Aportes Al Derecho Penal Peruano Magistratura

Aportes al Derecho Penal Peruano
desde la perspectiva Constitucional

Aportes al
Derecho Penal Peruano
desde la Perspectiva
Constitucional
REVISTA INSTITUCIONAL Nº 7
Jr. Camaná N° 669, Lima 1, Perú

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R EVISTA I NSTITUCIONAL Nº 7
Aportes al
Constitucional
REVISTA INSTITUCIONAL N° 7
“APORTES AL DERECHO PENAL PERUANO
DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL”
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
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Dr. Robinson Gonzales Campos

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Directora General y Directora Académica (e) autores en los artículos que forman
parte de esta publicación.
Sr. Mario Valcárcel Aragón 2. Los artículos se encuentran ordenados
Secretario Administrativo alfabéticamente, por el apellido de
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Primera edición, Lima, Perú, junio de 2006
5 000 ejemplares
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CONTENIDO
N° de pág.
PRESENTACIÓN
Dr. Robinson Gonzales Campos
Vocal Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura 5
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR FISCAL Y TIPICIDAD PENAL

Dr. Pedro Angulo Arana 7
EL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN

Dr. Luis Miguel Bramont-Arias Torres 21
CADENA PERPETUA Y CONSTITUCIÓN

Dr. Edgar Carpio Marcos 33
LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL IUS PUNIENDI Y LOS FENÓMENOS

DE POLITIZACIÓN NORMATIVA
Dra. Nelly Calderón Navarro 41
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, EL PROCESO PENAL Y SUS INCONGRUENCIAS

Dr. Manuel S. Catacora Gonzales 55
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA

Dr. Víctor Cubas Villanueva 69
ALGUNOS ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ÁMBITO DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
Dra. María del Carmen García Cantizano 85
CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO

PENAL PERUANO
Dr. Percy García Cavero 99
LA LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS

Dr. Luis Lamas Puccio 131
BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO

Dr. César Landa Arroyo 143
CONSTITUCIÓN Y CULPABILIDAD PENAL

Dr. José Urquizo Olaechea 155
REVISTA INSTITUCIONAL Nº7 3

PRESENTACIÓN
El Derecho Penal se sustenta en principios que le dan naturaleza jurídica, que hacen que
sea real y efectivamente Derecho. Y como sabemos, el Derecho en general es un instrumento
al servicio del hombre, fin supremo del Estado y de la sociedad. El Derecho Penal, en
consecuencia, no puede ser utilizado en contra del fin supremo del Estado y la sociedad, de
allí que se encuentre ligado íntimamente con la Constitución y con los Derechos Humanos.
Esto significa que se debe perseguir al delito para que quien lo cometa sea sancionado,
sin que esto sea un ensañamiento o un abuso del poder punitivo del Estado (verbigracia
Principio de Legalidad, Proporcionalidad y Humanismo).
La presente revista ha sido concebida en ese sentido, para mostrar que no es incompatible
ni ajeno, sino todo lo contrario, el Derecho Penal con los Derechos Humanos, como principios
y garantías. Hemos sido, como Academia de la Magistratura, privilegiados con el aporte
doctrinario de ilustres profesores, algunos de nuestra Institución, a quienes agradecemos
profundamente por los artículos que nos han hecho llegar.
Esperamos que los destinatarios de este revista, magistrados del Poder Judicial y del
Ministerio Público, auxiliares y técnicos de ambas instituciones, así como demás operadores
del Derecho internalicen el mensaje de cada de uno de los autores de los artículos que
contiene la presente revista y, a la postre, les sirva para la práctica cotidiana de un Derecho
Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho, vale decir, de un Derecho Penal
Garantista.
Estando nuestra revista en pleno proceso de edición, hemos sufrido la pérdida irreparable
de uno de nuestros articulistas, quien no era una promesa sino una realidad como un joven
investigador, profesor y abogado en ejercicio, el doctor Luis Miguel Bramont Arias – Torres,
hijo de nuestro querido maestro doctor Luis Alberto Bramont Arias. Desde aquí le rendimos
nuestro sincero homenaje póstumo: Luis Miguel Bramont Arias - Torres, descansa en paz.
Robinson Gonzales Campos

Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la República
Presidente del Consejo Directivo de la
Academia de la Magistratura

INVESTIGACIÓN PRELIMINAR FISCAL Y TIPICIDAD
PENAL
Pedro Angulo Arana

Fiscal Superior Penal, Doctor en Derecho y
Magíster en Ciencias Penales por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Licenciado en
Historia, Catedrático en la Unidad de Postgrado
de la Universidad Nacional Federico Villarreal.
Sumario:
I. Introducción. II. Derechos Fundamentales y el Derecho Constitucional Penal. III. El
Control Constitucional. IV. El Control Supraconstitucional. V. El Tema de la Interpretación.
VI. Las Facultades del Fiscal. VII. Tipicidad y Principio de Legalidad Penal. VIII. La
Subsunción Primordial. IX. Principios Límite a la Tipicidad. X. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
La investigación que dirige el fiscal provincial en lo penal, y que materialmente (por mandato
de la Constitución) realiza la policía nacional, posee un objetivo concreto: reunir los elementos
suficientes para que el fiscal formule una denuncia penal requiriendo el accionar jurisdiccional. Tal
accionar importará (como resultado) la apertura e inicio de un proceso penal formal por parte del juez
contra una o varias personas concretas.
Resulta claro que el fiscal debe obrar con ponderación y claridad al ejercer la función persecutoria
del delito, particularmente cuando requiera la actuación jurisdiccional e impute delitos a personas
concretas, en la formalización de su denuncia, pues de no manejarse con el debido cuidado podría
incurrir en irregularidades o hasta en delito (abuso de autoridad), si atribuyera errada y/o
ligeramente un ilícito penal a alguna persona.
Conforme a nuestra Constitución, al fiscal le corresponde asumir la conducción (planeamiento,
estrategia, control y supervisión) de la investigación preliminar que se convertirá en preámbulo
sine qua non, generalmente, de la formalización de una denuncia penal (en el caso de existir una
investigación judicial, tal cual sucede hoy) o de una acusación penal y del juicio oral y público (en el
modelo acusatorio). No debe causar sorpresa el que en un nuevo Código Penal se adjetive el artículo
correspondiente que sustituyera al artículo 49 del actual Código de Procedimientos Penales y pudiera
rezar así : “El fiscal provincial en lo penal es el director de la investigación preliminar del delito. Le
corresponde como tal la iniciativa en la organización y desarrollo de aquella”.
Ahora bien, así fuera que se indicara dicha responsabilidad con las palabras citadas o con otras,
lo cierto es que de resultas de la investigación efectuada y para requerir al accionar jurisdiccional, el
fiscal deberá calificar previamente los hechos denunciados, y luego atribuir por lo menos un delito
a una persona, lo cual supone que aquel deberá previamente analizar la tipicidad de la conducta
denunciada.

APORTES AL DERECHO PENAL PERUANO DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
La verificación de la tipicidad de una conducta, en sus grandes líneas directrices, supone para el
fiscal un delicado ejercicio de actividad funcional. En tanto que conocedor de las leyes, desarrollará
una actividad técnica que le obliga a remitirse a un conjunto normativo complejo que subsiste como
protección del indiciado o denunciado. Esto último, es decir, las vallas que deberá afrontar y superar
el fiscal antes de concluir definiendo la tipicidad de una conducta, va más allá del Código Penal y
Procesal Penal, recalando en las normas constitucionales e inclusive en las pertenecientes a los tratados
internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el Perú. Precisamente, tratando de
contribuir al estudio de este importante tema, es que desarrollaremos algunas ideas sobre el mismo.
II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL DERECHO

CONSTITUCIONAL PENAL
Si bien es cierto que, luego del 11 de setiembre del 2001, el gobierno norteamericano ha liderado
muchas actuaciones que socavan gravemente el desarrollo de los Derechos Humanos en el orbe, y
el de la Corte Penal Internacional en particular, no es menos cierto que aún subsiste una fortísima
corriente internacionalizadora de la justicia penal, a partir de tales derechos. Respecto ella, informados
analistas consideran que es una tendencia que será muy difícilmente revertida1. Precisamente
graficando el último aserto, podemos recordar que Carlos Caro ha referido que en Alemania ya se
discute un proyecto de Código Penal Internacional2.
Ahora bien, en el caso peruano ciertamente existe un notable desarrollo ideológico humanista,
que se hizo patente en la Constitución de 1979, en el primer artículo constitucional, que fue repetido
casi exactamente en la primera norma de la Constitución vigente, y que establece lo siguiente: “La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del
Estado”3. Obvio es que se entiende que esta idea personalista preside e inspira el desenvolvimiento
funcional de todas las instituciones estatales, así como las obliga a un desempeño coherente.
El personalismo asumido, conforme al principio de la dignidad humana, nos obliga a asumir
principistamente que la misma política criminal a desplegar en nuestro país debe apostar, conforme
expresara Silva Sánchez4 para el caso mexicano, por una racionalidad sustentada en los principios
de necesidad y proporcionalidad en el contexto del concepto de persona humana, su dignidad y
derechos fundamentales.
Existe, hoy por hoy, plena conciencia de que la actividad persecutoria del delito, entendiendo
que se realiza en un Estado de Derecho, debe atender rigurosamente a los derechos y garantías que
le asisten al investigado y que se encuentran no sólo en los códigos penales, procesal penales y las
leyes orgánicas de las instituciones que de ello se encargan, sino consagrados, sobre todo, como
derechos fundamentales (en lo interno-constitucional) y como derechos humanos en los convenios y
1 NOLTE, Detlef; El Juicio de la Historia. Espectros del pasado en América Latina, artículo en Materiales de Lectura del Seminario
Internacional “Retos de la Judicialización en el Proceso de la verdad, justicia, reparación y reconciliación”, Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos; Lima, Perú, 2003, p.5
2 CARO CORIA, Dino Carlos; Código Penal; Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal, Estudio Preliminar;
Ed. Gaceta Jurídica, Lima Perú, 2002, p. 32-33. En el mismo sentido, y con el propósito de dotar de contenido ético a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en 1993 el teólogo Hans Küng, con motivo de la celebración del Primer
Centenario del Parlamento de las Religiones del Mundo en Chicago, preparó un proyecto de Declaración Ética mundial,
concebido como una ética mínima extraída del “reducto de principios éticos comunes que comparten todas las éticas de las
grandes ideologías, escuelas filosóficas o religiones, llamadas éticas de máximos” que parte de una convicción fundamental
“todo ser humano debe ser tratado humanamente”. En Coll i Alemany, Josep Maria y otro; La declaración de una Ética Mundial
a Debate; artículo en Revista del Instituto Chileno de Estudios Humanísticos; Gráfica Funny S.A., Segunda Epoca, Vol. 3, Primer
Semestre; Santiago, Chile; 2003, p. 11 y ss.
3 Constitución Política del Perú; Ministerio de Justicia; Edición Oficial, Lima, Perú, 1998, p.17. También se le denomina Principio
humanista.
4 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María; Estudios de Derecho Penal; Instituto Peruano de Ciencias Penales, Ed. Grijley, Lima, Perú, 2000,
p. 192 - 195.
8 REVISTA INSTITUCIONAL Nº7

tratados internacionales (en lo externo). En el Perú, puede bien advertirse que la constitucionalización
del Derecho Penal y Procesal Penal se realizó con la anterior Constitución y bajo la inspiración e
influencia de la Carta Magna española de 1978.
En lo constitucional, por ello, se entiende que las normas limitadoras del ius puniendi establecen
la adopción de un Programa Penal, es decir, un conjunto de postulados político-jurídicos y político-
criminales que constituyen el marco normativo en cuyo seno el legislador puede y debe tomar sus
decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar5.
Para César Landa, precisamente, tal conjunto de principios que coadyuvan a la defensa de los
derechos de los procesados, fundamentan al denominado “Derecho Constitucional Penal”6.
Coherentemente, con ocasión de la reforma constitucional, en relación a nuestro tema, Landa
ha sostenido: “Sobre la base del decálogo de los derechos humanos, propio de un Estado social y
democrático de derecho, corresponde reformar las bases del Derecho Penal en la Constitución, en
función de la tutela de la persona humana y sus derechos. Así los derechos humanos despliegan su
fuerza normativa y replantean los conceptos e instituciones clásicas del Derecho Penal en sus campos
sustantivo, procesal y de ejecución penal, en función del “bloque constitucional de los derechos
humanos”7.
La constitucionalización del Derecho Penal y Procesal Penal, en resumidas cuentas, significa
entonces generar una política criminal al servicio de la persona humana, vinculando los ejercicios
funcionales de la Policía Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial a un marco valorativo
consensual (por su legítimo origen popular) que evite cualquier género de subjetivismo o
arbitrariedad en la actividad persecutoria del delito y durante el proceso que legitima la sanción del
mismo. Diego García Sayán, precisamente, sostiene que la exigencia del respeto a los principios y
normas constitucionales es tal, que sólo en el caso de que siempre fueran estos prevalentes, legitimaría
el que habláramos de una democracia constitucional8.
III. EL CONTROL CONSTITUCIONAL

A modo de constatación que refuerza lo hasta aquí sostenido, podemos claramente advertir, en lo
práctico y concreto, la existencia y el desarrollo de un control constitucional que se revela, también,
para la administración de justicia penal9.
Tal actividad del más alto nivel encuentra sobrada justificación en dos razones. La primera
presentada a modo de conclusión por José Palomino, quien certeramente expresa que dicho control
“camina en armonía y al servicio del principio de la supremacía constitucional, con lo cual la
Constitución adquiere su prevalencia dentro del ordenamiento jurídico”10.
5 CARO, ob cit., p. 27
6 LANDA A., César; Los Derechos Humanos como fundamento constitucional del Derecho Penal; artículo en Actualidad Jurídica,
Opinan los juristas; Aportes para la reforma constitucional; Tomo 100, Mayo, Gaceta Jurídica; Lima, Perú, 2002, p. 40. Héctor
Fix Zamudio , citado por Ovalle, refiriéndose a las garantías constitucionales las ha definido como: “derechos subjetivos
públicos conferidos expresa o implícitamente a los justiciables por las normas constitucionales, con el objeto de que puedan
obtener las condiciones necesarias para la resolución justa y eficaz de las controversias en las cuales intervienen”, Ovalle
Favela, José; Garantías Constitucionales del Proceso; Ed. Mc Graw Hill S.A., México, 1995. P. XV - XVI
7 ÍDEM p. 41
8 GARCÍA SAYÁN, Diego; Responsabilidad Política y Jurídica de los gobernantes; artículo en Materiales de Lectura del Seminario
Internacional “Retos de la Judicialización en el Proceso de la verdad, justicia, reparación y reconciliación”, Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos; Lima, Perú, 2003, p. 75.
9 PALOMINO MANCHEGO, José F., Control y Magistratura constitucional, artículo en Derecho Procesal Constitucional, varios
autores, Susana Castañeda Otsu Coordinadora; Jurista Editores, Lima, Perú, 2003, p. 962 - 963.
10 ÍDEM, p. 182. Precisamente en Colombia existe una fuerte corriente, en la que se distingue a Alberto Suárez Sánchez, quien
se remite a los alemanes Konrad Hesse (a través de Juan Manuel Charry) y Loewenstein, para entender que la Constitución
tiene validez material en sus normas concretas, por lo cual deben aplicarse directamente extrayendo de aquellas soluciones a
los casos concretos, superando la noción de constituciones “semánticas” y el reproche de Loewenstein, en el sentido que se
debe procurar que la Constitución sea un traje que sienta bien y que se lleva realmente, no simplemente un disfraz. Suárez
Sánchez, Alberto; El debido proceso penal; Universidad Externado de Colombia; Bogotá, Colombia, 1998, p. 34 y ss.

Ahora bien, habiendo expresado Luis R. Sáenz, en relación a la actividad judicial, que “si bien
toda función estatal goza de una incuestionable presunción de legitimidad constitucional, es evidente
que ello no significa per se el negar de plano la posibilidad de eventuales excesos o distorsiones
como situaciones de riesgo o indiscutible probabilidad”11; por tanto, segunda razón suficiente para
instaurar el control es la hipótesis de que mediante el poder conferido a los fiscales y jueces pueda
vulnerarse derechos fundamentales de las personas, lo que exige erigir mecanismos potencialmente
reparatorios de los excesos. Finalmente Sáenz sella el razonamiento al sostener: “La adopción de
fórmulas de control sobre los jueces no puede considerarse como un acto contrario a los objetivos del
sistema jurídico, sino, antes bien, como un complemento ideal para su efectiva realización”12.
Ahora bien, el control del Tribunal Constitucional, paralelamente, se deja sentir, pues en tal
razón se ha expresado “es un hecho incontrovertible, que del total de causas que, vía recurso
extraordinario, llegan a nuestro máximo órgano de control de la Constitución, un porcentaje
verdaderamente considerable son reclamos generados contra resoluciones judiciales, reclamos
generalmente sustentados en la existencia de una transgresión real o presunta de determinados
derechos constitucionales”13.
No se crea que los hechos concretos que se reclaman aparecen lejos de la función del fiscal, sino
por el contrario. Así tenemos que Susana Castañeda, en referencia a la que denomina jurisdicción
constitucional de la libertad,14 enumera que en relación al Habeas Corpus se han ventilado diversas
afectaciones referidas al debido proceso, entre las cuales ha identificado afectaciones al derecho
al juez natural, violaciones al principio nos bis in ídem, respecto el derecho al plazo razonable o al
principio acusatorio, entre otros15. Y debe anotarse que, precisamente, al fiscal le corresponde, por
ejemplo, arraigar ante el juez natural, abstenerse de pretender una doble sanción, el control de los
plazos y la tutela del debido proceso.
IV. EL CONTROL SUPRACONSTITUCIONAL

Si bien es cierto hay distancia entre las normas referidas a Derechos Humanos pertenecientes a
la Constitución de 1979 y la actualmente en vigencia,16 debe considerarse que el artículo 55 indica
que “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”17. Esto
mismo supone que los tratados de Derechos Humanos ratificados por el Perú constituyen leyes del
país y de tal modo deben ser aplicados por los magistrados. Asimismo, en la cuarta disposición final
y transitoria, referida a las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce, se expresa que aquellas “se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias,
ratificados por nuestro país”.
Samuel Abad nos recuerda que el Tribunal Constitucional ha establecido que la disposición
antes citada comprende, también, una adhesión a la interpretación que de tales instrumentos hayan
11 SÁENZ DÁVALOS, Luis R; Los procesos constitucionales como mecanismos de protección frente a las resoluciones judiciales
arbitrarias, artículo en Derecho Procesal Constitucional, ob. cit., p.136.
12 ÍDEM, p. 137.
13 SÁENZ, art. cit., p. 135.
14 CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés; Habeas Corpus, normativa y aspectos procesales, artículo en Derecho Procesal constitucional,
ob. cit., p. 286.
15 ÍDEM, p. 308 - 309.
16 Se ha reconocido que en 1979 el Perú estuvo a la vanguardia en Latinoamérica, respecto al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En el artículo 101, se decía que en caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalecía el primero. Manili,
Pablo Luis; La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Constitucional; Revista Jurídica
del Perú, Año LII, Nº 39, Lima, Perú, 2002, p. 27.
17 Constitución, ob. cit., p. 40.

realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y,
en particular, a la realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ello, expresa:
“De esta manera, las interpretaciones de la Corte Interamericana complementan el ordenamiento
constitucional peruano en materia de Derechos Humanos”18.
Carlos Caro, por eso, en relación a la actuación práctica del sistema internacional de protección a
los Derechos Humanos, refiriéndose a procesos penales irregulares, destaca la impronta y el vigor de
las decisiones supranacionales: “Por ejemplo, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de San José de Costa Rica que vinculan al Estado peruano y que en los últimos años han
adquirido gran relevancia en la materia penal, como dan cuenta, por ejemplo, las resoluciones de los
casos Loayza Tamayo (17 de septiembre de 1997), Castillo Páez (3 de noviembre de 1997), Castillo
Petruzzi y otros (30 de mayo de 1999), Ivcher Bronstein (6 de febrero de 2001) y Barrios Altos (14 de
marzo de 2001)”19.
V. EL TEMA DE LA INTERPRETACIÓN
La ley penal, como cualquier ley, requiere ser interpretada. Aparecen ya superadas las épocas de
hegemonía del positivismo radical en que se consideraba que las normas podrían tan ser precisas y
claras, en resumen perfectas, que requerían que el fiscal las aplique sin pensarlas, tal como también
lo haría el juez.
César Azabache considera en tal sentido que el Derecho, en tanto práctica social basada en reglas,
“supone un esfuerzo permanente por determinar los hechos que forman la controversia, identificar
las reglas aplicables al caso y determinar el significado que corresponde asignar a unos y otras”20.
Hurtado Pozo ha referido en relación a las dificultades y la necesidad de la interpretación: “El
lenguaje legal y la terminología jurídica no escapan, evidentemente, a la especificidad del lenguaje
en general, es decir, a su carácter abstracto y general”, y por ello añade: “El campo de aplicación de
las palabras no está siempre totalmente definido y muchas palabras están asociadas a más de un
significado”. El lenguaje es, en consecuencia, vago y ambiguo.
Palomino Manchego explica así el problema: “La Constitución contiene entre sus preceptos, y
muy significativamente en la tabla de los derechos fundamentales, lo que la doctrina germánica ha
reconocido como el sistema de valores materiales del ordenamiento jurídico, normas portadoras
de valores y, por eso mismo, caracterizadas por tener una fuerte dosis de indeterminación y
ambigüedad”21.
Para Carlos Caro, “la interpretación de la norma penal no sólo es necesaria sino también
inevitable”, ejerciéndose en tal momento “un indiscutible acto de poder, capaz de conducir a
soluciones dogmáticamente correctas y criminalmente satisfactorias, o a lo contrario, el ‘acaso o la
arbitrariedad‘, teniendo en su desarrollo una faceta lógica, entrando en juego ‘tanto los conocimientos
del operador jurídico, como sus condicionamientos culturales y axiológicos‘ apreciándose en la
interpretación una dimensión cognitiva y otra valorativa”22.
Ahora bien, la interpretación del derecho penal, esto es, el esclarecimiento de un enunciado típico
concreto explicando su sentido o, en otras palabras, detallando por qué el acto realizado resulta
18 ABAD YUPANQUI, Samuel B; El proceso constitucional de amparo. Aproximaciones desde la Teoría General del Proceso, artículo
en Derecho Penal Constitucional, ob. cit., p. 329.
19 CARO CORIA, ob cit., p. 13.
20 AZABACHE C., César; Introducción al Procedimiento Penal; Palestra Editores, Lima, Perú, 2003, p. 10-11.
21 PALOMINO, art. cit., p. 168.
22 CARO CORIA, ob. cit., p. 24 y ss.

configurando el ilícito contenido en la norma penal, resulta tanto crucial como imprescindible para
justificar la decisión del fiscal al formalizar una denuncia (en el modelo procesal penal mixto) o
presentar su acusación (en el modelo procesal penal acusatorio). Es en tal sentido que Hernández
Marín ha escrito: “La interpretación del Derecho interviene como parte de los “considerandos” o de
los “fundamentos de derecho”23.
Desde la comprensión del Derecho Penal como un sistema de filtros destinado a limitar el poder
punitivo estatal a lo estrictamente necesario, Raúl Zaffaroni ha definido al Derecho Penal como “la
rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un
sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso
del estado constitucional de derecho”24.
VI. LAS FACULTADES DEL FISCAL

El ius puniendi es la potestad que el Estado ha tomado para sí de castigar ciertas conductas ilícitas
de los ciudadanos, como bien dice César San Martín, “en aras de garantizar la seguridad ciudadana”25
mediante la imposición de sanciones penales. Originalmente, tal ejercicio de poder sólo fue realizado
por los jueces, esto es, que recibían la denuncia, investigaban, procesaban y sancionaban, reservándose
los reyes la última instancia, y sólo con la instauración del Estado moderno y las repúblicas, tal
potestad fue dividida en dos instituciones que deberían actuar en el sistema de enjuiciamiento penal,
en una división de trabajo que, a su vez, supuso un control recíproco en beneficio del justiciable. Así,
al Ministerio Público se le encargó parte del ejercicio del ius puniendi, esto es la persecución del delito
en cuanto preparar y ejercitar la acción penal así como acusar y sustentar la prueba del ilícito penal.
Por tanto, la actuación del fiscal asume la característica de emanar de la soberanía nacional
revistiéndose de imperio, el cual se expresa nominalmente, en el caso peruano, en la cabeza de la
institución que precisamente se denomina Fiscal de la Nación. Esto mismo otorga fe pública a las
actuaciones y documentación que generan los fiscales en el ejercicio de su función, significando
paralelamente responsabilidad si se distorsionaran o, peor aún, falsearan las actas de lo verificado o
actuado.
Al fiscal, pues, le corresponde requerir el accionar jurisdiccional que supone la actuación del
denominado “derecho de penar del Estado” mediante el ejercicio de la acción penal, en su condición
de titular de la misma.26
La Constitución vigente en su artículo 159, inc. 5, otorga facultad al Ministerio Público para ejercitar
la acción penal, de oficio o a petición de parte, así como indica, en el inciso 4, que le corresponde
conducir la investigación del delito, que es la actividad previa, generalmente, a la denuncia formal
que efectuará. Ahora bien, resulta claro que las funciones del Ministerio Público, ente abstracto al fin
y al cabo, sólo pueden ser cumplidas por sus órganos representantes que se indican en los artículos 2
y 36 y mediante los actos referidos en el artículo 3, de la LOMP.
Para César San Martín, la Constitución ha establecido ya un nuevo proceso penal, explicando esto
así: la función persecutoria que la Constitución encomienda al Fiscal, destinada a la aplicación del
derecho penal a los infractores de las normas jurídico-penales, permite constituir un proceso penal
23 HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael; Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho; Marcial del Pons Ed S.A.; Madrid, España,
1999, p. 246.
24 ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros; Derecho Penal - Parte General; Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 4.
25 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Volumen I; Ed. Grijley EIRL; Lima, Perú, 1999, p. 10.
26 SAN MARTÍN, ob. cit., p.171.

esencialmente acusatorio”, ocurriendo que “el poder judicial no puede recibir denuncias de ninguna
otra procedencia”27.
San Martín indica la existencia de jurisprudencia sobre este tema: “Si el Fiscal omite pronunciarse
sobre la situación jurídica de un detenido y no formaliza denuncia contra él, pese a existir evidencias
preliminares en su contra, sólo se instará la promoción de la acción penal si el Fiscal superior jerárquico
lo dispone, lo que revela la absoluta separación entre perseguir el delito y juzgarlo”.28
Tenemos también que si el Fiscal provincial en lo penal resulta ser quien ejercitará la acción penal,
aquél requiere asumir conocimiento previo de la notitia criminis, y luego esforzarse en determinar
si los hechos que se indican constituyen ilícito penal. La forma de conocerlos será por medio de la
denuncia que formulan los particulares, conforme se indica en los artículos 12 y 94 inciso 2, de la
LOMP. Y la diferencia, respecto a la acción pasible de realizarse por el Fiscal, respecto a la denuncia
de los particulares, conforme a los artículos últimamente citados, es que el fiscal “formaliza” la
denuncia ante el juez correspondiente.
La LOMP, que establece en su artículo 5 que los fiscales actúan independientemente en el ejercicio
de sus funciones y de acuerdo a su propio criterio, en modo concordante a lo mismo, y a diferencia de
otras legislaciones, también indica que el Fiscal, antes de ejercitar la acción penal o, en otras palabras,
antes de “formalizar” la denuncia, deberá estar convencido de que lo denunciado constituye un delito.
A esto se refieren los artículos 12 y 94 inciso 2 cuando expresan que el Fiscal antes de formalizar debe
considerar procedente la denuncia.
A esta convicción se le denomina discrecionalidad técnica. Carlos Creus desarrolla tal noción
así: “La estimativa (provisional) de la eventual tipicidad penal del hecho que ha conocido actúa con
discrecionalidad técnica, entendiéndose por tal la posibilidad que el funcionario tiene de discriminar
si se encuentra o no ante un hecho que puede constituir delito para promover la acción o abstenerse
de hacerlo”29.
La consideración de la procedencia de la denuncia, por parte del Fiscal provincial (y del superior
en su caso), supone una convicción personal o íntima, y solamente dada esta, como precondición,
surgirá la obligación contenida en el artículo 94 que le impone formalizar la denuncia respectiva
(principio de legalidad procesal). La remisión al Fiscal de actuar conforme a la opinión que se forme
supone una calificación objetiva, alejada de prejuicios y subjetivismos.
La formalización de la denuncia, por otro lado, ateniéndonos al diccionario de la Real Academia
de la Lengua, no significará solamente darle una forma o carácter de seriedad a lo que no tenía tal
condición, sino que implica dar revestimiento legal o la conformidad de ley (legitimar) a la denuncia;
esto es revestir de ius imperium a aquello que no lo tenía.
El Fiscal para formalizar una denuncia, al margen de indicar la pena que sanciona el presunto delito
y los elementos probatorios con que cuenta, debe efectuar la exposición de dos cosas fundamentales
que tienen que ver con el tratamiento que desarrollamos ahora. Y estas son: debe indicar los hechos
de que tiene conocimiento y el delito que tipifican tales hechos (art. 94 inciso 2 LOMP). Ahora bien, el
concepto de exponer los hechos (indicado en la norma) implica los conceptos de interpretar, mostrar,
etc. Esto mismo nos convence de que también debió colocarse la palabra fundamentar, puesto que si
finalmente se aparece afectando a alguna persona en su derecho al vincularlo a un naciente proceso
penal, resulta lógico y razonable que se deban esgrimir razones para ello.
27 ÍDEM, p. 164.
28 ÍDEM, p. 165.
29 CREUS, Carlos; Derecho Procesal Penal; Ed. Astrea; Buenos Aires, Argentina, 1996, p.36.

Respecto a los hechos, considerados desde su cariz ilícito, se establece que son no los que
correspondan con la verdad o el hecho histórico sino que son aquellos a los que ha podido
humanamente acceder el Fiscal y que obviamente deben aparecer razonables, creíbles y fundados, de
ser el caso, en elementos materiales objetivos. Por ello es que al Fiscal para formalizar una denuncia
sólo se le exige la existencia de indicios razonables de la comisión del ilícito y de la autoría del
denunciado (en nuestro actual modelo procesal).
Es en este sentido que se pronuncia Rodolfo Vega: “Además de la justificación de índole formal
o legal que le permiten denunciar, tiene que tener una justificación material, esto es, los indicios,
las pruebas o los elementos de juicio suficientes y necesarios para pedirle al juez que inicie una
investigación”30.
Efectuando el Fiscal un desempeño profesional técnico que a su vez limita y afecta los derechos de
las personas, su tipificación la debe desarrollar bajo el principio de adecuada tipificación penal. Por
tanto, asume responsabilidad quien se desempeña de modo ligero o irresponsable.
A esta altura, cabe indicar que el mandato constitucional que otorga al Ministerio Público la
conducción de la investigación del delito, desde el punto de vista de la tipicidad, debe tener una
clara orientación y desenlace en la investigación preliminar, de conformidad, también, con la Ley
Nº 27934.
Precisamente el mandato de esta ley, conforme al Estado de Derecho, implica el fortalecimiento de
la comunicación y obligatoria coordinación y control del Fiscal respecto a la actividad de investigación
material del delito que realiza la Policía Nacional, pues define la dirección de la investigación por el
fiscal. Esto último importa para el fiscal la facultad de ordenar el inicio de las investigaciones, recibir
informes detallados y los documentos de cuanto efectúa la policía, para dar directrices que deben
estar ordenadas a la verificación de la tipicidad del delito de que se trate.
No cabe entender, en nuestra comprensión, sino tres modos en que resultará útil el control de
la investigación por parte del fiscal; primero, apartar al juez de la misma, cautelando su decisión
sobre el fondo; segundo, cautelando los derechos del indiciado o denunciado; y, tercero, orientando
la investigación policial en orden a la verificación de la tipicidad del delito denunciado y por ende
recogiendo en actas cuanto verifique indicios o elementos probatorios del hecho y del vínculo causal
y su autoría.
VII. TIPICIDAD Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

En relación a la actividad fiscal preliminar, esto es, a la actividad que supone el ejercicio de la acción
penal, resulta claro que se recibe un mensaje del principio de legalidad penal contenido en el artículo
2, inciso 24, literal d) de la Constitución. De aquel se comprende que el fiscal no podría denunciar a
una persona, esto es imputarle un delito y, a la vez, requerir el accionar judicial (un procesamiento
formal) si aquella no hubiera incurrido en un acto u omisión que al tiempo de cometerse no estuviera
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible31.
30 VEGA BILLÁN, Rodolfo; Derecho Procesal Penal, Universidad Nacional Hermilio Valdizán; Fohat Ediciones; Huánuco, Perú; 2002,
p. 179
31 El tipo penal se genera precisamente cuando la conciencia jurídica y político-social, consciente de los Derechos Humanos
impuso una exigencia de seguridad, esto es, que la descripción de los delitos sea clara y precisa. La teoría del tipo cumple
una función de concreción y fijeza de la realidad jurídica penal más allá de la cual no cabe dotar a ninguna conducta de
significación penal. Marcone Morello, Juan; Diccionario Jurídico Penal y Ciencias Auxiliares; tomo 3, AFA Editores S.A.; Lima,
Perú, 1995, p. 1943.

En esto último, se advierte la existencia del principio de determinación o taxatividad de la ley

penal, que a decir de José Castillo “constituye uno de los baluartes más importantes del principio
de legalidad al permitir aplicar la seguridad jurídica describiendo el núcleo del ilícito con claridad y
sencillez”32. Asimismo, podríamos afirmar que reduce a una sola clase de normas, las que pueden ser
tenidas como fuente en la creación de los delitos. El fiscal debe estar atento, por ello, a la norma típica
que permite hablar de delito y activar legítima y válidamente un proceso penal.
A este respecto, Castillo indica que “el valor del principio de legalidad es doble: 1º. No se puede
punir la acción que no se encuentra expresamente incriminada en la ley, aunque se trate de un hecho
antisocial; y 2º. Sólo se puede punir la acción legalmente incriminada aunque no sea socialmente
peligrosa”33.
La tipicidad o encuadrabilidad a la que debemos referirnos entonces se distingue del tipo, en
tanto éste constituye una fórmula paradigmática que pertenece a la ley, y la primera se advierte que
pertenece a la conducta humana. Así es que Zaffaroni define a la tipicidad como “la característica
que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como
prohibida por un tipo penal”34. Muñoz Conde, citado por Villa Stein, define la tipicidad de forma
muy parecida como “la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace
en la ley penal”35.
Para Marcone Morello “la tipicidad es esa conformidad de la conducta a aquella imagen directriz
trazada en la ley, es la característica que presenta la conducta cuando realiza concretamente el tipo
legal, es la adecuación objetiva, externa de la conducta a la descripción legal”36.
Robinson Gonzales, citado por Vega Billán, estima lo siguiente: “La tipicidad viene a ser la
operación que hace el fiscal, el juez, los abogados, los operadores jurídicos; operación de verificación
y determinación si una conducta real, una conducta denunciada, se adecúa en su aspecto objetivo y en
su aspecto subjetivo al tipo penal. Sólo si se concreta esta verificación podrá decirse hay tipo objetivo
y hay tipo subjetivo, hay adecuación subjetiva y objetiva, en consecuencia, hay tipicidad”37
Obvio resulta ser que el fiscal, en un momento crucial, deberá efectuar un juicio de tipicidad,
esto es un análisis de comprobación de la tipicidad de la conducta de quien fue denunciado ante
su Despacho, y ello lo realizará comparando la conducta particular concreta con la formulación
descriptiva de conductas y la valoración jurídica de los conceptos desarrollados por el legislador
en la norma penal; ello mismo importará diferenciar y esclarecer entre los elementos descriptivos
del tipo, esto es, los hechos de la realidad material objetiva, observables por los sentidos o lógica y
razonablemente deducibles, entendibles y comprensibles; y los elementos normativos que exigirán
una valoración jurídica o sociocultural y, por ende, un esclarecimiento mediante un juicio analítico.
Tema relevante consistirá la identificación del verbo rector y el significado del mismo que connota la
acción humana de que se trate.
La tipicidad, como apunta Amado Ezaine, constituye pues una “piedra angular” del derecho penal
liberal38, pues no hay delito sin tipicidad. La descripción legal contenida en la norma traza brevemente
un resumen de las conductas, que pueden ser activas u omisivas, que terminarán catalogadas como
32 CASTILLO ALVA, José Luis; Principios de Derecho Penal - Parte General; Ed. Gaceta Jurídica; Lima, Perú, 2000, p. 47.
33 ÍDEM, p. 33.
34 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte General I, Ediciones Jurídicas; Lima, Perú, 1998, p. 455.
35 VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal, Parte General; Ed. San Marcos, Lima, Perú, 1998, p.203.
36 MARCONE MORELLO, ob. cit., p. 1943.
37 VEGA BILLÁN, ob. cit., p. 181-182.
38 EZAINE, Amado; Diccionario Jurídico, Parte Penal II; AFA Editores importadores S.A., Lima, Perú, 1999, p. 1399.

delito. Dichas descripciones constituyen una composición de actos humanos resumidos, pues el
legislador se preocupa por descartar los detalles innecesarios. Estos actos o hechos constituirían el
fumus delicti, esto es, los síntomas de la comisión de un delito, a lo que también se llama indicios39.
Cuando determinada conducta casa o encuadra en la tipicidad, esto es, en la acción humana
material referida en la norma, se denomina a ello adecuación típica (Tatbestandwassigkeit). Por el
contrario, cuando la conducta denunciada ni casa ni encuadra debidamente en la acción descrita, se
dice que es atípica. Bramont Arias, citado por Ezaine, distingue entre ausencia de tipo y ausencia de
tipicidad: “En la primera no existe descripción de la conducta o hecho por la norma penal; y en la
segunda, la descripción existe, pero no hay conformidad o adecuación al tipo”40.
VIII. LA SUBSUNCIÓN PRIMORDIAL

En la labor de calificación fiscal de la notitia criminis y, por ello, del expedientillo conformado por
las actas que registran las actuaciones policiales y los informes periciales y elementos probatorios, en
su caso, se impone la necesidad de esclarecer dos cuestiones y, seguidamente, para aclararlas citamos
a Rafael Hernández: “La questio facti y la questio iuris. La primera es la cuestión de si tuvo lugar o
no un cierto suceso, por ejemplo, si el individuo h empujó o no al individuo m (aquí intervienen
las teorías de la probabilidad para determinar en qué medida, a la luz de los datos incuestionables
disponibles, es probable y puede darse por probado que h empujó a m). Una vez contestada esta
pregunta afirmativamente, la segunda cuestión sería determinar si dicho empujón, que ocasionó la
caída del individuo m y, a la postre, también su muerte, forma parte o no de la referencia del supuesto
de hecho del enunciado jurídico penal que prevé una sanción para el homicidio; la segunda cuestión
es, brevemente, si el empujón de h puede ser calificado con el término jurídico de “homicidio”41.
El estudio y la verificación de la tipicidad de una conducta remiten a estudiar en el tipo penal el
modus operandi o la inactividad conductual (en los modos omisivos) que evidencia la conducta ilícita,
pues todo tipo penal describe actos posibles de realizar y protagonistas de los mismos, con la fórmula
“el que”, “quien”, etc.
Entendemos que la verificación de la tipicidad importará una subsunción, esto es, la práctica
de una operación mental que enseña Bacigalupo como un modo de resolución de casos42; pero que
nosotros entendemos y aplicamos también como un engarce primordial que efectuará el fiscal de la
conducta particular, específica, concreta e histórica con la previsión normativa abstracta, genérica e
hipotética realizada previamente por el legislador.
Como bien sostiene Villa Stein, “la tipicidad opera entonces como ratio cognoscendi de la
antijuricidad”43; y para esclarecer luego la posible responsabilidad, quedará enfrentar el hecho dado
a los posibles descargos ubicables en la teoría negativa del tipo, lo que supondrá verificar en los
hechos concretos los supuestos que descartan la antijuricidad penal del hecho o la ausencia de alguna
condición objetiva de punibilidad.
Si bien es cierto la norma pertinente indica que el juez abrirá investigación formal considerando
tres requisitos, esto es, que el hecho denunciado constituya delito, que se haya individualizado a su
presunto autor y que no haya prescrito la acción penal, no tiene que entenderse estrictamente que
39 CORDERO, Franco; Procedimiento Penal; Ed. Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 2000, p. 404.
40 ÍDEM, p. 1400.
41 HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael; ob. cit; p. 248.
42 BACIGALUPO, Enrique; La técnica de resolución de casos penales; Ed Colex, Madrid, España, 1995, p. 37.
43 VILLA STEIN, ob. cit., p. 203.

sólo el fiscal debe alcanzar estos tres requisitos cumplimentados y que sólo el juez deberá exhibir
motivación y fundamentos en su auto inicial de investigación.
El Estado de Derecho lógicamente se corresponde con un ejercicio de facultades cuidadoso y
debidamente sustentado en elementos de juicio, desterrando todo tipo de abuso o arbitrariedad.
Por ello corresponde en la investigación preliminar, inclusive, abrir espacio para la contradicción,
de modo que se escuche y atiendan los descargos del indiciado, y sólo se formalice denuncia ante
elementos razonables, lógicos o verosímiles que vinculen una actuación humana a un ilícito penal y
que por ello puedan exhibirse como fundamentos y justificación de la actuación fiscal.
Para descartar la presencia de tipicidad en una conducta será necesario tener en cuenta el tipo
penal, esto es, la imagen rectora del hecho, pues para configurar una tipicidad, bastará irse colocando,
necesariamente, en el aspecto negativo de cada uno de los elementos integrantes del tipo.
Marcone Morello propone el examen descarte de tipicidad siguiendo las siguientes
verificaciones44:
1. Ausencia de tipo.
2. Ausencia de calidad de sujeto activo.
3. Ausencia de calidad de sujeto pasivo.
4. Ausencia de nexo causal.
5. Ausencia de idoneidad de la conducta.
6. Ausencia de objeto.
7. Ausencia del elemento típico objetivo.
8. Ausencia de las modalidades del acto
9. Ausencia del elemento subjetivo.
10. Ausencia del elemento normativo.
IX. PRINCIPIOS LÍMITE A LA TIPICIDAD

Ahora bien, en sentido estricto, cuando se trata de analizar la tipicidad de un hecho denunciado
por el fiscal, debe tenerse en cuenta que aquella está objetivamente limitada por el principio de
legalidad, que como sabemos tiene diversas expresiones y que se encuentra previsto tanto en nuestra
Constitución como en tratados internacionales ratificados por el Perú.
a. Nullum crimen sine lege

Este principio latinizado, apunta Villa Stein que se lo debemos a Anselmo Von Feuerbach,
quien advertía que “las transgresiones se impiden si cada ciudadano conoce de antemano las
consecuencias de su acción, pues...la conexión del mal con el delito tiene que ser amenazada
por una ley”45. A ello se le denominó garantía criminal y trata de cumplir una razonable
exigencia de seguridad, esto es, permitir a los ciudadanos la posibilidad de conocer los
delitos y las faltas y de tal modo determinar su conducta conforme a ley.
También representó un límite al gobernante, que no podría manipular la ley penal
y sorprender al ciudadano atribuyéndole, arbitrariamente, la comisión de un delito.
Actualmente se entiende que sólo a través de la ley dada por el poder legislativo pueden
44 MARCONE, ob. cit., p. 1944.

45 VILLA STEIN, ob. cit., p. 101.

generarse delitos; a esto se denomina principio de reserva de la ley penal, quedando claro
que sólo la ley determina qué conductas constituyen delitos.
Este principio de legalidad no sólo lo encontramos en el artículo II del título preliminar del
Código Penal, sino también en el artículo 11 inciso 2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y en el artículo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
así como en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas
normas en general se refieren a que nadie será condenado (sancionado se dice en el título
preliminar) por acto no considerado delito al momento de cometerse.
b. Nulum crimen sine previa lege

Esta reformulación del principio de legalidad acentúa el mensaje de que para sancionar
penalmente es requisito la existencia anterior de una ley que tipifique el ilícito penal en
concreto. Precisamente la Constitución peruana vigente en su artículo 2, inciso 24, literal d)
dice: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca como infracción
punible”.
Lo interesante es que esta norma no sólo se refiere al momento tardío de la condena, sino al
inicio del procesamiento. Además exige que la figura típica aparezca expresa e inequívoca,
teniendo importantes consecuencias al importar un reconocimiento a la fragmentariedad
del Derecho Penal, permitiendo conceptuar, también, la prohibición de la aplicación de la
analogía. Asimismo acentúa el principio Nulum crimen sine lege scripta.
A decir de Edgardo Alberto Donna, este principio “es un límite que el Estado Liberal
Democrático ha impuesto para garantía de los individuos, consistente en que la ley penal
debe ser escrita y anterior al hecho del proceso”46.
c. Prohibiciones que se desprenden del principio de legalidad

A consecuencia de la existencia del principio de legalidad, por lógica y razonabilidad se
desprende la existencia de prohibiciones que devienen a delimitar la tipicidad. Precisamente,
Castillo Alva sostiene que para mayor garantía de los ciudadanos, las prohibiciones deben
figurar en la norma47.
1) Ley previa y prohibición de la retroactividad

Edgardo Donna, respecto esta prohibición, se expresa así: “El Estado de Derecho conlleva
una prohibición del efecto retroactivo de la ley penal, que es una prohibición de carácter
incondicional con respecto a aquellas personas que se hallen sujetas a su poder”, y se
explica ello así: “La idea esencial en que se basa este principio consiste en que “nadie
debe ser sorprendido con penas por hechos suyos que, a la fecha de la realización, eran
irrelevantes para el Derecho Penal”48.
La prohibición de la retroactividad sólo se refiere a normas de derecho material, mas
no así a normas de derecho procesal, siempre y cuando no afectaran los derechos y
garantías del procesado. Si la nueva ley fuere más benigna, es lógico que sí podrá
aplicarse a favor del justiciable.
46 DONNA, Edgardo Alberto; Teoría del delito y de la pena; Editorial Astrea; Buenos Aires, Argentina, 1996, p. 6.
47 CASTILLO, ob. cit., p. 25.
48 DONNA, ob. cit., p. 13.

2) Ley escrita y prohibición del uso de la costumbre como ilícito

Conforme al modelo occidental continental en el que estamos, distinguiéndonos del
modelo anglosajón, la ley que registra los delitos debe ser escrita y pública, siendo
esta forma, la única mediante la cual es posible tipificar ilícitos. Por ende el Derecho
Consuetudinario o la costumbre en particular nunca servirán para calificar la tipicidad.
3) Ley estricta y prohibición de la analogía

En tanto la ley registra las conductas consideradas indeseables y perjudiciales para con
la sociedad, todo lo que no figure en aquella, valiendo esto para cualquier aspecto ético-
moral de las conductas, no podrá servir para tipificar un delito.
Se debe tener sumo cuidado al verificar la tipicidad, pues no debe llegar a ocurrir la
situación de crearse derecho, esto es crear delitos, más allá del sentido literal posible de
la norma49.
Esto es que la subsunción supone efectuar una relación de semejanza entre el caso
contenido en la norma (figura típica) y el ocurrido en la realidad como conducta
humana. No puede apelarse a una apreciación personal o subjetiva “ni basarse en
criterios éticos o morales, ya sean particulares o de grupo, si la conducta no se encuentra
descrita previamente en la ley y sólo en ella”50.
Roxin, citado por Donna, en este aspecto, indica que la norma penal posee una exigencia
de certeza, siendo el fundamento de esto el evitar al máximo posible la indeterminación
de la norma51. Cabe, finalmente, indicar, como bien anota el doctor Bramont Arias, lo
siguiente: “Existe una diferencia entre interpretación (siempre permitida) y analogía
(prohibida). Mientras que la interpretación es búsqueda de un sentido literal posible, la
analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno
de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en el texto
legal”52.
Igualmente se diferencia respecto a la analogía, la interpretación extensiva y la
interpretación analógica. En la primera, si bien el intérprete usa la interpretación
sistemática, el caso sí está previsto en la ley, y como tal, aparece luego de las aplicaciones
gramaticales y teleológicas, que la norma sí comprende el caso presentado. En la
analogía -en cambio- la ley carece de voluntad de comprender el caso de que se trate.
Ahora bien, la interpretación analógica aparece porque la ley la ha previsto al no poder
comprender en la fórmula típica, todas las hipótesis posibles en que el accionar humano
tipifique el ilícito. Por ello Bramont indica: “La interpretación analógica se hace en
virtud de un mandato de la ley, la que determina se aplique analógicamente el precepto
(ejem: art. 108)” 53.
4) Ley estricta y prohibición de indeterminación de la ley penal

Conforme sostiene Castillo Alva, este principio “prescribe que el comportamiento
prohibido debe encontrarse descrito con claridad y precisión en la ley penal, evitando,
49 CASTILLO ALVA, ob. cit., p. 25.

50 Ídem.
51 DONNA, ob. cit., p. 18.
52 BRAMONT ARIAS, Luis y otros; Código Penal anotado, Ed. San Marcos, Lima, Perú, 1995, p. 104.
53 Idem, p. 105.

en la medida de lo posible, un lenguaje ambiguo u oscuro que dificulte la comprensión

del injusto y sus límites por parte del destinatario de las normas”54.
X. CONCLUSIONES
1. La tipicidad, en cuanto exigencia para que una acción opere como presupuesto para la imposición
de un proceso y futura sanción penal, cumple la función de limitar el ius puniendi, por lo tanto
supone una garantía para los individuos, esto es, la seguridad de que no serán perseguidos
penalmente por conductas que no posean las características del tipo penal.
2. La investigación preliminar del delito tiene como objetivo proveer al fiscal de elementos
indiciarios, cuando menos, para decidir respecto a la notitia criminis presentada; es decir, en otras
palabras, servirá para que decida si formaliza denuncia o la archiva, apareciendo como piedra
angular de su decisión la verificación de la tipicidad de la conducta denunciada.
3. Del estudio de la tipicidad se advierte que la investigación preliminar debe estar fundamentalmente
dirigida a recoger los elementos, si los hay, que acrediten la tipicidad de la conducta desplegada
por la persona denunciada, esto es, que la verificación de la tipicidad constituirá la medida de la
actividad policial y fiscal durante la investigación.
4. No debe olvidarse, por otro lado, que la verificación de la tipicidad en principio orientará a
efectuar constataciones físico materiales de lo externo o mensurable de la conducta humana;
luego es que, mediante el debido conocimiento jurídico dogmático, deberá auscultarse la
aparición o no del tipo subjetivo, efectuándose la subsunción.
5. No debe olvidarse, por otro lado, que la verificación de la tipicidad en principio hará
constataciones físico-materiales de lo externo o mensurable de la conducta humana, luego es
que mediante el debido conocimiento jurídico dogmático deberá auscultarse la aparición o no
del tipo subjetivo.
6. Finalmente, en el análisis de la tipicidad no debe olvidarse que la Constitución y los mismos
tratados internacionales a través del principio de legalidad y sus nominaciones específicas:
nulum crimen sine lege, nullum crimen sine previa lege y nullum crimen sine scripta lege, establecen
garantías, por un lado, y expresan prohibiciones, por otro, a tener estrictamente en cuenta al
momento de analizar la tipicidad.
54 CASTILLO ALVA, ob. cit., p. 25

EL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIÓN DE
NATURALEZA DE ACCIÓN
Luis Miguel Bramont-Arias Torres

Doctor en Derecho Penal por la Universidad
Central de Barcelona, España, fue Magíster en
Ciencias Penales por la Universidad Particular
San Martín de Porres y ejerció la cátedra
universitaria en la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Universidad Particular San
Martín de Porres, Universidad Femenina del
Sagrado Corazón y Universidad Nacional
Federico Villarreal.
Sumario:
I. Introducción. II. Concepto del Error de Tipo y la Excepción de Naturaleza de
Acción. III. Relación entre el Error de Tipo y la Excepción de Naturaleza de Acción. IV
Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
El derecho penal en nuestro ordenamiento jurídico tiene un rol protector del Estado Social y
Democrático de Derecho, se lo considera como el control social más drástico. Para lograr su cometido
ha determinado la protección de los denominados bienes jurídicos penales. Así, el bien jurídico se
vuelve el eje de protección penal, entendiéndose este como el interés jurídicamente tutelado, es
aquello que la sociedad establece como su fundamento básico para lograr un desarrollo armónico y
pacífico (es un valor ideal de carácter inmaterial)55.
El derecho penal tiene como límites de su aplicación diversos principios, entre los principales
tenemos el de legalidad e intervención mínima. Entre los alcances del primer principio tenemos el
referido a la ley penal, la cual tiene que ser previa, escrita y cierta; y el segundo limita la intervención
del derecho penal a ciertas conductas que son consideradas especialmente graves por la sociedad
–fragmentariedad–, y sólo cuando no hay un control social que pueda resolver el problema antes de
la intervención penal –ultima ratio–.
Las agresiones al bien jurídico penal constituyen la comisión de un delito, y es el derecho penal el
que determina el comportamiento delictuoso –delito– y la pena o medida de seguridad –consecuencia
jurídica– a imponer. Así, el derecho penal tiene un carácter sustancial –establece los comportamientos
que serán materia de sanción–, abstracto –porque no individualiza el comportamiento, es de aplicación
genérica–, e hipotético –plantea una situación frente a la cual se producirá la reacción penal.
55 Vid. HANS-HEINRICH, Jescheck, quien establece que el bien jurídico ha de entenderse como un valor abstracto y jurídicamente
protegido del orden social, en cuyo mantenimiento la sociedad tiene interés, y que puede atribuirse, como titular, a la persona
individual o a la colectividad; en: “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, 4º
edición, Editorial Comares, Granada, 1993, p. 232.

El Derecho Penal requiere para su aplicación el complemento brindado por el derecho procesal
penal, el cual es la vía, medio o forma de aplicación para efectivizar el Derecho Penal. Sin el derecho
procesal, el Derecho Penal quedaría sólo como una definición teórica, sin aplicación práctica; de
igual forma, el Derecho Procesal Penal no puede aplicarse en forma autónoma, dado que requiere los
fundamentos que le da el Derecho Penal. Es por tal razón que el Derecho Procesal Penal tiene entre
sus funciones la correcta aplicación del derecho penal sustancial o material56.
Sobre la base de lo expuesto, afirmamos que el derecho penal y el Derecho Procesal Penal tienen
un carácter complementario, ninguno de ellos puede existir sin el otro.
II. CONCEPTO DEL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIÓN DE

NATURALEZA DE ACCIÓN
Para establecer el vínculo que existe entre el denominado “error de tipo” y la “excepción de
naturaleza de acción”, debemos comenzar por establecer en forma clara el significado y contenido de
cada una de las instituciones.
A. El Error de Tipo
Para comprender y delimitar los alcances de esta figura señalaremos varios puntos:
a.1) Determinación del Tipo Penal: El Tipo57 es la descripción de la conducta prohibida

determinada por el legislador, en el supuesto de hecho de una ley diferente al concepto
de tipicidad, la que consiste en adecuar un comportamiento real y concreto al tipo
descrito por la ley.
El tipo penal es una manifestación clara del principio de legalidad, dado que establece
un supuesto previo, escrito y cierto para poder imputar el acto a un individuo; de esta
forma se cumple con la garantía criminal: nullum crimen sine lege.
El supuesto de hecho –el tipo– establecido por la ley es puramente descriptivo y
valorativamente neutro58. Que una acción es “típica” o “adecuada a un tipo penal”
quiere decir que esa acción es la prohibida por la norma59.
El tipo penal actúa como sustantivo, es la descripción de una conducta a la que se
asigna una pena, en tanto que la tipicidad, como adjetivo, es la característica de una
determinada conducta de ser adecuada a la descripción del tipo; en otras palabras, como
dice Zaffaroni60: “El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad
pertenece a la conducta”. El simple hecho de que una conducta se identifique con un
tipo penal no quiere decir que se haya producido un delito, pues falta el análisis de las
demás categorías del delito (antijuricidad y culpabilidad).
56 Vid. SAN MARTÍN, César, quien señala que el derecho procesal penal se concreta a regular la actividad tutelar del derecho penal
(justicia penal y administración de justicia penal); en: “Derecho procesal penal”, Vol. 1, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 6.
57 El término “tipo” es una traducción de la palabra alemana “tatbestand”, que equivale a: supuesto de hecho. Este término fue utilizado
por primera vez por Beling en 1906.
58 No podemos dejar de mencionar que la concepción del tipo penal ha variado, dado que en la actualidad los tipos penales contienen
no sólo elementos descriptivos, sino también elementos normativos, que suponen cierto tipo de valoraciones jurídicas, sociales,
éticas. Incluso, ciertas corrientes sostienen que el tipo supone ya antijuricidad. Por otro lado, existen ciertos tipos penales que
contienen elementos subjetivos como: los móviles, ánimos o finalidades, en muchos casos diferentes del dolo, que deben concurrir
para que exista tipicidad. Ejm: el ánimo de dañar el honor de una persona en el delito de injuria. Pero, lo cierto es que, fuera de
estas posiciones, la mayoría de la doctrina sigue considerando que el tipo penal tiene un carácter objetivo en general, es decir que
describe los elementos que fundamentan que la conducta esté prohibida.
59 BACIGALUPO, Enrique. “Manual de Derecho Penal - Parte General”, 4º reimpresión, Temis, Bogotá, 1998, p. 80.
60 CREUS, Carlos. “Derecho Penal - Parte General”, 3º edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 186.

a.2) Ubicación del Error de Tipo: Esta institución pertenece a la Teoría General del Delito, es
decir, al Derecho Penal sustancial.
Nuestro ordenamiento jurídico penal no define en forma precisa qué es un delito, sólo
contamos con un acercamiento en el artículo 11º del Código Penal, el que establece: Son
delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Poco nos dice
sobre la forma de análisis del comportamiento delictivo, por lo cual debemos recurrir a
la doctrina. Nuestro ordenamiento jurídico penal se adscribe a la Teoría Finalista, la cual
define al delito como un comportamiento típico, antijurídico y culpable.
El estudio del Error de Tipo surge en la categoría de la tipicidad, la cual tiene dos
aspectos:
a.2.1) Aspecto objetivo (tipo objetivo): Son las características que debe cumplir el
comportamiento realizado en la realidad. A estas se les denomina tipo objetivo.
Aquí encontramos diversos elementos a analizar, como son: el bien jurídico,
los sujetos, la relación de causalidad, la imputación objetiva, los elementos
descriptivos y los elementos normativos.
a.2.2) Aspecto subjetivo (tipo subjetivo): Hacen referencia a la actitud psicológica del
autor del delito. A esta se le denomina tipo subjetivo. Dentro de este aspecto se
analiza el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones, pero también existen
los elementos subjetivos del tipo. El aspecto subjetivo es excluido al surgir un
error de tipo –vencible e invencible–. También, pueden presentarse las figuras
preterintencionales (combinación de dolo y culpa en los delitos cualificados por
el resultado).
Habiendo determinado qué es el tipo penal y la ubicación dentro de la teoría general
del delito y su relación con el Error de Tipo (ubicación), estamos en condiciones de
definirlo. El Error de Tipo es el error sobre la existencia de alguno de los elementos del
tipo objetivo, el cual repercute en el tipo subjetivo excluyendo el dolo. Como hemos
mencionado, el error de tipo sólo puede surgir a nivel de la tipicidad, cualquier otro tipo
de error que se pueda producir en las otras categorías (antijuricidad y culpabilidad) no
puede ser considerado un error de Tipo61.
El error de tipo recae sobre uno o varios elementos objetivos del tipo62; el sujeto piensa
que está realizando un hecho lícito, atípico, pero objetivamente ha realizado un tipo
penal. El error de tipo puede ser vencible o invencible. Conforme señala el profesor
Santiago Mir Puig63: “Si el dolo requiere conocer y querer la realización del tipo de
injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o
todos los elementos del tipo de injusto”.
Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de
su error; aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito
culposo, siempre que esté contemplado por el Código Penal (art. 12º). Es invencible
cuando, aun actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta
61 Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco y García Arán, Mercedes: “El error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categorías
distintas al tipo (error sobre los presupuestos de una causa de justificación, error sobre la antijuricidad, culpabilidad o penalidad)
carece de relevancia a efectos de tipicidad”; en: “Derecho Penal – Parte General”, 5º edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p.277.
62 Vid. QUINTERO OLIVARES: “El error de tipo se refiere a los elementos que forman parte del mismo, que pueden ser fácticos,
valorativos, e incluso normativos (...)”. En: “Curso de Derecho Penal – Parte General”, Cedecs Editorial, Barcelona, 1996, p. 350.
63 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal – Parte General”, 5º edición, TECFOTO, Barcelona, 1998, p. 253.

de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo
como la culpa (atipicidad).
El error de tipo, establecido en el art. 14º del CP, surge cuando en la comisión del hecho
se desconoce: “(...) un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrava
la pena, si es vencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la
infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”. Con
el término “elementos” se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -
elementos referentes al autor, la acción, al bien jurídico, causalidad e imputación objetiva y
los elementos descriptivos y normativos.
El tratamiento del error de tipo, reitera Jescheck, descansa en un sencillo principio
fundamental, a saber: “(...) puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los
elementos del tipo objetivo y en el error de tipo falta ese conocimiento total o parcialmente,
el mismo excluye el dolo”64. Ahora bien, si el error citado fuese vencible, desaparecería el
dolo pero se sancionaría a título de culpa la responsabilidad penal. Tal como señala Muñoz
Conde65: “(...) el autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto.
Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de alguno de estos elementos repercute
en la tipicidad porque excluye el dolo”.
Por ejemplo, Miguel estaba de caza en un lugar donde se encontraba permitido realizar
dicha actividad, dispara sobre Juan que regresaba de una fiesta de disfraces vestido como un
oso; Miguel mata a Juan creyendo que es un animal, pero dadas las circunstancias en que se
produce la acción, surge un error de tipo invencible porque en ningún momento Miguel pudo
imaginarse ni representarse que Juan no era un oso. Sin embargo, si la acción se hubiese
producido en un lugar donde no se practicase la actividad de caza de animales y que, por el
contrario, es usado como lugar de esparcimiento familiar, y pese a esto, Miguel dispara sin
tomar ninguna precaución sobre los arbustos que se mueven creyendo que se trataba de un
animal y mata a Juan, Miguel responderá por homicidio culposo, dado que se ha presentado
un error de tipo vencible, ya que de haber actuado con mayor diligencia Miguel no habría
matado a Juan.
Conforme nuestro Código Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que
modifican la pena, como es el error sobre las agravantes, al señalar el art. 14º del CP que el
error invencible sobre un elemento que agrava la pena excluye la agravación; por ejemplo,
si el agente comete un delito de violación contra un descendiente menor de catorce (14) años
(art. 173º inciso 2 y 3) ignorando dicha condición, no podemos aplicar la agravante porque
no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual interpretación surge si el error recae
sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar si el agente no conoce la
atenuación.
Del error de tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones
objetivas de punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusión de la
pena66. Dado que las condiciones objetivas de punibilidad no están comprendidas dentro de
la conciencia y voluntad de que trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente,
es decir irrelevante y, por tanto, carece de efectos penales. También, se debe distinguir entre
64 JESCHECK, Hans-Heinrich.- “Tratado de Derecho Penal - Parte General”, traducción y adiciones del Derecho penal español por Mir
Puig y Muñoz Conde, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 415 y ss.
65 MUÑOZ CONDE, Francisco y García Arán, Mercedes. op. cit., p. 277.
66 MIR PUIG, Santiago. op. cit., p. 253.

el error de tipo y el error de hecho, pues el error de tipo puede referirse tanto a elementos
de hecho como de derecho –elementos normativos–, mientras que el error de hecho sólo se
refiere a los hechos.
Dentro del tema del Error de Tipo, se presentan ciertos casos que merecen nuestra especial
atención, dado el especial análisis que requieren y la complejidad del tema:
1. Error sobre el objeto de la acción (error in objeto vel persona).- En principio, es irrelevante
la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la acción. Se excluye el dolo del
autor si falta equivalencia típica entre el objeto representado y el objeto efectivamente
atacado. De acuerdo a Gómez Benítez67: “Se trata de casos de error sobre el objeto de
la acción, que puede ser una persona o un objeto material. El sujeto activo yerra sobre
las características o identidad del objeto de la acción. Es decir, la acción recae sobre el
objeto al que se dirigía, pero éste resulta ser de otra identidad o características”. Por
ejemplo, el sujeto dispara contra su enemigo, pero resulta que se confundió y mató a
otra persona; en este caso, el dolo se da por la conciencia y voluntad de matar a una
persona, no interesa que sea su amigo o su enemigo. Por lo tanto, el error en este caso es
irrelevante.
En otras palabras, lo importante es que los objetos sean típicamente equivalentes u
homogéneos, pues da lo mismo que “A” se apodere del automóvil de “B” que creía
propiedad de “C”, o que mate a “D” en lugar de a “Z”.
Si el resultado es más grave que el pretendido, la situación es diferente a la primera.
Esto se da cuando no hay identidad entre el objeto o persona que se quería dañar y
el dañado, siendo el objeto o persona dañado de mayor valor. En este caso, el error es
relevante y, por tanto, excluye el dolo del tipo realizado. Ejm: una persona le dispara a
lo que parece un ciervo entre los matorrales pero, en realidad, era una persona. En este
caso el dolo iba enfocado a matar un animal y no a una persona, por lo que el error hace
desaparecer el dolo de homicidio.
Asimismo, puede darse que el resultado producido sobre el objeto o persona sea más
leve que aquel que inicialmente se quería. En este caso, el agente responde por el tipo
correspondiente al resultado más leve. Por ejemplo, “A” quiere matar a su padre,
se confunde y mata a un tercero; “A” sólo responde por homicidio simple y no por
parricidio.
2. Error sobre el nexo causal.- Las desviaciones no esenciales o que no afectan a la
producción del resultado querido por el autor son irrelevantes. Es decir, se produce
cuando entre la representación del autor de un determinado desarrollo del suceso y el
suceso que realmente se produce como consecuencia de la acción existe coincidencia en
lo esencial, por lo que el dolo no resulta excluido (por ejemplo, “A” quiere matar a “B”
en forma instantánea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo, “B” muere,
después de varias horas de agonía, circunstancia que no es esencial sino secundaria).
Por el contrario, cuando entre la representación del autor y el suceso acaecido hay
una divergencia esencial, esto es, si el resultado se produce de un modo totalmente
desconectado de la acción del autor, el hecho sólo podría imputarse como tentativa
de homicidio (en el ejemplo anterior, si “B” muriese posteriormente a consecuencia
del incendio del hospital al que fue llevado). Para el análisis de este caso, es de suma
67 GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel. op. cit., p. 225.

importancia el manejo de la teoría de la Imputación objetiva, que se basa tanto en la

creación como en el aumento del riesgo, y si éste es imputable al sujeto activo; de no ser
así no existiría tipicidad objetiva y mucho menos delito.
Conforme lo expuesto, el profesor Gómez Benítez68 manifiesta: “(...) el sujeto actúa
con dolo de producir un resultado y, por tanto, con previsión de un determinado curso
causal, pero, sin embargo, el resultado se produce por causas inmediatas distintas.
Dicho resultado entra dentro del riesgo implícito en la misma acción y, por tanto, le es
objetivamente imputable al autor. En caso contrario, el caso sería de curso causal irregular,
cuya solución corresponde a la teoría de la imputación objetiva”.
En otras palabras, el sujeto realiza un comportamiento porque quiere obtener un
resultado y, para lograr esto requiere necesariamente conocer –por lo menos en
forma genérica– la relación causal que vincula su acción con el resultado. Dado que
la relación de causalidad en muchos casos no puede ser totalmente conocida, pueden
surgir desviaciones en su desarrollo; cuando esta desviación tiene un carácter esencial,
nos podemos encontrar frente a un error de tipo –error sobre el curso causal–; si la
desviación no es esencial, entonces no existe error.
3. Error en la ejecución (aberractio ictus o error en el golpe).- Surge cuando el autor queriendo
producir un resultado determinado ocasiona con su acción un resultado distinto del
que quería alcanzar. Aquí, encontramos la diferencia con el error in persona vel in objeto,
pues en éste el resultado se produce en el mismo objeto, aunque la identidad sea distinta;
mientras que en el aberractio ictus el resultado se produce en otro objeto69.
Por ejemplo, si alguien dispara sobre Luis, y por mala puntería, o por un movimiento
inesperado, el proyectil da muerte a Marco. Como se advierte, más que un error hay
una desviación material del curso causal previsto, que determina en definitiva una
disconformidad entre lo representado y lo acaecido. La doctrina está dividida en cuanto
a la punibilidad de estas situaciones. Para algunos, se trata de un concurso entre tentativa
del delito querido, con el delito culposo consumado. Para otros, debe reprimirse por el
resultado producido, como doloso, ya que la ley protege en general la vida humana,
y por eso castiga el homicidio, y eso es lo que ha ocurrido en el hecho. La primera
posición corresponde a la doctrina alemana, en general; y la segunda es sustentada en
España y Latinoamérica. El profesor Mir Puig70, respecto de este caso, dice: “La solución
depende del concepto de bien jurídico que se maneje. Si por bien jurídico se entiende un
valor abstracto (así, “la” vida, “la” salud, etc., como valores abstractos), será coherente
la solución de estimar irrelevante el error y admitir un delito doloso consumado: porque
se quería lesionar ese valor y se ha conseguido, aunque sobre un objeto material distinto.
Pero si, como parece más correcto, se entiende por bien jurídico un objeto empírico dotado
de ciertas características típicas que lo hacen valioso, no será relevante el error sobre
características no típicas como la identidad de la víctima a la que se dirige el ataque, a
sabiendas de que la misma reúne las condiciones típicas –así la confusión de Juan con
Pedro en el error in persona es irrelevante-, pero sí el error sobre la dirección del ataque
al objeto empírico: será relevante que no se alcance el objeto empírico atacado (así la
persona a la que se apuntó), sino a otro cercano equivalente (así, otra persona), porque
68 Ibid. p. 232.
69 Como nota aclaratoria debemos decir que en el error in persona vel in objeto corre peligro un bien jurídico; mientras que en el
aberractio ictus corren peligro dos o más bienes jurídicos.
70 MIR PUIG, Santiago. op. cit., p. 261.

en tal caso la agresión dolosa no se habrá dirigido a este bien jurídico. Desde esta concepción
del bien jurídico lo coherente es, pues, la solución de apreciar tentativa respecto del
ataque al objeto no alcanzado en eventual concurso con delito, imprudente –si ocurre
imprudencia y ésta es punible– respecto al objeto lesionado”.
4. Error sobre el curso causal en el caso del “dolus generalis”.- El autor no yerra aquí
sobre el objeto de la acción que lesiona, sino sobre el desarrollo de la acción. Es decir,
el suceso se lleva a cabo en dos actos y el autor juzga equivocadamente el curso de la
acción al creer haber logrado el resultado querido mediante el primer acto, en tanto que
el resultado sólo se ha producido con el segundo acto realizado para ocultar el hecho.
Es decir, el delito se consuma de forma distinta a como cree el autor, pero éste es el que,
en todo caso, lo consuma, es decir, el aportante de la última y definitiva causa.
Se habla de un dolo general porque abarca al hecho total, y no sólo a la acción inicial
con la que el agente creyó haber consumado el delito, por lo que su dolo se mantiene
intacto, siendo irrelevante el error sobre el curso causal. Por ejemplo, José dispara sobre
Luis, para darle muerte, pero por una desviación del curso causal yerra y sólo lo hiere.
Creyendo que Luis ha fallecido, José decide ocultar su delito y arroja al río el cuerpo
inanimado de su víctima. Luis muere por asfixia a causa de la inmersión. Según la teoría
del dolus generalis, ambos actos constituyen un suceso unitario, en cuya segunda parte
existe todavía el dolo homicida71. Desde este punto de vista, se da un hecho doloso
consumado.
Un sector de la doctrina está en desacuerdo con esta posición y sostiene que, en los
dos actos del suceso existen dos acciones independientes, con elementos subjetivos
diferentes. Estiman que, al realizarse la segunda acción, el dolo homicida se ha borrado
y de esta manera llega al resultado de que se da un homicidio tentado y un homicidio
culposo con pluralidad de hechos72.
En la práctica, Muñoz Conde73 señala que, parece más justo apreciar un solo delito
consumado doloso: el sujeto quería matar a la persona y lo ha conseguido.
La primera solución merece preferencia. Bacigalupo esclarece que “la cuestión depende
de si el autor al realizar la primera parte del hecho ya había tomado la decisión de
realizar la segunda parte del mismo: en este caso habrá una sola acción y un solo hecho
consumado. Si, por el contrario, la decisión es posterior, habrá dos acciones, una de
tentativa en la primera parte del hecho y otra de homicidio culposo en la segunda.
En este caso, es decir, admitidas dos acciones, no es posible imputar a la primera un
resultado que no se produjo”74.
5. El error sobre los elementos accidentales determina la no apreciación de la circunstancia
agravante o atenuante o, en su caso, del tipo cualificado o privilegiado. Lo expresado
encuentra su sustento en el art. 14º del Código Penal, pero cabe destacar que cualquier
tipo de error –vencible o invencible– sobre la agravante produce que esta sea
inaplicable.
71 El dolo inicial se mantiene en la segunda acción y sirve para confirmar el primero.

72 CURY URZÚA, Enrique. “Orientación para el estudio de la Teoría del Delito”, Ediciones Nueva Universidad, Santiago de Chile, 1973, p.
86.
73 MUÑOZ CONDE, Francisco y García Arán, Mercedes. op. cit., p. 280.
74 BACIGALUPO, Enrique. “Manual de Derecho Penal - Parte General”, 4º reimpresión, Temis, Bogotá, 1998, p. 111.

B. La Excepción de Naturaleza de Acción

Las excepciones están dispuestas en el ordenamiento procesal, y en general se entienden como
un medio de defensa75, es decir, se ataca el ejercicio de la potestad represiva y tiende a evitar
la prosecución del supuesto delito que se investiga, de tal modo que es una impugnación a
la relación procesal76.
Desde un punto de vista práctico, las excepciones permiten resolver un conflicto en un plazo
relativamente breve, y se cumple así con el principio de celeridad procesal. Carece de sentido
llevar adelante un proceso hasta la sentencia para adoptar una resolución que pudo haberse
dictado desde el comienzo del proceso mediante una excepción.
Las excepciones tienen ciertas características como:
a) No recaen sobre el objeto fundamental del proceso.
b) Están dirigidas a la relación procesal, para impedir provisoria o definitivamente su
desarrollo.
c) Si son declaradas fundadas dan lugar al archivamiento, no a una sentencia absolutoria.
d) Constituyen derechos subjetivos procesales de las partes.
Nuestro Código de Procedimientos Penales establece en su art. 5º las excepciones que se
pueden presentar en el proceso penal (naturaleza de juicio, naturaleza de acción, cosa
juzgada, amnistía y prescripción).
Para el desarrollo del presente artículo, nos interesa analizar la Excepción de Naturaleza de
Acción.
La Excepción de Naturaleza de Acción, conforme nuestro Código de Procedimientos Penales
(CPP), surge cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente.
Como observamos, esta definición tiene dos supuestos:
1. El hecho denunciado no constituye delito.- En primer lugar, este supuesto tiene su
base constitucional en el art. 2º núm. 24 lit. d), el cual establece: “nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
Ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con pena prevista en
la Ley. En segundo lugar, este supuesto trae una diversidad de cuestionamientos. Así,
la utilización del término “delito”, conforme lo mencionado respecto de nuestro Código
Penal, no cuenta con una definición precisa de qué es un delito, por lo que se presentan
diversas acepciones, pero, teniendo en cuenta el corte finalista de nuestro ordenamiento
penal, el delito es un comportamiento típico, antijurídico y culpable. Si aplicamos esta
definición, podemos incluir una inmensidad de situaciones en las que no se produce el
delito, por ejemplo: las causas de falta de acción, las causas de atipicidad, las causas de
justificación y las causas exculpantes77.
En nuestro concepto, esto no puede ser tan amplio, pues, si esto fuera así, en todos los
procesos penales se podría plantear la excepción de naturaleza de acción, desvirtuándose
75 BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. “Temas de Derecho Penal”, T.V, editorial San Marcos, Lima, 1990, p. 151.
76 Vid. ENRIQUE FORNATTI, el cual señala que la excepción procesal es el derecho de impugnar, provisional o definitivamente, la
constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que se basa directamente en una norma
de derecho; en: “Excepciones previas en el proceso penal”, Librería jurídica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1952, p. 83 y ss.
77 Vid. ROSAS YATACO, Jorge. “Manual de Derecho Procesal Penal”, Editorial Grijley, Lima, 1993, p. 272.

su naturaleza, dado que se comenzaría a investigar todo lo que corresponde a un proceso

normal en un incidente, también se rompería con el principio de celeridad procesal, pues
la resolución de la excepción demoraría lo que un proceso penal78.
Por otro lado, las excepciones no están enfocadas al objeto fundamental del proceso,
lo cual debe ser examinado en un proceso regular. Sin embargo, no podemos dejar de
mencionar que un sector de la doctrina sostiene que esto es posible bajo el fundamento
del derecho de defensa del procesado. En nuestro concepto, esto sería posible sólo
si durante el desarrollo del proceso se probara en forma clara e indubitable la no
realización del injusto79 y aún faltaran diligencias para terminar el mismo, es decir, en
el momento que se establece en forma indubitable que el sujeto no realizó el injusto, se
puede presentar la excepción de naturaleza de acción.
Otra forma de observar la excepción de naturaleza de acción es acudir justamente a su
denominación: “de acción”, lo que conduce a limitarnos a la acción típica, la que implica
un análisis a nivel de la tipicidad, la cual comprende tanto el tipo objetivo como el
subjetivo (Teoría finalista). Así, es fácil observar qué comportamientos se califican como
típicos y, de no lograr esta calificación, surgiría la atipicidad del comportamiento. En
otras palabras, la excepción de naturaleza de acción procederá si el comportamiento
ocurrido en la realidad no está incluido en un tipo penal (atipicidad absoluta) o cuando
no se adecue totalmente al tipo (atipicidad relativa).
Es necesario volver a incidir en que la tipicidad, conforme a la corriente finalista que
sigue nuestro Código Penal, incluye el dolo (tipo subjetivo) y, por tanto, la ausencia
de este elemento implica la atipicidad del comportamiento; esto ha sido reconocido en
forma directa cuando el 14 de diciembre de 1997, mediante el Acuerdo Plenario Nº 6-
97, los Vocales Superiores de la República establecieron que la ausencia del dolo es una
causa para amparar la excepción de naturaleza de acción. Sin embargo, es bueno señalar
que es indudable que es de muy difícil comprobación, desde el punto de vista procesal,
la determinación del tipo subjetivo (dolo).
Por último, la excepción de naturaleza de acción no se refiere al fondo del caso
(fundamentos de irresponsabilidad o argumentos de fondo), sino a hechos “nuevos”
o “ajenos al sujeto”, los cuales eliminan la tipicidad de su comportamiento; es así que
los fundamentos sustanciales de irresponsabilidad no se incluyen en la excepción de
naturaleza de acción. En otras palabras, no se debe confundir el no haber cometido un
delito con no ser responsable (culpable) del mismo.
2. No es justiciable penalmente.- Se refiere a hechos o situaciones en las cuales no se puede
imponer una pena. Es decir, puede presentarse un comportamiento típico, antijurídico
y culpable y, sin embargo, no aplicarse una pena. Esto se debe a la presencia de una
excusa absolutoria, una condición objetiva de punibilidad o los casos de tentativa
78 Vid. MIXÁN MÁSS, Florencio, el cual señala: “Es verdad que la acción penal es una categoría procesal autónoma, pero esa calidad no
es argumento suficiente para prolongar hasta la sentencia un procedimiento penal absolutamente arbitrario porque permitirlo, en
los casos de ejercicio público de la acción, implica, además de la infracción de la tutela constitucional anotada, consentir un abuso
de autoridad; y, en los casos de ejercicio privado, un abuso del derecho. Solamente si el proceso carece de asesoría eficiente o si
el magistrado es indolente, el caso llegará hasta la etapa de la sentencia en la que el procesado será inevitablemente absuelto (por
inexistencia de la conducta que se le ha imputado); en: “Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones”, 2º edic., Ediciones BLG,
Trujillo, 2000, p. 249.
79 El injusto en materia penal implica la congruencia que debe existir entre la tipicidad y la antijuricidad; de no surgir esta congruencia,
el sujeto no cometería delito.

con desistimiento o arrepentimiento. Tal como lo señala el profesor Berdugo80: “La

punibilidad es un límite a la intervención penal sobre la base de perseguir determinados
objetivos de Política Criminal”. La base de esta apreciación descansa en la necesidad de la
pena81.
3. Por otro lado, un sector de la doctrina sostiene que aquí se pueden incluir los supuestos
de falta de culpabilidad, es decir, las causas de inimputabilidad, el error de prohibición
propiamente, el error de prohibición culturalmente condicionado, el estado de necesidad
exculpante, las causas personales de exclusión de punibilidad. En nuestro concepto, esto
no es posible, pues nuevamente se querría resolver en un incidente (la excepción de
naturaleza de acción) un caso que requiere todo el desarrollo de un proceso común.
III. RELACIÓN ENTRE EL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIÓN

DE NATURALEZA DE ACCIÓN
Existe una complementariedad entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal; por lo cual
podemos afirmar que siendo el Error de Tipo una institución sustancial, una de las formas en que
se manifiesta en un proceso penal es mediante la Excepción de Naturaleza de Acción. Sin embargo,
a pesar de esta relación, no podemos dejar de reconocer que existen supuestos o situaciones en los
que sería sumamente complicado aceptarlo. Por ejemplo: un médico atiende, en una situación de
emergencia, a una mujer que muestra un fuerte dolor abdominal, por lo que el médico realiza ciertas
pruebas apresuradamente (debido al inmenso dolor que sufría la mujer) y llega a la conclusión de que
tiene un tumor en el estómago y requiere que se lo extirpen de inmediato. Así, el médico procede a la
extracción pero se da con la sorpresa de que el supuesto tumor que estaba extrayendo era en realidad
un feto en formación. En este caso, el médico no actuó con el dolo de producir un aborto, no se ha
cumplido con el tipo subjetivo –del delito de aborto– y, por tanto, hay un error de tipo. Pero, ¿puede
plantearse una excepción de naturaleza de acción? En nuestro concepto no, dado que se requiere un
análisis detallado de la situación y las pruebas que motivaron el actuar del médico, para lo cual se
tiene que seguir un proceso común. El desarrollo de estas pruebas de fondo no se puede realizar en
un incidente, dado que no es la vía adecuada.
Por otro lado, existen situaciones evidentes en las que el error de tipo determina la atipicidad y,
en cuyo caso, la excepción de naturaleza de acción es factible. Por ejemplo, cuando un sujeto va a una
fiesta de gala y lleva un saco exclusivo valorado en US$ 10,000, el cual deja en la recepción de dicho
evento. Al terminar el evento, el sujeto se acerca a la recepción a recoger su saco pero, sin darse cuenta,
toma otro que es sumamente parecido. En este caso, el sujeto piensa fehacientemente que recoge su
saco, no existe el dolo de cometer un hurto, se produce un error de tipo, el cual se puede plasmar en
una excepción de naturaleza de acción.
Otro caso: cuando se acusa a un sujeto por usurpación de un inmueble colindante –el cual se
encuentra desocupado– (art. 202º núm. 1: alteración de linderos). El presunto sujeto pasivo interpone
la acción correspondiente porque considera que se está afectando el bien jurídico patrimonio,
concretamente su libre ejercicio del derecho de propiedad. Sin embargo, el sujeto activo tiene los
títulos de propiedad de dicho inmueble a su nombre debidamente inscritos en Registros Públicos,
80 Vid. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. “Lecciones de Derecho Penal – Parte General”, 2º edición, editorial Praxis,
Barcelona, 1999, p. 267.
81 Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César: “… Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son causas de restricción de
la pena, que entran en funcionamiento cuando ya se han constatado todos los elementos del delito y de la culpabilidad del autor; de
ahí que resulta plenamente satisfactorio incluirlos, procesalmente, dentro del supuesto de no justiciabilidad penal…”, en: “Derecho
procesal penal”, Vol. 1, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 286.

los cuales muestra de inmediato. Como sabemos, no hay usurpación de bien propio, salvo en ciertas
situaciones que aquí no se han presentado. Aquí, el presunto autor puede interponer una excepción
de naturaleza de acción.
IV. CONCLUSIONES
1) Desde el punto de vista teórico, la presencia de un error de tipo anula la posibilidad de la
formación de la tipicidad y, en consecuencia, es uno de los fundamentos en los cuales se puede
interponer una excepción de naturaleza de acción.
2) Desde el punto de vista práctico, sólo en las situaciones en las que es evidente la producción
de un error de tipo, es decir plenamente probado desde el inicio del proceso penal, procederá
la excepción de naturaleza de acción. Obviamente, si durante el desarrollo de pruebas en el
proceso, se demuestra fehacientemente el error de tipo, de inmediato se puede interponer la
excepción de naturaleza de acción.
3) Desde el punto de vista práctico, cuando el aspecto subjetivo del tipo no pueda ser corroborado
con pruebas o indicios suficientes, si bien puede presentarse la excepción de naturaleza de
acción, en ella no se pueden analizar las pruebas o argumentos de fondo, por lo que debe ser
declarada improcedente.
4) Los temas de fondo que señalen la irresponsabilidad del sujeto no pueden fundamentar una
excepción de naturaleza de acción, por lo cual se debe desarrollar la integridad del proceso
respectivo (ordinario o sumario).

“Una prisión convertida en cementerio de vivos es el más inicuo vejamen a la libertad

y dignidad del hombre. Colocar tan tremenda arma en manos de la justicia sería
como convertirla en la despiadada sepulturera de la existencia humana.” Hernando
Londoño
Edgar Carpio Marcos

Abogado con Maestría en Derecho Constitu-
cional por la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Catedrático en la Universidad Particular
San Martín de Porres y en la Universidad de
Lima, Asesor en el Tribunal Constitucional.
Sumario:
I. Cadena perpetua y pena de muerte. II. El programa constitucional de las penas y la
cadena perpetua. III. Cadena perpetua, reeducación y rehabilitación del penado. IV.
Libertad individual y cadena perpetua. V. Dignidad de la persona y cadena perpetua. VI.
Reflexiones finales. Bibliografía.
Habitualmente, la introducción de la cadena perpetua es un síntoma de que la criminalidad ha

desbordado la capacidad del Estado para hacerle frente. Ese fue el caso del Perú a inicios de la década
de los noventa, cuya estrategia de lucha antisubversiva, en el ámbito penal, varió sensiblemente
tras el rompimiento del sistema democrático. No sólo en lo que se refiere a la tipificación del delito
de terrorismo o la autorización de su juzgamiento por tribunales militares o “jueces sin rostro”,
sino, incluso, en lo que se refiere a las penas. En efecto, por un lado, con la Constitución de 1993
se ampliaron los supuestos de aplicación de la pena de muerte y, de otro, en el plano legislativo se
introdujo la cadena perpetua. De esta forma, el derecho penal, de corte garantista y humanista, propio
de un Estado democrático de Derecho, terminó convirtiéndose en un derecho penal, por decirlo así,
de la “desesperación” y la “exasperación”.
No obstante, pasados los años y restablecido el orden constitucional, cabe preguntarse si un tipo
de pena semejante, aun en el marco de una Constitución autoritaria, se condice o no con su “programa
constitucional” de las penas y, en particular, con el respeto de los derechos fundamentales.
I. CADENA PERPETUA Y PENA DE MUERTE

Así las cosas, tal vez no sea ocioso empezar descartando cierto enfoque que, con frecuencia, suele
esbozarse cada vez que se ha pretendido analizar la validez constitucional de la cadena perpetua.
Según algunos, en efecto, la constitucionalidad o no de esta pena no cabría analizarse en abstracto,
esto es, en sí misma considerada, sino bajo los alcances del artículo 140 de la Constitución, que
posibilita la aplicación de la pena de muerte. Desde este punto de vista, se dice, aquella no sería
inválida, ya que se trataría de una pena “menor” en relación a la pena de muerte, pues si con esta
última se suprime la existencia física de un ser humano, con la segunda, en cambio, sólo se encierra
de por vida al penado.

No obstante, cabe preguntarse: ¿en verdad, puede justificarse la cadena perpetua bajo los alcances
de la pena de muerte?
A nuestro juicio, más allá de lo que la Corte Interamericana haya sostenido sobre los términos
en que debe entenderse la aplicación del artículo 140 de la Constitución (circunscrita, como se
sabe, a lo que en su momento establecía la Carta de 1979), lo cierto del caso es que es un sofisma
presentar de ese modo la problemática de la cadena perpetua. Lo es, pues sucede que la posibilidad
de suprimir la existencia física, a título de pena (?), en los términos autorizados por la Constitución
y la Convención Americana de Derechos Humanos, debe entenderse como un supuesto excepcional
de privación “no arbitraria” de la vida humana, es decir, como un acto que no entra en la esfera del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la protección jurídica de la vida, en tanto que
este derecho no garantiza la vida en sí misma (lo que sería un contrasentido, pues la muerte del ser
humano es un hecho natural e inevitable), sino que no se prive arbitrariamente de ésta a su titular.
Desde esta perspectiva, la introducción de la pena de muerte a nivel constitucional tiene por
finalidad delimitar desde el más alto nivel los alcances de la esfera protegida del derecho a la vida,
de modo que cuando ésta se desarrolle a nivel legislativo, dichas leyes no puedan considerarse
inconstitucionales por afectarlo. Pero una cosa es que con ella se persiga establecer un supuesto
ajeno al ámbito protegido por el derecho a la vida y otra, muy distinta, que detrás de ese carácter
excepcional que su aplicación supone, pueda sostenerse que en todos aquellos países en los que la
pena capital exista, el legislador se encuentre facultado para establecer penas desproporcionadas,
inhumanas o degradantes que, por no afectar a la vida del penado, sin embargo, se consideren válidas,
pues se tratan de penas de “menor entidad” a la pena de muerte.
En idéntico sentido ahora, habría que comprender la relación entre la cláusula constitucional que
autoriza la pena de muerte y los fines constitucionales que la pena está llamada a cumplir, y que, según
el artículo 139.22 de la Constitución, no son otros que los de reeducar, rehabilitar y reincorporar al
penado a la sociedad. Es claro que la supresión de la existencia física de una persona, a título de pena,
impide que tales fines puedan alcanzarse. Sin embargo, de allí no se puede derivar una convalidación
de la cadena perpetua, so pretexto de que el ordenamiento constitucional admita la posibilidad de que
determinadas penas –como la cadena perpetua– puedan no corresponderse con los fines de la pena.
La constitucionalización de la pena de muerte, en efecto, tiene el propósito de destacar que ella
constituye una excepción a los fines de reeducación, resocialización y reincorporación del penado a
la sociedad. En cuanto tal, constituye la materialización de una decisión política fundamental, cuyos
alcances deben ser escrupulosamente medidos en razón de su carácter excepcional. En ese sentido,
no puede olvidarse que las excepciones o restricciones, especialmente aquellas relacionadas con
los derechos fundamentales, no pueden entenderse en forma extensiva, sino siempre de manera
restrictiva, pues la regla es que las penas deban orientarse a los fines constitucionalizados en el inciso
22 del artículo 139 de la Constitución. Y detrás de la cadena perpetua, qué duda cabe, se encuentran
comprometidos una serie de derechos constitucionales, como la libertad o la integridad psíquica, que
imponen, como todos los derechos constitucionales, mandatos de optimización y no de supresión.
II. EL PROGRAMA CONSTITUCIONAL DE LAS PENAS Y LA

CADENA PERPETUA
El problema de la constitucionalidad de la cadena perpetua debe analizarse en directa relación
(pero no sólo) de los fines constitucionales que el régimen penitenciario debe cumplir. Desde esta
perspectiva, debe advertirse que si bien nuestro ordenamiento no ha constitucionalizado una teoría
de la pena, sí, en cambio, contiene un manifiesto reproche de aquella tesis según la cual la pena
debería concebirse sólo como un castigo al obrar antijurídico del delincuente, independientemente de

que aquello considerado como injusto pueda o no derivarse de la protección de bienes socialmente
relevantes (teoría retributiva).
Como antes se ha indicado, el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución establece que el
“régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado
a la sociedad”. Se trata, naturalmente, de un principio constitucional-penitenciario que no por su
condición de principio, carece de eficacia. Comporta, por el contrario, un mandato de actuación
dirigido a todos los poderes públicos y, singularmente, al legislador, al menos en dos momentos: por
un lado, al regular las condiciones en las que la ejecución de la pena se habrá de realizar, las que en
ningún momento pueden perder de vista que la finalidad es reeducar y rehabilitar al penado; y, de
otro, al establecer el cuantum de las penas, que, como corolario de los primeros dos fines, debe estar
orientado a reincorporar al penado a la sociedad.
Por ello, el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución no puede entenderse como un mandato
de actuación exclusivamente destinado a la etapa de ejecución penitenciaria, sino también como un
límite al legislador en su libertad para configurar las penas y su cuantum en la ley. En efecto, cualquiera
sea la regulación de la pena, el cuantum, éste no sólo debe posibilitar la satisfacción del principio de
proporcionalidad sino, además, estar configurado de tal manera que no impida que el penado pueda
“reincorporarse” a la sociedad.
Sin embargo, la “cadena perpetua”, por su propia naturaleza, constituye una pena intemporal,
que carece de fecha de culminación. En esa medida, no sólo niega que en algún momento el penado
pueda reincorporarse a la sociedad, sino también afecta el mandato constitucional de que las penas
deban tener un límite en el tiempo.
III. CADENA PERPETUA, REEDUCACIÓN Y REHABILITACIÓN

DEL PENADO
La cadena perpetua no sólo riñe con el fin de “reincorporar” al penado a la sociedad. También lo
hace con las exigencias de “reeducación” y “rehabilitación” que debe cumplir la pena. En efecto, si
por “reeducación” se entiende la “adquisición de actitudes para ser capaz de reaccionar durante la
vida en libertad”, esto es, formar al interno en el uso responsable de su libertad; y por rehabilitación,
“el proceso tendiente a la recuperación social de individuos inicialmente antisociales”, con miras a
“reincorporarlos”, es claro que, prevista la cárcel de por vida, ningún sentido tiene que la pena cumpla
con reencontrar al penado con los valores de la vida comunitaria.
Como se expresa en el párrafo 58 de las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos,
aprobadas por el Primer Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
delincuente, “el fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva,
proteger a la sociedad contra el crimen”. En ese sentido, las penas de privación de libertad sólo
pueden proteger a la sociedad “si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en
lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus
necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo”.
Sin embargo, detrás de medidas punitivas como la cadena perpetua, subyace una cosificación del
delincuente, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado. Y es que
en la medida que cierra cualquier posibilidad de reincorporación del penado a la sociedad, tampoco
hay la necesidad de realizar aquellas medidas adecuadas para su reeducación y rehabilitación. La
cadena perpetua, así, termina desvirtuando las funciones que la pena debe cumplir en un Estado
Constitucional de Derecho.

Reeducar o rehabilitar, por cierto, no quiere decir que la sociedad pueda imponer al delincuente
una determinada cosmovisión del mundo, ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no
compartir. El carácter democrático del Estado impide, como expresa Santiago Mir Puig, que éste se
convierta en un fin en sí mismo o que desconozca los límites que debe respetar frente a toda minoría
y todo individuo. Pero, en cualquier caso, nunca se le puede negar la esperanza de que, transcurrido
un tiempo proporcional con el injusto cometido, el infractor pueda nuevamente insertarse en la
vida comunitaria. Como anota Spaemann, “al hombre se le puede y se le debe exigir, mientras vive,
adhesión al bien. Pero esa adhesión solamente puede tener lugar en libertad. Son actos fundamentales
de respeto a la dignidad humana no sólo la exigencia de adhesión, sino también la concesión de ese
marco de libertad en el que tal adhesión es posible”.
Se trata, además, de una exigencia derivada del artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que señala que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”, y los artículos 5.2 y 5.6 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, que señalan que “Nadie debe ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el
respeto debido a su dignidad inherente al ser humano”; y que “Las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.
Lo que significa que, independientemente de que la pena constituya un castigo al delincuente; que
pueda tener una función de intimidación, y que con ella se persiga proteger a la sociedad, por muy
grave que fuera el delito cometido o las consecuencias generadas por ese delito en la sociedad, ésta no
puede perder de vista su orientación personalista. La pena, en efecto, no puede terminar aniquilando
como persona al delincuente.
IV. LIBERTAD INDIVIDUAL Y CADENA PERPETUA

Sin embargo, la ausencia de un plazo final de la “cadena perpetua” no sólo es incompatible con el
límite temporal con que las penas deben hallarse configuradas. También afecta al contenido esencial
de la libertad individual.
No cabe duda de que la cadena perpetua, como todas las penas, es una medida que afecta la
libertad personal. Sin embargo, ésta no es inconstitucional por suponer una restricción sobre la libertad
individual de quien la padece. Los derechos constitucionales, y entre ellos el de la libertad individual,
desde luego, no son absolutos, esto es, que no puedan estar sujetos a restricciones o limitaciones, ya
que su reconocimiento se realiza al lado de otros derechos, bienes y valores constitucionales con los
cuales debe armonizarse su ejercicio. No obstante que el legislador pueda establecer límites al ejercicio
de los derechos, no quiere decir que, so pretexto de ello, pueda vaciarlos de contenido. En todos los
casos, esa actividad limitadora del derecho tiene, a su vez, un límite: el respeto del contenido esencial
del derecho. Como en su momento lo expresara el Tribunal Constitucional Federal Alemán, “cualquier
ley que limita un derecho debe ser interpretada a la luz de ese derecho” (BverfGE, 7, 198).
En nuestro país, a diferencia de lo que sucede en España o Alemania, no existe un precepto
constitucional que disponga que el legislador, al limitar los derechos, deba respetar su contenido
esencial. Sin embargo, de la inexistencia de una cláusula semejante, no debe inferirse que el legislador
nacional lo pueda hacer libremente. Y es que en todo Estado constitucional de derecho, los poderes
constituidos –entre ellos el Legislativo– no pueden ni tienen la capacidad para destruir o vaciar la obra
del poder constituyente.
Por ello, si bien puede limitarse la libertad individual, como sucede en todos los casos en que se
autoriza la imposición de una pena restrictiva de la libertad, esta pena nunca puede suponer que tal
libertad pueda quedar vaciada en su núcleo duro.

La cadena perpetua, en rigor, no constituye un límite del derecho a la libertad individual. Al

contrario, se trata de una medida que la vacía de contenido. Y es que al lado del elemento retributivo,
ínsito a toda pena, la cadena perpetua suprime en el penado la esperanza de que algún día pueda
recobrar su libertad. El internamiento de por vida en un centro carcelario, sin que la pena tenga un
límite temporal, aniquila sencillamente esa posibilidad.
V. DIGNIDAD DE LA PERSONA Y CADENA PERPETUA

Asimismo, la imposición de la cadena perpetua afecta al principio de dignidad de la persona
humana (art. 1º de la Constitución de 1993). La dignidad humana no es tanto un derecho, sino
el fundamento de todos los derechos relacionados con el libre desarrollo de la personalidad.
Precisamente, porque no constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos,
la dignidad humana es un valor absoluto, que no puede ser limitado, restringido o suprimido.
La dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona, independientemente
de su status o la situación jurídica en la que se encuentre. Los seres humanos, incluso los delincuentes,
tienen que ser tratados como fines en sí mismos y no como cosas, pues el hombre, como expusiera
Kant, es una entidad moral dotada de autonomía.
El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha sostenido que “es contrario a la dignidad humana
hacer del individuo un mero instrumento del Estado. El principio de que cualquiera debe ser un
fin en sí mismo, se aplica sin reserva a todas las áreas del derecho. La dignidad intrínseca de la
persona consiste en el reconocerla como personalidad individual” (45, BverfGE 228). Ello comporta
una prohibición absoluta de someter al penado a condiciones degradantes o incompatibles con la
dignidad, por lo que las sanciones limitativas de la libertad personal se tienen que realizar de modo
que no generen una degradación de la persona. Por ello, una consecuencia derivada de este principio,
en materia de establecimiento y aplicación de las penas, es que ésta no puede tener por propósito
establecer o realizar tratamientos contrarios al sentido de humanidad.
La cadena perpetua no sólo anula la esperanza del penado de lograr algún día su libertad, uno
de los bienes más preciados del ser humano. También lo anula como ser humano, pues lo condena,
hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder
replantear su proyecto de vida, pese a ser un ente racional. Lo convierte en un objeto de la política
criminal del Estado; en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. Como expresa Ferrajoli, la
cadena perpetua “es una pena eliminatoria, no en el sentido físico, pero sí en el sentido de que excluye
para siempre a una persona del consorcio humano”.
En ese sentido, con Spadaro, puede decirse que si bien “una libertad que renuncie a la dignidad
no es aceptable...”, también es verdad que “una dignidad sin libertad es imposible –dado que la
condición de esclavo no es ciertamente digna”. La dignidad en sentido constitucional es, por tanto, en
su contenido mínimo, trato humanitario, pero, “en su acepción más amplia (y, a nuestro juicio, aquella
menos obvia y jurídicamente más significativa), esencialmente, es una cualidad de la persona humana
como sujeto socialmente activo y responsable”.
VI. REFLEXIONES FINALES

La cadena perpetua es tal vez la pena más grave que, en el ejercicio del ius puniendi, el Estado
pueda imponer. Aun peor que la pena de muerte, pues el tratamiento inhumano al que se ve sometido
el penado se prolonga en el tiempo, sin fecha de culminación.
Se trata, por ello, de una medida a la que normalmente apela un derecho penal autoritario. Y
cuando lo hace el Estado democrático, ella viene precedida de un régimen jurídico según el cual el

carácter intemporal de la pena es, en realidad, sólo nominal: al lado de la revisión de la condena,
transcurrido un tiempo razonable, se suma la concesión de determinados beneficios penitenciarios,
que hacen de ella una pena determinable dentro de lo indeterminado en que se mueve su imposición,
como sucede en Italia o Alemania.
Aun así, se trata de una pena que, conjuntamente con la pena de muerte, ha merecido el reproche,
con razón, de ser inhumana y degradante, porque afecta la dignidad humana del penado, al mismo
tiempo que aniquila su libertad. Por ello, tal vez habría que recordar al legislador penal aquellas
bellas palabras del Chief Justice Earl Warren: “El pueblo que ratificó la Constitución (...) le concedió
al gobierno un poder limitado, suficiente para imponer el orden, pero no bastante para destruir la
libertad”.
Escrito en enero de 2003,
a pedido del autor se indica la fecha.

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA EN ESTE ARTÍCULO
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LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL IUS
PUNIENDI Y LOS FENÓMENOS DE POLITIZACIÓN
NORMATIVA
Nelly Calderón Navarro

Abogada por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Doctorada en Ciencias Políticas
y Relaciones Internacionales por la Universidad
Ricardo Palma y Maestría en la Universidad
Nacional Federico Villarreal, Catedrática en
la Universidad Particular Inca Garcilaso de la
Vega, ex Fiscal de la Nación.
Sumario:
I. Introducción. II. Marco referencial sociopolítico. III. Ejemplos del Derecho Penal
Simbólico en el Código Penal Peruano.
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho en general tiene por función esencial configurar la vida en sociedad, garantizando
un ambiente de pleno respeto por la libertad e igualdad de los individuos. Y, en esta constelación
normativa, al Derecho Penal se le asigna una función esencial: la tutela de los bienes jurídicos que
posibilitan el desarrollo personal del individuo y su participación activa en los diversos procesos
socioculturales. Empero, la intervención punitiva en una sociedad democrática debe estar sujeta a
límites, pues el Derecho Penal es el medio de control social de mayor injerencia en la esfera de libertad
de los ciudadanos; en tal medida, el ius puniendi en el marco del Estado Social y Democrático de
Derecho debe estar al servicio del ciudadano, mas no debe actuar como un mecanismo de represión
y de control político, como una forma de dominación de una clase social sobre otra. En palabras
de Roxin, el Derecho Penal debe asegurar una coexistencia pacífica, libre, que respete la igualdad
de todos los seres humanos, en la medida que esto no sea posible mediante otras medidas rectoras
sociopolíticas menos graves. En efecto, se debe acudir al Derecho Penal únicamente cuando los
otros mecanismos de control social son inoperantes para solucionar pacíficamente el conflicto social,
siempre y cuando se identifique una esfera de lesividad material lo suficientemente significativa que
amerite su intervención; contrario sensu, provocar la intervención del ius puniendi en cualquier ámbito
social puede importar su desgaste nominal y que se convierta en una instrumento de restricción
de libertades, contrario a los postulados que deben regir su utilización, como son los principios de
legalidad, de proporcionalidad, de culpabilidad, de ultima ratio y de subsidiariedad. Ciertamente, de
conformidad con los principios que recoge nuestra Constitución –que proclama el Estado Social y
Democrático de Derecho (Art.43)–, al Estado se le asigna una función primordial, que es garantizar
el bienestar social de la población, propiciando para tal fin mecanismos de participación ciudadana
en la actividad social, económica y cultural del país, impidiendo la creación de procesos de exclusión
social, y cuando éstos aparecen, primero se debe programar políticas sociales eficaces de contenido

preventivo, pues, como bien decía Von Liszt, la mejor política criminal es una buena política social.
Ante este estado de cosas, diremos lo siguiente: el Derecho Penal es un medio de control social de
naturaleza represiva, pero de finalidades preventivas, y su uso en el marco de una comunidad de
gentes debe estar limitado con contornos precisos que sean de estricto cumplimiento por las agencias
que detentan el poder penal, y estos límites vienen dados por la Constitución Política del Estado, que
consagra en su artículo 1 que la defensa de la persona humana es el valor supremo de la sociedad
y del Estado. Un Estado que no somete el poder penal a límites y a esferas precisas de intervención
social, puede caer fácilmente en la arbitrariedad y en el abuso ciudadano. No podemos dejar de
tener presente que cuando un Gobierno Nacional pretende ejercer mayor presión sobre el ámbito de
libertad ciudadana, tiene como herramienta predilecta al Derecho Penal, y la historia nos ilustra sobre
cómo el poder penal ha sido utilizado como un mecanismo de sometimiento, de subordinación y de
discriminación, sobre todo, en Estados Policiales y Dictatoriales, muy llevados a la militarización.
El ius puniendi estatal tiene que estar en relación con el modelo de Estado consagrado en el art.
1 de la Constitución, donde el ontologismo humano es la piedra angular que sostiene todo el sistema
jurídico-estatal y el sistema socioestatal; de esta forma se garantiza la legitimidad sustancial que debe
guiar todo el orden jurídico. El poder soberano del Estado expresa el monopolio del uso legítimo de
la fuerza hacia los ciudadanos, a través del Derecho Penal, pero esta legitimidad puede convertirse
en mero formalismo, cuando la violencia punitiva desborda su ámbito legítimo de actuación, cuando
vulnera los principios rectores que limitan su intervención. En otras palabras: cuando el Derecho
Penal se desvía de los principios que consagra la Constitución Política del Estado. La Constitución
contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformación de
todo el ordenamiento y lógicamente, también, el ordenamiento penal. La Constitución en este
sentido debe ser entendida en dos planos axiológicos debidamente integrados entre sí: desde una
perspectiva funcional, es el principio de legalidad que determina los límites de toda la actuación
pública, que define el ámbito de intervención del poder penal (nullum crimen nullum poena , sine lege
praevia); y, desde un prisma social, en tanto la Constitución reconoce como valores fundamentales a
la persona humana, a su integridad personal, a su libertad e igualdad, no desde una visión atomista
y valorativamente neutra, sino a partir de una concepción sistemático-funcional. De esta forma se
fusiona el Estado de Derecho con el Estado Social; ello es válido, de modo particular, para el ámbito
general del Derecho penal, en el cual han de compensarse con especial frecuencia los intereses
jurídico-estatales y socioestatales; la idea programática del Estado Social y Democrático de Derecho
se encuentra recogida en el artículo 43 de la Constitución. La Constitución entonces debe recoger los
valores de una sociedad democrática, regida por el pluralismo político e ideológico, comprendido
en el mandato de tolerancia. Por tanto, como apunta Laura Zúñiga, será el sistema de valores y
principios contenidos en la Constitución sin duda el punto de referencia básico y fundamental de las
valoraciones político-criminales que deben guiar cualquier programa de lucha contra la criminalidad.
En tal sentido, todo el Sistema Penal debe ser concordante con los valores y principios consagrados
constitucionalmente, como guía del legislador en su función criminalizadora y descriminalizadora,
sostenida en la teoría del bien jurídico, como crítica y dinámica construcción del derecho positivo
vigente.
Es preciso destacar que la actual ciencia del Derecho Penal (dogmática) se encuentra en
discusión acerca de la legitimidad del ámbito de intervención del ius puniendi, en la medida que las
necesidades de la sociedad moderna han propiciado un adelantamiento significativo de las barreras
de intervención del poder penal, en ámbitos sociales carentes de percepción material, identificados
como bienes jurídicos supraindividuales o macrosociales descritos normativamente bajo la técnica
de los delitos de peligro abstracto; de ahí que una visión funcionalista-sistémica del Derecho Penal
argumente la inconsistencia de la teoría del bien jurídico en razón de que éste describe un estado
consolidado de cosas, inmutable y estático. En efecto, en este nivel es importante relevar que si

LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL IUS PUNIENDI Y LOS FENÓMENOS DE POLITIZACIÓN NORMATIVA
bien la Constitución se convierte en el marco fundamental, que contiene los valores y principios
que deben orientar la dogmática jurídico-penal, no es menos cierto que en una sociedad dinámica
y de constante movilidad, el Derecho debe recoger las nuevas demandas de la sociedad; y la actual
sociedad viene comprendida por nuevos riesgos y peligros, que pueden ser dignos de tutela por el
Derecho Penal, en tanto se identifique un objeto digno de protección en razón de su materialidad
lesiva. Lo cierto y concreto es que la Constitución delimita los principios que deben reconducir la
actividad criminalizadora, pero no supone una catálogo cerrado, ante la selección de los bienes a
tutelar penalmente; en tanto, los objetivos de todo el sistema jurídico-estatal se reconducen a tutelar
la esfera de libertad e igualdad del ciudadano. En efecto, la tutela penal debe extenderse a todos
aquellos ámbitos que sean necesarios para garantizar la configuración del hombre en sociedad, desde
un plano axiológico y personalista del individuo. La Constitución exige, pues, una dinámica de
potenciamiento de los medios que haga posible estos objetivos igualitarios, en contra de los obstáculos
que vayan apareciendo. Por lo sostenido aquí, la legitimidad del bien jurídico es indiscutible, en
tanto se considere a estos valores desde una visión dinámica, funcional y axiológica, en el sentido
de que la necesidad de tutela penal se dirija a propiciar espacios de participación social, económica,
política y cultural del individuo. Esta extensión de la intervención punitiva va a ser legítima en tanto
se identifique un objeto material susceptible de ser lesionado o puesto en peligro, y que se encuentre
relacionado con los bienes comprendidos en la esfera de libertad del ciudadano, y que su tipificación
o definición jurídico-estatal se sujete a los principios rectores del Derecho Penal Constitucional, v.g.r.,
de legalidad, de culpabilidad, de proporcionalidad, de resocialización y de humanidad. Dicho en
otras palabras: si bien la Constitución Política del Estado se constituye en el referente obligado que
debe guiar toda la construcción dogmática jurídico-penal desde una función político-criminal, ésta
asimismo no puede considerarse como un valladar inexpugnable ante las nuevas demandas sociales
de criminalización que surgen ante la proliferación de los nuevos riesgos que ponen en peligro las
bases personalistas del individuo y del sistema social en su conjunto. Lo importante a este nivel
es que estos nuevos ámbitos de intervención punitiva se sometan a los principios constitucionales
del Derecho Penal, a efectos de garantizar su legitimidad sustancial en el marco del Estado Social y
Democrático de Derecho, pues no debemos confundir legitimación con legitimidad.
Sin embargo, producto del divorcio entre la realidad social (criminología) y la norma (derecho
penal), se aprecian algunos tipos penales que no cumplen estrictamente con los principios que guían
toda la actividad político-criminal del Estado, es decir, algunos son caracterizaciones puramente
criminológicas propias de un Derecho Penal de Autor, y otros despliegan únicamente un efecto
simbólico; son per se fenómenos de politización normativa que serán analizados seguidamente.
II. MARCO REFERENCIAL SOCIOPOLÍTICO

Lamentablemente, el Derecho Penal ha sido utilizado por el poder político para mantener la
hegemonía de una determinada clase socioeconómica, esto es, quienes asumen el poder definitorial
del catálogo de conductas delictivas, se aseguran de no caer en las redes de represión penal, y
criminalizan sobremanera comportamientos generalmente realizados por las capas marginales y
pobres de nuestra estructura social. En puridad de la verdad, la conducta humana no es delictiva por
naturaleza, es decir, desde una naturaleza ontológica, sino que adquiere este estatus legal, cuando
las agencias criminalizadoras toman una decisión jurídica y política sobre aquella, y la elevan a la
categoría de norma jurídico-penal; en tal virtud, el catálogo de conductas prohibidas no siempre ha
sido coherente con los postulados de una verdadera democracia social-participativa, en la medida
que la criminalización se ha dirigido fundamentalmente a reprimir los delitos cometidos por las capas
sociales bajas, y los delitos socioeconómicos, cometidos generalmente por agentes poderosos, han
recibido siempre un trato más benigno y dígase simbólico por parte de la ley penal, lo que ha originado
la afectación del principio de igualdad constitucional, y, por ende, generándose espacios de exclusión

social que degeneran en focos de conflictividad social. Situación que en nuestra sociedad actual se
observa ante los innumerables casos de violencia ciudadana, cuando los individuos al desconfiar del
sistema jurídico-estatal toman el derecho de propia mano, y ejecutan sus propias sanciones, lo cual
implica una degradación e involución de las bases racionales y humanistas de nuestra sociedad.
Son esas mismas contradicciones y posiciones encontradas de las capas sociales, identificadas por
los partidarios de la Criminología Crítica y del labelling aproacch, las que fueron gestando toda una
serie de movimientos sociales reivindicatorios. De esta forma, se fueron configurando estrategias
ideológicas por parte de diversos sectores de la sociedad y de la actividad política, que encontraron en
el Derecho Penal el instrumento perfecto para reforzar normativamente sus orientaciones ideológicas
y su posición en el sistema social. Esto es así, en virtud de los efectos eminentemente cognitivos que
despliega el derecho penal como medio de control social, efectos que se derivan de una relación
comunicativa: norma y ciudadano. El derecho punitivo, al contar con las sanciones jurídicas más
drásticas del ordenamiento jurídico (pena y medida de seguridad), provoca un ejercicio pleno de
prevención; de esta forma, los sectores sociales del público así como los partidos políticos pretenden
hacer uso del derecho penal como una meta de justicia y como una forma de configurar una nueva
sociedad. Hemos sido enfáticos al recalcar que el derecho penal únicamente debe intervenir en
aquellos hechos socialmente insoportables, donde se pone en peligro la coexistencia pacífica de la
sociedad; de ahí que se acentúa el carácter de ultima ratio y el principio de subsidiaredad del derecho
penal. Sin duda, el derecho penal no es el instrumento idóneo para reforzar creencias religiosas, para
tutelar posiciones moralistas de determinados sectores, para reivindicar legitimaciones de los sectores
sociales comprometidos en la lucha por la justicia social; si bien a veces estas pretensiones pueden
cobijar aspiraciones materialmente legítimas de penalización, al control penal formal únicamente le
interesa tutelar bienes jurídicos importantes –tanto para el individuo como para la sociedad–. Este
nuevo contexto histórico-social propone una desintegración entre aquello que socialmente debe
ser tutelado jurídico-penalmente y aquello que socialmente debe ser tutelado por las otras esferas
del ordenamiento jurídico. Valgan verdades, el derecho penal sólo debe intervenir cuando las otras
esferas del ordenamiento jurídico se vuelven inoperantes ante aquellas manifestaciones sociales que
denotan intrínsecamente una suficiente lesividad social.
Los años convulsionados por las protestas sociales en razón de un orden social imperfecto
para colmar las expectativas de todos los sectores sociales, traído a más por el sistema capitalista,
propiciaron la formación de agremiaciones, de agrupaciones políticas, de movimientos sociales,
especialmente constituidos para defender sus derechos supuestamente conculcados; en tal sentido,
tenemos a los grupos feministas, los antibelicistas, los grupos de homosexuales, los ecológicos, etc.
Entonces, la crítica al status quo existente, tendría que venir acompañado por las protestas sociales, que
configuran una agitación social y pretenden poner en jaque el sistema sociopolítico en su conjunto.
Así, por ejemplo se observa cómo a partir de los ochenta los movimientos progresistas se plantean
estratégicamente el recurso al derecho penal, defendiendo su uso simbólico en determinados casos;
el avance de los partidos de izquierda hace suponer que sus ideologías fuesen normativamente
acogidas para reforzar su cuota de poder. De ahí para adelante, la actividad legislativa cobra gran
relevancia, el poder político se tiende a la comunicación masiva de los medios, donde el derecho penal
aparece como una parcela de especial importancia política, sobre todo, en épocas donde abundan las
ofertas electoreras. Esta interrelación de fuerzas (políticas y sociales) se entremezclan conforme a las
nuevas demandas de protección que surgen precisamente de esos sectores sociales. En este contexto
es que ha adquirido todo su sentido la referencia a la existencia de “atypische Moralunternehmer”,
expresión con la que se designa a algunos gestores de la moral colectiva; es decir, de la posibilidad
de instrumentalizar las dinámicas comunicativas que se producen en torno al sistema penal a favor
de los sujetos desfavorecidos. Consecuentemente, el debate de la actividad legislativa propone un
conflicto de intereses, del cual particularmente intervienen una serie de sectores representativos

de la sociedad; entonces, surge el fenómeno del Derecho Penal Simbólico, fuertemente atacado por
un garantismo penal que propugna el principio del “derecho penal mínimo”, sin que ello suponga
deslegitimar la pugna de intereses al momento de la definición jurídico-política, pues las mismas
reglas democráticas legitiman las tensiones políticas de los grupos de poder que se aglutinan en el
aparato definitorial del Estado.
Para entender esta clasificación –señala Cancio Meliá– es necesario tener en cuenta el trasfondo
histórico de las legislaciones actuales, al menos en lo que es la idiosincrasia de los ideólogos
(académico-críticos) de la disciplina; valgan aquí algunas palabras clave: Derecho penal mínimo, que
aún hoy se enseña como paradigma esencial del Derecho penal moderno, origen de éste en el Estado
abstencionista-liberal (…). Si bien la objeción de este paradigma, esto es, derecho penal mínimo, no
debe ser objeto de profundización en esta investigación, es preciso señalar que al respecto existen
dos posiciones confrontadas: unos que se oponen a la estructuración de un derecho penal moderno,
pues señalan que aquello significa la ruptura de las garantías formales y materiales del derecho
penal de la Ilustración y del Iluminismo; mientras, que otra segunda postura, considera legítimo
que el derecho penal intervenga también en aquellas esferas sociales donde el bien jurídico objeto de
tutela carece de esa entidad material y corporal clásica, identificada en los delitos convencionales o
dígase comprendidos en el denominado “derecho penal nuclear”. Lo cierto es que el derecho penal
debe intervenir, y está ciertamente legitimado para ello en aquellas esferas sociales donde se pone en
riesgo una convivencia pacífica de los ciudadanos, donde la generación de determinadas conductas
(que sobrepasen el Riesgo Permitido) puede poner en un riesgo concreto los bienes jurídicos más
esenciales –tanto del individuo como de la sociedad–. Por lo tanto, la legitimidad de intervención del
Derecho Penal es una realidad imparable que no puede ser desconocida a expensas de la supuesta
afectación del “garantismo penal”. Consideramos, entonces, que las estructuras dogmáticas, tal como
se encuentran hoy en día estructuradas, son idóneas para enfrentar político-criminalmente esta nueva
criminalidad emergente, que supone también un grave riesgo para el soporte material de los bienes
jurídicos esenciales. Dicho de otro modo: la necesidad es de construir un verdadero “Derecho Penal
del Ciudadano”; que esto signifique un quebrantamiento del Derecho Penal mínimo es discutible,
pero, a tal modo de ver las cosas, habría que proponer bajo esta nueva configuración social: un
Derecho Penal que intervenga lo mínimo necesario, y esta última variable es la que va a definir la
legitimidad de la intervención punitiva, siempre sometida a los principios rectores fundamentales.
Ciertamente, la propuesta restrictiva no puede suponer un relajamiento del derecho penal en su
exclusiva función tutelar y promocional de bienes jurídicos.
Finalmente, habrá que señalar en este apartado, que a un Derecho Penal Simbólico le sigue el
fenómeno del “Punitivismo”, que significa para la actividad legislativa una mayor demanda social
de punición, que se plasma político-criminalmente en una inflación de los tipos penales, cada vez
más intereses difusos menos tangibles, pero esta punición en algunos casos será legítima y en otros
no, pues, en algunos lo único que va a desplegar es un efecto simbólico, es decir, únicamente dirigido
a la producción en la opinión pública de la impresión tranquilizadora de un legislador atento y
decidido.
Paralelamente a este paradigma conceptual, tenemos que identificar un fenómeno de pura
“normativización”, o si se quiere de un nominalismo represivo que recae sobre determinados
comportamientos sociales, que si bien pueden ser calificados como “antisociales”, su abarcamiento
por el derecho penal conlleva una magnificación de los problemas sociales, esto es, se supone que el
Derecho Penal interviene cuando las otras esferas del ordenamiento jurídico o de la esfera sociales
son inoperantes. De hecho, cuando el Derecho Penal, mejor dicho el legislador, legisla de espaldas a
la realidad social hace de la norma penal un instrumento disfuncional para la solución del conflicto
social producido por el delito; esto es, la intervención del derecho penal provoca un agravamiento del

problema, pues el legislador no es en realidad atento, al no penetrar en la génesis del problema. Y esta
situación sucede, cuando el Derecho Penal es fuertemente arraigado por posiciones supuestamente
moralistas y religiosas, matices que impiden la preservación de un Derecho Penal democrático.
Dicho en otras palabras: el Derecho Penal no es un medio para construir segmentos parciales de
la sociedad, para conservar una determinada ética de la sociedad, o para imponer las creencias de
una determinada posición religiosa. En efecto, nuestra Constitución Política consagra un Estado
Social y Democrático de Derecho. El Derecho Penal no puede servir de soporte para reivindicaciones
puramente ideológicas; el Estado Constitucional de Derecho supone la menor intervención posible en
la esfera de libertad de los ciudadanos, la democracia significa orden, pero también tolerancia mutua.
La Ley Fundamental consagra que el Perú es un país laico, de conformidad con el artículo 2 inc. 3,
que señala que toda persona tiene derecho: “A la libertad de conciencia y de religión”. Lamentablemente,
a pesar de todo este crisol de garantías, algunos tipos penales comprendidos en la Parte Especial del
Código Penal, manifiestan la fuerte raigambre de una determinada religión o de estigmas moralistas,
lo cual empaña la dirección democrática de nuestro derecho penal, que únicamente debe reprimir
aquellos actos jurídico-penalmente relevantes.
Definidas así las cosas, será importante remitirnos a nuestra legislación positiva, a fin de ubicar
expresiones concretas del Derecho Penal Simbólico y del fenómeno del Normativismo.
III. EJEMPLOS DEL DERECHO PENAL SIMBÓLICO EN EL

CÓDIGO PENAL PERUANO
3.1. Los delitos de Discriminación
Nuestra Constitución no sólo reconoce el pluralismo político, sino también afirma la existencia
plural en orden a la diversidad de razas y de etnias que conforman nuestra Nación. El Perú es
un país rico en cultura, producto del mestizaje que se ha configurado desde la venida de los
españoles a nuestros territorios. Lamentablemente, en países multirraciales se van a producir
fenómenos negativos, como el “racismo”; el racismo concebido como una práctica social de
discriminación hacia aquellos que pertenecen a determinados círculos étnicos y raciales. De
ahí que este mal endémico impida que el Perú aparezca como una verdadera nación integrada,
es decir, la falta de identificación social de unos hacia otros neutraliza la integración social
que hace fuerte a un país y que lo impulsa al desarrollo socioeconómico. La Constitución
Política del Estado consagra el principio de Igualdad en su artículo 2 inc. 2, cuando dice que
toda persona tiene derecho: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.
Resulta que a fines de la década de los noventa, fueron de conocimiento público algunas
prácticas discriminatorias, en concreto, la prohibición de entrar a determinados lugares
de diversión privados. Esto es, se impedía el ingreso a determinados individuos que no se
ajustaban a determinados perfiles antropológicos. Lo cierto es, que ya de siempre conocemos
este tipo de prácticas malsanas, que se realizan en el seno de una serie de Instituciones
(públicas y privadas). Ante este precedente sociológico, determinados sectores de la
sociedad civil dieron su grito de protesta, y demandaron en concreto la punición de estos
comportamientos antisociales. Y el legislador, muy atento en el reclamo ciudadano, procede
a criminalizar este tipo de comportamiento, mediante la sanción de la Ley Nº 27270 del 12
de mayo del año 2000. Ciertamente, el legislador simboliza mediante una norma penal un
acto de pura reivindicación social, y esto es así, puesto que esta norma muy difícilmente será
finalmente aplicada a un sujeto determinado; únicamente se dirige a tranquilizar a estos
sectores de la sociedad y no despliega los efectos preventivos asignados teóricamente a la

norma penal. Y esto es así por los siguientes fundamentos: por lo general este tipo de actos
(discriminación) no son denunciados por las víctimas, ora por razones de vergüenza, ora por
razones de ignorancia; la pena con la cual se conmina estos actos es de prestación de servicios
a la comunidad o de limitación de días libres, es decir, ambas sanciones son penas limitativas
de derecho, por lo tanto, no suponen una posible privación de la libertad. Consecuentemente,
la prevención general de la conminación legal es casi nula, puesto que el infractor sabrá con
precisión que no podrá ser encarcelado, por ende, no se produce el efecto disuasorio; más
bien, la negativa de la víctima de denunciar estos hechos, lo único que provoca es la inflación
de la “cifra negra de la criminalidad”.
Por lo expuesto, se redunda en que estas normas “simbólicas” no resuelven en nada el
conflicto social, más bien promueven el desgaste del derecho penal. Nadie en su sano juicio
duda que estas prácticas discriminatorias deben ser sancionadas, puesto que vulneran el
principio de igualdad. Sin embargo, consideramos que el Derecho Penal no es el instrumento
adecuado para combatir eficazmente este tipo de conductas, en razón de sus principios
legitimantes básicos. Ante tal estado de cosas, propugnamos que la esfera idónea de
ordenamiento jurídico es el derecho administrativo sancionador; es decir, la amenaza de un
cierre del establecimiento o de la imposición de una alta multa pecuniaria sí podrán ejercer
una función preventiva eficaz. En definitiva, al agente infractor más lo va a intimidar la
posible afectación a su patrimonio, que una posible pena que no va a implicar una mayor
afectación a su libertad personal.
3.2. El delito de Aborto

Nuestro ordenamiento jurídico-penal tutela todas las fases de desarrollo de la vida humana,
esto es, desde su concepción hasta su muerte. Sin embargo, la vida humana va a recibir una
mayor tutela por el derecho penal, cuando esta vida es ya una realidad insoslayable. A más
aproximación al momento del nacimiento, el nasciturus es objeto de una mayor protección por
el Derecho Penal. De ahí que nuestro Código Penal realice una división tipificadora entre los
delitos de homicidio y los delitos de aborto.
Los bienes jurídicos que se tutelan en los delitos de aborto son: la vida del concebido y su
normal desarrollo en el vientre de su madre, la intimidad, la libertad y el libre desarrollo de la
personalidad de la mujer. Pues, en definitiva el ser concebido se desarrolla biológicamente en
el seno materno de la gestante, por lo tanto, un embarazo puede fácilmente poner en riesgo
la vida, el cuerpo y la salud de la madre gestante. La delimitación protectiva va desde la
concepción, es decir, desde la anidación del óvulo fecundado en la pared uterina, hasta antes
de iniciado el proceso del parto, iniciación que puede ser natural, cuando las contracciones
uterinas se hacen cada vez más frecuentes e intensas, y artificial, cuando el parto es inducido
mediante prácticas quirúrgicas, como la cesárea. La intervención del Estado, en todo caso, no
sólo debe orientarse a la tutela del que está por nacer, sino también debe tutelar los intereses
de la gestante, que pueden verse comprometidos por el embarazo. En tal sentido, el Estado
no puede desconocer una realidad social dramática y conmovible: un embarazo no deseado
puede comprometer legítimos intereses de un proyecto de vida aspirado por la gestante, más
aún, el curso de este embarazo puede comprometer otras subsistencias de vidas ya logradas.
Son todas estas valoraciones que deben ser analizadas por el legislador, a fin de evitar una
represión indiscriminada. La crítica de la legislación penal vigente es de proponer una punición
arbitraria, sólo exceptuada en un caso, esto es, el aborto terapéutico. Para Gimbernat Ordeig,
analizando la legislación vigente en su país, señala lo siguiente: “(…) que el aborto constituye
delito es insostenible: entre otras razones, porque es hipócrita, discriminatoria y cruel. “No
le faltan razones a este famoso penalista para denunciar una legislación excesivamente

represiva y de espaldas a la realidad social; situación parecida cunde en nuestra legislación

positiva, donde el aborto es y sigue siendo objeto de apasionadas y acaloradas discusiones.
En donde los argumentos esgrimidos vienen falazmente impregnados por matices moralistas,
éticos y religiosos, donde se sesga el verdadero problema social que es el aborto; pues el
aborto no puede ser abordado como una mera problemática político-criminal, de pretender
solucionar este grave problema únicamente con el recurso al Derecho Penal. Y ello es así,
porque el legislador se escuda en sus ideologías conservadoras, en sus dogmas cristianos,
y no escucha o pretende ser ciego ante una realidad social realmente dramática, mujeres
que son abandonadas por su pareja, quienes son dejadas a su suerte en una sociedad sin
oportunidades, donde la mujer es objeto de maltrato físico y objeto de satisfacción de las
más bajas pasiones, donde la adolescente sin ni siquiera haber culminado la escuela, inicia y
desarrolla sus actividades sexuales sin la más mínima información o cultura de los alcances
de su acto y de las consecuencias que de ellas pueden resultar. Una familia disgregada,
con padres en continuo conflicto, donde la violencia familiar es el pan de cada día, el sexo
puede resultar una válvula de escape a las frustraciones existentes. Qué decir de la Escuela
estatal, con maestros mal pagados, en huelga y con niveles de enseñanza muy bajos, donde
a duras penas se dictan determinadas materias, muy difícilmente se va dictar un curso de
“Educación Sexual”. Por último, el Estado, quien finalmente decide el proceso criminalizador,
es también un gran responsable de esta dramática situación. La ausencia de verdaderas
políticas de educación sexual, de planificación, de paternidad responsable, pues no hay una
información precisa sobre la sexualidad y los métodos anticonceptivos. A mediados del 2005,
políticos nacionales “tradicionalistas” amenazaron a la Ministra de Salud, de denunciarla
constitucionalmente si aprobaba el uso del Anticonceptivo Oral de Emergencia como método
de Planificación Familiar (anticonceptivo); intimidaciones y amenazas que finalmente no
fueron lo suficientemente eficaces para disuadir a las agencias gubernativas competentes
de incluir este anticonceptivo, pues, el Ministerio de Salud, ha presentado con fecha 03 de
agosto del 2005, las Guías Nacionales de Salud Sexual y Reproductiva, que incluyen entre
los métodos anticonceptivos a la Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) o “píldora del
día siguiente”. Es inconcebible entonces que en vez de buscar fórmulas político-sociales
adecuadas para enfrentar esta grave problemática, algunos legisladores pretendan afectar
los derechos a la sexualidad y a la reproducción que tienen todos los peruanos. ¿Es que
acaso estos políticos tienen el derecho de obligar a una pareja a concebir un hijo, o de que se
les impida mantener una actividad sexual plena y preventiva? Sin duda, esta tozudez es el
manifiesto de toda una regresión en el campo ideológico y cultural.
Nuestras leyes –como apunta Peña Cabrera– no distinguen ni reconocen en la maternidad el
carácter de función social merecedora de una seria protección, y en tal virtud, todos los costos
económicos de alimentación y educación se cargan exclusivamente sobre los hombros de la
madre, y agravan este panorama con la irritante discriminación laboral de las mujeres en
estado de gestación. Entonces, quienes penalizan estas conductas, son en mayoría hombres,
que en definitiva no se ponen en el lugar de la gestante y hacen oídos sordos a los grupos
feministas, no identifican los conflictos que un embarazo no deseado puede representar para
los intereses de la madre. De esta forma, se pretende obligar a la mujer a llevar un embarazo
no deseado o problemático, lo cual implica una restricción a la intimidad y a la libertad de
la mujer gestante. La represión indiscriminada del aborto, entonces, no se condice con una
realidad social que provoca el clamor de nuevas orientaciones políticas.
Siguiendo a Peña Cabrera A., de una represión del aborto así concebida, sobrevienen
las siguientes consecuencias: 1.- Se promueve la discriminación. Para las clases más
favorecidas económica y culturalmente no representa ningún problema procurarse medios

anticonceptivos; al poder controlar más fácilmente la natalidad, es menor el número de

mujeres de esos sectores sociales que quedan embarazadas en contra de su voluntad y que se
ven obligadas a buscar en el aborto el último remedio. Y si quedan embarazadas y no desean
tener un hijo, tampoco supone mayor problema para ellas desplazarse a una país europeo
donde el aborto no constituye delito para poder interrumpir allí el embarazo con la más
completa impunidad. Por lo expuesto, cabe afirmar que los tentáculos represivos del derecho
penal únicamente recaen sobre las clases sociales marginales. 2.- La aparición de una verdadera
industria del aborto, compuesta por sujetos empíricos que muchas veces ni siquiera son
médicos, sujetos que realizan las prácticas abortivas con providencias médicas mínimas, en
condiciones de pésima higiene y salubridad, donde al actuar en estas condiciones, fácilmente
se pone en riesgo la vida y la salud de la gestante; de estas inobservancias puede también
sobrevenir la muerte de la mujer o la provocación de lesiones graves. Estos empíricos, que
únicamente actúan impulsados por la obtención de lucro, abultan su patrimonio a costa de las
necesidades de las mujeres. 3.- La cifra negra de la criminalidad es cada vez más abundante
en nuestro país; conforme se agudiza la pobreza y el desempleo en nuestro país, más serán las
mujeres que acudan a estos centros clínicos clandestinos a fin de interrumpir un embarazo no
deseado; y, muchas de estas mujeres son adolescentes; pues, en vez de que el Estado asuma
políticas de planificación reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado discusional
se entrampa en políticas exclusivamente político-criminales, es decir, en vez de prevenir se
cae en el equívoco de pretender solucionar esta grave problemática mediante una nefasta
represión. Esta situación es una manifestación palpable del divorcio que existe entre la norma
y la realidad social. Los datos que proporcionan la criminología sociológica y la criminología
estadística son ignorados por algunos de los Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de
conciliar ambas esferas, lo que se produce es un alejamiento de la factibilidad de la norma,
que a la larga conlleva a su desgaste nominal.
Actualmente, el Perú afronta una regresión en el campo de los derechos sexuales y
reproductivos, pues, en vez de avanzar nos encontramos en un franco retroceso producto
de políticas seudoconservadoras y enraizadas de matices morales y religiosos. Las elevadas
cifras de mortalidad materna en el Perú no hacen sino demostrar que mantener vigente la
sanción del aborto al margen de la realidad implica un costo social y humano tan elevado que
contradice en la práctica el fundamento de una represión: “la defensa de la vida”.
Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente en nuestro país. De este
número, el 30 por ciento, es decir, 120 prácticas clandestinas, se debe al desabastecimiento de
métodos anticonceptivos en los centros de salud del país. Mientras que el 56 por ciento de todos
los embarazos que se producen cada año en el país son no deseados y de ellos el 53 por ciento
termina en un aborto clandestino. La inaccesibilidad de todos los sectores de la población a una
información sexual y reproductiva adecuada, sumada al hecho de que se ignoren los derechos
de salud reproductiva de las personas, es un manifiesto latente de una negación de los derechos
que tienen los individuos de decidir cuántos hijos deben tener; en concreto, se vulnera la
libertad como valor intrínseco que se deriva de la condición humana, sustrato ontológico que
se supone un Estado Constitucional de Derecho debería respetar y garantizar.
Ante esta dramática realidad, no basta hacer un diagnóstico crítico de la situación, sino hay
que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas. En el plano político-social, el panorama
es claro, esto es, se deben implementar verdaderas políticas sexuales y reproductivas de
acuerdo a una realidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la población se
encuentran desinformadas sobre los métodos de planificación familiar, en concreto, sobre los
métodos anticonceptivos. Se debe, asimismo, orientar toda una política sobre estos métodos,
orientación educacional que no sólo debe dirigirse a las mujeres, sino también a los hombres,

en suma, hacia las parejas sexualmente activas, y en los colegios se deben impartir cursos
al respecto. Ciertamente, esta política planificadora no puede estar sometida a directrices
ideológicas conservadoras y extremadamente religiosas; la ciencia médica es la que debe
guiar esta directriz, obviamente en respeto de los derechos fundamentales de la persona y de
su dignidad. En tal sentido, es vulneratorio a los derechos humanos forzar a los ciudadanos a
una esterilización no voluntaria o defectuosamente informada en el sentido de su verdadera
autocomprensión, tal como sucedió en el decenio pasado.
En el campo penal se necesita de una verdadera reforma penal, reforma penal que sea
congruente con la realidad social. En efecto, nuestro derecho positivo únicamente prevé
la impunidad del aborto terapéutico, y una penalidad mínima para el caso de los abortos
ético-sentimental y eugenésico. Entonces, nuestra política criminal con respecto al aborto
es de respetar al máximo la vida del concebido, es decir, Pro-life, con algunas excepciones,
cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto con bienes jurídicos de la gestante. Un
sistema llevado a la solución de las Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido
es punible cualquiera sea la etapa de la realización del mismo, de ahí que se conozca como
el de regla excepción. Pero, en nuestra consideración es un sistema indicativo restringido,
puesto que desconoce otros indicadores que podrían también justificar la interrupción del
embarazo. En tal sentido, se tiene el aborto por indicación “económico-social”; en el derecho
comparado se viene desarrollando un paulatino progreso en la adopción de esta indicación.
Esta indicación no viene sino a reconocer una dramática realidad, el sometimiento de una
dura represión sobre estratos sociales empobrecidos, que a duras penas pueden satisfacer sus
necesidades básicas; tal como lo señalamos en líneas anteriores, son las mujeres de clases bajas
las que más acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un aborto. En muchos
de los casos, son familias que ya cuentan con una prole numerosa, donde el sostenimiento
económico de la unidad familiar es cada vez más difícil. Consideramos que no se puede traer
al mundo hijos bajo condiciones infrahumanas, no es una cuestión de moral sino una cuestión
de sobrevivencia. De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no deseados en
vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad de riesgo para la vida y la
salud de la gestante, pero, ante una situación ya preexistente deben tomarse medidas idóneas
para solucionar el problema. Esta indicación se condice plenamente con la realidad social
de nuestro país, donde cada vez son más profundos los niveles de pobreza y de pobreza
extrema. Cómo le podemos exigir a una adolescente de 13 años, que ni recién ha comenzado
la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga con un embarazo que en definitiva
va a significar la frustración de su proyecto de vida, de su realización como persona humana;
hacerlo es un manifiesto de una torpe política estatal que desconoce la libertad humana,
como portadora esencial de los demás bienes jurídicos de la persona humana. Gimbernat
Ordeig enfatiza esta situación del siguiente modo “A la mujer que, por la amenaza penal,
desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un
cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y económicas de su vida que
puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad”.
Sin embargo, esta indicación social no puede cubrir toda la etapa del embarazo; su permisión
únicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestación, y esta interrupción al no estar
amenazada con pena, sería realizada por galenos especializados y con todas las providencias
de seguridad médica, de tal modo que se disminuiría enormemente los riesgos para la vida y
salud de la gestante. Para tal cometido debe sancionarse una Ley de Ayuda a la embarazada,
tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda asistencial que representa un camino
intermedio entre la represión absoluta y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para
abortar deben ir certificadas por un médico, donde antes de adoptar esa decisión, debe

brindarse un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabilidad

individual, de modo que sea ella finalmente quien tome la decisión más acertada conforme a
una serie de variables. El asesoramiento está entonces orientado a darle una serie de opciones
a la embarazada, entre las cuales está también la figura de la adopción, donde lo que se
pretende es en realidad generar una autoconciencia de la planificación, de la sexualidad, de
la reproducción y de sus consecuencias.
3.3. El Rufianismo
La figura delictiva es una caracterización eminentemente criminológica, esto es, la
desvaloración jurídico-penal no se remite a un acto que lesione o ponga en peligro un bien
jurídico tutelado, sino lo que se penaliza en concreto es un determinado status social del
autor, en concreto, un determinado modelo de vida, por eso se dice con acierto que el delito
de “Rufianismo” es un vestigio anacrónico del positivismo criminológico que era objeto de
referencia sistemática en el Código Penal de Maúrtua. Se suponía que un nuevo Código Penal
(1991), caracterizado por una nueva metodología dogmática, y sobre todo por su basamento
democrático, no debía acoger un delito de esta naturaleza; pues, valgan redundancias,
nuestro Derecho Penal proclamado en el texto punitivo actual es un “derecho penal del acto”.
En efecto, el presupuesto de punibilidad de una conducta humana es que lesione o ponga en
peligro un bien jurídico penalmente tutelado, que se expresa en la comisión de un hecho, que
puede ser una acción o una omisión. En cambio, lo que se penaliza en el delito de Rufianismo,
es en realidad una conducción de vida, un status social que merece una reprobación tal vez
ético-social, pero, tal como he sostenido en esta investigación, no todo acto que es reprobado
ético-socialmente merece per se un reproche jurídico-penal. En este caso, la caracterización
criminológica no debe ser usada para una definición jurídico-política, es decir, para proceder
a una criminalización.
La penalización de la figura del Rufián obedece tal vez a una sociedad que define como
“delincuente” a este sujeto que evidencia peligrosidad social; es, entonces, producto de un
etiquetamiento o de rotulación social que previene la necesidad de penalizar este modo de
vida; una definición definitivamente social, pues son los miembros de la sociedad quienes
rotulan a estos individuos como antisociales. En tal sentido, el castigo severo que se impone
a este desdichado, imagen de la corrupción, según las difusas representaciones sociales, es
bastante severo, y, cuando no, de dudosa constitucionalidad. El rufianismo no es más que
uno de los múltiples modos de vida que ocurren en la sociedad; la inmoralidad de tal modus
vivendi no lesiona el derecho de terceros; por tal razón, si dos personas adultas, hombre y
mujer, deciden llevar tal forma de vida, ello en absoluto debe interesar al Derecho Penal. La
determinación de una persona (rufián) a una estrechamente vinculada a él a prostituirse,
debe ser reconducida a los delitos de favorecimiento a la prostitución. Pues, en el marco del
Estado Constitucional de Derecho, se debe respetar las conducciones conductuales, el modus
vivendi, es decir, la esfera de libertad que únicamente le compete al titular del bien jurídico;
el derecho penal sólo está legitimado para intervenir, cuando los valores fundamentales se
encuentran en peligro de ser vulnerados, cuando se pone en riesgo la coexistencia pacífica de
la sociedad, esto es, cuando se neutraliza la posibilidad participativa de los ciudadanos en los
procesos sociales. Nadie niega que la figura del “rufián” puede provocar una desvaloración
ético-social, pero, dicho de este modo: de una desvaloración ético-social de una configuración
de vida no puede necesariamente derivarse una desvaloración jurídico-penal, de ahí que el
meretricio como oficio de la meretriz no sea penado; pues sólo son penalizadas las conductas
periféricas a esta actividad, ora quien la determina a prostituirse, ora quien mediante actos
positivos favorece la realización de esta actividad (Arts. 179º y 181º CP).

Recientemente, mediante la Ley Nº 28251 del 08 de junio del 2004, los delitos sexuales han
sido objeto de una sustancial modificación, modificación que puede haber quebrado la
sistemática que deben guardar los tipos penales conforme a las estructuras dogmáticas y a
las valoraciones sociológicas. Con respecto al delito de Rufianismo, se ha incluido una mayor
delimitación del sujeto pasivo conforme a su edad cronológica, esto es, cuando es mayor
de catorce años y menos de dieciocho años, merece una pena mayor que cuando la víctima
es mayor de dieciocho años; de tal forma que el legislador hace un paréntesis, reprimiendo
con una pena más drástica según una graduación regresiva de la edad de la víctima, y, en el
último párrafo, exaspera el marco penal imponible, esto es, cuando la víctima es su cónyuge,
descendiente, hijo adoptivo. En esta última modalidad, una sanción más grave se deriva de
una mayor gravedad del reproche culpable.
En definitiva, en esta oportunidad, el legislador recoge las demandas de una mayor
penalización conforme a las pretensiones de determinados sectores sociales, acudiendo al
normativismo de acuerdo a sus innegables efectos cognitivos y de aseguramiento de un
“estado de cosas”. Si bien, algunas de estas modificaciones son plausibles y recogen una
realidad social, que con la anterior legislación conducían a interpretaciones restrictivas,
otras son manifestación latente del fenómeno del “Punitivismo”, de apelar siempre a los
efectos de la prevención general negativa, es decir, al efecto contramotivador producto de
la acción disuasoria de la amenaza legal, extendiéndose ámbitos de punibilidad a conductas
socialmente adecuadas que deben quedar al margen del derecho penal. No sólo con penas
se combate el delito y las conductas desviadas, sino también con mejores políticas sociales,
educacionales, culturales, etc.; propiciando mayores oportunidades a la población para
participar en los procesos sociales y en el reparto de la riqueza. Son las propias disfunciones
sociales las que provocan conductas irregulares del sujeto; de ahí la necesidad de identificar
en primer término las instituciones tutelares que no están cumpliendo su rol, a fin de conciliar
la realidad social con la norma. La integración del normativismo con el empirismo es el único
mecanismo viable para la conformación de un orden social más justo, en la medida de una
comprensión comunicativa amplia de los ciudadanos hacia los efectos cognitivos de la norma.
Empero, el derecho penal sólo podrá cumplir esta labor o rol preponderante, en la medida que
se oriente a tutelar los espacios de libertad de los ciudadanos y a fomentar una coexistencia
pacífica entre sus miembros sobre la base de la igualdad, como valor fundamental en el
marco del Estado Constitucional de Derecho. El ser humano como unidad bio-psico-social
inescindible y como portador de la dignidad personal debe ser respetado en sus ámbitos de
libertad; en tal sentido, al Derecho Penal únicamente le es legítimo ingresar a la esfera de
libertad de los ciudadanos, cuando se afecte o se pongan en peligro los bienes jurídicos de
mayor significancia social, o en palabras de Baratta “(…) los comportamientos socialmente
negativos, en relación a las más significativas necesidades individuales y colectivas”. Dicho
de otro modo: la eficacia de las normas no debe medirse según sus niveles de comunicación
social de trascendencia cuantitativa, sino en razón de su factibilidad aplicativa, esto es, de
que éstas estén en posibilidad de solucionar los conflictos sociales más insoportables, pero,
lo más importante, de una manera pacífica, como ordenación positiva imperada por la
razón humana. El Estado, a través de sus políticas sociales y criminales, debe aparecer en el
mundo social como señala Kant “como postulado absoluto de la razón”. Cuando el Estado es
gobernado por móviles ajenos a la fenomenología social, se adentra en un nefasto gobierno
de los fines políticos e inmediatistas que no se condicen con las verdaderas necesidades de
la sociedad actual.

• ROXIN, CLAUS; Problemas actuales de Dogmática • CANCIO MELÍA, MANUEL; Dogmática y Política
Penal. Criminal en una teoría Funcional del Delito.
• SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, JOSE • GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE; Por un aborto
RAMÓN; Conocimiento Científico y Fundamentos del libre.
Derecho Penal. • PEÑA CABRERA, RAÚL; Estudios de Derecho
• ZIPF, HEINZ; Introducción a la Política Criminal. Penal. Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud.
• ZÚÑIGA, LAURA; Política Criminal. • PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO R.; Delitos
• DOMÍNGUEZ FIGUEIRIDO, J.L.; Sociología contra la Libertad e Intangibilidad Sexual.
Jurídico-Penal y actividad legislativa. • BARATTA, ALESSANDRO; Criminología Crítica
• SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA; La expansión del del Derecho Penal.
Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las
sociedades postindustriales.

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, EL PROCESO PENAL
Y SUS INCONGRUENCIAS
Manuel S. Catacora Gonzales

Magistrado Titular cesante, Doctor en Derecho,
Profesor Principal de Derecho Procesal Penal de
la Universidad Particular San Martín de Porres,
Miembro de la Comisión Especial de Alto Nivel,
encargada de proponer las modificaciones y
mecanismos legales para la implementación
del Código Procesal Penal, ex Fiscal de la
Nación, ex Presidente del Consejo Nacional de
la Magistratura, ex Miembro Titular del Jurado
Nacional de Elecciones, ex Vicepresidente
del Consejo Directivo de la Academia de la
Magistratura.
Sumario:
I. Consideraciones generales. II. Sistema procesal y Constitución. III. Las constituciones
nacionales y el proceso penal. IV. Las incongruencias constitucionales y procesales que
reclaman modificación. V. El problema de la detención preventiva.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Por diversas razones se puede producir disconformidad entre el texto constitucional y la norma
procesal penal. Una de ellas y tal vez la más frecuente tiene lugar cuando la reforma constitucional o la
aprobación de una nueva carta política ocurre durante la vigencia de un Código Procesal elaborado de
conformidad con la Constitución derogada y que se inspiró en criterios predominantes de su época.
En este caso, los legisladores se ven en la necesidad de modificar en todo o en parte su legislación
procesal, para ajustarla al nuevo sistema. Aquí se produce una adecuación o modernización de la
ley de acuerdo a la evolución natural de las relaciones sociales y de sus mecanismos jurídicos que se
supone deben ser mejores. Como ejemplo de ello tenemos la reforma que se produjo después de la
aprobación de la Constitución de 1979 y que se tradujo en leyes y decretos legislativos que se dieron
a partir de 1980.
Otro motivo que puede generar la expresada incongruencia, ocurre cuando el Estado promulga
normas respondiendo a exigencias coyunturales. En el ámbito de la delincuencia, especialmente
cuando aparece la criminalidad organizada, el Congreso, a solicitud del gobierno, aprueba leyes
que, soslayando preceptos constitucionales, pretenden enfrentar el problema en el entendido de que
es la única opción para frenar al fenómeno criminal. Como ejemplo de ello, tenemos la legislación
de la década pasada, en que, bajo el pretexto de no bajar la guardia contra la subversión terrorista,
se recurrió a una legislación de coyuntura en que se cometieron excesos cuya factura les toca pagar
a los gobiernos de recuperación democrática. En tales casos, no es conveniente que se mantenga el
enfrentamiento entre la ley procesal que respondió a exigencias coyunturales y la Constitución que se

elaboró bajo supuestos ideales. En esa situación, la revisión de la ley de coyuntura se produce cuando
las circunstancias políticas son otras, como es el caso de un cambio de gobierno con mayor vocación
democrática.
Finalmente, otra causa para que se produzca la colisión entre la Constitución y la norma procesal,
resulta de las imperfecciones de la norma constitucional, como cuando declara principios irrealizables,
en que las buenas intenciones del constituyente encuentran una insuperable oposición de la realidad
o genera supuestos contradictorios o injustos. En tales situaciones, no se trataría de una adecuación
de la norma procesal al texto constitucional sino la adaptación de esta a la realidad social. Es el caso,
por ejemplo, del artículo 139.13 de la Constitución, que desconoce la revisión de una sentencia firme,
cualquiera que sea, mientras que en la ley procesal se permite, por excepción, una nueva discusión
de la sentencia condenatoria, cuando se advierten graves errores que permitieron la condena de un
inocente. En ese sentido, el llamado recurso extraordinario de revisión a que se refieren los artículos
362 al 365 del Código de Procedimientos Penales, modificado recientemente por el Decreto Legislativo
N° 959, resulta contrario al precepto constitucional que hemos indicado, el cual deberá corregirse
alguna vez.
En todas estas situaciones, se impone la necesidad de reflexionar sobre la razón de cada una de las
incompatibilidades a fin de proponer los correctivos necesarios, ya sea en el texto constitucional o en
la ley procesal, teniendo en cuenta la doctrina y sobre todo la realidad nacional.
II. SISTEMA PROCESAL Y CONSTITUCIÓN

Nadie pone en duda que la justicia penal o el poder penal que en los tiempos primitivos pertenecía
al individuo, se transfiere al grupo, de manera que a la venganza privada reemplaza la acción penal
para que el Estado asuma la función sancionadora. Esa transferencia del poder sancionador determina
a la postre que el poder penal represente en manos del Estado el medio más poderoso de control
social, y que en algún momento termina por servir al grupo de individuos que ostentan el poder para
sojuzgar a sus semejantes y supeditarlos a sus intereses, como ocurrió en las monarquías o regímenes
autocráticos.
Después, la misma evolución determina la división de poderes y nace la idea del Estado
de Derecho, en el cual se afirman tres cosas: las declaraciones, los derechos y las garantías. Las
declaraciones que, como dice Maier 82 encierran la presentación política del tipo de organización
estatal que se elige; los derechos que representan los atributos esenciales que poseen las personas
integrantes de la comunidad nacional; y las garantías que significan las seguridades que se otorgan
para impedir que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el poder estatal. En ese sentido,
desde la perspectiva en la que nos colocamos, el Derecho Procesal Penal significaría algo así como
el derecho constitucional desarrollado, porque en buena cuenta la ley procesal debería resultar la ley
reglamentaria de los principios, derechos y garantías reconocidas por la Ley Suprema. Solo que los
principios que los regulan no son eternos, valen en un lugar y en una época determinados y tienen
que modificarse de tiempo en tiempo, en la medida de los cambios sociales y de los adelantos de la
cultura. Por eso se ha llegado a afirmar, con razón, que la Constitución es un elemento condicionante
del proceso penal.
La Constitución Política de un Estado, entendida como el conjunto de normas de mayor jerarquía
en el ordenamiento legal, señala los parámetros a los que debe sujetarse el proceso penal. Aun
cuando no hay rama jurídica que no tenga relación con los preceptos constitucionales, el Derecho
82 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos Aires, 1989.

Procesal Penal aparece como el que más atención ha merecido del Derecho Constitucional. Por eso,
las normas constitucionales se convierten en principios en el Derecho Procesal Penal. Con razón
se ha dicho que las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal son relaciones
de identidad, puesto que los derechos, garantías o realizaciones que pretenden son las mismas.
Cualquier Código Procesal Penal tiene o debe tener su fundamento racional, político y jurídico en
el articulado de una Constitución. A simple vista, ambos tienen en el fondo una vocación común.
Pero también podemos advertir que muchas novedades de la Constitución nueva ya fueron
conocidas y manejadas anteriormente por el Derecho Procesal Penal, como si este derecho estuviera
contribuyendo al enriquecimiento de la Constitución. A este fenómeno se le ha venido en llamar la
constitucionalización del proceso, que en la opinión de Gómez Colomer 83 no es tan moderno como
se supone normalmente.
La Constitución de un país encarna las ideas, intereses y aspiraciones predominantes en una
época determinada y dentro de un esquema cultural propio. La tendencia totalitaria o democrática
de una Constitución tiene que aceptarse o respetarse en un Código Procesal Penal, de modo que con
solo revisar cuidadosamente las normas procesales de un país pueden visualizarse las posibilidades
de un futuro régimen de gobierno. El hecho de que en una Constitución se otorgue mayor o menor
importancia a la persona o al Estado, obliga al Código Procesal Penal a presentar disposiciones
encargadas de garantizar la libertad de las personas o de imponerles restricciones de acuerdo al
sistema adoptado.
En la actualidad, en el Perú y en la mayor parte de los países, las constituciones se elaboran
dentro de un clima político influenciado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y
pactos internacionales sobre la materia. En las constituciones democráticas, la libertad individual
es considerada como un valor importante. En el sistema democrático, toda limitación a la libertad
individual o cualquier otra restricción, sólo puede decidirse por mandato judicial y en los casos y
modos previstos en la Ley. Con razón se ha dicho que el proceso penal de una nación es el termómetro
de los elementos corporativos o autoritarios de la Constitución o el sismógrafo de la Constitución
estatal. Por lo tanto, la ley procesal, que se elabora teniendo en cuenta los mandatos constitucionales,
tendrá la duración de aquella, y en caso contrario será modificada o no acatada. Pero la Constitución
puede también tener algunas fallas que, de ser importantes para el proceso penal, pueden obligar a
cambios en aquella. Mejor dicho, que la Constitución tiene que adecuarse a la ley procesal penal, en
cuyo caso el progreso del Código Procesal habría determinado el progreso de la Constitución. A todo
esto podríamos denominar como una relación de complementariedad entre ambos derechos. Es decir,
no sólo existe una relación de identidad, sino también de integración.
Todos reconocemos que debe haber una relación de identidad entre los propósitos que plantea el
esquema constitucional y las distintas leyes subalternas. La idea general es que, siendo la Constitución
de mayor nivel jerárquico, debe orientar la producción legislativa general y en particular la referida
al proceso penal. Sin embargo, ello no siempre ocurre. No son raros los casos en que se distorsiona la
función del Estado, como cuando se convierte en un ente al servicio de quienes llegan a la cúspide del
poder, al punto de que las ideas de justicia, libertad, igualdad y los demás valores sociales pierden
vigencia, generando situaciones de crisis. En ese estado de cosas, la crisis de la justicia penal no
depende de los gobernados sino de quienes tienen a su cargo la conducción del Estado, y peor aun,
cuando los legisladores no piensan en el pueblo a quien representan, sino al partido político o al grupo
con el que tienen un compromiso. En tales circunstancias surgen ideas que cuestionan seriamente a la
justicia penal, lo que no ocurre con las otras ramas de la función pública.
83 GOMEZ COLOMER, Juan Luis. El Proceso Penal en el Estado de Derecho. Palestra Editores, Lima 1999.

En un orden normativo cabal, debe existir una coincidencia conceptual sobre lo justo e injusto,
entre el que sanciona la ley y el pueblo que debe respetarla, y esto se manifiesta cuando son muchos
los que la acatan y pocos los que la desobedecen. Si ocurre lo contrario, hay motivos para sospechar
que el legislador se equivocó o no escucho la voz de las mayorías, en cuyo caso deberá procederse a
una cuidadosa revisión del texto para mejorarlo. Entretanto, existirán motivos para suponer que hubo
una distorsión del orden normativo y que la marginalidad no es de quien viola la ley, sino de quien
la redactó.
Los desencuentros entre los lineamientos ideológicos de la Constitución y la realidad son
frecuentes. Para no ir muy lejos, tenemos, por ejemplo, el pronunciamiento contenido en el artículo
139.22 de la Constitución en el sentido de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, que no se compadece con lo que significa la
pena privativa de la libertad. Pues, no tiene sentido mantener recluida a una persona, cuando después
de una detención mas o menos prolongada ya es distinta a la que fue condenada. Si la idea de la
prevención y la resocialización otorgan a la pena una función terapéutica o de tratamiento, mientras
que la criminología ofrece interesantes aportes sobre el origen del comportamiento criminal, sigue
utilizándose la carcelería como la medida más eficaz, no obstante el convencimiento de su inoperancia.
Por eso, lo único que se podrá esperar de la cárcel es que la permanencia en ella sea lo menos represiva
posible y lo más educativa posible. Pero de otro lado, tampoco sería socialmente justo brindar al que
delinquió condiciones de vida superiores a las de un hombre honrado que, por los golpes del destino,
no tiene dónde dormir ni qué comer y vive de la caridad. La situación en este campo de reflexiones
ha llegado al extremo de afirmarse que, con lo que se gasta para la seguridad y cuidados de un reo,
sería suficiente para otorgarle una beca de estudios, lo que tampoco sería aceptable.
La verdad es que la sociedad no ha alcanzado la madurez suficiente para formular una receta que
haga posible ese ideal, sin mencionar las diversas críticas de los juristas con relación a ese principio.
En consecuencia, no debe extrañarnos que, no obstante la afirmación de que la pena no es una medida
retributiva ni vengativa, el Estado peruano cuando advierte que la penalidad establecida para un
delito no frena la delincuencia, aumenta la penalidad, dando a entender que, como los delincuentes
no han tenido temor a la pena establecida, es necesario aumentarla para infundir más miedo. Todo
ello obliga a replantear el mandato constitucional para que no resulte una afirmación irreal o una
ficción.
III. LAS CONSTITUCIONES NACIONALES Y EL PROCESO

PENAL
En la historia del Proceso Penal Peruano, haciendo una somera revisión sobre el tema, notamos
lo siguiente:
La Constitución de 1860 no tuvo influencia en la redacción ni revisión del Código de Enjuiciamientos
en Materia Penal de 1863, porque ambos cuerpos legales se discutieron en tiempos y circunstancias
diferentes. No obstante ello, dicha carta consignó en su texto algunas garantías como el de la
necesidad de mandato escrito de juez competente, o de las autoridades encargadas de conservar el
orden público para la detención de una persona excepto en “infraganti” delito; el de la inviolabilidad
de la correspondencia (art. 229) declarando que no producen efecto legal los documentos sustraídos;
la inviolabilidad del domicilio (art. 31); el de la igualdad ante la ley (art. 329); la publicidad de los
procesos y la motivación de las sentencias (art. 127). Por eso, cuando se promulgó el Código de
Enjuiciamientos mencionado, no se legisló de manera expresa sobre esos principios, con excepción de
la motivación de los fallos mencionados en el artículo 108. Aparentemente, la razón de ello fue que el
Código de Enjuiciamientos se fue gestando desde antes de que se aprobara la Constitución.

No obstante lo expuesto, el Código de Enjuiciamientos en Materia Penal trajo algunos principios

nuevos como el del uso del propio idioma, el de la instancia plural, el de la cosa juzgada. O sea
que estos últimos principios del Código de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863, recién se
incorporaron en las constituciones posteriores, lo que nos llevaría a la conclusión de que no fue la
Constitución del 60 la que orientó en materia de principios a la legislación procesal penal sino al revés,
es decir, el Derecho Constitucional progresó en la medida que captó lo que ya se conocía desde antes
en el proceso penal. Como sabemos, este Código ha sido considerado dentro del Sistema Procesal
Inquisitivo reformado.
Después tenemos el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, que se aprobó y
promulgó durante la vigencia de la Constitución de 1867, que en buena cuenta contenía los mismos
principios de la anterior. En este Código la novedad más importante resulta la de la publicidad de
los juicios, que se consagró en el artículo 183, y el derecho de defensa en las diversas instancias del
proceso. No estará de más recordar que la Constitución de 1920 se promulgó el 18 de enero de ese
año, esto es, 16 días después de la promulgación del Código de Procedimientos, en cuyo caso, no
podrá afirmarse que alguno de los textos influyó en la redacción del otro. Debe tenerse presente,
además, que dicho Código significó la adopción del sistema mixto, en reemplazo del inquisitivo que
caracterizó al Código de Enjuiciamientos de 1963.
El siguiente Código, esto es, el Código de Procedimientos Penales promulgado en 1939 y que rige
parcialmente desde 1940, debió ser influenciado por la Constitución de 1933, que en materia procesal
penal consignó algunos principios nuevos como el de la indemnización a las víctimas de los errores
judiciales en materia criminal.
Más tarde, la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ha de producir
un cambio muy importante en materia de Derecho Procesal, tanto doctrinariamente como en materia
legislativa, particularmente los convenios celebrados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (1966) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José (1969).
El texto constitucional más importante, y que trajo principios que aparentemente se desconocieron
en las constituciones anteriores, indudablemente es la Constitución de 1979, porque en ella adquieren
carta de ciudadanía, muchos de los que quedaron consagrados en los tratados internacionales
sobre derechos humanos. En ella no solo se agregaron nuevos principios, sino que se amplía o
aclara el contenido de los existentes en las constituciones anteriores. Unos figuran como derechos
fundamentales de la persona, como el derecho de petición, la presunción de inocencia, la ineficacia
de las declaraciones obtenidas por la violencia, la no obligación de prestar juramento o reconocer
culpabilidad en causa propia; y otros como garantías de la administración de justicia, entre los cuales
figuran el de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, el de la independencia, el de no
dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, el de favorabilidad del reo en caso de
duda, la no condena en ausencia, la indemnización por las detenciones arbitrarias, la prohibición de
los tratos humillantes y el control difuso.
Como se llegó a un Estado en que se ponía de manifiesto una desarticulación total entre lo que
señalaba el Código de Procedimientos Penales y la Constitución de 1979, el Estado se vio obligado a
producir una nutrida legislación complementaria de dicho Código, derogando total o parcialmente
algunos artículos originales y modificando ciertos contenidos, para superar esa antinomia existente
entre ambos cuerpos legislativos, es decir, entre los Decretos Leyes del gobierno de facto inaugurado
por el general Velasco Alvarado y la Constitución de 1979. Lo que no debe olvidarse de dicha
Constitución es que los tratados internacionales sobre derechos humanos pasaban a ser parte
importante de la legislación nacional y ocupando un alto nivel jerárquico.
Se puede decir que es con motivo de la inauguración de la nueva carta política que por primera
vez se daba el caso de que un texto constitucional orientaba la reforma de la legislación procesal

penal. El principio que más reformas provocó en el Código de Procedimientos Penales fue el de la
consideración de inocencia o presunción de inocencia, según otros, mencionado en el literal f del
artículo 20 de dicha Constitución, en cuanto proclamaba que toda persona es considerada inocente
mientras no se haya demostrado judicialmente su responsabilidad, que colisionaba con los artículos
79 y 84 del Código, que facultaban a los jueces a dictar mandato de detención por presunción de
culpabilidad del inculpado. Por eso, ambos artículos del Código sufrieron diversas modificaciones,
entre las que se puede destacar la Ley 23612 en que desaparece la presunción de culpa, hasta que
entraron finalmente en vigencia los artículos 135 y siguientes del Código Procesal Penal (Decreto
Legislativo 638).
Como la producción legislativa a veces planteaba cuestiones contradictorias con la versión original
del Código, se creyó pertinente la redacción de uno nuevo, siguiendo la corriente generalizada en
los demás países. Se crearon comisiones con el ánimo de perfeccionar un nuevo Código Procesal
Penal, se promulgó el Decreto Legislativo 638 que entró en aplicación parcial, se le dejó en suspenso,
se formularon nuevos proyectos que se observaron por el Presidente de la República hasta que
finalmente se promulga el nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), que entrará en
vigencia progresiva a partir de julio del 2006. Dada la situación fiscal por la que atraviesa el país y los
notables cambios que va a generar su aplicación, la vigencia en todo el territorio nacional va a requerir
de muchos años, si no corre la misma suerte que el Decreto Legislativo 638.
Vale la pena señalar que muchos de los principios que ahora se conocen y estudian con nombre
propio en los derechos Constitucional y Procesal Penal, ya se cumplían y aplicaban en la práctica
judicial como condiciones inherentes a la administración de justicia. Tal ocurre, por ejemplo, con el
principio de la proporcionalidad. Todos sabemos desde hace tiempo que una decisión judicial para ser
justa debe estar justificada objetivamente tanto en la aplicación de la medida a imponerse como con el
fin perseguido. Actualmente el Código de Procedimientos Penales no los menciona y la Constitución
del 93 tampoco, pero eso no quiere decir que los jueces como cuestión implícita no se ajustaron a él
en sus decisiones. Posiblemente en una modificación de cualquiera de las leyes que nos ocupa, se ha
de considerar como principio importante, pero no por eso vamos a decir que no existió. Igual cosa ha
ocurrido con otros principios como el contradictorio, el del juez legal, el de inmediación, etc.
Insistiendo en la afirmación de que la relación entre el derecho constitucional y el proceso penal
es una relación de complementariedad y reconociendo que la Constitución al regular los derechos
fundamentales de la persona, delimita las posibilidades de los órganos estatales encargados de la
investigación y del juicio en materia penal, en cuanto al tratamiento que debe darse al justiciable;
también tiene que admitirse, en algún momento, la necesidad de constitucionalizar prácticas y
soluciones que se consideren viables en el proceso penal. Pues, en algunos casos, la practica procesal
al responder a exigencias sociales concretas, adopta mecanismos que se consideran convenientes y
oportunos en la administración de justicia que no podrán ignorarse en una reforma constitucional.
Sin embargo, ocurren casos en que la ley procesal penal se aparta del mandato constitucional y crea
situaciones en las que se enfrentan: de un lado la protección y seguridad que el Estado debe ofrecer
a todos los ciudadanos por el hecho de ser personas; frente a acciones y decisiones que la autoridad
en su afán de garantizar la seguridad pública y la potestad punitiva, las vulneran. Eso se debe a
que muchos actos de investigación afectan derechos fundamentales de la persona para no sacrificar
la seguridad pública. Por ejemplo, la incursión domiciliaria que colisiona con la inviolabilidad
del domicilio, no siempre puede cumplirse como quiere la Constitución, puesto que la búsqueda
inmediata, adquisición de información y los vestigios del delito sólo se pueden lograr al margen
de ella. En ciertas circunstancias el Estado se ve en la necesidad de establecer reglas, descuidando
valores de menor rango para no sacrificar otros más importantes. Pero no se trata sólo de buscar la
verdad a cualquier precio, sino dentro de ciertos límites que son difíciles de precisar. Frente al crimen

organizado, la gravedad de algunas infracciones y el peligro general que representan, se tiene que
dictar disposiciones para que la investigación del delito sea eficaz y no pongan en peligro la potestad
punitiva del Estado.
IV. LAS INCONGRUENCIAS CONSTITUCIONALES Y

PROCESALES QUE RECLAMAN MODIFICACIÓN
En primer lugar, tenemos una de carácter sistemático o sea que afecta al sistema, a la estructura
misma del proceso, que es el caso de la instrucción como etapa procesal mientras subsista como tal.
La Constitución de 1993 en el artículo 159.4 en buena cuenta significa la adopción del sistema
acusatorio moderno como el conveniente para nuestro país. Desde el momento en que declara que el
Ministerio Público es el conductor de la investigación del delito desde sus inicios, se desprenden las
siguientes consecuencias:
1°. Que cualquier otra autoridad o funcionario, incluyendo a la policía, no podrá realizar
investigaciones por su cuenta. Si esto es así, los jueces quedarían relevados de esta función,
lo que necesariamente supone la desaparición de la instrucción como etapa procesal, para ser
sustituida por la investigación conducida por el Fiscal. Por lo tanto, todas las instrucciones
penales están tramitándose al margen del texto Constitucional. Esto es obvio porque el mismo
artículo 159 en el inciso 5 señala que es atribución del Ministerio Público ejercitar la acción
penal de oficio o a petición de parte. Existe, pues, una clara congruencia entre los incisos 4 y
5 del artículo 159, puesto que la lógica nos dice que sólo el que investiga un hecho delictuoso
estará en condiciones de precisar si existen o no elementos probatorios suficientes que
ameritan un proceso penal con posibilidades de juicio. Eso quiere decir que la investigación
judicial a cargo del juez penal no tiene razón de existir y que se hace necesario derogar todas
las disposiciones que le dan vida.
En otros casos, no se ha tomado en serio la “conducción de la investigación del delito desde
sus inicios” que señala dicho artículo 159, porque para determinados delitos se autoriza a
la entidad agraviada la investigación y se condiciona el ejercicio de la acción penal que le
corresponde al Ministerio Público, a la decisión de la autoridad administrativa. Es el caso
de los delitos tributarios (Decreto Legislativo 813), que en sus artículos 7° al 9°, precisa que
la entidad agraviada en el delito tributario es el órgano administrador del tributo, al cual
se le autoriza a realizar la correspondiente investigación administrativa de manera que el
Ministerio Público sólo puede ejercitar la acción penal a petición de la parte agraviada. Es
más, dispone que si la autoridad policial, el Ministerio Público y el Poder Judicial presumen
la comisión de delito tributario, deben informar al órgano administrador, remitiéndole los
antecedentes del caso. A su vez, la Ley 27038 que modifica el Decreto Legislativo 816 (Delitos
Tributarios) establece reglas parecidas.
A similares reflexiones nos lleva la Ley 26631 respecto a los delitos contra la ecología, en
cuanto dispone que en esas infracciones la formalización de la denuncia requerirá opinión,
por escrito, de las entidades sectoriales correspondientes sobre si se ha infringido la
legislación ambiental. Obviamente, el informe aludido deberá emitirse previa investigación
administrativa. Como es fácil advertir, en este caso como en el anterior, queda desairado el
mandato constitucional. Podrán existir, como que en efecto existen, fundados motivos para
que el legislador haya hecho esas precisiones, pero entonces habrá que hacer en el texto
constitucional las aclaraciones necesarias o determinar las excepciones que sean pertinentes.
Efectivamente, dada la naturaleza de algunas infracciones, se hace recomendable un examen
o estudio previo por parte de un equipo especializado, para que el Ministerio Público tome
conocimiento suficiente de los hechos y decidir lo que le parezca pertinente.

En consecuencia, o reconocemos que las disposiciones constitucionales están fuera de la

realidad, en cuyo caso se impone una revisión del texto constitucional; o reclamamos una
reforma procesal para que se hagan los correctivos necesarios, a fin de que la Constitución
prevalezca. Sin embargo, no obstante las incompatibilidades descritas, se siguen presentando
y aprobando leyes de coyuntura, en que se autoriza a entidades no facultadas por la
Constitución para la investigación de infracciones punibles. Inclusive, hay leyes que encargan
a la policía a proceder por sí y ante sí para investigar ciertas infracciones, como la Ley 27238
Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú, en cuyo artículo 7° se le faculta a investigar y
denunciar los delitos y las faltas previstas en el Código Penal y leyes especiales, así como la
Ley 27934 que regula la intervención de la policía en la investigación preliminar del delito,
por impedimento momentáneo del fiscal.
2°. Que en todo proceso penal hay dos funciones bien definidas. La primera a cargo del Ministerio
Público (investigación y ejercicio de la acción penal), y la segunda, la potestad de administrar
justicia a cargo del Poder Judicial. En otras palabras, que el proceso penal está a cargo de
dos órganos del Estado, uno requirente que después de investigar formula acusación, y otro
decisorio, que luego de juzgar pronuncia un fallo. Al menos, eso es lo que entendemos. De otro
lado, queda eliminada la apertura de instrucción de oficio, así como el ejercicio de la acción
penal privada directa ante el juez. De acuerdo a la Constitución, el directo agraviado sólo
podrá dirigirse al Ministerio Público para denunciar un hecho determinado, aun cuando se
trate de delito privado según el Código Penal. Pensamos que si en la Constitución no se hacen
distingos entre acciones privadas y públicas, para los efectos del ejercicio de la acción penal, la
ley subalterna no puede hacerla; tanto más si se tiene en cuenta que dispone que ese ejercicio
puede hacerlo de oficio o a pedido de parte. Si esto es así, habrá que suponer que la expresión
“a pedido de parte” de la carta política, está referida a los delitos de acción privada.
3°. Que si por alguna razón la ley otorga la facultad investigadora a otra entidad o persona, tendrá
que recibir instrucciones del Ministerio Público como conductor que es de la investigación.
En buena cuenta, la instrucción como tal cumplió una misión histórica que ahora ya no tiene
sentido. La evolución social y los progresos de la ciencia han determinado ese cambio.
A estas alturas podemos formularnos las siguientes preguntas: ¿A que se debe esta incongruencia?,
¿qué es lo que ocurrió con el texto constitucional?, ¿por qué subsiste la investigación del juez si ella
es potestad del Ministerio Público?.
La respuesta es simple: porque la ley procesal determinó, en este caso, la redacción del texto
constitucional. En efecto:
Recordemos que antes de que se convocara el Congreso Constituyente que preparó la Constitución
de 1993, se promulgó el Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 638); y, en este Código, se establecía
que la investigación del delito corría a cargo del Ministerio Público, en tanto que el juzgamiento se
encomendaba al órgano jurisdiccional. Por diversos motivos, la plena vigencia del Código no se
produjo, pero como estaba promulgado tenía que considerarse inminente su vigencia. Por lo tanto, los
constituyentes no tenían otro camino para andar de acuerdo a los avances de la época, de reafirmar
las bases del flamante Código Procesal. El hecho de que no se cumpliera a cabalidad la propuesta
del Código Procesal no fue sospechada por los constituyentes. Como el Código Procesal no entra en
vigencia plena, se sigue utilizando la instrucción hasta que ese acontecimiento se produzca.
Otro conjunto normativo que reclama su constitucionalización es el llamado proceso sumario.
Pero la historia de este proceso especial es interesante y constituye una prueba mas de cómo una ley
procesal puede influir tanto en la modificación de una Constitución. Veamos:

Cuando el General Velasco promulgó el Decreto Ley 17110 que dio nacimiento al proceso sumario
no había Constitución, la reforma que introdujo, como era la de otorgar facultad a los jueces penales
para que pronuncien sentencia sin necesidad del juicio oral, no era problema. Pero cuando se retorna
a la constitucionalidad con la Carta política de 1979 y surge la necesidad de ampliar y mejorar el
radio de acción del proceso sumario, se advierte que se enfrentaba a lo dispuesto en el artículo 159
constitucional que disponía como garantía de la administración de justicia la publicidad de los juicios,
señalando los casos de excepción.
La discusión que se produjo en el seno de la comisión que se encargó de preparar el proyecto
de lo que más tarde se convirtió en el Decreto Legislativo 124, terminó con un pronunciamiento por
mayoría en el sentido de que la publicidad del juicio quedaba satisfecha con la lectura de la sentencia
condenatoria en audiencia oral y pública. Pero, obviamente esta era una solución engañosa puesto
que el proceso sumario seguía siendo inconstitucional, pero a nadie se le ocurrió cuestionarlo porque
aun así tenía sus ventajas desde el punto de vista de la celeridad procesal. No olvidemos que el
proceso sumario, con todas sus imperfecciones, descargó notablemente la congestión de procesos
en las salas penales de las cortes superiores, aun cuando a costa de que esa carga se trasladara a los
juzgados penales o de instrucción.
Ahora bien, cuando se elabora la Constitución del 93, se confronta el mismo problema y termina
en un pronunciamiento salvador: el texto del artículo 139.4 cuando reconoce que es garantía de la
administración de justicia, la publicidad de los procesos “salvo disposición contraria de la ley”. Como
el decreto legislativo 124 es una disposición contraria, está dentro del marco constitucional. Nos asalta
la pregunta: ¿era conveniente sacrificar una garantía constitucional para otorgar supervivencia a una
ley procesal penal? Esto ya es tema de otra discusión. Lo que debemos señalar aquí es que tenemos
otro caso en que una ley procesal determina una redacción constitucional, si se tiene en cuenta que si
no se ponía ese agregado, todos los procesos sumarios habrían sido anulados con las consecuencias
graves que se puede imaginar.
A propósito del artículo 139.4 observamos que su segundo párrafo tampoco se respeta, en cuanto
se refiere a los delitos cometidos por medio de la prensa, puesto que conforme a lo dispuesto en
la Ley 26833 que actualiza la vigencia de la Ley 22633 que modificó el artículo 314 del Código de
Procedimientos Penales, los delitos contra el honor perpetrados por medio de la prensa no se juzgan
en público, sino de acuerdo a un trámite especial que es reservado. Sin embargo, en el segundo párrafo
del numeral 4 del artículo 139 constitucional, se insiste en que dichos delitos de prensa, conjuntamente
con los de responsabilidad de funcionarios públicos y los derechos fundamentales de la Constitución,
siempre deben ser públicos sin que sea posible su aplicación, por su naturaleza y los bienes jurídicos
protegidos. Pues, si se mantiene dicho precepto, se daría el caso de que un delito de homicidio simple
que se tramita como proceso sumario tendría menos importancia que una publicación difamatoria
por medio de la prensa, la que necesariamente tendría que tramitarse como ordinario. Por lo tanto,
creemos que en dicho artículo de la Constitución deberán excluirse del proceso público obligatorio
los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a los derechos fundamentales de
la persona que, por su generalidad y amplitud, reclaman precisiones, especialmente en cuanto al
trámite que debe cumplirse en su juzgamiento. Pues, en las condiciones actuales, todos estos casos
tendrían que atenderse en la vía ordinaria, agravando la congestión de procesos de las salas penales
superiores.
IV. EL PROBLEMA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA

Aparte de los supuestos que hemos mencionado, nuestra legislación procesal no se ha ocupado
de manera expresa de una garantía importante como es la del carácter excepcional de la detención
preventiva y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad, contenidos en

el numeral 3 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el número 5 del
artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José. Pues, nuestra ley solo
se ha referido al derecho del detenido a ser puesto a disposición de juez competente, la motivación de
la medida y su carácter temporal, sin mencionarse el plazo razonable en que debe ser juzgado.
En las actuaciones judiciales, se observa con mucha frecuencia la presencia de resoluciones
que pueden ser tildadas de arbitrarias a la luz de los tratados sobre derechos humanos respecto
a la detención preventiva de los procesados, porque ni en la Constitución ni en las leyes se ha
tratado debidamente. Nos referimos en primer término a la excepcionalidad de la detención, que
es un derivado del principio de inocencia y que sugiere que el encarcelamiento preventivo debe ser
excepcional, que se autoriza en los casos en que está en peligro la finalidad del proceso. El numeral 3
del artículo 9 del Pacto Internacional dispone que “la detención preventiva de las personas que hayan
de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio y en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.”
Como este enunciado no aparece consignado en nuestras leyes, es necesaria que se actualice, para
evitar las detenciones prolongadas sin sentencia y se proceda a la derogación de las normas procesales
que las facultan, como el artículo 137 del Código Procesal Penal modificado por las leyes 27553 y
28105.
En efecto, no se explica cómo se puede mantener presa a una persona muchos meses después
de que se ha vencido el plazo de instrucción. Pues, si conforme a las normas consignadas en el
Decreto Legislativo 124 y el artículo 202 del Código de Procedimientos Penales, el plazo máximo de
la instrucción es de 60 días para el proceso sumario y 4 meses para el ordinario, prorrogables en 30
y 60 días, respectivamente, y que tratándose de casos complejos puede extenderse a 8 meses más, no
existe razón para que el enclaustramiento sin sentencia se prolongue tanto tiempo. Si conforme a la
ley, el juez debe proceder a dar por concluida la instrucción una vez que se han cumplido los términos
de la investigación judicial para que se produzca, ya sea el sobreseimiento o la acusación fiscal, no
tiene sentido el de extender la privación de la libertad a tiempo que duplica al de la instrucción. La
manera como se trata este tema, hace suponer que los trámites que continúan a la finalización de la
investigación judicial pueden durar mucho más que la instrucción. Esto es inaceptable, puesto que a lo
mucho se puede admitir que la prolongación de la carcelería sea por el tiempo estrictamente necesario
para que el Ministerio Público emita su pronunciamiento acusatorio y el que debe transcurrir para la
iniciación del juicio.
Sin embargo, como es público y notorio, se han dado casos en que ni siquiera esos plazos de
detención máxima se han respetado y el tribunal Constitucional ha tenido que intervenir para ordenar
la libertad por exceso de detención, haciendo valer los acuerdos sobre derechos humanos. Si la
detención a que se refiere el artículo 135 del Código Procesal Penal es una medida coercitiva que puede
ordenarse cuando resulta absolutamente indispensable y por un tiempo estrictamente necesario, no
puede prolongarse indefinidamente, si se tiene en cuenta que para decretarla se supone que existen
elementos probatorios que permiten asegurar que el juicio está próximo. Por lo tanto, si con estos
presupuestos no se ha producido la condena, habrá que deducir que el mandato de detención no
estaba respaldado con pruebas suficientes, en cuyo caso debería producirse la excarcelación, puesto
que, si los órganos respectivos no han podido demostrar la culpabilidad del autor en el plazo que
tenían para hacerlo, la persona no tiene por qué sufrir las consecuencias de esa ineficiencia. Este
problema podría superarse por los jueces acudiendo al instituto de la revocatoria previsto en el propio
artículo 135, pero que lamentablemente exige que se actúen nuevas pruebas que pongan en cuestión
los fundamentos del auto respectivo.

Ahora que estamos mencionando el artículo 135 del código Procesal Penal, debemos señalar la
necesidad de suprimir el segundo párrafo que otorga privilegios a los directivos, gerentes y otros
de las empresas privadas, porque es contrario al principio de igualdad ante la ley consagrado
en el artículo 2.2 de la Constitución y que puede resultar una especie de protección a la llamada
delincuencia de cuello blanco.
Todo ello exige una modificación de las normas procesales mencionadas, para dar vigencia a los
acuerdos internacionales sobre derechos humanos.
Pero el trato indebido que se da a los procesados no siempre tiene su origen en las deficiencias
de la ley, sino en la poca atención, por parte de los jueces, de la doctrina que inspiró la redacción de
los documentos internacionales sobre derechos humanos, especialmente cuando se trata de decidir la
detención preventiva.
Como se sabe, la privación de la libertad de los sometidos a una investigación criminal, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 del Código Procesal Penal, solo puede disponerse: a)
Cuando existen suficientes elementos probatorios de un delito que vincule al denunciado como
autor o partícipe del mismo; b) Cuando la pena a imponerse sea mayor a cuatro años; y, c) Cuando
existen elementos probatorios de que el inculpado intenta eludir la acción de la justicia y perturbar la
actividad procesal. Estos presupuestos necesariamente deben concurrir, de manera que si no se dan
tales circunstancias la detención no queda justificada de ningún modo. Otra cuestión que no se toma
en cuenta es que se trata de una opción que el juez puede o no acordar y que no es una obligación
que debe cumplir, cuando en los actuados policiales que acompañan a la denuncia, resulta que el
sospechoso ha sido puesto a disposición del fiscal en calidad de detenido. Sin embargo, muchas
judicaturas creen que deben dictar la privación de la libertad, cuando la policía ha adoptado esa
posición. En ese sentido, hay razón para que los abogados se quejen manifestando que quien decide
la suerte de los denunciados es la autoridad policial.
Parece que algunos magistrados no se dan cuenta de que lo que pretende la ley es que la imputación
esté respaldada por elementos que convencen de la participación, que no hay la posibilidad de una
absolución y que, de ordenarse la libertad o la comparecencia, se pone en peligro la realización del
juicio y del cumplimiento de la sentencia. Por eso, el juez deberá explicar cuáles son los elementos
probatorios que le permiten afirmar la vinculación del imputado con el delito y las características
de esa vinculación. Tratándose del peligro procesal tendrá que señalar las pruebas que revelan la
intención de fuga. Un mandato de detención que no tenga estas precisiones podrá ser cuestionado por
no estar debidamente fundamentado.
Lo expuesto significa, asimismo, que los fundamentos del auto de apertura de instrucción
no pueden ser utilizados para sustentar el mandato de detención, si se tiene en cuenta que los
fundamentos de la apertura, conforme al artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, deberán
referirse a que tales hechos constituyen tal o cual delito específico, la razón por la cual el delito no ha
prescrito, la inexistencia de requisito de procedibilidad pendiente y la identidad del supuesto autor;
en tanto que para la detención preventiva son otros.
Este aspecto es importante, porque permitirá diferenciar la equivocada apreciación de alguno
de los elementos probatorios, cuando se ordenó la detención. No se trata, pues, de darle ventajas al
imputado, sino simplemente de que las resoluciones deben ser transparentes para que el abogado
del detenido pueda ejercitar válidamente su oficio, y rebatir, ajustándose a la verdad y a la razón, la
eventual ilegalidad del mandato de detención.
Sobre este tema, vale la pena recordar el principio de proporcionalidad, que el Tribunal
Constitucional ha considerado pertinente aplicar al resolver el expediente N° 1260-2002-HC/TC de

fecha 9 de julio del 2002, expresando lo siguiente: “la proporcionalidad que debe existir entre el interés
general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos
fundamentales, se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio”. A
propósito, veamos lo que escriben Mauricio Duce y Cristian Riego84, comentaristas del nuevo Código
Procesal Penal de Chile, en cuanto sostienen que el principio de proporcionalidad significa que las
medidas cautelares no pueden transcender los fines a los que están orientadas. Afirman que: “si se
trata de medios para permitir la discusión y decisión sobre la procedencia de una pena, no pueden de
ningún modo anticipar su aplicación, ni menos superar el monto de la pena que se discute, porque
esto significaría poner los medios por sobre los fines y hacer irrelevante el proceso mismo, dado que
su eventual consecuencia habría sido resuelta de facto por anticipado”.
Con relación al peligro procesal, en la resolución que hemos mencionado, destaca además que
este peligro debe ser evaluado en conexión con otros elementos que, antes y durante el desarrollo
del proceso, pueden presentarse, como los valores morales del procesado, su ocupación, patrimonio,
vínculos familiares y otros que le van a impedir ocultarse o sustraerse a una sentencia prolongada.
La inexistencia de un indicio razonable respecto a la perturbación probatoria, termina por convertir
a la detención preventiva en arbitraria por no estar justificada. Sin embargo, hemos visto mandatos
de detención en que el juez dice que, al no haber acreditado el denunciado que tiene un trabajo y
domicilio conocido, es de suponer que utilizará la libertad para darse a la fuga. Lo curioso de esa
afirmación judicial es que en ninguna parte del atestado policial aparecía que el sujeto no tenía trabajo
ni domicilio conocido, porque al prestar su manifestación, el sindicado decía domiciliar en una casa
del distrito de El agustino y que trabaja como cargador en el mercado de frutas. Lo que saltaba a
simple vista era que, por el hecho de ser pobre, vivir en una zona desprestigiada y estar sindicado por
un robo agravado, ya el juez dedujo el peligro procesal. A esta forma de apreciar la calidad de la gente,
se ha venido en llamar la “criminalización de la pobreza”, según la cual, se ha llegado a extender en
la mente de los jueces la idea que el ser pobre lo hace uno altamente sospechoso.
Por lo tanto, se hace necesario humanizar la visión de los magistrados insistiendo en la vigencia
de los derechos humanos como una condición necesaria para la justicia en democracia.
Pero el cuestionamiento de la detención preventiva no sólo puede originarse por la forma
inadecuada en que se aplican las normas que la regulan, sino en otras circunstancias, como lo es su
implicancia con el principio constitucional de la consideración de inocencia o presunción de inocencia
de otros documentos. Este principio, consagrado en el literal e) del inciso 24 del artículo 2 de la
Constitución, que tiene su fuente en el artículo 11.1 de la Declaración Universal, el artículo 8.2 de la
Convención Americana y el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en buena
cuenta puede considerarse como un serio obstáculo a la utilización abierta de la detención preventiva.
Pues, esa presunción o consideración de inocencia se sustenta en el supuesto de que la actividad
jurisdiccional se desarrolla para obtener la prueba suficiente de que el inculpado ha cometido el delito,
de manera que, hasta que esa prueba no se produzca, el delito no puede darse por cometido; y, por lo
tanto, nadie puede ser encerrado en una prisión antes de la declaración de responsabilidad. Una breve
relación histórica refuerza esta suposición.
Se sabe que en el derecho romano ya se conoció la presunción de inocencia conjuntamente con
el “in dubio pro reo”, quedando desautorizada la detención preventiva. Posteriormente, en la edad
media, con el advenimiento del proceso inquisitivo, la privación de la libertad antes del juicio se
convirtió en el presupuesto necesario de la instrucción, basado en la disponibilidad del acusado
84 Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Albabeta Artes Gráficas. Universidad Diego Portales, 2002.

para obtener la confesión. Luego, en el siglo XVIII aparece la figura de Beccaria85, quien se expresó
en contra de la detención preventiva en los siguientes términos: “Cuando más pronta y más cercana
al delito cometido sea la pena, será más justa y más útil. Digo más justa, porque ahorra al reo los
inútiles y feroces tormentos de la incertidumbre, que crecen con el rigor de la imaginación y con el
sentimiento de la propia debilidad; más justa, porque siendo una pena la privación de la libertad, no
puede preceder a la sentencia, salvo cuando la necesidad lo exija. La cárcel es, pues, la simple custodia
de un ciudadano hasta que sea juzgado culpable; y siendo esta custodia esencialmente penosa, debe
durar el menor tiempo posible y ser lo menos dura posible”.
Este planteamiento que fue compartido por los enciclopedistas, halló su mayor expresión en la
Revolución Francesa, que reivindicó la presunción de inocencia, en el artículo 9 de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, para mantenerse hasta la fecha en la doctrina
penal y en todos los documentos sobre derechos humanos.
Esta implicancia entre la presunción de inocencia y la detención preventiva es otra razón que
obliga a los jueces a tener cuidado al decretarla, considerando siempre su carácter excepcional y a
condición de que existan motivos suficientes; porque tampoco podemos cerrar los ojos a la realidad,
cuando ella reclama un aseguramiento inmediato del autor, para no favorecer la impunidad, aunque
para ello tenga que utilizarse la expresión “medida cautelar”. A propósito, veamos lo que escribe
Ferrajoli86:
“La debilidad de esta posición de compromiso, que ha sido incapaz de contener el desarrollo
patológico de la privación de la libertad sin juicio, radica en su incoherencia con la proclamada
presunción de inocencia, enmascarada bajo el patético sofisma de la naturaleza no penal del instituto,
y es la misma debilidad que ya había aquejado a la posición de los ilustrados”…” Si no se quiere
reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse esta provocación de Manzini,
demostrando que, no solo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo
y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás
garantías penales y procesales. Por desgracia, la provocación ha sido rechazada por toda la doctrina
procesal italiana, que ha retrocedido tímidamente frente a ella. De nuevo, como en el pensamiento
liberal clásico se ha vuelto a invocar la “dura necesidad” y a lamentar la “dolorosa contradicción”, no
sin temor a las consecuencias extremas de una interpretación literal de la presunción constitucional
de no culpabilidad”.
Mientras se produzca una correcta y razonada conciliación de ambos institutos en la Constitución
Política, los magistrados deberán tomar conciencia del real sentido de la detención preventiva, para
que su aplicación no tenga las características que lamentablemente ahora tiene, como uno de los temas
más preocupantes de la justicia penal en nuestra patria.
85 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Traducción de Francisco Tomas y Valiente. Aguilar S.A. Ediciones 1980, págs. 128-
129.
86 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Editorial Trota, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Madrid 1989.

LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA TRANSICIÓN
DEMOCRÁTICA
Víctor Cubas Villanueva

Magíster en Derecho con mención en Ciencias
Penales, Catedrático en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad
Católica del Perú y Universidad Particular
Inca Garcilaso de la Vega, ex Consultor de la
Comisión de la Verdad y Reconciliación, ex
Fiscal Superior Coordinador de las Fiscalías
Anticorrupción.
Sumario:
I. Introducción. II. La legislación penal en la década de los 90
I. INTRODUCCIÓN
Una de las mayores críticas que se formula en las últimas décadas a los gobiernos de nuestro
país es carecer de planes de gobierno, y esto es evidente, pero lo más grave es que en el Perú se carece
de un proyecto nacional; no hemos sido capaces de formular un plan de mediano y largo plazo, con
objetivos concretos que debamos alcanzar, en un período determinado, independientemente de qué
partido o agrupación política llegue al poder. Por otro lado, practicamos una actitud muy especial,
oponernos a todo, con y sin razón, y es suficiente que el oficialismo proponga algo, para que la
minoría política se oponga, esto es una característica muy especial de nuestra idiosincrasia. Por eso,
en cerca de doscientos años de vida republicana, no hemos logrado ser una Nación. Somos un país
desarticulado, carente de unidad nacional, cuya organización política centralizada ha desatendido
los problemas fundamentales de la población, del llamado Perú profundo.
Por otro lado, en la agenda política, especialmente del Congreso de la República, pero también
del Poder Ejecutivo, están ausentes los grandes problemas nacionales y en cambio son temas de
debate diario cuestiones intrascendentes, respecto a las cuales hay una aparente preocupación, pero
sin resultados efectivos, todo es simbolismo, dar la impresión que de se hace algo, vr.gr.: que se lucha
contra la pobreza, contra la corrupción, contra la delincuencia, pero en la realidad, nada efectivo.
Esto es tradicional en nuestro país, y esas deben ser las razones por las cuales las instituciones van
deslegitimándose y la situación va empeorando hasta que se produce el rompimiento del orden
constitucional; no faltando un “líder” que bajo el pretexto de terminar con la caótica situación de
crisis y de poner orden, tome de facto el poder; esta ha sido una constante en el siglo anterior. ¿Lo
seguirá siendo en el presente siglo? Dentro de este contexto general, tampoco ha existido en el Perú
una Política Criminal del Estado, en todo caso, la política criminal ha sido más criminal que política.
A Feuerbach se le atribuye la definición primaria de política criminal como “conjunto de métodos
represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen”. Esta definición identificaba la política
criminal con la “represión”, hasta que las corrientes positivistas llamaron la atención sobre la

“prevención”, y así Marc Ancel la planteaba como “la reacción, organizada y deliberada, de la
colectividad contra las actividades delictuosas desviadas o antisociales”. Emiro Sandoval Huertas
sostiene que es el estudio y planificación de las reacciones del grupo social ante los comportamientos
definidos como delitos, especialmente cuando provienen de autoridades oficiales.
Las dos acepciones más usuales de lo que se entiende por política criminal se deben a Von Liszt.
Según una de ellas, se trata del compendio sistemático de los medios eficaces en la lucha contra el
delito, y la misma puede ser entendida como actividad del Estado; según la otra, se trataría de una
actividad científica dirigida a la valoración y crítica del Derecho penal vigente y a la proposición de
futuros contenidos87.
Respecto a la primera, se tiene que a través de la política criminal el Estado establece la orientación
de todo el sistema penal, que comprende no sólo la definición de qué comportamientos considera
delictivos, sino también cuál es la finalidad de la pena y cuáles son los medios que se han de emplear
para poder alcanzarle. Mediante la actividad político-criminal se formaliza el control social a ejercer
sobre los comportamientos desviados que se consideren delictivos88.
Desde la segunda perspectiva, la política criminal es entendida como una actividad científica, la
cual forma parte de la ciencia del Derecho Penal. Tiene como objeto los siguientes aspectos:
a) Estudiar la determinación de los fines que pretenden ser alcanzados mediante la utilización
del Derecho Penal;
b) Sistematizar, en función de los fines y principios preestablecidos, los medios disponibles para
el control de los comportamientos desviados; y
c) Examinar las distintas fases del sistema penal de los criterios marcados en los momentos
anteriores89.
Fernando Tocora sostiene que la política criminal es, ante todo, una praxis que se incrusta
dentro de la acción política general. Como tal, se impone al concepto de teoría. Continúa diciendo
que una teoría político-criminal que se pueda sostener ha de nutrirse de diversas fuentes: teorías
criminológicas, doctrinas jurídico-penales e ideologías sobre la organización social y del Estado. En
suma, la política criminal no es más que un apartado de la política general.90
Con el advenimiento del Estado de Derecho que implicaba el sometimiento del soberano a las
normas al igual que los gobernados, el derecho gana espacios; la declaración de derechos del hombre
constituye la principal expresión de ese reencuadramiento. El Derecho Penal es delimitado en su
poderoso papel de intervención en la vida del ciudadano, mediante el principio de legalidad (de los
delitos, de las penas y del proceso) y la proscripción de las penas crueles e inhumanas. Dentro de la
perspectiva de defensa de los Derechos Humanos, el Derecho Penal es limitado en su poderosa y
arbitraria intervención conculcadora de esos derechos.
El constitucionalismo refuerza esta posición y define los derechos fundamentales merecedores
de la protección jurídica en el Estado de Derecho, así como establece políticamente las prioridades
y las vías de protección de esos derechos. Se establece una serie de bienes jurídicos y definiciones
comportamentales para amenazar y castigar con lo amenazado, la pena, a quienes incurran en esas
definiciones.
87 SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, JOSÉ RAMÓN. “Conocimiento científico y fundamentos del Derecho penal”. Grafica Horizonte S.A.,
Lima, 1999, p. 129.
88 VERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, IGNACIO Y OTROS. “Lecciones de Derecho penal, Parte general”. Editorial Praxis, Barcelona, 1996. p. 85.
89 SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón; Ob. Cit. p.85.
90 TOCORA, Fernando. Política Criminal Contemporánea. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997, págs. 5 y 6.

Pero hay una distancia entre lo declarado y lo practicado, entre lo proclamado y lo realizado,
entre la norma abstracta y la realidad concreta. La cárcel como centro de ese sistema penal tortura
y maltrata. La igualdad ante la ley no es más que una utopía, ante una realidad que se encarga
de precisar las desigualdades. La libertad sucumbe ante la desigualdad en la satisfacción de las
necesidades.
Ese discurso prestó servicios a la legitimación de un sistema penal que ha producido apreciables
costos sociales y que ha desembocado en la crisis actual de inoperancia y deslegitimación de la
justicia. Existe una tendencia de politización de la justicia penal en la medida que los gobernantes
lo utilizan para responder a la crisis social y económica antes que aplicarse a la remoción de los
graves problemas sociales que yacen el fondo de la exasperación de la criminalidad.
Existe una actitud que en el fondo está expresando una falta de política, entendida en su
contenido de planificación, de programa, de diseño estructurado de respuestas frente al fenómeno
de la criminalidad; es la actitud de proferir legislación de coyuntura, frente a hechos que trastornan
el sentimiento colectivo como atentados terroristas, masacres; una política de apaciguamiento; no
siempre existe una auténtica voluntad política de confrontación. Un derecho penal efectista que
busca dar la impresión que se combaten los atentados, que exhibe el mayor rigor, la más drástica e
implacable posición, pero sin ningún respaldo en la intención.
Se trata de un derecho penal mágico o del derecho penal simbólico, que Tocora llama derecho
penal reactivo, entendido como un derecho transitorio, efectista, que busca dar la ilusión de solución
de las demandas de seguridad y de justicia. Una reacción calculada que busca réditos políticos, como
solventar una coyuntura de alta tensión social y de una evidente impotencia o desinterés por parte
del Estado. Se quiere dar la sensación de acción, es un movimiento más que todo en el mundo de
la imagen o de la apariencia, que persigue calmar los espíritus, contener la ira y la indignación social
y con frecuencia disolver la creencia de que el Estado o sus agentes delinquen también, o que tienen
pactos de connivencia o complicidad con el crimen. En estas propuestas ilusionistas es claro que se
trata de cambiar más que todo la realidad normativa, conservando la realidad.
Esto se ha podido evidenciar con nitidez en la década pasada. Mientras el gobierno tenía como
lema: “honradez, tecnología y trabajo”, desde el interior del mismo Estado se estaba destruyendo toda
su estructura, especialmente los sistemas de control, para levantarse al país en peso; frente a ello
no hicimos nada, le dimos crédito al discurso, a las meras palabras, inclusive cegados por nuestra
propia incapacidad para el análisis, aplaudimos determinadas actitudes del gobierno, que bajo el
pretexto de luchar contra el terrorismo, estaba creando mecanismos para fortalecerse en el poder,
para concentrar poder y eliminar todas las formas de control, de tal manera que pudiera actuar
libremente y asegurar impunidad, no sólo frente a la corrupción sino también frente a la violación de
los Derechos Humanos.
La justicia deviene entonces como un espectáculo en el que las decisiones son determinadas de
manera coyuntural y de cara a una audiencia mediatizada. Los medios masivos de comunicación
suelen insertarse en la producción de esa apariencia de realidad, sirviendo no sólo de caja de
resonancia de los hechos y de constructores de esa realidad; ello ocurre porque en el manejo de los
medios de comunicación hay un trasfondo de poder, dado por la relación de propiedad monopólica
y por los sistemas de financiación publicitaria que involucran entes públicos vinculados a los pactos
de corrupción, o entes privados ligados también al sistema de corrupción por la vía del soborno. Si
los medios no responden a los intereses de esos entes se les retira la publicidad, estrangulándolos
financieramente.
Fujimori y Montesinos actuaron en ese campo con premeditación y alevosía, crearon mecanismos
especiales para ejercer un control efectivo de los medios de comunicación; por un lado establecieron

un sistema impositivo muy fuerte y por otro otorgaron generosamente publicidad estatal. En ese
contexto, a quien pretendía mantener su independencia le empezaban a cobrar las deudas tributarias
y paralelamente le retiraban la publicidad estatal, de tal manera que los propietarios se encontraban
frente a una efectiva maniobra de tenaza, que los atacaba por dos frentes, cobrarles en momentos en
que sus ingresos se reducían por el retiro de la publicidad estatal. En esas circunstancias, no había
alternativa, o se sometían o sucumbían. Los resultados los conocemos todos: total sumisión de los
medios de comunicación al Gobierno, silencio cómplice frente a los abusos y la prepotencia y respaldo
pleno a una tercera e ilegal reelección; de todo esto hay abundante testimonio gráfico; lamentablemente
quienes delinquieron, luego de mantener reuniones con los más altos funcionarios de la Nación en
los primeros meses de este gobierno, fugaron y actualmente se encuentran disfrutando de fortunas
mal habidas.
En la década del 90 en el Perú existió un régimen corrupto con un sistema que presentó todas las
características del totalitarismo jurídico, una dictadura que recurrió a la apariencia de una democracia
formal, con elecciones que no fueron libres, sino fraudulentas, con aparente división de poderes, con
un legislativo con mayoría títere, con una oposición ilusa y desinformada que creía que recurriendo a
métodos legales iba a vencer a la ilegalidad y sólo se convencieron de lo contrario cuando verificaron
el gran fraude que constituyó el proceso de elecciones del 2000; y con un poder judicial intervenido
y controlado políticamente.
En la era de Fujimori, en lo que se refiere a la legislación penal, como en cualquier dictadura, se
recurrió al Derecho Penal como forma de lograr una aparente eficacia y de criminalizar el ejercicio
de derechos. En criterio del profesor Ignacio Berdugo hay dos factores que se proyectaron sobre las
decisiones político-criminales: la actuación de Sendero Luminoso y la realidad penitenciaria.91
II. LA LEGISLACIÓN PENAL EN LA DÉCADA DE LOS 90

Después de diez años de inactividad debido al terrorismo y a la crisis económica, a inicios de la
década del 90 se retomó el tema de la reforma del sistema de Administración de Justicia Penal; en los
primeros meses del 91 se promulgaron los Códigos Penal, de Ejecución Penal y Procesal Penal, de los
que sólo los dos primeros entraron en vigencia plena, no así el procesal penal.
El Código Penal promulgado y puesto en vigencia en abril de 1991 sustituyó al Código Penal de
1924; dos objetivos perseguía entonces el legislador:
a) Acabar con las numerosas leyes penales especiales.
b) Crear un texto punitivo acorde a los principios garantistas de legalidad y proporcionalidad,
cuya expresión es el extremo máximo de pena privativa de libertad.
La parte especial, dentro del marco constitucional, se estructura para una sociedad pluralista,
democrática y abierta. Se trataba de un texto legal anterior al autogolpe que trajo como consecuencia
la disolución del Congreso, la intervención del Poder Judicial y la concentración del poder autoritario
en manos del Presidente de la República.
Las necesidades que demandaba la alimentación jurídica del aparato estatal que se estaba
gestando determinaron la configuración de un Derecho Penal a la medida. Esta estrategia se proyectó
en dos direcciones básicas:
91 Cfr. “El Sistema penal y penitenciario peruano. Reflexiones político-criminales”. En Debate Defensorial N° 4, año 2002, pág. 43 y
sgtes.

a) Garantizar la propia exoneración de responsabilidad de los miembros al servicio de los

intereses políticos del momento, leyes de amnistía de 1995.
b) Proteger al propio sistema frente a los ataques que pudieran mermarlo. El recurso al Derecho
Penal se convertía así en una pieza clave del régimen. La utilización del Derecho Penal y de
toda la estructura del Estado buscando apariencias de legalidad es una característica que
diferencia a Fujimori frente a la tradición autoritaria latinoamericana.
Prueba de ello es que desde 1991 hasta la caída del gobierno se han producido más de 150
modificaciones en la legislación penal. Dentro de ello debe destacarse la legislación de emergencia
de orientación claramente represiva tanto por la gravedad de las penas como por la restricción de
garantías procesales y beneficios penitenciarios.
El primer principio que arrasó esa legislación fue el de legalidad, que reclama que la definición de
las conductas típicas así como las consecuencias legales y el procedimiento por el que se apliquen
las mismas esté definido por una norma con rango de ley. Este principio garantista era una de las
primeras rémoras que tenía que eliminar un gobierno con pretensiones autoritarias.
Luego del golpe de estado se produjeron las violaciones más flagrantes de este principio al
promulgarse los decretos leyes 25475 y 25659 tipificando los delitos de terrorismo y traición a la patria,
cuyo objetivo era la lucha contra uno de los principales problemas, la violencia del terrorismo. La
gravedad de la situación que se trataba de combatir, determinaba que la acción penal severa se
percibiese como una auténtica necesidad y que su dureza encontrase un sólido apoyo por parte de la
sociedad que sufría los azotes de la violencia. En esto jugó un rol importante el Servicio de Inteligencia
Nacional, convertido por Montesinos en el brazo político del gobierno a partir de 1992.
El control de los medios de comunicación que tenía el gobierno fue utilizado para vincular el
éxito contra el terrorismo a la gravedad de la respuesta penal y a la ausencia de garantías penales
y procesales. Es decir, a presentar el derecho sancionador en términos de una dicotomía, garantías
versus eficacia y optar por ésta.
Esta línea político-criminal de extremada severidad que caracterizó a la legislación antiterrorista,
luego se extendió a otras formas de delincuencia que no afectaban a la estabilidad política del Estado,
pero se convertían en blanco perfecto para demostrar la supuesta eficiencia del sistema penal y para
ello crearon frente a la opinión pública una falsa conciencia de seguridad.
Dentro de ese contexto, en 1998 al amparo de facultades concedidas por la ley 26950, el gobierno
promulgó el Decreto Legislativo 899 contra el Pandillaje Pernicioso, sancionando a los menores
infractores, a quienes se les debía aplicar “medidas socioeducativas”, debiendo internarlos en
instituciones especializadas, que en el Perú no existen. El Decreto Legislativo 895 tipificando el delito
de “terrorismo agravado” para reprimir los actos de la delincuencia común, era una ley que ponía en
evidencia la política autoritaria y represiva en la administración de justicia, pues formulaba un concepto
sumamente amplio de lo que debía entenderse por terrorismo agravado, al extremo que cualquier
acto podía considerarse como tal; establecía penas extremadamente severas y proscribía beneficios
penitenciarios, al tiempo de reconocer competencia al fuero privativo militar para investigar y juzgar.
En el colmo del cinismo promulgaron los Decretos Legislativos 896 y 897 tipificando los denominados
delitos agravados, que no eran otra cosa que actos propios de la delincuencia común como el homicidio
calificado o asesinato, el secuestro, el robo agravado, la violación sexual de menores de edad;
estableciendo para los mismos procedimientos especiales.
Sostuvieron entonces, sin escrúpulo alguno, que el fin principal de la modificación era incrementar
las penas para tales delitos, cuando los mismos se sancionaban entonces con cadena perpetua; luego el
objetivo fundamental fue restringir las garantías procesales y proscribir los beneficios penitenciarios.

El siguiente principio que sucumbió ante los afanes dictatoriales de Fujimori fue el de
proporcionalidad, según el cual, entre la gravedad del supuesto de hecho y la consecuencia jurídica
que se le asigna debe existir una correspondencia, además debe existir una relación de graduación
de consecuencias entre los distintos tipos delictivos que contempla el Código Penal, de tal forma que
ningún delito comparativamente menos grave a otro pueda tener asignada mayor pena que éste. El
respeto de este postulado garantista chocaba frontalmente con las pretensiones del Ejecutivo que
aspiraba a perpetuarse en el poder, buscando generar una falsa conciencia de protección social y de
efectividad de la justicia.
Esta vulneración del principio de proporcionalidad en términos absolutos, trae como consecuencia la
quiebra en el aspecto relativo, esto es, el desconocimiento de niveles de jerarquía entre los distintos
bienes jurídicos; así es paradójico que el delito de robo agravado llegara a tener pena superior a la
del delito contra la vida, el homicidio, lo que es absurdo e incongruente.
Todo esto daba paso a otras distorsiones generadas por el callejón sin salida en que estaba el
régimen a consecuencia de su propia política represora. Así, ante la situación de superpoblación y
hacinamiento que se vivía en las cárceles, el Ejecutivo tuvo que recurrir al fácil expediente del indulto
y la conmutación de penas, llevados a cabo sin orden, ni programa y, cuando no, impulsados por
intereses corruptos.
La siguiente pieza de la justicia penal que cayó como consecuencia de la vulneración de los
principios de legalidad y de proporcionalidad, fue el postulado de la resocialización. La preocupación
por la reeducación del autor del delito y su reinserción a la sociedad no podía estar en los objetivos
de un gobierno autoritario. La manifestación más flagrante de esta tendencia fue la introducción de la
cadena perpetua, prevista para varios delitos, precisamente los de mayor incidencia delictiva, como robo
agravado, secuestro, violación sexual. No debemos olvidar que del 100% de delitos que se cometen en el
Perú, el 51% son delitos contra el patrimonio, le siguen en orden los otros delitos antes citados. La pena
de cadena perpetua se opone frontalmente a cualquier finalidad resocializadora y la situación era más
grave si tenemos en cuenta la ausencia de beneficios penitenciarios, para una población penitenciaria
básicamente joven; con estas disposiciones retrocedimos a épocas anteriores al Código de 1924.
El Programa de tratamiento progresivo que se establece en el sistema penitenciario con fines de
resocialización sólo funciona si se ofrecen beneficios penitenciarios; entonces los internos interesados
en reducir su condena y en alcanzar su libertad anticipada, participan en los programas de trabajo y/o
estudio, con amplias ventajas para mantener el orden y la disciplina en los penales. Pero si el interno
sabe que tiene una condena a cadena perpetua y que no accederá jamás a la libertad, ¿qué interés
podría tener en trabajar o en estudiar? Esta es la pesada herencia dejada por Fujimori, y frente a la
cual nada se ha hecho por mejorar la situación.
A la caída del gobierno de Fujimori se esperaba que las primeras reformas legales en la etapa de
transición democrática deroguen las manifestaciones más flagrantes del ideario totalitario, pero no ha
sido así, ni el gobierno transitorio que se instauró en noviembre del 2000 y que dirigió los destinos
del país por 9 meses, ni el gobierno constitucional elegido en el 2001 y que asumió el mando de la
nación el 28 de julio de dicho año, han tenido una política criminal digna de una etapa de transición
democrática.
Todo lo contrario, especialmente durante el presente régimen la actuación gubernamental no se ha
caracterizado por reaccionar con inteligencia frente a los problemas en el ámbito de la Administración
de Justicia Penal, los cuales han empeorado en sus aspectos cuantitativos y cualitativos: El Código
Penal ha continuado siendo modificado innecesariamente, el debate sobre la reforma Procesal Penal
ha estado ausente y aún ahora hay incertidumbre sobre el destino de esta reforma; la situación
carcelaria sigue igual o peor que antes del 2000.

Frente a este panorama y transcurridos cuatro años de la caída de la dictadura, podemos sostener
que el gobierno de transición democrática carece de una política criminal. En este campo, sin temor
a exagerar, sostenemos que se repiten los esquemas del pasado y en todo caso que tenemos más de lo
mismo. Así, ha llamado mucho la atención que frente a un secuestro haya salido el propio Presidente
de la República a sostener primero que presentará un proyecto de ley incrementando las penas,
(¿?), ¿cuáles?, si ese delito está sancionado con cadena perpetua; ¿se atrevería a plantear la Pena de
Muerte? ¿Acaso desconoce que la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe reinstaurar
dicha pena? Luego, el Presidente ha pedido a jueces y fiscales que apliquen la cadena perpetua y
finalmente ha presentado a presuntos terroristas como culpables, adoptando un comportamiento
idéntico al de Fujimori. Frente a estos desaciertos, el Congreso se ha esmerado en no quedarse atrás;
diferentes Congresistas han presentado sendos proyectos proponiendo modificaciones al delito de
secuestro, así tenemos los proyectos de ley Nos. 8453, 8457, 8513, 8575, 8645, 8660, 8721. Pareciera
que cada uno pretendía tener el récord en cuanto a la sanción que debía imponerse; la actuación de
estos representantes evidentemente no ha tenido la intención de enfrentar el problema, ni de plantear
soluciones serias y adecuadas, esa actuación estaba encaminada a capturar las cámaras de televisión,
esto lo han hecho los representantes de todos los grupos políticos.
Por lo demás, en lo que va del presente régimen se han aprobado leyes penales con las mismas
características y objetivos que en el pasado, o bien incrementan las penas o bien sólo tienen un efecto
simbólico, no modifican nada y recurren al sistema penal pretendiendo solucionar agudos problemas
sociales y económicos, tal el proyecto de ley para reprimir la prostitución infantil a través de la sanción
a los usuarios o a evitar las movilizaciones y los bloqueos de carreteras y en general los reclamos
populares, amenazando con una pena que a nadie intimida.
En el siguiente cuadro se da cuenta de las leyes dictadas y los artículos del Código Penal que
modifican; en todos los casos se incrementan las penas.
N° de la Ley y fecha Artículos que modifica o incorpora Materia

27686 19/03/02 Incorpora un párrafo al art. 283º y modifica Perturbación de funcionamiento de serv. púb. y
el artículo 315º reunión tumultuaria.
27716 08/05/02 Incorpora art. 124°-A Tipifica las lesiones en el concebido.
27722 14/05/02 Incorpora art. 394° A Corrupción de funcionarios.
27729 24/05/02 Modifica arts. 216° y 288º y sustituye los Sobre derechos de autor, propiedad industrial y
arts. 222° al 225° comercialización...
27753 09/06/02 Modifica arts. 111°, 124° y 274° Delitos cometidos por culpa. Peligro común.
27754 14/06/02 Modifica arts. 290° y 363° Ejercicio ilegal de la profesión.
27765 27/06/02 Modifica arts. 296°A y 296°B. Ley penal contra el lavado de activos.
27936 12/02/03 Modifica artículo 20 numeral 3, literal b Un presupuesto más sobre legítima defensa.
27937 12/02/03 Modifica artículos 366 y 367 Violencia y resistencia a la autoridad.
27941 21/02/03 Modifica el artículo 249º Delito de pánico financiero.
28002 17/06/03 Modifica los artículos 296º al 299º Tráfico ilícito de drogas.
28008 18/06/03 Deroga la ley 26461 Ley sobre delitos aduaneros.
28165 09/01/04 Sétima disposición final: modifica los Abuso de autoridad y peculado (extens. del
artículos 376 y 392 tipo).
28251 08/06/04 Modifica los artículos 170º a 178º e Sobre delitos contra la libertad sexual.
incorpora artículos
28353 06/10/04 Modifica el art. 200º Extorsión.
28355 06/10/04 Modifica arts. 317 y 393º al 402º Asoc. ilícita y delitos de corrupción de
funcionarios.

Dada la importancia del tema, veamos si se han logrado los objetivos propuestos en los siguientes
casos:
1.- La Ley N° 27686 del 19/03/02 sobre Perturbación de funcionamiento de servicios. El artículo
283° del Código Penal tipifica el delito de perturbación del funcionamiento de servicios
públicos y sanciona a quien “sin crear una situación de peligro común impide, estorba o entorpece
el normal funcionamiento de los transportes o servicios públicos de comunicación, o de provisión de
aguas, electricidad o sustancias energéticas similares, será sancionado con pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro años”. En virtud de la ley 27686 se incorpora un segundo
párrafo estableciendo que: “En los casos en que el agente actúe con violencia y atente contra la
integridad física de las personas o cause grave daño a la propiedad pública o privada, la pena privativa
de la libertad será no menor de tres ni mayor de seis años”. Como observamos, la modificación
introduce una circunstancia agravante y eleva la sanción penal hasta los seis años de
privación de libertad.
El art. 315° del Código Penal tipifica el delito contra la Tranquilidad Pública y sanciona al
“que toma parte en una reunión tumultuaria, en la que se haya cometido colectivamente violencia
contra las personas o contra las propiedades” estableciendo pena privativa de libertad no mayor
de dos años y si la “provocación es para cometer delito contra la seguridad o tranquilidad públicas,
la pena será no menor de tres ni mayor de seis años”.
La modificación dispuesta por la ley materia de comentario establece: “El que en una reunión
tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave
daño a la propiedad pública o privada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años”. Como observamos, se incrementa la sanción para el delito contra la
Tranquilidad Pública, pero esa pena ya estaba contemplada en la circunstancia agravante.
El artículo 3° de esta ley pretende reglamentar el ejercicio del derecho de reunión y
dispone que “La Policía Nacional está obligada a garantizar el ejercicio del derecho constitucional de
reunión, así como de impedir la perturbación del orden público o restablecerlo, respetando plenamente
los derechos humanos y las leyes de la República”. Al parecer, el verdadero objetivo de la ley
está contenido en el artículo 4° que establece que constituyen Elementos Probatorios en estos
delitos “Los registros fotográficos y/o fílmicos auténticos de manifestaciones públicas en las que puede
individualizarse a los autores de actos de violencia, lesiones o daño a la propiedad privada y/o pública”.
Lo cierto es que pese a esta modificación legal, la protesta ciudadana ha continuado todos los
días; lo más común es hacer una manifestación pública o una marcha bloqueando carreteras,
para plantear un reclamo al gobierno. La violencia social llegó a su máxima expresión en
Arequipa con ocasión del reclamo frente a la privatización de las empresas generadoras de
energía, en Ayacucho con ocasión de la huelga del Sindicato de Profesores, en Ilave, en San
Gabán y en Juliaca (Puno), por diferentes motivos. Una ley no puede impedir la protesta
ciudadana frente a la indiferencia del Gobierno, tampoco puede impedir que el pueblo
reclame trabajo y atención a sus necesidades básicas o elementales. Respecto a lo ocurrido
el pasado fin de semana en Juliaca, donde turbas descontroladas han saqueado y quemado
diez centros nocturnos, el sociólogo Jaime Antezana sostiene: “Se está imponiendo un escenario
muy complicado para el país, pues se está generalizando una tendencia de rechazo a los mecanismos
institucionales para hacer imperar la ley de la selva. Estas protestas no son inherentes a una condición
indígena o aymará sino a un estado de violencia surgido porque las autoridades no cuentan con los
mecanismos adecuados para imponer el orden y la justicia. Lo ocurrido hoy es una alerta, se trata de
una bomba de tiempo porque la gente está cansada de no ser escuchada. Las autoridades deben tener
en cuenta que cada vez las protestas son de dimensiones mayores. La situación es grave, así que se

debe reconocer el problema antes de que el modelo se imponga en todo el país. La alternativa es que se
formulen acciones concretas y rápidas que eviten desenlaces fatales”92.
2.- La ley 27753 del 08/05/02 modificó los artículos 111° y 124° del C. P. que tipifican los
delitos contra la vida y la salud cometidos por culpa y 274° que tipifica el delito de peligro común.
El delito de homicidio culposo era sancionado con “pena privativa de libertad no mayor de
dos años” y para los casos agravados, la pena privativa de libertad era “no menor de dos ni
mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 4, 6 y 7”. La ley introduce
una circunstancia agravante: “cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado
bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporción mayor de 0.5 gramos–litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho…la pena
privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación según
corresponda…”.
Las lesiones culposas simples estaban sancionadas con pena privativa de libertad no mayor
de un año y las graves con pena privativa de libertad no mayor de dos años y multa. En este
caso también se introduce idéntica circunstancia agravante, “conducir el vehículo bajo el efecto
de estupefacientes o en estado de ebriedad”, casos en que la pena será no menor de tres, ni mayor
de cinco años e inhabilitación.
En el caso del delito de peligro común, la modificación es para agravar la pena, que
originalmente era prestación de servicios a la comunidad y que con la modificación podría
ser privativa de la libertad no mayor de un año.
Indudablemente que con estas modificaciones se pretende prevenir los reiterados accidentes
de tránsito en la ciudad y las carreteras del interior del país, pero la pregunta es, ¿desde la
vigencia de la ley, han disminuido estos accidentes de tránsito o se han incrementado? ¿A
cuántas personas se las ha puesto en cárcel por estos hechos?
¿No sería mejor despenalizar estos hechos y establecer sanciones administrativas, por
ejemplo la suspensión por un año para los casos de lesiones y la inhabilitación definitiva para
los casos de homicidio culposo; con internamiento temporal o definitivo del vehículo según
se trata de uno u otro supuesto? ¿Se atrevería el dueño de una camioneta rural o una coaster
o un ómnibus a dar su vehículo a un chofer negligente que ocasiona accidentes? ¿Por qué
no establecer para los conductores de vehículos un sistema de créditos con cien puntos que
se van descontando de acuerdo con las infracciones que comete, y que cuando llega al 50%
se le suspende y si continúan las infracciones se le inhabilita definitivamente para el manejo
de vehículos? Sin perjuicio de enviar el vehículo al depósito oficial para que quede sujeto a
embargo y a la espera del resultado del proceso, si hay condena, con el remate del vehículo
se hace pago de la reparación civil.
La sanción penal si bien en abstracto puede tener una función preventiva, en la realidad es
ineficaz; la sanción penal es simbólica, no hay un solo caso en que una persona haya sufrido
o esté sufriendo pena privativa de libertad efectiva por cometer los delitos culposos previstos
en los artículos antes citados, ni menos aún por manejar en estado de ebriedad.
La realidad es dramática, los accidentes de tránsito están causando al país más muertes
que las que causó el terrorismo. ¿Se imagina usted cuánto gasta el Estado para atender las
consecuencias de los accidentes, teniendo en cuenta que la mayoría de la víctimas se atiende
92 Diario PERÚ 21. Publicación del 1 de noviembre del 2004. pág. 3.

en hospitales del Estado? Pero la solución no está en amenazar con mandar a la cárcel a las
personas que cometen accidentes.
3.- La Ley 27937 del 12/02/03 modifica los artículos 366° y 367° del C.P. sobre Violencia y
Resistencia a la Autoridad. Estos delitos estaban sancionados con “pena privativa de la libertad
no menor de uno ni mayor de tres años” y “no menor de tres ni mayor de seis años” para los casos
agravados. Las modificaciones inciden en introducir otra circunstancia agravante: “cometer
el delito a mano armada y/o causar lesión grave”, casos en los cuales la pena puede ser “no
menor de cuatro, ni mayor de siete años de privación de libertad”. Y si el agraviado muere
“la pena será privativa de libertad no menor de siete ni mayor de quince años”. Es evidente
que el gobierno, frente a la protesta popular que va aparejada de agresión a los miembros de
las fuerzas de seguridad, pretende intimidar por medio de la amenaza legal, sin embargo
¿han disminuido las protestas? En un país donde se ha perdido el principio de autoridad,
donde un parlamentario arremete contra la Policía, contra un funcionario Judicial que está
ejerciendo sus funciones y le arrebata un expediente judicial ¿podría tener autoridad moral
el Estado para sancionar a un particular? Pero al mismo tiempo deberíamos preguntarnos:
¿los ciudadanos tienen respeto a la ley?, ¿la conminación de penas previene la comisión
de delitos?
Recuerde usted qué ocurrió en el desalojo del mercado de frutas en el distrito de San Luis en
Lima, en los días pasados: un grupo de personas premunidas de armas de fuego se enfrentaron
y agredieron a la Policía que estaba prestando seguridad a una diligencia judicial.
4.- La ley 28251 del 08/06/04 que modifica los delitos contra la libertad sexual e incorpora nuevos
artículos. Si bien es cierto que en este caso hay un cambio cualitativo que permite un mejor
tratamiento de estos hechos, también lo es que siguiendo la tendencia tradicional se eleva
las penas, pretendiendo con ello frenar la elevada incidencia delictiva en este ámbito. Al
mismo tiempo incorpora otros artículos creando nuevas figuras y estableciendo sanciones
al usuario de la prostitución infantil; este hecho puede tener un efecto contraproducente,
exactamente contrario al que se pretende lograr; veamos por qué. Con la regulación actual
se sanciona drásticamente el abuso sexual en agravio de los menores de edad, la ley presta
especial protección a los menores de catorce años, que son sujetos pasivos de la comisión
de ese delito, aun en el caso que hubiesen prestado su consentimiento, porque éste es
intrascendente dada su minoría de edad, en otras palabras, quien abusa sexualmente de
un menor hombre o mujer no tiene excusa que valga, será sancionado drásticamente. Al
introducir el artículo 179ºA creando la figura del Usuario Cliente pretendiendo sancionar a
los depravados que agreden sexualmente a menores de edad, se les da un argumento que
lo van a utilizar, sostener que la víctima del delito se dedicaba a la prostitución, que el autor
no imaginaba que era menor de catorce años y con ello pretenderá tener una condena más
benigna: no menor de cuatro ni mayor de seis años de privación de libertad. Así, el loable
objetivo servirá no para proteger a las víctimas, sino a los victimarios. Es lo mismo que
ocurre cuando pretendiendo evitar los secuestros, se criminaliza estos actos imponiendo
cadena perpetua. Entonces, como lo señalan los penalistas y en especial el maestro Ignacio
Berdugo, el delincuente que solo quería secuestrar, prefiere matar a la víctima, porque por
secuestro puede tener cadena perpetua, en cambio por matar a una persona solo veinticinco
años. Por otro lado ¿vamos a combatir la prostitución infantil penalizando o los infractores?;
la existencia de este problema debe avergonzar a los políticos porque es la demostración
palpable de la profunda crisis social, económica y moral que vive el país.
Creo que esto es ilustrativo para plantear que respecto a la legislación penal y en general a la
elaboración de Códigos, en la Constitución debía establecerse una reserva de ley, es decir que

cuando se trate de leyes orgánicas o de Códigos, sólo se puedan aprobar por ley del Congreso
de la República, no por otro dispositivo tal como decreto legislativo o decreto ley. ¿Esto
evitaría el constante y permanente manoseo de esos dispositivos legales y su consecuente
desnaturalización?
5.- La Ley 28355 del 06/10/04 sobre Asociación ilícita y delitos de corrupción de funcionarios,
modifica los artículos 317° y 393º al 402° que tipifican los delitos contra la Administración
Pública, Corrupción de Funcionarios. Es cierto que en nuestro país las penas para tales
delitos son benignas, pero el cambio de la legislación no solucionará el álgido problema de
la corrupción.
Este gobierno no tiene voluntad política y es incapaz de luchar contra la corrupción. La
explicación es sencilla, no puede hacerlo porque para luchar contra la corrupción se debe
predicar con el ejemplo, se debe tener una permanente actitud ética, debe tener coraje de
enfrentar los retos que ello supone, y quienes detentan el poder actualmente, no sólo carecen
de esos atributos, sino que han estado estrechamente ligados al gobierno de la década del
90 y han tenido algún grado de participación en los actos que realizó. En consecuencia, la
modificación solo es para acallar a las constantes críticas que viene soportando el gobierno
por los actos de corrupción en los que está directa o indirectamente involucrado.
El gobierno se ha mostrado incapaz para legislar en materia penal. El 2002 presentó un
proyecto de ley para reformar la legislación antiterrorista, que no modificaba los graves
errores del pasado y como si ello fuera poco, pretendió incluir en la legislación penal las
“medidas de seguridad privativas de libertad” en virtud de las cuales una persona tendría que
estar internada en una cárcel y no en un establecimiento especial 30, 20 ó 15 años, luego de
lo cual se le debía aplicar la pena correspondiente al delito. Además se le aplicaría la medida
de seguridad limitativa de derechos que lo inhabilitaba de por vida. El congreso se ha
mostrado incapaz de asumir su tarea principal, legislar. Fue el Tribunal Constitucional el que
planteó la solución y entonces el Congreso tuvo que autorizar al Poder Ejecutivo que haga
las modificaciones a través de Decretos Legislativos.
Complemento indispensable de la aplicación de la ley conforme a los intereses políticos autoritarios
fue la articulación de un sistema procesal hecho a la medida de sus necesidades. Recordemos que el
fujimontesinismo dejó de lado la Reforma Procesal Penal al posponer la vigencia del C.P.P., y es que
un modelo garantista es incompatible con el autoritarismo. Las leyes dictadas en materia sustantiva
venían acompañadas de procedimientos especiales, caracterizados por la disminución de garantías
tradicionales y la proscripción de beneficios de ejecución penal, que felizmente fueron declarados
inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, actualmente y como consecuencia
de leyes dadas por los gobiernos de transición democrática no más del 10% de tipos penales se
ventilan en proceso ordinario, en el que formalmente están presentes las garantías, y el 90% continúan
aún bajo el procedimiento sumario, en el que el mismo juez que juzga falla, violando flagrantemente
el principio de imparcialidad. Un procedimiento caduco, obsoleto y perverso en el que los justiciables
están privados de las más elementales garantías como el derecho de defensa y son condenados sin juicio
previo, vulnerando los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, en suma,
violando el derecho de toda persona a un Debido Proceso, situación frente a la cual nada ha hecho el
actual gobierno.
Respecto a la reforma procesal penal, el Gobierno no daba ninguna señal de pretender emprender
tal tarea, sin embargo de un momento a otro a inicios del presente año y al parecer más por
situaciones de coyuntura, decidió nombrar una Comisión de Alto Nivel para que haga la propuesta
correspondiente, y en el mensaje presidencial del 28 de Julio, con ocasión del aniversario patrio, se

anunció la aprobación del Código Procesal Penal que a la fecha ha sido promulgado por Decreto
Legislativo, pero que entrará en vigencia progresivamente a partir de febrero del 2006.93 Si bien es
cierto este dispositivo legal ha sido bien recibido por la comunidad jurídica, también lo es que hay
preocupación respecto a las concesiones hechas a la Policía Nacional, a la que se ha dado un conjunto
de funciones y atribuciones que nunca antes ha tenido. Lo peligroso del caso es que se pone en manos
de la policía, que continúa recibiendo formación militarizada, que tiene una actuación autoritaria,
que es abusiva, facultades como las contenidas en los artículos 205° a 210° del código. Al respecto,
José Ugaz Sánchez Moreno sostiene: “Lamentablemente creo que una vez más se ha optado por la
apuesta al simbolismo, cuyo único efecto real será que tendremos muchos casos de “Retenciones
arbitrarias” que aumentarán las ganancias marginales de los malos elementos del orden. Peor aún,
estas retenciones, como es obvio, no se producirán masivamente respecto a los habitantes de barrios
residenciales –cuyo estereotipo racial y social los libra de toda sospecha, por lo que serán víctimas
ocasionales de extorsión cuando hayan olvidado cargar con su DNI– sino que afectarán a los jóvenes
mestizos y pobres que deambulan por la ciudad”.94
Mucho más, la Constitución establece que la policía solo puede detener de motu proprio en caso
de flagrancia, sin embargo esas normas le facultan para retener a una persona hasta por cuatro días
con fines de identificación, y esta retención, ¿acaso no es una seria restricción a la libertad que la
Constitución no autoriza?
Esta facultad en manos de una policía corrupta y mal remunerada, se puede convertir en una
manera fácil de conseguir recursos; bastaría que el efectivo policial vea a una persona transitando
para interceptarla y comenzar a pedirle documentos hasta que encuentre un pretexto para plantearle
un “arreglo”.
En el campo de la Administración de Justicia Penal tampoco existe una política definida. Llama
poderosamente la atención que la Sala Penal de la Corte Suprema en plena transición democrática
haya declinado la jurisdicción a favor del fuero militar para conocer el caso Chavín de Huántar.
Este fuero continúa conociendo delitos comunes, a pesar que la Corte Interamericana y el Tribunal
Constitucional han emitido pronunciamientos señalando que carece de los atributos esenciales para
administrar justicia, “ya que su organización y funcionamiento responden a una lógica de naturaleza
administrativa regida por los principios de jerarquía y subordinación, incompatibles con dicha
función constitucional, ello resulta grave si se tiene en cuenta que la justicia castrense impone penas
privativas de libertad”95. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el
caso Castillo Petruzzi sostuvo que la justicia castrense peruana no satisface las exigencias derivadas
del principio de independencia judicial, indicando que “de conformidad con la Ley Orgánica de la
Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano
dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministerio del sector pertinente. Los miembros del Consejo
Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación
de funciones de sus inferiores. Esta constatación pone en duda la independencia de los jueces militares”.96 Pese
a esto e inclusive habiendo dictado el Tribunal Constitucional la sentencia que declara fundada la
demanda de inconstitucionalidad respecto al Código de Justicia Militar, el Fuero militar continúa
en su terca pretensión de conocer casos de violación de derechos humanos; al respecto el diario La
República del 1° de noviembre informa que “en los próximos días se debe definir en qué fuero quedan los
93 Decreto Legislativo 957 publicado el 29 de julio del 2004.

94 UGAZ SÁNCHEZ MORENO, José. ¿Seguridad Ciudadana o abuso policial? En El Diario El Comercio publicado el 24 de octubre del
2004. pág. 3.
95 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N° 66 . Pág. 29
96 Ibídem, pág. 28.

procesos por las matanzas de Chuschi y Pucayacu y el asesinato de Indalecio Pomatanta que la justicia militar
persiste en llevar adelante”97.
En cuando al aspecto penitenciario, cuando se abandona un régimen totalitario la reforma es una
tarea urgente y debe hacerse teniendo en cuenta tres aspectos:
a) La reforma del marco legal, con el fin de acomodar el cumplimiento de la pena privativa de
libertad a las exigencias del Estado de Derecho. Sólo cuando se haya alcanzado esto podrá
proponerse políticas resocializadoras.
b) La reforma de las personas, los operadores jurídicos del régimen de libertades –jueces, fiscales,
policía, administración penitenciaria–, habrán de ser los mismos que meses antes eran parte
integrante de la maquinaria represiva. Mención especial merece la forma de actuar de
las servidoras de sexo femenino, una actitud vulgar, prepotente, autoritaria, cuyos actos
son vejatorios de la dignidad humana. Estas personas son incapaces de comprender razón
alguna y su sola presencia es un contrasentido, dada la naturaleza de la función que deben
cumplir.
c) En el problema de los condenados inocentes debe establecerse un mecanismo de revisión de
los procesos de aquellas personas que fueron juzgadas sin las garantías mínimas, casos de
terrorismo agravado y delitos agravados y al mismo tiempo debe indemnizarse a quienes
fueron procesados y condenados injustamente.
La reforma penitencia debe reinstaurar el principio de legalidad en la ejecución de las penas, debe
garantizar el control judicial de la administración penitenciaria y debe suprimir la normatividad de
emergencia que agravó en las cárceles el trato inhumano y degradante a los internos. Consecuencia
lógica de esta reforma sería la limitación de la detención preventiva al posibilitarse la libertad
provisional y la descongestión de las cárceles a través del otorgamiento de los beneficios penitenciarios
de semilibertad y liberación condicional.
En un gobierno de transición democrática, la primera tarea a realizar es la derogación de la
legislación de emergencia, pero no existió voluntad política para hacerlo, solo actuó el Congreso
luego que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales algunas normas contenidas en la
legislación de emergencia98. Hay que tener en cuenta que el proceso de cambio es lento y que el
pilar sobre el que debe asentarse es la concientización, y la conformación de una cultura jurídica
que rompa definitivamente el lastre ideológico que supone la identificación de la represión con la
eficiencia del Derecho Penal. Este gobierno no puede emprender una política de esta envergadura,
porque está acorralado por la corrupción en que están comprometidos funcionarios del más alto nivel
y familiares cercanos del primer mandatario, ministros y congresistas. El gobierno y especialmente el
primer mandatario carecen de legitimidad para hacer una tarea como la que el país requiere y la que
es necesaria en la transición democrática.
El tránsito de un modelo autoritario a otro democrático garantista no depende sólo de la sustitución
o modificación de las leyes. La verdadera reforma precisa de la creación de una cultura jurídica y de
un paulatino proceso de sensibilización, para que la letra de la ley se convierta en auténtico Derecho
vigente, sólo así podrá prosperar un régimen democrático. No hay mejor prueba de la imperiosa
necesidad de generar una nueva cultura jurídica en el Perú, que la reacción social producida luego
97 Diario La República, 1° de noviembre. Pág. 3.

98 Declaran fundada en parte acción de inconstitucionalidad interpuesta contra artículos de los D. Legs. N°s. 895 y 897 y la ley 27235,
sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de noviembre del 2001.

de la promulgación de la ley 27472 (04/05/01) que derogaba los decretos legislativos 896 y 897
sustituyendo la pena de cadena perpetua prevista para diversos delitos, entre ellos el de violación
de menores de 7 años. Esa modificación provocó una fuerte reacción social, al punto que el mismo
gobierno por ley 27505 restableció la pena para el delito de violación.
La delincuencia no es una plaga que se pueda eliminar racionalmente con el recurso al
Derecho Penal, sino que requiere ante todo el desarrollo de una política legislativa que subraye los
condicionamientos económicos, sociales y culturales que determinan su aparición. La mejor política
criminal es una buena política social, que en las circunstancias actuales y bajo la dirección de este
gobierno es imposible de lograr. Es imprescindible sensibilizar a la sociedad y concientizarla de que
la vigencia de un régimen garantista no supone una merma de su seguridad, sino que se convierte
en baluarte de la misma frente al Estado, al que se cercena la posibilidad de emplear métodos de
actuación arbitrarios.
Por otro lado, cualquier modificación en la normativa penal estaría condenada al fracaso si no
va acompañada de la eliminación de las deficiencias de que adolece la administración de justicia:
un Poder Judicial y un Ministerio Público que no son independientes, Jueces y Fiscales que en
un considerable porcentaje aún son provisionales o suplentes, circunstancias que potenciaron las
posibilidades de corrupción y facilitaron la intervención y el control político de las instituciones
mediante presiones a fiscales, jueces y magistrados despojados de la garantía de la inamovilidad de
sus cargos. Consecuencia de esta situación fue la ausencia de control de calidad de las resoluciones
jurisdiccionales, la falta de motivación de las resoluciones, lo que a su vez potencia el oscurantismo
y propicia la inseguridad jurídica.
Un Estado tiene todo el derecho a tipificar conductas e imponer penas severas, pero tiene el deber
de rodear al proceso penal de las máximas garantías para minimizar el margen de error judicial, al
tiempo que debe propiciar una adecuada política de resocialización del condenado en el contexto
de una política penitenciaria que se desarrolle respetando los criterios mínimos establecidos por la
Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos.

1. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Debate Defensorial 4. TOCORA, Fernando. Política Criminal

N° 4. 2002. Contemporánea. Editorial Temis S.A. Santa Fe de
2. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Defensorial Bogotá, Colombia, 1997.
N° 66. 5. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, IGNACIO Y
3. SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, JOSÉ OTROS. “Lecciones de Derecho Penal, Parte General”.
RAMÓN. “Conocimiento científico y fundamentos del Editorial Praxis, Barcelona, 1996.

Derecho Penal”. Gráfica Horizonte S.A., Lima,
1999,

ALGUNOS ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
EN EL ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PERUANO
María del Carmen García Cantizano

Doctora en Derecho por la Universidad de
Sevilla, España, Catedrática de Derecho Penal
de la Universidad de Lima y de la Maestría
con Mención en Derecho Penal de la Pontificia
Universidad Católica de Perú.
Sumario:
I. Introducción. II. El Carácter Constitucional del Principio de Legalidad Penal. III.
última reflexión.
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los más insignes penalistas de los últimos tiempos, el Profesor Klaus Roxin, escribió: “Un
Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho
penal”99. A través de esta sencilla pero, sin duda, contundente frase se pone de manifiesto la doble
faceta que puede jugar el Derecho Penal en su relación con el individuo. Por un lado, constituir el
sector del ordenamiento jurídico al cual le hemos otorgado la función de protección de aquellos bienes
jurídicos de mayor relevancia, tanto para el desarrollo de la persona individualmente considerada,
como en su interrelación con la colectividad en la que se desenvuelve, lo que da contenido al principio
de protección de bienes jurídicos; estando no obstante limitada su intervención respecto de las
conductas de mayor gravedad, de ahí que el Derecho Penal se conciba como ultima ratio.
Pero, por otro lado, no puede olvidarse que en el ejercicio de este papel protector, el principal
instrumento con el que cuenta el Derecho Penal viene constituido por la pena, en tanto que ésta
es la consecuencia jurídica natural producto de la realización de un delito, la misma que, con
independencia de los fines que la justifiquen, representa con relación al ciudadano la más extrema
intervención estatal en el ámbito de sus derechos fundamentales más básicos, como lo es la libertad,
e incluso, en los casos más extremos, su propia vida, lo que convierte a este sector del ordenamiento
jurídico en un instrumento muy peligroso en manos del Poder estatal; no podemos olvidar a este
respecto que la historia de la humanidad nos ha dejado terribles ejemplos de lo que a través de un
ejercicio despiadado del Ius Puniendi puede llegar a conseguirse.
Sin duda, en los tiempos que corren, encontrar un equilibrio entre ambos aspectos, esto es,
el protector y el represor, resulta sumamente difícil, por cuanto en sociedades violentas como la
nuestra, el sentimiento de seguridad se ha convertido para el ciudadano en una necesidad cuyo
99 ROXIN, Klaus, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción y notas de Luzón
Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pág. 137.

cumplimiento exige al Estado, quien, en no pocas ocasiones, no duda en recurrir al Derecho Penal en
tanto que, haciendo uso y a veces abuso de la función intimidatoria que desempeña la sanción penal,
se limita a desarrollar una política criminal sustentada sobre la base de una elevación asistemática
y desproporcionada de los rangos penales con los que están previstas las conductas delictivas que
de una manera más sensible llegan a afectar a ese frágil sentimiento de seguridad que requiere el
ciudadano, determinando de esta manera una ruptura interna del equilibrio que reinaba en el texto
original de nuestro Código Penal al momento de su promulgación, el mismo que poco o nada tiene
que ver con el texto actual, donde, por ejemplo, un homicidio resulta ser una figura privilegiada si se
compara con la del delito de extorsión agravada o de secuestro, e incluso es menos grave, a la luz de
la pena que se dispone, si las comparamos con las que se prevén en leyes penales especiales como la
que tipifica el delito de lavado de activos.
En este contexto, el principio de legalidad tradicionalmente ha jugado un papel limitador del
Ius Puniendi ejercido por el Estado, garantizando al ciudadano un uso no arbitrario de ese poder
sancionador, incluso frente a los casos en los que se justifica so pretexto de protegerlo. Pero resulta
interesante analizar cuál es la verdadera vigencia de este principio a la luz de nuestra legislación penal
y, sobre todo, en atención a la práctica jurisprudencial.
II. EL CARÁCTER CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD PENAL
En tanto límite al poder sancionador del Estado, a través de la vigencia del principio de legalidad,
el ciudadano obtiene amparo frente al eventual castigo por la realización de una conducta que al
momento de su ejecución no había sido aún declarada punible. Es así que, a través de la fórmula
latina de este principio que fuera expuesta en su oportunidad por Feuerbach, “nullum crimen sine lege,
nullum poena sine lege”, se pone de manifiesto cómo la relevancia penal de una conducta ha de ser
establecida legalmente ex ante, es decir, con anterioridad a su aplicación, así como la pena con la que
se prevé su sanción. De ahí que la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal sea una de
las directas consecuencias que se derivan del principio de legalidad, la misma que sólo cuenta como
única excepción cuando la norma penal posterior resulta ser más favorable para el sujeto.
Por otro lado, la vinculación entre ley y conducta punible obliga a que su aplicación sólo pueda
legitimarse en la medida en que hay plena coincidencia entre el supuesto de hecho descrito en la
norma y la conducta realizada en la realidad; de tal manera que, la imposibilidad de apreciar esta
conexión interna entre ambas no puede superarse mediante una aplicación analógica de la norma, la
misma que queda también proscrita de nuestro ordenamiento jurídico.
En el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico, la relevancia del principio de legalidad, así como
de las consecuencias que directamente se derivan de él se encuentra a nivel constitucional, de tal
manera que es en la letra d del inciso 24 del art. 2º de nuestra Carta Magna100 donde de manera
expresa se reconoce el derecho de todo ciudadano, en primer lugar, a no ser procesado ni condenado
por acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no esté previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción punible; y, en segundo lugar, a no ser sancionado con pena no
prevista en la ley.
100 La letra d) del inciso 24 del art. 2º Co. señala: “Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.”

ALGUNOS ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
Desde este punto de vista, el reconocimiento que a nivel constitucional se realiza del principio
de legalidad en materia penal, resulta relevante por dos aspectos importantes: en primer lugar, por
el rango jerárquico que se le confiere, el mismo que lo ubica a nivel de derecho fundamental de toda
persona; y en segundo lugar, porque se vincula directamente su reconocimiento a otras dos facetas
esenciales en materia de derechos fundamentales, como son la libertad y la seguridad personales.
A este respecto, resulta interesante observar cómo la imposibilidad de poder procesar o condenar a
alguien por hechos no previstos legalmente es considerada como una condición indispensable para
asegurar a la persona su derecho a la libertad y a la seguridad.
Esta idea merece ser destacada por cuanto guarda conexión directa con la relación existente entre
el principio de legalidad y el Estado de Derecho en tanto uno de los principales logros derivados de
la Ilustración y de la división de poderes, sustento de todo régimen democrático101. La afectación de la
libertad individual indudablemente se ejecuta a través de la imposición de una condena vía judicial,
de ahí la necesidad de asegurar el sometimiento de dicha prerrogativa al imperio de la ley, de tal
manera que, cuando ello tenga lugar, pueda quedar plenamente justificado porque así lo dispone la
norma, que deriva del representante máximo de la voluntad del pueblo, esto es, el Poder Legislativo
a través del Congreso. Es así que el Juez pasa a convertirse en un aplicador de la norma, mas no su
creador, lo que indudablemente llevaría a que los actos judiciales fueran arbitrarios, por depender
directamente de su voluntad, e injustos, en la medida en que no habría un mismo tratamiento para
iguales situaciones.
La preeminencia de la norma, en primer lugar, impone al juez criterios objetivos que delimitan
su capacidad de decisión, lo que sustentaría la prohibición de la analogía; convierte a la ley en la
única fuente de creación del Derecho Penal, quedando relegadas otras fuentes a otros sectores del
ordenamiento jurídico; y, por último, sustentaría la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley
penal, en tanto la norma, una vez dada, vincula a todos los Poderes del Estado de manera abstracta,
a partir de su entrada en vigor hacia delante, de otra manera, los niveles de inseguridad jurídica en
materia penal serían absolutamente insoportables para el sistema.
El hecho de que el principio de legalidad goce de rango constitucional, como condición para
asegurar la libertad y la seguridad de la persona hace que se encuentre al mismo nivel jerárquico que
otros derechos fundamentales, entre los que se encuentran, por citar algunos, el derecho a la vida, el
derecho a la inviolabilidad del domicilio o a la legítima defensa, entre otros.
Desde este punto de vista, el principio de legalidad en materia penal, en el ámbito del ordenamiento
jurídico peruano, no sólo constituye un mero principio general, como tal previsto también en el Título
Preliminar del Código Penal102, sino que adquiere la naturaleza jurídica de disposición constitucional
de carácter fundamental, y como tal vinculante para todos los Poderes del Estado implicados en
garantizar su eficacia; especialmente, el Poder Legislativo, en tanto le obliga a dictar normas que
satisfagan todas las exigencias que impone una eficaz aplicación del mismo, las mismas que se
deducen directamente del tenor con el que nuestro constituyente las describe.
A. Exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad

La fórmula elegida para expresar el contenido del principio de legalidad exige el
cumplimiento de una serie de requisitos necesarios para hacer efectiva su realización práctica.
Tradicionalmente la doctrina viene definiéndolos como lex scripta, lex stricta y lex praevia.
101 A este respecto, resulta muy interesante la sustentación que del principio de legalidad realiza Roxin directamente sobre la base de
la teoría del Estado, en ROXIN, Klaus, Derecho penal. Parte general, op. cit., págs. 144 y ss.
102 En art. II del Título Preliminar, el Código penal dispone: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.”

A.1. Lex scripta

La exigencia de Lex scripta guarda conexión directa con la definición de las fuentes de
creación del Derecho Penal, el mismo que sólo podrá ser materia de una labor legislativa
a cargo del Poder Legislativo. Obviamente, de nuevo ello vuelve a poner de manifiesto,
cómo el origen del principio de legalidad se encuentra íntimamente vinculado a los
movimientos que impulsaron en la época de la Ilustración la división de poderes,
en cuanto una de sus más grandes conquistas, de tal forma que la ley constituye la
máxima expresión popular puesta de manifiesto a través del Parlamento; lo que dota de
especial legitimidad la decisión del legislativo a la hora de definir los comportamientos
particularmente dignos de reproche a través de su sanción penal, en cuanto que a través
de ella la soberanía del pueblo manifiesta su voluntad en relación a los bienes que deben
ser materia de protección en el ámbito penal así como respecto de qué conductas deben
ser protegidas.
No obstante, resulta obvio que ello no debe suponer una carta blanca a los representantes
de esa voluntad popular para poder determinar sin mayor criterio ni límites qué deba
ser delito y cómo se pena; precisamente, un importante correctivo a esa labor legislativa
en el ámbito penal lo constituye el principio de protección de bienes jurídicos, por
cuanto obliga a definir conductas en función al grado de afectación que representan para
ciertos bienes esenciales, y sólo en tanto implican una lesión de los mismos, o al menos
una efectiva puesta en peligro.
Pero, hoy por hoy, en el desempeño de esa labor legislativa, no cabe la menor duda de
que nuestro Poder Legislativo ha cometido algunos excesos en un afán criminalizador
que, movido por diferentes impulsos, ha dado lugar a la creación de tipos penales
o a la modificación de otros donde se pone de manifiesto una marcada ausencia de
sometimiento al principio de protección de bienes jurídicos, en cuanto límite, a su vez,
del Ius Puniendi ejercido a través del imperio de la ley.
Ejemplos son el delito de tráfico de influencia, concebido como un acto preparatorio de
un eventual delito de corrupción, que pasa a ser sancionado como una figura autónoma
si bien plantea problemas de definición en orden al bien jurídico protegido; en épocas
pasadas, el delito de terrorismo agravado, que surgió a modo de figura marcadamente
represora bajo la cual quedaban aglutinados diferentes tipos penales, de muy distinta
condición y contenido sobre la base exclusiva del empleo de armas de fuego para su
ejecución y la participación de varios sujetos, sin que pudiera determinarse cuál era el
objeto específicamente materia de protección en este tipo penal, hoy ya derogado.
Por otro lado, si bien es la ley, entendida en sentido estricto, la fuente única de creación
del Derecho Penal, no obstante, vale la pena cuestionarse si dicha capacidad de decisión,
correspondiente con carácter exclusivo al Poder Legislativo puede ser materia de
delegación al Poder Ejecutivo, y si ello no puede configurar una especie de violación
indirecta del principio de legalidad, por cuanto el Ius Puniendi quedaría en manos
del Poder Ejecutivo, esto es, habría una excesiva concentración de poder, que puede
determinar situaciones abusivas de cara al ciudadano, ejemplo de ello muy directo lo
encontramos en la legislación en materia de seguridad ciudadana, la misma que en gran
parte fue declarada inconstitucional, y que fue el fruto de una delegación de facultades
legislativas a favor del Poder Ejecutivo.
Específicamente, nuestro texto constitucional no se pronuncia de manera directa con
relación a la posibilidad de delegación de facultades en materia penal; sin embargo,

y de conformidad a lo establecido en el art. 104º en concordancia con lo dispuesto

en el inciso 4 del art. 101º Co., nada impide que estas facultades puedan ser materia
de delegación, a pesar de que el principio de legalidad se considera como condición
indispensable para garantizar la eficacia de derechos fundamentales de la persona, tales
como su libertad y seguridad, lo que a nivel de derecho comparado ha determinado que
la materia penal no pueda ser materia de delegación, e incluso, dada su trascendencia
en orden a la afectación de derechos fundamentales del individuo que comporta, sea
incluso materia reservada para aquellas leyes de mayor rango legislativo, esto es, las
leyes orgánicas, las mismas que en nuestro ordenamiento jurídico sólo están previstas
exclusivamente para la regulación de la estructura y el funcionamiento de las entidades
del Estado, establecidas en la Constitución, y demás materias que así ésta disponga,
donde, curiosamente, no se incluye la materia penal, ni en la definición de conductas
delictivas, ni en la definición de penas, ni en su ejecución.
Es por ello que, a pesar de la trascendencia de la materia penal, también los Decretos
Legislativos constituyen fuente de creación del Derecho Penal; en idéntico nivel
debemos ubicar los Decretos Leyes así como los Decretos de Urgencia en tanto tengan
que ver con conductas penales en el ámbito económico financiero.
A.2. Lex stricta

La segunda exigencia que permite hacer eficaz el principio de legalidad es la de la
Lex stricta, de tal forma que sólo cabrá la posibilidad de aplicar la norma penal a los
supuestos de la realidad que sean subsumibles bajo la descripción legal contenida en
el tipo penal. En este sentido, la máxima expresión del principio de legalidad viene
a través del llamado principio de tipicidad, por cuanto sólo aquella conducta que sea
típica podrá ser sometida a examen por parte del intérprete del Derecho, esto es, los
jueces en cuanto encargados de aplicar la norma.
La exigencia de exactitud normativa, por lo tanto, cuenta con una doble faceta; por un
lado, en lo que se refiere a la descripción de la conducta desvalorada normativamente y,
por otro, en orden a su aplicación a hechos de la realidad.
En relación a la primera manifestación, tradicionalmente se señala que la norma penal
debe ser Lex certa en la medida en que, tanto la conducta materia de punibilidad como la
pena que a ella deba imponerse, han de estar perfectamente determinadas a través de la
norma penal; es así que, por ejemplo, un delito que sancionara el atentar contra el orden
social establecido, constituiría una fórmula inaceptable constitucionalmente hablando,
en tanto que la conducta descrita sería excesivamente amplia. Nuestro constituyente
ha puesto especial énfasis en esta exigencia desde el momento en que obliga a que la
calificación legal de la conducta punible tenga lugar de una “manera expresa e inequívoca”;
ello obliga a que la labor legislativa a la hora de proceder a la descripción de la conducta
objeto de desvaloración, proceda a ello de la forma más clara y precisa, impidiendo así
que puedan surgir dudas con relación a aquello que quiere criminalizarse y cómo se
quiere realizar.
Directamente relacionado con este tema, sin duda, es el problema que se suscita en
torno al empleo de nuevas técnicas legislativas que, más allá del empleo de elementos
normativos del tipo, a veces absolutamente necesarios, consisten en la criminalización de
infracciones administrativas, por cuanto el contenido de la conducta descrita se realiza
en función al mero incumplimiento de obligaciones de tal naturaleza. Así, constituyen
un ejemplo enigmático de lo aquí señalado algunas modalidades de comisión del

delito contable descrito en el art. 5º de la Ley penal tributaria, donde se sanciona tanto
el mero incumplimiento de la obligación tributaria consistente en llevar los libros y
registros contables, como el no anotar actos y operaciones que debieran constar en
dicha documentación; si tenemos en cuenta que estas mismas conductas están también
previstas como infracciones administrativas en el ámbito del Código Tributario, resulta
evidente que nos encontramos ante un grave problema de definición de la conducta
punitiva, dado que un mismo hecho presenta no sólo una doble desvaloración jurídica,
sino, y lo que resulta aún peor, una muy diferente consecuencia en el ámbito de la
definición de la responsabilidad en la que incurre el sujeto.
Sin duda, la incertidumbre que provocan esta clase de tipos penales no procede
por problemas de falta de definición de la conducta, dado que ésta está claramente
establecida, sino porque en realidad se llevan al ámbito penal conductas ya descritas a
nivel de otros sectores del ordenamiento, provocándose una criminalización de meras
infracciones administrativas, que, como en el caso del delito contable, incluso generan
serias dudas con relación a la vigencia del principio del non bis in idem.
Una situación similar la encontramos, por ejemplo, en el caso del delito previsto en el
art. 306º CP, dentro de los delitos contra el medio ambiente, en el cual se describe como
conducta típica el otorgar por parte de un funcionario público “licencia de funcionamiento
para cualquier actividad industrial” e informar “a sabiendas ….favorablemente para su
otorgamiento sin observar las exigencias de las leyes y reglamentos sobre protección del medio
ambiente”; sobre la base de la construcción de esta clase de tipos penales, elaborados en
torno a delitos de peligro abstracto definidos en referencia a otras normas no penales,
incluso de rango jerárquico inferior al de la misma ley, se pone aún más claramente de
manifiesto cómo tiene lugar una vulneración del principio de legalidad que podríamos
calificar casi de “subliminal” en tanto si bien, sólo en apariencia, se da cumplimiento al
mandato de certeza que éste impone, no obstante, es evidente que el núcleo definidor
de la conducta típica resulta totalmente indefinido, es más, puede hasta estar descrito
vía reglamentaria, de manera tal que incluso la reserva legal que de la materia penal
impone el mandato de la ley escrita carece de eficacia, y todo ello consecuencia directa
del empleo del efecto represivo del que goza el Derecho Penal para así lograr una mayor
eficacia en la prevención de meros ilícitos administrativos.
Pero la exigencia derivada del mandato de Lex certa no sólo se plantea en referencia a
la definición de la conducta típica, sino también en lo que respecta a la determinación
de la pena con la que ésta se sanciona; no olvidemos que por imposición constitucional
“nadie podrá ser sancionado con pena no prevista en la ley”. A este respecto, cabe mencionar
cómo nuestro Tribunal Constitucional, después de haber declarado inconstitucional
el Decreto Legislativo Nº 895, en el extremo que determinaba como duración máxima
de la pena privativa de libertad los 35 años, generó un incuestionable vacío legal, por
cuanto determinó, tal y como también lo ha declarado el mismo Alto Tribunal en su
última sentencia de 03 de enero de este año en relación a la legislación antiterrorista103,
la inconstitucionalidad, no sólo de los preceptos a los que directamente se refería dicha
resolución (arts. 2º, 3º, literales b y c, 4º y 5º del Decreto Ley Nº 25475), sino la de todos
103 Si bien el Alto Tribunal a este respecto ha podido manifestarse de una manera mucho más precisa a como lo hace, conviene recordar
lo que a este respecto señala en los incisos 203, 204 y 205 de su sentencia de 03 de enero del 2004 recaída en el Expediente Nº
010-2002-AI/TC Lima, Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos:
“203. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la cuestión es: ¿la ausencia de límites máximos es inconstitucional porque
afecta el principio de proporcionalidad?

los que, cómo éstos, establecen un plazo mínimo de pena, mas no fijan una duración
máxima de ésta, la misma que resulta indeterminada.
Resulta evidente que la existencia de tipos penales donde el Juez no cuenta con un
plazo mínimo y máximo de duración de la pena, esto es, carentes de una marco legal a
los efectos de la determinación judicial de la pena, constituye sin duda una infracción
al principio constitucional de legalidad, por cuanto si bien la capacidad sancionadora
presenta un mínimo, sin embargo, no cuenta con un límite máximo que controle la
imposición de una pena más allá de dicho límite, y así impida un uso abusivo de la
misma.
Por otro lado, esta situación imprime un cierto hálito de inseguridad jurídica al
ciudadano, quien desconoce con carácter previo el nivel de desvaloración de la conducta
delictiva, que obviamente se traduce a través de la pena con la que ésta se sanciona, por
lo que estas normas, y desde esta perspectiva, no servirían a la garantía de seguridad
para que la está encomendado el principio de legalidad de conformidad a su exposición
constitucional.
Resulta también muy interesante, no obstante, cómo la perspectiva desde la que el Alto
Tribunal llega a concluir en el carácter inconstitucional de estos preceptos parte del
principio de proporcionalidad de la pena, según el cual la sanción punitiva debe estar
en función al grado de lesividad o puesta en peligro del bien jurídico protegido; de tal
manera que una pena indeterminada no podría ofrecer ningún punto de referencia con
relación al cual entender el grado de desvaloración de dicha conducta. Por otro lado, y
aunque ello no lo diga el Tribunal Constitucional, el principio de culpabilidad, en cuanto
baremo indispensable para la decisión de la pena a imponer, quedaría difuminado entre
la misma decisión judicial, que al no contar con un marco punitivo legalmente fijado,
que le sirva de referencia en cuanto al grado de desvaloración de la conducta, podría
actuar en función a criterios y valoraciones personales a la hora de reprimir el delito
cometido por el sujeto.
Pero a pesar de la resolución del Tribunal Constitucional, de su recomendación y de
todas las muchas críticas que desde diferentes ángulos doctrinales puedan realizarse
contra las normas penales carentes de límites máximos de pena establecidos, esta
clase de disposiciones no sólo existen en nuestra legislación penal, sino que, cuando el
legislador ha podido modificar y adecuar su contenido a esta exigencias, sencillamente,
dejó pasar la ocasión. Un claro ejemplo de esto lo constituye el delito de extorsión, en
su modalidad agravada, siendo sancionado en el art. 200º CP con una pena no menor
de veinte años; lo curioso es que este delito ha sido modificado el 06 de octubre del
2005, esto es, meses después de que se tomara conocimiento de la sentencia del Tribunal
Naturalmente, la absolución de la interrogante en esos términos, parte de un dato previo; esto es, da por supuesto que no existe,
como lo alegan los demandantes, un plazo máximo de penas que el Juez debe aplicar.
204. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe advertir que, en efecto, en la actualidad no existe un plazo máximo de
determinación de la pena. Pero esta inexistencia es sólo temporal, pues debe computarse a partir del día siguiente que este mismo
Tribunal (Exp. Nº 005-2001-AI/TC) declaró inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 895, cuya Quinta Disposición Final modificó
el art. 29º del Código penal, que señalaba que tratándose de las penas privativas de libertad temporales, éstas se extendían, con
carácter general, entre dos días, como mínimo, a 35 años, como máximo.
Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la inconstitucionalidad de los preceptos enunciados tiene un carácter temporal,
esto es, que se originó a partir del día siguiente en que se publicó la sentencia en mención.
205. No obstante lo anterior, la inconstitucionalidad temporal advertida no está referida a lo que dichas disposiciones legales
establecen, sino a la parte en que no prevén los plazos máximos de pena. Por ello, considera el Tribunal que, análogamente a lo que
ha sostenido en cuanto al tratamiento de la pena de cadena perpetua, debe exhortarse al legislador para que, dentro de un plazo
razonable, cumpla con prever plazos máximos de pena en cada una de las figuras reguladas por los artículos 2º, 3º literales “b y “c”,
4º y 5º del Decreto Ley Nº 25475”.

Constitucional, y no obstante, sigue configurándose como un tipo penal sancionado con

una pena no determinada por ley, perdiéndose de esta manera una importante ocasión
para adecuarlo a las exigencias que impone el principio de legalidad, las mismas que
hasta ahora continúa vulnerando.
Ante el mismo grave problema nos encontramos también en el recientemente modificado
delito de tráfico ilícito de drogas agravado, en cuyo nuevo art. 297º CP se prevé una
pena privativa de libertad no menor de 25 años sin establecer ningún límite máximo
de duración, lo que en términos estrictos implicaría que un juez podría imponer una
pena de 40, 50 ó más años, si estimara que con ella refleja el grado de responsabilidad
que le asiste al condenado por el delito realizado. No podemos olvidar, por otro lado,
que al haber quedado derogado el art. 29º CP en el extremo que dispone como período
máximo de duración de la pena privativa de libertad los 35 años -en virtud a su carácter
inconstitucional así puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional-, este plazo
ya no resulta aplicable; por lo que, hoy por hoy, la pena privativa de libertad llamada
temporal no cuenta con plazo límite alguno; es por ello que en delitos como el de tráfico
ilícito de drogas agravado el juez penal queda en absoluta libertad para imponer una
pena por encima del mínimo establecido, esto es, los 25 años, sin contar con mayor
limitación que la de su libre -¿arbitrario?- criterio.
Está claro que, ante esta clase de tipos penales, actualmente vigentes en nuestra
legislación, nos encontramos ante normas que chocan de manera frontal con la exigencia
de determinación y certeza que impone el principio de legalidad en lo que afecta a la
garantía penal, dado que, si bien son tipos penales que, en cuanto a su conducta, están
perfectamente definidos, no obstante, se desconoce totalmente el quantum de la pena
con la que aquélla resulta sancionada, y de ahí, lógicamente, el máximo de sanción que
puede serle impuesta al condenado; en definitiva, la ley penal sanciona pero sin señalar
hasta dónde puede alcanzar esta sanción.
A lo largo de los últimos tiempos se han ofrecido diversas soluciones para intentar
superar lo que, en realidad, no constituye más que un grave vacío legal de consecuencias
insostenibles si tenemos en cuenta, tal y como se expresa en el texto constitucional,
que la razón de ser del principio de legalidad, y con él la garantía penal que ofrece al
ciudadano, está directamente vinculada a la libertad y seguridad de la persona; estos
derechos sin duda quedan seriamente comprometidos con normas como las que aquí
estamos señalando.
Estimamos, sin embargo, que en tanto y en cuanto este vacío legal no resulta cubierto
adecuadamente, la única solución viable es aplicar la única pena establecida con
certeza por el tipo penal, el cual pasaría a convertirse de esta manera en una norma
sancionadora de un delito a través de una pena tasada, lo cual, obviamente tampoco
resulta muy adecuado desde el punto de vista de las exigencias que imponen el
principio de culpabilidad y el de proporcionalidad de las penas, pero sin duda ello es
preferible antes que imponer penas, vía interpretación, que no están establecidas por la
ley, y que, por lo tanto, no existen, sustituyendo así la voluntad del legislador por una
arbitraria decisión judicial.
A.3. Lex praevia

Por último, el criterio de Lex praevia aparece directamente vinculado a la prohibición de
la aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto que ello se deduce directamente de la
formulación empleada en el inciso d) del art. 2º, 24 Co., donde se señala que la aplicación

de la norma penal no podrá realizarse a supuestos que “al tiempo de cometerse” no

estaban previamente calificados por la ley. Ello resulta absolutamente comprensible por
cuanto en realidad la definición de aquello que sea delito sólo puede venir realizada por
la norma, a través de la cual se da una formulación precisa de las conductas dignas de
dicha desvaloración; permitir una aplicación retroactiva de la norma, supondría incluir
un grado de incertidumbre en su conocimiento que afectaría a la finalidad preventivo-
general de la que goza la pena, por cuanto de esta forma el ciudadano no podría conocer
con carácter previo qué conductas son materia de incriminación por parte del legislador
y cuáles no, lo que, por otro lado, también plantea problemas desde la perspectiva de la
función motivadora de la norma, que obviamente exige un previo conocimiento de su
contenido a fin de que el individuo se sienta motivado a actuar en función a él.
Constitucionalmente no se dice nada más en relación a este aspecto del principio de
legalidad, el mismo que sí resulta desarrollado más ampliamente en los arts. 6º, 7º y
8º CP104, donde, dando acogida expresa a la prohibición de retroactividad de la ley
penal, también se disponen algunas excepciones a esta regla general en tanto ello pueda
resultar lo más favorable para el sujeto, siempre y cuando no estemos ante normas
de carácter temporal, que por su misma excepcionalidad, configuran a su vez una
excepción al criterio de la mayor favorabilidad.
Este criterio de lo más favorable para el sujeto no resulta tampoco nuevo en el ámbito
penal, si bien en el Código penal aparentemente queda restringido al exclusivo campo de
la determinación de la ley penal en caso de conflicto en el tiempo, a nivel constitucional
es consagrado como un principio esencial que debe inspirar la interpretación y aplicación
de la norma penal en caso de dudas o conflicto de leyes105, si bien en este caso no hay
una limitación expresa de este criterio al ámbito exclusivo de la aplicación temporal de
la ley penal, disfrutando, por lo tanto, de un margen más amplio de aplicación.
B. La prohibición de la analogía en el ámbito de la práctica

jurisdiccional
Si bien la prohibición de leyes indeterminadas viene a ser una de las principales exigencias
que impone el principio de legalidad, como ya se ha puesto de manifiesto, no menos
importante resulta ser la exigencia derivada de la prohibición de la aplicación retroactiva de
la ley penal, ambas de reconocimiento expreso, no sólo a nivel de la legislación penal, sino
también, como sucede con la fórmula general del principio de legalidad -del que derivan-,
a nivel constitucional. Pero directamente vinculada a él y a la exigencia de certeza en el
contenido de la norma y en la determinación de la pena, está la prohibición de la aplicación
analógica de la ley penal expresamente dispuesta, curiosamente, entre los principios y
derechos que atañen al desempeño de la función jurisdiccional106; lo que pone de manifiesto
cómo el principio de legalidad, si bien vincula al Poder Legislativo en lo que se refiere a
la determinación certera de los tipos penales y las penas que a ellos les correspondan, sin
duda es a través de la función jurisdiccional, en su labor de interpretación y aplicación de
104 A este respecto, véase, BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, Aplicación de la ley penal vigente- Retroactividad favorable de la ley
penal, en AA.VV, Código penal comentado, Tomo I, Título Preliminar. Parte general, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, págs. 311 y
ss.
105 Es así como en el art. 139º, 11 Co. se dispone que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.”
106 En el inciso 9 del art. 139º Co. se dice: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.”

las normas, donde verdaderamente goza de vigencia y eficacia plenas en cuanto garantía de
control del Ius Puniendi del que es titular el Estado y, a este respecto, el Poder Judicial es, sin
duda, el brazo ejecutor de esa potestad sancionadora.
Atrás quedaron aquellas clásicas posiciones que discutían en torno al papel que le correspondía
jugar al Juez a fin de respetar las exigencias del principio de legalidad107, por cuanto hoy en
día resulta incuestionable que éste no es un mero aplicador matemático de la norma, sino
que, por el contrario, realiza una labor de interpretación de ésta absolutamente necesaria por
cuanto aún el lenguaje más claro y sencillo que pueda emplearse en la descripción de una
conducta no puede ser sometido a un único entendimiento; de ahí que se ha afirmado que en
la labor de aplicación del derecho por parte de los órganos jurisdiccionales, la interpretación
de la norma se convierte en un proceso donde se requiere combinar el conocimiento del
derecho aplicable con un acto de voluntad donde el Juez deba elegir entre las distintas
posibilidades que le ofrecen los diferentes métodos interpretativos108.
Sin duda, es ésta una labor difícil y complicada, más aún porque no está exenta de límites.
Precisamente, el primer límite a esa labor se encuentra en la misma formulación diseñada
por nuestro constituyente a la hora de consagrar el principio de legalidad, en tanto dispone
que nadie podrá ser condenado ni procesado por actos que al momento de su comisión no
estén previamente calificados en la ley “de manera expresa e inequívoca”. Con ello se pone de
manifiesto que precisamente el primer criterio interpretativo al que debe acudir el Juez parte
obligatoriamente del texto legal, siendo éste el marco infranqueable, fuera del cual, toda
interpretación carecería de legitimidad, por cuanto implicaría la aplicación de la norma penal
a hechos que no son subsumibles bajo el tipo penal definido, esto es, habría una aplicación
analógica de la ley penal, proscrita tanto a nivel constitucional como a nivel de legislación
penal ordinaria en el art. III del Título Preliminar del Código penal.
Sin embargo, a veces la labor de interpretación que le corresponde al Juez se enfrenta ante
ciertos tipos penales, donde se describen conductas que si bien no pueden ser calificadas
como indefinidas, no obstante, su descripción se realiza en base al uso de ciertos elementos
que requieren de una interpretación que bien podríamos denominar como “integradora”, la
misma que ha servido para delimitar el marco de aplicación de estos tipos penales.
Un buen ejemplo de ello podría ser el delito de violación previsto en el art. 170º CP antes de
que fuera modificado en virtud de la Ley Nº 28251, de 08 de junio del 2005, caracterizado
porque la conducta típica descrita giraba en torno a la práctica del acto sexual “u otro análogo”,
mediante el empleo de violencia o amenaza, expresión que unánimemente siempre ha sido
interpretada por nuestra jurisprudencia como acto sexual contra natura, es decir, introducción
del órgano sexual masculino vía anal109, impidiendo con ello la aplicación no sólo de este tipo
penal, sino también de todos aquellos que, como él, llevaban incluida esta conducta en su
modalidad típica, a los casos en que, vía anal, había una penetración de objetos diferentes al
miembro viril, los cuales, y como consecuencia de esta interpretación jurisprudencial, venían
siendo calificados como actos contrarios al pudor, previstos y sancionados en el art. 176º CP.
107 A este respecto véase BACIGALUPO, Enrique, La “rigurosa aplicación de la ley”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo
XLVIII, Fascículo III, Septiembre-Diciembre, 1995, págs. 850 a 853.
108 BACIGALUPO, Enrique, La “rigurosa aplicación de la ley”, o.u.c., pág. 857.
109 Resumen esta jurisprudencia Ejecutoria Suprema Exp. Nº 159-97, 1ª Sala Penal Transitoria, de 06 de marzo de 1998, en Academia de
la Magistratura, Serie de Jurisprudencia Nº 1, Lima, 1999, págs. 508 a 513; Ejecutoria Suprema Exp. Nº 1144-91, de 26 de noviembre
de 1991, en Sistema Peruano de Información Jurídica, Jurisprudencia, Judicial, Procesal Penal, año 1991.

El único camino para superar esta interpretación y extender el ámbito de aplicación legal
de este tipo penal tuvo que venir por la modificación de la norma, para que de una manera
expresa no diera lugar a dudas en cuanto a su ámbito de aplicación, incluir como formas
típicas de ejecución del delito de violación, en sus diferentes variantes, la introducción de
objetos, vía vaginal o anal, de tal manera que la conducta en la actualidad gira en torno al
acceso carnal110 por vía vaginal, anal o bucal, en una primera instancia, así como la realización
de “otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías”. Es así como, si bien, el legislador sigue empleando la expresión de “actos análogos”, sin
duda la interpretación analógica a la que puede acudir el Juez en el análisis de esta conducta
no tiene la misma relevancia que con la anterior legislación, por cuanto antes, el concepto
de acto contra natura quedaba circunscrito al coito anal, sin que la jurisprudencia admitiera
otra clase de actos bajo dicha denominación; pero dada la actual definición de la conducta, es
el mismo legislador quien ya define como análogos los actos de introducción de objetos vía
anal o vaginal, por lo que el margen de interpretación jurisprudencial queda prácticamente
anulado.
Una situación similar tiene lugar tradicionalmente también con el tratamiento jurisprudencial
dado al delito de usurpación previsto en el art. 202º CP en su modalidad de usurpación
violenta, esto es, la definida en el inciso 3 del referido precepto.
En este caso, la conducta expresamente descrita consiste en turbar la posesión de un inmueble
mediante el empleo de violencia o amenaza. Estos términos de violencia y amenaza -si bien
en otras ocasiones se utiliza el de intimidación- gozan ya de un concreto y exacto contenido
que tanto la jurisprudencia como doctrina han asumido unánimemente; es así que si la idea
de amenaza o intimidación se identifica a la llamada vis compulsiva, en tanto anuncio de un
mal a otro, el de violencia o vis absoluta se equipara al empleo de la fuerza física o acto de
acometimiento contra una persona. Ambos términos son comúnmente empleados por nuestro
legislador a la hora de calificar modalidades delictivas o bien agravar la responsabilidad en
otros casos, más siempre persistiendo en este contenido; así es interpretado, por ejemplo, en
los delitos de robo o extorsión.
Sin embargo, lo que viene a ser ya un criterio estándar en la comprensión jurisprudencial de
estos términos, cambia radicalmente en el caso particular del delito de usurpación violenta,
donde, vía interpretación jurisprudencial, se llega afirmar que el concepto de violencia viene
a incluir no sólo el acto de acometimiento o fuerza física, sino también lo que se ha dado en
llamar la fuerza sobre las cosas111, de tal forma que la ocupación de un terreno mediante la
rotura de las chapas con las que cuenta la reja que lo delimita viene a ser calificada como un
delito de usurpación, lo que sin duda implica, por un lado, una falta de congruencia en la
línea jurisprudencial que tradicionalmente se mantiene respecto a un término, como es el de
violencia, empleado en multitud de tipos penales por nuestro legislador, y por otro, determina
una aplicación del tipo penal de usurpación a conductas que, sin esta interpretación de
110 Esta expresión ha sido prácticamente importada del ámbito de la legislación española, lo que implica que además de la mera adopción
de esta terminología sin tradición alguna en nuestra legislación, también se hayan importado los problemas de interpretación que
genera, siendo en este tema donde a partir de ahora la labor de interpretación jurisprudencial jugará un papel esencial, sobre todo
por cuanto se discute si dicho término exige o no la penetración de órgano sexual, circunstancia que sin duda goza de relevancia no
sólo para la misma definición de esta modalidad delictiva, sino de cara a la determinación del sujeto activo del delito, especialmente
en el caso de relaciones sexuales de contenido lésbico, donde por definición no existe penetración de órganos sexuales. A este
respecto, véase en el ámbito de la literatura española, MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 14ª ed., Ed. Tirant
lo blanch, Valencia, 2002, págs. 210 a 212; ORTS BERENGUER, Enrique, en VIVES ANTÓN, BOIX REIG, ORTS BERENGUER, CARBONELL
MATERU, GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho penal. Parte especial, 3ª ed., Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, págs. 219 a 220.
111 Véase a este respecto a modo de ejemplo de esta jurisprudencia Ejecutoria Suprema Exp. Nº 1026-02, de 03 de marzo del 2003, en
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Año 10, Nº 70, Julio 2004, pág. 303; Sentencia Exp. Nº 232-96, de 15 de octubre de
1997, en Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, Nº 1, marzo 1999, págs. 534 a 536.

carácter extensivo, no dejarían de ser meros actos civiles, o en todo caso subsumibles bajo la
calificación de delitos de daños, más nunca actos de usurpación.
Pero, lo expuesto hasta el momento representa un posicionamiento ya clásico en la actuación
de nuestros Tribunales, que se ha venido manteniendo a lo largo de una muy intensa labor
jurisprudencial en torno a estos tipos penales. Más discutible y, por lo tanto, menos pacífica
viene siendo la labor interpretativa que se viene sosteniendo en relación a otras figuras
delictivas, donde bien podría afirmarse que la interpretación cede su paso a auténticas
aplicaciones analógicas de la ley penal, so pretexto de evitar la impunidad de conductas que
debieran merecer una más drástica sanción penal.
Hacemos referencia muy particularmente a cómo se viene interpretando, por ejemplo,
el concepto de sujeto activo en los delitos de peculado o cohecho pasivo112, donde una
interpretación de conformidad al texto expreso e inequívoco de la ley, impide poder aplicar
estos tipos penales a funcionarios públicos que actúan fuera de lo que constituye su cargo, en
tanto que precisamente el objeto de protección en tales tipos penales guarda relación directa
con el deber de cumplimiento eficaz e imparcial en el desempeño de su función. No obstante,
se ha venido observando cómo la jurisprudencia ha recurrido a conceptos tales como los del
“administrador de hecho” o “funcionario público de facto” a fin de poder sancionar a través
de estos tipos penales conductas que por razón de las condiciones particulares exigidas para
su autor no podían ser materia de aplicación.
Es así que en estos casos, la labor jurisdiccional consistente en la interpretación del texto legal,
ha servido de excusa para dar pie a una auténtica aplicación analógica de la norma penal,
en tanto que mediante la creación de conceptos similares o “análogos” se pretende superar
lo que se entiende como un vacío legal, a fin de sancionar más gravemente conductas que
de otra manera habrían sido materia de una represión de menor intensidad o, simplemente,
habrían quedado impunes por atípicas, dada la imposibilidad de ser subsumidas bajo otra
calificación jurídica ya preexistente.
De igual manera, y bajo una excusa similar, sustentada sobre la base de la necesidad de pena,
se están realizando interpretaciones de conceptos esenciales de la parte general relacionados
con las formas que presenta la participación delictiva; curioso a este respecto es lo que
sucede con la aplicación de la complicidad113 que en cuanto forma de participación delictiva
viene definida por la realización de actos que permiten la realización del hecho delictivo por
parte de su autor, quien es el que goza del dominio de hecho, pudiendo tener lugar tanto
mediante actos anteriores a su ejecución, como por ejemplo quien da la pistola al homicida
para que mate a otro, o a través de actos que son coetáneos a su ejecución, tal y como es el
caso del clásico “campana”. Pero, es así que se están dando interpretaciones judiciales de
la complicidad que incluso llegan a contradecir el mismo tenor legal con el que la norma la
define en el art. 25º CP, admitiendo esta forma de participación incluso con relación a actos
delictivos ya consumados, como sucede con quien recibe dinero del funcionario público que
lo obtiene gracias a la previa comisión de un delito de peculado, que harían técnicamente
imposible su aplicación, a pesar de que esta misma conducta pudiera ser calificada bien como
acto de receptación, en caso, obviamente concurrieran todos sus requisitos.
112 A este respecto, GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen, Algunas consideraciones en torno a los delitos de corrupción de funcionarios,
en Actualidad Jurídica, Suplemento de Gaceta Jurídica, 2002, Tomo 101, abril, págs. 37 y ss. Véase también, ROJAS VARGAS, Fidel,
Delitos contra la Administración Pública, 2ª ed., Ed. Grijley, Lima, págs. 379 y ss.
113 Véase a este respecto, MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 6ª ed., Ed. Reppertor, Barcelona, 2002, págs. 400 y ss.

III. ÚLTIMA REFLEXIÓN

No cabe la menor duda de que el principio de legalidad constituye uno de los mayores logros
obtenidos por el ciudadano a partir de la Ilustración, por cuanto representa su salvaguarda frente al
uso y abuso del Poder del Estado.
Pero, tampoco podemos olvidar que es al momento de ser sentenciado cuando realmente se pone
de manifiesto dicha salvaguarda, en tanto que impone una serie de obligaciones al juez que le impiden
poder realizar interpretaciones antojadizas de la norma penal, así como le impiden poder sancionar
de manera arbitraria. Para ello están las exigencias que derivan de los presupuestos de Lex scripta, Lex
stricta y Lex praevia.
Es esta labor de interpretación de nuestros tribunales la que sirve de termómetro, medidor del
nivel de respeto del principio de legalidad en el ámbito de nuestro sistema jurídico; y ésta ha servido
para hacer efectivo el principio de legalidad en la medida que ha servido para clarificar los términos
relativamente ambiguos que definían la conducta en algunos tipos penales. Sin embargo, estas nuevas
tendencias, a las que hemos hecho referencia, sin duda, suponen una práctica altamente peligrosa en
el marco de un Estado necesitado del imperio de la ley, por cuanto ello representa la más soberana
garantía de igualdad y seguridad para el ciudadano, ante situaciones que, bajo pretextos netamente
coyunturales, pretenden utilizar el poder sancionador del Estado como instrumento de revancha,
retroceso que, hoy por hoy, resulta inaceptable a la luz de los principios fundamentales que vinculan
a todos los poderes de un Estado que se proclama democrático y de Derecho.

CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL PERUANO
Percy García Cavero

Abogado por la Universidad de Lima y Doctor
en Derecho por la Universidad de Navarra,
España, Catedrático de Derecho Penal, Decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Piura.
Sumario:
I. Introducción. II. La función y configuración de la imputación objetiva. III. Presupuestos
de la imputación objetiva en el Derecho Penal.
I. INTRODUCCIÓN
En tanto la imputación jurídico-penal del hecho constituye un proceso complejo, resulta posible
distinguir determinadas partes al interior de la misma. La distinción entre una imputación objetiva
y una subjetiva responde precisamente a esta idea. No obstante, este reconocimiento no puede
llevarnos a la conclusión de que se trata de niveles autónomos con criterios propios de determinación
orientados únicamente a permitir imputar un hecho a una persona114. La imputación objetiva y la
subjetiva se encuentran mutuamente condicionadas, como lo ponen de manifiesto diversos temas
como, por ejemplo, el tratamiento de los llamados conocimientos especiales115. Por esta razón, tendría
muy poco sentido hablar de una imputación objetiva sin presuponer el conocimiento del autor de
los datos relevantes o llevar a cabo la imputación subjetiva sin reunir los requisitos mínimos para
afirmar la relevancia objetiva del hecho. Ambos aspectos de la imputación sólo adquieren un sentido
completo cuando son contemplados de manera conjunta116.
El desarrollo actual de la teoría de la imputación objetiva en el Derecho penal no parte de una
comprensión unitaria de la imputación penal. Cuando HONIG formuló por primera vez la teoría de
la imputación objetiva del resultado a partir de la llamada “susceptibilidad objetiva de ser tomado
como fin” (objetive Bezweckbarkeit), lo hizo como una idea complementaria a la causalidad en los
delitos de resultado117. Si bien los estudios posteriores sobre la teoría de la imputación objetiva han
114 Por ello señala correctamente JAKOBS, PJ 56, p. 120, nota 3, que el tipo objetivo no constituye un escalón de valoración propio. Vid.,
en el mismo sentido, CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 69.
115 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 235 y ss.; MIR PUIG, GS-Armin Kaufmann, p. 266 y s.; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 59 y ss.; ALCÁCER
GUIRAO, ADPCP 1996, p. 492 y ss.; ROBLES PLANAS, en XXIV Jornadas internacionales de Derecho penal, p. 392 y ss. Muy esclarecedoras
se muestran las explicaciones de FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 182 y ss., al señalar que el conocimiento especial del
autor permite seleccionar la parte de la realidad sobre la que recae el juicio objetivo. En el mismo sentido, SANCINETTI, Teoría del delito,
p. 298 y ss.
116 Vid., esta comprensión ya en BERNER, Grundlinien, p. 40 y ss. En el mismo sentido, pero no respecto de la imputación, sino de la acción
típica, MIR PUIG, GS-Armin Kaufmann, p. 257; ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 53.
117 Vid., HONIG, FS-Frank, I, p. 174 y ss., quien se refirió también a los delitos de omisión y la utilización también aquí de la imputación del
resultado (p. 189 y ss.). En la misma línea se encuentra también la formulación de la teoría de la adecuación de ENGISCH, Die Kausalität,
passim (espec. p. 59 nota 1). Actualmente se mantienen en el modelo de interpretación de la imputación objetiva de Honig, MAIWALD,
FS-Miyazawa, p. 465 y ss.; KÖHLER, Strafrecht, AT, p. 143 y ss., con el criterio de dominabilidad.

ido ampliando su ámbito de aplicación a los delitos culposos118 y a los delitos de mera actividad119,
la doctrina penal mayoritaria no ha reconocido aún una teoría global de la imputación jurídico-penal
que enmarque la imputación objetiva. En el mejor de los casos, se ha procedido a una reformulación
normativa de la tipicidad (objetiva)120, la cual se ha materializado a través de una argumentación
inductiva a partir de grupos de casos121 o deductivamente mediante ciertos criterios generales de
regulación122. Apenas una línea de pensamiento minoritaria se ha mantenido en la idea de una teoría
general de la imputación penal123, en la que, por cierto, sólo algunos autores han reconocido que la
imputación objetiva constituye una parte de este proceso global124. Desde ya conviene dejar precisado
que nuestra comprensión de la imputación objetiva se corresponde metodológicamente con esta
última interpretación.
II. LA FUNCIÓN Y CONFIGURACIÓN DE LA IMPUTACIÓN

OBJETIVA
Antes de entrar en los presupuestos dogmáticos de la teoría de la imputación objetiva, resulta
conveniente que hagamos una breve referencia al sector de la doctrina penal que le niega utilidad, en
tanto la función que se le atribuye en la teoría del delito puede ser perfectamente cubierta por otras
categorías dogmáticas125. Por ejemplo, los aún defensores de una comprensión causalista del delito
sostienen que los problemas que aparentemente soluciona la teoría de la imputación objetiva pueden
resolverse con los correctivos que ofrece la causalidad126, la antijuricidad o la culpabilidad (dolo y
culpa)127. Por su parte, los representantes de la escuela finalista muestran también su disconformidad
con la creación de esta nueva categoría, en tanto, según su parecer, se trata de cuestiones que pueden
solucionarse sin mayores complicaciones en la categoría de la acción128, en el dolo129 o que entran en
el ámbito de la valoración específica de la antijuricidad130. Incluso para los delitos culposos, en donde
existe una clara similitud entre los criterios de la imputación objetiva y la teoría de la infracción del
deber objetivo de cuidado, se considera también superflua su utilización131.
118 En donde se contaba ciertamente ya con un conjunto de conceptos objetivos para delimitar la conducta prohibida (deber de cuidado,
fin de protección de la norma), pero que ahora se equiparan con los desarrollados en los delitos dolosos (vid., en este sentido, LESCH,
JR 2001, p. 384). Vid., sobre la igualdad de criterios en la imputación objetiva de los delitos dolosos y culposos, ROXIN, Strafrecht,
AT, § 24, n.m. 10; PUPPE, La imputación objetiva, p. 1.
119 Vid., así, REYES, ZStW 105 (1993), p. 132. En este sentido, resulta esclarecedor la referencia de FRISCH, Verhalten, p. 23 y ss., al traslado
de la importancia del injusto del resultado al injusto del comportamiento.
120 Vid., así la indicación de FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 25 y ss.
121 Vid., así, ROXIN, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, p. 126 y ss., que lo lleva a su llamado principio del riesgo. Críticamente,
precisamente por ausencia de principios rectores precisos, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 117 y ss.
122 Vid., así, la teoría de la conducta típica de FRISCH, Verhalten, p. 70, con base en una ponderación de la limitación de la libertad de
acción (prohibición de una determinada forma de comportamiento) y la protección de determinados bienes, condiciones de existencia
y desarrollo. Anteriormente ya WELZEL, ZStW 58 (1939), p. 491 y ss., había propuesto con su concepto de adecuación social, que luego
redujo en importancia, una formulación normativo-social del tipo. Vid., sobre esto último, CANCIO MELIÁ, GA 1995, pp. 183 y ss., 190
y ss.
123 Vid., HARDWIG, Zurechnung, passim (espec. p. 111 y ss.); HRUSCHKA, Strukturen, passim (espec. p. 3 y ss.); WOLTER, Objektive und
personale Zurechnung, p. 18 y ss.; JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 50 y ss.; KORIATH, Grundlagen, passim (espec. p. 236 y ss.). En
España se presenta así el planteamiento actual de MIR PUIG, RPDJP 3 (2002), p. 257, que divide la imputación en imputación objetiva,
subjetiva y personal, aunque a ello suma el principio de lesividad.
124 Vid., en este sentido, WOLTER, objektive und personale Zurechnung, p. 358; JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 54; EL MISMO,
Imputación objetiva, p. 94 y s.; REYES, ZStW 105 (1993), p. 128 y ss. Por el contrario, rechaza, al menos para los delitos dolosos, la
necesidad de una teoría de la imputación objetiva, KORIATH, Grundlagen, p. 536.
125 Vid., en este sentido, la exposición que hace FRISCH, FS-Roxin, p. 219 y ss.
126 Vid., así, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, PG, p. 371 y ss.
127 Vid., así, BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, AT § 14, n.m. 100.
128 En este sentido, HIRSCH, FS-Lenckner, p. 133 y ss.
129 Vid.,en este sentido, KAUFMANN, Armin, FS-Jescheck, I, p. 251; MORSELLI, en La ciencia penal, Moreno Hernández (coord.), p. 402.
130 Vid., así BUSTOS RAMÍREZ, EPCr XII, 1989, p. 105 y ss.
131 Vid., en este sentido, KÜPPER, Grenzen, p. 91 y ss.; STRUENSEE, GA 1987, p. 97 y ss.

CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL PERUANO
Si a cada una de las referidas objeciones contra la imputación objetiva les asiste algo de razón,
no vamos a desvelarlo aquí132. Para responder a este sector doctrinal crítico, nos limitamos sólo a
reproducir las razones que justifican la normativización de las categorías jurídico-penales y, dentro de
ello, el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva133. No obstante, la idea de la normativización
del Derecho penal no goza de una unidad de pensamiento, sino que existen en la doctrina penal
actual distintos pareceres sobre cómo debe emprenderse tal normativización y, por tanto, cómo
debe configurarse la teoría de la imputación objetiva. Por esta razón, expondremos a continuación
brevemente las propuestas más importantes de normativización de la imputación objetiva en el
Derecho penal, lo que nos permitirá poner de manifiesto nuestro parecer sobre esta cuestión central
del Derecho penal.
2.1. La función de prevención general de la norma penal

Conforme a la línea de pensamiento desarrollada por ROXIN, a las normas penales (como
amenaza penal) se les atribuye la función de prevención general para impedir la lesión
de bienes jurídicos134. En este sentido, la norma penal se configura como una norma de
determinación que se dirige a la voluntad humana con la finalidad de decirle qué debe
hacer o no hacer para evitar lesionar bienes jurídicos135. Aquellas lesiones a bienes jurídicos
que no pueden ser evitadas por la norma de determinación, no podrán sancionarse
penalmente debido a la ausencia de un desvalor de la acción (infracción de una norma de
determinación). No obstante, para ROXIN la norma penal constituye también una norma de
valoración informada por consideraciones político-criminales, esto es, que la realización de
un comportamiento prohibido debe producir además un resultado contrario al ordenamiento
jurídico136. Por esta razón, para determinar la conducta típica no basta un desvalor de
la acción, sino que es necesario además un desvalor del resultado, pues si no existe una
afectación de la paz jurídica, no habrá necesidad de reaccionar penalmente137.
En la concepción de ROXIN, la teoría de la imputación objetiva se enmarca dentro de la teoría
del tipo objetivo138. Su función consistirá, por tanto, en filtrar solamente aquellas conductas
en las que la norma penal ha podido ejercer una función de prevención general139. En este
sentido, la imputación objetiva debe comprender, en un primer momento, todas las acciones
que desde una perspectiva previa al hecho hubiesen podido evitarse de haberse observado
la norma de conducta (como norma de determinación)140. Pero la imputación objetiva debe
además limitar la imputación a los casos en los que desde una perspectiva posterior al
hecho siga siendo apropiada la norma de conducta para evitar la lesión del bien jurídico141,
de manera que se excluyan los casos en los que el peligro jurídicamente desvalorado no
132 Vid., las razones para un abandono de la comprensión finalista de la tipicidad, así como las respuestas a las críticas procedentes del
finalismo, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 81 y ss.
133 Vid., en este sentido, FRISCH, FS-Roxin, pp. 221 y s., 226 y ss.; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 43 y ss.
134 Vid. así, ROXIN, Strafrecht, AT § 3, n.m. 37 y ss.
135 Vid., ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 93.
137 Vid. ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 100.
139 Vid., así, la fundamentación de SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 423. Similarmente MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, PG, p.
292.
140 Vid., en este sentido, SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p.424 y ss., quien señala que por tratarse de normas de determinación o
comportamiento, deben ser abarcados por el dolo y valer todos los conocimientos que posee el autor. En sentido similar, WOLTER,
Objektive und personale Zurechnung, p. 46 y ss., aunque habla, más bien aquí, de una imputación personal que incluye también una
norma de valoración (del injusto del resultado primario).
141 Vid., SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 426 y ss., que no se reduce a una simple vinculación causal, sino que debe determinarse
conforme a finalidades político-criminales. Similarmente, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 48 y ss., en relación con lo
que llama el injusto de resultado secundario y para el que exige un juicio de adecuación.

se ha realizado en el resultado. Pese a la posibilidad de diferenciar estos dos planos en la

explicación de la imputación objetiva, lo cierto es que para esta línea de interpretación se trata
de dos aspectos que se encuentran necesariamente vinculados142.
2.2. El injusto típico como hecho merecedor y necesitado de pena

Otro sector de la doctrina penal representado sobre todo por FRISCH considera que el Derecho
penal reacciona ante injustos, entendidos éstos como desconocimiento de las relaciones
de mutuo reconocimiento143. No obstante, esta cualidad del injusto no determina aún el
merecimiento y la necesidad de pena, sino que tal cuestión depende de criterios racionales
y de justicia, e incluso, en algunos casos, de fórmulas de consenso144. Hay que precisar, sin
embargo, que los criterios de merecimiento y necesidad de pena de un injusto culpable no
constituyen una categoría adicional de adecuación de la pena, sino, más bien, presupuestos
del tipo penal145. De esta manera, el tipo penal se convierte en el resultado de una ponderación
entre la restricción de la libertad de acción y la protección de bienes jurídicos que permite
determinar las conductas penalmente desaprobadas146. Los elementos de esa ponderación no
forman parte de la tipicidad147.
FRISCH pone la llamada “conducta típica”148 en el centro de su comprensión de la tipicidad149.
Esta conducta típica se corresponde de alguna manera con el nivel de la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado de la teoría de la imputación objetiva defendida por la doctrina
dominante, pero para FRISCH se trata de un aspecto independiente que no constituye un
presupuesto de la imputación150. La imputación objetiva se limita solamente a comprobar que
la realización de un resultado se corresponda con el peligro penalmente desaprobado creado
por el autor151. Las perspectivas de análisis en cada uno de estos aspectos son distintas:
mientras en la conducta típica se realiza una determinación ex ante, en la realización del
resultado tiene lugar una determinación ex post152.
2.3. La infracción de un rol como defraudación de la norma

La teoría de la imputación objetiva adquiere una configuración distinta en el planteamiento de
JAKOBS. Para este autor, el Derecho penal se encarga de devolver la vigencia a las expectativas
sociales defraudadas153. Estas expectativas garantizadas jurídicamente sólo pueden ser
defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta los distintos
aspectos individuales del autor154. La teoría de la imputación objetiva ofrece precisamente el
material que permite interpretar cuándo se ha realizado objetivamente un comportamiento
delictivo, esto es, cuándo se ha defraudado de manera objetiva una expectativa social
142 Vid. ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 42; SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 423 y s. Críticamente, FRISCH, FS-Roxin, p. 234 y s.
143 Vid., FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 145 y s.
144 Vid., con detalle, FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 141 y ss.
145 Vid., FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 162 y s.
146 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 70; EL MISMO, FS-Roxin, p. 222 y s..
147 Vid., así, FRISCH, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 65: “Una concepción que convierta todas estas cuestiones en problemas de
imputación estaría mezclando cuestiones relativas a la constitución jurídica (...) con cuestiones relativas a la auténtica imputación”.
148 Vid. FRISCH, Verhalten, p. 67; EL MISMO, Tipo penal, p. 102 y s.
149 Vid., FRISCH, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 59.
150 Vid., FRISCH, FS-Roxin, p. 232; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 59.
151 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 518; EL MISMO, FS-Roxin, p. 225; EL MISMO, Tipo penal, p. 54 y ss.
152 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 71 y ss.; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 62.
153 JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 1, n.m. 11; EL MISMO, PJ 49, p. 298; EL MISMO, en Estudios, p. 385; EL MISMO, Sociedad, norma y persona,
p. 18; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 184 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 175 y s.; PAWLICK, Das unerlaubte Verhalten, p. 61 y s.; MÜSSIG,
RPDJP 2 (2001), p. 317 y ss.
154 Vid., en este sentido, JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 54.

institucionalizada: una norma155. Como puede apreciarse, la teoría de la imputación objetiva

de JAKOBS se deriva de la misión atribuida a la imputación jurídico-penal156.
El criterio que permite determinar objetivamente que se ha infringido una norma se
encuentra en el desempeño de un rol social157. En este sentido un hecho sólo podrá imputarse
objetivamente a un ciudadano si constituye un infracción de su rol. Aquellos aspectos que
no forman parte del rol atribuido al ciudadano no podrán serle imputados, aun cuando éste
haya podido fácticamente cumplir estos aspectos o evitar la producción de un resultado
desvalorado158. Si todas las personas fuesen competentes para evitar todos los daños posibles,
se produciría una paralización inmediata de la vida social159. La imputación jurídico-penal
requiere, por tanto, de una base social objetiva.
III. PRESUPUESTOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL

DERECHO PENAL
De las distintas líneas de interpretación de la imputación objetiva que hemos expuesto,
consideramos que sólo la que se basa en la infracción de roles responde mejor a las necesidades
punitivas del Derecho penal actual. Un hecho puede imputarse a un sujeto solamente si constituye
la infracción de un rol socialmente atribuido. En este sentido, lo determinante en la imputación es
lo que el sujeto debe evitar conforme a roles o, lo que es lo mismo, su competencia por el hecho.
Lo subjetivo tiene importancia únicamente como conocimiento de lo objetivamente relevante. El
conocimiento subjetivo que va más allá de lo requerido no debería, en principio, tener efecto alguno
en la imputación penal160.
Los criterios objetivos de determinación de las competencias del autor dependen de los distintos
roles asumidos161. Por un lado, se encuentra el rol general de ciudadano162 y, por el otro, roles
especiales que dan lugar a deberes vinculados a una concreta institución social163. La infracción de los
roles no se produce del mismo modo en ambos casos. La imputación objetiva en delitos de dominio
(infracción del rol de ciudadano) sigue criterios de regulación distintos a los que rigen en los delitos
de infracción de un deber (infracción de roles especiales). En lo que sigue, nos ocuparemos de mostrar
las particularidades de cada una de estas formas de defraudación del rol.
3.1. La imputación objetiva en los delitos de dominio

El rol general atribuido a todo ciudadano contiene la obligación originaria164 de hacer uso
de la libertad organizativa sin perjudicar al resto165. A la libertad de organización asignada
al ciudadano le corresponde una responsabilidad por las consecuencias derivadas de los
actos concretos de organización. Pero el hecho que de la actuación de un sujeto se deriven
causalmente daños a terceros, no da lugar aún a su responsabilidad penal166. Solamente en
155 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 97 y ss.

156 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 94.
160 Vid., JAKOBS, PJ 56, p. 136.
161 Vid., así, JAKOBS, en Estudios, p. 211.
162 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 211 y ss.
163 Vid., la referencia, JAKOBS, en Estudios, p. 212 y ss.
164 Sobre el origen filosófico de la obligación originaria, vid., la interesante exposición de JAKOBS, La imputación penal, p. 7 y ss.
165 Vid., en este sentido, de manera general, JAKOBS, en Estudios, p. 211.
166 Vid., de manera general, JAKOBS, en Estudios, p. 212. En la jurisprudencia nacional, la Corte Superior de Lima Exp. 3355-98 de 21 de
septiembre de 1998 (BRAMONT-ARIAS TORRES, Jurisprudencia, p. 192).

caso que se haya infringido el rol de ciudadano, podrá atribuírsele objetivamente el hecho y,
dado el caso, una responsabilidad penal. Este proceso de determinación objetiva se divide en
dos partes: la imputación del comportamiento y la imputación objetiva del resultado.
A. La imputación del comportamiento o creación de un riesgo

penalmente prohibido
La imputación del comportamiento determina que un comportamiento lesivo pueda
imputarse al sujeto como infracción de su rol general de ciudadano. Para llegar a
establecer esto, debemos precisar cuándo una organización personal se encuentra
prohibida por el ordenamiento jurídico. Una vez precisado este aspecto, estaremos
en situación de mostrar los institutos dogmáticos que excluyen la imputación del
comportamiento.
a.1. El riesgo permitido

Un comportamiento puede imputarse a su autor cuando crea un riesgo prohibido.
Como puede derivarse de la propia denominación del criterio de determinación
de la imputación del comportamiento, los riesgos prohibidos son aquellos que
no se encuentran abarcados por el llamado riesgo permitido. El origen histórico
del concepto de riesgo permitido se remonta a la época industrial, en la que fue
necesario para no parar el progreso, permitir ciertas actividades a pesar de su
peligrosidad167. Así, pueden encontrarse ya en la doctrina penal de la segunda
mitad del siglo XIX referencias doctrinales al problema de las acciones peligrosas,
pero necesarias para el desarrollo de la sociedad. Sin entrar en las distintas
soluciones dogmáticas que desde entonces se han ofrecido para resolver esta
problemática168, la doctrina penal actualmente dominante vincula el concepto de
riesgo permitido con la teoría de la imputación objetiva como la faceta negativa
de la imputación de comportamiento (o creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado)169. Por el contrario, un sector minoritario de la doctrina se muestra
crítico frente a la posible utilidad dogmática de este concepto170 o lo considera
simplemente un concepto formal que sólo permite agrupar los distintos casos en
los que se excluye el desvalor de acción171. Otro sector, ubicado en una posición
intermedia, limita la relevancia dogmática del riesgo permitido al ámbito de
los delitos culposos172. Pese a los argumentos esgrimidos por los detractores de
la idea del riesgo permitido, consideramos que existen razones de fondo para
aceptar su relevancia en la configuración de la imputación objetiva.
En nuestra comprensión de la imputación objetiva del comportamiento, el riesgo
prohibido constituye un importante criterio de determinación, pues no forma
parte del rol de ciudadano impedir todos los riesgos de lesión, sino solamente
167 Vid., con mayor detalle, REHBERG, Zur Lehre, p. 17; PREUSS, Untersuchungen, pp. 15, 32. No obstante referencias a situaciones
anteriores en las que también se utilizaba la misma lógica del riesgo necesario, JAKOBS, en Estudios, p. 172; PRITTWITZ, Strafrecht, p.
268 y ss.; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 29 y s.
168 Vid., sobre esto, vid. la exposición de SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 30 y ss.
169 Vid., así, la indicación de PRITTWITZ, Strafrecht, p. 277. Vid., en este sentido la sentencia de la Corte Suprema Nº 1767-97 de doce de
enero de 1998 (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, I, p. 120 y s.). Sobre este requisito de la imputación objetiva en la jurisprudencia
peruana, vid., REYNA ALFARO, Revista peruana de jurisprudencia 9 (2001), p. 33 y ss.
170 Vid., KIENAPFEL, Das erlaubte Risiko, p. 28 y ss.; ROEDER, Die Einhaltung, p. 40; PRITTWITZ, Strafrecht, p. 267 y ss.
171 Vid., en este sentido, MAIWALD, FS-Jescheck, I, p. 405 y ss.
172 Vid., así, KINDHÄUSER, GA 1994, p. 215 y ss.; BURKHARDT, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 120, nota 95; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación
objetiva, p. 211.

los que exceden el riesgo socialmente permitido173. No obstante, no basta hacer la

afirmación general de que no puede imputarse objetivamente riesgos permitidos,
sino que se requiere concretar lo que califica un riesgo como prohibido, para lo
cual resulta determinante tener en cuenta la actual configuración de nuestra
sociedad174. La concreción del riesgo prohibido constituye un proceso de
determinación con base en normas jurídicas, normas técnicas y reglas de la
prudencia que rigen en los distintos sectores sociales175.
El primer paso para la determinación del riesgo prohibido consiste en precisar las
conductas peligrosas que el propio ordenamiento jurídico considera prohibidas176.
Estas conductas quedan excluidas del ámbito de lo permitido debido a su
peligrosidad abstracta o concreta. Tal exclusión se lleva a cabo mediante las normas
jurídicas que sancionan con penas o multas determinadas formas de actuación
consideradas peligrosas177. En este sentido, no son solamente los delitos de peligro
abstracto los que permiten excluir una determinada forma de actuación del
ámbito del riesgo permitido, sino también las reglamentaciones administrativas
que prohíben expresamente bajo amenaza de sanción administrativa la
realización de determinadas conductas178. No obstante, en el caso de simples
contravenciones administrativas se requiere además que estén presentes los
restantes presupuestos exigidos por el delito correspondiente179. El siguiente
paso consiste en tener en consideración las normas jurídicas y extrajurídicas que
regulan la actividad correspondiente. Un primer referente lo ofrecen los criterios
de ordenación establecidos por la regulación jurídico-administrativa del sector
correspondiente (regulación primaria o normas especiales)180. En caso de no
existir una regulación jurídica concreta o que ésta resulte insuficiente, deberá
recurrirse a los estándares técnicos establecidos en el sector específico181, los
cuales incluyen no sólo los métodos desarrollados por la técnica y la ciencia en
la explotación de determinados recursos, sino también las diversas directivas al
interior de una empresa (por ejemplo, las indicaciones a los instaladores en caso
de empresas de gas)182. Es posible incluso que la propia regulación jurídica se
173 Vid., en este sentido, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 103. Sobre la legitimación del riesgo permitido hay varias posiciones: los que
entienden que se trata del resultado de un proceso de decisión determinado por la inevitabilidad de la positividad del Derecho
[así, LÜBBE, en Aufgeklärte Kriminalpolitik, I, Lüderssen (Hrsg.), p. 373 y ss.], los que lo consideran como resultado de un juicio de
ponderación de intereses (FRISCH, Verhalten, p. 71 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 201 y ss.; PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo
permitido, p. 87 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PG, p. 137; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pp. 91, 101 y
ss.), los que parten de los intereses de los miembros de la comunidad jurídica en la norma (SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 86), y
aquellos que consideran que se trata de una cuestión que depende de la configuración de la sociedad (JAKOBS, Imputación objetiva, p.
121 y s.; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 230). La importancia del criterio del riesgo prohibido para el juicio de imputación penal es
reconocida por la Corte Suprema R.N. 1767-97 Lima de 12 de enero de 1998 (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, p. 120 y s.) y por
la Corte Superior de Lima Exp. 1291-98 de 30 de junio de 1998 (BRAMONT-ARIAS TORRES, Jurisprudencia, p. 169).
174 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 173; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 118 y s.
175 Vid., con mayor detalle, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 124 y ss.
176 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 173; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 124; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 238; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte
Risiken, p. 178.
177 Vid., la consideración también de las prohibiciones administrativas en estos casos, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 125.
178 Vid., MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PG, p. 139.
179 En este sentido pueden tenerse en cuenta las apreciaciones realizadas por PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido, p. 505 y ss., en el
sentido de que el nivel de riesgo permitido penalmente no debe coincidir necesariamente con el establecido administrativamente,
sino que pueden establecerse niveles máximos de riesgo permitido mayores a los determinados administrativamente. Del mismo
parecer, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PG, p. 135 y ss.; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 91.
180 Vid., FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzón (coords), p. 103; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 180; BRINKMANN, Der
Vertrauensgrundsatz, p. 98 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 226 y ss.; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 104, con base
en un carácter indiciario.
181 Vid., FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzón (coords), p. 104. En general, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 126; BRINKMANN,
Vertrauensgrundsatz, p. 104 y s.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 258 y ss. Crítica frente a esta regulación (reglas especiales)
para determinar el riesgo permitido, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 105.
182 Vid., en este sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 271.

remita expresamente a las normas técnicas del sector respectivo183. Si tampoco

existe en el sector correspondiente una regulación técnica, habrá entonces que
determinar el estándar de actuación mediante el criterio general del ciudadano
prudente desarrollado sobre todo en el ámbito del Derecho civil184.
Con base en los criterios desarrollados, resulta posible determinar si una
forma de conducta se encuentra en general desaprobada por el ordenamiento
jurídico185. Por esta razón, no es necesario comprobar si en el caso concreto ha
existido un interés preponderante sobre el riesgo generado por la conducta186.
No obstante, para la imputación del comportamiento no basta que se haya
sobrepasado el límite de actuación general establecido por el ordenamiento
jurídico, sino que se requiere determinar además la competencia del autor por
este riesgo no permitido187. Esta determinación sólo puede tener lugar si se
tiene en consideración la concreta situación de actuación y la concreta persona
del autor188. La referencia al autor concreto no debe entenderse, sin embargo,
como una medida subjetiva, sino como una medida objetiva, esto es, como una
persona libre y responsable frente al ordenamiento jurídico (ciudadano)189. Si se
llega a demostrar que el autor ha infringido las competencias que en la situación
concreta le eran exigibles, entonces cabrá una imputación del comportamiento.
a.2. Exclusión de la imputación del comportamiento

Ya que el hecho delictivo se presenta siempre en un contexto interactivo, la
intervención de varios sujetos en el hecho puede oscurecer la determinación
de los sujetos penalmente competentes. Por esta razón, resulta conveniente
que nos aboquemos a resolver los problemas de delimitación de los ámbitos de
competencia de los diversos intervinientes en el hecho delictivo. La competencia
por el riesgo prohibido puede corresponderle no sólo al titular del ámbito de
organización del que se deriva el riesgo prohibido, sino que puede plantearse
también frente a terceros (principio de confianza y prohibición de regreso) o
puede incluso ser atribuida a la propia víctima (ámbito de responsabilidad de
la víctima). Si no es posible afirmar la competencia jurídico-penal de alguna
persona, entonces cabrá tratar el hecho simplemente como un infortunio.
a) Principio de confianza
El principio de confianza adquiere una especial relevancia en sociedades
organizadas, en las que la división del trabajo libera al ciudadano competente
de un control sobre las actuaciones de los demás190. El fundamento de este
principio parte de la idea de que los demás sujetos son también responsables
183 Vid., sobre esto, SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 187 y ss.

184 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 126 y ss.; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 181.
185 Vid., en general, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 123; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 75 y s.
186 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 123 y s.; LÜBBE, en Aufgeklärte Kriminalpolitik, I, Lüderssen (Hrsg.), p. 381 y s. De otra opinión
parece ser MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PG, p. 139 y s.
187 Como lo ha puesto de manifiesto, PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido, p. 86: el riesgo permitido comprende tanto una valoración
genérica de la conducta como una concreta, no siendo posible reducir la función del concepto aisladamente a ninguno de los dos
momentos.
188 Vid., en este sentido, LESCH, Der Verbrechensbegriff, pp. 249, 251; EL MISMO, JR 2001, p. 385.
189 Similarmente, LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 251 y ss. (espec. nota 139).
190 Vid., STRATENWERTH, FS-Eb. Schmidt, p. 387 y s.; KIRSCHBAUM, Der Vertrauenschutz, p. 221 y s.; ROXIN, Strafrecht, AT § 24, n.m. 25; JAKOBS,
Imputación objetiva, p. 105; EL MISMO, en Estudios, p. 219; SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 19; CORCOY BIDASOLO, Delito imprudente, p.
327. Crítica ante el principio de confianza en el ámbito de la producción de la empresa IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 260.

y puede confiarse, por tanto, en un comportamiento adecuado a derecho por

parte de los mismos191. Lo específico del principio de confianza en cuanto
riesgo permitido192 se encuentra en el hecho de que el desarrollo del suceso
no depende de la naturaleza, sino de otras personas193. No obstante, este
principio requiere, como todo criterio de delimitación de competencias194, de
una labor de concreción que permita establecer si se mantiene la confianza
o si, por el contrario, ésta decae195. Para poder llevar a cabo esta labor, debe
tenerse en cuenta el sector específico correspondiente, pues la configuración
del principio de confianza varía según las características de cada sector. Así,
por ejemplo, la confianza que rige en el tráfico rodado no se corresponde
plenamente con la que tiene lugar en el uso de prestaciones ajenas en la
división del trabajo196. Por esta razón, vamos a limitarnos, en lo que sigue,
a determinar las formas de manifestación de la confianza en el uso de
prestaciones ajenas muy propio de la división del trabajo en la economía
moderna.
El principio de confianza frente a las prestaciones de terceros tiene dos
formas distintas de manifestación. En primer lugar, pueden mencionarse
los casos en los que una actuación se mostraría inocua si la persona que
actúa a continuación cumple con sus deberes197. Así, por ejemplo, el
productor de determinados bienes que necesitan mantenerse refrigerados
no responderá por el delito de tráfico de productos nocivos si la empresa
distribuidora no observa, de manera dolosa o culposa, las reglas especiales
de transporte y convierte el producto en peligroso para la salud de los
consumidores198. La confianza en un transporte correcto de la mercadería
hace que la responsabilidad del productor se encuentre excluida199. En estos
casos solamente podrá existir un deber del primer actuante de comunicar
al segundo la necesidad de cumplir con ciertas condiciones especiales en la
transportación, lo cual, por otra parte, no será necesario en caso de productos
que evidentemente requieren de tales condiciones (por ejemplo, el transporte
refrigerado de productos marítimos o lácteos).
La otra forma de manifestación del principio de confianza se presenta cuando
una situación concreta ha sido preparada previamente por un tercero. En
principio, se debe tener la confianza en que este tercero ha actuado de
191 Vid., en este sentido, SCHUMANN, Handlungsunrecht, pp. 6, 11; JAKOBS, Imputación objetiva, p. 105; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva,
p. 290. Una exposición detallada de las distintas teorías para fundamentar el principio de confianza, KUHLEN, Fragen, p. 130 y ss.;
BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, p. 117 y ss. Críticamente frente a la relevancia y función del principio de confianza, CLAUSS, JR 1964,
p. 207 y ss.
192 Consideran el principio de confianza una forma de riesgo permitido, KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz, p. 182 y ss; KRÜMPELMANN, FS-
Lackner, p. 298; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 264; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 77 y ss. En contra de este parecer, BRINKMANN,
Vertrauensgrundsatz, p. 112 y s.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 294.
193 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 51; EL MISMO, en Estudios, p. 218. En el mismo sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva,
p. 294.
194 Por el contrario, PUPPE, La imputación objetiva, p. 117, considera que el principio de confianza no forma parte de la imputación
objetiva, sino que sirve solamente para determinar y delimitar los deberes de cuidado no establecidos positivamente.
195 En este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 219.
196 Vid., en este sentido, SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 21.
197 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 105. Por su parte, BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, p. 116, no considera estos casos dentro del
principio de confianza, sino que los remite a la prohibición de regreso.
198 Vid., IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 235.
199 Vid., en concreto la relevancia del principio de confianza entre productores y comerciantes, KUHLEN, Fragen, p. 135; BEULKE/BACHMANN,
JuS 1992, p. 741; HILGENDORF, Produzentenhaftung, p. 160; DEUTSCHER/KÖRNER, wistra 1996, p. 330; PAREDES CASTAÑÓN, El caso colza, p.
162 y ss.

manera correcta200. Así, por ejemplo, si el funcionario de un banco otorga un

crédito bancario conforme a la documentación presentada por el usuario, no
responderá por delito financiero del artículo 247 tercer párrafo en caso que
la documentación presentada no responda a la verdad. Salvo que existan
determinados deberes de verificación, el funcionario bancario podrá confiar
en el comportamiento correcto del solicitante del crédito y, por tanto, no
recibir la imputación del comportamiento defraudatorio. La necesidad de
confianza frente a la corrección de la conducta de terceros se exige de manera
decisiva en el seno de la organización empresarial201, pues de lo contrario
no sería posible la mayor efectividad y la calidad de las prestaciones
empresariales. Cada quien debe limitarse a cumplir con sus prestaciones al
interior del proceso de producción empresarial.
El principio de confianza, como todo principio general, encuentra también
ciertas circunstancias especiales que excluyen su vigencia. Estos límites al
principio de confianza pueden clasificarse en tres202: a) la confianza queda
excluida si la otra persona no tiene capacidad para ser responsable o está
dispensada de su responsabilidad; b) no hay lugar para la confianza si la
misión de uno de los intervinientes consiste precisamente en compensar
los fallos que eventualmente otro cometa203; y c) la confianza cesa cuando
resulta evidente una conducta que defrauda las expectativas por parte de
uno de los intervinientes204. En una comprensión objetiva del principio de
confianza, sin embargo, parece ser que este último supuesto de limitación
de la confianza se muestra como especialmente extraño, pues se sustentaría
en un conocimiento subjetivo. Hay que precisar, sin embargo, que tal
situación de confianza no se rompe con una desconfianza subjetiva derivada
de conocimientos especiales, sino con una originada por situaciones que
objetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza sobre la
conformidad a derecho del comportamiento del otro.
b) Prohibición de regreso
Dejando de lado la discusión sobre si resulta correcto o no utilizar el
término prohibición de regreso en estos casos, se trata de determinar aquí la
responsabilidad de quien realiza un comportamiento estereotipado inocuo
que favorece al hecho delictivo de otro205. La doctrina penal ha desarrollado
desde hace mucho distintos criterios para justificar la irresponsabilidad
penal del autor del aporte. En un primer momento se discutió esta cuestión
en atención al supuesto de una contribución culposa en el hecho doloso
de un sujeto plenamente responsable206. Las razones que se ofrecieron en

201 Vid. SCHUMANN, Handlunsunrecht, p. 29; FRISCH, Verhalten, p. 210; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 303 y ss.; DEUTSCHER/KÖRNER,
wistra 1996, p. 330.
202 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 54 y ss.; EL MISMO, en Estudios, p. 219 y s.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 307 y
ss. De manera similar, referido a la responsabilidad por el producto, KUHLEN, Fragen, p. 140 y ss.; referido al tráfico rodado, SCHUMANN,
Handlungsunrecht, p. 12 y ss.; FRISCH, Verhalten, p. 189 y s.; PUPPE, La imputación objetiva, p. 110 y ss.
203 Vid., SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 24, que reconoce estos supuestos como propios de los casos de uso de prestaciones de terceros
que lo diferencian precisamente de la confianza en el tráfico rodado. En el ámbito específico de la seguridad e higiene en el trabajo,
FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 327 y s., afirma que tiene vigencia igualmente un principio de confianza, aunque ciertamente
limitado.
204 Vid., DEUTSCHER/KÖRNER, wistra 1996, p. 330. De otro parecer, PUPPE, La imputación objetiva, p. 114 y ss.
205 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 107; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 82.
206 Vid., en este sentido, la referencia de JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 21; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 355 y ss.

ese entonces para justificar la irresponsabilidad del contribuyente culposo

fueron muy diversas: la negación de una relación de causalidad207, la
impunidad general de la participación culposa (cómplice e instigador)208
o la ausencia de una mediación de la voluntad209. En la actual discusión
sobre la prohibición de regreso se ha ubicado esta cuestión en el terreno de
la imputación objetiva210, lo que ha motivado no sólo que se amplíen los
supuestos comprometidos, sino también que se desarrollen nuevos criterios
de solución de este antiguo problema jurídico-penal. Es así que pueden
apreciarse en el panorama doctrinal actual distintas fundamentaciones de
la prohibición de regreso. Un sector de la doctrina considera que se trata
de comportamientos socialmente adecuados y, por ello, no pueden dar
lugar a una imputación objetiva211. Otros autores recurren al viejo criterio
de la previsibilidad objetiva utilizado por los defensores de la “teoría de
la adecuación” y excluyen la responsabilidad en caso de intervenciones
imprevisibles de terceros212. Una referencia más objetiva ofrecen aquellos
que sostienen que en los casos de prohibición de regreso no tiene lugar
una “dominabilidad” o “controlabilidad” del hecho213. Una parte de la
doctrina penal justifica, con base en el principio de confianza, la confianza
del primer actuante en que el tercero no realizará una conducta delictiva214.
Finalmente, un sector cada vez mayor de la doctrina penal recurre al criterio
de los ámbitos de responsabilidad según el cual una persona no requiere
representarse las distintas posibilidades de comportamiento ilícito de
terceros derivados de su actuación215.
De los distintos criterios que se barajan actualmente en la doctrina penal,
consideramos que el más adecuado para justificar la prohibición de regreso
es el criterio de los ámbitos de responsabilidad. En los delitos de dominio
la responsabilidad penal se configura por una organización defectuosa
que infringe el deber negativo de no lesionar a otros. Esta organización
defectuosa puede tener lugar por una organización individual o ser producto
de una organización conjunta216. En este último supuesto se presenta una
repartición del trabajo que vincula a los participantes y fundamenta, por
tanto, que el injusto sea considerado una obra común217. Esta participación
no debe reducirse a los actos de ejecución, sino que debe incluir los actos
de preparación, de manera que no debe caerse en el error naturalista de
207 Vid., así, VON LISZT, Lehrbuch, 9. Aufl., p. 123.

208 Vid., en este sentido, HÄLSCHNER, Das gemeine deutsche Strafrecht, 1, p. 444 y s.; EXNER, FS-Frank, I, p. 569 y ss.
209 Vid., en este sentido, FRANK, Das Strafgesetzbuch, p. 15 y ss.
210 Vid., así, ROXIN, FS-Tröndle, p. 179, 185; PUPPE, La imputación objetiva, p. 128; STRATENWERTH, Strafrecht, AT, § 15, n.m. 70; WOLFF-RESKE,
Verhalten, p. 114; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 368 y ss.
211 Vid., GALLAS, en Beiträge zur Verbrechenslehre, p. 92. Considera también que la influencia no dolosa de la libertad ajena es
socialmente adecuada, WELP, Vorangegangenes Tun, p. 285 y ss.
212 Vid., así, BURGSTALLER, FS-Jescheck, I, p. 363 y s.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, AT, p. 574; SCHMOLLER, FS-Triffterer, p. 244, 255 y ss. En
España: CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 532 y ss.
213 Vid., así, NAUCKE, ZStW 76 (1964), p. 428; OTTO, Strafrecht, AT, § 6, n.m. 52 y ss.; DIEL, Das Regreßverbot, p. 339.
214 Vid., en este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht, AT, § 15, n.m. 70 y ss.; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 347. Cercano
a esta posición se muestra ROXIN, FS-Tröndle, p. 187, al admitir una ausencia de pena en los casos de dolo eventual, invocando el
principio de confianza. En España: CEREZO MIR, Curso, PG, II, p. 162; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación objetiva, p. 350.
215 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 261; SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 62; FRISCH, Verhalten, p. 240 y ss.; WEHRLE, Regreßvebot, p. 61;
LESCH, Das Problem, p. 165; WOLFF-RESKE, Verhalten, p. 116 y ss.; WOHLERS, Deliktstypen, p. 331. En España: FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación
objetiva, p.389 y s. Esta línea de interpretación puede encontrarse ya en el planteamiento de WELP, Vorangegangenes Tun, p. 274 y
ss. Críticamente frente al criterio de las esferas de competencia o responsabilidad, AMELUNG, FS-Grünwald, p. 16.
216 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 148; LESCH, Das Problem, p. 271 y ss.
217 Vid., JAKOBS, en Modernas tendencias, p. 627; LESCH, Das Problem, p. 272 y ss.

la doctrina penal dominante de considerar que el partícipe en la fase de

preparación realiza un injusto propio que se vincula al injusto principal de los
autores218. El delito constituye una obra conjunta de todos los intervinientes
en la preparación y en la ejecución del hecho. No obstante, no basta que
se realice una aportación (dolosa) al hecho, sino que es necesario que ese
aporte tenga el sentido objetivo de alcanzar consecuencias delictivas219. Ese
sentido objetivo lo suministra la infracción del rol general de ciudadano220.
Una actuación conforme al estereotipo de conductas socialmente permitidas
no constituye una infracción del rol de ciudadano221. El hecho de que el
agente haya actuado dolosa o culposamente respecto de la futura utilización
delictiva de su aporte por otro, no cambia en nada el carácter permitido de
su actuación222. Una imputación del comportamiento no resulta justificada
sólo porque exista una conducta causal evitable223, sino que es necesario que
esta última constituya una infracción del rol general de ciudadano224. Si no se
infringe este rol, entonces estaremos ante una prohibición de regreso225.
Las formas de aparición de la prohibición de regreso pueden clasificarse
en dos grupos. En primer lugar están los casos en los que no se hace
responsable al sujeto que realiza un comportamiento cotidiano al que otro
vincula unilateralmente un hecho delictivo o se sirve del mismo para su
realización226.
Ejemplo: no puede considerarse a los acreedores de una empresa
responsables del delito de atentado contra el sistema crediticio cometido
por el gerente debido a que no tuvieron suficiente comprensión con la
situación de la empresa y pidieron judicialmente la ejecución de sus
créditos. A los acreedores les asiste el derecho de realizar el cobro judicial
de sus créditos una vez que éstos estén vencidos, lo cual no puede
considerarse objetivamente una inducción en la posterior defraudación
del órgano de administración de la empresa. Aun cuando el gerente les
haya advertido a los acreedores sobre sus planes de realizar un fraude
concursal en caso de no retardar el cobro de sus acreencias, la conducta
de los acreedores no puede dar pie a una responsabilidad penal. La
ejecución delictiva no les es propia a los acreedores227.
El segundo supuesto de prohibición de regreso excluye la responsabilidad
penal de quien realiza una prestación generalizada e inocua a otra persona
218 En este sentido la crítica de JAKOBS, Imputación objetiva, p. 151 y ss.

219 Vid., así, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 152 y ss.; FRISCH, Verhalten, p. 280 y ss.
220 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 15, en relación con la necesidad de una competencia del interviniente.
222 Vid., en este sentido, JAKOBS, PJ 59, p. 140 y ss. Por el contrario, SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 434 parte en estos casos de una
distinción entre actuación culposa y dolosa.
223 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 243.
224 Vid., en este sentido, LESCH, Das Problem, p. 283.
226 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 59, Apdo 24, n.m. 16; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 156; EL MISMO, en Estudios, p. 216; EL
MISMO, PJ 59, p. 135. En el mismo sentido, ROXIN, FS-Tröndle, p. 191; RANSIEK, wistra 1997, p. 45 y ss. Admite, sin embargo, excepciones
en caso de manifestarse objetivamente una voluntad delictiva, KÜPPER, GA 1987, p. 402. Justifica la impunidad por tratarse de una
cuestión del azar que se encuentra fuera del dominio del autor, RUEDA MARTÍN, La teoría, p. 264 y ss.; LA MISMA, Revista penal 9 (2002),
p. 126, nota 38.
227 Vid. de manera general, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 156.

que hace uso de ella para la materialización de un delito228. En estos casos

tiene lugar una comunidad con el autor, pero esta comunidad se encuentra
limitada a la prestación de un servicio socialmente permitido que el autor
no puede ampliar unilateralmente229. La ausencia de una imputación de
comportamiento tendrá lugar aun cuando el que realiza la prestación conoce
de los planes delictivos del autor230, ya que objetivamente no se ha producido
una conducta dirigida a favorecer un delito, sino una prestación consistente
en la entrega de bienes, en la realización de servicios o en el suministro de
información a la que cualquiera puede acceder231.
Ejemplo: el asesor que absuelve una consulta sobre determinados puntos
de la regulación tributaria no podrá responder penalmente en el delito de
defraudación tributaria de su cliente, si se ha limitado a dar a conocer las
deficiencias de la regulación tributaria. Aun cuando el asesor conociese o
sospechase de las intenciones de su cliente, no puede fundamentarse su
responsabilidad en el hecho, pues su actuación se ha limitado a la de un
asesor consultado232.
Conviene remarcar en esta exposición general de la prohibición de regreso
que la afirmación del carácter socialmente adecuado de una aportación no
anula otros deberes existentes que puedan generar una responsabilidad
penal. En este sentido, si al sujeto que presta una actuación socialmente
aceptada le asiste alguna posición de garantía233 o, mejor dicho, otra
competencia por organización (introducción de un riesgo especial, por
ejemplo234) o institucional (confianza especial, por ejemplo) o deberes
de solidaridad mínima (omisión del deber de socorro)235, entonces una
responsabilidad penal podrá tener lugar en caso que esas competencias o
deberes se infrinjan236. El único aspecto que la prohibición de regreso excluye
es la responsabilidad penal por la prestación estereotipada en sí misma, pero
no la derivada de cualquier otra razón penalmente relevante237.
c) Ámbito de competencia de la víctima

La figura de la víctima ha estado presente en las construcciones
jurisprudenciales y doctrinales del Derecho penal desde hace mucho
tiempo238. Si bien actualmente se habla de un “redescubrimiento de la
228 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 17; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 156 y ss.; EL MISMO, en Estudios, p. 217; EL MISMO, PJ
59, p. 136. Similarmente, aunque con propios matices, SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 68 y ss.; WEHRLE, Regreßverbot, p. 70. En el
ámbito del Derecho penal económico, RANSIEK, wistra 1997, p. 46 y ss.
229 Vid. JAKOBS, en Estudios, p. 217.
230 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 157; FRISCH, Verhalten, p. 285. De una opinión contraria, ROXIN, FS-Tröndle, p. 197; OTTO, JZ 2001,
p. 444; RANSIEK, wistra 1997, p. 44.
231 Vid. JAKOBS, Imputación objetiva, p. 157 y ss.
232 En este aspecto no está de acuerdo, KNIFFKA, wistra 1983, p. 310, quien considera que el funcionario bancario responde penalmente
si da consejos al cliente de conductas elusivas que se mantienen dentro del manejo permitido de las cuentas.
233 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 19; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 159 y s.; EL MISMO, en Estudios, p. 216 y s.; EL MISMO,
PJ 59, p. 137; WEHRLE, Regreßverbot, p. 100 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 407 y ss.
234 Así se solucionarían los casos de una favorecimiento posterior al inicio del hecho delictivo. Vid. sobre estos casos, JAKOBS, Imputación
objetiva, p. 164; WOHLERS, NStZ 2000, p. 174; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 400 y ss.
235 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 20; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 160; EL MISMO, en Estudios, p. 217; EL MISMO, PJ 59, p.
138; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 402 y ss.
236 Hace mención a la inducción como otro límite de la prohibición de regreso, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 393 y ss.
237 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 160; EL MISMO, en Estudios, p. 216.
238 Vid., CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 109.

víctima”239, lo cierto es que en el marco de la dogmática penal esta tendencia

debe entenderse, más bien, como el descubrimiento de la utilidad que la
teoría de la imputación objetiva tiene en la solución de la problemática del
comportamiento de la víctima240. En este sentido, son cada vez menos las
fundamentaciones dogmáticas que ubican esta cuestión fuera del ámbito de la
teoría de la imputación objetiva, como, por ejemplo, las que la solucionan en
el ámbito subjetivo como supuesto de falta de previsibilidad de la lesión por
parte del autor241, las que se ubican en el terreno de la causalidad mediante
la llamada teoría de la “media causación”242 o la teoría de la concurrencia
de culpas243; o las que consideran que se trata de un problema específico
de los delitos culposos respecto de la configuración del deber objetivo de
cuidado244. No obstante, el consenso de la doctrina dominante alcanza sólo a
la ubicación del problema de la conducta de la víctima al interior de la teoría
de la imputación objetiva, pues sobre su configuración dogmática reina
todavía cierta polémica245. Nuestro objetivo en este apartado no apunta a
defender una determinada configuración de la conducta de la víctima en la
imputación objetiva, sino a seguir desarrollando la comprensión de la teoría
de la imputación objetiva basada en roles también en este ámbito y resaltar
las consecuencias que tal instituto dogmático tiene en el ámbito de los delitos
económicos.
En una explicación funcional de la imputación objetiva cabe reconocer dos
razones por las que las consecuencias de un hecho delictivo pueden recaer
sobre la víctima: o porque nadie resulta competente por el delito (caso de
infortunio), o porque la víctima ha “actuado a propio riesgo” al infringir
incumbencias de autoprotección o realizar actos de propia voluntad246.
De estas dos posibles razones de cargo a la víctima del resultado lesivo,
solamente la segunda constituye un caso de competencia de la propia
víctima247, ya que en caso de infortunio no tiene lugar propiamente una
atribución del hecho a alguien. Una competencia de la víctima que se
sustente en el principio de autorresponsabilidad248 solamente podrá existir
en los casos en los que la víctima, en tanto persona responsable, ha actuado
239 Se trata de un redescubrimiento de la víctima que se refleja en diversos sectores (Criminología, Política criminal, Derecho procesal
penal, Derecho penal material). Sobre esto vid., NEUMANN, en Strafrechtspolitik, Hassemer (Hrsg.), p. 225 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 14
y ss.; CANCIO MELIÁ, RPDJP 1 (2000), p. 19 y ss.
240 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 109; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 325 y ss.
241 Vid., sobre esto, la completa exposición de CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 156 y ss. Vid., referencias jurisprudenciales en
DERKSEN, Handeln, p. 22, nota 63. En la jurisprudencia peruana acude al criterio de la previsibilidad, la sentencia de la Sala Superior
penal, Exp. Nº 550-98 de 24 de abril de 1998 (BRAMONT-ARIAS TORRES, Jurisprudencia en materia penal, p. 59) y la sentencia Exp. Nº
4031-98 de 17 de noviembre de 1998 (PRADO SALDARRIAGA, Derecho penal, p. 93 y ss.).
242 Vid., esta teoría en BINDING, Normen IV, p. 587 y ss.
243 Vid., QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, p. 321 y ss. Vid., con detalle, la exposición de CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima,
p. 118 y ss.
244 Vid., sobre esto, WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 21 y ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 166 y ss., con referencias.
245 Vid., en este sentido, WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 40 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 30 y ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima,
p. 349 y ss.
246 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 109 y ss. En la misma línea, NEUMANN, en Strafrechtspolitik, Hassemer (Hrsg.), p. 240 y ss.
247 Utilizan el término competencia de la víctima, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 104; EL MISMO, en Estudios, p. 359; FRISCH, NStZ 1992,
p. 5. Prefiere hablar de imputación a la víctima, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 327 y ss.
248 Vid., sobre el principio de autorresponsabilidad vid., con diferentes matices, FRISCH, NStZ 1992, p. 3; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit,
p. 79 y ss.; ZACZYK, Strafrechtliches Unrecht, p. 19 y ss.; FREUND, Erfolgsdelikt, p. 200; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 486 y
ss. Sobre las distintas líneas de interpretación del principio de autorresponsabilidad y su personal interpretación vid., CANCIO MELIÁ,
Conducta de la víctima, p. 299 y ss. Crítico ante la fundamentación de la responsabilidad de la víctima con base en el principio de
autorresponsabilidad, SCHÜNEMANN, LH-Cerezo Mir, p. 170 y ss.

a propio riesgo. Esta actuación de la víctima puede tener lugar, a su vez,

de dos maneras: por la infracción de incumbencias de autoprotección o
por un acto de voluntad (consentimiento). Esta diferenciación no significa
una reedición de la teoría de la diferenciación entre participación en la
autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida249, sino que, por
el contrario, se asienta en criterios dogmáticos diferentes.
Cuando la actuación a propio riesgo tiene lugar mediante la infracción
de incumbencias de autoprotección250, estamos ante supuestos en los que
la víctima actúa de una manera tal que pueden esperarse objetivamente
consecuencias lesivas para ella251. Se trata, por tanto, de riesgos que se
encuentran presentes en su interacción con los demás y frente a los cuales
resulta de su incumbencia autoprotegerse252. Ya que la complejidad de los
contactos sociales genera no sólo mayores beneficios para el progreso de la
sociedad, sino también mayores riesgos, parece lógico que el sistema jurídico
atribuya un conjunto de incumbencias de autoprotección a las personas253.
La infracción de estas incumbencias por parte de la propia víctima hace que
en determinados casos los sujetos que han producido causalmente la lesión
a la víctima no respondan penalmente o sólo lo hagan de manera parcial en
caso de mantener ciertas competencias por el dominio del riesgo. De este
modo, por ejemplo, si una empresa pone en el mercado un producto que
puede resultar peligroso si no se usa según las instrucciones anexadas254,
los miembros de la empresa no responderán por el peligro generado del
uso incorrecto del producto255. Si el producto se muestra peligroso para los
consumidores, se deberá a la infracción de incumbencias de autoprotección
atribuidas a éstos, pero no a una infracción de competencias de los fabricantes.
Una falta de claridad en las instrucciones del producto mantendría, por el
contrario, las competencias del fabricante256. En la jurisprudencia nacional se
ha recurrido a la infracción de incumbencias de protección para solucionar el
famoso caso de Rock en Río, en donde los asistentes a un concierto de rock
comenzaron a utilizar arriesgadamente un puente colgante como plataforma
de baile, el cual se desprendió cayendo varias personas al río y muriendo por
asfixia por inmersión y traumatismo encéfalo-craneano257.
249 Utilizan esta diferenciación ROXIN, FS-Gallas, p. 249 y ss.; EL MISMO, Strafrecht, AT, § 11, n.m. 90 y ss.; DÖLLING, GA 1984, p. 75 y ss.;
HELLMANN, FS-Roxin, p. 271 y ss.; GARCÍA ÁLVAREZ, La puesta en peligro, p. 36. Críticamente, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 238 y
ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 471 y ss., quien señala acertadamente que los casos relevantes de heterolesión consentida,
son normativamente casos de autolesión.
250 Preferimos utilizar el término incumbencia (Obliegenheit) debido a que no se trata propiamente de deberes de la víctima, sino de
criterios objetivos para determinar los ámbitos de competencia (DONATSCH, SchwZStr 105 (1888), p. 379). Vid. sobre la inexistencia de
deberes propiamente de la víctima, SILVA SÁNCHEZ, LH-Beristain, p. 641; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 348; DONATSCH, SchwZStr
105 (1888), p. 365 y s., respecto de la protección de los bienes personales.
252 En este sentido, admitimos la indicación de JAKOBS, Imputación objetiva, p. 111, de que la infracción de las incumbencias es el reverso
del quebrantamiento culposo del rol por parte del autor.
253 De lo contrario, el Estado tendría que imputar esos nuevos riesgos a otras personas, lo que desde un punto de vista económico (de
la pena) resulta impracticable.
254 Sobre los deberes de información de los fabricantes sobre los potenciales peligros en el uso de los productos, FRISCH, Verhalten, p.
200 y ss.
255 Vid., en el mismo sentido, FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzón (coords), p. 105; VOGEL, J., Voz: Fahrlässigkeit, en HWiStR,
Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 7; IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 147. Como una expresión del principio
de confianza ve este supuesto, KUHLEN, Fragen, p. 137 y ss. Diferencia el principio de confianza de los supuestos de imputación a la
víctima, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 372.
256 Sobre el deber de información de los fabricantes sobre el producto, PUENTE ABA, Delitos económicos, p. 56.
257 Vid. El comentario a esta sentencia, GARCÍA CAVERO, REDUP 1 (2000), p. 191 y ss.

La figura del consentimiento, recogida en el artículo 20 inciso 9 del Código

penal, constituye otra especificación de la esfera de competencia preferente
de la víctima258. No obstante, actualmente se intenta dejar de utilizar este
instituto jurídico penal debido al fuerte contenido subjetivo que posee259. Por
nuestra parte, consideramos que el uso del consentimiento en la teoría de la
imputación objetiva ofrece todavía ventajas dogmáticas, aunque para ello
debe dejar de entendérsele como un dato psíquico y considerarlo, más bien,
como un acto objetivo de manifestación de voluntad260. El consentimiento
de la víctima tiene el sentido objetivo de una ampliación voluntaria de los
peligros que amenazan normalmente su ámbito personal261, de manera
que en caso de realizarse un tipo penal, el hecho podrá reconducirse al
comportamiento voluntario de la víctima. Podría argumentarse, en contra
del reconocimiento de la relevancia del consentimiento en la imputación a
la víctima, que éste constituye también una infracción de incumbencias de
autoprotección y que, por ello, una diferenciación resulta ociosa. Ante esta
fundamentación cabe afirmar que la distinción entre la simple infracción de
incumbencias de autoprotección y el consentimiento tiene lugar no sólo en
el plano subjetivo, sino también objetivo. Por ejemplo: ¿tiene acaso igual
responsabilidad penal el portador del virus del sida que mantiene relaciones
sexuales con una persona que no cumple medidas de autoprotección en su
actividad sexual, que aquel que comunica su enfermedad a otra persona
que consiente en las relaciones sexuales? No cabe duda que en el segundo
caso la responsabilidad penal se encuentra excluida, mientras que en caso
de infracción de incumbencias de autoprotección se mantiene todavía una
competencia por la transmisión de la enfermedad. Con ello no se reconoce,
sin embargo, una relevancia absoluta al consentimiento, pues la competencia
de la víctima puede decaer en los casos en los que su consentimiento resulte
afectado por factores distorsionantes262 o por moverse en ámbitos sustraídos
a la disposición de la víctima.
En esta breve exposición general sobre el instituto dogmático de la
conducta de la víctima, conviene dejar precisado que existen ciertos recortes
normativos al principio de autorresponsabilidad de la víctima. Por un lado,
el principio de autorresponsabilidad decae cuando tienen lugar situaciones
de superioridad en las que la víctima es instrumentalizada por el autor263.
Por otro lado, la autorresponsabilidad se recorta cuando existen deberes de
control, protección o tutela frente a la víctima264 derivados de un rol especial
del autor que mantiene su competencia por el hecho, aun cuando la víctima
actúe a propio riesgo. Esta situación se presenta, por ejemplo, en el ámbito de
258 Vid., CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 203; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 475.
259 Vid., en este sentido, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 190; EL MISMO, RPDJP 1 (2000), p. 28 y ss.
260 Se trata, por tanto, del dato objetivo de aceptación de una conducta peligrosa. Vid., así, JAKOBS, en Estudios, p. 221. En el mismo
sentido, aunque en un contexto más general, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 331.
261 Similarmente, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 98 y ss. Sobre el objeto y la intensidad del consentimiento, de lo que no vamos
a ocuparnos, vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 125 y ss.
262 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 170 y s.; ARMAZA GALDÓS, RDPC 1 (1998), p. 119 y ss. Considera que incluso situaciones de
déficit relativo fundamentan la autorresponsabilidad, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 487.
263 Vid., CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 347 y ss. Como lo señala FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 456, existe en estos casos
una orientación a los supuestos de autoría mediata.
264 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 177 y ss.; PUPPE, La imputación objetiva, p. 141 y ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 355; EL MISMO,
RPDJP 1 (2000), p. 51 y ss.

la seguridad en el trabajo265, aunque debe reconocerse que nuestra no muy

feliz redacción del delito contra la libertad de los trabajadores (artículo 168
del Código penal) deja fuera del ámbito de conductas típicas los casos de
voluntaria realización del trabajo sin las condiciones de higiene y seguridad
exigidas administrativamente.
a.3. Figuras delictivas fundamentadas únicamente en la imputación

del comportamiento
La imputación del comportamiento, como primer elemento de la imputación
objetiva, puede fundamentar por sí sola la realización objetiva de determinadas
figuras delictivas como los delitos de mera actividad, los delitos de peligrosidad
o la tentativa en los delitos de resultado. En estos casos no se requiere además
de una imputación objetiva del resultado para fundamentar la responsabilidad
penal, aunque su verificación puede traer consigo un cambio en la razón de
la responsabilidad penal, o sea, que el delito de peligro cede ante un delito de
resultado o la tentativa deja su lugar al delito consumado.
B. La imputación objetiva del resultado

El punto de partida para la determinación de la imputación objetiva del resultado
es la existencia previa de una imputación del comportamiento266. Sin embargo, no
basta que tenga lugar una sucesión de estos dos aspectos de la imputación objetiva
para poder hablar de un delito consumado, sino que es necesario la existencia de una
relación objetiva entre estos aspectos267. Ya que la consumación constituye no más que
un aumento cuantitativo de la infracción de la norma producida ya por la imputación
del comportamiento (tentativa)268, la imputación objetiva del resultado no puede
quedar abandonada a simples criterios causales, sino que debe asentarse igualmente
en criterios normativos269. En este sentido, el resultado, para poder ser imputado al
autor, debe ser considerado normativamente como la consumación del comportamiento
previamente imputado al mismo270. En lo que sigue, vamos a encargarnos de precisar
cómo se establece este vínculo objetivo entre comportamiento prohibido y resultado.
Posteriormente, nos ocuparemos de los supuestos problemáticos en los que el resultado
puede ser explicado por diversos riesgos. Finalmente, haremos una breve indicación de
las figuras delictivas cuya realización requiere necesariamente de la imputación objetiva
del resultado.
b.1. El comportamiento prohibido como explicación del resultado

Para poder imputar objetivamente a una persona un resultado, éste debe poder
explicarse mediante un comportamiento prohibido271. Esto quiere decir que de
entre las condiciones de producción del resultado el Derecho penal considera
265 Vid., en este sentido, LASCURAÍN SÁNCHEZ, La protección penal, p. 114 y ss.; PÉREZ ALONSO/ZUGALDÍA ESPINAR, en LH-Cerezo Mir, p. 1514.
267 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 511.
268 Vid., en este sentido, JAKOBS, JZ 1988, p. 519.
269 En este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 524 y ss.; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 97 y ss. En nuestros tribunales ya se empieza a aceptar
esta idea [vid., ROJAS VARGAS, Diálogo con la jurisprudencia 15 (1999), p. 99 y ss.]
271 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 78.

como factor determinante el comportamiento prohibido del autor272. No se

trata, por tanto, de describir una vinculación causal entre el comportamiento y
el resultado; algo, por otra parte, especialmente difícil en los delitos de omisión
y en ámbitos complejos como el medio ambiente273 o la responsabilidad por
el producto274. En nuestra sociedad –que se rige no por el destino, sino por
la planificación–, el comportamiento prohibido del autor solamente podrá
aparecer como explicación de los daños producidos cuando pueden ser evitados
de modo planificado275. Una explicación del resultado no tendrá lugar, por el
contrario, si los daños producidos por el comportamiento prohibido no pueden
evitarse planificadamente. El resultado sólo podrá encontrar explicación en otro
comportamiento prohibido, en la infracción de incumbencias de protección de la
víctima o simplemente en el infortunio276.
b.2. Los supuestos de explicaciones alternativas del resultado

Los problemas en la imputación objetiva del resultado se presentan cuando
éste puede encontrar explicación en otras conductas o sucesos277. Ya no es
solamente el comportamiento prohibido del autor el que aparece en escena, sino
el comportamiento prohibido de un tercero, la propia conducta de la víctima o
simplemente un riesgo general de la vida278. En lo que sigue, vamos a ocuparnos
de resolver los problemas que esta pluralidad de riesgos suscita en la imputación
del resultado.
a) Cuestión previa: Las consideraciones hipotéticas

Antes de entrar en los problemas de imputación del resultado en caso
de presencia de varios riesgos, resulta conveniente que nos ocupemos
de la relevancia que tienen las valoraciones hipotéticas en la teoría de la
imputación objetiva. Una revisión de la historia del pensamiento dogmático
nos muestra que las consideraciones hipotéticas se discuten en la doctrina
penal desde antes de la aparición de la teoría de la imputación objetiva
del resultado279. Así, ya en la llamada causalidad hipotética se cuestionó la
capacidad explicativa del método de la supresión mental para determinar
la causalidad, en la medida que la supresión mental de la conducta del
autor no evitaba la aparición del resultado debido al comportamiento
hipotético de otra persona280. En la actual discusión doctrinal, en donde la
causalidad ha cedido su posición de privilegio a la relación de imputación,
las consideraciones hipotéticas siguen, sin embargo, siendo supuestos
controvertidos. No obstante, el problema ha adquirido unos contornos
distintos, pues la pregunta se centra ahora en el llamado comportamiento
272 Crítico, sin embargo, ante la fórmula de la explicación, FRISCH, Verhalten, p. 528 a la que califica como una fórmula heurística que
plantea cuestiones propias del primer nivel de la imputación (creación de un riesgo desaprobado).
273 Vid., sobre esto, ROTSCH, Individuelle Haftung, p. 89 y ss.; SCHÜNEMANN, GS-Meurer, p. 45; SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente,
p. 25 y ss.
274 Vid., PAREDES CASTAÑÓN, El caso colza, p. 57 y ss.
275 Vid., este desarrollo argumental, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 180 y ss.
276 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 79 y s.; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 185 y ss.
277 Vid., CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 98.
278 Sobre esta concurrencia, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 177 y ss.
280 Sobre esto, vid., KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 6 y s., 69 y ss.; SAMSON, Hypotetische Kausalverläufe, p. 37 y ss.; ROXIN,
Strafrecht, AT § 11, n.m. 12 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch AT, p. 281 y ss.

alternativo conforme a derecho, es decir, al hecho de si un comportamiento

conforme a derecho del autor hubiese podido evitar la producción del
resultado281.
Ejemplo: el usuario de una institución bancaria solicita un crédito con
documentación falsa. Si hubiese solicitado el crédito con los documentos
que expresan su verdadera situación patrimonial, habría obtenido
igualmente el crédito deseado conforme a los criterios internos que,
por escrito, tienen los trabajadores del banco para otorgar créditos a los
clientes.
Para poder resolver los casos en los que el comportamiento adecuado a
Derecho tampoco hubiese evitado el resultado, se han desarrollado diversas
teorías. Cabe mencionar, en primer lugar, la llamada teoría de la evitabilidad,
la cual atribuye un efecto exonerador al hecho de que el resultado
lesivo resulte inevitable porque igualmente habría tenido lugar con un
comportamiento arreglado a derecho del autor282. A esta teoría se le achaca,
sin embargo, haberse convertido en un método que facilita la argumentación
de la decisión deseada por parte de los tribunales, en la medida que no
señala la razón por la cual se niega la vinculación con el resultado si un
comportamiento alternativo adecuado a derecho no hubiese evitado la
producción del resultado283. Con la finalidad de evitar precisamente el
amplio margen discrecional de la teoría de la evitabilidad, se ha desarrollado
la teoría de la causa individual, de PUPPE. Esta autora señala que en la
verificación de la causalidad de una infracción del deber no debe sustituirse
el comportamiento descuidado por algún otro comportamiento alternativo
diligente, sino solamente la característica individual del comportamiento que
fundamenta su prohibición284. A esta concepción se le critica, sin embargo,
pretender mantenerse en el plano de la causalidad aun cuando entra ya en el
terreno de las valoraciones. Por ello, se ha propuesto en la doctrina penal la
llamada teoría del incremento del riesgo, la cual intenta resolver el problema
de las consideraciones hipotéticas en el marco de la teoría de la imputación
objetiva. Esta teoría, desarrollada inicialmente por ROXIN285 y que goza
actualmente de amplio reconocimiento en la doctrina penal286, señala que el
resultado debe imputarse como realización del riesgo típico si la conducta
generó un riesgo desaprobado, aunque no sea seguro que su ausencia no
hubiese evitado el resultado287. Pese a los argumentos esgrimidos en favor
de esta teoría288, un sector importante de la doctrina le ha dirigido certeras
críticas289, las cuales en mayor o en menor medida pueden sintetizarse en el
281 Vid., CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 101. Por su parte, IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 326, considera que estos supuestos son
casos de creación de riesgos no prohibidos.
282 Vid., en este sentido, ERB, Rechtsmäßiges Alternativverhalten, p. 72.
283 Vid., sobre esto, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 35.
284 Vid., PUPPE, ZStW 92 (1980), p. 879. Críticamente frente al planteamiento de Puppe, ERB, Rechtsmäßiges Alternativverhalten, p. 39 y
ss.
285 Vid., ROXIN, ZStW 74 (1962), p. 411 y ss. (espec. p. 431 y s.); EL MISMO, Strafrecht, AT § 11, n.m. 76 y ss.
286 Vid., la propia referencia de ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 78, nota 144.
287 En el caso de los delitos omisivos se ha formulado la teoría del incremento del riesgo como la omisión de emprender una acción con
probabilidades de salvamento (vid., la referencia, SCHÜNEMANN, GS-Meurer, p. 46 y ss.).
288 Vid., ROXIN, Strafrecht AT § 11, n.m. 79 y ss.; PUPPE, FS-Roxin, p. 302 y ss.
289 Vid., con mayor detalle, ULSENHEIMER, Das Verhältnis, p. 132 y ss.; SAMSON, Hypotetische Kausalverläufe, p. 46 y ss.; EL MISMO, FS-Roxin,
p. 587 y ss.; ERB, Rechtsmäßiges Alternativverhalten, p. 129 y ss.; KORIATH, Grundlagen, p. 490 y ss.; JAKOBS, Imputación objetiva, p.
192 y ss.

reproche de llevar a cabo una configuración excesivamente incriminadora

de la imputación del resultado290. La teoría del incremento del riesgo, al
centrarse únicamente en la probabilidad generada por la conducta del
autor y renunciar a una verificación de la relación de imputación con el
resultado, no sólo permite una infracción al principio del in dubio pro reo en
la determinación de la vinculación de la conducta con el resultado291, sino
que convierte también el resultado en una condición objetiva de punibilidad
y, de esta manera, los delitos de lesión en delitos de peligro292. Estas
consideraciones críticas han llevado a un sector de la doctrina a defender la
llamada teoría del fin de protección de la norma, la cual fue desarrollada en
el Derecho penal por el Prof. español Enrique GIMBERNAT293. La idea central de
esta teoría es que la norma penal no pretende evitar la producción de todos
los resultados posibles, sino solamente de algunos de ellos. La relación de
imputación del resultado no se determina, por tanto, con base en el hecho
de si un comportamiento alternativo conforme a derecho no hubiese podido
evitar la producción del resultado, sino con base en el ámbito de protección
de la norma294. Si el resultado producido pertenece a la clase de aquellos
resultados que la norma busca impedir, entonces deberá afirmarse la relación
de imputación, aunque cualquier otro comportamiento alternativo tampoco
hubiese podido evitar su producción. Por el contrario, si el resultado no
forma parte de los resultados que la norma busca evitar, entonces se tratará
de un reflejo de la protección y, por tanto, de una casual capacidad de evitar
el resultado lesivo que no puede fundamentar la relación de imputación
objetiva. En una comprensión normativa de la imputación objetiva, resulta
patente que la teoría del fin de protección de la norma es la que mejor se
ajusta a este punto de partida.
Aplicado al ejemplo hasta ahora utilizado, el fin de protección del
delito de fraude crediticio del artículo del artículo 247 del Código penal
consiste en evitar el otorgamiento de un crédito bancario sin una base
suficiente de conocimiento sobre la situación financiera real del cliente.
Por esta razón, el supuesto hipotético de que con su situación financiera
real también hubiese recibido el crédito deseado, no puede afectar de
ninguna manera la relación de imputación, pues esa circunstancia no
cambia en nada el hecho de que el resultado producido pertenece a la
clase de resultados que el delito de fraude crediticio busca evitar.
b) Los riesgos concurrentes

El supuesto de riesgos concurrentes tiene lugar cuando el resultado puede
explicarse por diversos riesgos creados por varias personas (incluida la
víctima)295. En estos casos, las explicaciones hipotéticas aparecen como
perjudiciales, pues no sólo se abandona el curso real, sino que se recurre
290 Vid., así, FRISCH, Verhalten, p. 561 y s.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 62 y ss.
292 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 99.
293 GIMBERNAT ORDEIG, ADPCP 1962, p. 544 y ss.; EL MISMO, Delitos cualificados, p. 140 y ss.
294 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 81; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 184 y ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, en Omisión e imputación
objetiva, Gimbernat/Schünemann/Wolter (ed.), p. 106 y ss. Por el contrario, mantiene la necesidad de consideraciones hipotéticas,
FRISCH, Verhalten, p. 530 y ss., nota 89.
295 En el caso de un solo riesgo creado por varias personas, estaremos ante supuestos de autoría y participación.

a un curso hipotético que, por ser irreal, no tendría que ser considerado
para fundamentar la imputación296. Para poder salir al paso frente a este
dilema, debe partirse de la idea de que la explicación no está referida a los
factores del riesgo, sino a los efectos del mismo297. Como efecto del riesgo
debe entenderse la realización de un resultado lesivo y no la disminución
de las posibilidades de supervivencia del bien jurídico298. Para determinar la
imputación del resultado en caso de riesgos concurrentes debe diferenciarse
los siguientes supuestos.
1) Riesgos concurrentes separables

Una concurrencia de riesgos separables tiene lugar cuando, además del
riesgo prohibido creado por el autor, se presenta un riesgo general de la
vida, un comportamiento arriesgado de la víctima o el comportamiento
de un tercero299. Si el riesgo concurrente con el del autor es el que
se realiza en el resultado, entonces deberá decaer la imputación del
resultado al comportamiento del autor. En caso que el riesgo concurrente
provenga de un tercero, una imputación del resultado podrá tener lugar
frente al tercero, pero se tratará de un proceso de imputación distinto al
inicialmente considerado.
Ejemplo: una persona gira un cheque sabiendo que no cuenta con
fondos suficientes. El beneficiario no puede cobrar el cheque debido
a que deja pasar el plazo legalmente establecido para su cobro
ante el banco. La imposibilidad de pago del cheque se debe no al
riesgo creado por el girador, sino al comportamiento negligente del
beneficiario.
2) Riesgos concurrentes inseparables: la confluencia en el

riesgo
El riesgo resulta configurado en estos casos por la confluencia de
ámbitos de responsabilidad distintos. Los problemas de explicación
del resultado se presentan cuando no resulta posible separar el aporte
de cada interviniente de manera que pueda precisarse cuál aporte ha
sido eficiente y cuál no300. En caso que la explicación del resultado
sólo puede hacerse si se tiene en cuenta los aportes confluyentes, una
absolución completa de los intervinientes se mostraría como injusta,
pues el resultado lesivo se ha producido por una conducta contraria
al deber de ambos intervinientes. En este sentido, cabrá imputarle el
resultado a cada interviniente301, aunque deberá admitirse una necesaria
disminución del injusto302.

297 Vid., con amplias referencias bibliográficas, JAKOBS, en Estudios, p. 275.
298 Vid., así, la crítica contundente de JAKOBS, en Estudios, p. 277 y ss., a la teoría del saldo de posibilidades de supervivencia.
300 Vid., sobre esto, JAKOBS, en Estudios, p. 282 y ss.
301 En el mismo sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 83. Por su parte IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 330 y ss., sostiene que
el resultado no se imputa, sino solamente el riesgo que cada sujeto ha creado.
302 Vid., en este sentido, CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 130.

Ejemplo: dos empresas contaminan de manera prohibida las aguas

de un río y producen la muerte de un pescador por inhalación de
ciertos desechos industriales (artículo 305, segundo párrafo, supuesto
b del Código penal). En caso que no sea posible determinar cuál de
los factores confluyentes ha sido el eficiente, cabrá una imputación
objetiva del resultado.
Un supuesto especial constituye los supuestos conocidos como riesgos
sobrecondicionados, en los que los intervinientes realizan una aportación
suficiente para producir el resultado303. Para poder decidir la imputación
del resultado en estos casos debe precisarse si se ha presentado ya una
infracción perfecta de la norma por parte de alguno de los intervinientes.
En caso que no exista aún una infracción de la norma, es decir, en
caso de riesgos simultáneos, cabrá afirmar una responsabilidad penal
de todos los intervinientes, pues cada uno debe partir de la idea de
un comportamiento adecuado del resto304. En caso que exista ya una
infracción de la norma perfecta, el aporte posterior será solamente
una modificación de las circunstancias que no podrá fundamentar una
imputación del resultado305.
Ejemplo: en el caso de una votación en el órgano de administración
de una empresa, cada uno de los votantes debe partir de una votación
adecuada a la norma del resto de intervinientes306. La argumentación
de que su voto no hubiese afectado la mayoría ya alcanzada, no
puede hacer decaer su responsabilidad penal. Por el contrario, el
apoyo informal a una decisión ya tomada no puede fundamentar una
responsabilidad penal si es que la toma de decisión constituye ya una
infracción de la norma (delitos de preparación).
c) Los daños derivados o secundarios

Los casos de daños derivados o secundarios comprenden los supuestos
en los que el comportamiento del autor genera una situación que permite
u ocasiona posteriormente una lesión por el comportamiento de otra
persona, de la víctima o la intervención de la propia naturaleza307. Los daños
derivados pueden clasificarse en los siguientes grupos:
1) Creación de una situación de indefensión

En estos casos, el comportamiento del autor coloca a la víctima en una
situación de indefensión frente a otros riesgos que van, por ejemplo,
desde los casos de infección en las heridas provocadas hasta la realización
de un incendio en el hospital en la que la víctima está internada. Para
determinar si procede aquí una imputación de los daños derivados de la
situación de indefensión, es necesario seguir dos pasos. En primer lugar,
deben excluirse de la relación de imputación los resultados provenientes
303 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 281 y ss.

304 Vid., JAKOBS, FS-Miyazawa, p. 424 y ss. Igualmente el parecer de PUPPE, Die Erfolgszurechnung, p. 25 y ss., aunque en el ámbito del
resultado típico.
305 Vid., JAKOBS, Strafrecht AT, Apdo 7, n.m. 83a; EL MISMO, en Estudios, p. 285.
306 Vid., esto con mayor detalle, JAKOBS, FS-Miyazawa, p. 421 y ss.
307 Vid., en este sentido, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 186.

de riesgos generales de la vida, pues lo contrario significaría permitir

la entrada de supuestos de versare in re illicita308. Una vez calificado el
resultado como ajeno a los riesgos generales de la vida, deberá precisarse
si existe una relación planificable entre el comportamiento del autor y
la lesión derivada de la situación de indefensión309. El autor no puede
ser competente por todos los daños inusuales derivados de la situación
de indefensión de la víctima, sino solamente por aquellos que puedan
esperarse de la situación en la que ha puesto a la víctima.
2) Daños derivados de cursos salvadores

Un supuesto especialmente problemático se presenta en la imputación
de los daños que se derivan, para la víctima o un tercero, del
emprendimiento o no de cursos salvadores. La determinación de los
criterios de imputación requieren diferenciar los casos en los que el daño
recae sobre la víctima y los casos en los que es un tercero salvador el que
resulta perjudicado310.
2.1) Identidad entre el objeto afectado por el riesgo inicial

y el objeto lesionado
En estos supuestos es la víctima la que padece un daño derivado
de la omisión o del emprendimiento de cursos salvadores. En
primer lugar, cabe señalar que si la víctima o un tercero obligado
dejan de lado medidas esenciales para neutralizar el resultado
inicial, no podrá imputarse al autor una lesión más grave311. Por el
contrario, si el segundo actuante comete errores incidentales en su
actividad salvadora que se corresponden con los riesgos usuales,
la relación de imputación objetiva del resultado respecto del daño
derivado no quedará excluida312. El primer actuante responde
igualmente por el daño derivado.
2.2) Diversidad entre el objeto afectado por el riesgo

inicial y el objeto lesionado
Los supuestos de diversidad entre los objetos se producen cuando
el daño no recae sobre la víctima, sino sobre aquel que emprende
la acción de salvamento. Si procede una imputación de estos daños
308 Vid., en este sentido, RUDOLPHI, SK preliminares al § 1, n.m. 75; JAKOBS, Imputación objetiva, p. 186 y ss.
309 Vid., similarmente, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 186 y ss.
310 Recurre también a una diferenciación, CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 106.
311 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 55; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 187 y ss.; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas,
p. 111. Utilizan el criterio del error leve, sobre todo para el caso de errores médicos, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung,
p. 346 y ss.; OTTO, NJW 1980, p. 422; RENGIER, Erfolgsqualifizierte Delikte, p. 161 y ss.; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder,
StGB, § 15, n.m. 169. Por el contrario, decide esta cuestión con base en el principio de confianza, RUDOLPHI, SK preliminares al § 1, n.m.
73 y ss.: si el principio de confianza, según las circunstancias especiales del caso concreto, no está vigente, el primer interviniente
es también responsable del comportamiento contrario a deber del segundo interviniente; si, por el contrario, rige el principio de
confianza, habrá que diferenciar si el segundo interviniente actúa activamente o solamente omite evitar el resultado. En el primer
caso, la imputación del segundo daño recaerá sobre el segundo actuante, mientras que en caso de simplemente omitir, el resultado
realizado será el del primer actuante. Una interpretación diferenciada, para el caso de errores médicos, asumen FRISCH, Verhalten,
p. 441 y ss.; ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 116 y ss., aunque ciertamente con distintos criterios de decisión. La solución de estos
casos con base en el requisito de continuidad, PUPPE, La imputación objetiva, p. 118 y ss.
312 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 55; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 188 y ss.

al autor de la situación requerida de salvación, es una cuestión

discutida en la doctrina penal. Un sector de la doctrina entiende
que si el salvador es un sujeto libre y, por tanto, plenamente
responsable de las consecuencias de su acto de salvamento, la
relación de imputación no alcanza los daños producidos por su
actuación313. En este sentido, adquiere una especial importancia
determinar las condiciones de una comportamiento libre y
responsable314, de manera que pueda excluirse tal consideración
si el salvador no se encuentra en situación de valorar el riesgo o
la acción adecuada a los hechos (por ejemplo, por embriaguez)315.
No obstante, el núcleo de la discusión no se ubica propiamente
en las condiciones de una actuación libre y responsable, sino en
los casos en los que el salvador se encuentra obligado a actuar.
Para algunos, la imputación del resultado no se establece para los
obligados al salvamento con las reglas de la libre voluntad, sino
en función de los ámbitos de competencia316, mientras que otros
admiten la relación de imputación también en estos casos si el
peligro generado y dirigido por el primer actuante es causal en
un sentido objetivo317. Otro sector de la doctrina penal entiende
que la diferencia entre salvadores jurídicamente obligados y
moralmente obligados, no tiene ningún sentido, pues la fuerza de
motivación es la misma en ambos casos318. Una imputación del
resultado se podrá excluir solamente en los casos en los que la
conducta de salvamento se muestre como irrazonable o claramente
desproporcionada319.
Por nuestra parte, consideramos que la solución de la responsabilidad
penal por los daños en cursos salvadores depende de la libre
voluntad del salvador. No obstante, esta libertad de voluntad
no debe determinarse en sentido psicológico, sino normativo,
lo cual significa que debe precisarse el ámbito de competencia
del salvador. En caso de existir un deber de salvamento, la libre
voluntad (autorresponsabilidad) alcanza solamente a aquello que
va más allá de lo jurídicamente exigible320. Por el contrario, si se
trata de salvadores voluntarios, la arbitrariedad del salvador se
manifestará únicamente en caso que se produzca un daño excesivo
o se utilice medios desproporcionados para el salvamento321.
313 Vid., así, ROXIN, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, p. 142 y ss.; EL MISMO, FS-Gallas, p. 246 y ss.; OTTO, NJW 1980, p. 422.
314 Sobre la discusión de los criterios de determinación de un comportamiento libre y responsable, SOWADA, JZ 1994, p. 663.
315 Vid., RUDOLPHI, JuS 1969, p. 557; OTTO, FS-Maurach, p. 99 y ss.; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 168.
316 Vid., en este sentido, ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 101, quien excluye a los salvadores jurídicamente obligados del juicio basado
en la libertad de voluntad y los remite a los criterios de determinación de los ámbitos de responsabilidad, donde ciertamente niega
la responsabilidad del autor de la situación necesitada de salvación (n.m. 113). Por el contrario, fundamentan la imputación con base
en los ámbitos de la responsabilidad, JAKOBS, en Estudios, p. 267 y ss.; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 344 y ss.
317 Vid., SCHÜNEMANN, JA 1975, p. 721 y ss.; EL MISMO, RPDJP 1 (2000), p. 433 y ss. Una posición diferenciadora mantiene también SCHUMANN,
Handlungsunrecht, 70 y ss., nota 2, con base en el dolo o la intención del autor.
318 Vid., en este sentido, CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 168.
319 En este sentido, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 345; FRISCH, Verhalten, p. 481 y ss.; PUPPE, La imputación objetiva,
p. 146; DERKSEN, NJW 1995, p. 241; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 168. Determina la racionalidad
conforme al mayor valor del fin de protección perseguido frente a la puesta en peligro del salvador, RUDOLPHI, JuS 1969, p. 557; EL
MISMO, SK preliminares al § 1, n.m. 81.
320 Sobre estos aspectos, con profundidad, FRISCH, Verhalten, p. 487 y ss.
321 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 269; SOWODA, JZ 1994, p. 666.

En este sentido, sólo el daño producido por la acción salvadora

voluntaria dentro de lo razonable podrá imputarse objetivamente
al creador de la situación original de peligro.
3) Transformación por otros del riesgo inicial

Como ya lo hemos visto, en la llamada prohibición de regreso una
persona realiza una aportación que favorece la conducta delictiva de
un tercero, pero que no da lugar a una imputación del comportamiento
debido a que no se ha infringido aún el rol general de ciudadano. Por
el contrario, en los supuestos de transformación del riesgo inicial una
persona realiza una conducta contraria a deber que luego es utilizada
por otro para realizar un resultado penalmente prohibido. La cuestión
discutida será si cabe en estos casos imputar también al primer actuante
el resultado realizado por el segundo actuante.
Para solucionar la imputación del resultado en estos supuestos puede
recurrirse, al igual que en la prohibición de regreso, al principio de
autorresponsabilidad322. Una persona solamente podrá responder por
las consecuencias derivadas de su hecho. En el caso de los partícipes hay
que recordar que el hecho principal es también su hecho y, por tanto,
deben responder también por las consecuencias del mismo323. En este
sentido, si la conducta del tercero no constituye un hecho del autor, sino
que éste es simplemente utilizado para la realización de otro delito, la
transformación del riesgo no puede ser imputado al primer autor.
Ejemplo: una empresa contamina gravemente los caudales del río
mediante el vertido de desechos industriales. Un trabajador que conoce
el carácter nocivo del río, invita a su esposa a bañarse cerca del foco de
contaminación, lo cual le produce graves lesiones o incluso la muerte.
En este caso, la responsabilidad por la contaminación del río no puede
alcanzar también los resultados lesivos en la esposa del trabajador.
Solamente si el fin de protección de la norma infringida por el autor
incluye la evitación de una transformación posterior del riesgo por parte
de un tercero, podrá fundamentarse la imputación al autor del resultado
de la conducta del tercero. Los delitos cualificados por el resultado
constituyen, por lo general, supuestos en los que procede esa ampliación
de la imputación por la transformación del riesgo324.
4) Daños tardíos
Los daños tardíos son aquellos que tienen lugar como consecuencia
de un daño permanente producido con anterioridad325. La opinión
322 Vid., CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 171.

323 Lo considera más bien una excepción del principio de responsabilidad, CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m.
171.
324 Vid., estos supuestos, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 9, n.m. 36.
325 Utiliza una tripartición de los supuestos de resultados no inmediatos, SILVA SÁNCHEZ, GA 1990, p. 208 y ss.: supuestos en los que una
primera lesión produce un daño permanente sobre el que luego se basa el resultado posteriormente acaecido, supuestos en los que
el primer suceso condiciona la entrada del segundo suceso, y supuestos en los que la lesión (de muerte) aparece después de mucho
tiempo. Daños tardíos solamente son el primer y el tercer grupo de casos.

más extendida frente a estos supuestos señala que si la primera lesión

se encuentra ya curada, no hay responsabilidad por las lesiones
posteriores326. No obstante, como lo resalta acertadamente JAKOBS, esta
argumentación resulta cuando menos mal formulada, pues los casos
analizados están definidos como daños residuales permanentes327. En
este sentido, lo que debe hacerse es determinar, más bien, si el daño
tardío encuentra explicación preferente en otros ámbitos de competencia.
Si se trata de riesgos generales de la vida que afectan a las personas
disminuidas o es la propia víctima la que ha omitido incumbencias de
autoprotección al no compensar su nueva situación de deficiencia o
enfermedad, el resultado obtendrá explicación en estas circunstancias y
no en el causante del daño permanente328. Si, por el contrario, el daño
permanente muestra un riesgo suficientemente fuerte de aparición
de consecuencias lesivas posteriores frente a los cuales no puede
adoptarse medidas de autoprotección, la imputación del resultado al
causante del daño permanente se encontrará justificada329. El espacio de
tiempo que existe entre el daño permanente y el daño tardío resultará
penalmente irrelevante330. No obstante, hay que reconocer ciertos límites
prácticos a esta solución: la dificultad probatoria del vínculo entre el
daño permanente y el daño tardío, los plazos de prescripción de los
delitos y, todavía más importante, el carácter de cosa juzgada de un
primer pronunciamiento judicial331. Por esta razón, si el daño tardío
no puede ser imputado al autor en casos judicialmente cerrados, esta
imposibilidad de imputación se deberá más a cuestiones procesales que
a materiales332.
b.3. Figuras delictivas que requieren la imputación del resultado

A diferencia de los delitos de mera actividad y los delitos de peligrosidad, en
los llamados delitos de resultado una imputación del resultado aparece como
necesaria para poder imponer la pena por delito consumado333. Los delitos de
resultado agrupan a los delitos de puesta en peligro, los delitos de lesión y los
delitos cualificados por el resultado, siendo lo común en todos estos delitos la
exigencia típica de un resultado334.
3.2. La imputación objetiva en los delitos de infracción de un deber

Los criterios de imputación objetiva presentan ciertos rasgos particulares en los delitos de
infracción de un deber. Como primera cuestión cabe señalar que en los delitos de infracción
326 Vid., RUDOLPHI, SK preliminares al § 1, n.m. 77; OTTO, JuS 1974, p. 709; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 162.
327 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81. En el mismo sentido, también, FRISCH, Verhalten, p. 496.
328 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; ROXIN, FS-Gallas, p. 255; FRISCH, Verhalten, p. 499 y ss.
329 JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; FRISCH, Verhalten, p. 497 y ss. Admiten excepciones a esto, ROXIN, Strafrecht, AT § 24, n.m.
44, en caso que la enfermedad haya llegado a un estado controlado; SCHÜNEMANN, en Aids und Strafrecht, Szwarc (ed.), p. 18 y ss., en
caso de enfermedades que se desarrollan de manera lenta y continua.
330 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; ROXIN, Strafrecht, AT § 24, n.m. 44. En el mismo sentido, pero reconociendo una
disminución del injusto, SILVA SÁNCHEZ, GA 1990, p. 213; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 104.
331 Vid., en este sentido, ROXIN, FS-Gallas, p. 253 y ss.; JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; FRISCH, Verhalten, p. 501; SILVA SÁNCHEZ, GA
1990, p. 217 y ss.; PUPPE, La imputación objetiva, p. 155.
332 Vid., en este sentido, PUPPE, La imputación objetiva, p. 155.
333 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 6, n.m. 78; ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 54. Resaltaba ya la importancia del resultado en los
delitos de resultado, ZIMMERL, Zur Lehre, p. 14.
334 Hay que precisar, siguiendo a WOLF, E., Die Typen, p. 35 que no debe entenderse resultado como una simple modificación en el mundo
exterior, sino como un resultado jurídico, esto es, una modificación de la situación jurídica.

de un deber los elementos de la imputación objetiva son ciertamente los mismos: se requiere
de una imputación del comportamiento y de una realización del resultado. No obstante, hay
que precisar que el contenido de cada uno de estos aspectos no coincide con los desarrollados
en los delitos de dominio. En los delitos de infracción de un deber, la imputación del
comportamiento se determina por la infracción de un deber específico, mientras que la
realización del resultado no se aprecia como la realización del riesgo prohibido, sino como
una forma de configuración de la sociedad que el vinculado institucional debió haber
evitado. Sin pretender entrar de lleno en un ámbito todavía inexplorado por la dogmática
penal, vamos a ocuparnos de mostrar algunas líneas generales de la configuración de la
imputación objetiva en los delitos de infracción de un deber.
A. La imputación del comportamiento

Para la imputación del comportamiento en los delitos de infracción de un deber hay
que determinar primeramente que el autor es un obligado especial. Esto quiere decir
que, en principio, no cualquiera puede ser autor de un delito de infracción del deber,
sino solamente los obligados institucionalmente335. Determinada la titularidad de un rol
especial, debe precisarse las competencias institucionales correspondientes mediante
las normas formales o informales que configuran la institución social en cuestión. El
sujeto especialmente obligado está inmediatamente sometido al deber, de manera
que no interesa el quantum organizativo en el hecho, sino simplemente que no haya
cumplido con los deberes especiales impuestos por la institución336. Por esta razón,
para los obligados especiales existe un deber de salvamento frente a un ataque, aunque
éste se haya desarrollado completamente sin su intervención337. La imputación del
comportamiento tiene lugar solamente con la posibilidad de cumplimiento del deber
de especial.
En cuanto a la viabilidad de utilizar en los delitos de infracción del deber los institutos
delimitadores de la imputación objetiva desarrollados en el marco de los delitos
de dominio, debe advertirse que éstos sufren ciertos recortes338. La posibilidad de
desligarse de las vinculaciones institucionales se presenta mucho más compleja que la
renuncia a la competencia por el riesgo de los delitos de dominio339. En primer lugar,
debe señalarse que las instituciones sociales establecen, por lo general, un procedimiento
formal para desvincularse de las mismas340: los padres deben dar al hijo en adopción, los
esposos deben seguir un procedimiento de divorcio, el funcionario debe pedir su cese,
el administrador presentar su renuncia. Solamente si se ha seguido el procedimiento
establecido para la desvinculación institucional, será posible alegar una incompetencia.
No obstante, las instituciones sociales conocen también ciertos casos de desvinculación
temporal, pues una competencia activada en todo momento implicaría la reducción de
las posibilidades de desarrollo personal. En este sentido, resulta posible que los padres
dejen a su hijo con una niñera, que los funcionarios no cumplan su función fuera del
horario de trabajo o que el administrador nombre delegados para la realización de
algunos negocios de la empresa. Hay que señalar, sin embargo, que estos supuestos
no implican una liberación del vinculado institucional, pues siempre existen deberes

336 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 70; EL MISMO, en Estudios, p. 363; SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 147 y ss.
338 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 363; SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 143.
339 Vid., SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 145.
340 Vid. SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 142 y ss.

de selección, control e intervención que justifican una recuperación de la competencia

institucional341.
Una última cuestión: muchos delitos de infracción de un deber están configurados
típicamente como delitos de mera actividad, por lo que la imputación objetiva en estos
casos tendrá lugar únicamente con base en la imputación del comportamiento. Así,
por ejemplo, en el delito de rehusamiento de información financiera a instituciones de
control la imputación objetiva se fundamenta solamente con la infracción del deber
especial de contribuir en las labores de supervisión. La producción de un resultado
jurídicamente desvalorado no resulta relevante para la imputación penal.
B. La realización del resultado

En el caso de delitos de infracción de un deber que requieren un resultado no será
suficiente la imputación del comportamiento, sino que deberá además verificarse una
imputación del resultado. Hay que tener presente que en los delitos de infracción de
un deber el resultado no se presenta como la realización de un riesgo prohibido, sino
como la producción de una situación que no se corresponde con la pretendida por la
institución social en cuestión. Por esta razón, una vinculación puramente fáctica entre la
infracción del deber especial y el resultado no tiene ningún sentido. Entre la infracción
de las competencias institucionales y la producción de un suceso contrario al orden
impuesto por una institución social existe solamente una relación normativa: la falta de
vigencia real de la institución social se explica en el incumplimiento del deber especial
del obligado institucional.
341 Vid., en este sentido, SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 143 y ss.

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Luis Lamas Puccio

Abogado con Maestría y Doctorado de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Pontificia Universidad Católica del Perú.
Catedrático y Consultor internacional, presidió
la Comisión que redactó el anteproyecto de la
nueva ley penal que tipificó el delito de lavado
de activos.
Sumario:
I. Introducción. II. Antecedentes de la norma. III. Exposición de motivos de la Ley
que reprime el delito de lavado de activos. IV. Autonomía de los delitos de lavado de
activos. V. Actos de conversión y transferencia. VI. Actos de ocultamiento y tenencia.
VII: Formas agravadas en la nueva ley penal contra el lavado de activos. VIII. Omisión
de comunicación de operación o transacción sospechosa. IX. Levantamiento del secreto
bancario y las reservas tributaria y bursátil. X. Disposición común.
I. INTRODUCCIÓN
La reciente Ley N º 27765 publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 27 de junio del año de
2002, denominada para tales fines como Ley Penal contra el Lavado de Activos, resulta una disposición
novedosa, de avanzada y de particulares implicancias en el contexto de los diferentes esfuerzos que
se han llevado a cabo en los últimos años, con la finalidad de sancionar aquellas conductas que tienen
por finalidad legitimar de distintas maneras los fondos, el dinero o las ganancias que provienen de
una gama de actividades criminales o delictivas.
Su importancia se sustenta en que el control penal para sancionar actividades de esta naturaleza,
aparece como una de las opciones más importantes que se han puesto en práctica, por lo general como
parte de los esfuerzos que los países y la comunidad internacional realizan para prevenir, controlar y
sancionar las actividades de lavado de dinero, de activos, de blanqueo del dinero sucio o del control penal
de los capitales o cualquier otra fuente de ingreso o ganancias de procedencia dudosa y sospechosa.
Aunque la opción del control penal por lo general se plantea como la posibilidad quizás más
importante no solo para tipificar esta clase de conductas como delitos en los diferentes sistemas
punitivos, sino para sancionarlas conforme a los objetivos y fundamentos sobre los que descansa
el Derecho Penal moderno, es importante también resaltar que en forma casi paralela también en
similitud de importancia, han adquirido similar relevancia los esfuerzos y las disposiciones que en
las distintas áreas diferentes, en este caso al control penal mismo, se han puesto en práctica ya no
para sancionar respecto a las opciones que persigue el Derecho Penal, sino para prevenir y detectar
actividades que con un sentido previo pueden ser detectadas en el sistema financiero, bancario y en
otros contextos que tienen que ver directamente con el delito de lavado de activos342.
342 Las iniciativas para impedir que el sistema bancario sea utilizado para tal actividad son hasta el momento en gran parte asumidas
por los organismos judiciales y administrativos. La creciente dimensión internacional de la criminalidad organizada resulta siendo
un problema gravitante en las relaciones entre países. Una de las primeras iniciativas en este sentido se dio a conocer en el año

II. ANTECEDENTES DE LA NORMA

Los antecedentes más significativos en relación al marco normativo que reprimía delitos de esta
naturaleza relacionado con actividades de lavado de dinero, lo encontramos en el Decreto Legislativo
Nº 736 que fuera promulgado el 8 de noviembre de 1991. Cabe hacer la precisión que este dispositivo
en principio se limitó a incorporar al artículo 296º del Código Penal recientemente promulgado hasta
dos agregados al artículo primigenio de orden sustantivo y uno de naturaleza procesal en el plano de
la investigación criminal.
El nuevo artículo incorporado al dispositivo primigenio el 296-A tenía por finalidad reprimir
actividades referidas a la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias,
cosas o bienes provenientes de aquellas o de los beneficios económicos obtenidos del tráfico de
drogas, siempre que el agente del delito hubiera conocido o hubiera tenido sospechas fundadas de
que dichas ganancias provenían del delito en mención.
En igual sentido, la definición del delito en mención hacía hincapié en que también eran objeto
de represión en igualdad de condiciones, a todas aquellas personas que guardaban, compraban,
custodiaban, ocultaban o recibían ganancias, cosas, bienes o beneficios del tráfico ilícito de drogas,
siempre que hubieran participado de manera dolosa, es decir, que hubieran conocido o sospechado
respecto al verdadero origen de dichos fondos 343 .
En ambos casos, la pena que correspondía según el Decreto Legislativo Nº 736 respecto al artículo
296-A, debía ser no menor de cinco años ni mayor de diez, los días multa y la correspondiente
inhabilitación conforme a los incisos 1,2 y 4 del artículo 36 del Código Penal. Mientras que el
incorporado artículo 296-B lo que perseguía era sancionar a aquellas personas que participan en el
denominado proceso de lavado de dinero ya no solo proveniente del tráfico ilícito de drogas sino
también del narcoterrorismo 344 . Se trataba de utilizar con tales fines el sistema bancario o financiero
con la finalidad de convertirlo en otros bienes o transferirlos a otros países bajo cualquiera de las
modalidades empleadas en el sistema bancario. También era objeto de persecución penal la repatriación
de dinero de procedencia dudosa a través de los mecanismos que en aquel entonces permitía la ley de
la materia. Incluso se señalaba que la represión debía alcanzar la máxima penalidad cuando se hacía
uso de los servicios que podía brindar el sistema bancario o financiero, siempre que el agente del delito
hubiera actuado con dolo y pleno conocimiento sobre la procedencia ilícita del dinero.345
En tal contexto, la pena que correspondía podía fluctuar dependiendo de los niveles de
participación de los actores del delito entre los seis y los doce años de pena privativa de la libertad,
haciéndose referencia que la penalidad señalada cuando se trataba de los casos que la ley especificaba
se duplicaba por estar vinculados con actividades terroristas.
de 1980 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. En su resolución éste último concluía que “el sistema financiero puede
desarrollar un rol preventivo extremadamente eficaz, en cuanto que la participación de los bancos resulta de suma trascendencia
en la ejecución de actos criminógenos de esta naturaleza. Así en los últimos años el problema de la prevención del reciclaje de los
fondos de origen criminal a través del sistema financiero, ha reclamado un creciente interés por parte de los órganos judiciales,
legislativos y de la policía”. Declaración de Principios del Comité para la Reglamentación Bancaria y las Prácticas de Vigilancia de
Basilea sobre la prevención de la utilización del sistema bancario para fines de reciclaje de fondos derivados de actividades ilegales.
Bolletino Economico de la Banca d’ Italia. Junio 1990. Pág. 23 y siguientes.
343 Según el prestigioso profesor de Derecho Penal Víctor Prado Saldarriaga, la fuente de esta norma la debemos encontrar en la Ley
Argentina 23.737 del 21 de setiembre de 1989, cuyo artículo 25 sancionaba con prisión de dos hasta diez años y multa de seis mil
a quinientos mil australes a quien ”sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución” de actividades de tráfico ilícito de drogas,
“interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o
del beneficio económico del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado”, extendiendo la misma pena
a quien comprare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas o bienes o beneficios. El Delito de lavado de dinero. Su tratamiento
Penal y Bancario en el Perú. IDEMSA. Pág. 57.
344 De acuerdo a esta legislación, el delito de lavado de dinero aparecía configurado cuando para legitimar fondos provenientes del
tráfico ilícito de drogas, se utilizaba los servicios que ofrece el sistema financiero.
345 LAMAS PUCCIO, Luis. “Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero”. 1992. Páginas 137 y siguientes.

Tratándose de los artículos 296-A y 296-B, se mencionaba en el citado dispositivo que en una
investigación por cualquiera de los dos casos antes mencionados, no debía existir la reserva tributaria
y el secreto bancario. Se señalaba que siempre que existieran indicios razonables en una investigación
de esta naturaleza, a criterio del Ministerio Público o a solicitud de la policía que estaba a cargo de
las investigaciones se solicitaba que se levantaran ambas reservas, haciéndose la salvedad que la
información tributaria y bancaria que se obtuviera como resultado de ambos pedidos, solo podía
utilizarse respecto a las investigaciones financieras que se estaban llevando a cabo siempre que
tuvieran una relación directa con el tráfico ilícito de drogas y sus vinculaciones con el terrorismo346
Como resultado de las observaciones que en su oportunidad señalara el Congreso de la República
al Decreto Legislativo N º 736, se promulgó el 11 de febrero de 1991 la Ley Nº 25404. El Poder
Legislativo objetó esta disposición argumentando entre otras razones, que la inclusión de términos o
conceptos en una norma legal como ¨proceso de blanqueado¨ o ¨lavado de dinero¨ no eran apropiado
en razón de que dichos conceptos por lo general eran utilizados más bien por gente de mal vivir...
Tales fundamentos carecían de toda objetividad respecto a una aseveración de esta naturaleza. Como
lo señalara en alguna oportunidad Flores Polo las expresiones, tales expresiones no son propias de la
gente de mal vivir, como afirma el senado..., sino términos jurídicos propios del derecho usual, a nivel
internacional, recogidas en este caso por la doctrina internacional sobre represión del narcotráfico347
La Ley N º 25404 promulgada en aquel entonces por el Congreso de la República lo que perseguía
era incorporar las actividades de lavado de dinero dentro del rubro correspondiente de los delitos
contra el patrimonio en la modalidad de la receptación (crimen receptorum). La nueva disposición lo que
en realidad hizo fue modificar el artículo 195º del Código Penal referido a la figura de la receptación
subsumiendo ambos casos en uno solo, con la finalidad de que ambas conductas (cuando se tratara
de bienes de propiedad del Estado destinados al servicio público y cuando el agente se dedicara al
comercio de objetos o bienes provenientes de acciones delictivas), aparecieran una seguida de otra. El
segundo párrafo de la citada disposición, más adelante hacía la salvedad de que cuando se trataba de
bienes provenientes del tráfico ilícito de drogas o del terrorismo la penalidad se agravaba348
Más adelante, después del golpe de estado y el cierre del congreso en el mes de abril del año de
1992, el denominado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional derogó la Ley N º 25404 y
promulgó el 2 de abril el Decreto Ley Nº 25428, disposición esta última en la que reiteró en casi todos
sus aspectos lo que ya había estado establecido en el Decreto Legislativo N º 736, para cuyos fines
aumentó la penalidad señalando un mínimo de diez y un máximo de hasta veinticinco años de pena
privativa de la libertad, que en ese momento era la penalidad máxima que estaba establecida en el
Código Penal.
El 20 de agosto de 1993 se promulgó la Ley N º 26223, cuya finalidad fue modificar el artículo 296-
B del Código Penal e incorporar la pena de cadena perpetua para el presente delito; es decir, como lo
señala Prado Saldarriaga, la privación de la libertad indeterminada y de por vida349. En otras palabras,
en iguales condiciones a la redacción original establecida en su momento primigenio el artículo 296-B
conforme aparecía en el Decreto Ley 25428, con la modificación introducida con la Ley N º 26223 se
mantuvo las mismas características en cuanto a la represión del delito de lavado de dinero, la misma
346 LAMAS PUCCIO, Luis. “Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero”. 1992. Páginas 137 y siguientes.
347 FLORES POLO, Pedro . “Lavado de dólares es una modalidad del narcotráfico”. Diario El Peruano. Diciembre 1991.
348 LAMAS PUCCIO, Luis. Ob. Cit. Pág. 145.
349 “La gravedad de la pena, sólo explicable por el simbólico afán criminalizador propiciado por el Ejecutivo con los proyectos
presentados por el Presidente Alberto Fujimori al Congreso en su mensaje del 28 de julio de 1993, que distorsiona completamente
los criterios de proporción y de necesidad, a la vez que fija una sanción de límites tasados que impide al juzgador morigerar sus
excesos, según las características y circunstancias del caso concreto”. Víctor Prado Saldarriaga. Ob. Cit. Pág. 76.

que inicialmente había aparecido en el Decreto Legislativo N º 736, y que, como ya se señalara, tenía
su origen en el artículo 26 de la Ley Argentina 23737350
III. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY QUE REPRIME EL

DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
Conforme lo señala la parte expositiva que apareciera en el anteproyecto que fuera publicado en
el Diario Oficial El Peruano el día 17 de junio de 2001, en lo que se refiere a los objetivos generales
que proponía la propuesta legislativa en el presente caso relacionada a las modificaciones necesarias
de la legislación penal en materia de represión del tráfico ilícito de drogas y tipificación del delito de
lavado de activos, entre los objetivos más importantes se hacia hincapié a la necesidad de “reformular
algunas normas penales sustantivas..., a efectos de mejorar su tipificación y ampliar el alcance del
delito de lavado de dinero, tradicionalmente asociado al delito de tráfico ilícito de drogas” 351.
Entre los fundamentos más importantes que aparecen en la exposición de motivos, se estableció que
la propuesta estaba sustentada en la necesidad de sistematizar y unificar la normatividad actualmente
vigente, a los fines de limitar sus efectos negativos de una legislación evidentemente simbólica,
coyuntural e incoherente, que en la práctica más que contribuir a la represión eficaz de estas clase de
actividades delictivas, por el contrario había demostrado particulares dificultades técnicas cuando
se había tratado de su interpretación, y sobre todo aplicación judicial en investigaciones policiales y
procesos de esta naturaleza. Particulares dificultades encontró la legislación penal tratándose de los
artículos 296-A y 296-B, cuando se intentó en alguna oportunidad reprimir actividades relacionadas
con el delito de lavado de dinero, incluso cuando se trató de fondo o ganancias o bienes adquiridos
con dinero del tráfico ilícito de drogas.
Al margen de la poca o nula voluntad política del gobierno de Alberto Fujimori Fujimori de
reprimir eficazmente estas actividades, pocos o inexistentes fueron los procesos o las denuncias
judiciales instauradas conforme a lo que se establecía en el Código Penal. La realidad evidenciaba
en aquella oportunidad que la concepción político-criminal plasmada en las normas promulgadas
hasta ese momento para reprimir el lavado de dinero, resultaban excesivamente restringidas en sus
alcances y proyecciones, debido a que no solo había sido casi copiada textualmente de una legislación
extranjera plasmada para una realidad y un momento muy distinto a la situación nacional, sino
además enrevesada, superpuesta, casuística, inoperante e indeterminada. Se señalaba en la parte
expositiva del anteproyecto tratándose del delito de lavado de dinero, que “la estructura típica de
dicho delito.... relacionada al de receptación, era técnicamente imperfecta y de alcance restringido en
este caso al delito de tráfico ilícito de drogas” 352
En lo sustancial, la propuesta partía de una mejora de toda la legislación que reprimía el tráfico
de drogas, dentro de la cual en los últimos años se habían llevado a cabo las reformas pertinentes,
entre las más importantes la incorporación dentro de la citada legislación de la represión del delito
de lavado de dinero y otras figuras conexas. Situación que más había respondido ciertamente no solo
una acción de parte del gobierno de aquel entonces de naturaleza simbólica y coyuntural, sino sobre
criminalizadora y sobrepenalizadora, como que en efecto lo demostró los cambios sustanciales que en
materia de legislación penal se plasmaron a partir de la promulgación del Código Penal de 1991.
350 Ibíd. Pág. 78.

351 Anteproyecto de ley que modifica la legislación penal en materia de tráfico ilícito de drogas y tipificación del delito de lavado de
activos. Resolución N º 021-2001-JUS. Diario Oficial El Peruano. 17 de junio de 2001.
352 Anteproyecto. Ob. cit. Publicado en el Diario Oficial El Peruano. 17 de junio de 2001. Problemas en la legislación penal antidrogas.
“La configuración de los tipos penales periféricos como los previstos en los artículos 296º A y 296 es asistemática e incoherente”.

La práctica y la sucesión de una serie de hechos evidentemente vinculados con las actividades
de lavado de dinero, habían demostrado que la legislación penal al margen de sus particulares
deficiencias de orden legislativo, poco o nada servía para la represión y juzgamiento de delitos de
esta naturaleza.
IV. AUTONOMÍA DE LOS DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS

Uno de los cambios más importantes que se ha visto plasmado en la nueva ley contra el lavado de
activos, a diferencia de la legislación derogada que señalaba su dependencia directa con el delito de
tráfico ilícito de drogas o el narcoterrorismo (“ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellas o del
beneficio económico obtenido del tráfico de drogas...”) , es su autonomía respecto a su configuración
penal. Nos referimos a que la determinación del delito fuente no queda librada –como había venido
aconteciendo hasta la fecha– a un sistema casuístico o enunciativo de los ilícitos que se señalaban
en la ley, en razón de que esta técnica casi siempre resultaba arbitraria e insegura, sino que ahora, a
los efectos probatorios, es mejor aludir a la procedencia ilícita de bien convertido o transferido sin
necesidad de calificar el carácter penal de la conducta previa.
Conforme a la exposición de motivos referido al anteproyecto de ley que tipificó el delito de
lavados de activos y que fuera publicado en su oportunidad por parte de la comisión encargada de
revisar y redactar la nueva legislación penal antidrogas, el tipo subjetivo es estructurado, como en
el delito patrimonial de receptación se ciñe al conocimiento directo o eventual del agente del delito
respecto al objeto que transfiere, convierte, oculta o entra en posesión del mismo. Sobre la base de las
circunstancias en que se adquiere, posee u oculta el bien, el agente sabía o podía conocer el origen
irregular del mismo. Visto de esta manera, la finalidad principal del agente en cualquier circunstancia
o modalidad, es evitar en última instancia el descubrimiento mismo, ubicación física o nominativa
del bien objeto de ocultamiento. Hablamos de la identificación de su origen y del establecimiento del
nexo causal de la procedencia real del mismo353.
Incluso en la nueva ley se señala que no se requiere que las actividades ilícitas que produjeron
el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidos a investigación, proceso judicial o
hayan sido objeto de sentencia condenatoria354.
La legislación penal que reprimía estos delitos aparecía equivocadamente en el actual Código
Penal en el rubro correspondiente a los delitos que atentaban contra la salud pública en la relación
del tráfico ilícito de drogas. Esta concepción de comprender el delito de lavado de dinero como parte
importante del engranaje del tráfico drogas, se debe en gran medida a la permanente relación que
siempre se pensó que existía entre los fondos económicos que provenían del tráfico de drogas, en
relación a la necesidad de legitimar este dinero.
El nuevo delito de lavado de activos ahora está asociado a toda actividad ilícita en general, que
va desde los actos de corrupción, el tráfico de armas, el secuestro, hasta el tráfico de drogas u otras
modalidades de criminalidad organizada355. Así, en la nueva ley de lavado de activos se establece
que sobre la base del origen ilícito que conoce o puede conocer o presumir el agente del delito, podrá
inferirse los indicios concurrentes en cada caso.
353 Anteproyecto. Ibíd. Pág. 5.

354 Ley 27765. Artículo 6º. Disposición común. “En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto
de sentencia condenatoria”.
355 La propuesta inicial de la comisión redactora de la nueva ley que reprime el tráfico de drogas propuso que el nuevo delito de lavado
de activos debía estar incorporado en el capítulo referente a los delitos contra la función jurisdiccional, de allí que estimara pertinente

V. ACTOS DE CONVERSIÓN Y TRANSFERENCIA

A diferencia de la legislación anterior, el Decreto Ley N º 25428 que hacía referencia en su artículo
296-A del Código Penal a una serie de actividades para señalarlas como objeto de represión, siempre
que hubieran sido producto de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellas o del beneficio
económico obtenido del tráfico de drogas. Se trataba de reprimir “la inversión, venta, pignoración,
transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellas o del beneficio
económico obtenido del tráfico de drogas”356 , en la nueva ley penal vigente referida al lavado de
activos357, los actos de traslación de dominio que son directamente objeto de fiscalización están
enmarcados en el contexto solo de la “conversión” y “transferencia” de bienes, efectos o ganancias
cuyo origen ilícito conocía el autor o podía presumir, con el objetivo de evitar se pudiera conocer la
verdadera fuente de su procedencia358.
Al respecto no debemos soslayar que el concepto de bienes a los que se refiere la presente
legislación, aparece enmarcado en los lineamientos que para tales fines se señalan en el Reglamento
Modelo sobre Delitos de Lavado relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves
de la Organización de Estados Americanos359. No se trata ya solo en principio de ocultar las ganancias
dinerarias, sino de fiscalizar otras fuentes patrimoniales importantes que también pueden ser objeto
de ocultamiento o conversión, con la finalidad de esconder su origen ilícito.
Como es comprensible en la ley derogada los actos o comportamientos objeto de represión
aparecían directamente supeditados solo a los bienes, ganancias o beneficios económicos obtenidos
del tráfico de drogas y eventualmente del narcoterrorismo, mientras que en la ley actual los que es
objeto de represión, son los actos en sí mismo de conversión o transferencia siempre que se pudiera
conocer o presumir que eran de procedencia ilícita, a los efectos no solo de evitar la identificación o el
descubrimiento de su procedencia, sino también la incautación y su decomiso.
Hablamos de una mayor autonomía en cuanto a la represión de las conductas de conversión
y transferencia, independientes del tráfico de drogas como estaba con anterioridad señalado. La
realidad evidenciaba que la concepción político criminal resultaba excesivamente restringida en sus
alcances 360.
La penalidad que corresponde para esta clase de delito puede fluctuar dependiendo del grado de
participación y otros hechos entre los ocho y los quince años de pena privativa de la libertad y ciento
veinte a trescientos días multa.
que se creara una nueva sección denominada “Lavado de activos”. “A diferencia del actual tipo de lavado de dinero, ya no se hace
alusión al sistema bancario o financiero o bursátil, ni al hecho de la repatriación del objeto del delito. En el tipo propuesto en el
artículo 406º-A se señala que la conducta consiste en realizar actos de conversión o transferencia de bienes, efectos o ganancias”.
Ibíd. Pág. 5.
356 Artículo 296-A del Código Penal, según la redacción que aparecía en el Decreto Ley Nº 25428 del 9 de abril de 2002, se señalaba
que: “el que interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia, o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de
aquellas o del beneficio económico obtenido del tráfico de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiese
sospechado... El que compre, guarde, custodie, oculte, reciba dichas ganancias, cosas o bienes o beneficio conociendo su ilícito
origen o habiéndolo sospechado...”.
357 Cuando se refiere al concepto de lavado de activos, la amplitud del mismo permite incluir otros bienes o ganancias que para el
presente caso no solo están referidos al dinero mismo en términos propiamente monetarios, conforme estaba establecido en la
conceptualización de dinero... objeto de legitimación, sino al importe total del capital tanto de una persona natural como jurídica.
358 Aprobada por el Gobierno del Perú según Resolución Legislativa Nº 25352 de 23 de noviembre de 1991.
359 Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves de la Organización
de Estados Americanos. Artículo 1. Definiciones. 1. Por “bienes” se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales,
muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre
dichos activos.
360 Anteproyecto de ley. Ob. cit. Lavado de dinero por TID o lavado de activos en general.

VI. ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA

El artículo 2º de la Ley que reprime el lavado de activos se avoca a tipificar dos contextos
específicos que son “el ocultamiento” y “la tenencia” de dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen
ilícito conoce o puede presumir el autor que provienen o provenían de actividades ilícitas. Se trata
por un lado de actos tendientes a esconder, ocultar, encubrir, esconder, o disimular cualquier clase
de bienes en general o de activos que se sabe a ciencia cierta o se presume o se podía sospechar que
procedían de distintos delitos graves que la misma ley señala.
Desde un punto de vista doctrinario se trata de reprimir a quienes logran desvincular de modo
definitivo los bienes, dinero, ganancias o efectos de su verdadero origen ilícito, dotándolos de una
apariencia lícita y formal, para cuyos efectos no solo se requiere que el sujeto actúe con la finalidad de
enmascarar el carácter delictivo del objeto, sino que también efectivamente logre en alguna medida
ocultarlo temporalmente.
Contemplada desde un punto de vista formal, no debemos ignorar que su correcta interpretación
de los verbos rectores “ocultar” y “tenencia” de bienes, dinero, efectos o ganancias de origen ilícito,
puede presentar en algún momento algunas dudas que no son de fácil de dilucidar, y que en la
práctica pueden suscitar algunas dificultades. Así tenemos que lo que se reprime en el artículo 2º de
la presente ley, es en realidad los actos en sí mismos que lo que persiguen es evitar que se identifique
el verdadero origen de los activos, bienes o fuentes dinerarias de procedencia ilícita, para cuyos fines
los actos previos para la consecución de tal objetivo, la misma ley los delimita “a la adquisición,
utilización, guarda, custodia, recepción, ocultamiento y posesión de los mismos”361.
Hablamos de actos que se aproximan a ese fin (la finalidad de evitar la identificación de su
origen), aunque no debemos soslayar como lo señala Fabián Caparros, que aunque sepamos cuál es
el punto de partida de ese proceso –la comisión de un hecho ilícito– , no es posible determinar dónde
se encuentra su fin, dado que siempre será posible realizar una nueva operación de ocultamiento que
redunde a favor de la separación de bienes o activos respecto a su remota procedencia. Por ello se
habría que decir que no se penaliza “la ocultación o encubrimiento irreparable, sino, la ejecución de
actos que –solo– se aproximan a ese fin”362.
VII. FORMAS AGRAVADAS EN LA NUEVA LEY PENAL CONTRA

EL LAVADO DE ACTIVOS
A diferencia de la normatividad anterior, en la que la forma agravada aparecía ceñida al artículo
296-B del Código Penal, referida en este caso específico al proceso de lavado de dinero proveniente
solo “al dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas o del narcoterrorismo, ya sea convirtiéndolos
en otros bienes, o transfiriéndolos a otros países, bajo cualquier modalidad empleada por el sistema
bancario o financiero, o repatriándolo para su ingreso al circuito económico imperante, de tal forma
que ocultare su origen, su propiedad u otros factores potencialmente ilícitos”363 , en la nueva ley contra
el lavado de activos se esquematiza las formas agravadas ciñéndolas a tres rubros específicos: “a) que
el agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público; o de agente del sector inmobiliario,
financiero, bancario o bursátil; b) que el agente cometa el delito en calidad o integrante de una
organización criminal; y c) que los actos de conversión o transferencia se relacionen con dinero, bienes,
efectos o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas, del terrorismo o narcoterrorismo” 364.
361 Ley 27765. Artículo 2º “Actos de ocultamiento y tenencia”.

362 Eduardo A. Fabián Caparrós. “El blanqueo de capitales procedentes de actividades criminales”, Departamento de Derecho Público.
Universidad de Salamanca. Julio 1996. Pág. 522.
363 Artículo 296-B del Código Penal. Derogado por la Ley N º 27765 contra el lavado de activos.
364 Ley 27765. Artículo 3. “Formas agravadas”.

La primera modalidad agravada en la nueva ley está relacionada con la calidad de funcionario
público que puede tener el autor en esta clase de delitos, lo que ubica al agente del mismo en una
situación particularmente grave, por lo que implica en sí mismo el ejercicio de una función pública,
cargo para el cual fue elegido y conlleva a un tema que tiene que ver con la incolumidad de la función
pública. “La razón de la agravación en estos casos radica en el aprovechamiento de la posición
funcional del agente para facilitar el delito. En ambos casos, no es suficiente el criterio ocasional sino
el causal: utilizar o servirse de tal condición para cometer el ilícito”365. Es decir, que este tipo penal
agravado contiene un sujeto activo cualificado, con cualidad jurídica consistente en la investidura
de funcionario, y con un grupo de funciones específicamente adscritas a su labor y exigidas por un
tipo legal determinado. En tal sentido, se encuentran comprendidos en el delito de lavado de activos
aquellas personas que desempeñando una función pública conforme al artículo 425º del Código Penal,
tienen una participación en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley N º 27765.
En igualdad de condiciones en forma agravada se encuentran los sujetos que desempeñan
actividades en el sector financiero, bursátil, bancario o inmobiliario. Se parte de la consideración para
la inclusión de esta forma agravada de lavado de activos, el hecho de que estas personas desempeñan
labores en áreas o actividades utilizadas para el desarrollo de estas actividades, aunque de prevalecer
este criterio también correspondería incluir no solo a las categorías de personas ya señaladas, sino a
todos los que se señalan en la Ley N º 27693, que crea la Unidad de Inteligencia Financiera y que son
los denominados sujetos obligados366.
La segunda modalidad que corresponde a la figura agravada está considerada en el hecho
de cometer el delito en calidad de integrante de una organización criminal. Como se señala en la
exposición de motivos que sustentara el proyecto de ley respectivo, “el lavado de activos es más
reprochable si se hace en el marco del funcionamiento de una actividad delictiva permanente. No es
lo mismo el lavado de activo circunstancial, esporádico, ocasional u individual de un bien mal habido
que el lavado sistemático, organizado y en forma masiva”367.
La tercera modalidad corresponde a una modalidad aún mucho más agravada, cuando las
modalidades que señala la ley se refieren a dinero, bienes, efectos o ganancias que provienen del
tráfico ilícito de drogas, el terrorismo o el narcoterrorismo. Se trata de delitos particularmente
graves, aunque cabe señalar que sobre la base de este criterio, correspondería incluir otros delitos de
particular trascendencia que pueden ser adicionados de acuerdo a la evolución de la criminalidad
organizada en el país y en el terreno internacional.
Las penas que señala la ley para los dos primeros rubros es la pena privativa de la libertad no
menor de diez años ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días
multa, mientras que cuando se trata de bienes o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas,
del terrorismo o del narcoterrorismo la penalidad es no menor de veinticinco años.
VIII. OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIÓN O

TRANSACCIÓN SOSPECHOSA
A partir de la promulgación de la Ley N º 26702, conocida como la Ley General del Sistema
Financiero, en nuestro país se incorporan las denominadas transacciones financieras sospechosas
que se refieren a todas aquellas operaciones bancarias que por su falta de consistencia y legitimidad
365 Anteproyecto de ley. Exposición de Motivos. Ob. cit.

366 Ley N º 27693. Unidad de Inteligencia Financiera. “De los sujetos obligados a informar”. 1. Están obligados a proporcionar la
información a que se refiere el artículo 3º de la presente ley, las siguientes personas jurídicas y naturales.
367 Anteproyecto de ley. Exposición de motivos. Ob. cit.

respecto al origen de sus fondos, despiertan sospechas relativas a la procedencia dudosa sobre su
origen o la fuente de este dinero368.
Se sospecha que este dinero objeto de una transacción u operación pudiera constituir, estar
relacionado o provenir de actividades ilícitas, en cuyo contexto los funcionarios del sistema bancario
o financiero conforme al marco normativo que existe para tales fines, deben comunicar a las
autoridades las referidas transacciones para los fines de una investigación de carácter preliminar369. El
artículo pertinente de la ley contra el lavado de activos señala “el que incumpliendo sus obligaciones
funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u
operaciones sospechosas que hubiera detectado, según las leyes y normas pertinentes...”370.
En cuanto al incumplimiento de las obligaciones funcionales, se trata en efecto de aquellas
personas que desempeñan actividades funcionales y que conforme a la labor que desempeñan, están
obligadas a comunicar a las autoridades determinadas transacciones que son objeto de sospechas por
provenir los fondos de ganancias ilegales.
Si se trata de empleados del sistema financiero cabe hacer las siguientes apreciaciones:
1° Ocurre muchas veces que el mismo empleado que omite la comunicación que señalan las
leyes de la materia, también lleve a cabo la operación que da lugar al delito de lavado de
activos; es decir, por un lado realiza la omisión que se señala en el artículo 4º de la ley que
tipifica el delito de lavado de activos, y por otra parte, también lleva a cabo cualquiera de
las conductas que señala la ley respectiva (convierte, transfiere, oculta y entra en posesión
de las ganancias o bienes que son objeto de fiscalización penal). Esto es, que junto a la
omisión se produzca una participación activa. En tal sentido, existe una infracción de
carácter administrativo con proyección penal conforme lo señalan las normas administrativas
bancarias correspondientes; y por otro lado, el tipo penal que establece la ley de la materia.
En otras palabras, tal punto de conexión subsume lo administrativo dentro del contexto de la
ley penal, que será motivo para que se configure el delito de lavado de activos. El empleado
infringe el deber de comunicar y participa activamente en la comisión del delito de lavado
de activos.
2º Otra situación puede presentarse, cuando un empleado aunque no ejecute él mismo la
operación, tiene conocimiento que otro empleado lleva a cabo una operación sospechosa de
lavado de activos, o sabe que el mismo no comunica la transacción financiera sospechosa del
que tiene conocimiento dadas sus labores. Un examen somero de la normativa administrativa
relativa a las transacciones financieras sospechosas y a las obligaciones que se señalan para
tales fines, pone de manifiesto cómo los empleados como parte integrante del sistema
bancario, se encuentran obligados a comunicar los hechos u operaciones respecto de los
que existen indicios o certeza de su relación con el lavado de activos371 Si lo vemos de esta
manera, quedaría claro que todos los empleados de un banco están en la obligación que
368 LAMAS PUCCIO, Luis. “Transacciones Financieras Sospechosas”. BBV-Banco Continental. Julio 2000. Pág 31 y siguientes. Ley 26702.
Ley General del Sistema Financiero. Artículo 378º. Comunicación de transacción financiera sospechosa. “1. Las empresas del sistema
financiero deben prestar especial atención a todas las transacciones, efectuadas o no, complejas, insólitas, significativas, y a todos
los patrones de transacciones no habituales y a las transacciones no significativas pero periódicas, que no tengan un fundamento
económico o legal evidente”.
369 Se trata de la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero), de la Resolución SBS Nº 904-97 que crea el Reglamento para la
prevención del lavado de dinero en el sistema financiero, de la Circular N º B-2011-98, de la Resolución S.B.S 904-97, de Ley Nº
27693 que crea la Unidad de Inteligencia Financiera.
370 Ley 27765. Artículo Nº 4. “Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas”.
371 Resolución SBS Nº 0144-2000. Modifican el Reglamento para la prevención del lavado de dinero en el sistema financiero nacional.
Artículo 1º Modificar el numeral 3.3. de la Resolución SBS Nº 904-97 como sigue a continuación: Las empresas comunicarán al Fiscal
de la Nación las transacciones que, según su buen criterio, sean consideradas sospechosas, con copia a esta Superintendencia, en

señalan las leyes de la materia en relación a las transacciones financieras sospechosas y el

delito de lavado de activos. Como lo señala Blanco Cordero, “la misma ley atribuye a todos
los empleados un ámbito de competencia que les hace responsables del control de los riesgos
que pueden derivarse para el bien jurídico. Si no comunican tales hechos, no impiden que se
cometa un delito cuando podían y debían hacerlo, siendo además los encargados según la ley
de controlar los factores de riesgo de su producción”372.
En tal sentido, la ley establece una sanción de carácter penal ya no solo para aquellas personas que
conforme a la legislación bancaria, tienen la obligación y omiten comunicar o informar a las autoridades
respectivas las transacciones financieras sospechosas, sino incluso incluye también a los profesionales
de otras ramas que deben cumplir similares obligaciones según las normas reglamentarias. En todos
los casos la pena que corresponde por haber omitido comunicar las mencionadas operaciones es
la pena privativa de la libertad no menor de tres años ni mayor de seis, ciento veinte días multa e
inhabilitación.
IX. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y LAS

RESERVAS TRIBUTARIA Y BURSÁTIL
La ley contra el lavado de activos en similitud de condiciones a la normatividad anterior y
otras disposiciones conexas, establece que para la investigación de este delito se puede solicitar se
levante el secreto bancario y las reservas tributarias y bursátil373. La información bancaria como
fácilmente compresible, se encuentra protegida por la misma Constitución Política y por la legislación
correspondiente, y solo puede conocerse por parte de determinadas autoridades siempre que se
cumpla con determinadas exigencias que se señala en las normas correspondientes. La ley bancaria
señala textualmente que “es prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus
directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus
clientes, a menos que medie una autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados
en los artículos 142º y 143º”374.
El artículo 143º de la Ley General del Sistema Financiero señala que el secreto bancario no rige
cuando la información pueda ser requerida por determinadas autoridades, en el caso específico de
jueces y tribunales en el ejercicio de sus atribuciones. Incluso señala que la prohibición de suministrar
información sobre las operaciones pasivas de los clientes no rige tratándose de movimientos
sospechosos de lavado de dinero o de activos a que se refiere la ley375.
En relación a la reserva tributaria la ley de control contra el lavado de activos se señala también
en la misma la posibilidad de que sea levantada la reserva que el órgano tributario proporciona
a los contribuyentes para una investigación de esta naturaleza. Como es obvio, la información de
orden tributario resulta valiosa para conocer y descubrir una operación encubierta de lavada de
activos en relación a la desproporción entre los montos declarados por el contribuyente, y los signos
exteriores de riqueza que sacan a relucir estas desproporciones. Se requiere que se levante la reserva
un plazo no mayor de treinta (30) días calendario de haberlas detectado. Dichas comunicaciones deberán contener, por lo menos, la
siguiente información...
372 BLANCO CORDERO, Isidoro “Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales”. Granada, 1999.
Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica. Editorial Comares, S.L. Pág. 133.
373 Ley N º 27765. Artículo 5º Reglas de investigación.
374 Ley 26702. Ley General del Sistema Financiero. Artículo 140º. Alcance de la prohibición.
375 Ley 26702. Artículo 140º (última parte): “No rige (el secreto bancario...) tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de
dinero o de activos a que se refiere la ley..., en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar a cerca de tales movimientos al Fiscal
de la Nación. Al efecto, las empresas deben aplicar la exigencia internacional de conocer a su cliente”.

tributaria para obtener información de esta naturaleza, porque las declaraciones u informaciones que
la Administración tributaria obtiene de sus deudores o contribuyentes, solo puede ser utilizada para
fines propios de dicha administración. Sin embargo, dicha reserva puede ser levantada en los casos de
una investigación sobre lavado de dinero o de activos proveniente del tráfico ilícito de drogas.376
X. DISPOSICIÓN COMÚN
Uno de los problemas principales que presentaba la legislación derogada que reprimía el delito de
lavado de dinero, era la complejidad de probar los denominados indicios concurrentes en esta clase
de delitos. Se trata de la correcta interpretación de los hechos, indicios y circunstancias particulares
que conducen al descubrimiento de la verdad y de la responsabilidad de los autores de un delito
determinado.
Tratándose del conocimiento sobre el origen ilícito que debe conocer o debía presumir el agente
del delito, corresponden los mismos a los hechos punibles tipificados en la legislación nacional, como
son el tráfico ilícito de drogas; delitos contra la administración pública; secuestro; proxenetismo;
tráfico de menores; defraudación tributaria; delitos aduaneros; y todos aquellos hechos punibles que
producen ganancias ilegales, a excepción del delito de receptación que se encuentra tipificado en el
artículo 194º del Código Penal.
Se señala, por último, que no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero,
bienes, efectos o ganancias que son objeto de conversión, transferencia, ocultamiento o posesión en
el delito de lavado de activos, se encuentren sometidas a algún tipo de investigación policial, o se
encuentren en proceso judicial. Conforme a la manera como se encontraba redactada la legislación
anterior que reprimía el delito de lavado de dinero, para que se produjera una sentencia condenatoria
era necesaria la comisión de un delito de tráfico ilícito de drogas o de narcoterrorismo.
376 Decreto Legislativo Nº 773. “Título III. Obligaciones de la Administración Tributaria”. Artículo 85º.

BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL PERUANO
César Landa Arroyo

Doctor en Derecho por la Universidad Alcalá
de Henares de España, Catedrático de Derecho
Constitucional en la Pontificia Universidad
Católica del Perú y en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Magistrado del Tribunal
Constitucional.
Ensayo con la colaboración de Jorge León.
Sumario:
I. Presentación. II. Bases constitucionales del nuevo Código Procesal Penal Peruano. III.
Conclusión.
I. PRESENTACIÓN
Los intentos de reforma del proceso penal en el Perú, en los últimos años, han fracasado por diversas
razones. En primer lugar, por la falta de voluntad política para llevar adelante las modificaciones
legales en la materia; en segundo término, por la falta de perspectiva en la implementación de dichas
reformas. Se suma a ello, el hecho de que la mayoría de los jueces todavía no han logrado superar su
visión positivista del Derecho en general377, con lo cual, todavía rezan el credo de que «el juez debe
limitarse a la aplicación de la ley»378.
De ahí que todavía persista, en nuestra cultura judicial, y en detrimento del principio de
fuerza normativa de la Constitución, la renuencia a aceptar y aplicar los principios y disposiciones
constitucionales, los cuales no son aplicables sólo a un determinado ámbito del ordenamiento jurídico,
sino que son de alcance general.
Se ha olvidado, por tanto, que en todo Estado constitucional democrático, la potestad de
administrar justicia debe estar enmarcada dentro de los cauces constitucionales; es decir, en
observancia de los principios, valores y derechos fundamentales que la Constitución consagra y
reconoce. Esto es así porque la Constitución, a partir del principio de supremacía constitucional, sienta
las bases constitucionales sobre las cuales se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez,
dicho principio exige que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico deben ser
acordes con lo que la Constitución señala.
Es que el proceso judicial, en general, y el proceso penal, en particular, en nuestro medio, siempre
han sido analizados desde la perspectiva estrictamente procesal, soslayando, de esta manera, sus
bases constitucionales. En tal sentido, es positivo que el nuevo Código Procesal Penal (en adelante
377 LANDA, César. «Constitucionalismo y cultura judicial». En AA.VV. Visión iberoamericana del tema constitucional. Caracas: Fundación
Manuel García Pelayo, 2003. pp. 303 y ss.
378 BACHOF, Otto. Jueces y Constitución. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 23.

CPP)379, en su Título Preliminar, no haya hecho otra cosa que recoger los principios y derechos
constitucionales que la Constitución prevé y que son de aplicación al proceso penal. Por ello, en este
trabajo corresponde analizar las bases constitucionales que el nuevo CPP ha incorporado en su Título
Preliminar en concordancia con la Constitución Política de 1993.
II. BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CÓDIGO

PROCESAL PENAL PERUANO
2.1. Tutela procesal efectiva
«ARTÍCULO I. Justicia Penal.- 1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas
procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos
jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado
conforme a las normas de este Código.
3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y
derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de
igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.
4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias
o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación.
5. El Estado garantiza la indemnización por los errores judiciales».
La Constitución de 1993, en su artículo 139°, establece determinados principios y derechos
relacionados con la tutela procesal efectiva, que consiste en el derecho de toda persona de
acudir a los órganos jurisdiccionales con el objeto de que pueda obtener un pronunciamiento
(sentencia o auto) que resuelva una controversia de relevancia jurídica. Se derivan de este
derecho fundamental, las siguientes exigencias380: 1) acceso a órganos propiamente judiciales;
2) prohibición de exclusión del conocimiento de las pretensiones en razón de su fundamento;
3) prohibición de impedir su acceso (principio del favor actionis o pro actione), el cual se
manifiesta a través del respeto al debido proceso y el acceso a la justicia.
En concordancia con esta disposición constitucional, en el artículo I del nuevo Código
Procesal Penal se puede identificar determinados principios y derechos relativos a la tutela
jurisdiccional en el ámbito del proceso penal. El inciso 1, por ejemplo, relaciona el principio
y derecho de la gratuidad de la administración de justicia y el principio de independencia de
los órganos jurisdiccionales.
La tutela procesal efectiva, como hemos señalado, se manifiesta en el debido proceso y el
acceso a la justicia. El derecho fundamental al debido proceso está reconocido en el artículo
139°-3 de la Constitución y su aplicación no sólo se circunscribe al ámbito judicial, sino
que también alcanza a todo tipo de procesos y procedimientos de naturaleza distinta a la
judicial381.
En cuanto al contenido de este derecho fundamental cabe señalar que es amplio, porque
no sólo se refiere a que, en el proceso penal, se respete el derecho al libre acceso al órgano
jurisdiccional y el derecho de defensa del justiciable, sino que también se refiere a la igualdad
379 El nuevo Código Procesal Penal, promulgado mediante el Decreto Legislativo Nº 957, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, el
29 de julio de 2004.
380 GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 2001, pp. 61 y ss.
381 LANDA, César. Teoría del Derecho procesal constitucional. Lima: Palestra Editores, 2004. p. 196.

procesal entre las partes, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, a
obtener una resolución fundada en Derecho, a acceder a los medios impugnatorios, etc.
Por otro lado, el nuevo Código, en este artículo, también ha incorporado el principio de igualdad
procesal, el cual se deriva del derecho fundamental del derecho a la igualdad (artículo 2º-2
de la Constitución), y consiste en que las partes en el proceso penal –que es el caso que ahora
nos ocupa– se encuentren en condiciones paritarias y dispongan de los mismos instrumentos
para hacer valer sus pretensiones en el proceso (igualdad de armas). Es decir, por este principio,
las partes de un proceso deben tener «los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo
tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas»382.
El nuevo Código ha reconocido, además, el derecho a la instancia plural (denominado
también como derecho al recurso), que no es sino el derecho que tienen las partes del proceso
de recurrir ante el órgano jurisdiccional de instancia superior, con el objeto de que revise una
resolución judicial. Este derecho (enunciado en el artículo 139º-6 de la Constitución) implica,
por lo demás, acceder a los recursos previstos por ley y la prohibición de exigir formalismos
irrazonables en su concesión.
No obstante, es del caso añadir que el derecho a la instancia plural adquiere toda su fuerza
en el ámbito penal, al proscribir la reforma peyorativa –reformatio in peius–; vale decir, la
prohibición que la situación jurídica del recurrente se viese agravada como consecuencia de
su propio recurso.383
Finalmente, este artículo también hace referencia al derecho a la indemnización frente al
error judicial. No se trata de un mecanismo de subsanación, sino de un auténtico derecho
que se encuentra reconocido en el inciso 7 del artículo 139º de la Constitución y, en particular,
en el inciso 6) del artículo 14º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
reconocen el derecho que tiene toda persona que haya sido objeto de error judicial en un
proceso penal –y también ante una detención arbitraria–, para que sea indemnizada en la
forma que la ley lo disponga384.
2.2. Presunción de inocencia

«ARTÍCULO II.- Presunción de inocencia.- 1. Toda persona imputada de un hecho punible es
considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya
declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos,
se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del
imputado.
2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a
una persona como culpable o brindar información en tal sentido».
La presunción de inocencia que la Constitución consagra en el artículo 2°-24-e, en el ámbito
constitucional, es un derecho fundamental, pero también un principio constitucional. En
efecto, la presunción de inocencia, en el primer caso, es el derecho fundamental que asiste a
toda persona a que sea considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad.
382 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional I. Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 9.a edición, 2000. p. 322.
383 RAMOS MÉNDEZ, Francisco El proceso penal. Tercera lectura constitucional, Bosch Editor S.A., Barcelona, 1993, pp. 407 y ss.
384 LANDA, César. «Los derechos humanos como fundamento constitucional del Derecho penal». En Actualidad Jurídica, Tomo 100, marzo,
Gaceta Jurídica, Lima, 2002. p. 48.

El fundamento de este principio es el in dubio pro homine, el mismo que está relacionado en
tanto se reconoce que la defensa de la persona humana y de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y el Estado, según lo establece el artículo 1° de la Constitución, y que constituye
la piedra angular de todo el ordenamiento jurídico385. En el segundo caso, es decir, como
principio, la presunción de inocencia es el fundamento del proceso penal del moderno Estado
constitucional democrático, porque de él se derivan no sólo límites para el legislador, sino
que también constituye un elemento importante de interpretación de las disposiciones386.
Ahora, desde el punto de vista constitucional, el derecho fundamental a la presunción
de inocencia tiene diferentes manifestaciones387, a saber: 1) la carga de la prueba es
responsabilidad de la parte acusadora, lo cual quiere decir, en otras palabras, que el inculpado
no tiene la obligación de probar su inocencia; 2) la aplicación del principio in dubio pro reo
recogido en el artículo 139°-11 de la Constitución, según el cual, el juez está obligado a la
absolución del imputado debido a la ausencia de elementos probatorios que puedan enervar
la presunción de inocencia; 3) en cuanto se presuma la inocencia del imputado, su detención
será una circunstancia excepcional. En forma concordante con esta disposición constitucional,
el artículo II del Título Preliminar del nuevo CPP.
Cabe decir, no obstante, que el principio a la presunción de inocencia no es absoluto, sino
más bien relativo, pues la quiebra de dicho principio se produce cuando se demuestra la
culpabilidad de la persona mediante una sentencia firme y debidamente motivada.
Por último, debemos resaltar un aporte importante del nuevo CPP, en lo que se refiere a
la prohibición de las autoridades o funcionarios públicos de mostrar a una persona como
culpable de un delito o brindar información de la cual se pueda colegir en ese mismo
sentido.
Esto es especialmente relevante frente a la arraigada costumbre de las autoridades o
funcionarios del Estado (congresistas, jueces, fiscales, policías) e incluso de los medios de
comunicación de no respetar el principio-derecho a la presunción de inocencia.
2.3. Principio de ne bis in idem

«ARTÍCULO III.- Interdicción de la persecución penal múltiple.- Nadie podrá ser procesado,
ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y
fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal
tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepción a esta norma es la revisión por
la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en algunos de los casos en que la acción
está indicada taxativamente como procedente en este Código».
El principio ne bis in idem es un principio de naturaleza sustantiva y procesal. En un primer
término, viene a configurarse como el derecho de la persona a no ser sancionada dos veces
por un mismo hecho –delito, falta o infracción–, este es el ne bis in idem sustantivo. De otro
lado, se presenta como el derecho de la persona de no ser procesada, nuevamente, por un
hecho que ya fue objeto de prosecución judicial, en este segundo supuesto estamos frente al
ne bis in idem procesal388.
385 LANDA. César. «Dignidad de la persona humana». En Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Nº 7,
julio-diciembre, México D.F., 2002. p. 110.
386 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999. pp. 214-215.
387 QUISPE FARFÁN, Fany. El derecho a la presunción de inocencia. Lima: Palestra Editores, 2001. pp. 42 y ss.
388 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Vol. I. Lima: Grijley, 2001. pp. 61 y ss.

No obstante, debemos señalar que el principio ne bis in idem está relacionado, estrechamente,
con el principio de cosa juzgada, contenido en el artículo 139º-2 y 139°-13 de la Constitución.
En efecto, el principio de cosa juzgada consiste en que el justiciable (agraviado y acusado)
obtenga una resolución judicial firme, inmutable y; por lo tanto, oponible a cualquier
pretensión análoga ulterior, siempre que ésta no haya vulnerado los derechos fundamentales
de terceros. Por ello, en última instancia, sólo la cosa juzgada material –no la formal– es la
que otorga seguridad jurídica a los fallos judiciales.
Este principio ha sido acogido por el legislador en el artículo III del Título Preliminar del
nuevo CPP, que no es sino la prohibición de la persecución penal múltiple. En este sentido
se señala, en dicho artículo, que nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez
por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Sin embargo, la
relevancia de esta disposición no está solamente en la referencia a este principio en el ámbito
penal, sino en la extensión de este principio al Derecho administrativo sancionador, que, por
lo demás, tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo.
2.4. Rol del Ministerio Público

«ARTÍCULO IV. Titular de la acción penal.- 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio
público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la
conducción de la investigación desde su inicio.
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de
delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad
conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.
3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen
carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá
del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición».
El Ministerio Público, en nuestro ordenamiento, es un organismo de relevancia constitucional,
pero no tanto porque dicha institución esté prevista expresamente en la Constitución, sino
por lo roles constitucionales a los que está llamado a desempeñar. En efecto, según la
Constitución de 1993 (artículo 159°), el Ministerio Público cumple, básicamente, las siguientes
funciones: 1) promover de oficio o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la
legalidad y de los intereses públicos que el Derecho tutela; 2) velar por la independencia de
los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia; 3) representar en los
procesos judiciales a la sociedad; 4) conducir desde su inicio la investigación del delito, para
lo cual la Policía Nacional está obligada a prestar colaboración de los mandatos del Ministerio
Público en el ámbito de su función; 5) ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte;
6) emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos previstos por la ley; y 7)
ejercer la iniciativa legislativa en la formación de leyes. Como puede apreciarse, las funciones
del Ministerio Público no sólo se limitan al ámbito del proceso penal, sino que también
cumple funciones constitucionales.
No obstante, corresponde analizar el rol del Ministerio Público en la forma como ha sido
prevista en el artículo IV del Título Preliminar del nuevo CPP. En concordancia con lo que
establece la Constitución, el nuevo Código atribuye, en exclusiva, al Ministerio Público la
titularidad de la acción penal, lo cual quiere decir que el Ministerio Público actúa de acuerdo
al principio de legalidad, es decir, que no se rige por criterios de oportunidad al momento de
ejercitar la acción penal389.
389 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 9.a edición, 2000. p. 63.

De ahí que el Código señale que el Ministerio Público «debe actuar con objetividad», con
lo cual queda fuera de lugar la promoción de la acción penal por motivos subjetivos o de
conveniencia particular. Pero, además, se le atribuye una función importante de control frente
a los «actos de investigación» que realiza la Policía, con lo cual asume una responsabilidad
determinante en orden a controlar los excesos, siempre latentes, de los actos que la Policía
lleve a cabo, que, por lo demás, como establece la Constitución en su artículo 166°, deben
estar relacionados con la finalidad fundamental de garantizar, mantener y restablecer el
orden interno, y con la prevención y lucha contra la delincuencia.
Otro aspecto sobre el cual debemos llamar la atención es en lo que se refiere a la posición del
Ministerio Público frente a la Policía Nacional. En este sentido, es claro que la Constitución
y el nuevo CPP han asignado al Ministerio el rol de conductor de la investigación
preparatoria, para la cual puede solicitar el apoyo de la Policía Nacional. Esta precisión es
sumamente importante, por cuanto permite delimitar claramente cuál es el papel de la Policía
Nacional frente al Ministerio Público, lo cual puede contribuir positivamente a desterrar la
inconstitucional práctica de los atestados policiales de tipificar el delito, pronunciarse sobre
la culpabilidad o inocencia de una persona.
Por ello, debe quedar claro, que la relación entre ambas instituciones es la de conductor
de la investigación preparatoria y colaborador de ella, respectivamente, lo cual no excluye
que el actuar de ambas instituciones debe realizarse de acuerdo al principio de mutua
colaboración390.
Finalmente, también es de relevancia que el artículo IV del Título Preliminar, en su párrafo
final, haya definido la naturaleza de las funciones del Ministerio Público, al señalar que los
actos que realiza él ni los de la Policía Nacional tienen carácter jurisdiccional.
Es que, como se señala en la doctrina, el Ministerio Público es una institución distinta del
Poder Judicial, puesto que no posee funciones jurisdiccionales, «no es un Poder Judicial;
no ejerce jurisdicción (no es órgano revestido de la potestad de resolver disputas aplicando
el Derecho en un procedimiento contradictorio entre partes, dictando una decisión
tendencialmente irrevocable)»391.
2.5. Rol del Poder Judicial

«ARTÍCULO V. Competencia judicial.- 1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de
la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás
resoluciones previstas en la Ley.
2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolución del órgano
jurisdiccional determinado por la Ley».
Desde que en los inicios de constitucionalismo se formuló el principio de división de poderes
como mecanismo de garantizar la independencia de los tres poderes clásicos del Estado, tal
principio ha sufrido, en la actualidad, una transformación que ha llevado al tránsito de su
rigidez a uno de mayor flexibilidad. Prueba de ello es que en el actual Estado constitucional
democrático, el Poder Ejecutivo desarrolla una función legiferante bastante importante, con
lo cual la función legislativa ha dejado de ser privativa del Parlamento.
390 AZABACHE, César. Introducción al procedimiento penal. Lima: Palestra Editores, 2003. p. 153.
391 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II…, op, cit. p. 448; DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio. El modelo
constitucional de investigación penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001. p. 123.

Del mismo modo, las funciones del Poder Ejecutivo se han ido trasladando a otras entidades
y organismos a través de mecanismos de descentralización, que convierte al Ejecutivo ya
no en el Poder único y exclusivo encargado de llevar a cabo las políticas de gobierno en los
distintos ámbitos del Estado.
Lo mismo no ha sucedido, sin embargo, con el Poder Judicial, que desde sus orígenes y hasta
la actualidad ha conservado, para sí, privativamente, la potestad de administrar justicia.
Esto es, el Estado reserva al Poder Judicial la potestad de decir, decidir y declarar el Derecho a
aplicar en un conflicto entre particulares o entre ellos y el Estado. Esta potestad exclusiva se
manifiesta, aún más claramente, cuando se encarga al Poder Judicial de ejercer el ius puniendi
del Estado, es decir, la facultad de sancionar las infracciones y las afectaciones de bienes
jurídicamente protegidos.
De ahí que nuestra Constitución, en su artículo 139°-19 prohíba el ejercicio de la función
jurisdiccional por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución y las
leyes.
En esta línea de pensamiento, la Constitución de 1993 (artículo 138°) dispone que la «potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. […]»392. Sobre esta disposición
constitucional se plantean dos problemas sobre los cuales debemos llamar la atención: la
legitimidad del Poder judicial y la exclusividad que la Constitución reconoce, al Poder
Judicial, para el ejercicio de esa potestad.
Con respecto al primer punto cabe señalar, como regla, que en nuestro ordenamiento, la
legitimidad de los jueces, en general, no proviene de la elección por voluntad popular. Pero
entonces cabe indagar de dónde le viene dada esa legitimidad. El mismo artículo 88° nos
ofrece una primera aproximación a su respuesta.
En efecto, si bien la legitimidad de los jueces, en nuestro ordenamiento, no proviene de un
sufragio universal o de una elección popular, sí cabe afirmar que es una legitimidad indirecta,
es decir, de su vinculación a la Constitución, que es una norma jurídico-política.
Por otro lado, la Constitución (artículo 139°-1) reconoce la unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional, estableciendo, a su vez, la prohibición de establecer jurisdicciones
independientes del Poder Judicial, a excepción de la justicia militar y la arbitral.
En este mismo sentido, el artículo V del Título Preliminar del CPP ha reservado para el Poder
Judicial dos fases, a nuestro entender determinantes, del proceso penal: 1) la dirección de la
etapa intermedia del proceso penal, es decir, de aquella en la que el juzgador va a decidir
si existe mérito suficiente para que se pase a la etapa del juzgamiento; y 2) la etapa de
juzgamiento propiamente.
Cabe señalar que en ambas etapas del proceso penal, el juez debe actuar dentro del marco
que establecen no sólo las disposiciones del nuevo CPP, sino también en observancia del
principio de independencia judicial (artículo 139°-2 de la Constitución) y de fuerza normativa de la
Constitución, es decir, que las actuaciones de los jueces no sólo tienen que ser legales, sino que,
especialmente en lo que se refiere a sus facultades (dictar sentencias, medidas cautelares, etc.),
constitucionales, esto es, observando los principios y valores superiores que la Constitución
392 LÓPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado constitucional. Lima: Palestra Editores, 2001. p. 22.

reconoce, así como el respeto de los derechos fundamentales. Ello, por cuanto que los jueces,
como es obvio, también están sometidos a la Constitución393.
2.6. Principio de legalidad de las medidas limitativas de derechos

«ARTÍCULO VI. Legalidad de las medidas limitativas de derechos.- Las medidas que limitan
derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse
por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán
mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial
debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad
de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de
proporcionalidad».
Los derechos fundamentales son derechos subjetivos de las personas, pero también
instituciones objetivas valorativas que informan todo el ordenamiento jurídico394. En tal
sentido, no son derechos absolutos, sino más bien relativos y, como tales, pueden ser
restringidos.
Pero las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales no pueden dictarse
por cualquier autoridad ni bajo cualquier circunstancia, sino que se encargan a una
autoridad específica y bajo supuestos claramente establecidos que deben ser previstos en el
ordenamiento jurídico.
Pero además de ello, las limitaciones de los derechos fundamentales, especialmente dentro de
un proceso penal, dentro de la estricta observancia del procedimiento previsto para tal efecto
y con las garantías que se derivan tanto de la Constitución como de las leyes pertinentes.
En nuestro ordenamiento, como regla general, se ha encargado a la autoridad judicial la
limitación de derechos.
De otro lado, desde el punto de vista constitucional, el artículo VI del Título Preliminar del nuevo
CPP, ha recogido lo previsto por la Constitución en su artículo 139°-5, que exige la motivación
escrita de las resoluciones judiciales, a excepción de los decretos de mero trámite, con mención
expresa de la ley que se está aplicando y los fundamentos de hecho en que se fundan.
Con esto se busca proteger el derecho de todas personas a la certeza judicial, es decir, el derecho
del procesado a que las sentencias y autos estén debidamente fundamentados o motivados;
de modo tal que el texto de la resolución demuestre con claridad el razonamiento respecto al
hecho que se conoce como al derecho que se aplica. Se hallan exceptuadas del cumplimiento
de esta regla, como ya señalamos, las resoluciones de mero trámite, es decir, los decretos.
Otro aspecto relacionado con este artículo del nuevo CPP es la incorporación de los principios
de razonabilidad y proporcionalidad como parámetros a considerar cuando se trate de la
limitación de un derecho fundamental por una resolución judicial. Esto es especialmente
importante por cuanto, mediante la observación de este principio, se busca evitar que el
juez incurra en arbitrariedades cuando se trate de la limitación de un derecho fundamental,
mediante una resolución judicial, dentro del marco del proceso penal. De esta manera, los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, por los cuales los medios empleados deben
ser legítimos y proporcionales al fin perseguido395, se convierten en un parámetro importante
393 DE OTTO, Ignacio. Estudios sobre el Poder Judicial. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1989. p. 70.
394 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima: MDC-Fondo Editorial de la PUCP, 1997. pp. 163 y ss.
395 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional…, op. cit. p. 127.

a observar por los jueces; con lo cual se busca prevenir la afectación arbitraria e ilegal de los
derechos fundamentales.
2.7. Ley procesal penal: vigencia e interpretación

«ARTÍCULO VII. Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal.- 1. La Ley procesal penal es
de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación
procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya
interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.
2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida
con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya
concluidos, si fuera posible.
3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como
la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada
restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no
favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo».
Según lo establece el artículo 109° de la Constitución, «la ley es obligatoria desde el día
siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma
ley que posterga su vigencia en todo o en parte». No obstante, el artículo VII del Título
Preliminar del nuevo CPP ha establecido que la ley procesal penal es de aplicación inmediata,
tanto para los procesos en trámite, como para las actuaciones procesales. No obstante, ha
establecido la ultraactividad de la ley procesal penal anterior para los medios impugnatorios
ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que ya hubieran
empezado a correr.
De otro lado, este artículo del Título Preliminar del CPP, siguiendo el artículo 103° de la
Constitución, el cual señala que «ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo», ha extendido también el principio de retroactividad
a la aplicación retroactiva de la ley procesal penal al imputado, incluso cuando los actos a los
que se pretende aplicar ya hayan concluido, siempre que ello sea posible.
También se hace referencia al principio de interpretación restrictiva de los siguientes supuestos:
1) aquellas disposiciones que restrinjan el derecho fundamental a la libertad o el ejercicio
de los derechos procesales de las personas; 2) las disposiciones que limiten una facultad
concedida a las partes; y 3) las que establezcan sanciones procesales. Del mismo modo, de
conformidad con el principio constitucional de inaplicabilidad por analogía de la ley penal
y de las normas que restringen derechos (artículo 139°-9 de la Constitución). No obstante,
las excepciones a esa regla vienen dadas por: 1) la permisión de la aplicación de una
interpretación extensiva y de la analogía incluso, cuando favorezcan la libertad del imputado
o el ejercicio de sus derechos; y 2) en caso de duda sobre la ley procesal aplicable, se debe
estar a la que más le favorezca.
2.8. Legitimidad de las pruebas

«ARTÍCULO VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha
sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado
no podrá hacerse valer en su perjuicio».

La Constitución ha establecido que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la

violencia, quien la emplea incurre en responsabilidad, en el artículo 2-24-h. A partir de ello se
debe entender que las pruebas dentro del proceso penal deben ser obtenidas en el marco de
lo que establecen la Constitución, las leyes y el respeto de los derechos fundamentales.
De ahí que el artículo VIII del Título Preliminar del nuevo CPP haya establecido que el juez
debe valorar las pruebas sólo en la medida en que hayan sido obtenidas e incorporadas
al proceso penal a través de medios constitucionalmente legítimos. De lo contrario, las
pruebas que hayan sido obtenidas con la afectación del contendido esencial de los derechos
fundamentales, carecen de valor legal y, por tanto, no producen efecto jurídico alguno.
Sin embargo, se plantea el problema de las denominadas pruebas ilícitas. Es que, a tenor de lo
establecido por el artículo VIII, se proscribe absolutamente la posibilidad de que una prueba
obtenida ilícitamente, pueda surtir algún efecto legal en el proceso penal. Al respecto, es del
caso señalar que existen diferentes teorías al respecto.
Así, un sector de la doctrina entiende que las pruebas ilícitas y las que se deriven de aquellas,
por más que estas últimas sean lícitas, no deben surtir ningún efecto jurídico, por cuanto su
obtención ha sido de modo ilícito (teoría del fruto del árbol envenenado). Otra tesis contraria
sostiene que la prueba ilícita debe ser válida y eficaz, sin perjuicio de la sanción que se debe
imponer a los responsables de dicha obtención, pues debe primar la verdad.
El nuevo CPP parece haber acogido la «teoría del fruto del árbol envenenado (fruit of the
poisonous tree doctrine)», según la cual «el restarle mérito a la prueba ilegalmente obtenida
afecta a aquellas otras pruebas que, si bien son en sí mismas legales, están basadas en datos
conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco esas pruebas
legales pueden ser admitidas»396.
No obstante, si bien se proscribe la valoración de los medios de prueba obtenidos
al margen de procedimiento constitucionalmente legítimo, debemos señalar que los
derechos fundamentales no son derechos absolutos y, en esa medida, el juzgador debería
valorar las pruebas ilícitamente obtenidas considerando el principio de razonabilidad y
proporcionalidad397.
2.9. Derecho de defensa

«ARTÍCULO IX. Derecho de Defensa.- 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que
se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación
formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por
un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que
se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material;
a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la
Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a
todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.
2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo,
contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad.
396 PARRA QUIJANO, Jairo. «Pruebas ilícitas». En Ius et Veritas, N.° 14, Lima, 1997. p. 40.
397 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. «El problema de la “prueba ilícita”: un caso de conflicto de derechos. Una perspectiva constitucional
procesal». En Themis, Nº 43, Segunda Época, Lima, 2001. p. 157.

3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación

procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a
velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición».
El derecho de defensa se halla contenido en el inciso 14 del artículo 139º de la Constitución.
Sin embargo, debemos señalar que la defensa no es sólo un derecho, sino también un
principio, cuyo contenido es amplio.
Así, por ejemplo, desde el punto de vista constitucional, el derecho-principio a la defensa se
manifiesta en que: 1) ninguna persona puede ser privada del derecho de defensa en ningún
estado del proceso; 2) toda persona será informada inmediatamente y por escrito de las
causas o razones que justifican la detención de la persona; 3) toda persona tiene el derecho de
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde
su citación o detención; y 4) toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito,
de las causas y razones que motivan su detención (artículo 139°-15 de la Constitución).
En tal sentido, el derecho de defensa consiste en el derecho que tiene toda persona de
defenderse de manera eficaz y oportuna durante todo el estado del proceso penal, e incluso
en la investigación fiscal prejurisdiccional, respecto a todo acto procesal ya sea que éste
provenga de la parte acusadora como del juez y que pueda, eventualmente, ocasionar algún
menoscabo en sus derechos, intereses o su situación jurídica.
El derecho de defensa se traduce, también, en la prohibición de generar en el acusado una
situación de indefensión398. Este derecho comprende, a su vez, el derecho a ser oído, a la
asistencia de un letrado, ya sea éste elegido por el propio acusado o asignado obligatoriamente
por el Estado (defensor de oficio).
A este principio-derecho es el que hace referencia, ampliamente, el artículo IX del Título
Preliminar del nuevo CPP, en concordancia con las garantías que sobre la materia ha
incorporado la Constitución de 1993. Pero, además de ello, debemos referirnos al derecho
fundamental a la no autoincriminación que reconoce el párrafo final del mencionado
artículo.
Si bien como derecho fundamental no está expresamente previsto en nuestro ordenamiento
constitucional, el derecho a la no autoincriminación está previsto en la Convención Americana
de Derechos Humanos (artículo 8-2-g), el cual como sabemos forma parte del ordenamiento
jurídico399, según lo establece el artículo 55° de la Constitución.
2.10. Naturaleza de las normas del Título Preliminar

«ARTÍCULO X.- Prevalencia de las normas de este Título.- Las normas que integran el
presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como
fundamento de interpretación».
En general, las disposiciones que están contenidas en un título preliminar gozan de cierta
prevalencia frente a las demás. Es decir, son disposiciones, pero también principios que
orientan las demás disposiciones de las cuales forman parte. De ahí que podemos afirmar que
son normas rectoras no sólo porque orientan, sino también porque sirven como parámetros
de interpretación.
398 GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional…, op. cit. pp. 196 y ss.
399 LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Lima: Palestra Editores, 2.a edición corregida y aumentada, 2003. pp. 783
y ss.

En este sentido, el nuevo CPP tiene el acierto de haber precisado la prevalencia de

las disposiciones del Título Preliminar, porque, como hemos visto, las disposiciones
constitucionales contenidas en el Título Prelimar, antes que normas de carácter estrictamente
procesal, son de naturaleza constitucional. Ello justifica, por tanto, la preeminencia de estas
normas, con lo cual, en caso de contradicción entre éstas y de las normas restantes, deben
aplicarse aquéllas.
III. A MODO DE CONCLUSIÓN

Luego de haber analizado, brevemente, las bases constitucionales del nuevo proceso penal, cabe
afirmar que los lineamientos esenciales para la reforma del proceso penal peruano están dados.
No obstante, sería bastante iluso pensar que el nuevo CPP solucionará automáticamente los graves
problemas que, aún hoy, en un Estado democrático, están presentes en el ámbito judicial.
Sin embargo, es ya un notable avance el hecho de que el nuevo Código Procesal Penal peruano se
haya previsto a partir de los principios constitucionales que sustentan el Derecho Procesal Penal, y
no a partir de una perspectiva estrictamente procesal. De ahí que sea necesario que el proceso penal
se realice siempre dentro del ámbito del marco establecido por la Constitución, vale decir, dentro del
respeto de los derechos fundamentales, y no sólo a través de las disposiciones infraconstitucionales
que regulan el proceso penal.
En tal sentido, el éxito o el fracaso de la implementación de este nuevo orden procesal penal
dependerá, en gran medida, de la prudente y adecuada aplicación judicial de los principios y
disposiciones constitucionales que el nuevo Código Procesal Penal ha previsto.

José Urquizo Olaechea

Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma
de Barcelona, España. Especialización en
Derecho Penal en el Max Planck Institut de
Alemania [Freiburg]. Catedrático de Derecho
Penal de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, San Martín de Porres y Pontificia
Universidad Católica del Perú. Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad Privada
San Juan Bautista.
Sumario:
I. Presentación. II. Constitución y culpabilidad. III. Evolución de las teorías de la
culpabilidad. IV. Conclusiones.
I. PRESENTACIÓN
Existe una clara vinculación entre el Derecho constitucional y el Derecho penal. Acaso el aspecto
más conocido de tal relación sea el principio de legalidad: nullum crimen, nulla poena sine lege. En este
sentido, la reserva de ley, esto es, sólo la ley es fuente del Derecho penal400. Esto rige para la vigencia
de una norma penal. Esto es así porque el ámbito del Derecho penal afecta derechos fundamentales,
v.gr. la libertad. A esto debe agregarse la idea de que la aplicación del Derecho penal debe darse
siempre en situaciones extremas. La máxima reza: el Derecho penal no debe invadir la vida de los
ciudadanos, entonces, su aplicación debe ser lo más excepcional posible. De otro lado y en el mismo
sentido, Cesare Beccaria enseñó: “Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de
la salud pública son injustas por su propia naturaleza; y tanto más justas son cuanto más sagrada e
inviolable es la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserva a sus súbditos”.401
En un mundo complejo, regir las conductas de los hombres es una necesidad; las leyes permiten
buscar una cohesión elevando los rasgos que permiten una identidad social. En el modelo peruano,
la Constitución ha seguido un sistema social y democrático de Derecho. Los modelos liberal y social
quedan superados a través del Estado social y democrático de Derecho. Del Estado liberal toma el
principio que el gobierno se sustenta en la voluntad general y se expresa a través de los representantes
del pueblo en el cual radica la soberanía nacional. Esta fórmula rechaza o combate posiciones
autoritarias que reflejan formas del viejo Estado absoluto, según la cual, todos estamos sometidos
a la Constitución y la Constitución consagra la libertad del ciudadano y el respeto por las formas.
La función de los poderes públicos, en este contexto, es la autolimitación a favor de la libertad de
los ciudadanos, a lo cual se le puede agregar –a modo de interpretación teleológica– que función de
400 Vid. Cuello Contreras, Joaquín. El Derecho penal español. Parte General. Nociones introductorias. Teoría del delito, 3era. edición,
Madrid, Ed. DYKINSON, 2002, p.175.
401 Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. [Introducción de Francisco Tomás y Valiente]. Buenos Aires. Ed, Librería “El Foro”,
2004, p. 51.

los poderes públicos es la remoción de todos los obstáculos que impidan la plenitud de la dignidad,
libertad y todo lo que es inherente a la personalidad y desarrollo de la persona humana. No en vano
nuestra Constitución consagra: “La defensa de la persona humana y el respeto a la dignidad son el
fin supremo de la sociedad y el Estado”402. Como señala Santiago Mir: “El Estado liberal responde
a la preocupación de defender a la sociedad del Estado, lo que pretende conseguir mediante la
técnica formal de la división de poderes y el principio de legalidad”403. El concepto de Estado social
es el de motor activo en la vida social y llamado a modificar las efectivas relaciones sociales, dicho
de otro modo, el Estado social es la propuesta para derrumbar las barreras que en el Estado liberal
separaban a Estado y sociedad404. En síntesis, la propuesta de una democracia real no es incompatible
con los límites formales y materiales de actuación del Estado respecto del ciudadano. Bajo la misma
orientación, la Constitución reconoce la capacidad de organización del ciudadano conforme el
ordenamiento jurídico. Tal reconocimiento le viene dado en cuanto se consolida el “libre desarrollo
de la personalidad”como eje de realización. Pero, ciertamente, siempre se tiene en cuenta que la
organización de los ciudadanos es una organización conforme a reglas y, por ello, es posible predicar
responsabilidades por los hechos o por los medios de actuación dentro del sistema social conforme
a normas. Dicho de otro modo, la Constitución no ha construido su sistema al margen de la realidad
social y tampoco al margen de la persona humana, sino, ha construido un sistema jurídico acorde con
las bases centrales de existencia de las personas y sus procesos de comunicación como fórmulas de
realización plena. A ello debe agregarse que, siendo el fundamento democrático la razón misma del
modelo constitucional, las estructuras normativas se encuentren –en principio– en constante revisión
acorde con las necesidades, cambios o expectativas sociales.
La Constitución establece el sistema jurídico imperante y de ella se derivan subsistemas de justicia,
como es el caso del subsistema de justicia penal que alcanza a todas las esferas de intervención al
ciudadano: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho de Ejecución Penal. También es cierto
que la Constitución no ha plasmado, de forma expresa, una serie de instituciones, así, por ejemplo,
no existe el principio: nulla poena sine culpa; esto es, el principio de culpabilidad. No es exigible a
los legisladores que plasmen en la Constitución los mil y un detalles que la vida diaria pueda tener.
También, es sabido que la Carta Suprema no tiene por qué contener definiciones de las muchas
particularidades jurídicas. Sin embargo, bajo la afirmación de categorías declaradas en la Constitución
[me refiero a valores, garantías, principios, expectativas y otras] es posible fundamentar –como se
intentará hacer aquí– el principio de culpabilidad.
Cuando la Constitución consagra la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad,
está trasladando al ámbito jurídico penal criterios de limitación a la aplicación del Derecho Penal.
Esta posición no es aislada; así, en las Sentencias del Tribunal Federal Alemán, en referencia expresa
al principio de culpabilidad, se ha señalado que ésta no deriva sólo de los principios generales del
Estado de Derecho material, sino además específicamente de la obligación de respetar la dignidad
humana. Dicho brevemente: la prohibición de vulnerar la dignidad debe limitar la optimización de
la utilidad de la pena405.
En consecuencia, la norma constitucional es el marco referencial del sistema jurídico penal peruano
y expresión por antonomasia de la política criminal peruana, pues informa todo el ordenamiento
jurídico. Por ejemplo, cuando menciona: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y
402 Vid. Constitución Política del Estado / Sección de los Derechos Fundamentales [Art. 1].
403 Vid. Mir Puig, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 2da. edición. Barcelona.
Ed. BOSCH, 1982, p.20.
404 Ibídem, p. 21.
405 Vid. Jakobs, Günther. El principio de culpabilidad en Culpabilidad en Derecho penal. Dos cuestiones fundamentales. Traducción del
texto alemán “Das Schuldprinzip” (1993) por Manuel Cancio Meliá. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2003, p.12.

de las normas que restrinjan derechos” evidencia la existencia de un programa de Derecho Penal que
la Constitución acoge. Otro ejemplo palpable es la “reinserción” o “resocialización” del penado a la
sociedad. El Estado asume su compromiso ético con todos aquellos que han cometido delito, es decir,
no los abandona o deja al azar. Los penados son parte del entramado social, parte de los procesos de
comunicación de una sociedad. En el mundo de las comunicaciones, donde el Estado participa a través
de diferentes entes, resulta plausible que se asuma la “resocialización” como reconocimiento de la
sociedad y del Estado al penado, entendido siempre como persona humana, esto es, sin desmerecerlo.
Así también, quedará expresada la capacidad moral del Estado para con sus ciudadanos.
Estos planteamientos previos permiten percibir que en un supuesto caso de posibles conflictos
o contradicciones en el marco de la legislación penal con las normas constitucionales, siempre se
resolverán recordando la preeminencia de la dignidad de la persona humana y las consecuencias que
de ella puedan extraerse: honor, intimidad, seguridad, libertad y otros [con lo cual se acepta categorías
jurídicas trascendentes al sistema]. Es decir, la solución constitucional se coloca en primera línea, pero,
con la perspectiva de desarrollo de los valores superiores que ella consagra. En el plano institucional,
esto es, a partir de los intereses estatales, en casos de conflicto, el Estado estará obligado a configurar
su solución de forma estricta en el marco del Estado de Derecho, entendido como principio directivo:
“...el Estado de Derecho se caracteriza –al menos– por garantizar la seguridad de los ciudadanos,
mediante una vinculación de la actuación del Estado a normas y principios jurídicos de justicia
conocidos, de tal manera que los mismos resulten comprensibles (...), pues el Estado de Derecho es
una forma de racionalización de la vida estatal”406.
Lo que no puede aceptarse es un dogmatismo constitucional que impida la creación de nuevas
formas o modelos de configuración social. Por ello, la sede constitucional deberá entenderse como
un texto abierto y sus valores deben proveer los mecanismos para evitar que los procesos de
comunicación sean capas deformadas [injusticias] de cualquier orden. El Estado constitucional (el
Estado democrático de Derecho) está en capacidad de revisar, de forma continua: su estructura,
la aplicación de sus reglas, la necesidad de modernización y la búsqueda constante de elementos
que permitan una comunicación y convivencia de acuerdo al estadio social en que se encuentre407.
Por ello, la aceptación de modelos alternativos tomados de las ciencias sociales e incorporados a la
normatividad vigente, cumplirán la tarea de funcionalizar los procesos de relación de los ciudadanos
con la ponderación y legalidad que el orden constituido asegura a los miembros de una sociedad.
Un modelo constitucional, en su relación con el subsistema jurídico penal, se caracteriza por
los controles que el primero ejerce sobre el segundo. Así, por un lado, tenemos unas reglas claras y
abiertas, consagradas en la Constitución (v. gr. la inclusión de derechos, garantías, principios); y otra
cerrada, como es el Derecho penal en virtud del principio de legalidad penal.
El sistema jurídico debe funcionar (cumplir intereses y finalidades) en relación a las bases y
estructura de la sociedad y del Estado. La persona humana, como tal, utilizará como medio de
realización la estructura normativa que –se entiende– constituye un reflejo de su realización (nunca
de su negación). En un sistema constitucional, el ciudadano no puede perder el control del aparato
jurídico-penal, pero esto no significa que se aleje de reglas trascendentes de justicia. El Derecho Penal
no puede quedar sólo en manos del corporativismo político o el populismo. El principio de democracia
406 Bacigalupo, Enrique. (1999). Principios constitucionales de Derecho penal. Buenos Aires. HAMMURABI, P. 231. Las negritas son
nuestras.
407 Carbonell Mateu, Juan. (1996). Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2da. edición adaptada al Código Penal de 1995.
Valencia. Tirant Lo Blanch. El autor señala: “La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por derechos fundamentales,
los derechos de los ciudadanos, los valores que de ellos emanan, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos
los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquéllos”. p. 35.

se entiende como: participación, pluralismo, búsqueda del consenso social y reconocimiento a

enfoques científicos y tecnocráticos vinculados a un modelo real de sociedad donde aparezcan las
contradicciones del sistema social. De todos estos datos, se debe extraer el contenido de la norma
penal y la declaración del subsistema jurídico-penal y la creación de la política criminal. Pero, esto no
debe entenderse como un relativismo que permita la génesis de leyes penales de coyuntura. Existe
una sabiduría penal, con gran tradición histórica, que no se puede soslayar; es decir, existen reglas
trascendentes de orden penal. El Derecho Penal no puede nacer de puras comprobaciones fácticas. Es
decir, el Derecho no puede entenderse como una reacción sin más.
Es sabido que la Constitución sólo esboza la política criminal, no la cierra, y ello es así porque
la estructura jurídico-penal responde a momentos diferenciados. El subsistema penal no puede
concebirse como una realidad estática e inconmovible. Si el ciudadano queda vinculado a la norma,
esto es, queda descrito en la norma, resulta lógico que participe en su configuración [proposición,
deliberación, consenso, aceptación de opiniones mayoritarias / minoritarias, asunción de la opinión
pública y otros]; el límite es que no se patrocine hechos “injustos” [no es objeto de la creación penal el
saciar la sed de seguridad o de venganza o de simples temores], tampoco, es entendible que cambie
las reglas, v. gr. imposición de la pena de azotes o cualquier otra sanción vejatoria408.
II. CONSTITUCIÓN Y CULPABILIDAD

La doctrina dominante considera que la culpabilidad es una categoría jurídico-penal que sirve para
fundamentar la pena estatal. La intervención más dura del poder estatal, respecto a un ciudadano,
viene dada por la afección a su libertad. La culpabilidad se establece sobre la comprobación de que
un sujeto ha “realizado” un injusto penal y está en capacidad de responder por el hecho realizado.
De este juicio surge la denominada responsabilidad penal. Luego se aduce, por razones de justicia
material, que la pena no puede ir más allá de la culpabilidad. En este sentido, existe un círculo de
valoraciones recíprocas, a tal hecho tal culpabilidad, con una consecuencia material que es la pena.
La culpabilidad, aquí mencionada, es la culpabilidad por el hecho realizado. No existe para nuestro
Derecho Penal una culpabilidad por el modo de vida, esto es, no se puede establecer criterios jurídico-
penales sobre la forma como un ciudadano lleva su vida, aunque ésta no nos parezca la más adecuada.
El orden constitucional y su relación con el Derecho Penal sólo determinan responsabilidad por el
injusto realizado, así, será el hecho típico y antijurídico el marco esencial para llegar al elemento
culpabilidad409.
Ya se ha dicho, que la Constitución peruana no ha establecido, de forma expresa, el principio
NULLA POENA SINE CULPA, pero esto no significa que no se pueda extraer su contenido del
conjunto de reglas que precisamente provienen de la Constitución. Si entendemos que culpabilidad
es el medio para evitar una intervención severa, excesiva o represiva [abusiva o irracional del
poder punitivo del Estado] se acude a la dignidad de la persona, Art. 1° de la Constitución; el libre
408 Vid Díez Ripollés, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría. Madrid. Ed. TROTTA, 2003, p.183-197.
409 Ibídem. Respecto a la culpabilidad o reprochabilidad señala el autor: “No basta para exigir responsabilidad con que se pueda atribuir
subjetivamente a una persona el hecho por ella materialmente realizado o producido. Es preciso además que se le pueda pedir
cuentas por el proceso de motivación que le ha llevado a tomar la decisión de realizar el comportamiento … El principio tiene como
presupuesto la arraigada convicción ética de que el ser humano en condiciones normales dispone de un significativo margen de
libertad a la hora de tomar decisiones … todo ciudadano debe asumir responsabilidad por las consecuencias de su actuar, el cual,
además de difundirse por todos los ámbitos del actuar social, está en la base de la configuración de los principios de responsabilidad
que venimos considerando.[críticamente recuerda] … Sin duda el que estemos ante un principio con problemas de compatibilidad con
análisis empíricosociales de la realidad agrava la dificultad para estabilizar contenidos”. p. 152, 153. Vid. Jakobs, Günther. El principio
de culpabilidad, ob. cit. El profesor alemán declara expresamente que quiere plantearle dificultades a la doctrina dominante sobre la
culpabilidad, p. 14. Vid. del mismo autor: Culpabilidad y prevención en Estudios de Derecho penal. Traducción de Enrique Peñaranda,
Carlos Suárez González y Manuel Cancio Meliá, Madrid, Ed. CIVITAS, 1997. El título alemán: “Schuld und Prävention” 1976, traducido
por Carlos Suárez González, p. 73 y ss.

desarrollo de la personalidad, Art. 2°; la igualdad ante la ley, Art. 2° inciso 2°; la libertad, Art. 2°
inciso 24°. El sentido, aquí señalado de la culpabilidad es como límite a la intervención del Estado.
Ahora, sin culpabilidad no hay pena. La culpabilidad, como elemento en la construcción teórica de
la teoría del delito indica la necesidad de establecer la regla de atribución de responsabilidad, pues,
en la atribución de responsabilidad, surgen todos los rasgos fundamentadores de la culpabilidad.
Los criterios de atribución por el hecho realizado [se mira al pasado] entran en línea paralela con las
posibilidades que el sujeto tuvo y cuánto la sociedad y el Estado contribuyeron a la formación de los
elementos motivadores a favor de la norma. Cuánto dio la sociedad y el Estado, entonces, cuánto
puede exigirle al sujeto. Este arco es necesario asumirlo, pues obedece a los procesos de comunicación
del sujeto dentro del entramado social, dentro de su realidad.
La culpabilidad no es un criterio de atribución ético. Esto es, no es un juicio de valor con contenido
ético, pues no es la función de un Estado de derecho reprochar la ética de los sujetos [pues, de ser
así se afectaría el libre desarrollo de la personalidad]. Por ejemplo, reprochar al sujeto su falta de
religiosidad o su marcada indiferencia a las formas sociales, es irrelevante desde el punto de vista del
Derecho Penal. Caso distinto es que un hecho como tal, se convierta, en sí mismo en injusto penal.
Aquí, lo esencial es la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y el sistema punitivo responde
sólo en virtud de tales parámetros. La función punitiva del Estado es la defensa de bienes jurídicos
y no de otra cosa. Cuando se sanciona el delito de homicidio, ocurre que existe el valor vida como
elemento predominante, pero al infractor no se le sanciona porque no es ético quitar la vida a otro,
sino sólo por vulnerar el bien jurídico vida. Lo mismo se puede decir de la moral, porque quien daña
exprofesamente la libertad sexual de una persona demuestra que carece de límites morales, pero el
Derecho Penal no se fundamenta en razones morales para sancionarlo, sino sólo en haber lesionado
el bien jurídico libertad sexual.
Existe una relación entre culpabilidad y proporcionalidad: la culpabilidad afecta a la atribuibilidad
y la proporcionalidad al injusto del hecho410. La culpabilidad nada dice acerca de la gravedad del
injusto ni que la pena deba adecuarse a la misma. Así, la desproporción de la pena se refiere al grado
de antijuricidad de la conducta, es decir, del injusto, no a la medida de la culpabilidad del sujeto,
por lo que los problemas de la desproporción de la pena no se refieren a la culpabilidad, sino a la
antijuricidad411. Esto significa que no se puede plantear la sustitución de la culpabilidad por el de
proporcionalidad. La proporcionalidad promueve un equilibrio entre la pena y el hecho cometido,
con doble destinatario: el poder legislativo, que ha de imponer penas proporcionadas en abstracto,
y el judicial, las penas que impongan los jueces deben ser proporcionadas a la gravedad del hecho
en concreto, considerando el bien jurídico protegido. Como precisa García-Pablos: “Complementa,
por tanto, las exigencias del principio de culpabilidad que, en sí mismo, no garantiza la necesaria
proporción entre el delito y la pena”412. El artículo 46 del Código Penal señala: “Para determinar la
pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido…”. Aunque, ciertamente esta norma constituye un principio a seguir, aparece una
doble dimensión: por un lado, se refiere a la culpabilidad [“responsabilidad”] y, de otra, al injusto [al
comportamiento antijurídico]; y, paralelamente, señala una secuencia de elementos a considerar que,
por sí mismos, resultan discutibles: por ejemplo, la confesión sincera [que nada tiene que ver con los
hechos en sí mismos, sino con la posterior actividad probatoria]. Por ello, es necesario establecer los
puntos de forma concreta: el artículo 46 del Código Penal permite relacionar la responsabilidad con
la gravedad del hecho cometido y de ella derivar la proporcionalidad concreta en la aplicación de
410 Aguado Correa, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid. Ed. EDERSA. 1999, p. 309. Vid. Urquizo Olaechea,
José: Principio de proporcionalidad penal en La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor don
José Cerezo Mir. Madrid. Ed. Tecnos. 2002, p. 193 y ss.
411 Ibídem, p. 310.
412 García-Pablos de Molina, Antonio. Introducción al Derecho Penal, 3era. edición. Madrid. Editorial Universitaria Ramón Areces. 2005.

la pena. El Estado de Derecho se sustenta, entre otras, en la dignidad de la persona humana, y ésta
impide, por su propio contenido, que las penas irrogadas se conviertan en instrumento de injusticia
[de exceso, que se encuentra configurada en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal: “La
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.”]. En tal sentido, existe cierta objetividad,
pues, siempre se tomará en cuenta tanto el aspecto objetivo del tipo penal como el subjetivo, esto es,
permite relacionar al sujeto con su comportamiento y luego comportamiento valorado [injusto]. Esto
significa, la aplicación de los mínimos y máximos. El principio de proporcionalidad, precisamente, no
expresa retribución, es decir, no puede leerse la frase del artículo 46 del Código Penal: “…la extensión
del daño o peligro causados;” en el sentido que debe devolverse un mal igual al causado por el delito.
Estas reglas no pertenecen sólo al Derecho penal sino a todo el ordenamiento jurídico.
En síntesis: un Estado de Derecho penetra, a través de las normas, por el camino de la seguridad
jurídica, que, en el plano del Derecho penal, tiene especial trascendencia y se plasma en el principio
de legalidad penal. La posibilidad de que el ciudadano calcule su comportamiento dentro del
Derecho es premisa ineludible, propia al Estado de Derecho; situación que permite que el diseño de
la política criminal establezca –por lo menos– una vinculación real con el sujeto y con la sociedad
en su conjunto413. No debe entenderse que la culpabilidad responde exclusivamente a criterios de
prevención especial y de prevención general [si por razones de prevención especial debe aplicarse
al sujeto –por necesidad– una pena superior a la adecuada a su comportamiento o lo mismo desde
el punto de vista de prevención general, más pena no por el hecho acaecido, sino por necesidad de
imponer el orden penal].
En este sentido, culpabilidad es atribución de un comportamiento jurídico penal determinado; el
comportamiento es del autor. Sólo se atribuye conductas a quien está en la posibilidad real y material
de motivarse, esto es, tener acceso regular a la norma penal.
III. EVOLUCIÓN DE LAS TEORÍAS DE LA CULPABILIDAD

A. Teoría psicológica de la culpabilidad
Franz von Liszt en la 20ª edición de su Lehrbuch mantuvo posiciones que le permitieron
establecer la culpabilidad sobre datos verificables con seguridad, ello, por oposición a
regirse por la tesis del libre albedrío414 415. Así, sentenció: “La infracción criminal, como delito
civil, es un acto culpable. No basta que el resultado pueda ser objetivamente referido a la
manifestación de voluntad del agente, sino que también debe darse, subjetivamente, el nexo
en la culpabilidad del autor. Culpabilidad, en el más amplio sentido, es la responsabilidad
del autor por el acto ilícito que ha realizado. El juicio de culpabilidad expresa la consecuencia
ilícita (Unrechsfolge) que trae consigo el hecho cometido, y se atribuye a la persona del
infractor”. Prosigue Liszt, culpabilidad en sentido restringido es “comprensivo, tan sólo, de
la relación subjetiva entre el acto y el autor. La relación subjetiva entre el hecho y el autor
sólo puede ser psicológica; pero si existe, determina la ordenación jurídica en consideración
413 Jescheck, Hans Heinrich – Weigend, Thomas. (2002). Tratado de Derecho Penal / Parte general. Traducción de la 5ª edición alemana
por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Comares. En opinión de los autores, el Estado de Derecho tiene dos aspectos, el formal que
se sintetiza en la seguridad jurídica y el material que afirma la dignidad de la persona, p. 28.
414 Vid. Jescheck, Hans Heinrich / Weigend, Thomas. (2002). Tratado de Derecho Penal / Parte general. Traducción de la 5ª edición
alemana por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Editorial Comares, p. 450. Vid. Zaffaroni, Eugenio Raúl / Alagia, Alejandro / Slokar,
Alejandro. (2002). Derecho Penal / Parte general. 2ª edición. Buenos Aires. Menciona el profesor Zaffaroni que en el debate entre
deterministas y librearbitristas, von Liszt procuró eludirlo llamando culpabilidad a la imputación subjetiva, entendida como nexo
psicológico, p. 658. Vid. Villa Stein, Javier. La culpabilidad. Lima. Ed. Ediciones Jurídicas. 1997, p.27-29.
415 Vid. Cerezo Mir, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general III. Teoría jurídica del delito/2, 5ta. Reimpresión. Madrid. Ed.
Tecnos. 2005. Recuerda: “La teoría psicológica de la culpabilidad era el correlato del concepto causal de la acción y acusaba, como
éste, la influencia del naturalismo y del positivismo en la Ciencia del Derecho Penal de fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Este

valorativa (normativa). Según ella, el acto culpable es la acción dolosa o culposa del individuo
imputable”416. Así, la tipicidad es la causación de la muerte de una persona, la culpabilidad,
entendida como dolo, abarca la representación subjetiva y voluntad de causar la muerte.
La culpa se daba cuando el sujeto había previsto o había podido prever la posibilidad de
producción del resultado417. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad era concebida
como presupuesto de la culpabilidad418.
B. Teoría normativa de la culpabilidad419

La teoría psicológica de la culpabilidad no podía explicar el “nexo psicológico” en el supuesto
de estado de necesidad disculpante del antiguo art. 54 del Código Penal alemán, esto es,
que concurre dolo; sin embargo, la acción es inculpable. La ley disculpa pese a haber dolo o
imprudencia.
Frank (1907) hizo la siguiente observación: “Y es que si el concepto de culpabilidad se reduce
a la suma de dolo e imprudencia y si estos consisten sólo en la realización consciente o
descuidada del resultado, no se explica cómo se podría excluir la culpabilidad mediante el
estado de necesidad (disculpante). Pues también el autor que obra en estado de necesidad
(disculpante) sabe lo que está haciendo”.420 De esto concluye Frank: dolo e imprudencia
importan indirectamente, entonces, culpabilidad es reprochabilidad. La reprochabilidad de
Frank se establece sobre tres pilares:
a) Constitución psíquica normal (imputabilidad).
b) Relaciones psíquicas del sujeto con el hecho (dolo-imprudencia).
c) Configuración normal de las circunstancias en las que el autor actúa [normalidad de las
circunstancias en las que el sujeto llevó a cabo la conducta delictiva]421.
Entonces, “la culpabilidad es reprochabilidad: se ha de imputar una conducta prohibida a la
culpabilidad de una persona cuando se le puede hacer un reproche por haber incurrido en
ella”422. La culpabilidad se convierte en un juicio de valor que expresa un reproche423 por un
comportamiento determinado [por una conducta típica y antijurídica].
concepto de la culpabilidad permitía hacer abstracción del problema del libre albedrío, en torno al cual existía entonces una ardua
polémica, ante el auge de la concepción determinista del ser humano, por influencia del positivismo y de la teoría evolucionista de
Darwin” p. 22.
416 Liszt, Franz von. Tratado de Derecho Penal, T. II. Traducido de la 20ª edición alemana por Luis Jiménez de Asúa y adicionado al
Derecho penal español por Quintiliano Saldaña. Madrid. Instituto Editorial Reus S.A., pp. 387 y 388. Las negritas son nuestras.
417 Vid. Cerezo Mir, José. Ob. cit. Afirma el catedrático español: con respecto a la “culpa inconsciente” la teoría psicológica de la
culpabilidad tropezaba con graves dificultades: “En ella el autor pudo prever la posibilidad de la producción del resultado delictivo,
pero no lo previó. No existe, pues, un nexo psicológico entre el autor y el resultado delictivo. Todos los intentos para explicar de
un modo satisfactorio la culpa inconsciente, desde el punto de vista de la teoría psicológica fracasaron. Ante estas dificultades,
Kohlrausch en Alemania y Vannini, en Italia, llegaron a mantener la tesis de que en la culpa inconsciente no hay culpabilidad”. p. 23.
418 Ibídem, p. 22. Vid. Cuello Contreras, Joaquín. Ob. cit. 912 y ss.
419 Vid. Mir Puig, Santiago (1998) Derecho penal / Parte general, 5ª edición. Barcelona. Señala el profesor: “Esta concepción normativa
de la culpabilidad se produjo en el contexto cultural de superación del naturalismo positivista y de su atribución por la metodología
neokantiana propia del llamado “concepto neoclásico del delito”. Ya no se trataba de describir realidades naturalísticas, externas o
internas, sino de comprender el significado valorativo de los conceptos jurídicos: la culpabilidad podía dejar de considerarse como
un “hecho psíquico” para poder ser explicada como juicio de valor”, pp. 542 y 543.
420 Vid. Frank, Reinhart (1907) Über den Aufbau des Schuldbegriffs [Sobre la estructura del concepto de culpabilidad] en: Festschrift für
die juristische Fakultät in Giessen, zum Universitätsjubiläum, p.12. Véase la edición en español: Frank, Reinhard. Sobre la estructura
del concepto de culpabilidad. Traducción de Eduardo Aboso y Tea Löw. Buenos Aires. Ed. Julio César Faira. 2000. Colección Maestros
del Derecho Penal N° 1, p.68. Vid. al respecto: Cerezo Mir, José (2001). Curso de Derecho penal español III. Madrid. Ed. Tecnos, p.23,
citas. 32 y 33. Jakobs, Günther (1995). Derecho penal / Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid, Editorial Marcial Pons, pp. 569 y ss.
421 Vid. Cerezo Mir, José. Ob. cit., p. 23.
422 Frank, ob. cit. p. 14. Véase: Roxin, Claus (1997). Derecho penal / Parte general. Fundamentos y la estructura de la teoría delito.
Traducción Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo. Madrid, p. 794-795.
423 Así, Melendo Pardos, Mariano (2002). El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad sobre el nacimiento y
evolución de las concepciones normativas. Granada, Editorial Comares, pp. 8, 10 y 11.

Goldschmidt (1930) entiende: culpabilidad como modalidad de un hecho antijurídico es

la atribución de tal hecho a una motivación reprochable. … [La motivación reprochable.
Anot. nos] consiste en la reprochable no motivación de la voluntad por la representación
del deber424. Al lado de cada norma de Derecho que determina la conducta exterior, hay
una norma de deber que exige una correspondiente conducta interior … La norma de deber que
manda al particular que se motive por las representaciones de valor jurídico … se dirige a la
voluntad de actuación. Por esto, ella reclama que el motivo de deber resulte eficaz a menos
que el particular esté ya decidido por otras razones a una conducta conforme al Derecho425.
Dicho de otro modo, las normas de deber se refieren a la conducta interior, a la motivación.
Las normas de deber son, en principio, mandatos426. En palabras graficas, de gran calado,
señala el autor: “Por consiguiente, las normas de deber correspondientes a la norma de
Derecho “tú no debes matar”, rezan: 1) ¡Hazte detener de esta actuación de voluntad por la
representación de que ella causaría la muerte de otro! 2) ¡Represéntate en el momento de la
actuación de voluntad de efecto mortal, este efecto! 427.
Respecto a las causas de exculpación a las cuales denomina con palabras de Eb. Schmidt
“normas de autoconservación”, éstas son concebidas como limitaciones preexistentes de lo
debido y tiene reconocimiento jurídico a través de las normas jurídicas; así: “…las normas
que reglan las causas de exculpación, contienen el reconocimiento jurídico de las normas
de autoconservación … sólo las normas jurídicas pueden constituir la fuente de causas de
exculpación … se podría hacer valer que las normas que reglan las causas de exculpación
constituyen, precisamente, las excepciones de las normas de deber”428. Goldschmidt parte de
la idea de que la exigibilidad es un deber, que presupone un poder. Existe poder cuando hay
dominio sobre el hecho429.
Las causas de exculpación de la culpabilidad encuentran su fundamento en la no exigibilidad.
Causa de exculpación es sólo la motivación anormal, típicamente por la necesidad. No debe
confundirse con casos como la suposición errónea de circunstancias del hecho o los casos de
inimputabilidad. Ilustra estos supuestos de exculpación recordando la sentencia del S.T.P.
58.97.227: “Aquí el S.T. absuelve al marido de la acusación de lenocinio porque no se le podía
exigir que pusiera término a la impudicia de su mujer. Como causas de esta no exigibilidad,
el S.T. admite el temor del marido de verse amenazado, a raíz de una “escena” conyugal, con
un desalojamiento de la casa y un perjuicio en sus negocios, así como el no tener bastantes
fuerzas para sostener una escena, quizás violenta, con su mujer y el amante de ésta”430.
El Finalismo
Hans Welzel (1961) considera que la culpabilidad es un nuevo elemento que se agrega a la
antijuricidad. La culpabilidad… hace al autor un reproche personal de no haber omitido
la acción antijurídica a pesar de haberla podido omitir. … la culpabilidad va aún más allá
y hace al autor el reproche personal de no haber actuado correctamente a pesar de haber
424 Goldschmidt, James. La concepción normativa de la culpabilidad. Buenos Aires. Julio César Faira editor. 2ª edición de la traducción
española. Traducción de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. Núñez. 2002, p. 104, 105. No debe olvidarse que el mismo autor
considera que la doctrina normativa de la culpabilidad sólo quiere decir que la culpabilidad no es una mera relación psíquica del
autor con la acción antijurídica, sino una valoración del supuesto de hecho psíquico mismo, p. 114.
425 Ibídem, p. 90, 91.
426 Ibídem, p. 100.
427 Ibídem, p. 101.
428 Ibídem, p. 101, 102.
429 Ibídem, p. 105.
430 Ibídem, p. 118, 119.

podido actuar conforme a la norma431. También, bajo la misma consideración sostiene: La

culpabilidad es un concepto valorativo negativo y, por tanto, un concepto graduable. La
culpabilidad puede ser mayor o menor, según lo importante que sea la exigencia del Derecho
y según lo fácil o lo difícil que le fuera al autor satisfacerla432. Posteriormente, en la undécima.
edición de su Manual, señaló: «la característica “culpabilidad” añade un nuevo momento a la
acción antijurídica, sólo mediante la cual se convierte en delito (...) la culpabilidad no se agota
en esta relación de disconformidad sustancial entre acción y ordenamiento jurídico, sino
que además fundamenta el reproche personal contra el autor, en el sentido que no omitió la
acción antijurídica aun cuando podría omitirlo. La conducta del autor no es como se la exige
el Derecho, aunque él habría podido observar las exigencias del deber ser del Derecho. El
hubiera podido motivarse de acuerdo a la norma. En este “poder en lugar de ello” del autor
respecto de la configuración de su voluntad antijurídica reside la esencia de la culpabilidad; allí
esta fundamentado el reproche personal que se le formula en el juicio de culpabilidad, la del
autor por su conducta antijurídica»433. Respecto a los presupuestos de la “reprochabilidad”434
establece Welzel lo siguiente: El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habría
podido motivar de acuerdo a la norma, es decir, que el sujeto pudo estructurar su voluntad de
acuerdo a la norma: a) el autor es capaz (imputabilidad); b) el sujeto debe estar en situación
de motivarse de “acuerdo a la norma”, esto es, una comprensión posible de la antijuridicidad
de su propósito concreto (esto es, posibilidad de comprensión de lo injusto)435.
Günther Stratenwerth siguiendo la concepción finalista ha señalado que se puede hacer al
autor el siguiente reproche: “que en el momento del hecho tuvo la posibilidad de determinarse
de otro modo, a saber, conforme a lo debido jurídicamente”436.
En síntesis, la reprochabilidad no se sustenta en el dolo o la culpa pues dolo o culpa no
motivan, sólo establecen una relación con el hecho, con el aspecto subjetivo de la conducta.
Ahora bien, la reprochabilidad queda de lado o se neutraliza o disminuye bajo circunstancias
extraordinarias que afecten fuertemente la motivación por la norma. De esta forma, aparecen
las causas de inexigibilidad que exculpan, esto es, excluyen la culpabilidad.
La Tesis de Roxin
Según Roxin: “...la responsabilidad significa una valoración desde el punto de vista de hacer
responsable penalmente al sujeto. Quien cumple los requisitos que lo hacen aparecer como
“responsable” de una acción típicamente antijurídica se hace acreedor, desde los parámetros
431 Welzel, Hans. El nuevo sistema del Derecho penal. Una introducción a la doctrina finalista. Traducción de la 4ta. edición alemana de
1961 por José Cerezo Mir. Madrid. Ediciones Ariel. 1964, p.79.
432 Ibídem, p. 81.
433 Welzel, Hans (1970) Derecho penal alemán / Parte general, 11 edición, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez.
Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 197. Vid. Kaufmann, Armin (1977). Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal
moderna. Traducción de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdiz. Buenos Aires. Ediciones Depalma. Según Kaufmann: “... la
norma se concreta con respecto a aquel que en una situación determinada es capaz de realizar la acción prohibida o mandada. El
capaz de acción tiene el deber ya sea de realizar un acto concreto (deber de acción), ya sea de omitirlo (deber de omitir).” (Teoría de
las normas... p.213)
434 Un segundo aspecto a considerar es la motivación por la norma, así, señala el autor: “si el deber debe ser motivo de la formación de
voluntad, es preciso que aparezca la conciencia del obligado... sólo entra en consideración para la motivación, quien ad hoc en una
situación que fundamenta el deber, está en condiciones de hacer surgir el deber en su conciencia. La capacidad de cumplir el deber
como deber es, por tanto, capacidad de motivarse por el deber en el momento de la punibilidad de acción y de dirigir la voluntad
conforme al deber (p. 214).
435 Welzel, Hans. Derecho penal alemán,... Ob. Cit., p. 201.
436 Stratenwerth, Günther. Derecho penal parte general I. El hecho punible. Traducción de la 4ta. edición alemana de 2000 por Manuel
Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti. Navarra-España. Ed. Thomson-Civitas. 2005, p. 231. Vid. Maurach, Reinhart / Zipf, Heinz.
Derecho penal parte general 1. Teoría general del Derecho penal y estructura del hecho punible. Traducción de la 7ma. edición
alemana de 1987 por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1994. En su opinión: La
culpabilidad es reprochabilidad de un hacer o un omitir jurídicamente desaprobado, o más brevemente, es un reproche fundado
respecto del autor, p. 582.

del Derecho penal, a una pena”437. Así, será culpable “...cuando realiza un injusto jurídico
penal, pese a que todavía le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en
la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le era
psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho. Una actuación
de este modo culpable precisa, en el caso normal, de sanción penal también por razones
preventivas; pues, cuando el legislador plasma una conducta en un tipo, parte de la idea de
que debe ser combatida normalmente por medio de la pena cuando concurren antijuridicidad
y culpabilidad. La necesidad preventiva de punición no precisa de una fundamentación
especial, de modo que la responsabilidad jurídico penal se da, sin más, con la existencia de
culpabilidad”438.
La “atención de la norma” de Roxin cobra forma a través de la “asequibilidad normativa”.
En principio, la culpabilidad es una acción injusta pese a la existencia de asequibilidad
normativa. Debe entenderse “asequibilidad normativa” cuando el sujeto estaba disponible
en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico,
cuando (aún) le eran psíquicamente asequibles “posibilidades de decisión por una conducta
orientada conforme a la norma”, cuando la posibilidad (ya sea libre, ya sea determinada)
psíquica de control que existe en el adulto sano en la mayoría de las situaciones existía en
el caso concreto”439. Existirá “asequibilidad normativa” cuando el sujeto posee capacidad de
comportarse conforme a la norma, y se convierte en culpable “...cuando no adopta ninguna
de las alternativas de conducta, en principio, psíquicamente asequibles para él”. Al sujeto se
le trata como libre cuando tiene la capacidad de control intacta y con ello tiene “asequibilidad
normativa”.440 La “capacidad de control”, conforme a Roxin, pone un límite a la potestad
punitiva del Estado.441. En realidad, aquí subyace el planteamiento de que ninguna pena
puede contradecir el principio de culpabilidad442 Así, un sujeto será culpable si pudiendo
atender la “llamada de la norma” no lo hizo [cuando psíquicamente le era asequible atender
al llamado de la norma. Acepta Roxin que la psicología y psiquiatría están en capacidad de
constatar empíricamente la capacidad de control del sujeto y medir la gravedad del hecho];
será culpable si no adopta ninguna de las alternativas de conducta en principio psíquicamente
asequibles para él443.
La Tesis de Jakobs
El profesor Günther Jakobs ha diseñado la culpabilidad utilizando diversos niveles de
análisis. Por ejemplo, cuando define la culpabilidad: “el autor de un hecho antijurídico
tiene culpabilidad cuando dicha acción antijurídica no sólo indica una falta de motivación
jurídica dominante –por eso antijurídica–, sino cuando el autor es responsable de esa falta.
Esta responsabilidad se da cuando falta la disposición a motivarse conforme a la norma
437 Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit., p. 791 y 192. Asimismo, agrega Roxin: Los presupuestos de la responsabilidad
jurídico penal son, entre otros, la culpabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la normalidad de la situación en
la que se actúa. p. 791.
438 Roxin, Claus (1981). Culpabilidad y prevención en derecho penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde. Madrid. Editorial Reus S.A.
Debe entenderse el contexto en el cual Roxin presenta su teoría, así, también el poder de intervención estatal, pues el grado de
culpabilidad señala el límite máximo de la pena.” p. 43.
439 Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit. p. 807.
440 Roxin, Claus. Derecho penal. / Parte general, Ob. Cit. p. 807 y 808. Respecto a la libertad señala el autor: “La suposición de libertad
es una “aserción normativa”, una regla social de juego, cuyo valor social es independiente del problema de la teoría del conocimiento
y de las ciencias naturales. Con la libertad no ocurre en el Derecho otra cosa que con la igualdad. Cuando el ordenamiento jurídico
parte de la igualdad de todas las personas no siente la absurda máxima de que todas las personas sean realmente iguales, sino que
ordena que los hombres deben recibir un igual trato ante la ley”. p. 808.
441 Ibídem, 811.
442 Ibídem, p. 807.
443 Ibídem, p. 808.

correspondiente y este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza
general en la norma. Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante,
en un comportamiento antijurídico, es la culpabilidad. La culpabilidad se denominará en lo
sucesivo como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho…
la infidelidad al Derecho es, pues, un concepto determinado normativamente444. También
–en la misma línea– ha sentenciado: “…la culpabilidad es el resultado de una imputación
reprobatoria, en el sentido de que la defraudación que se ha producido viene motivada por
la voluntad defectuosa de una persona;…”445 446 [el subrayado es nuestro].
En Culpabilidad y prevención (1976) establece como presupuesto dudas sobre la clásica relación
culpabilidad y pena. Veamos: “…de lo que aquí se trata es del fin del Derecho penal y de la
vinculación de la pena a la culpabilidad como medio para su realización. … el fin lo conforma
la estabilización de un determinado ordenamiento;…la pena con la culpabilidad constituye
una condición para alcanzar dicho fin”447 [Sin embargo] la culpabilidad no condiciona la
admisibilidad de la pena, es decir, no existe un modo forzoso por la cual la pena represente
la medida de la culpabilidad [obligación de todo o nada]. No se castiga de acuerdo con la
culpabilidad o su medida. De ello deriva la siguiente conclusión: “Pero si la culpabilidad no
es condición suficiente para que se imponga la pena, ni para la medida de la misma, en tanto
que la pena se imponga, las consecuencias para la culpabilidad como factor de medición
son catastróficas …si el sistema de penas no constituye un reflejo de la culpabilidad, porque
precisamente, …no se reacciona contra ella con toda la cantidad de pena correspondiente,
la desigualdad que se muestra en el sistema… no constituye ya ningún argumento para
la determinación de la medida de la pena… Una determinabilidad relativa no constituye,
precisamente, determinación alguna si las bases de referencia están en el aire. De acuerdo con
esto, una medición segura sólo es posible por medio de la cuantificación de las circunstancias
referenciadas en el tipo y de la referencia de los resultados así obtenidos hacia puntos del marco
penal; sin embargo, para esto no se requiere ningún principio de culpabilidad”448 Respecto a
la culpabilidad como limite se apoya en Arthur Kaufmann: sólo se puede limitar de forma
segura una culpabilidad que existe y pueda ser constatada449. En el mismo sentido, señala
dos pautas: si la culpabilidad debe limitar lo que es necesario para la prevención, entonces
debe ofrecer, por sí sola, es decir sin consideraciones preventivas, una medida de pena. La
segunda observación indica: también si el Derecho penal se rige por motivos preventivos,
la culpabilidad (como límite) debe corresponderse en su totalidad con la prevención, o de lo
contrario anularía la prevención hasta dejarla sin efecto, y una pena inefectiva, con seguridad
ya no se encuentra indicada desde el punto de vista preventivo.450 451
444 Jakobs, Günther. Derecho penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción a la 2da. edición alemana de
1991 por José Cuello Contreras y Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid. Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A.. 1995, p. 566,
567. Vid. del mismo: Culpabilidad y prevención, en Estudios de Derecho penal, trad. de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos Suárez
Gonzales y Manuel Cancio Meliá. Madrid, Civitas, 1997. La traducción de culpabilidad y prevención [“Schuld un Prävention”, Tübingen,
1976] corresponde a Carlos J. Suárez Gonzales; El principio de culpabilidad, en La culpabilidad en Derecho Penal. Dos cuestiones
fundamentales. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2003, p. 11-57; traducción del texto “Das Schuldprinzip”.1993, por
Manuel Cancio Meliá. Vid. Peñaranda Ramos, Enrique/ Suárez Gonzales, Carlos/ Cancio Meliá, Manuel. Un nuevo sistema del Derecho
penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. Lima. GRIJLEY.1998; especialmente el capítulo II: La
función de la culpabilidad en un sistema teleológico del Derecho penal, pp.63-79.
445 Jakobs, Günther. El principio de culpabilidad, ob. cit. p. 11.
446 Jakobs, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional, trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo
Sánchez. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia.1996 [Versión alemana: Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und
alteuropäischem Principien. Oder: Verabschiedung des alteuropäischen Strafrechts]. Ponencia presentada en las Jornadas alemanas
de profesores de Derecho penal en Rostock el día 28 de mayo de 1995, publicada en ZStW 107 (1995); pp. 42-49.
447 Jakobs, Günther. Culpabilidad y prevención, ob. cit. p. 73.
448 Ibídem, p. 73,74.
449 Ibídem, p.75.
450 Ibídem, p. 75.
451 Vid. Cuello Contreras, Joaquín. El Derecho Penal español. Parte General. Nociones introductorias. Teoría del delito, 3era. edición.
Madrid. Ed. DYKINSON, 2002, p. 929.

La proporcionalidad en relación al hecho es una proporcionalidad con una mirada puesta

hacia atrás. Antes de la proporcionalidad se encuentra la imputación, la determinación del
desvalor jurídico del comportamiento y tal imputación “…es lo que convierte en posiblemente
proporcionado lo que, con independencia de ella, sería siempre desproporcionado; con otras
palabras, si la proporcionalidad no debe ser sólo una nueva forma de denominar a la vieja
culpabilidad, entonces no resulta apropiada para designar los ámbitos relevantes para
punir o no punir, y, mucho menos para ponderarlos”452. De esta forma, Jakobs desestima la
proporcionalidad como posibilidad de fundamentar la aplicación de la pena.
Jakobs ve en la idea del fin, la fundamentación de la culpabilidad. Así, ni la culpabilidad
limitadora, ni la proporcionalidad ofrecen el fundamento de la culpabilidad. Esta debe
buscarse entre culpabilidad y fin. Se trata, por tanto, de la imputación en cuanto imputación
que desencadena una pena y de la medida de la imputación453. En consecuencia, la
culpabilidad se encuentra determinada por el fin. En este orden, se tiene que fundamentar
la necesidad de punir en una determinada medida y esto, con la finalidad de confirmar
la obligatoriedad del ordenamiento frente al ciudadano fiel454 al Derecho; la culpabilidad se
fundamenta a través de la prevención general… y se mide conforme dicha prevención455.
Revisando el contenido de la culpabilidad declara que éste es altamente controvertido: el
espectro va desde “el fracaso del cometido ético de la persona” pasando por la versión más
habitual del uso defectuoso del poder para regirse conforme a la norma “actitud interna
jurídicamente defectuosa”, hasta la “no cumplimentación de una medida legal establecida
por el Derecho”456. De esta situación descriptiva saca un elemento importante: “…en todas
las controversias las versiones presentan algo común: por medio de la culpabilidad, de todas
las condiciones del hecho que produce la defraudación se aisla una, en concreto un defecto
de motivación, como única jurídico-penalmente relevante,… Lo defectuoso no es la situación
en que se ha dado el hecho, sino la motivación del autor, y las causas del defecto de la
motivación sólo incumben al autor; su búsqueda significaría ya intentar la exculpación. … Al
autor se le aisla ..(de la) génesis de su culpabilidad. Por medio de este aislamiento del autor, a
través de la culpabilidad, se consigue que el conflicto sea ubicado en una dependencia aislada,
en un subsistema del ordenamiento que es necesario mantener …ya con la imputación, como
imputación a la culpabilidad, el ordenamiento se ve confirmado como aquello a lo que hay
que seguir ateniéndose. Esta estabilización del ordenamiento, por medio de la imputación,
resulta necesaria en todo sistema…”457[subrayado nuestro].
En su trabajo “El principio de culpabilidad” (1993) recalca que “la culpabilidad es el
resultado de una imputación reprobatoria, en el sentido de que la defraudación que se ha
producido viene motivada por la voluntad defectuosa de una persona”458. También recuerda
que la culpabilidad contiene una finalidad459. El fin de la culpabilidad puede construirse
desde la perspectiva del orden social de cuya estabilización se trata … podría tratarse de un
452 Jakobs, Günther. Culpabilidad y prevención, ob. cit. p. 76.

453 Ibídem, p. 77.
454 Ibídem. Respecto al ciudadano fiel al Derecho, su contenido es uno de los pilares que utiliza Jakobs para conceptualizar la
culpabilidad, veamos: El que es fiel a la norma es capaz de cumplirla… y dado que “el procurarse” fidelidad a la norma es objeto
de atribución al individuo como un cometido autónomo, la capacidad no constituye un diagnóstico psíquico, sino un elemento
normativo cuyo contenido se encuentra determinado por los fines”, p. 86 [el subrayado es nuestro].
455 Ibídem, p. 78.
456 Ibídem, p. 81.
457 Ibídem, p. 81.
458 Jakobs, Günter. El principio de culpabilidad, ob. cit. p. 11.
459 Ibídem, p. 13.

orden en que el principio de culpabilidad es una condición de subsistencia; en ese caso, el

mantenimiento de este principio sería perfectamente funcional460.
Primer desarrollo: defectos cognitivos y defectos volitivos; que se caracterizan por ser errores
sobre la situación y el desarrollo del mundo exterior461. Presupuesto [condiciones psíquicas];
así, “…sólo puede cumplir determinada orden quien tiene la voluntad de acatar tales
órdenes, es capaz de reconocer que esa orden se dirige a él y además puede conocer qué es lo
que hay que hacer para cumplir la orden. En breve: se trata de querer y conocer” [esto es igual
al lado volitivo y cognitivo del comportamiento]462. En el plano de los “defectos” volitivos
o cognitivos tenemos conclusiones distintas: el defecto volitivo agrava la responsabilidad;
el defecto cognitivo exonera. Dicho de otro modo, [aspecto volitivo] en cuanto menor sea la
voluntad del sujeto de tener en cuenta la norma, esto es, en cuanto mayor y más obstinada
sea la infidelidad a la norma de la actitud que su comportamiento denota, más grave será
su culpabilidad, y es menos grave si la infidelidad a la norma aparece más bien como un
paso en falso atípico; [aspecto cognitivo] en cuanto mayor sea la distancia que separa a
un sujeto de los conocimientos necesarios, menor será su culpabilidad, y en cuanto mayor
sea la posibilidad de superar el desconocimiento, mayor será su culpabilidad463. El defecto
cognitivo –sostiene Jakobs– conlleva el peligro de una poena naturalis: “quien conduce ebrio
un automóvil y parte de la base de que no ocurrirá nada malo, probablemente se dará cuenta,
en caso de ocurrir un accidente, de que no sólo dañó a otros, sino también a sí mismo, o
que aunque sólo afectó a otros, éstos son personas cuyo sufrimiento no le es indiferente
(conclusión. Anot. nos) … todo ser humano que quiera organizarse racionalmente intentará
… no hacer cálculos erróneos,…”464.
Existen otros supuestos de defectos cognitivos: el error acerca de la existencia de una
norma, conocido como error de prohibición o de mandato. Ejemplos: un sujeto organiza con
finalidad benéfica, optima fide, pero sin autorización, un juego de azar público. O: se le da
rápidamente una buena paliza al ladrón que ya huía sin llevarse nada, para que aprenda a
respetar los bienes ajenos, sin conciencia de antijuricidad alguna465. En esta modalidad de
error, es posible que la autocomprensión del Derecho se vea cuestionada. Sin embargo, el
ordenamiento jurídico penal considera que todo error inevitable acerca de la norma excluye
la culpabilidad. [Debe entrar a considerarse el error iuris nocet, entendido como que es asunto
de todo sujeto sometido a la norma procurarse el dominio de ella. Jakobs hace la siguiente
apreciación: La proposición error iuris nocet puede significar dos cosas distintas: en primer
lugar, el conocimiento del Derecho, y, por tanto, la decisión en contra del Derecho no es
presupuesto de la pena; en segundo lugar, … el conocimiento es presupuesto de la pena,
pero se presume iuris et de iure …dice, por ejemplo, Feuerbach: “Respecto de toda persona
dotada de inteligencia se presume con certeza que conoce las leyes penales”]466. De aquí se
derivan dos opciones a título de solución: la teoría del dolo, por la cual quien no tenía en
cuenta la norma a la hora de realizar el hecho, por falta de interés por el Derecho, no entraba
en consideración como autor doloso (teoría rechazada) y la teoría de la culpabilidad, según
la cual la cognoscibilidad del injusto, en la medida que se trate de un hecho doloso, es un
elemento de la culpabilidad que no afecta al dolo. Los hechos cometidos en los que el autor
460 Ibídem, p. 13, 14.

461 Ibídem, p. 24.
462 Ibídem, p. 14, 15.
463 Ibídem, p. 15, 16.
464 Ibídem, p. 22.
465 Ibídem, p. 24.
466 Ibídem, p. 26, 27.

desconoce la norma siguen siendo dolosos. Cuando son inevitables, son hechos dolosos
inculpables, pero si era evitable son hechos culpables467. Así, quien a la hora de cometer el
hecho no tiene en cuenta la norma porque no le interesa, aunque podría conocerla, sigue
siendo autor doloso. Con ello, la jurisprudencia tiene la posibilidad de impedir que el
argumento del desconocimiento de la norma se convierta en una excusa cómoda, a través
de una configuración estricta de los criterios de determinación de la inevitabilidad468. Así,
la actitud de fidelidad al Derecho se concibe como una actitud que reconoce la razón de
vigencia, la positividad, tengan el contenido que tuvieren. Como sostiene Jakobs: “…un
hecho cometido con desconocimiento inevitable de la norma jurídico-penal, esto es, un hecho
en el que había una atención suficiente hacia el Derecho positivo en su conjunto, contradice
la norma en su configuración actual, pero no impugna el principio que da legitimidad a
todas las normas: la positividad”469 470. En la misma línea, cuando en referencia a error e
indiferencia sostiene que el caso de desconocimiento evitable de la norma –que no obliga a
atenuarla, sino sólo a una posibilidad de atenuación– señalado en el artículo 17 del Código
Penal alemán [Error de prohibición. Si el autor desconoce en el momento de la comisión del
hecho que realiza un comportamiento antijurídico, actúa sin culpabilidad si no podía evitar
el error. Si el autor podía evitar el error, la pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto
en el parágrafo 49, párrafo 1] evidencia que “…no existe una relación rígida entre el hecho
psíquico de la falta de conocimiento actual y la atenuación de la pena. Al contrario, si el
desconocimiento se fundamenta en un desinterés en conocer, sin que ese desinterés a su vez
pudiese explicarse… se mantiene la pena completa. Un ejemplo extremo: quien conduce en
el tráfico rodado un vehículo que no está admitido para ello, no puede argumentar que no
pensó en la prohibición porque ese tipo de nimiedades no merecen su atención”471. Así, hay
que diferenciar el error propiamente del apartamiento del objeto de conocimiento: “…quien
está informado sobre las reglas del Islam puede conocer lo que éstas exigen a lo largo del día.
Si no tiene en cuenta nada de ello porque su intención no es la de vivir según esas reglas, no
está permanentemente inmerso en un error, ya que no quiere en absoluto saber lo que podría
saber”472.
En síntesis: conforme a Jakobs, la culpabilidad es el resultado de una imputación reprobatoria
por haber defraudado, esto es, existe un déficit de motivación jurídica que justifica el castigo
al autor. Se sanciona para mantener la confianza en la norma, para ejercitar el reconocimiento
de la norma. La culpabilidad no se orienta al futuro sino al presente, pues así el Derecho penal
funciona, esto es, se estabiliza el ordenamiento jurídico473.
IV. CONCLUSIONES
1.- La Constitución peruana no ha consignado de forma expresa una norma que declare nulla
poena sine culpa. Ahora bien, ello no impide que el principio de culpabilidad sea elaborado
considerando diversas normas de la Constitución como normas ordinarias de Derecho penal u
467 Ibídem, p. 29.

468 Ibídem, p. 29.
469 Ibídem, p. 29. Jakobs aclara que: “No forma parte del conocimiento de la norma que se acepte como correcto el contenido, … basta
el conocimiento … que la vulneración de la norma supone en el orden social existente … una perturbación”. p.30.
470 Ibídem, p. 30. El autor destaca lo siguiente respecto a la positividad de la norma: “… la retirada hacia la positividad impone la
carga del riesgo de un error sobre el contenido de la norma a la generalidad, pero preserva a la vez al ordenamiento de todos los
ataques contra su legitimidad, una defensa sin la que probablement0e sería imposible organizar una sociedad en la que se practica
el pluralismo”.
471 Ibídem, p. 31.
472 Ibídem, p. 32.
473 Jakobs, Günther. Derecho penal parte general, ob. cit. pp. 579 y 581.

otras. Así, siguiendo, en frases sentidas, el profesor Fernández Sessarego afirma: “La defensa de
la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho”474. A ello
hay que agregar el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, el derecho de no ser sometido
a tortura ni maltratos o tratos humillantes o inhumanos, etc.
2.- La culpabilidad se conoce dentro como “responsabilidad”, lo cual se deriva de las diversas
menciones que hace nuestro Código Penal. Por ejemplo, el artículo 46 que indica que para
determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad
y gravedad del hecho punible. El Título Preliminar del Código Penal en sus artículos VII y VIII
determina que la pena requiere la responsabilidad del autor y que la pena no puede sobrepasar
la responsabilidad por el hecho. Lo mismo ocurre en relación a los artículos 14 y 15 del Código
Penal: [responsabilidad], error de prohibición y el llamado error culturalmente condicionado.
3.- El término responsabilidad alude a una relación del sujeto con su hecho y no más. En
consecuencia, la culpabilidad [responsabilidad] cumple una función dogmática dentro de la
teoría del delito, en cuanto ésta no concluye en la antijuricidad, sino en la culpabilidad. Si bien
es un juicio de valoración de un hecho típico y antijurídico, coloca como piedra fundamental el
hacer del sujeto, con lo cual no se admite una culpabilidad por el modo de vida475 .
4.- El libre desarrollo de la personalidad consagrado en la Constitución impide que el Estado se
coloque en la perspectiva de realizar reproches éticos a sus ciudadanos. La dogmática jurídico-
penal no establece reproches éticos. Su punto máximo está referido a la capacidad de motivarse
o dirigir su conducta conforme al ordenamiento jurídico. Ello no significa que deje de lado las
circunstancias que pueden hacer una llamada a una causa de exclusión de la culpabilidad.
5.- La culpabilidad es valorativa. En referencia a un hecho concreto, cuánto pudo el sujeto preservar
de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos. De esta forma, se objetiviza los procesos de
relación del sujeto dentro del entramado social, es decir, la coexistencia del sujeto [él y el mundo
en que se desenvuelve] se entiende sólo en relación con las normas jurídico-penales.
Las posibilidades de actuación de la persona dentro de la comunidad jurídica permiten obtener
datos objetivos: cuántas opciones tuvo, en el caso concreto, el ciudadano de resolver su conflicto
conforme al ordenamiento jurídico y si el ordenamiento jurídico en el caso concreto proveyó
los instrumentos legales. Por ejemplo, quen sabe que su esposa le es infiel no debe resolver
su conflicto matando al amante o a la esposa, pues el Derecho, en general, le permite concluir
la relación jurídica del matrimonio por la causal de infidelidad. También, resulta fácilmente
comprensible percibir que el valor vida se impone sobre el de infidelidad. Hay opciones que el
Derecho admite, provee a fin de resolver el conflicto concreto. Cuando el ordenamiento jurídico
no provea las opciones, se encontrará –en general– ante causas de inculpabilidad, legales o
supralegales.
En consecuencia, el Derecho, en general, sólo puede exigir aquello que da. Si en el proceso de
las relaciones sociales de los sujetos, unos quedan en la absoluta periferia, sin posibilidades de
acceder a los mecanismos centrales; el status jurídico queda absolutamente sensibilizado. No
será posible exigir modelos de conductas a los ciudadanos acorde con las altas pretensiones
474 Fernández Sessarego, Carlos. Defensa de la persona, artículo 1ero. de la Constitución en La Constitución Comentada, T. I. Análisis
artículo por artículo. Director Walter Gutiérrez. Lima. Ed. Gaceta Jurídica y Congreso de la República del Perú, 2005, p. 7 yss.
475 Vid. Villa Stein, Javier, ob. cit., p. 38, 39. Dicho autor precisa comentando la legislación peruana: No se trata de una culpabilidad
de “predisposición” o de una “culpabilidad por la conducción de la vida” ya que “culpabilidad por la conducción de la vida quiere
significar no solamente, como es sabido, la disposición al delito sino probablemente también la posibilidad de reprochar esta
disposición”. Véase la cita de pie de página 33.

de la juridicidad penal. Admitir esta posición lleva a la inevitable consecuencia de aceptar que,
en algunos casos, aun cuando exista un hecho típico y antijurídico no es posible declarar la
responsabilidad penal, pues el Derecho no estuvo en la posibilidad de generar las posibilidades
que le permitirían exigir al ciudadano una conducta conforme a los moldes legales.
También, el Derecho penal debe reconocer, en el caso concreto, cuán cerca se encuentra el
ciudadano en situación de cometer delito. Esto es, establecer si el sistema social, en su conjunto
[la sociedad] y luego el Estado, ha generado una posición de alta “vulnerabilidad” del
sujeto respecto al injusto penal. Así, sobre los supuestos de los denominados “pirañitas” que
deambulan en bandas por las calles, se reconoce públicamente que son menores o adolescentes
y algunos mayores abandonados, que carecen de patrones culturales o sociales y establecen para
su supervivencia conductas de lesión patrimonial: hurtos, asaltos, robos de piezas de vehículos;
cubriendo así sus necesidades y cumpliendo los roles en el mundo en el cual se desarrollan [el
uso de drogas es un elemento común en los pirañitas de Lima].
No existe culpabilidad si el sujeto no cruza el umbral cronológico que la ley señala y tampoco quien
tiene defectos esenciales para adecuar su conducta conforme a las normas. En consecuencia, no
siempre de todo comportamiento típico y antijurídico surge una atribución de responsabilidad.
Así, los menores de 18 años, conforme al Código Penal son inimputables, es decir, no se les asigna
a los menores la capacidad de organizar sus conductas conforme a la norma penal y, por tanto,
se les excluye del Derecho penal. Quienes sufren problemas psíquicos de cierto nivel [anomalía
psíquica, artículo 20 inciso 1ero. del Código Penal] que les impide comprender la antijuricidad
de su conducta, esto es, no se les reconoce entendimiento ni racionalidad [la psicosis, el
esquizofrénico, oligofrénico, el epiléptico, etc.], o los que eventualmente pierden la capacidad de
comprensión quedan al margen del Derecho penal476.
También existen otras causas de exclusión de culpabilidad, como el caso de aquellas personas
que creen actuar conforme a la juridicidad existente y, sin embargo, lesionan o ponen en peligro
bienes jurídicos [error de prohibición invencible, artículo 14 segundo párrafo del Código Penal];
también, el caso del estado de necesidad exculpante , artículo 20 inciso 5to. del Código Penal.
Este caso se caracteriza porque no se puede exigir otra conducta en las circunstancias concretas
o como menciona Jakobs: “La motivación del autor se puede definir como reacción apropiada a
la situación cuando el autor no es responsable de ella: el conflicto anímico y la disminución del
injusto, presente en su caso, sólo dan lugar a la exculpación si el conflicto es posible solucionarlo
como fortuito o achacarlo a terceros”477.
6.- El Derecho penal tiene una expectativa de carácter general, que el ciudadano logre asimilar la
norma y en su desarrollo social no se aleje de ella. Esto tiene como significado el reconocimiento
de libertad de actuación del sujeto, por lo menos reconocerle un mínimo de libertad [libre
albedrío], pero tal reconocimiento pasa por soportar la crítica de que es indemostrable que el
sujeto pueda haber actuado en libertad al momento de cometer un injusto. En consecuencia, un
instituto muerto no puede fundamentar nada. De ahí sigue, que las teorías sobre la culpabilidad
sigan buscando respuestas más allá de la afirmación del libre albedrío.
476 Vid. Villa Stein, Javier. La culpabilidad, ob. cit. El autor interpretando el artículo 20 inciso 1ero del Código penal, afirma: “ …
entendemos que bajo la expresión “Anomalía Psíquica”, como causa de inimputabilidad … debemos comprender todas las
enfermedades mentales, desórdenes, trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el sistema nervioso
y el comportamiento del que las padece, que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptativo racional al medio
ambiente y en consecuencia el dominio sobre la o las conductas que protagoniza”. p. 65, 66.
477 Jakobs, Günther. Derecho penal parte general, ob. cit.p. 690.

Existen patrones sociales que reflejan un orden y en concreto un orden jurídico. Es propio a la
comunidad jurídica la imposición de reglas, sean mandatos o prohibiciones y todo aquel que
vive dentro de la comunidad jurídica responde a tales reglas. Así, se espera que el ciudadano no
renuncie al Derecho. Para ello se parte de reconocer que todo ser que vive en sociedad puede
seguir la secuencia de sus actos según las valoraciones propias de su ámbito social, es posible que
los sujetos internalicen las reglas sociales tanto como las jurídicas.
Así, todos sabemos que la vida humana es un valor único y sin posibilidad alguna de
intercambiarlo, ello conforme el modelo social en que vivimos, o que el pagar los tributos
constituye un elemento esencial para el desarrollo de los servicios que el Estado presta y, por lo
tanto, su evasión queda al margen del comportamiento social y jurídico-penal aceptado. Por ello,
no se puede concebir una valoración de culpabilidad al margen de la realidad social concreta
en que se desenvuelven los sujetos. Por estas razones puede sostenerse: la culpabilidad no es
una abstracción ni una pura hipótesis, es una comprobación sobre datos objetivos, sobre una
conducta realizada, una conducta con significado. La objetividad de los hechos realizados sólo se
entiende en virtud del delito, del injusto como expresión normativa predeterminada. Entonces,
la culpabilidad gira en torno al sujeto reconocido en todos sus aspectos, al sujeto en su hacer, en
su conducta.
7.- Estado de Derecho y culpabilidad no son excluyentes. El primero contiene a la culpabilidad.
Aun, como ya se ha dicho, sin poseer una norma constitucional específica sobre la culpabilidad
penal, existen reglas que son verdaderos pilares: dignidad de la persona humana, libre desarrollo
de la personalidad y el propio contenido y concepto del Estado de Derecho.
Tan así, que si en un caso concreto, la justicia penal dejara de invocar la culpabilidad como
fundamento de la pena, tal resolución es recurrible en amparo por negación de un derecho
constitucional [Art. 1º dignidad de la persona humana; Art. 2º inciso 1 libre desarrollo; Art. 2º
inciso 2 igualdad ante la ley; Art. 139° inciso 3 tutela procesal efectiva; y demás derechos que la
Constitución reconoce, entre los cuales podemos mencionar: Art. 2° inciso 4 derecho a la libertad,
concordado con el inciso 8°, 15°, 24°].
El comportamiento típico, antijurídico y culpable recibe una respuesta en la esfera del Derecho
penal. Así, la culpabilidad es la capacidad del Estado de atribuir una conducta dañosa y valorar
tal conducta en sus diversos aspectos e incluso la posición de la sociedad y del Estado en esa
relación determinada.
El principio de proporcionalidad sirve como regulador y tiene su amparo en los fundamentos
mismos del Derecho. Dicho en otras palabras, las medidas sancionatorias desproporcionadas
se convierten en instrumentos de injusticia, y la injusticia no es baluarte del Derecho, todo lo
contrario, la excluye, la rechaza. Así, dentro de un sistema social y democrático de Derecho, el
modelo talional o la retribución, que ven en el mal por el mal realizado el fundamento de la pena,
no tienen cabida.

Aportes al Derecho Penal Peruano
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Jr. Camaná N° 669, Lima 1, Perú

Dr. Robinson Gonzales Campos

Dra. Gladys Echaíz Ramos de Núñez Ízaga

Dr. César San Martín Castro

Dr. Javier Villa Stein

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Todos los derechos reservados.

Hecho el depósito legal N° 2001-2105

INVESTIGACIÓN PRELIMINAR FISCAL Y TIPICIDAD PENAL

EL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN

CADENA PERPETUA Y CONSTITUCIÓN

LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL IUS PUNIENDI Y LOS FENÓMENOS

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LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA

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CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO

LA LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS

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II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL DERECHO

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III. EL CONTROL CONSTITUCIONAL

REVISTA INSTITUCIONAL Nº7 9

IV. EL CONTROL SUPRACONSTITUCIONAL

10 REVISTA INSTITUCIONAL Nº7

REVISTA INSTITUCIONAL Nº7 11

VI. LAS FACULTADES DEL FISCAL

12 REVISTA INSTITUCIONAL Nº7

REVISTA INSTITUCIONAL Nº7 13

VII. TIPICIDAD Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

14 REVISTA INSTITUCIONAL Nº7

En esto último, se advierte la existencia del principio de determinación o taxatividad de la ley

REVISTA INSTITUCIONAL Nº7 15

VIII. LA SUBSUNCIÓN PRIMORDIAL

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IX. PRINCIPIOS LÍMITE A LA TIPICIDAD

a. Nullum crimen sine lege

44 MARCONE, ob. cit., p. 1944.

REVISTA INSTITUCIONAL Nº7 17

b. Nulum crimen sine previa lege

c. Prohibiciones que se desprenden del principio de legalidad

1) Ley previa y prohibición de la retroactividad

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2) Ley escrita y prohibición del uso de la costumbre como ilícito

3) Ley estricta y prohibición de la analogía

4) Ley estricta y prohibición de indeterminación de la ley penal

49 CASTILLO ALVA, ob. cit., p. 25.

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en la medida de lo posible, un lenguaje ambiguo u oscuro que dificulte la comprensión

54 CASTILLO ALVA, ob. cit., p. 25

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Luis Miguel Bramont-Arias Torres

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II. CONCEPTO DEL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIÓN DE

a.1) Determinación del Tipo Penal: El Tipo57 es la descripción de la conducta prohibida