REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

Radicación: 110016000102201700240
Procedencia: Fiscalía 11 Delegada Ante la Corte
Procesado: JORGE ELÍECER MOLA CAPERA
Delito: Prevaricato por Acción y Enriquecimiento
Ilícito de Servidor Público
Control: Medida de Aseguramiento
Decisión: Niega
Fecha: 29 de Abril de 2020
Lectura: 29 de Abril de 2020

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la suscrita Magistrada, fungiendo como Juez de

Control de Garantías, a resolver la petición elevada por el señor
Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, quien
depreca la imposición de medida de aseguramiento de detención
preventiva en establecimiento carcelario en contra del aforado
constitucional JORGE ELÍECER MOLA CAPERA, imputado como
presunto autor responsable de los delitos de los delitos de
1
PREVARICATO POR ACCIÓN en concurso homogéneo y
heterogéneo con el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE
SERVIDOR PÚBLICO, petición que es coadyuvada por los
representante de víctimas y con oposición por parte de la Defensa
técnica y material.

CONSIDERACIONES:

Para resolver se han de abordar los siguientes asuntos:

1.- Competencia.
2.- Síntesis de los argumentos planteados tanto por la Fiscalía
como por los Representantes de Víctimas y Defensa técnica y
material.
3.- Requisitos formales y sustanciales de la medida de
aseguramiento contenidos en los arts. 306 y 308 del C.P.P.
4.- Inferencia razonable de autoría o participación para cada
uno de los hechos y delitos imputados de cara a los e lementos
materiales probatorios y evidencia física presentados por la Fiscalía.
5.- Decisión.

1.- COMPETENCIA:

Antes de abordar la resolución del asunto que concita la

atención del despacho, es preciso señalar que la Fiscalía 11
Delegada ante la Corte S.J., ha formulado imputación en contra
del Dr. JORGE ELÍECER MOLA CAPERA, por los delitos de
PREVARICATO POR ACCIÓN en concurso homogéneo y
heterogéneo con el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE

2
SERVIDOR PÚBLICO, delitos todos cometidos, entre los años 2.016
a 2.018, época durante la cual el imputado se desempeñó como
Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla,
cargo que ostenta en la actualidad, conforme se acredita con copia
del acta de posesión del 1 de diciembre de 2008, de la Gobernación
del Atlántico y certificación laboral expedida por la Secretaria
General de la CSJ adiada el 27 de julio de 2017, en la cual se hace
constar que desde el 1 de diciembre de 2008, el doctor MOLA
CAPERA se viene desempeñando en el cargo de Magistrado de la SP
del TS Barranquilla. Igualmente, en interrogatorio a indicado
rendido el 27 de junio de 2018, el Dr. MOLA CAPERA, asintió en tal
calidad para esa época.

Así las cosas, en atención al fuero constitucional que le asiste

al imputado, conforme al art. 235 inc. 4 de la C.N., la selección del
Juez de Control de garantías para esta clase de audiencias, ha sido
escogida acertadamente conforme a lo prescrito en el art. 39 de la
Ley 906 de 2.004, según el cual: en los casos que conozca la CSJ,
la función de Juez de Control de Garantías, será ejercida por un
Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

Siendo así, ninguna discusión se ofrece al respecto en relación

con la competencia para conocer la presente actuación.

2.- Síntesis de los argumentos planteados tanto por la

Fiscalía como por el Representante de Víctimas y Defensa.

2.1. La FGN en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales, y particularmente, en las contenidas en los arts. 250
constitucional y 114 del C.P.P., ha solicitado a esta funcionaria de

3
control de garantías, la imposición de medida de aseguramiento de
detención preventiva en establecimiento de reclusión en contra de
JORGE ELÍECER MOLA CAPERA, por la comisión presunta
comisión de los delitos de un concurso homogéneo de 3 prevaricatos
por acción y en concurso heterogéneo con el delito de
enriquecimiento ilícito de servidores públicos.

Para ello, inicia por reseñar la plena identidad del imputado y

su relación funcional con los cargos formulados, acreditándolo con
evidencia documental que en su momento se analizará como
corresponde, para a renglón seguido invocar los hechos
jurídicamente relevantes, y la tipificación jurídica que ellos
comportan, retomando para ello la exposición que hiciera al
momento de formular la correspondiente imputación.

Es así, como refiere el delegado de la FGN que el Doctor Mola

Capera, en ejercicio de su cargo, como magistrado del TS de
Barranquilla, se ha apartado deliberadamente del ordenamiento
jurídico que estaba llamado a observar, al proferir sendas
decisiones manifiestamente contrarias a la ley, con el fin de
favorecer los intereses particulares de algunos miembros de la
familia ACOSTA BENDECK quienes actualmente se encuentran en
litigio por la titularidad de la Fundación que es propietaria del
Hospital y Universidad Metropolitana de Barranquilla.

Adicionalmente, expuso contar con elementos materiales

probatorios y evidencia física, que acreditan que el prenombrado es
autor del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, en
cuantía de $1.350.386.908,80 de pesos entre los años 2011 a
2019.

4
 La primera decisión judicial cuestionada por la Fiscalía y que
erige como el primer hecho jurídicamente relevante soporte de la
medida de aseguramiento peticionada, data del 16 de diciembre de
2016, en la que el Dr. Mola Capera, inobservando lo prescrito en el
Decreto 2591 de 1991 que regula el trámite debido a la acción de
tutela, decretó una medida cautelar dentro de la acción
constitucional con radicado No. 080012204000201600342
promovida por Alberto Enrique Acosta Pérez, contra los Juzgados
Cuarto, Quinto y Quince Civil del Circuito de Barranquilla 1, por
presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido
proceso, defensa y acceso a la justicia, que tuvo como escenario,
según el accionante, los procesos verbales de impugnación de actas
de asambleas y juntas directivas No. 2016-00209, 2016-00222 y
2016-00678. Es así que el imputado, fungiendo como magistrado
ponente decretó una medida provisional, consistente en la
“…suspensión de los efectos del auto del 9 de diciembre de
2016, dictado por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Barranquilla, a través del cual decretó una medida cautelar ”

Frente a esta decisión se cuestionan los siguientes aspectos:

1.- Falta de competencia del Magistrado sustanciador para

decretar la medida provisional.
2.- Carencia de representación legal del accionante.
3.- Evidente y notoria ausencia de fundamento fáctico y
probatorio, por lo que se desconoció el principio de legalidad.
4.- Ausencia de juramento sobre no presentación de otras
tutelas y consecuente manipulación del reparto.

1 EMP 43

5
 5. Irregularidades en cuanto a la fecha del auto a suspender,
y omisión al no señalar concretamente en qué proceso se había
proferido la decisión irregular.

El segundo hecho jurídicamente relevante base de la med ida

de aseguramiento solicitada, tiene lugar con la expedición del
proveído emitido nuevamente por el Dr. MOLA CAPERA el 24 de
octubre de 2017, cuando actuando en la misma condición, admitió
la acción de tutela No. 080012204000201700334, radicado interno
201700393 accionante Eduardo Francisco Acosta Bendek, quien en
su condición de investigado dentro del proceso penal No.
201701150, solicitó una medida provisional consistente en
suspender “…la continuación de la audiencia de imputación,
contumacia y medida de aseguramiento que fue citada para el día
25 de octubre de 2017 y que adelantará el señor Juez primero penal
municipal con funciones de control de garantías…”.

Y al igual que en la anterior actuación la concedió en el

sentido de “Suspender la audiencia de formulación de imputación,
declaración de contumacia y solicitud de medida de aseguramiento,
programada para el día de mañana miércoles 25 de octubre de 2017,
ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantías de esta capital, dentro del rad.
080016001257201701150, mientras se decide de fondo la presente
acción constitucional, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de
esta providencia”.

Frente a la anterior decisión se predican las siguientes

irregularidades que permite n deducir, en sentir de la FGN, que se
trata de una decisión manifiestamente contraria a la ley.

6
 1.- Carencia de motivación.
2.- Desconocimiento de lo prescrito en el art. 7º del Decreto
2591/91 sobre decreto de medidas provisionales.
3.- Carencia de legitimidad por activa en la acción de tutela
4.- Ausencia del juramento sobre presentación de otras
tutelas.
5.- Temeridad del accionante.

Es así que, según el peticionario de la medida, con esta

decisión, tampoco se ofrecieron los motivos fácticos, jurídicos y
probatorios suficientes que llevaran al Dr. MOLA CAPERA a
adoptarla; mucho menos hizo una adecuada valoración de la
prueba, en especial de la contenida en el audio de la audiencia del
20 de octubre de 2017 2, donde se advertía que el accionante no
estaba legitimado para solicitar lo pretendido con la acción
constitucional, sencillamente, porque el Fiscal había retirado, o
mejor, declinó la petición de imputación en su contra.

Igualmente se reprocha el que para este caso en particular, el

accionante había presentado otras acciones de tutela bajo los
mismos hechos y derechos, al tenerse evidencia probatoria, que
entre el 20 y 24 3 de octubre de ese mismo año, radicó 17 escritos
de tutela que correspondieron a otros despachos y que
posteriormente retiró, cuando logró que le fuera asignada al
imputado la demanda en tratamiento.

2 EMP 1 de la sección “evidencia en medio digital”

3 EMP 183, 184, 187, 190, 195, 197, 198, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211,
212, 213, 214, 215, 216, 217.

7
 De esa forma, para el Fiscal, todo ello configura el entorno
malicioso con que se manejó el asunto y que conllevó a que se
decidiera en forma manifiestamente contraria a derecho.

Y al igual que con la anterior decisión, concluyó que hubo un

reparto dirigido, falta y falsa motivación en la decisión, ante la
ausencia de medios de prueba para resolver en el sentido que lo
hizo y, en todo caso se afirman en ella hechos contrarios a la verdad ,
puesto que el accionante no hacía parte del proceso y por tanto no
era necesario resolver ninguna recusación por él presentada o
nulidad, la falta de legitimidad, la existencia de otro medio de
defensa judicial al interior del trámite penal, lo que hacía
improcedente la medida provisional, no se probó ningún perjuicio,
y no podía demostrarse, pues nunca existió, siquiera su posibilidad,
por lo que es evidente que se desatendió así el artículo 37-2 del
Decreto 2591 de 1991, al no presentarse por el accionante la
afirmación bajo juramento de que no había presentado otra acción
de tutela por los mismos hechos y el imputado tampoco lo exigió
como estaba obligado a hacerlo, por lo que la finalidad era torpedear
el accionar de la Justicia, lo que efectivamente se logró con su
decisión marginal.

Por lo anterior se predica la decisión judicial como

manifiestamente contraria a la ley, en tanto no existía ninguna
urgencia o necesidad, de activar el mecanismo constitucional y
menos la cautela ilegalmente otorgada.

El tercer hecho jurídicamente relevante tiene que ver con la

expedición de la decisión del 7 de noviembre de 2017 4, adoptada

4 EMP 20

8
por la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Barranquilla, compuesta por los doctores JORGE ELIECER MOLA
CAPERA y Demóstenes Camargo de Ávila, dentro de la tutela antes
citada que amparó los derechos al debido proceso, defensa y acceso
a la administración de justicia del señor Eduardo Francisco Acosta
Bendek.

Argumenta el señor Fiscal frente a este hecho, que la Sala de

decisión de tutela del Tribunal Sup. de Barranquilla, con ponencia
del imputado, consideró que la tutela debía concederse porque los
apoderados de los demás indiciados coadyuvaron la recusación
formulada por el abogado de Eduardo Francisco Acosta Bendek y
en ese sentido, resultaba trascendente que el Fiscal hubiese
retirado la solicitud de imputación y medida de aseguramiento
respecto a ese ciudadano.

Frente a esa decisión, destacó que, mediante fallo de segunda

instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia5, revocó la aludida determinación al considerarse, como
era claro de los elementos aportados en la demanda, que se había
partido de una premisa contraria a la verdad procesal, cuando se
aseguró que los apoderados de los otros indiciados dentro del
radicado No. 201701150 coadyuvaron la recusación presentada por
el defensor de Acosta Bendek; aseveración que no era cierta, al
constatarlo del audio de la audiencia respectiva; de manera que, no
había duda, que el Juez no debía, ni podía resolver la recusación
formulada debido al retiro de la solicitud de imputación y medida
de aseguramiento, realizada por el Fiscal 56 Seccional respecto al

5 EMP 21

9
representado de quien había propuesto la recusación, que es el
mismo accionante en tutela.

Agregó que el fallo es manifie stamente contrario a la ley,

porque desconoce el carácter residual y subsidiario de este
mecanismo constitucional, máxime cuando se trata de tutelas
contra providencias judiciales, a más de estar fundamentado en
apreciaciones apartadas de lo que los elementos de convicción le
demostraban desde un principio y siempre.

Explicó que pese a lo reseñado, se decidió intervenir en dicho

asunto y sin verificar si la tutela cumplía con los rigurosos
requisitos de procedibilidad establecidos por la Corte
Constitucional en sentencias C-590 de 8 de junio de 2005, y
reiterados en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, entre
otras, procedieron a conceder, en forma abiertamente contraria a la
ley, las pretensiones del demandante; sin que dicho ciudadano se
haya ocupado siquiera de mencionar y mucho menos probar cuál
de los eventos y/o defectos sustantivos se configuraba en ese
asunto, a fin de establecer la procedencia de la acción
constitucional, sobre todo, en tratándose de una pretensión de
tutela contra decisión judicial.

Y concluyó en similares consideraciones de las anteriores

decisiones, que todo está relacionado ante las múltiples
irregularidades del reparto, la no existencia ni exigencia de
juramento al momento de presentarse la acción de tutela, la
existencia de otros medios de defensa judicial, no haberse
acreditado perjuicios reales o potenciales, sumado a la falta de
legitimación, el no tener en cuenta el carácter residual y subsidiario

10
del aludido mecanismo constitucional y la falsa y falta de
motivación.

En cuanto a la tipicidad objetiva del delito de enriquecimiento

ilícito de servidor público que evidencian la inferencia razonable en
su comisión, resaltó el señor Fiscal que cuenta con elementos
materiales probatorios y evidencia suficiente que permiten inferir
que el doctor JORGE ELIECER MOLA CAPERA, se enriqueció
injustificadamente en una suma de $1.350.386.908,806 de pesos
entre los años 2011 a 2019, aprovechándose entre otras de su
condición de servidor público al ostentar el cargo de Magistrado de
la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, utilizando
además, a su núcleo familiar para sus fines marginales.

Señaló que expertos del CTI en ciencias contables,

establecieron a partir del recaudo de la documentación e
información correspondiente, así como del análisis de las mismas,
que el imputado realizó inversiones representativas que,
comparadas con su nivel de recursos e ingresos, no guardan la
debida relación, en una suma que asciende a los $596.210.651,41.
Adicionalmente, determinaron que tampoco existe relación entre los
recursos que depositaba en sus cuentas bancarias y el salario que
mensualmente percibía como servidor público; de suerte que, existe
una diferencia de $199.948.055,33. Por lo que sumado estos dos
conceptos, se asciende a $796.158.706,74, los cuales no tienen
soporte que justifiquen legalmente dicho incremento.

6 EMP. Informe de policía judicial del 15 de noviembre de 2019 y el EMP15 de la sección informes de
investigador de campo.

11
 Respecto de la esposa del imputado la señora Ladys Jiménez
Gutiérrez7, se evidenció que a pesar de su ocupación como “ama de
casa”, dependiente del imputado, presenta unos movimientos
financieros injustificados; así las cosas, durante el periodo
estudiado se observó que el movimiento de sus cuentas bancarias
registra un valor de $55.000.000 que no encuentra respaldo o
relación con su actividad. Por tanto concluyó no tener justificación
alguna que la cónyuge del Dr. MOLA CAPERA en esas condiciones
haya realizado operaciones y movimientos por dicho monto, sin
tener ingresos que los respalden.

En cuanto a Sandra Marcela Mola Jiménez hija del imputado 8,

expresó la Fiscalía, haberse encontrado gastos e inversiones por
$37.368.500,00 principalmente en la adquisición del 50% de un
inmueble cuando para la fecha de compra (año 2013) ella tenía 25
años y dependía económicamente de su señor padre; en lo que
respecta al análisis bancario y financiero, se observó que realizó
movimientos por valor de $30.625.000; en total, estamos ante una
suma de su parte sin justificación, equivalente a $68.020.500.

Por último, respecto del hijo del imputado, Jorge Andrés Mola
Jiménez9 al igual que las anteriores también realizó la compra del
50% de un inmueble cuando tenía 23 años, dependía del imputado
y carecía de ingresos; pero, adicionalmente realizó otros gastos e
inversiones por valor de $183.727.253; así, el análisis financiero y
bancario arrojó que su hijo realizó injustificadamente movimientos
por un valor de $247.480.449,06; de suerte que el valor total

7 EMP 323
8 EMP 325
9 EMP 326

12
respecto al mencionado, es de $431.207.702,06, del incremento
patrimonial enrostrable al imputado.

En síntesis, el monto que se presenta como el total del

incremento patrimonial es de $1.350.386.908,80; el cual se
presentó cuando el Dr. MOLA CAPERA fungió como servidor público
en la calidad ya señalada.

Refirió la Fiscalía en lo que corresponde a la tipicidad

subjetiva de los delitos imputados, que se realizaron de manera
dolosa y lesionaron sin justa causa el bien jurídico de la
administración pública, materializada en la recta impartición de
justicia, pues el imputado tenía conocimiento de sus deberes como
profesional del derecho y servidor público a la vez; y a partir de ese
conocimiento, decidió, de manera voluntaria y motivado por
intereses particulares distintos al que le debe ser propio a los
servidores públicos y todo indica de orden económicos, proferir el
16 de diciembre de 2016, 24 de octubre y 7 de noviembre de 2017
decisiones en procesos de tutela que terminaron favoreciendo, tal y
como ya se dijo, a una parte de la familia Acosta, concretamente a
los ACOSTA OSIO, ACOSTA PÉREZ y ACOSTA BENDECK, quienes
se encuentran en disputa por la titularidad de la Fundación Acosta
Bendeck, dueña del Hospital y Universidad Metropolitana de
Barranquilla.

Destacó que el procesado es una persona que al momento de

realizar las conductas imputadas tenía la capacidad de comprender
la ilicitud de sus comportamientos, también conocía que su actuar
era antijurídico, dada su condición de funcionario público con
experiencia y salud mental; trayectoria y conocimiento de los casos.

13
Y resaltó la forma apresurada de proferir las decisiones del 16 de
diciembre de 2016, 24 de octubre, en solitario y la del 7 de
noviembre de 2017, en compañía del doctor Demóstenes, que en
últimas favorecían a una de las partes de la familia Acosta, de quien
se dice que el Dr. MOLA CAPERA, recibía dádivas para fallar a su
favor, lo cual explica a que durante el tiempo en que ejerció el cargo
de Magistrado en el Tribunal Superior de Barranquilla, aumentó
injustificadamente su patrimonio en una suma de
$1.350.386.908,80 de pesos, instrumentalizando a su núcleo
familiar para su beneficio.

Colofón de lo expuesto, dijo estar acreditada la inferencia

lógica y razonable de la participación del imputado en los delitos
atribuidos, que permiten afirmar la vinculación de éste como autor
y coautor de las conductas ilícitas descritas, pues de un lado
profirió decisiones contrarias a derecho y de otro, se aprovechó de
su condición de servidor público para aumentar injustificadamente
su patrimonio, quedando así acreditado los presupuestos
sustanciales y formales para la imposición de la medida de
aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de
reclusión, tal como lo exige los artículos 306 y ss. de la Ley 906 de
2004 y como así lo demuestra los variados elementos de prueba
aportados.

En cuanto a las circunstancias de mayor punibilidad

enrostradas, dijo la Fiscalía se configuran dada la posición
distinguida que se deriva del cargo que ostenta el imputado, esto
es, el de Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla, así como
de los recursos económicos que le permiten llevar un nivel de vida
superior al promedio de los ciudadanos colombianos; por su parte,

14
la coparticipación criminal radica en que el fallo del 7 de noviembre
de 2019 fue suscrito con el doctor Demóstenes Camargo de Ávila, a
quien se le compulsó copias para que se investigue por separado su
accionar.

En cuanto a los fines de la medida de aseguramiento, el señor

Fiscal apuntó a deducir los 3 fines contenidos en el art. 308 de la
ley 906 de 2004, amén de su necesidad, adecuación
proporcionalidad y urgencia, conforme a lo prescrito en el art- 296
ib. y con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en
sentencias C-774 de 2001, C-154 de 2007, C-318 de 2008 y C-1198
de 2008.

Así, en primer término destacó su necesidad para evitar que

se obstruya la justicia, para lo cual acudió al precepto 309 de la Ley
906 de 2004 y resaltó que cuando por vía de inferencia se dé una
sola de ellas, se debe entender satisfecha la exigencia legal; por lo
tanto lo que se busca es prevenir la probable incidencia del
imputado en el desarrollo de la actuación y de las actividades
realizadas por la policía judicial de la Fiscalía; en concreto, del
recaudo probatorio que se hará y respecto de personas que
eventualmente pudiesen testificar en el juicio.

Todo lo anterior, sin contar con el decidido apoyo que tendría

de una parte de la familia Acosta Bende ck para impedir el recaudo
probatorio en forma adecuada, en tanto se tiene noticia que viene
siendo provisto de abogados para su defensa en el campo
disciplinario de parte de los mencionados.

15
 Con relación al delito de enriquecimiento ilícito, explicó que el
Dr. JORGE ELIECER MOLA CAPERA, instrumentalizó su núcleo
familiar para su propio beneficio en tanto los utilizó para ocultar
sus bienes; de manera que la libertad del Dr. MOLA CAPERA, haría
que su accionar se dirigiera justamente a realizar igual
comportamiento; esto es a ocultar los bienes que de manera ilícita
ha adquirido durante los últimos 10 años, pues ya lo hizo varias
veces cuando trató de desviar la atención de las autoridades al
poner propiedades a nombre de sus familiares más cercanos, luego
es pronosticable, que esta vez no sea la excepción.

Explicó la dificultad ante el evidente temor hacía el Magistrado

Mola Capera y otros, del recaudo de declaración de personas que
informalmente dicen conocer detalles de los hechos investigados,
tales como la entrega de dinero al imputado, para tomar decisiones
a favor de la familia Acosta Bendek, lo que se establece con los
WhatsApp aportados por Carlos Jorge Jaller Raad, esposo de
Ivonne Acosta, donde se observa que una persona que prefiere
ocultar su identidad por lo acotado, le informa sobre el reparto
(entrega) de importantes sumas de dinero entre otros al Magistrado
MOLA CAPERA para realizar acciones como las expuestas en esta
audiencia, lo cual demuestra indicios serios que permiten
pronosticar que de seguir en libertad, no dudaría en realizar actos
más graves y reprochables, tendientes a sabotear el normal ejercicio
de la administración de justicia, especialmente porque toda la
actividad de investigación se realiza en la ciudad de Barranquilla.

Resaltó que el litigio desarrollado en la ciudad de Barranquilla

entre los miembros de la familia Acosta Bendek por la
representación, dirección y manejo de la Fundación que lleva este

16
mismo nombre y que es dueña del Hospital y la Universidad
Metropolitana de Barranquilla, ha alcanzado situaciones
insospechadas, a tal punto que se han perdido expedientes en los
despachos judiciales donde se adelantan los procesos; tal es el caso,
de los radicados No. 2016-00209 y 2016-00222 (dos de los procesos
en los que precisamente el Dr. MOLA CAPERA, interfirió ilegalmente
como juez constitucional) sustraídos el día 17 de junio de 2017 10,
cuando sujetos forzaron violentamente la puerta del despacho del
Juzgado 16 Civil del Circuito de esa ciudad y se sustrajeron los dos
procesos. En la actualidad el proceso está siendo objeto de
reconstrucción y estos hechos están siendo investigados por otra
Fiscalía11.

Igualmente destacó que es tan marcado el interés del Dr.

MOLA CAPERA por favorecer los intereses de integrantes de la
familia ACOSTA, concretamente a LUIS FERNANDO ACOSTA, que
postuló para el cargo de Juez 13 Penal Municipal de Barranquilla a
Iván Lorduy Rativatt, hecho que no sería transcendente, sino fuera
porque el aludido profesional del derecho fungió como apoderado
suplente y llevaba algunos negocios con el doctor Hé ctor Esmerald,
quien fue el abogado que representó durante mucho tiempo los
intereses del señor Luis Fernando Acosta, de quien reputa como el
protector y beneficiario del Dr. MOLA CAPERA.

Para el efecto, citó apartes de la entrevista rendida por

CARLOS JORGE JALLER RAAD, quien informó que debido al
nombramiento del Dr. LOURDY RATIVATT en el Juzgado 13 Penal
Municipal de Barranquilla, se revocaron autos proferidos por su
antecesor por medio de los cuales se requería al Ministerio de

10 EMP 25 de la sección “acta de inspección a lugares”

11 EMP 18 de los Informes de policía judicial de la matriz.

17
Educación Superior para su inclusión como rector de la Universidad
Metropolitana de Barranquilla y a su sobrino Javier Cuartas Jaller
en la dirección del Hospital Metropolitano de Barranquilla, lo que sin
duda, causaba un perjuicio al entrevistado y en favorecimiento de
LUIS FERNANDO ACOSTA.

Por ello, al resultar evidente que el imputado continúa

ejerciendo el cargo de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Barranquilla, podrá seguir obstruyendo el normal
ejercicio de la administración de justicia, nombrando jueces en
dicho distrito judicial, para que realicen acciones o maniobras en
pro de sus intereses y el de sus asociados marginales, orientados
también a ocultar y/o destruir EMP que sean de utilidad para esta
investigación.

Al efecto informó que el 17 de enero de 2020 a altas horas de

la noche, el encartado asistió a una reunión en la inmobiliaria
‘Arriendos del Norte’ que es propiedad del señor Luis Fernando
Acosta Osío, en donde, al parecer, y según información de un
entrevistado, le entregaron 58 millones de pesos para
presuntamente destinarlos a realizar las acciones que considere del
caso con miras a preparar su defensa, entre ellas, muy
probablemente obstruir la justicia, que es una de las formas usadas
por quienes así actúan12.

Con lo expuesto, indicó la necesidad de la imposición de

medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, pues como
se anotó, las conductas y la posición del imputado permiten
concluir que tiene la capacidad de entorpecer o desviar el correcto

12 Ver entrevista de Carlos Jaller Raad.

18
ejercicio de la administración de justicia, constituyendo lo puesto
de presente como fundamento suficiente de esa razonable
predicción con niveles de alta probabilidad, tesis que fundamenta
conforme a lo dicho por la Sala de Casación Penal de Corte Suprema
de Justicia en decisión del 16 de febrero de 2010, rad. 32792.

En lo que corresponde al riesgo para la comunidad, en los

términos del artículo 310 de la Ley 906 de 2004, señaló que
demostraría dos intereses, aunque bastaría con uno de ellos.

El primero, referido a la continuación de la actividad delictiva

o su probable vinculación con organizaciones criminales, manifestó
que ha sido definido como el riesgo de reiteración del procesado en
delinquir, con lo que estaría poniendo en peligro a la comunidad en
general o a la víctima en particular; así para el caso puso de
presente en el proceso disciplinario No. 2018-02627 13 adelantado
contra el imputado por uno de los hechos que aquí nos ocupan, en
el cual se suspendió por el término de tres meses al aludido
Magistrado, al encontrarse evidencias que permitieron colegir, que
la permanencia del investigado en el cargo, posibilitaba la
interferencia en el trámite de la investigación y la continuación de
conductas que contrarían el ordenamiento legal.

De esa manera, dado el carácter preventivo y no sancionatorio

de la medida en ciernes, dirigida a responder a los intereses de la
administración de justicia y de la sociedad, en armonía con los
postulados constitucionales de prevalencia del interés general sobre
el particular, se solicita la afectación de la libertad, a efecto de
proteger el bien jurídico de la administración pública, así como la

13 EMP 617 y EMP 619

19
prevalencia del principio de legalidad en todas las actuaciones
desarrolladas por los servidores públicos, para lo cual hizo alusión
a la sentencia C-469 de 2016.

El segundo factor a tener en cuenta hace relación con la

cantidad y la naturaleza de los delitos imputados; para estimar el
peligro para la sociedad, acudió al auto de septiembre 9 de 2009
radicado 32508 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia y, con base en aquél, explicó que, cuando se está ante
temas de corrupción administrativa, difíciles y complejos como el
analizado, es necesario revisar nuestros conceptos acerca de lo que
significa el peligro para la comunidad, aplicables al sub examine,
pues al Dr. MOLA CAPERA se le imputan delitos que afectan la
capacidad que tiene el Estado para cumplir las funciones que le han
sido constitucionalmente asignadas, bien porque implican una
afectación a la función de administración de justicia, au nado al
descrédito de la administración pública.

Bajo tal compresión, consideró que la gravedad de las

conductas, el grado de injusto implícitos en ellas, el alto grado de
reproche que les cabe, la importancia del bien jurídico lesionado, y
el menosprecio por el interés general con que aquel obró,
demuestran que el imputado constituye un peligro para la
comunidad; por consiguiente, debe ser privado de la libertad.

El tercer fin constitucional, lo invoca el señor Fiscal, conforme

al artículo 312 del CPP. Para definir si el imputado no comparecerá
al proceso, explicó que teniendo en consideración la condena a la
cual se vería abocado MOLA CAPERA dada la imputación de los
cargos, esto es un aproximado de 25 años y dadas las calidades

20
propias de éste y su cercaría fronteriza con otros países, se aprecia
un alto riesgo de no comparecencia; por esto, se considera presente
dicha necesidad y así se solicita.

Por otra parte, al realizar el análisis de las medidas no

privativas de la libertad establecidas en el artículo 307, literal B,
numeral 2, de manera categórica el representante de la Fiscalía
General de la Nación, consideró no ser suficiente ninguna de las
consagradas, en la precitada norma, dala las connotaciones y
calidades del imputados, explicadas de manera suficiente y
pormenorizada párrafos atrás.

Y respecto a la imposición de medida de aseguramiento de

detención domiciliaria, prevista en el artículo 314 de la norma en
mención, dijo que con ella no se amparan de manera integral los
fines constitucionales perseguidos, ante la modalidad y gravedad
de las conductas imputadas, pues permitir que MOLA CAPERA esté
en su lugar de residencia registrado en el Departamento del
Atlántico, no asegura el riesgo de obstrucción a la justicia, por lo
demás, le facilitaría el uso de medios tecnológicos como
computadores, internet, celulares, además de visitas de cualquie r
ciudadano o servidor público, sin restricción de horario, y allí podría
seguir obstruyendo la justicia, representando el riesgo para la
sociedad como ha quedado indicado, así como el riesgo de no
comparecencia quedaría en entredicho.

De manera independiente o autónoma, ni por la vía de la

sustitución, esta medida es procedente, debido a que la Ley 1474
de 2011, artículo 39, dispone que en tratándose de delitos de

21
corrupción pública, entre ellos ubica el delito de Enriquecimiento
ilícito de servidor público, no procede este tipo de medida.

Por otra parte resaltó que la mayoría de edad, esto es 65 años

con que cuenta el imputado, tampoco es razón suficiente para la
procedencia de la detención domiciliaria, tal como lo explicó las
decisiones del 6 de mayo de 2015, radicado 45386 la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, C-910 de 2012
de la Corte Constitucional.

Finalmente, con fundamento en el artículo 313.2 del C.P.P. de

la Ley 906 de 2004 consideró que la medida peticionada era
necesaria, adecuada, proporcional y razonable, pues en su criterio
y con base en lo motivado de manera detallada, se cumple con el
fin perseguido, como lo es proteger la justicia y la sociedad, toda
vez que al privar de la libertad al imputado el riesgo de obstrucción
de la investigación, es menor, lo que daría seguridad a la
investigación. Además, su actuar delictivo demostró que la
gravedad y modalidad de la conducta representan un peligro para
la comunidad y un peligro para el cumplimiento de la pena
imponible, de tal forma que la medida sería un mecanismo de
protección adecuado conforme a lo que se demostró de manera
antecedente.

Además, porque la afectación causada con la comisión de la

conducta punible no se limita a unos cuantos, sino a un
conglomerado social, quienes esperan del servidor judicial la
imparcialidad en el manejo de los procesos sometidos a su
conocimiento, así como las decisiones por él expedidas; expectativa
que fue traicionada conforme a lo demostrado, sobre todo porque

22
con su actuar privilegio un interés particular sobre el de la
colectividad. Y su urgencia se demuestra, ante la protección de la
administración de justicia a futuro, y no sobre una mirada
retrospectiva, dado que la función pública desempeñada por el
imputado, le permite continuar realizando actividades delictivas y
anteponiendo el interés particular sobre el general.

Así reiteró su petición de imponer al Dr. JORGE ELIECER

MOLA CAPERA la medida prevista en el numeral 1º del literal A.,
del artículo 307 de la Ley 906 de 2004.

2.2. Apoderado de Víctimas.

2.2.1. Dr. Jonathan José Peláez Sáenz, en su calidad de

apoderado judicial de IVONNE ACOSTA SE JALLER.

Inició por invocar la facultad que le confiere el artículo 306 de

la Ley 906 de 2004 y la decisión con radicado 47.223 del 20 de abril
del 2016 M.P. Patricia Salazar Cuellar, que señaló la intervención
de las víctimas en esta audiencia, coadyuvando así la petición del
titular de la acción penal, en punto a la imposición de la medida se
aseguramiento en los términos reclamados por el señor Fiscal.

El señor representante de víctimas, acoge como propios los

argumentos elevados por el representante de la FGN, agregando a
dicha solicitud, aspectos que se destacan a continuación:

En cuanto hace a las conductas punibles prevaricadoras, hizo

alusión a la tipicidad objetiva y subjetiva en términos similares a
los expuestos por la Fiscalía General de la Nación, es decir la falta

23
de competencia, desconocimiento de las normas de reparto, falta de
legitimidad del actor, la presentación de sendas acciones de tutela
por los mismos hechos, la ausencia de motivación y valoración
probatoria al momento de emitir las providencias, mostrándose
según su parecer, un interés marcado de favorecer a los
accionantes de tutela, con decisiones contrarias al ordenamiento
constitucional y legal, haciendo también alusión a los fallos de la
Corte Suprema de Justicia que resolvieron asuntos relacionados
con el proceder del imputado.

Aunado a ello, el interviniente consideró que en la decisión del

7 de noviembre de 2017, el Dr. MOLA CAPERA incurrió en una
falsedad ideológica en documento público, al consignarse en la
providencia, aspectos que no correspondían a la realidad, para
justificar el amparo de las garantías fundamentales, en lo referente
al tema de la coadyuvancia, lo cual fue cuestionado en el fallo de la
Corte Suprema de Justicia, cuando al resolver la impugnación
manifestó que el a – quo había partido de una premisa errónea.

Destacó que conforme a las pericias contables presentadas

por la Fiscalía quedó acreditado el delito contemplado en el artículo
412 del Código Penal, ante el incremento patrimonial no justificado
del imputado por una suma superior a los 1.350 millones de pesos,
acreditándose la tipicidad objetiva y subjetiva, al considerar el
andamiaje que utilizó el Magistrado para encubrir ese origen ilícito,
utilizando a su familia, para darle una apariencia de legalidad a ese
enriquecimiento ilícito.

En cuanto a los fines constitucionales de la medida, recabó

que el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, establece que si se
cumple uno solo de ellos, es suficiente para que se acceda a la

24
solicitud aquí peticionada, por lo tanto coadyuvó todos los
argumentos en relación a la obstrucción a la justicia, empero
resaltó ser evidente que el Dr. MOLA CAPERA, ha actuado en tal
sentido, pues desde su posición ha desplegado actuaciones para
impedir la realización de la presente audiencia, a tal pu nto que
planteó una recusación en curso de esta actuación, cuando cambió
a su defensor, proceder que lo tildó de temerario.

Refirió que el peligro para la comunidad queda acreditado,

ante la gravedad de la conducta y el rie sgo de la continuación de su
actuar contrario al ordenamiento jurídico, haciendo alusión al igual
que el señor Fiscal, al proceso disciplinario adelantado en su
contra, dentro del cual lo suspendieron de manera provisional.

Además, como argumento de lo antes dicho, hizo alusión a la

providencia emitida el 14 de agosto de 2018 por la Corte Suprema
de Justicia – Sala de Casación Penal – dentro del radicado 99659
M.P. Patricia Salazar Cuellar, en la que al resolver un asunto
relacionado con el proceso penal que implica a miembros de la
familia Acosta, resaltó que la dilación del mismo, obedecía a la
intromisión del Tribunal Superior de Barranquilla y le recordó el
carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, tal como en
otra providencia de la precitada Corporación dictada el 17 de mayo
de 2019, con ponencia del Magistrado José Francisco Acuña
Vizcaña; destacó que en esa actuación, se habían presentado más
de 120 solicitudes de amparo constitucional, por parte del señor
Alberto Acosta, donde se exhortó para no presentar más demandas
en tal sentido.

25
 Igualmente, para sustentar lo antes dicho, destacó que en el
proceso penal, han transcurrido más de 2 años, para realizar unas
audiencias de imputación de cargos y restablecimiento del derecho,
lo cual se ha impedido ante las tutelas tramitadas por el Tribunal
Superior de Barranquilla, lo que en su sentir además de ser
prevaricador, deja entrever hechos graves de corrupción,
desconociéndose los llamados de atención realizados por el superior
funcional de la aludida Corporación, lo que denota la continuación
de la actividad delictiva, pues se siguen dictando providencias que
afectan el curso natural de la citada actuación, lo que impide que
las víctimas tengan seguridad jurídica, ante las reiteradas
decisiones vía constitucional que obstaculizan el cauce normal de
la administración de justicia.

Finalmente, coadyuvó los argumentos de la Fiscalía en punto

a la acreditación del artículo 312 de la Ley 906 de 2004, al
considerar que el titular de la acción penal había cumplido con la
carga argumentativa y probatoria, para imponer la medida de
aseguramiento aquí deprecada.

2.2.2. Representante de Víctimas. Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial. Dr. Juan Camilo Amador Perilla.

El Despacho al igual que con el anterior interviniente,

extractara de su argumentación aspectos relevantes que no
hubiesen sido referidos por el representante del órgano persecutor.
Es así como el citado interviniente inició su discurso poniendo de
presente el fallo de tutela radicado 104439 de la Corte Suprema de
Justicia M.P. Patricia Salazar Cuellar, el cual contiene las pautas
para adelantar las audiencias de la especie que aquí se tramita y,

26
en la cual se explica la forma de exponer o acreditar lo contemplado
en los artículos 306 y siguientes del ordenamiento procesal de la
Ley 906 de 2004, en punto a la inferencia razonable de la autoría o
participación del imputado y lo que hace a los fines constitucionales
pretendidos para la afectación de la libertad.

Bajo tales premisas, en idéntico sentido que sus antecesores,

consideró estar acreditados los aspectos objetivo y subjetivo en el
proceder del Dr. MOLA CAPELA al momento de emitir las
providencias contrarias al ordenamiento legal, llegándose al grado
de inferencia razonable de su autoría sobre las mismas, al estar
acreditada la calidad de Magistrado del prenombrado, así como que
fue en tal calidad, que profirió 3 providencias, en los términos ya
descritos por la Fiscalía General de la Nación, que de su contenido
se extracta que fueron manifiestamente contrarias a la ley, sin que
existiera justificación razonable, lo que denota lo grosero de ellas,
pues desconoció las normas de reparto, aspecto que afecta la
competencia, la falta de legitimidad, motivación y valoración
probatoria, tan es así que en la primera decisión sus compañeros
de Sala determinaron remitirla por competencia a la Sala Civil de
esa misma Corporación.

Arguyó que en la sentencia T-298 de 1993 se afirmó que si

bien el juez de tutela pue de resolver una vez considere que se
cumplen los presupuestos, consagrados en el artículo 22 del
Decreto 2591/91, ello no puede entenderse como una autorización
legal para que el juez resuelva sin que lo hechos alegados o
relevantes para conceder o negar la protección hayan sido
probados, cuando menos en forma sumaria dadas las
características de este procedimiento, pues su determinación no

27
debe ser adoptada con base en presentimientos, imaginación o el
deseo, sino que ha de obedecer a su incertidumbre sobre si en efecto
ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, al estar
ceñido únicamente a lo probado en el trámite constitucional.

En cuanto a la parte subjetiva para acreditar el grado de

inferencia razonable, además de los motivos ofrecidos por la
Fiscalía, hizo alusión a lo que sobre el particular el órgano de cierre
en lo Penal ha dicho al respecto, entre otras, en las decisiones del
3 de Julio de 2019 rad 59651 M.P. Patricia Salazar, donde se afirmó
que la concreción del dolo en el prevaricato por acción, debe ser
producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una
decisión ilegal, por el capricho o la arbitrariedad de resolver en
contra del derecho aplicable, lo cual acarre a la sanción penal.

Agregó que, según la postura del Alto Tribunal en lo Penal,

fijada en la sentencia del 3 de abril de 2019 rad. 53765 M.P.
Eugenio Fernández Carlier, cuando se está ante actuaciones de
servidores judiciales, debe acreditarse el dolo en la decisión tildada
como manifiestamente contraria a la ley y el propósito consciente
de obedecer a un tercero, mediando el desarrollo de una conducta
punible; o que, el funcionario judicial en forma caprichosa,
arbitraria o injusta, decida en contra del derecho aplicable o las
pruebas a cuya valoración esta compelido, así en la conducta no
concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra
persona, pues en este último evento, el servidor judicial también
ejecuta un acto ilícito al apartarse obstinadamente del
ordenamiento jurídico trastocando con ello el fin de la justicia.

28
 Y resaltó que en la providencia en mención, se dan unas
pautas sobre cómo debe acreditarse ese elemento subjetivo, en el
entendido que no se limita a una verificación con prueba directa,
pues también puede demostrarse mediante inferencia razonable, el
comportamiento desviado y contrario a los fines del servicio público,
postulados que quedan acreditados en el sub examine, al ser claro,
cómo el imputado en reiteradas ocasiones, ha beneficiado a una
parte de la familia Acosta, con las providencias contrarias a
derecho.

Respecto del delito de enriquecimiento ilícito, conforme a lo

expuesto por la Fiscalía, determinó estar claro el aumento
injustificado del patrimonio del imputado y su núcleo familiar entre
el año 2011 a 2019 en una suma superior a los 1.350 millones de
pesos, tal como quedó consignado en la experticia presentada por
el titular de la acción, sin que exista una razón válida del mismo, lo
que en su sentir acredita la tipicidad en sus dos aspectos.

En lo que toca, a los fines constitucionales de la medida de

aseguramiento, señaló que el señor Fiscal cumplió con esa carga
que le impone la constitución y la ley procesal penal, para
demostrar la necesidad de afectar la libertad del imputado de
manera intramural, al quedar acreditada la obstrucción a la justicia
por parte del Dr. MOLA CAPERA, dadas sus calidades, en punto a
la actividad probatoria que deba adelantar el órgano persecutor,
específicamente en la recolección de testimonios, de quienes se
debe salvaguardar su integridad, al menos hasta que declaren en el
juicio, pues si bien se cuenta con entrevistas, dada la dinámica de
la Ley 906 de 2004, no existe permane ncia de la prueba, como
ocurre en el procedimiento de la Ley 600 de 2000.

29
 Por lo demás, consideró con suficiencia estar demostrados los
fines constitucionales para acceder a la petición de la Fiscalía, pues
en este caso, conforme a las calidades del Magistrado imputado, las
medidas no privativas de la libertad, no cumplen con la finalidad de
salvaguardar el proceso penal.

2.3. Defensa Técnica y Material

Como quiera que la exposición del imputado Dr. MOLA

CAPERA, con la de su apoderado judicial coinciden en lo sustancial,
y que los elementos materiales probatorios exhibidos por dicha
parte se erigen como sustento de sus postulaciones de manera
compartida, se sintetizan en un solo apartado sus intervenciones,
así:

El Doctor MOLA CAPERA y su apoderado judicial se oponen a

la solicitud de imposición de medida de aseguramiento elevada por
el representante de la FGN, al considerar que no se satisfacen los
presupuestos sustanciales para decretarla.

Así, la defensa técnica señaló que al estar ante la imputación

del delito de prevaricato por acción y dada la complejidad del
significado normativo del mismo, en lo que corresponde a
determinar la contrariedad a derecho de la providencia
cuestionada, en principio la decisión censurada tendría que
defenderse por sí sola, empero como en la presente investigación,
la discusión versa respecto de providencias emitidas en el ámbito
de la acción de tutela, hace que la visión del debate tenga otra

30
perspectiva, respecto del criterio para analizar si existió o no el
aludido tipo penal.

De ese modo, destacó que el señor Fiscal imputó la primera

conducta punible por la actuación del Dr. MOLA CAPERA en la
medida provisional adoptada el 16 de diciembre de 2016, frente a
la actuación del Juzgado 5º Civil del Circuito de Barranquilla que
vulneró el debido proceso; de la cual el titular de la acción penal
destaca que la providencia carecía de motivación fáctica y
probatoria, por lo que era necesario analizar si en ella se
configuraba la arbitrariedad, al no estar suficientemente razonada,
sopesada y fundamentada.

Señaló que de los 5 reglones tomados por la Fiscalía para

considerar la decisión prevaricadora, se destacó la falta de
competencia de su prohijado al asumir la acción de tutela al
tratarse de un asunto de naturaleza civil, en el cual se discutía la
protección del debido proceso dentro de esa actuación, por parte de
los operadores judiciales quienes habían omitido darle trámite a
unos impedimentos los cuales afectaban el principio de legalidad
procesal y, que por ello, para garantizar el principio de
imparcialidad se acudió a la solicitud de amparo constitucional, a
fin de tener un juez imparcial en el proceso de la aludida
jurisdicción.

De ese modo, destacó que cuando el doctor MOLA CAPERA

asumió la tutela y revisa las pruebas encontró y por eso lo relacionó
en su auto como “prima face se puede observar” una vulneración
del debido proceso, el cual de contera afectaba las reglas de
imparcialidad y de lo cual el Fiscal consideró que faltó

31
fundamentación, motivación, apreciación probatoria y discusión en
el orden fáctico.

Destacó que para determinar si la decisión es prevaricadora,

es decir arbitraria y contraria a derecho, se debe contextualizar lo
ocurrido y de ese modo realizar el análisis si otro juez ajeno al caso,
bajos las mismas circunstancias hubiese llegado a otra o la misma
determinación.

Expuso que la Fiscalía sustentó el prevaricato, en la

competencia del Dr. MOLA CAPERA para asumir el conocimiento
de la acción constitucional; frente a lo cual cuestionó el aludido
argumento y dijo que pese a que para el fiscal ello no tenía
relevancia, para la defensa ello incidía en los elementos del tipo
objetivo y subjetivo propuestos por el titular de la acción penal,
pues debía valorar lo que ocurre frente a ese tópico en el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, indistintamente de
lo que sobre esa materia se tenga definido en otras jurisdicciones
del país.

Para el efecto destacó que las reglas de competencia a

diferencia de lo afirmado por el Fiscal, en materia de tutela no se
fijan como ocurre en la jurisdicción ordinaria; sino que, se fijan
conforme a criterios de la Corte Constitucional en las cuales se ha
dicho que todos los jueces constitucionales son competentes para
conocer la aludida acción.

Además, resaltó que en la precitada especialidad no se

presentan conflictos de competencia, sino de reparto, aspecto que
ha sido objeto de discusión en el Tribunal Superior de Barraquilla,

32
para lo cual puso de presente un caso analizado por la Sala Mixta
de esa Corporación14, donde su prohijado había remitido una
actuación constitucional a su homólogo de la Sala Laboral, empero
la tutela le fue devuelta para que la resolviera, bajo el argumento
que todos los Jueces de la Republica conforman una sola
jurisdicción constitucional, la cual no distinguía entre las
especialidades de las jurisdicciones en las cuales se encontraban
circunscritos cada uno de ellos.

Bajo tales argumentaciones, consideró quedar sin sustento

dos de los aspectos que tuvo la Fiscalía para imputar el aludido
delito a su representado, pues en efecto arrogarse la competencia
en el asunto no configuraba un actuar contrario a derecho, pues el
doctor MOLA CAPERA consideró tener competencia para conocer la
tutela, por lo tanto no se configura caprichosa su decisión.

Tan es así, que una vez asume el conocimiento la Sala Civil

del Tribunal Superior de Barranquilla, terminó fallando en la
misma forma en que lo hizo el Dr. MOLA CAPERA en el auto por
medio del cual decretó la medida provisional; esto es, declarando la
ilegalidad de la actuación del Juzgado 5 Civil del Circuito al no
resolver como correspondía la declaración de impedimento de su
antecesor.

Destacó que la Sala Civil del Tribunal Superior de

Barranquilla, al analizar el caso determinó el amparo de los
derechos fundamentales al considerar que en el trámite adelantado
por los jueces civiles se presentaba una vulneración del derecho al

14 Tribunal Superior de Barranquilla. Auto del 20 de junio de 2018, radicado No.

08-001-22-04-000-2018-00084 -01.
33
debido proceso que ameritaba la intervención impostergable e
inminente para evitar un perjuicio a las partes dentro del proceso
civil, resolviendo dar la misma orden que dictó el doctor MOLA
CAPERA en la medida provisional, decisión que adoptó la precitada
colegiatura 3 meses después de que el doctor MOLA CAPERA
dictara la medida cautelar.

En lo que corresponde a la falta de motivación en la medida

provisional manifestó que con base en la jurisprudencia
constitucional, la decisión debe ser razonada y sopesada, por lo
tanto al observarse un vicio procesal en el tiempo que afectaba a las
partes para resolver la litis, se tenía un grado de discrecionalidad,
para no mantener la vulneración de un derecho fundamental y, por
lo tanto tal como lo ha dicho la Corte Constitucional, las medidas
están dirigidas a proteger garantías fundamentales con lo que el
juez considere pertinente. De esa manera atendiendo esos
presupuestos manifestó debía determinarse si la decisión adoptada
es prevaricadora o no.

Expresó que la Fiscalía otro de los reproches que formula,

tienen que ver con la manipulación del reparto, para lo cual
presentó dos formatos de la solicitud de amparo que conoció el
doctor MOLA CAPERA y anuda una situación de causalidad que no
le permite el código penal.

Para lo cual destacó que si la imputación también se hubiera

realizado por el delito de concierto para delinquir en el entendido
que algunos funcionarios del reparto de Barranquilla han hecho
uso o están siendo investigados por el acceso abusivo al sistema
informático o la predica de una gran cantidad de falsedades para

34
poder llegar efectivamente a que sea justo el Despacho de su
representado al que le correspondiera la tutela, podría admitirse
esa discusión; pero no es el caso, pues el señor Fiscal presenta los
hechos de tal manera que la información que le llega al estrado,
permite indicar que desde afuera se estaba manipulando el reparto
para que efectivamente fuera el doctor MOLA CAPERA al que le
correspondiera la tutela y por lo mismo se generara las
consecuencias protervas que anota y no es así.

Aseguró que el problema, es determinar si realmente el

reparto esta manipulado o no y qué relaciones tiene eso con el
doctor MOLA CAPERA, pues la Fiscalía parte de una sospecha, mas
no inferencia y es lo que se debería prever aquí para el significado
de la categoría de la inferencia razonable, pues para poder darse
esa discusión, su representado tendría que haber sido imputado
por el acceso abusivo a un sistema informático o por el delito de
concierto para delinquir, para que le llegara el proceso, lo cual no
ocurre, pues como se puede observar desde 2 entrevistas de
funcionarias del reparto, todavía no hay claridad de quien firmó las
actas de reparto, para endilgarse esos actos como irregulares para
que la tutela llegara al Despacho de su representado.

Dijo que de ser así, serían los señores accionantes como ya lo

ha dicho la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional,
quienes estarían llamados a responder por esos hechos y no al juez
al que le llegó el asunto, pues bajo esas consideraciones cuando
algún juez le llegue alguna actuación para resolver, debería estar
preocupado por cómo le fue asignado el reparto, situación que
ocurre en la ciudad de Barranquilla, la que ha sido tan grave que,

35
los funcionarios para evitar problemas entre las familias en pleito,
llaman a la Procuraduría al momento de hacerse el reparto.

En ese orden, concluyó que no puede aseverarse que aquí,

conforme a los EMP presentado por el señor Fiscal, que esté
probada la manipulación del reparto, y menos que esa conducta le
pueda ser imputada al magistrado MOLA CAPERA como parte del
entramado delictivo o marginal, por el contrario, generan una
sospecha que no inferencia, en el entendido que el doctor MOLA
CAPERA hizo algo para que efectivamente le llegaran esas
decisiones porque tampoco es así.

Frente al segundo prevaricato derivado de la medida

provisional dispuesta el 24 de octubre de 2017, por el doctor MOLA
CAPERA, manifestó que groso modo con los mismos argumentos de
censura, respecto del hecho anterior, para encuadrar la tipología
objetiva, dijo que la Fiscalía hizo referencia a que se había
quebrantado lo dispuesto en los arts. 6 y 230 de la Carta Política,
7, 10 y 37 del Decreto 2591 de 1991 y 42.7 CGP y, también hizo
alusión al tema de la falta de motivación fáctica y jurídica.

Al respecto, realizó un análisis similar al esbozado contra la

primera imputación, pues en su sentir el señor Fiscal no expuso en
un contexto amplio lo ocurrido al momento de adoptarse la
precitada medida cautelar, para así entender el problema jurídico
planteado y de esta forma determinar lo que debe hacer el
administrador de justicia, a efecto de establecer si la decisión es
prevaricadora.

36
 Destacó que la medida cautelar se dio al presentarse una
acción de tutela que reclamaba el respeto del debido proceso, dentro
de una actuación penal – audiencia de declaración de contumacia,
imputación de cargos y solicitud de medida de aseguramiento, en la
cual no se dio trámite a una recusación presentada contra el Juez
1° Penal de Control de Garantías de Barranquilla, autoridad que
precedía la precitada vista pública.

Afirmó que, el problema inició frente a la actuación no solo

respecto del juez, sino además del Fiscal del caso, es así que de lo s
elementos puestos de presente en esta audiencia, se puede observar
las vicisitudes presentadas en el trasegar de lo actuado en esa
oportunidad, sin que el operador judicial hubiese querido darle
trámite, como lo explicó anteriormente, a las pretensiones de uno
de los defensores de quienes iban a ser vinculados al proceso penal,
rechazando de plano la recusación y decidiendo continuar con la
audiencia.

Dijo que ante esa situación, el titular de la acción penal para

esa actuación ante tal situación, decidió retirar su petición respecto
a esas dos personas que iban a ser declaradas en contumacia y de
quienes sus apoderados habían propuesto la recusación, para de
ese modo permitir el curso normal de la audiencia, respecto de los
demás ciudadanos que iban a ser vinculados a un proceso penal.

Con fundamento en ello, expresó que el señor Fiscal con base

en esos hechos, consideró que no era posible una medida
provisional, pues no existía vulneración de las garantías
constitucionales; argumento contra el cual señaló que al tratarse
de un problema de carácter probatorio, debido a la forma en que se

37
imputaron los cargos al doctor MOLA CAPERA, se podía observar
que la demanda de tutela presentada en este caso, no advertía nada
de lo ocurrido en el prenombrado rito procesal.

De manera que, con fundamento en los elementos materiales

presentados por la Fiscalía, apoderados de víctimas y los que él
pondría en consideración, se vislumbra que la demanda
constitucional fue presentada el 24 de octubre de 2017 a las 2 p.m.,
y la audiencia controvertida estaba programada para su
continuación el 25 siguiente, por lo que el accionante lo que
reclamaba era no permitir la continuación de aquella, pues no se
resolvió en debida forma la recusación planteada al juez del caso,
lo cual afectaba el debido proceso, al no haberse suspendido la
actuación y enviar la actuación al superior funcional, para que
superada esa etapa se diera continuación a la audiencia.

Bajo tal compresión, dijo el señor defensor que ese era el

problema a resolver y para ello, refirió que al leerse el escrito
incaotorio presentado por el señor Acosta, no se advertía nada de
lo atrás expuesto, pero lo cierto es que aquel pedía por parte del
Tribunal la garantía de sus derechos fundamentales, para corregir
el yerro del juez penal, pues estaba de por medio su vinculación a
un proceso penal y además se trata de un accionante de 98 años de
edad, quien eventualmente podría perder su derecho a la libertad.

Ante esa situación, destacó que si un juez en sede

constitucional, frente a las características de este caso, advierte
estar ante una persona con protección constitucional reforzada, tal
como lo ha señalado la Corte Constitucional y, al no conocer en ese
momento a profundidad la realidad procesal, no podía la Fiscalía

38
realizar una inferencia razonable ante la actuación del doctor MOLA
CAPERA bajo presupuestos posteriores, como los que fueron
tenidos en consideración por la titular de la acción para tildar la
decisión de prevaricadora, no puede ser así pues conforme a una
decisión de la Sala de Casación Penal con ponencia del magistrado
Fernando Alberto Castro Caballero del 11 de octubre de 2018, que
si bien es posterior al hecho imputado, aseguró por haberse
analizado una actuación de su representado, resultaba ajustada al
caso, para efecto de ilustrar lo dicho en ese momento y, que
desvirtúa uno de los argumentos expuestos por el señor Fiscal, en
punto a la falta de argumentación, análisis de la estricta situación
fáctica y el fundamento probatorio para conceder la protección
provisional de garantías fundamentales.

De ese modo, explicó que las consideraciones del Alto Tribunal

en esa decisión, desvirtúan la construcción que hace la Fiscalía
respecto a la providencia aquí cuestionada y, destacó que así como
se presentó fallos de la precitada Corte, en las cuales conminaron
al Tribunal de Barranquilla a recordar la naturaleza de la acción de
tutela, que no puede inmiscuirse en actuaciones de carácter penal,
sino para la protección de garantías ius fundamentales; dijo que
bajo la misma proporción se debe tener en consideración la decisión
que presenta, en la que se ha resaltado que, si al momento de
decretar una medida provisional, el operador judicial citó la
jurisprudencia, la normatividad, analizó el problema y le dio la
solución, esa providencia no puede ser catalogada como
prevaricadora, de manera que el argumento de la Fiscalía de no
observar un argumento in extenso para resolver el caso, aquí no era
necesario, pues basta con cumplir los aludidos presupuestos.

39
 Para el efecto destacó que contrario a la ilegalidad o
arbitrariedad de la decisión adoptada por su prohijado, se tiene que
la decisión en ciernes, citó las normas del artículo 7° del Decreto
2591 de 1991, luego expuso los casos en que la Corte
Constitucional ha precisado que procede el decreto de las medidas
y, en su examen en concreto estableció que el argumento invocado
por el actor se dirigía a suspender la continuación de una audiencia
programada para el día siguiente a la presentación de la tutela, al
no resolverse una recusación, por lo cual consideró que era
procedente y necesario evitar la amenaza a los derechos
fundamentales deprecados por el libelista, pues de esperarse el fallo
constitucional se podría prolongar la transgresión expuesta.

De ese modo, refirió que debía omitirse, para efecto de la

configuración del carácter objetivo del prevaricato, la falta de
motivación de la decisión, en el sentido de ausencia de
fundamentación fáctica y probatoria para endilgar per se la
ilegalidad de la actuación.

Por otra parte, en lo que hace a los argumentos de la Fiscalía

y apoderados de víctimas, cuando destacaron no estarse ante un
peligro o amenaza y que el accionante en esa tutela no estaba
legitimado para actuar. Resaltó que debía tenerse en consideración
lo decidido el 7 de noviembre de 2018 por el Tribunal de Barraquilla
y señaló no entender porqué se afirma que se tutelaron los derechos
del accionante, cuando el numeral 3° de esa providencia lo que
refiere es totalmente lo contrario pues dispuso “no tutelar los
derechos fundamentales invocados por el accionante al vislumbrarse
que la vulneración frente a éste desapareció”.

40
 Con base en ello, aseguró que para el momento de adoptarse
la medida cautelar, esto es, el 24 de octubre de ese mismo año, su
defendido no contaba con esa información, por lo tanto mal podría
hacerse un juicio, como lo hizo la titular de la acción penal, con
hechos conocidos posteriormente a la decisión de la medida
cautelar; pues como se puede observar el Dr. MOLA CAPERA una
vez tiene todo el conocimiento de lo ocurrido, resolvió negar el
amparo al observar que la vulneración constitucional frente a aquél
había desaparecido, ante la decisión de la Fiscalía de apartarlo de
la actuación penal, como en efecto lo resaltó la Corte Suprema de
Justicia al momento de resolver la impugnación.

Y como contra argumentación a la tesis del Fiscal, al

presentar un elemento a posteriori, para tildar la medida
provisional de irregular, al carecer de fundamentación, no ser
razonada o proporcional; afirmó que también, se podía destacar que
el accionante era persona de 98 años con protección constitucional
reforzada, que permitiría adoptar la aludida determinación.

Ahora, respecto de la decisión del 7 de noviembre de 2017, de

la que reitera no se ampararon los derechos fundamentales al
accionante, se observa que se presentó una discusión del proyecto
presentado por el Dr. MOLA CAPERA y por advertencia de un
magistrado de su Sala de Decisión, Dr. Demóstenes Carmargo
Ávila, se cambió el sentido de la ponencia, pues así se puede
observar en el encabezado de la aludida providencia cuando se
anotó: “resuelve la Sala nuevamente la demanda de tutela propuesta
por el señor Eduardo Francisco Acosta contra el juzgado 1° penal
municipal de control de garantías”.

41
 Resaltó que, de lo anterior se colige que su prohijado en
principio no iba a tutelar derecho fundamental alguno en favor del
accionante, empero al acoger la tesis de l compañero de Sala, para
adoptar la decisión cuestionada, no puede decirse que es un acto
irracional, arbitrario o contrario a derecho, en el entendido que aquí
se tutelaron derechos de personas que no habían presentado la
solicitud de amparo, pero que habían coadyuvado la misma.

Sobre este tópico, citó la sentencia SU-195 de 2012 de la cual

extrajo que desde esa época se ha permitido a los jueces
constitucionales fallar ultra y extra petita, incluso reconociendo
derechos o aspectos que no hubiesen sido alegados en la demanda,
dada la informalidad del operador judicial en sede de tutela, la cual
está dirigida a la eficacia de garantías fundamentales. Conforme a
ello, aseguró no ser irracional el fallo en cuestión, al quedar claro
que había otras personas que habían coadyuvado las pretensiones
del actor, frente a la decisión adoptada por el juez accionado,
quienes consideraron también vulnerados sus derechos de rango
constitucional; por lo tanto oficiosamente era razonable el análisis
realizado en la providencia.

Por otra parte, el defensor cuestionó la hermenéutica que e l

Fiscal realizó al fallo de la Corte Suprema de Justicia – Sala de
Casación Penal – que resolvió la impugnación y revocó la decisión
de primer grado, al considerar que no había que tutelar ningún
derecho fundamental; argumentos con los cuales el titular d e la
acción penal y los representantes de víctimas, aseguraron que se
configuraba el prevaricato, pues la Corte había dicho que la
decisión era ilegal.

42
 Sobre aquello dijo que, eso no era así, pues el Magistrado
Ponente ad – quem lo que destacó fue que el Tribunal de
Barranquilla – Sala Penal – había partido de una premisa errónea
para tutelar los derechos fundamentales de los accionantes, es
decir que atendido el término utilizado por esa Corporación, ello no
significada que hubiera existido dolo, pues debe entenderse que los
jueces en sus decisiones se pueden equivocar, sin que esa situación
constituya una decisión prevaricadora, porque el fallo de segunda
instancia en ningún momento señaló que se había dado una
interpretación a la norma, para emitir una decisión irregular o
contraria a derecho.

Manifestó que atendiendo que las providencias se defienden

por si solas, en este caso se debía hacer la diferencia del término
“premisa errónea” y de “mala fe o intención proterva” para destacar
que la Corte en su providencia consignó que los apoderados de los
indiciados que representaban los intereses de los ciudadanos María
Cecilia Acosta, Alberto José Acosta, Juan Jose Acosta y los demás
que aparecían en la actuación penal, habían coadyuvado el
pedimento tutelar promovido por Eduardo Francisco Acosta,
quienes fueron contestes, al manifestar que había existido
vulneración de los derechos, al no haberse dado trámite a la
recusación promovida, según el trámite del artículo 60 del código
de procedimiento penal, ante la postura del juez accionado de
rechazar de plano la manifestación incoada por parte del abogado
del señor Acosta.

Resaltó que, si la misma Corporación en su providencia

señaló que aquellos coadyuvaron la tutela y atendiendo a como fue
abordado el problema jurídico, conforme a lo ocurrido en la tantas

43
veces referida audiencia preliminar, se puede extraer que existió tal
aval por los demás defensores que concurrieron a ese rito procesal,
en punto al trámite de la recusación; razones que llevaron a que el
Dr. MOLA CAPERA acogiera la postura de su compañero de Sala
para tutelar los derechos no del accionante, sino de los demás
vinculados al trámite constitucional que al igual que aqué l, se
sentían vulnerados en sus garantías fundamentales, actuaciones
que reitera en manera alguna pueden juzgarse como prevaricato,
pues lo que se hizo fue una interpretación y valoración para
proteger unas garantías que habían sido vulneradas, en virtud de
ese ejercicio que se le permite a los jueces constitucionales.

Bajo esa argumentación, propuso como parte de su defensa

que en efecto, para los fines aquí debatidos, se presentó una
coadyuvancia y en ese entendido la acción de tutela era el único
medio de defensa que se tenía para controvertir la actuación
adelantada en sede de control de garantías, la cual tenía como
resultado vincular a unas personas a un proceso penal y recaba en
que la premisa errónea, en manera alguna puede constituir una
conducta prevaricadora, amén que su propio representado en
ejercicio de su defensa material, hizo alusión a la confusión que
hubo en el trámite tutelar.

En cuanto a la tesis del Fiscal para sustentar la conducta

contraria a derecho ante la omisión de su representado de exigir la
declaración juramentada de no presentación de otras acciones de
tutela por los mismos hechos, lo que era obligatorio y que al obviar
ese trámite, permite configurar un elemento más del dolo.
Consideró no ser de tal forma, pues conforme a decisión de marzo
de 2009 emitida por el Consejo de Estado en la cual se citó la

44
sentencia T-191 de 1993, se ha dicho que dado el principio de
informalidad del aludido mecanismo y la prevalencia del derecho
sustancial que recobra mayor fuerza, tratándose de garantías
constitucionales, no es obligatorio exigir ese presupuesto, pues de
resultar que el actor ya presentó otras acciones, correría la
sanciones previstas en el art. 38 del Decreto 2591 de 1991.

Respecto de la predica del reparto dirigido, como presupuesto

objetivo del tipo, expuesta por el Fiscal, el abogado defensor expuso
que de las entrevistas presentadas, no se aporta nada que permita
relacionar al Dr. MOLA CAPERA en ese sentido y, por el contrario
dijo que al parecer es una costumbre que los profesionales del
derecho de esa región del país presenten varias solicitudes de
amparo, para lograr el conocimiento de un despacho en especial,
que consideren les puede garantizar más los derechos que en otros,
dadas las personalidades que les reconocen a los jueces; luego
entonces no puede endilgarse a su representado las actuaciones
que realicen los accionantes, entre ellas la presentación de varias
demandas de tutela, pues no tiene por qué estar enterado del actuar
de quienes hacen uso de ese mecanismo, máxime cuando dijo no
conocer a la familia Acosta y que al igual que él muchos
funcionarios de esa ciudad se habían visto afectados por el pleito
que se presenta entre los mencionados.

Con base en todo lo expuesto, consideró que la suscrita

Magistrada debía resolver conforme a lo ocurrido en la audiencia
preliminar, la decisión de la Corte Suprema de Justicia que resolvió
la impugnación, presentada contra la decisión del 7 de noviembre
de 2018, la interpretación que hizo la Fiscalía de los hechos que

45
dieron origen a la imputación de cargos contra el Dr. MOLA
CAPERA.

Finalmente, en lo que corresponde a la imputación del delito

de enriquecimiento ilícito de servidor público, señaló que solo se
cuenta con los informes periciales practicados por la Fiscalía a las
finanzas del Dr. MOLA CAPERA y las de su familia, con los cuales
contrario a lo expresado por el órgano persecutor, no son
suficientes para determinar la inferencia razonable de
participación, pues en sentir del defensor, se presentaron varias
falencias en el informe presentado, el cual dada la complejidad
técnica probatoria, sería el único medio para acreditar tal categoría.

Es así que, después de realizar una crítica a los informes

contables y financieros, advirtió las siguientes falencias:

1. Concluyó que, dado el interregno de tiempo que tuvo en

consideración la Fiscalía para elaborar el informe, se descono ció el
lapso de tiempo de 2010 hacia atrás, en el cual el Dr. MOLA
CAPERA se desempeñó como funcionario judicial y en el cual
percibió ingresos derivados de su cargo, quien por demás tiene 35
años de servicio en la Rama Judicial.

2. No se advierte que el comparativo patrimonial que es lo que se

usa para estos efectos, corresponda a la metodología adecuada para
realizarlo, puesto que entre consignaciones e ingresos no se
establece lo que científicamente se conoce como un comparativo de
carácter patrimonial.

46
3. Señaló existir unas ostensibles diferencias, entre los dineros
percibidos por su representado y los balances realizados por la
Fiscalía, pues no se tenía claridad de la forma de obtener las cifras
provenientes de certificados de ingresos y retenciones de la rama
judicial.

Con base en ello, concluyó que al no tenerse claridad del

significado de la trazabilidad de los dineros, pues entonces sí
tendría que decirse que aquí el problema por justificar, tendría que
ser todo sabiendo que el informe lo que está determinando es que
hay 73 productos financieros que ha tenido MOLA CAPERA a lo
largo de su vida profesional y que por lo mismo entre lo que
corresponde a las deducciones, ingresos, esa trazabilidad no se ha
hecho, por lo tanto cómo podría decirse que se estaría en presencia
de dineros que tengan que justificarse.

Además que existe disparidad entre los dos informes

contables presentados por la Fiscalía, esto es, el original y su
ampliación, razón por la cual, desde el punto de vista de lo que
corresponde, en lo mínimo probatorio, no podría soportar lo que
significa propiamente el elemento de la tipología penal de
incremento injustificado, para establecer un soporte de inferencia
razonable de autoría y participación por este delito.

En cuanto a las circunstancias de mayor punibilidad, frente

a la del art. 58.9 del C.P., relacionada por la posición distinguida
que el imputado ocupa en la sociedad por el cargo que
desempeñaba, dijo vulnerarse el nom bis in ídem, pues en lo que
hace a su calidad de servidor público, dicho elemento hace parte
del tipo penal, por lo tanto mal haría en imputarse esa situación

47
nuevamente, para incrementarse la pena, máxime cuando en
Colombia el ordenamiento penal es de acto, y no de autor y que, la
argumentación del Fiscal hace referencia más a temas de política
criminal los cuales no pueden ser valorados.

Resaltó que en cuanto a la coautoría no podía ser imputada,

pues la decisión que se adoptó en la Sala con el otro Magistrado no
comporta un acto contrario al ordenamiento legal y destacó que de
ser en el sentido que ha manifestado la Fiscalía, el Dr. Demostenes
debía entrar en este estrado en la calidad de imputado y que la
manifestación del ente acusador de estarse adelantando una
investigación contra el aludido servidor público no era razón
suficiente, por lo tanto concluyó no estar acreditado ese aspecto
para que hubiese un aumento eventualmente de la pena.

De tal manera concluyó que dando aplicación al art. 2 del

C.P., es decir los postulados del derecho internacional, en virtud del
principio pro homine y en atención a que su prohijado hasta ahora
tiene la calidad de imputado y no condenado, evento en el cual
tendría relevancia el aludido aspecto para efecto de la condena,
pidió no tenerlas en consideración.

Frente a los fines constitucionales de la medida de

aseguramiento, fue enfático en su discurso en señalar que la
Fiscalía General de la Nación en su argumentación vulneró la
presunción de inocencia, pues partiendo de que su representado
era un peligro para la comunidad, realizó una fundamentación,
carente de elementos materiales probatorios que la sustentaran y,
dicho sea de paso, desconoció el derecho de confrontación que le
asiste como defensa, en virtud de la cláusula conte nida en el

48
artículo 8º de la Ley 906 de 2004, para controvertir las mismas,
pues en su sentir se parte de elucubraciones o dichos expuestos
por el denunciante o relatos que no están acreditados en la forma
que lo exige el aludido procedimiento penal.

Resaltó que ante tales falencias, no puede pretender la titular

de la acción penal afectar la libertad de su prohijado, bajo un
discurso político criminal, toda vez que en este estadio procesal, lo
que se debe acreditar es la afectación que sufriría el proceso penal,
de permitirse que el imputado goce de la aludida garantía
fundamental mientras finaliza la actuación.

Para argumentar lo expuesto, puso de presente que el señor

Fiscal en su argumentación hizo alusión a algunos
comportamientos de su prohijado que estaban dirigidos a favorecer
a una parte de la familia Acosta, quienes habían ofrecido dádivas
para que actuara en tal sentido, empero no hizo un análisis de
causalidad, pues fundó su argumentación en lo expuesto por el
denunciante, sin allegar elementos materiales probatorios,
evidencia física o información legalmente obtenida, a partir de
simples dichos carentes de la anterior tecnicidad.

Aseguró que dé haber ocurrido en ese sentido los hechos

imputados, se estaría ante el punible de cohecho y por ese d elito no
está siendo procesado, amén que respecto del ilícito de
enriquecimiento, nada se logró acreditar sobre un proceder en la
forma expuesta por el señor Fiscal, lo cual contrario a todo lo
aseverado, no resulta suficiente para acreditar la necesidad d e la
medida restrictiva de la libertad.

49
 Por otra parte, dijo que no era tal el riesgo para la comunidad,
y obstrucción a la investigación expuestos por la Fiscalía General
de la Nación; así, en punto a la obstrucción especialmente a la
investigación, se desacredita, pues en las oportunidades que fue
requerido el imputado por el órgano persecutor, siempre estuvo
presto a comparecer a los llamados e incluso ha dejado a
disposición su Despacho para que se hagan las labores
investigativas, por lo cual considera que no existe riesgo de
obstrucción.

Y que por su posición vaya a interferir en la investigación

igualmente queda desacreditado pues los testimonios de aquellos
funcionarios que han rendido entrevistas en la Fiscalía, y que
realizan el reparto, en sus declaraciones manifestaron no conocer
al imputado y, que únicamente sabían que era Magistrado de la
Sala Penal, por lo tanto, no quedaría acreditado la forma en que
podría influenciar a los precitados.

Misma situación planteó respecto de la entrevista que rindió

la persona que para la época era la Secretaria de la Sala Penal del
Tribunal de Barranquilla, así que no observó la forma en que
pudiere obstruir la investigación, en los términos que lo exige el art.
308 de la Ley 906 de 2004.

Destacó que el entorno marginal del reparto, referido por el

señor Fiscal no es tal, pues la situación ha sido tan delicada que
los funcionarios al momento de asignar alguna actuación que tenga
relación con el pleito suscitado entre la familia Acosta, han llamado
al representante del Ministerio Público para evitar suspicacias y no

50
se diga que las actuaciones se dirigen al conocimiento del Dr. MOLA
CAPERA.

Refirió que los señalamientos de sumas de dinero entregadas

por alguna parte de la familia Acosta a su representado para que
éste ejerza su defensa en las actuaciones disciplinarias, no están
acreditadas, pues se soportan en conversaciones de WhatsApp, las
cuales no pueden ser valoradas al desconocerse su fuente y la
persona que las aportó, pues para ello debió realizarse p reviamente
una búsquela selectiva en bases de datos para darles validez y del
mismo modo permitirse realizar la contradicción en virtud de la
cláusula de exclusión contenida en el art. 8 de la Ley 906 de 2004.

Igualmente, el argumento referente a la pé rdida de

expedientes en los procesos civiles, tampoco puede ser valorada, al
no tenerse una inferencia razonada, basada en medios de prueba
veraces, que enmarquen algún tipo de participación de su
representado en la mismas, pues se parte de declaraciones, pero
tampoco obran dentro de los EMP, EF o información legalmente
obtenida, para realizar la crítica a tales afirmaciones.

Asimismo, no se puede acreditar el riesgo obstructivo, en lo

que hace al ocultamiento de bienes, pues conforme a la medida
dispuesta por el estrado en la audiencia de formulación de
imputación, que afectó el poder dispositivo, es claro que el Dr.
MOLA CAPERA no podría actuar en tal sentido, ante la aludida
medida cautelar.

Frente a la exposición del señor Fiscal en punto a los

nombramientos que pueda hacer su representado de jueces por su

51
posición de Magistrado de la Corporación a la que pertenece; aclaró
que dado el trámite que se sigue en esos casos, los nombramientos
no son realizados por su representado, pues ello lo hace la Sala
Plena y aquél únicamente hace postulaciones, pero la decisión de
nombrar la ejercen los togados de ese Tribunal, por tanto, ese
argumento tampoco puede ser tenido en consideración para
acceder a la pretensión de la Fiscalía.

De otra parte, en lo que corresponde a la entrega de dineros

el 17 de enero de 2020, al Dr. MOLA CAPERA para sufragar los
gastos de su defensa, tal argumento carece de respaldo probatorio,
pues al igual que con los anteriores, se desconoce la fuente o la
forma en que tuvo conocimiento la Fiscalía de esa información,
impidiendo realizar la controversia que se permite en este momento
procesal.

En lo que hace a la continuación de la actividad delictiva, o

riesgo de reiteración, dijo no ser así, pues en este caso la Fiscalía
parte de la base expuesta en el proceso disciplinario que se adelanta
contra su representado, en el cual fue suspendido de manera
provisional de su cargo, empero refutó que en la aludida actuación,
la suspensión no fue prorrogada y al momento de imponerse la
misma, hubo dos salvamentos de voto, así que no fue unánime la
decisión, para asegurar que existe una probabilidad de
continuación de la actividad delictiva, máxime cuando en ese
proceso no se ha definido qué tipo de falta fue la que se cometió.

Ahora, como contra argumento expresó que el Dr. MOLA

CAPERA ha manifestado su impedimento, para seguir conociendo
acciones de tutela que estén relacionadas con el pleito de la familia

52
Acosta, con lo cual queda desvirtuado que vaya a favorecer
intereses, como lo aseguró la Fiscalía General de la Nación.

Finalmente, controvierte la postura asumida por la Fiscalía

respecto de la no procedencia de las medidas no privativas de la
libertad previstas en el art. 307 de la Ley 906 de 2004, así como la
domiciliaria, las cuales no están proscritas por el legislador, aún en
tratándose del punible de enriquecimiento ilícito, para lo cual es
preciso tener en cuenta la edad del imputado, para efectos de
estudiar la procedencia de cualquiera de estos institutos.

Por todo lo anterior, finaliza su intervención demandando de

este Despacho, la abstención de cualquier medida de
aseguramiento en contra del imputado MOLA CAPERA, al no
acreditarse la inferencia razonable de autoría y participación,
presupuesto necesario para su imposición.

3.- Requisitos formales y sustanciales de la medida de

aseguramiento contenidos en los arts. 306 y 308 del C.P.P.

Definida pues la competencia y consignada la síntesis de los

argumentos expuestos por las partes e intervinientes, corresponde
ahora plantear el problema jurídico objeto de la decisión, el cual se
postula en los siguientes términos: si se satisfacen o no los
presupuestos que demandan los arts. 306 y 308 de la Ley 906 de
2.004, para la imposición de medida de aseguramiento peticionada
a través del Delegado de la Fiscalía, y coadyuvada por los
representantes de víctimas en los términos ya expuestos, o si por el
contrario, no se encuentran acreditados tales requisitos en
términos, fácticos, jurídicos y probatorios para su imposición, tal y

53
como lo demandan la defensa técnica y material.

De cara a la definición del asunto, y con el fin de resolver el

problema jurídico que se postula, corresponde desglosar
inicialmente uno a uno los presupuestos sustanciales que demanda
el art. 306 de la ley 906 de 2004 para contrastarlo con las
evidencias y EMP presentados por el ente acusador, como
fundamento de la imposición de la medida de aseguramiento, el
cual reza:

Art. 306 modificado por la Ley 1453 de 2011 art. 59. Solicitud
de imposición de medida de aseguramiento. El Fiscal solicitará al
Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento,
indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento
necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se
evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia
pertinente.

Efectivamente, frente al primer presupuesto que demanda la

norma, conforme a los EMP (evidencia documental) presentados por
el Fiscal requirente, se acredita que la persona objeto de la medida
es JORGE ELÍECER MOLA CAPERA identificado con la C.C.
7.479.310 de Barranquilla, nacido el 23 de septiembre de 1953 en
Santa Ana, Magdalena, hijo de RICARDO y CANDELARIA de
profesión abogado, estado civil casado, con domicilio en la cra. 52B
nro. 2-59 apto 301 y quien se desempeña actualmente como
Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

En cuanto al segundo de los requisitos, ha de verificarse,

conforme al art. 313 de la ley 906 de 2004 si conforme a la

54
naturaleza de los delitos imputados, es procedente la detención
preventiva. Para el caso en particular tal presupuesto efectivamente
se cumple teniendo en cuenta que los delitos objeto de la medida
son investigables de oficio, y el mínimo de la pena prevista para
ellos, es igual o superior a los cuatro (4) años de prisión.

Así tenemos que el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN,

consagrado en el art. 413 del C.P., comporta una pena privativa de
la libertad de 48 meses a 144 meses. Así también el delito de
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE SERVIDOR PÚBLICO, descrito en
el art. 412, modificado por el art. 1474 de 2011, art. 29, del c.p.,
prevé una pena de 9 a 15 años de prisión.

Es del caso señalar, que no obstante que en el acto de

imputación, el señor Fiscal del caso, además de tipificar las
conductas enrostradas al procesado, le atribuyó las circunstancias
de mayor punibilidad contenidas en los numerales 9 y 10 del art.
58 del C.P., mismas que no pueden ser tenidas en cuenta para este
estadio procesal, pues ello es del resorte del juez de conocimiento
al momento de dosificar la pena, en caso de llegarse a la emisión de
un fallo de carácter condenatorio. Luego para los efectos de este
presupuesto objetivo relacionado con la pena que demanda cada
uno de los delitos imputados, a la hora de decidir sobre la
imposición de la medida de aseguramiento, no es procedente
análisis alguno frente a su configuración.

Siendo así, y satisfecho este requisito objetivo que demanda

el art. 313 del c.p.p., y que se corresponde con la naturaleza de los
delitos en los términos del art. 306 ib., corresponde ahora examinar
si los elementos de conocimiento presentados por el ente acusador,

55
son suficientes para sustentar la medida y su urgencia conforme a
lo prescrito en el art. 308 de la ley instrumental.

4.- Inferencia razonable de autoría o participación para

cada uno de los hechos y delitos imputados de cara a los
elementos materiales probatorios y evidencia física
presentados por la Fiscalía.

Para ello, es preciso inicialmente definir lo que debe

entenderse por inferencia razonable de autoría o participación. Esto
es, en términos de la CC. Como (probabilidad, como punto medio
entre la certeza y la duda), sin que ello implique un pronóstico
anticipado de responsabilidad penal, como quiera que en esa etapa
procesal aún no existe certeza. (C-695/2013).

O en términos de la CJS este término ha sido definido como

la deducción efectuada por el funcionario judicial sobre la
probabilidad que existe, en términos lógicos y razonables dentro del
espectro de posibilidades serias, que el imputado haya cometido y/o
dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en
su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el valor
demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique
un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la
certeza sobre el compromiso del procesado. (EUGENIO
FERNÁNDEZ, RAD. 47850 DE24 de julio de 2017.

Al efecto, para soportar dicho presupuesto, la FGN ha

presentado una serie de elementos materiales probatorios,
particularmente de naturaleza documental, que en principio, y en

56
su sentir, dan buena cuenta de la comisión de la conducta
prevaricadora por parte del aforado imputado, bien en calidad de
autor, ora como coautor; trátase de las decisiones proferidas en
trámite de sendas tutelas en las cuales integrantes de la familia
ACOSTA, tendrían interés, y a quienes el Dr. MOLA CAPERA
pretendió favorecer. Amén de establecerse un incremento
patrimonial injustificado, lo que eventualmente lleva a deducir al
ente acusador la comisión del punible de enriquecimiento ilícito de
servidor público.

Para deducir entonces el presupuesto descrito como

inferencia razonable de autoría o participación, es preciso hacer
una breve síntesis de los requisitos o elementos requeridos para la
configuración de cada uno de los tipos penales imputados y que
soportan la petición de la medida intramural, así:

PREVARICATO POR ACCIÓN:

Art. 413 del C.P. Prevaricato por acción. El servidor

público que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión
de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis
(66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses15.

En relación con la configuración del tipo penal de prevaricato

por acción, la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de
Justicia, ha considerado que: (i) el delito puede ser cometido por los
jueces, los servidores públicos y en ocasiones por particulares que
ejercen funciones públicas, en los términos que señala el Código

15 Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

57
Penal; (ii) en cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado
que es la administración pública, aunque se admite que, en ciertos
casos, pueda tratarse de un delito pluriofensivo como cuando con
aquél se vulneran igualmente bienes jurídicos de los particulares;
(iii) el objeto material del delito comprende resoluciones,
dictámenes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales
como actos administrativos. A su vez, la expresión “contrario a la
ley”, ha sido entendida por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en el sentido de que con aquélla se designa: (i) la norma
jurídica aplicable al caso concreto; (ii) el ordenamiento jurídico
colombiano; (iii) los mandatos constitucionales; (iv) ley en sentido
formal y material, ya que no distingue entre una y otra; y (v) actos
administrativos..16 Pero semejante contradicción debe surgir
evidente, sin mayores elucubraciones.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de

prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme
al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la
parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se
haya previsto expresamente que se trata de comportamientos
culposos o preterintencionales.

Así, la Corte ha puntualizado que para deducir

responsabilidad penal por esta modalidad delictiva “resulta
imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra
del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió
vulnerarlo” (ídem).

__________________________________________________

(Auto AP357-2017, radicación 49196)

[E]l análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se

debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador

16 Auto AP1326-2019 de 10 abril de dos mil diecinueve 2019,

radicación No. 52706. M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya)

58
 jurídico al momento en que el servidor público emitió la resolución,
el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de
circunstancias por él conocidas, siendo por lo mismo improcedente
un juicio de verificación ex post con nuevos elementos y
conocimientos.
(…)
“De igual manera, la adecuación típica del delito de
prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la
resolución o dictamen y la ley, sin necesidad de acudir a complejas
elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues
un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de
lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la
evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una
actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que
realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de
sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde
la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de
ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde luego que si el objeto
de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el
juzgador no puede abstenerse de señalar el ‘deber ser’ legal que
el infractor soslayó maliciosamente, pero como un ‘deber ser’ que
éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus
posibilidades”17.

En un pronunciamiento posterior, la CSJ avaló una nueva

tesis frente a la configuración del tipo penal examinado, en el cual
se incluye el propósito o finalidad de favorecimiento de un tercero
con la decisión cuestionada. Así se pronunció la Corte:

“Se trata, entonces, de una conducta delictiva de modalidad

eminentemente dolosa en la que el servidor tiene conocimiento de la
ilicitud de su proceder y aun así orienta deliberadamente su voluntad
que se materializa en la adopción de la decisión notoriamente
irregular, con la desvalorada finalidad de favorecer intereses propios
o ajenos.” (CSJ. Rad. 47850 Eugenio Fernandez Carlier 24 julio
2017).

Esta última tesis fue recogida en reciente pronunciamiento

con radicado 54760 del 11 de marzo de 2020, M. P. EUGENIO

17 Cfr. CSJ SP 26 may.1998, radicado: 13628.

59
FERNÁNDEZ CARLIER, quien consignó su disenso en aclaración de
voto.

En dicho pronunciamiento, la Sala Penal de la CSJ descarta

que en lo que hace al elemento subjetivo del tipo penal y del delito,
el móvil sea uno de los presupuestos a considerar, dejando a salvo
únicamente los elementos contenidos en la descripción típica, sin
más aditamentos.

En el salvamento de voto referido el Dr. FERNÁNDEZ

CARLIER, deja dicho que:

“en lo relacionado con el criterio de la Sala de desconocer la

consideración del móvil como parte de ese elemento, cuando es un
supuesto que permite valorar la intención dolosa o el juicio de
reproche que merece o no la conducta juzgada”.

Así las cosas, es claro que según la jurisprudencia vigente, el

móvil, ya no hace parte de la estructura típica del delito de
prevaricato por acción desde una perspectiva de la conducta
subjetivamente considerada. Por lo que su estudio debe obedecer a
la correspondencia exacta entre lo consagrado por el legislador en
el art. 413 que define el delito, en sus componentes objetivo y
subjetivo, con la descripción fáctica del caso concreto.

Pues bien. Luego de este exhaustivo, pero necesario recuento

jurisprudencial, se tiene que para el caso de marras, e n sentir del
representante de la Fiscalía, los hechos jurídicamente relevantes en
relación con este delito se contraen a que el Dr. JORGE ELÍECER
MOLA CAPERA, en ejercicio de sus funciones constitucionales y

60
legales como magistrado de la Sala Penal del TS de Barranquilla, ha
proferido decisiones judiciales presuntamente apartadas del
ordenamiento jurídico aplicable, con el fin de favorecer los intereses
particulares de algunos miembros de la familia ACOSTA BENDECK
quienes actualmente se encuentran en litigio por la titularidad de
la Fundación que es propietaria del Hospital y Universidad
Metropolitana de Barranquilla.

Para la acreditación de los requisitos que demanda el art. 413

del CP. que tipifica el punible de prevaricato por acción, la Fiscalía
presentó como soporte de su petición inicialmente documentación
que acredita la calidad de servidor público del Dr.- JORGE
ELÍECER MOLA CAPERA en su calidad de Magistrado de la SP del
Tribunal Superior de Barranquilla, los que ya fueron enunciados en
apartado anterior de esta decisión.

De esta forma, se satisface el primer presupuesto para la

acreditación del punible que se analiza, el que se corresponde con
la calidad del sujeto activo de la conducta, que en todo caso se debe
tratar de calificado; esto es, que se trate de servidor público,
condición reunida en el imputado MOLA CAPERA.

En relación con el aspecto objetivo de la conducta, que se

contrae a proferir una resolución o dictamen manifiestamente
contraria a la ley, la Fiscalía allegó las copias de las decisiones
judiciales en las que intervino el doctor MOLA CAPERA, bien sea
como magistrado ponente, o como integrante de la sala de decisión
del TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA.

Veamos:

61
 4.1. PRIMER HECHO IMPUTADO

Referido a la decisión proferida el 16 de diciembre de 2016,

dentro del radicado 2000-2204-003-2016-337-01, promovida por
ALBERTO ENRIQUE ACOSTA, quien se anuncia como
representante legal de la fundación ACOSTA BENDECK y de la
UNIVERSIDAD METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, relacionado
con la medida provisional decretada a favor del accionante, frente
al cual se formulan los siguientes reparos:

1.- Falta de competencia del Magistrado sustanciador para

decretar la medida provisional.
2.- Carencia de representación legal del accionante.
3.- Evidente y notoria ausencia de fundamento fáctico y
probatorio, por lo que se desconoció el principio de legalidad.
4.- Ausencia de juramento sobre no presentación de otras
tutelas y consecuente manipulación del reparto.
5. Irregularidades en cuanto a la fecha del auto a suspender,
y omisión al no señalar concretamente en qué proceso se había
proferido la decisión irregular.

Veamos entonces si los hechos imputados por el señor Fiscal

delegado ante la Corte, permiten a esta funcionaria deducir la
existencia de los presupuestos requeridos para predicar la
existencia del punible de PREVARICATO POR ACCIÓN inicialmente
desde el punto de vista objetivo y en términos de inferencia
razonable de autoría y participación.

4.1.1.- Falta de competencia del Magistrado sustanciador

62
para decretar la medida provisional y/o vulneración de las
reglas de reparto de tutela.

Frente a esta irregularidad argumentó el señor Fiscal que el

aforado imputado desconoció las reglas de reparto de tutela
establecidas en el Decreto 1382 del 2000, especialmente las
consideradas en el inciso 2° del artículo 1° que señalan que
“Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o
corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional
del accionado”, así como el parágrafo de la norma citada, que le
imponía al Magistrado MOLA CAPERA, la obligación de remitir el
asunto al juez competente, a más tardar al día siguiente al recibo
de la tutela.

Para dilucidar si se está o no frente a una conducta

prevaricadora por este particular aspecto, se examina inicialmente
la evidencia documental que da cuenta de la acción de tutela
incoada por el señor ALBERTO ENRIQUE ACOSTA PÉREZ, quien
se anuncia como representante legal de la fundación ACOSTA
BENDECK, y la Universidad Metropolitana de Barranquilla, quien
interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Quinto, Quince y
Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla, por la presunta
vulneración de sus derechos al debido proceso, defensa y acceso a
la administración de justicia, Despachos judiciales que han
conocido sendos proce sos verbales de impugnación de actas de
asambleas y juntas directivas que cursan en virtud de las
demandas presentadas por la señora IVONNE ACOSTA DE JALLER
contra la fundación ACOSTA BENDECK y la Universidad
Metropolitana de Barranquilla con radicados 0209-2016 y 222-
2016 respectivamente que cursan en el Juzgado 5 Civil del Circuito

63
de Barranquilla.

En dicha acción constitucional, efectivamente el demandante

de tutela, invocó el decreto de medida cautelar con el fin de
suspender los efectos de los autos proferidos por el Juzgado 5 Civil
del Circuito de Barranquilla, el 9 de diciembre de 2016, en el
proceso verbal promovido por la señora IVONNE ACOSTA DE
JALLER contra la fundación ACOSTA BENDEK con radicado 0209
de 2016 por medio del cual se admitió el impe dimento al Juez 4
homólogo de dicha ciudad, admitió caución y decretó medida
cautelar, así como del auto del 9 de diciembre de 2016 en el proceso
verbal promovido por la señora ACOSTA DE JALLER contra la
Universidad Metropolitana con radicado 0222 de 2016 en virtud del
cual se admitió la demanda con el fin de evitar el acaecimiento de
un perjuicio irremediable e inminente, pues se advertía que la
fundación ACOSTA BENDEK sufriría un daño incalculable a su
patrimonio por la inestabilidad administrativa y operativa que ello
le generaría.

La decisión que se tilda de prevaricadora, o como objeto

material del delito analizado, efectivamente fue proferida el 16 de
diciembre de 2016 por el magistrado sustanciador JORGE
ENRIQUE MOLA CAPERA.

En ella, frente a la competencia. Luego de reconocer que la

acción constitucional debió ser repartida a los Magistrados de la
Sala Civil Familia de dicho Tribunal, se asume su conocimiento,
para lo cual se cita jurisprudencia de la CC. Sin radicado, en la cual
se dispone que atendiendo los principios de celeridad, eficacia,
acceso oportuno a la administración de justicia, y el respeto por los

64
derechos fundamentales, se puede conocer y resolver directamente
los conflictos que se presenten entre autoridades judiciales que
posean un superior jerárquico común.

Amén de lo anterior, se cita el art. 86 de la CN y el art. 37 del

Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial para
conocer de la acción de tutela. Finalmente se cita en el proveído
cuestionado, que como quiera que se estaba ad portas de la
vacancia judicial, y por lo avanzado de la hora en que la tutela fue
repartida, esto es, las 4:00 de la tarde, se acoge su conocimiento
para evitar dilaciones.

Entonces, frente al primer reproche formulado por el señor

FISCAL respecto de la falta de competencia del funcionario de
conocimiento, se tiene lo siguiente:

“La jurisprudencia constitucional ha indicado que las normas

que determinan la competencia en la admisión de tutela son el
artículo 86 de la Constitución, según el cual dicha acción puede
interponerse ante cualquier juez; y el artículo 37 de Decreto 2591 de
1991 que establece las reglas de competencia (i) territorial y (ii) de
las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de
comunicación, que se asignan a los jueces del circuito.

3. Adicionalmente ha determinado que de conformidad con los

artículos 86 y 8° transitorio (introducido por el Acto Legislativo 01 de
2017) de la Constitución, así como los artículos 32 y 37 del Decreto
2591 de 1991, existen tres factores de asignación de competencia en
materia de tutela, a saber: (i) el factor territorial, en virtud del cual
son competentes “a prevención” los jueces con jurisdicción en el lugar
donde (a) ocurre la vulneración o la amenaza que motiva la
presentación de la solicitud, o (b) donde se produzcan sus
efectos[7]; (ii) el factor subjetivo, que corresponde al caso de las
acciones de tutela interpuestas en contra de (a) los medios de
comunicación, cuyo conocimiento fue asignado a los jueces del
circuito de conformidad con el factor territorial y (b) las autoridades
de la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya resolución corresponde

65
al Tribunal para la Paz [8] y (iii) el factor funcional, que debe ser
verificado por las autoridades judiciales al momento de
asumir el conocimiento de una impugnación a una acción de
tutela y que implica que únicamente pueden conocer de ella
las autoridades judiciales que ostentan la condición de
“superior jerárquico correspondiente” [9] en los términos
establecidos en la jurisprudencia [10].

4. Con el fin de racionalizar y desconcentrar el conocimiento

de las acciones de tutela, se expidió el Decreto 1382 de 2000 [11], que
reguló el procedimiento de reparto. Para la Corte, a partir de las
consideraciones expuestas en el Auto 124 de 2009, la
reglamentación no tiene por objeto definir reglas de competencia,
sino de reparto, las cuales, “[...] se encaminan de forma exclusiva a
la estructuración de pautas que deben ser utilizadas por las oficinas
de apoyo judicial, cuando distribuyen las acciones de tutela entre
los distintos despachos judiciales a los que les asiste competencia.
Las reglas de reparto organizan la distribución de los asuntos entre
varios jueces competentes por razón del principio de
desconcentración, más no determinan concretamente el juez o
jueces.”[ 12]

5. De otra parte, se ha interpretado por esta jurisdicción

que el término “a prevención”, contenido en los artículos 37 del
Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015 (con
la modificación introducida por el Decreto 1983 de 2017), implica
que cualquiera de los jueces que sea competente, de acuerdo con lo
prescrito en los artículos 86 constitucional y 37 del Decreto 2591 de
1991, está autorizado para conocer de la acción de tutela. En
consecuencia, está prohibido que los jueces promuevan conflictos
aparentes de competencia en las acciones de tutela, con el
argumento de que la oficina judicial no respeta la especialidad del
juez o las reglas de reparto. (ver auto 172 del 2018. M.P., ALBERTO
ROJAS RÍOS)

Así también ha aceptado que en aplicación de los principios de

celeridad y eficacia que rigen la acción de tutela, y en aras de evitar
que se dilate aún más una decisión de fondo, se pueda asumir el
conocimiento del asunto, no obstante que ésta, en principio en la
práctica sea asignada a un determinado funcionario judicial por la
especialidad del asunto. Ver auto 068/18 de la CC. M.P. DIANA
FAJARDO RIVERA.

66
 Así las cosas, frente al primer reparo formulado por el señor
Fiscal, respecto del presunto apartamiento del ordenamiento
jurídico por parte del imputado a la hora de asumir la competencia
para conocer de un asunto que en principio le correspondería
conocer a la Sala Civil Familia del Tribunal de Barranquilla, se erige
sin fundamento, en tanto no se advierte una decisión
manifiestamente contraria a la ley por desconocimiento de las
reglas de reparto de la acción de tutela, pues el Magistrado MOLA
CAPERA, bien estaba habilitado para conocerla a prevención, en los
términos fijados por la CC., lo que efectivamente ocurrió.

En gracia de discusión, de insistirse en la configuración

objetiva de la conducta punible de PREVARICATO ACTIVO, ante el
presunto vicio generado por la falta de competencia del magistrado
MOLA CAPERA, la Sala de Casación Penal de la CSJ frente a un
asunto similar, en reciente pronunciamiento (rad. 51094 M.P.
EYDER PATIÑO CABRERA, del 12 de febrero de 2020) estimó que
el punible a imputar no sería el de PREVARICATO POR ACCIÓN,
sino el de ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA.

Así dijo la Corte:

“En sentencia CSJ, SP4482-2018, 10 oct. 2018, Rad. 51585, la Corte

analizó el caso de un juez que fue condenado por el punible de
prevaricato por acción al haber: i) admitido una tutela sin tener
competencia para ello y, a su vez, ii) emitir sentencia contraria a
derecho dentro de ese mismo asunto.

En aquella oportunidad, la Sala examinó por separado las

actuaciones atribuidas al funcionario y modificó el fallo, en el
sentido de condenarlo por el delito de abuso de función pública,
con respecto a la admisión de la acción constitucional, luego de
constar la falta de competencia por el factor funcional, al tiempo,

67
que ratificó la condena por el ilícito de prevaricato por acción, que
se concretó en la emisión de una sentencia contraria a derecho.

En esa ocasión se dijo:

(…) A pesar de no ofrecer mayor discusión que el procesado no

podía conocer de una acción constitucional que cuestionara una
decisión expedida por su superior, pues ni la misma defensa lo
desconoce, debe indicarse que la simple decisión de admitir la
petición no resulta prevaricadora per se, pues, en primer lugar
se trata de la misma orden que hubiere dispuesto el funcionario
competente, y en segundo lugar, porque, aunque irregular, fue
un acto de mero trámite.

En ese orden de ideas, la indebida asunción del

conocimiento del trámite constitucional sólo quebrantó
las reglas de reparto obligatorias en el presente asunto,
circunstancia que objetivamente implica la comisión del
delito de abuso de la función pública.

Por manera que, razón le asiste a la defensa respecto de que el

auto del 16 de enero de 2014 no constituye un acto reprochable
a la luz del prevaricato por acción, pero sí desde la perspectiva
del abuso de función pública; empero, dicha consideración no
implica la absolución deprecada, sino la evaluación de la
procedencia de variar la calificación jurídica.”

Precisamente, en relación con las diferencias entre los delitos

de abuso de función pública y el prevaricato en CSJ SP, 24 Sep.
2014, Rad. 39279, se indicó que: “El eje de la conducta del
delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad
signada por desbordar una atribución funcional que le
corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la
ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto
puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al
hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras
palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor
realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario
que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es
manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.”

68
 Así las cosas, y teniendo en cuenta que el control que ejerce
la suscrita funcionaria respecto del acto de formulación de
imputación es formal, y no material, no puede siquiera sugerirse o
insinuarse, cuál sería la calificación jurídica que correspondería
efectuar al Fiscal Delegado, que en todo caso, como vimos, no se
corresponde con el de PREVARICATO POR ACCIÓN, por la presunta
falta de competencia y/o vulneración de las reglas de reparto por
parte del funcionario imputado Dr. MOLA CAPERA, de tal suerte
que se encuentra insatisfactoria la argumentación elevada por el
Delegado de la Fiscalía y coadyuvada por los representantes de las
víctimas, en invocación del primer presupuesto analizado para la
imposición de la medida de aseguramiento, este es, de inferencia
razonable de autoría o participación por el punible objeto de
análisis, asistiéndole razón a la Defensa frente a este particular
aspecto, en punto a la carencia de acreditación de los elementos
que comportan el tipo penal objeto de imputación frente a los
hechos aducidos por el Ente Fiscal.

4.1.2.- Carencia de representación legal del accionante

y/o legitimación por activa del accionante de tutela.

Para argumentar el aspecto objetivo de la conducta de

prevaricato por acción frente a este particular aspecto, el señor
Fiscal Delegado, manifestó que el accionante de tutela para el caso
que se analiza, este es, el señor ALBERTO ENRIQUE ACOSTA
PÉREZ, carecía de legitimidad por activa para la interposición de la
demanda de tutela, en tanto, no era el representante legal de la
fundación ACOSTA BENDEK.

El señor Defensor por su parte, alega que dicha

69
representación sí se encuentra acreditada con el certificado de
Cámara de Comercio de la fundación ACOSTA BENDEK en la cual
tal calidad consta.

Frente a lo anterior, del libelo incoatorio de tutela suscrito por

el señor ACOSTA PÉREZ, se anuncia efectivame nte como
representante legal de la fundación ACOSTA BENDEK, entidad sin
ánimo de lucro, con nit Nº 890.105.144.3 y de la Universidad
Metropolitana de Barranquilla con NIT 890.105.361-5 “TAL COMO
CONSTA EN LOS CERTIFICADOS QUE ANEXO”.

La Fiscalía allegó copia del certificado de existencia y

representación legal de la fundación ACOSTA BENDEK expedido
por la Cámara de Comercio de Barranquilla, en la que inicialmente
se registró como presidente de la Junta directiva de la fundación al
señor ACOSTA PÉREZ ALBERTO ENRIQUE (FL 34) y
vicepresidente a ACOSTA OSIO LUIS FERNANDO, según anotación
del 30 de junio de 2016 por elección de la asamblea de asociados,
según acta de inscripción Nº 42.081 de esa fecha, misma que
posteriormente mediante resolución 71632 del 24 de octubre de
2016, expedida por la superintendencia de industria y comercio,
inscrita en la cámara de comercio el día 31 de octubre de 2016,
ordenó revocar los actos administrativos de inscripción, entre otros
el número 42081 de fecha 30 de junio de 2016.

En dicho certificado igualmente se deja constancia que

mediante oficio Nº 1771 del 6 de diciembre de 2016 proferido por el
Juzgado Quinto Civil Oral de Barranquilla, se decretó la suspensión
provisional de los efectos emanados de la totalidad de las decisiones
adoptadas en el acto impugnado, este es, el acta 001 del 05 de mayo

70
de 2016, dentro del proceso verbal de impugnación de actas de
asamblea con número de radicación 2016-00209-00.

Siendo así, lo que surge evidente, es que no obstante que la

designación del señor ALBERTO ENRIQUE ACOSTA PÉREZ como
presidente de la fundación ACOSTA BENDEK se encontrara
suspendida para el día en que interpone la acción de tutela
anunciando tal calidad, no es menos cierto que refulge evidente la
disputa que existía por razón de la representación legal de dicha
entidad, al punto que ese fue el origen de los procesos civiles de
naturaleza verbal de impugnación de actas de asamblea de la
mencionada fundación.

Siendo así, la legitimación en la causa por activa del señor

ACOSTA BENDEK al momento en que interpone la acción de tutela
está más que acreditada, pues justamente le asistía interés para
demandar la protección de sus derechos fundamentales al debido
proceso, defensa y acceso a la administración de justicia,
presuntamente vulnerados por el Juzgado 5 Civil del Circuito y los
Juzgados 15, y 4 Civil del Circuito de Barranquilla por sus
actuaciones en los procesos verbales de impugnación de actas de
asambleas y juntas directivas que cursan en virtud de las
demandas presentadas por la señora IVONNE ACOSTA DE JALLER
contra la fundación ACOSTA BENDEK y la universidad
metropolitana de Barranquilla.

Recuérdese que conforme a la jurisprudencia constitucional,

“se configura la legitimación en la causa, por activa, entre otros,

en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida

71
 directamente y en su propio nombre por la persona afectada en
sus derechos;” (T-176/11)

Siendo así, bien que el señor ACOSTA PÉREZ, lo hiciera en

nombre propio, como persona natural, ora anunciando su calidad
de representante legal de la fundación ACOSTA BENDEK, la cual
estaba en entredicho, le asistía legitimación para actuar en la
acción constitucional, pues justamente pretendía a través de ella
dejar sin efectos lo resuelto por el Juez Quinto Civil del Circuito que
asumió el conocimiento del proceso de impugnación de actas de
asamblea y junta de socios de la fundación ACOSTA BENDEK, sin
previamente resolver lo pertinente frente a los impedimentos
manifestados por los jueces antecesores.

Recuérdese que con “la legitimación en la causa por activa, o

titularidad para promover la acción, se busca garantizar que la
persona que acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y
particular respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez
constitucional, de manera que pueda establecerse sin dificultad, que
lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio
demandante y no de otro” (CC. T-176/11).

Siendo así, si el proceso tramitado en el Juzgado 5 Civil del

Circuito de Barranquilla, justamente se relacionaba con la
impugnación de las actas de asamblea y junta directiva de la
fundación ACOSTA BENDEK, refulge de bulto el interés directo y
particular que le asistía al señor ALBERTO ENRIQUE ACOSTA
PÉREZ, para dejar sin efectos una actuación judicial relacionada
con la entidad de la que se reputa como representante legal.

72
 Finalmente, es del caso advertir, que contrario a lo pregonado
por el señor Defensor del imputado, el certificado de existencia y
representación legal de la fundación, no acredita que el señor
ACOSTA PÈREZ funja como su representante legal, pues como
vimos, ésta quedó en entredicho por suspensión ordenada por
decisión judicial.

Sin embargo, y tal y como se reseñó, la irregularidad advertida

por el señor Fiscal ante la Corte, no lo es tal, en la medida en que
el señor ACOSTA PÈREZ gozaba de la legitimidad necesaria para
incoar la acción constitucional en amparo de sus derechos al debido
proceso y otros; ello sin que se erijan tales derechos como
irrebatibles, en la medida en que no le corresponde a esta
Magistratura decidir si eran pasibles de protección por la vía de
amparo escogida.

Por ahora entonces queda descartado que el aforado imputado

hubiese incurrido en el punible de Prevaricato activo por la
admisión de la acción de tutela a través del auto del 16 de diciembre
de 2016, a través del cual, además concedió la medida provisional
solicitada, al acreditarse la legitimidad en la causa por activa del
demandante de tutela.

4.1.3.- Evidente y notoria ausencia de fundamento

fáctico y probatorio, por lo que se desconoció el principio de
legalidad.

La motivación de los fallos judiciales ha sido definido por la

CC.

73
 “Como un deber de los jueces y un derecho fundamental de los
ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido
proceso. Desde el punto de vista del operador judicial, la motivación
consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez
establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una
parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción
aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con
base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el
supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso. En el
estado constitucional de derecho, la motivación adquiere mayor
importancia. La incidencia de los derechos fundamentales en todas
las áreas del derecho y la obligación de los jueces y operadores
jurídicos de aplicar las reglas legales y/o reglamentarias sólo en la
medida en que sean conformes con la Carta Política (aspectos
conocidos en la doctrina constitucional como efecto irradiación,
interpretación conforme y carácter normativo de la Constitución)
exigen del juez un ejercicio interpretativo calificado que dé cuenta del
ajuste entre su interpretación y los mandatos superiores, y que le
permita, mediante el despliegue de una argumentación que tome en
cuenta todos los factores relevantes, administrar el pluralismo de los
principios constitucionales.” (T-214/12)

Para justificar la inferencia razonable de autoría y

participación del imputado en la configuración del punible de
prevaricato por acción, el señor Fiscal de conocimiento, adujo
respecto de la decisión del 16 de diciembre de 2016 proferida por el
Magistrado MOLA CAPERA, que se encuentra acreditada la
tipicidad objetiva, pues en tal calidad, dentro del trámite
constitucional radicado No. 080012204000201600342 promovido
por ALBERTO ENRIQUE ACOSTA PÉREZ, contra los Juzgados

74
Cuarto, Quinto y Quince Civil del Circuito de Barranquilla 18, por
presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido
proceso, defensa y acceso a la justicia, que tuvo como escenario,
según el accionante, los procesos verbales de impugnación de actas
de asambleas y juntas directivas No. 2016-00209, 2016-00222 y
2016-00678 decretó una medida provisional, consistente en la
“…suspensión de los efectos del auto del 9 de diciembre de
2016, dictado por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Barranquilla, a través del cual decretó una medida cautelar ”

Señaló el señor Fiscal, que la contrariedad de la precitada

decisión con la ley y el derecho, se estableció de la evidente y
notoria ausencia de fundamento fáctico y probatorio,
desconociendo así el principio de legalidad que impone a los
funcionarios judiciales someterse al ‘imperio de la ley’ lo cual está
consagrado en el artículos 230 de la Carta Política, 55 de la Ley 270
de 1996 y 42.7 del Código General del Proceso, que exigen la
motivación de las providencias judiciales.

Igualmente que, tergiversó de manera manifiesta el artículo 7°

del Decreto 2591 de 1991, que dispone la procedencia de medidas
provisionales en la acción de tutela, pues la necesidad y urgencia
son los aspectos esenciales para su procedencia y aquí no se
demostró ninguno de ellos, siquiera sumariamente.

Pues bien.

Las medidas provisionales, en términos de la C.C. buscan evitar

que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en
violación o, habiéndose constatado la existencia de una violación,

18 EMP 43

75
ésta se torne más gravosa y las mismas pueden ser adoptadas
durante el trámite del proceso o en la sentencia, toda vez que
“únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia,
se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida”. (T-133/13)

Así, el Decreto 2591 de 1991 establece que el juez

constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para
proteger el derecho, “suspenderá la aplicación del acto concreto que
lo amenace o vulnere” y dicha suspensión puede ser ordenada de
oficio o a petición de parte. En efecto, el artículo 7° de esta
normatividad señala:

“Medidas provisionales para proteger un

derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el
juez expresamente lo considere necesario y urgente para
proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto
concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá

disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para
evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En
todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente
para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de
un eventual fallo a favor del solicitante.

(…)

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar

cualquier medida de conservación o seguridad encaminada
a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros
daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de
conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución

debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento
la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares
que hubiere dictado”.

76
 Igualmente, ha sido considerado por la CC que “el juez de
tutela puede ordenar todo lo que considere procedente para proteger
los derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un
eventual fallo a favor del solicitante”. (T-133/13)

Descendiendo lo anterior al caso bajo examen se tiene lo

siguiente:

En el libelo genitor de tutela, el accionante ALBERTO

ENRIQUE ACOSTA PÉREZ, solicitó el decreto de medida cautelar
con el fin de suspender los efectos de los autos proferidos por el
Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, el 9 de diciembre
de 2016, en el proceso verbal promovido por la señora IVONNE
ACOSTA DE JALLER contra la fundación ACOSTA BENDEK, con
radicado 0209 de 2016, en virtud del cual se admitió el
impedimento al Juez Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla,
admitió caución y decretó medida cautelar, así como del auto
proferido en esa misma fecha en el proceso verbal promovido por la
señora IVONNE ACOSTA DE JALLER contra la UNIVERSIDAD
METROPOLITANA con radicado 0222 de 2016 en virtud de l cual se
admitió la demanda, para evitar el acaecimiento de un perjuicio
inminente e irremediable, toda vez que de no procederse así, la
fundación ACOSTA BENDEK sufriría un daño incalculable a su
patrimonio moral-social y un menoscabo de su buen nombre, por
el grave deterioro de su estabilidad administrativa y operativa,
vulnerada y amenazada por la decisión de las autoridades judiciales
accionadas.

A dicho libelo se allegó certificado de existencia y

representación legal de la fundación, copia de las piezas procesales

77
pertinentes, copia de las denuncias presentadas y otras
actuaciones ante autoridades, copia del fallo de tutela de 30 de
noviembre de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
acta de asamblea extraordinaria 001 del 5 de mayo de 2016 de la
fundación ACOSTA BENDEK, así como otros documentos
relacionados con la existencia y representación de entidades sin
ánimo de lucro y registro de instrumentos públicos de bienes de las
accionantes.

Siendo así, en principio, y contrario a lo expuesto por el señor

Fiscal, no es cierto que la decisión adoptada por el magistrado
MOLA CAPERA el 16 de diciembre de 2016, no contara con una
base fáctica y probatoria que habilitara el decreto de la medida
cautelar pretendida.

Dichos documentos, efectivamente denotaban que se había

pretermitido el trámite previsto en el art. 140 del Código General
del Proceso, que en tratándose de la declaración de impedimentos
prescribe que

“El juez impedido pasará el expediente al que deba

reemplazarlo, quien si encuentra configurada la causal asumirá su
conocimiento. En caso contrario, remitirá el expediente al superior
para que resuelva”.

Así las cosas, los motivos expuestos en la solicitud de la

medida provisional alegados por el accionante , sí acreditaban prima
facie, la probable vulneración de sus derechos al debido
proceso, pues sin más, se pretermitió por parte del Juez 5 Civil del
Circuito de Barranquilla, un trámite procesal expresamente

78
regulado por el legislador como lo era, dar curso en legal forma a la
declaración de impedimento de su homólogo. Así las cosas, por ser
necesaria y urgente dicha medida, a fin de asegurar la efectividad
de los derechos superiores del citado accionante, de conformidad
con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991- la medida
provisional, resultaba procedente.

Así, los reparos formulados por el señor Fiscal de

Conocimiento frente a este particular asunto, los cuales fueron
coadyuvados en un todo por los representantes de víctimas,
desdeñan de los elementos allegados por el accionante de tutela,
amén que no explican con suficiencia, por qué razón consideran
que los argumentos contenidos en el auto del 16 de diciembre de
2016 no resultan suficientes o se exhiben como indebidamente
justificados para el decreto de la medida provisional.

Veamos cómo se pronunció el aforado en el auto objeto de

censura:

“Sobre la medida provisional, debe tenerse en cuenta que el

trámite sobre el impedimento manifestado por el Juez Quince Civil
del Circuito y el conocimiento por otros jueces de la misma categoría,
no es legal, sobre todo el establecido en el artículo 140 del Código
General del Proceso, que dice lo siguiente… (consigna la norma)

En este contexto, se observa que el Juzgado quinto civil del

circuito, se declaró impedido y debió remitirlo al 16 civil del circuito,
y si este no entraba en reparto, por cuestiones de un acto
administrativo del consejo seccional de la judicatura, debió remitirlo
al juzgado primero civil del circuito y de no aceptar el impedimento,

79
enviarlo a la sala civil familia, del tribunal superior de barranquilla,
por lo tanto, debe enrumbarse el procedimiento por las normas del
código general del proceso, y en esa circunstancia se avoca el
conocimiento d esta tutela, para los fines antes indicados… sigue la
argumentación citando el contenido del art. 7 del decreto 2591 de
1991 sobre la procedencia de las medidas provisionales, su urgencia
y necesidad para la protección de los derechos fundamentales que
se pretenden tutelar (...)

Para concluir:

“Por las anteriores razones, se acoge la medida cautelar contra

el juzgado 5 civil del circuito de Barranquilla, al violarse el debido
proceso porque prima facie se observa la trasgresión del
procedimiento establecido en el art. 140 ibídem, en consecuencia, se
ordenará la suspensión de los efectos del auto del 9 de diciembre de
2016 dictado por ese despacho…”

Nótese entonces, que la decisión cuestionada tuvo el apoyo

fáctico suficiente y necesario, - pues se trataba de la vulneración de
un trámite procesal relacionado con un impedimento, lo que
conlleva la trasgresión del derecho fundamental al debido proceso;
jurídico – deducido por las premisas normativas invocadas- y
probatorio- pues analizó la providencia emitida por el Juzgado 5
Civil del Circuito que consideró se apartaba del ordenamiento
jurídico.

Siendo así, el hecho que no se comparta lo resuelto por el

Magistrado MOLA CAPERA, no significa que la decisión sea ilegal,
tal y como lo pregona la Fiscalía, recuérdese que el juicio objetivo

80
de tipicidad frente al delito de prevaricato por acción, supone que
el acto censurado, esto es, la decisión judicial, haya sido dictada de
manera caprichosa o arbitraria por el funcionario, con abierto y
ostensible desconocimiento de los mandatos normativos o
exigencias de análisis probatorio o jurídico que regulan el caso.

Por ello, ha dicho la Corte Suprema de Justicia. “No se

adecuan al tipo penal las providencias cuyo contenido sea resultado
del examen complejo de las distintas disposiciones que regulan el
asunto, respecto de las cuales exista la posibilidad de
interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio
no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, la emisión
de una providencia manifiestamente contraria a la ley solamente es
compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso
concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese
propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que
ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el
problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el
momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori ( auto del 3 de
julio de 2019, rad. 53559. M.P. Luis Guillermo Salazar otero).

Siendo así, y para abundar en razones, sin soslayar que el

juicio de tipicidad respecto de la conducta punible analizada debe
realizarse desde una perspectiva ex ante y no ex post, no puede
pasar inadvertido por esta Magistratura que finalmente la Juez 5ª.
Civil del Circuito Oral de Barranquilla mediante auto del 02 de
febrero de 2017, de oficio declaró la ilegalidad del trámite por
aquella impartido a partir del auto del 06 de diciembre de 2016, al
no haber dado curso a lo reglado en los arts. 140 y 144 del CGP,
esto es, al haber acogido el trámite del proceso verbal de

81
impugnación de actas de asamblea y juntas de socios, sin haberse
pronunciado sobre los impedimentos de sus homólogos, por lo que
ordenó dejar sin efecto todo lo ordenado en dicho proveído,
rechazando el impedimento invocado por el Juez 4º. Civil del
Circuito, y ordenando remitir el expediente al superior para lo
pertinente, coincidiendo así con lo consignado en el auto proferido
por el Dr. MOLA CAPERA al momento de decretar la medida
cautelar que se tilda de ilegal.

Aún más. Ha de tenerse en cuenta que en fallo del 08 de marzo

de 2017, la Sala Sexta de Decisión Civil- Familia del Tribunal
Superior de Barranquilla, luego de avocar por competencia el
asunto, ante la declaratoria de nulidad de lo actuado por el Dr.
MOLA CAPERA, resolvió conceder el amparo constitucional
deprecado por el accionante ALBERTO ACOSTA PÉREZ, por la
vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la
administración de justicia y debido proceso, al advertirse que
efectivamente no se había dado el trámite legal al impedimento
manifestado por la Juez Quince Civil del Circuito de Barranquilla,
ordenando la remisión del proceso de impugnación de actas de
asamblea al Juzgado 16 Civil del Circuito de dicha ciudad para lo
pertinente.

Así las cosas, queda refutado en un todo el aserto pregonado

por el señor Fiscal, quien se cuestiona cómo hizo entonces el Dr.
MOLA CAPERA para resolver sin soporte probatorio alguno, y qué
elementos le permitieron suponer que no se habían dado trámite a
los impedimentos, pues sin sustento probatorio supuso hechos
inexistentes, aseveración que como vemos se exhibe contraevidente
con los mismos elementos materiales probatorios allegados por el

82
Despacho Fiscal que dan cuenta que efectivamente, la Juez 5ª Civil
del Circuito al momento en que decreta la medida cautelar en el
proceso civil y admite la demanda, no se pronuncia frente a los
impedimentos de sus antecesores, y particularmente de su
homólogo Juez 15 de la misma especialidad.

Así las cosas, al no advertirse insuficiencia en la

argumentación, ni carencia fáctica, jurídica o probatoria de la
providencia emitida el 16 de diciembre de 2016 por el Magistrado
MOLA CAPERA, no es posible pregonar la adecuación objetiva de
su conducta al tipo penal de prevaricato por acción, por lo que se
descarta la inferencia razonable de autoría o participación frente a
este particular aspecto.

4.1.4. Ausencia de juramento sobre no presentación de

otras tutelas y consecuente manipulación del reparto.

Manifestó el señor Fiscal en su argumentación, que el

accionante de tutela o bien no presentó el juramento debido
conforme a lo prescrito en el art. 37 del Decreto ley 2591/91, según
el cual: El que interponga la acción de tutela deberá manifestar,
bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto
de los mismos hechos y derechos, o bien que éste fuera presentado,
se faltó a la verdad por el actor, pues se presentaron tres tutelas
idénticas para los mismos fines, ocurrie ndo que dos de ellas fueron
retiradas, cuando la tercera le fue asignada al imputado MOLA
CAPERA, amén que de dicho reparto, se predica su manipulación.

Para resolver este ítem, lo primero es advertir que frente a la

83
tutela interpuesta por el señor ALBERTO ENRIQUE ACOSTA
PÉREZ, se consignó: “Declaro bajo la gravedad de juramento que no
he presentado acción de tutela ante otra autoridad por los mismos
hechos narrados en este libelo”. Dicha demanda fue allegada como
elemento material probatorio por parte del representante de la FGN,
desvirtuándose entonces de entrada el que no se hubiese
consignado este requisito formal en el escrito genitor de tutela.

Ahora bien, si se faltó a la verdad o no en la demanda de

tutela, frente a su contenido, es un hecho que no le puede ser
imputable ni trasladado al Magistrado que la avocó, pues mal
podría responder penalmente por un hecho de un tercero, salvo que
se acredite que tanto el accionante como el funcionario judicial se
concertaron para cometer este tipo de irregularidad, hecho que no
fue ni imputado en esos términos, ni tampoco acreditado.

De suerte que, al faltarse a la verdad en la demanda de tutela,

el llamado a responder por un eventual fraude procesal o falsedad
en documento, será quien así procedió; en este caso, el señor
ACOSTA PÉREZ y no el Magistrado imputado, menos aún cuando
a éste último le atribuyen dicha falta haciéndola parecer como
constitutiva del punible de PREVARICATO POR ACCIÓN, cuyos
elementos descriptivos en su aspecto objetivo ya han sido
suficientemente explicitados.

Un ítem adicional. Si bien es cierto, tanto el señor fiscal como

los representantes de víctimas han puesto de presente que las
disputas existentes por el dominio de la fundación ACOSTA
BENDEK han conllevado la interposición de múltiples acciones
judiciales; valga decir, procesos civiles, penales e infinidad de

84
tutelas, y que muchas de ellas han sido direccionadas hacia el
despacho del Dr. MOLA CAPERA, por cuanto que su proceder
asegura las resultas de los procesos a favor de un sector de la
familia ACOSTA, tales aseveraciones resultan de una gravedad
inusitada en caso de llegarse a su comprobación, que conllevarían
sin más a la imposición de las mas severas sanciones por
corresponder a la perversión del sistema judicial, del que muy
seguramente no solamente estarían comprometidos los
demandantes o accionantes, sino empleados y funcionarios
adscritos al Centro de Servicios Judiciales donde dichas prácticas
corruptas se lleven a cabo.

Sin embargo, tal y como con atino lo destacó el apoderado

judicial del imputado, tales irregularidades, en caso de acreditarse,
no encuentran correspondencia con la descripción típica del delito
objeto de imputación, que para este caso analizado es el de
PREVARICATO POR ACCIÓN.

En efecto, un comportamiento tal, por la manipulación del

reparto, encuentra en los tipos penales de ACCESO ABUSIVO A UN
SISTEMA INFORMÁTICO, OBSTACULIZACIÓN ILEGÍTIMA DE
SISTEMA INFORMÁTICO O RED DE TELECOMUNICACIÓN, DAÑO
INFORMÁTICO, y/o eventualmente el punible de CONCIERTO
PARA DELINQUIR, una adecuación jurídica más acertada, pues lo
que se cuestiona es la alteración de un sistema de reparto, y no el
contenido de una decisión judicial, y su correspondencia con el
ordenamiento jurídico, aspecto este último que ya quedó dilucidado
en apartados anteriores.

Por ello, pretender extrapolar tales irregularidades advertidas

85
en la oficina de apoyo judicial u oficina encargada del reparto, para
adecuarlas al tipo penal de PREVARICATO POR ACCIÓN, resulta
un desatino que en este estadio procesal repele cualquier análisis
frente a la exigencia normativa de inferencia razonable de autoría o
participación para efectos de la solicitud de la medida intramural
pretendida.

Así, no obstante que se allegaron las actas de reparto que

efectivamente dan cuenta del supuesto de hecho advertido por el
señor Fiscal frente al proceder irregular de los accionantes al
interponer varias tutelas para dejar a salvo únicamente aquella que
le correspondió al despacho del doctor MOLA CAPERA, no es razón
suficiente para la deducción, por lo menos en esta fase temprana
de la actuación, del delito de PREVARICATO POR ACCIÓN que se le
atribuye.

4.1.5.- Irregularidades en cuanto a la fecha del auto a

suspender, y omisión al no señalar concretamente en qué
proceso se había proferido la decisión irregular

Manifestó el señor Fiscal que el doctor MOLA CAPERA, no

tenía claridad sobre cuál era realmente el proceso verbal de
impugnación de actas de asamblea, pues en el libelo incoatorio se
hacía alusión a 3 procesos, sin especificarse dentro de cuál
supuestamente se habían desconocido los derechos fundamentales
y mucho menos del auto que debía ser suspendido; así quedó
evidenciado en la decisión del 16 de diciembre de 2016.
Concluyendo al efecto que:

(i) La fecha del auto a suspender no concuerda, en tanto este

86
fue decretado realmente, el 6 de diciembre 19 y, no el 9 de ese mismo
período como se señaló en la decisión, con base en la demanda, y
(ii) porque omitió señalar en qué proceso era que había sido
proferido; todo debido a la deficiente, confusa e indebida
presentación de la demanda de tutela, la que no trató siquiera el
imputado de aclarar.

Frente a los anteriores argumentos, se encuentra al revisar

los mismos elementos allegados por el señor Fiscal, que
efectivamente el auto que quedó sin efectos por virtud del proveído
del 16 de diciembre de 2016 proferido por el Dr. MOLA CAPERA, es
el adiado el 06 de diciembre anterior, proferido por el Juzgado 5º
Civil del Circuito de Barranquilla, y no del 09 de diciembre, tal y
como quedó consignado en el auto reputado de ilegal, sin que el
simple lapsus en la fecha pueda considerarse una irregularidad de
tal magnitud que permita deducir la ilegalidad advertida por el
señor Fiscal.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la reseña de la actuación

que se consigna en el proveído proferido por el doctor MOLA
CAPERA, no deja espacio a duda que se trata del auto proferido por
la Juez 5ª Civil del Circuito de Barranquilla el día 06 de diciembre
de 2016, pues fue ella quien decretó la medida cautelar de
suspensión provisional de los efectos emanados de la totalidad de
las decisiones adoptadas en el acto impugnado; este es, el acta de
asamblea Nº 001 del 05 de mayo de 2016. Actuación bajo el
radicado 00153-2016, amén de que fue dicha funcionaria quien no
agotó el trámite prescrito por el Código General del Proceso.

19 EMP 7

87
 Así las cosas, conclúyase de todo lo anterior, que si bien
pueden existir errores en cuanto a las fechas, o números de
radicados, tal falencia no se erige como un defecto sustancial de la
providencia que se reputa ilegal por la Fiscalía, y menos aún que
por dicha circunstancia que en todo caso es formal, se pueda
deducir la configuración de un delito tan grave como el de
prevaricato por acción que se le imputa al señor Fiscal.

Corolario de todo lo anterior, frente al primer hecho imputado,

no se satisfacen los presupuestos contenidos en el art. 308 de la ley
906 de 2004 y particularmente no se cumplen los requisitos
necesarios para en grado de inferencia razonable, deducir la
configuración objetiva del tipo penal de prevaricato por acción.

4.2. SEGUNDO HECHO IMPUTADO.

Si bien es cierto, el señor Fiscal, escindió los hechos 2 y 3

como conductas constitutivas de un concurso homogéneo de
prevaricatos, lo cierto es que por tratarse de providencias proferidas
al interior de un mismo proceso de tutela, y que la argumentación
del señor Fiscal estuvo orientada a deducir el propósito común que
le asistía al Magistrado MOLA CAPERA por favorecer los intereses
personales de una parte de la familia ACOSTA, mismo que se vio
plasmado en sus decisiones judiciales que se reputan como ile gales,
lo cierto es que se advierte por esta Magistratura, que se presenta
el fenómeno jurídico de unidad de conducta o unidad de acción.

En efecto, de antaño la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia ha reconocido el concepto de unidad de conducta o

88
unidad de acción, principalmente para los delitos de ejecución
sucesiva, cuando los mismos se realizan con un “dolo unitario, no
renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de
resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de
conjunto como consecuencia de la unidad de intención…” (CSJ. AP,
20 feb. 2008, rad. 28880).

En la decisión SP2933-2016, se dijo que en los delitos de

ejecución instantánea se puede acudir al concepto de unidad de
conducta, cuando los mismos se realizan “mediante actos diversos
prolongados en el tiempo”, a efectos de determinar “cuándo opera su
consumación y de ahí el momento a partir del cual empieza a correr
el término de prescripción de la acción penal (…), pues es claro que,
frente a tal supuesto, tendría la connotación de un verdadero delito
continuado”.

De todas formas, ha dicho el Máximo Tribunal, el evento o

eventos circunstanciales en que se cometieron las conductas con
relevancia penal, determinan si es posible entenderlos como una
unidad. Para eso, resulta indispensable establecer si se trató de un
delito continuado, de ejecución instantánea, un concurso de
conductas, o simplemente, un solo hecho antijurídico perpetrado
mediante una sucesión de actos.

En el proceso AP6938-2015 la Corte estudió un caso de

prevaricato por acción en el que se dio aplicación al concepto de
unidad de conducta o de acción. Allí se dijo que, en estricto sentido,
la jurisprudencia aceptaba su aplicación cuando se trataba de
delitos cometidos en contra del patrimonio económico y en los
delitos continuados.

89
 Pero adicionalmente se precisó que la existencia de una
unidad de delito “no opera [de manera] apenas teleológica, esto es,
porque se tenga una idea criminal general y ella abarque todas las
conductas (…), sino en virtud de que pese a poder diferenciarse como
efectivamente delictuosa cada conducta individualizada, todas ellas
se atan por ocasión del querer criminal común o inicial” (ibíd.,
AP6938-2015).

Esta última tesis ha sido ratificada en reciente

pronunciamiento del 19 de febrero de 2.020. Magistrado Ponente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA. Rd. 55368.

En cuanto a su comprensión como una unidad, cabe decir que

para el caso examinado, el conjunto de decisiones proferidas por
MOLA CAPERA, dentro del proceso con radicación
080012204000201700334, radicado interno 201700393
accionante Eduardo Francisco Acosta Bendek, guardan relación,
pues se trata de un auto que decreta una medida cautelar y su
consecuente decisión de fondo, siendo éste último en el mismo
sentido del primero; esto es, dejando sin efectos y suspendiendo
una actuación penal en curso, sin que se pueda pregonar, tal y
como lo hace el señor Fiscal, que cada acto resulte ontológicamente
escindible, pues responden, se itera, según lo expuesto por el
peticionario de la medida, a una finalidad común, esto es, favorecer
los intereses de una facción de la familia ACOSTA.

Por ello, y aunque se hará el estudio de cada una de las

decisiones que se predican como ilegales de manera independiente,
pues así fueron postuladas por el señor Fiscal, lo cierto es que

90
dogmáticamente resulta un desatino pregonar de ellas un concurso
homogéneo del delito de prevaricato por acción, cuando se está, sin
duda, frente a un comportamiento del que se puede anticipar, existe
unidad de acción, y como tal, debe ser tratado como delito
continuado.

Entonces, predica el señor Fiscal requirente, la configuración

del tipo penal de PREVARICATO POR ACCIÓN, en razón a la
manifiesta ilegalidad de la decisión proferida por el Doctor MOLA
CAPERA el 24 de octubre de 2017, quien actuando en la misma
condición, admitió la acción de tutela No.
080012204000201700334, radicado interno 201700393
accionante Eduardo Francisco Acosta Bendek, quien en su
condición de investigado dentro del proceso penal No. 201701150,
solicitó una medida provisional consistente en suspender “…la
continuación de la audiencia de imputación, contumacia y medida de
aseguramiento que fue citada para el día 25 de octubre de 2017 y
que adelantará el señor Juez primero penal municipal con funciones
de control de garantías…”.

Frente a la anterior decisión se predican las siguientes

irregularidades que permiten deducir en sentir de la FGN que se
trata de una decisión manifiestamente contraria a la ley.

1.- Carencia de motivación.

2.- Desconocimiento de lo prescrito en el art. 7º del Decreto
2591/91 sobre decreto de medidas provisionales.
3.- Legitimidad por activa en la acción de tutela
4.- Ausencia del juramento.
5.- Temeridad del accionante y manipulación del reparto.

91
 4.2.1. Carencia de Motivación.

El Señor Fiscal aduce que nuevamente el imputado ignoró el

contenido de los artículos 6° y 230 de la Constitución Política de
Colombia, y en concreto, el artículo 55° de la Ley 270 de 1996 que
exige fundamentación en las decisiones judiciales, así como el art.
42 numeral 7 del C. General del P. que le obligaba a motivar su
decisión.

Para dilucidar los cuestionamientos planteados por el señor

Fiscal, de cara a los EMP que soportan su petición, se tiene lo
siguiente:

Obra dentro de los elementos allegados por el requirente,

copia de la demanda de tutela incoada por el ciudadano EDUARDO
FRANCISCO ACOSTA BENDEK en contra del Juzgado Primero
Penal Municipal con función de Control de Garantías y Fiscalía 56
de la Unidad de Patrimonio Económico, de la ciudad de
Barranquilla, acción interpuesta el 24 de octubre de 2017, en la
cual se demandó la protección de los derechos fundamentales al
debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia,
presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales referidas
en la celebración de audiencia de formulación de imputación,
contumacia y medida de aseguramiento dentro de la actuación con
radicado 080016001257201701150.

En dicha tutela como supuesto fáctico se predica, que el

accionante tiene 98 años de edad; reseña que él, junto con otros
miembros de la familia ACOSTA fueron convocados a audiencia de

92
imputación de cargos ante el Juzgado Primero Penal Municipal con
función de Control de Garantías de Barranquilla, la cual fue
inicialmente señalada para el día 03 de octubre de 2017, fecha en
la cual el señor Juez decidió no celebrarla, por cuanto no se
cumplían los presupuestos legales para tal acto.

Según el accionante de tutela, el procedimiento a seguir por

razón de la fallida audiencia, era devolver la carpeta penal al Centro
de Servicios Judiciales a efectos que se fijara nueva fecha y se
sorteara un nuevo juez.

Pese a ello, el Juez Primero de Garantías no devolvió la

carpeta, sino que procedió a señalar una nueva fecha y hora para
el día 18 de octubre de 2017, fecha que cambió para el día 20
siguiente, procedimiento que le pareció al accionante era
desconocedor de sus garantías fundamentales, ya reseñadas, en
tanto al devolver la carpeta se garantiza que el juez no contamine
su juicio ni se provea de prejuicios.

Consideró el accionante de tutela que el juez prejuzgó sobre

lo que haría en la audiencia, en tanto manifestó anticipadamente
que celebraría la audiencia con y sin la presencia de los convocados,
al punto que decidió nombrar defensores de oficio, no obstante que
los llamados a imputación contaban con defensores de confianza,
por lo que en sentir del accionante, se contrarió el mandato del art.
289 del CPP sobre designación de defensor de oficio.

Por ello, al estimar que el Juez de Garantías vulneró el

principio de imparcialidad, el accionante aduce que presentó
recusación en su contra por considerar que le asistía interés en la

93
actuación, al haber “emitido consejos y dado conceptos sobre la
audiencia y el proceso puestos a su conocimiento”, ante lo cual
decidió presentar la recusación en su contra advertido de la
posibilidad que se impusiera una medida de aseguramiento en
contra suya, tal y como lo dedujo del comportamiento procesal del
Juez.

La recusación, indica la tutela, fue coadyuvada por su

defensor y otros mandatarios judiciales, sin que fuera motivo
suficiente para que el juez recusado se apartara del conocimiento
del asunto, pues no obstante lo anterior, manifestó que la
recusación resultaba infundada y por lo tanto la rechazó de plano,
sin otorgar la posibilidad de interponer recursos, por lo que
pretermitió el trámite prescrito en los arts. 60 y 62 del CPP, esto es,
enviar la actuación al superior para que decidiera sobre la misma.
Al no suspenderse la audiencia y continuar con la misma, no
obstante la recusación planteada, la misma se encuentra viciada de
nulidad, por lo que solicita del Tribunal de Barranquilla a quien se
dirige la tutela, se proceda a nulitar la actuación.

Se agrega al libelo de tutela, que igualmente el Fiscal 56

Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla,
Dr. GUSTAVO OROZCO PERTUZ, actuó en la diligencia referida a
pesar de haberse interpuesto recusación en su contra desde el 11
de octubre de 2017, al haber sido contraparte en otra tutela
promovida en su contra por ALBERTO ACOSTA PÉREZ, su sobrino
y quien es otra de las personas convocadas a la audiencia de
imputación. Dicha tutela, dice el accionante, fue fallada en contra
del señor Fiscal Seccional accionado por la CSJ en decisión de
agosto 17 de 2017.

94
 Por lo anterior, se solicita en la tutela, proteger los derechos
fundamentales invocados y vulnerados por el señor Juez Primero
Penal Municipal de Barranquilla y el señor Fiscal 56 Seccional de
la Unidad de Patrimonio Económico, solicitando dejar sin efecto
todas las decisiones adoptadas por dichos funcionarios en la
audiencia celebrada el 20 de octubre de 2017 y se ordene la
celebración de una nueva audiencia una vez sea resuelta por el
superior de dichos funcionarios, las recusaciones presentadas en
su contra, en virtud de haberse adelantado y desarrollado dicha
audiencia existiendo causal legal de suspensión de la actuación.

Así las cosas, se peticiona como medida provisional se

disponga la suspensión de la continuación de la audiencia de
imputación, contumacia y medida de aseguramiento que fuera
convocada para el día 25 de octubre de 2017, hasta tanto se
resolviera de fondo la tutela.

Ahora bien.

Se reprocha, tal y como ya se dijo, por parte del Delegado de

la FGN, el que la decisión adoptada por el Magistrado MOLA
CAPERA, carecía de motivación. Veamos entonces si le asiste razón
al Señor Fiscal para predicar de ilegal la decisión cuestionada.

Para ello, obviamente hay que recurrir al contenido de lo

resuelto, de cara a lo que conocía al momento de su emisión el
Magistrado imputado; esto es, en términos de la CSJ, ha de tenerse
en cuenta que para la configuración del tipo penal de prevaricato
activo no solo se contempla la valoración de los fundamentos

95
jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto
judicial o administrativo cuestionado o la ausencia de aquellos, sino
también, tiene que corresponder su análisis a una percepción ex
ante, esto es, el análisis de las circunstancias concretas bajo las
cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que
contaba al momento de proferirlo20.

(Auto CSJ. AP357-2017, radicación 49196)

[E]l análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se

debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador
jurídico al momento en que el servidor público emitió la resolución,
el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de
circunstancias por él conocidas, siendo por lo mismo improcedente
un juicio de verificación ex post con nuevos elementos y
conocimientos.”

En efecto, tal y como se reseñó en apartado anterior, la

medida provisional incoada en la tutela interpuesta por el señor
EDUARDO FRANCISCO ACOSTA BENDEK, fue acogida por el Dr.
MOLA CAPERA como Magistrado ponente en la decisión
cuestionada del 24 de octubre de 2017. Para fundamentar su
decisión el imputado inició por vincular a la acción constitucional
a los ciudadanos LUIS FERNANDO ACOSTA OSIO, JUAN JOSÉ
ACOSTA OSIO, MARIA CECILIA ACOSTA MORENO, ALBERTO
ACOSTA PÉREZ y GINA DÍAZ BUELVAS, quienes fungen como
denunciados en el SPOA con rad. 080016001257201701150 por los
presuntos delitos de fraude procesal y otros; así como a la fiscalía
51 de la Unidad de Patrimonio Económico, al señor CARLOS
JALLER RAAD e IVON ACOSTA ACERO, a la Juez coordinadora del

20 CorteSuprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-45132018 (51885),

Oct. 17/18. M.P. Patricia Salazar Cuellar.
96
Centro de Servicios Judiciales SPOA de Barranquilla y al Director
Seccional de Fiscalías del Atlántico con el fin de integrar
debidamente el contradictorio, a quienes otorgó 24 horas para
ejercer su derecho de defensa, así como para aportar las pruebas
que pretendieran hacer valer.

Igualmente, manifestó el aforado en su providencia, que se

tendrían como pruebas las aportadas por la parte accionante y las
que surgieran de estas.

Con respecto a la suspensión de la audiencia de formulación

de imputación, contumacia y solicitud de medida de aseguramiento
fijada para el día 25 de octubre de 2017; esto es, un día desp ués de
la emisión del auto, el Magistrado Ponente para resolver invocó
inicialmente el art. 7° del Decreto 2591 de 1991, que regula el
decreto de medidas provisionales en sede de tutela, a su vez que
recurrió a lo dicho al respecto por la C.C. en auto 258 de 2013
Magistrado ponente ALBERTO ROJAS RÍOS, según el cual para que
proceda el decreto de medidas provisionales se deben tener en
cuenta las siguientes hipótesis: 1. Cuando resulten necesarias para
evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se concrete
en una vulneración; o cuando constatada la ocurrencia de una
violación, sea imperioso precaver su agravación.

Con dicho apoyo normativo y jurisprudencial, el imputado

esgrimió en su proveído: “en el presente evento, el argumento que
invoca el actor se dirige a que recusó al Juez de Control de Garantías
y el fallador no le dio el trámite al instituto deprecado y por el
contrario realizaría la audiencia el día de mañana.

97
 En consecuencia, se tiene que es necesario evitar la amenaza
a los derechos fundamentales deprecados por la libelista, en tanto,
la vulneración al debido proceso la pone de presente la parte actora
precisamente en la diligencia que está programada para el 25 de
octubre, de modo que de esperar el fallo constitucional, se podría
prolongar la trasgresión expuesta por el libelista.

Lo anterior obedece a que la medida provisional de suspensión

de un acto concreto que presuntamente amenaza o vulnera un
derecho fundamental, pretende evitar que la amenaza al derecho se
convierta en violación o que la violación del derecho produzca un
daño mas gravoso que haga que el fallo de tutela carezca de eficacia
en caso de ser amparable el derecho como su nombre lo indica, la
medida es provisional mientras se emite el fallo de tutela, lo cual
significa que la medida es independiente de la decisión final.

Y es que no es cualquier amenaza la invocada en el presente

trámite, pues se trata (según lo descrito por el actor), de una
audiencia que se celebraría sin aún darle trámite a una recusación
que se formuló, sobre el tema la CC ha considerado:

“En el caso de la recusación, constituye un defecto

procedimental el hecho de que los funcionarios destinatarios de
aquélla se abstengan, sin justificación alguna, bien sea mediante
una providencia o de facto simplemente, de darle trámite,
comportamiento que constituye una vulneración del derecho al
debido proceso, e igualmente al derecho de acceso a la
administración de justicia, ya que el ciudadano no puede controvertir
la independencia e imparcialidad de quien será su juzgador…” (CC.
Sentencia T-017 de 2007).

98
 En consecuencia, se le correrá el término expuesto ut supra
para que el Juzgado ejerza su derecho de defensa, al igual que los
demás accionados y terceros vinculados, empero para evitar una
trasgresión a las garantías constitucionales del actor, quien es el
indiciado en el proceso penal en mención, se concederá la solicitud
de medida provisional, toda vez que la misma es urgente (Art. 7°
decreto 2591 de 1991), por lo que se ordenará se suspenda la
audiencia de formulación de imputación, declaración de contumacia
y solicitud de medidas de aseguramiento, programada para el día de
mañana miércoles 25 de octubre de 2017, ante el Juzgado Primero
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta
capital, dentro del Rad. 080016001257201701150, mientras se
decide de fondo la presente acción constitucional …”

En consecuencia, se admitió la tutela en contra del Juzgado

1 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías y la
Fiscalía 56 de la Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla
y a su vez se concedió la medida provisional invocada por la parte
actora, en los términos ya descritos.

Pues bien.

Tal y como ya se ha reseñado a lo largo de esta decisión, para

establecer si la decisión judicial proferida por el Dr. MOLA CAPERA
fue manifiestamente contraria a la ley, es preciso tener en cuenta
los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios contenidos en
ella, los que en todo caso deben corresponder a un juicio ex ante,
esto es, ubicando al operador jurídico al momento en que emitió la
decisión, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas,

99
siendo por lo mismo improcedente un juicio de verificación ex post con
nuevos elementos de conocimiento, tal y como ya se ha dicho con
suficiencia.

A su vez, a la manera en que lo ha enseñado la Sala de Casación

Penal de la CSJ. A partir del ingrediente normativo del tipo penal de
prevaricato referido a lo manifiestamente contrario a la ley, que califica
la contrariedad que debe existir entre la decisión judicial y el derecho
aplicable, se ha sostenido que ésta deben contener “conclusiones
abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo
el cual debe resolverse el asunto, como cuando se advierte por la
carencia de sustento fáctico y jurídico el desconocimiento burdo y mal
intencionado del marco normativo.

Así quedan por fuera del ámbito de aplicación del tipo penal, en
comento, aquellas decisiones que, aunque puedan reputarse
equivocadas o erradas, responden a una apreciación dubitativa,
problemática, razonable, o plausible del derecho o de las pruebas” (Rad.
51173, 13 dic. 2017).

En efecto, al examinar el contenido de la providencia cuestionada

se observa que el fallador MOLA CAPERA, se atuvo a lo expuesto en el
libelo incoatorio de tutela, dándole a ésta la presunción de veracidad
y buena fe, principios de rango constitucional contenido en el art. 83
CN., que obliga a que las autoridades públicas y a la misma ley,
presuman la buena fe en las actuaciones de los particulares, y en
virtud de ella se presuma la lealtad en todas las gestiones que los
particulares adelante ante las autoridades, lo que exige el compromiso
de obrar con lealtad en el marco de unas relaciones de mutua
confianza. (T-1215/03), pues así lo anotó cuando expuso frente a la

100
urgencia y necesidad de la medida provisional al señalar: “Y es que no
es cualquier amenaza la invocada en el presente trámite, pues se trata
(según lo descrito por el actor), de una audiencia que se celebraría sin
aún darle trámite a una recusación que se formuló..” (el subrayado es
nuestro).

Siendo así, por el apremio del tiempo, ya que la tutela se

interpuso justamente el día anterior a aquél en que se llevaría a cabo
las audiencias concentradas ante el Juzgado 1 Penal Municipal con
función de Control de Garantías, sin que de acuerdo a la información
conocida por el Magistrado MOLA CAPERA, se hubiese dado trámite
en legal forma a la recusación en los términos de los art. 60 y 62 de la
Ley 906 de 2.004, es que podemos concluir que la decisión in examine
no se advierte caprichosa o abiertamente apartada del ordenamiento
jurídico que debió observar, pues se estaba sin más, ante la exposición
de unos hechos que a ojos de cualquier observador común se exhibían
como vulneradores de garantías fundamentales y en particular al
debido proceso de que era titular el accionante de tutela.

No puede de cualquier forma predicarse, a la manera en que lo

hace el señor Fiscal, que el mecanismo tutelar resultaba improcedente,
en tanto al interior del proceso penal el accionante de tutela contaba
con otros mecanismos para oponerse a la decisión del Juez recusado,
pues recuérdese que conforme al art. 65 de la Ley 906 de 2004, “las
decisiones que se profieran en el trámite de un impedimento o recusación
no tendrán recurso alguno”, luego el principio de subsidiariedad propio
de la acción de tutela, para este caso en particular se encuentra a salvo,
en tanto no existía otro mecanismo para procurar la salvaguarda de
los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

101
 Recuérdese que conforme a la jurisprudencia de la C.C., los
institutos de los impedimentos y las recusaciones, pretenden
garantizar la imparcialidad judicial, principio iusfundamental, que por
ser determinante en el ejercicio de la administración de justicia, se
halla dentro de la órbita de protección del derecho al debido proceso.
(T-305/17).

Así las cosas, y conforme a lo prescrito en el art. 7° del Decreto

2591 de 1991, sobre decreto de medidas provisionales para proteger
un derecho fundamental en sede de tutela, el Magistrado imputado
estaba habilitado por la ley para proceder en el sentido en que lo hizo.
Sin que fuese necesario, dada la urgencia de la medida, acudir a otros
medios de prueba para resolver, pues la información contenida en el
libelo, se entiende como suficiente para atender esta clase de medidas
amparado en la presunción de buena fe y lealtad que le asiste a los
accionantes de tutela.

Lo anterior, se insiste, únicamente conforme a los elementos de

juicio que tuvo a su alcance el Magistrado ponente para el día 24 de
octubre de 2017, fecha de la emisión de la providencia, sin que sea
válido afirmar, tal y como de manera insistente lo hizo el señor Fiscal
y lo coadyuvaron los representantes de víctimas, que la medida no era
necesaria en atención a que la Fiscalía retiró la solicitud de imputación
y medida en contra del accionante EDUARDO FRANCISCO ACOSTA
BENDEK, pues dicha información no fue aportada al libelo de
demanda, pues lo que se allegó fue copia del escrito de recusación
presentado por el accionante de tutela, y así se infiere del contenido de
la misma, como tampoco hay evidencia que fuera conocida por el
Magistrado MOLA CAPERA, para el momento en que se emitió la
decisión del 24 de octubre de 2017, pues en todo caso, el retiro de la

102
solicitud de imputación en contra del accionante, ocurrió con
posterioridad a la recusación presentada, que era en suma el asunto a
resolver por el Magistrado, pues fue frente a dicho trámite que se
demandó el amparo constitucional, y así lo acredita la evidencia
documental allegada por el representante de la Fiscalía.

En todo caso, nótese que al libelo genitor de la tutela, en ninguno

de sus apartes se relaciona como anexo el CD o audio de la audiencia
surtida el 20 de octubre anterior, por lo que es válido afirmar, por lo
menos preliminarmente, y salvo que se demuestre lo contrario, que
efectivamente a la demanda se allegó copia de dicho elemento, lo que
conllevaría a una conclusión eventualmente distinta.

Siendo así, la medida cautelar y el amparo de los derechos

fundamentales invocados, resultaban más que justificados, en tanto
se trataba de un asunto de evidente relevancia constitucional, pues
estaba de por medio, la vulneración presunta del derecho fundamental
al debido proceso integrado por los principios de imparcialidad judicial,
y aún de la propia libertad del accionante de tutela, pue s según su
dicho, extraído del mismo texto de la demanda de tutela, estaba
convocado a una audiencia de imposición de medida de
aseguramiento, luego no existía otro mecanismo judicial idóneo para
dicha protección, amén de cumplirse con el requisito de inmediatez
pues la audiencia a la que había sido convocado EDUARDO
FRANCISCO ACOSTA BENDEK, según su dicho en la demanda de
tutela, se insiste, se realizaría al día siguiente y bajo ese supuesto que
no fue controvertido, es que se profiere la decisión que se reputa como
ilegal.

Para abundar en razones, viene acertado señalar que en todo

103
caso el Magistrado MOLA CAPERA, aún a pesar de toda la controversia
que pudiesen suscitar sus decisiones, estaba amparado por el
principio de autonomía e independencia judicial, sin que por supuesto,
sean éstos una coraza que lo exima de la auscultación penal o
disciplinaria que le pueda ser atribuida por el desborde de sus
funciones, para lo cual resulta pertinente citar lo que se expuso en sede
de segunda instancia por una Sala de tutelas de la CSJ. con rad.
100738, en acción incoada justamente por IVONNE ACOSTA ACERO,
en la cual cuestionaba decisiones judiciales y particularmente frente al
decreto de medidas provisionales. Así dijo la Corte:

“De otra parte, se precisa que la proyección material del principio

de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo
decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien
ahora formula el reproche y que en sede de la acción de tutela no es
posible efectuar una nueva valoración sobre el asunto reseñado como si
dicho mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer una
posición particular.”

Así las cosas, el primer reparo formulado en contra de la decisión

connotada se exhibe como insuficiente a la hora de deducir su
contrariedad con el ordenamiento jurídico aplicable, y por tanto no se
aviene a los presupuestos necesarios para deducir la inferencia
razonable de autoría y participación del imputado en la configuración
del tipo penal de prevaricato por acción que se le imputa, desde el
punto de vista objetivo, sin que esté llamado a realizarse análisis
alguno desde la arista subjetiva, pues ausente aquél, é sta decae por
sustracción de materia.

4.2.2.- Desconocimiento de lo prescrito en el art. 7º del

104
Decreto 2591/91 sobre decreto de medidas provisionales.

Frente a este reparo formulado por el señor Fiscal, valgan los

mismos argumentos sentados al momento de analizar el primer
hecho imputado en relación con los presupuestos requeridos para
la adopción de medidas provisionales en sede de tutela.

Así, se tiene que, tal y como ya se dijo, conforme a lo prescrito

por el art. 7° del Decreto 2591/91, el juez constitucional, cuando
lo considere necesario y urgente para proteger el derecho,
“suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o
vulnere” y dicha suspensión puede ser ordenada de oficio o a
petición de parte.

Igualmente, ha sido considerado por la CC que “el juez de

tutela puede ordenar todo lo que considere procedente para proteger
los derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un
eventual fallo a favor del solicitante”[3] . (t-133/13)

De esta manera, se busca evitar que la amenaza contra el

derecho fundamental se convierta en violación, o habiéndose
constatado la existencia “de una violación, ésta se torne más
gravosa y las mismas pueden ser adoptadas durante el trámite del
proceso o en la sentencia, toda vez que “únicamente durante el
trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la
urgencia y necesidad de la medida”. (T-133/13)

Es por ello que, en consonancia con lo expuesto en el numeral

anterior, no puede predicarse como ilegal o apartada del
ordenamiento jurídico aplicable, la decisión adoptada por el

105
Magistrado MOLA CAPERA, pues la única manera de evitar la
realización de una audiencia por el Juez recusado, era ordenando
la suspensión de la misma en los mismos términos en que lo hizo
el imputado, máxime cuando un trámite como el pregonado en el
libelo genitor de la tutela, esto es, ante la plena vulneración del
debido proceso al pretermitirse el procedimiento contemplado por
el legislador en el art. 60 del C.P.P., que imponía el deber de
suspender la actuación hasta tanto se resolviera la recusación,
advertían la necesidad y urgencia de la medida provisional, pues
justamente para dicho fin fue creado por el legislador dicho
instituto.

Ahora bien. No desconoce esta funcionaria que la

decisión adoptada por el funcionario judicial imputado es pasible
de críticas o discrepancias, tal y como en efecto han sido puestas
de presente tanto por el Delegado Fiscal, como por los
representantes de víctimas; sin embargo, tales cuestionamientos se
avienen más a una percepción personal frente a lo que dichas
partes e intervinientes consideran que debió ser el proceder del
aforado imputado, que a una apreciación problemática, razonable
o plausible de las normas aplicables y de las pruebas observadas
por el fallador, discusiones frente a las cuales, no es posible
predicar la existencia desde su concepción material, del delito de
prevaricato activo que se reprocha.

4.2.3.- Legitimidad por activa en la acción de tutela.

Predica el señor Fiscal como prevaricadora la decisión objeto

de examen, por cuanto que el accionante de tutela, EDUARDO
FRANCISCO ACOSTA BENDEK, carecía de interés para incoar el

106
amparo tutelar, toda vez que la Fiscalía 56 Seccional que peticionó
inicialmente la audiencia de imputación y medida de
aseguramiento, antes de su realización, la retiró.

En relación con este reproche, y como se ha venido anotando

con insistencia, no puede predicarse contrariedad alguna en la
providencia cuestionada con las normas de derecho vigentes y
aplicables al caso, y en particular el Decreto 2591/91 que regula la
acción de tutela, menos aún con la información que tuvo a su
alcance el Magistrado Ponente para proferir el auto del 24 de
octubre de 2017 por medio del cual decretó una medida cautelar a
favor del accionante EDUARDO FRANCISCO ACOSTA BENDEK.

Recuérdese que la legitimación por activa se predica de quien

ejerce la acción de tutela directamente y en su propio nombre, al
considerar que ha sido afectado en sus derechos.

Así, con “la legitimación en la causa por activa, o titularidad

para promover la acción, se busca garantizar que la persona que
acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y particular
respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez
constitucional, de manera que pueda establecerse sin dificultad, que
lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio
demandante y no de otro” (CC. T-176/11).

Así las cosas, de cara a la evidencia documental allegada por

el representante de la Fiscalía, se tiene que efectivamente al señor
EDUARDO FRANCISCO ACOSTA BENDEK le asistía un interés
directo y concreto al reclamar la protección de su derecho
fundamental al debido proceso y acceso a la administración de

107
justicia, pues era a él a quien entre otras personas, la Fiscalía 56
Seccional de Barranquilla había convocado a audiencia de
imputación y medida de aseguramiento, y era él quien de manera
directa, así como su apoderado judicial en dicha actuación, quien
había elevado recusación en contra del Juez 1 Penal Municipal de
Garantías y Fiscal 56 Seccional, sin que a tales solicitudes se les
hubiese impartido el trámite que legalmente les correspondía, pues
sencillamente el Juez rechazó la recusación sin suspender la
actuación y remitirla a su superior tal y como lo demandan los arts.
60 y 62 de la Ley 906 de 2004 y por parte del Fiscal, su superior no
había resuelto el incidente propuesto.

Siendo así, la legitimación en la causa por activa estaba más

que acreditada, se insiste, para el momento en que conoció el libelo
genitor de la tutela el Dr. MOLA CAPERA, sin que se pueda ahora
predicar como lo hace el señor Fiscal y los representantes de
víctimas, que como quiera que la solicitud de audiencia
concentrada respecto del señor EDUARDO FRANCISCO ACOSTA
BENDEK había sido retirada por el señor Fiscal de conocimiento,
entonces aquél ya no tenía legitimidad para incoar el amparo
constitucional, información que en todo caso, no fue puesta en
conocimiento del Magistrado MOLA CAPERA, en la demanda de
tutela, pues a ello no hizo referencia el accionante, luego mal podría
exigírsele un conocimiento extraño o ajeno al libelo de demanda,
cuando la información contenida en ésta era lo único que tenía a
su alcance para resolver.

Por ello, el reparo que se formula frente a este particular

aspecto deviene infundado y ajeno a la estructura objetiva del tipo
penal que se analiza.

108
 4.2.4.- Ausencia del juramento sobre presentación de
otras tutelas.

Según el peticionario de la medida, es evidente que se

desatendió el artículo 37-2 del Decreto 2591 de 1991, al no
presentarse por el accionante la afirmación bajo juramento de que
no había presentado otra acción de tutela por los mismos hechos y
el Magistrado MOLA CAPERA, tampoco lo exigió como estaba
obligado a hacerlo, por lo que la finalidad era torpedear el accionar
de la Justicia, lo que efectivamente se logró con su decisión
marginal.

Con relación al juramento, la CC. ha expresado que: “el

objetivo de prestarlo en la acción de tutela constituye un mecanismo
de tipo disuasivo, cuya finalidad es impedir el ejercicio abusivo de la
acción. Así mismo tiene como propósito, evitar que el juez asuma la
imposible tarea de comprobar si se han interpuesto ante otros jueces,
por los mismos hechos y derechos, otras tutelas.

Tales fines deben comprenderse bajo la concepción del

principio de informalidad que caracteriza a la tutela, de tal modo que
el juramento no puede per se implicar para quien solicita el amparo,
una denegación de justicia sin que el juez de instancia valore todos
los demás elementos de juicio en contra de la realización de los
derechos fundamentales.” (T-919/03. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra).

Al respecto, y verificado el contenido del libelo incoatorio de

tutela, se advierte que efectivamente el accionante EDUARDO

109
FRANCISCO ACOSTA BENDEK, en su demanda, no hizo
manifestación bajo juramento sobre la no presentación de otras
tutelas con el mismo objeto, desatendiendo así lo prescrito en la
disposición citada por el señor Fiscal, según la cual:

“El que interponga la acción de tutela deberá manifestar bajo

la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los
mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá
sobre las consecuencias penales del falso testimonio”.

Lo que echa de menos el señor Fiscal es efectivamente una

carga que le asiste al accionante de tutela, pues en caso de faltar a
la verdad, podría verse incurso eventualmente en el delito de falso
testimonio, no así un imperativo legal para el juzgador que conoce
del asunto y que eventualmente lo sustraiga del conocimiento de
una acción tutelar ante la ausencia de dicho requisito.

Al respecto, y sobre la exigibilidad del juramento en materia

de tutela se ha dicho:

“De conformidad con el principio de la buena fe y la garantía

del debido proceso y teniendo como base la labor de interpretación
normativa que le corresponde al juez de tutela respecto de las
disposiciones contenidas en la Constitución y en la ley acerca de los
aspectos sustanciales y formales del trámite de este proceso, debe
concluirse que es preciso observar las disposiciones análogas que
consagre el Código de Procedimiento Civil, en lo relativo al juramento
que corresponde prestar al demandante de tutela, respecto de la no
presentación de otras acciones por los mismos hechos e invocando la
protección de los mismos derechos. De conformidad con el Código

110
Procesal, aquellas declaraciones o afirmaciones hechas por el
demandante respecto de los aspectos acerca de los cuales deba
prestar juramento, éste se entenderá otorgado por la presentación de
la demanda suscrita por el accionante o su apoderado. De manera
que no encuentra esta Corporación justificada la decisión de negar
por improcedente la tutela por no haber acudido a la citación del
Juzgado para reiterar, bajo juramento, lo que ya había dicho en
relación con no haber presentado otras acciones por las mismas
razones, pues tal juramento, como se anotó, se entiende prestado con
la misma presentación de la demanda. Aún en el evento de no
haberse hecho tal manifestación de manera expresa, no corresponde
esta situación a ninguna de las causales de improcedencia. Tampoco
se encuentra como una causal de inadmisión de la acción para su
aclaración o corrección.

La Sala ha sido del criterio de que el juez debe despojar su

decisión de rechazo de demanda de rigurosos formalismos dando
prevalencia al derecho sustancial, máxime cuando se trate de la
protección de derechos fundamentales” ( Consejo de Estado 26 de
marzo de 2009. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno exp. 2008-00651).

Así las cosas, es claro que el juramento, si bien es cierto es

un requisito formal de la acción de tutela, no resulta de
trascendencia sustancial que eventualmente haga nugatorio el
acceso a la administración de justicia o vicie de alguna manera la
actuación judicial en caso de haberse pretermitido tal
manifestación o su llamado a ratificar por parte del funcionario
judicial que conoce del asunto.

111
 Ha de tenerse en cuenta que en materia de tutela rige el
principio de informalismo procesal y de prevalencia del derecho
sustancial sobre el derecho procesal, que adquiere mayor fuerza y
vigencia en tratándose de la protección de derechos fundamentales
como el del debido proceso, acceso a la administración de justicia y
libertad invocados por el accionante de tutela, por lo que se
entiende que el magistrado ponente, aunque no se hubiese
pronunciado frente a la exigencia de dicho requisito, esto es, el
juramento, bien lo hubiese dado por satisfecho en caso de haber
advertido su inexistencia.

Siendo así, lejos está de ser tal anomalía un presupuesto que

eventualmente permita deducir la configuración del tipo penal que
se analiza desde su aspecto objetivo, por lo que al igual que en los
anteriores reproches, el análisis del tipo penal subjetivo deviene
improcedente.

4.2.5.- Temeridad del accionante y manipulación del

reparto.

La temeridad es un fenómeno, y más que eso, un vicio que

advertido por el legislador, fue expresamente contenido en el art. 38
del Decreto 2591/91 con miras a impedir la afectación de la
administración de justicia en lo que se refiere al ejercicio de la
acción de tutela, cuyo funcionamiento se vería perjudicado cuando
una persona, sin una justificación razonable, elevase la misma
causa ante jueces de la República, contra las mismas partes y
buscando la satisfacción de idénticas pretensiones (CC. T-
730/2015). Al respecto, la norma en cita señala expresamente que:

112
 “Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción
de tutela sea presentada por la misma persona o su representante
ante varios jueces o tribunales, se rechazará o decidirá
desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones

de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado
con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.
En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin
perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”.

Como se advierte, del tenor literal de la norma y lo explicado

en precedencia, la temeridad es un fenómeno contemplado por el
legislador para sancionar a quien burla de alguna forma la
administración de justicia, accionando indiscriminadamente ante
diferentes autoridades judiciales, reclamando la protección de sus
derechos.

Por ello, lo que se pretende evitar, es un abuso del derecho y

un uso excesivo del aparato judicial, sancionando a quien así actúe.

Con lo dicho se quiere significar, que la temeridad le debe ser

imputable al accionante de tutela o a su apoderado judicial, pero
no al funcionario que conoce de una de las tantas tutelas incoadas,
pues ello sería tanto como trasladarle una responsabilidad
adicional y una carga de parte, para verificar, antes de avocar el
conocimiento de una tutela, cuántas de ellas han sido interpuestas,
no siendo esa la razón de ser ni el espíritu de la norma.

113
 Otra cosa distinta, es que el funcionario judicial, no obstante
conocer que han sido interpuestas distintas acciones
constitucionales con identidad de partes y objeto, decida asumir el
conocimiento de una de ellas, sin reparar en la temeridad presente.
En dicho evento, sin lugar a dudas, estaría incurso en una
conducta disciplinable, o eventualmente penal por la omisión de un
acto funcional; esto es, el rechazo de la acción de tutela viciada de
temeridad.

Siendo así, y para el caso de marras, la Fiscalía no acreditó a

través de elementos materiales probatorios ni evidencia física, cómo
ni de qué manera el magistrado MOLA CAPERA conocía o debía
conocer que fueron presentadas 17 tutelas por el mismo
accionante, en contra de las mismas autoridades judiciales y por
identidad de pretensiones, por lo que el reproche deviene infundado
por falta de acreditación probatoria.

Nótese que entre tantos EMP presentados como soporte de

sus pretensiones por parte del representante de la Fiscalía, se
allegaron una serie de pantallazos de conversaciones vía mensajes
de texto, entre el señor CARLOS JALLER RAAD y una persona cuya
identidad se desconoce, en la que se habla, entre otros, de entregas
de dinero y la presunta participación del Dr. MOLA CAPERA en el
favorecimiento de decisiones judiciales hacia una facción de la
familia ACOSTA.

En dichas conversaciones, al margen de la legalidad de las

mismas y de su aporte concreto como elemento de prueba válido (el
cual será objeto de análisis al tratarse el tema para el delito de
Enriquecimiento Ilícito), se puede concluir que a lo que se refieren

114
los interlocutores, son a asuntos tramitados entre los años 2018 y
2019; esto es, en fechas posteriores a los hechos que fueran
imputados en esta audiencia, los que recordemos ocurren entre
diciembre de 2016 y noviembre de 2017, luego mal podría tenerse
como soporte probatorio válido tal información para efectos de la
acreditación que se pretende.

A la anterior conclusión se arriba, pues de los EMP allegados

por el Delegado Fiscal, obran dos entrevistas, tal y como ya se dijo,
rendidas por CARLOS JORGE JALLER RAAD los días 07 de febrero
de 2019 y 21 de enero de 2010, en las cuales pone en conocimiento
que a su teléfono celular se han recibido mensajes de persona
desconocida, el primero de los cuales lo recibió el 10 de noviembre
de 2018, proveniente del número telefónico 312-5701038, en los
cuales informa que la persona que “compra” a los magistrados es
REINALDO BRAY, y que una persona de nombre BETO es el
intermediario para la entrega de dineros al magistrado MOLA
CAPERA.

A manera de ejemplo se citan algunos de esos mensajes de

texto, así: (Mensaje de texto Sáb, 10 nov.) “N.N.:Dr. Jaller, Dr.
Digame si le llegan los mensajes. Conteste con un si o un no. Le voy
a ayudar
CJ. Quien eres porfa
N.N.: No te puedo decir por ahora, pero te puedo ayudar mucho.
Repartieron 900 millones para este fallo de ayer. Mola es la cabeza.
Reginaldo Bray el corrupto de dragacol es el que lea (sic) lleva la
plata…”

(Mensaje de texto, mié. 21 de Noviembre)

115
 N.N. beto, Hola Dr-
Buenos días
Dr. Jaller
Por aquí
Dr.
Soy yo el informante. Llámeme
C.J.: Ok.
N. N. Cómo está
CJ. Bien gracias a Dios
N.N. Concéntrese en demostrar que el viejo acosta bendek
hermano de Gabriel, papá del médico acosta dau nunca pudo haber
firmado el acta del 16 de mayo. Ahí radica la falsedad de todo… El
dinero lo entrega Luis Fernando en arriendos del norte apenas salen
los resultados en tulas negras. Alberto lo saca de la u y del hospital.
María Cecilia sabe. No, Demóstenes no es el puente. Es un tal beto,
lo defiende Víctor Cruz en el caso turco hilsaca, el juez Uribe sabe
quien es, trabajaron juntos.
CJ. Cómo hacemos para cogerlos en flagrancia?
N.N. Colmenares recibió por intermedio de mola

N.N. Por intermedio de un abogado de Cartagena. Todo el

dinero lo mueve en efectivo bray para los magistrados… Les asusta
mucho que el médico dau declare. Con cada tutela en el tribunal dan
entre 450 y 750, para esta bray pidió 900.”

Mensaje de texto. Jue, 29 nov.

N.N. Hagan mencionar a Bray. Lo de las redes y saquenle un

refresco de dragacol. Viene una entrega de dinero para algo de
Bogotá. Les aviso apenas sepa de que es.

116
 Mensaje de texto. Juev. 14 Feb.

N.N. Por qué no atacan a Bray?. Es el que hace todo desde

Cartagena. Están tocados con la suspensión de Mola.

Mensaje de texto. Jue, 21 feb.

CJ. Qué tienen preparado para mañana?

N.N. Va declarar una nulidad el juez, y esta oreorando (sic) un
control de legalidad para tumbar todo porque el tema civil esta en
curso en los juzgados civiles. Buscaron a esmeral para hablar con el
juez, y se negó, mandó para el carajo a esos señores. Bray está en
Bogotá tratando de levantar la sanción a Mola.

Como se advierte, de los mensajes de texto recibidos y de la

información igualmente aportada por quien los suministra, esto es,
el señor CARLOS JALLER RAAD, se puede concluir que los
presuntos hechos de corrupción de que dan cuenta, están
ocurriendo entre el 10 de noviembre de 2018 y los primeros meses
de 2019, fecha ésta última que coincide con la emisión del proceso
sancionatorio disciplinario proferido por el CSJ en contra del doctor
MOLA CAPERA que data del 13 de febrero de 2019 (EMP allegado
por la Fiscalía), al cual se hizo referencia en las conversaciones, en
la cual se le suspendió del ejercicio del cargo por espacio de 3
meses.

Así las cosas, mal podría tenerse como presupuesto

probatorio para deducir el cargo imputado, una evidencia que da
cuenta de hechos muy posteriores a los ya referidos.

117
 Superado el análisis anterior, y correlacionado con lo que se
viene tratando, se reprocha la presunta manipulación del reparto
en tanto el accionante había presentado otras acciones de tutela
bajo los mismos hechos y derechos, al tenerse evidencia probatoria,
que entre el 20 y 24 21 de octubre del año 2017, radicó 17 escritos
de tutela que correspondieron a otros despachos y que
posteriormente retiró, cuando logró que le fuera asignada al
imputado la demanda en tratamiento.

De esa forma, para el Fiscal, todo ello configura el entorno

malicioso con que se manejó el asunto y que conllevó a que se
decidiera en forma manifiestamente contraria a derecho.

Y al igual que con la anterior decisión, concluyó que hubo un

reparto dirigido, por lo que se predica la decisión judicial como
manifiestamente contraria a la ley.

Pues bien.

Según consta en actas individuales de reparto, allegadas

como EMP por parte de la Fiscalía, la tutela referida fue repartida
en efecto, 17 veces, a diferentes despachos judiciales de distinta
categoría de Barranquilla, una de ellas asignada al despacho del
magistrado MOLA CAPERA, lo que en principio haría evidente el
direccionamiento estratégico de la tutela al despacho de dicho
funcionario.

21 EMP 183, 184, 187, 190, 195, 197, 198, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211,
212, 213, 214, 215, 216, 217.

118
 Sin embargo, valgan los mismos argumentos planteados en
apartado anterior de esta decisión respecto de la configuración
eventual de otros tipos penales diversos al imputado; esto es, al
delito de PREVARICATO POR ACCIÓN atribuido al funcionario
judicial, pues recuérdese que para la configuración objetiva de un
injusto penal, se requiere sin más, la correspondencia exacta de los
hechos jurídicamente relevantes con los elementos que configuran
la descripción contenida en el tipo penal seleccionado, lo que como
vimos, no se aviene al caso analizado, pues si se cuestiona por ilegal
una decisión judicial al haberse direccionado espuriamente una
acción de tutela hacia un determinado despacho judicial, esto dista
mucho de adecuarse jurídicamente a la descripción normativa
contenida en el art. 413 del C.P. que describe el punible de
PREVARICATO POR ACCIÓN que se analiza. Por lo que el
argumento elevado por el Delegado de la FGN tendrá que ser
desechado frente a dicho aspecto, trayendo al efecto, los mismos
argumentos planteados frente a esta censura al momento de
analizar el hecho número 1.

4.3. TERCER HECHO IMPUTADO

El tercer hecho jurídicamente relevante tiene que ver con la

expedición de la decisión del 7 de noviembre de 2017 22, adoptada
por la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Barranquilla, compuesta por los doctores JORGE ELIECER MOLA
CAPERA y Demóstenes Camargo de Ávila, dentro de la tutela antes
citada, que amparó los derechos al debido proceso, defensa y acceso

22 EMP 20

119
a la administración de justicia de los llamados a imputación, Luis
Fernando Acosta Osio, Juan José Acosta, María Cecilia Acosta
Moreno, Alberto Acosta Pérez, Gina Diaz Buelvas, a excepción del
accionante EDUARDO FRANCISCO ACOSTA BENDEK.

Argumenta el señor Fiscal frente a este hecho, que la Sala de

Decisión de Tutela del Tribunal Sup. de Barranquilla, con ponencia
del imputado, consideró que la tutela debía concederse porque los
apoderados de los demás indiciados, coadyuvaron la recusación
formulada por el abogado de EDUARDO FRANCISCO ACOSTA
BENDEK y en ese sentido, resultaba trascendente que el Fiscal
hubiese retirado la solicitud de imputación y medida de
aseguramiento respecto a ese ciudadano.

Frente a esa decisión, destacó que, mediante fallo de segunda

instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia23, revocó la aludida determinación al considerarse, como
era claro de los elementos aportados en la demanda, que se había
partido de una premisa contraria a la verdad procesal, cuando se
aseguró que los apoderados de los otros indiciados dentro del
radicado No. 201701150 coadyuvaron la recusación presentada por
el defensor de Acosta Bendek; aseveración que no era cierta, al
constatarlo del audio de la audiencia respectiva; de manera que, no
había duda, que el Juez no debía, ni podía resolver la recusación
formulada debido al retiro de la solicitud de imputación y medida
de aseguramiento.

Respecto de esta decisión en concreto se formulan los

siguientes reparos:

23 EMP 21

120
1.- Ilegalidad del fallo por desconocimiento del carácter residual y
subsidiario de este mecanismo constitucional.
2.- Fundamentación apartada de los elementos de convicción.
3.- Desconocimiento de los requisitos de procedibilidad de la tutela
contra decisiones judiciales.
4.- Irregularidades del reparto, inexistencia de juramento, sumado
a la falta de legitimación.

Corresponde pues desarrollar cada uno de los apartados

referidos, para determinar si la decisión cuya legalidad se
cuestiona, se erige como suficiente para predicar la existencia
material del punible de PREVARICATO POR ACCIÓN imputado al
aforado JORGE ELÍECER MOLA CAPERA.

Lo primero es indicar, tal y como ya se dijo en apartado

anterior de este pronunciamiento, que no obstante que el señor
Fiscal postuló un concurso homogéneo respecto de las decisiones
adoptadas o en las que participó el Dr. MOLA CAPERA dentro de la
acción de tutela incoada por el señor EDUARDO FRANCISCO
ACOSTA BENDEK, (esto es, las del 24 de octubre y 7 de noviembre
de 2017, respectivamente), rad. 08001220400020170033400,
radicado interno 201700393, lo cierto es que respecto de ellas se
puede predicar la existencia del fenómeno jurídico de la unidad de
acción, deducido por el presunto interés de dicho funcionario de
favorecer al accionante de tutela, aún en contravía de las normas
de derecho aplicables y de los elementos de convicción que tuvo a
su alcance para resolver, con decisiones sucesivas en el tiempo que
se encuentran atadas por un dolo común o unidad de propósito.

Así las cosas, por tratarse de un único PREVARICAT O, el

121
concurso en los términos imputados y como base de la solicitud de
medida invocada, queda descartado, amén que la suerte de una
decisión cobija la otra, en tanto se trata de distintos actos, o en este
caso, actuaciones, dentro de una misma acción constitucional y en
las que se debaten, tanto para la medida cautelar, como para la
decisión final, si existió una efectiva afectación de un derecho
fundamental, que hiciera procedente el amparo, finalmente
reconocido en el fallo del 7 de noviembre de 2017, a favor de los
coadyuvantes de la tutela y otrora, presuntos coadyuvantes de la
recusación formulada en contra del Juez Primero Penal Municipal
con función de Control de Garantías.

Veamos entonces, frente a los cargos formulados por el Señor

Fiscal, si se satisfacen los presupuestos para la configuración del
tipo penal que se analiza en este caso particular, así:

4.3.1.- Ilegalidad del fallo por desconocimiento del

carácter residual y subsidiario de este mecanismo
constitucional.

Lo dicho al respecto al momento de analizar la legalidad de la

medida provisional, respecto de la observancia de los principios de
residualidad o subsidiariedad, cobra absoluta vigencia en este
momento, para concluir de la misma forma que dichos mandatos
no fueron inobservados al momento en que se profiere el fallo de 7
de noviembre cuestionado.

Para arribar a dicha conclusión, nos remitimos al contenido

del proveído cuestionado, del que es preciso inicialmente anotar,
que el Magistrado ponente MOLA CAPERA, hace la salvedad que su

122
proyecto inicial fue derrotado y que acompasa su pensamiento con
el de su compañero de Sala DEMÓSTENES CAMARGO, por lo que
finalmente se resolvió a favor de quienes coadyuvaron la tutela,
partiendo del supuesto que todos los llamados a imputación (en la
audiencia en la cual el juez 1° rechazó de plano la recusación),
habían a su vez, coadyuvado la recusación propuesta po r el
accionante de tutela, luego el derecho de estos conculcado se
mantenía vigente, aún a pesar de haberse retirado la solicitud de
imputación y medida de aseguramiento en contra de EDUARDO
FRANCISCO ACOSTA BENDEK.

Así se pronunció al respecto en los siguientes términos:

“Las razones expuestas por el compañero de Sala es que los

demás indiciados o imputados coadyuvaron el escrito de recusación
y en esas circunstancias le asiste toda la razón, es decir, que todos
los implicados en el asunto, asumieron como propio el escrito de
recusación, por lo tanto, el hecho de que la Fiscalía Delegada haya
declinado provisionalmente la imputación y medida de
aseguramiento, queda vigente los demás involucrados en ese
trámite…”

Visto el video de la audiencia en mención, esta Sala vislumbra

lo siguiente: i) se está frente a una batalla campal entre la familia
Acosta, tal batalla se ve reflejada incluso entre sus apoderados
judiciales, quienes hicieron uso excesivo de sus teléfonos celulares
en audiencia, no respetaban la palabra de otro interviniente, en fin,
se trató de una audiencia muy particular, en la que no se vio orden
por parte del director de la audiencia; ii) en dicha diligencia el
abogado del actor, coadyuvó la recusación en contra del Juez Primero

123
Penal Municipal, y al sustentar la causal, el Juez corrió traslado a
todos los intervinientes procesales, dicho traslado no se encuentra
regulado en la norma; iii) una vez corrido el traslado, el Togado
rechazó de plano la recusación, bajo el presupuesto que el abog ado
no contaba con legitimidad y no se estructuraba la causal invocada;
iv) luego de ello, el abogado Fernando Rodríguez Bernier, resaltó que
días anteriores había recusado al Fiscal y no había sido resuelta …

…En consecuencia, una vez valoradas las pruebas, allegadas

luego del auto admisorio de este amparo, se colige que en efecto, el
actor a través de su defensor recusó al Juez de Control de Garantías
accionado, y los demás implicados apoyaron o hicieron suya esa
recusación, a la cual no se le dio el trámite de que trata el Código de
Procedimiento Penal, pues se rechazó de plano y se corrió traslado a
los intervinientes, y en ese contexto, así hayan declinado la
vinculación del accionante siguen los otros indiciados como
accionantes o demandantes, en virtud de la coadyuvación…

…En ese orden de ideas, estima esta Sala que el Juez Primero
Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, incurrió en
un defecto procedimental absoluto, porque se apartó completamente
del trámite establecido para el instituto de la recusación, porque: i)
corrió un traslado que no está establecido en el código de
procedimiento; ii) rechazó de plano la recusación sin enviarla al
Superior para que resolviera, desviándose del cauce del asunto; iii)
trasgredió la garantía constitucional al debido proceso no solo del
actor sino de todos los indiciados y sus defensores (coadyuvantes en
este trámite); iv) continuó con la audiencia de contumacia pese a que
lo recusaron previamente…”

124
 Como consecuencia de lo anterior, la Sala de Decisión de
Tutelas del Tribunal Sup. De Barranquilla, integrada por los Dres.
JORGE ELÍECER MOLA CAPERA y DEMÓSTENES CAMARGO DE
ÁVILA, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y
defensa a los ciudadanos coadyuvantes Luis Fernando Acosta Osio,
Juan José Acosta, María Cecilia Acosta Moreno, Alberto Acosta
Pérez, Gina Diaz Buelvas, ordenando al efecto al Juez Primero Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad,
que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la
decisión, le diera el trámite establecido en el CPP a la recusación
formulada por el abogado EDUARDO FRANCISCO ACOSTA
BENDEK y coadyuvada por los demás defensores que participaron
en la audiencia del 20 de octubre de 2017, y a su vez, reanudara la
diligencia, hasta tanto fuera resuelta tal recusación, en caso de que
fuera declarada infundada.

Finalmente no se tutelaron los derechos fundamentales

invocados por el accionante EDUARDO FRANCISCO ACOSTA
BENDEK, al vislumbrarse que la vulneración frente a éste
desapareció, al haberse retirado la solicitud de imputación y
medida en su contra. Así, se revocó la medida provisional que se
concedió en auto del 24 de octubre de 2017.

Todo lo anterior resulta pertinente evocar, para efectos de

dilucidar el asunto que nos compete en este punto. Esto es, si
procedía de manera excepcional y respetando los principios de
subsidiariedad y residualidad la acción de tutela incoada, teniendo
en cuenta que ésta fue interpuesta en contra de una decisión
judicial.

125
 Ahora, en relación con el requisito de la subsidiaridad en fallo
de constitucionalidad C-590 de 2005, de la C.C., se puntualizó:

“Atendiendo al diseño constitucional previsto en el

artículo 86 Superior, la acción de tutela tiene un carácter
residual y subsidiario, lo que significa que su procedencia se
encuentra condicionada a que “el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial”. En ese sentido, en principio, le
corresponde al interesado agotar todos los medios judiciales
ordinarios que tenga al alcance para procurar la defensa de
sus derechos fundamentales, como requisito previo para acudir
al mecanismo de amparo constitucional.

En ese contexto, tratándose de la acción de tutela contra

providencias judiciales, le corresponde al juez constitucional
verificar de forma exhaustiva que la parte accionante agotó
“(…) todos los medios – ordinarios y extraordinarios- de
defensa judicial a su alcance (…)”, de manera que, solo es
posible erigir la tutela como mecanismo principal, cuando el
actor acredite la consumación de un perjuicio irremediable o se
verifique la falta de idoneidad o eficacia de los recursos
ordinarios de defensa; circunstancias que adquieren cierto
grado de flexibilidad frente a sujetos de especial protección
constitucional.”

Descendiendo lo anterior al caso examinado y como se viene

diciendo, respecto de lo ocurrido con las decisiones impartidas
dentro de la acción de tutela incoada por el señor EDUARDO
FRANCISCO ACOSTA BENDEK, al tratarse el amparo invocado de
la vulneración a los derechos al debido proceso, defensa, acceso a
la administración de justicia y libertad del accionante, lo cierto es,
que al tratarse de tutela contra decisión judicial, en este caso,
contra la decisión proferida el 20 de octubre de 2017, por el Juez
Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Barranquilla, que rechazó de plano la recusación formulada en su
contra por EDUARDO FRANCISCO ACOSTA BENDEK, sin lugar a
dudas que el requisito de la subsidiaridad o residualidad se

126
encuentra satisfecho, en tanto, tal y como ocurrió para cuando se
decretó la medida provisional, no existía otro mecanismo judicial al
alcance del accionante para corregir el defecto procedimental
absoluto advertido, dispuesto de manera expresa en el fallo objeto
de controversia, como una de las premisas jurídicas a tener en
cuenta para disponer el amparo de los derechos de los presuntos
coadyuvantes de tutela.

Tengamos en cuenta que el defecto procedimental absoluto

opera en los casos en que la autoridad judicial se aparta
abiertamente y sin justificación de la normatividad procesal que era
aplicable el caso. En este caso, como ya se ha dicho con insistencia,
por cuanto que el Juez Primero Penal Municipal de Control de
Garantías pretermitió el trámite previsto en el art. 60 de la Ley 906
de 2004, al no haber declarado la suspensión de la actuación ante
la recusación formulada en su contra, y hasta tanto su superior no
resolviera el asunto.

Para el caso examinado, la Fiscalía allegó copia de la decisión

que justamente se reputa como ilegal, así como de la decisión
proferida por una Sala de Decisión de Tutelas de la CSJ adiada el
15 de febrero de 2018, Magistrado Ponente FERNANDO LEÓN
BOLAÑOS PALACIOS, que revocó la decisión anterior.

Justamente esta última es la que con mayor énfasis destacan

tanto el señor Fiscal como los representantes de víctimas, pues
consideran que en ella se deja dicho que la decisión revocada es
ilegal, premisa que del examen de dicha decisión, no se deduce.

127
 En efecto, mediante proveído del 15 de febrero de 2018, la
Sala de Casación Penal de la CSJ, con ponencia del magistrado
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, resolvió la impugnación
presentada por la Fiscalía 56 Seccional de la Unidad de Patrimonio
Económico de Barranquilla y los apoderados de IVONNE ACOSTA
ACERO, JORGE LUIS HERNÁNDEZ CASIS y CARLOS HALLER
RAAD, en calidad de víctimas, en contra del fallo proferido el 07 de
noviembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Barranquilla, que concedió el amparo de los derechos
al debido proceso y defensa de los señores LUIS FERNANDO
ACOSTA OSSIO, JUAN JOSÉ ACOSTA OSSIO, ALBERTO ENRIQUE
ACOSTA PÉREZ y otros, presuntamente vulnerados por el Juzgado
Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de
Barranquilla.

En dicho fallo, no se cuestiona por manera alguna el carácter

residual y subsidiario de la acción constitucional incoada, luego en
principio, y teniendo en cuenta el doble control de legalidad y
acierto, propio de la segunda instancia, y en este caso, ejercido por
la Corte Suprema de Justicia, tendremos que descartar que la
tutela fallada por el Dr. MOLA CAPERA en Sala de Decisión en
cuanto a estos particulares reproches, esté viciada de ilegalidad , y
menos aún que de existir algún yerro, esta pueda erigirse a la
categoría de delito y en este caso particular, al de PREVARICATO
POR ACCIÓN.

4.3.2.- Fundamentación apartada de los elementos de

convicción.

128
 En el fallo último referido de la Corte Suprema de Justicia,
puntualmente se señaló como argumento para revocar la sentencia
de primera instancia:

“La Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, partió de una

premisa errónea para tutelar los derechos fundamentales de los
ciudadanos Luis Fernando Acosta Ossio, Juan José Acosta Ossio,
Alberto Enrique Acosta Pérez, María Cecilia Acosta Moreno y Gina
Eugenia Díaz Buelvas, pues aseguró que los apoderados de éstos
coadyuvaron la recusación presentada por el apoderado de
EDUARDO FRANCISCO ACOSTA BENDEK; cuando, lo cierto es que
revisado el cd que contiene la audiencia, ello no aconteció, pues sólo
el apoderado del actor formuló la recusación contra el Juez de Control
de Garantías, sin que los demás profesionales del derecho realizaran
alocución alguna en respaldo de la misma..”

Como se advierte de las conclusiones de la Corte, sin duda

que la revocatoria del fallo impugnado devino por el análisis de los
medios de convicción allegados al trámite constitucional, y
particularmente del registro de la audiencia celebrada en el Juzgado
1 Penal Municipal con función de Control de Garantías, adiada el
20 de octubre de 2017, y en la cual se planteó la recusación en
contra del titular del Despacho, misma que la despachó de plano
sin observancia de lo prescrito en el art. 60 del C.P.P., tal y como
ya se ha dicho.

Como vimos, la Sala de Decisión de tutelas de Barranquilla,

integrada por los doctores MOLA CAPERA y CAMARGO, dieron por
sentado a lo largo del proveído que se reputa de ilegal, que los
citados a imputación, distintos del accionante de tutela, EDUARDO

129
FRANCISCO ACOSTA BENDEK, habían coadyuvado la recusación
formulada por éste. Tan es así, que terminaron tutelando los
derechos de aquellos, al considerar que “Una vez valoradas las
pruebas, allegadas luego del auto admisorio de este amparo, se
colige que en efecto, el actor a través de su defensor recusó al Juez
de Control de Garantías accionado, y los demás implicados apoyaron
o hicieron suya esa recusación, a la cual no se le dio el trámite de
que trata el Código de Procedimiento Penal, pues se rechazó de plano
y se corrió traslado a los intervinientes, y en ese contexto, así hayan
declinado la vinculación del accionante siguen los otros indiciados
como accionantes o demandantes, en virtud de la coadyuvación…”

Así entonces, el debate se contrae a si existió una ilegalidad

por parte del Magistrado MOLA CAPERA al presuntamente
apartarse abiertamente de los elementos de convicción que tuvo a
su alcance en la tutela connotada, aportados en todo caso con
posterioridad al decreto de la medida provisional, análisis que
obviamente obligan a acudir al examen de dichos medios de
conocimiento, para deducir si efectivamente éstos mostraban una
realidad diferente a la considerada por el imputado al momento de
fallar.

Pues bien.

Del examen particular del CD aportado por la Fiscalía

contentivo de la audiencia celebrada el 20 de octubre de 2017,
además de advertirse una verdadera reyerta entre los apoderados
de víctimas, abogados defensores, Fiscal y Juez, al punto en que en
un momento hizo presencia un miembro de la fuerza pública, lo que
se evidencia es un escenario en el que tajantemente no era posible

130
concluir que los apoderados judiciales de los demás apoderados
judiciales de los llamados a imputación distintos a EDUARDO
FRANCISCO ACOSTA BENDEK, no hubiesen coadyuvado, o por lo
menos, no se hubiesen pronunciado frente a la recusación por
aquél presentada.

Es tanto así, que en un trámite inusual, y luego de que el

señor Juez, tan solo le corriera traslado al señor Fiscal y a los
apoderados de víctimas, para que se pronunciaran frente a la
recusación interpuesta mediante su apoderado por el señor
ACOSTA BENDEK, los abogados que representaban los intereses
procesales de los indiciados, de manera insistente, no una, sino
varias veces solicitaron el uso de la palabra para pronunciarse,
pedimento que fue rechazado de plano por el Juez bajo el
argumento que carecían de “interés jurídico para intervenir”.

Nótese cómo la apoderada judicial del llamado a imputación,

JUÁN JOSÉ ACOSTA, Dra. Claudia Cristancho, a minuto 0:57 de l
audio de la audiencia, solicitando con insistencia el uso de la
palabra manifestó: “Yo también quiero presentar recusación en su
contra”, intervención que fue denegada por el Juez. Sumado a ello,
el fallador, al momento en que el abogado RODRÍGUEZ BERNIEL,
apoderado de otro de los llamados a imputación, de manera
insistente solicitaba el uso de la palabra, petición también
denegada por el Juez, al punto que les cerró el micrófono para que
no quedara registrada su intervención en el audio de la audiencia,
éste, finalmente, logró intervenir y en ella manifestó que había
recusado al señor Fiscal presente en la audiencia, y que frente a
ella no se había obtenido respuesta alguna, a lo cual el señor Fiscal
manifestó no tener conocimiento.

131
 De suerte que, no puede concluirse de manera categórica que
no se haya coadyuvado la recusación formulada inicialmente por el
señor EDUARDO FRANCISCO ACOSTA BENDEK a través de su
apoderado, pues los apoderados judiciales de los demás
coimputados, insistían en pronunciarse al respecto. A lo máximo
que podría llegarse es que dicha conclusión es discutible, o que por
lo menos, admite distintas interpretaciones dentro de la labor de
razonamiento propia de un Juez al momento de valorar los
elementos de convicción que le son puestos de presente.

Recuérdese que el prevaricato por acción no tiene lugar

cuando existan distintas interpretaciones, todas ellas plausibles
dentro de la labor hermenéutica que realizan los jueces en su labor
de darle alcance a las normas, o a la valoración que de ellas hagan
de las pruebas, sin que las mismas puedan erigirse como
caprichosas, amañadas o abiertamente distanciadas de la sana
crítica.

Al respecto la Sala de Casación Penal de la CSJ, ha dicho al

respecto:

“La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la

resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin
ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que
muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el
asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta
arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal
intencionada voluntad del servidor público por contravenir el
ordenamiento jurídico.

“En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de

criterios respecto de un determinado punto de derecho,
especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por

132
su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u
opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen
ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no
ofrecerían dificultad alguna en su resolución.

“Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación

de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de
contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera
grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe
olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella
permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e
inexistente en un sistema de tarifa legal.

“Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación

torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de
valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a
una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria
justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir
del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido
otorgárseles.” (CSJ. Rad. 55519. 17 de sept. 2019).

Como se advierte de lo ocurrido en la mencionada audiencia

del 20 de octubre de 2017, no puede arribarse a una única
conclusión, a la manera en que lo entiende el Señor Fiscal y los
representantes de víctimas, y es que los demás apoderados
judiciales no habían coadyuvado la recusación propuesta por el
juez y por ello el fallo de tutela que amparó sus derechos deviene
en ilegal, conclusión que se insiste, corresponde más a una
percepción personal de lo que consideran debió ser el alcance que
debió impartirse a los elementos de convicción evaluados en el fallo
proferido por el Dr, MOLA CAPERA, que a una correlación propia
de la hipótesis fáctica, con la estructura del delito que se analiza,
que en lo que hace a la valoración probatoria, en tanto, ésta admitía
distintas interpretaciones, disímiles todas, pero a su vez plausibles.

Tampoco puede predicarse la existencia del prevaricato ante

la revocatoria de una decisión judicial por parte de una autoridad
judicial de rango superior, como viene siendo en este caso, la

133
decisión proferida por la Sala de Casación Penal de la CSJ que
revocó el fallo de tutela del 24 de octubre de 2017, pues a voces con
lo expuesto al respecto por la Corte Constitucional:

“El delito de prevaricato por acción no se comete por una simple

disconformidad que se presente entre una providencia, resolución,
dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas
Cortes, a menos que se trate de un fallo de control de
constitucionalidad de las leyes o de la jurisprudencia sentada por
aquéllas que comporte una infracción directa de preceptos
constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter
general.” (T-335/2008).

Corolario de lo anterior, no se aviene a la estructura objetiva

del tipo penal de prevaricato por acción, el reproche formulado en
este apartado por el ente acusador.

4.3.3.- Desconocimiento de los requisitos de

procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales.

Al respecto, la jurisprudencia de la C.C. se ha referido a la

posibilidad de controvertir las decisiones judiciales a través del
ejercicio de la acción de tutela, precisando que, en esos casos, el
amparo es de alcance excepcional y restringido, en el sentido que
solo tiene lugar cuando pueda establecerse claramente una
actuación del juzgador manifiestamente incompatible con la
Constitución y violatoria de derechos fundamentales, en especial,
de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia, sin que sea factible entender que la tutela, en sí misma,
constituya un juicio de corrección de los asuntos ya definidos por

134
la autoridad competente. (T-237/18).

“Sobre esa base, esta Corporación ha construido una sólida

línea jurisprudencial en punto a las condiciones que deben cumplirse
para que sea posible controvertir una providencia judicial a través
del mecanismo de amparo constitucional.

Precisamente, en una labor de sistematización sobre la materia, en

la Sentencia C-590 de 2005, la Corte identificó los requisitos
generales y específicos de procedencia de la tutela cuando la
amenaza o violación de los derechos proviene de una decisión
judicial. Al respecto, se aclaró en el fallo que los primeros son
presupuestos cuyo cumplimiento forzoso es condición necesaria para
que el juez constitucional pueda entrar a valorar de fondo el asunto
puesto en su conocimiento, mientras que los segundos corresponden,
específicamente, a los vicios o defectos presentes en la decisión
judicial y que constituyen la causa de la vulneración o amenaza de
los derechos fundamentales.”

Descendiendo lo anterior al caso examinado, y tratándose la

controversia respecto de la legalidad del fallo de tutela del 24 de
octubre de 2017, es necesario tener en cuenta que para que una
decisión judicial pueda ser revisada en sede de tutela, es necesario
que previamente cumpla con los siguientes requisitos generales,
también denominados por la jurisprudencia como presupuestos
formales:

(i) Que la controversia planteada sea constitucionalmente

relevante…

Sin duda se cumple este primer presupuesto, en tanto se

trataba de la presunta vulneración de los derechos fundamentales
al debido proceso, defensa y libertad, todos de rango constitucional,
invocados por el accionante de tutela, EDUARDO FRANCISCO
ACOSTA BENDEK y coadyuvados en sede de tutela por los
restantes llamados a imputación, ya referidos con suficiencia.

135
(ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, a menos que se busque evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.

Dado el carácter subsidiario y residual que identifica la acción

de tutela, y con el fin de evitar que la misma sea utilizada como un
medio alternativo o supletivo de defensa, es deber del actor, antes
de acudir a ella, agotar todos los mecanismos judiciales que el
sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

Para este caso en particular, tal presupuesto se cumple, tal y

como ya se ha explicado con suficiencia, en tanto una vez
rechazada de plano la recusación propuesta por parte del señor
Juez Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías,
contra esa decisión no procedía recurso alguno, luego la única
manera de controvertirla era mediante la acción constitucional
invocada.

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez.

Satisfecho igualmente este requisito, en tanto la audiencia en

la cual presuntamente se vulneraron los derechos del accionante
de tutela, ocurrió el 20 de octubre de 2017, anteriores al fallo de
tutela que lo fue el 24 de octubre siguiente.

(iv) Que tratándose de una irregularidad procesal, la misma

tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión a la
que se le atribuye la afectación de los derechos
fundamentales.

136
 De acuerdo con tal presupuesto, cuando se alega una
irregularidad procesal, es necesario que el vicio invocado incida de
tal manera en la decisión final, que de no haberse presentado o de
haberse corregido a tiempo, habría variado sustancialmente el
alcance de tal decisión.

Sin duda que para este caso particular, si el Juez Primero Penal
Municipal de Garantías de Barranquilla hubiese observado el
trámite procesal adecuado- frente a la recusación propuesta en su
contra -, el mecanismo constitucional devenía infundado. Como
ello no ocurrió, el amparo era procedente.

(v) Que la parte actora identifique de forma razonable los

hechos que generaron la vulneración y los derechos
afectados, y que hubiere alegado tal situación en el proceso
judicial en la medida de lo posible.

Con suficiencia se han expuesto los fundamentos de la tutela

incoada por el señor ACOSTA BENDEK, los derechos que consideró
vulnerados y la imposibilidad de controvertir la decisión judicial al
interior del proceso penal seguido en su contra, ante la negativa del
Juez de impartir el trámite legal establecido en tratándose del
instituto de las recusaciones y ante la improcedencia jurídica de
los recursos ordinarios.

(vi) Que la acción de tutela no se promueva contra una

sentencia de tutela,

No es este caso, pues lo que se controvierte en sede de tutela,

es una decisión judicial adoptada dentro de un proceso penal.

Verificado así el cumplimiento de los requisitos generales, la

procedencia de la tutela contra una decisión judicial depende de

137
que la misma haya incurrido en al menos una de las siguientes
causales específicas, también denominadas por la jurisprudencia
vicios o defectos materiales, y ello traiga como consecuencia la
violación de derechos fundamentales:

(i) Defecto orgánico, el cual se configura cuando el

funcionario judicial que adoptó la decisión objeto de
cuestionamiento carece de competencia para ello.

(ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina en

los casos en que la autoridad judicial se aparta
abiertamente y sin justificación de la normatividad
procesal que era aplicable al caso concreto.

(iii) Defecto fáctico, que tiene lugar cuando existan fallas

en la decisión que sean imputables a deficiencias
probatorias del proceso.

(iv) Defecto sustantivo o material, que se presenta en

los casos en que la decisión judicial se apoya o se sustenta
en disposiciones claramente inaplicables al caso concreto
o inexistente.

(v) Error inducido o por consecuencia, el cual tiene

lugar cuando la decisión judicial se fundamenta en hechos
o situaciones en la que participan personas obligadas a
colaborar con la administración de justicia -autoridades o
particulares-, y cuyo proceder irregular induce en error o
engaño al funcionario judicial con grave perjuicio para los
derechos fundamentales de alguna de las partes o de
terceros.

(vi) Decisión sin motivación, que se configura por el

incumplimiento del servidor judicial de su obligación de
fundamentar fáctica y jurídicamente las decisiones que le
corresponde adoptar.

(vii) Desconocimiento del precedente judicial, que se

presenta en los casos en que la autoridad judicial, a través
de sus decisiones, se aparta del precedente aplicable al
caso sin presentar las razones jurídicas que justifiquen
debidamente el cambio de jurisprudencia.

138
 (viii) Violación directa de la Constitución, la cual ocurre,
entre otros supuestos, cuando la decisión judicial se
desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de
los asociados amparados por la Carta Política.

Tal y como ya se reseñó en apartado anterior de esta decisión,

para este caso en particular, el aforado imputado citó como
fundamento de su decisión, la existencia de un Defecto
procedimental absoluto, el cual tiene lugar en los eventos que la
autoridad judicial, en este caso, el Juez Primero Penal Municipal
con Función de Control de Garantías, se aparta abiertamente y sin
justificación de la normatividad procesal que era aplicable al caso
concreto.

Suficiente lo ya expuesto sobre la inobservancia del Juez

accionado de lo prescrito en la legislación procedimental vigente en
relación con el instituto de la recusación y el trámite que debió
impartir, para encontrar satisfecho esta causal específica, o defecto
material, que trajo como consecuencia, la violación de derechos
fundamentales.

Así las cosas, frente al cargo formulado por el señor Fiscal, al no

advertirse desconocimiento de los presupuestos generales ni
específicos para la procedencia de la tutela tantas veces
cuestionada, deviene infundado a la hora de deducir la inferencia
razonable de autoría y participación, por no acreditación del
presupuesto objetivo propio del tipo penal de prevaricato por
acción.

4.3.4.- Irregularidades del reparto, inexistencia de juramento,

sumado a la falta de legitimación.

139
 Como quiera que los anteriores reparos, ya fueron analizados
y resueltos al momento en que se estudió el hecho imputado
número 2, respecto de la presunta ilegalidad de la decisión
proferida el 24 de octubre de 2017, por medio de la cual se decretó
una medida provisional dentro de la acción de tutela incoada por el
señor EDUARDO FRANCISCO ACOSTA BENDEK, que como se ha
dicho, forma una unidad con la decisión de fondo que se analiza en
este capítulo como hecho número 3, nos remitimos a lo ya expuesto,
frente a la no configuración de los vicios advertidos por la Fiscalía
y coadyuvados por los representantes de víctimas, que desacreditan
la configuración de la inferencia razonable de autoría y
participación, presupuesto necesario a la hora de determinar la
procedencia de la medida de aseguramiento, que finalmente, y
frente al punible de PREVARICATO POR ACCIÓN, en cualquiera de
los 3 hechos imputados, no se encuentra acreditada.

Finalmente, en cuanto a la manifestación elevada por el Dr.

Dr. Jonathan José Peláez Sáenz, en su calidad de apoderado
judicial de IVONNE ACOSTA SE JALLER, quien alegó que para este
hecho en particular se configura la realización del tipo penal de
falsedad ideológica en documento público, al no haber sido un cargo
formulado por la Fiscalía como titular de la acción penal, no le
corresponde a esta Magistratura hacer pronunciamiento alguno en
tanto no ha sido imputado.

Sobra decir, que como quiera que desde el punto de vista

objetivo, el delito de PREVARICATO ACTIVO no tiene configuración,
en ninguno de los tres hechos imputados analizados, por
sustracción de materia, se releva el Despacho de realizar cualquier
consideración en torno al aspecto subjetivo de la conducta, como
presupuesto para entender completa la estructura típica del delito

140
que se analiza, así como de los elementos materiales probatorios y
evidencia física presentados por la Fiscalía para darle soporte .

Corolario de lo anterior, frente a estos tres hechos, se deniega

la medida de aseguramiento de detención preventiva peticionada
por el Delegado Fiscal, por no acreditación de los presupuestos
objetivos que demanda el art. 308 de la Ley 906 de 2.004, conforme
a lo explicitado a lo largo de este pronunciamiento.

4.4. CUARTO HECHO IMPUTADO

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE SERVIDOR PÚBLICO

Frente a la configuración de este particular delito, argumenta

el señor Fiscal, que se acreditan los presupuestos objetivos y
subjetivos que evidencian la inferencia razonable en su comisión,
resaltando al efecto que cuenta con elementos materiales
probatorios y evidencia suficiente que permiten colegir que el
doctor JORGE ELIECER MOLA CAPERA, se enriqueció
injustificadamente en una suma de $1.350.386.908,8024 de pesos
entre los años 2011 a 2019, aprovechándose entre otras de su
condición de servidor público al ostentar el cargo de Magistrado de
la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, utilizando
además, a su núcleo familiar para sus fines marginales.

Señaló que expertos del CTI en ciencias contables,

establecieron a partir del recaudo de la documentación e
información correspondiente, así como del análisis de las mismas,

24 EMP. Informe de policía judicial del 15 de noviembre de 2019 y el EMP15 de la sección informes de
investigador de campo.

141
que el imputado realizó inversiones representativas que,
comparadas con su nivel de recursos e ingresos, no guardan la
debida relación, en una suma que asciende a los $596.210.651,41.
Adicionalmente, determinaron que tampoco existe relación entre los
recursos que depositaba en sus cuentas bancarias y el salario que
mensualmente percibía como servidor público; de suerte que, existe
una diferencia de $199.948.055,33. Por lo que sumado estos dos
conceptos, se asciende a $796.158.706,74, los cuales no tienen
soporte que justifiquen legalmente dicho incremento.

Respecto de la esposa del imputado la señora Ladys Jiménez

Gutiérrez25, se evidenció que a pesar de su ocupación como “ama
de casa”, dependiente del imputado, presenta unos movimientos
financieros injustificados; así las cosas, durante el periodo
estudiado se observó que el movimie nto de sus cuentas bancarias
registra un valor de $55.000.000 que no encuentra respaldo o
relación con su actividad. Por tanto concluyó no tener justificación
alguna que la cónyuge del Dr. MOLA CAPERA en esas condiciones
haya realizado operaciones y movimientos por dicho monto, sin
tener ingresos que los respalden.

En cuanto a Sandra Marcela Mola Jiménez hija del

imputado 26, expresó la Fiscalía, haberse encontrado gastos e
inversiones por $37.368.500,00 principalmente en la adquisición
del 50% de un inmueble cuando para la fecha de compra (año 2013)
ella tenía 25 años y dependía económicamente de su señor padre;
en lo que respecta al análisis bancario y financiero, se observó que
realizó movimientos por valor de $30.625.000; en total, estamos

25 EMP 323
26 EMP 325

142
ante una suma de su parte sin justificación, equivalente a
$68.020.500.

Por último, respecto del hijo del imputado, Jorge Andrés Mola
Jiménez27 al igual que las anteriores también realizó la compra del
50% de un inmueble cuando tenía 23 años, dependía del imputado
y carecía de ingresos; pero, adicionalmente realizó otros gastos e
inversiones por valor de $183.727.253; así, el análisis financiero y
bancario arrojó que su hijo realizó injustificadamente movimientos
por un valor de $247.480.449,06; de suerte que el valor total
respecto al mencionado, es de $431.207.702,06, del incremento
patrimonial enrostrable al imputado.

En síntesis, el monto que se presenta como el total del

incremento patrimonial es de $1.350.386.908,80; el cual se
presentó cuando el Dr. MOLA CAPERA fungió como servidor público
en la calidad ya señalada.

La Defensa por su parte, alegó inconsistencias en los informes

contables, amén de no haberse tenido en cuenta para la realización
de las experticias, los recursos obtenidos por el imputado,
anteriores al año 2011, toda vez que ha ejercido como Juez de la
República y Magistrado, por espacio superior a 35 años.

Pues bien.

Frente a la estructura típica del delito de enriquecimiento

ilícito de servidor público se tiene lo siguiente:

27 EMP 326

143
 Definido en el art. 412 del C.P en los siguientes términos:

ARTICULO 412. ENRIQUECIMIENTO ILICITO. Modificado por el

artículo 29 de la Ley 1474 de 2011. El servidor público, o quien haya
desempeñado funciones públicas, que durante su vinculación con la
administración o dentro de los cinco (5) años posteriores a su
desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial
injustificado, incurrirá, siempre que la conducta no constituya otro
delito, en prisión de nueve (9) a quince (15) años, multa equivalente
al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de
noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses.

En estudio de constitucionalidad frente a la tipificación de

este delito, la C.C. se pronunció en sentencia C-319/96 señalando
al efecto que:

“Se trata de un delito que se manifiesta en el

incremento patrimonial del servidor público sin causa que lo
justifique de acuerdo con la ley y la ética, y que, para configu
rarse
como tal, exige el dolo. Tiene carácter subsidiario, en cuanto a
que la ley supedita su aplicación a que la conducta
típica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el
sujeto cualificado. Esta última característica, excluye la posibilidad de
la figura del concurso frente a otros tipos penales de la misma categoría
-concurso aparente de tipos-. Ello quiere decir, que si las pruebas
aportadas al proceso permiten deducir con certeza que el incremento
fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente
al servidor público se le condenará por el peculado, o por el cohecho,
quedando excluido de su aplicación el enriquecimiento ilícito -lex
primaria derogat legi subsidiariae-.

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la CSJ, se ha

pronunciado en el siguiente sentido28:

28 CSJ SP., Rad. No. 27622

144
 “En relación con el delito de enriquecimiento ilícito de
servidor público, ha sido ya dicho repetidamente por la
Sala que pertenece a la categoría de los llamados delitos
de resultado, de realización libre y acción instantánea o
progresiva, en cuanto puede ser ejecutado a través de un
sólo acto, o de una sucesión de actos paralelos
finalísticamente orientados hacia la obtención del
resultado típico”.

Frente a la estructura típica del delito, es claro entonces que

requiere para su configuración de un sujeto activo cualificado;
presupuesto que para el caso examinado no ofrece discusión
alguna, en tanto se trata de servidor público, y particularmente de
un funcionario que pertenece y ha pertenecido durante el período
examinado (2011-2019) a la Rama Judicial en el cargo de
Magistrado de Tribunal Superior de Distrito.

A su vez, la descripción contiene un único verbo rector, esto

es “obtener”; un ingrediente descriptivo de modo: “para si o para
otro”, y un objeto: “incremento patrimonial injustificado”, sin que sea
relevante el monto o la cuantía del enriquecimiento que se obtiene.

En relación con lo anterior, y con la crítica que genera la

norma respecto a una posible inversión de la carga de la prueba, en
la misma sentencia de constitucionalidad la C.C., señaló:

En el caso del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos,

debe el Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado,
ocurrido por razón del cargo que desempeña. Así, una vez establecida
la diferencia patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno
de la adecuación típica que va a permitir el desarrollo del proceso en
sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta de justificación el
elemento determinante para dar origen a la investigación y, por tanto,
la explicación que brinde el sindicado del delito, no es otra cosa que el
ejercicio de su derecho a la defensa frente a las imputaciones que le

145
haga el Estado en ejercicio de su función investigativa. No se trata pues
de establecer una presunción de ilicitud sobre todo incremento, sino de
presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que
carezca de explicación razonable de tipo financiero, contable y, por su
puesto, legal.”

Para acreditar la materialidad de la conducta analizada, la

Fiscalía ha presentado sendos informes contables que dan cuenta
de sumas que presuntamente superan los ingresos que ha
percibido el aforado imputado y que no tienen una explicación
plausible a partir de los ingresos obtenidos como funcionario de la
Rama Judicial durante el período examinado.

El primer dictamen obra en informe del 03 de julio de 2019,

rendido por la investigadora MERLYS RODRÍGUEZ CARMONA, y el
segundo, complementario del anterior, elaborado por la misma
funcionaria, el 14 de noviembre de 2019.

El objeto de dichas experticias, según se consigna en ellos, era

realizar estudio patrimonial a Jorge Elíecer Mola Capera, su esposa
Ladys Jiménez y sus hijos Sandra Marcela y Jorge Andrés Mola
Jiménez, a efectos de establecer si existe algún incremento
patrimonial injustificado. Dicho estudio comprende el período 2011
a la fecha en que se rinde el informe.

Pues bien.

Tal y como lo hizo notar el apoderado judicial del imputado,

basta realizar un examen general de los dictámenes presentados
como soporte probatorio de la medida peticionada, para advertir
que adolecen de varias inconsistencias, que dan al traste con la

146
petición elevada, en tanto no se avienen a lo que debe predicarse
como fundamento probatorio suficiente para deducir la inferencia
razonable de autoría y participación.

En efecto, tal y como ya se ha dicho con suficiencia, para

acceder a la medida de aseguramiento privativa de la libertad,
conforme a lo prescrito en el art. 308 del C.P.P., el peticionario, en
este caso, la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado,
debe acreditar, a través de elementos materiales probatorios y
evidencia física, que el imputado puede ser autor o partícipe de la
conducta que se investiga, solicitud que en todo caso se espera, que
guarde consonancia entre la evidencia presentada con la
argumentación presentada, y no que la contradiga.

En efecto, se han detectado una serie de inconsistencias,

entre lo alegado por el señor Fiscal, con las evidencias qu e presenta
como soporte probatorio de su petición, algunas de las cuales nos
permitimos resaltar, así:

Respecto de los ingresos que ha obtenido el Dr. MOLA

CAPERA durante el período consultado 2011-2019, se tiene que se
ha realizado un cuadro detallando dichos montos desde el mes de
enero de 2011 al mes de febrero de 2019, como Magistrado de la
Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

Recordemos que según copia del acta de posesión del 1 de

diciembre de 2008, de la Gobernación del Atlántico y certificación
laboral expedida por la Secretaria General de la CSJ adiada el 27
de julio de 2017, en la cual se hace constar que desde el 1 de
diciembre de 2008, el doctor MOLA CAPERA se viene

147
desempeñando en el cargo de Magistrado de la SP del TS
Barranquilla, se puede advertir que por lo menos para el año 2011,
el imputado ejercicio durante todo el año su actividad laboral de
manera continua, sin interrupciones, que le hubiesen
eventualmente sustraído de sus ingresos fruto de su actividad como
Magistrado del Tribunal.

Sin embargo, en el cuadro visto a Fl. 100 del Cuaderno N° 2

que se corresponde al informe contable complementario referido, se
anuncia por la perito contable:

“Se detallan a continuación los ingresos recibidos por el señor

Jorge Eliécer Mola Capera desde el mes de enero del año 2011 al
mes de febrero del año 2019, como Magistrado de la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla”.

Para ilustrarlo se elabora un cuadro, en el que se detallan

dos componentes: el año y el ítem “SALARIOS FUNCIONARIO RAMA
JUDICIAL”.

En el primer renglón se relaciona como SALARIOS

FUNCIONARIO RAMA JUDICIAL, para el año 2011, la suma de
$20.790.295.00; esto es, como si el Magistrado hubiese percibido
durante dicho año, algo menos de 2 millones de pesos mensuales
como salario, suma que se muestra excesivamente menor (esto es,
en un 70% menos) a la registrada para el año inmediatamente
siguiente, esto es, el registrado en el renglón siguiente para el año
2012, en donde se registra un total de ingresos por salarios que
asciende a la suma de $141.872.667,00, advirtiéndose así, que la
suma registrada para el año 2011, se corresponde con un error, o

148
con un dato parcial frente a los ingresos realmente percibidos
durante dicho período, pues nótese que el primer informe pericial
visto a Fl. 33 se relaciona como ingresos percibidos por el mismo
concepto la suma de $210.307.750,00 sin deducciones, con un neto
recibido de $193.677.784,00, lo que impide conocer efectivamente,
cuánto fueron los ingresos por concepto de salarios que devengó
durante el período 2011-2019, para a partir de dicho dato, poder
efectivamente cotejar con su patrimonio registrado y de contera
deducir, si existe un incremento injustificado.

A su vez, se relaciona un capítulo como “PROPIEDAD DE

INMUEBLES”, en el cual se describen un total de tres viviendas
registradas a nombre del imputado, adquiridas en los años 2.006,
2012 y 2009, respectivamente, la primera de las cuales según el
informe, no será objeto de análisis, por cuanto fue adquirida en año
anterior al período objeto de estudio, esto fue en el año 2006 y
otorgado mediante la escritura pública N° 1689 del 10 de noviembre
de 2009 por Transferencia de dominio a título de Beneficio en
Fiducia Mercantil.

Al mostrarse un dictamen en los términos anteriores, bien

podría partirse de que el valor que bien registren los mencionados
inmuebles en catastro o bien conforme a las escrituras públicas de
compraventa, podrían ofrecer un estimativo de su valor, real o
aproximado que eventualmente pueda ser tenido en cuenta como
parte de los activos patrimoniales del imputado.

Sin embargo, se olvida consignar en el dictamen, si

eventualmente dichos inmuebles le han ofrecido al propietario de
los mismos, algún ingreso adicional, valga decir a título de ejemplo

149
por concepto de arrendamiento, o alguna otra clase de contrato, que
permita deducir un ingreso adicional al salario devengado por el
imputado, referencia que en ninguna parte de los informes
contables se consideró o se averiguó.

Tampoco se ocupó la perito adscrita al CTI de establecer, si

eventualmente el Dr. MOLA CAPERA tiene otro tipo de actividad
comercial o personal, que eventualme nte le pueda generar ingresos,
y que no necesariamente se correspondan con su actividad laboral
declarada. Valga decir, sociedades, negocios particulares,
herencias, etc., pues su informe se contrajo a la información
aportada por la Jefe de Talento Humano del Consejo Superior de la
Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración
Judicial, su certificado de ingresos y retenciones, su declaración
juramentada de bienes y rentas e información aportada por la
Superintendencia de Notariado y Registro, CIFIN, DATACRÉDITO y
RUNT, información toda de carácter oficial, que no necesariamente
refleja otro tipo de actividades o ingresos no declarados.

Para ello, era preciso obtener información del círculo más

cercano personal y laboral del imputado, para conocer qué otra
clase de actividades desarrolla y establecer si definitivamente tiene
otra fuente de ingresos distinta a la que percibe por razón de su
salario. Aspecto que se echa de menos en los informes contables.

Igual viene a ocurrir con la cónyuge del imputado, señora

LADYS JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, quien según la perito contable
registra un bien inmueble a su nombre, el cual no es tenido en
cuenta para efectos del dictamen, toda vez que tanto la compra,
como la enajenación de este bien, es anterior al período objeto de

150
estudio, sin considerar que eventualmente dicho inmueble, pudo
reportar alguna clase de ingresos adicionales.

En cuanto al vehículo NISSAN adquirido por la señora LADYS

JIMENEZ GUTIERREZ, el día 25 de Julio de 2018, por la suma de
$96.990.000 se deja consignado en el informe contable que “fue
adquirido con recursos del señor Jorge Elíecer Mola Capera
(cónyuge), pagos con tarjeta de crédito y efectivo y con la retoma de
un vehículo de su propiedad, encontrándose de esta forma
debidamente justificado la adquisición de este vehículo automotor”.

Siendo así, dista mucho la anterior conclusión de la planteada

en sus alegaciones por el señor Fiscal, cuando adujo que MOLA
CAPERA instrumentalizó su núcleo familiar para su propio
beneficio en tanto los utilizó para ocultar sus bienes, citando al
efecto el que la camioneta NISSAN 29 de placas ENO314 que figura
a nombre de la señora LADYS JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, no pudo ser
comprada por la citada, por sus propios medios, pues su oficio es
ama de casa y no tiene ingresos provenientes de alguna actividad,
como para concluir que tenía 90 millones de pesos para comprarse
este relativamente lujoso carro, aseveración sustancialmente
distinta a lo acreditado mediante evidencia pericial.

Respecto de Sandra Marcela Mola Jiménez hija del

imputado 30, expresó la Fiscalía, haberse encontrado gastos e
inversiones por $37.368.500,00 principalmente en la adquisición
del 50% de un inmueble cuando para la fecha de compra (año 2013)
ella tenía 25 años y dependía económicamente de su señor padre.

29 EMP 385, 387, 646, 647, 648

30 EMP 325

151
 La conclusión a la que arribó el señor Fiscal se muestra
contraevidente a lo consignado en el mismo informe del 03 de julio
de 2019, ya citado en donde se consigna expresamente “De acuerdo
a la información exógena se logró evidenciar que en esta cuenta
fueron consignados valores por concepto de salarios percibidos por
el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA- durante el año 2011 y
por la Rama Judicial Dirección Seccional de Administración Judicial
años 2015, 2016 y 2017, contradiciendo lo expuesto por el señor
Fiscal cuando aduce que para el año 2013, la hija del imputado no
devengaba ninguna clase de ingresos y dependía directamente de
su padre, amén que para aquella época ya registraba vida
financiera, pues los pagos correspondientes a sus honorarios por
su trabajo en el SENA le fueron depositados en cuenta de ahorros
de Bancolombia.

Además, se agrega por el señor Fiscal en lo que respecta al

análisis bancario y financiero de Sandra Marcela Mola, que se
observó que realizó movimientos por valor de $30.625.000; en
total, señaló el señor Fiscal, estamos ante una suma de su parte
sin justificación, equivalente a $68.020.500.

En el informe contable realizado a la hija del imputado, se deja

consignado que revisado su formato único de hoja de vida que ha
laborado en las empresas Rama Judicial, Cancillería y SENA,
además que registra movimientos migratorios a FRANKFURT y
MADRID en los años 2012 y 2016, respectivamente, sin que se
conozca qué clase de actividad desarrolló en dichos
desplazamientos, si de tipo comercial, laboral o de turismo, de los
cuales eventualmente hubiese percibido alguna clase de ingreso.

152
 Iguales inconsistencias se obtienen del análisis financiero
realizado al hijo del Dr. MOLA CAPERA, Jorge Andrés Mola
Jiménez,31 de quien se reprocha igualmente por el Delegado Fiscal,
que no se ha justificado la compra del 50% de un inmueble cuando
tenía 23 años, dependía del imputado y carecía de ingresos;
aseveración que igualmente se muestra contraevidente con lo
consignado en el informe financiero, en donde se señala
textualmente “Teniendo en cuenta el reporte de la información
exógena correspondiente a los años 2012 y 2013, se evidenció que
en esta cuenta (Bancolombia cuenta de ahorros) para los años
mencionados fueron abonados valores por concepto de pago salarios
percibidos de la empresa VSI GLOBAL SOLUTIONS S.A.S.”

Así las cosas, imposible para esta funcionaria judicial deducir,

a partir de las inconsistencias detectadas entre lo aseverado por el
señor Fiscal y la evidencia documental presentada por él mismo,
que existan motivos fundados para deducir el presunto compromiso
penal del imputado en grado de inferencia razonable de autoría y
participación, en la comisión del punible de ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO DE SERVIDOR PÚBLICO.

Finalmente, como parte de la acreditación del delito de

enriquecimiento ilícito de servidor público, se presentaron como
evidencia los mensajes de texto remitidos al denunciante CARLOS
JALLER RAAD, por una persona no identificada, en los cuales
daban cuenta de la presunta entrega de dineros al Dr. MOLA
CAPERA. Al respecto ha de decirse, que tal medio de convicción ha
sido proscrito por la Sala de Casación Penal de la CSJ, al tratarse

31 EMP 326

153
de anónimos, de los cuales no se puede pregonar que sirva como
fundamento válido para deducir la inferencia razonable de autoría
y participación que se requiere en este estadio procesal, máxime
cuando a dicho informante, no se le dio tampoco la categoría de
testigo bajo reserva de identidad, con los presupuestos legales que
le permitieran de alguna manera su valoración.

Así se ha reiterado en línea jurisprudencial plasmada en

decisiones CSJ, SP, 6 mar. 2008, radicado 27477 y CSJ SP, 4 may.
2016, rad. 41667 que le niega a los anónimos la condición de medio
de prueba y sólo le otorgar el carácter de criterio orientador de las
labores investigativas.

“Como no se supo algo relacionado con el informante

obviamente no fue llevado a juicio, y la reproducción que de su dicho
hizo el policial en juicio ni siquiera puede ser considerada prueba de
referencia, porque ésta debe provenir de una fuente conocida […]».

Corolario de lo anterior, al no acreditarse los presupuestos

legales mínimos contenidos en el art. 308 de la Ley 906 de 2004,
para la imposición de medida de aseguramiento de detención
preventiva por los delitos imputados, se despachará de manera
negativa la solicitud elevada por el Señor Fiscal 11 Delegado ante
la Corte Suprema de Justicia, aclarando que en todo caso, la
actuación penal continuará su curso conforme al estatuto procesal
penal, pues lo acá resuelto no corresponde por manera alguna a
una declaración de inocencia o de ausencia de responsabilidad.

Simplemente, se trata de que en el estadio propio del juicio ,

de llegarse a ese estadio procesal, se debatan y discutan todos los

154
aspectos que han sido objeto de la medida peticionada en orden a
determinar definitivamente si el Magistrado JORGE ELÍECER
MOLA CAPERA, está incurso en los punibles que se le atribuyen.

Ha de reiterarse que para la restricción de la libertad se

requiere como presupuesto objetivo una inferencia razonable de
autoría o participación en el delito (probabilidad, como punto medio
entre la certeza y la duda), sin que ello implique un pronóstico
anticipado de responsabilidad penal, como quiera que en esa etapa
procesal aún no existe certeza.

Igualmente valga citar que conforme al principio contenido en

el Art. 295 Afirmación de la libertad: las disposiciones del CPP que
autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad
del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser
interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria,
adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos
constitucionales.

Así también, desde la vigencia de la actual Constitución

Política aparece, como mecanismo excepcional, la dete nción
preventiva como medida cautelar de carácter personal a pesar de la
vigencia de principios como la presunción de inocencia y las demás
garantías procesales previstas en los artículos 28 y 29 de la Carta ,
que impone observar, máxime cuando no se ha acreditado desde el
punto de vista objetivo ninguna de las conductas imputadas.

Se releva así este Despacho de realizar cualquier tipo de

análisis frente al aspecto subjetivo de las conductas imputadas y a
los fines de la medida de aseguramiento, así como a los elementos

155
materiales probatorios y evidencia física que le daban soporte, por
sustracción de materia.

En mérito de lo expuesto, la suscrita Magistrada fungiendo

como Juez de Control de Garantías,

RESUELVE

PRIMERO.- NEGAR POR IMPROCEDENTE, la solicitud

elevada por el señor Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema de
Justicia, de imposición de medida de aseguramiento de detención
preventiva en establecimiento carcelario en contra de JORGE
ELÍECER MOLA CAPERA, con anotaciones civiles y personales
descritas en esta providencia, por los delitos de PREVARICATO POR
ACCIÓN en concurso homogéneo y heterogéneo con el delito de
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE SERVIDOR PÚBLICO, en
circunstancias de tiempo, modo y lugar suficientemente conocidas
en esta decisión, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este
pronunciamiento.

SEGUNDO.- Esta decisión es notificada en estrados, y contra

la misma únicamente procede el recurso de reposición, conforme a
lo prescrito al respecto en auto del 27 de junio de 2007 rad. 27488
de la CSJ y reiterado en auto penal de la CSJ del 16 de enero de
2019, dentro de la radicación 54358 M. P. EYDER PATIÑO
CABRERA.

TERCERO: En firme este proveído, devuélvase la carpeta al

Centro de Servicios Judiciales para lo pertinente y hágase

156
devolución de los EMP y evidencia física presentados por el señor
Fiscal, Representante de Víctimas y Defensa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

MAGISTRADA

157