Fichamento acadêmico.

Universidade São Judas Tadeu | Butantã | 7º semestre.

Obra: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed. (J. B. Machado, Trad.) São
Paulo: Martins Fontes, 1999.

Disciplina: Trabalho de Curso 01.

Professor: Thiago Rodrigues São Marcos Nogueira.

Fichamento realizado por: Matheus Dutine de Melo.

RA.: 817115281.
CAPÍTULO 05: DINÂMICA JURÍDICA P.
1 O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma
fundamental

 Sentido da questão relativa ao fundamento de validade

“Premissa maior e premissa menor, ambas são pressupostos da conclusão. Porém

apenas a premissa maior, que é uma proposição de dever-ser, é conditio per quam
relativamente à conclusão, que também é uma proposição de dever-ser. Quer dizer, a
norma afirmada na premissa maior é o fundamento de validade da norma afirmada na
conclusão. A proposição de ser que funciona como premissa menor é apenas conditio
sine qua non relativamente à conclusão. Quer dizer: o fato da ordem do ser verificado
(afirmado) na premissa menor não é o fundamento de validade da norma afirmada na 136
conclusão.
A norma afirmada na premissa maior, segundo a qual devemos observar os
mandamentos de Deus (ou do Seu Filho), está contida no pressuposto de que as
normas, cujo fundamento de validade está em questão, provêm de uma autoridade,
quer dizer, de alguém que tem capacidade, ou seja, competência para estabelecer
normas válidas. Esta norma confere à personalidade legiferante “autoridade” para
estatuir normas. O fato de alguém ordenar seja o que for não é fundamento para
considerar o respectivo comando como válido, quer dizer, para ver a respectiva norma
como vinculante em relação aos seus destinatários. Apenas uma autoridade
competente pode estabelecer normas válidas; e uma tal competência somente se
pode apoiar sobre uma norma que confira poder para fixar normas. A esta norma se
encontram sujeitos tanto a autoridade dotada de poder legislativo como os indivíduos
que devem obediência às normas por ela fixadas.
Como já notamos, a norma que representa o fundamento de validade de uma
outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do
fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da
causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar
numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma
mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma
autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais
elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o
fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma,
pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma
fundamental (Grundnorm). Já para ela tivemos de remeter a outro propósito.
Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma
fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma
fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e
mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma
norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último
fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental
que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o
fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.”
 O fundamento de validade de uma ordem jurídica
“A norma fundamental de uma ordem jurídica não é uma norma material que, por o
seu conteúdo ser havido como imediatamente evidente, seja pressuposta como a
norma mais elevada da qual possam ser deduzidas - como o particular do geral -

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normas de conduta humana através de uma operação lógica. As normas de uma
ordem jurídica têm de ser produzidas através de um ato especial de criação. São
normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem positiva. Se por 139
Constituição de uma comunidade se entende a norma ou as normas que determinam
como, isto é, por que órgãos e através de que processos - através de uma criação
consciente do Direito, especialmente o processo legislativo, ou através do costume -
devem ser produzidas as normas gerais da ordem jurídica que constitui a
comunidade, a norma fundamental é aquela norma que é pressuposta quando o
costume, através do qual a Constituição surgiu, ou quando o ato constituinte (produtor
da Constituição) posto conscientemente por determinados indivíduos são
objetivamente interpretados como fatos produtores de normas; quando - no último
caso - o indivíduo ou a assembleia de indivíduos que instituíram a Constituição sobre
a qual a ordem jurídica assenta são considerados como autoridade legislativa. Neste
sentido, a norma fundamental é a instauração do fato fundamental da criação
jurídica e pode, nestes termos, ser designada como constituição no sentido
lógico-jurídico, para a distinguir da Constituição em sentido jurídico-positivo.
Ela é o ponto de partida de um processo: do processo da criação do Direito
positivo. Ela própria não é uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de
um órgão jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na
medida em que a instância constituinte é considerada como a mais elevada
autoridade e por isso não pode ser havida como recebendo o poder constituinte
através de uma outra norma, posta por uma autoridade superior.”
 A unidade lógica da ordem jurídica; conflitos de normas
“Com efeito, os princípios lógicos, e particularmente o princípio da não-contradição,
são aplicáveis a afirmações que podem ser verdadeiras ou falsas; e uma contradição
lógica entre duas afirmações consiste em que apenas uma ou a outra pode ser
verdadeira; em que se uma é verdadeira, a outra tem de ser falsa. Uma norma,
porém, não é verdadeira nem falsa, mas válida ou não válida. Contudo, a asserção
(enunciado) que descreve uma ordem normativa afirmando que, de acordo com esta 144
ordem, uma determinada norma é válida, e, especialmente, a proposição jurídica, que
descreve uma ordem jurídica afirmando que, de harmonia com essa mesma ordem
jurídica, sob determinados pressupostos deve ser ou não deve ser posto um
determinado ato coercivo, podem - como se mostrou - ser verdadeiras ou falsas. Por
isso, os princípios lógicos em geral e o princípio da não-contradição em especial
podem ser aplicados às proposições jurídicas que descrevem normas de Direito e,
assim, indiretamente, também podem ser aplicados às normas jurídicas. Não é,
portanto, inteiramente descabido dizer-se que duas normas jurídicas se “contradizem”
uma à outra. E, por isso mesmo, somente uma delas pode ser tida como
objetivamente válida. Dizer que A deve ser e que não deve ser ao mesmo tempo é tão
sem sentido como dizer que A é e não é ao mesmo tempo. Um conflito de normas
representa, tal como uma contradição lógica, algo de sem sentido.”
“Entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior, quer
dizer, entre uma norma que determina a criação de uma outra e essa outra, não
pode existir qualquer conflito, pois a norma do escalão inferior tem o seu 146
fundamento de validade na norma do escalão superior. Se uma norma do escalão
inferior é considerada como válida, tem de se considerar como estando em harmonia
com uma norma do escalão superior. Na exposição da construção escalonada da
ordem jurídica se mostrará como isto sucede.”
2 A estrutura escalonada da ordem jurídica
 A constituição

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“A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim
regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-
ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma
produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem 155
jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano,
situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de
diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da
conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que
foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma,
cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até
abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental -
hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que
constitui a unidade desta interconexão criadora.”
“A Constituição, que regula a produção de normas gerais, pode também determinar o
conteúdo das futuras leis. E as Constituições positivas não raramente assim
procedem ao prescrever ou ao excluir determinados conteúdos. No primeiro caso,
geralmente apenas existe uma promessa de leis a fixar e não qualquer obrigação de
estabelecer tais leis, pois, já mesmo por razões de técnica jurídica, não pode
facilmente ligar-se uma sanção ao não-estabelecimento de leis com o conteúdo
prescrito. Com mais eficácia, porém, podem ser excluídas pela Constituição leis de 156
determinado conteúdo. O catálogo de direitos e liberdades fundamentais, que forma e
uma parte substancial das modernas constituições, não é, na sua essência, outra
157
coisa senão uma tentativa de impedir que tais leis venham a existir. E eficaz quando
pelo estabelecimento de tais leis - v. g., leis que violem a chamada liberdade da
pessoa ou de consciência, ou a igualdade - se responsabiliza pessoalmente
determinado órgão que participa na criação dessas leis - chefe do Estado, ministros -
ou existe a possibilidade de as atacar e anular. Tudo isto sob o pressuposto de que
a simples lei não tenha força para derrogar a lei constitucional que determina a
sua produção e o seu conteúdo, de que esta lei somente possa ser modificada
ou revogada sob condições mais rigorosas, como sejam uma maioria
qualificada ou um quórum mais amplo. Quer isto dizer que a Constituição
prescreve para a sua modificação ou supressão um processo mais exigente,
diferente do processo legislativo usual; que, além da forma legislativa, existe
uma específica forma constitucional.”
 Jurisprudência: criação de normas jurídicas gerais pelos tribunais – o
juiz como legislador; flexibilidade do Direito e segurança jurídica.
“A teoria, nascida no terreno da common law anglo-americana, segundo a qual
somente os tribunais criam Direito, é tão unilateral como a teoria, nascida no terreno
do Direito legislado da Europa continental, segundo a qual os tribunais não criam de
forma alguma Direito mas apenas aplicam Direito já criado. Esta teoria implica a ideia
de que só há normas jurídicas gerais, aquela implica a de que só há normas jurídicas 178
individuais. A verdade está no meio. Os tribunais criam Direito, a saber – em
regra – Direito individual; mas, dentro de uma ordem jurídica que institui um
órgão legislativo ou reconhece o costume como fato produtor de Direito, fazem-
no aplicando o Direito geral já de antemão criado pela lei ou pelo costume. A
decisão judicial é a continuação, não o começo, do processo de criação jurídica.
Se, de um ponto de vista jurídico-político, se vê na diferença entre uma jurisprudência
que está vinculada por normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinária e
uma jurisprudência livre, não vinculada por tais normas, uma oposição de princípio
entre dois sistemas jurídicos, deve notar-se que esta oposição é substancialmente
reduzida através do instituto do caso julgado da decisão judicial, como mais tarde se

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mostrará.”
 Conflito entre normas de diferentes escalões: a decisão judicial ilegal e
a lei inconstitucional
“Como a ordem jurídica apresenta uma construção escalonada de normas supra e
infra ordenadas umas às outras, e como uma norma só pertence a uma determinada
ordem jurídica porquê e na medida em que se harmoniza com a norma superior que
define a sua criação, surge o problema de um possível conflito entre uma norma de
escalão superior e uma norma de escalão inferior, isto é, a questão: quid juris, se uma
norma não está em harmonia com a norma que determina a sua produção,
especialmente se não corresponde à norma que preestabelece o seu conteúdo? Um
tal conflito parece apresentar-se quando se tomem ao pé da letra certas expressões
que são usuais na jurisprudência tradicional. Com efeito, esta fala de decisões
jurisdicionais “ilegais” e de leis “anticonstitucionais” e, assim, dá a impressão de ser
possível algo como uma norma contrária às normas em geral e uma norma jurídica 186
antijurídica em especial. Sim, o próprio Direito parece contar com direito
antijurídico e confirmar a sua existência pelo fato de tomar muitas disposições
que se consideram ter como fim a anulação de direito antijurídico. Se, porém,
existisse tal coisa como um direito antijurídico, desapareceria a unidade do
sistema de normas que se exprime no conceito de ordem jurídica (ordem do
Direito). Mas uma “norma contrária às normas” é uma contradição nos termos;
e uma norma jurídica da qual se pudesse afirmar que ela não corresponde à
norma que preside à sua criação não poderia ser considerada como norma
jurídica válida - seria nula, o que quer dizer que nem sequer seria uma norma
jurídica. O que é nulo não pode ser anulado (destruído) pela via do Direito.
Anular uma norma não pode significar anular o ato de que a norma é o sentido.
Algo que de fato aconteceu não pode ser transformado em não-acontecido.
Anular uma norma significa, portanto, retirar um ato, que tem por sentido
subjetivo uma norma, o sentido objetivo de uma norma. E isso significa pôr
termo à validade desta norma através de outra norma. Se a ordem jurídica, por
qualquer motivo, anula uma norma, tem de - como o mostrará a análise
subsequente - considerar esta norma primeiramente como norma jurídica
objetivamente válida, isto é, como norma jurídica conforme ao Direito.”
“A afirmação de que uma lei válida é ‘contrária à Constituição’
(anticonstitucional) é uma contradictio inadjecto; pois uma lei somente pode ser
válida com fundamento na Constituição. Quando se tem fundamento para
aceitar a validade de uma lei, o fundamento da sua validade tem de residir na 188
Constituição. De uma lei inválida não se pode, porém, afirmar que ela é contrária e
à Constituição, pois uma lei inválida não é sequer uma lei, porque não é 189
juridicamente existente e, portanto, não é possível acerca dela qualquer
afirmação jurídica. Se a afirmação, corrente na jurisprudência tradicional, de
que uma lei é inconstitucional há de ter um sentido jurídico possível, não pode
ser tomada ao pé da letra. O seu significado apenas pode ser o de que a lei em
questão, de acordo com a Constituição, pode ser revogada não só pelo
processo usual, quer dizer, por uma outra lei, segundo o princípio lex posterior
derogat priori, mas também através de um processo especial, previsto pela
Constituição. Enquanto, porém, não for revogada, tem de ser considerada como
válida; e, enquanto for válida, não pode ser inconstitucional.”
“A situação jurídica é essencialmente diversa quando a Constituição transfere o
controle e a decisão da questão de saber se uma lei corresponde às determinações
constitucionais que regulam diretamente a legiferação para um órgão diferente do
legislativo e confere a este órgão competência para anular uma lei que considere

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“inconstitucional”. Esta função pode ser cometida a um tribunal especial, ou ao
tribunal supremo, ou a todos os tribunais. Como já verificamos, ela é cometida a todos
os órgãos competentes para aplicar o Direito, e especialmente aos tribunais, quando
essa faculdade de controle não seja expressamente excluída da sua competência. Se 190
todo tribunal é competente para controlar a constitucionalidade da lei a aplicar por ele e
a um caso concreto, em regra ele apenas tem a faculdade de, quando considere a lei 191
como “inconstitucional”, rejeitar a sua aplicação ao caso concreto, quer dizer, anular a
sua validade somente em relação ao caso concreto. A lei, porém, permanece em vigor
para todos os outros casos a que se refira e deve ser aplicada a esses casos pelos
tribunais, na medida em que estes não afastem também a sua aplicação num caso
concreto. Se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único
tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como
“inconstitucional” não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os
casos a que a lei se refira - quer dizer, para anular a lei como tal. Até esse momento,
porém, a lei é válida e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do
Direito. Uma tal lei pode permanecer em vigor e ser aplicada durante muitos
anos antes que seja anulada pelo tribunal competente como inconstitucional”.
Isto significa, porém, que os preceitos constitucionais relativos à anulação das
leis que não correspondam às determinações da Constituição que diretamente
regulam a legiferação têm o sentido de que também essas leis devem valer na
medida e pelo tempo em que não forem anuladas pela forma
constitucionalmente prevista. As chamadas leis “inconstitucionais” são leis
conformes à Constituição que, todavia, são anuláveis por um processo especial.
Também nestes casos as determinações constitucionais que regulam a legiferação
têm a natureza alternativa acima caracterizada, pelo que o órgão legislativo detém a
possibilidade de opção entre duas vias: a determinada diretamente pela Constituição
e a que há de ser determinada pelo próprio órgão legislativo. A diferença, contudo,
reside em que as leis criadas pela segunda via, sendo embora válidos, são anuláveis
por um processo especial.”
Nulidade e anulabilidade
“Do que acima fica dito também resulta que, dentro de uma ordem jurídica não
pode haver algo como a nulidade, que uma norma pertencente a uma ordem
jurídica não pode ser nula mas apenas pode ser anulável. Mas esta
anulabilidade prevista pela ordem jurídica pode ter diferentes graus. Uma norma
jurídica em regra somente é anulada com efeitos para futuro, por forma que os
efeitos já produzidos que deixa para trás permanecem intocados. Mas também
pode ser anulada com efeito retroativo, por forma tal que os efeitos jurídicos
que ela deixou atrás de si sejam destruídos: tal, por exemplo, a anulação de
uma lei penal, acompanhada da anulação de todas as decisões judiciais
proferidas com base nela; ou de uma lei civil, acompanhada da anulação de
todos os negócios jurídicos celebrados e decisões jurisdicionais proferidas
com fundamento nessa lei. Porém, a lei foi válida até a sua anulação. Ela não era
nula desde o início. Não é, portanto, correto o que se afirma quando a decisão
anulatória da lei é designada como “declaração de nulidade”, quando o órgão
que anula a lei declara na sua decisão essa lei como “nula desde o início” ( ex
tunc). A sua decisão não tem caráter simplesmente declarativo, mas
constitutivo. O sentido do ato pelo qual uma norma é destruída, quer dizer, pelo
qual a sua validade é anulada, é, tal como o sentido de um ato pelo qual uma
norma é criada, uma norma. A ordem jurídica somente pode conferir a um
determinado órgão poder para anular uma norma criada por outro órgão, mas pode
atribuir poder a quem quer que seja para decidir se algo que surge com a pretensão
de ser uma norma jurídica tem objetivamente esta significação, quer dizer: se a norma
foi produzida pela forma determinada pela ordem jurídica e com o conteúdo por esta

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mesma ordem jurídica fixado, e, portanto, se e vinculante para ele. Se a decisão é por 192
tal forma descentralizada - e tal é o caso quando a ordem jurídica, tal como, v. g., o a
Direito internacional geral, não institui órgãos funcionando segundo o princípio da 194
divisão do trabalho para a criação e aplicação de normas jurídicas -’ ela pode ser
proferida com sentidos divergentes. Um indivíduo pode declarar a norma em questão
como norma jurídica válida, um outro pode recusar-lhe este caráter. A decisão tem,
por isso, na medida em que está em questão a validade de uma norma jurídica,
um caráter constitutivo. A norma questionada não é nula desde o início. A
decisão de que é “nula” anula-a com eficácia retroativa para o sujeito que
decide. Mesmo dentro de uma ordem jurídica estadual relativamente
centralizada não pode excluir-se que qualquer indivíduo considere como “nulo”
algo que subjetivamente se apresenta como norma jurídica. Este indivíduo,
porém, apenas pode fazer isso a seu próprio risco, quer dizer, com o risco de
que aquilo que ele considera nulo seja declarado pelo órgão competente como
uma norma jurídica válida e, portanto, seja ordenada a execução da sanção
estatuída nesta norma jurídica.
Não pode negar-se que há casos em que algo, especialmente uma ordem, que surge
com a pretensão de ser uma norma jurídica, quer dizer, de ser uma norma posta por
um ato conforme à norma fundamental, não costuma ser considerada tal por ninguém,
sem que a ordem jurídica confira competência a todas as pessoas para essa
apreciação, sem que seja sequer necessário um ato especial de anulação previsto
pela ordem jurídica. Assim sucede quando, v. g., um internado num hospital de
alienados edita uma “lei”. Se se admite que, nestes casos, existe nulidade a priori,
esta cai fora do domínio jurídico. Também não é de forma alguma possível determinar
juridicamente estes casos. A ordem jurídica não pode fixar as condições sob as
quais algo que se apresente com a pretensão de ser uma norma jurídica tenha
de ser considerado a priori como nulo e não como uma norma que deve ser
anulada através dum processo fixado pela mesma ordem jurídica. Quando a
ordem jurídica estabelece, por exemplo, que uma norma que não foi posta pelo
órgão competente, ou foi posta por um indivíduo que nem sequer possui a
qualidade de órgão, ou uma norma que tem um conteúdo que a Constituição
exclui, devem ser consideradas nulas a priori e que, portanto, não é necessário
qualquer ato para as anular, necessita determinar quem há de verificar a
presença dos pressupostos desta nulidade; e, como esta verificação tem caráter
constitutivo, como a nulidade da norma em questão é efeito desta verificação,
como não pode ser juridicamente afirmada antes de realizada tal verificação,
esta verificação significa, mesmo quando se opere na forma de uma declaração
de nulidade, a anulação, com efeito retroativo, de uma norma até aí considerada
válida. Sob este aspecto, o Direito é como o rei Midas: da mesma forma que
tudo o que este tocava se transformava em ouro, assim também tudo aquilo a
que o Direito se refere assume o caráter de jurídico. Dentro da ordem jurídica, a
nulidade é apenas o grau mais alto da anulabilidade.
OBSERVAÇÕES
O presente fichamento tem por objetivo consolidar as passagens que o fichador, ao
fazer a leitura da obra, identificou como as mais relevantes para serem citadas
durante a escrita da monografia. Dessa forma, a leitura integral do texto
proporcionou maior compreensão e aprendizado acerca das questões levantadas
por Kelsen em sua obra, e esse documento tornará mais prática e rápida a utilização
do que concerne, de fato, ao objeto de pesquisa como citação dentro do trabalho de
conclusão de curso que é requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em
direito.

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