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La noción de derecho subjetivo aparece en el siglo XVII con Grocio luego del
debate entre De Ockham y el Papa Juan XXII. Es evidente que el sentido privatista de la
acción marcaba su composición de fondo (derecho de acción, objeto de juicio hoy
entendido como pretensión) y de forma (acto escrito que inicia un juicio, hoy entendido
como demanda) muy armonizada con la tesis contractualista del proceso.
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Fundamentos del Derecho Procesal II / Prof. Rolando González T.
Escuela Alemana
Con el surgimiento de la Escuela Alemana, a partir de la polémica Windscheid–Muther,
se establece que no se puede entender a la acción como un derecho subjetivo anterior
al juicio, porque antes de la demanda no existe un derecho a obtener una sentencia
estimada como justa. Estas consideraciones son analizadas por un joven Chiovenda,
quien postula que en realidad no existe una teoría de la acción sino una negación de la
acción y consecuencialmente del derecho subjetivo.
Escuela Italiana
La fecha del 03 de febrero de 1903 se establece como una fecha mítica en la cual
nace el Derecho Procesal como una rama perteneciente al derecho público, y su
separación definitiva del derecho privado. Giuseppe Chiovenda asume la catedra de
Derecho Procesal en Bolonia, postulando “la acción en el sistema de los derechos”.
Concebía la acción como derecho potestativo de carácter concreto y por tanto un poder
puramente ideal, de actuación de la ley, de generación de efectos jurídicos que se
ejercita a través de una declaración de voluntad relativa a lo que se pretende y que
requiere una demanda judicial para mantener a lo largo del proceso la voluntad de
actuar. Continuadores de dichos postulados sobre la acción lo encontramos en
Calamandrei y Carnelutti ambos pertenecientes a la Escuela Italiana con precisiones un
poco más o menos en atención a lo expuesto.
Las consideraciones y postulados de la acción, lejos de dar soluciones acertadas
o definiciones que nos acercara hacia una noción unitaria de acción, evidenciaron
diversos problemas al consignar a la acción como un derecho público, autónomo y
abstracto. De ahí, que concebimos a la acción como una teoría, existiendo un abanico
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Existe consenso en otra clasificación de teorías que intentan dar forma a lo que
constituye su esencia. El criterio que podríamos señalar como afín es aquel que ordena
las teorías de la acción en monistas y dualistas. En este punto y siguiendo al profesor
Fernando Orellana estableceremos la siguiente clasificación:
1) Teorista Monista: o teoría clásica. Radica en fundamentos del derecho romano
y consecuencialmente del derecho civil.
2) Teoría dualista: se presenta una subclasificación:
a) Teoría concreta
b) Teoría abstracta
c) Teoría abstracta atenuada
Teoría Monista
Identifica la acción y el derecho subjetivo, siendo por tanto la acción un derecho
subjetivo deducido en juicio. Transgredida una norma jurídica el derecho tutelado por
ella, adquiere vigencia y tiende a protegerse a sí mismo. Orellana plantea el siguiente
ejemplo: el comprador está obligado a pagar el precio, si no lo hace vulnera una norma
y el derecho del vendedor adquiere vigor para protegerse a sí mismo, surgiendo la
acción para exigir su cumplimiento.
De la noción expuesta se hacen símiles los conceptos de acción y derecho
subjetivo, planteándose el siguiente análisis:
a) Si el derecho subjetivo y acción son una misma cosa, no podría existir acción sin
derecho que deba tutelar. No hay derecho que no tenga acción, ni acción que no
tenga derecho que tutelar. Esta situación no permite explicar, por ejemplo, el
caso de las obligaciones naturales reguladas en el artículo 1470 del Código Civil,
en las cuales existe un derecho, pero no acción. El acreedor de esas obligaciones
puede retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Sin embargo, no
puede exigir su cumplimiento toda vez que carece de acción. Dicho de otra
forma, en ese planteamiento encontraríamos un derecho y que sin embargo
carecería de acción, no dándose lugar a la premisa inicial que “no hay derecho sin
acción”.
Un segundo punto de discusión estaría dado por las acciones protectoras de la
posesión, cuya naturaleza jurídica es un hecho. Dichas acciones protegen la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño según el artículo
700 del Código Civil. En esta situación, es una acción que está protegiendo un
hecho, no existiendo por tanto un derecho tutelado. No se daría cumplimiento a
la segunda premisa enunciada “no hay acción sin derecho”
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Teoría dualista
Estas teorías plantean que el derecho subjetivo y acción son conceptos distintos.
La ciencia normal del Derecho Procesal se caracteriza por el pensamiento
científico procesal a cargo de dos escuelas, Alemana e Italiana, las que fueron
construyendo el paradigma de acción que dio lugar a una corriente evolutiva del
Derecho Procesal denominada cientificismo procesal. Cabe señalar que la denominación
anterior, denota una convulsión revolucionaria en sí misma caracterizada por una
teoría general y trilogía estructural del proceso desde que la acción, sean cuales fueren
los paradigmas alternativos, se entendió abstracta y autónoma.
Concretas
Señalan que si bien, derecho y acción son cosas distintas, la acción solo le
compete a quien tiene derecho. Para Windscheid el destinatario de la acción es solo el
demandado y para Muther el destinatario es el juez y a través de este, el demandado.
Abstractas
Para estas teorías, la acción le compete tanto al que tiene el derecho como al que
no lo tiene. Así las cosas, no existiría ninguna relación entre derecho subjetivo y acción.
Postulantes de estas teorías encontramos a Carnelutti y Couture.
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plantean desde sus respectivas propuestas, abandonar la noción de actio del derecho
romano, y avanzar en configurar una autonomía del derecho procesal correspondiente
al derecho público.
Elementos de la Acción
En el proceso civil para conceder la tutela jurisdiccional impetrada a través del
ejercicio del derecho de acción, se deben reunir tres exigencias:
1) Que exista un sujeto activo: todo sujeto de derecho, persona natural o jurídica.
2) Que exista un sujeto pasivo: el Estado.
3) Que exista un objeto: finalidad de la acción, provocar la actividad jurisdiccional
del órgano Estatal.
4) Que exista una causa: existencia de un conflicto de relevancia jurídica en el cual
se plantee un interés no resuelto.
Pretensión
Suele confundirse los conceptos de acción y pretensión toda vez que dentro de
un proceso civil suelen ir en un mismo acto a través del hecho material de la demanda.
La pretensión sería el contenido de la acción.
Alcalá señala que la acción no varía nunca, lo que cambia es la pretensión.
De la violación del derecho nace una pretensión en contra de quien precisamente es su
autor. Cuando ese derecho se lleva a cabo ante el órgano jurisdiccional se ejercita por
medio de la acción.
Elementos de la pretensión
Existencia de sujetos
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Existencia de un objeto
Existencia de causa
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Las acciones admiten diversas clasificaciones según los puntos de vista desde los
cuales se formulen.
b) Según el derecho que protegen, las acciones pueden clasificarse en: civiles y
penales
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Ejercicio de la Acción
Para que podamos llevar acabo el ejercicio de la acción, deben concurrir ciertos
requisitos;
Requisitos de fondo
La Legitimación
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Pluralidad de acciones.
Generalmente al ejercer una acción, será esta promovida por su titular. Una
acción-un titular. Sin embargo, existen situaciones en las cuales no ocurre lo señalado,
toda vez que el demandante podría tener más de una acción para hacer valer.
Este fenómeno se plantea en el artículo 17 del CPC, al decir;
“En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean
incompatibles”
El objeto de esta figura de pluralidad de acciones, lo encontramos en razones de
economía procesal. En efecto, el legislador ha querido que se deduzcan varias acciones
en un solo pleito para evitar que entre las mismas partes tengan que seguirse dos o más
juicios, en circunstancias que bien pueden ser tramitados y fallados en un solo proceso.
Ahora bien, la acción es una sola, por tanto y en estricto rigor se estaría refiriendo este
precepto a una pluralidad de pretensiones. Es del caso señalar que no es necesario que
las acciones se encuentren ligadas unas a otras, sino que deban ser ejercitadas entre un
mismo demandado y un demandante correlativo.
Tampoco debemos entender que la interposición de varias acciones es una
obligación, sino que es facultativo deducir o no en un mismo juicio dos o más acciones.
Si se quiere, pueden ser deducidas por separado en juicios independientes. Además, es
indiferente que las acciones sean o no una consecuencia de las otras.
Las acciones eso sí, deben ser compatibles, en el sentido que puedan ser
cumplidas simultáneamente sin dificultad alguna. No obstante, la ley permite que en
una misma demanda puedan proponerse dos o más acciones incompatibles para ser
resueltas una como subsidiaria de la otra. Así lo establece el artículo 17, inc. 2°, CPC;
“Sin embargo, podrán proponerse en una misma demanda dos o más acciones
incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra.”
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• Art 21 del CPC, Adhesión a la demanda “Si la acción ejercida por alguna
persona corresponde también a otra u otras personas determinadas,
podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento
de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes deberán expresar en
el término de emplazamiento si se adhieren a ella. Si las dichas personas
se adhieren a la demanda, se aplicará lo dispuesto en los artículos 12 y
13; si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si
nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso,
sin nueva citación. En este último caso podrán comparecer en cualquier
estado del juicio, pero respetando todo lo obrado con anterioridad”.
• Art 474 del CPC, Reserva de Excepciones “Si, en el caso del artículo
precedente, no entabla el deudor su demanda ordinaria en el término de
quince días, contado desde que se le notifique la sentencia definitiva, se
procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta
ipso facto cancelada, si se ha otorgado.”
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