Capítulo III
CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO
0.1. CLASIFICACIÓN DEL CONTENIDO
En el contrato de trabajo deben distin-
guirse tres factores concurrentes, cada uno
de los cuales representa una parte de su
contenido, los que si bien operan aunada-
mente, representando un solo todo, generan
derechos y obligaciones de diversa índole
para las partes.
Deben distinguirse los siguientes conte-
nidos en el contrato de trabajo:
a) Contenido de naturaleza jurídico-instru-
mental: Se refiere a derechos y obligaciones
que ligan a los celebrantes del negocio jurí-
dico con vistas a la adecuada realización de
la relación laboral y al cumplimiento de los
fines de la empresa. En él se distinguen:
i) La facultad de mando del emplea-
dor.
ii) El deber de obediencia del trabaja-
dor.
b) Contenido patrimonial: Comprende
la obligación del deudor de trabajo de rea-
lizar o prestar los servicios convenidos y
la obligación del acreedor de trabajo de
remunerar tales servicios.
c) Contenido ético-jurídico: No se conforma
el contrato de trabajo con la sola y aislada
prestación de servicios y su remuneración.
Son seres humanos que se ligan en una
relación de comunidad jurídico-personal,
y no es mercancía el objeto de la relación
jurídica. El contrato de trabajo tiene además
un profundo contenido moral con mani-
festaciones jurídicas, a las que llamamos
obligaciones ético-jurídicas.
Los deberes de este orden a que debe
dar cumplimiento el empleador son fun-
damentalmente los siguientes:
113
1. Deber de respeto a la persona y dig-
nidad del trabajador. Este deber es corre-
lativo a idéntica obligación de parte del
trabajador.
2. El deber general de protección.
3. El deber de higiene y seguridad.
4. El deber de previsión.
5. El deber de capacitación.
6. El deber de ocupación efectiva y ade-
cuada.
Los deberes éticos, que acompañan a la
prestación personal de servicios que debe
efectuar el trabajador, son fundamental-
mente los siguientes:
1. El deber de diligencia y colabora-
ción.
2. El deber de fidelidad.
3. El deber de lealtad.
4. El secreto profesional.
1. LA FACULTAD DE MANDO Y EL
DEBER DE OBEDIENCIA
1.0. L A FACULTAD DE MANDO DEL
ACREEDOR DE TRABAJO
Nuestra legislación no contiene normas
concretas sobre el contenido positivo de la
facultad de mando que tiene el acreedor
de trabajo, empresario o empleador, no
obstante que ha sido uno de los temas harto
debatidos en Derecho del Trabajo, tanto
en lo relativo a sus expresiones concretas
como a sus limitaciones.
El inciso 2º del artículo 306 dispone que
“no serán objeto de negociación colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten
la facultad del empleador de organizar, di-
rigir y administrar la empresa”, que es la
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
norma positiva más explícita, aunque por
vía indirecta, que alude a esta facultad del
empleador.
Además, innumerables disposiciones no
tendrían sentido ni explicación, sino supo-
niendo la existencia de tal facultad, entre
otras, la propia exigencia de la subordina-
ción, que es requisito esencial del contrato
de trabajo, la referencia ius variandi, etc.
Al acreedor de trabajo le corresponde,
por sí solo o con la participación que la
normativa les asigne a los dependientes,
organizar el trabajo en sus múltiples aspec-
tos: económico, técnico, personal, etc., y
dirigir y orientar su marcha, sin lo cual no
podría concebirse el desarrollo y ejecución
de los trabajos. Todos ellos, pequeños o
grandes, requieren de alguien que los dirija
y oriente; lo contrario representaría el caos
y la anarquía.1-2
Al margen de cualquier concepción doc-
trinaria o jurídica que se tenga sobre la
empresa y de la evaluación que se haga de
su tamaño, ella representa una unidad con
su propia organicidad, que requiere indis-
pensablemente para su marcha de alguien
que la estructure, oriente y dirija.
De otro lado, y en esto ha sido particu-
larmente insistente la doctrina, esta facul-
tad de mando es esencialmente funcional,
vale decir, es un poder para los efectos que
la empresa cumpla sus fines. Estos tienen
un valor específico para sus propietarios y
trabajadores, y una trascendencia para la
comunidad.
Su importancia es económica, social,
cultural, benéfica, etc., según la actividad
o giro de la empresa.
1
Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho
del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 108, semejan a la
facultad de mando del empresario con las siguientes
instituciones: con la posición del paterfamilias en
Roma; con la relación medieval de señorío y con
la moderna técnica del Derecho Administrativo, al
precisar el alcance de la potestad de mando.
2
En relación con esta última comparación de
los autores españoles, recordemos que parte de la
doctrina alemana, entre ellos Gierke, ha tratado de
explicar la relación de subordinación propia del con-
trato de trabajo justamente con la relación jerárquica
administrativa (Herrschaftsverband).
114
Como expresiones de la facultad de man-
do del acreedor de trabajo, cabe señalar las
tres siguientes:
a) El poder de dirección.
b) El ius variandi.
c) La facultad o poder disciplinario.
1.0.1. El poder de dirección
Es la primera y más importante ma-
nifestación de la facultad de mando. El
acreedor de trabajo es simultáneamente
un organizador y un director, pero lo es
de una comunidad humana, que es la em-
presa, grande o pequeña. De ahí la nota
de funcionalidad de su facultad general de
mando, por lo que este poder de dirección
no representa, en caso alguno, un poder
absoluto, sino relativo; más bien debe ser
enfocado como la responsabilidad que le
atañe en la realización del trabajo, con vistas
a que su éxito sirva a los inversionistas, a
los trabajadores y a la comunidad.
La relatividad de tal poder está condi-
cionada por diversos factores, en especial
los derechos de los trabajadores y las exi-
gencias de la actividad productiva misma.
Recordemos aquí la limitante explícita dis-
puesta por la Ley Nº 19.759 al artículo 5º
del Código, al disponer que “El ejercicio
de las facultades que la ley le reconoce al
empleador, tiene como límite el respeto a
las garantías constitucionales de los traba-
jadores, en especial cuando puedan afectar
la intimidad, la vida privada o la honra de
éstos”, materia que analizamos con deten-
ción anteriormente.
Por su carácter funcional y relativo, de un
lado, y por la trascendencia que su ejercicio
tiene para la entidad productora misma y para
la comunidad, se lo debe conceptualizar con
una expresión que, aparentemente, envuelve
conceptos opuestos: poder-responsabilidad, cuyo
ejercicio abusivo, cuando se manifiesta en tal
forma, o en desarmonía con las exigencias
de la propia empresa, el público o de la
comunidad, trae aparejadas consecuencias
graves, que pueden manifestarse desde un
simple despido indirecto (cuando el abuso
del poder de dirección le haga incurrir en
 Contenido del contrato de trabajo
causal de caducidad de contrato), hasta la
quiebra de la empresa, con sus secuencias
en materia de responsabilidad, mediando
entre ambas situaciones toda una inmensa
gama de posiciones.
Este poder ha de ejercitarse acorde con
los marcos legales, por lo que no puede,
como se ha expresado, conducir al abuso
del derecho; su manifestación concreta,
además de ser funcional en sí misma, es de-
pendiente de las costumbres, de las personas
que intervienen en la relación jurídica, de
quienes son concreta e individualmente el
acreedor y el deudor de trabajo, etc.
Existe tal facultad para el dueño de una
carretela o para un pequeño parcelero que
resuelven contratar los servicios de “un
compadre” que colabore en esa peque-
ñita empresa; existe también para el alto
ejecutivo que contrata los servicios de un
profesional a fin de que proyecte y ejecute
la modernización de la empresa. En uno
y otro caso el poder de dirección será jurí-
dicamente el mismo; sus manifestaciones
concretas podrán ser muy disímiles por los
factores de funcionalidad y relatividad que
le acompañen, que implican, desde otro
ángulo, su racional limitación.
1.0.2. El ius variandi
Se lo ha conceptualizado como la facultad
que tiene el empresario, en uso del poder
de mando, para “alterar los límites de la
prestación de trabajo”.3
Ha sido muy debatido el contenido y
alcance que puede tener este ius variandi,
tras el cual, por un lado, se encuentra el
derecho legítimo del trabajador a no ser
transformado o utilizado como una cosa
cualquiera sujeto a las veleidades de un
empleador atrabiliario y, por otro, el interés
también legítimo del acreedor de trabajo
de disponer las necesarias variaciones sobre
la forma y modalidades de la prestación
de servicios que sean requeridas para la
buena marcha de la empresa. Además se
3
Bayón y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. II, pág. 110.
115
encuentra el interés de la comunidad re-
ferido al mejor aprovechamiento de los
recursos humanos.
El problema aparece cuando el ejercicio
del ius variandi se concreta en forma muy
intensa, con lo cual deja de ser legítimo el
ius variandi y aparece una primera forma
de abuso de derecho que, en este caso, se
confundiría con abuso de poder.
1.0.2.1. Modalidades y criterios
doctrinarios
Las concreciones más usuales o signifi-
cativas que puede tener el ius variandi se
refieren:
i) Al lugar de trabajo.
ii) A las modalidades de la prestación
de servicios.
iii) A la jornada de trabajo.
Doctrinariamente se han advertido en
torno al ius variandi adiciones que implican su
correlativa limitación: no puede dar origen a
un abuso de derecho, sobre lo cual abundan
con detenimiento Pérez Botija,4 M. Alonso
García,5 E. Krotoschin,6 Sala Franco,7 etc.,
al comentar ordenamientos jurídicos que
contienen precisiones normativas sobre
ius variandi; mientras los alemanes Hueck-
Nipperdey y Kaskel-Dersch, siguiendo a la
jurisprudencia de ese país, insisten sólo en
la influencia que los usos y costumbres han
incorporado a tal derecho.8
4
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 161 y ss.
5
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 546
y ss.
6
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 206
y ss.
7
Derecho del Trabajo, 7ª ed., 1993, p. 389, quien
señala que los límites del ius variandi en cuanto poder
de dirección empresarial, coincidirán con la fron-
tera entre lo que sea una modificación accesoria y
una modificación substancial de las condiciones de
trabajo, quedando fuera del ius variandi todas aque-
llas modificaciones que sean discriminatorias o que
afecten a la formación profesional o a la dignidad del
trabajador, conforme al artículo 50 del ET.
8
“Debe retenerse como principio fundamental
–expresan Kaskel-Dersch– que si bien el poder de
dirección resulta lógicamente del hecho de que el
empleador en su calidad de empresario asume el
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
1.0.2.2. El ius variandi según el Código
El Código contiene normas sobre el ius
variandi que se refieren a:
i) Jornada de trabajo, la que puede exceder-
se, “pero en la medida indispensable para
evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, cuando sobreven-
ga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando
deban impedirse accidentes o efectuarse
arreglos o reparaciones impostergables en
las maquinarias o instalaciones”.9
Se trata de la misma norma del Código
del Trabajo de 1931; su aplicación es ob-
via, pues además desde el punto de vista
del trabajador representa una muestra de
su deber de colaboración, a la vez que la
defensa de su fuente de trabajo.
ii) Alteración de la naturaleza de los servi-
cios y lugar de su prestación. El inciso 1º del
artículo 12 señala: “El empleador podrá
alterar la naturaleza de los servicios o el
sitio o recinto en que ellos deban prestar-
se, a condición de que se trate de labores
similares, que el nuevo sitio o recinto quede
dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello
importe menoscabo para el trabajador”.
En esta forma pueden alterarse:
– La naturaleza de los servicios, a condición
de que se trate de “labores similares”.
– El sitio o recinto en que ellos deban
prestarse, siempre que “el nuevo sitio o
recinto quede dentro del mismo lugar o
ciudad”.
En ningún caso la decisión puede signi-
ficar menoscabo para el trabajador.
El menoscabo a que alude el texto legal
puede ser de carácter económico, y como
tal ha sido considerado por la Dirección
del Trabajo todo hecho o circunstancia
riesgo de la empresa, ello no obstante no le faculta a
modificar unilateralmente el contrato. El alcance del
derecho de dirección se determina en primer término
por la ley, el contrato de tarifa, acuerdo de empresa y
contrato individual; subsidiariamente también por los
usos o, más específicamente, el uso en la empresa, como
elemento interpretativo y por la opinión corriente”.
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 239.
9
Artículo 29 del Código, precepto tomado del
Convenio Nº 1 de la OIT.
116
que determine un menoscabo del nivel so-
cioeconómico del trabajador en la empresa,
tales como mayores gastos, disminución
del ingreso, imposibilidad de trabajar ho-
ras extraordinarias, etc.10 También puede
tratarse de un menoscabo moral: el mismo
dictamen alude a una mayor subordinación
dentro de la empresa, condiciones ambien-
tales adversas.
Se ha reparado la expresión “naturaleza
de los servicios” utilizada por el legislador,
lo que insinuaría, semánticamente, una fa-
cultad demasiado amplia; pero luego el Có-
digo agrega que la alteración ha de hacerse
por “labores similares”, con lo que precisa
sólo un cambio en la forma y modalidad
de la prestación de los servicios, por lo que
nos encontramos con el usual ius variandi
aceptado por la doctrina. No se cumple
con la exigencia legislativa, dijo nuestra
Corte Suprema, si a un “envasador” se lo
destinó a “aseador”.11
Es ilegal, ha dicho la jurisprudencia judicial,
la alteración de los servicios cuando ellos se
prestan en un mismo lugar y sin menoscabo
de remuneraciones, si el cambio importa una
disminución de su esfera de influencia y área
de desempeño de sus funciones.12
Sin entrar en pormenorizadas referen-
cias jurisprudenciales, debe señalarse que
la Dirección del Trabajo y los Tribunales,
en las situaciones y casos que han debido
resolver, han aceptado el uso del ius varian-
di como facultad de excepción para una
de las partes de un contrato bilateral, con
cautela, ponderación y racionalidad; apli-
cando, en todo lo demás, la postura de que
un contrato bilateral no puede modificarse
unilateralmente por una de las partes.
iii) Distribución de la jornada de trabajo. El
inc. 2º del artículo 12 del Código agrega: “Por
circunstancias que afecten a todo el proceso
de la empresa o establecimiento o a alguna de
10
Dictamen Nº 2.123, de 20 de junio de 1984.
11
Sent. de 10 de noviembre de 1981, cit. en J. Díaz
Salas, Código del Trabajo, ob. cit., t. XXII, pág. 20,
primera parte.
12
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Con-
cepción, 30 de septiembre de 1994, transcrita en
Revista Laboral Chilena, mayo de 1996.
 Contenido del contrato de trabajo
sus unidades o conjuntos operativos, podrá
el empleador alterar la distribución de la
jornada de trabajo convenida hasta en sesenta
minutos, sea anticipando o postergando la
hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el
aviso correspondiente al trabajador con treinta
días de anticipación a lo menos”.
iv) Derecho del reclamo del trabajador afectado
por el ejercicio del ius variandi del artículo 12.
“El trabajador afectado –dice el inciso 4º del
artículo 12– podrá reclamar en el plazo de
treinta días hábiles a contar de la ocurrencia
del hecho a que se refiere el inciso primero
o de la notificación del aviso a que alude el
inciso segundo, ante el inspector del trabajo
respectivo a fin de que éste se pronuncie
sobre el cumplimiento de las condiciones
señaladas en los incisos precedentes, pudiendo
recurrirse de su resolución ante el juez com-
petente dentro de quinto día de notificada,
quien resolverá en única instancia, sin forma
de juicio, oyendo a las partes”.
Nuestra jurisprudencia ha expresado que
es posible accionar por despido indirecto o
autodespido en caso de uso abusivo del ius
variandi, sin que sea necesario haber inter-
puesto previamente el reclamo a que se refiere
el artículo 12 del Código del Trabajo.13
v) Jornada de trabajo de los dependientes del
comercio. El artículo 24 del Código preceptúa
que “el empleador podrá extender la jornada
ordinaria de los dependientes del comercio
hasta en dos horas diarias en los períodos
inmediatamente anteriores a navidad, fiestas
patrias u otras festividades”.
En tales casos las horas que excedan del
máximo ordinario legal o a la jornada con-
venida, se pagarán como extraordinarias.
La Dirección del Trabajo ha estimado que
por el período “inmediatamente anterior”
a que se refiere el texto legal debe enten-
derse el lapso de siete días que precede a
una festividad.14-15
13
Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre
de 1999, Rol Nº 748-99, publicada en Revista Laboral
Chilena, febrero-marzo de 2000.
14
Dictamen Nº 3.759 de 5 de octubre de
1981.
15
Vid. de la Dirección: Informativo Laboral en
J. Díaz Salas, Código del Trabajo, t. XXII, Informacio-
nes, segunda parte.
117
vi) Cambio de labores de los trabajadores
agrícolas por razones climáticas. Esta materia
se encuentra abordada en el artículo 89
del Código. Es la llamada ley de “pago de
los días lluvias” (Ley Nº 16.611, de 1º de
febrero de 1967), que en su oportunidad
fue bien recibida, pues implicó un bene-
ficio otorgado al sector, no obstante que
aparejó una modalidad de ius variandi para
el empleador.
Dice el texto legal citado: “Los traba-
jadores agrícolas que por las condiciones
climáticas no pudieren realizar su labor,
tendrán derecho al total de la remuneración
en dinero y en regalías, siempre que no
hayan faltado injustificadamente al trabajo
el día anterior.
En el caso previsto en el inciso anterior,
los trabajadores deberán efectuar las labores
agrícolas compatibles con las condiciones
climáticas que le encomiende el empleador,
aun cuando no sean determinadas en los
respectivos contratos de trabajo”.
1.0.2.3. Conclusión
Deben permanecer, en todo caso, las
siguientes conclusiones:
i) El contrato de trabajo es un negocio
jurídico bilateral, que, como tal, no puede
ser alterado unilateralmente por una sola
de las partes.
ii) El mero poder de dirección –que tie-
ne el fundamento institucional a que se ha
aludido y corresponde al empleador por
haber asumido el riesgo de empresa– no
lo habilita en forma natural para modificar
los términos del contrato, salvo en situa-
ciones de emergencia y transitorias, en las
que aflora, por la otra parte, el deber de
colaboración del trabajador.
iii) El ius variandi implica cierta movili-
dad del poder de dirección, que debe ser
ejercida con racionalidad. “Se necesita –se-
ñala Barassi– una necesaria elasticidad, ya
prevista en el derecho común, que conceda
un ius variandi al empresario.” Sin embargo,
agrega el autor mencionado, precisamente
por su carácter excepcional, el derecho
común contiene a aquel ius variandi dentro
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
de ciertos límites, pues se trata de mellas
a la regla de que la prestación de trabajo,
determinada por la categoría, no puede
ser modificada por el arbitrio de una de
las partes.16-17
1.0.3. El poder disciplinario
El mantenimiento de la disciplina en el
trabajo, como fenómeno social, es absolu-
tamente indispensable para la consecución
de los fines que se han propuesto las partes
que celebraron el negocio jurídico y el fin
mismo de la empresa.
Por tal motivo, se requiere en muchos
casos que, para el mantenimiento de un ra-
cional orden interno, quien ostente el poder
de mando tenga inmersa en él una cierta
posibilidad de coacción a fin de que se logren
racional disciplina y orden internos.
El fundamento específico de este poder
disciplinario algunos lo han tratado de en-
contrar parangonándolo con la teoría del
cumplimiento forzoso de las obligaciones y
las cláusulas penales de los contratos propias
del Derecho Civil.18-19 Así las pequeñas faltas
16
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pág. 498.
Dentro del derecho italiano “la categoría con-
tractual” atribuida al trabajador representaba el
estatuto jurídico de salvaguardia de su condición
jurídica, de la cual, agrega Barassi, “parece derivar
su derecho a no ser transferido a tareas distintas de
aquellas a que se refiere la categoría atribuida”; pero,
empleando términos condicionales, el mismo autor
acota seguidamente: “parecería, a primera vista, que
el pasaje, aun temporario, debe estar subordinado
al consenso del trabajador”.
17
En nuestro derecho, el Código, en su artículo 12,
junto con las facultades específicas que otorga al
empleador, prescribe que su ejercicio no impor-
tará “menoscabo para el trabajador”, lo que ya fue
analizado.
18
Vid. Bayón y Pérez, Manual…, ob. cit., vol. II,
pág. 122.
19
En esta misma dirección G. Cabanellas, Intro-
ducción al Derecho Laboral, ob. cit., t. 2, págs. 511 y ss.,
señala que la autoridad del patrón o empresario para
sancionar una falta laboral no significa reconocer a
éste una determinada jurisdicción, sino una facultad
que deriva de las obligaciones y deberes de las par-
tes del contrato de trabajo. Tal poder, agrega, está
orientado sobre la base de la necesidad de la produc-
118
al deber de obediencia y otras obligaciones
del trabajador provocan un incumplimiento
del contrato, que por no ser graves no con-
figuran causal de caducidad, pero que por
tener existencia requieren de una sanción:
amonestación, anotación en la hoja de vida,
multas. La elegante expresión amonestación,
escrita o verbal, de utilización en la empresa
grande se traduce en el vulgar “reto” en el
pequeño taller.
Los institucionalistas piensan que el con-
trato no es suficiente para justificar el poder
disciplinario en una organización privada.
Legal y Brethe piensan que la teoría de la
institución es la única capaz de explicar el
poder disciplinario en ellas y de suminis-
trarle sus títulos auténticos.20
Ya sea con una fundamentación mera-
mente contractual (la más generalizada)
o institucional, el poder disciplinario del
acreedor de trabajo es el indispensable co-
rolario de su facultad de mando y existe en
todo acreedor de trabajo. Cosa distinta es
que se manifieste en forma muy diferente
según sea la estructura de la empresa (em-
presa grande o taller artesanal), los usos,
las costumbres, etc.
Más de algún autor, como M. de la Cueva,
son reticentes a aceptar que en uso del poder
disciplinario el empleador pueda aplicar
multas al trabajador; pero en función de
una razón social: las distorsiones a que ello
podría conducir.21 Nuestro derecho las ha
ción, pág. 513. Mientras Krotoschin, Tratado…, ob.
cit., t. I, págs. 225 y ss., hablando del muy discutido
poder disciplinario, estima que podría considerarse
tácitamente comprendido en el contrato de trabajo,
sea que su fundamento se busque en una costum-
bre jurídica, o que simplemente se tenga en cuenta
el hecho de que, estando el contrato vinculado al
conjunto de la empresa, corresponde al patrono el
mantenimiento del orden en dicho conjunto.
20
M. Deveali, Lineamiento…, ob. cit., pág. 274,
alude a esta fundamentación de Legal y Brethe y
piensa que el poder disciplinario sólo resulta nece-
sario en la gran empresa, en lo cual discrepamos.
En la gran empresa se manifiesta con determinadas
solemnidades, pero él es ostentado en principio por
todo acreedor de trabajo.
21
Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I.
 Contenido del contrato de trabajo
consultado, siempre que estén establecidas
en el Reglamento Interno, sobre el cual la
autoridad y la organización de los trabaja-
dores tienen tuición. Con esta prevención,
a la que cabe agregar que su producido no
ingresa al patrimonio del empleador, sino a
los fondos de bienestar de la empresa y, en
caso de inexistencia, al Servicio Nacional de
Capacitación y Empleo, queda debidamente
resguardado el destino de las multas; lo que
veremos con detenimiento más adelante al
hablar del Reglamento Interno.
La sanción disciplinaria de suspensión
(propia del Derecho Administrativo) ha sido
motivo de controversias en el ámbito privado.
Nuestro derecho no la ha consultado.
En nuestro derecho, ante la ausencia de
normas sobre la materia, cabe deducir que
el empleador no puede aplicarla. La Corte
Suprema, en un caso muy controvertido,
de un empleado que había sido suspendido
mientras se tramitaba un sumario interno
en la empresa, en el que aparecía impli-
cado, y a quien se le mantuvo durante el
período de suspensión su sueldo y demás
emolumentos, estimó que no había infrac-
ción al deber contractual de ocupación, y
como tal el empleador no había infringido
el contrato. El caso fue muy discutido, como
se ha señalado, pues la Corte Suprema,
por la vía de la queja, enmendó el fallo de
la Corte del Trabajo de Santiago, que por
mayoría de votos había aceptado la tesis
inversa, y confirmó el voto disidente de
uno de sus ministros.22
1.0.4. El deber de obediencia
El deber de obediencia es la contrapartida
de la facultad de mando del empleador, y
como la expresión misma, obediencia, en
el ámbito de la historia de las relaciones
laborales, insinúa o nos trae a la memo-
ria recuerdos no gratos (o ecos en igual
sentido si se trata de hechos presentes).
Compartimos con Kaskel-Dersch cuando
expresan: “Se designa generalmente esta
22
Citado por J. Díaz Salas, Código…, ob. cit., t. XIX,
pág. 286, Nº 51, Sentencia de 11 de abril de 1978.
119
obligación como deber de obediencia tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia,
aunque tal vez fuera preferible evitar esa
designación, ya que no corresponde a los
conceptos democráticos modernos acerca
de la naturaleza jurídica de la relación de
trabajo como relación comunitaria de carác-
ter jurídico-personal. Se hablaría mejor de
la obligación del trabajador de reconocer el
derecho de dirección del empleador”.
Sobre el fundamento de este deber se
discurre en forma muy vinculada a las con-
cepciones que se han tenido sobre otros
aspectos de la relación de trabajo.
i) Para Pérez Botija y probablemente
la mayor parte de los contractualistas, su
fundamento se encuentra en la relación de
subordinación o dependencia.
ii) Algunos relacionalistas alemanes pien-
san, obviamente, que se trata de la simple
subordinación jerárquica en que quedó el
trabajador incorporado a la empresa.
iii) G. Bayón y Kaskel-Dersch, a quienes
seguimos en este punto, estiman que se trata
de un deber ligado al poder de dirección
del empleador, y a que éste asuma el riesgo
de empresa.
Por obediencia entiende el Diccionario
de la Lengua Española: “Sujeción, subor-
dinación, sometimiento a la voluntad de
otro para ejecutar sus mandatos, para dar
cumplimiento a sus órdenes, preceptos o
disposiciones”.
El deber de obediencia en el contrato
de trabajo tiene delimitaciones específicas
y un común denominador genérico con la
obediencia que media en otras situaciones
jurídicas, aunque presenta algunos perfi-
les característicos. Estos emergen, a la vez,
como resultantes de las limitaciones de la
facultad de mando del empresario.
Veíamos que dicha facultad era funcional
y relativa. Luego el deber de obediencia no
es la consecuencia de una superioridad del
empresario, ni de que éste sea el propie-
tario de la empresa, sino de la necesidad
de organizar el trabajo, de que se logren
los fines de la empresa y de que haya una
conducción responsable en las labores.
Este deber supone la obligación del tra-
bajador de:
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
i) Acatar la disciplina interna del esta-
blecimiento;
ii) Respetar las normas del Reglamento
Interno;
iii) Cumplir con las órdenes concretas
que imparte el empleador, por sí o por me-
dio de sus delegados.23
1.0.5. El ius resistentiae
Atendidas las limitantes de funcionalidad
y relatividad de la facultad de mando del
empleador, aparece en el trabajador el ius
resistentiae o la desobediencia justificada.
Sala Franco, siguiendo una jurispruden-
cia española, transcribe que la facultad que
tiene el empresario de ordenar las singu-
lares prestaciones laborales y organizar el
trabajo en la empresa no puede entenderse
como un poder absoluto, sino que, al con-
trario, ha de ejercitarse respetando, entre
otros, límites externos impuestos por los
derechos que la Constitución, leyes, con-
venios y contratos colectivos reconocen a
los trabajadores.24
Desde la perspectiva antes anotada, la
doctrina ha discurrido sobre las siguientes
excepciones al deber de obediencia, que
configuran el ius resistentiae:
i) El trabajador no está obligado a ejecutar
labores extrañas o adicionales a las que se
obligó contractualmente con el acreedor
de trabajo, salvo que puedan quedar com-
prendidas en el ejercicio del ius variandi.
ii) Tampoco está obligado a obedecer
órdenes que menoscaben su dignidad. Ello
comprometería la relatividad de la facultad
de mando; la obligación del empleador de
respetar al trabajador; causaría un daño al
trabajador mismo y eventualmente perjui-
cios a la empresa o a terceros.
iii) Tampoco debe obedecer órdenes que
impliquen la realización de un hecho ilícito,
inmoral, contrario a las buenas costumbres
o al orden público, pues ello transformaría
23
Vid. A. Plá, Curso de Derecho Laboral, ob. cit.,
t. II, vol. I, pág. 147.
24
Derecho del Trabajo, 7ª edición, ob. cit.,
pág. 501.
120
al contrato de trabajo en un acto jurídico
viciado por ilicitud del objeto.
A este respecto el dependiente no debe
transformarse, según se ha destacado, en el
contralor o asesor jurídico del empleador
(salvo que sea contratado en tal calidad).
Debe tratarse de una incorrección fácil-
mente apreciable. Así, si a un chofer se le
da la orden de conducir un vehículo sin
patente, no debe obedecer. Todo chofer
sabe que eso está prohibido.
iv) En general no está obligado a obedecer
órdenes que representan una inejecución o
infracción de las obligaciones del emplea-
dor, como sería, v. gr., la orden de realizar
un acto temerario sin la debida seguridad
o protección, lo que dejaría incumplido el
deber de seguridad del empleador, etc.25
El problema que plantea el ius resistentiae
en nuestro ordenamiento es quién determi-
na la legitimidad de la orden empresarial
y en qué momento.
En general nuestro ordenamiento parece
inclinarse por la presunción de legitimidad
de la orden empresarial, con lo que se im-
pone un poder de obediencia abstracto del
trabajador sin que pueda valorar por sí la
legitimidad de la orden; por lo cual existiría
un ius resistentiae incompleto que otorga un
derecho de reclamo al trabajador, el que
puede llegar hasta la acción por despido
indirecto.
Pero destaca la doctrina que el ius resis-
tentiae debe existir como tal frente a situa-
ciones extremas o claras de ilegitimidad
de la decisión del empresario,26 entre las
cuales se cuentan las que hemos anotado,
y ello con el respaldo jurídico-positivo de la
norma contenida en el artículo 160 Nº 4º
del Código del Trabajo.
Cuando la instrucción del empresario
infringe una obligación suya y los trabaja-
25
Con leves variantes en torno al fundamento de
la desobediencia, vid.: E. Krotoschin, Tratado…, ob.
cit., t. I, págs. 201 y ss., Bayón y Pérez, Manual…, ob.
cit., vol. II, pág. 208, quien se detiene en la llamada
“desobediencia técnica”: A. Plá, Curso…, ob. cit., t. II,
vol. I, págs. 147 y ss.
26
Esta materia se encuentra muy bien desarro-
llada en Sala Franco, T., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
págs. 502 y ss.
 Contenido del contrato de trabajo
dores no la han acatado, por cuyo motivo
aquél ha procedido al despido, nuestra ju-
risprudencia ha dicho, en tales casos, que
el despido es injustificado.27
Las anteriores conclusiones, suficiente-
mente obvias como para detenernos mayor-
mente en ellas, tienen su asidero legal en
nuestro ordenamiento en la circunstancia
de que origine caducidad de contrato “la
negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato” (art. 160,
del Código, causal 4ª, letra b)), de lo cual,
a contrario sensu, cabe inferir la facultad
que asiste al trabajador de desobedecer
con causa justificada.28
2. CONTENIDO PATRIMONIAL
2.0. ENUNCIACIÓN DEL CONTENIDO
El contenido patrimonial del contrato
es el referido al intercambio de remunera-
ciones por servicios, lo que supone:
a) La obligación de prestación de servicios
personales por parte del trabajador;
b) La obligación de remunerar tales
servicios por parte del empleador.
Para el empresario se traduce en los si-
guientes derechos y obligaciones:
a) El derecho de adquirir e incorporar
a su patrimonio el resultado del trabajo
efectuado por el dependiente;
b) La obligación, a cambio de dicha
adquisición, de remunerar los servicios
prestados.
Lo que se intercambia efectivamente es
el resultado del trabajo y la remuneración.
La obligación de prestación personal de ser-
vicios, tal como su propio nombre ya lo está
señalando, es personal, pero sólo en tanto
cuanto se trata de una obligación de hacer,
de una persona natural, el trabajador. Sin
27
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
de 17 de mayo de 1993, Corte Suprema, sentencia de
27 de octubre de 1993, publicadas en Revista Laboral
Chilena, junio 1994, págs. 50 y ss.
28
Sobre esta fundamentación jurídico-positiva
repara el profesor J. C. Soto en Derecho del Trabajo,
ob. cit.
121
embargo, dentro del esquema que hemos
venido siguiendo, ella integra el contenido
propiamente patrimonial del contrato.
2.1. L A OBLIGACIÓN DE PRESTACIÓN
PERSONAL DE SERVICIOS
2.1.1. Contenido de la obligación
Esta es la primordial obligación del traba-
jador, cuya realización debe efectuarse per-
sonalmente, como hemos ya señalado.
Dentro de una de las clasificaciones
tradicionales de las obligaciones civiles: de
dar; de hacer y de no hacer, ésta pertenece a la
segunda; es una típica obligación de hacer.
No podría ser una obligación de dar, pues
el trabajo no es una mercancía, ni una de
no hacer, por razones obvias.
“Si el deber de retribución lo considera-
mos como el más típico del empresario, el de
prestación de trabajo, por simetría sistemática
y realidad jurídica, es el más típico del traba-
jador y da nombre al contrato y a la disciplina
no sólo en forma puramente externa, sino
también conceptual y de naturaleza.”29
Se trata aquí de una obligación personal
que debe efectuar un ser humano. Alguna
parte de la doctrina ha señalado que dicha
característica es la consecuencia de que el
contrato de trabajo sea intuitu personae en
relación con el trabajador.30 Pensamos que
hay un fuerte matiz intuitu personae en mu-
chos contratos de trabajo (los celebrados
en el ámbito de la pequeña empresa, los
pactados con determinados asesores o téc-
nicos de confianza, etc.). De ello no cabe
concluir que sea característica general del
contrato de trabajo el ser intuitu personae
en relación con el trabajador.31
29
Bayón y Pérez, Manual…, ob. cit., vol. II,
pág. 204.
30
En este sentido, v. gr., A. Plá R., Curso de Derecho
Laboral, t. II, vol. II, para quien siempre el contrato de
trabajo es intuitu personae en relación al trabajador. En
el mismo sentido alude Bayón a la antigua doctrina
española que había construido el contenido personal
del contrato, partiendo de dicho supuesto.
31
Es la posición que hemos deducido y compar-
timos, de H. Escríbar M., Tratado…, ob. cit. y en su
estudio La Estabilidad en el Empleo, ob. cit.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
La forma de esta prestación es personal,
con lo cual, como se expresó en su opor-
tunidad, no puede una persona jurídica
ser parte trabajadora en un contrato de
trabajo. Cuando se contrata prestación de
servicios con un ente jurídico, se estará ante
una locatio-conductio-operis.
Siendo por tanto una prestación perso-
nal, no es transferible ni sustituible, sin que
obsten a esta consideración algunas prácticas
laborales, costumbres o usos locales o zonales,
como la obligación usual de los trabajadores
agrícolas obligados a procurar un reempla-
zante suyo cuando, por causa justificada, no
pueden concurrir a las labores; ni tampoco
los reemplazos que se efectúen cuando medie
una suspensión prolongada de la relación
laboral por servicio militar, accidente de largo
tratamiento, etc. En estos casos afloran dos
contratos: uno cuya relación se encuentra
suspendida, y otro que se realiza en reem-
plazo o sustitución del anterior.
2.2. TIEMPO DE LA PRESTACIÓN: LA
JORNADA DE TRABAJO
2.2.1. Concepto legal
El artículo 21 del Código la define en
los siguientes términos:
“Jornada de trabajo es el tiempo durante
el cual el trabajador debe prestar efecti-
vamente sus servicios en conformidad al
contrato.
Se considerará también jornada de trabajo
–agrega el inciso 2º del artículo– el tiempo
en que el trabajador se encuentra a dispo-
sición del empleador sin realizar labor, por
causas que no le sean imputables”.
El inciso primero de la definición se re-
fiere al período durante el cual se realiza el
trabajo en forma efectiva o activa, y el segun-
do, al llamado trabajo pasivo caracterizado
por encontrarse el trabajador a disposición
del empleador sin realizar labor.
La definición citada está inspirada en el
artículo 2º del Convenio Internacional del
Trabajo Nº 30 de la O.I.T. sobre las horas
de trabajo (comercio y oficinas), para el
cual “la expresión horas de trabajo signi-
122
fica el tiempo durante el cual el personal
esté a disposición del empleador; estarán
excluidos los descansos durante los cuales
el personal no se halle a la disposición del
empleador”.32
La definición legal fue innovación del
D.L. Nº 2.200. El Código de 1931 no la con-
sultaba. Pero ante la ausencia de normas
positivas, la jurisprudencia administrativa
de la Dirección del Trabajo había concluido
en análogo concepto.33
Un antecedente legislativo de este con-
cepto sobre jornada pasiva de trabajo pue-
de encontrarse en la Ley Nº 16.581, sobre
jornada “de lámpara a lámpara” para los
trabajadores del carbón, la que debía contarse
“desde que el trabajador recibe su lámpara
hasta que la devuelve en la lampería de la
superficie” (art. 1º).
32
El primer Convenio sobre la materia aprobado
por la Conferencia de Washington de 1919 no había
definido el concepto de jornada de trabajo (u horas
de trabajo, como se lee en las ediciones españolas
que traducen literalmente del inglés la expresión
“hours of work”); lo cual le valió diversas críticas y
observaciones además de las propias aclaraciones
solicitadas por diversos Gobiernos a la OIT.
De su texto, que se refería a que la jornada “no
podrá exceder de 8 horas por día y de cuarenta y
ocho por semana”, deducían algunos que él se refería
al trabajo efectivo, con lo cual desaparecía el riesgo
de la empresa cuando ésta no tenía un trabajo que
procurar al dependiente, el cual, por la misma razón,
estaría obligado a reponer en el futuro el tiempo
que no trabajó.
Para resolver diversas cuestiones que planteaba
la aplicación de este Convenio, a solicitud de Ingla-
terra, se realizó la Conferencia de Londres (marzo
de 1926) y una de sus conclusiones fue que queda
entendido que la duración del trabajo, u horas de
trabajo, constituye el tiempo durante el cual el per-
sonal está a disposición del empleador y no com-
prende los períodos de descanso. Vid. OIT, “Código
Internacional del Trabajo”, 1955, artículo 237, en
especial nota 192.
33
Para entender la jornada ordinaria o extraordi-
naria cabe computarse el tiempo de trabajo efectivo del
dependiente, siendo viable asimilar o incluir, dentro
de esta expresión, los períodos en que el empleado,
a pesar de no realizar labor alguna, debe permanecer
a disposición del empleador en el sitio de las faenas.
Dictamen Nº 1.149, de 1º de marzo de 1972.
En similar sentido: el Dictamen Nº 1.547, de 22
de marzo de 1972, y el Nº 2.063, de 12 de abril de
1972.
 Contenido del contrato de trabajo
2.2.2. Antecedentes históricos sobre la jornada
de 8 horas diarias
La limitación de la jornada de trabajo,
al menos la relativa a la no agrícola, tuvo
ya su puesto y prosapia en nuestro Derecho
Indiano.
En la Recopilación de las Leyes de Indias
se señalaba que en las fábricas o fortifica-
ciones los obreros tendrían una jornada de
ocho horas, “cuatro por la mañana y cuatro
por la tarde, repartidas a los tiempos más
convenientes para librarse del rigor del sol”
(Rec. In. 3, 6, 6).34
Sin embargo el siglo XIX y la Revolu-
ción Industrial en Europa presenciarían
otra realidad: jornadas de trabajo embru-
tecedoras, superiores a 12, 14 y más horas
diarias, frente a las que se inician, cada vez
con mayor intensidad, las luchas sociales y
sindicales. Se iba primero tras una jornada
de trabajo razonable, ni siquiera referida a
la de 8 horas diarias o 48 semanales.
La autonomía de la voluntad, permitida
por los códigos civiles, y la indiferencia de
los Estados abrieron camino a todo género
de abusos.
Por ello, un gran avance creen realizar
los trabajadores franceses con los decretos
de la Convención de 1848, que limitan la
jornada a 11 horas diarias en París y a 12
horas fuera de París. Robert Owen intenta
primeramente reducir la jornada en sus es-
tablecimientos de New Lanark; y es materia
que agita a los programas de los partidos
34
Vid. Manuel Salvat, “El Derecho Indiano del
Trabajo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Editorial Jurídica de Chile, 1968,
págs. 287 y ss.
Se agregaba en este estudio: “El indio ha de entrar
a trabajar hora y media después de la salida del sol, a
mediodía se le ha de dar una hora para comer y des-
cansar, terminando su trabajo al ponerse el sol. En los
meses fríos y de mayo a agosto, sólo trabajarán desde
las 10 del día hasta las 4 de la tarde en la extracción de
minerales” (Ordenanza de Minas, de Toledo).
Uno de los aspectos que en forma más acuciosa
cuidó la Corona de Castilla, en su afán de proteger
al indígena, fue justamente el relativo a la jornada
de trabajo, tal como destaca Pérez Botija citando los
escritos del Padre Bayle, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 164, nota 45.
123
políticos, especialmente los programas de
Eisenach, Gotha y Erfurt.
El movimiento sindical norteamericano
brega por la jornada de 8 horas diarias. Uno
de sus resultados fueron los sangrientos
sucesos de Chicago, en que sus ideólogos
e inspiradores pagaron injustamente con
el precio de sus vidas la lucha tras una
conquista, en aquel entonces considerada
como revolucionaria. El día 1º de mayo, Día
del Trabajo, le recuerda al mundo entero
aquello por lo cual tales hombres lucharon
y murieron.35-36
35
La situación de Chicago, en la década del 80 del
siglo XIX mostraba la pavorosa situación de 14 a 16
horas diarias de trabajo en la industria y misérrimas
condiciones de vida. Un grupo de hombres de dife-
rentes actividades encabezaba el movimiento en pos
de la jornada de ocho horas diarias: Los periodistas
Augusto Spies (del Arbeiter Zeitung), Albert Parsons (del
Alarm), el propagandista Michael Schwab, el obrero
textil inglés Samuel Fielden, los alemanes George
Engel, Louis Lingg, Adolfo Fisher y el pequeño ban-
quero revolucionario Óscar Neebe. Se llamó a una
huelga general para el 1º de mayo de 1886, que fue
acatada por la gran mayoría de los trabajadores indus-
triales de Chicago; algunas fábricas respondieron con
despidos generales y contratación de rompehuelgas.
Frente a lo cual se convocó para el 3 de mayo a una
concentración de repudio a los rompehuelgas, en la
que hubo disturbios, muertos y heridos, de los que
los anarquistas culparon a la policía. Los dirigentes
de los obreros citaron a otra reunión de protesta en
la Plaza Haymarket de la ciudad de Chicago para el 4
de mayo. En ella explotó una bomba que dio muerte a
dos policías y dejó heridos a otros, varios de los cuales
fallecieron posteriormente. Se culpó de lo ocurrido
a estos dirigentes. El 20 de agosto de 1886 el Jurado
del Tribunal de Chicago dictó sentencia y condenó
a muerte a los 8 acusados; posteriormente a Schwab
y Fielden la pena les fue conmutada por presidio
perpetuo y a Neebe por 15 años de prisión.
Años después un gobernador de Illinois ordenó
una amplia investigación, la que demostró la inocencia
de los acusados en los hechos que les fueron imputa-
dos. Fielden, Neebe y Schwab quedaron en inmediata
libertad; los ahorcados fueron rehabilitados.
36
En este país, la primera ley estatal que esta-
bleció la jornada de 10 horas diarias se aprobó en
New Hampshire, en 1847; luego en 1852 se limitó
en Ohio la jornada laboral de las mujeres a 10 horas
diarias; y en 1868 el Congreso aprobó la primera ley
federal sobre jornada de 8 horas diarias, aplicable
a los braceros, obreros y mecánicos del Gobierno
de los Estados Unidos o que trabajaban para él.
Una reseña de este movimiento histórico-laboral
en los Estados Unidos en: Breve Historia del Movi-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Fue la contratación colectiva que normal-
mente precede al posterior derecho estatal,
la que en forma paulatina logra primero
morigerar los excesos. Los obreros británicos
sintetizaban esta aspiración en la siguiente
fórmula: “8 hours to work, 8 hours to play,
8 hours to sleep, 8 shillings a day” (8 horas
para trabajar, 8 horas para distraerse, 8 horas
para dormir, 8 chelines por día).37
Antes de la Primera Guerra Mundial se
advierten algunos intentos legislativos para
proteger el trabajo de mujeres y menores,
así como también una cada vez más inten-
sa contratación colectiva sobre jornada de
trabajo. Pero con carácter general sólo en
Nueva Zelanda en 1901 y en Uruguay en
1915 se dictan leyes que consultan la jornada
legal de 48 horas semanales.
En 1919, el Tratado de Paz de Versalles,
en su Título XIII, recomienda la “adopción
de la jornada de 8 horas o de la semana
de 48 horas, como fin que debe alcanzar-
se donde todavía no haya sido obtenido”.
En tal virtud la Conferencia Internacional
del Trabajo, celebrada inmediatamente
en Washington, aprueba el Convenio Nº 1
sobre “Horas de Trabajo en las Empresas
Industriales”, consultando la jornada de 8
horas diarias y 48 semanales, cuya intelección
tuvo vicisitudes superadas en la Conferencia
de Londres de marzo de 1926.
En 1933 había sido ratificada por 14
Estados; 4 de ellos –todos grandes Esta-
dos– con la reserva de reciprocidad, esto
es, en forma condicional. El problema que
advertían los Estados era que su ratificación
los colocaba en situación de desmedro en la
competencia internacional frente a los que
se abstenían de hacerlo.38 Esto preocupó
miento Sindical Norteamericano, edición en español
de International Communication Agency, United States
of America, s/f.
37
F. Walker L., Nociones Elementales de Derecho del
Trabajo, 5ª ed., Santiago, 1957, pág. 195.
38
Vid. antecedentes sobre esta materia, hoy ya su-
perada, en L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo, trad.
de M. Sussini, 1ª ed. castellana, t. 2, págs. 457 y ss.
Cita también Barassi la encuesta realizada en
Alemania, Colonia, 1928, por Engelhardt, Wirkung
124
a la Oficina Internacional del Trabajo, la
que comisionó a Edgar Milhaud para ana-
lizar los resultados de la implantación de
la jornada de 8 horas, la que demostró que
tales argumentos eran erróneos.
Albert Thomas resumió en los siguientes
términos la encuesta Milhaud:
“1. La implantación de la jornada de 8
horas ejerce una acción estimulante sobre
el progreso técnico, y
2. Ejerce una acción no menos grande
sobre el rendimiento propio de los obre-
ros, es decir, sobre el agente humano de
la industria”.39
Preocupada la Organización Internacio-
nal del Trabajo, en sus Conferencias de los
años 1930, 1936 y 1937 aprueba diversos otros
Convenios relativos a la jornada de trabajo
en determinadas ramas de la producción
(comercio, carbón, transporte, fábricas de
vidrio, obras públicas, industria textil).
Para la Conferencia de 1939 se había
elaborado un Anteproyecto de Convenio que
reducía la jornada a 40 horas semanales, que
era la normalmente vigente en los Estados
Unidos, en conformidad a los códigos de
competencia leal dictados de acuerdo a la
política del Presidente Roosevelt, N.R.A.
(New Deal), con vistas a luchar contra el
desempleo. No fue sometido a consideración,
ni ha podido contar con las simpatías de los
países en desarrollo, también por razones
de competencia internacional.
2.2.3. Fundamentos de la limitación horaria
Esta es, en breve síntesis, la forma como
se fue superando la que acertadamente
llamara Gallart Folch “escandalosa inhu-
vekürzter Arbeitszeit, que revelaría un aumento del
costo de producción industrial en un 5,87% por
la implantación de la jornada de 8 horas diarias
(pág. 457, nota 3); conclusión contraria a la de la
Encuesta Milhaud.
39
Vid. M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo,
ob. cit., t. I, pág. 598; y las referencias a la Encuesta
Milhaud publicadas en R.I.T., 1925 (diciembre) y
1926 (enero).
 Contenido del contrato de trabajo
manidad”.40 Intervinieron, como se ve, el
Estado,41 los sindicatos, la OIT, la doctrina
y demás fuentes del Derecho.
Los fundamentos para la limitación de
la jornada de trabajo están muy bien resu-
midos por Alonso García, destacando las
siguientes razones justificativas:
“Las de orden económico, que se centran
sobre todo en la estimación que a una ma-
yor jornada no corresponde un más ele-
vado rendimiento, sino que, al contrario,
éste alcanza un nivel óptimo, y comienza a
descender a partir de un determinado mo-
mento en que la fatiga crea en la relación
jornada-rendimiento una correspondencia
inversamente proporcional;
Las de carácter social y estrictamente hu-
mano, que aconsejan, cuando no imponen, la
necesaria limitación de la jornada de trabajo,
tanto para evitar las consecuencias negativas
de un exceso de dedicación, como para fa-
vorecer las de tipo positivo que se ordenan
en la conveniente, obligada disposición del
tiempo preciso para el cumplimiento de los
deberes familiares y sociales;
Las de naturaleza espiritual, que atienden
a los necesarios efectos de un descanso ra-
zonable, como a la utilización del tiempo,
40
E. Pérez Botija, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 164, señala que la reglamentación de la jorna-
da de trabajo fue el resultado de un séxtuple movi-
miento: “1. Actividad y propaganda sindicales. 2. La
acción de políticos y sociólogos. 3. La acción religiosa,
que tanto influyó en las conciencias individuales.
4. Las formulaciones científicas de algunos médicos
y economistas, demostrando cómo el rendimiento
humano no es proporcional al tiempo y cómo la
intensidad del esfuerzo puede ser mayor si existen
pausas y descansos suficientes que alejen la obsesión
del ahorro energético de que habla Milhaud. 5. La
acción internacional, principalmente de los convenios
internacionales del trabajo. 6. La política de remedio
al paro tecnológico, que suscitó la conveniencia de
reducir la jornada por debajo del límite normal”.
41
“El Estado frente al trabajador –expresa Héctor
Escríbar– tiene una doble función: policial y tutelar.
Por la primera, relativa al mantenimiento del orden
público, ampara los derechos y la ejecución compulsiva
de las obligaciones; por la segunda, dicta y aplica la
legislación social que limita la libertad de consen-
timiento en el contrato de trabajo, para protección del
trabajador e instituye beneficios en su favor.” Tratado
de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, pág. 114.
125
fuera de las horas laborales, para el adecuado
desarrollo de los valores morales, culturales
y religiosos del trabajador;
Las de significado puramente fisioló-
gico, que miran a los efectos del exceso
de trabajo sobre el cuerpo humano, oca-
sionando la fatiga de éste, y originando
alteraciones o consecuencias dignas de ser
tenidas en cuenta en el organismo general
del hombre;
Por último, las de valor político-jurídico,
que si han de conceptuar exactamente el
alcance de una limitación de la jornada de
trabajo en el plano político-social, no pueden
desconocer que toda finalidad duradera en
este sentido tiene su mejor instrumento de
realización y de consecución de objetivos
en el campo del derecho y por medio de
la norma”.42
2.2.4. Jornada ordinaria de trabajo
El artículo 22 del Código expresa: “La
duración de la jornada ordinaria de trabajo
no excederá de 45 horas semanales”.43
Con la expresión “jornada ordinaria de
trabajo” nos referimos a esta jornada de 45
horas semanales, pues existen jornadas es-
peciales: reducidas o prolongadas; las que
representan, en uno y otro sentido, excep-
ciones, por razones o motivos justificados,
a la jornada normal.
El texto legal alude a la jornada de tra-
bajo que no excederá de “cuarenta y cinco
horas semanales”, sin reparar en el límite
máximo diario (salvo el que fluye de su
distribución conforme el artículo 28 del
mismo Código). En tal virtud, y aplicando
el texto legal, la Dirección del Trabajo ha
debido dictaminar que son compensables
las horas no laboradas en una semana por
atrasos o inasistencias con las laboradas
en exceso (Dictamen Nº 6.848, de 13 de
noviembre de 1985).
42
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 470.
43
Atento lo dispuesto en el artículo 3º transitorio
de la Ley Nº 19.759, el límite de 45 horas semanales
entró en vigencia el 1º de enero del año 2005. Hasta
que se cumplió dicho plazo continuó el límite de las
48 horas semanales.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.2.5. Personas excluidas de la limitación
horaria
Existen diversos grupos de personas para
los cuales el legislador dispone que no se
les aplica la limitación horaria y por tanto
quedan excluidos de la limitación de la
jornada de trabajo.
Las razones que explican o justifican la
exclusión de la limitación horaria en relación
con determinadas categorías de personas
pueden reducirse a dos:
a) Tratarse de trabajadores que, aunque
ligados por el vínculo de subordinación con
el empleador, prestan servicios con un alto
grado de independencia, por lo cual la apli-
cación de las normas sobre limitación horaria
se tornaría dificilísima o imposible. Además,
generalmente, en relación con estos trabajado-
res no se dan las justificantes sociológicas de la
limitación horaria. Por la independencia con
que actúan, pueden trabajar menos de las 45
horas semanales o sobre ese límite, entregado
ello más a su propia y libre determinación
que a una indicación, en un sentido u otro,
de la entidad empleadora;
b) Tratarse de personal superior, de di-
rección o confianza, al cual le incumbe
la responsabilidad sobre la marcha de la
empresa, todo lo cual podría quedar inter-
ferido por la aplicación de estas normas.
El horario de trabajo de estas personas se
condiciona por otros factores y, desde luego,
por la obligación de trabajar más de las 45
horas semanales en tanto las circunstancias
lo hagan preciso. Finalmente en relación
con estas personas tampoco se dan, en la
generalidad de los casos, las justificantes
sociológicas de la limitación horaria.44
El inciso 2º del artículo 22 del Código
dispone que quedarán excluidos de la limi-
tación de la jornada de trabajo los siguientes
trabajadores:
a) “Los trabajadores que presten servicios
a distintos empleadores”.
44
El Nº 2 del artículo 2º del Convenio Nº 1 de la
OIT expresa: “Las disposiciones de esta sección no
son aplicables a las personas que ocupan un puesto
de inspección o de dirección, o un puesto de con-
fianza”.
126
Al consultar esta exclusión creemos que
el legislador tuvo presente que quien está
ligado por dos o más contratos de trabajo
simultáneamente con distintos empleadores,
realizará labores que, sumadas todas ellas,
excederán las 48 horas semanales.
Kaskel-Dersch, Hueck-Nipperdey y parte
de la doctrina estiman, atendido el carácter
jurídico-público de las normas sobre jornada
de trabajo, que ellas obligan a los empresarios,
en todo caso, por lo que si un empleador
contrata a un trabajador, que se desempeña
en otras labores, a sabiendas que con ello
excede la jornada ordinaria, infringe las
normas laborales y es objeto de sanciones.
Partiendo de esta concepción doctrinaria la
disposición tendría alcance, en cuanto aclara
que las normas sobre limitación horaria rigen
sólo en relación con los servicios prestados
a un mismo empleador o empresa.
Con este carácter de orden público erga
omnes, se dictó en Uruguay la Ley Nº 5.350,
de 1915, la primera que en Hispanoamérica
consultó la jornada de 8 horas diarias y 48
semanales.45 El límite se estableció “incluso
en la hipótesis de doble ocupación”.
b) “Los gerentes, administradores, apo-
derados con facultad de administración y
todos aquellos que trabajen sin fiscalización
superior inmediata”.
Los gerentes, tal como lo ha entendido
nuestra jurisprudencia, quedan excluidos
de la limitación horaria por el solo hecho
de serlo.46
Los administradores sólo en cuanto se
trate de personas que realicen trabajos de
dirección, con bastante independencia y
no estén sujetos a fiscalización superior
inmediata.47
45
Vid. información en Barbagelata, Héctor
Hugo, Derecho del Trabajo, Montevideo, 1995, t. I,
vol. I, págs. 20 y ss.
46
Quien se desempeña como gerente queda al
margen de la limitación de la jornada de trabajo,
por lo que carece del derecho al cobro de horas
extraordinarias. Corte Suprema, rec. de queja, sent.
de 2 de mayo de 1977, en J. Díaz, Código del Trabajo,
t. XVIII, pág. 57.
47
En este sentido algunas aclaraciones jurispru-
denciales: Carece del derecho al pago de horas ex-
traordinarias quien trabaja como Jefe de Sección de
 Contenido del contrato de trabajo
Los apoderados quedarán excluidos en
tanto tengan un poder o mandato que les
confiera las facultades a que se refiere el
artículo 2132 del Código Civil, esto es, las
propias del mandatario, lo que se infiere de
la expresión “con facultades de administra-
ción” que le fue agregada al texto por la Ley
Nº 18.372. Tal fue el criterio del artículo 13 del
reglamento de la Ley Nº 16.455, que aludía a
las facultades que debía tener un apoderado
para quedar excluido de la aplicación de las
normas sobre estabilidad en el empleo.
Los que trabajan sin fiscalización superior
inmediata sin tener la calidad de gerente,
administrador o apoderado, quedan ex-
cluidos en cuanto tal falta de fiscalización
inmediata implique suficiente independencia
en la forma de prestar los servicios. Así lo
ha destacado la jurisprudencia respecto de
los choferes, cuyas labores se suelen reali-
zar sin fiscalización superior inmediata,48
aunque sometidas a diversas modalidades
de fiscalización por vía indirecta.49-50
Comedores y Cocina, de un Club, sin fiscalización
superior inmediata. Trib. de Alzada del Trabajo de
Santiago, sent. de 3 de febrero de 1942, en J. Díaz,
Código del Trabajo, t. II, pág. 542.
El administrador de los edificios en que se encuen-
tra ubicada la CORVI está, en la práctica, excluido
de la fiscalización superior inmediata y del doble
control de asistencia a que se encuentra sometida
la totalidad del personal; por lo tanto, no puede
exigir horas extraordinarias, ni pago de sobretiempo.
Dictamen de la Contraloría General de la República
Nº 8.418, de 3 de febrero de 1966.
Quien se desempeña con facultades amplísimas
como jefe de la tienda en que trabaja queda al margen
de la limitación de la jornada, careciendo del derecho
para cobrar horas extraordinarias. Corte Suprema,
rec. de queja, sent. de 8 de abril de 1975, en J. Díaz
S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 58.
48
V. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 28
de junio de 1968, Rev. de Der. y Jur., t. LXV, 1968,
2ª parte, secc. III, pág. 124.
49
En este sentido la Dirección del Trabajo ha
dictaminado:
Si un chofer de una empresa debe marcar una
tarjeta de reloj-control al entrar y salir de su trabajo,
se encuentra sometido a vigilancia superior y se le
aplica la limitación de la jornada. Dictamen Nº 6.501
de 13 de agosto de 1952.
50
Esta excepción –ha agregado nuestra Corte
Suprema– no rige respecto de los choferes de la
127
c) “Los contratados de acuerdo con este
Código para prestar servicios en su propio
hogar o en un lugar libremente elegido
por ellos”.
Se trata de los trabajadores vinculados por
contrato a domicilio, el que, según vimos,
ha reaparecido en el derecho chileno y ya
fue estudiado detenidamente. Estos depen-
dientes, habida cuenta de la forma como
prestan sus servicios, obviamente tienen la
independencia necesaria para determinar
por sí mismos el período de tiempo durante
el cual efectuarán sus labores.
d) “Los agentes comisionistas y de seguros,
vendedores viajantes, cobradores y demás
similares que no ejerzan sus funciones en
el local del establecimiento”.
Aquí la exclusión se explica debido a la
independencia con que actúan estos tra-
bajadores, lo que prácticamente impide la
fiscalización superior inmediata.
e) “También quedarán excluidos de la
limitación de jornada de trabajo –expresa
el inciso tercero del artículo 22 del Códi-
go–, los trabajadores que se desempeñen
a bordo de naves pesqueras”.
Aquí debe encontrarse el fundamento
de la exclusión en la especial peculiaridad
y características de la forma de prestación
de servicios de estos dependientes.
f) Por último quedan también “excluidos
de la limitación de jornada, los trabajadores
contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante
la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones”.
Se trata de quienes se desempeñan en
el teletrabajo, lo que fue analizado deteni-
damente en supra, pág. 149.
locomoción colectiva, porque el horario a que están
sujetos los vehículos de esta movilización constituye
una fiscalización ineludible acerca de la jornada. Rec.
de queja. sent. de 28 de junio de 1968, en Código del
Trabajo, de J. Díaz S., t. XIV, pág. 73.
Y, por la inversa, no está sujeto a la limitación en
la jornada de trabajo, y por lo tanto no tiene dere-
cho al pago de horas extraordinarias, el personal de
choferes de una industria que trabaja fuera del local
de la misma, sin fiscalización superior inmediata.
Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.192, de
8 de abril de 1967.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
g) Los deportistas profesionales y los que
desempeñan actividades conexas que se
rigen por el inciso 5º nuevo, agregado por
la Ley Nº 20.178 (25.04.07) y los artículos
152 bis A hasta 152 bis L de este Código.
2.2.6. Jornadas reducidas de trabajo
Modificaciones introducidas a la legisla-
ción han hecho desaparecer algunas jornadas
ordinarias reducidas a que tenían derecho
determinados dependientes (radiooperado-
res, operadores y probadores telefónicos;
programadores de computadores y verifica-
dores de procesamiento de datos; asistentes
sociales y otros).
Contempla la legislación algunos casos
de jornadas disminuidas de trabajo, cuyo
fundamento fluye de su contenido y entre
las cuales deben destacarse:
i) La jornada reducida de trabajo a que
tienen derecho las mujeres en estado puer-
peral, conforme a los artículos 203 y 206
del Código del Trabajo, modificados por
la Ley Nº 20.166 (12-02-07).
ii) La jornada parcial de trabajo para
quienes hagan uso de licencia médica por
tal concepto (reposo parcial), conforme
a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley
Nº 18.469, que regula el ejercicio del derecho
constitucional a la protección de la salud.
iii) La jornada de trabajo de los dirigentes
sindicales que hagan uso de los permisos
ordinarios regulados en el artículo 249 del
Código.
2.2.7. Jornada mayor
El límite no es aplicable, según preceptúa
el artículo 27 del Código, al personal que
trabaje en hoteles, restaurantes o clubes
–salvo el administrativo, el de lavandería,
lencería o cocina– cuando el movimiento
diario sea notoriamente escaso y los trabaja-
dores deban mantenerse constantemente a
disposición del público. En todo otro caso
se encuentran favorecidos por la limitación
horaria del artículo 22 del Código.
“El desempeño de la jornada que establece
este artículo –agrega el inciso 2º del artículo
128
27– sólo se podrá distribuir hasta por un
máximo de cinco días a la semana.
Con todo, los trabajadores a que se re-
fiere este artículo no podrán permanecer
más de doce horas diarias en el lugar de
trabajo y tendrán, dentro de esta jornada,
un descanso no inferior a una hora, impu-
table a dicha jornada”.
La tutela legislativa se dirige, por tanto,
sólo al límite máximo durante el cual estos
dependientes pueden permanecer en el
lugar de trabajo (doce horas).
Por la misma razón anotada, en este
tipo de labores no es posible pactar horas
extraordinarias, según ha señalado reite-
radamente la jurisprudencia.51
Competencia de la Dirección del Trabajo. La
aplicación de las normas sobre jornada mayor
o larga, excepción permanente a la limita-
ción horaria, amerita por obvias razones
una fiscalización y control especial.
Con el objetivo citado el inciso final del
artículo 27 expresa:
“En caso de duda y a petición del inte-
resado, el Director del Trabajo resolverá
si una determinada labor o actividad se
encuentra en alguna de las situaciones des-
critas en este artículo. De su resolución
podrá recurrirse ante el juez competente
dentro de quinto día de notificada, quien
resolverá en única instancia sin forma de
juicio, oyendo a las partes”.
2.2.7.1. Jornada especial y descansos de
quienes se desempeñan a bordo de naves
pesqueras
El artículo 23 del Código dispone que
“...los trabajadores que se desempeñen a
bordo de naves pesqueras tendrán derecho
a uno o varios descansos, los cuales, en con-
junto, no podrán ser inferiores a doce horas
dentro de cada veinticuatro horas.
Cuando las necesidades de las faenas lo
permitan, los descansos deberán cumplirse
preferentemente en tierra. En caso de que
se cumplan total o parcialmente a bordo
51
V. gr., Dictamen Nº 6.849, de 13 de noviembre de
1985, cit. en A. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 171.
 Contenido del contrato de trabajo
de la nave, ésta deberá contar con las aco-
modaciones necesarias para ello” (inciso
2º del artículo 23).
La Ley Nº 20.167 (14.02.08) intercaló los
incisos 3º a 6º y modificó el 7º y final. Los
textos, muy reglamentarios, se refieren a:
1. Derecho a descanso en tierra por
ocho horas como mínimo previo al zarpe
si la navegación se produjere por 12 días
o menos.
2. Si la navegación fuere por más de 12
días, o en campañas de pesca en la zona aus-
tral, el trabajador podrá optar por descanso
previo en su hogar o en sus instalaciones
especialmente habilitadas.
3. Con acuerdo del armador y las orga-
nizaciones sindicales podrán modificarse
las normas sobre descanso, dentro de los
límites que fijan los incisos 5º y 6º.
4. Cuando la navegación se prolonga-
re por más de doce días, los trabajadores
tendrán derecho a los descansos de ocho
horas continuas por día, o no inferior a
doce dentro del período, dividido en no
más de dos tiempos de descanso (inciso
7º o final).
El artículo 23 bis dispone que “En los
casos en que la nave perdida por naufragio
u otra causa esté asegurada, se pagarán
con el seguro, de preferencia a toda otra
deuda, las sumas que se deban a la tripu-
lación por remuneraciones, desahucios
e indemnizaciones” (privilegio o prefe-
rencia en caso de pérdida de la nave por
naufragio u otra causa en el caso de estar
asegurada).
“En el caso de desahucio e indemnizacio-
nes, la preferencia se limitará al monto es-
tablecido en el inciso 4º del artículo 61.”
“A los tripulantes que después del nau-
fragio hubieren trabajado para recoger los
restos de la nave o lo posible de la carga,
se les pagará, además, una gratificación
proporcionada a los esfuerzos hechos y a
los riesgos arrostrados para conseguir el
salvamento.”
Estas normas sobre derechos patrimo-
niales de los trabajadores pesqueros son
análogas a las previstas en los artículos 124
y 125 contenidos en el contrato especial
de embarco.
129
2.2.7.2. Jornada especial y descansos del
personal de choferes y auxiliares de la
locomoción colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de
pasajeros, de choferes de vehículos de
carga terrestre interurbana y del que se
desempeña a bordo de ferrocarriles
Respecto de estos dependientes, confor-
me al inciso 1º del artículo 25 del Código,
rige un límite mensual, de 180 horas, y no
el semanal de 45 horas.
El fundamento de esta otra limitación
mensual, aceptada por instrumentos in-
ternacionales del trabajo, estriba en la
especialidad de estas funciones que deben
prestarse en nuestro largo país.
El inciso 1º del artículo 25 agrega: “...En el
caso de los choferes y auxiliares de la locomo-
ción colectiva interurbana y de los servicios
interurbanos de pasajeros, el tiempo de los
descansos a bordo o en tierra y de las esperas
que les corresponda cumplir entre turnos
laborales sin realizar labor, no será imputable
a la jornada y su retribución o compensación
se ajustará al acuerdo de las partes.
Tratándose de los choferes de vehículos de
carga terrestre interurbana, el mencionado
tiempo de descanso tampoco será imputable
a la jornada y su retribución o compensación
se ajustará de igual modo. No obstante, en el
caso de estos últimos, los tiempos de espera
se imputarán a la jornada”.52
Conforme al precepto citado, la jornada
pasiva de trabajo de estos dependientes, que
cumplen en la espera entre turno y turno,
no es imputable a la jornada –lo que es
controvertible doctrinariamente–, pero el
precepto estima que debe ser retribuida
conforme “al acuerdo de las partes”.
– Descansos mínimos.
“Todos los trabajadores aludidos en el
inciso primero del artículo 25 deberán
52
Conforme a lo dispuesto en el artículo 3º
transitorio de la Ley Nº 19.759, el límite de las 180
horas mensuales regirá a partir del 1º de enero
de 2005, y a partir de la misma fecha el texto del
inciso 1º de este artículo 25; hasta tanto continuará
la normativa vigente.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
tener un descanso mínimo ininterrumpido
de ocho horas dentro de cada veinticuatro
horas.
Cuando los choferes y auxiliares de
la locomoción colectiva interurbana y el
personal que se desempeña a bordo de
ferrocarriles arriben a un terminal, des-
pués de cumplir en la ruta o en la vía,
respectivamente, una jornada de ocho o
más horas, deberán tener un descanso
mínimo en tierra de ocho horas.
En ningún caso el chofer de la locomoción
colectiva interurbana podrá manejar más de
cinco horas continuas, después de las cuales
deberá tener un descanso cuya duración
mínima será de dos horas” (incisos 2º, 3º y
4º del artículo 25 del Código).
– Acomodaciones en los buses. El inciso final
del artículo 25 preceptúa que “El bus debe-
rá contar con una litera adecuada para el
descanso, siempre que éste se realice total
o parcialmente a bordo de aquél”.
2.2.7.3. Jornada especial y descanso
del personal de servicio de transporte
urbano y rural colectivo de pasajeros
En relación con este personal, los artícu-
los 26 y 26 bis del Código establecen que
si las partes acordaren cumplir en turnos
la jornada ordinaria semanal, éstos no ex-
cederán de ocho horas de trabajo, con un
descanso mínimo de diez horas entre turno
y turno. “En todo caso –agrega el artículo–,
los choferes no podrán manejar más de
cinco horas continuas.”
2.2.7.4. El artículo 25 bis (nuevo)
separado del 25 dispone:
La jornada ordinaria de trabajo de cho-
feres de vehículos de carga terrestre interur-
bana, no excederá de ciento ochenta horas
mensuales, la que no podrá distribuirse
en menos de veintiún días. El tiempo de
los descansos a bordo o en tierra y de las
esperas a bordo o en el lugar de trabajo
130
que les corresponda no será imputable a la
jornada, y su retribución o compensación
se ajustará al acuerdo de las partes. La base
del cálculo para el pago de los tiempos de
espera, no podrá ser inferior a la propor-
ción respectiva de 1,5 ingresos mínimos
mensuales. Con todo, los tiempos de espera
no podrán exceder de un límite máximo
de ochenta y ocho horas mensuales.
El trabajador deberá tener un descan-
so mínimo ininterrumpido de ocho horas
dentro de cada veinticuatro horas.
En ningún caso el trabajador podrá ma-
nejar más de cinco horas continuas, después
de las cuales deberá tener un descanso cuya
duración mínima deberá ser de dos horas.
En los casos de conducción continua in-
ferior a cinco horas el conductor tendrá
derecho, al término de ella, a un descanso
cuya duración mínima será de veinticuatro
minutos por hora conducida. En todo caso,
esta obligación se cumplirá en el lugar ha-
bilitado más próximo en que el vehículo
pueda ser detenido, sin obstaculizar la vía
pública. El camión deberá contar con una
litera adecuada para el descanso, siempre
que éste se realice total o parcialmente a
bordo de aquél.53
2.2.8. Jornada diaria de trabajo
El artículo 28 del Código dispone: “El
máximo semanal establecido en el inciso
primero del artículo 22 no podrá distribuirse
en más de seis ni en menos de cinco días.
En ningún caso la jornada ordinaria
podrá exceder de diez horas por día, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso final
del artículo 38”.
La jornada diaria máxima será de ocho
horas, si se trabaja de lunes a sábado (situa-
ción excepcional en los tiempos presentes)
o la proporción superior para compensar
el día o el medio día en que no se trabaje
durante la semana, con el límite máximo
de 10 horas por día, a que alude el inciso
53
Agregado por la Ley Nº 20.271, de 12 de julio
de 2008.
 Contenido del contrato de trabajo
segundo del artículo 28. Estos guarismos
variaron en la proporción correspondiente
a partir del 1º de enero de 2005.
El tiempo de exceso de lunes a viernes,
para descansar total o parcialmente el sába-
do, constituye o integra la jornada ordinaria
de trabajo, por lo cual debe ser trabajado
también en aquellas semanas en que el día
sábado es festivo.54
2.2.9. Jornada excedida por el ejercicio del ius
variandi
Es la jornada ordinaria de trabajo que,
en forma transitoria y por razones califica-
das, debe ampliarse con vistas a preservar
a la empresa.
Podrá excederse la jornada ordinaria
–según el artículo 29 del Código modificado
por la Ley Nº 20.215 de 14.09.2007–, pero
en la medida indispensable:
i) Para evitar perjuicios en la marcha
normal del establecimiento o faena;
ii) Cuando sobrevenga fuerza mayor o
caso fortuito;
iii) Cuando deban impedirse acciden-
tes o efectuarse arreglos o reparaciones
impostergables en las maquinarias o ins-
talaciones.
Esta jornada ampliada, en la medida que
impone una exigencia adicional de trabajo,
representa una manifestación del deber de
colaboración del trabajador, que lo obliga
en tal sentido, con lo que aflora la respectiva
facultad en el empresario para establecerla.
Para ello no requiere autorización previa de
la Inspección del Trabajo, según se ha dic-
taminado.55
Para los efectos de la remuneración, el
Código asimiló las horas que deben tra-
bajarse en exceso a las horas extraordina-
rias, considerándolas como tales, debiendo
pagarse con el recargo del 50% sobre el
sueldo convenido y liquidarse y pagarse
54
En tal sentido, Dirección del Trabajo, Dictamen
Nº 5.522, de 11 de agosto de 1965.
55
Dictamen Nº 31 de la Dirección del Trabajo,
de 4 de enero de 1967.
131
juntamente con la remuneración ordinaria
del respectivo período.56-57
El Código del Trabajo de 1931 (art. 27)
consideraba a esta jornada como ordinaria y
no señalaba remuneración adicional por las
horas trabajadas en exceso, siguiendo con
ello el predicamento de la Convención de
Washington (Convenio Nº 1 de la OIT), cuyo
artículo 3º tiene un contenido similar.
El criterio del Código vigente se amolda
al de la Convención de Ginebra (Convenio
Nº 30 de la OIT), que considera eventualida-
des similares como el fundamento para una
excepción temporal a la jornada ordinaria
de trabajo (art. 7º, 2º, a).
Debe considerarse también como jornada
excedida el caso especial a que se refiere
el artículo 24 del Código para los depen-
dientes del comercio, cuya jornada podrá
extenderse hasta en 2 horas diarias en los
períodos inmediatamente anteriores a Na-
vidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En
este caso, las horas que exceden el máximo
legal o la jornada convenida, si fuere menor,
se pagarán como extraordinarias.
Esta situación presenta similares caracte-
rísticas jurídicas en cuanto pasa a ser obliga-
torio para los dependientes del comercio el
trabajar en exceso de la jornada ordinaria,
legal o convenida, cuando el empleador
amplíe la jornada en los períodos inme-
diatamente anteriores a las festividades
señaladas.58
56
Con cautela ha vigilado el cumplimiento del pre-
cepto la Dirección del Trabajo, tal como se infiere del
dictamen reseñado en nota 51 y en el siguiente:
“La misma empresa no se encuentra facultada para
obligar a un trabajador en razón de una emergencia
si se encuentra cumpliendo su período de descanso
entre el término de una jornada y el inicio de la
siguiente”. Ord. 0519, de 25 de enero de 1995.
57
La Dirección ha resguardado el carácter im-
previsible y accidental de estas causas motivantes,
según se infiere de la siguiente doctrina:
“La detención programada del molino semiautó-
geno a objeto de cambiar su revestimiento interior y
efectuar reparaciones en la línea de producción, con
una frecuencia aproximada de un mes, no constituye
causa legal que habilite prolongar la jornada de tra-
bajo en los términos del artículo 29 del Código del
Trabajo”. Ord. 0158, de 9 de enero de 1995.
58
Vid. lo ya dicho sobre la materia en supra, cap.
III, párrafo 1.0.2.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.2.10. Horas extraordinarias
2.2.10.1. Criterios doctrinales y
normativos
El Código en su artículo 30 señala: “Se
entiende por jornada extraordinaria la que
exceda del máximo legal o de la pactada
contractualmente, si fuese menor”.
Es criterio de nuestra legislación que las
horas o jornadas extraordinarias deben tener
un carácter excepcional, lo que se deduce
de su reglamentación –la que preferiríamos
más rígida en todo caso– y está acorde con
las Convenciones de Washington y Ginebra
(Convenios Nos 1 y 30), pues la jornada de 8
horas diarias o de 7 horas y media a contar
del 2005, se halla establecida en el interés
individual del trabajador y también en el
interés social de la comunidad. Esta debe
prevenir que los trabajadores –sus recursos
humanos– no agoten sus fuerzas y energías,
o se invaliden prematuramente.
Las normas reguladoras de la jornada
de trabajo consisten en la imposición de
deberes de carácter jurídico-público, los que
obligan jurídicamente al empleador.59
Además, desde el punto de vista de la
política del empleo, es indudable que una
proliferación de horas extraordinarias repre-
senta una ventaja económica para quienes
las laboran, con el consiguiente detrimen-
to de la situación del empleo, pues tal ge-
neralización implicará, en la proporción
correspondiente, una disminución de las
ocupaciones ofrecidas, con su secuela de
consecuencias en materia de desempleo y
subempleo. Jurídicamente constituye una
59
Vid. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
págs. 439 y ss. L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. II, pág. 520, agrega:
“Hay también un interés general. La ley, en efecto,
contempla el interés de todos los trabajadores, que es
como decir que su fin es el interés higiénico y biológico
de la raza en general y del trabajador aisladamente
considerado. Este interés de la raza coincide con
el de la empresa, porque a ésta no le conviene un
horario excesivo de trabajo que, fatigando al trabajador,
mengüe su rendimiento. Por ello el empleador que
prestase su consentimiento a aquel acuerdo violaría
la ley y lesionaría un interés público”.
132
excepción a la regla general, permitida a
las partes dentro de ciertas limitaciones y
bajo determinados requisitos, para que libre
y voluntariamente las pacten. El empresario
no puede unilateralmente imponerlas ni
exigir su pacto a los trabajadores, salvo que
en el convenio colectivo respectivo se hu-
bieren consultado precisiones normativas
sobre la materia,60 y siempre que ellas no le
atribuyeran una facultad discrecional.61
De otro lado cabe considerar que si se
admitiera la generalización de las horas
extraordinarias, en definitiva la jornada de
ocho horas diarias sucumbiría en pos de
una jornada superior que, aunque remu-
nerada suplementariamente, producirá los
lesivos efectos de las jornadas prolongadas
de trabajo a que nos hemos referido.
Existe, con todo, una situación que ofrece
dificultades. Veíamos en el párrafo anterior
que, cuando se verifican en determinadas
circunstancias de hecho (evitar perjuicios
en la empresa, fuerza mayor, impedir ac-
cidentes, efectuar arreglos indispensables,
etc.), el aumento de la jornada ordinaria
de trabajo es obligatorio, aunque dé origen
a horas extraordinarias. Por eso, si median
las circunstancias antedichas y el empleador
impone el aumento de la jornada, el tra-
bajador que se niega a acatar sus órdenes
habrá incurrido en incumplimiento grave a
las obligaciones que le impone el contrato.
60
En esta dirección doctrinaria, vid. M. de la
Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. II,
pág. 612, quien sigue en sus conclusiones a las de
García Oviedo, Derecho Social, y a las de E. Krotoschin,
Instituciones de Derecho del Trabajo.
Nuestra Corte Suprema ha estimado que no cons-
tituye infracción legal el disponer trabajo extraordi-
nario con el objeto de preparar la liquidación de los
productos para paliar la aflictiva situación económica
de la empresa, motivo legítimo, máxime si no se
alega ni se prueba que la empresa acostumbra hacer
trabajar a su personal horas extraordinarias. Rec.
de queja, sent. 1º de octubre de 1975, reseñada en
J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 58.
61
La Dirección del Trabajo ha debido dictaminar
–no obstante la claridad del texto– que las horas
extraordinarias no pueden ser impuestas por el
empleador en forma unilateral o a su arbitrio, sino
que deben ser pactadas hasta por el máximo legal
permitido. Dictamen Nº 10.175, de 4 de octubre de
1971, y otros.
 Contenido del contrato de trabajo
En cambio, cuando no median tales circuns-
tancias y el empresario impone una jornada
superior, ello no será obligatorio para el
trabajador y el empresario habrá infringido
una norma laboral de orden público, sin
perjuicio de su eventual responsabilidad
contractual. Frente a consecuencias tan
distintas ocurre que serán determinadas
circunstancias de hecho, a veces difíciles
de ponderar o evaluar, las que habrán de
indicar si procede o no el aumento impe-
rativo de la jornada.
2.2.10.2. Criterio de la Convención de
Ginebra
El artículo 7º Nº 2 del Convenio Nº 30
señala:
“Los reglamentos de la autoridad pública
determinarán las excepciones temporales
que puedan concederse en los siguientes
casos:
a) En caso de accidente o grave peligro
de accidente, en caso de fuerza mayor o de
trabajos urgentes que deban efectuarse en
las máquinas o en las instalaciones, pero
solamente en lo indispensable para evitar
una grave perturbación en la marcha nor-
mal del establecimiento;
b) Para prevenir la pérdida de materias
perecederas o evitar que se comprometa el
resultado técnico del trabajo;
c) Para permitir trabajos especiales tales
como inventarios y balances, vencimientos,
liquidaciones y cierres de cuentas de todas
clases;
d) Para permitir que los establecimientos
hagan frente a los aumentos de trabajo extraor-
dinarios, debidos a circunstancias especiales,
siempre que no se pueda esperar normalmente del
empleador que recurra a otras medidas.
Salvo en lo que respecta al apartado a)
–agrega la Convención–, los reglamentos
establecidos de conformidad con el presente
artículo deberán determinar el número de
horas de trabajo extraordinario que podrán
permitirse al día y para las excepciones tem-
porales, al año”.
El criterio de la Convención, ratificada por
nuestro país, pondera con acierto los casos
133
y condiciones en que debiera permitirse la
jornada extraordinaria de trabajo:
a) En casos de emergencia, frente a los
cuales no cabe considerar otras limitacio-
nes que las que fluyen de las circunstancias
mismas, máxime que la emergencia es de
suyo transitoria (es lo que hemos llamado
jornada excedida);
b) En caso de necesidades transitorias,
que pueden tener diversos orígenes.
Cuando la jornada extraordinaria res-
ponda a la necesidad de la empresa frente
al aumento del trabajo, se reitera también
que ha de ser motivado por circunstancias
especiales, por lo cual no debe esperarse
del empleador que recurra a otras medidas.
Dicho en otros términos: la jornada extraor-
dinaria se justifica sólo en tanto cuanto no
sea razonable afrontar el aumento del tra-
bajo mediante contrataciones adicionales
de personal.
Desde el punto de vista de la política de
empleo se podría traducir su criterio en los
siguientes términos: se justifican las horas
extraordinarias ante situaciones especiales
y transitorias; pero no como institución
al servicio de una menor contratación de
mano de obra.
2.2.10.3. La jornada extraordinaria,
¿concepción jurídico-objetiva o subjetiva?
Debe dilucidarse si jurídicamente la
jornada extraordinaria responde sólo a
una consideración objetiva, y representa
una excepción a la jornada de 45 horas
semanales que el legislador ha establecido
por razones que serían de exclusivo interés
social, o bien si ella responde también a una
consideración subjetiva, de acuerdo con lo
cual sería la voluntad de las partes la que
da a la jornada extraordinaria tal carácter,
pues mediaría también un interés subjetivo
privado que el legislador ha protegido para
cada trabajador. Así, en interés social habría
un límite para las horas extraordinarias, y
en interés subjetivo, sería libre pactarlas
dentro de ese límite.
Barassi discurre latamente sobre el proble-
ma y concluye que existe sólo comprometido
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

el interés social, por lo que únicamente la
teoría objetiva sería aceptable.62
El problema no sólo tiene una impor-
tancia doctrinaria. Según sea la conclusión
a que se llegue, puede ser distinta la situa-
ción del empresario que impone, contra
la legalidad, el trabajo extraordinario. De
acuerdo a la concepción objetiva, habrá
infringido sólo las normas laborales y, como
tal, será pasible de las sanciones adminis-
trativas, mientras que de aceptarse la tesis
subjetiva, mediará al respecto también un
incumplimiento contractual que podría
acarrear consecuencias adicionales, según
las circunstancias.
A nuestro entender una concepción ri-
gurosa y exclusivamente objetiva, tal como
con tanto énfasis defiende Barassi, no cabe
admitirla. En la jornada diaria limitada está
comprometido igualmente el interés social
y el interés individual privado del depen-
diente. Cuando los trabajadores otrora
dieron luchas en el mundo entero en pos
del establecimiento de la jornada de 8 ho-
ras diarias, lo que a algunos de sus líderes
costó la vida un día en Chicago, lo hacían
tras la conquista de un beneficio de interés
social, para la comunidad, y también de
un derecho privado subjetivo al cual eran
acreedores en justicia.
Existe el interés social de limitar la jornada
como norma y el interés subjetivo privado
que tiene el trabajador de excederla a veces.
No se debe polarizar el análisis aceptando
una u otra teoría. Las horas extraordina-
rias responden a una concepción jurídica
que, en tal sentido, es objetiva y subjetiva
simultáneamente.
Pensamos que la definición legal apoya
esta conclusión desde que considera jornada
extraordinaria la que exceda del máximo
legal o de la pactada contractualmente, si fuese
menor. Por eso, cuando una empresa pacta
con los trabajadores una jornada inferior
al máximo legal permitido, será en defi-
nitiva la voluntad de las partes, al margen
de las precisiones normativas del derecho
estatal, la que dará el carácter de extraor-
62
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
págs. 515 y ss.
dinario a las horas trabajadas en exceso de
las convenidas.
2.2.10.4. Regulación jurídica de la
jornada extraordinaria
a) Definición. El texto legal, artículo 30
del Código, la define como “la que excede
del máximo legal o de la (jornada) pacta-
da contractualmente, si fuese menor”. Por
máximo legal debe entenderse el de 45
horas a partir del año 2005.
“No serán horas extraordinarias las tra-
bajadas en compensación de un permiso,
siempre que dicha compensación haya sido
solicitada por escrito por el trabajador y
autorizada por el empleador” (art. 32 inciso
final del Código).
b) Naturaleza de las faenas. Puede pactarse
en las faenas que, por su naturaleza, no
perjudiquen la salud del trabajador.
A este efecto la Inspección del Trabajo,
actuando de oficio o a petición de parte,
prohibirá el trabajo en horas extraordinarias
en aquellas faenas que no cumplan la exi-
gencia señalada en el inciso primero y de su
resolución podrá reclamarse al Juzgado de
Letras del Trabajo que corresponda, dentro
de los treinta días siguientes a la notificación
(inc. 2º del art. 31 del Código).
Se ha sustituido la autorización previa
y específica de la Inspección del Trabajo,
que exigía la legalidad pretérita en el sector
obrero (art. 28 del Código del Trabajo de
1931), por esta facultad general otorgada
a las Inspecciones del Trabajo.
La legislación comparada exige frecuen-
temente el permiso previo de la autoridad,
y en algunos ordenamientos, como en el
Reino Unido, Alemania Federal y otros, se
precisa además de la autorización sindical
o de los representantes de los trabajadores
de la empresa.
c) Requisito de procedencia y formalidades.
“Las horas extraordinarias sólo podrán
pactarse para atender necesidades o situa-
ciones temporales de la empresa. Dichos pactos
deberán constar por escrito y tener una
vigencia transitoria no superior a tres me-

134
 Contenido del contrato de trabajo

ses, pudiendo renovarse por acuerdo de e) Remuneración adicional. “Las horas ex-
las partes” (art. 32, inc. 1º). traordinarias se pagarán con un recargo del
Entendemos que esta prórroga, pasado los cincuenta por ciento sobre el sueldo con-
tres primeros meses, debe ser transitorísima venido para la jornada ordinaria y deberán
y siempre que subsistan las circunstancias. liquidarse y pagarse conjuntamente con las
No podrá admitirse que con las prórro- remuneraciones ordinarias del respectivo
gas se generalizara, en el año, el trabajo período” (art. 32, inc. 3º del Código).
de sobretiempo, pues con ello se volvería Es el sueldo, exclusivamente, la remune-
al criterio de la ordinarización de las horas ración base para el cálculo de la remune-
extraordinarias, lo que quiso eliminar la ración extraordinaria; no deben incluirse
Ley Nº 19.759, al aprobarse el texto recién por tanto para su determinación las otras
citado que modificó substancialmente la remuneraciones que puede recibir el tra-
legalidad pretérita.63 bajador, salvo que por sus características
de fijeza, periodicidad y contractualidad
d) Límite máximo. Pueden pactarse has-
puedan ser asimiladas al sueldo.
ta un máximo de dos por día (art. 31 del
El pago adicional por las horas extraordi-
Código).
narias no tiene un alcance ni un fundamento
Se echa de menos en el texto legislativo
de carácter conmutativo, pues el trabajador
una limitación adicional para períodos su-
durante ellas no tiene un mayor rendimiento,
periores al día, tal como frecuentemente se
sino, al revés, cabe presumir que su produc-
observa en la legislación comparada, criterio
tividad tiende a decrecer en la medida en
acogido por la Convención de Ginebra,
que más se prolonga la jornada. No puede
donde los límites máximos pueden ser re-
admitirse, pues, que por aportarse un similar
feridos a una o varias semanas seguidas, a
o inferior rendimiento se tenga derecho a
un mes o a un año.
una remuneración recargada, fundado ello
Pero ¿a qué conclusiones debe llegarse
en tales principios conmutativos. Sería una
si un dependiente labora en el hecho más
contradicción.
de 2 horas diarias extraordinarias?
Desestimada dicha explicación, hemos
Jurídicamente el empresario se hace
de ver en el recargo una norma de política
dueño del producto del trabajo realizado
laboral que tiende, por la vía indirecta, a
durante esa jornada que podríamos llamar
resguardar el límite diario de la jornada,
prohibida. Si se concluye que ella no debe
buscando que los empleadores contraten
ser remunerada, por tener dicho carácter, se
más personal y desalentarlos a que pacten
estaría ante un enriquecimiento sin causa,
jornadas extraordinarias. Su fundamenta-
ya que el empresario incorpora a su patri-
ción jurídica no puede ser conmutativa,
monio el producto del trabajo, el que fue
insistimos, sino de carácter indemnizatorio
realizado con una intención profesional por
e inductivo. En él debe verse la forma de
el trabajador y no con ánimo de efectuar
resarcir al trabajador el perjuicio que la
una donación. En tal virtud debe imponerse
jornada extraordinaria causa a su persona,
la conclusión afirmativa en el sentido de
en sus variados aspectos, entre los que cabe
que tales horas han de cancelarse como
ponderar incluso el biológico, y el propósito
extraordinarias, sin perjuicio de las san-
de desalentar su generalización.
ciones administrativas a que el empleador
se hizo acreedor.
2.2.10.5. Control de horas
extraordinarias y ordinarias
63
A esta conclusión llega también la Dirección
del Trabajo, en un extenso y bien fundado Ord. El artículo 33 del Código, con vistas a
Nº 0332/0023, de 30 de enero de 2002.
Vid., también, Mario Soto V.: “Pacto de horas la fiscalización de las normas sobre jorna-
extraordinarias: Ley Nº 19.759”, en Revista Laboral da de trabajo dispone: “Para los efectos
Chilena, mayo 2002. de controlar la asistencia y determinar las

135
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
horas de trabajo, sean ordinarias o extraor-
dinarias, el empleador llevará un registro
que consistirá en un libro de asistencia del
personal o en un reloj control con tarjetas
de registro.
Cuando no fuere posible aplicar las nor-
mas previstas en el inciso precedente, o
cuando su aplicación importare una difícil
fiscalización, la Dirección del Trabajo, de
oficio o a petición de parte, podrá establecer
y regular, mediante resolución fundada,
un sistema especial de control de las horas
de trabajo y de la determinación de las re-
muneraciones correspondientes al servicio
prestado. Este sistema será uniforme para
una misma actividad”.
2.2.11. Interrupciones de la jornada de
trabajo
Otra forma de protección jurídico-pública
de la jornada de trabajo está representada
por las interrupciones que debe tener, con
vistas a proteger la salud del trabajador y
proporcionarle tiempo adecuado de recreo
y esparcimiento. Las interrupciones de la
jornada de trabajo pueden ser:
i) Interrupción diaria (descanso dentro de
la jornada).
ii) Interrupción semanal (descanso dominical
y en días festivos).
iii) Interrupción anual (vacaciones anuales
pagadas).
2.2.12. Interrupción diaria o descanso dentro
de la jornada
Se trata de la pausa que debe mediar en
la realización del trabajo diario, en especial
para tomar alimentos y, simultáneamente,
para descansar. Es necesaria por razones
biológicas, por la natural racionalidad con
que deben prestarse los servicios, para el
equilibrio anímico de la persona y para su
productividad en la empresa.
El artículo 34 del Código preceptúa al
respecto: “La jornada de trabajo se dividirá
en dos partes, dejándose entre ellas, a lo
136
menos, el tiempo de media hora para la
colación. Este período intermedio no se
considerará trabajado para computar la
duración de la jornada diaria”.
El inciso segundo del mismo artículo
alude a la excepción del descanso diario,
que tendrá en “los trabajos de proceso con-
tinuo”. En caso de duda de si una determi-
nada labor –agrega el precepto– está o no
sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección
del Trabajo, mediante resolución de la que
podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras
del Trabajo en los términos previstos en el
artículo 31.
Hacen excepción al inciso 1º de esta
norma las personas sujetas a la jornada
mayor, las que, de acuerdo al inciso 3º del
artículo 27, deben tener un descanso mí-
nimo de una hora, imputable a la jornada
diaria de trabajo.
2.2.13. Interrupción semanal, descanso
semanal
2.2.13.1. Generalidades
Fue también uno de los nueve puntos a
que aludió el Preámbulo de la parte XIII
del Tratado de Paz de Versalles.
El liberalismo decimonónico hizo olvidar
en los países cristianos su más que milenaria
tradición de guardar descanso en los días
de precepto, domingos y festivos.
También en Chile, cuya población era
y es en su inmensa mayoría cristiana, fue
necesario que se dictasen leyes para que se
recordara que el domingo y otros días en el
año son días de precepto, en los que no se
debe trabajar. La primera ley sobre descanso
dominical es la de 26 de agosto de 1907, que
no dio resultados. Posteriormente se dictó
una segunda, que derogó la anterior: fue la
Ley Nº 3.321, de 3 de noviembre de 1917,
cuyo contenido se incorporó al Código del
Trabajo de 1931 (arts. 322 y siguientes) y
con algunas variaciones fue recogido por
el D.L. Nº 2.200 primero, y por el actual
Código, después.
El descanso semanal tiene un origen
bíblico y responde a creencias religiosas:
 Contenido del contrato de trabajo
un día en la semana debe reservarse para
adorar a Dios y descansar.
La Organización Internacional del Tra-
bajo aprobó en 1921 el Convenio Nº 14,
sobre descanso semanal, el que “coincidirá,
siempre que sea posible, con los días con-
sagrados por la tradición o las costumbres
del país o de la región”.
2.2.13.2. Días de descanso
“Los días domingo y aquellos que la ley
declare festivos serán de descanso, salvo
respecto de las actividades autorizadas por
ley para trabajar en esos días.
Se declara Día Nacional del Trabajo el
1º de mayo de cada año. Este día será fe-
riado” (art. 35).
La Ley Nº 2.977, de 1º de febrero de
1915, fijó los días feriados, tanto cívicos
como religiosos, muchos de los cuales han
sido suprimidos como tales por leyes pos-
teriores.64
A este descanso dominical y en días fes-
tivos debe sumarse el descanso adicional de
hasta un día en la semana, de origen con-
tractual, al que ya nos hemos referido.
Inicio y término: El descanso dominical
y en días festivos empezará a más tardar a
las 21 horas del día anterior al domingo
o festivo y terminará a las 6 horas del día
siguiente.
64
Feriados nacionales en Chile:
Son feriados vigentes en 2008: 1º de enero,
Viernes Santo 21.03, Sábado Santo 22.03, Domingo
Resurrección 23.03, Día del Trabajo 1º.05, Glorias
Navales 21.05, San Pedro y San Pablo 29.06 (mo-
dificable), Virgen del Carmen 16.07, Asunción
15.08, Independencia 18.09, Glorias del Ejército
19.09, Día de la Raza 12.10 (modificable), Todos
los Santos 1º.11, Inmaculada Concepción 08.12,
Navidad 25.12.
29 de junio y 12 de octubre se mueven al lunes
siguiente o al lunes de esa semana.
Ley Nº 18.700. Son feriados los días de elecciones
y plebiscitos.
La Ley Nº 19.973 (10.09.2004) declara el 18
de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero fe-
riados obligatorios e irrenunciables para todos los
trabajadores que laboran en centros comerciales
o malls.
137
La norma anterior no es rígida. Puede
tener las necesarias alteraciones para ade-
cuar el inicio y término del descanso a los
requerimientos de la rotación en los turnos
de trabajo (art. 36 del Código).
2.2.13.3. Trabajadores exceptuados del
descanso dominical y en días festivos
La actual legislación no reconoce excep-
ciones al descanso semanal; sólo la admite
al descanso dominical.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 38
del Código, se exceptúan del descanso
dominical y en días festivos (pero no del
semanal) los trabajadores que se desem-
peñan:
“1) En las faenas destinadas a reparar
deterioros causados por fuerza mayor o
caso fortuito, siempre que la reparación
sea impostergable;
2) En las explotaciones, labores o servicios
que exijan continuidad por la naturaleza
de sus procesos, por razones de carácter
técnico, por las necesidades que satisfacen
o para evitar notables perjuicios al interés
público o de la industria;
3) En las obras o labores que por su
naturaleza no puedan ejecutarse sino en
estaciones o períodos determinados;
4) En los trabajos necesarios e imposterga-
bles para la buena marcha de la empresa;
5) A bordo de naves;
6) En las faenas portuarias, y
7) En los establecimientos de comercio y de
servicios que atiendan directamente al públi-
co, respecto de los trabajadores que realicen
dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo” (art. 38, inc. 1º
del Código). Con todo, esta excepción no
será aplicable a los trabajadores de centros o
complejos comerciales administrados bajo una
misma razón social o personalidad jurídica,
en lo relativo al feriado legal establecido en
el artículo 169 de la Ley Nº 18.700 y en el
artículo 106 de la Ley Orgánica Constitu-
cional de Municipalidades, y65
65
Modificación de la Ley Nº 20.178 (25.04.07).
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
8) En calidad de deportistas profesio-
nales o de trabajadores que desempeñan
actividades conexas.66
“Las empresas exceptuadas de este des-
canso –agrega el inciso segundo del mismo
artículo– podrán distribuir la jornada normal
de trabajo, en forma que incluya los días
domingo y festivos. Las horas trabajadas
en dichos días se pagarán como extraordi-
narias siempre que excedan de la jornada
ordinaria semanal.”
2.2.13.4. Descanso de quienes laboran
en empresas exceptuadas del descanso
dominical
Los incisos 3º y 4º del artículo 38 del Có-
digo disponen: “Las empresas exceptuadas
del descanso dominical deberán otorgar un
día de descanso a la semana en compensa-
ción a las actividades desarrolladas en día
domingo, y otro por cada festivo en que
los trabajadores debieron prestar servicios,
aplicándose la norma del artículo 36. Estos
descansos podrán ser comunes para todos
los trabajadores, o por turnos para no pa-
ralizar el curso de las labores.
No obstante, en los casos a que se refieren
los números 2 y 7 del inciso primero, al menos
dos de los días de descanso en el respecti-
vo mes calendario deberá necesariamente
otorgarse en día domingo. Esta norma no
se aplicará respecto de los trabajadores que
se contraten por un plazo de treinta días o
menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria
no sea superior a veinte horas semanales o
se contraten exclusivamente para trabajar
los días sábado, domingo o festivos”.
El criterio del legislador puede consi-
derarse, pues, de estrictez rígida en torno
al necesario descanso semanal.
En relación con los dependientes en
labores o servicios continuos (Nº 2º del
artículo 38) y del comercio que atien-
dan directamente al público (Nº 7º del
artículo 38) se prevé que, en todo caso,
66
Número 8 agregado por la misma Ley
Nº 20.178.
138
dos de los días de descanso en el mes sea
en día domingo, lo que se explica por
obvias razones de índole fundamental-
mente familiar.
2.2.13.5. Posibilidad de compensar en
dinero días de descanso que excedan de
uno en la semana
El inciso quinto del artículo 38 dispone:
“Cuando se acumule más de un día de
descanso en la semana, por aplicación de lo
dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las
partes podrán acordar una especial forma de
distribución o de remuneración de los días de
descanso que excedan de uno semanal. En
este último caso, la remuneración no podrá
ser inferior a la prevista en el artículo 32”.
Si por acumulación, pues, de festivos y
domingos, hubiere derecho a más de un día
de descanso en la semana, el exceso sobre
uno puede pagarse en dinero o distribuirse
en la forma que las partes acuerden.
Tal normativa ha sido resumida en la
siguiente doctrina de la Dirección del Tra-
bajo: “La irrenunciabilidad de los descan-
sos compensatorios ha sido prevista por el
legislador, sólo respecto de uno semanal,
pudiendo negociarse los restantes que se
producen por el hecho de incidir festivos
en la semana, en la forma que las partes
estimen conveniente”.67
2.2.13.6. Sistemas excepcionales
autorizados por la Dirección del Trabajo
“Con todo, en casos calificados, el Director
del Trabajo podrá autorizar, previo acuer-
do de los trabajadores involucrados, si los
hubiere, y mediante resolución fundada, el
establecimiento de sistemas excepcionales
de distribución de jornadas de trabajo y des-
cansos, cuando lo dispuesto en este artículo
no pudiere aplicarse, atendidas las especiales
características de la prestación de servicios y
se hubiere constatado, mediante fiscalización,
67
Dictamen Nº 3.120, de 20 de junio de 1984.
 Contenido del contrato de trabajo
que las condiciones de higiene y seguridad
son compatibles con el referido sistema.
La vigencia de la resolución será por
el plazo de cuatro años. No obstante, el
Director del Trabajo podrá renovarla si se
verifica que los requisitos que justificaron su
otorgamiento se mantienen. Tratándose de
las obras o faenas, la vigencia de la resolución
no podrá exceder el plazo de ejecución de
las mismas, con un máximo de cuatro años”
(artículo 38 incisos finales).
El legislador ha otorgado esta facultad al
Director del Trabajo para casos calificados.
Sin embargo, la realidad ha mostrado que
estos casos calificados no tienen un carácter
excepcional y la Dirección autoriza normal-
mente jornadas especiales (4 x 4, 7 x 7, 10 x
5, 20 x 10 y tantas otras). Las exigencias del
funcionamiento de las empresas, en especial
mineras y forestales, lo han hecho necesario
y, a la vez, se ha advertido en esta práctica una
forma más flexible del cumplimiento de la
jornada de trabajo. A la vez ha tenido en cuenta
la opinión y el interés de las partes.68
2.2.13.7. Jornada bisemanal
En los casos en que la prestación de ser-
vicios deba efectuarse en lugares apartados
de centros urbanos, las partes podrán pac-
tar jornadas ordinarias de trabajo de hasta
dos semanas ininterrumpidas, al término
de las cuales deberán otorgarse los días de
descanso compensatorios de los domingos
o festivos que hayan tenido lugar en dicho
período bisemanal, aumentados en uno
(art. 39 del Código).
El legislador acepta la jornada bisemanal
con el requisito de que los servicios han de
prestarse en lugares apartados de centros
urbanos y, además, los trabajadores tendrán
derecho a un día de descanso adicional a
los domingos y festivos comprendidos en el
período. En estos casos son horas extraor-
68
La Dirección del Trabajo ha dictaminado rei-
teradamente (Dictámenes 1.564, de 18 de marzo de
1986; 2.082, de 18 de abril de 1986, y otros) que se
encuentra impedida de otorgar esta autorización
cuando es solicitada sólo por los trabajadores.
139
dinarias las que excedan de 96 horas en
el respectivo período.69 La jurisprudencia
administrativa de la Dirección del Trabajo
ha tenido un criterio más liberal en la in-
terpretación del precepto, para favorecer
la flexibilidad.
2.2.13.8. Horas trabajadas en días
domingo y festivos
En estos días sólo pueden laborar quie-
nes se desempeñen en tareas exceptuadas,
para lo cual el inciso 2º del artículo 38 del
Código faculta a las empresas respectivas
para que distribuyan la jornada normal
de trabajo, “en forma que incluya los
días domingo y festivos”. Pero –agrega
la disposición– “las horas trabajadas en
dichos días se pagarán como extraordi-
narias siempre que excedan de la jornada
ordinaria semanal”.
La frase aludida induce a equívocos, pues
si se dispone que las horas trabajadas en
tales días se pagarán con el recargo legal,
siempre que excedan la jornada ordinaria,
en definitiva no se está diciendo nada, ya
que si hay exceso sobre la jornada ordinaria
semanal las horas serán extraordinarias,
sea que se las trabaje en domingo o en día
de semana.
La única trascendencia adicional por
horas trabajadas en días domingo o fes-
tivos es la que fluye del artículo 37 del
Código, que expresa: “Las empresas o
faenas no exceptuadas del descanso do-
minical no podrán distribuir la jornada
ordinaria de trabajo en forma que incluya
el día domingo o festivo, salvo en caso de
fuerza mayor.
Si la Dirección del Trabajo estableciere
fundadamente que no hubo fuerza mayor,
el empleador deberá pagar las horas como
extraordinarias y se le aplicará una multa con
arreglo a lo previsto en el artículo 477”.
Entonces, pues, sólo las horas para tra-
bajos no exceptuados, servidas en días do-
69
Dirección del Trabajo, Ord. 304-023, de 18 de
enero de 1994.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
mingo o festivo, sin que medie fuerza mayor,
lo que calificará la Dirección del Trabajo,
tienen la calidad de horas extraordinarias
por esa sola circunstancia, sin perjuicio de
la sanción que amerita el empleador, a la
que alude el texto legal.
2.2.14. Interrupción anual (vacaciones
anuales pagadas) y permiso especial
2.2.14.1. Antecedentes
“El movimiento en favor de la concesión
de vacaciones anuales pagadas se caracteriza
por un período de iniciación muy lento,
que comenzó hace sesenta o setenta años,
seguido por un período en que se generalizó
rápidamente el reconocimiento del derecho
de los trabajadores a vacaciones pagadas.
La práctica de conceder vacaciones pagadas
a los trabajadores del Estado y empleados
en empresas públicas, corriente en algunos
países en el siglo XIX, empezó a aplicarse
por ciertos empleadores privados.
Después de la Primera Guerra Mundial
aparecieron los primeros textos legislativos
que reconocían a los trabajadores en ge-
neral el derecho a vacaciones pagadas. Sin
embargo, en 1934 sólo en unos doce países
la legislación sobre vacaciones se aplicaba a
asalariados y empleados en general, y en los
países en que los contratos colectivos regu-
laban esta cuestión, la concesión voluntaria
de vacaciones no constituía en absoluto una
práctica general”.70
En Chile se establece un régimen de
vacaciones para los empleados, en el año
1924, con la dictación de la Ley Nº 4.059.
Luego el DFL Nº 178, de 1931 (Código del
Trabajo), lo extiende al sector obrero. Esto
ubica a nuestro país entre los primeros que
en el mundo se ocuparon de la materia, pues
la generalización en el ámbito comparado
sólo comenzó a efectuarse a partir de 1936.
Ese año la Conferencia de la Organización
Internacional del Trabajo aprobó el Convenio
70
OIT, “Vacaciones Pagadas”, Sexto Punto del
Orden del Día, Informe VI (1) a la 53ª Conferencia
de la Organización, Ginebra, 1969, pág. 5.
140
Nº 52, sobre vacaciones pagadas, revisado
por el 132, de 1970.71
Este derecho se ha consagrado, también,
en otros instrumentos internacionales, como
en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, adoptada el 10 de diciembre de
1948, cuyo artículo 24 especifica que “toda
persona tiene derecho… a vacaciones pe-
riódicas pagadas”; en la Carta de Bogotá de
1948 (art. 15); en la Carta Social Europea
(arts. 2º y 7º); en el Pacto de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 7º,
II, d), que obliga a los Estados Partes a reco-
nocer: “el descanso, el disfrute del tiempo
libre, la limitación razonable de las horas
de trabajo y las vacaciones periódicas paga-
das, así como la remuneración de los días
festivos”, etc.
2.2.14.2. Fundamento
Desde diversos ángulos puede analizarse
el fundamento de este beneficio laboral:
forma de permitir al trabajador recuperar
biológicamente sus energías gastadas duran-
te el año de trabajo; forma de distracción,
alternando el fatigoso trabajo rutinario
con un período de descanso más o menos
prolongado; manera de hacer vida familiar,
más aún cuando coinciden las vacaciones
del jefe de hogar, en forma total o parcial,
con las vacaciones escolares; oportunidad
de viajes, paseos, visitas a parientes o ami-
gos, volver al terruño donde se nació y aún
viven amigos o parientes.
En síntesis, protección de la salud, des-
canso, distracción y recreación, vida familiar,
cambio de las actividades monótonas, cuyo
71
Vid. OIT: “Vacaciones Pagadas”, ob. cit., págs. 5
y ss. Con posterioridad la Conferencia de la Orga-
nización ha aprobado los siguientes otros instrumentos:
Convenio Nº 101, de 1952, sobre vacaciones pagadas
en la agricultura. Convenio Nº 132, de 1970, sobre
vacaciones pagadas (revisado). Convenio Nº 140
y Recomendación Nº 148, de 1974, sobre licencia
pagada de estudios.
Las respuestas de los Gobiernos para la prepa-
ración del Convenio Nº 132 se consignan en la pu-
blicación de OIT: “Vacaciones Pagadas”, Informe VI
(2), Ginebra, 1969.
 Contenido del contrato de trabajo
logro quedará entregado a la voluntad del
interesado.
Habida consideración de este fundamen-
to, eminentemente protector de la vida física
y anímica del trabajador, ha habido más
de alguna tendencia a estimar que quien
realice trabajos retribuidos durante sus va-
caciones anuales, podría ser privado de la
remuneración que le corresponda durante
ese período de descanso, lo que no podría
aprovechar el empleador, en todo caso.72
2.2.14.3. Requisito: período de
calificación y feriado básico
“Los trabajadores con más de un año de
servicio tendrán derecho a un feriado anual
de 15 días hábiles, con remuneración íntegra
que se otorgará de acuerdo con las forma-
lidades que establezca el reglamento.
Los trabajadores que presten servicios
en la Duodécima Región de Magallanes y
de la Antártica Chilena, en la Undécima
Región de Aysén del General Carlos Ibáñez
del Campo, y en la provincia de Palena,
tendrán derecho a un feriado anual de
veinte días hábiles.
El feriado se concederá de preferencia
en primavera o verano, considerándose las
necesidades del servicio” (art. 67 incs. 1º,
2º y 3º del Código del Trabajo).
En esta breve disposición tenemos los
cuatro elementos básicos del feriado:
i) Período de calificación: Un año de servi-
cios, que es el usualmente adoptado, aunque
con matices no siempre idénticos, por la
legislación comparada.73
72
Esta fue una de las preguntas que la OIT efectuó
a los Estados Miembros, con motivo de la revisión del
Convenio Nº 52: “¿Se considera que el nuevo conve-
nio debería disponer que toda persona que efectúa
un trabajo retribuido durante sus vacaciones anuales
pagadas podrá ser privada de la remuneración que
le corresponde durante dichas vacaciones?”. De 74
Estados, 24 contestaron afirmativamente y 8 en forma
negativa. Entre los restantes varios aludieron a su difícil
aplicación práctica (Checoslovaquia, Reino Unido,
Noruega, etc.), por dificultades en la fiscalización.
73
El empleo de la frase “que hayan servido más
de un año” no tiene el alcance de servicios efectivos
141
ii) Feriado básico: 15 días hábiles, sobre
lo cual aún subsisten fuertes discrepancias
en la legislación comparada.74
iii) Contenido de la prestación: Remune-
ración íntegra.
iv) Oportunidad: De preferencia en pri-
mavera o verano.
Un problema bastante debatido es el
de determinar si el feriado debe suspen-
derse en caso de que, durante su vigencia,
sobrevenga al trabajador una enfermedad
o accidente que le confiera derecho a li-
cencia médica.
La Dirección del Trabajo, en Dictamen
Nº 253, de 20.01.82, rectificando criterios
anteriores, concluyó que no procedía tal
suspensión. Posteriores pronunciamientos
han retomado la tesis inicial, disponiendo
que el feriado se suspende con licencia mé-
dica. En tal sentido: dictámenes 6256/279,
de 09.10.95 y 3.315/188, de 10.06.97.
–ha confirmado nuestra Corte Suprema–, lo que
haría improcedente computar los períodos en que
por uno u otro motivo el empleado no ha trabajado.
Este precepto se refiere a las prestaciones de servi-
cios en general, o sea, a la vigencia de la relación
contractual pura y simple y “ésta no se interrumpe
por permisos sin goce de sueldos”. Fallos del Mes,
marzo de 1972, pág. 17.
Similar criterio ha sustentado la Dirección del
Trabajo, según se infiere del enfático dictamen siguien-
te: “El trabajador acogido a licencia médica por un
lapso de cuatro años podrá exigir retroactivamente,
una vez reincorporado a la empresa, el otorgamiento
del feriado por todo el período acumulado, siempre
que tal beneficio lo impetre dentro del plazo de dos
años contados desde su reincorporación.
Para los efectos del derecho a feriado, la ley no
exige trabajo efectivo, sino solamente la vigencia del
contrato durante un año” (Ord. 4.962/152, de 16
de julio de 1994).
74
En el estudio de OIT, “Vacaciones Pagadas”,
Informe VI (I), en págs. 35 y ss., aparece un cuadro
comparativo de la duración básica del feriado a nivel
internacional, vigente en 1969, el que ofrece una
fluctuación desde 4 días (Portugal); 6 días (Canadá,
Japón), 24 días laborales (Cuba, Nicaragua, Perú,
Suecia). Entre 12 y 15 días laborales se ubica la mayor
parte de las legislaciones.
Las tendencias legislativas posteriores han acen-
tuado el contenido del beneficio.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.2.14.4. Feriado aumentado
Feriado progresivo. La ley contempla una
causal de aumento del feriado básico en
razón de la antigüedad del trabajador.
El artículo 68 dispone: “Todo trabajador
con diez años de trabajo para uno o más
empleadores, continuos o no, tendrá dere-
cho a un día adicional de feriado por cada
tres nuevos años trabajados, y este exceso
será susceptible de negociación individual
o colectiva”.
Al aumento del feriado básico, en razón
de la antigüedad del trabajador, se refieren
los Convenios Nos 52 y 132. Es la institu-
ción que se encuentra más generalizada
ante la legislación comparada, y responde
a la necesidad de que el feriado sea mayor
mientras mayor ha sido el número de años
trabajados por el dependiente.
“Con todo –agrega el inciso segun-
do– sólo podrán hacerse valer hasta diez
años de trabajo prestados a empleadores
anteriores.”
El criterio del legislador, pues, es admitir
la prórroga del feriado, por servicios pres-
tados a un mismo empleador, sin un límite
máximo. Pero si el trabajador cambia de
empleador, este último debe reconocerle
una antigüedad en el empleo de hasta diez
años de trabajo. Así el trabajador antiguo
que cambia de empleo no tiene derecho a
que el nuevo le reconozca toda la antigüe-
dad que pudo tener con el anterior, pero
sí una “mochila” de diez años.75
75
Hasta la dictación del D.L. Nº 2.200 nuestra
legislación contemplaba numerosísimas otras causales
de aumento del feriado básico, de dudosa efectividad,
según analizamos en la 1ª edición de este Manual
(t. III, pág. 233).
El D.L. Nº 2.200 mantuvo aumentos en razón del
territorio (25 días hábiles para quienes laboraren
en las Regiones I, II, III, XI y XII) o de la actividad
(trabajadores en yacimientos mineros o plantas de
beneficio), lo cual fue derogado por las modifica-
ciones que le introdujo la Ley Nº 18.018.
Quienes gozaban de estos feriados aumentados
al 15 de junio de 1978 o al 14 de agosto de 1981, lo
conservan, pero limitado al número de días que a esas
fechas les correspondían, según preceptúa el artículo 2º
transitorio del Código del Trabajo vigente.
142
2.2.14.5. El día sábado se considera
inhábil
El artículo 69 dispone lo anterior, para
los efectos del feriado. En tal forma si éste
comienza el lunes de una semana, su du-
ración efectiva será de tres semanas o 21
días corridos, o algo más si en este período
ha existido un día festivo.
Con esta modificación introducida por
la Ley Nº 19.250 se terminó con la diferen-
ciación que había pretéritamente entre las
empresas que distribuían la jornada sema-
nal de lunes a viernes con aquellas que lo
hacían de lunes a sábado.
2.2.14.6. Continuidad o discontinuidad
del feriado
“El feriado deberá ser continuo, pero
el exceso sobre diez días hábiles podrá
fraccionarse de común acuerdo” (art. 70,
inc. 1º del Código).
La posibilidad de fraccionar el feria-
do queda condicionada a dos circunstan-
cias:
a) Debe mediar un mínimo no fraccio-
nable de 10 días hábiles.
b) Puede fraccionarse sólo el exceso, de
común acuerdo entre las partes.
Esta norma tiene ya su inspiración en el
propio Convenio Nº 52, de 1932 (art. 2º,
p. 4º), y fue reiterada en el Convenio Nº 132
(art. 8º, núms. 1 y 2), así como en diversas
legislaciones extranjeras: Brasil, Finlandia,
Francia, Reino Unido (contratos colecti-
vos), Checoslovaquia, etc., bajo particu-
larismos especiales, pero que responden
todos ellos a la idea de permitir el uso
del descanso anual durante dos o incluso
más períodos en el año, consultándose
siempre, por razones obvias, un período
mínimo no fraccionable, que en nuestro
derecho es de 10 días hábiles.
Es un sistema que, como se ha expresado,
“bien puede considerarse práctico y apro-
piado” siempre que se reafirme el principio
de “imponer límites al fraccionamiento de
 Contenido del contrato de trabajo
las vacaciones fijando la duración mínima
de una de sus partes”.76-77
2.2.14.7. Acumulación de feriados
“El feriado también podrá acumularse
por acuerdo de las partes, pero sólo hasta
por dos períodos consecutivos.
El empleador cuyo trabajador tenga acu-
mulados dos períodos consecutivos, deberá
en todo caso otorgar al menos el primero
de éstos, antes de completar el año que le
da derecho a un nuevo período” (art. 70,
incs. 2º y 3º).
Se permite la acumulación de feriados,
pero sólo hasta por dos períodos y con acuer-
do de ambas partes.78
Pesa sobre el empleador la obligación
ineludible de otorgar el feriado a quien ya
tenga acumulado dos feriados, a efectos de
impedir que se sigan acumulando, tal como
ha sucedido tantas veces, y el trabajador no
acceda al descanso anual que es necesario
a su salud y a su vida familiar.
2.2.14.8. Prestación por el feriado
Veíamos que el artículo 67 del Código
da derecho a “remuneración íntegra”. El ar-
tículo 71 del mismo cuerpo legal contiene una
norma destinada a precisar su alcance:
“Durante el feriado, la remuneración
íntegra estará constituida por el sueldo en
el caso de trabajadores sujetos al sistema de
remuneración fija.
En el caso de trabajadores con remune-
raciones variables, la remuneración íntegra
será el promedio de lo ganado en los últimos
tres meses trabajados.
Se entenderá por remuneraciones varia-
bles los tratos, comisiones, primas y otras
76
Vid. OIT, Vacaciones Pagadas, Informe (1),
pág. 55.
77
El fraccionamiento no puede ser impuesto uni-
lateralmente por el empleador, ha dictaminado la Di-
rección del Trabajo, Ord. 3.741/230, de 28.07.93.
78
Vid. Dictamen de la Dirección del Trabajo,
Ord. 2.446/113, de 25 de abril de 1994.
143
que con arreglo al contrato de trabajo im-
pliquen la posibilidad de que el resultado
mensual total no sea constante entre uno
y otro mes.
Si el trabajador estuviere remunerado con
sueldos y estipendios variables, la remunera-
ción íntegra estará constituida por la suma
de aquél y el promedio de las restantes”.
Es frecuente que una misma persona goce
de una remuneración fija y adicionalmente
de remuneraciones variables. En tal caso
han de aplicarse simultáneamente las dos
fórmulas de cálculo, según señala el inciso
penúltimo de este artículo 71.
2.2.14.9. Reajustabilidad de la prestación
“Si durante el feriado se produce un
reajuste legal, convencional o voluntario
de remuneraciones, este reajuste afectará
también a la remuneración íntegra que
corresponde pagar durante el feriado, a
partir de la fecha de entrada en vigencia
del correspondiente reajuste” (art. 72 del
Código).79
Esta norma, de justicia evidente, tiende a
resguardar lo que ya se ha generalizado en
el derecho social chileno: la mantención del
valor real de la prestación, cuando media
alguna causal de suspensión de la relación
de trabajo, como es el caso de los subsidios
por incapacidad laboral temporal y, ahora,
el pago de vacaciones.
La circunstancia de que deba, también,
efectuarse el reajuste cuando median au-
mentos voluntarios, se explica por la nece-
sidad de mantener el nivel de ingreso de
quien disfruta de vacaciones en plano de
igualdad o similitud al que tendría en caso
de permanecer en actividad.80
79
Idéntica norma se había consultado en nuestro
derecho por el D.L. Nº 851, de 1975.
80
Este criterio fue incorporado por primera vez
en nuestro derecho en la Ley Nº 16.744, sobre seguro
social de accidentes del trabajo, cuyo artículo 30,
inc. 2º, ordenó que “el monto de subsidio se reajustará
en un porcentaje equivalente al alza que experimen-
ten los correspondientes sueldos y salarios en virtud
de leyes generales, o por aplicación de convenios
colectivos de trabajo”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.2.14.10. Incompensabilidad del feriado
por dinero
El inciso 1º del artículo 73 del Código
consagra:
“El feriado establecido en el artículo 67
no podrá compensarse en dinero”. Los in-
cisos 2º y 3º agregan:
“Sólo si el trabajador, teniendo los requi-
sitos necesarios para hacer uso del feriado,
deja de pertenecer por cualquiera circuns-
tancia a la empresa, el empleador deberá
compensarle el tiempo que por concepto
de feriado le habría correspondido.
Con todo, el trabajador cuyo contrato
termine antes de completar el año de ser-
vicio que da derecho a feriado, percibirá
una indemnización por ese beneficio, equi-
valente a la remuneración íntegra calcula-
da en forma proporcional al tiempo que
medie entre su contratación o la fecha que
enteró la última anualidad y el término de
sus funciones”.
El feriado no es compensable en dine-
ro, por la muy poderosa razón de que su
objetivo no es procurar un aumento en el
nivel de ingresos, sino proteger la salud
del trabajador y tender a su distracción y
recreo, como vimos anteriormente.
Es también el criterio enfáticamente
defendido por los instrumentos interna-
cionales que lo han abordado (Convenios
52 y 132, Carta de Bogotá de 1948, etc.) y,
en igual forma, es el criterio generalizado
ante la legislación comparada.
Esta norma general tiene tres excepciones
destinadas a indemnizar o pagar el valor
de las vacaciones:
a) Si el trabajador, teniendo los requisitos
para hacer uso de feriado, deja de perte-
necer por cualquier causa a la empresa, el
empleador deberá compensarle el tiempo
que por concepto de feriado le habría co-
rrespondido (art. 73, inc. 2º).
En tal caso, pues, el trabajador ni ha
hecho uso de vacaciones ni podrá hacerlo
en lo futuro; luego, no existe otra salida
jurídica que la compensación en dinero;
b) Asimismo, el trabajador cuyo contra-
to termine antes de completar el año de
servicio que da derecho a feriado, percibi-
144
rá una indemnización por este beneficio
proporcional al tiempo que medie entre
su contratación o la fecha en que enteró la
última anualidad y el término de sus fun-
ciones (art. 73, inc. 3º).
Al igual que en el caso anterior, aquí no
media una compensación propiamente tal
de vacaciones por dinero, sino que ante la
imposibilidad jurídica de poderlas otorgar
(por no haberse cumplido el período de
calificación), el legislador ordena que se
otorgue por vía sustitutiva una indemni-
zación equivalente a la llamada “vacación
proporcional”.
En virtud de estas dos posibles salidas
indemnizatorias, frente a vacaciones de que
se ha debido disfrutar y no se lo ha hecho,
la jurisprudencia de nuestros tribunales se
uniformó (aunque las controversias con-
tinúan) en estimar que la “compensación
de feriados no gozados es sólo procedente
hasta por el lapso de dos años, y siempre
que se dé cumplimiento a lo que prescribe
el artículo 43 del Reglamento Nº 969 de
1933” (Reglamento cuya vigencia mantuvo
el artículo 3º transitorio del Código).81-82
En definitiva se impuso esta tesis jurispru-
dencial: admitir la posibilidad de compensar
el año en que no se hizo uso de vacaciones y
que el empleador postergó por necesidades
del servicio, y hasta la totalidad del feriado
81
En tal sentido: Corte Suprema, rec. de queja,
sent. de 29 de octubre de 1975; Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 27 de abril de 1976, ambas citadas
en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, págs. 72 y 73,
respectivamente.
El mencionado Reglamento Nº 969 de 1933 se
refiere al contrato de trabajo de empleado particu-
lar, pero su artículo 43, que regula la solicitud de
feriado, fue hecho aplicable, por vía analógica, al
sector obrero, para concluir jurisprudencialmente
que también, tratándose de obreros, sólo era posible
pagar hasta el máximo de dos feriados acumulados.
Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 17 de ju-
nio de 1977, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
t. XVIII, pág. 44.
82
El mencionado artículo 43 del Reglamento
Nº 969 exige: “Cada empleado solicitará por escrito
su feriado, con un mes de anticipación, a lo menos,
para que el empleador determine la fecha en que lo
concederá, y de lo cual éste dejará testimonio en el
duplicado de dicha solicitud, que quedará en poder
del empleado”.
 Contenido del contrato de trabajo
proporcional correspondiente a la última
anualidad.
Varios jueces del Trabajo y la Corte del
Trabajo de Santiago en algunos fallos habían
sustentado una tesis distinta, según la cual
si un trabajador no hacía uso de las vacacio-
nes durante muchos años y terminaba su
relación laboral, en definitiva el empleador
debía indemnizarle el equivalente a todas las
vacaciones de que no hizo uso, cualquiera
que hubiere sido su número, pues en caso
contrario mediaría un enriquecimiento sin
causa para la entidad empleadora que incor-
poró a su patrimonio el aporte que efectuó
el trabajador durante todos esos períodos en
que debió salir de vacaciones y no lo hizo.
Pero ha sido más acogida la tesis inversa,
fundada en que el derecho a vacaciones es
para que el trabajador descanse, por las
razones biológicas y de recreación a que alu-
díamos; luego, si no hizo uso de ese derecho
que la ley le franqueaba, no le corresponde
su pago a título de indemnización, pues ello
infringiría la disposición de orden público
de que el feriado no debe compensarse en
dinero y además desnaturalizaría el conte-
nido del beneficio.
Discrepamos, respetuosamente, de tal
criterio y nos plegamos al que han tenido
algunas otras magistraturas: el enriqueci-
miento sin causa para el empleador es ab-
solutamente indubitable y, además, en la
realización laboral se han infringido normas
de orden público que obligan al empleador
a otorgar feriado anual, que, excepcional-
mente, por razones de buen servicio, puede
postergar, pero su permanente reticencia
a otorgarlo lo constituye en un infractor
laboral, de lo que es también responsable,
pues es obligación suya cumplir con todas
estas disposiciones que protegen la vida
del trabajador.
En virtud de lo anterior pensamos que el
resultado por el no otorgamiento de varios
feriados sucesivos no puede traducirse en
eximir al empleador de la obligación alter-
nativa que la legalidad le ofrece, cual es la de
indemnizar al trabajador pagándole todos
los feriados acumulados. Así se evita, además,
un enriquecimiento sin causa, aparte de las
otras sanciones que correspondan.
145
Esta sana doctrina fue acogida por la
Dirección del Trabajo, en Dictamen Nº 78,
de 12 de enero de 1982, el que señaló: La
acumulación de más de dos feriados sólo
constituye una infracción a la ley laboral
y es sancionable; tal infracción no puede
traer como consecuencia la privación del
derecho.83
Ahora bien, si en caso de controversia
se opone la excepción de prescripción a
que alude el artículo 480 del Código –que
consulta también un plazo de dos años con-
tados desde la fecha en que los derechos se
hicieron exigibles–, será ésta otra institución,
la prescripción extintiva, la que privará al
trabajador del derecho a tales indemniza-
ciones. Tal fue el criterio de la Dirección
del Trabajo en Dictamen Nº 2.776, de 14
de mayo de 1985.
La impecable, a nuestro juicio, postura
jurídica de la Dirección del Trabajo, en el
aludido Dictamen Nº 78, de 12.01.82, no se
enervaría en su aplicación, por efecto de la
prescripción, de estimarse que el derecho
a la indemnización por feriado nace con
el despido o término del contrato, ya que
antes no es exigible en dinero, según se-
ñaló un interesante fallo de nuestra Corte
Suprema, de 19 de junio de 1985.84
c) La última causal de compensabilidad
del feriado por dinero es la prevista en el
artículo 68 del Código, en cuanto admite,
como vimos, que el exceso de feriado por
sobre el básico “será susceptible de nego-
ciación individual o colectiva”.
En estos tres casos, “las sumas que se
paguen por estas causas al trabajador no
podrán ser inferiores a las que resulten de
aplicar lo dispuesto en el artículo 71”, se-
ñala el inciso cuarto y final del artículo 73
del Código.
83
La tesis ha sido mantenida por la Dirección
del Trabajo. En igual sentido se pronunció la Ord.
Nº 6.017/310 de 9 de octubre de 1997, publicado en Re-
vista Laboral Chilena, febrero-marzo 1998, pág. 52.
84
Citado en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del
Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. 1º, pág. 355.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.2.14.11. Excepciones al feriado
“No tendrán derecho a feriado los traba-
jadores de las empresas o establecimientos
que, por la naturaleza de las actividades que
desarrollan, dejen de funcionar durante
ciertos períodos del año, siempre que el
tiempo de la interrupción no sea inferior
al feriado que les corresponda de acuerdo
a las disposiciones de este Código y que
durante dicho período hayan disfrutado
normalmente de la remuneración establecida
en el contrato” (art. 74 del Código).
Más que una excepción al feriado mis-
mo, se trata de no imponer una obligación
adicional a aquellas empresas que, por la
naturaleza de las actividades que realizan,
suspenden sus actividades durante cierto
tiempo, en el cual continúan pagando re-
muneraciones a su personal. Dicho en otros
términos, durante el curso de la suspensión,
pagada por la entidad empleadora, se da
cumplimiento automáticamente a las normas
sobre el feriado. El ejemplo más característico
de estas actividades es el de los colegios y
demás establecimientos de enseñanza, que
suspenden sus actividades en invierno, pri-
mavera y prolongadamente en verano.
Coincidiendo con tal criterio, el ar-
tículo 75 del Código agrega: “Cualquiera
sea el sistema de contratación del personal
docente de los establecimientos de educación
básica y media o su equivalente, los contratos
de trabajo vigentes al mes de diciembre se
entenderán prorrogados por los meses de
enero y febrero, siempre que el docente
tenga más de seis meses continuos de ser-
vicio en el mismo establecimiento”.
En la especie el precepto ordena una
prórroga del contrato, por los aludidos
meses de enero y febrero, y el resultado
será, en cuanto corresponda, el que goce
de feriado durante dicho lapso.
2.2.14.12. Feriado colectivo
La institución del feriado colectivo se
ha venido adentrando en nuestras prác-
ticas laborales desde hace ya varias déca-
das; consiste en el cierre temporal de una
146
empresa o establecimiento, período en el
que se otorgan todos los feriados que co-
rrespondan. La práctica y probables razones
socioeconómicas la hacen proliferar cada
vez más.
Esta materia es regulada por el artículo 76
del Código, que señala los lineamientos
generales que deben cumplirse para que
proceda el feriado colectivo:
“Los empleadores –expresa– podrán deter-
minar que en sus empresas o establecimientos,
o en parte de ellos, se proceda anualmente
a su cierre por un mínimo de quince días
hábiles para que el personal respectivo haga
uso del feriado en forma colectiva.
En este caso, deberá concederse el feria-
do a todos los trabajadores de la respectiva
empresa o sección, aun cuando individual-
mente no cumplan con los requisitos para
tener derecho a él, entendiéndose que a
éstos se les anticipa”.
El feriado colectivo implica dos efectos
adicionales:
i) Respecto de los trabajadores que a su
fecha aún no habían cumplido el período de
calificación para tener derecho al feriado,
se entiende que se les anticipa;
ii) Respecto de quienes tienen derecho
a un feriado superior al cierre colectivo, les
queda un remanente que debe ser otorgado
por el empleador.
2.2.15. Permisos
El artículo 66 del Código dispone que
“en caso de muerte de un hijo, así como
en el de muerte del cónyuge, todo trabaja-
dor tendrá derecho a siete días corridos de
permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio”.
Los permisos deberán hacerse efectivos a
partir del día del respectivo fallecimiento.
El trabajador beneficiario gozará de fuero
laboral por un mes, a contar del respectivo
fallecimiento. Sin embargo, si el contrato
de trabajo fuere a plazo fijo o por obra o
servicio determinado, el fuero lo ampara-
rá sólo durante la vigencia del respectivo
contrato si esta fuere menor de un mes,
sin que se requiera solicitar desafuero al
 Contenido del contrato de trabajo
término de él. Los permisos consagrados
en este precepto no son compensables en
dinero. (Véase el texto reformado por la
Ley Nº 20.137 de 16.12.2006).
2.3. OBLIGACIÓN DE REMUNERAR
2.3.0. Algunas concepciones extrajurídicas de
la remuneración
Economistas, sociólogos, moralistas y po-
líticos se han afanado en buscar una expli-
cación en el plano extrajurídico a lo que es
la remuneración que percibe el trabajador
a cambio de la prestación de sus servicios.
Muchas teorías se han lucubrado en tor-
no al salario, en las cuales han tendido a
entremezclarse motivaciones económicas,
sociales, éticas y políticas. Son innumerables
los criterios en torno a su valoración para
fijarlo o incrementarlo.85
La importancia del tema nos induce a
reseñar brevemente sus principales con-
cepciones:
2.3.0.1. Teorías retributivas o
esencialmente económicas
a) Teoría del salario natural o del salario de
subsistencia. Algunos escritores del siglo XVIII
y principios del siglo XIX observaron que
los salarios, especialmente de los trabaja-
dores no calificados, se mantendrían en el
nivel de subsistencia del operario, o muy
poco más.
El economista inglés David Ricardo
(1772-1823) explica esta situación así: “El
precio de la mano de obra depende de lo
que necesita el trabajador para subsistir. El
salario debe ser igual a la cantidad de los
artículos indispensables para alimentar y
vestir al trabajador y su familia”.86
85
Sobre esta materia vid. OIT, Los Salarios, Gine-
bra, 1964; vid. el estudio de Joseph Folliet, Trabajo y
Salario, Buenos Aires, 1957.
86
Concepto resumido por Luis A. Despontin,
Derecho Privado y Público del Trabajo, Buenos Aires,
1961, pág. 31.
147
Luis A. Despontin, comentando dicho
pensamiento, agrega: “Él asimila al obre-
ro a un motor cuyo rendimiento se mide
por el equivalente al combustible que le
es necesario para funcionar. En este caso
el combustible es el salario”. Acota, sin
embargo, que no obstante la crudeza de
la tesis, ella no se encuentra lejos de la
realidad actual, pues sólo habría cambiado
lo que se entiende por “subsistencia”, que
en la época de David Ricardo, a comienzos
de 1800, se refería al mínimo de alimen-
tación y vestimenta y ahora se le acuerda
una mayor amplitud.
Esta teoría es la base de la “ley de bronce
de los salarios”, a que aludirá posteriormente
Lassalle. En la opinión de Ricardo, si los
salarios aumentan más de lo estrictamente
necesario para subsistir aumentará más la
población, con lo que el mayor crecimiento
demográfico mostrará a un mayor número
de personas en busca de empleo, y frente
a tal mayor oferta de empleos operará una
reducción de los salarios.
En tal forma, para el economista inglés la
mejora de los salarios reales no sería nunca
permanente, sino temporánea.87
b) Teoría de la oferta y de la demanda. El
salario, como precio, es la aplicación de
dicha teoría económica general a la fijación
de los salarios. La opinión de Adam Smith
(1723-1790) era que el libre juego de la
oferta y de la demanda fijara los salarios;
situación que resumirá Cobden con su ya
muy conocida observación: “Cuando dos
obreros corren tras un patrón, el salario
baja; si dos patrones corren tras un obrero,
el salario sube”.
Smith consideraba que tal libertad atraería
a los trabajadores a las actividades donde
fueren más necesarios y la oferta de mano
de obra fuere superior, en detrimento de
aquellas actividades donde hubiere más
oferta de mano de obra que demanda, en
las que, por tal motivo, los salarios tende-
rían a bajar. De todo esto derivaría una
mejor distribución de la mano de obra,
con beneficio de la economía.
87
Vid. t. I de esta obra, págs. 84 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Esta tesis económica constató una reali-
dad empírica que existió y en gran medida
subsiste. Al trabajo se le mira como una
mercancía que se compra o arrienda, en
cuyo caso el salario viene a ser su precio,
que puede fluctuar según sea la situación
del mercado.
La rigidez de esta ley económica en la
fijación de los salarios se supera en un primer
grado por la intervención del Estado en su
regulación mediante disposiciones sobre
mínimos legales, y demás funciones tuitivas
del económicamente débil que contiene la
legislación laboral.
La otra vía de superación es la negocia-
ción colectiva, en donde las organizaciones
sindicales, de empleadores y trabajadores,
fijan las condiciones de trabajo, y se dicta un
derecho autónomo que otorga remuneraciones
sustantivas superiores a los mínimos garanti-
zados por el derecho estatal, a la vez que lo
complementan de variadas maneras.
c) Teoría del fondo de salarios (Wage Fund).
Su principal expositor fue el economista bri-
tánico John Stuart Mill (1806-1873). Según
esta teoría, en todo país existe una cantidad
limitada para el pago de los salarios, la cual
constituye el Fondo de Salarios que debe dis-
tribuirse entre todos los trabajadores, por lo
que el total de salarios no puede exceder su
cuantía. En tal forma si algunos trabajadores,
debido a su mayor organización sindical u
otros factores, obtienen mejoramientos supe-
riores, ello será a costa de otros trabajadores
cuyos salarios disminuirán. Por igual motivo,
en términos reales los salarios sólo podrán
elevarse si aumenta el capital o disminuye
el número de trabajadores.
Parte la tesis de una concepción a priori:
que la parte del Producto Nacional que
cada comunidad destinará a retribuir el
trabajo, será proporcionalmente siempre la
misma. Es cierto que las estadísticas muestran
que dicho porcentaje de participación varía
poco o, mejor dicho, lentamente, pero la
observación más importante que, a nuestro
juicio, cabe formular es que tal porcentaje
de participación del factor trabajo en el Pro-
ducto Nacional puede variarse con miras a
un reparto más equitativo; permaneciendo
148
como verdad, en todo caso, que si se man-
tiene estática la participación del factor
trabajo en el Producto Nacional, para que
los salarios puedan tener mejoramientos
reales, el capital nacional debe aumentar
más rápidamente que la población.
d) Teoría de la productividad o del salario-
rendimiento. Según esta tesis, el salario repre-
senta una participación en la producción, y
por ello debe estar en relación con lo que
el trabajador ha aportado efectivamente al
proceso productivo.
Es fuera de duda que el factor aporte o
productividad debe ser uno de los elementos
más importantes que deben considerarse
para valorar el trabajo. Las observaciones
que se han formulado son relativas al ex-
cesivo rigor y, a veces, a las injusticias que
puede envolver la sola consideración del
aporte o rendimiento. Se premia al tra-
bajador más capacitado o que se esfuerza
más, y ello está bien; pero tantas veces la
productividad no depende sólo de la activi-
dad del trabajador, sino de la situación de
la empresa, en relación con el Estado, el
país, la tecnología, el crédito, o el mercado
internacional (ya se trate de una empresa
exportadora o importadora).
Así, en un momento determinado el
aporte de un trabajador a una empresa
cuprera, cuando el metal se cotiza a un
alto precio, o a una empresa agrícola que
produce fruta de exportación en favorables
condiciones, habrá de ponderarse en forma
diferente al de otro trabajador minero o
de otra empresa agrícola cuyas situaciones
pueden ser bastante críticas.
Vinculada con esta teoría se encuentra
la fijación de salarios por unidad de obra,
a trato o a destajo, que indudablemente
estimula al trabajador a producir más dentro
del mismo período de tiempo.
Para algunos, la valoración del salario se-
gún la productividad que se habría aplicado
en los Estados Unidos explicaría, en parte,
su gran desarrollo industrial. En este país
destacó el llamado sistema Taylor,88 según
88
Un buen ejemplo explicativo del sistema Taylor
en OIT, Los Salarios, ob. cit., págs. 36 y 37: “Su sistema
 Contenido del contrato de trabajo
el cual se valora el aporte que normalmente
puede suministrar un “excedente obrero” en
un tiempo dado y luego se fijan dos valores
a la unidad, siendo el más bajo aplicable a
quienes no alcanzan este rendimiento. Así,
hay un salario normal para los obreros medios
y un sobresalario para los más capacitados.
Otros sistemas cifran la valoración del salario
fundándose en la economía de tiempo o en
la eficiencia del trabajador.89
En esta misma dirección corresponde
mirar al movimiento stakhanovista de la ex
Unión Soviética, cuya base doctrinaria se
fundaba, también, en graduar la remune-
ración según el rendimiento.90 Los incen-
tivos de salarios por mayor productividad
tuvieron también particular generalización
y trascendencia en los países de la Europa
Oriental.91-92 La caída del Muro de Berlín
consiste en fijar dos tasas por pieza, la más alta de las
cuales sólo se aplica a los trabajadores que alcanzan
determinado nivel de producción. De esta manera,
los trabajadores que alcancen ese nivel de produc-
ción pueden lograr un considerable aumento en
sus ganancias. Por ejemplo, si la producción normal
es de 50 unidades por hora y se paga una tasa de 4
centavos a los trabajadores que no alcanzan el nivel
determinado y otra tasa de 5 centavos a aquellos que
lo alcanzan, un trabajador que produzca 49 unidades
en una hora obtendrá 49 por 4 centavos, es decir,
196 centavos, pero el trabajador que produzca 50
obtendrá 50 por 5, es decir 250 centavos”.
89
Vid. resúmenes de estos sistemas en J. Folliet,
Trabajo y Salario, ob. cit., págs. 55 y ss.
90
Vid. B. Markus, “Le mouvement de Stakhanov
et l’Acroissement de la Productivité du Travail dans
l’U.R.S.S.”, Rev. Int. du Trav., 1936.
91
Vid. OIT, “Algunos aspectos de la política de
salarios en las economías planificadas de Europa
Oriental”, Rev. Int. del Trab., enero, 1959.
92
El estudio de V. Machenkov y M. Nikitine,
“Remuneración y productividad en la agricultura
soviética”, Rev. Int. del Trab., 1978, 1º, es resumido en
los siguientes términos: “Con el objeto de aumentar la
productividad del trabajo y de acuerdo con el princi-
pio de la eficacia individual, en la Unión Soviética se
atribuye mucha importancia al aumento de la parte
de remuneración proporcionada al rendimiento,
que en el momento actual representa aproximada-
mente la cuarta parte de la remuneración total del
trabajador. Se está procurando no solamente ajustar
los salarios agrícolas a los industriales, sino también
reducir las diferencias de salarios entre los koljoses y
los sovjoses. El principio rector del pago de primas
149
mostró que estos criterios económicos no
deambularon bien en las economías pla-
nificadas.
Insistimos en que la observación a esta co-
rriente doctrinaria, tan elogiada por algunos
economistas que la consideran la “ley natural
de los salarios”, es válida sólo en cuanto se
pretenda erigir el factor productividad o
rendimiento como el elemento único para
la justa valoración de la remuneración y
que no deben ponderarse otros.
De ahí las reticencias que advierten frente
a su generalización tantos otros estudiosos de
esta disciplina, pues existe el riesgo de que
los sistemas que valoran la remuneración
únicamente maximizando el rendimiento
provocan agotamientos físicos y biológicos
prematuros.93
2.3.0.2. Concepto ético-social de la
remuneración: el justo salario
El pensamiento social a que han aludido
las encíclicas pontificias proclamó la injusti-
cia de un régimen que entregue a la ley de
la oferta y de la demanda la fijación de los
salarios, pues éste debe tener un carácter
vital, suficiente y familiar.
Conviene recordar primeramente el tan
conocido y enfático párrafo de la Rerum No-
varum, de 1891: “Que el patrón y el obrero
hagan, pues, cuantos convenios les plazca y
especialmente lleguen a un acuerdo sobre
la cantidad de salario; pero por encima
de su albedrío, existe una ley de justicia
natural más elevada y más antigua; a saber,
que el salario no debe ser insuficiente para
la subsistencia de un obrero sobrio y hon-
rado. Si, constreñido por la necesidad o
es que la productividad laboral debe sobrepasar el
aumento de la carga salarial, pero el crecimiento de
la productividad también se ha logrado mediante
la introducción de nuevos equipos y métodos de
trabajo junto con una mayor concentración y espe-
cialización”.
93
Un interesante y acabado estudio sobre la vincu-
lación entre ingresos y medida de rendimiento, en la
publicación de la OIT, Remuneración por Rendimiento,
Ginebra, 1985.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
empujado por el temor de un mal mayor,
el obrero acepta condiciones duras que,
por otra parte, no puede rechazar, porque
le son impuestas por el patrón o por aquel
que ofrece el trabajo, sufre una violencia
contra la cual clama la justicia”.94
Posteriormente muchos documentos de la
Iglesia han desarrollado y perfeccionado esta
doctrina. Entre ellos citaremos Quadragesimo
Anno (1931) y Divini Redemptoris (1937), de
Pío XI; el Código Social de Malinas (1932);
Los Mensajes de Navidad, de Pío XII; Mater
et Magistra y Pacem in Terris, de Juan XXIII
(1961 y 1963); Gaudem et Spes, de Paulo VI,
y el Concilio Vaticano II (1965); Laborem
Exercens (1981), de Juan Pablo II.95
El Papa Juan XXIII en la Encíclica Mater
et Magistra, en un apretado párrafo de gran
contenido doctrinario, resume y formula los
elementos que han de condicionar el justo
salario, en los siguientes términos:
“Por eso creemos que es deber nuestro
afirmar, una vez más, que la retribución
94
Párrafo 32.
95
El Padre Rutten, en 1932, señalaba la siguiente
evolución de la concepción humanista cristiana en
torno a las remuneraciones:
“Primera etapa:
Teoría del salario mercancía: tipos de salarios
determinados exclusivamente por la ley de la oferta y
de la demanda: intervención de la caridad pública o
privada para suplir la insuficiencia de los salarios.
Segunda etapa:
Protesta enérgica de los católicos sociales contra
una teoría tachada por ellos de anticristiana, y contra
un régimen que ellos califican de inhumano.
Tercera etapa:
Condenación en 1891, por León XIII, de la teoría
del salario mercancía: aprobación solemne del mo-
vimiento sindical cristiano, que se esforzó, desde los
primeros años de su existencia, en hacer triunfar la
tesis del salario familiar; exposición de una doctrina
que a los ojos de todos los católicos sociales contiene
la justificación de esta tesis.
Cuarta etapa:
Confirmación explícita por Pío XI, en 1930 (Encí-
clica Casti Connubii, sobre el matrimonio cristiano) y
en 1931 (Quadragesimo Anno), de la doctrina del salario
familiar e indicación del camino por el que se debe
avanzar para acercarse cada vez más a un orden social
más fraternalmente cristiano, con la introducción
en el contrato de trabajo de elementos tomados del
contrato de sociedad”. G. C. Rutten O. P., La Doctrine
Sociale de l’Eglise, Lieja, 1932, cit., de Van Gestel, La
Doctrina Social de la Iglesia, ob. cit., pág. 231.
150
del trabajo, como no se puede abandonar
a la ley del mercado, así tampoco se puede
fijar arbitrariamente; sino que ha de deter-
minarse conforme a criterios de justicia y
equidad.
Esto exige que a los trabajadores corres-
ponda una retribución tal que les permita
un nivel de vida verdaderamente humano
y hacer frente con dignidad a sus respon-
sabilidades familiares. Pero exige, además,
que al determinar la retribución se mire a
su efectiva aportación a la producción y a las
condiciones económicas de la empresa, a las
exigencias del Bien Común de las respecti-
vas comunidades políticas, particularmente
por lo que toca a las repercusiones sobre
el empleo total de las fuerzas laborativas
de toda la nación, así como, también, a
las exigencias del Bien Común Universal,
o sea de las comunidades internacionales
de diversa naturaleza y amplitud”.
2.3.0.3. Factores determinantes del justo
salario
En esta forma los elementos o criterios
para la determinación de un salario justo
son:
a) Debe permitir la subsistencia humana
y digna del trabajador y su familia:
La insuficiencia del salario, o su inexis-
tencia por causa de desempleo, provoca
detrimento en valores esenciales del ho-
gar, el trabajo prematuro de los hijos y la
incorporación obligada de la madre a la
fuerza de trabajo.
b) Debe considerar el aporte efectivo
del trabajador a la empresa:
Un mayor rendimiento y productividad,
o el realizar labores o tareas que han reque-
rido especialización o estudios previos, son
títulos para exigir una retribución superior
respecto de quienes tienen rendimiento o
productividad inferiores, o son trabajadores
no calificados.
c) Debe considerar la situación econó-
mica de la empresa:
Cuando, por cualquier causa o motivo, la
empresa atraviesa por una situación difícil,
es de justicia, y además de buen sentido, un
 Contenido del contrato de trabajo
sacrificio de los trabajadores en pos de la
defensa de la entidad en que se encuentran
integrados para producir bienes y servicios;
y, por la inversa, cuando las ganancias de la
empresa sean elevadas, la justicia reclama
mayor retribución al sector laboral, a título
de participación en las utilidades.
d) Debe considerar las exigencias del Bien
Común de cada comunidad política:
Este elemento apunta a la política estatal
sobre la materia. Sabemos que, en general,
todas las políticas del Estado, en los diversos
dominios a que llega su ejercicio, tienen
influencias, positivas o negativas –según
sean las medidas adoptadas–, en la situación
del empleo y su remuneración.
Pero es la política laboral del Estado, en
sus múltiples aspectos, la que ha de lograr
que “se ofrezca al mayor número posible
de trabajadores el medio de contratar sus
servicios y de procurarse por este medio
todos los elementos de una honesta sub-
sistencia”.96
Se observa al respecto que rentas muy
elevadas en grupos laborales de privilegio
y minoritarios, que ocupan los niveles más
altos en el trabajo por cuenta ajena, provo-
can distorsiones. Así, también, una política
de salarios bajos produce estancamiento, al
disminuir el poder consumidor a grandes
sectores.
Todos y cada uno de los elementos o
factores que condicionan el justo salario
deben considerarse en forma que podríamos
llamar simultánea. Entre ellos, el aporte
del trabajador a la empresa (segundo ele-
mento) es el que otorga a la relación de
trabajo un carácter iusprivatista y conmutativo.
Pero los restantes elementos, sin variar en
forma esencial dicho carácter, lo matizan
con otros factores. Así, la aptitud para la
subsistencia humana y digna del trabajador
y su familia (primer elemento) representa
96
C. Van Gestel, La Doctrina Social de la Iglesia, ob.
cit., pág. 241. Ver Ocho Grandes Mensajes, Biblioteca
de Autores Cristianos, Madrid, MCMLXXIII. Rerum
Novarum: Nos 14, 32 y 33; Quadragesimo Anno: Nos 63 a
75; Mater et Magistra: Nos 68 a 72, 79; Pacem in Terris:
Nº 20; Gaudium et Spes Nº 67; Octogesima Adveniens:
Nº 14. Véase además Laborem Exercens: Nos 12 y 19.
151
de suyo una idea político-social, y apunta a
la necesidad de que el derecho estatal o el
autónomo (contratos colectivos) garanticen
dicha suficiencia. La situación económica de
la empresa (tercer elemento) implica una
orientación de la relación laboral hacia una
particular forma de participación social y
económica entre todos cuantos intervienen
en el proceso productivo, pues en definitiva
el trabajador recibirá una retribución supe-
rior o inferior según haya sido el resultado
económico global de la empresa, lo cual
dista de ser un factor conmutativo.
Finalmente, las necesidades del Bien Co-
mún (cuarto elemento), en definitiva apun-
tan a la política laboral del Estado, y a éste,
como garante del bien común, se le exige
justicia y prudencia. Cuando en virtud de
las exigencias del bien común debe mediar
una política laboral que implica sacrificios y
privaciones a los trabajadores, nada podrá
reprocharse al Estado, si similares o superiores
sacrificios son exigidos, también, a los res-
tantes sectores, tras el logro de determinadas
metas de bienestar y felicidad para todos.
Muy distante es el cuadro cuando tras una
política laboral deficiente, so pretexto de
las necesidades de la Nación, se acentúan
las diferencias sociales y se empeora la dis-
tribución de los ingresos.
Por último, muchas veces no será la po-
lítica laboral, sino la de seguridad social, la
que venga en auxilio del trabajador que sufre
de un menor valimiento social (accidente,
enfermedad, invalidez, cesantía, vejez, etc.).
Lo que protege la justicia social dentro de
una acepción amplia, es la suficiencia del
ingreso, sin que parezca estrictamente ne-
cesario que invista el carácter de remune-
ración propiamente tal. Bien podría ser un
subsidio u otra forma de prestación social.
Así, por ejemplo, con vistas al establecimien-
to de un salario familiar se recomendó y
comenzó a aplicar en Europa el sistema
de Cajas de Compensación de Asignación
Familiar, lo que se ha generalizado en el
derecho comparado.97
97
La experiencia pretérita de León Harmel, un
católico francés, que estableció en su industria una
Caja de Familia, con el fin de otorgar a sus trabajadores
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.3.1. Concepto jurídico de la remuneración
El más importante deber del empleador
frente al trabajador es el pago de la remune-
ración, que reconoce como causa jurídica
el beneficio de aquél con los servicios que
le son prestados.
2.3.1.1. Ante el Derecho Laboral
La remuneración puede ser concebi-
da de dos maneras distintas en el marco
laboral:
a) Como la mera contraprestación del
empleador en el contrato de trabajo, por
los servicios prestados.
un subsidio especial proporcional a las necesidades
del volumen de la familia, no tuvo seguidores. La
razón fue obvia: implicaba frente a la competencia un
mayor costo de mano de obra para los empresarios
que contrataren jefes de hogar, y si ello se hubiere
impuesto por la legalidad, en definitiva, habría ha-
bido una preferencia en la contratación de personas
sin responsabilidades familiares, en perjuicio de los
casados o padres de familias numerosas.
La experiencia de las Cajas de Compensación se
inicia gracias a otro católico francés, M. Romanet,
quien inauguró en Grenoble, el 1º de mayo de 1918, la
primera de éstas: “Caja de Compensación de Mecáni-
cos, Caldereros y Fundidores de Isère”. Rápidamente
proliferan en Francia y Bélgica. En 1930 había en el
primer país citado 232 Cajas de Compensación con
1.820.000 trabajadores afiliados.
Como la adhesión a las cajas era voluntaria, sólo
se lograba la incorporación de las empresas presio-
nadas por sindicatos poderosos, o por razones de
sensibilidad social.
Lo anterior evidenciaba que un sistema de pres-
taciones familiares debía estar respaldado por el
derecho estatal, que impusiera a toda la comunidad
el correspondiente gravamen, en forma de cotización.
Con ello la responsabilidad del subsidio familiar deja
de tener el carácter de sursalaire y pasa a convertirse
en una prestación de seguridad social. Su objetivo
político-social es coincidente con la idea del sobre-
salario familiar, pero evita sus inconvenientes, pues
ha quedado demostrado empíricamente que una
sobreprestación, en función de las responsabilidades
familiares del trabajador, no debe ser nunca de cargo
directo del empresario. Ello tiende siempre a lograr
un objetivo opuesto al querido: la preferencia por
personal sin responsabilidades familiares.
Para un mayor análisis nos remitimos a lo dicho
sobre la materia en P. Novoa, Derecho de Seguridad Social,
págs. 420 y ss., y a la bibliografía ahí indicada.
152
b) Como la obligación del empleador
hacia el trabajador dentro de un marco más
amplio, cual es el Derecho del Trabajo.
A las dos citadas concepciones debe agre-
garse, entre otras, el concepto de remune-
ración frente al Derecho de la Seguridad
Social y frente al Derecho Tributario. Aquí
la remuneración no tiene un contenido
obligacional, sino que, como veremos, se
trata de determinar el monto de las su-
mas numéricas sujetas a cotizaciones de
seguridad social y a impuesto a la renta,
respectivamente.
En cuanto obligación meramente con-
tractual, Bayón y Pérez la definen como “la
contraprestación económica, por parte del
empresario, del derecho de adquisición del
resultado de la prestación profesional de
servicios realizada por el trabajador”.98
Una definición meramente contractual
hoy día no satisface, pues no permitiría
diferenciar la obligación del empleador de
la que se paga por servicios prestados en
función de otro vínculo civil o mercantil. El
contrato de trabajo no es sólo un intercam-
bio sinalagmático de remuneraciones por
servicios libremente pactados. La remune-
ración que de él emana reconoce garantías
sustantivas (disposiciones normativas sobre
remuneraciones mínimas) y obligaciones
del trabajador que no se refieren a la pres-
tación de servicios, sino al cumplimiento
de diversos deberes ético-jurídicos que lo
ligan al empresario (la relación de trabajo
tiene un importante contenido personal).
Finalmente, lo que se remunera no es una
mercancía, sino el aporte que el trabajador,
una persona humana, realiza para el proceso
productor de bienes y servicios.99
98
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pág. 133.
99
Muy atinadamente expresa el profesor Walker
Linares (Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 200): “Debemos recordar que no se trata del
pago de una mercancía cualquiera, sujeta a la oferta
y a la demanda, como sostenía la escuela liberal, sino
de la remuneración de una fuerza especial que lleva
el sello de la personalidad humana; el trabajador
entrega su total esfuerzo al patrón, y éste paga por
él una suma de dinero, pero en cambio aprovecha
para sí el producto íntegro de su trabajo de hombre.
 Contenido del contrato de trabajo
En una segunda dirección, distinta de
la puramente obligacional, E. Krotoschin
conceptualiza a la remuneración en los si-
guientes términos: “La contraprestación
del patrón que éste debe no sólo por los
servicios prestados, sino en general por el
hecho de que el trabajador se pone a su
disposición, se somete y se subordina al plan
y la organización de trabajo de un ajeno,
basando su existencia en ello”.100 De manera
semejante se expresa M. Deveali.101
Si se pretende definir en este marco
más amplio del Derecho del Trabajo a la
remuneración, deben incluirse, también, los
elementos tutelares que el derecho estatal
o convencional colectivo han garantizado
y que la autonomía de la voluntad de las
partes no puede infringir. En este orden de
ideas proponemos el siguiente concepto: “Se
entiende por remuneración la contraprestación,
cuyo contenido mínimo se encuentra establecido, por
la ley o el convenio colectivo, y que tiene por objeto
retribuir al trabajador por los servicios prestados y
por ponerse a disposición del empleador”.
Definir la remuneración desde este ángulo
está acorde con la orientación del Derecho
del Trabajo y su concepción no puede ser
catalogada como opuesta a una meramente
obligacional, pues en definitiva siempre la
remuneración será la contraprestación del
trabajo realizado, aunque se maticen y huma-
nicen los demás factores de la relación. Sólo
excepcionalmente podrá haber remuneración
sin prestación de servicios: permisos con goce
de remuneraciones, pago de tiempo que el
trabajador se encuentre a disposición del
empleador sin realizar alguna labor, etc. Todas
ellas representan situaciones extraordinarias
en el desarrollo de la relación de trabajo.
Pensamos que con las modificaciones
introducidas a nuestro derecho, se ha incli-
La obligación de pagar el salario está impuesta al
patrón como consecuencia del contrato bilateral
de trabajo, y tanto esta obligación como el contrato
que le sirve de título, son de una naturaleza moral
y social especialísima”.
100
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pág. 241.
101
Tratado de Derecho del Trabajo, t. II, pág. 371.
153
nado por este segundo carácter desde que la
considera como la prestación pagadera “por
causa del contrato de trabajo”, según señala
el artículo 41 del Código, que se analizará.
2.3.1.2. Ante el Derecho de la Seguridad
Social
La remuneración aquí no tiene un con-
cepto obligacional ni contractual; en este
dominio ella representa una simple base
matemática de cálculo para los efectos de
determinar el monto de la obligación de
cotizar que pesa ante el organismo adminis-
trador del seguro,102 u otras veces el monto
de la pensión, prestación o subsidio pro-
cedente.
Ante este Derecho y por razones de orden
práctico –la necesidad de evitar simulaciones
fraudulentas o evasiones en la cotización– ha
sido frecuente el criterio de estimar que toda
suma que el empleador pague al trabajador
lo es a título de retribución del trabajo y,
como tal, quedan sujetas a los respectivos
gravámenes de cotización, incluso deter-
minadas prestaciones que ante el derecho
del trabajo no constituyen remuneración,
sino se trata de asignaciones especiales o
con carácter predominantemente indem-
nizatorio.103
El Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, se
remitió al concepto de remuneración de
la legislación del trabajo. Su artículo 14
dispuso: “Se entiende por remuneración la
definida en el artículo 50 del Decreto Ley
Nº 2.200, de 1978” (referencia que debe
entenderse hecha al actual artículo 41 del
Código del Trabajo).
No han sido infrecuentes criterios juris-
prudenciales discrepantes entre los respec-
tivos organismos de fiscalización.
102
Vid. el estudio de A. Perpiñá R., “La Nación
del Salario en los Seguros Sociales”, Rev. Esp. de Seg.
Soc., 1947, t. I. Una mayor explicación sobre el tema
en P. Novoa, Derecho de la Seguridad Social, Santiago,
1977, págs. 187 y ss.
103
Ley Nº 10.383, artículo 2º, y Ley Nº 17.365,
artículo 2º.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.3.1.3. Ante el Derecho Tributario
La remuneración tampoco tiene un con-
tenido contractual u obligacional y está cons-
tituida por la totalidad de la renta líquida
(excluidos los gravámenes previsionales) que
percibe el trabajador, como consecuencia del
contrato de trabajo. El artículo 42 Nº 1º del
D.L. Nº 824 dispone que se aplicará, calculará
y cobrará impuesto sobre las siguientes rentas:
“Sueldos, sobresueldos, salarios, premios,
dietas, gratificaciones y cualesquiera otras
asimilaciones y asignaciones que aumenten la
remuneración pagada por servicios persona-
les, montepíos y pensiones, exceptuadas las
imposiciones obligatorias que se destinen a
la formación de fondos de previsión o retiro
y las cantidades percibidas por concepto de
gastos de representación”.
En conformidad al mismo cuerpo legal las
prestaciones de alimentación o alojamiento
razonables, las asignaciones de traslación y
viáticos, las sumas por gastos de representación
establecidos por ley, no constituyen renta y,
en consecuencia, no integran la remunera-
ción sujeta a gravamen tributario (art. 17,
Nos 14, 15 y 16 del D.L. Nº 824).104
2.3.2. La remuneración en el Código del
Trabajo
2.3.2.1. Concepto de remuneración en el
Código
Su artículo 41 precisa:
“Se entiende por remuneración las con-
traprestaciones en dinero y las adicionales
en especie avaluables en dinero que debe
104
El artículo 17 del D.L. Nº 824 dispone que
“No constituyen renta:
14. La alimentación o alojamiento proporcionado
al empleado u obrero sólo en el interés del emplea-
dor o patrón, o la cantidad que se pague en dinero
por esta misma causa, siempre que sea razonable a
juicio del Director Regional;
15. Las asignaciones de traslación y viáticos, a
juicio del Director Regional;
16. Las sumas percibidas por concepto de gastos
de representación, siempre que dichos gastos estén
establecidos por ley”.
154
percibir el trabajador del empleador por
causa del contrato de trabajo”.
La definición legal acepta una concepción
predominantemente laboral de la remune-
ración, en cuanto obligación que pesa sobre
el empleador. Así, una asignación familiar
complementaria, becas por escolaridad,
etc., que se pacten, tendrán por causa el
contrato de trabajo y, consecuencialmente,
serán remuneración.105
Resaltan en la definición legal las siguien-
tes características:
a) Es una contraprestación contractual,
en cuanto constituye el contenido material
de una obligación jurídica emanada de un
contrato;
b) Tiene una naturaleza onerosa y si-
nalagmática, vale decir, retributiva, pues
representa la equivalencia socioeconómica
y jurídica de la prestación de servicios;
c) Su forma es pecuniaria, pues debe
estar representada por dinero, sin perjuicio
de que adicionalmente pueda ser incre-
mentada por prestaciones en especie, las
que, acorde con el precepto legal, deban
avaluarse en dinero;
d) Finalmente la nota de totalidad: cual-
quier suma o prestación que otorgue el em-
pleador al trabajador debe entenderse que,
en principio, tiene por objeto retribuir los
servicios; pues las prestaciones que no cons-
tituyen remuneración, de que hablaremos
en seguida, son asignaciones especiales de
contenido eminentemente indemnizatorio o
compensatorio, o bien prestaciones de seguri-
dad social que el empleador entrega por cuenta
del instituto previsional respectivo.106
105
Dictamen Nº 1.934, de 9.4.85, de la Dirección
del Trabajo, consideró remuneración una beca de
enseñanza.
106
Esta nota fluye del texto legal y la doctrina que
siempre ha insistido bastante en ella. G. Cabanellas,
Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I,
pág. 578, señala que cuanto recibe el trabajador,
con motivo de la prestación de sus servicios y por
razón de ellos, integra el salario, siempre que sea
consecuencia del contrato laboral y se traduzca en
un beneficio material.
El empresario –agrega Cabanellas– no concede
nunca nada a título gratuito; por ello debe enten-
derse que cualquier beneficio que reciba el obrero
como consecuencia del trabajo, aunque tenga un
origen unilateral, forma parte de su salario, porque
 Contenido del contrato de trabajo
2.3.2.2. Asignaciones que no constituyen
remuneración
El inc. 2º del artículo 41 del Código dis-
pone que no constituyen remuneración las
siguientes asignaciones:
a) La asignación de movilización;
b) La asignación de pérdida de caja;
c) La asignación de desgaste de herra-
mientas;
d) La asignación de colación;
e) Los viáticos;
f) Las prestaciones familiares otorgadas
en conformidad a la ley.
g) La indemnización por años de ser-
vicios establecida en el artículo 163 y las
demás que proceda pagar al extinguirse
la relación contractual;
h) En general, las devoluciones de gastos
en que se incurra por causa del trabajo.
Es algo dispar la naturaleza de las asig-
naciones que puede pagar el empleador y
que no tienen, de acuerdo al texto legal,
el carácter de remuneración.
Son meramente indemnizatorias las asig-
naciones de pérdida de caja y de desgaste
de herramientas. La primera está destinada
a resarcir a los cajeros de posibles pérdidas,
hurtos o extravíos de dinero, y la segunda
–de ordinaria frecuencia en la rama de la
construcción– tiene por misión reponer a
los trabajadores el valor de sus herramientas
disminuido por el uso que han tenido al
servicio del empleador.
Las asignaciones de movilización y de
colación participan de un carácter compensa-
torio. El gasto que realiza el trabajador para
ir y volver del trabajo, y el sufragado para
costear su alimentación deben ser repues-
tos por el empleador, y ello no constituye
remuneración, ni es contraprestación.
La jurisprudencia administrativa de la
Dirección del Trabajo ha señalado que la
no existe en realidad en tales casos animus donandi.
Compendio…, ob. cit., t. I, pág. 606.
En idéntica postura, nuestra Corte Suprema ha
señalado que no son presumibles los actos graciosos
o de mera liberalidad en las relaciones contractuales
de trabajo, por cuanto siempre tienen un sentido de
retribución de los servicios recibidos. Rec. de queja,
sent. de 7 de agosto de 1969 en Rev. de Der. y Jur.,
t. LXVI, 2ª parte, sección tercera, pág. 115.
155
asignación de movilización mantiene su natu-
raleza jurídica “en cuanto sea razonable, de
acuerdo a los gastos efectivos en que el de-
pendiente incurra por este concepto”.107
La asignación de colación en la ac-
tualidad no tiene un respaldo legislativo
y los trabajadores del sector privado no
tienen, necesariamente, derecho a ella,
a menos que así lo hubieren convenido
con el empleador.108 Esta asignación no
es remuneración sólo en tanto su monto
sea razonable, según ha dictaminado la
Dirección del Trabajo.109
Los viáticos, evidentemente, no consti-
tuyen remuneración desde ningún ángulo.
Tienen por objeto proveer de fondos al
trabajador, o reponérselos si se le cancelan
a posteriori, a fin de que pueda sufragar
sus gastos de alimentación y estadía cuan-
do para cumplir su obligación contractual
deba efectuar desplazamientos fuera de su
lugar habitual de trabajo. Sin embargo, una
reiterada jurisprudencia administrativa de la
Dirección del Trabajo desde antiguo estimó
que los viáticos constituyen remuneración
cuando son otorgados sin obligación de
rendir cuentas,110 o deben ser de un monto
razonable y prudente.111
En cuanto a las asignaciones familiares
concedidas en conformidad a la ley, la verdad
es que ellas son otorgadas por los organismos
de Seguridad Social, y los empleadores se
limitan a entregarlas materialmente por
cuenta del Instituto de Seguridad Social,
vale decir, como administradores delegados
de este último.
Finalmente, en cuanto a esas “devolucio-
nes de gastos en que se incurra por causa del
trabajo”, deben ser tales que guarden una
107
Dictamen Nº 5.277, de 8 de noviembre de 1984,
citado en A. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 197.
108
Vid. Dictamen de Dirección del Trabajo
Nº 6.608, de 30 de octubre de 1985, citado en A.
Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 198.
109
Dictamen Nº 1.328, de 13 de marzo de 1986,
citado en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo
y Legislación Social, ob. cit., t. 1º, pág. 189.
110
Dictamen Nº 2.925, de 6 de abril de 1942;
Dictamen Nº 11.434, de 26 de octubre de 1943.
111
D. del T. Ord. 4.537/211, de 5 de agosto de
1994; 7.271/244, de 6 de noviembre de 1991.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
relación de semejanza con la enumeración
que les antecede, vale decir, que se trate de
asignaciones meramente indemnizatorias
o compensatorias.
Entre tales asignaciones meramente
indemnizatorias o compensatorias, cabe
mencionar los gastos de representación, con
la limitante que estableció nuestra jurispru-
dencia, esto es, que si se pagan en forma
periódica, fija y sin obligación de rendir una
cuenta, forman parte del sueldo.112
2.3.3. La remuneración mínima o la garantía
sustantiva de la remuneración (ingreso
mínimo)
2.3.3.1. Importancia y forma
La trascendencia del establecimiento de
normas sobre remuneración mínima debe
ser enfocada desde un triple ángulo:
a) Desde el punto de vista jurídico significa
una limitación a la libertad contractual y a
la autonomía de la voluntad en el contrato
de trabajo. Esta limitación se advierte ya
en la Rerum Novarum, según vimos, y en la
propia Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo. Representa una
muestra más del carácter tuitivo y protec-
tor al económicamente débil que tiene el
Derecho del Trabajo.
También, desde el ángulo jurídico, la
limitación tiene un efecto supletorio de la
voluntad de las partes, pues la remuneración
es un elemento esencial del contrato113 y
112
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de
enero de 1944, citada en el Código del Trabajo, de J.
Díaz, t. III, pág. 66.
Idéntica doctrina sustentó la Corte del Trabajo de
Santiago en sentencia de 24 de marzo de 1977, citada
en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVIII, pág. 64.
113
“La retribución, pues, antes que contrapresta-
ción u obligación, es elemento esencial del contrato
de trabajo, sin la cual éste no se da.
De esta significación esencial –la relación de trabajo
es prestación de servicios por cuenta ajena mediante
retribución– arrancan sus otros dos caracteres: el de
ser contraprestación del servicio en función del cual
se da, pues de no admitirse éste no se daría aquélla;
y el de configurarse como una obligación del empre-
sario y precisamente del empresario exigible como
156
si en el mismo no se contienen cláusulas
precisas en torno a su determinación, a
falta de otros antecedentes, corresponde
concluir que su cuantía no puede ser infe-
rior a la remuneración mínima, tal como
lo ha señalado, en forma reiterada, nuestra
jurisprudencia,114 y en este orden de ideas
las normas sobre mínimos interfieren y mo-
difican las cláusulas contractuales, toda vez
que si, por la vía contractual, se estableció
una remuneración inferior a la mínima,
tal cláusula debe entenderse modificada
al tenor de las normas sobre mínimos que
emergen como un derecho necesario que
reemplaza a la voluntad de las partes.115
b) Desde el ángulo sociopolítico las nor-
mas sobre mínimos representan la garantía
sustantiva de la remuneración. Tal mínimo,
fijado por la normatividad, debe tender a ser
justo en forma que asegure una indispensable
suficiencia de vida al trabajador.
c) Finalmente, desde el punto de vista de
la política de remuneraciones, las normas
sobre mínimos tienen indudablemente efec-
tos por su sola presencia, como un cuerpo
catalizador, pues cualquier contratación libre
en materia de fijación de remuneraciones, ya
sea individual o colectiva, entra a discutirse
a partir de ese mínimo garantizado por la
legalidad, y no desde una cifra inferior.
Las formas de determinar la remunera-
ción mínima que ha conocido el derecho
comparado y que también han tenido eco en
la legislación chilena pueden ser variadas:
a) Fijación por el derecho estatal de un
mínimo de carácter nacional aplicable en
todos los sectores. Este es el criterio de la
tal, por el trabajador, en cuanto tal obligación se
traduce para éste en el ejercicio del correspondiente
derecho.” M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pág. 498.
114
Si se acredita que el lavado de ropa –ha dicho
nuestra jurisprudencia– se paga por “pieza lavada”
y, no habiéndose probado el número de éstas, lo
conducente es pagar como remuneración el ingreso
mínimo correspondiente. Corte del Trabajo de San-
tiago, sent. de 28 de diciembre de 1977, citada en el
Código del Trabajo, de J. Díaz S., t. XIX, pág. 14.
115
Vid. Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 143.
 Contenido del contrato de trabajo
actual legislación chilena, y es la forma más
tenue, pues tal mínimo nacional corres-
ponde a la idea de un mínimum minimórum,
toda vez que debe ser tal que permita ser
cumplido tanto por la gran empresa como
por el más modesto taller artesanal.
b) Fijación de mínimos por ramas de
actividad, la cual, a su vez, puede ser deter-
minada mediante variadas fórmulas:
i) Fijación por organismos ad hoc de
carácter paritario o tripartito (sistemas
australiano y neozelandés, y en Chile fue
la fórmula para fijar salarios mínimos en
el sector obrero de acuerdo al artículo 22
de la Ley Nº 4.053, anterior al artículo 44
del Código del Trabajo de 1931, y por las
Comisiones Tripartitas).
ii) Por la mera vía de la negociación colec-
tiva y su posterior extensión o generalización
(sistemas de Alemania, Francia, etc.).
2.3.3.2. Antecedentes históricos
Una de las más preciadas ambiciones
del movimiento sindical europeo del siglo
XIX fue que se establecieran disposiciones
sobre mínimos, ya sea por la vía estatal o
de la negociación colectiva.
Sin embargo, no fueron países europeos,
sino Australia y Nueva Zelanda, los prime-
ros en fijarlos. Australia, por ley de 1902,
ordenó la fijación de salarios mínimos por
ramas de actividad y se encomendó tal fun-
ción al Tribunal Nacional de Conciliación
y Arbitraje. Un juez de este Tribunal en el
año 1906 definió al salario mínimo como
“aquel que permite la satisfacción de las ne-
cesidades normales de un trabajador medio,
considerando éste como un ser que vive en
una sociedad civilizada”.116
116
Cit. de Bayón y Pérez, Manual de Derecho del
Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 142.
Como la disposición normativa más importante,
de origen estatal, se cita la Ley de Queensland (Es-
tado de Australia), la que, siguiendo igual doctrina,
dispuso: “El salario mínimo debe siempre permitir a
un obrero de buena conducta, vigor y competencia
profesional normales, vivir con su mujer y tres hi-
jos en un estado de confort medio, tomando como
base de evaluación las condiciones de existencia
157
En 1905 se dicta en Nueva Zelanda la
Industrial Conciliation and Arbitration Act,
similar a la australiana, la que encomendó
al Tribunal Arbitral fijar las remuneraciones
mínimas al emitir sus fallos, sin perjuicio
de las facultades que se concederían a los
Consejos del Salario, cuya función consistió
en establecer periódicamente los salarios
mínimos por ramas de actividad, sin que
mediara un proceso de negociación co-
lectiva.
En Europa, el Reino Unido comienza
el proceso legislativo en orden a establecer
normas sobre mínimos en el año 1909, me-
diante su fijación por Comités Paritarios, de
carácter sindical y, posteriormente, en los
años 1912, 1914 y 1924 se dictaron disposi-
ciones legales para los sectores de la minería,
industria y agricultura, respectivamente.
Alemania inicia el proceso a partir de 1919,
por la vía de la negociación colectiva, y su
extensión, por ramas de actividad, al am-
paro de la Tarif-vertrag-Ordnung dictada en
ese mismo año. En Francia se generalizan
a nivel nacional a partir de 1936.117
En América Latina, la Constitución de
México de 1917 consultó precisiones sobre
el salario mínimo y justo. Chile dicta sus pri-
meras normas en 1924 (Ley Nº 4.053) y en
las décadas siguientes entran a proliferar y
generalizarse en los países iberoamericanos,
algunos de los cuales, siguiendo el ejemplo
mexicano, elevan su concepto a rango de
garantía constitucional.
La moderna institución del salario míni-
mo tiene en Iberoamérica importantísimos
que prevalezcan en el medio considerado y sin que
deban tenerse en cuenta las ganancias de la mujer
y de los hijos”.
117
En materia de remuneraciones mínimas vid.
el completo estudio de OIT, preparado por G. Starr,
La fijación de los Salarios Mínimos, Ginebra, 1981.
Vid. OIT, “Salarios Mínimos”, Ginebra 1992:
Estudio general de las Memorias relativas al Conve-
nio núm. 26 y a la Recomendación núm. 30, sobre
métodos para la fijación de los salarios mínimos,
1928; al Convenio núm. 99 y a la Recomendación
núm. 89 sobre los métodos para la fijación de los
salarios mínimos (agricultura), 1951; y el Convenio
núm. 131 y a la Recomendación núm 135 sobre la
fijación de salarios mínimos, 1970.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
antecedentes, pues dando un gran salto hacia
atrás en la historia, advertimos que ella fue
regulada por las normas contenidas en la
Recopilación de Leyes de Indias (Rec. Ind. 6,
12, 3)118 y en otros cuerpos normativos como
las Ordenanzas de Minas del Virrey Toledo.
En Chile las Ordenanzas de la Compañía
de Jesús también dispusieron normas sobre
salario mínimo para diversos trabajos.119
También en nuestro país la Ley Nº 4.053,
de 1924, dispuso en su artículo 22: “El salario
mínimo que se fije en el contrato de traba-
jo, no podrá ser inferior a los dos tercios,
ni superior a los tres cuartos del salario
normal o corrientemente aplicado en la
misma clase de trabajo, a los obreros de
las mismas condiciones o aptitudes, en la
ciudad o región en que se ejecutan.
Una comisión de obreros y patrones,
nombrada en la forma que dicte el Regla-
mento, fijará anualmente el monto del salario
mínimo que deba pagarse”.120
El legislador de 1924 siguió pues la orien-
tación, bastante generalizada en el ámbi-
to comparado, de entregar a Comisiones
Paritarias, representativas de ramas de la
actividad económica, la fijación del salario
mínimo para los obreros. Tales comisiones,
118
La citada norma de la Recopilación ordena: “A
los indios que se alquilaren para labores del campo
y edificios de pueblos y otras cosas necesarias a la
República, se les ha de pagar el jornal que fuere
justo y más la ida y vuelta hasta llegar a sus casas, los
cuales pueden ir y vayan a diez leguas a la distancia
y no más”. Vid. comentarios sobre estas normas en:
Gaete B., Alfredo, Principios Generales de Derecho del
Trabajo, Santiago, 1951, págs. 63 y ss., en donde analiza
diversas otras normas contenidas en la Recopilación
relativas al salario mínimo y justo. Vid. asimismo G.
Cabanellas, Introducción al Derecho Laboral, Buenos
Aires, 1961, t. I, pág. 151; Suárez Álvarez Pedrosa,
“La Política Social en las Leyes de Indias”, Rev. Esp.
de Seg. Soc., 1949, t. I, págs. 29 y ss.
119
Vid. sobre esta materia el estudio de M. Sal-
vat, “El Derecho Indiano del Trabajo”, en Estudios
de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Santiago,
1968, págs. 279 y ss.
120
Esta norma fue incorporada con ligeras va-
riaciones de redacción como artículo 44 del Código
del Trabajo de 1931 y reglamentada por los Decretos
Nos 276, de 12 de septiembre de 1932, y 182, de 9 de
marzo de 1939. Sobre su funcionamiento, vid. Héc-
tor Humeres M., Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago, 1977, págs. 149 y ss.
158
en el hecho, se excedieron en la atribución
meramente declarativa que les ordenaba
el texto legal.121
Para el sector de empleados la Ley
Nº 6.020, dictada en el año 1937, legisló
sobre la remuneración mínima de estos
dependientes, a la que llamó sueldo vital,
definiéndolo en los siguientes términos:
“Se entenderá por sueldo vital, para los
efectos de esta ley, el necesario para satisfa-
cer las necesidades indispensables para la
vida del empleado, alimentación, vestuario
y habitación, y también las que requiera su
integral subsistencia”. Esta disposición fue
posteriormente traspasada al artículo 1º de
la Ley Nº 7.295.
El monto del sueldo vital que debía regir
en cada departamento debía ser determinado
por la Comisión (provincial) Mixta de Suel-
dos, entidad administrativa y jurisdiccional,
cuya composición no era paritaria, como
su nombre lo insinúa, sino tripartita.
En el año 1953 el D.F.L. Nº 244 estable-
ció un régimen de salario mínimo para los
obreros de la agricultura.
En el año 1956 la Ley Nº 12.006 estableció
para el sector obrero industrial un régimen
general de salario mínimo, pero a la vez
derogó, a partir del 31 de diciembre del
mismo año, toda disposición sobre reajuste
legal y obligatorio de sueldos, salarios y
pensiones, con lo cual las Comisiones Mixtas
de Sueldos dejaron de tener la facultad de
determinar el sueldo vital.
Con posterioridad tanto el salario míni-
mo industrial como el sueldo vital tuvieron
121
El profesor H. Escríbar M., Tratado de Derecho
del Trabajo, Santiago, 1944, comentando la norma,
expresaba que las Comisiones Mixtas de Salarios no
se limitan a fijar éste dentro de las normas señaladas,
sino que excediéndose de sus atribuciones establecen
verdaderas tarifas de estipendios, que corresponden más
bien a estipulaciones de contratos colectivos, además
de adoptar decisiones sobre condiciones de trabajo no
relacionadas con el salario mínimo (t. I, pág. 456).
Atinada observación de H. Escríbar, pues el con-
cepto mismo del salario mínimo, en el texto legal, es
criticable, ya que no considera el hecho de que los
salarios normales o corrientes puedan ser insuficientes
para que el obrero satisfaga sus necesidades elemen-
tales, tal como destaca A. Gaete B., Derecho del Trabajo
y Seguridad Social, Santiago, 1967, t. I, pág. 181.
 Contenido del contrato de trabajo
los incrementos, a título de reajuste, que
ordenaron las diversas leyes que se dictaron
sobre la materia; la Ley Nº 14.688, de 1961,
dispuso que ambos mínimos se reajustarían
cada año de acuerdo con la variación del
Índice de Precios al Consumidor. A partir
de 1974, en especial con la dictación del
D.L. Nº 275, ambos mínimos (sueldo vital
y salario mínimo) desaparecieron y en su
lugar emergió el ingreso mínimo.
2.3.3.3. Acción internacional
La acción internacional en la materia ha
sido intensa. Ya el Preámbulo de la Consti-
tución de la Organización Internacional del
Trabajo (Parte XIII del Tratado de Paz de
Versalles) precisa que es urgente establecer
la garantía de un salario que asegure “un
nivel de vida conveniente”. La declaración
de Filadelfia, adoptada en 1944, reconoció la
obligación de garantizar “un salario mínimo
vital para todos los que tengan empleo”.
La Declaración Universal de los Derechos
del Hombre, aprobada por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas en 1948, señaló
en su artículo 23, inciso 3º: “Toda persona que
trabaja tiene derecho a una remuneración
equitativa y satisfactoria, que le asegure, así
como a su familia, una existencia conforme a
la dignidad humana y que será complemen-
tada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de protección social”.
Asimismo, la Conferencia de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo ha aprobado
los Convenios Nº 26, en 1928, sobre estableci-
miento de métodos para la fijación de salarios
mínimos;122 el Nº 99, en 1951, relativo a los
122
El artículo 1º, núm. 1, de este Convenio,
ratificado por Chile, obliga a los Estados miembros
“a establecer o mantener métodos que permitan
la fijación de tasas mínimas de los salarios de los
trabajadores empleados en industrias o partes de
industrias (especialmente en las industrias a domi-
cilio) en las que no exista un régimen eficaz para
la fijación de los salarios, por medio de contratos
colectivos u otro sistema, y en las que los salarios
sean excepcionalmente bajos”.
Tanto este Convenio como los posteriores tienen
un contenido flexible, pues se trata de establecer prin-
159
métodos para la fijación de salarios mínimos
en la agricultura; y el Nº 131, en 1970, sobre
fijación de salarios mínimos.123
2.3.3.4. La remuneración mínima en el
derecho chileno
Las normas sobre salario mínimo indus-
trial (Ley Nº 12.006), salario mínimo agrícola
(D.F.L. Nº 244 de 1953) y sueldo vital para
empleados (Ley Nº 7.295) dejaron de tener
aplicación en el sistema laboral chileno.
Con motivo del agudo proceso inflacio-
nario registrado en Chile a partir de 1972 se
dictó en septiembre de 1973 el D.L. Nº 43,
que suspendió los sistemas de reajustes auto-
máticos de remuneraciones. El D.L. Nº 275,
de 18.01.1974, en su artículo 3º, estableció
el llamado ingreso mínimo, inicialmente en
18.000 escudos mensuales, transformado en
la remuneración mínima a nivel nacional.
El artículo 8º del D.L. Nº 670, de 1975,
dispuso: “El ingreso mínimo mensual de los
trabajadores que cumplan jornada ordinaria
completa en la institución, empresa, acti-
vidad o faena, será de Eº 48.400 ($ 48,40),
el que será imponible.
En el caso de los trabajadores que presten
servicios por hora o en jornada parcial de
trabajo, el ingreso mínimo se determinará
en proporción a la cantidad establecida en
el inciso anterior.
En el ingreso mínimo indicado no se con-
siderarán los pagos por horas extraordinarias,
la asignación familiar legal, de colación, de
cipios y métodos generales para la reglamentación de
los salarios mínimos, lo que cada país debe efectuar
mediante los sistemas apropiados a su particular si-
tuación. “El principio fundamental establecido en
los convenios es el de que los gobiernos deben intro-
ducir sistemas de fijación de salarios mínimos en las
industrias donde los salarios sean excepcionalmente
bajos en comparación con el nivel general del país y
en las que no se haya desarrollado un método eficaz
y voluntario de reglamentación de los salarios, como
la negociación colectiva”, OIT, Los Salarios Mínimos,
Ginebra 1981, pág. 116.
123
Vid. OIT Salarios Mínimos, Ginebra 1992, donde
se reseña un completo informe de las memorias
relativas a los Convenios 26, 99 y 131.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
desgaste de herramienta, la asignación de
pérdida de caja ni los beneficios en dinero
que no se paguen mes a mes”.
Este es el concepto en sí, que represen-
ta la cuantificación de la remuneración
mínima, la que fue incrementada poste-
riormente en conformidad a las mismas
normas previstas en el D.L. Nº 670 y sus
modificaciones; en la actualidad se reajusta
por ley.124
Consecuente con esta normativa, el inc. 3º
del artículo 44 del Código dispuso: “El monto
mensual de la remuneración no podrá ser
inferior al ingreso mínimo mensual. Si se
convinieren jornadas parciales de trabajo,
la remuneración no podrá ser inferior a la
mínima vigente, proporcionalmente calcu-
lada en relación con la jornada ordinaria
de trabajo”.
Excepciones al pago del ingreso míni-
mo, en conformidad al mismo Código, se
contemplan:
a) para los aprendices, cuya remuneración
será libremente convenida (art. 81);
b) otra excepción a lo dispuesto en el
inc. 3º del artículo 44 es el artículo 16 de
la Ley Nº 18.600. Este texto establece que
en el contrato celebrado por el deficiente
mental podrá estipularse una remuneración
libremente convenida entre las partes, no
aplicándose a este respecto las normas sobre
ingreso mínimo.
El inciso final de este artículo 44 sanciona
con elevada multa las infracciones al pago del
ingreso mínimo, al disponer: “Las infracciones
a lo dispuesto en el inciso tercero del presente
artículo, serán sancionadas con una multa a
beneficio fiscal de 1 a 20 Unidades Tributarias
Mensuales, más el incremento a que alude
el artículo 477(506), en su caso”.
124
A partir de julio del 2008, la suma es de
$ 159.000; $ 118.690 para menores de 18 y mayores
de 65 años, y $ 102.558 para fines no remuneracio-
nales (Ley Nº 20.279, Diario Oficial de 01.07.2008,
Reajusta el Ingreso mínimo mensual).
160
2.3.4. Clasificación de las remuneraciones125
2.3.4.1. Remuneración en dinero y en
especies
Las remuneraciones son las “contra-
prestaciones en dinero y las adicionales
en especie avaluables en dinero” (art. 41
del Código), de lo que cabe inferir que
la situación normal será la remuneración
pagada en dinero, lo que es enfatizado
por el artículo 54, que ordena que las re-
muneraciones se estipularán y pagarán en
moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
establecido en el inc. 2º del artículo 10 y
de lo preceptuado para los trabajadores
agrícolas y los de casa particular.
Las remuneraciones en especie sólo
pueden tener un carácter adicional o com-
plementario, atendido lo dispuesto en los
artículos 10, Nº 2, 41 y 54 del Código. En
todo esto no hay sino una reiteración de
la legislación de 1924 tendente a prohibir
el llamado truck-system.
Pagar en especie y servicios fue algo nor-
mal en la historia, en tiempos pretéritos,
especialmente en las zonas rurales. Fue lo
usual en Europa hasta el término de la Edad
Media. Pero tal forma era la resultante de
las condiciones de la época: retribuciones
fundamentalmente en especies y servicios
que atendían las necesidades personales,
familiares e incluso profesionales del tra-
bajador, y adicionalmente en dinero. Esto
ha perdurado en las zonas rurales de los
países en desarrollo hasta tiempos recientes,
incluso hasta el presente.
Pero, a partir del mismo siglo XV, tal sis-
tema fue desviado en su finalidad, especial-
mente en Inglaterra, hacia el pago mediante
vales que servirían a los trabajadores para
adquirir alimentación, vestuario y bebidas en
centros comerciales de propiedad del mismo
125
Paralelamente al problema de la clasificación
de las remuneraciones, correspondería abordar algo
sobre su terminología y etimología.
Salario y sueldo han sido los términos usualmente
empleados para referirse a quien es pagado por día
o por mes, respectivamente. Por la misma razón,
nuestro Código del Trabajo designaba salario a la
remuneración del obrero y la fundamental del em-
pleado, pagado por mes, era el sueldo.
 Contenido del contrato de trabajo
empresario. Este es el llamado truck-system,
que se prestó para innumerables abusos.
Desarrollado en Inglaterra; imitado por los
restantes países europeos, en mayor o menor
grado; implantado en los Estados Unidos de
Norteamérica; e imitado en Chile, especial-
mente en las zonas mineras del norte.
La abolición del sistema de trueque fue
el petitorio fundamental de los trabajadores
del puerto de Iquique y de las salitreras del
norte en 1890, tras lo cual se fue a las pri-
meras huelgas importantes que produjeron
disturbios, violencias y muertes.126
Salario es un vocablo que proviene de la expresión
latina salarium, que significa sal, por lo que ya en la
antigua Roma lo que percibían las legiones militares
para comprar sal se designaba con la expresión salarium.
“A su vez en los pueblos primitivos –y aun actualmen-
te– la sal no sólo constituye un elemento alimenticio
sino, también, instrumento de cambio o trueque”; y
era considerada como instrumento de pago.
Sueldo es un derivado de la expresión “soldada”
que antiguamente se le hacía al soldado o al inte-
grante de las huestes del rey o señor feudal, o sea era
el ingreso del soldado, expresión que se generalizó
para designar el pago de un trabajo; “en castellano
antiguo es común hablarse de soldada como signifi-
cación del monto del ingreso mensual del individuo
en cuanto a lo que percibe de su patrono por el tra-
bajo prestado”. Vid. L. A. Despontin, Derecho Privado
y Público del Trabajo, ob. cit., pág. 15.
126
El petitorio de los pampinos dirigido al Ministro
del Interior de la época puntualizaba los siguientes
objetivos:
“1. Circulación de moneda legal y convertibilidad
inmediata de las fichas;
2. Libertad de comercio, y fin del monopolio
comercial en las pulperías;
3. Prohibición de imponer contribuciones ile-
gales a los comerciantes particulares, de parte de
las compañías;
4. Enseñanza primaria obligatoria;
5. Seguridad y garantía en los depósitos de
ahorro;
6. Prohibición de fabricar licores en los cam-
pamentos;
7. Prohibición del juego;
8. Respeto al secreto de la correspondencia;
9. Distribución del agua potable;
10. Derecho a petición y reunión;
11. Protección contra el peligro constante de
muerte en los ‘cachuchos’.
12. Prohibición de los prostíbulos en las ofici-
nas”.
Tal como señala un autor: “Este petitorio, en el
161
Superado en parte el problema, gracias a
la movilización de los trabajadores organiza-
dos, la Ley Nº 4.053, de 1924, debió conte-
ner minuciosas normas sobre la obligación
de estipular y pagar el salario en “moneda
de curso legal” (art. 15) y sobre libertad
de comercio en los recintos industriales y
mineros (art. 40) con la finalidad de supe-
rar uno de los más negros capítulos de la
historia de las relaciones laborales.
Con idéntico propósito la Conferencia de
la Organización Internacional del Trabajo
aprobó, en 1949, el Convenio Nº 95.127
En relación con el establecimiento de
economatos o pulperías en las empresas, la
normativa debe ser interpretada y aplicada en
función del animus con que se establezcan tales
actividades. Si ellas tienen por objeto otorgar
un servicio al trabajador, a fin de proporcio-
narle a precios inferiores o en condiciones
mejoradas a las del comercio, determinados
artículos y siempre que el recurrir a ellos
sea voluntario, no media infracción alguna,
sino al revés, una prestación adicional en
servicio, cuyo establecimiento ha sido con
frecuencia objeto de negociaciones.
que no se alude a un mejoramiento directo de sala-
rios, refleja la situación social y política opresiva en
que vivía la clase obrera en la pampa. Los principales
puntos se refieren a derechos ciudadanos generales en
un país libre”. Vid. M. Barrera, “Perspectiva histórica
de la huelga en Chile”, en Cuadernos de la Realidad
Nacional, septiembre de 1971, págs. 119 y ss.
127
Este Convenio precisa: “Los salarios que deban
pagarse en efectivo se pagarán exclusivamente en
moneda de curso legal, y deberá prohibirse el pago
con pagarés, vales o cupones o en cualquier otra
forma que se considere representativa de la moneda
de curso legal” (art. 3º, núm. 1º).
“La legislación nacional, los contratos colectivos o
los laudos arbitrales podrán permitir el pago parcial del
salario con prestaciones en especies, en las industrias u
ocupaciones en que esta forma de pago sea corriente
o conveniente a causa de la naturaleza de la industria
u ocupación de que se trate”; en cuyo caso se deberán
tomar medidas pertinentes para garantizar que:
“a) Las prestaciones en especie sean apropiadas
al uso personal del trabajador y de su familia, y re-
dunden en beneficio de los mismos;
b) El valor atribuido a estas prestaciones sea justo
y razonable”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Distinta era la situación del verdadero
truck-system, el que de suyo implicaba el pago
con vales o bonos con vistas a que, posterior-
mente y en forma obligatoria, las mismas
partes volvieran a celebrar un contrato, el
que sería una compraventa en que el ven-
dedor era el empresario y el comprador
era el trabajador, quien pagaba con tales
bonos o vales.
2.3.4.2. Remuneración por unidad de
tiempo y por unidad de obra
Esta es otra tradicional clasificación de
la remuneración.
La unidad de tiempo según el artículo 44
del Código puede ser el día, la semana, la
quincena o el mes; pero en ningún caso
la unidad de tiempo excederá de un mes,
lo que se justifica atendido el carácter fun-
damentalmente alimentario que tiene la
remuneración. Cuando media esta forma de
remuneración debe atenerse exclusivamente
al tiempo de trabajo, con prescindencia
de la productividad efectiva tenida por el
trabajador en la unidad de tiempo.
La remuneración según unidad de obra
llamada comúnmente trabajo a destajo o
a trato consiste en que su monto se regula
de acuerdo al número de unidades, pie-
zas, medidas u obras producidas por el
trabajador. Esta forma de remuneración,
admisible en determinadas actividades y
en relación con algunas tareas específicas,
conduce al problema ya analizado sobre el
criterio de graduar la remuneración exclu-
sivamente en función de la productividad
del trabajador.128-129 El Código, en forma
128
Un mayor análisis sobre el tema en M. de
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
págs. 642 y ss.; y supra, págs. 246 y ss.
129
Recordemos también aquí la parte de la Carta
Pastoral de 1877 de Mons. J. Vicente Pecci, Arzobis-
po-Obispo de Perusa, futuro Papa León XIII, quien
expresaba en ella: “Las modernas escuelas de econo-
mía política, infectadas de incredulidad, consideran
al trabajo como el fin supremo del hombre, y el
hombre mismo sólo es considerado por ellas como
una máquina más o menos preciosa, según sea más
o menos productiva”.
162
algo más perifrástica, la designa como la
remuneración fijada “por pieza, medida u
obra” (art. 44, inc. 1º).
Se pueden establecer sistemas de remu-
neración que, en definitiva, son una mezcla
de ambas formas: un mínimo asegurado
por unidad de tiempo y valores adiciona-
les de productividad, según el número de
obras ejecutadas en la unidad de tiempo,
o bien, tal como frecuentemente ocurre
en la actividad de la construcción y en el
agro, en que un mismo trabajador en de-
terminados períodos es remunerado por
unidad de tiempo y, en otros, cuando se
desempeña en actividades muy específi-
cas y estandarizadas, se le remunera por
unidad de obra.
Una razonable combinación de ambas
formas de remuneración, siempre que no
conduzca a excesos, parece atinada en cuan-
to permite mezclar una adecuada remu-
neración, por unidad de tiempo, seguida
de incrementos por mayor productividad
o aporte al proceso productor de bienes
y servicios.
Se observan frecuentísimamente en el
derecho comparado sistemas mixtos, que
combinan ambos factores, a fin de evitar
los inconvenientes del empleo unitario de
cualquiera de ellos.
2.3.4.3. Remuneración fija, variable y
esporádica
Remuneración fija es aquella que en
forma periódica (semana, quincena o mes)
percibe el trabajador. Se caracteriza porque
su quantum se encuentra preestablecido en
el contrato de trabajo o, en todo caso, en él
se consignan las bases numéricas en confor-
midad a las cuales se lo ha de determinar.
El ejemplo más característico que consulta
nuestra legislación es el sueldo.
Remuneración variable es aquella cuyo
pago queda subordinado al acaecimiento
de determinados supuestos condicionantes
que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud
es imprevisible. Así el sobresueldo supone
que haya debido trabajarse horas extraordi-
 Contenido del contrato de trabajo
narias; la participación y las gratificaciones
no garantizadas contractualmente suponen
la obtención de determinados niveles de
utilidad por la empresa; la comisión pura
y simple supone la celebración de actos o
contratos por la empresa con la colabora-
ción del trabajador.
Finalmente la remuneración esporádica
es aquel estipendio que se otorga especial-
mente con motivo de la celebración de
ciertos acontecimientos (aguinaldos de
Fiestas Patrias, de Navidad, de aniversario
de la empresa, etc.); en situaciones de emer-
gencia (gratificaciones extraordinarias);
o con motivo de determinados supuestos
que configura el trabajador (asignación
de vacaciones, de nupcialidad, de escola-
ridad, etc.).130
2.3.4.4. Categorías de remuneraciones
consultadas en el derecho chileno
El artículo 42 del Código, modificado
por la Ley Nº 20.281 (D.O. 24.07.2008).
Constituyen remuneración, entre otras,
las siguientes:
a) sueldo, o sueldo base, que es el esti-
pendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado
por períodos iguales, determinados en el
contrato, que recibe el trabajador por la
prestación de sus servicios en una jornada
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el inciso segundo del artículo
10. El sueldo no podrá ser inferior a un
ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de
esta norma aquellos trabajadores exentos
del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 22, se presumirá que el trabajador
está afecto al cumplimiento de jornada
cuando debiere registrar por cualquier
medio y en cualquier momento del día
el ingreso o egreso a sus labores, o bien
cuando el empleador efectuare descuentos
por atrasos en que incurriere el trabajador.
130
Una beca de enseñanza es remuneración, aten-
dida la definición del artículo 41, precisó el Dictamen
Nº 1.934, de 9 de abril de 1985, de la Dirección del
Trabajo, citado en Thayer y Rodríguez, Código…, ob.
cit., t. I, pág. 188.
163
Asimismo, se presumirá que el trabajador
está afecto a la jornada ordinaria, cuando
el empleador, por intermedio de un supe-
rior jerárquico, ejerciere una supervisión o
control funcional y directo sobre la forma
y oportunidad en que se desarrollen las
labores, entendiéndose que no existe tal
funcionalidad cuando el trabajador sólo
entrega resultados de sus gestiones y se
reporta esporádicamente, especialmente
en el caso de desarrollar sus labores en
regiones diferentes de la del domicilio
del empleador;
b) sobresueldo, que consiste en la remunera-
ción de horas extraordinarias de trabajo;
c) comisión, que es el porcentaje sobre
el precio de las ventas o compras, o sobre
el monto de otras operaciones, que el em-
pleador efectúa con la colaboración del
trabajador;
d) participación, que es la proporción en
las utilidades de un negocio determinado o
de una empresa o sólo de la de una o más
secciones o sucursales de la misma, y
e) gratificación, que corresponde a la
parte de utilidades con que el empleador
beneficia el sueldo del trabajador.
Esta enumeración no es taxativa, sino
presenta unas formas de remuneración,
entre otras, según precisa el texto legal.
Cuando se estipulen primas o incentivos,
asignaciones especiales, etc., todas estas
otras formas constituirán remuneración, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 41 del
mismo Código, sin participar de las carac-
terísticas de alguna de las que el legislador
ha conceptualizado.131
1. El sueldo
Veíamos que el texto legal lo definía
como el estipendio fijo en dinero, pagado
131
El Código del Trabajo de 1931 consultaba un
sistema simplísimo relativo al salario de los obreros
(arts. 34 y ss.); mientras para los empleados con-
templaba esta clasificación (arts. 139 y ss.), que el
D.L. Nº 2.200 primero y luego el Código ha gene-
ralizado, junto con despejar la interrogante de que
la clasificación no tiene carácter taxativo, lo que se
prestó siempre a discusión durante la vigencia del
Código de 1931.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
por períodos iguales, determinados en el
contrato de trabajo, que recibe el trabajador
por la prestación de sus servicios, sin perjui-
cio de lo establecido en el inciso segundo
del artículo 10 del Código.
Se infieren de esta conceptualización las
siguientes características para el sueldo:
a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar
establecido concretamente, o bien en el
contrato deben establecerse bases precisas
para su posterior determinación, lo que
ocurrirá, v. gr., cuando el sueldo es pactado
en unidades reajustables, etc.
Caracteriza a la fijeza el que su determi-
nación, monto y forma de pago se encuen-
tren preestablecidos y no dependan del
acaecimiento de algún elemento aleatorio,
que pueda verificarse o no.
b) Periodicidad: la prestación debe pa-
garse por períodos iguales, usualmente
mensual.
c) Contractualidad: es el acuerdo de vo-
luntades, y no el mandato legislativo, lo
que determina su monto, sin perjuicio de
que el mandato legislativo pueda interferir
el acuerdo inicial de voluntades, si entra
a señalar nuevas disposiciones sobre mí-
nimos, reajustes o adiciones a los sueldos
pactados, etc.
d) Finalmente el contenido o forma del
sueldo es pecuniario, se trata de una prestación
en dinero, sin perjuicio de que, tal como
señala el precepto legislativo, constituyen
también sueldo, a pesar de no estipularse
en dinero, los “beneficios adicionales que
suministrará el empleador en forma de casa
habitación, luz, combustible, alimento u
otras prestaciones en especie o servicios”
(art. 10, inc. 2º, del Código).
Estas prestaciones en especie o servicios
para constituir remuneración, en general,
deben ser “avaluables en dinero”, como
veíamos al comentar el inc. 1º del artículo 41
del Código y, además, para ser considera-
das sueldo, propiamente tal, deben tener
las características de fijeza, periodicidad
y contractualidad a que nos hemos referi-
do. No sería sueldo, por tanto, aunque sí
remuneración, una prestación en especies
avaluable en dinero, pero otorgada espo-
rádicamente.
164
La reiteradísima jurisprudencia, tanto
judicial como administrativa, ha señalado
que no corresponde a las partes que ce-
lebran el contrato calificar la remunera-
ción que se otorga, ya que su naturaleza
queda determinada por los elementos que
le son propios, y es así que el sueldo se
caracteriza por su fijeza y periodicidad y
en el hecho de que esté establecido pre-
viamente en el contrato o en un acuerdo
posterior.132
En tal forma, si las partes pactan una pres-
tación, con carácter fijo y periódico, ella será
sueldo, cualquiera que sea la denominación
que le otorguen los contratantes.133
132
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de
junio de 1961, publicada en Fallos del Mes, junio de
1961, pág. 104.
133
Reiteradamente ha dictaminado la Dirección
del Trabajo que toda remuneración estipulada en
el contrato, con carácter fijo y periódico, sea que
se le llame gratificación o se le asigne otra denomi-
nación, es sueldo y debe ser tenida como tal para
cualquier efecto legal. En tal sentido, dictámenes
Nos 4.106, de 19 de marzo de 1937; 7.740, de 26 de
agosto de 1939; 8.375, de 9 de agosto de 1940; 7.149,
de 17 de agosto de 1949; 3.056, de 20 de mayo de
1959; 2.099, de 30 de abril de 1963; 4.410, de 3 de
septiembre de 1963; 11.924, de 30 de noviembre
de 1971; 453, de 26 de enero de 1972, y 2.056, de
12 de abril de 1972.
En interesante dictamen de 15 de mayo de 1967
la Dirección del Trabajo expresó: La prima o bono de
producción o sobreproducción que percibe el empleado
por la prestación de sus servicios durante la jornada
ordinaria en el contrato, reviste los caracteres de sueldo
y, por lo tanto, debe ser considerado para los efectos
de regular la remuneración en caso de feriados, como
igualmente para el pago de las gratificaciones.
La Corte del Trabajo de Santiago, el 25 de octubre
de 1976, sentenció que la asignación profesional
de que gozan las personas afectas a la Escala Única
de Remuneraciones, reúne los requisitos de “fijeza
y periodicidad”, por lo cual corresponde jurídica-
mente asimilarla al sueldo, sin perjuicio de que por
disposiciones legales especiales se la haya declarado
como asignación no imponible, pues tal circunstan-
cia, de suyo excepcional, no es la que determina el
concepto jurídico de sueldo; cit. en J. Díaz S., Código
del Trabajo, t. XVIII, pág. 62.
La Dirección del Trabajo en Dictamen Nº 2.092,
de 18 de abril de 1986, otorgó tal carácter a un “bono
de asistencia” estipulado en forma fija y pagadero
en períodos iguales.
 Contenido del contrato de trabajo
2. Sobresueldo
Consiste en la remuneración de horas
extraordinarias de trabajo.
Al tratar sobre la jornada extraordinaria
de trabajo se analizó su contenido, naturaleza
jurídica y estatuto jurídico positivo, por lo
que nos remitimos a lo ya dicho sobre la
materia.134
3. Comisión
Es el porcentaje sobre el precio de las
ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efectúa con
la colaboración del trabajador.
La comisión tiene un cierto parecido con
el sistema de remunerar a destajo, pues en
definitiva la remuneración del trabajador
comisionista estará subordinada al número
de operaciones que el empleador efectúe con
su colaboración.135 Es, desde otro ángulo,
una forma de retribución de servicios cuya
unidad de cómputo es un negocio.136
La comisión se diferencia de la partici-
pación en que ella atiende únicamente al
número de operaciones que el empleador
realiza con la colaboración del trabajador,
sin que importe si, en definitiva, haya o no
utilidades. Mientras que es de la esencia de
la participación que haya utilidades, porque
si éstas no existen, el trabajador no tiene
derecho a ellas.137
Desde que rigen disposiciones sobre re-
muneraciones mínimas al trabajador pagado
exclusivamente a base de comisión, debe
garantizársele la remuneración mínima
correspondiente si desempeña la jornada
normal de trabajo, lo que se explica debido
a que la garantía substantiva de la remu-
neración (ingreso mínimo) no puede ser
desvirtuada por la forma de remunerar al
134
Vid. supra, cap. III, párrafo 2.2.10.
135
Vid. Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. III, págs. 54 y ss. En este mismo orden de
ideas E. Krotoschin, Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, 1965, t. I, pág. 265, expresa
que la remuneración por comisión es un pago que
puede caracterizarse como retribución según el éxito
del trabajo prestado.
136
Vid. Deveali, M., Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. I, pág. 408.
137
Vid. Humeres, H., Derecho de Trabajo y de la
Seguridad Social, Santiago, 1977, pág. 201.
165
trabajador y en la circunstancia de que co-
rra por cuenta de la entidad empleadora
el llamado riesgo de empresa.
Ese riesgo de empresa se atenúa cuando el
dependiente es pagado mediante comisión,
pues se limita a la garantía del mínimo, y
en lo demás, como destaca Barassi, para el
empleado remunerado con la comisión, no
falta riesgo.138
Un problema que se ha debatido en in-
numerables ocasiones ante nuestros Tri-
bunales de Justicia es el decidir la suerte
que debe correr el cálculo de la comisión
cuando media una modificación al sistema
tributario, que altera el gravamen sobre la
operación realizada. La reiterada y uniforme
doctrina jurisprudencial ha dicho:
“Los contratos de trabajo no pueden tener
modificaciones en beneficio o en contra
del trabajador por factores absolutamente
extraños a la relación laboral misma, cual es
la modificación de la legislación tributaria,
la cual, como es sabido, se encuentra en
constante mutación o cambio”.139
138
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
pág. 55.
139
Esta doctrina la hemos visto nuevamente re-
producida en la sentencia de la Corte Suprema de
9 de enero de 1978 (informe Nº 4.327 de la Corte
del Trabajo de Santiago), citada en J. Díaz S., Código
del Trabajo, t. XIX, pág. 31.
En la especie el fallo se pronunciaba acerca de
si al calcularse la comisión debía considerarse en el
precio de venta el Impuesto al Valor Agregado, frente
a lo cual el comerciante es un simple recaudador
del impuesto para los efectos de su integro en arcas
fiscales, razón por la cual no integra el precio de
venta y la comisión del vendedor debe calcularse
con exclusión de él.
Esta doctrina la compartimos plenamente, pero
el hecho de ser considerado el comerciante como
un simple recaudador del impuesto nos parece un
argumento sólo a mayor abundamiento. La razón
fundamental estriba en que medió un cambio en
la legislación tributaria; pues nada obstaría a que,
atendida la autonomía de la voluntad y libertad
contractual, las partes pacten que la comisión se
calculará, en el día de hoy, sobre el precio total de
venta, esto es, incluido el IVA, lo que supondrá que
para lo futuro cualquier cambio en la tasa del IVA
no debe surtir efectos en el cálculo de la comisión,
la que deberá seguir determinándose en idéntica
forma y cuantía. Pues de lo que se trata en definitiva
es que la mutación de la legislación tributaria, que
obedece a razones específicas, no entre a interferir
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
4. Participación
Es la participación en las utilidades de
un negocio o de una empresa o sólo de la
de una o más sucursales de la misma.
Las características de la participación
pueden resumirse en las siguientes:
a) Sustantivamente representa una
forma de participación del trabajador en
las utilidades de la empresa; por lo que,
como destaca Krotoschin, esta forma re-
muneratoria puede “despertar el interés
del trabajador en la buena marcha de la
empresa y de ese modo incitarle al mayor
rendimiento posible”.140 En este mismo
sentido Bayón y Pérez señalaron que sería
una forma de mitigación de la fría relación
de trabajo tradicional con un elemento
que es propio de la sociedad,141 sin que
ello implique transformar al contrato de
trabajo en contrato de sociedad, pues, en
todo caso, faltará el animus o affectio socie-
tatis y se mantendrá el riesgo de empresa
en el empleador.
No obstante la innegable importancia
sustantiva reseñada, lo cierto es que esta
forma de remuneración no ha tenido en
nuestro medio, ni en el derecho comparado,
una acogida de consideración. Si con ella
se quisiera lograr la aplicación particular
del accionariado de los trabajadores, po-
drían conseguirse resultados muy limitados,
salvo que la remuneración del trabajador
fuere graduada fundamentalmente a base
de las utilidades de la empresa; y ha acae-
cido que cuando las empresas han estado
en buenas condiciones de rentabilidad,
las peticiones de los trabajadores han ido
tras el mejoramiento de remuneraciones
fijas aseguradas, antes que tras una parti-
cipación en las utilidades, de resultados
en la determinación de la remuneración que co-
rresponde pagar a un trabajador, materia del todo
extraña a los objetivos tributarios.
140
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pág. 270.
141
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 175.
166
imprevisibles, realidad empírica, proba-
blemente de validez casi universal, que
hace preguntarse a Barassi: “¿Será que el
trabajador no quiere escapar al régimen
económico del salariado?”142
A nuestro parecer debe concluirse que,
por un lado, es natural, y nos atreveríamos
a agregar equitativo, que la tendencia del
sector laboral sea luchar por el logro de
mejores remuneraciones fijas, frente a resul-
tados exitosos de la empresa, en cuyo caso
la idea de participación quedará diluida en
el mejor tratamiento laboral asegurado. Lo
anterior no obsta a que fijada una determi-
nada remuneración, acorde con el nivel y
situación estable de la empresa, se asignen o
convengan complementariamente sistemas
de participación en las utilidades, idea que,
conforme a nuestro derecho, debe plasmarse
a través de las gratificaciones voluntarias o
convencionales, que representan otra forma
peculiar de participación en los beneficios
totales de la empresa, según veremos.
b) Formalmente el origen de la partici-
pación es contractual y no legal. Es exclu-
sivamente el acuerdo de las partes el que
la regula y determina, tanto en su cuantía,
condiciones de procedencia, etc.
En esto radica una de las diferencias
importantes en nuestro derecho entre la
participación y las gratificaciones; pues el
origen de éstas es legal, deben pagarse por
mandato legislativo en conformidad a las
normas que las regulan, sin perjuicio de
que se pacten sistemas complementarios de
gratificaciones en los contratos individuales
o colectivos.
Otra diferencia entre la participación y
la gratificación también deriva del origen
formal de aquélla, la que “puede convenirse
considerándose las utilidades líquidas o
brutas y su determinación puede hacerse
por cualquier medio probatorio, lo que
142
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
pág. 45. “Lo cierto –agrega el profesor italiano– es que
la experiencia de este participacionismo periférico
en otros países no nos enseña nada; cuanto más, me
parece de tendencia negativa en principio. Repito que
el trabajador subordinado escapa a los riesgos y, por
lo tanto, normalmente, no participa en las utilidades
(que constituyen el precio del riesgo).”
 Contenido del contrato de trabajo
no sucede tratándose de la gratificación
legal”,143 la cual debe calcularse en fun-
ción de la utilidad líquida determinada
por Impuestos Internos.
La experiencia chilena sobre este tipo es-
pecífico de participación muestra que ella
ha tenido una aplicación muy selectiva: en
ciertas actividades específicas y en relación
con determinadas categorías de trabajadores
a los que se ha querido, en cierta medida,
asociar al resultado de alguna o algunas ac-
tividades.
c) En cuanto a las utilidades sobre las
cuales puede calcularse la participación, el
Código señala las siguientes:
i) En las utilidades de un negocio de-
terminado;
ii) En las de una empresa;
iii) En las de una o más secciones o su-
cursales de una empresa.
Es, pues, muy amplio el campo en función
del cual puede determinarse, graduarse y
calcularse la participación, todo lo cual, en
definitiva, quedará entregado a la autono-
mía de la voluntad de las partes.
5. Gratificación
Como decíamos, es una forma peculiar
de participación en las utilidades totales de
la empresa, con un mínimo garantizado
por la legalidad.
La letra e) del artículo 42 del Código
la define como “La parte de las utilidades
con que el empleador beneficia el sueldo
del trabajador”.
Se ha observado la utilización del vocablo
“gratificación”,144 pues gramaticalmente
indicaría que se trata de una prestación
graciable o gratuita, en circunstancias de
que es una verdadera contraprestación por
el trabajo realizado, cuyo cálculo se deter-
mina en función de las utilidades líquidas
de la entidad empleadora.
143
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 19
de mayo de 1954, citada en Repertorio de Legislación
y Jurisprudencia Chilenas, Código del Trabajo, t. I,
pág. 81.
144
Vid. F. Walker, “Nociones Elementales de
Derecho del Trabajo”, pág. 266.
167
Su utilidad sustantiva se justifica por las
mismas razones que analizamos al hablar
de la participación en general. Frente a una
mayor utilidad líquida corresponderá en
definitiva un incremento de la retribución
básica, a título de gratificaciones.145
6. Gratificaciones voluntarias o convencionales
El artículo 46 del Código del Trabajo
expresa: “Si las partes convinieren un siste-
ma de gratificaciones, éstas no podrán ser
inferiores a las que resulten de la aplicación
de las normas siguientes”.
El texto legal transcrito apunta a que
sea la libertad contractual, expresada en
instrumentos individuales o colectivos, la
que determine el régimen de gratificacio-
nes, el cual no podrá ser inferior al míni-
mo que regulan los artículos siguientes,
comúnmente conocido con el nombre de
gratificaciones legales.
Se ha suscitado problema cuando en el
instrumento contractual se han pactado
gratificaciones garantizadas a todo evento,
vale decir, sin condicionarlas a la obtención
de utilidades líquidas por parte de la em-
presa. Esta manifestación contractual, que
ha tendido a generalizarse, contradice el
fundamento e importancia sustantiva de la
gratificación convencional, pues deja de ser
una forma de participación en las utilidades,
de origen contractual, para transformarse
en una remuneración adicional con carácter
fijo y, a veces, incluso con alguna relativa
periodicidad, lo que entra a semejarla al
sueldo mismo.146
145
El mismo F. Walker, en Panorama del Dere-
cho Social Chileno, Santiago, 1950, pág. 108, coin-
cidiendo con la importancia sustantiva que se-
ñalábamos, estima que esta forma particular de
participación en las utilidades “de la ley chilena
es justa, y responde a un amplio sentido social, ya
que son los empleados (a la fecha de la obra sólo
los empleados tenían derecho a gratificaciones)
quienes con su esfuerzo contribuyen al éxito del
negocio; asimismo de este modo se los vincula e
interesa en la prosperidad de la empresa en que
prestan sus servicios”.
146
Así lo estimó la Superintendencia de Seguridad
Social en Dictamen Nº 910, de 16 de mayo de 1960,
cuando expresó que la existencia de una gratificación
voluntaria o legal, supone utilidades presentes o fu-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Asimismo, con el nombre de gratificación
se acuerda a veces el otorgamiento de una
prestación esporádica con entidades que,
atendidos sus fines, no podrían nunca otor-
gar una gratificación, v. gr., con institutos
previsionales, asistenciales, etc., los cuales
no tienen carácter lucrativo. Pero ésta es
una típica situación de nominalismo; se ha
utilizado dicha expresión simplemente a
falta de otra o por mero conservadurismo
terminológico.
Finalmente, cabe señalar que entre las
gratificaciones voluntarias, pactadas por
sobre los límites legales, y la participación,
no existe una diferencia sustantiva, por lo
que habrá que concluir que media una u
otra prestación, según sea el estatuto formal
con que se ha pactado: semejará más a gra-
tificación voluntaria si está establecida en
beneficio de todo el personal en proporción
a lo devengado por los trabajadores en la
anualidad y para su cálculo se está a la uti-
lidad líquida determinada por Impuestos
Internos, etc.
7. Gratificación legal
El mínimo de participación en las utili-
dades asegurado por la legalidad a título de
gratificación, se encuentra regulado en los
artículos 46 y siguientes del Código.
a) Entidades empleadoras obligadas a gra-
tificar: Son los establecimientos mineros,
industriales, comerciales, agrícolas, empresas
y cualesquiera otros que persigan fines de
lucro, y las cooperativas, que estén obliga-
dos a llevar libros de contabilidad y que
obtengan utilidades o excedentes líquidos
en sus giros.
Los requisitos que se deducen del texto
legal son:
i) Debe tratarse de establecimientos mi-
neros, industriales, comerciales o agrícolas,
turas, por parte de la empresa, las que de no existir,
les dan a las remuneraciones correspondientes el
carácter jurídico de sueldo.
Idéntica doctrina se sustentó por la misma Super-
intendencia en Dictamen Nº 1.165, de 27 de junio
de 1960.
168
empresas y cualesquiera otros que persigan
fines de lucro,147 y las cooperativas.148
ii) Deben perseguir fines de lucro, con
la anotada excepción de las cooperativas,
entidades que no pueden catalogarse como
lucrativas, pero sí pueden tener exceden-
tes.
iii) Deben estar obligados a llevar libros
de contabilidad.
iv) Deben obtener utilidades o excedentes
líquidos en sus giros.
b) Cuantía sujeta a repartición: Es una
proporción no inferior al 30% de dichas
utilidades o excedentes. La ley emplea la
expresión no inferior, pero, como se verá,
por aplicación del tope o límite máximo de
gratificación que puede corresponder a cada
trabajador, la suma del total de gratificacio-
nes legales que se paguen ordinariamente
puede resultar un porcentaje inferior al
máximo legal repartible.
c) Concepto de utilidad y de utilidad líqui-
da para afectos de gratificaciones: “Para estos
efectos –expresa el artículo 48 del Código–,
se considerará utilidad la que resulte de la
liquidación que practique el Servicio de Im-
puestos Internos para la determinación del
147
El antiguo texto del artículo 146 del Código
del Trabajo decía simplemente: “Los establecimien-
tos industriales, comerciales y otros que persigan
fines de lucro, que estén obligados a llevar libros
de contabilidad…”.
Frente a este texto, más escueto que el vigente,
nuestra jurisprudencia había expresado:
“Un laboratorio clínico abierto al público, cuyo
giro, capital y utilidades han sido fijados por la Direc-
ción de Impuestos Internos, es un establecimiento
comercial, aun cuando él constituye el ejercicio de
la profesión de médico, y debe pagar gratificaciones
a sus empleados”. Trib. de alzada de Santiago, sent.
de 17 de diciembre de 1943, en Gac. del Empleado
Nº 131, junio de 1944.
La misma Dirección del Trabajo, en dictamen
Nº 11.071, de 26 de febrero de 1949, determinó: “El
profesional que no limita su actuación a proyectar obras
de reedificación y vigilar su ejecución, sino que las
ejecuta como contratista, queda afecto a este artículo
por constituir una empresa de construcción”.
148
Esta amplitud de criterio ha sido continuada y
mantenida por la Dirección, para cuya información
pormenorizada nos remitimos a las obras de W. Thayer
y A. Rodríguez, ya citadas.
 Contenido del contrato de trabajo

impuesto a la renta sin deducir las pérdidas de d) Funciones del Servicio de Impuestos In-
ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se ternos: En relación con el pago de las gra-
entenderá la que arroje dicha liquidación, tificaciones el mencionado servicio debe
deducido el diez por ciento del valor del cumplir dos funciones específicas:
capital propio del empleador, por interés i) “Respecto de los empleadores excep-
de dicho capital”.149 tuados del impuesto a la renta, el Servicio
Así, por tanto, la utilidad afecta al pago de Impuestos Internos practicará, también,
de gratificaciones no es la utilidad líquida la liquidación a que se refiere este artículo
determinada para efectos tributarios, sino para los efectos del otorgamiento de grati-
una de monto inferior, pues el legislador ficaciones” (art. 48 inc. 2º del Código).
asegura primeramente una utilidad al ca- ii) En relación con todas las empresas,
pital propio, equivalente al diez 10% del el Servicio “determinará, en la liquidación,
mismo; sobre el exceso de utilidad o exce- el capital propio del empleador invertido
dente se calcula el porcentaje destinado a en la empresa y calculará el monto de la
gratificación legal. utilidad líquida que deberá servir de base
Algunos ejemplos ilustrarán este aspec- para el pago de gratificaciones. El referido
to: Servicio comunicará este antecedente al
Juzgado de Letras del Trabajo o a la Direc-
EMPRESA 1:
Capital propio $ 100.000.000 ción del Trabajo, cuando éstos lo soliciten.
Asimismo deberá otorgar certificaciones en
Utilidad para igual sentido a los empleadores o sindicatos
efectos tributarios $ 10.000.000 (el 10% del de trabajadores o delegados del personal
capital propio) cuando ellos lo requieran, dentro del plazo
Utilidad líquida para de treinta días hábiles, contado desde el
efectos de momento en que el empleador haya en-
gratificación $ 0 (pues la utilidad total tregado todos los antecedentes necesarios
coincidió con la asignada y suficientes para la determinación de la
al capital propio)
utilidad” (art. 49 del Código).
EMPRESA 2: En esta forma, pues, el Servicio de Im-
Capital propio $ 100.000.000 puestos Internos es la entidad que, con com-
petencia exclusiva, determina el monto de
Utilidad para la utilidad líquida, que debe servir de base
efectos tributarios $ 20.000.000 (20% del
capital propio) para el pago de las gratificaciones.

Utilidad líquida 8. Anticipo de gratificaciones

para efectos de
gratificación $ 10.000.000 (el exceso Como media un lapso entre la fecha
sobre el 10% de presentación del balance y la posterior
de utilidad asegurado liquidación que debe efectuar el Servicio de
al capital propio) Impuestos Internos, el inc. 3º del artículo 47
del Código dispone que “los empleadores
Monto legal de
la utilidad líquida estarán obligados a pagar las gratificaciones
repartible $ 3.000.000 (el 30% sobre al personal con el carácter de anticipo sobre
el exceso de utilidad la base del balance o liquidación presentada
asegurado al al Servicio de Impuestos Internos, en tanto
capital propio) se practica la liquidación definitiva”.
Se han suscitado dudas, cuando se han
concedido anticipos que, en definitiva,
149 resultan de monto superior a lo que legal-
Con la modificación introducida por la Ley
Nº 19.250 se terminó la polémica sobre si se debían mente correspondía pagar. Frente a ello la
considerar o no las pérdidas de arrastre. Dirección del Trabajo ha estimado que si

169
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
una empresa ha concedido anticipos por
concepto de gratificación legal y posterior-
mente acredita que no ha obtenido tales
utilidades, tiene derecho al reembolso de
las sumas indebidamente pagadas, pero
es improcedente que las descuente de los
sueldos, sino que debe compensarlas con las
gratificaciones legales que corresponde pagar
en el ejercicio financiero siguiente.150
En el caso de que no pueda operar tal
reintegro por haber dejado de pertenecer
el trabajador a la empresa, nuestra Corte
Suprema ha estimado que sólo procede la
restitución de la cantidad numérica, sin
reajustes ni intereses, pues en la especie
mediaría la percepción de buena fe de un
pago de lo no debido y corresponde aplicar
el precepto contenido en el artículo 2300
del Código Civil.151
9. Procedimiento para el cálculo de las gratifi-
caciones a los trabajadores
Dos sistemas prevé la legislación para
que el empleador cumpla con la obligación
de pago de la gratificación legal:
a) El primero consiste en distribuir el
ya reseñado 30% de la utilidad líquida “en
forma proporcional a lo devengado por
cada trabajador en el respectivo período
anual, incluidos los que no tengan derecho”
(art. 47 del Código, acápite in fine).
150
Dictamen Nº 1.034, de 25 de febrero de
1972. Sin embargo una jurisprudencia judicial ha
estimado: Constando del Informe de Impuestos
Internos que la empresa no tuvo utilidades líquidas
que la obligaran a cancelar gratificaciones legales,
debe estimarse que el anticipo que ella hizo consti-
tuyó en la práctica un pago a título de gratificación
voluntaria, y como tal, no sujeta a modificación o
variación. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
31 de marzo de 1976, cit. en J. Díaz S., Código del
Trabajo, t. XVII, pág. 68.
Probablemente no haya discrepancia fundamental
en ambos criterios, pues uno y otro no aceptan que
se descuenten de los sueldos, anticipos de gratifica-
ciones que legalmente no habrían procedido, pero
de hecho se pagaron. La adopción de un criterio más
polarizado bien puede ser debida a otros factores
concomitantes del proceso, que inclinan hacia esa
solución.
151
Sentencia de 14 de julio de 1986, Fallos del
Mes, Nº 332, pág. 464.
170
b) El segundo faculta al empleador para
abonar a los trabajadores el 25% de lo paga-
do en el respectivo ejercicio comercial por
concepto de remuneraciones mensuales, en
cuyo caso quedará eximido de la obligación
de distribución antes referida, sea cual fuere
la utilidad líquida que obtuviere. En este
caso, la gratificación de cada trabajador no
excederá de cuatro y tres cuartos (4,75)
ingresos mínimos mensuales.
“Para determinar el 25% anterior, se
ajustarán las remuneraciones mensuales
percibidas durante el ejercicio comercial
conforme a los porcentajes de variación
que hayan experimentado tales remunera-
ciones dentro del mismo” (art. 50, in fine,
del Código).
En tal forma, el legislador otorga un de-
recho opcional y discrecional al empleador
para cumplir su obligación: a) distribuir el
30% de la utilidad líquida a los trabajadores,
en forma proporcional a lo devengado por
cada uno de ellos en el ejercicio; b) o bien,
abonarles, a título de gratificación legal, el
equivalente al 25% de lo devengado por
concepto de remuneraciones mensuales
en el ejercicio, en cuyo caso dicho 25% no
podrá exceder de 4,75 ingresos mínimos
mensuales.
Obviamente, cuando la utilidad líquida
sea considerable y reducido el número de
trabajadores, la conveniencia del emplea-
dor será aplicar el segundo procedimiento;
mientras que cuando la utilidad líquida
sea reducida y elevado el número de tra-
bajadores, su interés será aplicar el primer
procedimiento.
Nuestra Corte Suprema ha señalado que
“la obligación de pagar gratificación a su
personal, se hace exigible a partir de la
presentación de su declaración de renta al
Servicio de Impuestos Internos, momento
desde el cual queda habilitado aquél para
ejercer su derecho a optar por cualquiera
de las dos modalidades de pago de gratifi-
cación que establecen los artículos 46 y 49
(47 y 50) del Código del Trabajo.
Si el empleador no ha manifestado su
derecho de optar por el procedimiento
establecido en el artículo 49 (50) del citado
Código antes de notificársele la demanda,
 Contenido del contrato de trabajo

la opción posterior resulta extemporánea, aunque lejano, de la gratificación es el de

por revertir la obligación de pago de la gra- ligar la suerte del trabajador al resultado
tificación a la norma general del artículo 46 más o menos exitoso del giro de la empre-
(47) del Código del Trabajo”.152 sa, lo cual no se desvirtúa por el hecho de
De los textos legales se infiere que la verificar el trabajador, o trabajadora, un
base de cálculo de la gratificación legal –en hecho causante que, en forma temporal,
cualquiera de sus dos procedimientos– ha signifique una simple suspensión de la re-
sido lo devengado por el trabajador y pa- lación laboral.
gado por el empleador. Pero ¿qué sucede
cuando durante el ejercicio se ha suspen- 10. Gratificación proporcional
dido la relación laboral por enfermedad,
Es la que corresponde pagar a los traba-
maternidad o accidente? La Dirección del
jadores que no alcanzaren a completar un
Trabajo, en Dictamen Nº 5.386 de 12 de
año de servicios ante la respectiva entidad
agosto de 1970,153 cuya doctrina comparti-
empleadora.
mos, estimó que el monto de la gratificación
Estas personas “tendrán derecho a la
legal guarda estrecha proporción con lo
gratificación en proporción a los meses
que el dependiente ha percibido durante
trabajados” (art. 52 del Código).
el respectivo período anual, debiendo con-
Debe tenerse presente que atendido lo
siderarse que el subsidio por enfermedad,
dispuesto en el inciso 4º del artículo 44 del
al sustituir o reemplazar al sueldo, ha de
Código, no existe el derecho a gratificación
ser computado, también, para los efectos
proporcional cuando el contrato ha tenido
del cálculo respectivo.
una duración inferior a 30 días, materia
Este criterio jurisprudencial fue acogido
sobre la cual ha mediado una nutrida juris-
posteriormente por el D.F.L. Nº 44, de 1º
prudencia de la Dirección del Trabajo.
de junio de 1978, sobre cálculo de subsidios
Los incisos 4º y 5º del mencionado ar-
por incapacidad laboral, cuyos artículos 7º
tículo expresan:
al 10 señalan las bases sobre las cuales debe
“En los contratos que tengan una duración
calcularse el subsidio. Para ello no deben
de 30 días o menos, se entenderá incluida
considerarse “las remuneraciones ocasio-
en la remuneración que se convenga con el
nales o que correspondan a períodos de
trabajador todo lo que a éste debe pagarse
mayor extensión que un mes, tales como
por feriado y demás derechos que se deven-
gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos
guen en proporción al tiempo servido.
de Navidad o Fiestas Patrias” (art. 10).
Lo dispuesto en el inciso anterior no
Luego el artículo 11 del mismo D.F.L.
regirá respecto de aquellas prórrogas que,
Nº 44 agrega textualmente: “El subsidiado
sumadas al período inicial del contrato,
no perderá el derecho a percibir las re-
excedan de sesenta días”.
muneraciones a que se refiere el artículo
anterior, en la forma y en la oportunidad
11. Deducciones a las gratificaciones
establecidas en el correspondiente contra-
to de trabajo, por el tiempo en que haya El artículo 51 ha tenido por objeto acla-
percibido el subsidio”.154 El fundamento, rar que “se deducirán de las gratificaciones
legales cualesquiera otras remuneraciones
152
que se convengan con imputación expresa
Corte Suprema, sent. de 19 de abril de
1990. a las utilidades de la empresa”.
153
Con idéntica doctrina la Dirección del Trabajo
había emitido el Dictamen Nº 1.049, de 18 de febrero
de 1970, según el cual los empleados tienen derecho
a percibir gratificación legal por el período en que se casos, debe tomarse en consideración el subsidio
encuentren acogidos a las leyes de Medicina Preventiva, percibido por la dependiente; Dictamen Nº 2.217,
Medicina Curativa o de Accidentes del Trabajo. de 23.04.85, citados en W. Thayer y A. Rodríguez,
154
Con idéntica postura: Dictamen Nº 1.100, de Código del Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. 1º,
21.02.85. Para el cálculo de la gratificación, en estos págs. 207 y 213, respectivamente.

171
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.3.4.4.1. El sueldo base y la semana
corrida. La Ley Nº 20.281
1. El texto transcrito en el acápite 2.3.4.4.
incluye las reformas introducidas al artículo
42 a) por la Ley Nº 20.281 (D.O. 21.07.2008).
Ella apuntó a considerar que el contrato
de trabajo debía atender a dos exigencias
esenciales de parte del trabajador: a) Una
equitativa retribución en función de la produc-
tividad del trabajador, o sea, el precio de la
riqueza generada o contribuida a generar
con el esfuerzo laboral, y b) La compensación
por el tiempo que el trabajador pone a disposición
de los fines perseguidos por el empleador, aunque
durante ese tiempo no produzca nada, por
ejemplo: esperando órdenes, cumpliendo
órdenes de deshacer un trabajo mal hecho
o mantenerlo inmovilizado por caso fortuito
o fuerza mayor (incendio, terremoto, tem-
poral, demanda judicial, falta de materia
prima, etc.).
Según la historia de la ley (Mensaje
presidencial), el ingreso mínimo mensual
responde a la cantidad más reducida que la
sociedad admite que debe serle compensada
a un trabajador, contratado por una jornada
ordinaria (que desde luego, le impide otro
trabajo de tiempo completo), al margen de
la riqueza producida. Por eso, la ley exige
como mínimo de remuneración un “sueldo
base” no inferior al ingreso mínimo. Por lo
mismo, también esta garantía no favorece
a los trabajadores que prestan servicios sin
estar sujetos a jornada de trabajo (inc. 2º
del art. 22). Poco más adelante veremos las
dificultades suscitadas en la interpretación de
las reformas de la citada Ley Nº 20.281.
2. Las reformas laborales y previsionales de
los años 1978, 1979 y 1980, al eliminar la dife-
rencia entre empleados y obreros, terminaron
con la complicada distinción entre salarios,
sueldos y otras retribuciones o beneficios
adicionales, que tomaban nombres distintos
y seguían regímenes legales diferentes en
respecto a uno u otro tipo de trabajadores
y según la “caja” o sistema de previsión a
que estuvieren afectos. Recuérdese que en
1974 había treinta y tantas cajas de previsión
y varias administraban, con frecuencia, más
de un sistema previsional.
172
3. De igual manera, en lo referente a
la jornada de trabajo, las remuneraciones
constituyen un asunto que interesa a toda
la legislación laboral, previsional y, también,
la tributaria. Con todo, no hay que perder
de vista que hoy remuneración es la contra-
prestación por un servicio prestado a causa de
un contrato de trabajo. No lo son, entre otras,
las devoluciones de gastos o las indemnizaciones
por despido. En determinadas circunstancias
pasadas pudo sostenerse que la llamada
indemnización por años de servicios es un
salario retenido, pero la que contemplan
los artículos 163 y 164 definitivamente no
lo es para el Código del Trabajo. Más bien
debiera considerarse como la estructura
definitiva que en Chile tomó el sistema de
indemnizaciones por despido nacido de
la Ley Nº 16.455, de 1966, que puso fin al
desahucio arbitrario, o sea, sin especifica-
ción de causa. Ciertas reglamentaciones y
fallos terminaron por asimilar la supresión
del despido sin especificación de causa, a
la inamovilidad, ajena por completo al pro-
pósito original de esa ley, que simplemente
castigó con indemnización el despido sin
expresión de causa, que el legislador de la
Ley Nº 16.455 consideró lesivo a la dignidad
humana, salvo tratándose de empleos de
exclusiva confianza. Las reformas de la Ley
Nº 19.010 del año 1990 y, en especial, las
exigencias y multas mayores introducidas
por la Ley Nº 19.759 (en 2001), elevaron
fuertemente los costos de despido, llegando
al extremo de no considerar que configura-
ba la causal de necesidades de la empresa
el hecho de que el trabajador se tornare
inepto o inválido para el trabajo, pese a que
la legislación vigente lo protegía ya con el
beneficio de un mes por año de servicios,
aparte de ampararlo la seguridad social,
según sea el caso, con las pensiones del D.L.
3.500, las especiales de la Ley Nº 16.744
sobre Seguro Social de Accidentes del Tra-
bajo y Enfermedades Profesionales y la Ley
Nº 19.728 sobre Seguro de Desempleo.
4. El Código de 1931 contemplaba la
siguiente definición de sueldo –que era
una forma de remunerar a los empleados–:
estipendio fijo, pagado por períodos iguales
y determinados en el contrato, que recibe el
 Contenido del contrato de trabajo
empleado por la prestación de sus servicios,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Nº 7 del
artículo 120 (que trataba de las regalías y
otros beneficios en especies). Por su parte,
la Ley Nº 10.383, sobre Servicio de Segu-
ro Social, contemplaba en su artículo 2º,
inciso 5, una famosa definición de salario,
largo tiempo aplicada: remuneración efecti-
va que perciba o se pague al obrero en dinero,
especies determinadas o regalías contractuales o
extracontractuales, por trabajo a destajo, horas
extraordinarias, gratificaciones, participaciones
en los beneficios, bonificaciones o cualesquiera
retribuciones accesorias.
Como puede advertirse, el concepto de
salario, que regía para los obreros, inspirado
en el propósito de la ley previsional de evitar
cualquier evasión de imposiciones en las
complejas formas de retribuir a los obreros
era muchísimo más amplio que el concepto
de sueldo, aplicable a los empleados.
5. El Código que nos rige define el con-
cepto de remuneración en su artículo 41 de
manera muy simple y amplia, pues abarca
todas las contraprestaciones que tienen por
causa el contrato de trabajo. Entre ellas
está el sueldo, definido en el artículo 42
como lo hacía el Código de 1931, salvo las
enmiendas de la Ley Nº 20.281.
6. El artículo 42 mantiene, referida a todo
trabajador, la conceptualización de diversos
tipos de remuneración que el Código de
1931 ofrecía sólo respecto de los empleados.
Con todo, no hay que olvidar que cada una
de ellas debe cumplir el requisito esencial
señalado en la definición del artículo 41:
ser una contraprestación por causa del contrato
del trabajo. No olvidemos que en la legisla-
ción de seguridad social, se hizo famosa
la definición de accidente del trabajo, como
el sufrido “a causa o con ocasión del trabajo”
(art. 5º de la Ley Nº 16.744). En cambio,
es enfermedad profesional “la causada de
una manera directa por el ejercicio de la profe-
sión o el trabajo que realice una persona y que
le produzca incapacidad o muerte (art. 7º de la
misma ley). Por lo mismo, el 2º inciso del
artículo 41 excluye del carácter de remune-
ración una serie de beneficios económicos
que son percibidos “con ocasión del trabajo
realizado”, pero no son contraprestación
173
causada por él, como las asignaciones por
pérdidas de caja, por desgaste de herramientas,
viáticos, indemnización por años de servicios y
en general las devoluciones por los gastos en que
se incurra por causa del trabajo.
“Jurisprudencia sobre el art. 42 (2007-
2002)
Art. 44. La remuneración podrá fijarse
por unidad de tiempo, día, semana, quince-
na o mes o bien por pieza, medida u obra,
sin perjuicio de lo señalado en la letra a)
del artículo 42.
En ningún caso la unidad de tiempo
podrá exceder de un mes.
El monto mensual del sueldo no podrá
ser inferior al ingreso mínimo mensual.
Si se convinieren jornadas parciales de
trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al
mínimo vigente, proporcionalmente calcu-
lada en relación con la jornada ordinaria
de trabajo.155
En los contratos que tengan una duración
de treinta días o menos, se entenderá incluida
en la remuneración que se convenga con el
trabajador todo lo que a éste debe pagarse por
feriado y demás derechos que se devenguen
en proporción al tiempo servido.
Lo dispuesto en el inciso anterior no
regirá respecto de aquellas prórrogas que,
sumadas al período inicial del contrato,
excedan de sesenta días. Un inciso final
sobre multas, fue derogado por reforma
de Leyes Nos 20.087 y 20.260.
COMENTARIO
1. Consagra el derecho al ingreso mínimo
mensual, que se originó en el Art. 3º del
D.L 275, del año 1974, sustituido, más tarde,
por el art. 8º del D.L. 670, de 1975.
Su monto se fijó entonces en 48.400
escudos, expresándose que quedaban
excluidos de dicho ingreso los pagos por
horas extraordinarias, asignación familiar
155
El texto de los incisos primero y tercero del
artículo 44 incluye enmiendas del artículo único de
la citada Ley Nº 20.281. En el inciso tercero dice “cal-
culada” en vez de “calculado”, por error de la ley.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
legal, colación, desgaste de herramientas,
asignación de pérdida de caja y beneficios
en dinero que no se paguen mes a mes. El
citado artículo 8º está vigente, por cuanto
no se incluyó entre los derogados por la
ley 18.018 (art. 5º, Nº 1, D.O. 14/8/81),
conocida como Ley Rastrillo, y debe en-
tenderse complementario del inciso 3º del
art. 2º del D.L. 3.501, que fijó el monto del
ingreso mínimo desde 1981. Naturalmente
ese monto del ingreso mínimo ha variado
por sucesivas leyes extrañas al Código del
Trabajo –que se mencionan en el número
siguiente– precedidas de una verdadera
negociación colectiva nacional, informal y
supraempresarial entre los Ministerios de
Hacienda y Trabajo por un lado, y organis-
mos sindicales por otro. Ordinariamente el
Congreso sólo ratifica lo que el Ejecutivo
ha negociado con los organismos que él
mismo considera más representativos.
2. El Código de 1931 contemplaba un
salario mínimo para los obreros, fundado en
lo ordinariamente pagado: no menos de dos
tercios ni más de tres cuartos del normal o
corrientemente pagado, en la misma clase
de trabajo, a los obreros de las mismas apti-
tudes y condiciones, en la ciudad o región
en que se ejecute, que provenía de la ley
4.053, de 1924. Su compleja definición y
difícil constatación le restó utilidad práctica.
Los empleados particulares accedieron a un
sueldo vital por ley 6.020, que rigió desde el
1º de enero de 1937. Más tarde, la ley 7.295
de 1942, refundió las leyes 6.020, 7.064 y
7.280, de 1937, 1941 y 1942, respectivamen-
te. El referido sueldo vital era de monto
muy superior al salario mínimo obrero y se
definía como: El necesario para satisfacer
las necesidades indispensables para la vida
del empleado, alimentación, vestuario y
habitación, y también las que requiera su
integral subsistencia, como asimismo las
erogaciones forzosas para previsión social y
seguros obligatorios que afecten legalmente
al empleado. El D.F.L. 244, de 1953, fijó
un salario mínimo agrícola y la ley 12.006,
de 1956, un salario mínimo industrial. Los
montos fueron modificándose conforme a
la desvalorización monetaria. La inflación
galopante de los años que precedieron a la
174
crisis de 1973 y el difícil proceso de frenarla,
obligaron a buscar nuevos parámetros, de
donde nació el ingreso mínimo, mencio-
nado en el Nº 1 precedente.
3. El ingreso mínimo que regirá desde
el 1º de julio de 2008 hasta 30 de junio de
2009 por ley 20.279 (también publicada en
el Diario Oficial el 1º de julio de 2008), será
de los montos siguientes: a) $159.000 para
los trabajadores mayores de 18 años y hasta
los 65 años de edad; b) $118.690 para los
trabajadores mayores de 65 años y meno-
res de 18 años; c) $102.558 para fines no
remuneracionales y d) 75% del IMM para
trabajadores de casa particular; e) Conforme
al artículo transitorio de la citada ley 279,
el porcentaje del 75% señalado en la letra
d) se elevará a 82% desde el 1 de marzo
de 2009 y a 92% desde el 1 de marzo de
2010. Expirada esta normativa especial, los
trabajadores de casa particular se regirán
por la disposición general del inciso 3º del
artículo 44, o sea, no podrán ganar menos
que el ingreso mínimo fijado para todos los
trabajadores (artículo 2º de la susodicha ley
20.279, que sustituye el inciso 2º del artículo
151 del Código del Trabajo).
4. Como puede inferirse, el ingreso
mínimo admite excepciones: Fuera de los
montos mencionados, recordemos que es
de libre convención el ingreso mínimo para
los aprendices (art. 81 del C. del T.) y para
los deficientes mentales (art. 16 de la ley
18.600). Ya vimos que el ingreso mínimo
tiene un monto especial cuando se usa para
fines no remuneracionales. Por ejemplo,
obligaciones civiles pactadas en ingresos
mínimos o, ejemplo típico, el monto de la
cuota mortuoria. Conforme al art. 6º del
D.F.L. 90, de 1978 es de ‘tres ingresos míni-
mos para fines no remuneracionales’.
Respecto de los trabajadores de casa par-
ticular hay normas especiales en contrato
especial respectivo (artículos 146 a 152, en
especial artículo 151) y en la ley 20.279,
a lo cual nos referiremos al estudiar esa
normativa.
5. A contar de las últimas décadas del
siglo XX y, en particular, desde la gene-
ralización de las normas sobre economía
social de mercado, la rebaja de los aran-
 Contenido del contrato de trabajo
celes aduaneros y la globalización econó-
mica, los beneficios económicos laborales
y previsionales se han debido ajustar cui-
dadosamente a las posibilidades de cada
país, para evitar los males de la desocupa-
ción y la inflación, contingencias que no
fueron debidamente consideradas en las
políticas sociales chilenas hasta avanzada
la segunda mitad del siglo XX, cuando se
abandonó la economía cerrada, sustitutiva
de importaciones y amparadas por altos
aranceles.
6. Podría decirse que, por razones simi-
lares, la permanente preocupación de la
doctrina social de la Iglesia por los salarios
mínimos, el salario familiar, el salario justo
ha debido equilibrarse –al tenor de serios
estudios económicos de autores y expertos
de las universidades católicas, las academias
pontificias y los centros científicos más au-
torizados– con las exigencias de establecer
una economía que evite la desocupación y,
a ser posible, asegure un pleno empleo. Con
todo, como puede observarse en las últimas
encíclicas sociales, cada vez se vinculan más
estrechamente las exigencias de la justicia
social, con las del desarrollo (Populorum
progressio, Laborem Exercens, Sollicitude rei
socialis, Centesimus annus, para citar sólo
cuatro señeras al respecto). La Iglesia no
abandona su enseñanza de ligar las exigen-
cias de una sociedad libre, en su economía
y vida política, con los imperativos de una
moral clara, estricta y compartida. Sin ella,
la libertad no tiene destino ni solidez y el
hombre pierde su dignidad, como efecto de
los abusos propios o ajenos. Desde luego,
el concepto de empresario indirecto que
propone Juan Pablo II en Laborem Exercens
para significar el conjunto de condiciones
económico-sociales que la sociedad impone
al empresario directo y que de alguna ma-
nera condicionan su quehacer como jefe
de empresa, va implícito, pero claramente
en apoyo de la noción de ingreso mínimo,
con preferencia a la de salario mínimo,
que se usó en épocas y documentos liga-
dos a etapas menos evolucionadas en la
experiencia y la ciencia de las relaciones
laborales. El tema es de suyo inmenso y no
podemos extendernos aquí en él.
175
Art. 45. El trabajador remunerado ex-
clusivamente por día tendrá derecho a
la remuneración en dinero por los días
domingo y festivos, la que equivaldrá al
promedio de lo devengado en el respectivo
período de pago, el que se determinará
dividiendo la suma total de las remunera-
ciones diarias devengadas por el número de
días en que legalmente debió laborar en la
semana, variables, tales como comisiones
o tratos, pero, igual derecho tendrá el tra-
bajador remunerado por sueldo mensual
y remuneraciones variables, tales como
comisiones o tratos, pero, en este caso, el
promedio se calculará sólo en relación a
la parte variable de sus remuneraciones.
Texto con las enmiendas de la ley 20.281
(21.07.08)
No se considerarán para los efectos in-
dicados en el inciso anterior las remune-
raciones que tengan carácter accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones,
aguinaldo, bonificaciones u otras.
Para los efectos de lo dispuesto en el
inciso tercero del artículo 32, el sueldo dia-
rio de los trabajadores a que se refiere este
artículo, incluirá lo pagado por este título
en los días domingo y festivos comprendidos
en el período en que se liquiden las horas
extraordinarias.
Lo dispuesto en los incisos precedentes
se aplicará, en cuanto corresponda, a los
días de descanso que tienen los trabajadores
exceptuados del descanso a que se refiere
el artículo 35.
COMENTARIO
1. Contempla el beneficio comúnmente
llamado la semana corrida, que se introdujo
por ley 8.961, de 1948, para estimular la
concurrencia regular al trabajo respecto
de los obreros contratados por día –por
consiguiente sin pago por los domingos y
festivos– cuya ausencia los lunes, especial-
mente, perjudicaba a ellos y a la empresa.
Se intercaló en el Código de 1931 como
artículo 323, a continuación del que con-
sagraba el descanso dominical y en los días
del feriado legal.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2. Debe advertirse que la normativa se
atiene al respectivo período de pago; no al
respectivo período semanal, para los efectos
de calcular el promedio que corresponde
por los domingos y festivos en los casos de
remuneraciones variables.
3. Con la eliminación de las diferencias
entre empleados y obreros, las remuneracio-
nes son ordinariamente convenidas por un
monto mensual, con lo cual este beneficio
perdió parcialmente importancia.
4. Adviértase que en el texto primitivo,
arrastrado desde la legislación del Plan La-
boral (Código de 1987, ley 18.620, art. 44),
se perdía el derecho a la semana corrida
por ausencias en la semana o incluso por
atrasos que excedieren de dos horas en la
semana y de cuatro en el mes calendario.
Eso desapareció y las sanciones son las mis-
mas de cualquier trabajador remunerado
por mes, o sea reducción proporcional o
sanciones del reglamento interno.
5. Antes de las reformas de la ley 20.281
(21.07.2008), la jurisprudencia no era ter-
minante y uniforme, pues algunos puntos se
habían prestado a controversia, entre ellos,
el derecho al pago de la semana corrida
respecto de los trabajadores remunerados
solamente a comisión. La Corte Suprema,
en un fallo sobre casación (Rol Nº 823-
11.04.01) resolvió por tres votos contra dos,
que tales trabajadores tenían derecho al
citado beneficio, porque las comisiones se
devengan día a día. Los ministros disiden-
tes, por el contrario, sostuvieron que la ley
es clara en cuanto concede el beneficio a
los trabajadores remunerados exclusiva-
mente por día. La cuestión se radicó, por
consiguiente, en que el artículo 45, en su
inciso primero señala que el cálculo por
domingos y festivos se efectuará dividiendo
‘la suma total de las remuneraciones diarias
devengadas, por el número de días en que
legalmente se debió trabajar”.
6. Las modificaciones introducidas en el
artículo único de la susodicha ley 20.281 a
los artículos 42 a), 44 y 45, exigen un cuida-
doso análisis, por cuanto a la publicación de
esta reforma se suscitó un confuso debate
entre Gobierno, parlamentarios, expertos
y gremios que al momento de escribir estas
176
líneas (agosto de 2008) sigue sin esclarecerse,
no termina de desentrañarse. Veremos los
puntos que nos parecen esenciales:
6.1. La primera dificultad se suscitó
cuando personeros de Gobierno y altos
directivos gremiales coincidieron en que
hubo consenso en quienes gestaron la ci-
tada reforma legal en el sentido de que el
propósito común era corregir defectos de
la normativa vigente pero no introducir
mejoramientos de remuneraciones ni, por
lo mismo, provocar un aumento de costos
laborales.
6.2. Hasta aquí nos hallábamos frente
a un debate sobre ‘interpretación’ de la
ley, que según muchos implicaba fuerte
incremento de costos para las empresas.
Sin embargo, a poco andar, quizá ante
la imposibilidad de probar el milagro de
otorgar beneficios económicos sin costo,
el debate empezó a derivar hacia ‘justicia’
de las reformas, desentendiéndose de la
cuestión de costos. Así derivamos de la
historia de la ley, a su dimensión histórica:
adecuación o inadecuación de la misma a
su circunstancia histórica, con un triple in-
tento político: I) presión ante el Legislativo
para que modifique la ley o la interprete;
II) presión ante el Poder Ejecutivo tras
parecidas finalidades, mediante dictáme-
nes y reglamentos, o III) presión ante el
Poder Judicial para conseguir lo propio
a través de fallos judiciales emitidos ‘con
sentido creador’, y no siguiendo las pautas
anticuadas del Código Civil.
6.3. Si se acude al Mensaje del proyec-
to de ley para aproximarse a la historia fi-
dedigna del establecimiento de la norma
hallamos que, según el Gobierno (Párrafo
II, penúltimo inciso), ‘el elemento de presta-
ción de servicios que remunera el IMM –(ingreso
mínimo mensual)– es el de la permanencia del
trabajador a disposición del empleador, prestando
servicios en una jornada ordinaria, aun cuando
su productividad equivalga a cero, puesto que
en mérito de la sola existencia de un contrato de
trabajo entre dos partes, válidamente celebrado,
se debe pagar al trabajador a lo menos el ingreso
mínimo legal, habiendo cumplido dicho trabajador
con la jornada completa’.
 Contenido del contrato de trabajo
6.3.1. Hemos usado énfasis, cursiva y ne-
grita en este inciso del Mensaje (concordante
con todos los del mismo párrafo II) porque,
a nuestro parecer, es un error en sí mismo y
la fuente de muchos malentendidos poste-
riores. En efecto: 1) El compromiso de pagar
al trabajador el tiempo puesto a disposición
del empleador, aunque no trabaje, tiene
el sentido de “garantizar una cantidad no
inferior al IMM”, precisamente porque la
capacidad productiva del trabajador está
evaluada, como mínimo, en dicho IMM
por jornada ordinaria completa. Pero si
el empleado trabaja durante ese período
debe pagársele la remuneración convenida
según el trabajo realizado, aunque nunca
menos que el IMM. Por ejemplo, si el tra-
bajador gana en comisiones $ 100.000 el
empleador debe completarle la diferencia
entre lo ganado ($ 100.000) y el mínimo
asegurado: $ 159.000, o sea, $ 59.000 pesos
adicionales. A la inversa, si la tarea encar-
gada le reporta al trabajador $ 200.000,
ésta suma mayor es la que se debe pagar,
porque los $ 159.000 es el mínimo asegu-
rado (IMM). La ‘reforma’ que pretendía
el proyecto era que los ingresos variables
(comisiones) no se computasen como parte
del mínimo asegurado. La consecuencia
de esa pretensión era que, si contrato sólo
contemplara el pago de comisiones, estas se
pagarían ‘adicionalmente’ al IMM. Así, el
trabajador que gana $ 200.000 en comisiones,
debería percibir además, a título de IMM
la suma de $ 159.000. En otras palabras,
su ingreso mensual sería de $ 359.000 en
lugar de $ 200.000 porque las comisiones
‘no sirven para cumplir con el deber de
asegurar el IMM’. Esta tentativa de aumento
de remuneraciones no tiene justificación
legal ni jurídica alguna. Implica sencilla-
mente transformar un mínimo garantizado
en un sueldo fijo, pagadero a todo evento y
adicionalmente a los pagos en comisiones
o tratos, si las remuneraciones variables
equivalieren a moneda extranjera o no au-
torizada como medio de pago. Con esta
doctrina, los empleados particulares que a
contar de 1937 tuvieron asegurado como
mínimo un sueldo vital, debieron recibir
este sueldo vital como pago adicional a cual-
177
quier remuneración variable convenida, lo
que es sencillamente un disparate.
6.4. Asunto muy diferente, obviamente,
es dar cumplimiento estricto a un contra-
to de trabajo en que se convino sueldo fijo
y comisión. En esos casos, el sueldo fijo se
debe adicionalmente a las comisiones, cuyo
monto se supone serán inferiores a las que se
habrían convenido si no hubiere un sueldo
fijo adicional contratado.
6.5. No entender esta diferencia equival-
dría a reescribir el Código del Trabajo, que
opera sobre la base de garantizar mínimos
y dejar a libre convención pagar diferencias
sobre los mínimos. Sería también necesario
modificar el Diccionario de la Lengua y
varios otros códigos, haciendo sinónimas
las expresiones garantizar y pagar, despe-
dirse hasta de la idea de conseguir un aval
para una operación de crédito y concebir
una economía sin instituciones de crédito.
¡Nada menos!
6.6. Afortunadamente, no estamos obli-
gados a entender que el legislador hizo suya
una argumentación que confunde garanti-
zar con pagar a todo evento. Examinemos,
pues, el texto mismo de las reformas a los
artículos 42, 44 y 45 según el texto que les
impuso la ley 20.281.
6.6.1. Se concede el beneficio de la se-
mana corrida no sólo a los trabajadores
remunerados por día, sino por mes. Esto
es, un número “N” de trabajadores que
eran remunerados por sueldo y comisión,
y que no accedían a este beneficio, pasan a
disfrutarlo. Esto es un costo adicional que
debe absorberlo la empresa o cargarlo a uti-
lidades, a precios o su pasivo, endeudándose,
si no puede para hacerle frente vendiendo
activos o rebajando otros costos para com-
pensar, reduciendo personal, siempre que
esté al día en el pago de sus cotizaciones.
No olvidemos que esto envuelve problemas
muy diferentes para las grandes empresas
(1%), y para las medianas y pequeñas (99%
del total).
6.6.2. Si el sueldo fijo era menor que el
ingreso mínimo, la ley dispone que debe
aumentarse para no ser inferior a él. Eso es
lícito hacerlo por ley de iniciativa del Pre-
sidente de la República (art., 65, inciso 4º
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Nº4º de la Constitución), pero no hay ley ni
Constitución que impida la generación de un
costo por un nuevo beneficio, que ‘alguien’
pagará (la empresa, los consumidores, el
fisco, el medio ambiente, etcétera).
Pero hay algo más. La Ley no puede
modificar lo ya establecido en los contratos
por ambas partes e incorporado al patri-
monio de ellas. Así, no puede el simple
legislador transformar los ingresos varia-
bles en sueldo fijo sin el consentimiento
de ambos contratantes. Habría atropello
de un derecho adquirido. Por lo mismo,
el aumento del sueldo base hasta igualarlo
con el ingreso mínimo, es constitucional
hacia el futuro, pero la expropiación total
o parcial de un sistema de remuneración
convenida y vigente, no armoniza con las
garantías del derecho de ‘propiedad en
sus diversas todas sus especies sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales’,
como lo asegura la Carta Fundamental (art.
19, Nº 24).
6.6.3. Al respecto, la norma transitoria
que fija un plazo de seis meses para ajustar
los contratos a las nuevas exigencias, sólo
podría aplicarse desahuciando y finiquitando
los contratos de plazo indefinido o no reno-
vando los de plazo fijo que venzan dentro
de ese plazo. Pero no se puede expropiar
sin acuerdo de las partes o por el procedi-
miento constitucional, un derecho adquirido
y vigente por un plazo que exceda los seis
meses, que señala el artículo transitorio de
la ley 20.181. Sobre la constitucionalidad
de este artículo transitorio no es propio de
este ‘Manual’ abrir debate.
6.6.4. Los contratos de trabajo no se pue-
den modificar imperativamente por ley en
forma que se rebajen las comisiones (ingreso
variable), para compensar un aumento del
sueldo fijo o base, porque ello equivaldría
a lesionar el derecho adquirido a ganar
una remuneración según el esfuerzo del
vendedor. En cambio, se pueden aumentar
las remuneraciones mínimas o las bases
que sirvan para determinarlas, respecto
de los trabajadores del sector privado en
la forma que señala el citado art. 65 de la
Carta Fundamental. Pero las relaciones
laborales son, por lo menos, bipartitas.
178
Hay un empleador, que es normalmente
una empresa que tiene también derechos
amparados constitucionalmente y si los
aumentos son ‘expropiatorios’, esto es,
atentan contra el patrimonio de la em-
presa y no comprometen sólo sus exce-
dentes, hay garantías que la amparan, lo
mismo que el derecho de propiedad (art.
19 Nº 24) el desarrollo de actividad empre-
sarial (art. 19, Nº 21) que proporciona de
manera principal los empleos de los que
viven los trabajadores. En qué medida las
reformas de la ley 20.281 comprometen
el desarrollo de las empresas medianas y
pequeñas (que son el 99%) es algo que
no incumbe aquí analizar, pero sí tomar
nota, porque es un tema que sumado a
los anteriores puede significar una grave
perturbación para un gran número de em-
presas, especialmente menores, que ven
abrirse una brecha insoportable para su
desenvolvimiento en una sociedad globa-
lizada y altamente competitiva.
7. Hechos estos alcances tratemos de
entender por qué entró a legislar sobre
este asunto el legislador.
7.1. Sospechamos que debe haber pe-
sado en su ánimo la circunstancia de que
hallándose condicionado el beneficio de
la semana corrida solamente a favor de
los trabajadores que eran remunerados
“a día”, o sea, por una remuneración que
se devengaba “día a día”, no faltaron , tal
vez, algunos empleadores que fijaron en
sus contratos un sueldo base pequeñito
(2%, 5% o 10% de un ingreso mínimo),
para que el trabajador respectivo perdiera
el derecho a la semana corrida. La refor-
ma tenía esa explicación, pero la solución
buscada fue inadecuada. O sea, para una
enfermedad real, se fijó un tratamiento a
todas luces equivocado, que seguramen-
te terminará, esperamos, en una reforma
legal, aunque se disfrace un poquito de
ley interpretativa.
7.2. Entre tanto transcribimos a con-
tinuación el artículo transitorio de la ley
20.281, que ya hemos comentado y, supo-
nemos, encontrará su ubicación adecuada
entre los artículos transitorios del Código
del Trabajo.
 Contenido del contrato de trabajo
Artículo transitorio. Los empleadores que a la
fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren
pactado sueldos base inferiores a un ingreso mí-
nimo mensual en los contratos de trabajo, sean
estos individuales o producto de negociaciones
colectivas, deberán, dentro de seis meses desde la
entrada en vigencia de la presente ley, ajustar
la diferencia entre el sueldo base convenido y el
ingreso mínimo con cargo a los emolumentos
variables, lo que deberá reflejarse en las respecti-
vas liquidaciones de remuneraciones. Este ajuste
no podrá significar una disminución de las re-
muneraciones. Para estos efectos, se entenderá
que hay una disminución de la remuneración
cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabaja-
dor percibiere una menor remuneración que la
que habría percibido en las mismas condiciones,
antes del ajuste.”.
2.3.4.5. La semana corrida o pago del
séptimo día
Ya hemos visto las normas que regulan el
descanso semanal, las que arrancan desde
la dictación de la Ley Nº 1.990, de 1907.
Sin embargo, nuestro derecho nada dijo
hasta la dictación de la Ley Nº 8.961, de
1948, acerca de si debía pagarse el día de
descanso (festivo o no) a que tenían derecho
los trabajadores cuando la forma de fijación
de su salario era la unidad de tiempo-día.
Dicha ley intercaló como artículo 323 del
Código del Trabajo de 1931, la norma que
obligaba a los patrones al pago del séptimo
día (domingo o festivo), prestación común-
mente conocida bajo la denominación de
semana corrida.
2.3.4.5.1. Contenido del derecho
El artículo 45 del Código dispone en
sus primeros incisos:
“El trabajador remunerado exclusiva-
mente por día tendrá derecho a la remu-
neración en dinero por los días domingo y
festivos, la que equivaldrá al promedio de
lo devengado en el respectivo período de
pago, el que se determinará dividiendo la
suma total de las remuneraciones diarias
179
devengadas por el número de días en que
legalmente debió laborar.
No se considerarán para los efectos in-
dicados en el inciso anterior las remune-
raciones que tengan carácter accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones,
aguinaldos, bonificaciones u otras”.
Al trabajador remunerado exclusivamente
por día, en consecuencia, se le mantiene
su nivel de ingresos por los domingos y
eventualmente por los festivos. El monto de
lo que le corresponda será el resultado de
dividir la suma total de las remuneraciones
diarias devengadas por el número de días
en que legalmente debió laborar.
La frase final del inciso primero de este
artículo, referida a la forma de calcular el
monto de la remuneración a pagar, se ha
prestado a equívocos. Pero debe entenderse
que se refiere a los días “laborales” de la
semana, que son seis o cinco, en situaciones
normales, o menos si en la semana hubo
uno o más festivos.
A esta conclusión llegamos pensando
que la actual redacción del precepto obe-
deció a la necesidad de homologar el trato
de las inasistencias en forma igual para los
ex empleados y ex obreros, según quedó
claramente establecido en la historia de la
dictación de la Ley Nº 19.250.
Se ha dictaminado que el beneficio al-
canza a los remunerados por hora;156 y a
los remunerados a trato.157
2.3.4.5.2. Requisitos para impetrar la
prestación
Desaparecieron en el actual texto –como
antes dijimos– los requisitos que venían
de la Ley Nº 8.961, de que el trabajador
hubiere laborado la semana completa y no
registrare atrasos superiores a dos horas
en la semana.
Tales exigencias fueron colocadas, en
su oportunidad, por el legislador con vis-
156
Dirección del Trabajo, Ord. 1276/72, de 8
de marzo de 1994.
157
Dirección del Trabajo, Ord. 4315/198, de 25
de julio de 1994.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
tas a evitar el ausentismo laboral, los “San
Lunes”.158
En la actualidad basta que el trabaja-
dor haya laborado durante la semana. El
beneficio será total o parcial, según sean
los días que trabajó. Así, v. gr., el trabaja-
dor de una empresa que tiene distribuida
la jornada semanal de lunes a sábado y
labora todos los días tendrá como retri-
bución por el domingo la sexta parte de
lo devengado; si laboró sólo tres días, lo
devengado será el equivalente a tres días
de remuneración, y tendrá derecho a la
sexta parte de ello.
Pero, en todo caso, si el trabajador ha labo-
rado en la semana aunque registre ausencias y
atrasos superiores a dos horas, siempre tendrá
derecho a una prestación por el séptimo día,
aunque su monto será inferior.
2.3.4.5.3. La semana corrida respecto de
los trabajadores exceptuados del
descanso dominical
Vimos al tratar sobre la interrupción
semanal de la jornada de trabajo que ella se
refiere a los días domingos y festivos, salvo
respecto de las actividades autorizadas por
ley para trabajar en esos días y que en estas
actividades debía otorgarse un día de des-
canso a la semana, en compensación por las
actividades desarrolladas en día domingo,
y un día de descanso por cada día festivo
en que los trabajadores debieron prestar
sus servicios.
Consecuente con la reseñada normativa el
Código dispone en el inc. 4º del artículo 45
lo siguiente: “Lo dispuesto en los incisos
precedentes [derecho a la remuneración
por días domingos y festivos] se aplicará, en
cuanto corresponda, a los días de descanso
que tienen los trabajadores exceptuados del
descanso a que se refiere el artículo 35”.
En tal forma, los trabajadores excep-
tuados del descanso en días domingos y
158
Vid. las reflexiones de Héctor Humeres M.,
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit.,
pág. 151, relativas a los logros que habría tenido esta
ley en evitar el ausentismo laboral.
180
festivos (descanso dominical), quienes en
compensación tienen el derecho a un día de
descanso por cada domingo y festivo en días
laborales (descanso semanal), adquieren,
también, el derecho a que se les paguen el
o los días de descanso, en la misma forma,
condiciones y con idénticos requisitos que
los previstos para quienes tienen derecho
al pago de los días domingos y festivos.
2.3.4.5.4. Cálculo de horas extraordinarias
El inciso tercero del artículo 45 dispone:
“Para los efectos de lo dispuesto en el
inciso 3º del artículo 32, el sueldo diario
de los trabajadores a que se refiere este
artículo incluirá lo pagado por este título
en los días domingo y festivos comprendidos
en el período en que se liquiden las horas
extraordinarias”.
En esta forma lo pagado por séptimo día
incrementa la base de cálculo para determi-
nar la remuneración diaria sobre la cual se
calculará el recargo por sobretiempo.
2.3.4.6. Pago de los gastos razonables de
ida y vuelta
La norma del artículo 53 del Código
tiene ya un origen en el Derecho Indiano
del Trabajo.
“Las leyes indianas prohibían el traslado
de indios de tierras frías a calientes y vice-
versa, ante el peligro que ello podía signi-
ficar para los naturales. Pero, como quiera
que muchas veces el lugar donde debían
desempeñar sus labores estaba distante del
de sus pueblos o reducciones, se estableció
que debía pagárseles el jornal de los días
de viaje de ida y vuelta a los indios que se
hace salir de sus tierras para trabajar en las
minas y, más adelante, se estableció esta
norma para toda clase de trabajo.”159
Parecido criterio protector consultó el
artículo 7º de la Ley Nº 4.053, de 1924, sobre
159
M. Salvat, Derecho Indiano del Trabajo, ob. cit.,
pág. 292 y la referencia bibliográfica que hace a la R.C.
de 1594 en Cedulario de Diego de Encinas, IV.
 Contenido del contrato de trabajo
contrato de trabajo para obreros, norma
que, con algunas variaciones de redacción y
de precisión, fue traspasada primero como
artículo 14 del Código del Trabajo de 1931, y
luego como artículo 14 de la Ley Nº 16.455,
de 1966, sobre terminación del contrato
de trabajo.
El referido artículo 53 del Código dis-
pone que esta prestación tiene el siguiente
contenido y reglamentación:
a) Es obligación del empleador pagar
al trabajador los gastos razonables de ida
y vuelta, si para prestar servicios lo hizo
cambiar de residencia;
b) Dicho pago no constituirá remune-
ración;
c) Se comprenden en los gastos de tras-
lado del trabajador, los de su familia que
viva con él;
d) No existirá la obligación de pago
cuando la terminación del contrato se pro-
dujere por culpa o por la sola voluntad del
trabajador.
2.4. GARANTÍAS ADJETIVAS DE LA
REMUNERACIÓN
2.4.1. Concepto y clasificación
Por tales hemos de entender lo que el
Capítulo VI del Libro I del Código llama “De
la protección a las remuneraciones”. Consiste
en el conjunto de normas que tienden a
proteger el pago de las remuneraciones, a
garantizar su efectividad y que representan,
en cierto sentido, un estatuto mejorado
para efectuar el pago de la remuneración
atendido su carácter predominantemente
alimenticio.160
160
“El legislador ha comprendido la importancia
de la remuneración para el trabajador: es su medio de
subsistencia, de allí que mediante disposiciones legales
restrictivas, prohibitivas y condicionantes procurará
que el dependiente perciba su contraprestación lo
más ajustada a lo que se ha pactado en el contrato de
trabajo sobre la base de la conmutatividad que debe
guiarlas”, vid. X. Gutiérrez, R. Rivas, F. Walker y C.
Koch, Código del Trabajo, Santiago, 1978, pág. 144.
“La protección legal –continúan expresando los
citados autores– se encuadra en dos aspectos: uno
181
Tales garantías admiten múltiples clasi-
ficaciones y pueden reducirse a las siguien-
tes:
a) Garantías relativas al pago conside-
rado en sí mismo;
b) Garantías frente al empresario;
c) Garantías frente a los acreedores del
trabajador;
d) Garantías para la familia del traba-
jador;
e) Garantías frente a los acreedores del
empleador;161
f) Responsabilidad subsidiaria del dueño
de la obra.
2.4.2. Garantías relativas al pago
considerado en sí mismo
Se refieren a la forma, al tiempo y al
lugar en que debe efectuarse el pago de
la remuneración.
2.4.2.1. Forma: pago en efectivo
“Las remuneraciones se pagarán en
moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2º del artículo 10”
(del Código: beneficios adicionales en
especie o servicios) “y de lo preceptuado
para los trabajadores agrícolas y los de casa
particular.
A solicitud del trabajador, podrá pagar-
se con cheque o vale vista bancario a su
nombre.
activo, por el cual se tratará de que efectivamente se
perciba la remuneración…; y, en un segundo aspecto,
pasivo, que pretende evitar que la remuneración, una
vez percibida, pueda perderse, sea por el arbitrio del
trabajador o por otras causas”.
161
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 292, piensan que estas garantías adjetivas, a las
que llaman “aseguramiento de la remuneración”,
responden a la idea fundamental de la remuneración
como base de la existencia del trabajador, al que se
le debe asegurar firmemente su pago, de modo que
ésta llegue a manos de él. “El principio protectorio
del derecho social –agregan– tienen aquí un amplio
campo de acción.”
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Junto con el pago, el empleador deberá
entregar al trabajador un comprobante con
indicación del monto pagado, de la forma
como se determinó y de las deducciones
efectuadas” (art. 54 del Código).
Ya nos hemos referido a esta materia al
hablar sobre el truck-system. En definitiva la
legalidad preceptúa que la remuneración
debe pagarse en moneda de curso legal,
salvo las tres excepciones que contempla:
i) Los beneficios adicionales que puede
suministrar el empleador en forma de casa
habitación, luz, combustible, alimento u
otras prestaciones en especie o servicios
(art. 10, inc. 2º, del Código).
ii) Los trabajadores agrícolas, con quienes
se puede pactar pago en regalías, pero en
ningún caso su valor puede exceder “del
50% de la remuneración” (art. 91 del Có-
digo).
iii) Los trabajadores de casa particular,
cuya remuneración se fija entre las partes,
comprendiéndose, además, “los alimentos
y la habitación cuando los servicios reque-
ridos exijan que el trabajador viva en casa
del empleador” (art. 151).
Sólo a solicitud del trabajador, el emplea-
dor puede cumplir su obligación con cheque
o vale vista bancario, lo que representa una
simple forma de otorgar una facilidad en
el pago, en especial con relación a aque-
llos dependientes que mantienen cuenta
corriente bancaria. En todo otro caso es
un engorro, pues significa para el trabaja-
dor realizar la adicional tarea de cobrar el
documento.162
Finalmente el precepto legal alude al
comprobante de pago que deberá nece-
162
El texto no alude, como lo hacía el artículo 34
del Código del Trabajo de 1931, a que la obligación
debe efectuarse en moneda de curso legal “bajo pena de
no ser válido el pago que se haga en otra forma”, pero
atendido lo dispuesto en el artículo 1682 del Código
Civil debe concluirse que si se paga en otra forma se
ha omitido un requisito que la ley prescribe “para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a
la naturaleza de ellos”, por lo que debe entenderse
que subsiste la sanción de nulidad absoluta en el pago
de un salario en mercadería u otra forma distinta a
la preceptuada por la ley. Vid. A. Despontin, Derecho
Privado y Público del Trabajo, ob. cit., pág. 95.
182
sariamente entregarse al trabajador, cuya
omisión tiene sólo como efecto el infrin-
gir una norma laboral (sancionable con
multa), pero no interfiere en la validez
del pago.
2.4.2.2. Tiempo: periodicidad
“Las remuneraciones se pagarán con la
periodicidad estipulada en el contrato, pero
los períodos que se convengan no podrán
exceder de un mes.
Si nada se dijere en el contrato, deberán
darse anticipos quincenales en los trabajos
por pieza, obra o medida y en los de tem-
porada” (art. 55 del Código).
La periodicidad en el pago de la re-
muneración es la necesaria consecuencia
de su carácter alimenticio; el trabajador
no puede vivir con simples créditos o
promesas.
El período máximo que contractual-
mente puede pactarse es de un mes, lo
cual debe entenderse referido a las re-
muneraciones que tienen el carácter es-
table, ordinario y normal en la empresa
(sueldo y comisión) o que son secuencia
de alguna de ellas (sobresueldo). Pues
no podría ser aplicable a otras remune-
raciones que, por mandato legislativo
expreso, no tienen tal característica, como
la gratificación legal, u otras prestaciones
esporádicas que las partes hayan acordado
en el contrato.
2.4.2.3. Lugar y oportunidad
Las remuneraciones deberán pagarse,
acorde al artículo 56 del Código:
i) En día de trabajo, entre lunes y vier-
nes. No pueden pagarse, por tanto, en días
festivos o en día sábado, aunque sea un
día laboral. La razón de esta norma estriba
en que ello dificultaría al trabajador o a
su familia efectuar compras de artículos,
distintos a los de alimentación y bebida.
Es un resguardo con miras a una mejor
utilización de la remuneración por parte
del trabajador.
 Contenido del contrato de trabajo
ii) En el lugar en que el trabajador preste
sus servicios y dentro de la hora siguiente
a la terminación de la jornada.
Esta forma es una norma tendente a
lograr un cierto grado de comodidad, ex-
pedición y facilidad en la percepción de
la remuneración, a la vez que rodear de
seriedad su pago.163
iii) Finalmente, “las partes podrán acor-
dar otros días u horas de pago”.
Las reglas antes señaladas –como diji-
mos– las ha dictado el legislador para que se
logre una mejor utilización de la remunera-
ción y rodear de seriedad su pago efectivo;
ahora bien, pueden las partes alterar las
circunstancias, devolviéndole a la autono-
mía de la voluntad una competencia que
algunos discuten.
2.4.2.4. Libertad de comercio en los
recintos de empresas mineras y salitreras
El artículo 65 del Código del Trabajo
preceptúa que habrá libertad de comercio
en las empresas mineras y salitreras, en lo
que sigue a la legislación de 1924.
Puede admitirse que conserva importan-
cia la norma para destacar el derecho que
asiste a los mineros a que haya libertad de
comercio en los recintos en que laboran,
esto es, en los campamentos mineros, cuya
propiedad es normalmente de las propias
empresas mineras, a fin de poder efectuar
el mejor uso posible de sus ingresos.
163
El Código del Trabajo de 1931, en su artículo 37,
que trataba del salario de los obreros, preceptuaba
además: “Queda prohibido hacerlo en lugares de
recreo, tiendas, almacenes, pulperías o cantinas.
Cuando se trate de obreros ocupados en algu-
nos de estos establecimientos, se les podrá pagar
en ellos”.
No ha sido repetida la prohibición, frecuentísima
en el derecho comparado, cuya explicación es obvia.
Pero tampoco habría sido jurídicamente indispensa-
ble, atendido que dicha prohibición era sólo a mayor
abundamiento, toda vez que se consultaba en dicho
precepto una norma idéntica a la en actual vigencia:
el pago del salario deberá efectuarse en el lugar en
que se presten servicios y dentro de la hora siguiente
a la terminación de la jornada.
183
2.4.3. Garantías frente al empresario
2.4.3.1. Irretenibilidad
El empleador debe cancelar la totalidad de
la remuneración y le está prohibido: a) efec-
tuar otros descuentos que los legalmente
autorizados; b) deducir, retener o compensar
con las remuneraciones los posibles créditos
que tuviere contra el trabajador.
a) Descuentos ordenados por la ley. Los
descuentos que en forma obligatoria debe
efectuar el empleador, actuando para el
efecto como un verdadero comisionado de
la entidad beneficiaria con el descuento,
son los siguientes:
i) Los impuestos que las graven, en cuyo
caso el empleador es un simple recaudador
del impuesto; los tributos calculados sobre
las remuneraciones son retenibles en la
base y es responsable de su pago ante el
Servicio de Impuestos Internos la persona
obligada a retenerlos.
ii) Las cotizaciones de seguridad social.
En esta calidad el empleador actúa como
un simple administrador delegado de la
entidad previsional, para los efectos del
descuento y posterior integro de la coti-
zación de cargo del trabajador, en el ente
gestor previsional.
iii) Las cuotas sindicales establecidas en
conformidad a la legislación, en cuyo caso el
empleador se limita a efectuar un cometido
en favor de la organización sindical a que
pertenece el trabajador, siempre que se trate
de los casos previstos por el Código.164
iv) Obligaciones con entidades de pre-
visión o con organismos públicos.
v) La parte final del inciso 1º del artículo 58
que comentamos, agrega: “Igualmente, a
solicitud escrita del trabajador el empleador
deberá descontar de las remuneraciones las
cuotas correspondientes a dividendos hipo-
tecarios por adquisición de viviendas y las
cantidades que el trabajador haya indicado
para que sean depositadas en una cuenta de
ahorro para la vivienda abierta a su nombre
164
Art. Nº 262 del Código.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
en una institución financiera o en una coo-
perativa de vivienda. Estas últimas no podrán
exceder de un monto equivalente al 30% de
la remuneración total del trabajador”.
Este descuento para efectos habitacio-
nales, y con el aludido tope del 30% de la
remuneración, es obligatorio para el em-
pleador efectuarlo, siempre que medie una
solicitud previa del trabajador.
b) Descuentos permitidos por la ley. El inciso
2º del artículo 58 del Código preceptúa: “Sólo
con acuerdo del trabajador y del empleador
que deberá constar por escrito, podrán de-
ducirse de las remuneraciones sumas o por-
centajes determinados, destinados a efectuar
pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las
deducciones a que se refiere este inciso, no
podrán exceder del quince por ciento de la
remuneración total del trabajador”.
A este descuento permitido deben agre-
garse las multas autorizadas en el reglamento
interno (acápite in fine del inc. 3º del ar-
tículo 58 y artículo 154 del Código).
c) Naturaleza de los descuentos y descuento
máximo. El legislador consulta dos importantes
disposiciones con vistas a que la remuneración
no tenga mermas exageradas, y a permitir, al
mismo tiempo, el mayor remanente líquido
para el uso personal y responsable de sus
haberes por parte del trabajador:
i) Los descuentos autorizados o permi-
tidos tienen un carácter de orden público
y de derecho estricto. En tal virtud no sería
lícito pactar que el empleador pudiere efec-
tuar de la remuneración otros descuentos,
por muy loables que fueran los propósitos,
pues en definitiva sería un acto prohibido
por la ley, nulo de nulidad absoluta, por
ilicitud del objeto.
Lo anteriormente expresado vale tanto
en relación con los descuentos ordenados
o permitidos por la ley, a que hemos hecho
referencia, cuanto a los que deba efectuar
en cumplimiento de un mandato judicial
(embargo), o para la mantención de la
cónyuge del trabajador, descuentos de que
trataremos más adelante.
ii) El total de las deducciones permitidas
no podrá exceder del 30% por compromisos
habitacionales, ni del 15% por otros compro-
184
misos, porcentajes que deben calcularse sobre
la remuneración total, y no comprenden las
deducciones ordenadas legalmente.165 Así,
por tanto, una vez satisfechos los descuentos
para impuestos, cotizaciones previsionales,
cotizaciones sindicales, y con el sector pú-
blico y previsional, sobre el remanente sólo
puede descontarse un 30% y un 15% de la
remuneración total, que es el porcentaje
máximo que el trabajador puede autorizar
que se le descuente.
d) Prohibición de deducir, retener o compensar
sumas que rebajen el monto de las remuneraciones.
Por último “el empleador no podrá deducir,
retener o compensar suma alguna que rebaje
el monto de las remuneraciones por arriendo
de habitación, luz, entrega de agua, uso de
herramientas, entrega de medicinas, atención
médica u otras prestaciones en especie, o por
concepto de multas que no estén autorizadas
en el reglamento interno de la empresa”
(art. 58, inc. final del Código).
El sentido de la norma es que si el
empleador concede alguna prestación o
crédito al trabajador para atender alguno
de los objetivos que el texto legal alude u
otro, ello pasa a ser una obligación civil del
trabajador, quien se encuentra obligado a
su devolución, pero en conformidad a las
disposiciones del derecho común,166 y su
pago no puede compensarse con el monto
de la remuneración.167
Esta norma, aparentemente drástica, debe
consultarse, pues, en definitiva, tiene por
objeto garantizar que el pago se efectúe
en dinero efectivamente (la burla a tales
normas se facilitaría enormemente de no
consultarse esta prohibición).168 Además
165
Conviene tener presente que la legalidad
pretérita admitía la posibilidad de varios otros des-
cuentos, que sin el límite del 15% desnaturalizaban
esta garantía.
166
Vid. L. A. Despontin, Tratado…, ob. cit.,
pág. 95.
167
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de 15
de septiembre de 1953, estimó que los Tribunales del
Trabajo son incompetentes para conocer la demanda
reconvencional por la cual se cobra a la demandante
el saldo de precio insoluto de una venta. Rev. de Der. y
Jur., t. L (año 1953), 2ª parte, sección 3ª, pág. 19.
168
Idéntica fundamentación en Kaskel-Dersch,
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 298.
 Contenido del contrato de trabajo
tiene por finalidad evitar posibles abusos
que pueden cometerse, lo que justifica la
estrictez con que la Dirección del Trabajo
la ha aplicado.169
Es nuestra opinión que si el empleador
otorga un anticipo al trabajador, con las ca-
racterísticas propias de tal, o sea, como un
mero pago anticipado de la remuneración
convenida, esto es, sin que pueda vislum-
brarse que tras él se encubra alguna de las
otras figuras referidas, dicho anticipo podrá
ser compensado válidamente. Lo contrario
sería obligar a pagar dos veces y, en definitiva,
entrabar el otorgamiento de anticipos.
No se dan en tal caso las variantes socio-
lógicas que fundamentan la prohibición.
Además, tal conclusión se ve corroborada
por la norma del inc. 2º del artículo 63 del
Código, que ordena la reajustabilidad de
los “anticipos, abonos o pagos parciales que
hubiera hecho el empleador”, lo que insinúa
que el anticipo, puro y simple, es un mero
pago anticipado de servicios futuros y no un
crédito civil otorgado al margen de la relación
laboral. Esta ha sido, también, la conclusión
de nuestra jurisprudencia.170-171
La Corte Suprema ha sentenciado que
el límite legal de descuentos de las remu-
neraciones efectuado por el empleador
rige sólo durante la vigencia del contrato;
y que terminado el contrato, dicho límite
169
Vid. jurisprudencia sobre este artículo 57 en
W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legis-
lación Social, ob. cit., t. 1º, págs. 220 y ss.
170
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de
30 de mayo de 1975, estimó que los anticipos de re-
muneraciones corresponden normalmente a pago de
servicios futuros, por lo que es indudable que si, por
cualquier razón, éstos no llegan a prestarse, los anticipos
dan origen a un enriquecimiento sin causa, por lo que
es obvio que el carácter inembargable que la ley otorga
a las remuneraciones, no impide que, producido el
retiro, el empleador descuente de las remuneracio-
nes que deba pagarle, cualquier anticipo que le haya
efectuado y que el trabajador no alcanzó a devengar
con una efectiva prestación de servicios. Citada en J.
Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 23.
171
No obstante, G. Cabanellas, Compendio de
Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I, pág. 635,
comenta que si el empleador accede a los anticipos,
no puede proceder a compensarlos utilizando para
ello los salarios devengados y no abonados aún; en
cuyo caso “el trabajador queda obligado civilmente
por los anticipos”.
185
no procede respecto de la liquidación final
de remuneraciones.172
2.4.3.2. Reajustabilidad de las
prestaciones morosas
La reajustabilidad de las obligaciones
laborales morosas, en un país con infla-
ción permanente y elevada como ha sido
el nuestro, ha venido a imponer un criterio
de justicia y equidad frente a las gravísimas
situaciones que se registraban otrora. Se
recordará que, gracias a la interposición
tantas veces abusiva de recursos procesales,
el trabajador litigante de buena fe y con la
razón a su favor, veía disminuidos sensible-
mente sus haberes reales por causa de la
inflación. Otras veces, frente al temor de
un largo juicio se contentaba con una mez-
quina transacción. La inflación fue siempre
una herramienta adicional, extrajurídica,
que beneficiaba exclusivamente a la parte
fuerte de la relación de trabajo.
Primero fue algún fallo jurisprudencial
que, al margen de la normativa, pero bien fun-
dado en la equidad, dispuso la reajustabilidad
de las obligaciones laborales morosas; hasta
que en el año 1967 se dictó la Ley Nº 16.840,
cuyo artículo 99 generalizó la reajustabilidad
de las remuneraciones propiamente tales y
de algunas indemnizaciones.173
El artículo 8º del D.L. Nº 1.228, de 1975,
generalizó el sistema y su contenido consti-
tuye básicamente el artículo 63 del Código,
que expresa:
“Las sumas que los empleadores adeu-
daren a los trabajadores por concepto de
remuneraciones, indemnizaciones o cualquier
otro, devengadas con motivo de la prestación
de servicios, se pagarán reajustadas en el
172
Sentencia de 22 de mayo de 2001, Rol Nº 175-01,
publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 2002.
173
Vid. Babra, S., “Reajustabilidad General de
Obligaciones Pecuniarias”, en Orientaciones del Derecho,
II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971.
Esta ley ordenó que las remuneraciones con-
vencionales y legales y las indemnizaciones impues-
tas por ley, que se adeudaren a los trabajadores del
sector privado, deberían determinarse y pagarse en
sueldos vitales o salarios mínimos, según se trate de
empleados u obreros.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
mismo porcentaje en que haya variado el
índice de precios al consumidor determina-
do por el Instituto Nacional de Estadísticas,
entre el mes anterior a aquel en que debió
efectuarse el pago y el precedente a aquel
en que efectivamente se realice.
Idéntico reajuste experimentarán los
anticipos, abonos o pagos parciales que
hubiera hecho el empleador”.
Se ha generalizado en el Derecho del
Trabajo el valorismo o realismo jurídico
–al igual que en la generalidad de nuestro
ordenamiento jurídico, desde la dictación
del D.L. Nº 455 de 1974–,174 y se ha olvida-
do el nominalismo jurídico que con tanto
ímpetu informó nuestro derecho, influido
por ordenamientos pretéritos que no co-
nocieron ni pudieron apreciar los efectos
y trascendencia que la inflación alcanzó en
Chile en las últimas décadas.175
El objetivo del precepto es claro y ca-
tegórico: debe pagarse en moneda con
idéntico valor adquisitivo al que tendría
174
En relación con las obligaciones de origen
contractual, el artículo 1545 del Código Civil establece
que los contratos constituyen ley para los contratantes;
luego el 1569 enfáticamente agrega que el pago de
las deudas debe hacerse “bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligación”; y, finalmente,
el artículo 2199 (contenido en el contrato de mutuo)
disponía que “si se ha prestado dinero sólo se debe
la suma numérica enunciada en el contrato”.
Esta última norma, considerada como de orden
público económico por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, fue expresamente derogada por el art. 25
del D.L. Nº 455, de 1974.
175
Comentando la avanzada del valorismo ju-
rídico en las relaciones laborales, el profesor S. Babra
expresaba: “A modo de observación general, cabe
consignar que ha existido preocupación del legislador
por evitar el deterioro de las remuneraciones labo-
rales, tanto en función correctiva de la depreciación,
como para efectos redistributivos de la renta, pues,
en los niveles de salarios mínimos y de prestaciones
familiares, los reajustes han excedido las tasas inicia-
les. El campo de las relaciones laborales ha sido el
único perteneciente al sector privado en que la ley
ha impuesto con términos imperativos la reajustabi-
lidad, prioridad que se justifica por la vastedad del
sector nacional comprometido, por la incidencia del
reajuste salarial en las economías individuales, y por la
menor capacidad de negociación de los trabajadores
no agremiados”. Vid. Reajustabilidad General de las
Obligaciones Pecuniarias, ob. cit., págs. 24 y 25.
186
si se hubiere pagado en tiempo y forma
debidos. Ello sólo puede lograrse mediante
el establecimiento de la reajustabilidad de
la obligación, tomándose para el efecto el
aumento tenido por el I.P.C. entre el mes
anterior a aquel en que debió efectuarse
el pago y el precedente a aquel en que
efectivamente se realice. No se exige un
determinado lapso de mora: basta que las
remuneraciones no se paguen en el mes
correspondiente.
El reajuste constituye la actualización
del valor de la moneda y, en consecuencia,
no comprende el legítimo interés. Así lo
había estimado nuestra jurisprudencia en
diversos fallos.176 El inciso 3º del artículo 63,
que comentamos, aclara legislativamente
esta situación al preceptuar: “Las sumas
a que se refiere el inciso primero de este
artículo, reajustadas en la forma allí in-
dicada, devengarán el máximo interés
permitido para operaciones reajustables
a partir de la fecha en que se hizo exigible
la obligación”.
2.4.3.3. Publicidad del pago de las
remuneraciones
“Todo empleador con cinco o más tra-
bajadores deberá llevar un libro auxiliar de
remuneraciones, el que deberá ser timbrado
por el Servicio de Impuestos Internos.
Las remuneraciones que figuren en
el libro a que se refiere el inciso anterior
serán las únicas que podrán considerarse
como gastos por remuneraciones en la
contabilidad de la empresa” (artículo 62
del Código).
Esta norma fue estatuida en nuestro de-
recho por el artículo 98 de la Ley Nº 16.840,
de 1967, y tiene por objeto fiscalizar por la
vía tributaria el cumplimiento del pago de
las remuneraciones, a la vez que impedir
que se burlen las disposiciones tributarias
176
Rec. de queja, sent. de 10 de marzo de 1976,
citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 61.
Similar doctrina sustentó la Corte del Trabajo de San-
tiago en sent. de 31 de agosto de 1978, citada en J. Díaz
S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 65; núm. 13.
 Contenido del contrato de trabajo
mediante imaginarios gastos a título de
remuneraciones.
2.4.4. Garantías frente a los acreedores
del trabajador (inembargabilidad de la
remuneración)
El embargo, según H. Alsina, “es la afec-
tación de un bien del deudor al pago del
crédito en ejecución”.177
Escriche lo conceptualizaba, hace ya tantos
años, en forma más particularizada como “la
ocupación, aprehensión o retención de bienes
hecha con mandamiento de juez competente
por razón de deuda o delito”.178
El legislador laboral frente al interés
legítimo de los acreedores del trabajador
y al interés, también legítimo, de éste y su
familia, de poder disfrutar de la remune-
ración para vivir, consultó un resguardo
parcial en beneficio de este último.
“Las remuneraciones de los trabajado-
res –expresa el inc. 1º del artículo 57 del
Código– y las cotizaciones de seguridad
social serán inembargables”.
Puede haber sido innecesario englobar
dentro de la inembargabilidad a las cotiza-
ciones de seguridad social, pues éstas no
pertenecen al trabajador, sino a la institu-
ción previsional, que es el sujeto activo de
la obligación de cotización.
Admitimos, en todo caso, que la cotiza-
ción para el fondo de pensiones regulada
en el D.L. Nº 3.500 ha adquirido el sabor
a salario diferido, propiedad del trabaja-
dor, y en relación con ésta tiene sentido
la norma.
Dicho principio general reconoce las
siguientes excepciones:
a) No obstante, podrán ser embargadas
las remuneraciones en la parte que excede
de 56 unidades de fomento.
Es pues un margen, probablemente,
bastante amplio el que se garantiza con
177
Tratado Teórico y Práctico de Derecho Civil y Co-
mercial, t. 3, pág. 58.
178
Joaquín Escriche, Diccionario Razonado de
Legislación y Jurisprudencia, 9ª edición, París, 1858,
pág. 609.
187
inembargabilidad frente a terceros acree-
dores.
b) Podrá embargarse hasta el 50% de las
remuneraciones, en los siguientes casos:
i) Tratándose de pensiones alimenti-
cias debidas por ley y decretadas judicial-
mente.
Esta excepción tiene su fundamento,
como veremos, en la garantía que debe
representar la remuneración para la familia
del trabajador;
ii) En el caso de defraudación, hurto o
robo cometidos por el trabajador en contra
del empleador en el ejercicio de su cargo;
iii) Tratándose de remuneraciones adeu-
dadas por el trabajador a las personas que
hayan estado a su servicio en calidad de
trabajador.
Así, el dependiente de un trabajador, v.
gr., la empleada de casa particular de un
oficinista, tiene derecho de solicitar el em-
bargo de hasta el 50% de la remuneración
adeudada a su empleador.
2.4.5. Garantías establecidas para la familia
del trabajador
a) La primera es la ya aludida en el sentido
de que no rige el privilegio de inembarga-
bilidad, en su totalidad, sino hasta sólo en
un 50%, respecto de las personas que, en
conformidad a las normas del Código Civil,
tienen el derecho a solicitar alimentos del
trabajador.179
Su fundamento es sobradamente obvio,
por lo que huelga hacer comentarios a ma-
yor abundamiento.
179
El artículo 321 del Código Civil preceptúa:
“Se deben alimentos:
1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes legítimos;
3º. A los ascendientes legítimos;
4º. A los hijos naturales y a su posteridad legíti-
ma;
5º. A los padres naturales;
6º. A los hijos ilegítimos, según el Título XIV
de este Libro;
7º. A la madre ilegítima, según el artículo 291,
inciso 2º;
8º. A los hermanos legítimos, y
9º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no
hubiere sido rescindida o revocada”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
b) “En el contrato de trabajo –dispone
el inc. 1º del artículo 59 del Código– po-
drá establecerse la cantidad que el tra-
bajador asigne para la mantención de su
familia”.
Esta excepción a la irretenibilidad se
funda y explica, toda vez que es frecuente
que el trabajador deba ausentarse de su
lugar habitual o ir a desempeñar labores, a
veces por períodos prolongados, a lugares
distintos de su residencia familiar, en cuyo
caso queda habilitado para ordenar que
determinada parte de su remuneración
sea entregada para la mantención de su
familia.
Puede tratarse también de la situación del
cónyuge separado de hecho que opta, por
razones de prudencia, por hacer uso de esta
facultad, a fin de asignar voluntariamente (tras
algún acuerdo previo, las más de las veces)
la cantidad necesaria para la mantención
de su familia, sin exponerse al juicio de ali-
mentos y, posteriormente, a comunicaciones
judiciales ante el empleador.
c) “La mujer casada –agrega el inc. 2º
del mismo artículo– puede percibir hasta
el 50% de la remuneración de su marido,
declarado vicioso por el respectivo Juez de
Letras del Trabajo”.
Este es un caso distinto al del embargo
judicial decretado a petición de la mujer
casada. Aquí basta que el juez del trabajo
declare vicioso al marido, aun cuando no
medie un problema de pago de pensio-
nes alimenticias, para que la mujer pueda
percibir válidamente hasta dicho 50% de
la remuneración del marido.
Por último, en los dos casos precedente-
mente citados, “el empleador estará obligado
a efectuar los descuentos respectivos y pagar
las sumas al asignatario”. No se consulta igual
norma cuando deba hacer descuentos debido
a embargos, pues sería una redundancia; en
tal caso el empleador debe necesariamente
acatar la resolución judicial.
d) “En caso de fallecimiento del trabaja-
dor, las remuneraciones que se adeudaren
serán pagadas por el empleador a la persona
que se hizo cargo de sus funerales, hasta
concurrencia del costo de los mismos.”
(art. 60 del Código).
188
“El saldo, si lo hubiere –agregan los
incisos 2º y final del artículo 60–, y las de-
más prestaciones pendientes a la fecha
del fallecimiento se pagarán al cónyuge,
a los hijos legítimos o naturales o a los
padres legítimos o naturales del fallecido,
unos a falta de los otros, en el orden in-
dicado, bastando acreditar el estado civil
respectivo.
Lo dispuesto en el inciso precedente sólo
operará tratándose de sumas no superiores
a cinco unidades tributarias anuales.”
La ventaja de esta norma es que permi-
te a los familiares indicados ser pagados,
hasta por el citado límite, sin necesidad de
haberse decretado en su favor la posesión
efectiva de la herencia.
2.4.6. Garantías frente a los acreedores del
empleador (privilegio o preferencia)
El derecho chileno, al tratar las garantías
adjetivas hasta aquí estudiadas, se ha orien-
tado, por lo común, en los lineamientos
generales de la legislación comparada. Las
antes referidas garantías adjetivas, con sólo
diferencias de matices, secundarias o de un
mayor o menor énfasis de determinados
particularismos, se encuentran tratadas en
forma más o menos similar en las legisla-
ciones de otros países.
2.4.6.1. Algunos criterios de legislación
comparada
En relación con la presente garantía,
algunos ordenamientos, conscientes del
carácter alimentario de la remuneración,
de contenido personal y familiar, han sido
más estrictos o han lucubrado fórmulas
tendentes a que el trabajador no sufra un
menoscabo patrimonial por la situación de
insolvencia de la empresa.
Así por ejemplo en Noruega, por Ley
Nº 61, de 14 de diciembre de 1973, se ga-
rantizó que “el pago de los salarios y créditos
semejantes que no pueda ser efectuado por
insolvencia del empleador, queda garantizado
por el Estado, según las disposiciones de esta
 Contenido del contrato de trabajo
ley”.180 En Francia, por Ley Nº 73/1194, de
27 de diciembre de 1973, frente a la con-
tingencia de la insolvencia del empleador
se hizo revivir la tesis de la responsabilidad
objetiva de las empresas, y se obligó a los
empleadores que tengan la calidad de comer-
ciantes, o de personas jurídicas de derecho
privado, aun no comerciantes, que ocupen
a uno o más trabajadores, a “asegurar a éstos
contra el riesgo de no pago de las cantida-
des que les son debidas en la ejecución del
contrato de trabajo en la fecha de la decisión
que pronuncie la liquidación judicial o la
liquidación de bienes” (art. 1º).181
El movimiento legislativo, intenso en
las últimas décadas, ha tendido a mejorar
y perfeccionar el crédito laboral, amplián-
dolo a las diversas prestaciones que adeuda
en razón del trabajo el empleador y, sobre
todo, a elevarlo de categoría o jerarquía.
En Italia, por la reforma de julio de 1975, el
privilegio por los créditos laborales ascendió
desde el decimocuarto lugar al primero;
en los Estados Unidos, donde los crédi-
tos del fisco eran de rango superior al de
los trabajadores, se invirtió el orden por
la ley de quiebras de 1978. Dinamarca en
1969 suprimió todos los privilegios, salvo
el laboral.
Las crisis económicas de las últimas dé-
cadas pusieron de manifiesto ciertas insu-
ficiencias de los meros privilegios, sobre
todo cuando hubo muchas quiebras y pocos
activos realizables; por lo que se ideó por
diversos países recurrir a mecanismos de
protección basados en principios propios
180
Vid. OIT: Serie Legislativa, enero-febrero 1975,
Nor-I, Ginebra 1975. El artículo Nº 6º de esta ley
agrega: “Cuando el Estado hubiere liquidado el crédito
en virtud de la garantía, quedará subrogado en los
derechos del trabajador contra el empleador o el
administrador de sus bienes, aun en el caso de no
cumplimiento de las condiciones requeridas para la
garantía del pago”.
Media aquí, pues, una responsabilidad subsidia-
ria del Estado frente a la insolvencia del empleador,
en las condiciones y con los resguardos señalados en
esta ley.
181
Vid. OIT: Serie Legislativa, mayo-junio de 1974,
Fr. 5, Ginebra 1974.
Esta ley siguió a otra similar dictada en Francia
en 1967. Vid. OIT, Serie Legislativa, 1967, Fr. 1-B.
189
de la Seguridad Social y así aparecieron
los Fondos de Garantías de Salarios, que
se crearon por primera vez en Bélgica, lue-
go en Países Bajos (1968), Suecia (1970),
Dinamarca (1972), Finlandia, Noruega
y Francia (1973), Alemania (1974), Rei-
no Unido (1975), España (1976), Aus-
tria (1977), Grecia (1981), Suiza (1982),
Portugal (1985), Israel, Japón y Argentina
(1990), etc.
Los fondos de garantía funcionan en
forma subsidiaria: no son los obligados prin-
cipales del pago, sino cuando los activos del
deudor son insuficientes; pero lo corriente
es que efectúen adelantos por los créditos
adeudados.182
Es frecuente, en todo caso, tanto cuando
media sólo un privilegio o también un fondo
de garantía, que las legislaciones coloquen
un límite a la protección, v. gr., por el monto
de las prestaciones devengadas desde una
determinada fecha anterior, o una suma
global, o una combinación de ambas.
Este límite lo conoce el derecho chileno,
pero sólo para las indemnizaciones por años
de servicio, según veremos.
La Conferencia de la Organización In-
ternacional del Trabajo adoptó, en 1949,
el Convenio Nº 95 sobre la protección del
salario; y en 1992, el Convenio Nº 173 sobre
la protección de los créditos laborales en
caso de insolvencia del empleador.
2.4.6.2. Posición del derecho chileno
Destacamos, antes que nada, que las nor-
mas de los artículos 61 del Código del Trabajo
y 2472 del Código Civil (así como todas las
relativas a la prelación de créditos) “son de
carácter general y se aplican siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los
acreedores que pretendan ser pagados en los
bienes del deudor sean dos o más”.
“No es necesario para que se apliquen
que el deudor esté en quiebra o haya hecho
182
Sobre esta materia vid. el completo estudio de
A. Bronstein: “La Protección a los Créditos Laborales
en Caso de Insolvencia del Empleador”, Revista Inter-
nacional del Trabajo, 1987, vol. 106, págs. 491 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
cesión de sus bienes. No es sólo en el juicio
de quiebras donde se suscita el problema
de la prelación de créditos, sino en toda
circunstancia en que dos o más acreedo-
res pretenden ser pagados en los mismos
bienes”.183
Para una mayor claridad en la exposición
estimamos del caso transcribir literalmente
los textos de los artículos 61 del Código del
Trabajo y 2472 del Código Civil:
Artículo 61 del Código: “Gozan del pri-
vilegio del artículo 2472 del Código Civil,
las remuneraciones adeudadas a los traba-
jadores y sus asignaciones familiares, las
imposiciones o cotizaciones y demás aportes
que corresponda percibir a los organismos
o entidades de previsión o de seguridad
social, los impuestos fiscales devengados de
retención o recargo, y las indemnizaciones
legales y convencionales de origen laboral
que corresponda a los trabajadores; todo
ello conforme al artículo 2473 y demás per-
tinentes del mismo Código.
Estos privilegios cubrirán los reajustes,
intereses y multas que correspondan al res-
pectivo crédito.
Para los efectos de lo dispuesto en el
número 5 del artículo 2472 del Código Civil,
se entiende por remuneraciones, además
de las señaladas en el inciso primero del
artículo 41, las compensaciones en dinero
que corresponda hacer a los trabajadores por
feriado anual o descansos no otorgados.
El privilegio por las indemnizaciones
legales y convencionales previsto en el nú-
mero 8 del artículo 2472 del Código Civil,
no excederá, respecto de cada beneficiario,
de un monto igual a tres ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses, con un límite de diez
años; el saldo, si lo hubiere, será considerado
crédito valista. Si hubiere pagos parciales,
éstos se imputarán al máximo referido.
Sólo gozarán de privilegio estos créditos
de los trabajadores que estén devengados
a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarán en conciencia
la prueba que se rinda acerca de los créditos
183
Alessandri, Arturo, La Prelación de Créditos,
Santiago, 1950, pág. 9.
190
privilegiados a que se refiere el presente
artículo”.
El artículo 2472 del Código Civil ha que-
dado del siguiente tenor:
“La primera clase de créditos comprende
los que nacen de las causas que en seguida
se enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en
el interés general de los acreedores.
2. Las expensas funerales necesarias del
deudor difunto.
3. Los gastos de enfermedad del deu-
dor.
Si la enfermedad hubiere durado más de
seis meses, fijará el juez, según las circuns-
tancias, la cantidad hasta la cual se extienda
la preferencia.
4. Los gastos en que se incurra para
poner a disposición de la masa los bienes
del fallido, los gastos de administración de
la quiebra, de realización del activo y los
préstamos contratados por el síndico para
los efectos mencionados.
5. Las remuneraciones de los trabajadores
y las asignaciones familiares.184
6. Las cotizaciones adeudadas a organis-
mos de Seguridad Social o que se recauden
por su intermedio, para ser destinadas a ese
fin, como asimismo, los créditos del fisco
en contra de las entidades administradoras
de fondos de pensiones por los aportes que
aquél hubiere efectuado de acuerdo con el
inciso 3º del artículo 42 del D.L. Nº 3.500,
de 1980;
7. Los artículos necesarios de subsistencia
suministrados al deudor y su familia durante
los últimos tres meses;
8. Las indemnizaciones legales y con-
vencionales de origen laboral que les co-
rrespondan a los trabajadores, que estén
devengadas a la fecha en que se hagan valer
184
La causa 4ª del artículo 2472 del Código Civil,
versión original, decía: “Los salarios de los depen-
dientes y criados por los últimos tres meses”.
La Ley Nº 13.923, de 15 de marzo de 1960, para
armonizar este precepto con lo que ya había esta-
blecido el artículo 664 del Código del Trabajo y,
sobre todo, armonizarse con el tiempo, sustituyó su
redacción por la siguiente: “4ª. Las remuneraciones
de los empleados y obreros, en conformidad a lo que
dispongan las leyes especiales”.
 Contenido del contrato de trabajo
y hasta un límite de tres ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses por cada trabajador
con un límite de diez años. Por el exceso,
si lo hubiere, se considerarán valistas.
9. Los créditos del fisco por los impuestos
de retención y de recargo”.
Por su parte el artículo 2473 del mismo
Código Civil agrega: “Los créditos enume-
rados en el artículo precedente afectan to-
dos los bienes del deudor; y no habiendo
lo necesario para cubrirlos íntegramente,
preferirán unos a otros en el orden de su
numeración, cualquiera que sea su fecha,
y los comprendidos en cada número con-
currirán a prorrata.
Los créditos enumerados en el artículo
precedente no pasarán en caso alguno con-
tra terceros poseedores”.
Podemos colegir de los textos trans-
critos:
a) las remuneraciones de los trabajado-
res (entendidas en su acepción amplísima,
incluidos reajuste e intereses), las compen-
saciones por feriado, más las asignaciones
familiares, se encuentran comprendidas en
la causal 5ª de los créditos de primera clase,
sólo precedidas por las costas judiciales, las
expensas funerales, los gastos de última
enfermedad del deudor, y los efectuados
en relación con la quiebra.
b) Las cotizaciones de seguridad social
–generadas por tales remuneraciones– se
encuentran en la causal siguiente, la 6ª. Ello
habilita al Instituto de Seguridad Social a
percibir las cotizaciones generales por el
pago de las remuneraciones.
c) Las indemnizaciones legales y conven-
cionales se ubican en la causal 8ª, pero la
normativa circunscribió la preferencia a un
monto igual a 30 ingresos mínimos mensua-
les, lo que a veces será muy exiguo, en espe-
cial cuando se trate de una indemnización
contractual que responda a la naturaleza
jurídica de un verdadero ahorro diferido.
Parece preferible una norma más elástica,
que evite por una parte perjuicios abusivos a
terceros acreedores cuando se han pactado
indemnizaciones con alcances retroactivos y
absolutamente incompatibles con la situación
de la empresa, pero que por la otra garanti-
191
ce en mejor medida el adecuado retiro de
un ahorro pacientemente acumulado, aun
cuando no sea en su totalidad.
En caso de quiebra del empleador o su
empresa, los síndicos han tendido a estimar
que la indemnización por años de servicios
que les corresponde, dentro del señalado
límite, debe calcularse en función del ingreso
mínimo para fines no remuneracionales,
tesis con la que disentimos e implica un
deterioro serio para los trabajadores.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en
interesante fallo, concluyó que esta indem-
nización debe calcularse sobre el ingreso
mínimo normal y no sobre “el ingreso mí-
nimo para fines no remuneracionales”.185
En cuanto al procedimiento de cobro, a
él se refieren los incisos 3º y siguientes del
artículo 148 de la Ley Nº 18.175, que fijó
el texto de la Ley de Quiebras.
Los mencionados preceptos perfeccio-
naron un sistema ya insinuado en nuestro
derecho por el D.L. Nº 1.509, en orden a
que los créditos por remuneraciones pue-
den ser pagados con los primeros fondos
de que se disponga, administrativamente,
y aun antes de su verificación.
El tenor literal de las normas citadas es
el siguiente: “Los créditos mencionados en
el Nº 5 del mismo artículo [2472 del Código
Civil] serán pagados con los primeros fon-
dos del fallido de que se pueda disponer,
administrativamente, siempre que existan
antecedentes documentarios que los justi-
fiquen y aun antes de su verificación.
Igualmente, se pagarán sin necesidad de
verificación previa y en los mismos términos
establecidos en el inciso anterior los créditos
por las indemnizaciones convencionales de
origen laboral hasta el límite de un equiva-
lente a un mes de remuneración por cada
año de servicios y fracción superior a seis
meses, y por las indemnizaciones legales
del mismo origen que sean consecuencia
de la aplicación de las causales señaladas
en el artículo 3º de la Ley Nº 19.010.
Las restantes indemnizaciones de origen
laboral así como la que sea consecuencia
185
Sentencia de 1º de junio de 2000, publicada
en Revista Laboral Chilena, diciembre 2002.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
del reclamo del trabajador en conformi-
dad a la letra b) del artículo 11 de la Ley
Nº 19.010, se pagarán con el solo mérito
de la sentencia judicial ejecutoriada que
así lo ordene”.
Las referencias hechas a los citados artícu-
los de la Ley Nº 19.010, deben entenderse
hechas a los artículos 161 y 169 del Código
del Trabajo, respectivamente.
3. CONTENIDO ÉTICO-JURÍDICO
3.1. OBSERVACIONES SOBRE SU
REGULACIÓN EN EL DERECHO CHILENO
Nuestro derecho sólo regula estruc-
turalmente el contenido patrimonial del
contrato. No existen disposiciones sobre el
jurídico-instrumental, aunque sí referencias
a particularidades de él, como el ius variandi,
la relación de subordinación, etc.
Sobre el contenido ético-jurídico no con-
sulta precisiones orgánicas y sistemáticas, salvo
las referencias al deber de protección, al de
higiene y seguridad, el deber de capacita-
ción, y otros. Pero su contenido como tal, su
orientación y contorno no es regulado por
el derecho chileno en forma sistemática. No
obstante, las obligaciones y derechos que de
él emanan pertenecen al contrato, atendido
lo dispuesto en el artículo 1546 del Código
Civil, con el agregado de que no se trata de
obligaciones que integran la naturaleza del
negocio jurídico, sino de deberes esenciales
y principales, según veremos.
Además cabe deducirlos de la normativa
general, de los principios que informan
al Derecho del Trabajo y, si se quiere, un
apoyo de texto positivo: la interpretación a
contrario sensu de muchas de sus normas, en
especial las que regulan la terminación del
contrato de trabajo. La “falta de probidad”
como causal de terminación de contrato está
señalando, a contrario sensu, la obligación de
fidelidad y lealtad, y así sucesivamente.
El derecho comparado, usualmente,
contiene textos expresos sobre esta mate-
ria. El anteproyecto de Código del Trabajo,
sometido a la consideración de la opinión
192
pública en 1975, incluía interesantes normas
en este sentido.
El contenido ético-jurídico del contra-
to es abordado por la doctrina con una
terminología no siempre concordante o
rigurosamente coincidente. Más de alguna
de tales obligaciones puede ser desmenu-
zada en varios aspectos, que para ciertos
autores pueden tener particular relevancia,
tratándolos separadamente con una deno-
minación especial, etc.
En este Manual nos limitaremos al
enunciado y análisis de las obligaciones
básicas.
3.2. A LCANCE GENERAL DEL CONTENIDO
ÉTICO -JURÍDICO
El contrato de trabajo, lo hemos reitera-
do insistentemente, no sólo representa un
intercambio de servicios por remuneracio-
nes. Tiene este otro profundo contenido
personal, de carácter ético-jurídico, cuyo
fundamento general y último reside en que
seres humanos se vinculan en una relación
de carácter jurídico-personal, estable y con-
tinua, tras la consecución de un fin común,
cual es la producción de bienes y servicios
para la comunidad.
Esa ligazón entre personas tras un mis-
mo fin mediante la realización de algo en
común, aunque entre ellas exista oposición
de intereses, implica como necesaria conse-
cuencia que sus relaciones deben tener un
contenido personal, adicional al meramente
patrimonial, lo que, desde otro ángulo, re-
presenta una muestra del humanismo que
debe presidir las relaciones del trabajo.
Son múltiples, variadas y diversas las
obligaciones y derechos que integran este
contenido. Algunas son vinculaciones jurí-
dicas fundamentalmente morales (respeto
mutuo, secreto profesional, etc.). Otras, si
bien representan para el empleador una car-
ga económica, no significan para el deudor
de trabajo un provecho económico, sino
un bien de otro orden (ejemplo típico es
la obligación de higiene y seguridad que
para el empleador, a veces, puede significar
ingentes egresos económicos, y al trabajador
 Contenido del contrato de trabajo
le significa un bien que le preserva su salud y
su vida). Otras pueden significar un beneficio
o prestación para el trabajador, de carácter
pecuniario, en especies o servicios, pero su
contenido no implica la contraprestación
conmutativa de los servicios realizados, sino
que son otorgadas por la calidad de persona
humana del trabajador, integrante de una
comunidad jurídico-personal, que verifica
un determinado estado de necesidad que
debe atender el empleador (ejemplo de
estas prestaciones son las de previsión, de
capacitación, educación, etc.).
Desde otro ángulo, todas estas obliga-
ciones representan la forma adicional y
complementaria como deben cumplirse las
obligaciones económicas propiamente tales,
sin que por ello signifique que se trata de
obligaciones que sólo integran la natura-
leza del contrato,186 ni menos que se trate
de obligaciones accesorias; son esenciales
y principales.
3.3. EL DEBER DE RESPETO A LA PERSONA Y
DIGNIDAD DEL TRABAJADOR
Es un principalísimo deber, consecuencia
de que el empleador no debe ver cosas o
instrumentos en quienes colaboran en la
gestión productiva, sino seres humanos,
unidos a él para la consecución de ese fin
común a que aludíamos. La obligación de
respeto es muy obvia en su significado y
muy vasta en su alcance.
186
Ante el derecho chileno, en cuanto no con-
tiene normas expresas sobre este contenido –salvo
las referencias parciales a algunos deberes–, como
explicación jurídica, sobre la presencia del contenido
ético-jurídico en el contrato de trabajo, debe recurrirse
al artículo 1546 del Código Civil, en cuanto prescribe
que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se ex-
presa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella”. Es el planteamiento del
profesor Rubén Mera, “El Contenido Ético del Con-
trato de Trabajo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y de
Seguridad Social, ob. cit., págs. 199 y ss. Conclusión que
compartimos, atendida la aludida omisión legislativa,
pero en el bien entendido de que estas obligaciones no
son de la naturaleza del contrato, sino esenciales.
193
Nuestro derecho positivo no consulta
una precisión expresa al respecto, salvo
que cuando la falta de respeto es grave, se
configura alguna de las causales de cadu-
cidad previstas en el Nº 1 del artículo 160
del Código.
Respeto, también, significa cordialidad.
Tal como la empresa exige a sus dependientes
que sean cordiales con la clientela por una
técnica de trabajo, también deben serlo entre
sí empleador y trabajador, pero no sólo por
técnica, sino por un deber jurídico.187
El menosprecio, activo o pasivo, es signo
de falta de respeto y, más de alguna vez,
causa de humillación al trabajador, que
afectará a su dignidad personal y también
a su rendimiento.
Con la frase “trato digno” alude Miguel
Hernainz a este deber, el que, agrega, “cons-
tituye una fundamental nota del moderno
concepto del trabajo, en el cual predomina su
esencia y función personales sobre la anterior
orientación netamente influida por sentimien-
tos preferentemente económicos”.188
3.4. EL DEBER GENERAL DE PROTECCIÓN
DEL EMPLEADOR
El contrato de trabajo impone como
obligación principal al empleador la de
preocuparse por la persona del trabaja-
dor y de sus legítimos intereses, en tanto
cuanto le es posible. Esta obligación tiene
múltiples manifestaciones concretas; su
actualización en los hechos será siempre
funcional a la realidad humana que se trata
de proteger.189
187
Raciocinio de G. Bayón, Manual…, ob. cit.,
vol. II, pág. 123.
188
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, 12ª
edición, Madrid, 1977, t. I, pág. 372.
Años más tarde G. Diéguez, Derecho del Trabajo,
ob. cit., par. 89, habla del respeto a la dignidad del
trabajador e igualdad de trato.
Agrega que si bien el Estatuto de los Trabajado-
res la formula como un derecho del trabajador, es
preferentemente un deber del empresario, pues, en
la redacción legal, la consideración de la dignidad
de aquél resulta “debida” por éste.
189
Las doctrinas alemana e italiana, consecuentes
con la terminología de sus respectivos ordenamientos
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Se han argüido diversas razones para
fundamentar esta obligación, que no se
oponen, sino más bien se yuxtaponen. En un
principio la doctrina trató de encontrar su
fundamento en la buena fe con que deben
cumplirse los contratos; pero lo cierto es
que la buena fe, más que el fundamento de
una obligación, representa la forma como
la obligación debe cumplirse. Pérez Botija
estima que se trata de la contrapartida de
los deberes de lealtad y fidelidad del tra-
bajador.190 Kaskel-Dersch,191 Krotoschin192
y otros autores apuntan a la situación de
comunidad jurídico-personal que caracte-
riza a la relación de trabajo y al principio
protectorio, principio pro operario que surge
de la esencia del contrato de trabajo e insis-
ten en que se trata de un deber principal y
sustantivo del empleador, y no de un deber
secundario o accesorio. Bayón busca para
este deber un fundamento jurídico dentro
de la técnica del Derecho de Obligacio-
nes: en cada contrato existen condiciones
y requisitos encaminados a la conservación
de los valores que en él se juegan. “Si el
contenido esencial del contrato de trabajo
es el propio trabajo –concluye–, es lógico
proteger su fuente para que el contrato se
realice”.193
Son múltiples los deberes concretos que
integran este deber general de protección;
sería tan difícil enumerarlos como especifi-
car todas las formas y manifestaciones que
pueden tener las obligaciones de lealtad y
fidelidad del trabajador.
Además, los deberes que se tratarán en
los párrafos siguientes (higiene y seguridad,
ocupación adecuada, etc.) representan en
positivos, hablan del “deber de previsión” para referirse
a la mayor parte de este derecho general de protec-
ción (Kaskel-Dersch, Barassi, Pergolesi, etc.).
190
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 185.
Agrega Eugenio Pérez que “además podemos buscar
razones político-sociológicas y político-económicas
que fundamentan su existencia”.
191
Derecho del Trabajo, ob. cit.
192
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
págs. 314 y ss.
193
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
págs. 120 y ss.
194
cierta medida simples formas particulares
de este deber general de protección.
Nuestro derecho contiene importan-
tes referencias a este deber: El epígrafe
del Libro II del Código, que dice: “De la
Protección a los Trabajadores”. Como este
cuerpo legal se refiere a las relaciones entre
partes, forzoso es concluir que alude a la
responsabilidad del empleador.
Este Libro es algo misceláneo y regla-
mentario: su Título I contiene normas sobre
prevención, higiene y seguridad, que se
verán más adelante; su Título II se refiere
a la protección de la maternidad, que es
también una muestra importantísima de
este deber general de protección, en cuanto
impone obligaciones directas al empleador,
y que será objeto de análisis particular más
adelante. El Título III alude a las obligacio-
nes de afiliación y cotización en el seguro
contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.
El artículo final del Título I contiene el
articulado de nuestra ya legendaria ley de
sillas (Ley Nº 2.951, de 1915), cuyo texto se
transcribe por su valor histórico: “En los al-
macenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos
de mercaderías y demás establecimientos
comerciales semejantes, aunque funcionen
como anexos de establecimientos de otro
orden, el empleador mantendrá el número
suficiente de asientos o sillas a disposición
de los dependientes o trabajadores.
La disposición precedente será aplicable
en los establecimientos industriales, y a los
trabajadores del comercio, cuando las fun-
ciones que éstos desempeñan lo permitan”
(art. 193).
Así, pues el contenido de este Libro debe
ser ponderado más en función de su con-
texto y de su epígrafe que en función de
su articulado mismo.
3.5. EL DEBER DE HIGIENE Y SEGURIDAD
3.5.1. Contenido y alcance del Título I del
Libro II del Código
El artículo 184 encabeza el Título I, so-
bre disposiciones generales, del misceláneo
Libro II del Código del Trabajo.
 Contenido del contrato de trabajo
El precepto, parco en su redacción, pero
de suficiente consistencia, expresa:
“El empleador estará obligado a tomar
todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de sus trabajado-
res, manteniendo las condiciones adecua-
das de higiene y seguridad en las faenas,
como también los implementos necesarios
para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales.
Deberá asimismo prestar o garantizar
los elementos necesarios para que los tra-
bajadores en caso de accidente o emer-
gencia puedan acceder a una oportuna y
adecuada atención médica, hospitalaria y
farmacéutica”.
Se refiere el texto citado a dos aspectos,
que deben ser analizados separadamente:
a) Al deber de higiene y seguridad pro-
piamente tal.
b) Al deber de asistencia médica en caso
de accidente o emergencia, el que se extien-
de, por lo que se dirá a continuación, hasta
tanto el trabajador entre a ser atendido por
los entes gestores de Seguridad Social.
Pensamos que ésta es la amplitud del
deber de asistencia médica de cargo directo
del empleador, atendida la historia que ha
tenido la disposición, pues cuando estaba
contenida en el artículo 244 del Código
del Trabajo de 1931, le seguían diversas
normas que contemplaban, también, la res-
ponsabilidad directa del empleador por
los accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales que acaecieren a sus depen-
dientes (Título II del Libro III del Código
del Trabajo de 1931). Ahora bien, la Ley
Nº 16.744 de 1968 estableció el seguro social
contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, derogó la nor-
mativa contenida en el citado Título II del
Libro III del Código del Trabajo de 1931,
con lo cual desapareció la responsabilidad
directa del empleador por los riesgos pro-
fesionales; las contingencias pasaron a ser
de responsabilidad social y se contempló
para su financiamiento una cotización de
cargo de las entidades empleadoras.
Pero la citada Ley Nº 16.744 no derogó,
por cierto, el Título I del mismo Libro del
Código del Trabajo, que es el que estamos
195
analizando, cuyo artículo inicial, el 244,
corresponde al actual artículo 184 del Có-
digo del Trabajo vigente.
El inciso final de este artículo 184, agre-
gado por la Ley Nº 19.481, de 03.12.96,
dispone: “Corresponderá también a la Direc-
ción del Trabajo fiscalizar el cumplimiento
de normas de higiene y seguridad en el
trabajo, en los términos señalados en el
artículo 191, sin perjuicio de las facultades
conferidas a otros servicios del Estado en
virtud de las leyes que los rigen”.
Esta facultad de fiscalización correspondió
exclusivamente a la Dirección del Trabajo
hasta la dictación de la Ley Nº 10.383, de
1952, que creó el Servicio de Seguro Social
y el Servicio Nacional de Salud, encomen-
dando a este último las funciones de aquélla
sobre la materia.
Razones prácticas, derivadas de la constan-
te presencia de inspectores del trabajo en los
centros laborales, aconsejaron se devolviera
esta importante función a la Dirección del
Trabajo, consultándose en el artículo 191,
que se analizará, una fórmula idónea para
evitar duplicidad de funciones.
El citado artículo 184 del Código señala
que “El empleador estará obligado a tomar
todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
manteniendo las condiciones adecuadas de
higiene y seguridad en las faenas…”.
La palabra “eficazmente” utilizada en el pre-
cepto legal aparentemente apunta a un efecto
de resultado, el que sin duda se encuentra
también presente; pero fundamentalmente
debe entendérsela referida a la magnitud
de responsabilidad y acuciosidad con que
el empleador debe dar cumplimiento a su
obligación de prevención y seguridad.
Debe relacionarse este precepto con
la norma contenida en el artículo 69 de
la Ley Nº 16.744, que estableció el seguro
social contra accidentes del trabajo y enfer-
medades profesionales, conforme al cual,
cuando el accidente se deba a culpa del
empleador, la víctima y las demás personas
a quienes el accidente o enfermedad cause
daño (viuda, conviviente, hijos) podrán
reclamar al empleador las otras indemniza-
ciones a que tengan derecho, con arreglo
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
a las prescripciones del derecho común,
incluso el daño moral.
“Los valores que tienden a preservar la
obligación de seguridad, ha dicho la juris-
prudencia, en forma directa e inmediata,
no son de índole patrimonial, sino es la
propia vida, la integridad física y psíquica,
y la salud del trabajador.
Atendido lo anterior y dada la circunstan-
cia de que el artículo 69 de la Ley Nº 16.744
no determina el grado de culpa de que debe
responder el empleador en su cumplimien-
to, necesario resulta concluir que éste es
el propio de la culpa levísima, es decir, la
falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en sus negocios
importantes.
Esta conclusión, a su vez, guarda conso-
nancia con la intelección amplia como debe
interpretarse y aplicarse la norma contenida
en el artículo 184 del Código del Trabajo,
lo que fluye de su texto, de su sentido y de
su finalidad”.194
En los artículos siguientes de este Título
se entremezclan disposiciones meramente
reglamentarias con otras sustantivas impor-
tantes, se mencionarán las substantivas.
Artículo 187: “No podrá exigirse ni ad-
mitirse el desempeño de un trabajador en
faenas calificadas como superiores a sus
fuerzas o que puedan comprometer su sa-
lud o seguridad.
La calificación a que se refiere el inciso
precedente, será realizada por los organis-
mos competentes en conformidad a la ley,
teniendo en vista la opinión de entidades de
reconocida especialización en la materia de
que se trate, sean públicas o privadas”.
194
Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de
1999, Rol Nº 4313, publicada en Revista Laboral Chi-
lena, junio de 1999.
Hay varios otros fallos que han sentado idéntico
predicamento.
En todo caso, es de señalar que, al margen de
preciosismos jurídicos, nuestra jurisprudencia se
ha orientado, en forma clarísima, por la estrictez
que exige al empleador en su cumplimiento de la
obligación de seguridad, normalmente aludiendo a
la expresión “eficazmente” utilizada en el artículo 184
del Código del Trabajo. Vid., entre otras, sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de
julio de 1997, Rol Nº 1228-07, publicada en Revista
Laboral Chilena, enero de 1998.
196
Artículo 188: “Los trabajos de carga y
descarga, reparaciones y conservación de
naves y demás faenas que se practiquen
en los puertos, diques, desembarcaderos,
muelles y espigones de atraque, y que se
consulten en los reglamentos de este tí-
tulo, se supervigilarán por la autoridad
marítima”.
Artículo 190: “Los Servicios de Salud
fijarán en cada caso las reformas o medi-
das mínimas de higiene y seguridad que
los trabajos y la salud de los trabajadores
aconsejen. Para este efecto podrán disponer
que funcionarios competentes visiten los
establecimientos respectivos en las horas y
oportunidades que estimen conveniente,
y fijarán el plazo dentro del cual deben
efectuarse esas reformas o medidas”.
Artículo 191: “Las disposiciones de los
tres artículos anteriores se entenderán sin
perjuicio de las facultades de fiscalización
que en la materia correspondan a la Direc-
ción del Trabajo.
La Dirección del Trabajo respecto a
las materias que trata este Título, podrá
controlar el cumplimiento de las medidas
básicas legalmente exigibles relativas al
adecuado funcionamiento de instalacio-
nes, máquinas, equipos e instrumentos
de trabajo.
Cada vez que uno de los servicios facul-
tados para fiscalizar la aplicación de nor-
mas de higiene y seguridad, se constituya
en visita inspectiva en un centro, obra o
puesto de trabajo, los demás servicios de-
berán abstenerse de intervenir respecto de
las materias que están siendo fiscalizadas,
en tanto no se haya dado total término al
respectivo procedimiento.
Con todo, en caso que el Inspector del
Trabajo aplique multas por infracciones a
dichas normas y el afectado, sin perjuicio
de su facultad de recurrir al tribunal com-
petente, presente un reclamo fundado, en
razones de orden técnico, ante el Director
del Trabajo, éste deberá solicitar un informe
a la autoridad especializada en la materia
y resolverá en lo técnico en conformidad
a dicho informe”.
Este es el artículo que ha regulado la
forma como la Dirección del Trabajo velará,
 Contenido del contrato de trabajo
sin perjuicio de las atribuciones de otros
servicios, por el cumplimiento de las normas
sobre higiene y seguridad en el trabajo, las
que podemos ordenar así:
a) Tiene competencia para fiscalizar el
cumplimiento de las medidas básicas;
b) Tal competencia es sin perjuicio de la
que pudieren tener otros servicios: Servicios
de Salud, Servicio Nacional de Geología y
Minería o Autoridad Marítima;
c) Si un servicio fiscalizador inicia una
función inspectiva, los restantes deben in-
hibirse, a efectos de evitar duplicidad de
fiscalizaciones;
d) Si la Dirección del Trabajo sanciona
un incumplimiento y el afectado reclama
administrativamente fundado en razones de
orden técnico ante el Director del Trabajo,
éste debe solicitar informe a la autoridad
especializada y resolver en conformidad a
dicho informe.
El artículo 192 concede una acción po-
pular para denunciar las infracciones de
este Título I, y por último, el artículo 193
contiene nuestra legendaria ley de sillas a
que nos hemos referido.
3.5.2. Naturaleza del deber de higiene y
seguridad
La obligación de otorgar higiene y se-
guridad en el trabajo es otra de las mani-
festaciones concretas del deber general de
protección y previsión del empleador, y
jurídicamente es una obligación que emana
del contrato de trabajo. Su cabal cumpli-
miento es de una trascendencia superior a
la de una simple obligación de una de las
partes de un negocio jurídico, pues ella mira
a la prevención de los riesgos profesiona-
les, lo que interesa a la comunidad toda,
tanto para proteger la vida de la población,
como por múltiples razones éticas, sociales
y económicas.
Por tal motivo este deber presenta ciertas
peculiaridades:
a) Su regulación no queda entregada a
la autonomía de la voluntad de las partes.
Ella comprende en general una serie de
normas de derecho necesario, que derivan
197
de la esencia de la relación laboral.195 Su
contenido, forma y extensión están reglados
por la autoridad mediante normas de orden
público. Se trata, señalan Kaskel-Dersch,
de “un deber de carácter imperativo y, por
consiguiente, no puede ser derogado o res-
tringido esencialmente”.196
b) Por idéntico motivo este deber se en-
tronca con la Política de Seguridad Social
en orden a la prevención de los accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales,
no obstante que su origen sea contractual. A
esto se refirió E. Pérez Botija en su estudio
La Protección Material al Trabajo como Instituto
de Seguridad Social y como Deber Contractual,197
cuyo título, por sí solo, anuncia su desarrollo
y conclusión.
c) Debe destacarse finalmente que esta
naturaleza compleja del deber de higiene
y seguridad, obligación contractual pero
regulada por normas de derecho necesario
emanadas de la autoridad, ha emergido como
la respuesta que ha debido dar el Estado
moderno al gran auge del maquinismo y
la revolución industrial.
Como tantas otras obligaciones jurídi-
cas que responden a necesidades actuales,
ésta también tiene precedentes: los gremios
medievales en Alemania se ocuparon de la
seguridad en el trabajo. Las leyes de Indias
incluyen cuidadosísimas normas sobre hi-
giene y seguridad, con vistas a proteger la
salud y vida de los indios.198 En el ámbito de
195
Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Dere-
cho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 124, estiman al
respecto que este deber tiene un carácter objetivo, no
tiene correlación con ninguna de las obligaciones del
trabajador, y se trata de un conjunto de disposiciones
necesarias para el ejercicio de la industria.
196
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 133 y ss.
197
Aparecido en la Revista Iberoamericana de Se-
guridad Social, 1948, págs. 1757 y ss. Este estudio
desarrolló la tesis de su título, para concluir que la
seguridad del individuo es uno de los presupuestos
instrumentales de la Seguridad Social, pero también
es una consecuencia derivada del contrato de trabajo;
lo que reitera el autor en Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pág. 240.
198
El Libro VI de la Recopilación, en sus Títulos
I, VI, XIII y XV, contiene diversas normas sobre el
particular. Como, por ejemplo, que los indios de
tierra fría no sean llevados a otra cuyo temple sea
caliente, “porque esa diferencia es muy nociva a su
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
la Medicina del Trabajo aparece en el siglo
XVII la figura de Bernardino Ramazzini. Su
célebre obra: De Morbis Artificum, diatriba
escrita en el 1700, se refiere al contenido
de esta obligación y al deber de la nación
de velar por ella, con la misma actualidad
que hoy se atribuye al tema.
Aunque es antiguo el problema de la
prevención de los accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, tomó real
envergadura con motivo de la Revolu-
ción Industrial del siglo XIX, y en este
sentido la ley inglesa de Robert Peel de
1802, Moral and Health Act, se considera
el documento legislativo que iniciara este
sendero.199
3.5.3. Normas sobre higiene y seguridad en el
trabajo
Nuestro ordenamiento jurídico presenta
al respecto un modelo de dispersión y falta
de organicidad:
a) Existen disposiciones concretas en el
Título I del Libro II del Código del Traba-
jo, que ya citamos; también se encuentran
salud y vida” (Tít. I); que la carga permitida a los
indios mayores de 18 años no sea superior a dos
arrobas (Tít. XII); que los indios puedan trabajar en
las minas cuando tengan buena paga de sus jornales
y hospitales donde sean asistidos (Tít. XIII); que no
labren las minas por partes peligrosas a la salud, ni se
desagüen con indios, porque “de su contaminación
resultan enfermedades” (Tít. XV); etc. Vid. Consejo
de la Hispanidad, Recopilación de Leyes de los Reinos
de Indias, Madrid, 1943, y Juan Manzano M., Historia
de la Recopilación de Indias, Madrid, 1950; G. Muñoz,
Los Infortunios del Trabajo, Publ. de la O.I.S.S., Madrid,
1959, págs. 20 y ss.
199
Alfredo Ruprecht, Higiene y Seguridad en el
Trabajo, Buenos Aires, 1961, pág. II, observa: “Hasta
el siglo XIX nada hay sobre el tema; las pocas normas
o preceptos que se dan tienen en mira otras razones
o fines: los problemas de vecindad.
El gran auge del maquinismo, la revolución indus-
trial y el empleo de enormes masas de gente trabaja-
dora eleva los infortunios a cifras nunca alcanzadas,
y hace que se comience a pensar en la necesidad
de evitar o atemperar los accidentes nacidos por
influencia del trabajo”.
198
normas en el Código Sanitario, en la Ley
Nº 16.634 y otras leyes especiales.200
b) Se ha dictado una nutridísima norma-
tiva reglamentaria sobre higiene y seguridad
industrial, minera, marítima, etc.
En conformidad a los preceptos de la Ley
Nº 16.744, sobre seguro social obligatorio
contra riesgos de accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, se dictó el
Reglamento sobre Prevención de Riesgos
Profesionales, aprobado por Decreto Nº 40,
de 7 de marzo de 1969, y el Reglamento
sobre Comités Paritarios de Higiene y Segu-
ridad, aprobado por Decreto Nº 54, de 21
de febrero de 1969, ambos del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social.
c) Luego están los preceptos normativos
sobre higiene y seguridad contenidos en
los reglamentos internos de las empresas
(el reglamento interno se analizará más
adelante).
d) En conformidad al inciso primero del
artículo 68 de la Ley Nº 16.744, “las empre-
sas o entidades deberán implantar todas
las medidas de higiene y seguridad en el
trabajo que les prescriban directamente el
Servicio Nacional de Salud o, en su caso, el
respectivo organismo administrador a que
se encuentren afectos”.
Estas concretas disposiciones a las em-
presas tienen particular importancia. En
materia de higiene y seguridad, las exigencias
normativas sólo pueden referirse a asuntos
muy generales o a determinados particu-
larismos concretos de mucha relevancia,
pues es materialmente imposible que una
reglamentación abarque todos los aspectos,
múltiples, polifacéticos, complejos y dispersos
relativos a higiene y seguridad, que van desde
la adopción de una elemental medida de
200
En estas normas existen preceptos verdadera-
mente legales y no meramente reglamentarios, en
especial las sanciones de clausura que pueden impo-
nerse a los establecimientos. Tanto el Código Sanitario
como la Ley Nº 16.744 (art. 68, inc. final) otorgan un
poder amplio al Servicio Nacional de Salud (Servicio
de Salud del Ambiente en la Región Metropolitana y
Servicio de Salud en las restantes) “para clausurar las
fábricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo
que signifique un riesgo inminente para la salud de
los trabajadores o de la comunidad”.
 Contenido del contrato de trabajo
sentido común hasta complejos problemas
de ingeniería y de alta medicina.
La instrucción del Servicio de Salud o del
respectivo organismo gestor del seguro de
accidentes equivale a una norma dispues-
ta para casos concretos. Su cumplimiento
por la empresa es obligatorio; se trata de
instrucciones imperativas, cuya infracción
tiene diversas sanciones: desde multas hasta
la clausura del establecimiento, en confor-
midad a las normas del Código Sanitario y
de la Ley Nº 16.744, sin perjuicio del recargo
de la cotización adicional diferenciada por
el aumento que puedan tener sus índices
de frecuencia y severidad de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales.
e) Debe citarse, finalmente, el completo
y acabado Reglamento sobre Condiciones
Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lu-
gares de Trabajo, aprobado por Decreto
Supremo Nº 594, de Salud, de 15 de sep-
tiembre de 1994, modificado por el D.S.
de Salud de 27 de abril de 2001.
3.5.4. El deber de previsión
Sabemos que en el derecho chileno la
atención de los estados de necesidad de-
rivados de la falta de salud, disminución,
suspensión o terminación de los niveles de
ingresos y por responsabilidades familiares
son atendidos por los órganos gestores de
la seguridad social y, por idéntica razón,
son de responsabilidad social o individual
(nuevo sistema de pensiones) y no propia-
mente del empleador. Pero lo anterior no
excluye la responsabilidad del acreedor
de trabajo de atender en forma directa
ciertos estados de necesidad que no son y
no podrían ser de responsabilidad social,
ni excluye la responsabilidad del mismo
empleador para facilitar al trabajador el
correcto ejercicio de sus derechos de se-
guridad social.
Entre las manifestaciones de este deber
de previsión podemos citar:
a) Obligación de asistencia médica in-
mediata, en caso de accidente del traba-
jador, a que alude el artículo 184, inc. 2º,
del Código.
199
b) Obligación de primeros auxilios y
asistencia médica aun cuando no medie
un accidente del trabajo, sino una enfer-
medad común o una emergencia, hasta
tanto la persona pueda ser atendida por
los organismos de Seguridad Social.
c) Adopción de todas las medidas para
que el trabajador pueda hacer un eficiente
y adecuado uso de los servicios de seguri-
dad social; otorgarle en forma expedita los
documentos, antecedentes o informes que
sean necesarios para que el trabajador pueda
impetrar un derecho ante una entidad de
previsión. El departamento de personal de
la empresa o el servicio social industrial que
pueda haber en ella habrán de preocuparse
para que el trabajador o los familiares a su
cargo puedan impetrar, con expedición, los
beneficios de medicina preventiva, curativa
o de rehabilitación ante los órganos gestores
de la seguridad social, etc.
Es ésta, pues, una obligación genérica
que podríamos resumir así:
Incumbe al empleador adoptar todas las
medidas necesarias para que el trabajador o
los familiares a su cargo puedan impetrar los
beneficios de seguridad social que la legalidad
les otorga, en forma expedita y rápida, sin
dilaciones, oportuna y eficazmente.
No basta, pues, que el empleador se li-
mite sólo a cumplir la obligación jurídica
de cotización ante el ente gestor; ella debe
ser adicionada, en relación con el trabaja-
dor mismo, con la adopción de todas estas
otras medidas que ayudan al dependiente
individualmente considerado y benefician
a la comunidad.
Aclaramos que al referirnos a esta obli-
gación de previsión directa del empleador
no nos estamos refiriendo a aquellas que
éste debe cumplir en cuanto administrador
delegado de los organismos de seguridad
social, como sería, v. gr., el pago directo
de las asignaciones familiares, pues aquí
el empleador es un simple mandatario del
ente previsional.201
201
Vid. Cap. V, 1.5.25.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
3.5.5. El deber de ocupación efectiva y
adecuada
Es obligación del empleador proporcionar
al dependiente los elementos necesarios
para el trabajo y no puede dejarlo inactivo.
El dependiente ha celebrado un negocio
jurídico para trabajar y la obligación que
contrae es bilateral en relación con el de-
ber del empleador de proporcionarle una
ocupación real y adecuada.
Excepcionalmente algunos autores como
Barassi202 piensan que no existe deber de
ocupación efectiva para el empleador;
pero no es la posición predominante ante
la doctrina.
La Dirección del Trabajo ha estimado en
diversos dictámenes que constituye incum-
plimiento de las obligaciones contractuales
no proporcionar trabajo al dependiente,203
posición jurisprudencial que compartimos
y a la que corresponde atenerse. Resulta
degradante ser contratado para permanecer
en la inactividad. Ello además obliga, con-
trariando el personal propósito, a infringir
el deber natural de trabajar.
202
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pág. 306.
203
Citaremos el resumen del contenido de algu-
nos dictámenes: Constituye infracción al contrato
la circunstancia de que el empleador no permita al
trabajador realizar las labores para que fue contratado
(Dictamen Nº 7.342 de 20 de septiembre de 1966);
constituye incumplimiento a las obligaciones que
emanan del contrato el hecho de que el patrón impida
la entrada al trabajador; éste tiene derecho a título
de indemnización al salario que habría recibido si
el patrón hubiere cumplido con su obligación de
proporcionarle trabajo (Dictamen Nº 5.802 de 5 de
septiembre de 1967). No resulta jurídicamente dable
que una empresa impida trabajar a un dependiente
por el hecho de llegar atrasado, y si en el hecho lo
hace, incurre en incumplimiento de su obligación
contractual de proporcionar trabajo, debiendo can-
celarle el salario, con deducción del tiempo que no
se habría laborado (Dictamen Nº 263 de 14 de enero
de 1971). El empleador no puede exonerarse de la
obligación de proporcionar el trabajo convenido y
remunerado; el empleador puede aplicar las san-
ciones establecidas en el reglamento interno; si éste
contempla la medida de suspensión de funciones,
no se ajusta a derecho (Dictamen Nº 4.555 de 13 de
septiembre de 1984; Thayer y Rodríguez, ob. cit.,
t. I, Nº 20, pág. 87).
200
El incumplimiento de esta obligación,
sin perjuicio de la sanción administrativa, da
derecho al trabajador, a nuestro entender,
a accionar por despido indirecto o autodes-
pido, tal como lo es frente al uso abusivo
del ius variandi.
Puede haber situaciones de emergen-
cia y transitorias en que el dependiente
deba permanecer inactivo. Se tratará de
una situación de excepción, la que dará
origen a la jornada pasiva de trabajo. Pero
muy distinta será la posición del trabajador
calificado, del técnico, del profesional, del
artista, etc., que es contratado, mantenido
inactivo, y por tal razón no puede actualizar
la aptitud para la que se capacitó, lo que le
significa un daño profesional, además del
simplemente moral.
Este deber se ha de materializar no sólo
en proporcionar ocupación efectiva, sino
la adecuada, entendiéndose por tal aquella
para la cual fue contratado el trabajador,
con las modalidades más afines a sus apti-
tudes personales y profesionales y con las
posibles alteraciones que puedan resultar
por el ejercicio racional y prudente del ius
variandi.
Inmerso en este deber de ocupación
adecuada se encuentra la preocupación
que debe tener el empleador en ofrecer al
dependiente superiores responsabilidades
o misiones con vistas a novar el contrato
de trabajo en condiciones más elevadas o
mejoradas. El cumplimiento de este deber
evita la petrificación o anquilosamiento
profesional y, por la inversa, estimula el
perfeccionamiento y la superación.
3.5.6. El deber de capacitación y educación
Siempre, partiendo del supuesto de que
la relación de trabajo se caracteriza por ser
una relación comunitaria jurídico-perso-
nal, en lo que con majadería hemos venido
insistiendo, las inquietudes y necesidades
personales de cada parte del contrato no
pueden ser indiferentes a la otra.
El ser humano nació para perfeccionarse
y no para permanecer estático y petrifica-
do. Por tanto es obligación del empleador
 Contenido del contrato de trabajo
preocuparse de que el dependiente pueda
cumplir con su deber natural de superarse,
en la medida y ámbito que encuadre en la
relación de trabajo, lo que se materializará
en múltiples formas: ayudas o permisos para
que el trabajador asista a cursos de educación,
capacitación, cultura, etc., compatibles, claro
está, con la marcha regular de la empresa.
Incumbe al empleador adiestrar y capacitar
directamente al trabajador, con vistas a que
mejore su formación profesional. La capaci-
tación y adiestramiento profesional en todas
partes está adquiriendo cada día más impor-
tancia, pues el propio progreso tecnológico
moderno está transformando a esta obligación
en una necesidad para la propia empresa, e
inclina al contrato de trabajo a un contenido
mixto (trabajo y educación).
El Libro I del Código se titula: “Del Con-
trato Individual de Trabajo y de la Capa-
citación Laboral”; y el Título VI y último
de este Libro se refiere a la capacitación
ocupacional. Su contenido alude a la res-
ponsabilidad que incumbe a las empresas
sobre la materia, todo ello en relación con el
Servicio Nacional de Capacitación y Empleo,
regulado por el Estatuto de Capacitación
y Empleo, el cual prevé, como una fuente
de financiamiento de la capacitación, la
responsabilidad fiscal.
3.5.6.1. Responsabilidad empresarial y
concepto de capacitación ocupacional
El artículo 179 del Código expresa: “La
empresa es responsable de las actividades
relacionadas con la capacitación ocupa-
cional de sus trabajadores, entendiéndose
por tal, el proceso destinado a promover,
facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes,
habilidades o grados de conocimientos de
los trabajadores, con el fin de permitirles
mejores oportunidades y condiciones de
vida y de trabajo; y a incrementar la pro-
ductividad nacional, procurando la nece-
saria adaptación de los trabajadores a los
procesos tecnológicos y a las modificaciones
estructurales de la economía, sin perjui-
cio de las acciones que en conformidad
a la ley competen al Servicio Nacional de
201
Capacitación y Empleo y a los servicios e
instituciones del sector público”.
El artículo 180 del Código precisa que
tales “actividades de capacitación que rea-
licen las empresas, deberán efectuarse en
los términos que establece el Estatuto de
Capacitación y Empleo contenido en el De-
creto Ley Nº 1.446, de 1976”, actualmente
contenido en la ley Nº 19.518, de 1997.
3.5.6.2. Remuneración de los
trabajadores beneficiarios
Los trabajadores beneficiarios de las ac-
ciones de capacitación ocupacional man-
tendrán íntegramente sus remuneracio-
nes, cualquiera fuere la modificación de su
jornada de trabajo. No obstante, las horas
extraordinarias destinadas a capacitación
no darán derecho a remuneración (art. 181,
inc. 1º del Código).
3.5.6.3. Protección en caso de accidente
El accidente que sufriere el trabajador
a causa o con ocasión de estos estudios,
quedará comprendido dentro del con-
cepto que para tal efecto establece la Ley
Nº 16.744 sobre Seguro Social contra Riesgos
de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, y dará derecho a las presta-
ciones consiguientes (art. 181, inc. 2º, del
Código).
Se trata en la especie de un accidente
“asimilado a accidente del trabajo”, asimila-
ción que guarda armonía con el concepto
mismo que tiene nuestra legislación sobre el
accidente del trabajo, en cuanto considera
como tal a toda lesión sufrida “a causa o
con ocasión del trabajo”, lo que ha sido
recogido por nuestra jurisprudencia con
amplia comprensión.
3.5.6.4. Prohibiciones que afectan a los
empleadores
La normativa prohíbe a los empleadores
adoptar medidas que limiten, entraben o
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
perturben el derecho de los trabajadores selec-
cionados para seguir los cursos de capacitación
ocupacional que cumplan con los requisitos
señalados en el Estatuto de Capacitación y
Empleo. La infracción a esta prohibición se
sancionará en conformidad a este último
cuerpo legal (art. 182 del Código).
3.5.6.5. Compensación de gastos
Los desembolsos que demanden las acti-
vidades de capacitación de los trabajadores
son de cargo de las respectivas empresas.
Estas pueden compensar tales desembol-
sos, así como los aportes que efectúan a
los organismos técnicos intermedios, con
las obligaciones tributarias que las afectan,
en la forma y condiciones que se expresan
en el Estatuto de Capacitación y Empleo
(art. 183 del Código).204
3.5.6.6. Contrato-formación
La Ley Nº 19.759 intercaló un artículo,
como artículo 183 bis, para referirse a la
materia del rubro; el cual expresa:
“En los casos en que el empleador propor-
cione capacitación al trabajador menor de 24
años de edad podrá con el consentimiento
del trabajador, imputar el costo directo de
ella a las indemnizaciones por término de
contrato que pudieren corresponderle, con
un límite de 30 días de indemnización.
Cumplida la anualidad del respectivo
contrato, y dentro de los siguientes sesenta
días, el empleador procederá a liquidar, a
efectos de determinar el número de días
de indemnización que se imputan, el costo
de la capacitación proporcionada, la que
entregará al trabajador para su conocimiento.
La omisión de esta obligación en la opor-
tunidad indicada, hará inimputable dicho
costo a la indemnización que eventualmente
le corresponda al trabajador.
Las horas que el trabajador destine a estas
actividades de capacitación, se considera-
204
Vid. infra, párrafo 3.2.10 (Contratos especia-
les).
202
rán como parte de la jornada de trabajo y
serán imputables a ésta para los efectos de
su cómputo y pago.
La capacitación a que se refiere este ar-
tículo deberá estar debidamente autorizada
por el Servicio Nacional de Capacitación
y Empleo.
Esta modalidad anualmente estará
limitada a un treinta por ciento de los
trabajadores de la empresa, si en ésta tra-
bajan cincuenta o menos trabajadores; a
un veinte por ciento si en ella laboran
doscientos cuarenta y nueve o menos; y,
a un diez por ciento, en aquéllas en que
trabajan doscientos cincuenta o más tra-
bajadores”.
3.5.7. El deber de diligencia y colaboración del
trabajador
La situación de comunidad jurídico-per-
sonal propia de la relación de trabajo fun-
damenta, como vimos, muchas obligaciones
ético-jurídicas del empresario y, también,
es el fundamento más importante de otras,
de análoga naturaleza, que debe cumplir
el deudor de trabajo.
La diligencia atiende a una intensidad
en la realización de la relación de trabajo.
No hay diligencia cuando se trabaja a des-
gano, sin interés por hacer bien las cosas,
sin eficiencia y esmero. Ferruccio Pergolesi,
comentando la legislación italiana, alude a
que su concepto se relaciona con el clásico
del “buen padre de familia”, propio del
Derecho Civil, por lo que se trata de un
concepto objetivo y general, no subjetivo
e individual;205 así el cumplimiento de la
obligación de prestación de servicios debe
hacerse con “aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios”.
La colaboración es una forma especial
y más intensa, por lo mismo transitoria,
del deber de diligencia; éste representa
205
Diritto del Lavoro, ob. cit., pág. 118. Con igual
criterio se refiere al deber de diligencia el Prof. Rubén
Mera, El Contenido Ético del Contrato del Trabajo, ob.
cit., pág. 203.
 Contenido del contrato de trabajo
una postura permanente y estrechamente
ligada a la prestación personal de servicios,
y debe actualizarse en forma más intensa
cuando las necesidades de la empresa lo
requieran, por lo que ahí aparece la co-
laboración, en especial cuando median
situaciones de emergencia, períodos de
mayor actividad, etc.
Sin perjuicio de que el deber de dili-
gencia representa algo objetivo, eviden-
temente admite análisis en función de las
profesiones o cargos: es distinto el matiz
con que se le habrá de exigir a un jefe, a un
cajero, al encargado de la documentación
de la empresa o de revisar documentos de
importación o exportación, etc., que a un
trabajador corriente.
Se señalan como infracciones graves al
deber de diligencia:
a) la negligencia, y
b) la imprudencia.
Al tratar sobre la terminación del contrato
de trabajo se abordará la negligencia grave
y culpable y se citarán casos jurisprudencia-
les en que se la ha estimado justa causa de
despido, y la imprudencia grave.
“El deber básico del trabajador –expre-
san M. Palomeque L. y M. Álvarez de la
Rosa– es prestar el trabajo convenido con
diligencia y colaboración, cumpliendo las
obligaciones concretas de su puesto de tra-
bajo de conformidad a las reglas de la buena
fe y diligencia (arts. 5º y 20.2 del Estatuto
de los Trabajadores). Será el rendimiento
alcanzado la única forma de determinar
el grado de cumplimiento de dicha obli-
gación; no se compromete el trabajador
sólo a prestar un trabajo, sino a hacerlo
bajo las órdenes del empresario y con un
rendimiento adecuado, razonable. La ac-
titud, la conducta exigible para alcanzar
aquel resultado, es la que recibe el nombre
de deber de diligencia, y su medida, el de
rendimiento debido”.206
206
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 814 y 815.
Luego estos autores se explayan sobre el concepto
y alcance de este deber, en forma muy atinada, por
lo que se sugiere su consulta.
203
3.5.8. El deber de fidelidad
Entre las tantas acepciones que el Dic-
cionario de la Lengua Española asigna a la
expresión fidelidad, se destaca la siguiente:
“constancia, firmeza, perseverancia en lo
ofrecido, jurado, votado, propuesto, em-
prendido, etc.”.
La primera significación que le atribuye el
Diccionario es: “lealtad, cumplida adhesión,
escrupulosa fe que uno debe a otro”.
En un sentido positivo el deber de fideli-
dad obliga al trabajador a procurar el bien
y la prosperidad de la empresa; advertir
prontamente cualquier desperfecto, avisar o
sugerir cuanto pueda contribuir al mejora-
miento en la marcha de los trabajos, etc.
En sentido negativo la fidelidad obliga
al trabajador a no procurar el daño de la
empresa: daño material por deterioros, sus-
tracciones, etc.; daño económico o comer-
cial, difundiendo sus secretos industriales,
técnicas de trabajo, proporcionando a otras
empresas informaciones, etc.; daño moral
por la adopción de conductas que menos-
caben el prestigio de la empresa, etc.
Mirada la fidelidad como una forma de
cumplir la obligación de prestación personal
de servicios, la doctrina, en forma bastante
generalizada, señala que este deber moral
deriva de la buena fe con que deben cum-
plirse los contratos, pero agrega que tal
buena fe, en el contrato de trabajo, tiene
mayor relevancia que en otros.207
Mientras, la doctrina alemana hizo gran
acopio sobre esta Treupflicht, fundándose
en las vinculaciones humanas que engen-
dra el contrato de trabajo y la relación de
comunidad jurídico-personal que supone;
postura que desde la década del 80 ha sido
morigerada.208
207
Bayón y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. II, pág. 274, alude a que a esta conclusión
habrían llegado, en una ponencia sobre el contrato
de trabajo, diversos estudiosos españoles: Bouthe-
lier, Martín Granizo, Pérez Botija, Pérez Serrano,
Hernández Gil, etc. Vid. asimismo Alonso Olea,
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 178, quien es del
mismo parecer.
208
Vid. supra, Cap. II, párrafo 1.1.1.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
3.5.9. El deber de lealtad
La primera acepción que el Diccionario
de la Lengua Española otorga a la acepción
lealtad es: “Buen porte de una persona con
otra en cumplimiento de lo que exigen las
leyes de la fidelidad o las del honor y hombría
de bien”; y la última es “legalidad, verdad,
realidad o integridad en el desempeño de
un cometido cualquiera”.
El deber de lealtad está estrechamente
vinculado con la confianza que se deposita
en el deudor de trabajo, la cual se infringe
cuando media un fraude o un abuso de
confianza, en el entendido de que para su
apreciación no es tanto lo que importa el
monto del posible daño, sino la conducta
antiética del trabajador.
El derecho austríaco hace referencia
a una “conducta digna del trabajador”, el
que, teniendo múltiples manifestaciones,
implica primeramente un deber absoluto
de lealtad a la empresa.
Los deberes negativos más importantes
que entraña esta obligación son:
a) La prohibición de recibir dádivas de
terceros, que puedan interferir la correcta
realización de la relación laboral.
b) La abstención de competencia des-
leal.
c) El secreto profesional, que por su im-
portancia lo consideramos como un deber
específico.
La aceptación de regalos o ventajas de
terceros, con la finalidad de que el depen-
diente cumpla sus obligaciones laborales
tal como conviene a tales terceros y no de
acuerdo a las conveniencias de la empresa,
son una típica muestra de deslealtad.
La abstención de competencia desleal es
también una típica obligación del trabaja-
dor como consecuencia de sus deberes de
fidelidad y lealtad; es un deber negativo,
una obligación de no hacer. El trabajador
insertado en la empresa no debe hacer com-
petencia a su entidad empleadora usando
o abusando, mejor dicho, de su situación y
conocimientos dentro de ella. Tal compe-
tencia desleal puede hacerla el trabajador
en beneficio de un tercero: colaborando
con una empresa donde trabaja, etc., o en
204
beneficio propio: cuando quita clientes a la
empresa ofreciéndoles realizar por cuenta
propia y a menor costo el beneficio, ar-
tículo o servicio que el cliente solicita de
la empresa misma.
Nuestro derecho consulta una norma,
cuando aborda la terminación del contrato
de trabajo, que enfoca mal esta situación.
A ella se aludirá en su oportunidad, por lo
que no la comentaremos aquí.
Insiste, en general, la doctrina en que
la abstención debe referirse a una compe-
tencia desleal; no se prohíbe pluralidad
de ocupaciones: ello atentaría incluso con-
tra la libertad de trabajo que garantiza
la Constitución. En esta forma, pues, el
problema habrá de resolverse en función
de si la pluralidad de ocupaciones del de-
pendiente implica o no una deslealtad con
el empleador, lo cual, en definitiva, será
una cuestión de hecho, en la que se ha-
brá de ponderar múltiples circunstancias
concretas y específicas.209
3.5.10. El secreto profesional
Nuestra legislación laboral no consulta
precisiones sobre el sigilo profesional de
los trabajadores, por lo que esta obligación
debe ser mirada como una muestra o ma-
nifestación de las obligaciones de lealtad y
fidelidad del deudor de trabajo. El derecho
comparado contiene usualmente normas
precisas y claras sobre la materia, como el
artículo 2105 del Código Civil italiano, que
obliga al trabajador a no tratar de hacer, por
cuenta propia o de tercero, concurrencia
al empleador, y “a no divulgar noticia rela-
209
Sobre el alcance de los deberes de lealtad y
fidelidad, así como del secreto, vid. M. Hernainz,
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1, págs. 268
y ss.
A la lealtad del trabajador alude G. Diéguez, Derecho
del Trabajo, ob. cit., párr. 76, comentando el Estatuto
de los Trabajadores, estimándola como sinónima
de la buena fe, a cuyas reglas debe conformarse el
trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones
propias de su puesto de trabajo. Alude a un criterio
jurisprudencial que la homologa con “rectitud, ver-
dad, sinceridad”.
 Contenido del contrato de trabajo
cionada con la organización o los métodos
de producción de la empresa”.
Nuevamente tendrá que ser la falta de
probidad, en cuanto causal de terminación
de contrato, la que permita ilustrar, en forma
lejana, el contenido del secreto profesional,
como obligación ético-jurídica del deudor
de trabajo.
Pero estas omisiones de nuestro ordena-
miento legislativo las encontramos graves,
pues una cosa es la situación extrema, esto
es, que cuando medie una conducta de tal
gravedad que implique falta de probidad,
el acreedor de trabajo pueda hacer efec-
tiva una justa causa de despido, y otra es
la situación normal y usual que obligue al
deudor de trabajo a mantener el debido
sigilo profesional, en cuanto deber de quien
se encuentra incorporado en una situación
de comunidad jurídico-personal. Inferirlo
todo de la interpretación a contrario sensu
de las normas que regulan la terminación
del contrato de trabajo, parece una exage-
ración, pero a ella debe recurrirse frente a
las omisiones de la normativa.
G. Cabanellas hace un distingo importan-
te: secretos y conocimientos.210 Los secretos
son datos reservados que, por lealtad, el tra-
bajador no puede comunicar, ni aun después
de terminado el vínculo contractual, como
veremos; pero los conocimientos integran
la formación profesional del trabajador,
que ha ido adquiriendo en el ejercicio de
su labor y como tales le pertenecen.
La violación del secreto profesional en
nuestro ordenamiento, en el ámbito jurí-
dico-penal, tiene la extensión y alcance
que señala el inciso 2º del artículo 247 del
Código Penal, que sanciona “a los que,
ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren título, revelan los secretos que
por razón de ella se les hubieren confiado”,
tipo jurídico-penal bastante restringido,
pues sólo puede tener aplicación en rela-
ción con quienes ejerzan una profesión
que exija título.
210
El Contrato de Trabajo, ob. cit., t. II, pág. 65.
205
3.5.11. Extinción de los deberes personales y
las cláusulas de no competencia
Con la terminación del contrato de
trabajo dejan de existir para las partes
las obligaciones jurídicas y ético-jurídi-
cas que las vinculaban, entre las cuales
se encuentra, por cierto, la prohibición
de que el dependiente compita con el
empleador, lo cual lo transformaría en
un competidor desleal, o colabore con
quienes compite.
Excepcionalmente la interdicción de
competencia se extiende a determinado
lapso posterior a la terminación del contrato.
Para que ello ocurra se precisará siempre,
ante nuestro derecho, un convenio especial
entre las partes.
“Estos convenios –señala Krotoschin–
están subordinados a las reglas generales
del derecho común, aunque deben ser
juzgados e interpretados de acuerdo con
los propósitos del Derecho del Trabajo,
teniendo en cuenta la protección del tra-
bajador dependiente. Por eso las cláusulas
de interdicción de competencia con efecto
posterior a la terminación del contrato sólo
pueden reconocerse como válidas dentro
de determinados límites.211
La doctrina en general, comentando sus
ordenamientos jurídicos positivos se inclina
por la anterior conclusión.212
A nuestro entender, ante el derecho
chileno, el que a diferencia de otros no
contiene normas que regulen los pactos
de no competencia una vez expirado el
211
Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
t. 1, págs. 217 y ss., quien apoya su postura con las
opiniones de Ramírez Gronda, García Martínez, Rafael
Caldera, Cesarino Junior, Paul Durand, L. Barassi,
Hueck Nipperdey, Kaskel-Dersch y otros.
212
W. Däubler, Derecho del Trabajo, Madrid, 1994,
ob. cit., pág. 550, señala que si termina la relación
laboral, el trabajador queda libre en cuanto a su
actividad; sin embargo es posible pactar una pro-
hibición postcontractual de hacer la competencia, la
que no puede durar más de dos años (ampliando
con carácter general la norma del artículo 60 del
Código de Comercio alemán) y tiene que prever
para el trabajador la llamada indemnización de carencia,
equivalente a la mitad del salario.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
vínculo, siguiendo el criterio doctrinario
dominante, ellos pueden ser aceptados
siempre que exista:
–pacto escrito;
–objeto y causa lícitos;
–indemnización o compensaciones al
dependiente;
–temporalidad racional;
–condiciones razonables que no entraben
la libertad de trabajo y el legítimo derecho
del dependiente a realizarse, mediante un
trabajo lícito, muchas veces similar o análogo
al que desempeñaba.
La aceptación restrictiva de estas cláusulas
es la forma como la institución puede com-
paginarse con las normas sobre libertad de
trabajo (art. 19 Nº 16 de la Constitución) y con
los principios del Derecho del Trabajo.
Este ha sido también el criterio de la
Dirección del Trabajo, que dictaminó: “No
existe impedimento legal alguno para que
un trabajador desarrolle actividades rela-
cionadas con el giro de la empresa una vez
extinguida la relación laboral”.213 El mismo
213
Dictamen Ord. 4329/187, de 16 de agosto de
1992 y Ord. 5620/300, de 22.09.97.
206
criterio sostuvo la Corte de Apelaciones de
Santiago.214
Si una empresa contrata a dependientes
de otra empresa competidora, los contratos
serán válidos; pero podría ocurrir, si median
elementos adicionales, lo que señala Javillier
en el sentido de que el nuevo empleador
puede ser civilmente responsable.215
214
La Corte de Apelaciones de Santiago, en inte-
resante fallo de 3 de enero de 1995, rol 3366-94, dijo:
“Que la Constitución Política en su artículo 19 Nº 16
asegura la libertad de trabajo y su protección. Por
ello, el hecho de que los demandados renunciaren
a su trabajo y se contrataren en otra empresa de giro
similar, no puede constituir una violación al deber de
lealtad que sólo rige mientras se es empleado, ello
no significa que desearen perjudicar al empleador,
sino más bien que buscaban mejores condiciones
de trabajo”.
215
Derecho del Trabajo, ed. en castellano de la 2ª
edición francesa, Madrid 1982, págs. 334 y ss.
 Capítulo Segundo
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
DE LA RELACIÓN LABORAL
1.0. DEFINICIÓN DE CONTRATO
INDIVIDUAL
El artículo 7º del Código lo define en los
siguientes términos: “Contrato individual
de trabajo es una convención por la cual el
empleador y el trabajador se obligan recí-
procamente, éste a prestar servicios perso-
nales bajo dependencia y subordinación del
primero, y aquél a pagar por estos servicios
una remuneración determinada”.
De la definición legal fluyen cuatro ele-
mentos:
a) Un acuerdo de voluntades entre el
trabajador y el empleador (negocio jurí-
dico);
b) La obligación del trabajador de prestar
servicios personales al empleador;
c) La obligación del acreedor de trabajo
de pagar una remuneración determinada;
d) La relación de subordinación o de-
pendencia bajo la cual deben prestarse los
servicios.
Esta última, más que elemento del con-
trato, es una de sus características, cuyo
contenido y contorno es algo impreciso.
Tampoco el legislador la ha conceptuali-
zado.
Las definiciones doctrinales, básicamen-
te similares en cuanto a los elementos del
contrato, tienden a enfatizar alguna o al-
gunas de las más relevantes características
que sus autores perfilan en el contrato de
trabajo.
A. Rouast y P. Durand definen este con-
trato como “una convención por la cual una
29
persona, llamada empleado o asalariado,
se compromete a cumplir actos materiales,
generalmente de naturaleza profesional,
en provecho de otro, llamado empleador o
patrón, a fin de trabajar bajo la subordina-
ción de éste, mediante una remuneración
en dinero llamada salario”.1-2
M. Alonso García, rechazando por innece-
saria e insuficiente la nota de dependencia, e
insistiendo en la ajenidad que caracterizaría
fundamentalmente a la relación laboral, lo
define como “todo acuerdo de voluntades
(negocio jurídico bilateral) en virtud del
1
Précis de Législation Industrielle (Droit du Travail),
París, 1953, pág. 343.
La referencia que hacen los autores franceses a
que los servicios deben ser materiales, la utilizan para
excluir los servicios jurídicos, pues seguidamente agre-
gan que el contrato puede tener por objeto los traba-
jos más variados: industriales, comerciales, agrícolas,
domésticos y aun puramente intelectuales.
2
Plá Rodríguez, Curso de Derecho Laboral, Monte-
video, 1978, advierte que puede haber tantas defini-
ciones del contrato cuanto autores.
Por tal motivo estima preferible suministrar una
definición nominal, como la llamaría Maritain, que
permita entender el sentido de las palabras, dejando la
definición real, que da a conocer la naturaleza de las
cosas, para que surja del desarrollo de todo el tema.
En tal virtud se limita a expresar que el contrato
de trabajo es “aquel por el cual una persona se obliga
a prestar una actividad en provecho y bajo la dirección
de otra y ésta a retribuirlo” (t. II, vol. I, pág. 7).
Sin duda es muy amplia la definición, compren-
siva de muchas formas de prestación de servicios. El
recordado autor francés Paul Pic, Législation Indus-
trielle, París, 1922, había sugerido para el contrato
de trabajo una definición o concepto similar y se le
observó al respecto, justamente, su amplitud.
Pero concordamos con el supuesto de que parte
A. Plá, pues toda definición en Derecho es peligrosa,
y es preferible que los elementos tipificantes, jurí-
dicos y doctrinarios del negocio jurídico surjan del
desarrollo del tema.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
cual una persona se compromete a reali-
zar personalmente una obra o prestar un
servicio por cuenta de otra, a cambio de
una remuneración”.3
Bayón Chacón, partiendo del supuesto
de que es el carácter profesional con que
el trabajador presta sus servicios –esto es, el
medio que tiene para vivir y realizarse– el
elemento más importante de la relación
laboral, lo define como el “contrato por el
cual una persona, a cambio de una remune-
ración, presta profesionalmente servicios a
otra, transfiriéndole su resultado”.4
Krotoschin matiza el concepto con ele-
mentos ético-jurídicos y lo conceptúa como
“el contrato por el cual una persona (tra-
bajador) entra en relación de dependencia
con otra (patrono), poniendo a disposición
de ésta su capacidad de trabajo con fines
de colaboración, y la otra se compromete
a pagar una remuneración y a cuidar que
el trabajador no sufra daño a causa de su
estado de dependencia, sobre todo en cuanto
al desarrollo de su personalidad”.5
Pérez Botija, por su parte, aceptando
como igualmente válidas las notas de subor-
dinación y ajenidad, lo define así: “el acuer-
do, expreso o tácito, por virtud del cual
una persona realiza obras o presta servicios
por cuenta de otra, bajo su dependencia, a
cambio de una remuneración”.6
La definición positiva del Código no
incluye otros factores que caracterizan la
relación de trabajo, salvo la subordinación
o dependencia, y en ello no debe verse una
crítica, pues tales características –múltiples
y polifacéticas– representan un gran bagaje
doctrinal y social, que puede recargar un
texto legislativo.
Tampoco se hace referencia en la defi-
nición a los elementos ético-jurídicos del
3
Curso de Derecho del Trabajo, 3ª ed., Barcelona,
1971, pág. 298.
4
Manual de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Madrid,
1958-59, vol. II, pág. 10a (en colaboración con E.
Pérez Botija).
5
Tratado de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Buenos
Aires, 1965, vol. I, pág. 172.
6
Derecho del Trabajo, 5ª ed., Madrid, 1957,
pág. 111.
30
contrato de trabajo, que, a nuestro enten-
der, son los más relevantes de la relación
laboral, sin que ello tampoco lo estime-
mos criticable. Tal contenido pertenece a
la naturaleza del contrato de trabajo y a la
forma de cumplirlo. Y, por consiguiente,
debe subentenderse en la definición legal,
conforme al principio sobre cumplimiento
de buena fe de los contratos contenido en
el artículo 1546 del Código Civil.7
Con todo, hagamos constar que, si desde
el mero ángulo jurídico-formal habrá de
satisfacer un concepto o definición del con-
trato de trabajo que lo reduce primordial o
exclusivamente a su contenido patrimonial
(intercambio de servicios y remuneracio-
nes), el laborista, partiendo desde su propia
problemática, siempre quedará insatisfecho,
pues las características de la relación laboral
y su gran contenido humano tienen profun-
das dimensiones en el plano del derecho,
y mucha trascendencia en el plano social.
1.1. C ARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN
LABORAL
El contrato de trabajo genera obligaciones
para las partes y genera, simultáneamente,
una situación o efecto de vinculación entre
partes que se realiza en el tiempo, y que
llamamos relación de trabajo. Ella deter-
mina y especifica el contrato mismo, junto
con diferenciarlo de otras figuras civiles o
mercantiles del derecho contractual.
Estas características, sobre las cuales tanto
ha lucubrado la doctrina, responden a la
7
“Los contratos –expresa el precepto– deben
ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.”
En esta dirección R. Mera: “El Contenido Ético
del Contrato de Trabajo”, en Estudios de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1968, Editorial
Jurídica de Chile, págs. 199 y ss. Concluye en que si
la definición legal sólo hace referencia a los elemen-
tos patrimoniales del contrato, los no patrimoniales
fluyen del mencionado precepto.
 El contrato individual de trabajo
evolución de esta disciplina, la que, a su
vez, ha sido siempre la respuesta a la trans-
formación social. Su acogida en el derecho
positivo, del que corresponde deducirlas, ha
sido lenta, casi imperceptible, inorgánica,
pero sostenida.
1.1.1. Es una relación jurídico-personal
El vínculo laboral liga a la persona del
trabajador con la empresa o entidad em-
pleadora.
“Esto quiere decir, en primer término,
que el concepto general acerca de la natura-
leza de la relación de trabajo ha cambiado.
Es cierto que ya en las primeras fases del
Derecho del Trabajo moderno había llega-
do a ser opinión general que el contrato
de trabajo se diferencia de la locación de
servicios del derecho romano y del derecho
común. Pero era necesario un período de
evolución prolongado hasta que, después
de fervorosas luchas doctrinales y políti-
co-sociales, se impusiera la opinión, hoy
universalmente aceptada, según la cual la
relación del trabajo, por su evolución so-
ciológica, es una relación de comunidad
jurídico-personal, basada en la fidelidad y
la previsión, que se distingue fundamental y
esencialmente del derecho de obligaciones
del BGB (Código Civil), cuya orientación
es exclusivamente patrimonial.” 8
A esta primera característica asignamos,
también, un valor teleológico. El contrato
de trabajo genera, como todo contrato, una
situación de oposición de intereses; pero
en un contrato civil, v. gr., en el de compra-
venta, la oposición entre el vendedor, quien
pide un precio más alto, y la del comprador,
quien se obstina por rebajarlo, es una opo-
sición impersonal y abstracta, reducida a
una cuantificación; mientras en el contrato
de trabajo tal oposición de intereses está
enraizada con la cuestión social y apunta
a toda la problemática laboral.
8
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5ª ed., tra-
ducción de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires,
1961, pág. 187.
Se ha subrayado la palabra previsión que emplean
los maestros alemanes, pues su traducción castellana
no es afortunada frente al derecho chileno.
31
De ahí, por tanto, que esta característica
tenga ese matiz finalista, propio del Derecho
del Trabajo, en cuanto de ella cabe avizorar
un proceso de integración de los factores
de la producción, ligados para el logro de
un objetivo común: la producción de bienes
y servicios para la comunidad.
Consecuencia, también, de ella es el
carácter protector con que la normativa
jurídica regula la relación de trabajo, en
sus múltiples y variados aspectos,9 tras la
búsqueda de la justicia y paz sociales.
Se señalaba que esta característica ha
sido la resultante de una evolución, pues
durante el siglo XIX, y aun adentrado el
presente, se concibió al contrato de traba-
jo, como veremos más adelante, como un
contrato civil (en lo que todavía no podría
fundamentarse una crítica), pero de con-
tenido meramente patrimonial.
Desde el momento en que se reconoció
que “el trabajo no es una mercancía”, a lo
que con particular vehemencia aludió León
XIII en la Rerum Novarum,10 principio incor-
9
A este respecto, con particular acierto, señalan
las profesoras Ximena Gutiérrez R. y Rosa M. Men-
god: “El Derecho del Trabajo tiene una importancia
predominante en las relaciones sociales y en el man-
tenimiento de la paz social. Esta influencia se debe
no sólo al hecho de que el Derecho Laboral dicta
normas que regulan las relaciones laborales, sino
porque a través de las normas del trabajo se expresa
el sentimiento de justicia del medio social.
Recordemos que las relaciones de trabajo antes
que nada son un hecho social y que es función pri-
mordial del Derecho regular los hechos sociales sin
vaciarlos de su contenido. De allí las dos vertientes del
Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho
del Trabajo como problema jurídico. Sólo en la me-
dida en que el Derecho del Trabajo como problema
jurídico encauce las aspiraciones de los trabajadores
podremos decir que el Decreto Laboral expresa el
sentimiento de justicia del medio social.
Ahora bien –agregan las autoras citadas–, tiene
especial importancia que las normas de Derecho del
Trabajo sirvan de elemento de pacificación social.
Esta idea está inmersa en todas y en cada una de las
disposiciones del Código del Trabajo y de su legislación
complementaria”. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976,
Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, pág. 1.
10
“Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhu-
mano –expresa el Pontífice en R. N., 31–, es abusar
de los hombres como si no fuesen más que cosas,
para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en más
de lo que dan de sí sus músculos y sus fuerzas.”
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
porado a la Primera Constitución de la OIT
(art. 41), la relación laboral entró a tomar
este perfil, que hace inseparables el trabajo,
en sí mismo considerado, y la calidad de
persona humana del trabajador, por lo que
en la regulación de tal relación jurídica se
atribuye importancia a su persona.11
La doctrina y jurisprudencias recientes,
sobre todo en el ámbito comparado, aluden
a esta característica, nominándola como tal,
o haciendo referencia al contenido personal
del contrato de trabajo, al que nos referi-
remos, que es su fundamento.
Sin embargo, debe advertirse que el par-
ticular énfasis que otrora colocó la doctrina
en ella, se advierte con menor intensidad,
atendido que en su aspecto fundamental
la relación de trabajo es una relación de
intercambio.
Así en Alemania, a comienzos de 1985, el
Tribunal Federal del Trabajo abandonó táci-
tamente el concepto de relación comunitaria
jurídico-personal,12 para desligarse de un
amplísimo e intenso deber de fidelidad que
antes había exigido al dependiente.13
El Nº 59 de la Encíclica se refiere a las caracte-
rísticas del trabajo: “Tiene, pues, el trabajo humano
dos cualidades, que en él puso la naturaleza misma:
la primera es que es personal, porque la fuerza con
que se trabaja es inherente a la persona y entera-
mente propia de aquel que con ella trabaja, y para
la utilidad de quien la recibió de la naturaleza; la
segunda, es que es necesario porque del fruto de su
trabajo necesita el hombre para sustentar la vida,
lo cual es un deber imprescindible impuesto por la
misma naturaleza”.
11
Vid., en este sentido: Krotoschin, E., Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 170 y nota 8.
12
Vid. Däubler, Derecho del Trabajo, traducción de
Paz Acero y Pía Acero, Centro de Publicaciones del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Madrid,
1994, pág. 548.
Señala el autor que pretéritamente la jurispru-
dencia alemana había hecho exagerada aplicación
de este deber de fidelidad, lo que llevó al Tribunal
del Trabajo, en 1973, a estimar que bastaba con que
se hiciera una crítica inocua al empresario para pro-
ceder al despido. En la especie, se trataba de un
empleado bancario que había vendido en su tiempo
libre un periódico en el cual se criticaba a la banca,
sin afirmarse en él nada que no fuese verdad.
13
Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo,
trad. de Miguel Rodríguez Piñero y Luis Enrique de
la Villa, Madrid, 1963, observan que como el trabajo
32
Algo similar ha ocurrido con el ordena-
miento jurídico español, pues las leyes de
contrato de trabajo de 1931 y 1944 aludían
en forma expresa a algunos de los deberes
ético-jurídicos de las partes, lo que omitió
el Estatuto de los Trabajadores y señaló en
la letra a) del artículo 5º y en el artículo 20,
Nº 2, que el contrato debe ser cumplido
de acuerdo con las reglas de la buena fe
y diligencia. ¿De cuál buena fe se trata?
Alonso Olea y Casas Baamonde señalan
que el deber de buena fe en el contrato
de trabajo tiene de específico frente al ge-
nérico de buena fe que “no deriva exacta-
mente del contrato, sino en la relación de
él emergida, inserta en la empresa, siendo
una obligación comunitaria y no contrac-
tual, lo que es perfectamente compatible
con la noción de que el de trabajo es un
contrato de cambio, si no se olvida que
éste, el contrato, es el fundamento último
de todas las obligaciones del trabajador y
del empresario”.14
Ante el derecho chileno el contenido
personal o ético-jurídico del contrato de
trabajo, sin perjuicio de referencias positivas
expresas a algunos de los deberes emergen-
tes para las partes, se lo ha de encontrar
básicamente en la norma del artículo 1546
del Código Civil. Nuestra jurisprudencia
en incontables pronunciamientos así lo ha
estimado, como se verá especialmente en la
que citaremos al hablar de la terminación
aportado por el trabajador comprende su personali-
dad misma, se configura el contrato de trabajo como
un contrato jurídico-personal y la relación de trabajo
como una relación jurídico-personal, dominada por
el principio de la mutua lealtad, y, a causa de esta
lealtad vinculante para ambas partes, considerada
como una relación comunitaria.
14
Derecho del Trabajo, 14ª edición, Madrid, 1995,
págs. 283 y ss.
Palomeque L., Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa,
Manuel, en similar sentido observan: “La buena fe es
un deber jurídico que acompañará siempre a la for-
ma de prestar trabajo; hay una obligación recíproca
de cumplir con lealtad y buena fe el contenido del
contrato. Actuar con buena fe, prestar el trabajo de-
bido con esta actitud, es hacerlo con una conducta
presidida por directivas equivalentes a lealtad, hono-
rabilidad, probidad, confianza”. Derecho del Trabajo,
Madrid, 1995, pág. 812.
 El contrato individual de trabajo
del contrato de trabajo. Ha habido pro-
nunciamiento expreso de la jurisprudencia
administrativa a la situación de comunidad
jurídico-personal propia del contrato de
trabajo.15
1.1.2. El trabajo se realiza por cuenta ajena
(ajenidad)
Muchas veces se emplea la expresión
“trabajo por cuenta ajena” o “trabajo para
otro” como sinónimo de “trabajo bajo sub-
ordinación” o “trabajo bajo dependencia”,
tanto en uno como en otro caso para no-
minar a la figura jurídica del contrato de
trabajo.
La ajenidad señala:
i) La obligación de remunerar es de
cargo de la entidad empleadora;
ii) El fruto o resultado del trabajo se
incorpora al patrimonio de aquélla;
iii) En el plano de las relaciones patrimo-
niales que fluyen del contrato, al trabajador
se le asegura su remuneración y sobre la
empresa recae el riesgo de empresa, vale
decir, el resultado económico favorable,
menos favorable o adverso.16
La ajenidad no significa la total indife-
rencia para el trabajador de los resultados
de la gestión de la entidad empleadora. Si
así lo fuera, esta nota o característica, aun-
que referida a las relaciones patrimoniales
entre las partes, estaría en cierta medida en
contradicción con la anterior, que apuntaba
a la de colaboración, pero referida a las
relaciones personales.
Si bien es cierto que, en principio, el
riesgo de pérdida o ganancia recae sobre
la entidad empleadora, no es menos cierto
que frente a un mayor provecho de la em-
presa corresponde, por razones de justicia,
según veremos, una mayor participación al
trabajador; y frente a resultados adversos
la continuidad de la relación puede exigir
que las partes deban modificar los términos
15
Ordinario 6168/344, de 5 de noviembre de
1993, de la Dirección del Trabajo.
16
Vid., en este sentido, Bayón Chacón y Pérez
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pág. 18.
33
del contrato, con detrimento para el traba-
jador, pero acorde con la nueva realidad
de la empresa.
A esta modificación alude expresamente
el artículo 5º, inc. 2º del Código, cuando ex-
presa: “Los contratos individuales… podrán
ser modificados, por mutuo consentimiento,
en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente”.
En todo lo anterior no debe mirarse una
evolución del contrato de trabajo al de so-
ciedad desde el punto de vista jurídico,17
sino tan sólo que la suerte del trabajador
se liga también a la de aquel para quien
trabaja.
A la relación de trabajo, por ser estable
y realizarse en el tiempo, no se la puede
observar en forma estática e inmutable; es,
por lo demás, y sin necesidad de recurrir a
fundamentaciones sociológicas, una particu-
laridad de los contratos de tracto sucesivo.
La asunción del riesgo o responsabilidad
por parte de la entidad empleadora permite
distinguir, con nitidez, el contrato de trabajo
de otras figuras jurídicas de prestación de
servicios, civiles o mercantiles.
En ello se distingue, también, al tra-
bajador por cuenta propia (que asume el
riesgo o responsabilidad) del trabajador
por cuenta ajena, que es parte del contrato
de trabajo.
“Los servicios se prestan por cuenta ajena,
señalan Alonso Olea y Casas Baamonde,
esto es, se prestan por el trabajador a otra
persona, a otro ajeno, al empresario que
adquiere en virtud del contrato, tanto el
derecho al trabajo prestado como la titu-
laridad originaria sobre los frutos de este
17
Desde el ángulo sociológico, el Código Social
de Malinas señala la necesidad de suavizar el régimen
de salarios con elementos del contrato de sociedad,
para que los beneficios de la empresa sean humana-
mente repartidos.
Para ello propone diversas fórmulas, tales como
participación en los beneficios, remuneraciones pro-
porcionales, etc.
En idéntico sentido apuntará posteriormente
Pío XI, Q.A. II, bajo el epígrafe “Capital y trabajo”.
Y Juan XXIII, en Mater et Magistra, quien siguiendo
el criterio ya enunciado en la Q.A., señala como uno
de los elementos determinantes del justo salario “a
las condiciones económicas de la empresa”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
trabajo. En virtud de la relación de ajenidad,
definidora y esencia misma del contrato
de trabajo, éste es un modo originario de
adquirir propiedad por un ajeno distinto
de quien trabaja.”18
Hemos de acotar, finalmente, que uno
de los elementos –a nuestro juicio el más
importante– que justifica desde el punto de
vista ético la legítima ganancia del capital o
de los ahorros aportados por los inversionis-
tas, es precisamente ese riesgo de resultado
provechoso, menos provechoso o adverso,
que libre y voluntariamente asumen.
1.1.3. Subordinación
Esta nota ha pasado a integrarse a la
definición legal del contrato de trabajo. El
Código de 1931 no la exigía, no obstante
que fue sistemáticamente requerida por
nuestra jurisprudencia como factor que
configura dicho contrato. Eso influyó para
que el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, que
terminó con las diferencias entre obreros y
empleados para los efectos del contrato indivi-
dual de trabajo, lo incluyera en su definición,
que pasó del artículo 1º al artículo 7º, donde
se mantiene. En la actualidad, la doctrina
discute si la subordinación es uno de los
elementos tipificantes del contrato de traba-
jo. No obstante, la jurisprudencia judicial y
administrativa ha hecho un notable esfuerzo
de conceptualización y caracterización de
este elemento, adaptándolo a las nuevas
realidades jurídicas y económicas.
El legislador emplea el concepto de
dependencia y subordinación a raíz de la
definición del contrato de trabajo indivi-
dual, en el art. 7° del Código del Trabajo:
“contrato de trabajo es una convención por la
cual el empleador y el trabajador se obligan recí-
procamente, este a prestar servicios personales
18
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 54.
Palomeque y Álvarez de la Rosa, Derecho del Tra-
bajo, ob. cit., pág. 649, hablan de la ajenidad en los
riesgos: “Si el empresario es el titular de los frutos
del trabajo, es evidente que será quien corra con
los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado
de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al
resultado de la explotación del negocio”.
34
bajo dependencia y subordinación del primero y
aquel a pagar por estos servicios una remune-
ración determinada”.
En esta definición el legislador usa como
elemento distintivo de la relación laboral y,
por ende, de la aplicación de las normas del
Código del Trabajo, el hecho de referirse a
una prestación personal bajo subordinación
o dependencia.
Por esta razón, el trabajador en virtud
del contrato de trabajo se obliga a prestar
un servicio, material o intelectual, en forma
personal, por cuenta ajena, a cambio de
una remuneración y bajo subordinación
o dependencia.
La dependencia parte de una decisión
que adopta el trabajador cuando decide
poner a disposición del empleador sus cono-
cimientos, capacidades, aptitudes, tiempo y
persona, a fin de que el empleador ordene
como hacerlas partes de la organización o
empresa que dirige.
Ante la sociedad del conocimiento y la
globalización, la subordinación, que tenía
un carácter personal y técnico, pasó a ser
exclusivamente jurídica. No puede ser pro-
piamente la “persona misma” la que queda
subordinada, pues dentro de la empresa y
cualquiera sea el contrato de trabajo, conti-
núan vigentes los que el art. 5º inciso 2° de la
Constitución califica como derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, aquellos
que se detentan por el solo hecho de ser per-
sona, y que como tales no se subordinan. Se
subordinan ciertas conductas de la persona
humana, que esas sí envuelven obligaciones
nacidas del contrato de trabajo y puestas al
servicio del poder de dirección de la empresa,
que reside en el empleador. Tampoco es,
por lo común, una subordinación técnica,
pues en una sociedad que propende a la
especialización dentro de cada disciplina es
frecuente que el trabajador sea el que más
sabe sobre un determinado aspecto del fun-
cionamiento de la empresa y por eso mismo
es contratado. Además, la ley le reconoce
el derecho de resistencia u oposición en
caso de ser compelido a actuar de manera
ilícita, contraria a la ética profesional, o a
los principios que rigen la ciencia o arte en
la que se desenvuelve.
 El contrato individual de trabajo
La subordinación que regula el Código
del Trabajo es un concepto variable y de
contenido indeterminado. Se modifica de
acuerdo a la manera en que se organizan
las empresas en cada época y a las estruc-
turas productivas propias de cada socie-
dad. Desde un punto de vista normativo,
el contenido de este concepto dependerá
de la evolución del derecho laboral y de
valores consagrados por el derecho, como la
justicia social y la dignidad humana. Es un
concepto que manifiesta la tensión propia
del Derecho del Trabajo entre la norma y
una realidad, en perpetuo cambio; bus-
cando la protección a la parte más débil y
el estímulo al desarrollo de la economía,
para que haya pleno empleo y éste sea de
calidad y, según su naturaleza, duradero,
remunerativo, digno y libre.
Por estas razones, y atendiendo a los
cambios que se han producido en nuestro
derecho en los últimos veinte años, es que la
subordinación hoy es estrictamente jurídica,
o sea, se refiere al modo en que se debe
cumplir con la obligación de trabajar, que
impone una serie de deberes, ceñidos a un
plano estrictamente técnico y profesional.
Su ámbito es sólo laboral y su límite es el
respeto a la dignidad y los derechos del
trabajador.
Para el empleador la subordinación se
manifiesta en una serie de facultades que
se dan a lo largo de la relación laboral.
Tradicionalmente estos poderes son: el
poder de dirección; el ius variandi y el poder
disciplinario.
El poder de dirección se manifiesta en
que es el empleador el que organiza, diri-
ge, controla y adopta las orientaciones que
requiere la empresa para poder desarro-
llarse de manera exitosa. Los trabajadores
no tienen posibilidad de participar en la
dirección de la empresa.
El ius variandi es la facultad del emplea-
dor para modificar o alterar las funciones
encomendadas originalmente al trabajador,
siempre y cuando exista simetría y propor-
cionalidad entre las labores pactadas en el
contrato de trabajo y las encomendadas con
posterioridad, no pudiendo significar en
ningún caso menoscabo para el trabajador.
35
A este punto se refiere el art. 12 del Código
del Trabajo y apunta a cambios en la natu-
raleza de los servicios, el lugar en que estos
se prestan o la distribución de la jornada
de trabajo, asuntos que se desarrollan en
otra parte de este libro.
Por último, el poder disciplinario es el
que la ley reconoce al empleador para res-
guardar el orden dentro de la empresa. A la
luz de los nuevos cambios en la judicatura
y el procedimiento del trabajo, adquiere
gran importancia el tema de la licitud de
la prueba presentada en juicio. Por esto, la
manera en que este poder es reconocido en
el Código la precisa el reglamento interno de
la empresa (art. 154), que adquirirá mayor
relevancia. En él se establecerán los medios
de control que eventualmente servirán de
prueba ante el tribunal.
En cuanto a la concreción de la subor-
dinación y para efectos de prueba, tanto
bajo el Código de 1931 como bajo el D.L.
2.200 y sus modificaciones, la jurisprudencia
judicial y administrativa ha desarrollado una
profusa doctrina, con la salvedad que jamás
se ha establecido una lista taxativa ni una
regla general acerca de la dependencia. Por
el contrario, entendiendo que el derecho
laboral se ajusta ante todo al principio de
primacía de la realidad, se ha entendido
que las manifestaciones de la subordina-
ción cambian de un caso a otro y de una
relación laboral a otra. Todo depende de
la naturaleza de la función prestada y de
la forma en que cada empresa se organiza.
Del mismo modo, en algunos casos este
elemento se ve atenuado en cuanto a las
manifestaciones exigidas, mientras en otras
ocurre lo contrario.
Entre los elementos que fueron enten-
didos como manifestaciones de la depen-
dencia y subordinación bajo el imperio de
los sucesivos códigos laborales, se pueden
apreciar muchos consensos. Como ejemplo
citaremos: continuidad de los servicios; pres-
tación de servicios en forma permanente;
obligación de asistencia; cumplimiento de
horario; jornada de trabajo; estar sujeto a
instrucciones, órdenes y supervigilancia;
estar sujeto a control y fiscalización; rendir
cuentas a un superior jerárquico; trabajar
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
personalmente en la obra o prestar servi-
cios en el lugar de la faena; estar sujeto
a sanciones en caso de infracción de las
órdenes impartidas; obligación de mante-
nerse a disposición del empleador; trabajar
en el mismo lugar en que se encuentra el
empleador; contar con la autorización co-
rrespondiente para ausentarse del trabajo;
obligación de asumir la carga de trabajo
diaria, sin que sea lícito rechazar las tareas
encomendadas. Cabe reiterar que esta es
una lista abierta, ya que se pueden dar
relaciones laborales en las que, en razón
de la naturaleza de la prestación exigida,
la subordinación se manifieste de otras
maneras, como es en el caso del teletraba-
jo, los espectáculos artísticos y de manera
especial para trabajadores en régimen de
empresas de trabajo transitorio regidos por
la reforma de la Ley Nº 20.123 (artículos
183-A a 183-AE del Código).
Como se dijo más arriba, este vínculo se
atenúa o acentúa según el cargo que ocupa
un trabajador en la empresa (caso de los
empleados con facultades de representación
del empleador; trabajos desempeñados fuera
del local de la empresa, etc.). Sin embargo,
sólo la prueba de alguna de estas manifesta-
ciones determinará si se aplica la legislación
laboral o la civil. Será también esta probanza
la que establecerá quién es el responsable
del cumplimiento de las obligaciones propias
del empleador en situaciones tales como
la colocación de personal por una tercera
empresa (Ley Nº 20.123) o como ocurre
en los casos de simulación (art. 478 del
Código del Trabajo).
La subordinación era perceptible con
mucha nitidez en la empresa forjada por
el régimen decimonónico y era referida a
cuatro aspectos: moral, técnico, económico
y jurídico.
Veamos los cuatro aspectos:
Subordinación moral: la que obliga al tra-
bajador a respetar al empresario. Pero tal
respeto es recíproco y su incumplimiento es
causal de caducidad de contrato imputable
a cualquiera de las dos partes.
Subordinación técnica: la que supone en el
empleador mejor dominio de la forma de
realizar el trabajo, a lo cual debe sujetarse
36
el trabajador. No obstante, cada vez más,
las labores especializadas o los contratos
realizados con personas altamente califi-
cadas, con miras a elevar el nivel técnico
de la empresa, demuestran una realidad
exactamente inversa.
Subordinación económica: implica una
preeminencia del factor capital sobre el
trabajo, cuando son los capitalistas los que
han organizado la empresa, conseguido los
recursos e invitado al trabajador a ocupar
un cargo subalterno en ella. Por años se
ha sostenido que la empresa como tal es
sinónimo de cosa productiva y el dueño de
ella manda en lo propio. Nos parece que a
través del tiempo –con fuerte influencia de
Mater et Magistra (la encíclica de Juan XXIII,
1961)– la empresa es considerada como una
asociación de capitalistas y trabajadores para
producir, pues el capital solo, sin trabajo
directivo y subordinado que lo accione– es
estéril; no engendra bienes o servicios que
satisfagan necesidades sociales.
Subordinación jurídica: deriva de que la
empresa es una entidad jerarquizada, donde
todos poseen un ámbito de poder y se hallan
sometidos a alguna autoridad. Incluso la
junta de accionistas, en una sociedad por
acciones, no puede dirigir la empresa, sino
elegir al directorio que la dirige. Este asunto
se examina en otra parte de esta obra.19
El problema que plantea la nota de la
subordinación jurídica es que ella también
se da en toda otra forma de prestación de
servicios profesionales; así, el mandatario
remunerado debe ceñirse rigurosamente a
las precisas instrucciones de su mandante,
sin que eso implique la aparición de una
relación laboral. En nuestro concepto, en
la medida en que se mantenga la nota de
subordinación como esencial al contrato
de trabajo –según lo dispone el art. 7º vi-
gente–, hay que entender que ella implica,
por parte del trabajador, poner su capacidad
de trabajo a disposición del empleador, por un
plazo convenido o un tiempo indefinido,
para ejecutar, bajo su mando, el tipo de
tareas o cuadro de actividades que señala
19
Vid., por ejemplo, tomo I, 5ª edición, capítulo II,
La empresa, págs. 89 a 112.
 El contrato individual de trabajo
el contrato de trabajo, recibiendo por este
compromiso la remuneración estipulada.
Indiscutiblemente siempre se darán casos
limítrofes –diferentes, pero parecidos– de
lo cual fluyen las dificultades para distinguir
la subordinación, propia del contrato de
trabajo, de la que puede darse en cualquier
otra forma, civil o mercantil, de prestación
de servicios.
Por la misma razón algunos autores, como
Bayón Chacón, le han restado, desde el
punto de vista doctrinario, toda relevancia
jurídica,20 mientras otros, como Alonso Gar-
cía, la consideran simplemente insuficiente
para definir el contrato de trabajo.21
A nuestro juicio, esta nota adquiere ribetes
específicos en tanto se articula juntamente
con otras que caracterizan a la relación
de trabajo, esto es, cuando se da en una
relación jurídico-personal.
En esta forma, la subordinación se ma-
terializa por la obligación del trabajador,
estable y continua, de mantenerse a las ór-
denes del empleador, sin quebrantamiento
de su libertad, a efectos de la realización
del proceso productivo.
Dicho en otros términos, la subordina-
ción en el contrato de trabajo, en sí misma
considerada, es esencialmente idéntica a la
que aflora en cualquier otro contrato en
que una de las partes tiene la facultad o
poder de otorgar instrucciones u órdenes a
otra (mandato, arrendamiento de servicios,
etc.), pero cuando se entabla y se da en el
20
Lotmar, a principios de este siglo, entró a du-
dar de la real significación de la subordinación en
el contrato de trabajo.
Bayón Chacón considera que las concreciones
de las diversas formas de subordinación, incluso la
jurídica, aparecen hoy algo anticuadas y falsas. Estima
que el poder decisorio del empresario “más que una
característica cuya presencia acuse la de una relación
laboral es uno de los derechos de una de las partes,
y nada más que eso” (Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. I, pág. 26).
21
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 96 y ss.
La insuficiencia la basa el autor en que la obediencia
es más o menos intensa, según sea la especialización
del trabajo; en que existe una dependencia recíproca
entre partes en toda relación jurídica, cualquiera
que ésta sea; en la autonomía con que se realiza el
trabajo a domicilio, etc.
37
marco de una comunidad jurídico-personal,
adquiere su perfil propio.
Cuando nuestra jurisprudencia ha repa-
rado en el poder de mando de la entidad
empleadora como expresión del vínculo de
subordinación o dependencia ha señalado
que él debe traducirse en la facultad que
tiene el empleador de impartir instruc-
ciones al empleado y en la obligación de
éste de acatarlas, de dirigir su actividad,
de controlarla y hacerla cesar.22 En varios
dictámenes la Dirección del Trabajo ha
estimado que la subordinación o depen-
dencia se materializa en diversas manifes-
taciones concretas, tales como continuidad
de los servicios prestados en el lugar de
la faena, cumplimiento de un horario de
trabajo, supervigilancia en el desarrollo
de las funciones, obligación del trabajador
de ceñirse a las instrucciones impartidas
por el empleador, de mantenerse a sus
órdenes, etc.23
Los antecedentes jurisprudenciales han
aludido a los dos aspectos más importan-
tes del poder de mando o dirección del
empleador: a) a su facultad de impartir
instrucciones al trabajador; b) a su facul-
tad de organizar y dirigir el trabajo, lo que
supone, como necesaria consecuencia, la
fijación del horario, órdenes internas, fis-
calización, etc.
Algunos autores han aludido a la exclu-
sividad como otra característica de la rela-
ción laboral; lo que supone la vinculación
del dependiente con un solo empleador.
Pero la pluralidad de empleos es admisible,
dentro de determinados límites, lo que es
aceptado por nuestro derecho, con lo que
nos encontramos con una cierta o relativa
22
Corte Suprema, Rec. de Queja, 5 de noviem-
bre de 1962, Rev. de D. y J., t. LIX, 2ª parte, sección
3ª, pág. 112.
23
Dictámenes núms. 3.685, de 18 de mayo de
1971; 4.859, de 18 de junio de 1971; 9.950, de 22
de septiembre de 1971; 2.810, de 23 de mayo de
1972.
Vid. nutrida jurisprudencia administrativa y judicial,
de similar contenido, en W. Thayer y A. Rodríguez,
Código del Trabajo y Legislación Social, Santiago, 1988,
t. 1º, págs. 85 y ss., y en Rojas, Juan Manuel, y otros,
Código del Trabajo, Santiago, 1997, págs. 40 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
exclusividad, la que, a nuestro juicio, sería
otra manifestación externa y concreta de
la subordinación o dependencia: Si un
trabajador presta servicios a numerosos
acreedores de trabajo, su situación será la
de un trabajador por cuenta ajena, pero en
calidad de independiente,24 ya que ostentará
en su actuar una autonomía incompatible
con la subordinación.
Los sistemas productivos que se desarro-
llan, en incontables oportunidades, otor-
gan al trabajador dependiente una mayor
autonomía en su actuar, a la vez que apa-
recen figuras, como el teletrabajo y otras,
que tienden a “fugarse” del Derecho del
Trabajo, por lo que éste debería seguirlas
en su fuga, en su afán protector.25
Nuestra jurisprudencia ha tenido un cri-
terio amplio para aceptar esta nota conse-
cuencialmente, para dar por configurada
la relación de trabajo y ha señalado, en
reiteradas oportunidades, que “la subor-
dinación no puede ser uniforme ni exte-
riorizarse a través de idénticas expresiones
concretas en todos los contratos, puede ser
mínima en algunos contratos y muy estricta
en otros, todo ello según las circunstancias,
modalidades o condiciones bajo las cuales
se prestan los servicios”.26
24
A esta cierta exclusividad, como manifestación
externa de la subordinación, alude la Dirección del
Trabajo en Dictamen Nº 3.296 de 10 de mayo de
1963 y otros.
25
Óscar Ermida U. y Óscar Hernández A. analizan
con gran acopio de antecedentes fácticos y jurídicos
esta situación, en el estudio “Crítica de la Subordi-
nación”, aparecido en Revista Laboral Chilena, abril
y mayo de 2002.
Es evidente que su actual concepción no corres-
ponde a la que en 1901 señaló L. Barassi: “La sujeción
plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de
control del empresario”.
Concluyen en que un nuevo criterio para concep-
tualizarla debe centrarse en el sometimiento personal
a la potestad de dirección del empleador, la cual
puede existir aun cuando el trabajo sea prestado al
exterior de su sede física.
26
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
de 26 de junio de 1996, rol Nº 3905-95, publicada
en Revista Laboral Chilena, enero de 1997.
38
1.1.4. Profesionalidad
El trabajo se realiza con una intención
económica; la causa de la obligación del
trabajador es la remuneración ofrecida, que
constituirá su medio de vida, para poder
dar cumplimiento al anatema bíblico.
Por esta razón no dan origen a un contrato
de trabajo los servicios prestados sin esa in-
tención o causa, por estables y permanentes
que sean, y aun cuando sean mutuos. Tales
servicios serán la expresión de sentimientos
de buena vecindad, de amistad o compañe-
rismo, de ayuda a terceros como expresión
de la fraternidad humana, de mutua ayuda
o mutua cooperación productiva (el caso de
alguien que sirve a otro en la realización de
un determinado trabajo y posteriormente
es ayudado por este último en la realización
del propio), etc.
Debe aclararse que esta nota habilita
sólo para excluir como configuradores
de un contrato de trabajo a los servicios
prestados por cuenta ajena sin ánimo de
percibir un provecho económico; pues la
profesionalidad en el sentido indicado es
propia de las tres formas de prestar servi-
cios lucrativos: del trabajador por cuenta
ajena, del trabajador por cuenta propia y
del trabajador público.
1.1.5. Estable y continua
Sobre esta característica de la relación
de trabajo se habla en un doble sentido:
i) Como el derecho del trabajador de
continuar en sus labores mientras no aflore
una justa causa objetiva de terminación o
una causa justa de despido, sobre lo cual
volveremos con detenimiento al tratar la
terminación de la relación laboral, y
ii) Para señalar que no configuran con-
trato de trabajo los servicios esporádicos
prestados por cuenta ajena.
Los trabajos esporádicos originan una
relación civil o mercantil, pero no un con-
trato de trabajo. Al margen de precisiones
positivas sobre la materia, así lo había con-
siderado nuestra jurisprudencia. El D.L.
Nº 2.200, primero, y luego los Códigos de
 El contrato individual de trabajo
1987 y de 1994 introdujeron innovacio-
nes al disponer que “los servicios… que se
efectúan discontinua o esporádicamente
a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo” (art. 8º, inc. 2º).
No creemos que el texto legislativo
haya tenido la intención de entender
que configuran una relación laboral los
servicios discontinuos o esporádicos no
prestados en el domicilio particular del
acreedor de trabajo. Consecuentes con
el tradicional criterio jurisprudencial, es
decisiva la continuidad de los servicios y
más bien es intrascendente el lugar donde
se presten.
Reiteradamente nuestra jurisprudencia
ha descartado la posibilidad de que se con-
figure un contrato de trabajo cuando los
servicios se prestan esporádicamente, y ha
argüido normalmente que en ellos no se da
la característica de la subordinación.27-28
Al respecto conviene recordar que la Ley
Nº 19.759 (5.10.2001) suprimió el inciso que
para facilitar el trabajo en el hogar –aun con
riesgo de abusos– disponía: “Tampoco dan
27
No hay vínculo de subordinación o depen-
dencia, indispensable para que exista contrato de
trabajo, si consta que el actor sólo efectuaba ventas
esporádicas con el objeto de intensificar las ventas,
debiendo asistir una hora en la mañana y otra en la
tarde a rendir cuenta de la labor realizada, siendo
remunerado a honorarios. Corte Suprema, Rec. de
Queja, sent. de 22 de agosto de 1961, cit., en Juan
Díaz Salas, Código del Trabajo, t. XI, pág. 7.
La continuidad de servicios prestados en el lu-
gar de las faenas configura la subordinación o de-
pendencia, característica esencial del contrato de
trabajo. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22
de diciembre de 1964.
28
Lo que caracteriza, en substancia, una relación
contractual de trabajo es la presencia del vínculo de
subordinación o dependencia. Si bien en la especie
entre las partes existió un contrato de prestación
de servicios –el de efectuar reparaciones en la casa
habitación de la demandada–, es igualmente cierto
que de los antecedentes acompañados no resulta
acreditado que esta vinculación constituya una re-
lación laboral entre los litigantes, como quiera que
el trabajo ejecutado por el actor fue de aquellos
que se efectúan discontinua o esporádicamente a
domicilio. Corte de Apelaciones de Santiago, fallo
de 17 de enero de 1983, citado en Antonio Ro-
dríguez A., Legislación del Trabajo y de la Seguridad
Social, t. I, pág. 65.
39
origen a dicho contrato los servicios prestados en
forma habitual en el propio hogar de las personas
que lo realizan o en un lugar libremente elegido
por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata
de quien los contrata”. Esta supresión ha sido
controvertida, pero no podemos hacernos
cargo de esa polémica aquí. Únicamente
advertimos que la enmienda elimina la pre-
sunción de que en la situación descrita no
hay contrato de trabajo, pero bien podría
probarse que al no haber vigilancia ni dirección
inmediata, no se da la subordinación propia
del contrato definido en el art. 7º.
Pensamos, por nuestra parte, que la
subordinación propiamente tal existe en
los trabajos esporádicos, pero en ellos no
media la continuidad, característica per se
de la relación de trabajo.29
Américo Plá habla de la continuidad
como de uno de los principios que informan
al Derecho del Trabajo, línea directriz que
informa sus normas, orienta la interpre-
tación de las existentes, resuelve casos no
previstos y sirve para promover y encauzar
la aprobación de nuevas normas.
Señala el autor uruguayo, como proyec-
ciones de la continuidad, las siguientes:
a) Preferencia por los contratos de du-
ración indefinida;
b) Amplitud para la admisión de las
transformaciones del contrato;
c) Facilidad para el mantenimiento del
contrato pese a incumplimientos y nuli-
dades;
29
No ha existido vínculo laboral si de los ante-
cedentes aparece que los servicios se prestaron en
forma ocasional, discontinua e independiente, sin
obligación de horario y subordinación o dependencia
con respecto al presunto empleador (Corte del Trabajo
de Santiago, sent. de 2 de febrero de 1977).
No puede considerarse configurada la relación
de dependencia que caracteriza el vínculo laboral, el
cual supone, entre otros aspectos, una situación de
permanencia estable en el trabajo por cuenta ajena
y cumplimiento de determinado horario, si quien
pretende la existencia de tal vínculo sólo realizaba
esporádicamente una o dos veces por semana lava-
dos para la demandada, sin sujeción a un horario
determinado, por lo que debe concluirse que entre
ellas sólo medió un contrato civil de arrendamiento
de servicios (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
22 de diciembre de 1977).
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
d) Resistencia a admitir la rescisión del
contrato por la sola voluntad unilateral del
empleador (estabilidad);
e) Interpretación de las interrupciones
del contrato como simples suspensiones;
f) Prolongación del contrato en caso de
sustitución del empleador (continuidad en
la empresa).30
1.2. CONTRATO Y RELACIÓN DE TRABAJO
1.2.1. Análisis de las tesis relacionalista y
contractualista
¿Puede existir una relación de trabajo
cuyo origen no sea contractual?
Esta fue una interrogante que inquietó
otrora a la doctrina y que dio origen a im-
portantes lucubraciones.
El problema fue planteado por la doctrina
alemana, hace algunas décadas, en forma
más radical. Se estimó, por algunos, que
la relación de trabajo no sólo carecería de
origen contractual, sino que afloraba a la
vida jurídica por la mera incorporación del
trabajador a la empresa; y las condiciones
bajo las cuales se incorporaba estaban pre-
establecidas por el derecho estatal (leyes),
autónomo (convenio colectivo) e interno
(reglamento de empresa), todo lo cual
era aceptado, al menos tácitamente, por
el trabajador.
Esta posición, llamada “relacionalista”,
influyó en la ley alemana de 1934, y fue
defendida por el profesor Siebert.31
Conforme a ella, el contrato de trabajo
propiamente tal pasa a ser intrascendente;
si existe, tendría una relevancia meramente
formal, pues la relación de trabajo (Arbeitsver-
hältnis) surge, como se ha expresado, por la
incorporación o inserción del trabajador a
la empresa. No tendría así un origen jurídi-
co-subjetivo (negocio jurídico), sino que se
basaría en el hecho objetivo de la realización
del trabajo. Su regulación jurídica quedaría
30
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introducción,
págs. 58 y ss.
31
En su obra Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung
der Nationalen Arbeit, 1935.
40
regida por normas de derecho objetivo.
De ahí que esta tesis se hermana con una
concepción institucional de la empresa, que
permite explicar las relaciones laborales
que generan en la misma forma como se
explican las relaciones entre una entidad
de fin trascendente (institución), v. gr., el
Estado, “y los hombres que en calidad de
miembros de este ente sirven a dicho fin; es
decir, mediante la aplicación de un derecho
puramente objetivo”.32
La tesis relacionalista no es muy acogida
por la doctrina por múltiples razones, que
pueden centrarse en dos fundamentales:
a) No responde a la realidad, pues cons-
tantemente se realizan contratos individuales
de trabajo en que las partes libre y autóno-
mamente han pactado sus condiciones;
b) Porque cuando sólo media la presta-
ción de servicios, sin que las partes hubie-
ren pactado nada sobre sus condiciones,
efectivamente el derecho objetivo (estatal
o autónomo) entra a suplir la ausencia de
estipulaciones contractuales; pero el contrato
ha existido. Ha habido, en todo caso, un
acuerdo de voluntades tácito. Ha existido
la voluntad de contratar. Y la misión del
derecho objetivo en tal eventualidad es sólo
la de suplir la ausencia de estipulaciones
contractuales; pero no pretende erigirse
en el derecho necesario que debe regir
las relaciones.
M. de la Cueva ha defendido con vehe-
mencia, aquí en Hispanoamérica, la tesis
de que la relación laboral puede tener un
doble origen: contractual y no contractual.
Partió de la base, siguiendo a Erich Molitor,33
Arthur Nikisch,34 y otros autores, de que su
origen no es necesariamente contractual y
que, cuando tal ocurre, no adquiere sustanti-
vidad, sino con la recepción o enrolamiento
del trabajador en la empresa. Concluye el
autor mexicano en que “es la prestación
del servicio y no el acuerdo de voluntades
lo que determina que el trabajador quede
amparado por el derecho del trabajo; o,
32
Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. I, pág. 163.
33
Der Arbeitsvertrag.
34
Arbeitsrecht, Thübingen, 1951.
 El contrato individual de trabajo
expresado en otras palabras: la prestación
del servicio es la hipótesis o supuesto ne-
cesario para la aplicación del derecho del
trabajo”.35
Es innegable el importante aporte doctri-
nario que han significado para el Derecho del
Trabajo las disquisiciones efectuadas sobre
esta tesis; sin embargo, ha de concluirse que,
en definitiva, la relación de trabajo tendrá
siempre origen contractual expreso o tácito.
Tanto es así que nadie podría negar que es
el Derecho del Trabajo el que ampara a un
empleado que ha firmado un contrato y al
que se le niega precisamente su incorpora-
ción o enrolamiento en la empresa.
A. Hueck y C. Nipperdey estiman que
los argumentos están más por la teoría del
contrato, la que ofrece una panorámica
unitaria de las consecuencias jurídicas que
resultan y se inserta mejor en el ordena-
miento jurídico alemán.36
1.2.2. Distinción entre contrato y relación de
trabajo
Con todo, debe tenerse muy en claro
que es válida la distinción entre contrato de
trabajo y relación de trabajo. Aquél es un
acuerdo de voluntades; ésta es una relación
jurídica entre partes, que se perpetúa en el
tiempo. También es cierto que el fundamento
35
Derecho Mexicano del Trabajo, México, 1966, t. I,
pág. 457. “La primera consecuencia que deriva de
las anteriores ideas –continúa expresando M. de la
Cueva–, es que lo fundamental en la figura jurídica
que nos ocupa sea, no el acuerdo de voluntades, que,
inclusive, y según veremos, puede faltar, sino la pura
relación de trabajo. Y de esta primera consecuencia
deriva el concepto de relación de trabajo: La relación
de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones
que derivan, para los trabajadores y patronos, del
simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea
de la relación de trabajo produce la plena autonomía
del derecho del trabajo. En efecto, el derecho civil de
las obligaciones y de los contratos está subordinado
en su aplicación a la voluntad de los particulares, en
tanto la aplicación del derecho del trabajo depende
de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad del
trabajador y patrono.”
36
Compendio de Derecho del Trabajo, traducción
de M. Rodríguez P. y Luis E. de la Villa, Madrid,
1963, pág. 85.
41
y razón de existir del Derecho del Trabajo se
encuentra en la relación de trabajo y no en
el puro contrato (negocio jurídico).
La relación de trabajo, en su sentido
propio, en cuanto quiere expresar que es
algo más que una relación jurídica bilateral,
reclama, en todo caso, que:
a) Las normas que constituyen el Dere-
cho del Trabajo se refieran a la relación de
trabajo, fundamentalmente, y no al contrato
como negocio jurídico;
b) Tales normas prescinden, las más de las
veces, de la validez misma del contrato y se
aplican aun cuando se lo considere nulo;
c) Cuando no media un contrato formal
entre partes, sino la simple prestación de
servicios (que supone un contrato tácito),
será el derecho estatal o el autónomo el que
regulará tales relaciones, y tal contrato tácito
será además un contrato de adhesión.
Toda vez que se celebre un contrato civil
de prestación de servicios y éstos se entren
a prestar bajo situación de dependencia, se
aplica el derecho del trabajo, atendido su
carácter imperativo, aun cuando ello no
hubiera sido la intención de las partes.
Todo esto insinúa que la tesis relacionalis-
ta o del contrato realidad, según expresión
de M. de la Cueva, todavía no se encuentra
acabada,37 sobre todo frente a un derecho
en constante evolución.38
37
Similar postura hemos deducido del estudio
de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo,
Buenos Aires, 1955, pág. 239.
38
Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edición de su obra,
se plegaban preferentemente a la tesis relacionista,
pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor
precisó su pensamiento en los siguientes términos:
“Un contrato de trabajo sólo es necesario en los
casos en que la ley evidentemente no se contenta
con la relación efectiva de trabajo. En estos casos no
es necesaria la incorporación, además del contrato,
pero ésta tampoco es suficiente. Por otro lado, la
incorporación es suficiente cuando la ley efectiva-
mente parte de la relación efectiva de trabajo, sobre
todo tratándose de la protección del trabajo en sí y
de la organización social de la empresa”. Derecho del
Trabajo, ob. cit., pág. 42.
E insisten, desde otro ángulo, en la defensa de
la relación laboral sin contrato, en especial para
proteger al deudor de trabajo en caso de contrato
nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar
la remuneración, vacaciones, etc.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
1.2.3. Criterio de la legislación chilena
El Código, consecuente con el criterio
de que lo protegido por el Derecho del
Trabajo es la relación misma, establece en
el inciso 1º del artículo 8º: “Toda prestación
de servicios en los términos señalados en el
artículo anterior, hace presumir la existencia
de un contrato de trabajo”.
La expresión “en los términos señalados
en el artículo anterior”, artículo este último
que es el que define al contrato de trabajo,
la entendemos referida a la situación de
subordinación o dependencia y a que los
servicios se prestan a cambio de una remu-
neración determinada.
El precepto legislativo, similar al de
muchos ordenamientos comparados, no
constituye una aceptación de la tesis rela-
cionista, pero, reconociendo parcialmente
su fundamento, presume la existencia del
contrato de trabajo cuando se da la situa-
ción prescrita en el artículo 8º. Nuestro
Derecho del Trabajo sigue así más apega-
do a la doctrina francesa, eminentemente
contractualista.39
Digamos que una raíz contractual, o sea,
un acuerdo de voluntades entre alguien
que representa el interés de empleador
o de la empresa y el propio trabajador no
puede, en nuestro concepto, descartarse.
El derecho existe para regir la vida normal:
en sus reglas y sus excepciones, pero los
conceptos básicos deben inspirarse en la
norma y no en la excepción. Lo usual es
que el que necesita trabajar convenga en
ello con alguien, que requiere o acepta su
trabajo. Situaciones confusas, limítrofes u
oscuras pueden resolverse conforme a los
criterios del error común, enriquecimien-
to sin causa, las presunciones legales o de
derecho, las indemnizaciones, la buena fe,
la culpa, el dolo u otras instituciones. Pero
no puede ser lo mismo el hecho de que el
derecho, ni la prestación de servicios por un
malentendido, un abuso, un descuido o un
error, que la voluntad de servir y la compe-
39
En tal sentido, G. H. Camerlynk y Gerard Lyon
Caen, Droit du Travail, 9ème édition, Précis Dalloz,
París, 1978.
42
tente aceptación de ella por la contraparte.
Si el Derecho llega a estimar configurada
una relación laboral equivalente a la que
nace de un contrato en ocasiones muy ex-
cepcionales, es precisamente en resguardo
de la fluidez y seguridad de las relaciones
contractuales y, especialmente, de la parte
estimada más débil en esa relación, crean-
do para aquella a quien se han prestado
los servicios las mismas obligaciones que
si hubiera contratado.40
Insistimos: en la norma, en el común
de las acciones de los hombres frente al
trabajo, no puede menospreciarse la au-
tonomía de la voluntad, que es la base de
la libertad de trabajo.
El derecho laboral pondera, cautela y
fija un ámbito a esa autonomía, pero no la
excluye o elimina, al menos en las socieda-
des libres, que reconocen el significado y
valor de la persona. Saber si se trabaja para
un amigo, un enemigo, un pariente, un
competidor, o un facineroso –o si se recibe
el trabajo de alguno de ellos–, puede ser
muy importante en la decisión de compro-
meter o aceptar la capacidad de trabajo en
forma que se genere la relación laboral. No
se trata de que el contrato de trabajo sea
siempre intuitu personae, sino del más ele-
mental principio de derecho de que quien
se obliga para con otro, ordinariamente
debe saber quién es ese otro.
En resumen, la llamada relación laboral
sin contrato es –como dijimos– una figura
de excepción, que puede explicarse por
muchas razones: obligación nacida de la ley,
presunción, error común, enriquecimiento
sin causa, etc., pero siempre supondrá confi-
40
A. Rouast et P. Durand, Précis de Législation Indus-
trielle (Droit du Travail), París, 1953, pág. 353, apegados
a la tesis contractualista, buscan encontrar a través
de la teoría de la institución una posible explicación.
“Esta oposición –expresan– del contrato de trabajo
y de la relación de trabajo, recuerda la efectuada en
Francia, entre contrato e institución. La empresa
patronal constituye, en efecto, una institución y se
pueden justificar por la teoría de la institución ano-
malías que no podrían ser justificadas por la teoría
de los contratos. Sin embargo, el contrato de trabajo
conserva un rol en la organización de las relaciones
del trabajo, y se deben más bien asociar las dos ideas
del contrato y de la institución”.
 El contrato individual de trabajo
gurada una situación tal que, ordinariamen-
te y a no mediar alguna anomalía, habría
constituido un contrato de trabajo.
Una interesante posición ha adoptado
Américo Plá, quien eleva a categoría de
Principio de Derecho del Trabajo lo que
él denomina El principio de la Primacía de la
Realidad, que informaría todo el Derecho del
Trabajo. Critica la postura de De la Cueva,
en cuanto afirma que existe una diferencia
esencial entre el contrato de trabajo y los
contratos civiles, y que sea la prestación del
servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo
que determina la existencia del contrato de
trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con
la referencia que hace a Helios Sarthou,
cuando expresa: “De acuerdo a la naturaleza
de derecho-realidad del derecho del trabajo
–ampliando la calificación de contrato-reali-
dad usada por De la Cueva para el contrato
de trabajo–, los documentos no cuentan
frente a los datos de la realidad”.41
1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO
PRESUMIDO
Es al que se refiere el inciso 1º del ar-
tículo 8º del Código, que ya mencionamos
anteriormente: “Toda prestación de servicios
en los términos señalados en el artículo
anterior, hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo”.
Tiene gran importancia el precepto,
además del aspecto doctrinario ya anali-
zado, toda vez que es la norma jurídico-
positiva en que se han basado múltiples
pronunciamientos jurisprudenciales para
sentenciar una relación laboral que ha sido
discutida.
Cuando se ha celebrado un negocio ju-
rídico cualquiera, usualmente un contrato
a honorarios, en el que las partes dejan
constancia de que el vínculo que generará
no es laboral, nuestra jurisprudencia ha
debido sentenciar:
“Si media una prestación de servicios,
una retribución por tales servicios y éstos
41
Los Principios del Derecho del Trabajo, Montevideo,
1975, págs. 221 y ss.
43
han sido prestados bajo dependencia o
subordinación, la ley presume que media
un contrato de trabajo.
”No compete a la autonomía de la vo-
luntad de las partes el decidir si una de-
terminada relación es civil o laboral, sino
ello fluye de la forma, modalidades y cir-
cunstancias como han sido requeridos y
prestados los servicios. El carácter de orden
público, propio de las normas laborales,
deja en incompetencia a la autonomía de
la voluntad de las partes para decidir cuál
será el ámbito de aplicación del Derecho
del Trabajo”.42
El precepto es también de gran utilidad
en todo caso en que no haya contrato de
trabajo. Destaca W. Däubler en Alemania
cómo la victoria, al parecer evidente, de
la teoría del contrato no impidió que la ju-
risprudencia aplicase también en muchos
casos individuales el Derecho del Trabajo,
en caso de trabajar en la empresa sin haberse
celebrado contrato de trabajo.43
“Se debe aprobar la tendencia seguida
en la jurisprudencia, porque el trabajador
necesita que se le proteja siempre que realice
un trabajo por cuenta ajena, cualquiera que
sea la forma que se lo lleve a cabo.”44
Incontables pronunciamientos jurispru-
denciales nuestros han aludido en forma
expresa al principio de la primacía de la rea-
lidad, cuyo fundamento jurídico-positivo se
encuentra en este precepto del artículo 8º
del Código.
Por su interés transcribiremos la reseña
de un pronunciamiento recaído frente a
una situación de simulación de contrato:
“El principio de la primacía de la realidad
en el Derecho del Trabajo, implica que en
caso de desacuerdo entre lo que ocurre en
la práctica y lo que surge de documentos
o acuerdos, debe estarse preferentemente
a lo primero, conforme a lo previsto en
el artículo 8º del Código del Trabajo, que
42
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de junio
de 1996, publicada en Revista Laboral Chilena, enero
de 1997.
43
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 543.
44
Däubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 543.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
presume la existencia de contrato siem-
pre que exista una situación en que una
persona se obliga a prestar servicios bajo
dependencia y subordinación de otra, que
se obliga a pagar por estos servicios una
remuneración determinada.
”La circunstancia de que los trabajadores
tengan contrato escrito con otra empresa,
distinta de la demandada, no obsta a concluir
que son dependientes de esta última, toda
vez que en materia laboral debe estarse más
a las características que la relación presenta,
antes que a la fisonomía o apariencia que
se pretenda darle.
”La existencia de una relación laboral
y los hechos constitutivos de la subordina-
ción priman sobre la simple materialidad
de contratos de trabajo celebrados por es-
crito con empresa distinta del empleador
real, lo que se prueba con antecedentes
que demuestran que los trabajadores rea-
lizan sus labores en dependencias de esta
última, que ocupan elementos de trabajo
de su propiedad, que sus remuneraciones
se pagan en su recinto y por su cajero, que
es su dependiente, que un trabajador del
mismo controla su asistencia, que los su-
pervigila también un empleado de esa fir-
ma y que, por último, quien figura como
empleador en el contrato escrito no tiene
oficina establecida, carece de dirección y
supervigilancia sobre los trabajadores y ni
siquiera pudo haberlos seleccionado para
contratarlos”.45
2. NATURALEZA JURÍDICA Y
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO
2.0. CONSIDERACIÓN PREVIA
Como ha sido tradicional en la evolu-
ción del derecho, al aparecer una nueva
figura contractual, desconocida en el pa-
sado jurídico, o con antecedentes que sólo
45
Corte Suprema, sentencia de 16 de abril de
1990, rol 655, reseñada en Rojas Espinoza, J. Manuel,
y otros, “Código del Trabajo”, Boletín del Trabajo, San-
tiago, 1995, pág. 55.
44
ilustran parte de su contenido, los juristas,
en un primer momento, han tratado de
encuadrarla en alguna de las preexistentes
y conocidas.
Es lo que también ocurrió con el con-
trato de trabajo, emergido con sus propios
y particulares matices a partir de mediados
del siglo XIX. En esta forma, se lo trató de
conceptualizar como algunas de las figuras
contractuales propias del Derecho Civil, con
lo cual aparecieron las teorías del arrenda-
miento, de la compraventa, de la sociedad
y del mandato.
En el estado actual de la evolución de
nuestra disciplina, este problema podemos
considerarlo superado, en cuanto a su discu-
sión jurídica; pero permanece como válido
e importante efectuar el análisis tradicional,
toda vez que el contrato de trabajo, que
tiene una fisonomía jurídica propia, puede
mantener ciertas semejanzas con alguno de
los referidos contratos civiles, sobre todo
cuando él se articula con determinadas pe-
culiaridades. Esta circunstancia ha obligado
a la jurisprudencia a tener que pronunciarse
frente a determinadas situaciones confusas
para decidir qué es lo que efectivamente
ha mediado: si un contrato de trabajo, o
uno de sociedad, etc.
2.1. TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO
2.1.1. Exposición y contenido
Es la tesis que desarrolló Marcel Planiol,
quien hablaba de contrato de arrendamiento
de trabajo. Reconocía su gran importancia,
car c’est par lui qui vive la grande mayorité des
hommes. Pero criticaba a los economistas
por contentarse con una denominación
jurídica que él estimaba falsa: contrato de
trabajo, pues si lo arrendado es el trabajo,
tal denominación tendría la misma validez
que la de contrato de casa, si se la aplica al
arrendamiento de cosas.
Refiriéndose a la naturaleza jurídica del
contrato, expresaba: “La cosa arrendada
es la fuerza de trabajo que reside en cada
persona, y que puede ser utilizada por otro,
como la de una máquina o de un caballo.
 El contrato individual de trabajo
Esta fuerza puede ser mise en location como
el arrendamiento de cosas; la suma debi-
da se obtiene multiplicando la unidad del
precio convenido por el número de días o
de horas que ha durado el trabajo”.
El ilustre jurista de la época criticaba a
economistas, que le eran contemporáneos,
que veían en el trabajador “una especie de
asociado con el patrón”. En tal caso, agre-
gaba, el contrato sería una société à forfait,
concepción jurídica que rechazaba, aten-
dida la naturaleza jurídica del contrato de
sociedad.46
La tesis de Planiol tuvo seguidores. Barassi
la defendió en Italia;47 Carlos García Oviedo48
y Miguel Hernáinz,49 en España; aunque
este último con matices, pues hablaba de
“arrendamiento de servicios socializados”.
Esta posición es seguida, entre nuestros
autores, por A. Gaete, quien, en definitiva,
opta por concluir que “el contrato de tra-
bajo es el viejo arrendamiento de servicios,
pero intervenido y reglamentado por los
poderes públicos, para prevenir y evitar los
daños e injusticias sociales, que habrían de
sobrevenir al dejarlo abandonado a la libre
expresión de la voluntad de las partes”.50
No cabe extrañar esta primera asimilación
que hicieron los juristas en torno al contrato
de trabajo, atendida su relativa semejanza
con la locatio-conductio operarum que nos vie-
ne del Derecho Romano.51 Por la misma
razón, sin duda, nuestro Código Civil, que
reguló un contrato especial de trabajo (el
ahora llamado contrato de trabajador de
casa particular), lo hizo en el Título XXVI,
46
Traité Élémentaire de Droit Civil, 6ª edición, París,
1912, t. II, págs. 587 y ss.
47
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
págs. 347 y 348.
48
Tratado Elemental de Derecho Social, 3ª edición,
Madrid.
49
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madrid, 12ª
edición, 1977. El carácter “socializado de los servicios”,
lo deducía Hernáinz, pues “el Estado da normas para
proteger al trabajador” (págs. 271 y ss.).
No obstante, reconoce que la teoría del contrato
sui generis se impone cada vez más.
50
Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago, 1967, t. I, pág. 113.
51
Vid. Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo,
3ª edición, Barcelona, 1977, pág. 120.
45
párrafo 7º del Libro IV, que trata sobre el
contrato de arrendamiento, bajo el epígrafe:
“Del Arrendamiento de Criados Domésti-
cos”52 (todas sus normas en la actualidad
se encuentran derogadas orgánicamente),
con lo que, en nuestro ordenamiento, hasta
la dictación de las leyes números 4.053 y
4.059, de 1924 (sobre contrato de trabajo
de obreros y empleados, respectivamente),
la asimilación del contrato de trabajo al de
arrendamiento era explicable, al menos
desde el punto de vista jurídico-formal y
a la luz del derecho positivo, dejando de
mano, por cierto, las concepciones doctri-
narias y ético-jurídicas que son justamente
las características básicas de la figura jurídica
del contrato de trabajo.
2.1.2. Observaciones críticas y diferencias
entre el contrato de trabajo y el de
arrendamiento
La tesis del arrendamiento fue im-
pugnada en Alemania por Ph. Lotmar
(Arbeitsvertrag) a principios del siglo XX,
fundándose en que la energía de trabajo
del dependiente no formaba parte de su
patrimonio y, por tal motivo, no podía
ser objeto de un contrato; y, además, en
que es de la esencia del arrendamiento
ceder el uso y goce de una cosa que no se
52
Bastante se ha reparado a don Andrés Bello el
haber llamado “criados” a estos servidores, y “amos” a
sus empleadores; y por la muy pintoresca disposición
del artículo 1995 del Código Civil, que expresaba:
“La persona a quien se presta el servicio será
creída sobre su palabra (sin perjuicio de prueba
en contrario),
1º. En orden a la cuantía del salario;
2º. En orden al pago del salario del mes ven-
cido;
3º. En orden a lo que diga haber dado a cuenta
por el mes corriente”.
Señala quien fuera nuestro ilustre profesor de
Derecho Civil, don Pedro Lira U., que la situación de
Chile en la época de Bello era la propia de una sociedad
preindustrializada. “No existían –expresa– aglomera-
ciones humanas ni se había producido, por tanto, la
proletarización del pueblo. Esto explica, aunque no
justifica, la ligereza con que Bello abordó el problema
del trabajo en su obra.” Vid. Pedro Lira, El Código Civil
Chileno y su Época, Santiago, 1955, pág. 47.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
destruye como consecuencia de ello, para
ser devuelta al arrendador cuando expire
el contrato; devolución que en el contrato
de trabajo sería imposible, pues la fuerza
de trabajo se consume en el acto mismo
de la prestación del servicio.53
Las discrepancias fundamentales entre el
contrato de trabajo y el de arrendamiento,
a nuestro entender, pueden resumirse en
las siguientes:
a) Desde el punto de vista jurídico-for-
mal el contrato de trabajo tiene un estatuto
jurídico propio y específico, con una regu-
lación mínima de orden público, tendente
a proteger a una de las partes del contrato:
normas sobre mínimos, descansos y vaca-
ciones, fueros de inamovilidad, garantías
adjetivas que protegen el pago de las re-
muneraciones, etc. 54
b) La relación de trabajo es, por sobre
todo, una relación de comunidad jurídi-
co-personal, según vimos y desarrollamos
anteriormente, con carácter estable y con-
tinua y con un contenido ético-jurídico, lo
que la hace inconfundible con la relación
de arrendamiento, que se caracteriza por
reducirse a un intercambio de servicios
por honorarios, vale decir, su contenido
es patrimonial. Puede haber algún factor
personal en alguno de estos contratos, v. gr.,
la obligación de secreto profesional; pero
tal obligación no es la que caracteriza o
distingue al respectivo contrato.
c) En cuanto al importante argumento
que desarrolla Ph. Lotmar de que el tra-
53
M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo,
ob. cit., t. I, pág. 448, expresa que el maestro alemán
“no supo desprender las debidas conclusiones, pues
si el contrato de trabajo no puede ser un contrato
de arrendamiento, porque la energía de trabajo es
inseparable de la persona y porque no está en el
patrimonio de quien presta el servicio, esto es, si
no es una cosa que está en el patrimonio, lógica-
mente debió deducirse que la energía de trabajo
no podía ser objeto de un contrato, de tal manera
que el llamado contrato de trabajo no podía ser un
acto contractual”.
54
Sobre esta argumentación abunda con dete-
nimiento el profesor J. Carlos Soto C., en Derecho
del Trabajo, Central de Publicaciones de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago,
1977, págs. 59 y ss.
46
bajo no formaba parte del patrimonio del
hombre y, como tal, no podía ser objeto
de arriendo, veíamos la réplica, aparente-
mente cierta, que hacía M. de la Cueva55
en el sentido de que, por la misma razón,
no podría ser objeto de ningún contrato
(influida tal vez dicha réplica por la año-
ranza permanente del maestro mexicano
por la tesis relacionalista).
Pero el argumento es rigurosamente
válido y recoge la concepción social del
trabajo a que hemos aludido. Cuando el
Tratado de Paz de Versalles proclamó que
el trabajo no puede ser considerado como
mercancía, “no se limitó a formular una
enunciación de carácter ético, sino que se
propuso condenar la teoría mercantilis-
ta, según la cual el salario es el precio del
trabajo prestado”, pues, señala Deveali, la
remuneración es la contraprestación por
el “hecho de poner el trabajador sus ener-
gías a disposición del empleador”,56 lo que
supone el aparecimiento de una relación
jurídico-personal, como hemos visto, y tal
relación no puede ser explicada mediante
el concepto del contrato de arrendamiento,
pues si éste fuera aplicable en la especie,
en definitiva no se estaría ante una locatio-
conductio operarum, sino ante una locatio-
hominis.57
En la locatio-conductio operarum quien rea-
liza el trabajo, en definitiva, queda obligado
a dar cumplimiento a una obligación de
hacer, pura y simplemente, y nada más que
eso; mientras en el contrato de trabajo el
dependiente coloca su personalidad labo-
ral, esto es, su capacidad de trabajo, a las
órdenes del empleador, dentro de un cierto
ámbito profesional.
55
Ver nota 53.
56
Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
1955, págs. 288 y 289.
57
En esta misma dirección, Bayón Chacón y Pérez
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 12. “El arrendamiento –expresan– se caracteriza
porque el arrendador y el bien arrendado son reali-
dades distintas y separables; en cambio, el trabajo
no se puede separar del trabajador; si el trabajo se
arrienda, quedaría en cierta forma arrendado el
hombre.”
 El contrato individual de trabajo
2.1.3. Relaciones entre el contrato de trabajo y
el de arrendamiento
Sin embargo, permanecen en el derecho
privado esas dos figuras de origen romano,
la locatio-conductio operis y la locatio-conductio
operarum, que guardan alguna semejanza
con el contrato de trabajo.
Ambas figuras son tratadas por nuestro
Código Civil en el Título XXVI de su Libro IV,
que regula el contrato de arrendamiento.58
La primera se caracteriza porque lo enco-
mendado realizar es un resultado y, por tal
motivo, el riesgo es asumido por el trabajador;
mientras la segunda supone que el riesgo
permanece en el acreedor de trabajo, al igual
que en el contrato de trabajo. Pero tanto en
uno como en otro caso media un negocio
jurídico de contenido patrimonial; en ellos
no se dan las características específicas de la
relación de trabajo a que aludimos. Quienes
desempeñan tales labores tienen la calidad
de trabajadores por cuenta propia o inde-
pendientes, vale decir, no les liga un vínculo
personal con quien les remunera; además,
la remuneración, honorario o precio que
se pague no es por el hecho de colocar el
trabajador su capacidad de trabajo al servicio
de otra, sino como se ha expresado aquí,
todo se limita a un intercambio de una obra
o de un servicio por dinero.
Claro que en todas estas figuras: locatio-
conductio operis et operarum, y en el contrato de
trabajo media una prestación de servicios, por
una parte, y la obligación de remunerarlos, por
la otra.59 De ahí que, con frecuencia, frente
58
El Código Civil, Libro IV, Título XXVI, párrafo
8 (arts. 1996 y ss.), trata: “De los contratos para la con-
fección de una obra material”; y el párrafo siguiente,
el 9 (arts. 2006 y ss.), trata: “Del arrendamiento de
servicios inmateriales”.
59
Rouast et Durand, “Précis…”, ob. cit., págs. 343 y
ss., efectúan una detenida distinción entre el contrato
de trabajo y el llamado por la doctrina francesa contrat
d’entreprise, vale decir, la locatio operis faciendi.
Hacen, primeramente, la distinción formal jurí-
dico-positiva de ambas figuras, al tenor del derecho
vigente, para luego señalar los tres posibles criterios
de distinción sustantiva:
a) Criterio propuesto según el modo de la re-
muneración (antigua doctrina francesa e incluso de
M. Planiol), conforme al cual el contrato de traba-
47
a situaciones limítrofes o confusas, nuestra
jurisprudencia haya debido pronunciarse
para decidir qué es lo que ha mediado en la
especie, y frente a ello siempre ha reparado
que es el vínculo de subordinación o depen-
dencia, estable y continuo, el que caracteriza
la relación laboral, por lo que, si no media
éste con tales atributos, se está ante una de
las figuras civiles ya señaladas.
Así, se ha declarado que es un contrato
civil, de arrendamiento de servicios, si cons-
ta que el actor sólo efectuaba operaciones
esporádicas, con el objeto de intensificar
las ventas, debiendo asistir una hora en la
mañana y otra en la tarde, siendo remune-
rado a honorarios.60
Y es contrato civil, de construcción de
obra y no de trabajo, el que se celebra con
un contratista en virtud del cual éste se com-
promete a construir una propiedad por ad-
ministración, bajo un honorario consistente
en un porcentaje del total de los gastos de
jo se remunera de acuerdo al tiempo trabajado y el
segundo, de acuerdo a la importancia de la obra,
tesis que rechazan, pues en definitiva el trabajador
remunerado por tarea es también beneficiario de la
protección legal.
b) Criterio propuesto en función de la subordi-
nación económica del dador de trabajo, criterio que
rechazan por faltarle precisión jurídica.
c) Criterio de la relación (ligazón) jurídica de
subordinación, que es el que los autores aceptan, y
acotan seguidamente: “Si él (el trabajador) acepta
trabajar bajo la dirección de éste, ejecutando las
órdenes que le da para la ejecución del trabajo, hay
contrato de trabajo. Si, al contrario, él guarda su in-
dependencia y se compromete solamente a realizar
una obra determinada, hay contrato de empresa. La
situación social de los interesados importa poco: el
ingeniero está ligado por un contrato de trabajo de
igual título que el del obrero”.
Seguidamente citan la reiterada jurisprudencia
francesa que ha acogido esta postura de diferencia-
ción.
60
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de
agosto de 1961, Rev. de Der. y Jur., t. LVIII, 2ª parte,
sección 3ª, págs. 67 y ss.
No existe contrato de trabajo –sentenció en otra
oportunidad nuestra Corte Suprema– si consta que los
servicios no se han prestado en forma continua, sino
ocasionalmente, y han sido pagados en cada oportunidad.
Rec. de queja, sent. de 9 de noviembre de 1956, citada
en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. VIII, pág. 38.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
construcción, sin que obste a lo anterior el
que la obra sea ejecutada por administración,
porque dicha circunstancia no genera, por
sí sola, un contrato de trabajo.61
Esta relación de similitud entre contrato
de trabajo y arrendamiento de servicios se
ha prestado, desgraciadamente, para que
algunos empleadores traten de burlar la
legislación del trabajo celebrando contratos
a “honorarios”, en circunstancias de que
media un verdadero contrato de trabajo,
aun cuando se lo matice en algo. Frente a
lo anterior, en resguardo de la aplicación
de la legislación social, nuestra jurispru-
dencia ha sido particularmente estricta
y ha expresado: La sola circunstancia de
que la profesora demandante entregare
mensualmente boletas de honorarios por
lo que se le pagaba en retribución de sus
servicios y que se estipulare en el contrato
la posibilidad de que trabajara para otras
entidades, no son elementos suficientes
para transformar un contrato de trabajo
en otro de naturaleza diferente.62-63
2.2. TEORÍA DE LA COMPRAVENTA
El mérito de esta tesis tal vez no sea otro
que la autoridad de quien la ideó: Francisco
Carnelutti, quien trató de demostrar que el
contrato de trabajo equivalía a un contrato de
compraventa de energía, en forma similar al
contrato de suministro de energía eléctrica,
el cual no es un contrato de arrendamien-
to, como otrora se había sostenido, pues
no puede diferenciarse a la energía de su
fuente, de lo que concluía que la energía
eléctrica sólo podía ser objeto de un contrato
de compraventa.64
61
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 24-XII-
1964, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XII,
págs. 7 y 8.
62
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 18-VI-
1985, Fallos del Mes, Nº 320, pág. 473.
63
Con provecho vid. Francisco Walker E. y Ricardo
Liendo T., “Contrato Individual de Trabajo y Contrato
de Prestación de Servicios a Honorarios”, en Revista
Laboral Chilena, septiembre-octubre de 2002.
64
F. Carnelutti desarrolló esta tesis en su estu-
dio: “Studi sulle energie como oggetto di rapporti giu-
48
En la misma forma, agregaba el maestro
italiano, el trabajador conserva “la fuente de
su energía, esto es, su cuerpo mismo”; pero
la energía, una vez salida de él, no entra
más. En la prestación de energía eléctrica
y en la de trabajo habría, en definitiva, una
indudable analogía.
Considerada esta teoría por M. de la
Cueva “como el esfuerzo máximo y el mejor
realizado por los profesores de Derecho
Civil para reducir la relación de trabajo a
una de las figuras tradicionales del Dere-
cho Civil”,65 lo cierto es que ella se estrella
fortísimamente con la concepción indiscu-
tida, básica de nuestra disciplina, de que
el trabajo no es una mercancía. La falla
de esta teoría incide en que la actividad
personal del hombre es inseparable de él
mismo, corresponde al ejercicio de facul-
tades propias de su ser y como tal no la
puede enajenar a otro; y, además, en que
el contrato de trabajo tiene un importante
contenido personal.
2.3. TEORÍA DE LA SOCIEDAD
2.3.1. Exposición y análisis 66
Algunos autores, como Alarcón y Horcas,
añoran esta posible explicación jurídica del
contrato de trabajo, “nada tenemos que argu-
mentar contra esta bella teoría –expresan–:
así debiera estar organizada la sociedad,
ridici. Natura del Contrato di Lavoro”, aparecido en
Rivista di Diritto Commerciale, 1913, t. I, págs. 388 y
ss. Muchos años más tarde el mismo F. Carnelutti,
en estudio aparecido en la revista argentina Derecho
del Trabajo, 1948, págs. 225 y ss., titulado “Contrato
de Trabajo”, adhirió a la tesis del arrendamiento,
pero de la energía.
65
Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
pág. 449.
66
El art. 2053 del Código Civil define al con-
trato de sociedad en los siguientes términos: “La
sociedad o compañía es un contrato en que dos o
más personas estipulan poner algo en común con
la mira de repartir entre sí los beneficios que de
ello provengan.
 El contrato individual de trabajo
pero no lo está”;67 y en definitiva constatan
que no puede aceptarse, pues el riesgo es
de la empresa, la que no hace partícipes
de las ganancias a los trabajadores, y éstos
buscan el ingreso seguro y no les interesa
asumir riesgos.
Debe acotarse que, ante el inhumano
mundo del salariado tradicional, algunos
documentos de la Iglesia (la propia Qua-
dragessimo Anno) o ligados a ella (el Código
Social de Malinas) han propugnado que el
tradicional contrato de trabajo “se suavice”
con elementos del contrato de sociedad;
lo que implica considerar, desde el ángulo
sociológico, que el régimen del salariado,
en la forma como ha existido, no responde
a un ideal de justicia.
Finalmente, en este preanálisis, desta-
quemos que también entre el contrato de
trabajo y el de sociedad se dan, a menudo,
situaciones limítrofes o confusas, según sea
el régimen remunerativo adoptado y las
circunstancias cómo se realicen los servicios,
en cuyo caso la figura jurídica no aparece
con nitidez, lo que ha obligado, en incon-
tables oportunidades, al pronunciamiento
de la jurisprudencia.
La tesis misma fue enunciada en Francia
por Emilio Chatelain en su obra publicada
en 1902, en París: De la nature du Contrat
entre Ouvrier et Entrepreneur. Fue seguida en
España por Valverde (Derecho Civil Español),
por S. Aznar y otros autores.68
”La sociedad forma una persona jurídica, distinta
de los socios individualmente considerados”.
De la definición legal fluyen cuatro elementos
para el contrato de sociedad:
a) Aporte de los socios;
b) Participación en las utilidades;
c) Contribución a las pérdidas, y
d) Affectio societatis o intención de formar socie-
dad.
67
Código del Trabajo, Madrid, 1927, t. I, pág. 50,
citado por A. Gaete, Tratado de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, ob. cit., t. I, pág. 112.
68
La doctrina alemana que comentó la Consti-
tución de Weimar, en especial Sinzheimer, uno de
sus redactores, “Grundzüge des Arbeitsrechts”, enfatizó
bastante la situación de comunidad que creaba la
relación laboral, sobre todo al tenor del art. 165 de
49
El defecto jurídico grave de la tesis, tal
como la doctrina lo ha destacado hasta la
saciedad, es que en el contrato de trabajo
no media el animus o affectio societatis, lo
que supone la intención de formar una
sociedad, con el propósito de participar en
las ganancias y contribuir a las pérdidas.
Chatelain respondía la observación an-
terior con argumentos que encierran un
fondo de verdad: a los trabajadores, además
de pagárseles la remuneración fija, les co-
rresponde participación en las utilidades;
y además no es exacto que los trabajadores
no corren riesgos, pues su suerte está ligada
a la de la empresa: pueden ser despedidos
sin culpa suya, puede haber una reducción
o paralización de faenas, disminuciones
salariales, etc.
Compartimos plenamente las dos ob-
servaciones anteriores, cuyo contenido,
además, se desarrolla en otras partes de
esta obra.
Así y todo, pensamos que no se puede
considerar al contrato de trabajo como uno
de sociedad desde el punto de vista jurídico-
formal, por la ausencia de la affectio societatis
por parte del trabajador; la que no sólo no
existe, sino que, desde el punto de vista
socioeconómico –que debe ser reconocido
jurídicamente–, no debiera existir, atendido
el carácter alimenticio de la remuneración,
necesaria para el sustento del trabajador y
su familia.69
La conclusión anterior no obsta para con-
siderar que entre empleador y trabajadores
se configura una comunidad humana de
producción de bienes y servicios, en la que,
la mencionada Constitución, que autorizaba a los
trabajadores y a sus asociaciones a “colaborar con
paridad de derechos, en comunidad con el empre-
sario, a la reglamentación de la retribución y de las
condiciones de trabajo”.
69
R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, t. I (“De
las Fuentes de las Obligaciones”), Santiago, 1951,
págs. 314 y ss., discute sobre este punto y al destacar
que al empleado no le asiste responsabilidad en las
deudas sociales y, aun en caso de despido, se le debe
pagar el sueldo vital, concluye que “su situación,
bajo todos estos respectos, sería muy diversa si se le
considera como socio”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
si bien recae sobre el empresario el resultado
favorable, menos favorable o adverso de la
gestión (riesgo de empresa), el trabajador
también liga su suerte a la de la entidad
donde trabaja. Además, como se verá, le
asiste el derecho a que en la determinación
de su remuneración se tenga en cuenta la
situación económica de la empresa.
Todo lo anterior ha representado una
evolución importantísima, socialmente
positiva y políticamente necesaria, del
contrato de trabajo de otrora, hacia una
forma distinta de prestación de servicios
que, sin transformarlo en el contrato de
sociedad tradicional, lo matiza con varios
de sus elementos.
Es cierto que el trabajador se liga con-
tractualmente con el ánimo de obtener
una remuneración asegurada, la que le
será pagada en circunstancias normales.
Pero ¿si la empresa quiebra? Ahí perderá
su empleo, e incluso, como tantas veces ha
ocurrido, pierde prestaciones, compensa-
ciones por término de la relación laboral,
la antigüedad en la empresa, etc. No fue su
intención ligarse contractualmente para, en
definitiva, tener pérdidas; pero su suerte ha
sido parecida a la del socio industrial en un
auténtico contrato de sociedad, que aportó
su trabajo y perdió su aporte, por haber
arrojado pérdidas la sociedad.70
Podemos decir que esta tesis, si bien des-
de el punto de vista jurídico-formal puro
no habilita para catalogar al contrato de
trabajo como uno de sociedad, en todo
caso ilustra el contenido, contorno y pro-
yección del contrato mismo como negocio
jurídico y de la relación laboral en cuanto
fenómeno social.
Consecuente con esta evolución del con-
70
Con énfasis, Rouast et Durand, Précis…, ob.
cit., pág. 350, afirman que “la participación en los
beneficios (de la empresa) no implicará jamás, como
contrapartida, una participación en las pérdidas como
lo exige el art. 1855 del C.C. (francés) para el con-
trato de sociedad”.
Pero los maestros franceses se refieren a la pérdida
de un aporte patrimonial, en lo que tienen razón.
Aquí hablamos de ese haber que tiene el dependiente
que, en definitiva, es su trabajo, cuya suerte se vincula
a la de la empresa.
50
tenido del contrato de trabajo, Pérez Leñero
habla de que él tendría una “tendencia
societaria”; y Barassi, que tanto énfasis ha
puesto en la ajenidad o riesgo de empresa
como característica de la relación laboral y,
además, adhirió a la tesis del arrendamien-
to, termina expresando que “el trabajador
subordinado está incorporado a la empresa
sin asumir por ello la calidad de asociado,
vale decir, que está incorporado como co-
laborador”.71
2.3.2. Contratos de sociedad y de trabajo
simultáneos
Hay una situación que a menudo se pre-
senta en la práctica: que el socio de una
sociedad ostente, adicionalmente, la calidad
de dependiente de la sociedad.
En este caso coexisten respecto de una
misma persona las calidades de socio y tra-
bajador de una misma entidad.
Frente a tal situación, una antigua juris-
prudencia del Tribunal de Alzada del Trabajo,
de Santiago, de 1933, permanentemente
reiterada a posteriori, señaló:
“Si bien es cierto que ambos contratos, el
de sociedad y el de trabajo, pueden coexistir,
o sea, tener una misma persona calidad de
empleado y de socio respecto de otra, el
contrato de trabajo debe ser probado en
tal forma por el que alega su existencia,
que resulten probadas todas sus cláusulas.
La rigurosidad anterior se explica si se tie-
ne presente que los actos encaminados a
la buena marcha del negocio que ejecute
el pretendido empleado, no bastan por sí
solos para acreditar el contrato de trabajo,
ya que la preocupación y consiguiente la-
bor por el éxito de la empresa social, son
71
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pág. 353.
Esta materia apunta al carácter participativo
de la relación laboral. Este sigue siendo uno de los
problemas polémicos en Derecho del Trabajo, no
en cuanto al hecho de que deba existir, sino en lo
relativo a su extensión, contorno y contenido. Un
análisis exhaustivo de tan apasionante tema excede
los límites que nos hemos propuesto al elaborar este
Manual.
 El contrato individual de trabajo
también lógicas y naturales en la persona
del socio”.72
Nuestra jurisprudencia ha rechazado
la posibilidad de que un socio mayoritario
pueda ser, a la vez, dependiente de la socie-
dad, pues en tal caso no se da la relación
de subordinación.73
Por socio mayoritario se ha entendido,
para estos efectos, no sólo el que es dueño de
más del 50% del capital social, sino también
aquel que siéndolo en menor proporción,
ostenta dentro de la sociedad poderes de
dirección o mando decisivos, pues ello obsta
a que se configure la subordinación.74
La calidad de socio-empleado presenta
interesantísimos problemas jurídico-doc-
trinales que derivan o periclitan en el ám-
bito jurídico-positivo, cuyo análisis más a
fondo escapa al contenido de este Manual.
M. Deveali le ha dedicado a esta situación
largas páginas, en las que concluye que “el
aspecto social de la relación de trabajo debe
prevalecer sobre el aspecto patrimonial del
contrato de sociedad existente entre las
mismas partes”.75
72
Citada en J. Díaz S. y A. Ruiz de Gamboa, Código
del Trabajo, t. I, pág. 14.
Si bien, de acuerdo con reiterada jurisprudencia,
volvió a decir la Corte, no se oponen las calidades
de socio y empleado que pueden concurrir en una
persona natural, deben quedar ambas, o aquella
que se discute, demostradas en forma tal que no
deje lugar a dudas de ninguna especie acerca de su
existencia. Probada la calidad de socio con la escritura
de formación social, corresponde a éste producir la
prueba indispensable para demostrar que, además
de la aludida calidad, ostentaba ante la reclamada
la de empleado de la misma. Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 17 de enero de 1978, citada en J.
Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 13.
73
Corte Suprema, sentencia de 11 de octubre
de 2001, rol Nº 3167-01.
74
Dirección del Trabajo, Ord. Nº 6608, de
24.08.89.
75
“No se pretende, como entendemos haberlo
destacado –agrega Deveali–, imponer la acumulación
de los beneficios inherentes a la relación de trabajo
previstos e impuestos por la ley y que no fueron
contemplados por las partes, con los de carácter
patrimonial, previstos por el contrato de sociedad
estipulado por las mismas, sino que creemos que los
primeros no pueden ser sacrificados nunca, frente a
los segundos. Para restablecer el equilibrio contrac-
tual, se podrán descontar los beneficios de carácter
51
2.3.3. Contrato de sociedad o de trabajo
Desde otro ángulo se ha advertido que
muchas veces se ha utilizado la figura del
contrato de sociedad, no con la finalidad de
plasmar una determinada figura jurídica,
sino para eludir las consecuencias labora-
les y previsionales que implica el contrato
de trabajo, en perjuicio del dependiente,
aparentemente parte de un contrato de so-
ciedad, y esto es lo que han debido precaber
permanentemente la Dirección del Trabajo
y, en su caso, los Tribunales de Justicia.
Por la inversa, a veces algún socio mayori-
tario ha pretendido, por motivos personales,
aparecer como trabajador por cuenta aje-
na, frente a lo cual nuestra jurisprudencia
ha expresado que no resulta procedente,
pues, en tal caso, no concurre el vínculo
de subordinación o dependencia, ya que se
trata del socio mayoritario de la sociedad y
en él se encuentra radicada la administra-
ción, circunstancia que determina que su
voluntad se confunda con la de la sociedad
de la cual forma parte.76
No ha sido infrecuente la presentación
de situaciones limítrofes, en que la figura
jurídica respectiva no aparece con nitidez,
en que dos partes han convenido que una
de ellas preste servicios y la otra los remu-
nere, pero por la forma y condiciones como
ello se ha pactado o realizado no queda
claro si en la especie media un contrato de
trabajo o uno de sociedad. Tanto el Códi-
go Civil (art. 2055) como el de Comercio
(art. 376) admiten al llamado socio indus-
trial, vale decir, aquel cuyo aporte es “una
económico referentes al trabajo, que no fueron pre-
vistos contractualmente y que sean debidos ope legis
de los que derivan del contrato de sociedad; pero la
posibilidad de estos últimos, siempre problemática
debido al riesgo inherente a todas las actividades
mercantiles, no podrá nunca obrar en el sentido de
reducir o postergar el goce de los primeros”. Vid.
Lineamiento, ob. cit., págs. 453 a 478.
76
Dictamen Nº 3.980 de 18-VIII-1983 de la Direc-
ción del Trabajo, citado por William Thayer y Antonio
Rodríguez A., Código del Trabajo y Legislación Social,
coed. Editorial Jurídica de Chile y Ediar-Cono Sur,
t. I, pág. 86, Nº 14.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
industria, servicio o trabajo, apreciable en
dinero”.77
La diferencia entre una y otra figura,
desde el ángulo jurídico, consiste en que el
socio industrial celebra el contrato con el
propósito de participar en las ganancias o
pérdidas del resultado del ejercicio y que,
en la realización de la relación contractual,
no debe mediar entre el socio industrial y
la sociedad misma una relación de subordi-
nación o dependencia, que es característica
de la relación de trabajo. No obstante y
tratándose, en especial, de sociedades de
hecho, ha sido frecuente la presentación
de situaciones limítrofes o confusas, que
han obligado a la jurisprudencia a diluci-
darlas, la que, para el efecto, se ha ateni-
do fundamentalmente a los factores antes
señalados.
Así nuestra Corte Suprema ha senten-
ciado que, aunque las partes así contraten,
no puede considerarse asociado en cuentas
en participación a aquel contratante que
tiene un rol activo en las operaciones que
son objeto de la asociación, pero que no
obra en su solo nombre y bajo su crédito
personal, sino bajo el nombre de crédito
de los otros asociados. Si, además, existe
subordinación, elemento esencial que per-
mite conceder a una persona la calidad de
empleado particular, se está en presencia
de un contrato de trabajo.78
77
En cuanto a la participación del socio industrial
en las sociedades civiles, el art. 2069 del Código Civil
preceptúa que “si uno de los socios contribuyere
solamente con su industria, servicio o trabajo, y no
hubiere estipulación que determine su cuota en los
beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso nece-
sario por el juez”.
Mientras el Código de Comercio, en su art. 383,
en pintoresca disposición expresa: “En cuanto a las
ganancias y pérdidas correspondientes al socio in-
dustrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en
el contrato; y no habiendo estipulación, el socio
industrial llevará en las ganancias una cuota igual
a la que corresponda al aporte más módico, sin so-
portar parte alguna en las pérdidas” (pierde el fruto
de su trabajo).
78
Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 29
de diciembre de 1947, Rev. de Der. y Jur., t. XLVI, 2ª
parte, sección 3ª, pág. 37.
El documento que califica las relaciones entre
las partes como una asociación o cuentas en parti-
52
2.4. TEORÍA DEL MANDATO
No ha habido un esfuerzo doctrinario
especial en orden a considerar el contra-
to de trabajo como un mandato. Además
cualquier asimilación no tendría asidero
jurídico.
“El mandato –expresa el artículo 2116
del Código Civil– es un contrato en que
una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.”
Esta definición evidencia que sería poco
feliz la asimilación con el contrato de tra-
bajo, pues el objeto del mandato “debe
consistir en la ejecución de actos jurídi-
cos”,79 mientras que en la realización de la
relación laboral debe prestarse cualquier
tipo de servicio, intelectual o manual, y la
cipación, no es otra cosa que un convenio por el
cual el demandado, dueño de un taxibús, contrató
los servicios del actor como chofer del vehículo me-
diante una remuneración usual en estas actividades.
Del examen de los artículos 507 y 510 del Código
de Comercio se desprende que la asociación fue
sólo nominal y que en realidad lo que existió fue
un contrato laboral. Corte Suprema, Rec. de Queja,
sent. de 7 de junio de 1966, Rev. de Der. y Jur., t. LXIII,
sección 3ª, pág. 71.
Al que trabaja en comunidad, con su padre y
hermano, en que la ganancia se determina por el
resultado del trabajo, no se le puede considerar como
dependiente para el pago de la asignación familiar,
pues no media un contrato de trabajo de donde derive
una relación de interdependencia entre obrero y
patrón, mediante el pago de un salario determinado
y la obligación de realizar una cierta labor. Superin-
tendencia de Seguridad Social, Dictamen Nº 2.232
de 17 de noviembre de 1960.
79
Vid. R. Meza B., Manual de Derecho Civil, ob.
cit., pág. 357: “Se comprueba este aserto –agrega el
autor–, si se examinan las facultades que el mandato
confiere, naturalmente, al mandatario: pagar las
deudas y cobrar los créditos del mandante, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones,
contratar la reparación de las cosas que administra,
comprar los materiales necesarios para el cultivo
o beneficio de tierras, minas o fábricas que se le
hayan confiado”.
“El encargo, que consiste en la ejecución de un
hecho material, como construir un camino, levantar
un muro, no constituye un mandato, sino un contrato
de arrendamiento de servicios o de confección de
obra material.”
 El contrato individual de trabajo
ejecución de actos jurídicos, en función de
tal relación, si bien puede existir, tiene un
carácter excepcional.
Además, en el contrato de trabajo, el
objeto por el cual se remunera es el es-
fuerzo del hombre puesto al servicio del
empleador, mientras que en el mandato
lo es la ejecución de uno o más negocios
jurídicos que se encomiendan, con lo que
pierde importancia la actividad humana
misma; de ahí que el mandatario pueda
delegar sus funciones.80
Median, eso sí, dos situaciones que re-
quieren de un análisis jurídico:
a) El personal superior de las empresas
(gerentes, subgerentes, agentes, etc.) está
investido de la facultad de representar y
obligar a la empresa dentro de los límites
que contractualmente se le señalen. Similar
figura se da en la empleada de casa particu-
lar que hace compras para el hogar, en un
bodeguero encargado de las ventas, etc.
Lo que existe en la especie es un con-
trato de trabajo con el agregado de que el
dependiente tiene, además, la facultad de
representar al empleador en la realización
de la relación laboral; dicho en otros térmi-
nos, una de las formas como el dependiente
cumple la prestación de servicios es actuan-
do en calidad de mandatario, apoderado o
representante de la entidad empleadora.
80
David Stitchkin, El Mandato Civil, Editorial Ju-
rídica de Chile, 5ª ed., Santiago, 2008, analiza con
bastante detenimiento las relaciones entre el contrato
de trabajo y el mandato. Al referirse a este punto
concreto, diferencia entre el contrato de trabajo y el
mandato, expresa: “Ella consiste en que en el contrato
de trabajo el empleado se obliga a desarrollar su ac-
tividad física o intelectual a favor del empleador, en
el sentido que se estipula en el contrato, mediante un
precio determinado en relación a su mismo esfuerzo
o trabajo, de tal manera que el beneficio que persigue
el empleador, el provecho jurídico y económico, a la
vez, consiste en el trabajo del empleado, en su actividad
dirigida a realizar la obra material o intelectual que
necesita el empleador, mientras que en el mandato el
mandatario no se obliga a desarrollar su actividad física
o intelectual, sino a que se realice (no a realizar) el
negocio que se le encomienda, y el beneficio jurídico
y económico que persigue el mandante no consiste en
la actividad que desarrollará el mandatario, sino en la
utilidad que se derivará para él del negocio que va a
ejecutarse por intermedio del mandatario”.
53
En algunas oportunidades esta coexis-
tencia, en una misma persona, de la calidad
de trabajador por cuenta ajena y la de man-
datario o apoderado es de origen legal y
no contractual. Los casos más significativos
que ofrece la legislación chilena, en este
sentido, son los siguientes:
i) Para efectos procesales el artículo 8º del
Código de Procedimiento Civil dispone:
“El gerente o administrador de socieda-
des civiles o comerciales, o el presidente
de las corporaciones o fundaciones con
personalidad jurídica, se entenderán auto-
rizados para litigar a nombre de ellas con
las facultades que expresa el inciso 1º del
artículo anterior (poder amplísimo), no
obstante cualquiera limitación establecida
en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporación”.
Esta representación legal, para efec-
tos procesales, hubo de consignarla el
legislador a fin de evitar la constitución
de sociedades o corporaciones en las que
no se designaran mandatarios con tales
facultades, con lo cual era jurídicamente
imposible trabar con ellas una relación
procesal válida.
ii) Para efectos laborales, el artículo 4º del
Código dispone: “Para los efectos previstos
en este Código, se presume de derecho
que representa al empleador y que en tal
carácter obliga a éste con los trabajadores,
el gerente, el administrador, el capitán de
barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de dirección o ad-
ministración por cuenta o en representación
de una persona natural o jurídica”.
Esta representación legal presumida es
más amplia, cubre todos los efectos labo-
rales, incluso los de procedimiento laboral,
a efectos de poder constituir una relación
procesal válida.
Sin embargo, no obstante la amplitud
de la norma, pueden cuestionarse los su-
puestos de hecho que otorgarían a tales
personas las calidades que el legislador
exige, lo que parece lógico en estricto de-
recho, toda vez que se trate de imputar a
una persona una calidad jurídica de que
carece, con la finalidad de hacer aflorar
una relación laboral o procesal entre quien
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
se dice dependiente y una determinada
entidad empleadora.
Es ésta una interesante norma, pues en
el contrato de trabajo la representación no
se presume, sino que debe ser conferida
expresa o tácitamente.81 En el capítulo I ya
nos hemos referido a este artículo.82
b) La segunda situación que merece ana-
lizarse tampoco es de asimilación jurídica,
sino de precisar o determinar cuál es la figura
contractual que media en la especie.
Sabemos que el mandato “puede ser gra-
tuito o remunerado” (art. 2117 del Código
Civil), y nuestra jurisprudencia ha agregado
que por su naturaleza es oneroso, salvo que
se convenga su gratuidad.83
Ahora bien, se ha dado la variante de
que una persona esté en forma permanente
representando los intereses de un tercero,
mediante retribución, con lo cual, atendidas
la forma y condiciones de ejecución de tal
mandato, él puede tener una indudable
semejanza con el contrato de trabajo. Situa-
ciones como éstas, aunque excepcionales, se
presentan y corresponde que sean resueltas
de acuerdo a los criterios doctrinales, ya
vistos, en torno a las características de la
relación laboral.
Nuestra Corte Suprema ha sentenciado
al respecto: “No ha existido vínculo laboral
si las partes han estado ligadas por un poder
o mandato general con administración y
disposición de bienes y con facultades ju-
diciales, pudiendo el mandatario delegar
su mandato en todo o parte, a lo cual hay
81
Vid. D. Stitchkin, El Mandato Civil, ob. cit.
82
Vid., supra, p. 52, Nº 2.4.
83
Corte Suprema, Casación de Fondo, sent. de
4 de agosto de 1936, Rev. de Der. y Jur., t. XXXIV, 2ª
parte, sec. 1ª, págs. 435 y ss.
En el Derecho Romano el mandato se generó
como un contrato esencialmente gratuito, criterio
que es sustentado por el Código Civil francés, lo
que mereció la defensa doctrinaria de Troplong y
otros autores.
Tal posición doctrinaria ha evolucionado, en los
términos que ha recogido nuestra jurisprudencia,
sobre todo teniendo en cuenta que la prestación de
servicios gratuita representa siempre una situación
excepcional. Vid. sobre la materia, D. Stitchkin, El
Mandato Civil, ob. cit., págs. 30 y ss.
54
que agregar que el poderdante le otorgó
mandato porque se alejaba del país, lo que
ausentaba toda idea de subordinación o
dependencia, quedando el mandatario fa-
cultado para proceder como mejor le in-
dicara su criterio en el cumplimiento de
las instrucciones que, desde el extranjero,
le daba el mandante, sin que altere esta
conclusión el que anteriormente y antes
que el mandante se ausentara del país, el
futuro mandatario se hubiere desempeñado
como empleado-administrador de una de
las propiedades del mandante, la que en
conjunto con las demás pasó a quedar bajo
su administración general”.84
La Dirección del Trabajo ha estimado que
la labor que desempeñan los administradores
de edificios de departamentos constituye
un mandato civil y no una relación laboral
que deba materializarse en un contrato de
trabajo.85
2.5. F IGURAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
EXCLUIDAS COMO LABORALES POR EL
CÓDIGO
2.5.1. Servicios prestados al público,
discontinuos o esporádicos
El inciso 2º del artículo 8º expresa:
“Los servicios prestados por personas
que realizan oficios o ejecutan trabajos di-
rectamente al público, o aquellos que se
efectúan discontinua o esporádicamente
a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo”.
Esta es una redacción poco afortunada,
desde el punto de vista jurídico. Es nuestra
opinión que, probablemente, fue intención
del legislador referirse a aquellos servicios,
de carácter civil o mercantil, prestados por
trabajadores en calidad de independientes,
lo cual, por lo demás, coincide con la inva-
riable posición de nuestra jurisprudencia
84
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 10 de
abril de 1978, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
t. XIX, pág. 12.
85
Dictamen Nº 2.924, de 11-VI-84, cit. en Thayer
y Rodríguez, ob. cit., t. I, pág. 87, Nº 17.
 El contrato individual de trabajo
de ver en el vínculo de subordinación o
dependencia un requisito sine qua non de
la relación laboral.
2.5.2. Servicios prestados por estudiantes en
práctica profesional
El inciso 3º del artículo 8º del Código
agrega:
“Tampoco dan origen a dicho contrato los
servicios que preste un alumno o egresado
de una institución de educación superior o
de la enseñanza media técnico-profesional,
durante un tiempo determinado, a fin de
dar cumplimiento al requisito de práctica
profesional. No obstante, la empresa en
que realice dicha práctica le proporcionará
colación y movilización, o una asignación
compensatoria de dichos beneficios, con-
venida anticipada y expresamente, lo que
no constituirá remuneración para efecto
legal alguno”.
La práctica educacional muchas veces
se ejecuta en forma análoga a un traba-
jo por cuenta ajena, ajustándose el edu-
cando al ritmo de trabajo en la empresa;
sin embargo, no dará origen al contrato
de trabajo, toda vez que la causa de la
obligación del estudiante no es la remu-
neración, sino el beneficio educacional
que obtendrá.
La normativa obliga a la empresa acreedo-
ra de su trabajo al pago de las prestaciones
de colación y movilización.
2.5.3. Los servicios prestados por trabajadores
independientes
Esta excepción parece sobradamente
obvia atendido que el Código regula el
trabajo por cuenta ajena.
Sin embargo, el inciso final del artículo 8º
estimó procedente expresar: “Las normas
de este Código sólo se aplicarán a los tra-
bajadores independientes en los casos en
que expresamente se refieran a ellos”.
La letra c) del inc. 1º del artículo 3º del
Código contiene una definición de trabaja-
dor independiente tomada de la normativa
internacional:
55
“Para todos los efectos legales se entien-
de por:
c) trabajador independiente: aquel
que en el ejercicio de la actividad de
que se trate no depende de empleador
alguno ni tiene trabajadores bajo su de-
pendencia”.
2.6. CONCLUSIONES SOBRE LA
NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE
TRABAJO
Se ha impuesto ante la doctrina, chilena
y comparada, que el contrato de trabajo no
puede ser encuadrado en algunas de las
figuras jurídicas tradicionales del derecho
privado y que, sin perder su carácter fun-
damentalmente iusprivatista, ha emergido
en el derecho moderno con característi-
cas propias e inconfundibles. Todo ello es
producto de su aparecimiento espontáneo
en el mundo del trabajo y la subsiguiente
labor de ideólogos, sindicalistas, luchadores
sociales, sociólogos, juristas, políticos, mo-
ralistas y teólogos, tendente a visualizarlo
en forma tal que su naturaleza y contenido
condujeron, en la economía liberal de los
siglos XIX y XX, a que los contratantes, en
el negocio jurídico llamado contrato de
trabajo representaran más bien intereses
de clase en oposición y pugna, en lugar de
acuerdo de voluntades para emprender de
consuno una tarea productiva o servicial. A
través de los siglos mencionados, muchos
pugnaron por una definición violenta en
esta lucha de clases (capitalismo salvaje y
dictadura del proletariado), mientras otros
lucharon por una integración social, en
un marco de derecho, moral, paz, cultura
y desarrollo.
2.6.1. Posición de la doctrina chilena
Héctor Escríbar M. expresa:
“El contrato de trabajo es una convención
peculiarísima, sui géneris, sin cabida en las
nomenclaturas contractuales del derecho
común, sin posibilidad de ser asimilado a
éstas y sin que valga la pena o convenga el
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
esfuerzo de intentar o lograr esa asimila-
ción”.86
Héctor Humeres M.: “En nuestro con-
cepto, el contrato de trabajo es un con-
trato social con modalidades propias que
considera al trabajador no como simple
instrumento de trabajo, sino que en for-
ma integral, tomando en cuenta tanto sus
valores morales como humanos, y dándole
al trabajo no el carácter de mercancía, sino
que considerándolo como inherente a la
personalidad humana, formando parte del
individuo mismo”.87
Francisco Walker L.: “El contrato de
trabajo es un contrato especialísimo, au-
tónomo, producto de un derecho también
autónomo, mucho más importante que el
de arrendamiento, la compraventa o la
sociedad, de una individualidad única, en
el cual deben tomarse en cuenta factores
morales, ya que se trata de toda actividad
de un ser humano puesta al servicio de
otro; no es dable separar la persona del
asalariado, de la fuerza, casi siempre inte-
gral, de su trabajo, que entrega al patrón
o empleador; caracteriza a este contrato el
vínculo de dependencia que existe entre
el que desempeña el trabajo y aquel que
lo ha ordenado, siendo principalmente tal
vínculo de dependencia o subordinación,
jurídico-económica, el que lo diferencia de
los contratos del derecho común”.88
2.6.2. Algunas acotaciones de la doctrina
comparada
La tesis de que se trata de un contrato
especial, distinto de los restantes conoci-
dos por el derecho privado, sin duda se
impone. Llamarlo simplemente contrato
sui géneris (a pesar de lo mucho que se ha
recurrido a esta expresión latina), creemos
que es un error, pues literalmente ello
86
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940,
pág. 338.
87
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob.
cit., pág. 86.
88
Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 178.
56
no significa otra cosa que en su género.
Decía con acierto en sus clases el profesor
Raúl Varela, que la utilización de dicha
expresión latina era un simple subterfugio
para evitar analizar, en profundidad, una
situación jurídica.
Si es un contrato con características espe-
ciales o autónomas, mejor es traer a colación
los elementos distintivos que la doctrina ha
visto en el contrato de trabajo que le deter-
minarían su especialidad o autonomía.
Así, para Pérez Botija, el carácter sui géneris
del contrato deriva de las siguientes circuns-
tancias: “1º. Del carácter social e institucional
de las relaciones laborales. 2º. Del principio pro
operario, consecuencia del moderno espíritu
de protección y tutela del económicamente
débil. 3º. De las limitaciones secundum y extra
legem a la autonomía de la voluntad”.89
Kaskel-Dersch estiman que el particu-
larismo más relevante “lo constituyen las
normas legales e imperativas, que el Estado
dicta por medio de leyes o decretos y en
que se concreta el principio protectorio del
derecho social”.90 Bayón Chacón piensa que
“su especialidad consiste, principalmente,
en la profesionalidad de las partes y, sobre
todo, en la del trabajador”.91
Mientras, Pozzo piensa que no se trata
de que el contrato de trabajo sea sui géne-
ris, sino que se está ante una categoría o
especie autónoma entre los contratos de
carácter personal y patrimonial; y agrega
que el contrato de trabajo “se caracteriza
por constituir un contrato autónomo que
regula las relaciones entre el que ofrece su
actividad de trabajo al servicio de otro me-
diante la obligación de pagar la retribución
correspondiente”.92
89
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 117. Agrega
Pérez Botija “que cada una de estas tres últimas no-
tas justifica por sí la afirmación de la naturaleza sui
géneris del contrato de trabajo, tanto desde el punto
de vista teórico como jurídico-positivo”.
90
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 190.
91
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 13. Aunque escrita la obra en colaboración con
E. Pérez Botija, y coincidiendo ambos en el carácter
sui géneris del contrato de trabajo, difieren, por lo
visto, en el fundamento.
92
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1951.
 El contrato individual de trabajo
Por lo que se dirá a continuación, cree-
mos innecesario seguir abundando sobre
estos criterios doctrinales.
2.6.3. Conclusión
Reconocemos como válidas y compar-
timos, en principio, las diversas lucubra-
ciones doctrinales que han intentado dar
una conceptualización jurídica particular
al contrato de trabajo.
Cada una de ellas ha insistido en deter-
minados matices propios, distintos de los
demás contratos de derecho privado. Pensa-
mos, por nuestra parte, que las innovaciones
más importantes que presenta el contrato
de trabajo pueden reducirse a dos:
a) Que tiene un contenido humano y
personal, además del puramente patrimo-
nial, en lo que con énfasis insisten F. Walker
y H. Humeres;
b) Que se trata de un contrato en el que,
por la misma razón anterior, el dirigismo
jurídico se ha acentuado con vistas a proteger
a la parte débil de la relación jurídica.
Así y todo, estimamos que con la na-
turaleza jurídica del contrato de trabajo
ha acaecido algo similar al estudio de la
naturaleza jurídica de las cotizaciones de
seguridad social, cuando se las trató de ubicar
en algunas de las categorías tradicionales de
los tributos de derecho público (impuestos,
tasas, contribuciones especiales, exacciones
parafiscales), para luego entrar a constatar
que la cotización es la cotización, vale decir,
un gravamen impuesto por el Estado que,
integrando el género, esto es, los tributos de
derecho público, tiene su propia fisonomía
jurídica y finalidad específica.93
Parte de la doctrina, en estas últimas déca-
das, si bien no soslaya el presente tema, tam-
poco se adentra en él. El contrato de trabajo
tiene un estatuto jurídico propio, producto de
los fundamentos sociológicos que informan el
Derecho del Trabajo y no vale la pena entrar
en ulteriores consideraciones.
93
Esta materia es abordada con detenimiento en
nuestro estudio: Derecho de la Seguridad Social, Santiago,
1977, págs. 172 y ss.
57
Este análisis, con mucha franqueza, fue
planteado por M. Alonso G., cuando ex-
presó:
“El camino a seguir estriba en precisar las
características que califican a dicha figura
jurídica (el contrato de trabajo), para, con
base a tal calificación, analizar la estructu-
ra y contenido del mismo contrato, pero
habida cuenta de que una y otra labor son
interdependientes y van, por lo tanto, ínti-
mamente ligadas.
Este procedimiento nos conduce, sin
duda, a una conclusión evidente y manifies-
ta, cual es la de que el contrato de trabajo
es –valga la perogrullada– un contrato de
trabajo cuyo régimen jurídico no puede
estimarse, además, como unitario, dándo-
se tantos cuantas sean las situaciones que,
por sus específicas condiciones, exijan una
regulación especial.
En definitiva el contrato de trabajo vendrá,
como tal, configurado por lo que es en sí mis-
mo. De manera idéntica a como cada uno de
los otros contratos –compraventa, mandato,
depósito, sociedad, arrendamiento, seguro,
etc.– aparecen delimitados, en su sentido y
consecuencia, por lo que constituye su esencia o,
si se quiere, sus elementos tipificadores”.94
2.7. C ARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO
2.7.1. Es un contrato de derecho privado,
pues regula las relaciones jurídicas entre
particulares, sin que obsten a esta conside-
ración las limitaciones a la autonomía de la
voluntad de las partes –que también existen
en otras figuras contractuales privadas–, ni
el dirigismo jurídico que lo caracteriza,95 ni
la matización de su carácter conmutativo.
94
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 507.
Similar criterio jurídico creemos haber deducido
de los estudios de las profesoras Ximena Gutiérrez y
Rosa M. Mengod, Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 64
y ss., y del profesor J. Carlos Soto, Derecho del Trabajo
(“Teoría del Contrato de Trabajo”, Nº 7). Ob. cit.,
págs. 57 y ss.
95
En este mismo sentido, vid. M. Alonso G., ob.
cit., pág. 308; Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 35 y págs. 191 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.7.2. Es un contrato personal, pues la
obligación del trabajador es prestar “servicios
personales”. Esta característica, absoluta-
mente inseparable o consecuencial de la
subordinación, despeja la duda que se ha
planteado ante la doctrina comparada, acerca
de si una persona jurídica u otro ente moral
puede ser sujeto en el contrato de trabajo,
en calidad de deudor de trabajo.96
Además, el carácter protector del De-
recho del Trabajo se ha estructurado en
función de personas naturales,97 y no de
personas jurídicas.
2.7.3. Es un contrato bilateral,98 pues
“…las partes contratantes se obligan re-
cíprocamente” (art. 1439 del Código Ci-
vil). Se generan obligaciones para ambas
partes tanto de carácter patrimonial como
personales.
Las primeras se refieren al intercambio
de remuneraciones por servicios; las se-
gundas, que se inscriben en la naturaleza
del contrato de trabajo, se refieren a los
diversos deberes ético-jurídicos de que son
acreedores y deudores, mutuamente.
Por ser bilateral o sinalagmático le es apli-
cable la norma del artículo 1552 del Código
Civil, según el cual la mora purga la mora,
esto es, “ninguno de los contratantes está
en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”.
Consecuente con lo anterior nuestra
Corte Suprema ha dicho que en el contrato
96
Este problema fue analizado por Manuel Alonso
Olea en “Sobre si la persona jurídica puede ser tra-
bajador”, en Revista del Trabajo, Madrid, 1955; y en
Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, pág. 24.
97
La Corte de Casación de Italia (sent. de 21
de enero de 1931), citada por Barassi, L., Tratado
de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 280, excluyó
que pueda ser empleado una persona jurídica que
ejerza la representación de una empresa, apelando
al contenido de las leyes laborales que presuponen,
evidentemente, que no puede ser trabajador sino
una persona física, que es la protegida.
98
El artículo 1439 del Código Civil expresa: “El
contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligación al-
guna; y bilateral cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente”.
58
de trabajo ambas partes se obligan recípro-
camente, de modo que aplicando las reglas
que da el Código Civil para los contratos
bilaterales, se deduce que el empleador
no debe pagar remuneraciones mientras
la otra parte no cumpla con su obligación
de prestar servicios.99
Por esta misma razón, E. Krotoschin
considera lícita la huelga de pura defensa
contra violaciones de la convención co-
metidas por la parte contraria, la llamada
huelga exceptio non adimpleti contractus, cuya
finalidad no consiste en la modificación,
sino en el cumplimiento de lo convenido.
En ello sigue también la posición de Hueck-
Nipperdey.100
Rodolfo E. Capon Filas efectúa un intere-
sante análisis sobre la exceptio en el Derecho
Laboral, cuando es el empleador quien in-
cumple sus obligaciones. A su juicio cualquier
incumplimiento patronal da causa jurídica
a la exceptio, en lo que parece más exigente
que otros autores que señalan que éste debe
ser grave, en lo que concordamos con estos
últimos.
Señala con acierto Capon Filas que la excep-
tio, aun en el ejercicio simultáneo por varios
trabajadores, permanece siendo una conducta
individual o pluriindividual.101-102
2.7.4. Es un contrato oneroso,103 pues
“…tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a benefi-
cio del otro” (art. 1440 del Código Civil).
99
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de
diciembre de 1961, citada en J. Díaz S., Código del
Trabajo, t. XI, pág. 8.
100
Tratado de Derecho del Trabajo, vol. II, pág. 849.
101
Derecho Laboral, La Plata, 1980, t. 2, págs. 337
y ss.
102
Däubler, W., Derecho del Trabajo, ed. 1994, de-
sarrolla esta tesis bajo el epígrafe: “Derecho de los
trabajadores a negarse a trabajar” (pág. 219).
103
El artículo 1440 del Código Civil precisa: “El
contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno a beneficio del otro”.
 El contrato individual de trabajo
2.7.5. Es un contrato conmutativo,104 pues
las obligaciones que contraen las partes se
miran como equivalentes. Estimamos más
ajustado decir que se trata de un contrato
principalmente conmutativo. Pues la conmu-
tatividad, pura y simple, mira como equivalen-
tes las obligaciones que contraen las partes,
mientras que la remuneración, en cuanto
retribución de los servicios prestados, guarda
con éstos una equivalencia matizada.
En efecto, en la determinación de la
retribución debe considerarse el aporte
del trabajador a la empresa como principal
elemento; esto es lo que otorga al contrato
de trabajo su carácter conmutativo.
Pero, como veremos, no es el único factor,
pues deben adicionarse otros:
i) que tenga un carácter de suficiencia
para atender las necesidades personales y
familiares del trabajador;
ii) que se tenga en cuenta la situación
de la empresa;
iii) que se consideren las exigencias del
bien común.
Los dos primeros factores adicionales
otorgan a la contraprestación un carácter
distributivo: se ha de remunerar teniendo
en cuenta las necesidades del trabajador
y la capacidad de la entidad empleadora,
todo lo cual apunta a una forma de justicia
distributiva. Mientras, el tercero (exigencias
del bien común) tiene un fundamento en
la justicia legal o general, como la llamó
Aristóteles.105
104
El artículo 1441 del Código Civil agrega: “El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
105
Santo Tomás (Suma Teológica, II, II, q., 57-122),
siguiendo las doctrinas de Aristóteles (Ética a Nicómaco,
Lib. V), distinguió tres especies de justicia: a) La
justicia conmutativa que regula los cambios entre
particulares, según el valor de las cosas o servicios
cambiados; b) La justicia distributiva que dirige la
distribución que debe hacer la autoridad de los benefi-
cios y de las cargas de la vida social, a cada cual como
es debido; c) La justicia legal o general (llamada, a
veces, erróneamente, justicia social), que se refiere
al bien común de la sociedad, en cuanto procura
que se establezca un ordenamiento jurídico justo.
59
Las disposiciones sobre mínimos, ema-
nadas del derecho estatal o autónomo, las
normas, usuales en los contratos colectivos,
que obligan a las empresas a pagar remu-
neración cuando no se efectúa una presta-
ción de servicios (v. gr., el pago de los días
de carencia no cubiertos por el seguro de
enfermedad), o en función de supuestos
que no tienen nada que ver con el aporte
del trabajador (v. gr., subsidios familiares
complementarios, asignaciones por nup-
cialidad, natalidad, escolaridad, etc.), no
reflejan un proceso conmutativo.
Finalmente, cuando, por exigencias del
bien común, las remuneraciones deben guar-
dar determinados límites o proporciones, al
margen del aporte efectivo del trabajador al
proceso productor, tampoco puede advertirse
alguna forma de conmutatividad.
Todo lo anterior dice relación con la
determinación de la justa remuneración
que se analizará después. Por el momento
bástenos aquí señalar que el factor aporte
del trabajador a la empresa no debe ser el
único que se ha de considerar para graduar la
contraprestación del empresario; luego este
contrato no es rigurosamente conmutativo,
sino sólo principalmente conmutativo.
Esta matización de la conmutatividad
no publifica al contrato de trabajo, pero
es trascendental para el establecimiento
de una verdadera justicia y un reparto más
equitativo del ingreso, que es también un
objetivo de la justicia legal o general, en
cuanto tiende a que exista un ordenamiento
jurídico justo.
2.7.6. Es un contrato principal,106 toda vez
Las dos primeras son consideradas como particulares
frente a la general. Vid. Collin, E., Manual de Filosofía
Tomista, trad. de C. de Montserrat, Pbro. Barcelona,
1951, t. 2, págs. 266 y ss.; Gilson, E., El Tomismo, trad.
de A. Oteíza, Buenos Aires, 1951, págs. 425 y ss.;
R. Garrigou-Lagrange, O. P., Síntesis Tomista, trad. de
E. Melo, Buenos Aires, 1947, págs. 303 y ss.
106
El artículo 1442 del Código Civil señala: “El
contrato es principal cuando subsiste por sí mismo
sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuan-
do tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
que “subsiste por sí mismo sin necesidad
de otra convención”.
2.7.7. Es un contrato nominado, pues tie-
ne una individualidad acusada, posee su
propia denominación, contrato de trabajo,
y, finalmente, contiene una regulación jurí-
dica propia con sus elementos tipificantes,
que lo distinguen de las restantes figuras
jurídicas de prestación de servicios, civiles
o mercantiles.
2.7.8. Es un contrato dirigido, pues com-
pete a la legislación estatal regular los ele-
mentos básicos del contrato, con afanes
tutelares, lo que implica el consiguiente
detrimento de la autonomía de la voluntad
o libertad contractual.
Este dirigismo jurídico adquiere cada vez
mayor trascendencia práctica cuanto más se
baja en la escala social, pues en relación con
los económicamente más débiles, tantas veces
la protección tiende a limitarse a la mínima
emanada del derecho estatal. En la medida
que se sube en la escala social, la autonomía
de la voluntad de las partes adquiere cada
vez mayor actualización práctica.
Cuando el dirigismo jurídico se encuentra
cumpliendo su máximo papel se está ante
una figura jurídica muy especial, pues la
relación de trabajo engendrada participaría
de ese carácter que advirtió G. Rippert: “Una
fórmula que es semicontractual y semilegal,
en la que la declaración de la voluntad es
necesaria solamente para reconocer la su-
misión de las partes a la situación impuesta
por la ley”.
2.7.9. Es un contrato de tracto sucesivo. Una
de las clasificaciones doctrinales del derecho
privado es la de contratos de ejecución ins-
tantánea y de tracto sucesivo. Los primeros
se caracterizan porque su celebración se
realiza en un solo acto, con lo cual la con-
vención queda perfeccionada y realizada
en forma más o menos instantánea, esto es,
sus obligaciones se cumplen de inmediato
o en los plazos o épocas predeterminadas,
mientras los contratos de tracto sucesivo
se caracterizan porque se cumplen y rea-
lizan en el tiempo, en forma continuada
60
y sucesiva, esto es, sus obligaciones se van
cumpliendo y renovando en el tiempo, en
la forma señalada.107
Una de las características de la relación
jurídica que genera el contrato es que ella sea
estable y continua, lo que equivale a sostener
que su realización debe perpetuarse en el
tiempo, sin que obste a esta consideración
la circunstancia de que haya contratos de
trabajo a plazo, o que el empleador tenga
la facultad de desahuciar el contrato. Todo
ello dice relación con unas formas de ter-
minación del contrato, pero mientras éste
ha estado vigente la prestación de servicios
ha debido ser continua y estable, y esto es
justamente lo que caracteriza a los contratos
de tracto sucesivo frente a los de ejecución
instantánea.
No debe confundirse, pues, un contrato
de tracto sucesivo, que tiene los matices
antes señalados, con los contratos de plazo
indefinido, cuya característica incide en
su forma de terminación y no en la forma
de cumplir las obligaciones que de ellos
emanan.
2.7.10. Es un contrato consensual, pues se
“perfecciona por el solo consentimiento” de
las partes.108 Así lo expresa enfáticamente
el artículo 9º del Código, cuando señala:
“el contrato de trabajo es consensual”.
Se sigue en esta materia la regla general
en cuanto a celebración de contratos, esto
es, que para su perfeccionamiento baste el
acuerdo de voluntades, sólo consensu, con
prescindencia de otras exigencias formales
o materiales.
Sin embargo, la legalidad precisa que el
contrato de trabajo, no obstante su carácter
consensual expresamente reconocido por
107
Esta característica del contrato se encuentra
estrechamente vinculada con el principio de “la con-
tinuidad en la empresa”.
108
El artículo 1443 del Código Civil clasifica a los
contratos en reales, solemnes y consensuales. “El con-
trato es real –expresa– cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento.”
 El contrato individual de trabajo
el legislador, de todas maneras debe cons-
tar por escrito, formalidad que es sólo ad
probationem, como veremos.
2.8. H ACIA UNA MAYOR AMPLITUD DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Esta figura no es unitaria, pues existen
varias especies de contratos de trabajo, con
características peculiares propias, distintas
del general u ordinario. Este tuvo origen
histórico y evolución sociológica bastante
definidos, frente a lo cual la autoridad y
el legislador entraron a proteger a una de
las partes que se ligaban por esa relación
jurídica. En tal forma adquirió contenido
y contorno el ya tradicional contrato de
trabajo que, al margen de muchas diver-
gencias, puede exhibir comunes denomi-
nadores doctrinarios de validez universal
que lo distinguen.
Pero hay una realidad –no extraña a las
relaciones jurídicas, aunque sí a la relación
jurídico-laboral tradicional– que ha hecho
meditar. Cuando el legislador dicta una
norma tuitiva para suplementeros, para
pirquineros, para grupos de artesanos, de
comerciantes u otros productores, o cuando,
ya más arriba en la escala social, legisla en
torno al ejercicio de las profesiones libera-
les, etc., ¿no está, también, otorgando un
estatuto jurídico tutelar en beneficio de
quienes prestan servicios a terceros? Estas
situaciones socio-laborales tienen, sin duda,
un común denominador con la de todo
trabajador por cuenta ajena, aun cuando
ellos, en calidad de independientes, asumen
el llamado riesgo de empresa.
Luego, en estadios todavía más cercanos,
¿cómo diferenciar a la arsenalera que, en su
función administrativa en algún Servicio de
Salud, ejerce su profesión de tal con quien,
también en esa calidad, presta servicios,
por cuenta ajena y subordinados, en una
clínica particular?
Más patética aún resulta la comparación
si imaginamos que esa profesional paramé-
dica se desempeña en un servicio asistencial
perteneciente a una entidad de seguridad
social, cuya naturaleza jurídica es discuti-
61
ble, desde el punto de vista del Derecho
Administrativo.
¿Dónde encontrar la diferencia entre
los servicios del ascensorista de un edificio
fiscal, que es funcionario público y regido
por el Estatuto Administrativo, con los del
ascensorista de otro edificio similar, pero
que es propiedad de una compañía privada
y, como tal, el dependiente tiene la calidad
de trabajador por cuenta ajena?
Es cierto que pueden encontrarse
múltiples diferencias entre los servicios
prestados en el sector privado y los pres-
tados a la Administración en virtud de un
nombramiento (que en nuestro derecho
reviste la forma de un acto administrati-
vo). Tales diferencias, cuya importancia
no cabe desconocer, derivan fundamen-
talmente de que entre el Estado y los
funcionarios no existe una oposición de
intereses, como en el sector privado,109
y que, en el sector público, una de las
partes de la relación jurídica es la propia
Administración, que integra y representa
a un Poder Público, con todo lo que ello
implica.
Pero tanto en uno como en otro caso
median las siguientes situaciones:
a) Una prestación de servicios perso-
nales y libres.
b) Una remuneración que paga el acree-
dor de trabajo por la prestación de tales
servicios, con sus aditamentos a título de
asignaciones, sobresueldos, etc.
c) Una regulación tuitiva similar del tra-
bajo (descansos, horarios, protección a la
maternidad, vacaciones, etc.).
d) Una situación de subordinación, con
matices diferenciados, pero sustantivamente
similar.
Podríamos seguir abundando lata-
mente en señalar puntos de contactos
que asemejan al trabajo dependiente
por cuenta ajena con el del funcionario
109
Esta oposición de intereses en el sector privado
lucrativo corresponde más bien al “momento del
reparto o distribución de excedentes”; pues son
muchos los factores que abonan la coincidencia de
intereses en la tarea común de hacer productiva la
empresa, según vimos en el Tomo I de esta obra.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
público; pero creemos haber señalado
cuatro decisivos.110
¿Dónde encontrar, pues, diferencias
sustanciales entre el trabajo subordinado,
propio del sector privado, y el de los fun-
cionarios públicos?
a) ¿En las normas del Derecho de la
Seguridad Social? En caso alguno. Bien
sabemos que esta rama de la Política So-
cial debe ser universal, y atender en forma
suficiente, uniforme y solidaria a todos los
residentes. Estos son sus principios inspira-
dores. La evolución del derecho chileno,
fortísima en estos últimos tiempos, ha ido
tras la generalización y la uniformidad del
sistema, prácticamente ya lograda. Pueden
subsistir algunas diferenciaciones, impues-
tas por razones de conveniencia práctica,
u otras, sin que se afecte esencialmente el
principio.111
110
La doctrina francesa (Hauriou, Jèze, Duguit)
ha insistido en que la relación que vincula al Estado
con sus funcionarios no tiene carácter contractual,
pues en ella no media un cambio de consentimiento,
sino una decisión ejecutoria unilateral.
Esta tesis ha sido rebatida por R. Bielsa, Dere-
cho Administrativo, Buenos Aires, t. 3, págs. 84 y ss.,
quien, siguiendo a Kammerer y otros autores, llega
a la conclusión de que la relación jurídica que liga
al Estado con los funcionarios posee los elementos
constitutivos de la relación jurídica contractual, la
que tiene como sujetos: al Estado y al funcionario
o empleado, y como objeto: “la prestación de la ac-
tividad personal”.
Agrega que el carácter contractual se afirma aún
más cuando el Estado llama a concurso, en donde
opera una autolimitación administrativa, pues quien
lo gana obtiene el derecho a la función y obliga a
la Administración.
Concluye manifestando que, por la forma de
expresarse el consentimiento, mediaría un “contrato
de adhesión”, y que sería de derecho público por su
objeto (función pública), su finalidad (servicio e interés
público), y el carácter que inviste la Administración
al formarlo (persona de derecho público).
111
Aclaramos que con esta observación no pre-
tendemos defender que el Derecho del Trabajo com-
prende al Derecho de Seguridad Social, pues éste
reconoce su propia autonomía, en lo que seguimos la
posición de Kaskel-Dersch, Barassi, Venturi, Borrajo
Dacruz, C. Mesa, Persiani, y otros, muy estudiada
por Cannella: Autonomia del Diritto della Previdenza
Sociale, Milano, 1957.
Al Derecho de la Seguridad Social, en razón de
sus fines, se lo debe mirar hermanado con el Derecho
62
b) ¿En las normas del Derecho Colectivo
del Trabajo? Es cierto que la forma como
puede regularse una eventual negociación
entre los trabajadores del sector público con
el Estado, tal como se verifica en Francia y
otros países, tiene particularismos muy espe-
ciales, por la falta de oposición de intereses,
a que aludíamos, entre los servidores y el
Estado, y porque, en definitiva, el acreedor
de trabajo es el propio Estado, quien tiene
poder de imperio, y utilizando dicho poder
resolverá cualquier posible negociación.
Pero el derecho de sindicación es recla-
mado también para los funcionarios pú-
blicos. El artículo 2º del Convenio 87 de
la OIT preceptúa: “Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distinción y sin
autorización previa, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen
convenientes, así como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condición de
observar los estatutos de las mismas”.
Una sola excepción contempló el Con-
venio 87, en su artículo 9º, aplicable ex-
clusivamente al sector público militar, al
disponer:
Artículo 9º, 1º: “La legislación nacio-
nal deberá determinar hasta qué punto se
aplicarán a las fuerzas armadas y a la poli-
cía las garantías previstas por el presente
Convenio”.
Este instrumento, verdadera Carta Magna
de la libertad sindical, pretende tener un
campo de aplicación universal, admitiendo,
y sólo como posible, la única excepción
antes anotada. El criterio de este Convenio,
en el sentido analizado, debe entenderse
muy complementado por el Nº 151, sobre
Sindicación y Relaciones de Trabajo en la
Administración Pública, de 1978.
En nuestro ordenamiento, la Ley Nº 19.226
(Diario Oficial de 14 de diciembre de 1994)
estableció normas sobre “Asociaciones de
Funcionarios de la Administración del Es-
tado”, las que pueden tener carácter nacio-
del Trabajo; y en razón de su arquitectura jurídi-
co-institucional, se lo ha de ver hermanado con el
Derecho Administrativo. A esta conclusión llegamos
en nuestro estudio Derecho de Seguridad Social, ob. cit.,
págs. 122 a 128.
 El contrato individual de trabajo
nal, regional, provincial o comunal, según
fuere la estructura del servicio, repartición
o ministerio en que se constituyen.
Su constitución, dirección y demás ele-
mentos estructurales son del todo análogos
a los previstos en el Libro III del Código del
Trabajo para los sindicatos del sector privado,
precisándose un objetivo específico propio,
distinto al de negociar colectivamente en
forma reglada.
Chile ratificó el Convenio Nº 151 de
la Conferencia Internacional del Trabajo,
de 1978, sobre protección del derecho de
sindicación y los procedimientos para de-
terminar las condiciones de empleo en la
Administración Pública. En nuestro medio
ha existido en el sector público una nego-
ciación fáctica, no reglada.
El derecho comparado observa cómo
se desarrolla la negociación colectiva en el
sector público, en forma normada, y reco-
nociéndose incluso al derecho o reclamo de
huelga, desarrollo particularmente intenso
en los últimos veinte años.112-113
Así, pues, el Derecho de la Seguridad
Social, que comenzó a evolucionar a partir de
Bismarck a la vera del Derecho del Trabajo,
casi como un agregado suyo, en el día de
hoy es un derecho de común aplicación a
los trabajadores privados y públicos.
El derecho de organización sindical, que
también emergió como una típica muestra
del proletariado industrial del siglo XIX,
hoy día pasa a ser un derecho general para
todo trabajador, del sector privado, del sec-
tor público o por cuenta propia.
Aparte del indudable valor de los ra-
ciocinios jurídico-formales enunciados,
existen otras realidades socioeconómicas
y sociojurídicas muy significativas:
a) La inclusión, cada vez en mayor ple-
nitud, en el ámbito del contrato común de
trabajo, de situaciones que otrora no estuvie-
112
Vid. Tiziano Treu y varios, “Relaciones de
Trabajo en la Administración Pública-Tendencias y
Perspectivas”, OIT, Ginebra, 1993, donde se estudian
los sistemas de Alemania, Francia, Italia, España,
Suecia, Japón, Estados Unidos, Reino Unido.
113
Vid. M. Ozaki, “Las Relaciones de Trabajo en
la Administración Pública”, en Rev. Int. del Trabajo,
1987, págs. 471 y ss.
63
ron comprendidas en sus normas (servicios
domésticos), o sólo les fueron aplicables muy
parcialmente (trabajos agrícolas); proceso
que, en relación con diversas actividades,
ha tenido una validez universal.
b) La inclusión en la legislación laboral
de relaciones que anteriormente eran re-
presentativas de otras formas de prestación
de servicios, logro obtenido con miras tute-
lares para el deudor de trabajo (futbolistas
profesionales, etc.).
c) La propia evolución de los Convenios
aprobados por las Conferencias Interna-
cionales del Trabajo, que, en una primera
instancia, sólo se han referido a ciertos tipos
de trabajos, y seguidamente a otros, v. gr.,
el Convenio Nº 1, de 1919, sobre horas de
trabajo en la industria; luego el Convenio
Nº 30, de 1930, sobre horas de trabajo en
el comercio y oficinas; el Convenio Nº 52,
sobre vacaciones en el sector no agrícola
aprobado en 1936, y, luego, el Convenio
Nº 101, de 1952, sobre vacaciones paga-
das en la agricultura. Esta orientación de
los Convenios Internacionales es clara y
sostenida.
d) La generalización de los seguros so-
ciales obligatorios, cada vez más creciente a
partir del Informe Beveridge, consecuencia
de que los estados de necesidad de las gran-
des mayorías en todos los países exigen un
nivel de seguridad suficiente, uniforme y
solidario en caso de enfermedad, accidente,
invalidez, supervivencia, vejez, etc.
e) El llamado proceso de “asalarización”
de los trabajadores por cuenta propia, que
es concomitante y consustancial con el desa-
rrollo socioeconómico, pues las realidades
empíricas muestran que frente a una mayor
industrialización aumenta el número de
trabajadores por cuenta ajena y disminuye
el de los por cuenta propia.
En esta forma, pues, sin mediar cambios
en las legislaciones formales, las mismas
circunstancias socioeconómicas entran a
darles un mayor campo de aplicación a las
normas laborales.
Esta acotación es meramente socioeconó-
mica, pero es un fuerte cuerpo catalizador
para la evolución jurídico-formal que se
analiza.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
f) La tendencia, cada vez más sostenida
y acentuada en nuestro derecho, en orden
a asimilar los estatutos jurídico-sociales de
los trabajadores del sector público y del
sector privado, y muchas veces, incluso, a
entremezclarlos.
Ya el Código del Trabajo de 1931 atri-
buía, en su artículo 5º, el carácter de ley
laboral especial al Estatuto Administrativo,
según había estimado la propia Contraloría
General de la República,114 criterio que
es mantenido por el Código vigente en su
artículo 1º inciso 3º.115
Existen normas, como las relativas a la
protección a la maternidad, contenidas en
el Código del Trabajo de 1931 y en el ac-
tual, que son de general aplicación en los
sectores privado y público.
Innumerables leyes han otorgado a tra-
bajadores del sector público, en especial del
sector público descentralizado, la calidad de
trabajadores privados regidos por estatutos
especiales y/o por el Código del Trabajo.
Frente a lo cual la tradicional doctrina de
la Contraloría ha sido la de estimar que,
en tales casos, el Código del Trabajo repre-
senta al Estatuto Administrativo para los
respectivos servidores.116
114
Vid. Contraloría General de la República,
Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1972,
págs. 9 y ss.
115
Vid., supra, págs. 12 y 13, lo dicho al comentar
el artículo 1º del Código.
116
Al respecto ha señalado nuestro organismo
contralor:
“El Código del Trabajo puede ser el Estatuto
Administrativo al que deben sujetarse los servidores
públicos, lo que ocurre cuando por mandato de la
ley ese Código norma las relaciones jurídicas que
vinculan a los empleados con el servicio público en
que se desempeñan. En este caso el alcance institu-
cional de la expresión Estatuto Administrativo abar-
ca al Código del Trabajo” (Dictámenes 27.438/57;
74.598/63).
“Los principios fundamentales que inspiran la
legislación estatutaria, entre los cuales se hallan el
sistema jerárquico y la probidad administrativa, se
aplican a todos los servidores públicos, cualquiera que
sea el Estatuto Administrativo al que se encuentren
afectos, aun cuando ese régimen sea el del Código
del Trabajo” (Dictamen 68.740 de 1967). Vid. Contra-
loría General de la República, Estatuto Administrativo
Interpretado, ob. cit., pág. 10.
64
g) Esta asimilación de tratamientos,
generalización e intercambio de normas
reguladoras de la prestación de servicios
en los sectores público y privado conduce a
meditar. Cierto es que con criterio tradicional
se podrá contraargumentar de inmediato:
los funcionarios públicos están ligados por
una relación estatutaria y jerárquica que, con
tales características formales, no se da en la
relación laboral privada. Pero, por una parte,
como ya han advertido algunos estudiosos del
Derecho Administrativo, contra la doctrina
tradicional, la relación entre el funcionario
y la Administración es fundamentalmente
contractual.117 Y, por otro lado, la relación
de subordinación o dependencia que exis-
te en el contrato de trabajo, ya sea como
característica de la relación laboral misma,
según unos, o como simple expresión del
poder de dirección del empresario, según
otros, tiene una indudable semejanza con
la situación de dependencia jerárquica del
funcionario público.
Autores como Gierke y parte de la doc-
trina alemana han pretendido enfocar el
problema y llegar a similar conclusión desde
el ángulo inverso, explicando la naturaleza
de la relación de subordinación del contrato
de trabajo en forma similar a la situación
jerárquica propia del Derecho Administra-
tivo (Herrschaftsverband).
h) Vemos, finalmente, por nuestra parte,
en la relación derivada del contrato de traba-
jo, en la potestad de mando del empleador
y en la obligación de lealtad y fidelidad
del trabajador, una fundamental semejanza
jurídica con la situación estatutaria y jerár-
quica del funcionario público, entendida
ésta incluso en su sentido tradicional.
Ya el célebre laboralista alemán de prin-
cipios de siglo, Phillipe Lotmar, en su Arbeits-
vertrag trató de lucubrar una teoría general
del trabajo, y advirtió lo que posteriormente
muchos laboralistas han constatado, que la
relación de subordinación o dependencia,
que existe y nadie puede negarla –sólo se
discrepa en torno a su relevancia jurídica–,
no era suficiente para distinguir al contrato
117
Vid., doctrina de R. Bielsa, Derecho Adminis-
trativo, ob. cit., t. III.
 El contrato individual de trabajo
de trabajo de otras figuras de prestación
de servicios.
La tesis no tuvo en su momento toda
la acogida que era de esperar, lo que se
debió, según Paul Durand, a que en aquel
tiempo eran demasiado distintas las normas
aplicables en los diferentes sectores; proba-
blemente las situaciones socioeconómicas
de los prestadores de servicios eran también
muy disímiles.
Pero el autorizado maestro francés, en
el año 1952, publicó un estudio que ha
tenido gran repercusión: Naissance d’un
Droit Nouveau: Du Droit du Travail au Droit
de l’Activité Professionalle,118 en el que plantea
una evolución de este derecho hacia uno
más amplio relativo a la regulación de la
actividad profesional, posición que con ma-
yor énfasis defiende Deveali, quien habla
de ampliar el “concepto de contrato de
trabajo”, de modo que pueda comprender
todas las formas de actividad que constituyan
el objeto de dicha regulación, y considerar
a éstas como especies de aquél.119 En este
118
En Droit Social, 1952, Nº 7, págs. 437 y ss.
Siguiendo este criterio el profesor Paul Durand,
cuando estaba por aparecer el t. IV de su Traité de
Droit du Travail, que iba a comprender a la Seguridad
Social, prefirió, como expresó en el Prólogo, separarlo
de la obra primitivamente propuesta, para titularlo
La Politique Contemporaine de Sécurité Sociale, París,
1953, pues estimó que esta materia no cabía dentro
de una obra limitada al trabajo dependiente.
119
Lineamientos…, ob. cit., pág. 200. “Salvo –agre-
ga Deveali– sustituir, en el momento oportuno, el
concepto de contrato de trabajo por el de ‘contratos
de trabajo’ o ‘contratos de actividad’, utilizando es-
tas denominaciones para indicar todo un grupo de
contratos autónomos, de configuración tradicional
o reciente, que tienen en común el hecho de poseer
como contenido la ‘actividad humana’”.
Termina expresando Deveali: “Lo que importa
señalar es la tendencia a abandonar el esquema
del contrato de trabajo que, ya en el momento
actual, no sólo resulta insuficiente, sino que obliga
a desviaciones legislativas e interpretativas, que
alteran la esencia de las principales instituciones
del derecho social, para sustituirlo mediante la
configuración de una nueva familia de contratos,
la de los contratos que tienen por objeto el trabajo,
destinada a ser colocada al lado de las otras dos
grandes familias de contratos tradicionales, que
tienen por objeto los bienes o que se refieren a
las personas”, pág. 202.
65
mismo sentido abunda el profesor de la
Universidad de Madrid, Gaspar Bayón, en
toda su obra. Negando de partida que la
relación de subordinación sea una caracterís-
tica de la relación de trabajo, conceptualizó
el Derecho del Trabajo como “el relativo a
la prestación profesional de servicios y a la
fijación y cumplimiento de las condiciones
de dicha prestación”.120
Luego agregó, en relación con la situa-
ción en examen:
“El Derecho del Trabajo puede orien-
tarse, en el futuro, hacia un Derecho Pro-
fesional. En él coincidiría la construcción
doctrinal con una realidad social cada vez
más pujante y viva que nos muestra cómo
en nuestro tiempo la mayor parte de los
hombres viven del ejercicio de una profe-
sión. Los legisladores detienen esa natural
evolución por la gravedad que encierra la
calificación de empresario, gravedad eco-
nómica (seguros sociales, salarios mínimos,
etc.), y su gravedad jurídica (sistema de
despidos, inspección, etc.), que les acon-
seja, como medida de prudencia, eliminar
determinadas relaciones jurídico-laborales
de la calificación legal como tales, pero es
posible que la realidad acabe imponiéndose
y que con el tiempo haya que admitir como
relaciones jurídico-laborales todas las man-
tenidas libremente entre la persona que
presta servicios profesionales y la que los
utiliza. Llegado el momento, se plantearía,
incluso, el problema de la calidad jurídica
de la relación de los funcionarios con la
Administración”.121-122
En todo caso, Deveali, que efectúa el análisis sin
salirse en ningún momento del derecho privado,
no plantea su tesis, como la insinuara Bayón Cha-
cón, en relación con el trabajo de los funcionarios
públicos.
120
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, en
colaboración con E. Pérez Botija. Vid., asimismo, las
reflexiones de este autor en torno a la subordinación
o dependencia como característica de la relación de
trabajo en supra, cap. II, 1.1.3.
121
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pág. 30.
122
Ya en 1945, el profesor argentino Ramírez
Gronda, El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, si bien
continuaba con la tesis de ver como contrato de trabajo
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Sobre esta equiparación jurídica a que
hemos aludido de los estatutos aplicables a
los trabajadores públicos y privados, aquí en
Hispanoamérica, Américo Plá es de idén-
tica opinión. “Creemos –expresa– que el
desenlace natural de esta evolución será
el de equiparar ambas situaciones, abar-
cando a los funcionarios públicos dentro
del Derecho del Trabajo y admitiendo, a lo
sumo, que el funcionario público tenga un
estatuto especial, como lo tienen distintos
grupos de trabajadores”.123-124
Terminamos el presente párrafo dicien-
do que con él no se ha pretendido desa-
rrollar una tesis afinada, sino dar algunas
pinceladas en torno al debate vivo y actual
sobre la prestación de servicios, fruto de
las mutaciones sociales y jurídicas. Todo lo
dicho probablemente hará centralizar en
un Derecho del Trabajo (con esta u otra
denominación) las diversas formas de presta-
ción de servicios, cada cual con sus propios
elementos tipificantes; pues, en definitiva,
esta normativa laboral dispersa, que reco-
noce orígenes históricos y sociológicos muy
variados, tiende en los momentos actuales
a aunarse tras un común denominador,
cual es regular y tutelar la prestación pro-
fesional de servicios del trabajador, fuere
quien fuere el acreedor de tales servicios,
incluso la Administración.
Desde otro punto de vista, esto responde
a la concepción social propia de nuestro
tiempo, que busca privilegiar la condición
sólo al subordinado o en relación de dependencia,
advertía “una tendencia a proteger también ciertas
formas de trabajo independiente”.
123
Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1976,
t. I, vol. I, pág. 85.
124
En similar postura y con una posición ecléctica,
Hueck-Nipperdey distinguen entre funcionarios pú-
blicos y trabajadores de servicio público, estimando
que los primeros deben continuar con su situación
estatutaria tradicional, mientras que los segundos,
que prestan servicios a una corporación pública,
cumplen con todos los presupuestos del concepto
de trabajador y son tales en el sentido del Derecho
del Trabajo. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo,
trad. de M. Rodríguez y E. de la Villa, Madrid, 1963,
pág. 68.
66
humana como tal, más que las categorías,
las clases, los sexos o los grupos.
2.9. CONTRATO DE TRABAJO Y
PARTICIPACIÓN
Sobre la participación laboral se habrá
escrito más de algún estante de biblioteca.
Su importancia puede ser mirada desde
muchos ángulos: sociológico, ético, jurídico,
de meras relaciones industriales, etc. Su con-
tenido doctrinal es claro, pero indefinido,
y muy variable su posible concreción en los
diversos modelos históricos que ofrecen las
distintas actividades.
A nuestro entender la nota de la par-
ticipación, que en principio debe estar
presente en toda relación laboral, es una
muestra más acentuada de la circunstancia
de que ella inserta a acreedores y deudores
de trabajo en una situación de comunidad
jurídico-personal.
La nota de participación debe ser en-
fatizada en forma especial. Todo trabajo,
cualquiera que él fuere, es la obra de un
ser humano y, desde una perspectiva cris-
tiana, representa una colaboración con la
creación misma. Además, como no es una
mercancía, que pueda arrendarse o vender-
se, cuando él se realiza por cuenta ajena
fluye como consecuencia necesaria para
el trabajador su derecho y su obligación de
tener una cierta injerencia, mayor o menor,
profunda o muy tenue, pero en definitiva
participación con los demás factores que
confluyen para realizar el proceso produc-
tivo de bienes y servicios que se ofrecen a
la comunidad.125 Lo contrario sería negar
toda responsabilidad personal en el trabajo
libremente contratado.126
125
En materia de participación y cogestión, dentro
de la bibliografía nacional recomendamos: Guido
Macchiavello C., Colaboración y Cogestión en las Empresas;
Julio Chaná, Sergio Baeza, Jaime Illanes y Rodolfo
Figueroa, La Empresa-Participación de los Trabajadores,
Editorial Andrés Bello, Santiago, 1973. Además, t. I,
de esta obra, capítulo sobre “La empresa”.
126
Vid. el ensayo sobre la cogestión en Alema-
nia Occidental, de Siegfried Balke y Ernst-Gerhard
Erdmann, “Extensión de la Cogestión en Allemagne
 El contrato individual de trabajo
Debe a este respecto distinguirse entre
la cogestión y la participación.
La primera señala una forma particu-
lar de dirigir la empresa cuyas expresio-
nes históricas concretas han sido parcas y
selectivas, y que no puede ser considerada
como propia de la relación de trabajo, aun
cuando sea una muestra muy profunda de
integración del sector laboral en la em-
presa; mientras la participación, como su
nombre lo indica, señala que en el proceso
productor el trabajador es parte en el sen-
tido sociológico de la expresión, pues, ser
parte integrante de un todo implica poseer
Occidentale”, et “Le Mythe de la Cogestion”, respec-
tivamente, publicación de Bundesvereinigung der
Deutschen Arbeitgeberverbande Koln, s/f.
El primer estudio de Balke, Presidente de la
Confederación de Empleadores de Alemania Fe-
deral, en una de sus partes, se hace cargo y refuta
los argumentos de los sindicalistas alemanes que
pregonan la cogestión:
a) Dicen los sindicalistas que la cogestión pone
fin a su régimen autocrático de dirección e intro-
duce un elemento de democracia industrial en las
empresas. A ello replica que no se puede dirigir
eficazmente una empresa aplicando principios
democráticos.
b) Dicen los sindicalistas que la cogestión es
necesaria para evitar la concentración de poderes
económicos en las manos de la dirección. A lo cual
replica que el control del poder económico está ase-
gurado por el funcionamiento del mercado mismo y
complementado por la legislación sobre competencia
y publicidad, y
c) Frente al argumento sindical de que las grandes
empresas industriales han dejado de ser algo pura-
mente privado, en cuyo caso la propiedad no es su-
ficiente para legitimar el poder de dirección, replica
que sus decisiones son sentidas no solamente por
los propietarios, sino por la clase obrera y por el
público en general.
En Alemania Federal, la cogestión, a la fecha del
estudio de los autores antes señalados, era regida por
ley de 21 de mayo de 1951. Serie Legislativa, 1951.
AL (R.F.) sobre participación de los trabajadores
en los directorios y en los órganos directivos de las
explotaciones de minería y de la industria del hierro
y del acero: completada por ley de 7 de agosto de
1958. Serie Legislativa, 1956. AL (R.F.) 3. Ahora bien,
con fecha 4 de mayo de 1976 se dictó en Alemania
Federal una ley general sobre cogestión (Serie Le-
gislativa, 1977, págs. 1 y ss.). Es comentada por W.
Däubler, Derecho del Trabajo, trad. de M. Acero y P.
Acero, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social,
Madrid, 1994, págs. 479 y ss.
67
intereses comunes con las restantes partes
que integran el mismo todo y eso genera
derechos y responsabilidades recíprocos
para todas las partes.127-128
De la participación se habla en sentido
individual que reconoce como sujeto al
trabajador individualmente considerado y
de la que es muestra ya el respeto mutuo
entre las partes; y en el sentido colectivo
que reconoce como miembro de la misma
al grupo de trabajadores o a la organiza-
ción sindical. En cuanto a sus formas de
expresión ellas pueden ser múltiples: siste-
mas de informaciones, de sugerencias, de
comunicaciones, de consultas, etc. Como
una etapa superior y de aplicaciones excep-
cionales y selectivas, como se ha expresado,
se encuentra la ya citada cogestión, la que,
a su vez, puede asumir diversas formas con-
cretas: comités de empresa, integración de
directorios, etc.129
127
Comentando el aspecto participativo de la
relación de trabajo, Alberto J. Carro, Historia Social
del Trabajo, ob. cit., págs. 66 y 67, expresa: “En el
moderno derecho industrial se ha ido abriendo
camino la idea de la creación de instituciones de
participación, que, en frase de Schelsky, constituyen
una jerarquía anexa institucionalizada en represen-
tación del personal y que en el derecho germánico
se conoce con el nombre de Betriebsrate; son los shop
Stewards del derecho anglosajón y los comités d’entreprises
del derecho francés.
128
Vid., también en William Thayer, Trabajo, Em-
presa y Revolución, Zig-Zag, 1968, Santiago, Segunda
Parte, págs. 41 a 50, y 83 a 93, y del mismo autor,
Empresa y Universidad, Editorial Andrés Bello, 1974,
Santiago, págs. 23 a 48; y el tomo I de esta obra,
págs. 147 y ss.
129
Con provecho puede consultarse el Nº 2 de la
Revista Relaciones de Trabajo, órgano de la Asociación
Chilena de Relaciones Industriales, Santiago, 1988, dedi-
cado justamente a la “Participación de los Trabajadores”,
con estudios de E. Morgado, Leroy S. Merryfield, Raúl
Dastres, Luis Quiñones y Gastón Frez.
El segundo de los autores nombrados, profe-
sor de Jurisprudencia y Derecho Comparado en la
Universidad George Washington (EE.UU.), publica
el estudio La Participación del Trabajador en las Deci-
siones de las Empresas, con interesantes referencias al
derecho comparado, tanto de origen estatal como
a los mecanismos participativos derivados de la ne-
gociación colectiva.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.10. DIRIGISMO JURÍDICO, FLEXIBILIDAD Y
RELACIÓN LABORAL ATÍPICA130
2.10.1. Antecedentes
El Derecho del Trabajo en su contextu-
ra tradicional o clásica se inspiraba en el
principio protector, en la irrenunciabilidad
de los derechos laborales y en un intenso
dirigismo jurídico, reglamentador de la
tutela protectora.
Sin embargo, el avance y desarrollo del
Derecho del Trabajo, aun en su modalidad
más tradicional, normalmente fue obje-
to de críticas y muchas veces era frenado.
Un ejemplo: el Código de 1931, en su ar-
tículo 294, estableció la responsabilidad
del empleador en caso de accidente del
trabajo, mientras se instituye el seguro social
de accidentes. El proyecto inicial sobre se-
guro social de accidentes del trabajo fue
enviado años más tarde, en 1940, durante
la Presidencia de don Pedro Aguirre Cerda,
pero la ley fue aprobada como consecuen-
cia de un proyecto presentado años más
tarde, como Ley Nº 16.744, en el año 1968,
siendo Presidente don Eduardo Frei M., y
Ministro del Trabajo, William Thayer. Ese
mientras a que aludió el artículo 294 del
Código de 1931, hemos dicho que es uno
de los “mientras” más largos de la historia,
duró exactamente 37 años.
Ya desde la década del cincuenta se ha-
blaba en nuestro medio sobre el llamado
“efecto perverso de la norma”, para apuntar
a aquellas que representaban un exceso de
protección y que producían un efecto inverso
al deseado. Un ejemplo, en este sentido, lo
130
La bibliografía sobre la materia es abundantísi-
ma, es el tema jurídico-laboral más estudiado en las
últimas décadas.
Nos limitamos a recomendar la publicación de
la Universidad Andrés Bello: La Transformación del
Derecho del Trabajo: Experiencias de Flexibilidad Norma-
tiva, donde aparecen los estudios de Umberto Ro-
magnoli, “Las Transformaciones del Derecho del
Trabajo”; Óscar Ermida Uriarte, “La Flexibilidad
en Algunas Experiencias Comparadas”, y Francisco
Tapia G., “La Flexibilidad en el Derecho Chileno del
Trabajo”. Asimismo vid. el estudio de Rafael Pereira
L., “Algunas Propuestas de Flexibilidad para Chile”,
en Revista Laboral Chilena, julio de 1994.
68
constituyeron las diversas causales por las
cuales podía incrementarse el feriado básico,
comentadas en la primera edición de este
Manual, que en definitiva desprotegían en
su opción de empleo a un trabajador mayor
de 55 años, con imposiciones previsionales
durante toda su vida laboral, que prestaba
servicios en las regiones norteñas o sureñas,
por lo que podía tener derecho a un feria-
do de más de dos meses. Esto fue derogado
por el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, y por
la Ley Nº 18.018, de 1981, restableciéndose
un racional feriado progresivo por la Ley
Nº 19.250, de 1993.
Mirando al Derecho del Trabajo como un
todo se vería su tránsito desde un derecho
protector del trabajador hacia un derecho
protector del empleo, pues una mayor flexibi-
lidad y desregulación permitiría a las empresas
crear mayores puestos de trabajo.
Desde la década del setenta, bajo la in-
fluencia de las crisis económicas de sus pri-
meros años, se entra a hablar de un Derecho
del Trabajo que debe proteger el empleo,
sobre la base de los antedichos supuestos
de flexibilidad y desregulación.
2.10.2. Algunas clasificaciones de la
flexibilidad
Jean-Claude Javillier habla de flexibilidad
de protección (el orden público social),
flexibilidad de adaptación (los acuerdos
derogatorios) y flexibilidad de desregula-
ción (la suspensión o la supresión de re-
glamentaciones).
La primera, la flexibilidad de protección,131 se
encuentra inmersa en el orden público social, en
conformidad a lo cual los convenios pueden
contemplar disposiciones más favorables para
los trabajadores. Pero no existe impedimento
jurídico para que el Estado pueda modificar
una legislación anterior en un sentido que
no es, total o parcialmente, favorable a los
intereses de los dependientes.
El principio del orden público social
implica una combinación de normas (he-
131
Droit du Travail, 3ª edición, París, 1990, págs. 97
y ss.
 El contrato individual de trabajo
terónomas y autónomas) en un sentido fa-
vorable a los trabajadores. Pero el dominio
del orden público no es absoluto, sino es
limitado.
La flexibilidad de protección plantea com-
plejos problemas en relación con la apli-
cación de la ley laboral en el tiempo y la
aplicación de la norma más favorable o de
la condición más beneficiosa.
Algunas flexibilidades operadas en Chile,
en esta dirección, han recurrido a las normas
transitorias para obviar la situación, v. gr., la
mantención del número de días de vacacio-
nes para quienes habrían tenido derecho a
menos, al tenor del D.L. Nº 2.200, de 1978,
y la Ley Nº 18.018, de 1981; mantención de
la indemnización por años de servicios sin
límite o tope, para quienes habrían carecido
de ella al tenor de la Ley Nº 18.018.
La flexibilidad de adaptación consiste en
permitir a las partes o actores sociales ade-
cuar normas legales rígidas, a través de la
negociación colectiva.
Aquí el debate consiste, en el fondo, en
la eficacia del Derecho del Trabajo.
La flexibilidad de desregulación es la de-
rogación de normas tutelares.
En el ámbito de las relaciones individuales
de trabajo pueden citarse, como ejemplos,
las diversas derogaciones dispuestas por la
Ley Nº 18.018, que en esta dirección fue
particularmente intensa. Entre ellas se en-
contraba: la derogación del párrafo III del
Título XIII del Decreto Ley Nº 2.200, versión
original, de 1978, que regulaba el contrato
de trabajo a domicilio; la derogación de los
artículos 7º y 8º transitorios, cuyo contenido
era permanente, del mismo Decreto Ley
Nº 2.200, versión original, que regulaban el
despido colectivo, para lo cual se exigía la
autorización biministerial de los Ministros
del Trabajo y Previsión Social y Economía,
Fomento y Reconstrucción.
Con esta misma dirección puede citarse
el D.L. Nº 1.648, de 1977, que derogó el
artículo 48 del Código del Trabajo de 1931,
que contenía la prohibición del trabajo
nocturno para las mujeres, el cual dispuso
la denuncia del Convenio Nº 4 de la Or-
ganización Internacional del Trabajo que
Chile había ratificado. (Al 31 de diciembre
69
de 1996 este Convenio ha sido denuncia-
do por 28 países de los 59 que lo habían
ratificado.)
En algunas de estas desregulaciones
se ha seguido al Derecho Comparado y al
Internacional del Trabajo. El ejemplo más
significativo es la última citada.132
El Derecho del Trabajo es cambiante, se
encuentra siempre en estado de mutación.
En una determinada época puede haber un
gravísimo problema social que amerita la
dictación de normas tendientes a resolverlo;
con el tiempo ese problema social puede
aminorarse, e incluso desaparecer, con lo
que las normas que a su respecto se dicta-
ron quedan obsoletas; pero los problemas
sociales cambian, aparecen otras realidades
sociales que exigen del Estado su nueva
intervención normativa.
En este sentido, las minuciosas y regla-
mentarias normas adicionales que contenía
el Código de 1931 sobre el pago en dinero
efectivo a los trabajadores, en el día de hoy
no tendrían sentido, pues el truck-system
desapareció, tras duras luchas del sindi-
calismo. Los problemas sociales del siglo
XXI son otros.
Otras veces se ha deambulado entre dos
extremos muy opuestos. Es evidente que la
autorización previa biministerial para un
despido colectivo por necesidades económi-
cas a 10 trabajadores de la empresa, en una
semana, era una exigencia exagerada. La
liberalidad actual es otra exageración. No
prosperaron los esfuerzos que se hicieron
cuando se discutía la Ley Nº 19.010 por
encontrar una solución intermedia, a la
que aludió el Proyecto inicial enviado por
el Supremo Gobierno.
2.10.3. Flexibilidad interna y flexibilidad
externa
La primera es la que modifica aspec-
tos de una relación laboral existente y
que subsiste; ella puede relacionarse con
modificaciones al horario de trabajo, dis-
132
Vid., infra, cap. V, 5.1.6.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
tribución de la jornada, las derivadas del
ejercicio del ius variandi por el empleador
y otras.
Esta flexibilidad jurídica interna se pre-
cisa como el apoyo normativo para una
flexibilidad real dentro de la empresa.
Alemania es un país muy citado por
sus experiencias bastante intensas en esta
jornada flexible de trabajo; facilitado ello
porque si bien conforme al derecho estatal
alemán la jornada es de ocho horas diarias y
48 horas semanales, en 1994, para el 98,9%
de los trabajadores alemanes afectados
por convenios colectivos, la jornada era
de 40 horas semanales. Para la industria
del metal y en la tipografía se estableció
la jornada de 35 horas semanales desde
1995.133
Lo mismo ocurre en el Reino Unido,
donde en ocasiones, aunque excepciona-
les, se ha llegado a anualizar la jornada
de trabajo. Pero un análisis comparativo
ha de compaginárselo con el antecedente
que hemos encontrado en el 15th The World
Competitiveness Report, de 1995, conforme
al cual los trabajadores chilenos tenían la
jornada anual más extensa de todos los
analizados, 2.400 horas, en tanto el Reino
Unido se ubicaba en el 24º lugar con 1.880
horas de trabajo en el año.
No nos sorprende, pero sí nos preocupa,
Magdalena Echeverría cuando escribe: “Chile
ha liderado más de una vez en los últimos
años (1996-1998) el ranking de los 49 países
estudiados en los cuales se trabajaba en
promedio el mayor número de horas al año.
En 1996, 2.400 horas, frente a 1.700, en el
otro extremo, en algunos países europeos.
En otro estudio hecho en 58 ciudades del
mundo, en el año 2000, Santiago se ubicó en
el primer lugar respecto del tiempo dedicado
al trabajo por sus habitantes (2.244 horas
anuales). En la información registrada por
la OIT para América Latina, Chile, junto a
Perú y Colombia, era uno de los países de
la región en los cuales el número de horas
133
Pormenorizado análisis en W. Däubler, Derecho
del Trabajo, ob. cit., págs. 591 y ss., a la ley de 6 de
junio de 1994.
70
trabajadas al año era mayor, por sobre las
1.900”.134
Cabría mencionar aquí, como ejemplo
de flexibilidad, la interpretación extensiva
que ha hecho la Dirección del Trabajo de
la norma del artículo 38 inciso final del
Código, para autorizar el establecimiento
de sistemas excepcionales de distribución
de jornadas de trabajo y descansos.
La normativa vigente a que aludimos
(artículo 38, inc. final del Código) tiene el
respaldo de la autoridad, de la Dirección
del Trabajo, que otorga estas autorizaciones
cuando además observa coincidencia de
opiniones e intereses entre empleadores
y trabajadores, sobre lo que se volverá más
adelante.
Siempre en estos casos podrá haber flexi-
bilidades, en tanto ellas sean requeridas, en
el entendido que se respetan los derechos
de los trabajadores bajo modalidades dis-
tintas, las que pueden establecerse y tener
éxito con la concurrencia, por parte del
sector laboral, de la respectiva organización
sindical.
2.10.4. Flexibilidad externa inicial y terminal
o de salida
La flexibilidad externa inicial dice rela-
ción con la contratación laboral y con los
contratos atípicos.
Este aspecto se ha dado en Europa
dentro de un marco muy distinto al de los
países hispanoamericanos; pues en ellos
existen Servicios Públicos de Empleo con
participación de ellos en la contratación
individual, participación sindical en tales
Servicios Públicos, etc., nada de lo cual se
da en nuestro medio.
La otra variante es la de ingresar a la
población económicamente activa a través
de una relación laboral atípica, en vez de
quedar en la mayor informalidad.
Esta flexibilidad externa o de entrada
fue muy desarrollada en España, mediante
diversas normas dictadas en los años 1984 y
134
“Tiempo de Trabajo, tiempo social”, aparecido
en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2002.
 El contrato individual de trabajo
1985, que eran más bien normas de fomento
del empleo. Esta normativa es reemplazada
en 1994 (Ley 10/1994). El programa de
fomento del empleo, pretérito –nos dice
Manuel Palomeque L.–, sufre con la reforma
un ajuste y colocación sistemática acorde
con los objetivos generales de la propia
reforma, que para flexibilizar la contrata-
ción se apoya en otros pilares: la contrata-
ción temporal causal, el contrato a tiempo
parcial y la intervención de la negociación
colectiva. Incentivado el nuevo criterio con
deducciones tributarias, deducciones en las
cotizaciones de seguridad social y formas
directas de subvenciones.135
En Panamá se dictó la Ley 1/1986, lla-
mada de Reforma Laboral. Se observan
manifestaciones en Colombia y Perú y se
distingue la Ley Nacional de Empleo de
Argentina, Ley Nº 24.013, de 1991. Esta
última contiene diversos elementos de fle-
xibilidad, pero a través de la autonomía
colectiva; prevé la posibilidad de recurrir a
contratos atípicos, pero ello debe ser auto-
rizado y con la observancia de modalidades
y condiciones.136
La flexibilidad interna final o de sali-
da dice relación con la terminación del
contrato de trabajo. Esta materia fue muy
regulada por la Ley Nº 16.455, de 1966,
sobre terminación del contrato de trabajo.
En las ediciones 1ª y 2ª de este Manual
nos detuvimos con acuciosidad sobre las
diversas críticas y defectos que se le for-
mularon, discrepando los autores de tales
críticas por la ausencia de fundamenta-
ciones serias y la relatividad de muchas
otras aseveraciones que se hacían a esta
135
Vid. la completa información que proporciona
en Derecho del Trabajo, en colaboración con Manuel
Álvarez de la Rosa, Colección Ceura, Madrid, 1995,
págs. 775 y ss.
136
O. Ermida Uriarte, La Flexibilidad, ob. cit.,
pág. 50, señala que esta ley argentina contiene buena
parte de lo que muchos laboralistas han denunciado
como omitido en las demás flexibilizaciones latino-
americanas: a) la admisión de la flexibilidad sólo
cuando ella no es impuesta, sino negociada colec-
tivamente; b) información y control sindical de las
contrataciones atípicas; c) un seguro de desempleo;
d) una participación real y asumiendo funciones.
71
ley; reconociendo en todo caso, por las
razones que señalamos, que ameritaban
una modificación, en especial por la falta
de certeza jurídica de sus normas, que
dieron origen a criterios jurisprudenciales
diferenciados.
La Ley Nº 19.010, de 1991, fue indu-
dablemente un encuentro consensuado y
realista para nuestro medio. Decimos con-
sensuado, porque el proyecto de ley tenía
pretensiones superiores.
2.10.5. La relación laboral atípica
Con esta expresión la doctrina ha señala-
do a la relación jurídica, de índole laboral,
que liga a un dependiente con el respecti-
vo acreedor de trabajo, sin que se den en
ella todas las diversas características de la
relación laboral normal, o algunas de ellas
emerjan muy pálidas.
La mayor parte de estas relaciones atí-
picas, salvo las muy modernas, como el
teletrabajo, ya fueron conocidas por el
Derecho del Trabajo histórico o tradicional.
El problema que plantean es su inusitado
desarrollo en tiempos recientes, a la vera
de una legislación que, a veces, no les
es aplicable, pues se trataría de vínculos
civiles, o bien infiscalizables, sobre todo
en nuestro medio, a diferencia de otros,
porque no existe una normativa idónea.
Se trata de trabajos subprotegidos en la
realidad.
La proliferación de estas formas de pres-
taciones de servicios es resultante de una
economía de mercado altamente competitiva,
inserta en un mundo que entra a descono-
cer fronteras económicas; una economía
abierta, inserta en la problemática general
de su globalización.
En definitiva, se dice, la competencia,
interna e internacional, requiere para subsis-
tir y progresar de una mano de obra menos
onerosa y, por el otro lado, se explica el
efecto, tratando de englobar también una
explicación ética, que se está protegiendo
el empleo. El moderno Derecho del Trabajo
trataría de proteger menos al trabajador y
más el empleo.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
“Puede decirse –expresaba hace algunos
años F. de Ferrari– que cerrado el ciclo
histórico de la protección del obrero por
el Estado es ahora el trabajo más que el
trabajador el motivo central de las especu-
laciones de esta rama de la ciencia jurídi-
ca, porque los nuevos hechos han venido
a poner de manifiesto que la felicidad
humana había empezado a depender en
nuestros días, no tanto de la lucha de los
hombres entre sí, en el campo económico,
como de la lucha contra el medio social
cada vez más complejo, contra el medio
económico cada vez más hostil debido
a su desorganización, y contra la propia
naturaleza, cada vez más dominada, pero
cada vez más empobrecida y reducida en
sus posibilidades.”137
Las figuras mostradas como ejemplos
flexibilizadores significativos, en calidad
de relaciones laborales atípicas, son, entre
otras, las siguientes:
1. El contrato a plazo y el contrato temporal. Pa-
ra ambos existe una normativa, especial-
mente en los artículos 10 y 159 del Código
del Trabajo (que deben concordarse con
otras muchas disposiciones, propias de los
contratos de aprendizaje, trabajadores em-
barcados, portuarios eventuales, agrícolas
de temporada, de artes y espectáculos, de-
portistas y actividades conexas), reglados en
sendos capítulos del Título II del Libro I.
En todos ellos los principios de estabilidad
y continuidad en la empresa sufren acen-
tuadas modalidades.
2. El trabajo en régimen de subcontrata-
ción, y
3. El trabajo en régimen de empresas provee-
doras de servicios transitorios.
Estas formas de trabajo mencionadas en
los numerales 2 y 3 fueron finalmente regu-
ladas por la Ley Nº 20.123 (D.O. 16.10.06)
e incorporadas como Título VII del Libro I
del Código del Trabajo, artículos 183-A y
siguientes, y por su trascendencia serán
particularmente analizados.
137
Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Bs. Aires,
1975, vol. I, pág. 431.
72
2.10.6. Consideración general sobre
flexibilidad y contratos atípicos
Dentro de las limitaciones que nos im-
pone un Manual, se ha estimado pertinente
consignar estas reflexiones sobre flexibilidad,
desregulación y relación laboral atípica.
Algunos juristas, más influidos que otros
por la Economía, miran un Derecho del
Trabajo transformado, pero distinto; don-
de se cercena fortísimamente el dirigismo
jurídico, con el consiguiente aumento de la
autonomía contractual, como si se tratare
de una vuelta del contrato de trabajo al
Código Civil.
Nuestro parecer dista mucho de lo an-
terior. Ha existido un Derecho del Trabajo
clásico e inicial, emergente alrededor de
la empresa industrial del siglo XIX. Ahora
las realidades son cambiantes, y ello obliga
al legislador laboral; desde otro ángulo, las
necesidades de la producción y de la eco-
nomía pueden aconsejar sustituciones en
la protección normativa, para adecuarlas a
la realidad, y con ello se está ante la obvia
situación de quien debe armonizarse con
el entorno, pero tal armonía no tiene por
qué ser una forma de desprotección. Desde
esta perspectiva el Derecho del Trabajo se
perpetúa con sus mismas instituciones y
principios básicos, pudiéndose flexibilizar
algunos.
Quisiéramos graficar lo anterior con un
ejemplo: el ius variandi apareció en nues-
tro ordenamiento con el D.L. Nº 2.200, de
1978; la legalidad pretérita no lo conocía
y el Nº 4º del artículo 6º del Código del
Trabajo, de 1931, decía que el contrato
debía contener la “determinación precisa
y clara de la naturaleza de los servicios y
del lugar donde hayan de prestarse”. Por
ello cuando un contrato contenía alguna
estipulación que otorgaba al empleador las
facultades que en la actualidad le otorga
el artículo 12 del Código vigente, ello fue
estimado nulo por la Dirección del Trabajo,
según vimos en la primera edición de este
Manual, y el fundamento de ello estribaba
en que el trabajador renunciaba a un dere-
cho irrenunciable que le confería el citado
artículo 6º del Código de 1931.
 El contrato individual de trabajo
Pero lo que buscó el legislador de 1931
era, fundamentalmente, que el empleador
no tuviera una facultad de la que podía
abusar en perjuicio de la dignidad del tra-
bajador.
La actual normativa sobre la materia
acuerda un derecho de reclamo al traba-
jador y también la posibilidad de accionar
por despido indirecto si el empleador abusa
del ejercicio del ius variandi, tal como lo
ha reconocido la jurisprudencia.
El valor o bien jurídico protegido es el
mismo, en ambos ordenamientos: la dig-
nidad del trabajador.
Ahora bien, en todo este vuelco que deam-
bula a través de una problemática jurídica
compleja, como es la posibilidad de que un
contrato bilateral pueda ser modificado por
la voluntad unilateral de una de las partes,
en definitiva aparece el Derecho del Trabajo
protegiendo el mismo bien jurídico, y a los
mismos trabajadores, a través de modalida-
des diferenciadas, acorde cada una con el
entorno existente.
Lo que sí debe mirarse con mucho cuida-
do es que el Derecho del Trabajo recepcione,
dentro de justa medida, las diversas formas
atípicas de prestación de servicios.
Este es un problema que siempre in-
quietó al Derecho del Trabajo de todos los
tiempos. Lo que busca es proteger el trabajo
humano productivo, como un imperativo
ético y jurídico. Expresión de grande injus-
ticia, que el Estado, como tutor y regente
del bien común, no puede aceptar en caso
alguno, es el desarrollo de tales figuras en
tanto se busque con ellas primordialmente
la explotación de miles de personas, que
al no poder tener acceso al trabajo estable
en una empresa determinada, optan por
aceptar el trabajo de segunda categoría,
menos protegido y de inferior calidad que
se les ofrece, y todo ello en razones del más
puro economicismo.
“En consecuencia –dice Romagnoli– el
Derecho del Trabajo en Occidente ve cada
día zarpar por rutas desconocidas naves so-
brecargadas de trabajadores expulsados de
industrias en crisis, de jóvenes desocupados
de preferencia con instrucción media, de
desempleados y desocupados, de pensio-
73
nados que no se resignan al destino de la
tercera edad legal, porque la biológica se
ha prolongado.
Las intenciones de los pasajeros no son
necesariamente ni claras ni sólidas desde el
inicio. Sin saber siquiera por qué, desem-
barcan en un puerto intermedio. Es aquel
trabajo subordinado que los juristas están
habituados a definir discretamente atípico,
porque es contrario al buen tono profesional
decir pan al pan y vino al vino: en suma, se
sabe que es un trabajo subprotegido, pero
todos lo llaman atípico.”138
Mordaz, irónica y crítica la observación.
Pero estimamos que si bien la economía
de mercado y la ideología liberal serán los
triunfantes en el siglo XXI, tal triunfo no
lo será a cabalidad, si a ello han contri-
buido injusticias sociales y degradaciones
del hombre, ser humano; esto desdibuja
cualquier concepción humanista del hom-
bre y de la historia, y quien ha triunfado
es un sector de la sociedad, unos pocos.
El espíritu social que ha impregnado esta
disciplina, con vistas a forjar una sociedad
más justa y una mejor distribución de los
ingresos está tan presente como siempre.
Lo que ha cambiado es el objeto próximo
sobre el cual deben recaer tales desvelos,
y el entorno de tal objeto.
Pero, dentro de este marasmo nega-
tivo, veamos algunas importantes notas
positivas. La Ley Nº 19.759 introdujo al
Código reformas profundas, si se compara
el actual texto con la legislación social
que quedó después de la dictación de la
Ley Nº 18.018, considerada por los econo-
mistas de la época como el mayor avance
social que haría disminuir el desempleo
(en los años siguientes se elevó a más del
20%, sin perjuicio de trabajos precarios:
PEM y POJ que lo acrecentaban), aun
cuando ello fue atribuido a la recesión
económica de esos años, frente a la cual,
al parecer, la flexibilización y desregula-
ción dispuestas por la mencionada Ley
Nº 18.018 no logró resultado alguno en
materia de empleo.
138
Las transformaciones del Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 14.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Por el contrario, la Ley Nº 19.759 intro-
dujo innovaciones bastante profundas al
Derecho Individual del Trabajo y al Derecho
Sindical, y menores al Derecho de Negocia-
ción Colectiva. Por cierto que los críticos
de la reforma vaticinaron de inmediato que
ella haría aumentar el desempleo.
Pero el desempleo, en el año 2002,
siguiente a la aprobación de la reforma,
fue el más bajo registrado en Chile, desde
1998, cuando se inició la última recesión
económica.
En esta forma, pues, cuando se ha des-
regulado, para aumentar el empleo, lo que
ha aumentado es el desempleo, y cuando
se ha legislado dentro de los parámetros
tradicionales del Derecho del Trabajo, de
carácter protector, en que la lógica economi-
cista previene un aumento del desempleo,
se ha producido el efecto inverso.
Por lo anterior concuerdo plenamente
con la reflexión de José Luis Ugarte C.,
cuando habla de la buena salud relativa del
Derecho del Trabajo. Y agrega: “Se trata de
una reforma que confirma lo que en la doc-
trina comparada se viene afirmando sobre
el mejoramiento en salud del Derecho del
Trabajo, y que desmiente categóricamente
las innumerables voces iluminadas que a
principios de los noventa, más en una ex-
presión de deseos que en la realidad de los
hechos, profetizaron la inevitable muerte
del Derecho del Trabajo”.
En esta forma, agrega J. L. Ugarte C., el
sentido político de la dictación de la Ley
Nº 19.759 “es significativo: importa un quie-
bre en el universo de lo que gráficamente
se ha denominado la ‘ética de los asun-
tos simbolizada por el mercado’, que ha
dominado el escenario laboral americano
durante dos décadas, a partir de la notable
influencia del denominado análisis econó-
mico del derecho”.139
Por la participación del autor de esta
parte del Manual, Patricio Novoa F., en la
preparación del proyecto, posteriormente
transformado en la Ley Nº 19.759, estas
reflexiones podrían tildarse de subjetivas.
139
“Reforma Laboral: Luces y Sombras”, en Revista
Laboral Chilena, noviembre de 2001.
74
Pero la verdad es que nunca creí, cuando se
aprobó la Ley Nº 18.018, que ella mejoraría
los niveles de empleo, tal como lo anuncia-
ron las autoridades de la época, y pensé,
tanto con las reformas impulsadas por Hugo
Gálvez G., René Cortázar S. y, por cierto,
con la impulsada por el ministro Ricardo
Solari S., actual Ley Nº 19.759, que ellas no
tendrían efectos negativos sobre el empleo,
al revés de lo que muchos vaticinaron, tal
como ha acontecido.
El empleo bajará o subirá según sea la
situación económica y otras variables de
índole similar; pero, por favor, que no se
culpe al Derecho del Trabajo, que busca
justicia social y respeto por la dignidad
del trabajador, de eventuales deficiencias
o efectos negativos en el ámbito económico,
producto de los modelos adoptados.
Cuando escribo esto, tomo una publica-
ción de mi amigo Óscar Ermida Uriarte, de
reciente data, Montevideo, 2000, titulada
La Flexibilidad, en la que describe, con su
habitual versación, las reformas recientes
en América Latina, todas con muy dudosos
o negativos resultados, en relación con los
niveles de empleo, y termina uno de sus
párrafos con la siguiente reflexión: “Ningún
empleador contrata a un trabajador que
no necesita, solo porque sea más ‘barato’
y ningún empleador deja de contratar a
un trabajador que necesita, porque sea un
poco más caro”.
Agrega que los ímpetus flexibilizadores
parecen estar verificando un giro, revalori-
zándose la continuidad del trabajador en la
empresa. La reforma española de 1997 parece
estar encaminada en esta dirección.
2.10.7. La parte de verdad en la pretensión
flexibilizadora
“No todo es pura ideología y desequilibrio
de poderes en la demanda de flexibilización
–expresa Óscar Ermida–. Hay también una
parte de verdad, que se refiere a los efectos
de las nuevas tecnologías sobre las posi-
bilidades de introducir nuevas formas de
organización del trabajo, y a la importancia
creciente del conocimiento en la sociedad
 El contrato individual de trabajo
en su conjunto, así como en la producción
y el trabajo.
En efecto, la fábrica flexible puede
requerir ciertas adaptaciones, relaciona-
das sobre todo con la polifuncionalidad y
con la distribución del tiempo de trabajo,
mientras que la rapidez de los cambios
tecnológicos sumada a la importancia cre-
ciente del conocimiento, requiere la capa-
citación permanente y participación activa
del trabajador. Pero sucede que éstas son
incompatibles con un empleo precario, de
corta duración. ¿Cómo atender, entonces,
unas necesidades reales de flexibilización
que parecen ser incompatibles con otros
requisitos de las modernas producción y
gestión de personal? ¿Cómo articular un
modelo alternativo de Derecho del Trabajo
y de relaciones laborales que atienda las
necesidades de adaptación flexible a las
nuevas tecnologías, pero sin desproteger
al trabajador?”140
Para compatibilizar ambas situaciones:
flexibilidad y capacitación, alude el citado
autor a los siguientes elementos:
a) continuidad de la relación individual
de trabajo;
b) formación profesional y movilidad
funcional;
c) reducción y flexibilidad del tiempo
de trabajo;
d) libertad sindical y negociación co-
lectiva;
e) red de seguridad social o de meca-
nismos de protección social.
En lo que respecta a nuestra realidad
debe señalarse que la Ley Nº 19.759 con-
templó la posibilidad de una contratación
polifuncional, al modificar el artículo 10
del Código, sobre lo que se volverá más
adelante. El proyecto inicial contemplaba
la posibilidad de una “anualización” de la
jornada, pero no se llegó a un acuerdo sobre
las bases y condiciones, número máximo
de horas laborales en el año, formas de
distribución, etc. Pero el problema sigue en
discusión, sólo que ahora, para este efecto,
no se habla de flexibilidad, vocablo que
140
La Flexibilidad…, ob. cit., págs. 70 y ss.
75
el Derecho del Trabajo y el sindicalismo
parecen resistir y, en cambio, se utiliza la
expresión “adaptabilidad de la jornada de
trabajo”, frase que parece tener un mejor
eco. Por cierto que no podemos adivinar o
profetizar sobre un eventual éxito o fracaso
de esta discusión.
Pero interesa destacar las notas de flexibi-
lidad que ha contemplado nuestro derecho,
algunas de las cuales fueron establecidas
recientemente por la Ley Nº 19.759.
Sergio Gamonal C., con su habitual ver-
sación, las resume en las siguientes:
a) En el tiempo de trabajo y descansos: Se
autoriza un ius variandi especial de extensión
de la jornada (en el comercio) (art. 29).
Se establecen importantes excepciones al
descanso dominical (art. 38 Ley Nº 19.759).
Se reconoce la jornada parcial y la posibi-
lidad de acordar jornadas alternativas de
distribución (arts. 40 bis y siguientes Ley
Nº 19.759).
“Producto de esta normativa –agrega– Chi-
le figura en estudios internacionales como
uno de los países con mayores jornadas
laborales en el mundo”.
b) Funcional: Se contempla una amplia
posibilidad de utilización del ius variandi
(art. 12). Se permite la polifuncionalidad
(art. 10 Nº 3 Ley Nº 19.759); se reconoce
el teletrabajo (art. 22 Ley Nº 19.759).
c) Numérica o externa: La causal de las ne-
cesidades de la empresa es bastante amplia
y tiende a operar como libre despido.
d) Salarial: Debido a la poca extensión
de la negociación colectiva, la determina-
ción de remuneraciones en Chile es a nivel
individual, salvo excepciones.
La remuneración en base a productivi-
dad está plenamente permitida (art. 44)
y existen ingresos mínimos diferenciados
por edad o actividad.
Desarrolla posteriormente las críticas a
los mayores afanes flexibilizadores, de ín-
dole ideológica, conceptual e instrumental.
Respecto de estas últimas, “se pone en duda
la capacidad de las políticas de flexibilidad
para contribuir al desarrollo y disminución
del desempleo”.
Concluye, en forma similar que Ó. Er-
mida, que “la nueva economía, la globaliza-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
ción y la competitividad exigen trabajadores
creativos, con compromiso con la empresa,
y en forma continua, lo cual difícilmente
se da en un esquema de trabajo precario
y flexible”.141
2.10.8. El contrato de trabajo a domicilio, el
teletrabajo y el contrato a tiempo parcial
Estas tres figuras han sido consideradas
como formas atípicas de prestación de ser-
vicios. Hasta antes de la dictación de la Ley
Nº 19.759 no había normas sobre ellas, con
posterioridad aparece alguna preceptiva,
probablemente no suficiente, pero sí la básica
frente a posteriores perfeccionamientos.
2.10.8.1. El contrato de trabajo a
domicilio
El inciso 4º del artículo 8º del Código
decía: “No hacen presumir la existencia de
contrato de trabajo los servicios prestados
en forma habitual en el propio hogar de
las personas que los realizan o en un lugar
libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni
dirección inmediata del que los contrata”.
Ahora bien, el referido inciso fue dero-
gado por la Ley Nº 19.759.
Nuestra historia laboral muestra a esta
figura con las siguientes variaciones en los
tiempos:
a) El Código de 1931, siguiendo norma-
tiva internacional, la reguló.
b) El D.L. Nº 2.200 en su capítulo XIII
de 1978, la mantuvo con algunos cambios
menores.
c) La Ley Nº 18.018 derogó el capítulo
XIII del D.L. 2.000, de 1978.
d) Esta misma ley, tal vez para evitar que
reapareciera este contrato por la vía juris-
prudencial, agregó el siguiente inciso 3º al
artículo 4º del citado D.L.:
“Tampoco dan origen a dicho contrato
los servicios prestados en forma habitual
en el propio hogar de las personas que los
141
“La Flexibilidad Laboral: Apuntes Críticos”,
en Revista Laboral Chilena, enero de 2003.
76
realizan o en un lugar libremente elegido
por ellas, sin vigilancia ni dirección inme-
diata del que los contrata”.
e) La Ley Nº 19.250 cambió la redac-
ción de este inciso, al disponer que “no
hacen presumir la existencia de contrato
de trabajo los servicios prestados en forma
habitual en el propio hogar de las personas
que los realizan o en un lugar libremente
elegido por ellas, sin vigilancia, ni dirección
inmediata del que los contrata”.
Pero, en definitiva, no había base cierta
para estimar que con este cambio de re-
dacción reaparecía el contrato de trabajo
a domicilio.
La comunidad internacional se encuen-
tra bastante preocupada por este contrato,
forma atípica de prestación de servicios y
precaria. En la Asamblea General de la Con-
ferencia Internacional del Trabajo se aprobó
un Convenio sobre la materia, el Nº 177,
cuya aprobación fue dificultosa.142
Pero al derogarse el precepto sobre no
laborabilidad del contrato a domicilio, emer-
gen dos preceptos contenidos en el Código
que se refieren a este contrato:
a) El artículo 22, inciso segundo, dispo-
ne: “Quedarán excluidos de la limitación
de la jornada de trabajo… los contratados
de acuerdo con este Código para prestar
servicios en su propio hogar o en un lugar
libremente elegido por ellos...”.
b) El artículo 194 del Código, que señala
el campo de aplicación de las normas protec-
toras de la maternidad, expresa en su inciso
3º: “Estas disposiciones beneficiarán a todas
las trabajadoras que dependan de cualquier
empleador, COMPRENDIDAS AQUELLAS QUE
TRABAJAN EN SU DOMICILIO...”.
No existe una reglamentación de este
contrato, pero fue derogado el precepto
que, en forma directa o presumida, dis-
ponía que esta figura no era un contrato
de trabajo, apareciendo los transcritos dos
preceptos que, para otros efectos, aluden a
esta figura como contrato de trabajo. Será
una interesante cuestión que habrá de re-
142
Vid. la completa monografía de la OIT: “Tra-
bajo a Domicilio”, Informe V (1) a la 82ª Conferencia
Internacional del Trabajo, de 1995, Ginebra, 1994.
 El contrato individual de trabajo
solver la jurisprudencia. Estimamos, por
nuestra parte, que con las innovaciones
introducidas al Código y los dos señalados
preceptos que aluden a esta figura como
contrato de trabajo, éste habría reaparecido
en nuestro ordenamiento.143
La historia de la derogación del inciso
final del artículo 8º del Código confirmaría
esta conclusión, pues se la criticó fuerte-
mente porque hacía reaparecer el contrato
de trabajo a domicilio.144
2.10.8.2. El teletrabajo
Esta es una figura bastante nueva y, a la
vez, una cierta forma de trabajo a domici-
lio. Cuando el teletrabajador tiene alguna
relación de subordinación o dependencia,
aunque tenue, pero en definitiva subordi-
nación, aparecerá esta forma de contrato
de trabajo.
El artículo 22, inc. 4º del Código del Tra-
bajo dispone: “Asimismo, quedan excluidos
de la limitación de jornada, los trabajadores
contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante
la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones”.
Es una nueva forma de prestar servicios
desde el domicilio, con las desventajas y
aspectos positivos que ella tiene.
Rosario Gallardo M., profesora de Derecho
del Trabajo en la Universidad de Castilla-La
Mancha, se refiere a los pros y contras de
esta figura en los siguientes términos: “El
impacto de esta sociedad de teletrabajo se
143
Sobre el contrato histórico a domicilio y su
regulación nos remitimos a lo dicho en la 1ª edición
de este Manual, que comentó el D.L. Nº 2.200, ver-
sión original. Vid. págs. 538 y siguientes del t. III de
la primera edición.
144
Una excelente monografía de Sara Olate:
“Estudio Sistemático de la Legislación Extranjera
y Nacional en Materia de Trabajo a Domicilio”, en
Boletín del Trabajo de la Dirección del Trabajo, Nº 83,
diciembre de 1995. En él se analizan, entre otras
materias, las legislaciones que sobre el particular
existen en Portugal, España, Italia, Brasil, Argentina
y otros países.
77
considera tan intenso que amplía sus efectos
a la sociedad en general, pues alcanza a valo-
res, relaciones y modos de vida, eso sí en su
forma más benéfica, ya que es el más reciente
intento de hacer el trabajo más humano,
desligado de alguno de los condicionantes
que lo hacían difícil y a veces penoso. Ello
supone un avance considerable respecto del
trabajo tradicional.
En su alabanza del teletrabajo lo pre-
sentan como una liberación de los incon-
venientes del antiguo trabajo industrial:
rigidez de horarios, poco tiempo para el
ocio y el descanso, falta de autonomía per-
sonal. También lo consideran como una
solución a diversos problemas relaciona-
dos con el empleo, y resaltan su valor para
incorporar a colectivos que tienen difícil
acceso al mercado de trabajo (minusválidos
y mujeres) o como posible salida antes su
escasez (fomenta el autoempleo y el trabajo
autónomo). Al tiempo que ven en él una
respuesta a varios problemas de la socie-
dad actual, por ejemplo, la contaminación
ambiental y la congestión del tráfico que
se verían notablemente reducidas a causa
de la disminución de desplazamientos. So-
luciona problemas de desfase económico
entre zonas rurales y urbanas: el teletra-
bajo permitirá crear empleos en aquéllas
reduciendo de este modo los desequilibrios
regionales. Un dechado de virtudes, como
se ve, que por otra parte no nos resultan
nuevas, pues prácticamente eran las mismas
que esgrimían los partidarios del trabajo a
domicilio a comienzos de siglo.
Por contra, otros autores ven en él sólo
el resultado de la evolución natural que ha
supuesto el aplicar las nuevas tecnologías
a ciertas actividades, y que incide en gene-
ral en la manera de organizar el trabajo.
Comparten con los anteriores los efectos
que tiene en la estructura de la empresa,
que pasa de una organización centraliza-
da, herencia de la revolución industrial, a
una descentralizada y flexible, y en algu-
nas de sus ventajas, pero también ponen
de manifiesto los inconvenientes o efectos
negativos de su implantación. Entre ellos
señalan el peligro para el ámbito privado
del trabajador, los problemas de aislamiento,
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
así como favorecer la individualización de
las relaciones laborales, dado que el tra-
bajador permanece aislado y se relaciona
básicamente con la empresa, lo que redunda
en la posibilidad de someterle a prácticas
abusivas y/o ilegales y negativamente en
la posibilidad de defender sus derechos
colectivamente. Pero quizá la reserva más
grave sea que no ven una solución efecti-
va al desempleo, ya que tal modalidad de
trabajo crea un menor número de puestos
que los que destruye”.145
El teletrabajo puede ser subordinado o
autónomo. Las políticas de externalización
y reducción de costos que puede llevar una
empresa pueden redundar en la prolifera-
ción de trabajadores “autónomos”. Incluso
hay países, como Francia, donde por ley
de 11 de febrero de 1994, se establece una
presunción negativa, de no laboralidad,
para cuando el teletrabajador se hubiere
inscrito en el registro comercial, como co-
merciante o artesano.
En cuanto al desarrollo de esta forma de
prestación de servicios, cabe destacar que
los diferentes estudios y encuestas realizados
se estiman poco fiables o relativos. Uno de
ellos, realizado en cinco países de la Unión
Europea, concluye en que en 1994, en el
Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y Es-
paña habrían 1.100.000 teletrabajadores. En
cuanto a empresas que declaraban utilizar el
teletrabajo en el Reino Unido, un 7,4%; luego
en Francia, un 7%; en Alemania, un 4,8%;
en España, un 3,5%, y en Italia, un 2%.
W. Däubler cita un estudio norteameri-
cano que concluye que en el año 2000 un
alto porcentaje de sus trabajadores lo serían
bajo esta modalidad; pero la estimación para
Alemania, según otro estudio, considera
susceptibles de este desplazamiento sólo al
4% de los puestos de trabajo.146-147
145
El Viejo y el Nuevo Trabajo a Domicilio. De la Máquina
de Hilar al Ordenador, Madrid, 1998, págs. 49 y ss.
146
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 929.
Discurre este autor sobre las ventajas y desventajas
de esta forma de trabajo, aludiendo, en lo básico,
a las mismas brillantemente expuestas por Rosario
Gallardo M. que hemos preferido transcribir.
147
Para una mayor profundización de la mate-
ria: Fermín Rodríguez. Sañudo, “La Integración del
78
En Chile el teletrabajo se encuentra aún
en estado muy incipiente. Son algunas pocas
empresas (telefónicas y otras) las que lo
han establecido; pero todo parece indicar
que éste se desarrollará en mayor medida.
¿A qué ritmo? No podemos aventurar una
respuesta, pero que tendrá un mayor de-
sarrollo parece incuestionable.
El texto legal que se ha referido a él
plantea dos dudas jurídicas, cuya solución
deberá encontrar la jurisprudencia:
a) El inciso 4º del artículo 22 del Código
no reglamenta esta figura, sino dispone que
quedan excluidos de la limitación horaria
los trabajadores contratados para que pres-
ten sus servicios PREFERENTEMENTE fuera
del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, mediante la utilización de medios
informáticos o de telecomunicaciones.
La palabra “preferentemente” debe tener
un alcance. Desde luego no tendrá esta
calidad laboral el teletrabajador autóno-
mo. Pero también dicho vocablo alude a
que este trabajador, para quedar protegido
por el Derecho del Trabajo, debe tener
algún contacto de presencia, aun cuando
sea poco intenso, con la empresa a la que
presta servicios.
b) En segundo término, ¿cuál normativa
aplicar? Es cierto que es poco lo que se
ha legislado sobre la materia en el ámbito
comparado. En España y Portugal, entre
otros países, esta forma de prestación de
servicios es regulada por la normativa del
contrato a domicilio, con algunos problemas
para la jurisprudencia, pero en definitiva
por la referida normativa, estimándose por
la jurisprudencia del primer país citado
que el carácter laboral de la figura se basa
en dos requisitos propios de la relación
laboral: ajenidad y dependencia, esta úl-
tima compleja de demostrar, pues en ello
Derecho del Trabajo en el Ámbito de la Relación
Laboral”, en AA. VV.: Trabajo Subordinado y Trabajo
Autónomo, Estudios en Homenaje al profesor José
Cabrera Bazán, Madrid, 1999.
Insiste este autor en algo que parece obvio: para
que el teletrabajador configure una relación labo-
ral, debe darse la nota de la subordinación, aun
cuando se produzca una atenuación o relajación
de tal elemento.
 El contrato individual de trabajo
interfiere la forma como ejerce el control
y dirección el empresario y la forma en que
el trabajador queda sometido.
Todo lo anterior nos hace pensar en la
necesidad de reglamentar, aun cuando sea
en lo básico, estas dos figuras que con la re-
forma última ya adquirieron carácter laboral:
el trabajo a domicilio y el teletrabajo.
2.10.8.3. El trabajo a tiempo parcial
El Convenio Nº 175 de la OIT define al
trabajador a tiempo parcial como:
“Todo trabajador asalariado cuya activi-
dad laboral tiene una duración inferior a
la de los trabajadores a tiempo completo
en situación comparable.
”La duración normal de la actividad la-
boral a la que se hace referencia puede ser
calculada semanalmente o en promedio
durante un período determinado”.
No señala el instrumento cuál será el
límite de menor duración, pero criterios
doctrinales y de legislación comparada lo
sitúan entre un 25% a 35%.
Esta figura no era inexistente antes de
la dictación de la Ley Nº 19.759, ya se in-
sinuaba, fuera de toda duda, en la norma
del inciso tercero del artículo 44, que se
refería al ingreso mínimo y agregaba: “Si se
convinieren jornadas parciales de trabajo,
la remuneración no podrá ser inferior a la
mínima vigente, proporcionalmente calcu-
lada en relación con la jornada ordinaria
de trabajo”.
Además estos trabajadores han tenido
derecho a las prestaciones de seguridad social
en forma normal, debiéndose calcular las
prestaciones pecuniarias en función de las
remuneraciones que perciban, pues nuestro
sistema de seguridad social no distingue
entre trabajadores a tiempo completo o a
tiempo parcial.
Se ha introducido al Código un párrafo
5º a su capítulo IV del Libro I, titulado “Jor-
nada Parcial”, artículos 40 bis a 40 bis D,
en los que se señala:
“Se podrán pactar contratos de trabajo
con jornada a tiempo parcial, considerán-
dose afectos a la normativa del presente
79
párrafo, aquéllos en que se ha convenido
una jornada de trabajo no superior a los
dos tercios de la jornada ordinaria, a que
se refiere el artículo 22.
En los contratos a tiempo parcial se per-
mitirá el pacto de horas extraordinarias.
La jornada ordinaria diaria deberá ser
continua y no podrá exceder de las 10 ho-
ras, pudiendo interrumpirse por un lapso
no inferior a media hora ni superior a una
hora para la colación”.
“Los trabajadores a tiempo parcial gozarán
de todos los demás derechos que contempla
este Código para los trabajadores a tiempo
completo.
No obstante el límite máximo de gratifi-
cación legal previsto en el artículo 50 podrá
reducirse proporcionalmente, conforme a
la relación que exista entre el número de
horas convenidas en el contrato a tiempo
parcial y el de la jornada ordinaria de tra-
bajo”.
Las partes podrán pactar alternativas
de distribución de jornada. En este caso,
el empleador con una antelación de una
semana, estará facultado para determinar
entre una de las alternativas pactadas, la
que regirá en la semana o período superior
siguiente”.148
De la normativa antes transcrita, rela-
cionada con la flexibilidad laboral, cabe
inferir las siguientes conclusiones:
a) Las partes pueden pactar una jornada,
cuya duración no será superior a los dos
tercios de la jornada ordinaria.
Pero se prevé que dentro de ese límite
semanal podrán pactarse jornadas de hasta 10
horas diarias; lo que trae como consecuencia
que, en forma necesaria, los restantes días
no coparán el límite de esta jornada, con
lo cual se logrará una mejor adaptabilidad
a los requerimientos de recursos humanos
por las empresas.
b) Las partes pueden pactar alternativas
diferenciadas de distribución de la jorna-
da y el empleador, con una antelación de
una semana, queda facultado para deter-
148
Un completísimo análisis de esta jornada par-
cial puede encontrarse en el Ord. 0339/0027, de la
Dirección del Trabajo, de 30 de enero de 2002.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
minar entre las alternativas planteadas, la
que regirá en la semana o período superior
siguiente.
En esta forma el dependiente podrá
ofrecer al empleador y convenirse varias
alternativas de distribución de la jornada,
dentro de una gama, que podrá ser amplia,
de alternativas que el empleador dispondrá,
con la aludida anticipación, y acorde con
las necesidades que en materia de recursos
humanos tenga la empresa.
c) Por último, y como forma promocio-
nal, el costo de esta mano de obra tendrá
una disminución, leve pero en definiti-
va reducción, pues la gratificación legal
prevista en el artículo 50 del Código se
podrá reducir proporcionalmente, según
la relación que exista entre el número de
horas convenidas y el de la jornada ordi-
naria de trabajo.
El engorroso artículo 40 bis D se refiere
a la indemnización por años de servicios
que pudiere corresponder al trabajador,
consultando un muy complejo sistema
de cálculo, cuyo objetivo, en definitiva,
es el dar satisfacción al trabajador, en re-
lación con el pago de esta prestación. El
criterio es correcto, pero su aplicación
práctica creemos que será bastante difí-
cil, salvo tratándose de grandes empresas
que puedan contar con la documentación
necesaria.
El trabajo a tiempo parcial, sobre todo
con la normativa antes señalada, es una
buena respuesta a los afanes flexibilizadores,
sin descuidar la protección al trabajador;
y tiene ventajas para ambas partes, las que
con acuciosidad ha desarrollado Diego
Corvera V.
Estima como ventajas para la empresa
las siguientes: a) Flexibiliza la jornada de
trabajo; b) Es útil para el manejo de puntas
y bajas de actividad; c) Reduce el ausen-
tismo laboral; d) Mayor productividad; e)
Menores costos laborales.
Y como ventajas para los trabajadores:
a) Uso de tiempos libres; b) Mejora las
posibilidades de transición de ingreso y
salida del mercado de trabajo; c) Preferen-
cia por mayor tiempo de ocio; d) Mejores
80
condiciones de trabajo para dependientes
calificados o escasos.149
3. SUJETOS DEL CONTRATO DE
TRABAJO
3.0. EL TRABAJADOR
Ya hemos visto que trabajador es toda
persona que realiza una actividad y que,
según sea ella, quedará regida por distintas
normas jurídicas.
Aquí interesa determinar el concepto
jurídico-laboral de trabajador o, dicho en
otros términos, cuál es el trabajador que
es o puede ser parte de un contrato de
trabajo.
3.0.1. Concepto jurídico
El artículo 3º letra b) del Código para
todos los efectos legales, entiende por “tra-
bajador: toda persona natural que preste
servicios personales, intelectuales o mate-
riales, bajo dependencia o subordinación,
y en virtud de un contrato de trabajo”.
Los elementos jurídicos positivos que
fluyen de la definición legal son los sufi-
cientes para calificar al deudor de trabajo
en este contrato:
i) Una persona natural;
ii) Deudora de servicios personales, de
carácter intelectual o material;
iii) En situación de dependencia o sub-
ordinación, con el acreedor de trabajo;
iv) Ligada en virtud de un contrato de
trabajo.
En este sentido la noción jurídica de
trabajador, el que sólo es tal cuando ha
mediado previamente un contrato a su res-
pecto, es sensiblemente más restringida
que la noción socioeconómica amplia, que
149
Vid. este interesante y completo análisis de D.
Corvera titulado “Nuevas Formas de Organización de
la Jornada de Trabajo”, aparecido en Revista Laboral
Chilena, noviembre de 1995.
Vid. también Fernando Román, “El Trabajo a
Tiempo Parcial: Una Necesidad de Nuestros Tiempos”,
en Revista Jurídica del Trabajo, 1988, Nº 2.
 El contrato individual de trabajo
mira como trabajador a toda persona que
realiza una actividad productiva.
Estimamos que el texto legal contiene
los elementos típicos suficientes, acordes
con la orientación doctrinaria del Derecho
del Trabajo, para determinar al trabajador
en cuanto parte del contrato de trabajo.
A estos elementos tipificantes expresos
deben agregarse los ya analizados sobre las
características generales del trabajo objeto
de este negocio jurídico.150-151
3.0.2. Trabajadores manuales e
intelectuales
Nuestra legislación terminó definitiva-
mente con el estatuto laboral diferenciado
para obreros y empleados, que contemplaba
el Código del Trabajo de 1931, con lo que
culminó un proceso que se había venido
incoando desde la década del 60.152
150
Existen discrepancias doctrinarias en torno
a las características de:
a) La relación laboral misma;
b) La calidad de los servicios prestados;
c) La calidad del sujeto-trabajador.
Así A. Plá R., Curso de Derecho Laboral, Montevideo,
1976, vol. I, t. I, págs. 78 y ss., desarrolla las siguientes
cinco características de los servicios prestados: a) Libre;
b) Por cuenta ajena; c) Oneroso; d) Subordinado, y
e) En la actividad privada. Luego, en el t. II, vol. I, del
mismo Curso…, págs. 19 y ss., desarrolla los siguientes
elementos típicos del contrato de trabajo: a) Actividad
personal; b) Subordinación; c) Onerosidad. Y estima
discutibles las de: a) Ajenidad; b) Profesionalidad;
c) Exclusividad, y d) Colaboración.
151
M. Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, ob.
cit., págs. 317 y ss., considera como notas definidoras
del sujeto-trabajador las siguientes: a) Voluntariedad
o libertad; b) Prestación de trabajo o servicio; c) Por
cuenta ajena, y d) Remuneración. Estima discutibles
las siguientes otras notas: a) Subordinación o depen-
dencia; b) Carácter profesional; c) Coordinación, y
d) Exclusividad o preferencia en la prestación de
servicios.
Krotoschin, E., Tratado de Derecho del Trabajo, ob.
cit., vol. I, insiste particularmente en la característica
de la coordinación, referida al sujeto trabajador,
para diferenciarlo del funcionario público, págs. 112
y ss.
152
Las primeras leyes generales que en nuestro
derecho abrieron el camino de esta unificación, fueron
las siguientes: Ley Nº 16.455, sobre terminación de
contrato de trabajo, de 1966; Ley Nº 16.625, sobre
81
Sin embargo, tanto en nuestro léxico
como en otros idiomas, subsisten termino-
logías distintas para referirse a categorías de
trabajadores diferentes: Ouvrier et employé,
Arbeiter und Angestellter, sin perjuicio de la
unidad de los estatutos jurídico-laborales
aplicables a unos y otros; en todo lo cual
ha de mirarse un resabio terminológico.
Tal vez por ello, con criterio muy técnico-
jurídico, tiendan a generalizarse tanto, al
menos en lengua castellana, las expresio-
nes de deudor y acreedor de trabajo para
referirse al trabajador y al empleador, res-
pectivamente.
La distinción entre obreros y empleados
fue difícil y artificiosa; se basaba en el carácter
predominantemente manual o intelectual
del servicio prestado,153 en circunstancias
de que no existen trabajos que puedan ser
considerados, en forma exclusiva, manuales
o intelectuales, y la predominancia de uno
u otro factor es tantas veces muy relativa.
Todo ello dio origen a innumerables juicios
y gran actividad de la Junta Clasificadora
de Empleados y Obreros.
En los servicios que se prestan se entre-
mezclan, en condiciones o dosificaciones
variables, el factor manual y el intelectual.154
Así y todo, para ciertos efectos, continuarán
sindicación campesina, de 1967, y Ley Nº 16.744,
sobre seguro contra accidentes del trabajo y enferme-
dades profesionales. En ellas se empleó la expresión
“trabajador” para referirse indistintamente a obreros
y empleados y estaba destinada a aplicarse en forma
idéntica a los dos grupos de trabajadores; así como la
de empleador, para abarcar a empleadores y patrones.
Este proceso lo culminó el D.L. Nº 2.200, de 1978.
153
El artículo 2º del Código del Trabajo de 1931
entendía:
“2º. Por empleado, toda persona en cuyo trabajo
predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico, y
3º. Por obrero, toda persona que, sin estar com-
prendida en los números anteriores, trabaje por
cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste
un servicio material determinado”.
154
M. Alonso G., Curso…, ob. cit., pág. 323; Bayón
y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 41, basan justamente en la falsedad de la di-
visión de trabajos manuales e intelectuales, como
categorías puras, una crítica a la tesis de Carnelutti
de asimilar el contrato de trabajo a un contrato de
compraventa de energía.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
sin duda prácticas laborales diferenciadas,
v. gr., la tendencia a remunerar al trabajador
no manual en forma mensual y por día al
trabajador manual, etc.
3.0.3. Contratos de trabajo común y especiales
Se hace esta distinción sin otra preten-
sión que la pedagógica, para distinguir al
trabajador que es parte de un contrato or-
dinario, común de trabajo y el que lo es en
virtud de un contrato especial.
Los contratos especiales que regula el
Código son los siguientes:
1. Contrato de aprendizaje.
2. Contrato de trabajadores agrícolas.
3. Contrato de los trabajadores embar-
cados o gente de mar y de los trabajadores
portuarios eventuales.
4. Contrato de trabajadores de casa par-
ticular.
La doctrina utiliza la expresión “zonas
grises” para referirse a aquellas actividades
en que no aparece clara la naturaleza del
vínculo, frase muy expresiva y muy socorrida
por los autores. En definitiva ella tiende a
designar a toda esa gama bastante numerosa
y heterogénea de trabajos en donde se dan,
con alguna intensidad, una o algunas de
las características usuales de la relación de
trabajo y otras son absolutamente inexisten-
tes. Son los trabajos de calificación dudosa.
Bayón ubicó dentro de las “zonas grises” el
trabajo de los toreros, por cierto.
3.0.4. Cargos directivos o ejecutivos
Algunas legislaciones han excluido del
campo de aplicación de las normas labora-
les al personal superior, directivo o ejecu-
tivo, predicamento que, parcialmente, es
seguido por ordenamientos jurídicos que
les acuerdan estatutos especiales (Francia,
Italia, etc.). El fundamento doctrinario de
tales posiciones legislativas es variado.
La razón más socorrida para la exclusión
o tratamiento diferencial, desarrollada ex-
tensamente por E. Krotoschin, estriba en que
82
estas personas se encuentran íntimamente
vinculadas a la empresa misma, y dentro
de ella ostentan superioridad jerárquica,
potestad de mando y representan jurídi-
camente a la empresa.155
M. Alonso García contraargumenta a lo
anterior sosteniendo que los altos ejecutivos
no están liberados de obedecer las direc-
trices u órdenes de los órganos directivos
de las empresas donde se desempeñan, y
que si están revestidos de un poder para
representar a la empresa no se está ante una
figura de autocontratación, sino se verifica
que una misma persona que es trabajadora
por cuenta ajena de una entidad es al mismo
tiempo mandataria de ella, coexistiendo
ambas situaciones jurídicas. Concluye M.
Alonso García en que quien desempeña un
cargo directivo es un verdadero trabajador
por cuenta ajena, el cual precisaría tan sólo
de un régimen jurídico especial.156
Esta posición coincide con la que doctri-
nariamente para el derecho francés defendie-
ron P. Durand, Rouast, Vitu y otros autores,
quienes advirtieron en los altos empleados
una categoría particular de trabajadores por
cuenta ajena, cuya especialidad se atribuía
a dos notas distintivas: a) la independencia
para actuar, y b) el espíritu de colaboración
que los liga a la empresa.
La modificación a la legislación espa-
ñola, introducida por la Ley Nº 16, de 8
de abril de 1976, confirma esta tendencia
doctrinaria, pues ubicó dentro de los traba-
jadores especiales a los “de alta dirección y
alta gestión en la empresa”, y excluyó de la
aplicación de la ley laboral a aquellos cuya
155
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
págs. 125 y ss.
156
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 331.
Réplica a la enfática reflexión de E. Krotoschin cuando
expresaba: “Parece inconcebible la idea de que la
persona que en calidad de administrador, director o
gerente ocupa el puesto más alto en la jerarquía del
establecimiento y que, además, como representante
legal de la sociedad, etc., personifica jurídicamente
a ese patrono abstracto, se encuentre en estado de
dependencia personal, ya que no tiene que obedecer,
por regla general, sino a las normas de disciplina y
fiscalización por él mismo establecidas” (Instituciones
de Derecho del Trabajo, ob. cit.).
 El contrato individual de trabajo
actividad “se limite, pura y simplemente,
al desempeño de cargo de consejero en
las empresas que revistan la forma jurídica
de sociedad” (obvia exclusión, pues éstos
representan los intereses de los inversio-
nistas).157-158
También coincide con esa posición el
derecho chileno. Los empleados superiores
tienen jurídicamente la calidad de traba-
jadores por cuenta ajena y, en tal sentido,
les son aplicables las normas laborales y de
seguridad social en su caso, sin perjuicio
de que a su respecto se consulten algunas
normas especiales; no les son aplicables las
normas sobre jornada de trabajo y, como
contrapartida, tampoco las relativas a pago
de sobretiempo; no pueden negociar colec-
tivamente ni quedar regidos por un contrato
colectivo, sino sólo por el contrato individual
que celebren.
3.0.5. Trabajadores nacionales y extranjeros
3.0.5.1. El Código mantiene normas
relativas a la nacionalidad del personal:
El 85%, a lo menos, de los trabajadores
que sirvan a un mismo empleador será de
nacionalidad chilena (art. 19).
Se exceptúa de esta normativa al em-
pleador que no ocupe más de veinticinco
trabajadores (art. 19, inc. 2º del Código).
De otro lado, salvo en relación con algunas
empresas extranjeras, estas disposiciones
tienen poca importancia en Chile, don-
de no tenemos ni hemos tenido elevados
porcentajes de extranjeros dentro de la
población económicamente activa (PEA),
tal como lo han registrado otros países de
fuerte inmigración.
3.0.5.2. Normas para computar la pro-
porción de personal nacional y extranjero:
Se consultan disposiciones que suavizan o,
mejor dicho, evitan cualquier rigidez para
157
Vid. OIT. Serie Legislativa, 1977, Ginebra,
1977, págs. 55 y ss.
158
El Estatuto de los Trabajadores, dictado poste-
riormente, mantuvo el criterio de la ley de 1976 para
el personal de alta dirección (arts. 1c y 2-1a).
83
computar lo que debe entenderse, para
efectos laborales, que el 85% del personal
tenga nacionalidad chilena.
De acuerdo con el artículo 20 del Código
se seguirán las siguientes reglas:
“1. Se tomará en cuenta el número total
de trabajadores que un empleador ocupe
dentro del territorio nacional y no el de las
distintas sucursales, separadamente;
2. Se excluirá al personal técnico espe-
cialista que no pueda ser reemplazado por
personal nacional;
3. Se tendrá como chileno al extranjero
cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que
sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y
4. Se considerará también como chilenos
a los extranjeros residentes por más de cinco
años en el país, sin tomarse en cuenta las
ausencias accidentales”.
Los números 3 y 4 precedentes señalan
la intención de la norma, pues otorgan una
nacionalidad laboral chilena a los extranje-
ros con familia en Chile y a los residentes
por más de cinco años.
3.0.5.3. Naturaleza jurídica de la limita-
ción: Conviene precisar que la ley no afecta
ni la capacidad jurídica ni la de obrar de los
trabajadores extranjeros. En ordenamientos
comparados se exigen requisitos habilitantes al
trabajador que no es nacional. La extranjería
restringe la capacidad laboral, como destaca
Pérez Botija.159 Nuestro derecho no impone al
trabajador extranjero un requisito habilitante
adicional,160 salvo la exigencia no laboral,
sino policial, de permanecer legalmente en
el territorio de la República.161
159
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 131
y 132.
160
Cuando se exigen requisitos habilitantes al tra-
bajador extranjero y se celebra un contrato de trabajo
sin su cumplimiento, el propio Pérez Botija, Curso…,
ob. cit., pág. 132, siguiendo a Rouast et Durand, Précis
de Législation Industrielle, ob. cit., estima que tales
contratos llevan implícita la nulidad absoluta.
161
El D.L. Nº 1.094 consultó normas sobre trámites
y visaciones especiales para extranjeros que ingresan al
país “con el objeto de dar cumplimiento a un contrato
de trabajo”, y normas inhabilitantes para extranjeros
turistas, o que no tienen su permanencia definitiva,
lo que sería un principio de incapacidad jurídica,
pero por razones exclusivamente policiales.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Como se trata de restricciones globales a
la utilización de fuerza laboral extranjera, en
estas normas debe verse pura y simplemente
la intención de proteger a los trabajadores
chilenos, o con familiares chilenos, o que
han residido prolongadamente en Chile.
3.1. EL EMPLEADOR
3.1.1. Es la otra parte del contrato de
trabajo. El término “empleador” es el que
utiliza el Código para designar al acreedor
de trabajo.
La expresión misma, con anterioridad a
la dictación del D.L. Nº 2.200, de 1978, se
reservaba sólo para designar a la contraparte
del empleado particular, pues en el contrato
de obrero se utilizaba el vocablo patrón para
referirse al acreedor de trabajo.
La expresión es utilizada por la legisla-
ción francesa y anglosajona. La legislación
española prefiere el vocablo empresario,
mientras las legislaciones alemana e italiana
usan el término o expresión dador de trabajo
(Arbeitgeber, datore di lavoro) cuya traducción
literal conduce a equívocos.162
3.1.2. Definición legal
El primer inciso, letra a) del artículo 3º
del Código, definió al acreedor de trabajo
en los siguientes términos:
“Para todos los efectos legales se entien-
de por:
a) empleador: la persona natural o jurí-
dica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud
de un contrato de trabajo”.
Fluyen del texto legislativo tres requisitos
o elementos configurados:
162
En nuestro ordenamiento comenzó a gene-
ralizarse el vocablo empleador con la dictación de
las leyes que se entraron a aplicar en forma idéntica
a obreros y empleados, a los cuales denominaron
genéricamente trabajadores (Ley Nº 16.455, de
1966, sobre terminación de contrato de trabajo; Ley
Nº 16.625, sobre sindicación campesina, de 1967, y
Ley Nº 16.744, sobre seguro social de accidentes del
trabajo, de 1968). Hay también algunas legislaciones
hispanoamericanas que siguen esta terminología.
84
i) Una persona natural o jurídica.
ii) Que utiliza (actual o potencialmente)
los servicios intelectuales o materiales de
una o más personas.
iii) Que se encuentre ligada con estas
últimas en virtud de un contrato de trabajo
(negocio jurídico).
Esta es la definición legal con sus elemen-
tos tipificantes, muy escuetos pero suficientes
para señalar las condiciones configurantes
del acreedor de trabajo. De momento no
nos detendremos en un mayor análisis de
la definición.
Este empleador a menudo es llamado
empresario, vocablo que es una personaliza-
ción de la expresión empresa. Pero cuando
el acreedor de trabajo es una simple persona
natural, un jefe de hogar que contrata los
servicios de una trabajadora de casa par-
ticular, un abogado de ejercicio libre que
contrata los servicios de una secretaria, un
maestro que contrata los servicios de un
ayudante para realizar una obra que le fue
encomendada, etc., en todos estos casos
habrá empleador y acreedor de trabajo,
pero no existirá una empresa, pues ni el
hogar, ni el ejercicio individual aislado de
la abogacía, ni el maestro que contrató
los servicios del ayudante constituyen una
empresa.
Lo anterior nos conduce a recordar lo
ya abordado en el tomo I de esta obra: la
noción de empresa como realidad jurídi-
co-institucional, parte en un contrato de
trabajo, y la concepción patrimonialista de
la misma.
Debemos retener, en todo caso, el con-
cepto jurídico-positivo de empresa a que
se refiere el inciso final del artículo 3º del
Código: “Para los efectos de la legislación
laboral y de la seguridad social, se entiende
por empresa toda organización de medios
personales, materiales e inmateriales, or-
denados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada”, definición con sabor
institucional y de la que fluyen los siguientes
elementos:
1. Una organización de medios;
2. Los medios pueden ser personales,
materiales e inmateriales;
3. Una dirección;
 El contrato individual de trabajo
4. Un objetivo económico, social, cultural
o benéfico;
5. Una individualidad legal determina-
da.
La jurisprudencia ha dicho que por in-
dividualidad legal no debe entenderse el
atributo de la personería jurídica. Basta
un ser jurídico.
Se ha criticado esta definición en un
doble sentido: a) por haber definido algo
que no amerita definición legal, tal como
lo han entendido la normalidad de las
legislaciones comparadas; y b) por haber
agregado esa frase final, sobre la cual no
se ha encontrado fundamento ni expli-
cación jurídica, esto es, que la empresa
debe tener una “individualidad legal de-
terminada”.
Resuenan los textos antiguos cuando ex-
presaban omnia in iure definitio periculosa est.
O bien, como dijera Jiménez de Asúa, que
“Las definiciones legales nada aclaran a los
doctos y nada enseñan a los profanos”.
La ausencia de definiciones legales en los
ordenamientos comparados ha permitido
a la doctrina y a la jurisprudencia elaborar
concepciones propias, en cada oportunidad
para los efectos que interesen, sin dejar de
advertir posturas doctrinarias diferenciadas,
aunque no opuestas.
En todo caso, la doctrina comparada
Hueck-Nipperdey163 y T. Sala F.,164 en Ale-
mania y España, respectivamente, para
citar solo dos ejemplos, insisten en que la
empresa es un objeto de derecho o jurídi-
co (Hueck-Nipperdey) y que no se puede
llegar a la personificación de la empresa
(T. Sala).
Sólo por vía ejemplar pueden citarse
las conceptualizaciones de la empresa que,
ante un mismo ordenamiento jurídico, el
español, consultan Alonso Olea, M., y Casas-
Baamonde, E.;165 Palomeque, L., Manuel,
163
Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 74.
164
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 274.
165
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 162, expresan:
“La empresa es una agrupación de personas que,
controlando bienes o servicios, tiene por finalidad la
producción de bienes y servicios”. Luego desarrollan
detenidamente este concepto.
85
y Álvarez de la Rosa, M.;166 Tomás Sala,167
y Efrén Borrajo D.168
Destaca críticamente J. L. Ugarte esta
definición de empresa, para efectos labora-
les y de seguridad social, en especial por su
última exigencia: “dotada de una individua-
lidad legal determinada”, la que considera
como una inusual expresión elegida por
el legislador que no se encuentra recogi-
da en ningún otro texto legal de nuestro
ordenamiento.169
166
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 700, expresan:
“El concepto de empresa relevante para el orde-
namiento jurídico español es más limitado que el
que maneja, por ejemplo, el Derecho Mercantil. La
empresa es, a efectos de los que ahora interesan, la
actividad económica organizada que despliegue el
sujeto empresario o empleador, es la ordenación de
factores reales y personales para lograr una actividad
productiva, sea o no lucrativa, asumiendo los riesgos
de la propia actividad”.
167
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 272, en donde
afirma que del Estatuto de los Trabajadores pueden
identificarse, al menos, dos significaciones:
a) En primer lugar, como término equivalente
a la figura del empresario, que alude, en realidad,
a la persona titular de la empresa, y
b) En segundo lugar, como marco de la relación
jurídico laboral entre empresario y trabajador, es
decir, el ámbito de organización y dirección, en el
que los trabajadores prestan servicios retribuidos
por cuenta del empresario.
168
Introducción al Derecho del Trabajo, décima edición,
Madrid, 1999, pág. 123, expresa: El término empresa
se utiliza en el derecho positivo (y en el lenguaje
ordinario) al menos en tres sentidos, a saber:
a) Empresa como sinónimo de empresario o
empleador; y así se dice que el trabajador ha firmado
un contrato de trabajo con la empresa, etc.
b) Empresa como explotación, obra o industria,
y así se habla de la compra de la empresa o de su
embargo, de aquí se infiere que la empresa es un
objeto de derecho y no un sujeto de derecho.
c) Empresa como “comunidad socio-profesional”,
entidad aglutinante de una pluralidad de elementos
personales, como son el titular de dicha explotación
(empresario) y los trabajadores que prestan sus ser-
vicios en la explotación, sobre un fondo común, que
es la propia explotación o negocio de naturaleza
material.
Esta última conceptualización, jurídico-doctrina-
ria y no jurídico-positiva, semeja a la definición de
nuestro Código, claro que sin el dislate último de la
“individualidad legal determinada”.
169
“El concepto legal de empresa en el Derecho
Laboral chileno”, en Revista Laboral Chilena, julio
de 2001.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Está claro que la individualidad legal no
es la personería jurídica, entonces ¿qué es?
Difícil, por no decir imposible, respuesta,
tal como se advirtió cuando se sugirió su-
primir esta expresión, para sustituirla por el
poder de dirección del empleador, lo que
fue muy criticado, pero a nadie se escuchó
una correcta respuesta jurídica y, por la
inversa, cada cual decía lo que imaginaba
que podía, tal vez, ser.
Piensa J. L. Ugarte que en las futuras
interpretaciones, especialmente jurispru-
denciales, se optará por el concepto más
simple de empresa para hacerlo coincidir,
casi como único elemento constitutivo, con
la idea de personalidad jurídica, lo que, a
nuestro juicio, podría ser valedero en el
Derecho Colectivo del Trabajo.
Pero ya hay valiosos pronunciamientos
jurisprudenciales, emanados de la Corte Su-
prema, que se reseñarán más adelante, que
han optado por tesis distintas. Además lo
anterior no podrá ser, toda vez que la empre-
sa –en lo que hay unanimidad de pareceres
en la doctrina– es un objeto de derecho, y
quien tiene el atributo de la personalidad
jurídica es un sujeto de derechos.170
Después de detenido análisis, Francisco
Tapia llega a las siguientes conclusiones:
a) El reconocimiento jurídico de la em-
presa, diferenciándolo de la organización
del capital, ha sido un tema debatido por
la doctrina y no solucionado.
b) La elaboración doctrinaria no ha te-
nido correspondencia legislativa.
c) La definición del artículo 3º del Códi-
go es más bien política, pues no encuentra
correspondencia práctica, se la sigue consi-
derando como la organización del capital,
a la vez que pesan en su identificación los
aspectos formales.
d) En el caso del ejercicio de los derechos
sindicales, cuando se trata de la modificación
en la organización del capital, se entiende que
se trata de una nueva empresa, perturbándo-
se de este modo el ejercicio del derecho de
sindicalización y negociación colectiva.
170
Vid. también al respecto el estudio de Francisco
Tapia G.: “El Concepto de Empresa y los Derechos
Sindicales en el Derecho del Trabajo”, en Estudios en
Homenaje a William Thayer A., Santiago, 1998.
86
“En rigor –había expresado antes–, todos
los elementos que definen a la empresa de
acuerdo al artículo 3º del Código, están enmar-
cados por el modo organizativo del empleador
como sujeto de la relación de trabajo.
Empresa y empleador no constituyen con-
ceptos contradictorios, sino expresan una
misma idea en donde el elemento determi-
nante en uno es esencialmente contractual
y en el otro principalmente institucional”.
3.1.3. El principio de la continuidad en la
empresa
Señalábamos que, ante el derecho chi-
leno, se ha impuesto, en sus aspectos ge-
nerales, la concepción patrimonialista de
la empresa; pero el Código del Trabajo ha
consagrado, en el inciso segundo del artículo
cuarto, con énfasis y precisión, el llamado
principio de la continuidad en la empresa
en los siguientes términos:
“Las modificaciones totales o parciales
relativas al dominio, posesión o mera te-
nencia de la empresa no alterarán los de-
rechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o
de los instrumentos colectivos de trabajo,
que mantendrán su vigencia y continuidad
con el o los nuevos empleadores”.
Esta norma, de inspiración institucionalis-
ta, confirma a contrario sensu una concepción
patrimonialista de la empresa ante nuestro
derecho, pues representa una excepción,
importantísima por lo demás, a las diversas
secuencias lógicas que tendría la concepción
institucional.
Hubo de consultarla el legislador justa-
mente porque si el criterio general fuere
el institucional, esta norma sería su lógica
secuencia jurídica.
Pensamos que el alcance del precepto,
redactado de suyo en términos amplios, es
aún más vasto de lo que señalan sus términos
específicos, pero en el entendido que la mayor
amplitud no es sino para que se pueda cumplir
el espíritu del mandato legislativo.
En tal sentido, las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesión o
mera tenencia de la empresa no alterarán:
 El contrato individual de trabajo
– Los derechos y obligaciones emana-
dos de los contratos individuales y de los
instrumentos colectivos del trabajo.
– La antigüedad del trabajador en la
empresa, para efectos de feriado, indem-
nizaciones, etc.171
– El reglamento interno de la empresa.
– La existencia de las organizaciones sindica-
les dentro de la empresa, lo que es confirmado
por el sentido general de la normativa conte-
nida en el Libro III del Código del Trabajo,
que regula a las organizaciones sindicales de
empresa e interempresas como realidades en
sí. Esto supone una prescindencia acerca de
quién es el propietario de la empresa.
– La permanencia del delegado del per-
sonal, por idénticas razones.
Ha estatuido nuestro Derecho lo que con
acierto llama Mario Deveali “la despersonali-
zación del empleador”. Su aceptación implica
que muchas instituciones del Derecho Laboral
prescinden de la calidad de la persona del
empleador, para tener en cuenta exclusiva-
mente la naturaleza de la actividad que se
realiza en cada unidad productiva.172-173
Desde el punto de vista jurídico aparece
una conclusión de gran trascendencia: dos
o más personas resultan vinculadas por un
171
Así lo confirmó nuestra Corte Suprema, en
sentencia de 20 de octubre de 1987, al estimar que el
precepto en análisis es perfectamente claro, por lo que
la alegación del demandado en cuanto a desconocer
la antigüedad del trabajador y sus correspondientes
derechos es inadmisible. Fallos del Mes, octubre de
1987, Nº 347, pág. 750.
172
Lineamientos…, ob. cit., pág. 271. Gráficamente,
en otra parte, señala Deveali: “Jurídicamente puede
sostenerse que por el hecho de entrar a la fábrica el
obrero estipula tácitamente un contrato de trabajo con el
propietario desconocido de la misma, pero en realidad
lo que ocurre es que el trabajador inicia su relación de
trabajo en la empresa, sin preocuparse por saber quién
es el dueño de la misma”. Ob. cit., págs. 241 y ss.
173
El artículo 246 de la ley argentina Nº 20.744
sobre contrato de trabajo, de 1974, preceptúa: “En
caso de transferencia por cualquier título del estable-
cimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo que
el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo
de la transferencia, aun aquellas que se originan con
motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales
casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el
trabajador conservará la antigüedad adquirida con el
transmitente y los derechos que de ella deriven”.
87
negocio jurídico –lo que de suyo supone
preexistencia de un convenio– sin que me-
die acuerdo de voluntades previo. Existirá
lo que se ha dado en llamar “el contrato
obligado”, importante y curiosa figura del
Derecho Laboral, que representa una situa-
ción de excepción ante la teoría del Derecho
de Obligaciones y Contratos.
El amplio tenor del precepto legal en
examen ha encontrado eco en nuestra ju-
risprudencia. Así, la Dirección del Trabajo
ha dicho: La norma es aplicable al caso de
la enajenación de Plantas de Beneficios de
ENAMI, dado que dicho precepto comprende
la enajenación de secciones o partes de una
empresa;174 la persona natural o jurídica que
adquiera total o parcialmente una empre-
sa asume, por mandato legal, la condición
de empleadora, respondiendo de todas las
obligaciones que individual o colectivamen-
te pactaron los trabajadores con el antiguo
dueño;175 la fusión de dos industrias no afecta
la continuidad de la relación laboral ni los
derechos de los trabajadores;176 en caso de
arriendo de la empresa los contratos indi-
viduales o colectivos conservan su vigencia
con el nuevo empleador;177 el requisito de un
año de permanencia en la empresa para que
nazca el derecho para hacer uso de feriado,
debe entenderse con prescindencia de que
la empresa hubiere sufrido una alteración
en su dominio, posesión o mera tenencia.178
En todo caso, el nuevo empleador no está
obligado al pago de prestaciones y benefi-
cios adeudados por el anterior empleador,
los fines de la norma fueron establecer la
continuidad de la relación laboral y la sub-
sistencia de lo convenido, pero el legislador
no tuvo en vista estos otros.179-180
174
Dictamen Nº 4.361, de 23.12.81, cit. Thayer
y Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 69, Nº 2.
175
Dictamen Nº 1.448, de 2.7.82, ibídem, Nº 4.
176
Dictamen Nº 2.456, de 4.11.82, ibídem, Nº 6.
177
Dictamen Nº 2.456, de 4.11.82, ibídem,
Nº 6.
178
Dictamen Nº 2.778, de 14.5.85, ibídem,
Nº 12.
179
Dictamen Nº 3.505, de 13.7.84, ibídem,
Nº 9.
180
Nos remitimos a J. M. Rojas E. y otros, Código del
Trabajo, Santiago, 1997, donde puede consultarse con
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
3.2. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO
Estas dos expresiones en algunos textos
legislativos son utilizadas casi como sinónimas y
otras veces para indicar realidades distintas.
Tanto los derechos positivos como las
acepciones doctrinarias carecen de sistemá-
tica para abordar lo que debe entenderse
por empresa y por establecimiento.
El artículo 47 del Código del Trabajo
utiliza la expresión establecimiento como
sinónima de empresa y empleador.
En el Uruguay, Américo Plá encontró
que la expresión “establecimiento” era uti-
lizada en seis acepciones distintas por la
legislación de ese país.181
A. Rouast y P. Durand, y en general la
doctrina francesa, estiman que la empresa
designa a la unidad económica de producción,
mientras que el establecimiento es la uni-
dad técnica de producción. Admiten los pro-
fesores franceses que una misma empresa
puede tener varios establecimientos. Pero
la noción de establecimiento importa un
comportamiento técnico: el cumplimiento
de una actividad productiva; mientras que
la noción de empresa se relaciona con un
objetivo económico que el empresario busca
alcanzar.182 La doctrina española, sin negar
los presupuestos de la anterior diferencia-
provecho la nutrida jurisprudencia administrativa y la
emanada de nuestros Tribunales de Justicia relativa a
la aplicación del precepto en examen. Por lo señalado,
atendido su propósito, bien reflejado en la amplitud de
sus términos, se ha generado una reiterada aplicación
del principio de la continuidad en la empresa.
Por lo mismo debe quedar en la historia la suce-
sión de fallos contradictorios emanados de nuestros
Tribunales, que debieron pronunciarse sobre la ma-
teria con motivo de terminaciones de contratos de
trabajo, que fueron citados en la 1ª edición de este
Manual (t. III, págs. 114 y ss.).
181
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. I,
pág. 142.
182
Précis de Législation Industrielle (Droit du Travail),
pág. 100, en donde se emite similar conceptualización
del establecimiento que la consultada en P. Durand,
Droit du Travail, t. I, y se lo define en los siguientes
términos: “Es la reunión de medios materiales y de un
personal permanente que trabaja en general en un
mismo lugar, en una misma tarea y que está sometido
a una dirección técnica común”.
88
ción, ve más bien en el establecimiento
una unidad técnica o de local dentro de
la empresa, con lo que las expresiones de
sucursal, taller, factoría, etc., deben equi-
pararse al establecimiento. Es la posición
de Bayón y Pérez,183 de M. Alonso G.184 y
diversos otros autores, quienes insisten en
que debe primar –para diferenciar a la em-
presa del establecimiento– el problema de
la personalidad jurídica: si el establecimien-
to adquiere personalidad jurídica propia,
pasa a ser, para el Derecho del Trabajo, una
empresa independiente.185
Escapa a los márgenes de este Manual
seguir abundando sobre esta materia, que
no tiene sistematicidad en nuestro ordena-
miento, cuyas más importantes acepciones
doctrinarias son las relacionadas, sin per-
juicio de las adiciones de matices usuales
en los autores.
Similar problema ha tenido la doctrina
alemana, la que si en forma unánime utiliza
la expresión Unternehmen para designar a
la empresa, no todos los autores tienen el
mismo parecer para conceptualizar lo que
debe entenderse por Betrieb.186
3.2.1. El concepto de empresa ante la
jurisprudencia
Como decíamos, nuestro Código define
el concepto de empresa en la forma antes
vista.
En una primera oportunidad nuestra juris-
prudencia estimó que las notarías y el Archivo
Judicial constituían una empresa, pues daban
cumplimiento, en la forma como señaló el
fallo, a los diversos requisitos contemplados
183
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
págs. 31 y ss.
184
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 345
y ss.
185
Un análisis más pormenorizado de la distinción
puede encontrarse en M. Deveali, Lineamientos de
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 243 a 271.
186
En el Tomo I de esta obra, nos referimos de
manera específica a la empresa, y, a propósito de
sindicatos y negociación colectiva, examinamos los
conceptos de empresa y establecimiento usados por
el legislador para esos fines.
 El contrato individual de trabajo
para la definición legal de la empresa, en el
artículo 3º del Código del Trabajo.187
Con posterioridad, este criterio jurispru-
dencial fue cambiado, en diversos casos,
por las Cortes de Apelaciones, rechazando
la Corte Suprema los recursos de casación
interpuestos contra ellos.
Posteriormente la Corte Suprema ha
expresado: “Los elementos humanos y ma-
teriales que necesita el Conservador para
ejercer su cargo, como son los trabajadores
que laboran en el oficio del Conservador,
los locales y materiales para hacer posible
la función, no pueden separarse y estimarse
como una organización independiente del
referido cargo y calificarse ese conjunto de
elementos como una empresa, porque el
cargo mismo y la organización para que
aquel ejerza sus funciones constituyen un
todo inseparable. No se concibe una empresa
sin empresario, sea dueño, usufructuario,
comodatario o con otra calidad, y en el caso
de los Conservadores de Bienes Raíces esa
situación no se presenta”.188-189
En otra jurisprudencia ha dicho que el
concepto de empresa es más amplio que
el de sociedad, pues comprende a una or-
ganización de medios, bajo una dirección,
187
Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de
09.12.86, rol Nº 857-86, citada en Thayer y Rodríguez,
Código del Trabajo, ob. cit., págs. 66 y 67.
188
Corte Suprema, sentencia de 23.12.92, rol
Nº 7220-92.
Con este mismo criterio, un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de 26.06.92, rol Nº 973-92,
después de criticar como amplísima la definición legal
de empresa, agrega que, además de los elementos
que la configuran, se admite otro, no comprendido
en el concepto legal y que sí aparece en la ley, cual
es el reconocimiento de que la empresa admite cam-
bios en su dominio, lo que evidencia que ella puede
ser objeto de mutaciones en cuanto a quien es su
dueño, poseedor o mero tenedor. Quien es dueño
de la empresa puede transferirla y transmitirla por
causa de muerte, pues se trata de un bien que se
encuentra en el comercio humano.
189
Esta jurisprudencia recoge un punto desarro-
llado por la doctrina laboral, en el sentido de que la
empresa es un objeto de derecho, y no es un sujeto de
derechos: Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del
Trabajo, ob. cit., pág. 74; y que no se puede incurrir
en una personificación de la empresa: T. Sala, Derecho
del Trabajo, ob. cit., pág. 274.
89
para el logro de determinados fines, como
lo establece el artículo 3º del Código del
Trabajo.
Constituyen una sola empresa dos so-
ciedades que, con medios de ambas, con
una misma gerencia, concurrentes al logro
de un fin económico común, se dedican
la una al transporte de valores y la otra
al conteo y envase de monedas y a la li-
quidación y pago de remuneraciones, ya
que no es posible concebir el transporte
de valores sin que previamente las mone-
das hayan sido contadas y envasadas, ni es
tampoco posible suministrar el servicio de
pagadoras sin que el dinero para efectuar
el pago sea transportado al lugar en que
este se efectúa.190
Tratándose de un conjunto de empresas,
la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
señalado que el holding representa una sola
unidad económica. El conjunto de cuatro
empresas relacionadas que constituyen un
holding representa una sola unidad eco-
nómica y conforme al principio de la pri-
macía de la realidad representan una sola
entidad. Las sociedades demandadas que
representan dicho holding deben respon-
der indistintamente por las prestaciones
respectivas, adeudadas a los actores que
aparecen contratados por cada una de las
sociedades integrantes del holding.191-192
190
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
06.06.91, rol Nº 307-01.
191
Corte Suprema, de 19 de abril de 2001, publicada
en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2002.
En esta causa las sociedades demandadas fundaron
el recurso de casación, entre otras infracciones en la
del artículo 3º del Código del Trabajo, que define lo
que es empleador, trabajador y empresa, pues la ley
laboral sería clara en cuanto a los conceptos mencio-
nados, y una demanda laboral no se puede interponer
en contra de una persona natural o jurídica con la
cual no se tiene relación laboral, siendo irrelevante
el que se trate de empresas relacionadas entre sí, ya
que aun así constituyen personas jurídicas distintas,
las que responden por separado de sus respectivas
obligaciones.
192
Otro interesante fallo de la Corte Suprema,
de 2 de mayo de 2002, rol Nº 4877-01, en que se
demandó a una empresa industrial, en forma sub-
sidiaria, por los dependientes de una concesionaria
suya, a los que consideró para estos efectos como una
unidad, donde su considerando 8º señala que “Ha
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
4. PREPARACIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
4.0. CONSIDERACIONES SOBRE
INTERMEDIACIÓN EN LA CELEBRACIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Se generaliza cada vez más incluir en
el estudio de los elementos del contrato
de trabajo lo relativo a la colocación de la
mano de obra, como factor previo para la
formación del consentimiento. Entre múl-
tiples razones existe una fundamental: la
colocación de trabajadores representa una
institución destinada a poner en contacto
a quien ofrece trabajo y a quien busca tra-
bajo, y como tal debe mirársela vinculada
a la formación del consentimiento en el
contrato de trabajo.193
Hay autores que estiman esta materia
ajena al Derecho Individual del Trabajo; a
lo sumo, como un objeto de la negociación
colectiva.194 Otros piensan que todo lo re-
lativo a la colocación de la mano de obra
representa una política social del Estado
con vistas a mejorar los niveles de empleo
de los trabajadores y que, como tal, debe
vérsela desgajada del Derecho del Trabajo
propiamente tal.
A nuestro entender es necesario efectuar
algunos distingos previos sobre la misión
de hacerse primar no sólo el espíritu de la ley…, sino
también el principio de la realidad, esto es, la verdad
o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que
son y no lo que las partes hayan querido que sean. Es
la primacía del bien jurídico último y del principio
citado, los que han debido imponerse en la resolución
de la presente controversia”.
Aquí se dictó sentencia contra el concedente,
en calidad de deudor subsidiario, en circunstancia
de que el concesionario no era un contratista, pero
la Corte resolvió en la forma antes dicha, atento lo
solicitado en el libelo pretensor.
193
En este sentido: Barassi, L., Tratado de Derecho
del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 29 a 78, quien efectúa
un detenidísimo estudio al respecto; M. Alonso Gar-
cía, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 444
y siguientes. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 195.
194
En esta posición, Rafael Caldera, Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, 1960.
90
que deben cumplir los servicios de colo-
cación para puntualizar debidamente el
problema.
Las funciones de los servicios de colo-
cación pueden reducirse a cuatro funda-
mentales:
1. Servir de intermediarios entre quienes
ofrecen trabajo y quienes buscan trabajo, con
vistas a la concertación del correspondiente
negocio jurídico (contrato de trabajo).
2. Efectuar labores activas tendentes a
un mejor aprovechamiento de los recursos
humanos, facilitar las contrataciones, efec-
tuar esfuerzos especiales para la colocación
de determinadas categorías de trabajadores
(inválidos rehabilitados, etc.).
3. Realizar una labor activa y/o de aseso-
ramiento a la política socioeconómica del
Estado orientada a lograr niveles satisfactorios
de empleo, cuya meta última será el pleno
empleo. En esta calidad los servicios de co-
locación actúan como verdaderos Consejos
de Recursos Humanos.
4. Coordinar sus labores con los institutos
de seguridad social, a efectos de mejorar la
administración del seguro de desempleo, y
realizar otras laborales de colaboración.
Ahora bien, la primera función es la que
se inscribe dentro del Derecho Individual
del Trabajo. Las dos siguientes, sobre todo
la tercera, atañen a la política laboral del
Estado y a problemas de administración
del trabajo, cuya regulación jurídica co-
rresponde ser estudiada por el Derecho
Administrativo del Trabajo. Finalmente, la
cuarta es materia propia del Derecho de la
Seguridad Social.
El punto concreto que se abordará, pues,
aquí es sólo el primero.
4.1. ACCIÓN INTERNACIONAL
La Conferencia de la Organización In-
ternacional del Trabajo ha aprobado di-
versos instrumentos internacionales sobre
la materia.
El Convenio Nº 2, sobre desempleo, obliga
a los Estados que lo ratifiquen a establecer
agencias públicas no retribuidas de coloca-
ción, bajo el control de una autoridad cen-
 El contrato individual de trabajo
tral, y en cuanto a las agencias lucrativas ya
existentes se recomienda (Recomendación
Nº 1) que su funcionamiento se subordine
a la concesión de licencias por el Gobierno
y que se adopten las medidas necesarias
para suprimirlas lo antes posible.
En la conferencia de 1933 se aprobó el
Convenio Nº 34, sobre agencias retribuidas
de colocación, revisado posteriormente por
el Convenio Nº 96, del año 1949.
El criterio enfático del Convenio Nº 2
fue el de excluir toda posible injerencia de
entidades lucrativas en la intermediación de
la mano de obra, todo lo cual debía cubrirse
con el ropaje de un servicio público y con
la eventual colaboración de entidades no
lucrativas, organizadas por los sindicatos,
gremios y otras entidades sin fines de lucro.
Debe recordarse a este respecto que el de-
sarrollo del movimiento sindical europeo
y norteamericano estuvo estrechamente
vinculado al establecimiento de bolsas de
trabajo y servicios de colocación destinados
a procurar empleo al compañero que que-
dara en cesantía involuntaria.195
El estricto criterio del Convenio Nº 2, repe-
tido en el Nº 34, que se encuentran ratificados
por Chile, obedeció fundamentalmente a los
abusos a que dieron origen las oficinas lucra-
tivas de contratación: onerosas exigencias al
trabajador, que aumentaban si había menores
ofertas de trabajo; interés por la inestabili-
dad en el trabajo, a fin de que el trabajador
volviera como cliente, etc. El fin lucrativo
de las oficinas no tiende a aprovechar mejor
los recursos humanos, sino a establecerse
justamente en aquellos sectores en donde
existe oferta de trabajo; o sea, lucran con la
colocación del trabajo humano.
Sin embargo, el Convenio Nº 96 fue
menos estricto: facultó a los Estados que
lo ratifiquen para acogerse a su III Parte,
que prevé la simple reglamentación de las
oficinas retribuidas de colocación.
Por último, la Organización en 1997
aprueba el Convenio Nº 181 sobre agencias
195
Vid. OIT: “Empleo, Desempleo y Prestacio-
nes por Desempleo”, Ginebra, 1971, D. 31, 1971; y
muy especialmente el estudio de la misma OIT: “Los
Sistemas de Seguro de Desempleo”, ob. cit.
91
privadas de empleo que revisa los instru-
mentos de 1933 y 1949, flexibilizando la
institución, para lo cual tuvo en cuenta el
papel que cumplen las agencias privadas
y que el actual contexto es muy distinto
de las condiciones existentes cuando se
procedió a la adopción en 1949 del Con-
venio Nº 96.
El artículo 3.2. del citado Convenio Nº 181
se limita a señalar: “Todo Miembro deberá
determinar, mediante un sistema de licen-
cias o autorizaciones, las condiciones por
las que se rige el funcionamiento de las
agencias de empleo privadas, salvo cuan-
do dichas condiciones estén determinadas
en otra forma por la legislación y práctica
nacionales”.
4.2. CRITERIO DE LA LEGISLACIÓN
CHILENA
Hasta la dictación del D.F.L. Nº 5, de
1967, sobre Servicio Nacional del Empleo,
regían las normas del Código del Trabajo
de 1931, que disponían que los servicios de
colocación de obreros (sus normas no se
extendían a los empleados) “los atenderá
gratuitamente el Estado, por intermedio
de la Dirección del Trabajo”, y se prohibió
todo contrato de enganche y colocación
individual o colectiva de obreros “por in-
termedio de agencias de empleos u oficinas
particulares de contratación”, con excep-
ción de los sindicatos y demás instituciones
autorizadas por la Dirección del Trabajo,
que no tengan fines de lucro (arts. 86 y 87
del Código del Trabajo de 1931).
El mencionado D.F.L. Nº 5, de 1967,
creó el Servicio Nacional del Empleo, que
reemplazó al ex Departamento del Empleo
y de la Mano de Obra de la Dirección del
Trabajo, y dejó subsistentes las normas antes
citadas que contenía el Código del Traba-
jo de 1931, relativas a la colocación de la
mano de obra.
Posteriormente, el D.L. Nº 1.446, de 1976,
sobre Capacitación y Empleo, suprimió el
Servicio Nacional del Empleo, creó el Ser-
vicio Nacional de Capacitación y Empleo y
ordenó que en cada Municipalidad funcio-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
nará una oficina de colocación destinada
a relacionar a quienes buscan trabajo con
quienes lo ofrecen, y contempló el fun-
cionamiento de organismos privados de
colocación.
La normativa vigente se encuentra con-
tenida en el nuevo Estatuto de Capacitación
y Empleo, aprobado por la Ley Nº 19.518,
de 1997, cuyas bases son:
a) Concepto de colocación. “Se entenderá
por colocación el conjunto de acciones
destinadas a relacionar a quienes buscan
ocupación con quienes la ofrecen, con el
fin de celebrar un contrato de trabajo”
(art. 71).
b) Fiscalización de la colocación. El Minis-
terio del Trabajo y Previsión Social, a través
del Servicio Nacional de Capacitación y
Empleo, será el encargado de fiscalizar el
fiel cumplimiento de las normas legales y
técnicas que regulen la acción de las oficinas
municipales de información laboral.
Para el efecto anterior el Servicio Na-
cional tendrá en consideración la infor-
mación que le proporcionen acerca de su
funcionamiento, comités integrados por
representantes de trabajadores y emplea-
dores (art. 72).
c) Entidades gestoras de colocación. En cada
Municipalidad podrá funcionar una oficina
para el efecto, la que tendrá las otras fun-
ciones que señala el artículo 73 del Estatuto
de Capacitación y Empleo: Recibir las ofer-
tas de solicitudes de capacitación y trabajo
de la comuna; relacionar al oferente y al
solicitante de trabajo; entregar periódica-
mente al Servicio Nacional y a los servicios
públicos que la demanden, la información
recogida en su oficina en cuanto a la oferta
y demanda de trabajo.
La nueva normativa no prohíbe la existen-
cia de organismos privados de colocación,
sean lucrativos o no lucrativos.
La razón de esta innovación se funda-
mentó en la circunstancia de que tales or-
ganismos han estado de hecho fiscalizados
a través del Servicio Nacional del Consu-
midor, en conformidad a los términos de
su ley orgánica.
d) Prohibiciones que afectan a los entes gestores
de colocación. La labor de estos organismos
92
debe circunscribirse exclusivamente a la
intermediación en la colocación de la mano
de obra, relacionando a quienes buscan y
ofrecen trabajo; pero no pueden interferir
en la contratación misma.
Por tal motivo el artículo 74 del Esta-
tuto agrega: “Las Oficinas Municipales de
Información Laboral no podrán negarse,
expresa o tácitamente, a prestar sus servicios,
ni podrán hacer discriminación alguna en
el ejercicio de sus funciones”.
“Asimismo dichas oficinas no podrán
intervenir en la celebración de los contratos
de trabajo.”
4.3. OBSERVACIÓN JURÍDICO -DOCTRINARIA
SOBRE LA POSICIÓN DEL DERECHO
CHILENO
De lo hasta aquí relacionado cabe concluir
que la postura de nuestro ordenamiento
jurídico frente a la colocación de la mano de
obra ha sido la de ver en ella las siguientes
características:
i) Es una acción de servicio público.
ii) Administrada por el Estado o por
entes privados, con o sin fines de lucro.
iii) Es gratuita para ambos contratantes
si interviene la oficina municipal.
iv) Frente al trabajador las labores de
colocación atienden una necesidad pú-
blica primerísima, cual es la de facilitarle
que pueda ejercer su derecho-deber al
trabajo.
5. REQUISITOS ESENCIALES DEL
CONTRATO DE TRABAJO
De acuerdo al artículo 1445 del Código
Civil, para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o decla-
ración y su consentimiento no adolezca
de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
 El contrato individual de trabajo
5.0. EL CONSENTIMIENTO
Como sabemos, la palabra consentimiento
proviene del vocablo latino consentire, de
cum: compañía, y sentire: sentir. “Sentir con
otro, tener un mismo sentimiento”; y dentro
del Derecho, el consentimiento se define
“como el acuerdo de dos o más voluntades
sobre un mismo objeto jurídico”.196
Los vicios de que puede adolecer el con-
sentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
Los vicios del consentimiento, en el
contrato de trabajo, no tienen la misma
trascendencia e importancia que en la ge-
neralidad de los restantes negocios jurídi-
cos privados por la razón que hace ya años
señalaron Capitant y Cuche: la parte cuyo
consentimiento ha estado viciado preferirá
poner de inmediato término al contrato
antes que perseguir su anulación. Cuando
tiene importancia el problema, destaca R.
Caldera, es sólo en aquellos casos en que
se ha celebrado un contrato de duración
determinada.197
5.0.1. El error
a) “El error de hecho vicia el consenti-
miento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra”
(art. 1453 del Código Civil). Es muy difícil
que se produzca este vicio de nulidad en el
contrato de trabajo, sobre todo atendida la
presunción de contrato que se configura
por la simple prestación de servicios a que
alude el artículo 8º inc. 1º del Código del
Trabajo. Un caso sería el del campesino
que cree celebrar un contrato de aparcería
(que en nuestro ordenamiento, como se
verá, es una forma especial de sociedad),
mientras la otra parte ha creído ligarse por
un contrato de trabajo. El contrato sería
anulable.
b) “El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa
196
A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, Curso
de Derecho Civil, Santiago, 1945, págs. 397 y ss.
197
Derecho de Trabajo, ob. cit., pág. 290.
93
el acto o contrato, es diversa de lo que se
cree” (art. 1454 del Código Civil). En esta
forma el error podrá recaer sobre la clase
de trabajo, el monto de la remuneración
y la forma y condiciones de la realización
de la relación laboral.
Pero para que se invalide el consenti-
miento es necesario, como lo preceptúa el
Código Civil, que la discrepancia al respecto
deba recaer en la sustancia o calidad esen-
cial del objeto, salvo que, sin ser esencial,
sea el principal motivo de una de las partes
para contratar, como sería el caso de quien
celebra un contrato de trabajo con un em-
pleador porque deberá realizar el trabajo
en un determinado lugar y éste ha sido el
motivo principal del negocio jurídico para
el trabajador, lo que ha sido conocido por
la otra parte (art. 1454 inc. 2º del Código
Civil).
c) El error en la persona “con quien
se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración
de esta persona sea la causa principal del
contrato” (art. 1455 del Código Civil).
En el contrato de trabajo el error en
la persona hay que referirlo más bien a
la consideración patrimonial y económica
del empresario y a las aptitudes profesio-
nales del trabajador, respectivamente,198
en donde pueden aflorar consideraciones
intuitu personae.
5.0.2. La fuerza o intimidación vicia el
consentimiento en el contrato de trabajo
en conformidad a las reglas generales que
regulan la anulabilidad del contrato por esta
causal, consultadas en los artículos 1456 y
1457 del Código Civil. No media en este
negocio jurídico algún particularismo es-
pecial.
El artículo 1456 del Código Civil pre-
ceptúa que la fuerza no vicia el consenti-
miento “sino cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de
198
Vid. Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, págs. 69 y ss.; M.
Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
págs. 368 y ss.; Krotoschin, E., Tratado…, ob. cit.,
t. I, págs. 190 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición”.
No se considera como fuerza invalidante
del negocio jurídico la presión del empre-
sario que celebra un contrato de trabajo en
que se acuerda una remuneración bajísima,
absolutamente desproporcionada, atendidas
las aptitudes profesionales del trabajador, y
éste debe aceptar tales condiciones, a fin de
evitar un mal mayor. Aquí no hay fuerza o
violencia en cuanto vicio del consentimien-
to, desde el punto de vista jurídico; pero sí
existe una violencia genérica, de carácter
social, y compete al Estado, en calidad de
tutor del bien común, poner pronto re-
medio a lo que ya aludió León XIII199 en
la Rerum Novarum cuando conceptualizó
el justo salario.
Pero, insistimos, cuando el contrato de
trabajo se celebra bajo el imperativo de
una necesidad económica, no hay vicio del
consentimiento y la explicación jurídica
la da P. Durand, cuando expresa que “la
mayor parte de los contratos se concluyen
bajo el imperio de una necesidad econó-
mica”.200-201
199
“Si constreñido por la necesidad –expresaba
León XIII en la Rerum Novarum Nº 32–, o empujado
por el temor de un mal mayor, el obrero acepta
condiciones duras que, por otra parte, no puede
rechazar, porque le son impuestas por el patrón o
por aquel que ofrece el trabajo, sufre una violencia
contra la cual clama la justicia.” Nº 32, Ocho Grandes
Mensajes, Biblioteca Autores Cristianos, Madrid.
200
A. Plá R., con un criterio realista y utilitario,
a la vez que jurídicamente atinado, Curso de Derecho
Laboral, ob. cit., t. II, vol. II, piensa que la coacción
genérica ejercida por una clase social sobre la otra,
o la que derive de la situación económica del traba-
jador no invalidan el contrato. “No porque no exista
–agrega–, sino porque admitirla destruiría absolu-
tamente la contratación individual y acarrearía el
riesgo de una inseguridad total. La solución escogida
por el legislador ha sido la reglamentación legal y
no la anulación.”
201
El problema preocupó ya a la Sociedad de
Estudios Legislativos de Francia, a principios de siglo,
cuando inspiró la preparación de un proyecto de ley
sobre contrato de trabajo, que preveía como vicio
del consentimiento la circunstancia económica que
impedía al trabajador tratar en pie de igualdad con
el patrón. El proyecto no prosperó y, según expresan
A. Rouast y P. Durand, “la desigualdad de las fuerzas
entre las partes es compensada por otros medios:
94
Han existido, eso sí, otras realidades:
actos de violencia en la realización de la
relación laboral (sabotaje y otros métodos
que son causales de caducidad de contrato
de trabajo); como asimismo la huelga y el
lock-out, los que son reconocidos como
medios lícitos de acción, siempre que se
ajusten a la legalidad que los rige.
La huelga en cuanto presupuesto para la
novación de los contratos de trabajo de los
huelguistas es evidentemente un método
de fuerza, y como es de fuerza lícita, ante
el derecho positivo, no vicia el consenti-
miento.
Con motivo de la terminación del contrato
de trabajo se han suscitado cuestiones de
presión indebida para lograr la firma de un
finiquito. Nuestra jurisprudencia ha dicho:
“Si no medió de parte del trabajador volun-
tad libre en el otorgamiento del finiquito,
lo que ocurre en la especie, corresponde
declarar nulo el acto mediante el cual la
demandante lo suscribió, el que carece de
validez para los efectos que le son propios,
lo que implica que la relación laboral de
las partes continuó vigente”.202
5.0.3. El dolo vicia el consentimiento
“cuando es obra de una de las partes, y
cuando además aparece claramente que
sin él no hubieran contratado” (art. 1458
del Código Civil).
Pueden imaginarse muchos casos de
contratos de trabajo en que al deudor de
trabajo se le ha ilusionado con cuantiosos
ingresos, a título de utilidades de la empresa,
en circunstancias de que ésta se encontraba
prácticamente en falencia; o, por la inversa,
cuando el trabajador simula poseer conoci-
mientos o artes, mediante falsas credenciales,
de que en realidad carece.
práctica de las convenciones colectivas, o fijación
de salarios por los organismos oficiales”. Vid. Précis
de Législation Industrielle (Droit du Travail), ob. cit.,
pág. 356.
202
Corte Suprema, rol Nº 5.310. Sentencia de
3 de agosto de 1995, publicada en Revista Laboral
Chilena, julio de 1996, págs. 47 y ss.
 El contrato individual de trabajo
5.1. L A CAPACIDAD JURÍDICA Y LA
CAPACIDAD DE OBRAR
Frente al contrato de trabajo y los requi-
sitos subjetivos que debe cumplir el deudor
de trabajo deben distinguirse dos categorías
de incapacidades:
a) La incapacidad jurídica, en cuanto in-
habilita al sujeto para ligarse mediante el
vínculo contractual;
b) La incapacidad de obrar, en cuanto la
normativa con vistas a proteger la salud y la
vida del deudor de trabajo, le prohíbe realizar
determinadas labores, o le permite efectuarlas
bajo determinadas condiciones.
5.1.1. Precedentes históricos sobre la protección
laboral del menor
Las postrimerías del siglo XVIII y el si-
glo XIX contemplaron cómo, en forma
dominante, menores y mujeres entraban
a trabajar en las fábricas, preferidos por
los empresarios que encontraban así una
mano de obra de más bajo costo.
“Salvemos a los niños” fue la frase de R.
Peel, al solicitar en Inglaterra que se tutelara
su trabajo, dictándose en 1802, gracias a
su iniciativa, la Act for the Preservation of the
Health and Moral. El mérito de este cuerpo
legislativo fue iniciar esta labor tutelar, por
parte de la autoridad del Estado; su objetivo
era bastante limitado: tan sólo una reduc-
ción de la jornada de trabajo a 12 horas
diarias para los niños, fijándose en 1844 en
8 años la edad de admisión al trabajo, para
ser elevada en 1878 a 10 años.203
En España la primera ley sobre la ma-
teria, a principios del siglo XIX, fija en 10
años la edad de admisión y en 9 si el niño
poseía instrucción.204 En los Estados Unidos
de Norteamérica una de las primeras leyes
sobre la materia fue dictada en Pennsylva-
nia en el año 1848, que fijó en 12 años la
203
Vid. G. Cabanellas, Contrato de Trabajo, Parte
General, vol. I, Buenos Aires, 1963, págs. 599 y ss.
204
Vid. E. Pérez Botija, Derecho de Trabajo, Madrid,
1957, pág. 128. (El Fuero Juzgo ya fijaba en 10 años
la edad mínima laboral.)
95
edad mínima de admisión en ocupaciones
comerciales.205
Con posterioridad a la Primera Guerra
Mundial, con la influencia de los Conve-
nios de la Organización Internacional del
Trabajo, los ordenamientos positivos entran
a fijar, en forma muy generalizada, en 14
años la edad mínima, permitiéndose en
casos calificados labores a los mayores de
12 años, y tendiendo a ser, para cualquier
trabajo, la de 18 años la mayoría de edad
laboral.
En Chile, con anterioridad a la aproba-
ción de las leyes sobre contrato de trabajo
para obreros y empleados en 1924 (Leyes
Nos 4.053 y 4.059), no hubo propiamente
normas protectoras acerca del tema, salvo
la contenida en la Ley Nº 2.674, de 1912,
sobre protección a la infancia desvalida.
Fue ésta una materia, así como la casi
totalidad de las abordadas en la legislación
aprobada el 8 de septiembre de 1924, que
apareció en forma súbita en nuestro or-
denamiento jurídico, aunque largamente
esperada por las masas de trabajadores y
propiciada por políticos y pensadores.
5.1.2. Acción internacional en materia de
protección al trabajo de menores
Una ímproba labor le ha correspondido
a la Conferencia de la Organización Inter-
nacional del Trabajo en esto. El 6º de los 9
puntos contenidos en el preámbulo de la
Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles
había sido “la supresión del trabajo de los
niños, y la obligación de aportar al trabajo
de ambos sexos las limitaciones necesarias
para permitirles continuar su educación y
asegurarles su desarrollo físico”.
En esta virtud el Convenio Nº 5, de 1919,
fija en 14 años la edad mínima de admisión
en el trabajo industrial; el Convenio Nº 7, de
1920, fija también en 14 años la edad mínima
de admisión para el trabajo en los buques; la
Conferencia de 1921 aprobó un Convenio
205
Breve Historia del Movimiento Sindical Norteameri-
cano, International Communication Agency/United
States of America, s/f.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
por el cual se autoriza a los menores de 14
años el trabajo agrícola, fuera de las horas
fijadas para la enseñanza escolar; en la misma
Conferencia, el Convenio Nº 15 fija en 18 años
la edad de admisión para trabajos peligrosos
o insalubres, industriales o marítimos. La
Conferencia de 1932 fija en 14 años la edad
mínima para el empleo de los niños en labores
no industriales. En la Conferencia de 1937 se
eleva la edad mínima de admisión, en labores
industriales y profesionales, de 14 a 15 años,
como medio de combatir la desocupación. Las
Conferencias de 1951, 1959 y 1965 vuelven
a ocuparse sobre la materia.
En lo relativo al trabajo nocturno de los
menores, el Convenio Nº 6 lo prohíbe para los
menores de 18 años, con excepción de aque-
llos casos en que estén empleados solamente
los miembros de una misma familia.
La proliferación de normas especiales
movió a la Organización a proponer un
Convenio General a la Conferencia Interna-
cional del Trabajo de 1973, que recogiera su
criterio en un conjunto normativo armónico.
Así, en dicha Conferencia Internacional se
aprobaron el Convenio Nº 138 y la Reco-
mendación Nº 146, ambos sobre “La Edad
Mínima de Admisión al Empleo”.
El Convenio Nº 138 establece que la
edad mínima genérica “no deberá ser in-
ferior a la edad en que cesa la obligación
escolar, o, en todo caso, a los quince años”
(art. 2º, 3).
La edad mínima de admisión a todo tipo
de empleo o trabajo que por su naturaleza
o las condiciones en que se realice pueda
resultar peligroso para la salud, la seguridad
o la moralidad de los menores, no deberá
ser inferior a 18 años (art. 3º, 1).
Se permite el empleo de personas de 13
a 15 años en trabajos ligeros, siempre que
no sean susceptibles de perjudicar su salud
o desarrollo, ni perjudiquen su asistencia a
la escuela o su participación en programas
de formación (art. 7º, 1).
Se faculta a los Estados miembros cuya
economía y servicios de educación estén
insuficientemente desarrollados para que,
previa consulta a las organizaciones de em-
pleadores y trabajadores, limiten inicialmente
el campo de aplicación del Convenio, bajo
96
determinados resguardos, condiciones y
exigencias (art. 5º).
Se consultan también reglas especiales
de excepción relativas al trabajo de menores
en escuelas de enseñanza (art. 6º) o con la
finalidad de participar en representaciones
artísticas (art. 8º).
Por lo que respecta a la legislación com-
parada, la edad de 18 años para realizar
cualquier trabajo, confundiéndose con la
mayoría de edad laboral, es aceptada prác-
ticamente sin excepciones.
5.1.3. Fundamentos de la protección laboral
al menor
La legislación intervencionista y protec-
tora de los menores tiene los siguientes fun-
damentos, señalados por García Oviedo:
a) Fisiológicos, para que el desarrollo fí-
sico del niño se realice en condiciones de
normalidad, a lo cual se opone la acción en
trabajos desproporcionados o excesivos.
b) De seguridad personal, porque la debili-
dad del mecanismo de la atención del niño
lo expone a sufrir accidentes, al ocupar su
actividad en trabajos peligrosos, o sea, en
aquellas actividades que requieren diligen-
cia, cuidado o esmero en grado imposible
de pedir al menor de cierta edad;
c) De salubridad, pues los trabajos o labores
perjudiciales para la salud deben también
vedárseles;
d) De moralidad, por haber industrias,
lícitas y permitidas, que pueden herir los
sentimientos del niño y entorpecer su labor
educadora, como ocurre con la confección
de ciertos impresos o dibujos, en la elabo-
ración de determinados artículos, o en la
prestación de ciertos servicios;
e) De cultura, ya que tanto la familia como
el Estado han de velar, no sólo por el nor-
mal desenvolvimiento físico del niño, sino
asimismo por llevar a su espíritu educación
y cultura.206-207
206
Tratado de Derecho Social, Madrid, 3ª edición.
207
Sobre el trabajo de los menores vid. la completa
monografía de la OIT, preparada por Elías Mendiele-
vich: “El Trabajo de los Niños”, Ginebra, 1980. De la
 El contrato individual de trabajo
5.1.4. Posición del derecho chileno 208
El criterio del derecho chileno se ajus-
ta al Convenio Nº 138 antes reseñado. El
artículo 13 del Código, que encabeza el
Capítulo II del Título I que rige la materia,
fue sustituido por el artículo único, Nº 1
de la Ley Nº 20.189 (12.06.2007). Por ser
muy detallado debe tenerse a la vista al
resolver casos concretos. Se insiste especial-
mente en el cumplimiento de necesidades
escolares.
5.1.4.1. Capacidad jurídico-laboral
normal: 18 años
Para los efectos de las leyes laborales, se
considerarán mayores de edad y pueden
contratar libremente la prestación de sus
servicios los mayores de 18 años (art. 13
inc. 1º del Código).
5.1.4.2. Incapacidades relativas
i) Menores de 18 años y mayores de 15 años.
Estos menores pueden celebrar contratos
para trabajos ligeros, siempre que cuenten
con autorización expresa del padre o ma-
dre; a falta de ellos, del abuelo paterno o
materno; o a falta de éstos, de los guarda-
dores, personas o instituciones que hayan
tomado a su cargo al menor, o a falta de
misma OIT: “Edad Mínima”, Estudio de la Comisión
de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda-
ciones. Con completísima información de los sistemas
comparados, Ginebra, 1981.
208
En el estudio de P. Novoa: “Los Menores
ante el Derecho del Trabajo y el de Seguridad So-
cial”, aparecido en la publicación de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile y el Instituto
Interamericano del Niño (OEA), “Curso Internacio-
nal de Especialización para Jueces de Menores y de
Familia”, se analiza con más amplitud el tema, con
referencia a nuestra realidad empírica y la situación
del menor que trabaja sin vinculación contractual
laboral, que ha pasado a ser la más crítica, desde el
punto de vista social (Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1985).
97
todos los anteriores, del respectivo inspector
del trabajo.209
ii) Menores de 16 años y mayores de 15
años. Estos menores pueden contratar la
prestación de sus servicios siempre que
cuenten con la autorización indicada en
el número anterior y hayan cumplido la
obligación escolar.
Además, con estos menores, la ley agre-
ga la siguiente incapacidad de obrar: sólo
podrán realizar trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, que no
impidan su asistencia a la escuela y su par-
ticipación en programas educativos o de
formación (art. 13, inc. 3º).
iii) La autorización del inspector del traba-
jo y del juez. El inspector del trabajo que
hubiere autorizado al menor en los casos
anteriores, pondrá los antecedentes en
conocimiento del Tribunal de Familia que
corresponda, el que podrá dejar sin efecto
la autorización si la estimara inconveniente
para el trabajador (art. 13, inc. 4º).
En los casos anteriores, otorgada la au-
torización al menor por su representante,
por el inspector laboral o por el juez, se
aplicarán las normas del artículo 246 del
Código Civil y será considerado plenamente
capaz para ejercitar las actividades corres-
pondientes (art. 13 inc. 5º del Código del
Trabajo).
Así, por tanto, el hijo de familia, menor
de 18 años, pero mayor de 15 años, según
el caso, debidamente autorizado para ce-
lebrar un contrato de trabajo por quien
corresponda, se mirará como mayor de
edad para la administración y goce de su
peculio profesional.
iv) No se aplicará a la mujer casada la au-
torización exigida por el inciso segundo. Ella
se regirá por el artículo 150 del Código
Civil.
Esto querría decir que una mujer ca-
sada, de 16 años de edad, puede celebrar
209
E. Krotoschin sigue la posición de Barassi,
Durand y Vitu, quienes estiman que en los contratos
de trabajo de los hijos adultos los padres no actúan
en calidad de representantes, sino que integran la
capacidad de aquéllos asistiéndolos. Vid. Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 177.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
un contrato de trabajo sin autorización de
nadie.
Por nuestra parte pensamos que la re-
ferencia al artículo 150 del Código Civil
debiera entenderse hecha sólo a que no
necesita de la autorización del marido para
celebrar el contrato, atendido el objetivo
buscado por el artículo 150 del Código
Civil, pero no que pueda prescindirse de
la autorización del inspector del trabajo o
del juez, en subsidio, atendido el carácter
tutelar y de orden público que tienen las
normas sobre trabajo de menores; aun
cuando dicho artículo del Código Civil
habla de la mujer casada “de cualquier
edad”. El tenor literal de este último pre-
cepto parece no darnos razón en lo que
estimamos de lógica, sobre todo teniendo
en cuenta la finalidad tutelar del Derecho
del Trabajo, máxime en esta materia.
5.1.4.3. Incapacidad de obrar del menor
La normativa, como expresábamos, con
la finalidad de proteger la salud y la vida
del menor, señala diversos trabajos que le
están, según los casos, permitidos o prohi-
bidos, y que son:
i) Trabajos ligeros. El menor de 18 años
y mayor de 15 sólo será admitido en tra-
bajos ligeros que no perjudiquen su salud
y desarrollo, que no impidan su asistencia
a la escuela y su participación en progra-
mas educativos o de formación (art. 13,
inc. 2º).
ii) Trabajo de más de 8 horas diarias. El
menor de 18 años “en ningún caso” podrá
trabajar más de 8 horas diarias (art. 13,
inc. 2º).
Esta prohibición la entendemos referida
en relación con la jornada ordinaria normal,
y no cuando, excepcionalmente, y utilizando
el ius variandi el empresario prorroga la
jornada de trabajo, en forma obligatoria,
en conformidad al artículo 28 del Código,
pues ésta es una situación absolutamente
excepcional y transitoria.
iii) Trabajos pesados, peligrosos, nocturnos
y otros. Los artículos 13 y 14 contemplan
98
detalladamente las condiciones de tra-
bajo o las prohibiciones absolutas de los
menores para ciertos trabajos. Con todo,
los artículos 15, 16, 17 y 18, modificados
por las Leyes Nos 20.069 (21.11.2005) y
20.189 (12.06.2007), que se explican por
sí mismos.
5.1.4.4. Incapacidad de obrar que afecta
a menores
a) Trabajos subterráneos. Los menores de
21 años no podrán ser contratados para
trabajos mineros subterráneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud física
(art. 14, inc. 2º).
b) Trabajos en cabarets y establecimientos
análogos. Queda prohibido el trabajo de
menores de 18 años en cabarets y otros
establecimientos análogos que presenten
espectáculos vivos, como también en los
que expendan bebidas alcohólicas que
deban consumirse en el mismo estable-
cimiento.
Podrán, sin embargo, actuar en aquellos
espectáculos los menores de edad que tengan
expresa autorización de su representante
legal y del juez de menores (art. 15).
5.1.4.5. Excepción para el trabajo
especial de menores de 15 años
“En casos debidamente calificados, y con
la autorización de su representante legal
o del juez de menores, podrá permitirse a
los menores de 15 años que celebren con-
trato de trabajo con personas o entidades
dedicadas al teatro, cine, radio, televisión,
circo u otras actividades similares”.
Entendemos que esta excepción, co-
múnmente admitida y bastante obvia por
lo demás, es para los efectos de que tales
menores puedan actualizar sus capacida-
des artísticas, histriónicas, etc., por lo que
sería nulo el contrato con el menor, aun
realizado con las antedichas autorizaciones,
si éste tiene por objeto la realización de
un trabajo cualquiera (oficina, limpieza,
aseo, etc.).
 El contrato individual de trabajo
5.1.5. Efectos de la celebración de un contrato
con un menor sin sujeción a la legalidad
Si se contratare a un menor sin sujeción
a lo establecido en los artículos 13 y siguien-
tes del Código se producen, acorde con lo
estatuido en el artículo 17, los siguientes
efectos jurídicos:
i) El empleador estará sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras
se aplicare.
Lo anterior implica que, sin perjuicio
del vicio de nulidad del negocio jurídico,
el acreedor de trabajo debe dar cumpli-
miento al contrato mientras dure, en la
misma forma que si se tratare de un contrato
válido, atendido que lo protegido por las
normas laborales es, como anotamos en su
oportunidad, el deudor de trabajo y no el
negocio jurídico.210
ii) El inspector del trabajo, de oficio o
a petición de parte, deberá ordenar la ce-
sación de la relación.
La facultad otorgada a la autoridad admi-
nistrativa es la de disponer que no se sigan
210
Esta solución de nuestro derecho positivo es
la que defiende en el plano doctrinario M. de la
Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, basándose en
la teoría de la relación laboral; mientras Hueck-Nip-
perdey, fundándose en la teoría del enriquecimiento
sin causa, llegan a similar conclusión, agregando
que la responsabilidad del empleador debe limitarse
al pago de las remuneraciones y otras prestaciones
correspondientes al tiempo trabajado, y no a otros
derechos que no produzcan enriquecimiento sin
causa al empleador, pero que podrían corresponderle
al trabajador en conformidad al contrato. Vid. Com-
pendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.
Por su parte E. Krotoschin, Tratado de Derecho del
Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 186, se limita, sin fundamentar
jurídicamente su posición, a afirmar que “no hay razón
para castigar también al trabajador al negarle el pago
por el trabajo efectivamente prestado, haya conocido
o no la nulidad de cláusula contractual” y refutan la
posición P. Durand y A. Vitu, sustentada también por
Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
págs. 476 y ss., quienes estiman que las prohibiciones
para determinados trabajos afectarían sólo al patrono,
el que con la violación respectiva cometería una con-
travención o un delito, sin que el hecho envolviera la
nulidad desde el punto de vista contractual. Piensa
Krotoschin que estas prohibiciones no sólo tienen un
efecto policial, sino que, incorporadas al contrato de
trabajo, deben producir efectos civiles.
99
prestando los servicios, lo que equivale a
dar por terminada la relación laboral.
iii) Finalmente el inspector del trabajo
debe imponer al empleador las sanciones
que procedan (multas).
5.1.6. Incapacidad de obrar de la mujer
Las normas sobre capacidad jurídico-
laboral han sido aplicables en nuestro or-
denamiento en forma idéntica a hombres
y mujeres.
Asimismo, atendido lo dispuesto en el
artículo 150 inciso 1º del Código Civil, la
mujer casada de cualquiera edad “podrá
dedicarse libremente al ejercicio de un em-
pleo, oficio, profesión o industria”.
Tiene, pues, plena capacidad laboral la
mujer casada; no se dan en nuestro dere-
cho los problemas de otros ordenamientos
jurídicos, más restrictivos que el nuestro:
“La mujer casada que desempeñe algún
empleo o que ejerza una profesión, oficio
o industria, separados de los de su marido,
se considerará separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión
o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulación en contra-
rio” (art. 150, inc. 2º).
No se abundará más aquí sobre este
tema de los bienes reservados de la mu-
jer casada y de su suerte posterior, por ser
materia que se estudia detenidamente en
el Derecho Civil.
Sin embargo, desde el punto de vista
social, el trabajo de las mujeres (solteras o
casadas) ha sido preocupación constante de
la acción internacional, pues se abusó con
ellas sobremanera. Contratadas mediante
remuneraciones más bajas que los hombres
por ventajas competitivas y se facilita así la
explotación.
Ya antes de la creación de la Organización
Internacional del Trabajo, en las Conferen-
cias de Berna, de 1905 y 1906, se abordó el
problema del trabajo de las mujeres.211 La
211
La Asociación Internacional para la Protección
Legal de los Trabajadores fue el primer organismo
que se ocupó sobre la materia, para lo cual celebró
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
primera Conferencia de la Organización, la
Conferencia de Washington de 1919, aprobó
el Convenio Nº 4, que prohibió el trabajo
nocturno de las mujeres en establecimientos
industriales; la Conferencia de 1935 aprobó
el Convenio Nº 45, que prohibió el trabajo
subterráneo de las mujeres; la Conferencia
de 1951 aprobó el Convenio Nº 100, sobre
igualdad de remuneraciones para hombres
y mujeres, materia que había sido uno de los
nueve puntos programáticos contenidos en
el Preámbulo de la Parte XIII del Tratado de
Paz de Versalles; y diversos otros convenios
relativos a la protección a la maternidad,
que se abordarán oportunamente.
Así, pues, la acción internacional y los
ordenamientos nacionales han consultado
precisiones tendientes a tres objetivos:
a) Una mayor protección, desde el punto
de vista biofísico, a la mujer, pues el sexo
débil no debe realizar funciones para las
que no está capacitado y deben ser labores
propias de un hombre.212
b) La igualdad de trato a hombres y mu-
jeres, desde el punto de vista del Derecho
del Trabajo, en especial en lo que atañe
a asegurar igual remuneración por igual
trabajo.
c) Protección especial a la materni-
dad.
En Chile, antes de la dictación de la
legislación de 1924, no existía normativa
protectora al trabajo de las mujeres, salvo
la Ley Nº 3.185, de 13 de febrero de 1917,
sobre Salas-Cunas.213
las referidas Conferencias de Berna (1905 y 1906). El
problema que más preocupaba a la época, en torno al
trabajo femenino, era la utilización del fósforo blanco
y el trabajo nocturno de las mujeres, sobre lo cual en
la última se aprobó un Proyecto de Tratado, destinado
a ser sometido a la aprobación de los Estados.
212
Como expresión de la inquietud de esa época,
véanse, por ejemplo, los folletos: Leyes urgentes para el
pueblo (Imprenta Universidad, 1920) y La mujer chilena
esclava de la Ley (Editorial Minerva, 1922), de Claudio
Arteaga Infante. El autor fue activo colaborador del
profesor Poblete Troncoso y periodista batallador
por las ideas sociales.
213
Con anterioridad a la dictación del D.L. Nº 1.648,
1977, nuestra legislación contenía la prohibición del
trabajo nocturno para las mujeres (art. 48 del Código
100
Han desaparecido del Código las inca-
pacidades específicas de obrar de la mujer,
con lo que pasa a serles aplicable la inca-
pacidad genérica para todo trabajador, la
cual debe distinguir el tratamiento para el
trabajo femenino.
Para el efecto anterior, el inc. 1º del ar-
tículo 187 del Código dispone:
“No podrá exigirse ni admitirse el
desempeño de un trabajador en faenas
calificadas como superiores a sus fuerzas
o que puedan comprometer su salud o
seguridad”.214
5.1.7. Observación final sobre la incapacidad
de obrar de menores y mujeres
Como puede colegirse de lo anterior-
mente expuesto, esta materia ha sido insis-
del Trabajo de 1931). Dicha norma fue derogada por
el mencionado D.L. Nº 1.648, el cual dispuso también
la denuncia por parte de Chile del Convenio Nº 4
de la Organización Internacional del Trabajo. La
verdad es que el citado Convenio fue aprobado en
un momento histórico en que el trabajo nocturno
de las mujeres era un grave problema social. Tales
circunstancias han desaparecido, en cuanto tales, o
han sido superadas. Por tal motivo, diversos países
no lo ratificaron, v. gr., Estados Unidos; y otros lo
han denunciado posteriormente, entre los que se
cuentan Bulgaria, Brasil, Checoslovaquia, Francia,
Irlanda, Reino Unido, Suiza, etc.
Además sólo se refería al trabajo industrial, no
al comercial, y la aplicación que había tenido en
países que aún se encontraban ligados con él era
bastante tenue según el resultado arrojado por di-
versas investigaciones realizadas por la OIT sobre
la materia.
214
El Nº 4º del artículo 1º de la Ley Nº 19.250
derogó el artículo 15 del Código del Trabajo, versión
1987, que prohibía el trabajo minero subterráneo de
la mujer y en faenas calificadas como superiores a
sus fuerzas o peligrosas para sus condiciones físicas
o morales.
La derogación obedeció a una cuestión de prin-
cipios: la no distinción entre sexos y, además, no
podía existir una moral propia del hombre y otra
de la mujer.
Debe reglamentarse el citado inciso 1º del ar-
tículo 187 del Código, regulando las necesarias in-
capacidades de obrar para la mujer, con carácter
general y no sólo referido a algunas categorías de
trabajos.
 El contrato individual de trabajo
tentemente abordada por la acción interna-
cional, producto de los graves abusos que
se cometieron con menores y mujeres, en
especial por la posibilidad de contratarlos
mediante remuneraciones inferiores a las
del varón, y los sentimientos que inspira el
trabajo físico de la mujer.
Las legislaciones nacionales han aportado
su esfuerzo tras la superación de este mal social
cuyo flagelo es de tal gravedad que explica
no sólo la preocupación universal, sino que
las primeras normas nacionales de carácter
laboral se refirieran justamente a cautelar el
trabajo de menores y de mujeres.
“Uno de los principales deberes de la
colectividad –expresa con mucho acierto F.
Walker– al intervenir en el trabajo, es el de
proteger a los niños y a las mujeres; ello no
sólo constituye una obra moral de justicia
y de tutelaje para seres débiles, sino que es
además una obra de autoconservación de la
sociedad; los niños serán los hombres del
mañana y las mujeres las madres de las futuras
generaciones, y protegiéndolas se ampara
al hogar y a la familia, fundamentos de la
sociedad. Es necesario, pues, que se impida
agobiar a los niños con trabajos superiores
a sus fuerzas o que retarden el desarrollo
normal de su organismo; es preciso evitar
que el niño vaya al taller impelido por la
miseria, las exigencias patronales o la avidez
de sus padres, antes de que haya cumplido
sus obligaciones escolares. En cuanto a las
mujeres, debe prohibirse que trabajen en
faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o
en industrias poco apropiadas a su sexo, y
velar por su moralidad. Tampoco es acepta-
ble colocarlas en situación de inferioridad
respecto del hombre en lo que se refiere a
la remuneración de su trabajo.”215-216
215
Francisco Walker, Nociones Elementales de Derecho
del Trabajo, ob. cit., págs. 217 y 218.
216
Guillermo Cabanellas, Compendio de Derecho
Laboral, ob. cit., t. I, pág. 371, destaca que la capacidad
laboral se adecua, en principio, a las disposiciones
generales del derecho común, aunque con carac-
terísticas especiales. Resalta, en primer término, la
igualdad contractual entre hombres y mujeres en
el Derecho del Trabajo y el establecimiento de una
mayoría de edad anticipada, con respecto a la civil.
En otra de sus obras, Introducción al Derecho Laboral
101
5.2. EL OBJETO
5.2.1. Generalidades
Es requisito de existencia del contrato
de trabajo el objeto, y es requisito de validez
el objeto lícito.
De acuerdo al artículo 1460 del Código
Civil, “toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer”.
El objeto puede recaer sobre cosas ma-
teriales o sobre hechos.
Cuando es una cosa material se exige
que su contenido sea:
a) Real (que exista o se espera que exis-
ta);
b) Comerciable, es decir, susceptible de
dominio o posesión privada, y
c) Determinado o determinable (art. 1461
del Código Civil).
Cuando el objeto es un hecho, debe
cumplir los siguientes requisitos:
a) Debe ser determinado, pues de lo
contrario no habría declaración seria de
voluntad;
b) Debe ser físicamente posible y es físi-
camente imposible el contrario a la natu-
raleza;
c) Debe ser moralmente posible, esto es, que
no sea prohibido por las leyes o contrario a
las buenas costumbres o al orden público
(art. 1461, inc. 3º, del Código Civil).217
5.2.2. El objeto en el contrato de trabajo
Ahora bien, ¿cuál es el objeto en el con-
trato de trabajo? La respuesta no es fácil de
dar. Para ello es preciso dilucidar qué se va
a entender por la causa en el contrato de
(vol. II, pág. 44), señala que la legislación del trabajo
comenzó justamente protegiendo a las mujeres y a
los menores; y que las primeras normas de amparo
no tuvieron en cuenta, sin duda, su inferioridad
económica, sino su debilidad física.
217
Vid. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso
de Derecho Civil, Santiago, 1945, t. I, págs. 445 y ss.,
vid. la memoria de prueba de Eugenio Velasco, El
objeto ante la jurisprudencia, Santiago, 1941.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
trabajo y, por la misma razón, la doctrina
se encuentra dividida.
Hemos visto que el contrato de trabajo
es bilateral y sinalagmático. En tales contra-
tos la causa de la obligación de cada parte
consiste en la obligación de la otra. “Un
fin interesado inspira a cada uno de los
contratantes: cada uno de éstos se obliga
para recibir la prestación que le debe ser
proporcionada por el otro.”
En estos contratos las causas de las obliga-
ciones de las partes “son interdependientes
y corresponden a los objetos: la causa de la
obligación de una de las partes constituye
el objeto de la obligación de la otra”.218
Si se acepta la teoría clásica de la causa,
la conclusión anterior diría frente al con-
trato de trabajo: para el trabajador la causa
es la obligación de remunerar y demás
deberes que el empleador contrae frente
al trabajador cuando celebra el contrato
de trabajo; mientras para el empleador
la causa del contrato es la obligación de
prestar servicios personales en su favor,
que pesa sobre el trabajador, así como el
cumplimiento por parte de éste de los
demás deberes laborales que fluyen de la
naturaleza del contrato.
Siguiendo con este mismo análisis,
el contrato de trabajo tendría un doble
objeto correlativo a las dos obligaciones
principales que engendra: el objeto de
la obligación del trabajador es la presta-
ción de servicios a que se comprometió;
mientras el del empleador es el pago de
la remuneración pactada.
Es la conclusión posiblemente más se-
guida entre los autores que incluyen re-
flexiones sobre el objeto y la causa en el
contrato de trabajo. Plá Rodríguez219 es de
este parecer, igual que, entre nosotros, el
profesor J. Carlos Soto.220
El profesor M. Alonso García piensa que
el trabajo en cuanto supone despliegue
218
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de
Derecho Civil, t. I, pág. 481.
219
Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. II,
pág. 129.
220
Derecho del Trabajo (Teoría del Contrato de Trabajo),
ob. cit., párr. 6, núm. 2.
102
de energías, desarrollo de una actividad
determinada, comporta una materia ob-
jeto de contrato; pero la cualificación del
trabajo en cuanto objeto de un contrato
de trabajo, nace de la consideración con
que el mismo es tomado a los efectos de
este negocio.221-222
5.2.3. Conclusión
A nuestro entender, el objeto del contrato
de trabajo es la propia realización laboral remu-
nerada, bajo las condiciones y características
que la configuran, pues ella representa el
interés que han tenido los contratantes para
celebrar el negocio jurídico.
Tal realización debe ser determinada,
física y moralmente posible, esto es, debe
ser lícita.
Las causales de ilicitud del objeto, en
el contrato de trabajo, se regulan por las
normas pertinentes contenidas en el Códi-
go Civil (arts. 1462 a 1466), sobre lo cual
no corresponde abundar mayormente al
efectuar el análisis del contrato de trabajo
en este Manual.
Hay, no obstante, algunos casos signifi-
cativos de realización de la relación laboral,
relacionados con la ilicitud del objeto.
5.2.4. Contrato de trabajo entre cónyuges
La Superintendencia de Seguridad So-
cial, al pronunciarse por vía administrativa
221
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 376.
222
De acuerdo a lo anterior, el citado profesor
de la Universidad de Barcelona conceptualiza al
objeto del contrato de trabajo en estos términos:
“La prestación libre de un trabajo, con ánimo de
producir un resultado, no para quien lo presta, sino
para aquel por cuya cuenta se presta y que, como
consecuencia de ello, hace suyos originariamente
los productos derivados de la prestación, es el objeto
del contrato de trabajo. En aquélla se dan los dos
aspectos que constituyen el objeto de todo contrato:
la materia como realidad, conjunto de bienes, utili-
dades o relaciones que caen bajo la voluntad de las
partes, y el interés práctico que delimita la figura del
contrato en cuestión”, Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pág. 377.
 El contrato individual de trabajo
sobre la licitud de tal contrato, ha dicta-
minado:
a) El contrato de trabajo entre cónyuges
unidos en sociedad conyugal y en el cual
la cónyuge aparece como dependiente de
su marido, es anulable por falta de causa,
basándose en una razón propia del Derecho
Civil: “No hay posibilidad alguna de que
dicha remuneración ingrese al haber del
patrimonio reservado de la mujer casada,
ya que para que ello ocurra es necesario
desempeñar una actividad económica sepa-
rada del marido, es decir, que contrate con
terceros y no precisamente con su marido,
como ocurre en la especie”.223
Cuando no media sociedad conyugal
y se celebra contrato de trabajo en que la
mujer aparece como dependiente de su
marido, se ha sustentado doctrinariamente
y por algunas jurisprudencias comparadas
(uruguaya, argentina) que el contrato esta-
ría viciado por ilicitud del objeto, pues la
oposición de intereses que aflora en todo
contrato de trabajo y que se verificaría entre
ambos cónyuges, sería incompatible con la
naturaleza de la institución matrimonial.
b) El contrato de trabajo entre cónyuges,
mediando sociedad conyugal, en que el
marido aparece como dependiente de su
mujer, era anulable por adolecer de objeto
ilícito, se dictaminó, pues:
“Uno de los efectos del matrimonio
es la potestad marital, definida en el ar-
tículo 132 del Código Civil como el con-
junto de derechos que las leyes conceden
al marido sobre la persona y bienes de
la mujer, de lo que se desprende que la
potestad comprende un aspecto personal
y otro patrimonial.
En consecuencia, el contrato de trabajo
en cuestión adolecería de objeto ilícito,
pues subordinar la jerarquía matrimonial
a la que nace del contrato de trabajo lleva
a la eliminación de la potestad marital per-
sonal, lo cual es contrario al orden público
y el legislador sanciona el objeto ilícito con
223
Dictamen 173 de 20 de enero de 1971. A idén-
tica conclusión había llegado la misma Superinten-
dencia de Seguridad Social en Dictamen Nº 723 de
marzo de 1968.
103
la nulidad absoluta del contrato en que
incide”.224
Ahora bien, el artículo 132 del Código
Civil fue derogado por la Ley Nº 18.802 y
la potestad marital dejó de existir.
Podrían sustentar quienes defienden
esta postura que, no obstante la derogación,
subsiste el vicio de nulidad por ilicitud del
objeto, debido a que la oposición de inte-
reses, propia del contrato de trabajo, no se
aviene con la institución del matrimonio,
la situación del marido dependiente labo-
ral de su mujer sería inconciliable con el
matrimonio.
Sin embargo, la autorizada opinión del
profesor Paul Durand ha venido a defender
la validez del contrato de trabajo entre cón-
yuges, aun en el evento de que el empleador
sea la mujer. Sostiene que en el Código Civil
no existe una prohibición absoluta para
que los cónyuges celebren un contrato y
que la celebración de un contrato de tra-
bajo entre cónyuges no altera el estatuto
del matrimonio; son relaciones jurídicas
que periclitan en planos distintos.225 Del
mismo parecer han sido F. de Ferrari,226
A. Plá Rodríguez,227 y otros.
Por nuestra parte nos inclinamos por
esta segunda tesis: no debe verse necesa-
riamente que hay objeto ilícito cuando un
cónyuge presta servicios profesionales al
otro, pues ello no interfiere las relaciones
matrimoniales entre ambos, que pueden
subsistir paralelamente, y en igual forma
que si los cónyuges no estuvieren vinculados
por una relación laboral. Pensamos, pues,
que la celebración de este contrato puede
ser válida, pues no está prohibida, ni su
celebración atenta, en principio, contra la
institución del matrimonio, siempre, claro
está, que se salvaguarden derechos y obli-
gaciones de los cónyuges.
Podrá abundarse latamente sobre este
peculiar caso, en el que, a su vez, pueden
224
Dictamen 185 de 21 de enero de 1971 de la
Superintendencia de Seguridad Social.
225
Traité de Droit du Travail, ob. cit., t. II, págs. 277
y ss.
226
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, ob.
cit., t. II.
227
Curso de Derecho Laboral, t. 1, vol. I, págs. 95
y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
interferir múltiples otros aspectos –según
sea la situación matrimonial entre los cón-
yuges–, que le darán tonalidades variadas;
pero la conclusión general, y, en principio,
que a nuestro juicio corresponde defender,
es la antes relacionada.
Pensamos, por nuestra parte, que las
modificaciones introducidas al Código Civil,
en materia de Derecho de Familia, por la
Ley Nº 18.802, participan de un fundamento
doctrinario que otorga una mayor fluidez
a la capacidad y situación de los cónyuges
y, desde tal perspectiva, vendrían en apoyo
de esta tesis.
5.3. L A CAUSA
5.3.1. Aplicación en el contrato de trabajo del
concepto de causa del Código Civil
“No puede haber obligación –señala el
artículo 1467 del Código Civil– sin una causa
real y lícita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.”
“Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilícita
la prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público.”
“Así la promesa de dar algo en pago de
una deuda que no existe, carece de causa;
y la promesa de dar algo en recompensa
de un crimen o de un hecho inmoral, tiene
una causa ilícita.”
La teoría de la causa clásica ve en ella el
fin inmediato que se propone quien celebra
el acto jurídico, por lo que, en los contratos
bilaterales, como lo examinamos, las causas
de las obligaciones de las partes son inter-
dependientes y corresponden a los objetos
de las obligaciones de la otra.
Sabemos que esta teoría tradicional ha
sido criticada. Algunos civilistas la estima-
ron inútil, tales como Baudry-Lacantinerie,
Giorgi, Planiol y sobre todo Jean Dabin (La
Théorie de la Cause, Lieja, 1919). Su inutilidad
se deduce porque en los contratos bilate-
rales se intercambia con el objeto, y en los
unilaterales se confunde con el objeto, con
104
lo que cualquiera defensa de la teoría de la
causa para anular las obligaciones ilícitas
es innecesaria, pues al mismo resultado se
llega sentenciando la nulidad por ilicitud
del objeto.
5.3.2. La teoría neocausalista en el contrato
de trabajo
La teoría neocausalista, que propugnó
especialmente H. Capitant (De la Cause des
Obligations, París, 1923), hace una defensa
de ella, confundiéndola con el fin que se
propone quien celebra un negocio jurídico,
el que “forma parte de la manifestación de
voluntad creadora de la obligación, y aun
se puede decir que es su elemento esencial,
comoquiera que el deudor no consentiría,
ciertamente, en obligarse si supiera que
el resultado que se propone no lo va a
llegar a alcanzar” (Capitant). Niega que la
ilicitud del objeto pueda reemplazar a la
ilicitud de la causa: así, el pagar a alguien
para que no cometa un delito reconoce
un objeto lícito (no delinquir); pero la
causa es ilícita (abstenerse de matar por
dinero).228
De acuerdo a esta teoría, que no en
todos los autores tiene idénticos matices,
en los contratos bilaterales, como sería el
de trabajo, la causa para el trabajador no
es la obligación de remunerar que pesa
sobre el empleador, sino la voluntad de
disponer de la remuneración y demás
beneficios laborales, que fue el fin que
228
En esta materia hemos seguido el completo
análisis contenido en Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
Curso de Derecho Civil, t. I, ob. cit., págs. 480 y ss.
Se señala en este estudio cómo la jurispruden-
cia chilena ha optado por aceptar normalmente
la teoría clásica de la causa, tesis que es compar-
tida por A. Alessandri fundándose en que sería
la consultada por el Código Civil, pues era la del
Código Napoleón; y porque el art. 1467 del Código
Civil cuando expresa que la pura liberalidad es
causa suficiente y que la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilícita, revelan la
intención del legislador de aceptar la teoría de la
causa clásica.
 El contrato individual de trabajo
tuvo en vista para celebrar el contrato;
mientras para el empleador la causa con-
siste en el interés y deseo de hacer suyo
el resultado de los servicios que le preste
el trabajador.
Aceptando este análisis neocausalista,
M. Alonso García concluye que la causa del
contrato de trabajo reside “en el cambio
entre trabajo y retribución en función de
recíproca equivalencia”.
“Según ello –continúa expresando– la
causa de la obligación de ejecutar una obra
o prestar un servicio (por cuenta y bajo
dependencia de otra persona) radica en
la obtención de una remuneración. De
manera recíprocamente análoga, la cau-
sa de la obligación de remunerar para el
empresario estriba en la obtención del
correspondiente servicio. La existencia de
ambas prestaciones arrastra consigo, como
interdependiente, la realidad exigible de
la otra. El contrato de trabajo cumple así,
causalmente, la función de cambio entre
prestación de trabajo y remuneración. La
ausencia de causa o su ilicitud determinan,
como ya veremos más detenidamente, la
inexistencia del contrato de trabajo o su
nulidad.”229
5.3.3. La causa-motivo
Por nuestra parte hemos sido partidarios
de la tesis de la causa-motivo, que desarro-
llara Josserand, que han seguido en Chile
Leopoldo Ortega y Manuel Somarriva, así
como quienes fueron nuestros profesores
de Derecho Civil, don Pedro Lira y don
Julio Philippi. Este último decía en sus
clases que una de las tantas genialidades
que habría tenido don Andrés Bello había
sido, adelantándose a su época, justamente
el aceptar la causa-motivo y como tal la
definición: “el motivo que induce al acto o
contrato” (art. 1467 del Código Civil).
La aceptación de esta teoría tiene ade-
más el inmenso valor de permitir que la
229
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 385.
105
judicatura vele por el contenido ético de
los negocios jurídicos.230
Así, la prestación de servicios inmorales,
en sí mismos considerados (ejercicio de la
prostitución en régimen de explotación por
otro, etc.), afecta al objeto, y el contrato es
nulo por ilicitud del objeto.
Pueden prestarse servicios que, desde el
punto de vista objetivo, son rigurosamente
lícitos, pero el motivo por el cual fueron
solicitados conduce a la realización de he-
chos “contrarios a las buenas costumbres o
al orden público” y que, conforme al tenor
citado del artículo 1467 del Código Civil, ado-
lecerían de causa ilícita. Sobre ello abundan
los ejemplos. Habrá causa ilícita si alguien
se contrata como personal administrativo
de una empresa (hecho lícito), pero con
la intención de hurgar en los secretos de
fabricación de esa empresa con miras a su
posterior utilización, etc.
5.3.4. Efectos del contrato nulo por ilicitud de
la causa
Hay consenso también entre los cultores
del Derecho del Trabajo que una cosa es
reclamar para él su carácter tutelar y protec-
tor del económicamente débil y otra muy
diferente es extremar la situación y acoger
la acción de un trabajador que ha prestado
servicios en funciones de un negocio jurídi-
co nulo, que adolecía de causa ilícita, por
ser contraria a las buenas costumbres o al
orden público o que adolezca de objeto
ilícito, atendida la misma circunstancia,
según sean las posiciones de los autores
frente a la teoría de la causa.231
230
Destacan Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
ob. cit., t. I, que mediante esta construcción de la
causa-motivo, los tribunales franceses se han erigido
en verdaderos controladores de la moralidad de las
operaciones jurídicas (pág. 493).
231
En este sentido se explayan, entre otros: M. de
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, págs. 508
y 509: M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 388; Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho
del Trabajo, ob. cit., p. 192.
“El Derecho del Trabajo no puede reconocer –agre-
ga Krotoschin– bajo ningún aspecto una situación de
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
En tal forma, pues, nada puede exigirse
si se han prestado servicios en virtud de un
contrato que adoleció de causa ilícita.
6. FORMA DEL CONTRATO DE
TRABAJO
6.0. EL CONTRATO ES CONSENSUAL
Así lo vimos y así lo dice el artículo 9º del
Código; así es también ante la legislación
comparada, que ha visto en esta forma una
manera de dar satisfacción a una necesidad
jurídica que instintivamente se reclama por
los trabajadores, que buscan la protección
legal, sin que para ello sea necesario un
formalismo rígido.
Recuerda L. Riva Sanseverino la regla del
Derecho Romano de que cuanto mayor puede
ser el campo de aplicación de un instituto
jurídico, más considerable es su importancia
social y por tanto más simple debe ser la
forma necesaria para darle validez.232
6.1. EXIGENCIA Y VALOR DE LA
ESCRITURACIÓN
El mismo artículo 9º del Código del Tra-
bajo, después de decir que “el contrato de
trabajo es consensual”, agrega:
esta clase. Así, en los casos de trabajos prestados en un
burdel, en un taller dedicado a fabricación de moneda
falsa, en una agencia que se ocupa de estafas, etc., el
trabajador no puede exigir remuneración, ni en virtud
del contrato (nulo) ni a base de una relación de trabajo
(aparente). Se rige por las reglas del derecho común
la cuestión de saber si el individuo respectivo tiene o
no pretensiones por enriquecimiento sin causa o por
acto ilícito (p. ej., si el patrono le hubiere engañado
sobre la finalidad del trabajo prestado).” Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 189 y 190.
En cuanto al enriquecimiento sin causa que podría
producir, a que alude Krotoschin, M. de la Cueva,
ob. cit., t. 2, pág. 509, replica que él sólo puede tener
cabida cuando sin causa se priva a otro de lo que
legítimamente le corresponde.
232
Corso di Diritto del Lavoro, Padua, 1937, pág. 167,
citada por A. Plá, Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. I,
pág. 135.
106
“Deberá constar por escrito en los pla-
zos a que se refiere el inciso siguiente, y
firmarse por ambas partes en dos ejem-
plares, quedando uno en poder de cada
contratante.
El empleador que no haga constar por
escrito el contrato dentro del plazo de
quince días de incorporado el trabajador,
o de cinco días si se trata de contratos
por obra, trabajo o servicio determina-
do o de duración inferior a treinta días,
será sancionado con multa a beneficio
fiscal de una a cinco unidades tributarias
mensuales.
Si el trabajador se negare a firmar, el
empleador enviará el contrato a la respec-
tiva Inspección del Trabajo para que ésta
requiera la firma. Si el trabajador insistiere
en su actitud ante dicha Inspección, podrá
ser despedido, sin derecho a indemnización,
a menos que pruebe haber sido contratado
en condiciones distintas a las consignadas
en el documento escrito.
Si el empleador no hiciere uso del dere-
cho que se le confiere en el inciso anterior,
dentro del respectivo plazo que se indica
en el inciso segundo, la falta de contrato
escrito hará presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare
el trabajador”.
La norma transcrita nos conduce a anali-
zar el contenido, alcance y eventuales efectos
de la falta de escrituración del contrato
de trabajo. En derecho privado la forma o
solemnidad puede ser exigida para alguno
de los siguientes objetivos: como requisito
de existencia del acto o contrato, como
requisito de validez, como exigencia para
su oponibilidad respecto de terceros y, fi-
nalmente, como requisito de prueba, esto
es, ad probationem.
Frente a la formalidad del contrato de
trabajo el empleador se encuentra ante la
siguiente alternativa:
a) celebrar derechamente por escrito
el contrato, o
b) soportar las consecuencias o adoptar
las medidas a que se refieren los incisos
2º y siguientes del artículo 9º del Código,
todo lo cual presiona hacia la constancia
escrita.
 El contrato individual de trabajo
Sin embargo, en todos los casos es claro
que la falta de contrato escrito no vicia el
consentimiento, sino que sólo implica in-
cumplir una obligación laboral impuesta
ad probationem.
6.2. SANCIÓN POR LA FALTA DE
ESCRITURACIÓN
Por tal motivo la sanción para el emplea-
dor que incumple se traduce en:
a) La aplicación de una multa a beneficio
fiscal de 1 a 5 U.T.M., por haber infringido
tal obligación laboral;
b) Una inversión del onus probandi a
su respecto, pues la falta de escrituración
“hará presumir legalmente que son esti-
pulaciones del contrato las que declare el
trabajador”.233
La reiteradísima jurisprudencia de nues-
tros tribunales ha efectuado una cautelosa
aplicación de esta presunción legal a favor
del dependiente, pues la ha aceptado en
la medida que el dicho o afirmación del
233
La regla general en materia de prueba de
las obligaciones es la contenida en el artículo 1698
del Código Civil, que expresa: “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
ésta”. En esta forma, la norma del inc. último del
artículo 9º del Código invierte el onus probandi, pues
a falta de ella correría por cuenta del mismo traba-
jador la prueba de las condiciones bajo las cuales
fue contratado, sin que le favoreciera presunción
alguna.
Debe acotarse que la presunción es relativa sólo
a las estipulaciones del contrato, y no a su fecha
u otros elementos ajenos a lo que debe entender-
se por estipulación contractual. Por tal motivo la
Corte del Trabajo de Santiago ha precisado que
no procede aplicar la presunción de este artículo
a la fecha de ingreso que se indica, pues ésta no
es una estipulación del contrato, sent. 24 de abril
de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, ob.
cit., t. XVII, pág. 53.
La Corte Suprema ha señalado que no rige la
presunción que contempla este artículo si no se
acredita la existencia del contrato de trabajo. Rec.
de queja, sent. de 21 de febrero de 1968, citada en
J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIV, pág. 69. Idéntica
doctrina en sent. de 3 de mayo de 1984, Corte de P.
Aguirre Cerda, cit. en A. Rodríguez, Legislación del
Trabajo…, ob. cit., t. I, pág. 71.
107
trabajador sea razonable y acorde con los
restantes elementos del proceso.
Las declaraciones y presunciones en
el derecho laboral –ha expresado nuestra
Corte Suprema– juegan y deben jugar
dentro del ámbito de verosimilitud y de
lógica, pero no ante hechos que por su
gravedad desautorizan completamente
las afirmaciones de quien invoca la pre-
sunción.234
Mientras que ante una situación que
podríamos catalogar de normal, nuestra
jurisprudencia ha sentenciado que si no se
ha otorgado contrato y no se rinde prueba
alguna para contradecir la remuneración
que el empleado dice haber recibido debe
tenerse ésta por tal, por favorecerlo la pre-
sunción de este artículo.235-236
6.3. OTRAS SITUACIONES FORMALES EN EL
CONTRATO DE TRABAJO
Nuestro ordenamiento jurídico-laboral
ha extremado tanto cuanto es posible la nota
de la simplicidad y sencillez que debe reinar
en todo lo que rodea este contrato, de tan
frecuente celebración y por tantas personas.
Cuando ha exigido formulismos jurídicos
más rígidos ha sido con afanes tutelares y
con vistas a evitar abusos y distorsiones que
otrora existieron. Destacamos aquí los más
importantes.
234
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 23 de
abril de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
ob. cit., t. XVII, pág. 53.
La presunción que contempla este artículo –senten-
ció en otra oportunidad nuestra Corte Suprema– no
obliga al Tribunal a aceptar una remuneración que
puede estimarse desproporcionada a los servicios
prestados. Rec. de queja, sent. de 3 de julio de 1962,
citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, ob. cit., t. XI,
pág. 59.
235
Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 11 de
mayo de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
t. XVII, pág. 54.
236
En sentido similar: Corte de Apelaciones de
Santiago, sent. de 12.04.85, citada en W. Thayer y
A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legislación Social,
ob. cit., t. I, pág. 113.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
6.3.1. Exigencias formales ad probationem
a) Modificaciones del contrato. Siguen la
suerte de la celebración del contrato mis-
mo. El artículo 11 del Código dispone: “Las
modificaciones del contrato de trabajo se
consignarán por escrito y serán firmadas
por las partes al dorso de los ejemplares
del mismo o en documento anexo.
No será necesario modificar los contratos
–agrega el artículo citado– para consignar
por escrito en ellos los aumentos derivados
de reajustes de remuneraciones, ya sean le-
gales o establecidos en contratos o convenios
colectivos del trabajo o en fallos arbitrales.
Sin embargo, aun en este caso, la remu-
neración del trabajador deberá aparecer
actualizada en los contratos por lo menos
una vez al año, incluyendo los referidos
reajustes”.
El primer inciso del artículo, que se re-
fiere a la modificación del negocio jurídico,
tiene el alcance de una verdadera exigencia
ad probationem, pero aquí no se ha señalado
sanción por su incumplimiento, por lo que
al trabajador no le favorece la inversión del
onus probandi.
La actualización en el contrato, una vez
al año, de la remuneración del trabajador –a
que se refiere el inciso segundo del mismo
artículo– tiene un alcance de mero orde-
namiento reglamentario.
Con todo, ambos preceptos son impe-
rativos, por lo que obligan y su incumpli-
miento por parte del empleador lo hace
incurrir en infracciones a la legislación
del trabajo, con las consecuencias que ello
implica.
b) Horas extraordinarias. Deben pactarse
por escrito (art. 32, inc. 1º del Código),
pero si no hay pacto escrito y se acredita
que se han trabajado, con conocimiento del
empleador, corresponde pagarlas en cuanto
tales (art. 32 inciso 2º del Código).
c) Comprobante de pago de las remuneraciones.
Junto con el pago de la remuneración, el
empleador deberá entregar al trabajador
un comprobante con indicación del monto
pagado, de la forma como se determinó
y de las deducciones efectuadas (art. 54
inc. 3º del Código).
108
6.3.2. Exigencias formales como requisito de
existencia o validez del acto
Entre las notas negras de la historia de
nuestras relaciones laborales, se cuenta la
práctica de empresarios que, junto con con-
tratar a un trabajador, le hacían firmar un
finiquito en blanco, sin fecha, o la renun-
cia voluntaria al cargo, también sin fecha.
Frente a ello reaccionó la Ley Nº 16.455,
de 1966, al disponer que tales documentos,
si no son firmados por el interesado y por
el presidente del sindicato o el delegado
del personal, o no son ratificados por el
trabajador ante el inspector del trabajo, no
podrán ser invocados por el empleador.
El Código ha mantenido idéntico cri-
terio. En efecto, el artículo 177 incisos 1º
y 2º, señala:
“El finiquito, la renuncia y el mutuo acuer-
do deberán constar por escrito. El instrumento
respectivo que no fuere firmado por el inte-
resado y por el presidente del sindicato o el
delegado del personal o sindical respectivos,
o que no fuere ratificado por el trabajador
ante el inspector del trabajo, no podrá ser
invocado por el empleador.
Para estos efectos, podrán actuar también
como ministros de fe, un notario público
de la localidad, el oficial del registro ci-
vil de la respectiva comuna o sección de
comuna o el secretario municipal corres-
pondiente”.237
6.3.3. Otras exigencias formales
No obstante la sencillez en cuanto a au-
sencia de exagerados formulismos que carac-
237
Por entender la formalidad como requisito
de existencia del acto jurídico, la Corte del Trabajo
de Santiago, en fallo de 21 de diciembre de 1978,
resolvió: “Si bien no existe impedimento alguno para
que con posterioridad al término de los servicios las
partes transen sus derechos, tal circunstancia debe
acreditarse fehacientemente, sin que valga para este
efecto acompañar al proceso copia fotostática del
documento, no autorizada por funcionario compe-
tente alguno, no pudiendo, por lo tanto, otorgársele
mérito probatorio”. Reseñada en J. Díaz S., Código
del Trabajo, t. XX, pág. 19.
 El contrato individual de trabajo
teriza nuestro Derecho del Trabajo, existen,
además de las exigencias citadas, diversas
otras tendientes a resguardar determinados
bienes jurídicos del trabajador: envío de
una copia del desahucio a la Inspección del
Trabajo respectiva; obligación de solicitar
la afiliación previsional (para asegurar la
incorporación legal del trabajador); cons-
tancias relativas a la causal de término del
contrato para impedir la indefensión del
trabajador (art. 162), etc.
Aquí hemos querido tan sólo dar un
vistazo general a las formalidades más im-
portantes o frecuentes que puede generar
la celebración de un contrato de trabajo,
pues, en su momento, se volverá sobre ellas
con la debida detención.
6.4. CLÁUSULAS NORMALES U ORDINARIAS
DEL CONTRATO DE TRABAJO
6.4.1. Alcance del contenido del artículo 10
del Código del Trabajo
El artículo 10 del Código señala las esti-
pulaciones que debe contener el contrato.
La utilización del vocablo debe que ha con-
sultado nuestra legislación ha inducido a
algunos autores a estimar que se trata de
cláusulas esenciales.
La verdad es que el contenido de varias
de ellas apunta a elementos esenciales del
contrato (prestación de servicios y remu-
neración), pero no deben ser consideradas
globalmente como cláusulas esenciales,
pues ello indicaría que su omisión afec-
taría a la validez del instrumento o del
negocio jurídico y, atendido el principio
de la primacía de la realidad si se prestan
servicios remunerados por cuenta ajena,
existe el contrato de trabajo y las estipula-
ciones contenidas en el instrumento que
da cuenta de ellos sólo tienen un valor ad
probationem.
Puede haber desacuerdos, o mejor dicho,
creencias distintas entre las partes en torno
al contenido de la remuneración (elemento
esencial del contrato); o incluso puede haber
una omisión en el instrumento sobre tal
aspecto del contrato, sin que ello irrogue un
109
vicio de nulidad, sino que a falta de acuerdo
posterior aclaratorio de las mismas partes,
la judicatura deberá resolver la cuestión.
Para este último efecto, destaca Ferruc-
cio Pergolesi, la magistratura debe estar
investida del necesario poder para suplir
esa falta de acuerdo de las partes “secondo
il suo equo criterio”.238-239
Por tales razones debemos contentar-
nos con llamar a las cláusulas que debe
contener el contrato de trabajo, según el
artículo 10 del Código del Trabajo, cláusulas
normales, vale decir, aquellas que usual-
mente debe tener todo contrato de trabajo,
entre las que se cuentan, repito, algunas
que apuntan a elementos esenciales del
negocio jurídico.
6.4.2. Estipulaciones que debe contener el
contrato
“El contrato de trabajo debe contener, a
lo menos, las siguientes estipulaciones:
1. Lugar y fecha del contrato;
2. Individualización de las partes, con
indicación de la nacionalidad y fechas de
nacimiento e ingreso del trabajador;
3. Determinación de la naturaleza de los
servicios y del lugar o ciudad en que hayan
de prestarse. El contrato podrá señalar dos
o más funciones específicas, sean éstas al-
ternativas o complementarias;
4. Monto, forma y período de pago de
la remuneración acordada;
5. Duración y distribución de la jornada
de trabajo, salvo que en la empresa existiere
el sistema de trabajo por turno, caso en el
cual se estará a lo dispuesto en el regla-
mento interno;
6. Plazo del contrato, y
238
Diritto del Lavoro, tercera edición, Bolonia,
1949, pág. 122.
239
Nuestro ordenamiento contempla:
a) La presunción del contrato, en los términos
del artículo 8º del Código, ya analizado.
b) La aplicación de las normas legales sobre míni-
mos, en calidad de derecho necesario y supletorio
de la voluntad de las partes, y
c) La apreciación de la prueba rendida en autos,
conforme a las reglas de la sana crítica.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
7. Demás pactos que acordaren las par-
tes.”
Además de estas estipulaciones, que po-
dríamos catalogar de rutinarias, corresponde
que el contrato contenga normas, si es el
caso, sobre las siguientes otras materias:
a) Los beneficios adicionales que sumi-
nistrará el empleador en forma de casa-ha-
bitación, luz, combustible, alimento u otras
prestaciones en especie o servicios.
b) El lugar de procedencia del trabaja-
dor, cuando para su contratación se le haga
cambiar de domicilio.
En relación con la estipulación 3ª (lugar
de trabajo), el inciso último del artículo 10
del Código del Trabajo aclara: “Si por la
naturaleza de los servicios se precisare el
desplazamiento del trabajador, se entenderá
por lugar de trabajo toda la zona geográfica
que comprenda la actividad de la empresa.
Esta norma se aplicará especialmente a los
viajantes y a los trabajadores de empresas
de transportes”.
Relacionando el contenido de este inciso
con la cláusula 3ª antes referida, que dis-
pone que en el contrato se debe designar
el “lugar o ciudad” donde deban prestarse
los servicios, se llega a la conclusión de que,
salvo acuerdo expreso en contrario de las
partes, la amplitud geográfica máxima que
cabe considerar es la ciudad, lo que, por
otra parte, coincide con la jurisprudencia
de la Dirección del Trabajo,240 sin perjuicio
del uso del ius variandi por el empleador,
sobre lo que se volverá.
En cuanto a las cláusulas posteriores,
modificatorias de un contrato ya celebrado,
240
El Dictamen Nº 3.807, de 19 de junio de 1968,
de la Dirección del Trabajo, dispone: “En todo con-
trato individual de trabajo se establecerá sin reservas
el lugar de trabajo, entendiéndose por tal la ciudad
misma, pudiendo sí establecerse que los empleados
u obreros prestarán sus servicios en los distintos es-
tablecimientos que tenga la empresa en la ciudad y
siempre que éstos se individualicen perfectamente.
Estos traslados no podrán afectar a personas que
gocen de fuero sindical”.
La fijación precisa del lugar donde deben prestarse
los servicios tiene importancia para que el trabajador
quede a salvo “de traslados arbitrarios que pueden
serle perjudiciales”, en lo que insiste H. Escríbar,
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, pág. 367.
110
ellas se consignarán por escrito y serán fir-
madas al dorso de los ejemplares del mismo
o en documento anexo, según vimos.
6.5. CLÁUSULAS PERMITIDAS Y CLÁUSULAS
PROHIBIDAS
6.5.1. Cláusulas permitidas
Las partes son enteramente libres para
estipular todas aquellas condiciones adiciona-
les que estimen convenientes: determinadas
prohibiciones para el trabajador, premios
por asistencia, descansos especiales, etc. La
cantidad de estas cláusulas es ilimitada241 y
se referirán a dos grupos de materias:
i) Para regular aspectos no abordados
por la ley;
ii) Para mejorar las condiciones en
beneficio del trabajador, pues las normas
laborales representan un derecho que ga-
rantiza o asegura mínimos al trabajador, por
sobre los cuales las partes pueden pactar
libremente.
Es nuestra opinión que no puede acep-
tarse como cláusula permitida la que con-
diciona la subsistencia del contrato, o lo
afecta esencialmente, al estado civil del
dependiente, como por ejemplo el que la
trabajadora permanezca en estado de soltería.
Este ha sido un problema muy debatido; no
lo analizaremos en profundidad. La juris-
prudencia francesa ha estimado que dicha
cláusula es nula y, ante nuestro derecho,
pensamos que dicha cláusula adolecería
de objeto ilícito y como tal sería nula de
nulidad absoluta, y además infringiría el
artículo 2º del Código en cuanto se refiere
a la no discriminación. No obstante, ha sido
frecuente que, en determinadas actividades,
v. gr., en la aeronavegación, se hayan cele-
brado contratos con esta cláusula.242
241
Vid. Héctor Humeres, Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, ob. cit., pág. 93.
242
En la aeronavegación, como en otros tipos de
trabajo, la condición de soltería podría hallar raíces
jurídicas en la defensa del derecho a la maternidad
y del derecho a nacer y ser criado normalmente por
la madre. Es uno de los temas que más vinculan el
Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.
 El contrato individual de trabajo
6.5.2. Cláusulas prohibidas
Se consideran tales aquellas que implican
una renuncia a los derechos otorgados por
las leyes laborales, los cuales son irrenuncia-
bles, atendido lo dispuesto en el artículo 5º
del Código, materia a la que, por haber
sido ya abordada, nos remitimos a lo dicho
sobre el particular.
6.6. CLÁUSULAS TÁCITAS INCORPORADAS
La Dirección del Trabajo sostiene la tesis
de que los beneficios otorgados en forma
permanente e invariable por una empresa
constituyen una estipulación tácita incorpora-
da del contrato de trabajo del dependiente y,
por consiguiente, no pueden ser modificados
o suprimidos por la sola voluntad de una de
las partes de la relación jurídica. Se funda
para ello en la norma final del artículo 1564
del Código Civil (contenido en el Título
relativo a la interpretación de los contratos),
según el cual las cláusulas de un contrato
se interpretarán (entre otras formas) “por
la aplicación práctica que hayan hecho de
ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra”.
Esta tesis jurisprudencial ha sido uni-
formemente mantenida por la Dirección
del Trabajo, la que ha emitido al efecto
innumerables dictámenes de idénticos con-
tenido y conclusión jurídicos.243
Esta sana tesis parte del principio, absolu-
tamente innegable, que en la realización de
la relación laboral no cabe presumir que se
otorguen prestaciones animus donandi (como
243
Pueden traerse a colación muchos dictámenes
en tal sentido. Así, v. gr., en Dictamen Nº 1.676, de
12 de marzo de 1969, se concluyó: La aplicación
práctica que hagan las partes del contrato constituye
una cláusula tácita del mismo, que debe ser respetada
tanto por el patrón como por el trabajador.
En Dictamen Nº 4.023, de 17 de junio de 1968, se
concluyó: El beneficio no estipulado en el contrato
de trabajo escrito (una asignación o gratificación
especial), pero que ha sido otorgado por la empresa
durante más de 10 años, debe considerarse tácita-
mente incorporado al contrato y no puede ser mo-
dificado o suprimido por la sola voluntad unilateral
de la empresa.
111
veremos más adelante) y que cuando tales
prestaciones se entran a otorgar en forma
permanente y estable, en el hecho las partes
tácitamente han modificado o complemen-
tado el contrato de trabajo, por lo que su
otorgamiento se ha transformado para el
trabajador en un derecho exigible.
Tal criterio jurisprudencial tuvo hace
algunos años ciertas vacilaciones; pero se
ha entrado a estimar que lo que media en la
especie es una modificación al contrato de
trabajo. Interesante al respecto es la doctrina
sustentada en fallo de 17 de agosto de 1983
por la Corte de Apelaciones de Presidente
Aguirre Cerda, que expresa: las estipulaciones
verbales de las partes pueden ser expresas
o tácitas, pues la voluntad jurídica puede
manifestarse en ambas formas. El contrato
de trabajo es consensual, por lo que basta-
rá para su formación, y para introducirle
modificaciones, el mero consentimiento de
las partes, como ha sucedido en la especie.
Existe una regla legal de aplicación gene-
ral a los casos en que ha de fijarse el real
y efectivo consentimiento de las partes. Es
la regla denominada de la conducta y está
expresada así: las cláusulas de un contrato
se interpretarán “por la aplicación práctica
que hayan hecho de ellas ambas partes o
una de las partes con aprobación de la otra
(inciso final del artículo 1564 del Código
Civil)”.244
La Corte de Apelaciones de Santiago
sentenció que si la jornada de trabajo diaria
durante un prolongado período de tiempo
ha terminado antes de la estipulada en los
contratos, éstos se entienden tácitamente mo-
dificados; el hecho que ello no se hubiere
escriturado no invalida la modificación,
y por lo tanto no pudo el empleador sin
la voluntad de los trabajadores modificar
nuevamente el horario de salida.245
244
Citado en A. Rodríguez A., Legislación del
Trabajo…, ob. cit., t. 1, pág. 70. En similar sentido:
Dictámenes de la Dirección del Trabajo Nos 1414,
de 11.03.85; 2056, de 15.04.85; 1801, de 04.04.86;
3958, de 06.08.84.
245
Sent. de 17.05.93, rechazado el recurso de
queja que se interpuso en su contra, por la Corte
Suprema en sent. de 27.10.93. Publicadas en Revista
Laboral Chilena, junio de 1994.
 Capítulo VIII

CONTRATOS ESPECIALES

1.0. ADVERTENCIA

Los contratos especiales de trabajo encierran una proble-

mática socioeconómica y humana muy grande. Basta con-
siderar que sólo tras el contrato de trabajadores agrícolas
está todo el problema del inquilinaje y del campesinado en
Chile. Allí hay varios siglos de historia y aún deambula en
esas actividades el 20% de la población chilena.
Si enfocamos los contratos especiales con todo el tras-
fondo social e histórico que le antecede, ello daría origen
a otro volumen del Manual, pero por corresponder al Pro-
grama de Estudios de la Facultad y, finalmente, por estar
tratados en el Código, que es el cuerpo normativo que fun-
damentalmente comentamos, nos hemos decidido a incluir-
los en un capítulo especial. No se pretende más que hacer
una sistematización de las materias abordadas por el Códi-
go, con los mínimos agregados doctrinarios o históricos. No
podemos olvidar que, en definitiva, son formas especiales
del contrato de trabajo, cuyos fundamentos y caracteres ge-
nerales hemos examinado con suficiente detalle en las pá-
ginas anteriores.1

1 Quien quiera profundizar en el estudio de los contratos especia-

les puede consultar la obra de Ch. Melis y F. Sáez, Derecho del Trabajo, ob.
cit., t. 2º, págs. 829 a 1032, donde son detenidamente analizados.

173
174 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Se tratarán, eso sí, sólo los contratos contemplados en

el Título II del Libro I del Código: a) contrato de aprendi-
zaje; b) contrato de trabajadores agrícolas; c) contrato de
los trabajadores embarcados o gente de mar; d) contrato
de trabajadores portuarios eventuales, y e) contrato de tra-
bajadores de casa particular.
No se abordarán contratos especiales de trabajo regu-
lados en leyes especiales; como el contrato para el perso-
nal docente (Ley Nº 19.070).
Es nuestra opinión, en todo caso, que la realidad social
contemporánea, cada vez más polifacética, amerita la dic-
tación de normas especiales para la regulación de ciertas
formas de prestaciones de servicios, por las dificultades que
entraña la aplicación lisa y llana de las normas generales.
Contratos especiales, que responden a peculiares formas
de prestación de servicios (servicios temporarios, contrato
de artistas, deportistas, etc.), es un dominio inconcluso del
Derecho del Trabajo.
A los contratos especiales se les aplica, en lo no pre-
visto en ellos, la normativa que contempla el Código para
el contrato ordinario o común. Esta conclusión de lógica
jurídica encuentra además, ante nuestro Código, el fun-
damento de derecho positivo, que fluye del artículo 77
cuando expresa que respecto de estos trabajadores el con-
trato de trabajo se someterá preferentemente a las normas de
los artículos que siguen.

1.1. EL CONTRATO DE APRENDIZAJE

Esta figura jurídica se conservó en el derecho europeo como

secuencia del régimen corporativo, en el que el período de
aprendizaje era el camino obligado para dominar un oficio
e ingresar a una profesión. Fue la orientación general de las
 Contratos especiales 175

legislaciones del Viejo Mundo, en especial las de Alemania,

Italia, España, Austria, Francia y otras que perpetuaron, en
su oportunidad, la institución, con especial vinculación a los
artesanos y pequeños industriales.2
En la actualidad, el aprendizaje se encuentra estrecha-
mente vinculado a los institutos de capacitación y formación
profesional de carácter estatal o paraestatal.
El aprendizaje, el adiestramiento, la capacitación y la
formación de los trabajadores han tenido un interesante
desarrollo en Chile, debido a los intensos esfuerzos que han
desplegado las diversas instituciones de capacitación profe-
sional, cuyo auge, sobre todo en estas últimas décadas, ha
sido, sin duda, una de las muestras positivas de la evolución
social. Debe destacarse la gran labor de apoyo y asesoría que
ha desplegado, para el efecto, la Oficina Internacional del
Trabajo.3
El Código del Trabajo de Panamá, de 1972, optó por lo
que podríamos llamar moderna orientación del contrato de
aprendizaje (para diferenciarlo de su concepción tradicio-
nal europea). Este Código lo relacionó con la formación
profesional que imparte la institución especializada que exis-
te en dicho país y lo definió en los siguientes términos:
“Se entiende por contrato de aprendizaje la formación
metódica y completa de trabajadores menores de 18 años y
mayores de 15, impartida por el Instituto de Formación y
Aprovechamiento de Recursos Humanos (IFARHU), y la que
se imparta en las empresas de acuerdo con normas técnicas
y metodológicas aprobadas por el mismo instituto” (art. 281).

2 Vid. M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,

págs. 880 y ss.

3 En su ámbito, CINTERFOR (Centro Interamericano de Investiga-

ción y Documentación sobre Formación Profesional), con sede en Mon-

tevideo.
176 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Nuestro Código del Trabajo de 1931 no reglamentó el

contrato de aprendizaje; su Libro I, al tratar el trabajo de
los menores, hizo alusión a los aprendices (art. 47), pero
no conoció la figura, aunque el proyecto de Código, redac-
tado en 1921 bajo orientación de don Moisés Poblete Tron-
coso, se iniciaba con el contrato de aprendizaje. Si se
hubiere legislado sobre este contrato, sin duda que habría
predominado el modelo tradicional europeo, pues a la épo-
ca de su dictación, 1931, no había otros antecedentes.
El D.L. Nº 2.200 de 1978, reguló el contrato de apren-
dizaje relacionándolo con el Servicio Nacional de Capaci-
tación y Empleo, como entidad destinada a establecerlo,
orientarlo y fiscalizarlo, todo ello acorde con las modernas
orientaciones que ha adquirido la figura. Tal criterio es el
mantenido por el Código del Trabajo de 1994.

1.1.1. Concepto y naturaleza

El art. 78 del Código lo define en los siguientes términos:

“Contrato de trabajo de aprendizaje es la convención
en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un
aprendiz, por sí o a través de un tercero, en un tiempo y
en condiciones determinados, los conocimientos y habili-
dades de un oficio calificado, según un programa estable-
cido, y el aprendiz a cumplirlo y a trabajar mediante una
remuneración convenida”.
Pensamos que la definición es incompleta, al tenor de
lo dispuesto en los siguientes artículos y el papel que en ellos
se asigna al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, pues
el contrato de aprendizaje no es sólo un contrato entre partes
(empleador y aprendiz), sino que frente a él tiene un papel
especial el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, al
que debiera hacer referencia la definición legal.
 Contratos especiales 177

Además, el contrato de aprendizaje, según la doctrina

francesa (Durand, Vitu, Rouast), ya sea en su concepción
tradicional europea o en la moderna a que hemos aludi-
do, semeja más a un contrato de educación, cuya finali-
dad principal es la instrucción, formación o capacitación
del aprendiz, siendo accesorio el trabajo o rendimiento del
trabajador, ya que el interés del empresario que lo con-
trata y educa se cifra más bien en el futuro trabajo del ac-
tual aprendiz.
Cabe destacar a este respecto que, desde el ángulo so-
cioeconómico, el aprendizaje y la capacitación representan
una magnífica inversión de efectos perdurables, con pro-
vecho para las empresas, que contarán en el futuro con per-
sonal adiestrado especialmente para las labores que
desarrollan y para la comunidad toda, que ve mejorar las
aptitudes profesionales de los trabajadores, con su secuela
de consecuencias en la productividad.
La Dirección del Trabajo lo ha considerado como un
contrato de intercambio de servicios, en que una de las partes,
el empleador, suministra al aprendiz el servicio de enseñan-
za de una profesión u oficio, según un programa determi-
nado, y el aprendiz presta el servicio que deriva en forma
directa e inmediata de los conocimientos recibidos.4
La doctrina alemana (Hueck, Kaskel-Dersch y otros) lo
sitúa como un contrato mixto: de educación y trabajo, con-
clusión que nos parece la más atinada.

4 Suplemento diario El Cronista, de Santiago, de junio de 1978, ela-

borado por la Dirección del Trabajo. Información que hemos visto cita-
da en el estudio “Contratos Especiales de Trabajo”, aparecido en la Revista
Técnica del Trabajo y Previsión Social, agosto de 1979.
178 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.1.2. Obligaciones de las partes

De la definición legal que hemos transcrito anteriormente,

se infieren las siguientes obligaciones para las partes:
a) Obligaciones del empleador:
i) Impartir al aprendiz, por sí o través de un tercero,
los conocimientos y habilidades de un oficio calificado, se-
gún un programa establecido.
ii) Pagar la remuneración convenida.
b) Obligaciones del aprendiz:
Cumplir el programa establecido de enseñanza, con lo
que, simultáneamente, cumple su obligación laboral de
prestar servicios.

1.1.3. Edad necesaria para celebrar el contrato

El art. 79 del Código señala que “sólo podrán celebrar con-

trato de aprendizaje los trabajadores menores de veintiún
años de edad”.
En virtud de esta exigencia, las empresas que opten por
calificar a trabajadores mayores de 21 años de edad, pue-
den hacerlo mediante el sistema de capacitación ocupacio-
nal que prevé el Estatuto de Capacitación y Empleo,
acogerse a los beneficios tributarios que prevé el citado Es-
tatuto, y cumpliendo las obligaciones que le impone, pero
con los trabajadores habrán de celebrar un contrato ordi-
nario de trabajo y no este especial que aquí abordamos.

1.1.4. Forma del contrato

El art. 80 se refiere a las solemnidades del contrato y dispone:

 Contratos especiales 179

“El contrato de trabajo de aprendizaje deberá contener,

a lo menos, las estipulaciones establecidas en el artículo 10 y
la indicación expresa del plan a desarrollar por el aprendiz”.
La formalidad resguarda aquí la seriedad del contrato
y protege un doble interés:
a) Los derechos laborales del aprendiz, a fin de que no
se desvíe este contrato, de incalculable importancia, hacia
una particular forma de contratar a hipotéticos aprendices,
mediante el pago de una remuneración inferior al ingreso
mínimo.
b) El interés de la capacitación, en cuanto interés pú-
blico, pues este contrato obliga al empleador a impartir los
conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según
un programa establecido, al que deben sujetarse las partes
y sobre el cual tiene una función fiscalizadora el Servicio
Nacional de Capacitación y Empleo.
La actual redacción del precepto, antes transcrito, no exi-
ge esta formalidad como requisito necesario para la validez
del contrato de lo que debe concluirse que subsiste la obli-
gación de escriturarlo, con las menciones antes referidas, sin
que su omisión afecte la validez del negocio jurídico.

1.1.5. Remuneración del aprendiz

La remuneración que le corresponde al trabajador apren-

diz se rige por las normas generales del contrato ordinario
de trabajo con dos agregados especiales:
a) La garantía sustantiva del salario, esto es, la remune-
ración mínima no se le aplica y “será libremente conveni-
da por las partes” (art. 81).
El que la garantía sustantiva de la remuneración no
se aplique se explica atendido el carácter de este contra-
180 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

to, en el cual su principal objetivo es la capacitación del

trabajador, quien recibe como provecho dicha capacita-
ción.
b) “En ningún caso las remuneraciones de los aprendi-
ces podrán ser reguladas a través de convenios o contratos
colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación
colectiva” (art. 82).

1.1.6. Obligaciones del empleador

Las obligaciones del empleador, en cuanto sujeto pasivo del

deber de educar, están establecidas en el artículo 83 del
Código y son las siguientes:
“1. Ocupar al aprendiz solamente en los trabajos pro-
pios del programa de aprendizaje, proporcionando los ele-
mentos de trabajo adecuados;
”2. Permitir los controles que al Servicio Nacional de
Capacitación y Empleo le correspondan en los contratos de
esta especie, y
”3. Designar un trabajador de la empresa como maes-
tro guía del aprendiz para que lo conduzca en este proce-
so”.

1.1.7. Plazo del contrato

El período de duración de este negocio jurídico debe ser

funcional al logro de los objetivos de capacitación que se
han propuesto, pero la ley señala un plazo máximo al plan
de aprendizaje, el que no puede exceder de dos años. El
texto del art. 84 dice literalmente:
 Contratos especiales 181

“El contrato a que se refiere este capítulo tendrá vigen-

cia hasta la terminación del plan de aprendizaje, el que no
podrá exceder de dos años”.
En esta forma, pues, al señalarse un plazo máximo al
plan de aprendizaje, que es elemento esencial de este con-
trato, indirectamente se le está señalando el plazo máximo
al contrato mismo.

1.1.8. Porcentaje de trabajadores-aprendices

dentro de una empresa

El art. 85 limita el número de aprendices que puede haber

dentro de una empresa, el cual “no podrá exceder del diez
por ciento del total de trabajadores ocupados a jornada
completa en la respectiva empresa”.
Ha estimado prudente el legislador limitar a una racio-
nal proporción las actividades capacitadoras que las empre-
sas realicen con aprendices.

1.1.9. Sanciones

“Las infracciones a las disposiciones del presente capítulo

–agrega el art. 86– serán sancionadas con las multas a que
se refiere el artículo 477” (sanción general).

1.1.10. Responsabilidad fiscal o social para el pago

de las remuneraciones

El Estatuto de Capacitación y Empleo aprobado por la Ley

Nº 19.518, de 1997, contiene interesantes normas comple-
mentarias del contrato de aprendizaje.
182 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

En verdad el Estatuto regula otro contrato de aprendi-

zaje al que se aplican supletoriamente las normas del Códi-
go del Trabajo sobre este contrato (art. 65) y regula además
la responsabilidad fiscal cuando se celebre en conformidad
a sus términos.
“Los empleadores que contraten aprendices –agrega el
Estatuto– que cumplan con las exigencias especiales esta-
blecidas en este Estatuto, tendrán derecho a percibir con
cargo a los recursos que para estos efectos haya asignado la
Ley de Presupuestos al Fondo Nacional de Capacitación,
una bonificación mensual de un 40% de un ingreso míni-
mo mensual por aprendiz, durante los primeros doce me-
ses de vigencia del contrato, tendiente a compensar los
costos de formación en la empresa y, por una sola vez, una
adicional de hasta 10 unidades tributarias mensuales por
aprendiz, destinada a financiar los costos de la enseñanza
relacionada.” (Art 57).
“Para acceder a los beneficios señalados en esta ley se
deberá acompañar al SENCE el contrato de aprendizaje, un
programa que contendrá el plan de formación en la em-
presa y el de enseñanza relacionada que se impartirá al
aprendiz.” (Art. 58).
Las minuciosas normas contenidas en el Estatuto so-
bre este contrato debe entenderse que se aplican para
aquellos por los que se obtendrán los estímulos financie-
ros del Estado. Desde el punto de vista jurídico se trata de
un contrato muy dirigido, en el que interviene el Servicio
Nacional de Capacitación y Empleo, además de las partes
contratantes.
 Contratos especiales 183

1.2. CONTRATO DE TRABAJADORES AGRÍCOLAS

1.2.1. Observación previa

Las normas especiales aplicables a estos trabajadores han

pasado a ser parcas. Antes, los respectivos estatutos jurídi-
cos de los trabajadores industriales y de los trabajadores agrí-
colas eran particularmente diferenciados, y los campesinos
quedaban al margen de diversas normas protectoras del sec-
tor industrial. Un intenso movimiento legislativo operado
durante la década del 60 fue igualando paulatinamente di-
chos estatutos en aspectos básicos.
Fue la respuesta que en el ámbito laboral se pretendió
dar al llamado “despertar del campesinado” que observó la
década del 50, en la que, entre otras manifestaciones, se pro-
dujeron las primeras huelgas de significación en el agro, v.
gr., la de la localidad en Molina en 1954, que contó con el
apoyo del obispo de Talca, Mons. Manuel Larraín E. y del
Cardenal Mons. J. María Caro.
Cabe recordar en este proceso a la figura de Emilio Lo-
renzini, incansable luchador, infatigable defensor de los
campesinos, que supo conciliar la vehemencia de su bregar,
idealista y desinteresado, con estrictísima sujeción a los prin-
cipios humanistas que profesaba.5
En la evolución legal en favor de los trabajadores del
campo deben mencionarse la Ley Nº 13.305, que les hizo
aplicable el beneficio de la semana corrida; la Ley Nº 16.250
(art. 80), que les extendió las normas sobre salario mínimo
industrial y –conforme al art. 88– se introdujo la jornada de

5 A este aspecto nos referimos en una conferencia que pronunció

uno de los autores, Patricio Novoa, en INDISO, el 15 de mayo de 1974,

publicada bajo el título “Los Católicos y las Leyes Sociales en Chile”,
Santiago, 1974.
184 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

trabajo de 48 horas semanales, con las modalidades que bá-

sicamente subsisten en el Código (anteriormente la jorna-
da de trabajo de estos dependientes era la clásica de origen
romano: “de sol a sol”), y la Ley Nº 16.625, que reguló el
derecho de sindicación y negociación colectiva, en perfec-
to acuerdo con los convenios 87 y 98 de la OIT, etc.
El contrato especial que se estudiará en seguida se re-
fiere a aspectos secundarios o a modalidades especiales que
ofrece el trabajo agrícola, pues en todo lo demás rige a su
respecto la normativa general del contrato ordinario de tra-
bajo. También las peculiaridades del contrato de los traba-
jadores agrícolas de temporada.

1.2.2. Concepto de trabajador agrícola

El art. 87 del Código dispone:

“Se aplicarán las normas de este capítulo a los trabaja-
dores que laboren en el cultivo de la tierra y a todos los que
desempeñen actividades agrícolas bajo las órdenes de un
empleador y que no pertenezcan a empresas comerciales o
industriales derivadas de la agricultura. El reglamento de-
terminará las empresas que revisten tal carácter.
”No se les aplicarán las disposiciones de este capítulo a
aquellos trabajadores que se encuentren empleados en fae-
nas agrícolas y que no laboren directamente en el cultivo
de la tierra, tales como administradores, contadores o que,
en general, desempeñen labores administrativas.
”No se aplicarán las normas de este Código a los con-
tratos de arriendo, mediería, aparcería u otros en virtud de
los cuales las personas exploten por su cuenta y riesgo pre-
dios agrícolas.
”No son trabajadores agrícolas los que laboran en ase-
rraderos y plantas de explotación de maderas, salvo los que
 Contratos especiales 185

lo hagan en aserraderos móviles que se instalen para fae-

nas temporales en las inmediaciones de los bosques en ex-
plotación.
”La calificación, en caso de duda, se hará por el inspec-
tor del trabajo de la localidad, de cuya resolución se podrá
reclamar ante el Director del Trabajo, sin ulterior recurso”.
a) Del texto legal citado se infiere que son trabajado-
res agrícolas:
i) Los trabajadores que laboren en el cultivo de la tierra.
ii) Los demás que desempeñen actividades agrícolas bajo
las órdenes de un empleador y que no pertenezcan a em-
presas comerciales o industriales derivadas de la agricultura.
iii) Los trabajadores que laboran en aserraderos móvi-
les que se instalen para faenas temporales en las inmedia-
ciones de los bosques en explotación.
b) No son trabajadores agrícolas:
i) Los que desempeñándose en el agro no laboren di-
rectamente en el cultivo de la tierra, tales como adminis-
tradores, contadores, o que, en general, desempeñen
labores administrativas.
En otros términos, el personal administrativo de las em-
presas agrícolas no tiene la calidad de trabajador agrícola y
se rige por las normas del contrato ordinario de trabajo ex-
clusivamente.
ii) Los que laboren en el agro en calidad de arrendata-
rios, medieros, aparceros o en calidad de trabajadores por
cuenta propia.
Sobre el contrato de aparcería se volverá más adelante,
pues presenta una situación peculiar que ha entrado a re-
glar el D.L. Nº 993, de 1975.
iii) Los trabajadores que laboren en aserraderos y plan-
tas de explotación de maderas, salvo los que queden com-
prendidos en el número iii) de la letra precedente.
186 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.2.3. Calificación por la Dirección del Trabajo

Por mediar siempre situaciones limítrofes entre lo agrícola

y lo industrial o comercial, corresponde, en caso de duda,
la calificación al inspector del trabajo de la localidad res-
pectiva, cuya resolución es reclamable ante la Dirección del
Trabajo.
En cuanto a la trascendencia de esta calificación cabe
señalar:
i) La decisión, en un sentido u otro, significará que el
trabajador quedará regido exclusivamente por las normas
del contrato ordinario de trabajo o también por las presen-
tes, pero, en todo caso, no se discute que existe vínculo la-
boral, sino la modalidad con que se efectuará la realización
de la relación laboral.
Sólo cuando la calificación decide que en la especie exis-
te un contrato de arriendo, aparcería o mediería u otra for-
ma de trabajo por cuenta propia, sus efectos serán dejar al
trabajador al margen de las normas laborales.
ii) Esta calificación es por vía administrativa y el art. 87
indica “sin ulterior recurso”.
No obstante cabría recurso ante los tribunales del tra-
bajo, los que pueden sentenciar en forma diferente a la ca-
lificación efectuada por la Dirección, y

1.2.4. Jornada de trabajo

Rige a su respecto la jornada de 48 horas semanales, con la

particularidad que señala el artículo 88, que expresa:
“Las normas sobre limitación de la jornada de trabajo
que se establecen en otras disposiciones de este Código,
se aplicarán a los trabajadores agrícolas a que se refiere
este capítulo, con las modalidades que señale el reglamen-
 Contratos especiales 187

to, de acuerdo a las características de la zona o región, con-

diciones climáticas y demás circunstancias propias de la
agricultura.
”El reglamento deberá considerar las modalidades que,
dentro de un promedio anual que no exceda de ocho horas
diarias, permitan la variación diaria o semanal, según algu-
na de las causas a que se hace referencia en el inciso prece-
dente. Asimismo, señalará la forma y procedencia del pago
de las horas extraordinarias con el respectivo recargo legal”.6
Lo que ordena el precepto legal es que, manteniendo
la jornada de 8 horas diarias, como promedio en el año,
pueden mediar fluctuaciones o compensaciones por las ca-
racterísticas de la zona, razones climáticas u otras circuns-
tancias inherentes a la agricultura.

1.2.5. Pago de días-lluvia

Atendidas las peculiaridades del trabajo agrícola, la legali-

dad ha entrado a ocuparse de la forma de laborar y del co-
rrespondiente derecho a remuneración, cuando por
razones climáticas no pueda el trabajador desempeñar sus
labores habituales.
El artículo 89 del Código expresa: “Los trabajadores
agrícolas que por las condiciones climáticas no pudieren
realizar su labor, tendrán derecho al total de la remunera-
ción en dinero y en regalías, siempre que no hayan faltado
injustificadamente al trabajo el día anterior.
”En el caso previsto en el inciso anterior, los trabajado-
res deberán efectuar las labores agrícolas compatibles con

6 Este Reglamento fue aprobado por D.S. Nº 45 de 1986, de Traba-

jo (D. Of. 16.05.86).

188 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

las condiciones climáticas que les encomiende el emplea-

dor, aun cuando no sean las determinadas en los respecti-
vos contratos de trabajo.
”El reglamento determinará la aplicación y modalida-
des del presente artículo”.
En definitiva, este artículo consagra el derecho a remu-
neración del trabajador agrícola que, por razones climáti-
cas, no pueda desempeñar su labor habitual y, en cambio,
acuerda al empleador un ius variandi normal, pero amplio,
a fin de que el trabajador se ocupe en la realización de las
labores agrícolas que se le encomienden, siempre que ellas
sean compatibles con las condiciones climáticas y se ajus-
ten a lo que determine el reglamento.

1.2.6. Labores agrícolas exceptuadas del descanso

dominical

Ya hemos visto que, en conformidad al Código, no existen

excepciones al descanso semanal, pero sí al dominical, en
el entendido de que los exceptuados de este último tienen
de todas maneras el derecho a un día de descanso en la se-
mana, pero en día no festivo.
Consecuente con este criterio general, el artículo 90 del
Código expresa:
“Las labores agrícolas de riego y aquellas que se reali-
zan en épocas de siembra o cosecha, se entenderán inclui-
das dentro del número 2 del artículo 38”.
Nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre la
materia.
 Contratos especiales 189

1.2.7. Remuneración

Los principios generales que informan su contenido son:

i) Rigen para los trabajadores agrícolas las disposicio-
nes sobre ingreso mínimo, al igual que para todos los res-
tantes trabajadores.
ii) Puede pactarse parte de la remuneración en rega-
lías, siempre que su valor no exceda del 50% de la remu-
neración en dinero.
El artículo 91 del Código, en los incisos 1º y 2º, regla-
menta estas bases en los siguientes términos:
“La remuneración de los trabajadores agrícolas podrá
estipularse en dinero y en regalías.
”En ningún caso podrá pactarse que el valor de las re-
galías exceda del cincuenta por ciento de la remuneración”.

1.2.8. Normas sobre las regalías

Los incisos 3º, 4º y 5º del mismo artículo 91 regulan la for-

ma y pago de las regalías, que es un sistema o forma de re-
muneración de mucha raigambre en las costumbres del
campesinado chileno.
Dichos preceptos expresan:
“Si la remuneración se pagare parte en dinero y parte
en regalías, las variaciones que sufriere por reajustes lega-
les o convencionales o por diferentes avaluaciones de las
regalías, se aplicarán separadamente al dinero y a las espe-
cies, sin que la variación de alguno de estos factores deter-
mine la alteración del otro, aunque de ello se derive la
modificación del porcentaje indicado en el inciso anterior”.
Para los efectos de este inciso se entenderán por regalías:
i) El cerco.
ii) La ración de tierra.
190 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

iii) Los talajes.

iv) La casa habitación higiénica y adecuada.
v) Otras retribuciones en especie a que el empleador
se obligue para con el trabajador.
“Por resolución del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social se fijará el valor de las regalías agrícolas o las nor-
mas para su determinación, de acuerdo con las caracterís-
ticas de las respectivas zonas del país, la que será de
aplicación obligatoria. Sin embargo, si el valor así asignado
no se ajustare a la realidad, cualquiera de las partes podrá
acudir al Juzgado de Letras del Trabajo para que haga su
determinación, previo informe de dos peritos designados
por el juez respectivo.”
Entonces, pues, la evaluación de las regalías no que-
da entregada al libre arbitrio de las partes, sino que la
normativa señala el procedimiento para su justa evalua-
ción.
i) Es la autoridad, a través del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, la que avalúa o cuantifica la equivalencia
en dinero de las regalías que se pagan.
ii) Para el evento de que dicha avaluación, que obvia-
mente debe ser general, en determinados casos particula-
res aparezca inadecuada frente a la realidad, las partes
pueden acudir al juez a fin de que la revise.
La razón es obvia: no es lo mismo un cerco que circun-
da la casa habitación en un terreno de secano, que la mis-
ma extensión de cerco en las tierras más fértiles. Frente a
casos concretos y específicos será la judicatura quien deci-
da si la avaluación normativa previa aparece desajustada con
la realidad.
 Contratos especiales 191

1.2.9. Obligación de otorgar la regalía de casa habitación

a los trabajadores permanentes

La regalía de casa habitación higiénica y adecuada, sin per-

juicio de que su monto se impute a la remuneración total,
es obligatoria para el acreedor de trabajo.
Así lo preceptúa el artículo 92 del Código, cuando ex-
presa: “En el contrato de los trabajadores permanentes, se
entenderá siempre incluida la obligación del empleador de
proporcionar al trabajador y su familia habitación higiéni-
ca y adecuada, salvo que éste ocupe o pueda ocupar una
casa habitación en un lugar que, atendida la distancia y me-
dios de comunicación, le permita desempeñar sus labores”.

1.2.9.1. Obligación de inscripción de los intermediarios

El nuevo artículo 92 bis dispone: “Las personas que se des-

empeñen como intermediarias de trabajadores agrícolas y
de aquellos que presten servicios en empresas comerciales
o agroindustriales derivadas de la agricultura, de la explo-
tación de madera u otras afines, deberán inscribirse en un
Registro especial que para esos efectos llevará la Inspección
del Trabajo respectiva”.
Este nuevo precepto tiene por objeto el dar un tono de
mayor seriedad a la actividad de los llamados “engancha-
dores”.

1.2.10. El contrato de aparcería o mediería

Disposiciones especiales del D.L. Nº 993 de 1975

Por lo que hemos visto, el llamado contrato de trabajado-

res agrícolas no se aplica a un gran número de relaciones
192 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

jurídicas que, a primera vista, pudieran pensarse regidas por

él, a saber:
a) Administradores, contadores y empleados administra-
tivos en general;
b) Trabajadores que se desempeñan en empresas comer-
ciales o industriales derivadas de la agricultura (lo que ya
también disponía el Código del Trabajo de 1931).
c) Trabajadores de aserraderos y explotación de ma-
deras, que es un caso especial del anterior, pero que mo-
tivó muchas dudas. Contraexcepción la constituyen los que
laboran en aserraderos móviles, según se explicó anterior-
mente.
d) Medieros o aparceros, los que el Código de 1931 ex-
presamente incluía sometidos a ciertas modalidades (arts. 77
y 78), pero que el D.L. Nº 993 explícitamente excluyó. Sin
embargo, es preciso tener presente la definición legal, pues
es muy fácil que la denominación utilizada no correspon-
da a la relación jurídica convenida.
Dispone el artículo 12 del D.L. Nº 993: “Se entenderá
por contrato de mediería o aparcería aquel en que una par-
te se obliga a aportar el uso de una determinada superficie
de terrenos y la otra el trabajo para realizar cultivos deter-
minados, con el objeto de repartirse los frutos o productos
que resulten, obligándose ambas partes, además, a aportar
los elementos necesarios para la adecuada explotación de
los terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a rea-
lizar en forma conjunta la dirección de la explotación y a
participar en los riesgos de la misma.
”Llámase cedente la persona que se obliga a aportar el
uso de la tierra y mediero el que se obliga a trabajarla”.
Los artículos 13 al 18 del D.L. Nº 993 reglamentan cui-
dadosamente el contrato de mediería o aparcería –no hay
 Contratos especiales 193

distingos entre ellos–, siendo de interés destacar que con-

forme al artículo 16, los medieros o aparceros están obliga-
dos a imponer en el Servicio de Seguro Social, en las mismas
condiciones que los demás trabajadores agrícolas, pero son
de su exclusivo cargo todas las imposiciones, pues son tra-
bajadores independientes. Esta obligación debe entender-
se referida a una AFP respecto de quienes se han traspasado
al nuevo sistema de pensiones o iniciado sus labores des-
pués del 1º de enero de 1983.
También debe tenerse presente que, conforme al artícu-
lo 19, “todo acto o contrato por el cual una persona cede a
otra el uso y goce de un predio rústico mediante el pago de
un precio o renta, corriendo la explotación por cuenta y ries-
go de esta última persona y no se tratare de un arrendamien-
to o de una mediería, se regirá en todo por las disposiciones
contenidas en el Título II del presente decreto ley (993), sean
cuales fueren las cláusulas pactadas”. El referido Título II trata
“De los Arrendamientos de Predios Rústicos”.

1.2.11. Normas especiales para los trabajadores

agrícolas de temporada

1.2.11.1. Concepto de temporero

“Para los efectos de este párrafo –dice el artículo 93 del Có-

digo– se entiende por trabajadores agrícolas de tempora-
da, todos aquellos que desempeñen faenas transitorias o de
temporada en actividades de cultivo de la tierra, comercia-
les o industriales derivadas de la agricultura y en aserrade-
ros y plantas de explotación de madera y otras afines”.
194 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.2.11.2. Forma del contrato

A ello se refiere el artículo 94 del Código en los siguien-

tes términos: “El contrato de los trabajadores agrícolas de
temporada deberá escriturarse en cuatro ejemplares, den-
tro de los cinco días siguientes a la incorporación del tra-
bajador.
”Cuando la duración de las faenas para las que se con-
trata sea superior a veintiocho días, los empleadores debe-
rán remitir una copia del contrato a la respectiva Inspección
del Trabajo, dentro de los cinco días siguientes a su escri-
turación.”

1.2.11.3. Prestaciones especiales de cargo

del empleador

Ellas se refieren a la obligación de proporcionar habitación

higiénica y adecuada, alimentos y movilización, todo lo cual
es regulado en el artículo 95 del Código.

Habitación higiénica y adecuada

“En el contrato de los trabajadores transitorios o de tem-
porada –expresa el inc. 1º del artículo 95 del Código–,
se entenderá siempre incluida la obligación del emplea-
dor de proporcionar al trabajador condiciones adecua-
das e higiénicas de alojamiento, de acuerdo a las
características de la zona, condiciones climáticas y demás
propias de la faena de temporada de que se trate, salvo
que éste acceda o pueda acceder a su residencia o a un
lugar de alojamiento adecuado e higiénico que, atendi-
da la distancia y medios de comunicación, le permita des-
empeñar sus labores.”
 Contratos especiales 195

Alimentación
“En las faenas de temporada, el empleador deberá propor-
cionar a los trabajadores, las condiciones higiénicas y ade-
cuadas que les permitan mantener, preparar y consumir los
alimentos. En el caso que, por la distancia o las dificulta-
des de transporte no sea posible a los trabajadores adquirir
sus alimentos, el empleador deberá, además, proporcionár-
selos” (art. 95, inc. 2º).

Movilización
“En el caso que entre la ubicación de las faenas y el lugar
donde el trabajador aloje o pueda alojar de conformidad
al inciso primero de este artículo, medie una distancia igual
o superior a tres kilómetros y no existiesen medios de trans-
porte público, el empleador deberá proporcionar entre
ambos puntos los medios de movilización necesarios, que
reúnan los requisitos de seguridad que determine el regla-
mento” (art. 95, inc. 3º, del Código).
“Las obligaciones que establece este artículo son de cos-
to del empleador y no serán compensables en dinero ni
constituirán en ningún caso remuneración” (art. 95, inc. 4º,
del Código).

Salas cuna
“Para dar cumplimiento a la obligación contenida en el
artículo 203, los empleadores cuyos predios o recintos de
empaque se encuentren dentro de una misma comuna, po-
drán habilitar y mantener durante la respectiva tempora-
da, uno o más servicios comunes de sala cuna” (artículo
95 bis).
196 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.3. CONTRATO DE LOS TRABAJADORES EMBARCADOS O

GENTE DE MAR

Nuestro viejo Código de Comercio, de 1867, en su Libro

III, contenía interesantes y minuciosas reglas relativas al
contrato de los hombres de mar, las que, desde la dicta-
ción del Código del Trabajo, de 1931, debieron entender-
se complementadas y modificadas por las normas del
Título V del Libro I del mencionado Código del Trabajo,
que reguló el contrato de embarco de los oficiales y tri-
pulantes de las naves de la marina mercante nacional. Tam-
bién se refirió a la materia la Ley de Navegación de 24 de
junio de 1878.
Este último cuerpo legal, de 24 de junio de 1878, fue
sustituido por el D.L. Nº 2.222, dictado 100 años más tar-
de, en 1978, cuyo Título V se refiere al personal embarca-
do y consulta normas laborales a su respecto.
La Ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988, sustituyó el
Libro III del Código de Comercio. Su normativa no reguló
el contrato de embarco propiamente tal; pero el citado D.L.
Nº 2.222, de 1978, contiene disposiciones relativas a las pres-
taciones de servicios.
En tal forma, pues, las normas del Código del Trabajo
relativas al contrato de embarco, aunque muy minuciosas,
en lo que sigue la tradición histórica de origen español, re-
conocen otros dos grupos de normas que las adicionan o
complementan: las contenidas en la Ley de Navegación,
aprobadas por el citado D.L. Nº 2.222; y las del contrato or-
dinario o común de trabajo. Esta normativa corresponde en
lo medular al citado Título V del Libro I del Código de
1931, modificado o sustituido por el artículo 11 de la Ley
Nº 18.011.
 Contratos especiales 197

1.3.1. Concepto de contrato de embarco

y campo de aplicación

“El contrato de embarco es el que celebran los hombres de

mar con el naviero, sea que éste obre personalmente o re-
presentado por el capitán, en virtud del cual aquéllos con-
vienen en prestar a bordo de una o varias naves del naviero,
servicios propios de la navegación marítima, y éste a reci-
birlos en la nave, alimentarlos y pagarles el sueldo o remu-
neración que se hubiere convenido” (art. 98, inc. 1º).
Las normas que regulan el contrato de embarco, con-
tenidas en el párrafo 1º del Capítulo III del Título II del
Libro I del Código del Trabajo, se aplican, tal como señala
el epígrafe del párrafo citado, al contrato de embarco de
los oficiales y tripulantes de las naves de la marina mercan-
te nacional.
Se aplican también, según precisa el artículo 130, a los
oficiales y tripulantes nacionales embarcados a bordo de
naves extranjeras, mientras éstas sean arrendadas o fletadas
con compromisos de compra por navieros chilenos, o em-
barcados en naves chilenas arrendadas o fletadas por navie-
ros extranjeros.
Por la inversa, no se aplican estas disposiciones a los tra-
bajadores embarcados en naves menores, salvo acuerdo de
las partes (art. 131).

1.3.2. Partes del contrato

a) Empleador. Es empleador, para los efectos de este párra-

fo, todo dueño o armador u operador a cualquier título de
un buque mercante nacional (art. 102).
b) Dependiente. Se entiende por personal embarcado o
gente de mar el que, mediante contrato de embarco, ejer-
198 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

ce profesiones, oficios u ocupaciones a bordo de naves o

artefactos navales (art. 96).
“La gente de mar, para desempeñarse a bordo, deberá es-
tar en posesión de un título y una licencia o una matrícula,
según corresponda, documentos todos de vigencia nacional,
otorgados por la Dirección General del Territorio Marítimo y
de Marina Mercante, de acuerdo a normas reglamentarias que
permiten calificar los conocimientos e idoneidad profesional
del interesado. Los documentos mencionados en este inciso
se otorgarán a toda persona que los solicite y que reúna los
requisitos reglamentarios” (art. 97, inc. 1º).
La dotación de una nave se compone de:
–Capitán,
–Oficiales, y
–Tripulantes.
Los oficiales, atendiendo a su especialidad, se clasifican
en:
–Personal de cubierta;
–Personal de máquina, y
–Servicio en general.
Los tripulantes se clasifican en:
–Personal de cubierta, y
–Personal de máquina (art. 100).
c) Requisito de contratación de oficiales y tripulantes. El ca-
pitán, en representación del empleador, sólo tomará oficia-
les o tripulantes que en sus libretas tengan anotado el
desembarco de la nave en que hubieren servido anterior-
mente. Esta anotación deberá llevar la firma de la autori-
dad marítima, o del cónsul respectivo si el desembarco
hubiere acaecido en el extranjero (art. 104).
 Contratos especiales 199

1.3.3. Forma, cláusulas y autorización

del contrato de embarco

El contrato de embarco, además de las cláusulas a que se

refiere el artículo 10 del Código, debe indicar, según pre-
cisa el artículo 103, lo siguiente:
a) nombre y matrícula de la nave o naves;
b) asignaciones y viáticos que se pactaren;
c) puerto donde el contratado debe ser restituido.
El inc. 3º del artículo 98 precisa que “las cláusulas del con-
trato de embarco se entenderán incorporadas al respectivo
contrato de trabajo, aun cuando éste no conste por escrito”.
El artículo 105 dispone: “Si por motivos extraordinarios
la nave se hiciere a la mar con algún oficial o tripulante que
no hubiere firmado su contrato de embarco, el capitán de-
berá subsanar esta omisión en el primer puerto en que re-
calare, con la intervención de la autoridad marítima de éste;
pero, en todo caso, el individuo embarcado deberá haber
sido registrado en el rol de la nave.
”Si por falta de convenio provisional escrito entre el hom-
bre de mar embarcado en estas condiciones y el capitán, no
hubiere acuerdo entre las partes al legalizar el contrato, la
autoridad marítima investigará el caso para autorizar el des-
embarco y restitución del individuo al puerto de su proce-
dencia, si éste así lo solicitare. De todos modos, el hombre
de mar tendrá derecho a que se le pague el tiempo servido,
en las condiciones del contrato de los que desempeñen una
plaza igual o análoga; en defecto de éstas, se estará a las con-
diciones en que hubiere servido su antecesor; y si no lo hu-
biere habido, a las que sean de costumbre estipular en el
puerto de embarco para el desempeño de análogo cargo”.
Autorización del contrato. En la prestación de estos servi-
cios se advierte, en todo momento, la intervención de la
200 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

autoridad, lo que se explica por la naturaleza de los mis-

mos y por razones de seguridad, orden y control.
Tal criterio legislativo se muestra ya en la celebración
del contrato, pues el inc. 2º del art. 98 expresa: “Dicho con-
trato debe ser autorizado en la Capitanía de Puerto en el
litoral y en los consulados de Chile cuando se celebre en
el extranjero. Las partes se regirán, además, por las dis-
posiciones especiales que establezcan las leyes sobre nave-
gación”.

1.3.4. Ius variandi particular

El artículo 101 señala: “Sólo en caso de fuerza mayor, cali-

ficada por el capitán de la nave y de la cual deberá dejar
expresa constancia en el cuaderno de bitácora de ésta, la
dotación estará obligada a efectuar otras labores, aparte de
las indicadas en el artículo 100, sin sujeción a las condicio-
nes establecidas en el artículo 12”.
Se trata, pues, de un ius variandi de amplio contenido,
pero frente a situaciones de fuerza mayor que aprecia el ca-
pitán, representando al empleador para el efecto; y hemos
ya señalado que frente a situaciones de emergencia, de fuer-
za mayor y similares, aflora por parte del dependiente su
obligación de diligencia y colaboración, que explican el con-
tenido de esta norma.
Por “dotación” aquí el legislador comprende a oficiales
y tripulantes; en sentido amplio, según fluye de los artícu-
los 99 y 100, inc. 1º, por dotación se entiende a todos los
hombres contratados para el servicio de una nave (capitán,
oficiales y tripulantes).
 Contratos especiales 201

1.3.5. Jornada de trabajo

“La jornada semanal de la gente de mar será de cincuenta

y seis horas distribuidas en ocho horas diarias” (inc. 1º del
art. 106).
Personas excluidas de la limitación horaria. La limitación no
se aplicará al capitán, o a quien lo reemplazare debiendo
considerarse sus funciones como de labor continua y soste-
nida mientras permanezca a bordo (art. 108, inc. 1º).
Tampoco se aplicará la limitación al ingeniero jefe, al
comisario, al médico, al telegrafista a cargo de la estación
de radio y a cualquier otro oficial que, de acuerdo con el
reglamento de trabajo a bordo, se desempeñe como jefe de
un departamento o servicio de la nave y que, en tal carác-
ter, deba fiscalizar los trabajos ordinarios y extraordinarios
de sus subordinados (art. 108, inc. 2º).
Jornada extraordinaria. Las partes podrán pactar horas
extraordinarias, sin sujeción al máximo establecido en el
art. 31 (art. 106, inciso 2º).
El inciso final de este artículo 106 del Código para los
solos efectos remuneracionales otorga carácter extraordina-
rio al exceso sobre las 45 horas semanales.
“Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero –ex-
presa– y sólo para los efectos del cálculo y pago de las re-
muneraciones, el exceso de 45 horas semanales se pagará
siempre con el recargo establecido en el inciso tercero del
artículo 32”.7
Distribución de la jornada diaria. El armador, directamente
o por intermedio del capitán, hará la distribución de las jor-
nadas ordinaria y extraordinaria (art. 107). Las horas de

7 El límite de 45 horas entrará en vigencia el 1º de enero de 2005.

202 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

comida no serán consideradas para los efectos de la jorna-

da ordinaria de trabajo (art. 119).

1.3.6. Descanso dominical

Como consecuencia de la jornada de 56 horas semanales,

distribuidas en 8 horas diarias, la legalidad no prevé, aten-
dida la naturaleza de las labores, el descanso semanal; pero
los artículos 109, 110 y 111 regulan una menor exigencia
de prestación de servicios, en días domingo y festivos, se-
gún las reglas siguientes:
“No será obligatorio el trabajo en días domingo o festi-
vos cuando la nave se encuentre fondeada en puerto. La
duración del trabajo en la semana correspondiente no po-
drá en este caso exceder de 48 horas” (art. 109).
“En los días domingo o festivos no se exigirán a la do-
tación otros trabajos que aquellos que no puedan poster-
garse y que sean indispensables para el servicio, seguridad,
higiene y limpieza de la nave” (art. 110).
“El descanso dominical que se establece en el artículo
anterior no tendrá efecto en los días domingo o festivos en
que la nave entre a puerto o salga de él, en los casos de fuer-
za mayor ni respecto del personal encargado de la atención
de los pasajeros o de los trabajadores que permanezcan a
bordo de la nave.”
“El empleador deberá otorgar al término del período
de embarque, un día de descanso en compensación a las
actividades realizadas en todos los días domingo y festivos
en que los trabajadores debieron prestar servicios durante
el período respectivo. Cuando se hubieran acumulado más
de un día de descanso en una semana, se aplicará lo dis-
puesto en el inciso quinto del artículo 38” (art. 111).
 Contratos especiales 203

1.3.7. Descanso diario mínimo

Como secuencia de la inaplicabilidad, en el pacto de horas

extraordinarias del máximo establecido en el artículo 31 del
Código, se consulta para este personal un descanso míni-
mo de ocho horas continuas dentro de cada día calenda-
rio (art. 116).

1.3.8. Distribución de la jornada: servicio de mar

y servicio de puerto

“Para la distribución de la jornada de trabajo y los turnos,

así como para determinar específicamente en el reglamen-
to de trabajo a bordo las labores que deben pagarse como
sobretiempo, el servicio a bordo se dividirá en servicio de
mar y servicio de puerto.
”Las reglas del servicio de mar podrán aplicarse no so-
lamente cuando la nave se encuentra en el mar o en rada
abierta, sino también todas las veces que la nave permanezca
menos de 24 horas en rada abrigada o puerto de escala.
”A la inversa, las reglas del servicio de puerto podrán
ser aplicables cada vez que la nave permanezca más de 24
horas en rada abrigada o puerto de escala, o en los casos
en que la nave pase la noche o parte de la noche en el puer-
to de matrícula o en el puerto de término de línea o de
retorno habitual del viaje.
”Sin embargo, el servicio de mar, en todo o parte, se
conservará durante la salida y entrada a puerto y en los pa-
sos peligrosos, durante el tiempo necesario para la ejecu-
ción de los trabajos de seguridad (fondear, levar, amarrar,
encender los fuegos, etc.), y atención del movimiento de
los pasajeros en los días de llegada y salida” (art. 112).
204 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Servicio de mar. “Para el servicio de mar el personal de

oficiales de cubierta y de máquina se distribuirá en turnos,
y en equipos el personal de oficiales de servicio en gene-
ral. Asimismo, los tripulantes deberán trabajar en turnos o
equipos, según lo determine el capitán.
”La distribución del trabajo en la mar puede compren-
der igualmente las atenciones y labores de día y de noche,
colectivas y discontinuas, que tengan por objeto asegurar la
higiene y limpieza de la nave, el buen estado de funciona-
miento de las máquinas, del aparejo, del material en gene-
ral y de ciertos servicios especiales que el reglamento
especificará” (art. 113).
Servicio de puerto. “Para el servicio de puerto, toda la
dotación se agrupará por categorías para realizar la jor-
nada de trabajo, exceptuado el personal de vigilancia
nocturna y el que tenga a su cargo los servicios que exi-
jan un funcionamiento permanente (calderas, frigorífi-
cos, dínamos, servicios de pasajeros, etc.), que se desem-
peñará distribuido en turnos o equipos, de día y de
noche, sin interrupción.
”Los trabajadores que se encuentren cumpliendo turnos
de guardia de puerto estarán a disposición del empleador
durante 24 horas, debiendo, en consecuencia, permanecer
a bordo” (art. 114).
”El cuadro regulador de trabajo, tanto en la mar como
en puerto, dentro de los límites de la jornada legal y de
acuerdo con las modalidades del presente artículo, será pre-
parado y firmado por el capitán, visado por la autoridad
marítima para establecer su concordancia con el reglamento
del trabajo a bordo, y fijado en un lugar de la nave, de li-
bre y fácil acceso.
”Las modificaciones a este cuadro, que fuere indispen-
sable introducir durante el viaje, serán anotadas en el dia-
 Contratos especiales 205

rio de la nave y comunicadas a la autoridad marítima para

su aprobación o sanción de las alteraciones injustificadas
que se hubieren hecho” (art. 115).

1.3.9. Jornada excedida por ejercicio del ius variandi

El artículo 117 del Código se refiere a la materia, precisan-

do que el trabajo de sobretiempo, frente a situaciones de
emergencia, no da derecho a remuneración como trabajo
extraordinario. El contenido del precepto guarda armonía
con lo dispuesto por el artículo 27 del Código del Trabajo
de 1931, que consideraba como ordinaria a esta jornada
excedida, sin derecho a pago por el trabajo adicional.
“No dan derecho a remuneración por sobretiempo –ex-
presa el citado artículo 117– las horas de trabajo extraordi-
nario que ordene el capitán en las siguientes circunstancias:
”a) Cuando esté en peligro la seguridad de la nave o de
las personas embarcadas por circunstancias de fuerza mayor;
”b) Cuando sea necesario salvar otra nave o embarca-
ción cualquiera o para evitar la pérdida de vidas humanas.
En estos casos las indemnizaciones que se perciban se re-
partirán en conformidad a lo pactado o, en subsidio, a la
costumbre internacional, y
”c) Cuando sea necesario instruir al personal en zafa-
rranchos de incendio, botes salvavidas y otras maniobras y
ejercicios de salvamento”.

1.3.10. Otros trabajos extraordinarios

que no dan derecho a remuneración

a) El trabajo extraordinario que sea necesario ejecutar fue-

ra de turno para seguridad de la nave o cumplimiento del
206 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

itinerario del viaje, no dará derecho a sobretiempo al ofi-

cial responsable, cuando tenga por causa errores náuticos
o profesionales o negligencia de su parte, sea en la conduc-
ción o mantenimiento de la nave en la mar, o en la estiba,
entrega o recepción de la carga; sin perjuicio de las sancio-
nes disciplinarias que los reglamentos marítimos autoricen
(art. 118, inc. 1º).
b) Tampoco tendrán derecho a sobretiempo por trabajos
fuera de turnos, los oficiales de máquinas, cuando por circuns-
tancias similares sean responsables de desperfectos o errores
ocurridos durante su respectivo turno (art. 118, inc. 2º).

1.3.11. Normas complementarias y especiales relacionadas

con la terminación de la relación laboral

a) El término de la relación, así como su inicio, debe

contar con la intervención de la autoridad. Para lo anterior
el artículo 120 preceptúa:
“Ninguna persona de la dotación de una nave podrá
dejar su empleo sin la intervención de la autoridad maríti-
ma o consular del puerto en que se encuentre la nave”.
b) Si la nave emprendiere un viaje cuya duración hu-
biere de exceder en un mes o más al término del contrato,
el contratado podrá desahuciarlo con cuatro días de anti-
cipación, por lo menos, a la salida de la nave, al cabo de
los cuales quedará resuelto el contrato (preaviso del depen-
diente, art. 121, inc. 1º).
c) Cuando la expiración del contrato ocurra en alta mar,
se entenderá prorrogado hasta la llegada de la nave al puer-
to de su matrícula o aquel en que deba ser restituido el con-
tratado. Pero si antes de esto tocare la nave en algún puerto
nacional y hubiere de tardar más de 15 días en llegar al de
 Contratos especiales 207

restitución o de matrícula de la nave, cualquiera de las par-

tes podrá dar por terminado el contrato, siendo restituido
el contratado por cuenta del armador (art. 121, inc. 2º).
d) Terminación de contrato por llamado a servicio militar. El
artículo 122 contiene una norma conforme a la cual, en el
caso señalado, queda terminado el contrato y el armador o
el capitán, en su representación, estará obligado a costear
el pasaje hasta el puerto de conscripción.
No media en la especie una causal de suspensión de la
relación laboral, como en el contrato ordinario, sino una
de terminación de contrato, adicionada con la obligación
del empleador de costear el pasaje del dependiente hasta
el puerto de conscripción.
e) Si una nave se perdiere por naufragio, incendio u
otros siniestros semejantes, el empleador deberá pagar a la
gente de mar una indemnización equivalente a dos meses
de remuneración. Esta indemnización se imputará a cual-
quier otra de naturaleza semejante que pudiera estar esti-
pulada en los contratos de trabajo.
Además, el hombre de mar tendrá derecho a que se le
indemnice la pérdida de sus efectos personales (art. 123,
incs. 1º y 2º).
En la especie, el artículo 123 consulta los citados parti-
cularismos especiales cuando por la referida fuerza mayor
termina el contrato de trabajo.

1.3.12. Obligaciones del empleador en caso

de enfermedad del dependiente

En los casos de enfermedad, todo el personal de dotación

será asistido por cuenta del armador durante su permanen-
cia a bordo (art. 126).
208 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Cuando la enfermedad no se halle comprendida entre

los accidentes del trabajo, se regirá por las siguientes normas:
1. El enfermo será desembarcado al llegar a puerto si el
capitán, previo informe médico, lo juzga necesario y serán
de cuenta del armador los gastos de enfermedad en tierra, a
menos que el desembarco se realice en puerto chileno en
que existan servicios de atención médica sostenidos por los
sistemas de previsión a que el enfermo se encuentre afecto.
Los gastos de pasaje al puerto de restitución serán de
cuenta del armador, y
2. Cuando la enfermedad sea perjudicial para la salud
de los que van a bordo, el enfermo será desembarcado en
el primer puerto en que toque la nave, si no se negare a
recibirlo, y tendrá los mismos derechos establecidos en el
número anterior (art. 126, incs. 1º y 2º).

1.3.13. Obligación del empleador en caso de fallecimiento

del dependiente

En tal caso, esto es, de fallecimiento de un miembro de la

dotación, la obligación adicional que consulta el Código,
en el inc. final del artículo 126 es la de que los gastos de
traslado de los restos hasta el punto de origen serán de
cuenta del armador.

1.3.14. Continuidad de la relación laboral

El artículo 127 preceptúa que no perderán la continuidad

de sus servicios aquellos oficiales o tripulantes que hubieren
servido al dueño de la nave y que, por arrendamiento de ésta,
pasaren a prestar servicios al arrendatario o armador.
 Contratos especiales 209

La norma en análisis corresponde a la del artículo 236

del Código del Trabajo de 1931 y, dentro de su contexto,
era una norma novedosa. Pero dentro del esquema del Có-
digo vigente, el precepto no agrega nada, sino al revés, pro-
bablemente es más limitativo que el contenido en el inc. 2º
del artículo 4º, que consagró con gran amplitud el principio
de la continuidad, según vimos.

1.3.15. Normas especiales sobre la obligación patrimonial

del empleador

a) Los sueldos de los oficiales y tripulantes serán pagados en

moneda nacional o en su equivalente en moneda extranjera.
Los pagos se efectuarán por mensualidades vencidas si
se tratare de oficiales y si el contrato se hubiere pactado por
tiempo determinado; en el caso de tripulantes, se estará a
lo que se hubiere estipulado.
En los contratos firmados por viaje redondo, los suel-
dos se pagarán a su terminación. No obstante, los oficiales
y tripulantes tendrán derecho a solicitar anticipos hasta de
un 50% de sueldos devengados (art. 128).
b) Cuando por cualquier circunstancia, estando la nave
en puerto, el empleador no pueda proporcionar aloja-
miento, alimentación o movilización a la gente de mar, en
el país o en el extranjero, deberá pagarles un viático para
cubrir todos o algunos de estos gastos según el caso
(art. 129).
c) En los casos en que la nave perdida por naufragio
u otra causa esté asegurada, se pagarán con el seguro, de
preferencia a toda otra deuda, las sumas que se deban a
la tripulación por remuneraciones, desahucios e indem-
nizaciones.
210 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

En el caso de desahucio e indemnizaciones, la preferen-

cia se limitará al monto establecido en el inc. 4º del artícu-
lo 60 (hasta 30 ingresos mínimos mensuales) (art. 124).
d) A los oficiales y tripulantes que después del naufra-
gio hubieren trabajado para recoger los restos de la nave o
lo posible de la carga, se les pagará, además, una gratifica-
ción proporcionada a los esfuerzos hechos y a los riesgos
arrostrados para conseguir el salvamento (art. 125).

1.3.16. Reglamento

La normativa sustantiva antes reseñada debe complemen-

tarse con la siguiente normativa reglamentaria a que alude
el artículo 132 del Código:
a) El Presidente de la República fijará en el reglamen-
to los requisitos mínimos necesarios de orden y disciplina,
para la seguridad de las personas y de la nave.8
b) En lo tocante al régimen de trabajo en la nave co-
rresponderá al empleador dictar el respectivo reglamento
interno, en conformidad a los artículos 153 y siguientes del
Código, cualquiera que sea el número de componentes de
la dotación de la nave.

1.4. CONTRATO DE LOS TRABAJADORES PORTUARIOS

EVENTUALES

El Código del Trabajo de 1931 reguló la prestación de ser-

vicios de estos trabajadores en el Nº IX del Título II, del Li-

8 Este Reglamento fue aprobado por D.S. Nº 26, de 1987, de Traba-

jo, (D. Of. 16.06.87).

 Contratos especiales 211

bro I (arts. 83 y sigs.) en forma funcional a la realidad so-

cio-jurídica que presentaban.
En efecto estos trabajadores no configuraban propia-
mente una relación laboral común. La forma de prestación
de sus servicios semejaba –en cierta medida– la propia de
un trabajador independiente, ya que la entidad acreedora
de trabajo era la respectiva empresa naviera y un trabaja-
dor portuario, en un mes, en una semana, en un mismo día,
por hipótesis, podía prestar servicios a varias entidades dis-
tintas, ninguna de las cuales le aseguraba, de otro lado, es-
tabilidad o continuidad.
En tal sentido estos servicios dieron origen a un con-
trato especial de trabajo, por razones históricas, jurídicas y
tutelares y, desde luego, por mandato expreso de la ley. La
compleja normativa que les fue aplicable, con el loable pro-
pósito de buscar el perfeccionamiento y realización de la
relación laboral, involucró la participación de las respecti-
vas entidades sindicales, en representación de los trabaja-
dores y de la Cámara Marítima de Chile, en representación
de las entidades acreedoras de trabajo.
El propio Código del Trabajo de 1931, como ejemplo
de lo anterior, dispuso que, en relación con el beneficio de
feriado, las instituciones o asociaciones patronales que sus-
criban contratos o convenios colectivos con sindicatos, de-
berán llevar el control de los días y horas trabajados por los
obreros y otorgarlo conforme a ellos.
El Código del Trabajo vigente reglamenta este contra-
to siguiendo el criterio que introdujo la Ley Nº 18.032, de
1981, cuyo objetivo fue orientar esta relación jurídica ha-
cia una que reconociera una entidad empleadora propia-
mente tal. Claro que otro propósito más importante que
tuvo también la citada Ley Nº 18.032 consistió en lograr que
fuera el acreedor de trabajo quien seleccionare al depen-
diente. Conforme a la normativa pretérita, emanada fun-
212 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

damentalmente de la negociación colectiva y de la comisión

tripartita respectiva, quien lo designaba era la organización
sindical, entre los que tenían permiso de la autoridad ma-
rítima. Este sistema, en su oportunidad, cumplió una fun-
ción, pues alguien debía decidir. Por desgracia, poco a poco
se desvió, en mayor o menor grado, dando origen a los lla-
mados “medios pollos” o “cuartos de pollo”, todo ello favo-
recido por la forma irregular como se prestan estos servicios.
Una justificada suplencia se desvió a un arriendo y eventual
subarriendo de la matrícula.

1.4.1. Concepto de contrato de trabajador

portuario eventual

El artículo 134 considera tal al que “celebra el trabajador

portuario con un empleador, en virtud del cual aquél con-
viene en ejecutar una o más labores específicas y transito-
rias de carga y descarga de mercancías y demás faenas
propias de la actividad portuaria, a bordo de las naves, ar-
tefactos navales y recintos portuarios y cuya duración no es
superior a 20 días”.
Las funciones y faenas a que se refiere el inciso 1º del
artículo 133 podrán ser realizadas por: a) trabajadores por-
tuarios permanentes, b) por trabajadores afectos a un con-
venio de provisión de puestos de trabajo y c) por otros
trabajadores eventuales.
Requisito de aptitud. El trabajador portuario, para desem-
peñar las funciones a que se refiere el inciso 1º del artículo
133, “deberá efectuar un curso básico de seguridad en fae-
nas portuarias en un organismo técnico de ejecución auto-
rizado por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo,
el que deberá tener los requisitos y la duración que fije el
reglamento” (art. 133, inc. 3º).
 Contratos especiales 213

“El contrato a que se refiere el inciso anterior podrá ce-

lebrarse en cumplimiento de un convenio sobre provisión
de puestos de trabajo suscrito entre uno o más empleado-
res y uno o más trabajadores portuarios, o entre aquél o
aquéllos y uno o más sindicatos de trabajadores eventuales
o transitorios.
”Los convenios a que se refiere el inciso anterior se re-
girán por lo dispuesto en el artículo 142, y no tendrán ca-
rácter de contrato de trabajo para ningún efecto legal, sin
perjuicio de los contratos individuales de trabajo a que ellos
den origen” (art. 134 del Código).

1.4.2. Partes del contrato

a) Dependiente. “Se entiende por trabajador portuario todo

aquel que realiza funciones de carga y descarga de mercan-
cías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto
a bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en
los puertos de la República, como en los recintos portua-
rios” (art. 133, inc. 1º).
El inc. 4º del artículo 133 del Código otorga una atri-
bución a la autoridad, en relación con la prestación de es-
tos servicios, al disponer: “El ingreso a los recintos
portuarios y su permanencia en ellos será controlado por
la autoridad marítima, la cual, por razones fundadas de or-
den y seguridad, podrá impedir el acceso de cualquier per-
sona”.
b) Empleador. En relación con el empleador, el artícu-
lo 136 le señala los siguientes requisitos habilitantes, para
poder tener tal carácter, esto es, como parte de este con-
trato de trabajo.
“El empleador que contrate a uno o más trabajadores
portuarios eventuales deberá tener oficina establecida en
214 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

cada lugar donde desarrolle sus actividades, cumplir con las

condiciones y mantener el capital propio o las garantías que
señale el reglamento, el que será expedido a través del Mi-
nisterio del Trabajo y Previsión Social y llevará, además, la
firma del Ministro de Defensa Nacional.
”Para los efectos de este artículo –agrega el inciso se-
gundo– el empleador, sus representantes o apoderados de-
berán ser chilenos. Si el empleador fuere una sociedad o
comunidad, se considerará chilena siempre que tenga en
Chile su domicilio principal y su sede real y efectiva; que
sus administradores, presidente, gerente o directores, según
el caso, sean chilenos; y que más del 50% del capital social
o del haber de la comunidad pertenezca a personas natu-
rales o jurídicas chilenas”.
La infracción a lo dispuesto en este artículo 136 será san-
cionada con multa a beneficio fiscal, de 5 a 25 UTM, que
se duplicará en caso de reincidencia (art. 145).
Presunción de representación del empleador. Para los efectos
de este contrato, será aplicable la presunción de derecho
que establece el artículo 4º, respecto de la persona que haya
concurrido a su celebración o ejecución, por mandato del
empleador, aun cuando no reúna el requisito de habituali-
dad exigido por dicho precepto (art. 135).

1.4.3. Reglas que regulan el contrato

a) Deberá pactarse por escrito y con la antelación requerida

por la autoridad marítima. Esta anticipación no podrá ser in-
ferior a ocho horas, ni superior a doce, contadas desde el ini-
cio del turno respectivo. Sin embargo, ella no se exigirá cuando
el contrato fuere celebrado en cumplimiento de un convenio
de los señalados en los incisos segundo y tercero del artículo
134 (convenio sobre provisión de puestos de trabajo).
 Contratos especiales 215

En caso que los trabajadores afectos a un convenio de

provisión de puestos de trabajo se negaren a celebrar el con-
trato de trabajo o a cumplir el turno correspondiente en
las condiciones establecidas en aquéllos, el empleador po-
drá contratar a otros sin la anticipación requerida, dando
cuenta de este hecho a la autoridad marítima y a la Inspec-
ción del Trabajo correspondiente.
En el contrato deberá dejarse constancia de la hora de
su celebración.
b) La jornada ordinaria de trabajo se realizará por tur-
no, tendrá la duración que las partes convengan y no po-
drá ser superior a 8 ni inferior a 4 horas diarias.
El empleador podrá extender la jornada ordinaria so-
bre lo pactado siempre que deban terminarse las faenas de
carga y descarga, sin que, en ningún caso, ésta pueda exce-
der de 10 horas diarias.
Las horas trabajadas en exceso sobre la jornada pacta-
da se considerarán extraordinarias, se pagarán con un re-
cargo del 50% de la remuneración convenida y deberán
liquidarse y pagarse conjuntamente con la remuneración
ordinaria del respectivo turno.
c) Se entenderá que el contrato expira si se produjere
caso fortuito o fuerza mayor que impida al empleador pro-
porcionar el trabajo convenido, caso en que aquél deberá
pagar al trabajador la remuneración correspondiente a un
medio turno.
d) Si una vez iniciado el turno hubiere precipitacio-
nes, el empleador decidirá si prosigue o no su ejecución.
Si opta por la primera alternativa, pagará al trabajador
un recargo de un 25% sobre la remuneración correspon-
diente a las horas trabajadas durante las precipitaciones.
Si decide la suspensión de las faenas, pagará al trabaja-
dor las remuneraciones correspondientes a las horas efec-
216 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

tivamente servidas, las que no podrán ser inferiores a un

medio turno.
Si el trabajo hubiere de efectuarse en naves que se en-
cuentren a la gira –agrega el artículo 138– serán de cargo
del empleador los gastos que demande el transporte entre
el muelle y la nave respectiva.

1.4.4. Momento de pago de las remuneraciones

El pago de las remuneraciones deberá efectuarse dentro de

las 24 horas siguientes al término del turno o jornada res-
pectivos, exceptuándose para el cómputo de este plazo las
horas correspondientes a días domingo y festivos.
No obstante, si el contrato se hubiese celebrado en cum-
plimiento de un convenio de provisión de puestos de tra-
bajo, el pago se hará con la periodicidad que en este se haya
estipulado, la que en ningún caso podrá exceder de un mes
(art. 139).

1.4.5. Normas especiales relativas a la terminación

del contrato

a) Causal específica que configura incumplimiento grave de obli-

gaciones que impone el contrato. Constituye tal causal y habili-
tará en consecuencia al empleador a ponerle término al
contrato, el atraso en que incurra el trabajador en la pre-
sentación a las faenas (art. 140).
b) Terminación anticipada por decisión del empleador. En este
caso, esto es, si el empleador pone término al contrato, pero
sin expresión de causa, pagará al trabajador las remunera-
ciones que le hubieren correspondido por el cumplimien-
to íntegro del contrato (art. 141).
 Contratos especiales 217

1.4.6. Los acuerdos sobre provisión de puestos de trabajo

A esta materia se refieren los artículos 142 y 143 del Códi-

go, que expresan:
“Los convenios de provisión de puestos de trabajo a que
se refiere el artículo 134, se regirán por las siguientes normas:
”a) Deberán contener, por parte del o de los emplea-
dores que lo suscriban, la garantía de un número de ofer-
tas de acceso al puesto de trabajo suficientes para asegurar,
al menos, el equivalente al valor del ingreso mínimo de un
mes en cada trimestre calendario, para cada uno de los tra-
bajadores que formen parte del convenio.
”b) Un empleador y un trabajador podrán suscribir los
convenios de provisión de puestos de trabajo que estimen
conveniente.
”c) Si el convenio fuese suscrito por dos o más emplea-
dores, éstos serán solidariamente responsables de su cum-
plimiento en lo que respecta a las ofertas de acceso al puesto
de trabajo garantizadas por el convenio.
”d) Los convenios serán suscritos por todas las partes
que intervengan. Si los trabajadores involucrados en un con-
venio pertenecieren a uno o más sindicatos de trabajado-
res eventuales o transitorios podrán ser suscritos por los
directorios respectivos.
”e) Los convenios deberán contener, al menos, las si-
guientes estipulaciones:
”1. La individualización precisa del o los empleadores
que formen parte de él;
”2. Las remuneraciones por turno o jornada que se con-
vengan y la periodicidad de su pago;
”3. El mecanismo de acceso al puesto de trabajo que las
partes acuerden y un sistema de aviso que permita a los tra-
218 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

bajadores tener conocimiento anticipado de la oferta res-

pectiva, dejándose además constancia de ésta, y
”4. El modo como se efectuará la liquidación y pago de
la diferencia entre las ofertas de acceso al puesto de traba-
jo garantidas por el convenio y las efectivamente formula-
das durante el respectivo período.
”f) Los convenios tendrán una duración de uno o más
períodos de tres meses. Podrán también suscribirse convenios
de duración indefinida, los que en todo caso, deberán con-
templar el sistema de término anticipado que las partes con-
vengan, el que deberá considerar siempre el término del
respectivo período trimestral que se encuentre en curso.
”g) Para los efectos de verificar la sujeción de los con-
tratos individuales a los convenios de provisión de puestos
de trabajo que les den origen, el o los empleadores debe-
rán remitir a la Inspección del Trabajo correspondiente una
copia de los convenios que suscriban y de sus anexos si los
hubiere, con indicación de las partes que lo hayan suscri-
to, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su celebra-
ción. Dichos documentos tendrán carácter público y podrán
ser consultados por los empleadores y trabajadores intere-
sados del sector portuario”.
El artículo 143 dispone que, atendido el control que tie-
ne la autoridad marítima sobre el ingreso a los recintos por-
tuarios y su permanencia en ellos, el empleador debe
remitirle una copia de los documentos señalados en la le-
tra g) del artículo anterior, dentro de las veinticuatro ho-
ras siguientes a su celebración. A falta de estos instrumentos,
deberá presentar a la autoridad marítima, con la anticipa-
ción que ella señale, una nómina que contenga la indivi-
dualización de los trabajadores contratados para la
ejecución de un mismo turno, debiendo la autoridad marí-
tima dejar constancia de la hora de recepción.
 Contratos especiales 219

En casos calificados, la autoridad marítima podrá exi-

mir al empleador del envío anticipado de la nómina (ar-
tículo 143, incisos 1º y 2º).

1.4.7. Obligación de publicidad que pesa sobre el empleador

El empleador, conforme preceptúa el artículo 144, deberá

mantener en su oficina o en otro lugar habilitado expresa-
mente al efecto y ubicado fuera del recinto portuario, la in-
formación de los turnos y de los trabajadores que los
integren.

1.5. CONTRATO DE TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR

Nuestro Derecho, ya desde la dictación de la legislación de

1924, incluyó a los trabajadores de casa particular en el ám-
bito de la legislación laboral y de seguridad social, adelan-
tándose, en esta disciplina, a muchos países de similar
desarrollo. Sólo en los últimos años el servicio doméstico
se ha integrado a la seguridad social en la mayor parte de
los países hispanoamericanos.
Como características sociales y jurídicas más sobresalien-
tes de este contrato merecen destacarse:
a) Una vinculación personal estrecha entre acreedor y
deudor de trabajo, con un fuerte matiz intuitu personae y, por
la misma razón, el contrato es de resolución libre.
b) La subordinación jurídica se acentúa, según unos,
mientras que otros constatan, empíricamente, que muchas
veces la vida familiar debe subordinarse a determinadas cir-
cunstancias o condiciones que aquejan a la dependiente.
220 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

c) La remuneración es generalmente mixta, incluye di-

nero, alimentación y eventualmente vivienda.
d) Parte importante de la población femenina econó-
micamente activa en Chile se dedica a labores de servicio
doméstico. Las modernas casas pequeñas o los departamen-
tos han inducido a que la estrecha convivencia de personas
unidas, pero extrañas, altere la modalidad de estos servicios.
Hoy es frecuente que no se presten, como fue usual otro-
ra, “puertas adentro”, en que el o la dependiente vivía en
la casa habitación del hogar donde servía. Cada vez tiende
a proliferar el servicio “puertas afuera”, que permite al tra-
bajador –generalmente mujer– disponer de más libertad
para sus quehaceres personales.

1.5.1. Concepto jurídico de trabajador de casa particular

“Son trabajadores de casa particular las personas naturales

que se dediquen en forma continua, a jornada completa o
parcial, al servicio de una o más personas naturales o de
una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inhe-
rentes al hogar.
”En caso de duda, la calificación se hará por el Inspec-
tor del Trabajo respectivo, de cuya resolución podrá recla-
marse al Director del Trabajo, sin ulterior recurso” (art. 146,
incs. 1º y 3º).
Son características del contrato de trabajador de casa
particular:
a) Prestación de servicios en forma continua, a jornada
completa o parcial.
b) La parte empleadora debe ser una o más personas
naturales o una familia.
c) Trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al
hogar.
 Contratos especiales 221

En la norma, el Código sigue el criterio de la Ley

Nº 17.423, de 1971, que atiende con preferencia a la cali-
dad del empleador y no a la naturaleza de los servicios pres-
tados, para decidir si media un contrato de trabajador de
casa particular o uno de trabajador industrial.
Así, pues, quien se desempeñe en labores de aseo o co-
cina, aun cuando sean las labores típicas de estos depen-
dientes, pero lo hacen al servicio de un colegio, de una casa
residencial, etc., tal persona no será trabajador de casa par-
ticular, sino un trabajador de una actividad comercial. Hay
siempre casos limítrofes o dudosos, v. gr., un dueño de casa
arrienda diversas piezas a estudiantes universitarios: en la
especie hay un hogar, evidentemente, pero en forma para-
lela existe un semipensionado. En definitiva, la ponderación
del inspector del trabajo y, por último, de la judicatura, ha-
brá de decidir.
Cuando las labores extrañas al servicio del hogar propia-
mente tal son de muy pequeña envergadura, debe estimarse
que existe este contrato; si ellas aumentan, aunque se reali-
cen en el mismo hogar, entendido éste como lugar de traba-
jo, emergerá la calidad de trabajador ordinario o común.
Esta es nuestra postura frente a situaciones como las se-
ñaladas. Debemos agregar que ella se encuentra avalada por
muchísimos pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de
la Dirección del Trabajo como de los Tribunales.

1.5.2. Trabajadores asimilados a los de casa particular

El inc. 2º del art. 146 asimila a estos dependientes a las per-

sonas que:
a) Realicen labores iguales o similares a las señaladas
en el inciso anterior (trabajos de aseo y asistencia propios
222 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

o inherentes al hogar) en instituciones de beneficencia,

cuya finalidad sea atender a personas con necesidades es-
peciales de protección o asistencia, proporcionándoles los
beneficios propios de un hogar.
Esta historiada norma, puesta en vigencia por el D.L.
Nº 1.647, de 1977, tiene por objeto dar el carácter de tra-
bajadores de casa particular a quienes desempeñan tales ofi-
cios en instituciones de beneficencia, cuya finalidad sea
atender a personas con necesidades especiales de protec-
ción o asistencia.
Discutible la norma por lo que respecta a los beneficios
del trabajador, que son inferiores a los de los trabajadores
industriales, en aras de un loable propósito, cual es el fun-
cionamiento, a menor costo laboral y previsional, de las ins-
tituciones de beneficencia.
En todo caso esta excepción confirma el carácter res-
tringido que debe darse al concepto de trabajador de casa
particular, en el sentido de que lo son sólo aquellos que
prestan servicios a una o más personas naturales o a una
familia en trabajos de aseo y asistencia propios o inheren-
tes al hogar.
b) El inciso final del artículo 146 sujeta a las normas de
este contrato a los choferes de casa particular.

1.5.3. Período de prueba

Este es uno de los pocos contratos para el que se consulta

un período de prueba. A él se refiere el art. 147:
“Las dos primeras semanas de trabajo se estimarán como
período de prueba y durante ese lapso podrá resolverse el
contrato a voluntad de cualquiera de las partes, siempre que
se dé un aviso con tres días de anticipación, a lo menos, y
se pague el tiempo servido”.
 Contratos especiales 223

El fuerte carácter intuitu personae de este contrato, apa-

rejado a la vinculación estrecha entre acreedor y deudor de
trabajo y al necesario conocimiento que debe tener el acree-
dor de trabajo sobre las aptitudes profesionales del depen-
diente, aconsejan este período de prueba.

1.5.4. Subsistencia del vínculo al fallecimiento

del jefe de hogar

Curiosamente, en este contrato especial la tradicional pos-

tura del derecho chileno ha sido la de estimar que la enti-
dad empleadora es el hogar, como institución, y no su jefe,
quien fue el que jurídicamente celebró el contrato con el
dependiente.
El art. 148 del Código dice: “Al fallecimiento del jefe de
hogar, el contrato subsistirá con los parientes que hayan vivi-
do en la casa de aquél y continúen viviendo en ella después
de su muerte, los que serán solidariamente responsables del
cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato”.
En este contrato especial, pues, se ha establecido el prin-
cipio de la continuidad de la relación laboral, y se ha ordena-
do una responsabilidad solidaria, en beneficio del
trabajador, que afecta a los parientes que hayan vivido y con-
tinúen viviendo en el hogar, con posterioridad al falleci-
miento.

1.5.5. Jornada de trabajo y descansos

La jornada de los trabajadores de casa particular que no vi-

van en la casa del empleador no podrá exceder en ningún
caso de 12 horas diarias y tendrán, dentro de esta jornada,
un descanso no inferior a una hora imputable a ella (art. 149,
224 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

inc. 1º). Este precepto homologa la jornada de trabajador de

casa particular que no vive en la del empleador, con la jor-
nada larga o mayor, propia de labores discontinuas que tie-
ne el mismo límite, según se vio en su oportunidad.
Cuando vivan en la casa del empleador no estarán suje-
tos a horario, sino éste será determinado por la naturaleza
de su labor, debiendo tener normalmente un descanso ab-
soluto mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de la
jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso será
ininterrumpido y, normalmente, de un mínimo de 9 horas.
El exceso podrá fraccionarse durante la jornada y en él se
entenderá incluido el lapso destinado a las comidas del tra-
bajador (art. 149, inc. 2º).
El descanso semanal de los trabajadores de casa parti-
cular que no vivan en la casa del empleador (puertas afue-
ra) se regirá por las normas generales contenidas en el
párrafo 4º del Capítulo IV del Título I del Libro I, artícu-
los 35 y siguientes del Código.
Los trabajadores que vivan en la casa del empleador
(puertas adentro) tendrán derecho a un día completo de
descanso a la semana, el cual podrá ser fraccionado en dos
medios, a petición del trabajador.
Los días de descanso facultan a los trabajadores a no rei-
niciar sus labores hasta el comienzo de la jornada diaria si-
guiente (art. 150 del Código).

1.5.6. Remuneración

La remuneración de los trabajadores de casa particular se

fijará de común acuerdo entre las partes, comprendiéndo-
se, además del pago en dinero efectivo, los alimentos y la
habitación cuando los servicios requeridos exijan que el tra-
bajador viva en la casa del empleador.
 Contratos especiales 225

Remuneración mínima. El sistema de mínimos se adentró

en este contrato. El inciso 2º del artículo 151 dispone que,
con todo, la remuneración mínima en dinero de los traba-
jadores de casa particular será equivalente al 75% del in-
greso mínimo mensual.
Los trabajadores que no vivan en la casa del empleador
y se desempeñen a jornadas parciales o presten servicios sólo
algunos días a la semana, tendrán derecho a una remune-
ración mínima no inferior a la referida en el inciso 2º del
artículo 151, proporcionalmente calculada en relación con
la jornada o con los días de trabajo (art. 151, inc. 2º).
Sólo para efectos previsionales, fundamentalmente para
cuantificar la obligación de cotización, el inciso final del ar-
tículo 151 dispone que las prestaciones de casa habitación
y alimentación de los trabajadores de casa particular no se-
rán imponibles para efectos previsionales.

1.5.7. Compensación por término de la relación laboral

Estos dependientes tienen derecho a la indemnización, paga-

dera a todo evento, cuyo sistema impositivo y de prestaciones
es gestionado por las Administradoras de Fondos de Pensio-
nes que vimos anteriormente al tratar la terminación del con-
trato de trabajo, por lo que nos remitimos a lo ya dicho.

1.5.8. Derechos del dependiente en caso de enfermedad

En caso de enfermedad del deudor de trabajo, incumben

al empleador las siguientes obligaciones:
a) Dar inmediato aviso al organismo de seguridad so-
cial respectivo (una muestra del deber de previsión de car-
go de todo empleador).
226 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

b) Conservarle el cargo, sin derecho a remuneraciones,

por 8 días, si tuviera menos de 6 meses de servicios; durante
15 días, si hubiere servido más de un semestre y menos de
un año, y por un período de hasta treinta días, si hubiere
trabajado más de doce meses (art. 152, inc. 1º, del Código).
La institución de la suspensión de la relación laboral, por
causa de enfermedad, en este contrato, tiene, pues, una fuer-
te restricción, y su explicación deriva de que en un hogar no
es posible efectuar largas esperas, ni les es dable, por otro lado,
contratar las suplencias con la facilidad de una empresa.
Debiera aclararse o, en todo caso, interpretarse, que al
término del período de enfermedad, en los casos en que
no sea obligación del empleador reservar el puesto al tra-
bajador, lo que media es un despido por causas indepen-
dientes de la voluntad de éste, a fin de que pueda impetrar
los beneficios del seguro de cesantía.
Es desmedrada la situación del trabajador de casa parti-
cular que sufre una larga enfermedad, por lo que los segu-
ros de enfermedad y desempleo deben suplir debidamente
esa carga que el empleador comparte sólo durante el breve
período en que debe reservarle el empleo.

1.5.9. Causal especial de terminación de contrato

El inc. 2º del art. 152 del Código señala que “toda enfer-
medad contagiosa, clínicamente calificada, de una de las
partes o de las personas que habiten la casa, da derecho a
la otra parte para poner término al contrato”.
La existencia de esta causal especial de terminación de
contrato se explica por la mutua convivencia, familiar y do-
méstica, entre el trabajador y el hogar donde se desempeña.
 Capítulo IX

FISCALIZACION, SANCIONES
Y PRESCRIPCION

1.0. FISCALIZACIÓN POR LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO1

“La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral

y su interpretación corresponde a la Dirección del Traba-
jo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servi-
cios administrativos en virtud de las leyes que los rigen.
”Los funcionarios públicos deberán informar a la Ins-
pección del Trabajo respectiva, las infracciones a la legisla-
ción laboral de que tomen conocimiento en el ejercicio de
su cargo” (art. 476 del Código del Trabajo).
La facultad, conforme al tenor literal transcrito, es am-
plia, amplitud que es corroborada por diversas normas con-
tenidas en la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo,
aprobada por el D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del Tra-
bajo y Previsión Social.
Tal facultad se refiere a los siguientes aspectos:
a) Fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral.
b) Señalar su interpretación, esto es, indicar cuál es el
sentido y alcance de la disposición laboral que en la espe-
cie debe imperar.

1 También en esta parte, atendido el Programa, nos limitaremos a

efectuar un sucinto análisis de la normativa. Se ha profundizado en el

estudio de Patricio Novoa F. “La Fiscalización Administrativa de la Le-
gislación Laboral y la Dirección del Trabajo”, en Boletín del Trabajo, Nº 123,
Santiago, 1999.

227
228 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Muchas veces esta amplitud ha sido controvertida, en

algunas de ellas con razón. Pero estamos con una interpre-
tación amplia del precepto, toda vez que, además de su tex-
to, es la única que se aviene con el carácter finalista de la
norma en orden a que se proteja el trabajo, lo que ya se
encuentra señalado en el Nº 19 del artículo 19 de la Cons-
titución Política.
En relación con la interpretación de los contratos, la
Dirección del Trabajo ha sustentado la tesis de que se en-
cuentra facultada para interpretar sus cláusulas y cursar las
sanciones administrativas que de ello se deriven cuando se
constata infracción a la norma laboral,2 postura que com-
partimos, que es la que se aviene con el verdadero alcance
de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo.
Los dictámenes evacuados por la Dirección del Traba-
jo, en uso de sus atribuciones, en cuanto fijan el sentido y
alcance de una norma laboral, son obligatorios para los fun-
cionarios de la Dirección, quienes deben fiscalizar confor-
me a sus criterios, de manera tal que su no cumplimiento
se traduciría en una infracción susceptible de ser sanciona-
da con multa administrativa.3
Por la inversa, la Dirección no tiene la facultad para ca-
lificar hechos, los que en caso de controversia deben ser
apreciados en vía jurisdiccional por los Tribunales del Tra-
bajo,4 salvo que en aquellas situaciones en que el propio le-
gislador le otorga competencia para conocerlos, v. gr., el
artículo 12, que le confiere la facultad para pronunciarse
sobre el ejercicio del ius variandi por el empleador; pero

2
Ord. 1712/145 de 7 de julio de 1992.
3
Ord. Nº 306/25, de 18 de enero de 1994.
4 Vid. jurisprudencia citada sobre esta materia en Rojas Espinoza,

J. Manuel, Código del Trabajo (Boletín del Trabajo), Santiago, 1997,

págs. 583 y ss.
 Fiscalización, sanciones y prescripción 229

en todos estos casos el propio legislador otorga al afectado

un derecho de reclamo contra la resolución de la Dirección
ante la Judicatura del Trabajo.5
En relación con el ejercicio de estas facultades, segui-
das de la aplicación de una multa administrativa, no ha sido
infrecuente que se haya recurrido de protección ante la
Corte de Apelaciones respectiva.
Un sano criterio jurisprudencial de la Corte Suprema
cabe verlo en la siguiente jurisprudencia: “No obstante que
la interposición de un recurso de protección no impide el
ejercicio de los demás derechos que el afectado pueda ha-
cer valer ante la autoridad correspondiente, resulta adecua-
do señalar que existen normas expresamente destinadas a
impugnar la validez de sanciones administrativas; así está
consultado en el artículo 474 del Código del Trabajo”.6

1.1. MULTAS POR INFRACCIONES A LA LEGISLACIÓN LABORAL

El artículo 477 del Código dispone: “Las infracciones a este

Código y a sus leyes complementarias, que no tengan seña-
lada una sanción especial, serán sancionadas con multa de
una a veinte unidades tributarias mensuales, según la gra-
vedad de la infracción.
”Asimismo, si el empleador tuviere contratados cincuen-
ta o más trabajadores, las multas aplicables ascenderán de
dos a cuarenta unidades tributarias mensuales.

5 Los artículos del Código del Trabajo que confieren una potes-

tad a la Dirección, posteriormente revisable por la Judicatura, son

los artículos 12, 27, 31, 34, 38, 87, 146, 157, 223, 237, 282, 331, 474,
477 y 478.
6 Corte Suprema, 23 de junio de 1994, rol 23.218.
230 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

”Con todo, si el empleador tuviere contratados 200 o

más trabajadores, las multas aplicables ascenderán de tres
a sesenta unidades tributarias mensuales.
”En el caso de las multas especiales que establece este
Código, su rango se duplicará o triplicará, según correspon-
da, si se dan las condiciones establecidas en los incisos se-
gundo y tercero de este artículo.
”No obstante lo anterior, si un empleador tuviere con-
tratados nueve o menos trabajadores, el Inspector del Tra-
bajo respectivo podrá, si lo estima pertinente, autorizar, a
solicitud del afectado, y sólo por una vez en el año, la susti-
tución de la multa impuesta por la asistencia obligatoria a
programas de capacitación dictados por la Dirección del
Trabajo, los que, en todo caso, no podrán tener una dura-
ción superior a dos semanas.
”Autorizada la sustitución, si el empleador no cumpliere
con su obligación de asistir a dichos programas dentro del
plazo de dos meses, procederá la aplicación de la multa ori-
ginalmente impuesta, aumentada en un ciento por ciento.
”Las infracciones a las normas sobre fuero sindical se
sancionarán con multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unida-
des tributarias mensuales”.

1.1.1. Reclamo por la aplicación de multas

a) Reclamo judicial. Se encuentra regulado en los artículos

474 y 475 del Código. La resolución que aplique una mul-
ta administrativa será reclamable ante el Juez de Letras del
Trabajo, dentro de quince días de notificada por un fun-
cionario de la Dirección del Trabajo, previa consignación
de la tercera parte de la multa.
Una vez ejecutoriada la resolución que aplique la mul-
ta administrativa, tendrá mérito ejecutivo, persiguiéndose
 Fiscalización, sanciones y prescripción 231

su cumplimiento de oficio por el Juzgado de Letras del

Trabajo.
Serán responsables del pago de la multa la persona na-
tural o jurídica propietaria de la empresa, predio o estable-
cimiento. Subsidiariamente responderán de ella los
directores, gerentes o jefes de la empresa, predio o estable-
cimiento donde se haya cometido la infracción.
b) Reclamo administrativo. El artículo 481 del Código fa-
culta al Director del Trabajo, en los casos en que el afecta-
do no haya reclamado de conformidad con el artículo 474
del Código, para dejar sin efecto o rebajar, en su caso, las
multas administrativas impuestas por funcionarios de su de-
pendencia y renunciar o desistirse de la acción ejecutiva
para su cobro siempre que concurra alguna de las circuns-
tancias siguientes:
1) Que se acredite fehacientemente haber dado íntegro
cumplimiento a las disposiciones legales, convencionales o
arbitrales cuya infracción motivó la sanción;
2) Que aparezca de manifiesto que se ha incurrido en
un error de hecho al imponerse la multa.
Si dentro de 15 días de notificada la multa, el emplea-
dor corrigiere la infracción a satisfacción de la Dirección
del Trabajo, el monto de la multa se rebajará en un cincuen-
ta por ciento, sin perjuicio del derecho de solicitar una re-
consideración por el monto total de la multa, a la misma
Dirección.

1.1.2. Resolución del Director y plazo para

interponer el reclamo

El artículo 482 del Código dispone que el Director del Tra-

bajo hará uso de esta facultad mediante resolución funda-
232 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

da, a solicitud escrita del interesado, la que deberá presentar-

se dentro del plazo de treinta días de notificada la resolución que
aplicó la multa administrativa.
Esta resolución será reclamable ante el Juez de Letras
del Trabajo dentro de quince días de notificada y en con-
formidad al artículo 474 de este Código (art. 482, inc. 2º).

1.1.3. Notificaciones

El artículo 478 bis del Código dispone que las notificacio-

nes que realice la Dirección del Trabajo se podrán efectuar
por carta certificada, dirigida al domicilio que las partes ha-
yan fijado en el contrato, en el instrumento colectivo o pro-
yecto de instrumento cuando se trate de actuaciones
relativas a la negociación colectiva, al que aparezca de los
antecedentes propios de la actuación de que se trate o que
conste en los registros propios de la mencionada Dirección.
La notificación se entenderá practicada al sexto día hábil
contado desde la fecha de su recepción por la oficina de
Correos respectiva, de lo que deberá dejarse constancia por
escrito.

1.2. SANCIONES POR PRÁCTICAS DESLEALES

a) Simulación de contratación a través de un tercero, palo blanco

o testaferro.
El inciso 1º del artículo 478 del Código, el único de
nuestro ordenamiento que alude expresamente a la simu-
lación laboral, dispone que “se sancionará con una multa a
beneficio fiscal de 5 a 100 unidades tributarias mensuales
al empleador que simule la contratación de trabajadores a
través de terceros, cuyo reclamo se regirá por lo dispuesto
 Fiscalización, sanciones y prescripción 233

en el artículo 474. Sin perjuicio de lo anterior, el emplea-

dor y los terceros deberán responder solidariamente de los
derechos laborales y previsionales que correspondan al tra-
bajador”.
Esta multa, por simulación de contratación por terce-
ros, debe imponerla la Inspección del Trabajo respectiva,
de cuya resolución, según señala el texto legal, podrá re-
clamarse conforme al artículo 474 ante el Juez de Letras del
Trabajo.
A nuestro entender, frente a simulaciones que podría-
mos llamar ostensibles, el principio de la primacía de la rea-
lidad parece imponerse, el fraude a la ley no debe ser
perdonado ni aun en vía administrativa por la Inspección
del Trabajo. Por lo demás, es lo que señala el cuerpo legal.7
b) Subterfugios cuyo resultado es eludir el cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales.
El artículo 478 dispone:
“El que utilice cualquier subterfugio, ocultando, disfra-
zando o alterando su individualización o patrimonio y que
tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obli-
gaciones laborales y previsionales que establece la ley o la
convención, será sancionado con una multa a beneficio fis-
cal de 10 a 150 unidades tributarias mensuales, aumentán-
dose en media unidad tributaria mensual por cada trabaja-

7 Vid. el estudio de C. Poblete: “La Simulación en el Ambito Labo-

ral”, Revista Laboral Chilena, febrero-marzo 1996, págs. 62 y ss.

Sabemos que la simulación puede ser lícita o ilícita; cuando tiene
este último carácter, “nos encontramos con una convención que puede
ser perfectamente válida entre las partes…, pero que va a lesionar el
interés de terceros”. R. Diez D., Contrato Simulado, Santiago, 1995, págs.
40 y 41.
En estos contratos simulados a través de terceros debe advertirse,
además del fraude a la ley, una infracción al orden público laboral.
234 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

dor afectado por la infracción, cuyo conocimiento corres-

ponderá a los Juzgados de Letras del Trabajo, con sujeción
a las normas establecidas en el Título I de este Libro (debe
entenderse Libro V).
”Quedan comprendidos dentro del concepto de subter-
fugio, a que se refiere el inciso anterior, cualquier altera-
ción realizada a través del establecimiento de razones
sociales distintas, la creación de identidades legales, la divi-
sión de la empresa, u otras que signifiquen para los traba-
jadores disminución o pérdida de derechos laborales
individuales o colectivos, en especial entre los primeros las
gratificaciones o las indemnizaciones por años de servicios
y entre los segundos el derecho a sindicalización o a nego-
ciar colectivamente.
”El empleador quedará obligado al pago de todas las
prestaciones laborales que correspondieren a los trabajado-
res, quienes podrán demandarlas, en juicio ordinario del
trabajo, junto con la acción judicial que interpongan para
hacer efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso
segundo (multa de 10 a 150 UTM).
”El plazo de prescripción que extinga las acciones y dere-
chos a que se refieren los incisos precedentes, será de cinco
años contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles”.
El objetivo de la normativa en análisis es el de evitar que
a través de algún subterfugio8 y a través de alguna de las
conductas tipificadas en el texto legal, se burlen derechos
individuales o colectivos de los trabajadores.
A diferencia de la conducta analizada en la letra anterior
(contratación a través de terceros), cuyo conocimiento y san-
ción compete a la Dirección del Trabajo; en el presente caso,

8 El Diccionario de la Lengua Española define a esta expresión como

“escapatoria, excusa artificiosa”.

 Fiscalización, sanciones y prescripción 235

donde media una situación compleja, su conocimiento co-

rresponde a los Jueces de Letras del Trabajo.
Un análisis del contenido de este importante precepto
nos muestra que en definitiva se sanciona el fraude a la ley,
en tanto tiene esas consecuencias lesivas para los trabajado-
res, y el fraude a la ley, como ha destacado la doctrina, es
siempre ilícito.
“Lo que a la ley interesa es el fondo, las consecuen-
cias de los actos, y no su forma, aunque ésta se ajuste a
la letra de la misma ley. El legislador –dice un tratadis-
ta–, al dictar una orden o una prohibición, quiere que
produzca sus efectos aun en contra de combinaciones
que tratan de eludirla y aun cuando ésta adopte formas
legales, aquél no puede tolerar que la norma sea burla-
da por maniobras ingeniosas que adopten formas o ves-
tiduras de esta naturaleza”.9
Desde otro punto de vista, lo que el precepto sanciona
es la infracción al deber de buena fe con que el empleador
debe cumplir los contratos de trabajo, a lo cual lo obliga el
artículo 1546 del Código Civil.
Se ha criticado por algunos este precepto habida cuen-
ta que por su redacción, comparándola con la que tenía
antes de la dictación de la Ley Nº 19.759, establecería una
responsabilidad objetiva para el empleador. Por nuestra par-
te, pensamos que lo que sí media sería una inversión del
onus probandi, es decir, en principio se ha de presumir que
el subterfugio que tuvo tal resultado, en lo laboral, es san-
cionable por la judicatura; pero el empleador podrá demos-
trar que la intención fue otra, totalmente diversa, la que,
con el tiempo, ha podido tener esos resultados lesivos para

9 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Derecho Civil, ob. cit., t. 1,

pág. 558.
236 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

los trabajadores. Ahora bien, si éstos se producen inmedia-

tamente como resultado del subterfugio, no vemos cómo
podrá demostrar el empleador que su intención no fue la
de lograr tales resultados lesivos para los intereses de los tra-
bajadores.
Pensamos por nuestra parte que los actos resultantes
del subterfugio dispuesto por el empleador pueden ser
válidos jurídicamente, pero inoponibles a los trabajadores,
habida consideración del texto legal en análisis. Así, v. gr.,
un empresario arrienda su empresa a otra, de papel, con-
trolada por él mismo; y esta última despide a gran parte
del personal, el que no puede ser satisfecho en las indem-
nizaciones por años de servicios que le corresponden, ha-
bida consideración que la empresa que aparece como
arrendataria es de papel y no tiene bienes. Tal aparente
compraventa, si válida, en todo caso será inoponible a los
trabajadores.
Importa el análisis de este artículo, en cuanto con mo-
tivo de la discusión de la Ley Nº 19.759, que insinuó, en
el proyecto, un cambio en la definición de empresa (sus-
tituir la frase final, antes analizada), se agregó al artículo
3º del Código, que define los conceptos de empleador, tra-
bajador y empresa, el siguiente inciso final: “Las infraccio-
nes a las normas que regulan las entidades a que se refie-
re este artículo se sancionarán de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 478 de este Código”.
En estos actos, productos de subterfugios, hay también
una simulación fraudulenta, aunque más compleja. Pensa-
mos que estos actos son inoponibles a los trabajadores afec-
tados, atendida la estrecha semejanza (e identidad de
objetivos) entre la simulación fraudulenta y el fraude pau-
liano (que fue el que originó la teoría de la inoponibilidad
que desarrollara Daniel Bastian, quien la conceptualizó
como la “ineficacia, respecto de terceros, de un derecho
 Fiscalización, sanciones y prescripción 237

nacido como consecuencia de la celebración válida de una

convención o de su nulidad”.10

2.0. PRESCRIPCIÓN

El fundamento básico de la prescripción extintiva es el in-

terés social de consolidar las situaciones jurídicas entre par-
tes. En definitiva, es una institución que la sociedad necesita,
al margen de ulteriores consideraciones filosóficas o doc-
trinarias.11 “La prescripción no procura la justicia, sino el
orden” (E. Couture).
Las legislaciones del trabajo, al reglamentar la institu-
ción y determinar el momento a partir del cual debe en-
trar a correr el plazo, se inspiraron en las disposiciones de
algunos códigos civiles relativas a la prescripción de las ac-

10 Vid. el paralelo entre la simulación y el fraude pauliano en R.

Diez D., Contrato Simulado, ob. cit., págs. 54 y ss., donde destaca diferen-
cias predominantemente normales.
De más está decir que estos actos, resultantes de subterfugios, de-
ben ser considerados nulos, por ilicitud de la causa, en tanto afectan el
orden público laboral.
11 Los fundamentos de la prescripción extintiva los señalaba Po-

thier, Tratado de las Obligaciones, Primera Parte, trad. española por una
sociedad de amigos colaboradores, Barcelona, 1853, en los siguientes
términos: a) en la presunción de pago o condonación de la deuda, que
resulta de aquel espacio de tiempo; b) en que no debe ser eterno el
cuidado del deudor en conservar los recibos que prueben el pago; c) es
una pena a la negligencia del acreedor.
M. Planiol, Traité..., ob. cit., t. 2, pág. 202, aludió como fundamento
al interés social de que las situaciones jurídicas se consoliden.
Finalmente, se ha advertido, como fundamento o explicación, que
el no ejercicio de un derecho hace presumir en el titular la intención
de renunciarlo o abandonarlo y que la prescripción convierte a una
situación de hecho en una situación de derecho. Vid. R. Meza B., Ma-
nual de Derecho Civil, De las Obligaciones, ob. cit., págs. 490 y 491.
238 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

ciones de determinadas obligaciones destinadas a remune-

rar servicios.
Tal era el criterio de nuestro Código del Trabajo de 1931
en materia de prescripción de acciones y derechos labora-
les, los que, salvo plazos especiales, “se extinguirán en el tér-
mino de seis meses a contar desde la fecha en que se ponga
fin a los servicios” (arts. 89 y 179).
Se explica dicho predicamento en cuanto es atendible
estimar que mientras subsiste el vínculo, el dependiente no
tiene suficiente independencia o capacidad para intentar
una acción en contra del empleador, sobre todo en aque-
llos casos en que el litigio significará una pugna entre las
mismas partes que simultáneamente estarán vinculadas por
una relación jurídico-personal. Distinta es la situación cuan-
do, v. gr., la entidad sindical estima que la interpretación
que corresponda dar a una cláusula de un instrumento co-
lectivo es discrepante a la que tiene la empresa y someten
dicha discrepancia al conocimiento de la judicatura; en ca-
sos como éstos, obviamente, la organización sindical no se
encontrará en situación de desmedro o falta de indepen-
dencia para ejercitar las acciones que estime pertinentes.

2.1. LA PRESCRIPCIÓN GENERAL EN EL CÓDIGO

DEL TRABAJO

A esta materia se refiere el artículo 480, que distingue en-

tre la prescripción de los derechos laborales y de la acción
procesal.
“Los derechos regidos por este Código prescribirán en
el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hi-
cieron exigibles” (prescripción de derechos; art. 480, inc. 1º).
“En todo caso, las acciones provenientes de los actos y
contratos a que se refiere este Código prescribirán en seis
 Fiscalización, sanciones y prescripción 239

meses contados desde la terminación de los servicios” (pres-

cripción de la acción, art. 480, inc. 2º).
“Asimismo, la acción para reclamar la nulidad del des-
pido, por aplicación de lo dispuesto el artículo 162, pres-
cribirá también en el plazo de seis meses contados desde la
suspensión de los servicios”.
“Los plazos de prescripción establecidos en este Códi-
go no se suspenderán, y se interrumpirán en conformidad
a las normas de los artículos 2523 y 2524 del Código Civil”
(art. 480, inc. 4º).
En relación con esta materia cabe señalar que nuestra
jurisprudencia ha precisado:
a) Tales normas no se aplican a la obligación previ-
sional.12 El plazo de prescripción para el cobro de las co-
tizaciones por las instituciones previsionales es de cinco
años contados desde el término de los servicios (artícu-
los 49 de la Ley Nº 15.386, y 19 del Decreto Ley Nº 3.500,
de 1980).
b) Como la prescripción debe ser alegada y declarada ju-
dicialmente, mientras ello no ocurra los plazos de prescrip-
ción no empecen a la Dirección del Trabajo en su misión
fiscalizadora, según reiterada jurisprudencia administrativa de
dicho organismo.13
La jurisprudencia judicial ha precisado, en todo caso,
que empece el plazo de prescripción de los derechos a la
Inspección del Trabajo para los efectos de aplicar sancio-
nes por infracción a las leyes laborales.14

12 Corte Suprema, sent. de 8 de octubre de 1985.

13 Dictámenes Nos 2.682, de 23 de junio de 1983; 3.648, de 21 de
septiembre de 1981.
14 Corte de Apelaciones de Santiago, Rev. de Der. y Jur., t. LXXXII,

sec. 3ª, pág. 30, sentencia de 25 de enero de 1985.

240 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

c) El plazo de prescripción para demandar las indemni-

zaciones por años de servicios, como éstas tienen su fuente
en la ley y no en la convención, es el de dos años previstos
en el inciso 1º del artículo 480, siempre, claro está, que opor-
tunamente (60 hasta 90 días después del término de los ser-
vicios) se hubiere interrumpido el plazo de caducidad.15
d) La interrupción del plazo de prescripción se produ-
ce por la notificación de la demanda. El vocablo requerimiento
usado en el Código Civil en el artículo 2523 Nº 2, mencio-
nado en el artículo 480 del Código del Trabajo, involucra
una acción en movimiento que comprende dos aspectos:
uno previo de petición, y otro, que es su consecuencia, con-
sistente en poner tal solicitud en conocimiento de la parte
afectada.
El legislador ha contemplado esa doble posibilidad en
innumerables aspectos, optando siempre porque tenga la
calidad de interrumpir la prescripción al acto de notifica-
ción de la demanda.16
e) En relación con el cobro de gratificaciones, devenga-
das con posterioridad a la expiración del vínculo contractual,
parece imponerse la tesis que a su respecto sólo se debe con-
siderar el plazo de prescripción del derecho, el que a su vez
se cuenta desde el 30 de abril venidero, que es la fecha en
que el Servicio de Impuestos Internos aprueba el balance.17
Diversas opciones se han intentado a este respecto para
obviar la situación de aquel trabajador cuya separación es,

15 Entre otros, Corte Suprema, sentencia de 11 de diciembre de

2000, rol 4301-00.

16 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 31 de diciembre

de 1990, rol 2295/90.

17 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 20 de noviembre

de 1990, rol 1784/90.

 Fiscalización, sanciones y prescripción 241

v. gr., en el mes de agosto de un año y la certeza de que el

derecho a la gratificación proporcional se incorpora a su
patrimonio es el 30 de abril siguiente, cuando ya habría ex-
pirado el plazo de la acción procesal.

f) Habiendo estado la actora embarazada a la fecha del

despido, para deducir su demanda sobre fuero maternal no
estaba sujeta a este plazo de seis meses, sino al término que
prescribe el artículo 207 que es de un año más sesenta días.18

2.2. SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS DEL ARTÍCULO 480

El inciso final de este artículo dispone:

“Con todo, la interposición de un reclamo administra-
tivo debidamente notificado ante la Inspección del Traba-
jo respectiva, dentro de los plazos indicados en los incisos
primero, segundo, tercero y cuarto, suspenderá también la
prescripción cuando la pretensión manifestada en dicho
reclamo sea igual a la que se deduzca en la acción judicial
correspondiente, emane de los mismos hechos y esté refe-
rida a las mismas personas. En estos casos, el plazo de pres-
cripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante
dicha Inspección y en ningún caso podrá exceder de un año
contado desde el término de los servicios”.
El objetivo del precepto es que la interposición del re-
clamo administrativo suspenda los plazos de prescripción,
siempre que entre la pretensión del reclamo y la de la pos-
terior demanda se dé la triple identidad a que se refiere el

18 Corte Suprema, sentencia de 31 de agosto de 1983, citada en

Thayer y Rodríguez, Código del Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. I,

págs. 598 y ss.
242 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

texto legal. Su fundamento debe encontrarse en la necesi-

dad de que puedan solucionarse en forma satisfactoria para
ambas partes, en la sola vía administrativa, el mayor núme-
ro posible de conflictos individuales. Muchas veces la vía
administrativa requiere calma y las partes no deben verse
apresuradas por los plazos de prescripción que corren.
La parte final del precepto ordena que los plazos segui-
rán corriendo una vez concluido el trámite ante la Inspec-
ción y en ningún caso podrá exceder de un año contado
desde el término de los servicios.
La parte final de esta segunda parte pensamos que se re-
fiere sólo al plazo de la acción procesal, que es de seis meses
contado desde el término de los servicios y que se prorroga
hasta un año contado desde el término de los servicios.

2.3. PLAZOS ESPECIALES DE PRESCRIPCIÓN

a) “El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribi-

rá en seis meses contados desde la fecha en que debieron
ser pagadas” (art. 480, inc. 3º).
Esta norma ya nos viene del Código de 1931, que, como
regla general, consultaba sólo la prescripción de la acción
y derechos en el plazo de seis meses desde que se puso fin
a los servicios, según vimos.
Como en la normativa vigente se consulta la prescripción
de los derechos en el plazo de dos años, desde la fecha en que
se hicieron exigibles, el precepto en análisis no conserva la ra-
tio legis que en su oportunidad lo motivó, por lo que debiera
ser derogado y el derecho a remuneración por sobretiempo
debiera prescribir conforme a las reglas generales.
b) Las acciones y derechos provenientes de las normas
que regulan la protección a la maternidad (Título II del Li-
 Fiscalización, sanciones y prescripción 243

bro II del Código) se extinguirán en el término de sesenta

días contados desde la fecha de expiración del período del
fuero maternal (art. 207 inc. 3º del Código).
c) Por último, cabe recordar el plazo de 60 días hábiles
que tiene el trabajador para reclamar por despido injustifi-
cado, regulado en el artículo 168 del Código, el cual, como
vimos, es un plazo de caducidad.

2.4. CONSIDERACIONES SOBRE EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

DE LOS DERECHOS

Conforme al Código de 1931 y hasta la dictación del D.L.

Nº 2.200, de 1978, durante la vigencia de la relación labo-
ral no corría plazo de prescripción alguno (salvo para el
cobro de horas extraordinarias).
El trabajador, durante tal vigencia, fue mirado como un
relativamente incapaz para los efectos de intentar acciones
judiciales contra el empleador, y ello, por razones obvias.
Se ha innovado al respecto y tales innovaciones nos mere-
cen las siguientes reflexiones:
a) Es justificable que se haya consultado un plazo lími-
te a partir del cual prescriban los derechos derivados de la
prestación de servicios, aún vigente la relación laboral.
El Código del Trabajo de 1931 no lo consultaba; podían
entablarse demandas, y de hecho tantas veces ocurrió, en
que se reclamaban derechos a partir de 15, 20 o más años
hacia atrás, pero acaecía que, como la reajustabilidad de las
obligaciones laborales es de reciente data, según vimos, en
el hecho el fenómeno de la inflación se encargaba en gran
medida de cumplir ese rol de consolidar las relaciones ju-
rídicas entre partes.
244 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

b) El plazo consultado, de dos años, es exiguo y, en todo

caso, debiera efectuarse una distinción entre las acciones
que tienen por objeto hacer efectivo el cumplimiento de
obligaciones que en forma indudable pesan sobre el acree-
dor de trabajo y aquellas otras que son la consecuencia de
una distinta interpretación que corresponda otorgar a una
norma legislativa, o a una cláusula de un contrato colecti-
vo o individual.
Es muy diferente la situación del empleador que reite-
radamente ha omitido pagar determinadas prestaciones a
las que le obligaba la legalidad o el contrato, de aquel otro
empleador que de buena fe cumplía sus compromisos la-
borales en un determinado sentido, pero la norma aplica-
ble era susceptible de una interpretación distinta de
acuerdo con la cual sus obligaciones tienen un mayor con-
tenido patrimonial.
 Capítulo VI

PROTECCION A LA MATERNIDAD

1.0. CONSIDERACIÓN PREVIA

La protección a la maternidad tiene dos aspectos que per-

siguen un mismo objetivo, pero cuya tutela incumbe en par-
te al Derecho de la Seguridad Social y en parte al Derecho
del Trabajo.
1. Asistencia médica, durante el embarazo, parto y puer-
perio, asistencia materno-infantil, prestaciones económicas
suplementarias por maternidad (asignación maternal), auxi-
lio de lactancia y otras prestaciones en dinero, especies o
servicios, durante el período que precede y sucede al naci-
miento, son de responsabilidad social y, conforme a nues-
tro derecho, deben ser otorgadas por los respectivos entes
gestores de la Seguridad Social.
2. Protección a la mujer en la estabilidad y condicio-
nes de su empleo, implica un conjunto de normas jurí-
dico-públicas tuitivas del trabajo de la mujer embarazada
o puérperas, destinadas a facilitar a la madre el cumpli-
miento de sus obligaciones maternales (permisos, salas-
cunas, etc.).
En este párrafo se abordará sólo esta segunda parte, que
es la de índole laboral y se encuentra regulada en el Título
II del Libro II del Código del Trabajo.

139
140 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y ACCIÓN

INTERNACIONAL

Ya hemos visto que el trabajo de la mujer fue una de las

primeras preocupaciones de la Acción Internacional (Con-
ferencia de Berna de 1905 y 1906). La Conferencia de la
Organización Internacional del Trabajo, en su Primera
Asamblea, realizada en Washington en 1919, acorde con los
planteamientos programáticos contenidos en uno de los
nueve puntos a que había aludido el preámbulo de la Par-
te XIII del Tratado de Paz de Versalles, aprobó el Conve-
nio Nº 3, sobre Protección a la Maternidad, en su doble
aspecto, laboral y previsional, cuyo contenido ha ilustrado
el intenso movimiento legislativo operado en el mundo en-
tero, tendente a este noble e importante objetivo. Dicho
convenio fue posteriormente revisado por el Convenio
Nº 103, aprobado en 1952, cuyo título es igualmente “De
la Protección de la Maternidad”. La Conferencia aprobó
también las Recomendaciones 12 y 95, complementarias de
los Convenios 3 y 103, respectivamente. Con posterioridad,
en 1981, aprueba el Convenio Nº 156 sobre Trabajadores
con Responsabilidades Familiares. Todos estos Convenios de
OIT han sido ratificados por Chile.
Normas relativas a la protección de la maternidad e in-
fancia se encuentran, asimismo, en la Declaración Univer-
sal de Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948
(art. 25, Nº 1), en la Declaración de Filadelfia, de mayo de
1944; han sido preocupación de diversas Conferencias de
Trabajo de los Estados de América Miembros de la OIT
(1936, Santiago; 1939, La Habana; 1949, Montevideo) y se
consultan en la Carta Internacional Americana de Garan-
tías Sociales, aprobada en Bogotá en 1948; y el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 10).
 Protección a la maternidad 141

Este nutrido conjunto de disposiciones internacionales

se ha referido a las siguientes materias:
a) Permiso o licencia por maternidad;
b) Protección a la mujer en el trabajo (incapacidad de
obrar);
c) Estabilidad en el empleo;
d) Asistencia médica y materno-infantil;
e) Mantención de los niveles de ingresos durante el pe-
ríodo de la contingencia médica, de responsabilidad empre-
sarial o social;
f) Jornada de trabajo reducida;
g) Salas-cunas.
No es del caso efectuar un análisis exhaustivo de toda
esta normativa, pero debe advertirse que nuestra legislación
positiva se ha amoldado al contenido de los Convenios y
Recomendaciones.
En Chile, una de nuestras primeras leyes sociales, ante-
rior a la legislación de 1924, fue la Ley Nº 3.185, de 1917,
sobre salas-cunas, cuyo contenido, con modificaciones, per-
dura en el Código. En 1924, la Ley Nº 4.053, sobre contra-
to de trabajo de obreros, prohibió el trabajo de la mujer
embarazada durante los 40 días anteriores al parto y los 20
días siguientes, debiendo el patrón reservarle su puesto y,
paralelamente, la Ley Nº 4.054 estableció el seguro de en-
fermedad para el sector obrero, que comprendía también
la que derivara de maternidad. El D.L. Nº 442 de 1925 le-
gisló sobre protección a la maternidad obrera y salas-cunas,
y dispuso que durante el descanso prenatal el patrón debía
pagar un subsidio equivalente al 50% del salario de la obre-
ra y reservarle su puesto.
Posteriormente el Código del Trabajo de 1931, en el Tí-
tulo III del Libro II, legisló sobre “La Protección de las Ma-
dres Obreras”. Este Título, con diversas modificaciones,
complementaciones y mejoramientos introducidos poste-
142 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

riormente, corresponde a la normativa que entraremos a

abordar.

1.2. AMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

Las disposiciones contenidas en los arts. 194 y siguientes del

Título II del Código son de aplicación universal, en los sec-
tores público y privado, tal como lo ordena aquel precepto
inicial, que es del tenor siguiente:
“Artículo 194. La protección a la maternidad se regirá por
las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas
los servicios de la administración pública, los servicios semi-
fiscales, de administración autónoma, de las municipalidades
y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empre-
sas industriales, extractivas agrícolas o comerciales, sean de
propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o
independiente, municipal o particular o perteneciente a una
corporación de derecho público o privado.
”Las disposiciones anteriores comprenden las sucursa-
les o dependencias de los establecimientos, empresas o ser-
vicios indicados.
”Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajado-
ras que dependen de cualquier empleador, comprendidas
aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a to-
das las mujeres que estén acogidas a algún sistema previ-
sional”.
Estos primeros incisos del artículo 194 aluden a que la
aplicación de sus normas es universal: dependientes de los
sectores privado y público.
A estos incisos les fue agregado, por Ley Nº 19.591, de
1998, un precepto de prohibición de exigir el pregnosticón,
que expresa:
 Protección a la maternidad 143

“Ningún empleador podrá condicionar la contratación

de trabajadoras, su permanencia o renovación de contra-
to, o la promoción o movilidad de su empleo, a la ausencia
o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certi-
ficado o examen alguno para verificar si se encuentra o no
en estado de gravidez”.

1.3. DESCANSO PRE Y POSTNATAL

“Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de mater-

nidad de seis semanas antes del parto y doce semanas des-
pués de él.
”Si la madre muriera en el parto o durante el permiso
del período posterior a éste, dicho permiso o el resto de él
que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá al pa-
dre, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201
de este Código, y tendrá derecho al subsidio a que se refie-
re el artículo 198.
”El padre que sea privado por sentencia judicial del cui-
dado personal del menor, perderá el derecho a fuero esta-
blecido en el inciso anterior.
”Los derechos referidos en el inciso primero no podrán
renunciarse y durante los períodos de descanso queda pro-
hibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.
”Asimismo, no obstante cualquier estipulación en con-
trario deberán conservárseles sus empleos o puestos durante
dichos períodos” (art. 195 del Código).
El contenido, pues, del descanso pre y postnatal es re-
ferido a cuatro aspectos:
a) A la licencia maternal propiamente tal.
b) A la prohibición de trabajar durante ese período de
6 semanas antes y 12 después del parto, ya sea en la misma
empresa u otra, pues se trata de normas jurídico-públicas
144 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

de protección, en que el bien tutelado es la salud y vida de

la madre y del hijo que está por nacer.
c) A la conservación del empleo durante ese período.
d) Eventual uso del permiso por el padre en caso de
fallecimiento de la madre.

1.4. D ESCANSO SUPLEMENTARIO, PRORROGADO

Y DE PLAZO AMPLIADO

La situación normal prevé el descanso durante 6 semanas

antes y 12 semanas después del parto, pero pueden apare-
cer alteraciones médicas durante el embarazo, así como
también partos difíciles, o complicaciones posteriores que
pueden mostrar insuficiencia en los períodos de descanso.
A ello se refiere el art. 196 del Código, que regula el des-
canso suplementario, que es el adicional a las 6 semanas
anteriores al parto, y descanso de plazo ampliado, es decir,
el que prorroga las 12 semanas posteriores a él.
“Si durante el embarazo se produjere enfermedad como
consecuencia de éste, comprobada con certificado médico,
la trabajadora tendrá derecho a un descanso prenatal su-
plementario cuya duración será fijada, en su caso, por los
servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas pre-
ventivas o curativas (descanso suplementario).
”Si el parto se produjere después de las seis semanas si-
guientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el
descanso de maternidad, el descanso prenatal se entenderá
prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste
se contará el descanso puerperal, lo que deberá ser compro-
bado, antes de expirar el plazo, con el correspondiente cer-
tificado médico o de la matrona (descanso prorrogado).
”Si como consecuencia del alumbramiento se produjere
enfermedad comprobada con certificado médico, que impi-
 Protección a la maternidad 145

diere regresar al trabajo por un plazo superior al descanso

postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiem-
po que fije, en su caso, el servicio encargado de la atención
médica preventiva o curativa (descanso de plazo ampliado).
”Los certificados a que se refiere este artículo serán ex-
pedidos gratuitamente, cuando sean solicitados a médicos
o matronas que por cualquier concepto perciban remune-
raciones del Estado”.1-2

1.5. SUBSIDIO POR MATERNIDAD

El art. 198 del Código dispone que la mujer que se encuen-

tre en el período de descanso de maternidad, a que se re-

1 Estas normas sobre protección a la maternidad, como casi todas

las del Título II del Libro II, entremezclan aspectos sustantivos impor-
tantes con otros meramente adjetivos o reglamentarios. El art. 197 seña-
la el procedimiento interno, dentro de la empresa, para que la
trabajadora obtenga el permiso maternal, y señala: “Para hacer uso del
descanso de maternidad, señalado en el artículo 195, deberá presentar-
se al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certifi-
cado médico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha
llegado al período fijado para obtenerlo.
”El descanso se concederá de acuerdo con las formalidades que
especifique el reglamento.
”Estos certificados serán expedidos gratuitamente por los médicos
o matronas a que se refiere el inciso final del artículo anterior”.
Estas minuciosas normas reglamentarias, en especial las relativas a
la comprobación del estado de embarazo, tienen su arranque en las del
propio Convenio Nº 3 de 1919, que en aquella época podían ser objeto
de derecho sustantivo, pero en el día de hoy aparecen simplemente
como reglamentarias.
2 Desde otro punto de vista toda la normativa procesal administrati-

va contenida en este Título cede su aplicación al Reglamento de Autori-

zación de Licencias Médicas, D.S. Nº 3, de Salud, de 4 de enero de
1984, que es la normativa que se aplica en la especie.
146 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

fiere el artículo 195, o de descansos suplementarios (en el

que debe incluirse el prorrogado) y de plazo ampliado se-
ñalados en el art. 196, tiene derecho “a un subsidio equiva-
lente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones
que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de
previsión y descuentos legales que correspondan”.
Esta materia se relaciona con la mantención de los ni-
veles de ingresos durante el período de descanso; el cálcu-
lo y otorgamiento del subsidio está regulado por el D.F.L.
Nº 44 de 1978 y en lo procesal administrativo, por el D.S.
de Salud Nº 3, de 4 de enero de 1984, Reglamento de Au-
torización de Licencias Médicas.

1.6. SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL PARA

ATENDER AL CUIDADO DE LA SALUD DEL HIJO

El art. 199 del Código agrega que toda mujer trabajadora ten-
drá derecho a permiso y al subsidio a que se refiere el artícu-
lo anterior, “cuando la salud de su hijo menor de un año
requiera de atención en el hogar, con motivo de enferme-
dad grave, circunstancia que deberá ser acreditada median-
te certificado médico otorgado o ratificado por los servicios
que tengan a su cargo la atención médica de los menores,
por el período que el respectivo servicio determine.
”En el caso que ambos padres sean trabajadores, cual-
quiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del
permiso y subsidio referidos. Con todo gozará de ellos el
padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tui-
ción del menor por sentencia judicial.
”Tendrá también derecho a este permiso y subsidio, la
trabajadora o el trabajador, que tenga a su cuidado un me-
nor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya
otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal
 Protección a la maternidad 147

como medida de protección. Este derecho se extenderá al

cónyuge, en los mismos términos señalados en el inciso an-
terior.
”Si los beneficios precedentes fueren obtenidos en for-
ma indebida, los trabajadores involucrados serán solidaria-
mente responsables de la restitución de las prestaciones
pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones pena-
les que por este hecho les pudiere corresponder” (artículo
199 del Código).
Cabe reparar de las normas transcritas los siguientes ele-
mentos que han de destacarse:
a) Del permiso por enfermedad del hijo menor de un
año puede hacer uso el padre trabajador. Ordinariamente
lo será la madre; en tal sentido el precepto es más bien in-
dicativo de que la responsabilidad por el cuidado del hijo
compete al padre y a la madre.
b) Tendrán también derecho a este permiso y subsidio
la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un
menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le
haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado perso-
nal como medida de protección.
La reciente Ley Nº 19.505 (D. Of. de 25 de julio de
1997) agregó, como artículo 199 bis del Código, otra cau-
sal de suspensión de la relación laboral relacionada con per-
misos por enfermedad del hijo menor de 18 años.
Su tenor literal es el siguiente: “Cuando la salud de un
menor de 18 años requiera la atención personal de sus pa-
dres con motivo de un accidente grave o de una enferme-
dad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y
con probable riesgo de muerte, la madre trabajadora ten-
drá derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por
el número de horas equivalentes a 10 jornadas ordinarias
de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jorna-
148 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

das completas, parciales o combinación de ambas, las que

se considerarán como trabajadas para todos los efectos le-
gales. Dichas circunstancias del accidente o enfermedad
deberán ser acreditadas mediante certificado otorgado por
el médico que tenga a su cargo la atención del menor.
”Si ambos padres son trabajadores dependientes, cual-
quiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del re-
ferido permiso. Con todo, dicho permiso se otorgará al
padre que tuviere la tuición del menor por sentencia judi-
cial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese impo-
sibilitada de hacer uso de él por cualquier causa. A falta de
ambos, a quien acredite su tuición o cuidado.
”El tiempo no trabajado deberá ser restituido por el tra-
bajador mediante imputación a su próximo feriado anual o
laborando horas extraordinarias o a través de cualquier for-
ma que convengan libremente las partes. Sin embargo, tratán-
dose de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la
concesión de días administrativos, primeramente el trabajador
deberá hacer uso de ellos, luego deberá imputar el tiempo que
deba reponer a su próximo feriado anual o a días administra-
tivos del año siguiente al uso del permiso a que se refiere este
artículo, o a horas extraordinarias.
”En el evento de no ser posible aplicar dichos mecanis-
mos, se podrá descontar el tiempo equivalente al permiso
obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador,
en forma de un día por mes, lo que podrá fraccionarse se-
gún sea el sistema de pago, o en forma íntegra si el trabaja-
dor cesare en su trabajo por cualquier causa”.
Esta iniciativa tuvo dos motivaciones principales:
a) Otorgar a la madre, y eventualmente al padre, un
derecho subjetivo y que el concurrir a acompañar a su hijo
enfermo no quedare entregado a la decisión de las partes.
b) Desde el punto de vista médico –además del espiri-
tual–, se señaló que la compañía de la madre a su hijo en-
 Protección a la maternidad 149

fermo grave es una ayuda para la pronta recuperación del

enfermo.

1.7. ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y FUERO MATERNAL

El art. 201 del Código dispone textualmente:

“Durante el período de embarazo y hasta un año des-
pués de expirado el descanso de maternidad, la trabajado-
ra estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174”. (Es el que
regula el fuero laboral).
”Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos
que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo
en conformidad a las disposiciones de la Ley de Adopción,
el plazo de un año establecido en el inciso precedente se
contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución
dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado per-
sonal del menor en conformidad al artículo 19 de la Ley
de Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos
del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.
”Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno de-
recho el fuero establecido en el inciso precedente desde que
se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que deci-
de poner término al cuidado personal del menor o bien
aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará tam-
bién el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la
adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución
judicial.
”Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuida-
do personal o tuición de un menor en el plazo y condicio-
nes indicados en el inciso segundo precedente, se hubiere
dispuesto el término del contrato en contravención a lo dis-
puesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto, y la
trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola
150 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

presentación del correspondiente certificado médico o de

matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del
tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del
menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso,
sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en
que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si
durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afecta-
da deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de
60 días hábiles contados desde el despido”.
El examen del inciso primero de este artículo conduce
a las siguientes conclusiones:
a) Durante el período de embarazo y hasta un año des-
pués de expirado el descanso de maternidad, la trabajado-
ra estará protegida en el empleo, en idéntica forma que los
dirigentes sindicales, vale decir, gozará del fuero.
b) Al señalar el texto legal que dicho estatuto laboral
se extiende “hasta un año después de expirado el descanso
de maternidad”, se infiere que cuando el descanso postna-
tal ha sido ampliado, el plazo de un año se cuenta a partir
del término de la ampliación y no desde el término del pe-
ríodo normal de las 12 semanas del descanso puerperal. Es
como se ha interpretado la norma por la jurisprudencia.
c) La trabajadora sólo puede ser despedida por las cau-
sales previstas en el artículo 160 y siempre que medie un
juicio de desafuero previo.
d) Puede ser despedida la trabajadora, cuando se con-
figuren dos causales objetivas de terminación:
i) El vencimiento del plazo convenido.
ii) La conclusión del trabajo o servicio que dio origen
al contrato.
La posibilidad de despedir a la trabajadora por el venci-
miento del plazo o conclusión del trabajo fue introducida en
 Protección a la maternidad 151

nuestro derecho por el D.L. Nº 2.200 en 1978, lo que fue muy

censurado por el mundo laboral en su oportunidad.
En relación con estas causales, a nuestro entender, me-
dian en la especie legítimos intereses en pugna, y cuando
ello ocurre, debe buscarse una solución:
a) De un lado, cabe advertir la posición del acreedor
de trabajo, que contrató a una dependiente por un perío-
do determinado de tiempo. Es presumible y atendible in-
ferir que, si fijó tal plazo, es porque no requerirá de los
servicios de ella por un tiempo superior.
Igualmente, si la contrató para la realización de una la-
bor determinada, y dicha labor se concluye, ya sea por la
dependiente misma o por otra, durante su ausencia por
maternidad, no se requerirá más de sus servicios.
b) De otro lado debe atenderse al bien jurídico espe-
cialmente protegible: la maternidad y la estabilidad en el
empleo de la madre, a fin de que obtenga la fuente de in-
gresos para sus necesidades y las del hijo.
No sería justo omitir las consideraciones –muy serias– que
indujeron a esta conclusión. Ellas tienen que ver con mejo-
rar la opción de trabajo de la mujer frente al hombre, parti-
cularmente con relación a los empleos de corto tiempo.
Con todo, la solución debe buscarse, nos parece, en la
reforma de las normas sobre seguridad social, en forma de
que sea la comunidad quien asuma las consecuencias eco-
nómico-sociales del embarazo y la maternidad.
–Subsidio en caso de desafuero. “No obstante lo dispuesto en
el inciso primero –expresa el inc. final del artículo 201–, si
el desafuero se produjere mientras la mujer estuviere gozan-
do del descanso maternal a que aluden los artículos 195 y 196
aquélla continuará percibiendo el subsidio del artículo 198
hasta la conclusión del período de descanso. Para los efec-
tos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se enten-
152 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

derá que el contrato de trabajo expira en el momento en que

dejó de percibir el subsidio maternal”.

1.8. INCAPACIDAD DE OBRAR

DE LA MUJER EMBARAZADA

Con vistas a la protección de la salud de la mujer embara-

zada y la conveniente gestación del hijo que está por na-
cer, el art. 202 contempla la incapacidad de obrar que la
afecta.
La regla general es que la mujer embarazada no debe
realizar trabajos perjudiciales para su salud y, si los desem-
peñaba, debe ser trasladada a otros que no lo sean, sin re-
ducción de sus remuneraciones.
“Durante el período de embarazo –señala el citado ar-
tículo–, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en
trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales
para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus
remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para
su estado.
”Para estos efectos se entenderá, especialmente, como
perjudicial para la salud todo trabajo que:
a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pe-
sos;
b) exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de perma-
necer de pie largo tiempo;
c) se ejecute en horario nocturno;
d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y
e) la autoridad competente declare inconveniente para
el estado de gravidez”.
 Protección a la maternidad 153

1.9. SALAS CUNAS

El art. 203 del Código señala: “Las empresas que ocupan

veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil,
deberán tener salas anexas e independientes del local de
trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus
hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el
trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o com-
plejos comerciales administrados bajo una misma razón so-
cial o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen
entre todos veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que
signifique la sala cuna se entenderá común y deberán con-
currir a él todos los establecimientos en la misma propor-
ción de los demás gastos de ese carácter.
”Las salas cunas deberán reunir las condiciones de hi-
giene y seguridad que determine el reglamento.3
”Con todo, los establecimientos de las empresas a que
se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una
misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de
la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habili-
tar y mantener servicios comunes de salas cunas para la aten-
ción de los niños de las trabajadoras de todos ellos.
”En los períodos de vacaciones determinados por el Mi-
nisterio de Educación, los establecimientos educacionales
podrán ser facilitados para ejercer las funciones de salas cu-
nas. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines Infan-
tiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional de

3 El art. 205 del Código, con su carácter reglamentario, reafirma

esta idea al expresar: “El mantenimiento de las salas cunas será de costo
exclusivo del empleador, quien deberá tener una persona competente a
cargo de la atención y cuidado de los niños, la que deberá estar, prefe-
rentemente, en posesión del certificado de auxiliar de enfermería otor-
gado por la autoridad competente”.
154 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

la Mujer, las municipalidades u otras entidades públicas o

privadas.
”Se entenderá que el empleador cumple con la obliga-
ción señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna
directamente al establecimiento al que la mujer trabajado-
ra lleve sus hijos menores de dos años.
”El empleador designará la sala cuna a que se refiere el
inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la auto-
rización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
”El permiso a que se refiere el artículo 206 se ampliará
en el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la
madre para dar alimento a sus hijos.
”El empleador pagará el valor de los pasajes por el
transporte que deba emplearse para la ida y regreso del
menor al respectivo establecimiento y el de los que deba
utilizar la madre en el caso a que se refiere el inciso an-
terior”.
La forma como puede el empleador, pues, dar cumpli-
miento a esta obligación, es triple:
a) Mantenimiento directo de salas cunas exclusivas, si
ocupa a 20 o más trabajadoras, o si son ocupadas por los
establecimientos de un centro comercial.
b) Mantenimiento de salas cunas comunes, con otros
establecimientos, previo informe favorable de la Junta Na-
cional de Jardines Infantiles.
c) Pago de los gastos a la sala cuna a la que la mujer
trabajadora lleve sus hijos.
Esta tercera fórmula ha tendido a generalizarse en es-
tos últimos tiempos, sobre todo al nivel de determinadas
empresas.
La construcción y mantenimiento de salas cunas pro-
pias, que fue la dirección que señaló la Ley Nº 3.185, de
1917, estuvo acorde con la realidad de la época. Flexibili-
zar el cumplimiento de esta obligación y optar por otras
 Protección a la maternidad 155

alternativas adicionales, ha parecido una necesidad, la que

probablemente requiera aún nuevas manifestaciones.4
Juzgamos que toda esta reglamentación relativa a salas cu-
nas debiera gravitar hacia la seguridad social y no implicar un
recargo en los costos para el empleador o la empresa, pues
ello conspira contra la igual opción al trabajo de la mujer.

1.10. PERMISO (Y SUBSIDIO) DE IMPLANTACIÓN FAMILIAR

El artículo 200 del Código busca favorecer con un permiso

de hasta 12 semanas a la trabajadora o trabajador que ten-
ga a su cuidado un menor de seis meses, con vistas al per-
feccionamiento espiritual que ha de producirse entre quien
tiene a su cuidado un menor de seis meses y el niño.
El precepto expresa: “La trabajadora o el trabajador que
tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses,
por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuida-
do personal del menor como medida de protección, tendrá
derecho a permiso y subsidio hasta por doce semanas.
”A la correspondiente solicitud de permiso deberá acom-
pañarse necesariamente una declaración jurada suya de te-
ner bajo su cuidado personal al causante del beneficio y un
certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cui-
dado personal del menor como medida de protección”.

4 El Código en su art. 204 contempla otra norma reglamentaria

relativa a la aprobación de los planos de estas salas. Su texto expresa:

“Cuando se trate de construir o transformar salas cunas, los propietarios
de los establecimientos respectivos deberán someter previamente los pla-
nos a la aprobación de la comisión técnica del plan nacional de edifica-
ciones escolares del Ministerio de Educación Pública”.
Con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 17.301, sobre Jardines
Infantiles, esta autorización correspondía a la Inspección del Trabajo.
156 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.11. JORNADA DE TRABAJO DISMINUIDA

Las madres, en el período postnatal, tienen derecho a una

interrupción adicional de su jornada de trabajo, a fin de dar
alimento a sus hijos, considerándose como efectivamente
trabajado el tiempo empleado en ello.
El Código en su artículo 206 preceptúa: “Las madres
tendrán derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos,
de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan
de una hora al día, las que se considerarán como trabaja-
das efectivamente para los efectos del pago de sueldo, cual-
quiera que sea el sistema de remuneración.
”El derecho a usar de este tiempo con el objeto indica-
do, no podrá ser renunciado en forma alguna”.
El precepto legal no señala el tiempo durante el cual la
madre tendrá este derecho, pero si se considera que el de-
recho que le asiste para mantener al hijo en la sala cuna se
extiende hasta que éste cumple dos años, cabe inferir que
hasta por el mismo plazo le asistirá la facultad para inte-
rrumpir la jornada de trabajo con el objeto antes indicado.

1.12. FISCALIZACIÓN Y SANCIONES

El artículo 207 del Código del Trabajo dispone:

“Corresponde a la Junta Nacional de Jardines Infanti-
les y a la Dirección del Trabajo velar por el cumplimiento
de las disposiciones de este título”.
Del contenido de este precepto, complementado por el
artículo 208 del Código,5 cabe deducir lo siguiente:

5 El art. 208 del Código expresa: “Las infracciones a las disposicio-

nes de este título se sancionarán con multa de catorce a setenta unida-

des tributarias mensuales, en vigor a la fecha de cometerse la infracción,
multa que se duplicará en caso de reincidencia.
 Protección a la maternidad 157

1. La fiscalización del cumplimiento de todas las nor-

mas relativas a la protección de la maternidad, incluso las
concernientes a las salas cunas, corresponde a la Dirección
del Trabajo.

2. La Junta Nacional de Jardines Infantiles debe fiscali-

zar el cumplimiento de tales normas, sólo en lo relativo a las
condiciones de los establecimientos y funcionamiento técni-
co y sanitario de las salas cunas y no compete a la citada Jun-
ta la fiscalización de las restantes normas sobre protección a
la maternidad, que son de la exclusiva competencia de la Di-
rección del Trabajo.

3. El incumplimiento de normas sobre protección a la

maternidad se sanciona administrativamente por la Direc-
ción con multa de 14 a 70 UTM, en vigor a la fecha de co-
meterse la infracción, multa que se duplica en caso de
reincidencia; sin perjuicio de la responsabilidad directa del
empleador ante la dependiente, cuando, a causa de la in-
fracción, la trabajadora no pueda impetrar subsidios que le
correspondieren (art. 208 del Código).

”En igual sanción incurrirán los empleadores por cuya culpa las
instituciones que deben pagar las prestaciones establecidas en este títu-
lo no lo hagan, como asimismo aquellos empleadores que infrinjan lo
dispuesto en el inciso final del artículo 194.
”Sin perjuicio de la sanción anterior, será de cargo directo de di-
chos empleadores el pago de los subsidios que correspondieren a sus
trabajadoras.
”Los recursos que se obtengan por la aplicación de este artículo,
deberán ser traspasados por el Fisco a la Junta Nacional de Jardines
Infantiles, dentro de los treinta días siguientes al respectivo ingreso.
”La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de este artí-
culo corresponderá a la Dirección del Trabajo y a la Junta Nacional de
Jardines Infantiles”.
 Capítulo VII

EL REGLAMENTO INTERNO

1.0. NATURALEZA Y CONCEPTO

El análisis del reglamento interno integra propiamente el

estudio de las fuentes del Derecho del Trabajo, pues es el
conjunto normativo, emanado del empresario, que regula
el funcionamiento interno de la empresa en sus diversos as-
pectos.
Esta fuente, de origen autónomo, es conocida con nom-
bres distintos en el ámbito comparado: reglamento de em-
presa, de taller, de fábrica, etc.
Su antecedente remoto se lo debe buscar en los gremios.
En la época moderna se inician con la ordenanza industrial
alemana de 1869 y con la ley belga de 1896.
Es posible conceptualizarlo como un conjunto normati-
vo, emanado de un acto jurídico unilateral del empresario, quien,
en uso de su facultad de mando y dirección, regula la organiza-
ción y realización del trabajo en la empresa.
En conformidad al Código del Trabajo, dicho conjunto
normativo se perfecciona y entra en vigencia por el solo he-
cho de su dictación por el empresario, sin perjuicio del de-
recho de los trabajadores para impugnar sus disposiciones
ante las autoridades respectivas, las que resolverán en defi-
nitiva. Por tal motivo el reglamento interno no necesita del
trámite previo de la visación u homologación por parte de
la autoridad, que exigen algunos ordenamientos compara-
dos y era el criterio del Código del Trabajo de 1931.

159
160 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

La fórmula adoptada por el Código no ha significado

un cambio en la naturaleza jurídica del reglamento, que ha
sido y es un conjunto normativo emanado del acreedor de
trabajo, con vistas a organizar el trabajo en la empresa, sino
se ha limitado a sustituir la visación u homologación previa
por el derecho de los trabajadores a impugnar, ante las mis-
mas autoridades que deberían visarlo, las disposiciones que
estimaren ilegales.
Es, en una breve frase, la ley de orden interno de la em-
presa, dictada por el acreedor de trabajo.
Tal ley interna, de naturaleza autónoma, si bien tiene
su fundamento en la facultad de mando del empleador y
en su poder de dirección, no reconoce históricamente su
origen en tales facultades, sino al revés, se establece:
a) Como una autolimitación del poder de mando del empre-
sario.
b) Como potestad de autonormación colectiva que regula
y en parte sustituye a los contratos individuales.
c) Como medida de seguridad y publicidad.
d) Como medida de simplificación administrativa, pues,
ante la imposibilidad de celebrar con cada trabajador un
contrato con tales estipulaciones, el reglamento entra a se-
ñalarles a todos las condiciones comunes.1
Por tal motivo, las aludidas leyes dictadas en Alemania
y Bélgica dispusieron la obligación del empresario de dic-
tar el reglamento interno, con las finalidades antes seña-
ladas, y ha sido la orientación que posteriormente se ge-
neralizó.
Se advierte también otra tendencia en el derecho com-
parado: que en la gestación del reglamento interno tenga
injerencia el sector laboral, fundado ello en la necesaria

1 E. Pérez Botija, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 101.
 El reglamento interno 161

participación que este sector debe tener en la marcha de

la empresa, lo que significa el correlativo detrimento del
exclusivismo reglamentista del empresario.
En los casos en que la ley no ordene la dictación del re-
glamento interno (unidades productivas con menos de 10 tra-
bajadores) y el empresario, no obstante, dicte tal cuerpo
normativo, su naturaleza jurídica equivaldrá a la de una sim-
ple orden del empleador, válida en la medida que no infrinja
disposiciones contractuales o normativas de superior rango.2

1.1. EMPRESAS OBLIGADAS A ELABORAR

REGLAMENTO INTERNO

“Las empresas, establecimientos, faenas o unidades econó-

micas que ocupen normalmente diez o más trabajadores
permanentes, contados todos los que presten servicios en
las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en
localidades diferentes, estarán obligados a confeccionar un
reglamento interno de orden, higiene y seguridad que con-
tenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetar-
se los trabajadores, en relación con sus labores, permanen-
cia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o
establecimiento” (art. 153, inc. 1º del Código).
En consecuencia, las entidades obligadas a dictar un re-
glamento interno deben ser:
a) Empresas, establecimientos, faenas o unidades eco-
nómicas, de cualquier giro.
Con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 19.759 se
limitaba esta obligación a las empresas industriales y comer-
ciales.
b) Deben ocupar 10 o más trabajadores permanentes.

2 Bayón y Pérez, Manual..., ob. cit., vol. I, pág. 196.

162 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.2. INTERVENCIÓN DEL SECTOR LABORAL Y DE LAS

AUTORIDADES EN LA PREPARACIÓN Y APROBACIÓN DEL
REGLAMENTO

“Una copia del reglamento –agrega el mismo artículo– de-

berá remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección del
Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del
mismo.
”El delegado del personal, cualquier trabajador o las
organizaciones sindicales de la empresa respectiva podrán
impugnar las disposiciones del reglamento interno que es-
timaren ilegales, mediante presentación efectuada ante la
autoridad de salud o ante la Dirección del Trabajo, según
corresponda. De igual modo, esa autoridad o esa Dirección
podrán, de oficio, exigir modificaciones al referido regla-
mento en razón de ilegalidad. Asimismo, podrán exigir que
se incorporen las disposiciones que le son obligatorias de
conformidad al artículo siguiente”.
Las autoridades que tienen tuición sobre el contenido del
reglamento interno son: el Ministerio de Salud y la Dirección
del Trabajo. El primero, debido a que, como ya hemos visto,
corresponde a los Servicios de Salud la fiscalización y vigilan-
cia de la higiene y seguridad en el trabajo, en conformidad
a las normas del Código Sanitario y de las Leyes Nos 10.383 y
16.744; y la Dirección del Trabajo para que se pronuncie so-
bre el restante contenido del reglamento. Dicho de otra ma-
nera: la Dirección del Trabajo se pronuncia sobre todo su
contenido, con exclusión de lo relativo a la higiene y seguri-
dad, que es de resorte de los Servicios de Salud.
Tanto el Servicio de Salud como la Dirección del Tra-
bajo pueden exigir las modificaciones que estimen conve-
nientes, ya sea si acogen las impugnaciones que se formulen
o, simplemente, de oficio, tal como lo preceptúa el texto
legal.
 El reglamento interno 163

1.3. CONTENIDO DEL REGLAMENTO INTERNO

A él se refiere el art. 154 del Código, que señala 11 catego-

rías de disposiciones, las cuales clasificaremos así:
a) Normas laborales: horas en que empieza y termina el
trabajo, y las de cada turno si aquél se efectúa por equipos;
descansos; normas especiales pertinentes a las diversas cla-
ses de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabaja-
dores; los diversos tipos de remuneraciones; el lugar, día y
hora de pago; las prohibiciones y obligaciones a que están
sujetos los trabajadores.
b) Normas sobre peticiones y reclamos: la designación de los
cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante
quienes los trabajadores deban plantear las peticiones, re-
clamos, consultas y sugerencias.
c) Normas e instrucciones sobre prevención, higiene y seguri-
dad: el contenido de esta parte del reglamento es sumamen-
te importante para efectos del cumplimiento del deber de
higiene y seguridad, al que ya hemos aludido.
d) Normas documentarias: la forma de comprobación del
cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar
obligatorio, de cédula de identidad, y en el caso de meno-
res, de haberse cumplido la obligación escolar.
e) Normas disciplinarias: las sanciones que podrán apli-
carse por infracción a las obligaciones que señale el regla-
mento, las que sólo podrán consistir en:
i) Amonestación verbal o escrita.
ii) Multa de hasta 25% de la remuneración diaria.
Asimismo, el procedimiento a que se someterá la apli-
cación de tales sanciones.
En páginas anteriores ya nos hemos referido al poder
disciplinario del empresario, que es el fundamento de esta
164 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

reglamentación que estamos analizando y que, en cuanto

tal, no necesita mayores explicaciones.
En relación con las normas sobre petición, reclamo,
consulta o sugerencia que puedan formular los trabajado-
res, el artículo 155 del Código agrega que las respuestas que
dé el empleador podrán ser verbales o mediante cartas in-
dividuales o notas circulares, pudiendo acompañar a ellas
los antecedentes que la empresa estime necesarios para la
mejor información de los trabajadores.
El precepto del artículo 155 del Código tiene sólo la im-
portancia de obligar al empleador a responder a la petición,
reclamo, consulta o sugerencia. Así y todo, aunque mengua-
da, estimamos de interés esta obligación jurídica imperativa
para el empleador, la que requerirá de perfeccionamientos.

1.4. NORMAS DEL REGLAMENTO RELACIONADAS CON LOS

DERECHOS LABORALES INESPECÍFICOS

Ya nos hemos referido a esta materia cuando se habló de

la ciudadanía laboral y debe reiterarse:
La Ley Nº 19.759 dispuso que se agregara un inciso final
al artículo 154, que expresa: “Las obligaciones y prohibicio-
nes a que hace referencia el número 5 de este artículo (las
obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabaja-
dores) y, en general, toda medida de control, sólo podrán
efectuarse por medios idóneos y concordantes con la natu-
raleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación de-
berá ser general, garantizándose la impersonalidad de la
medida para respetar la dignidad del trabajador”.
Luego se dispuso intercalar el artículo 154 bis, que ex-
presa: “El empleador deberá mantener reserva de toda in-
formación y datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasión de la relación laboral”.
 El reglamento interno 165

Esta normativa, en lo básico, recepcionó los interesan-

tes criterios que al respecto había venido sosteniendo la ju-
risprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo.
“La mayoría de las situaciones prácticas que han plan-
teado conflicto en materia de derechos fundamentales y re-
laciones laborales, se presentan a propósito de la concreción
de las facultades que tiene el empleador para dirigir, orga-
nizar y administrar la empresa”, expresan Ch. Melis y Feli-
pe Sáez.3
Luego agregan estos autores: “De esta forma podemos
apreciar cómo el amparo que les otorga el ordenamiento
jurídico laboral a los derechos fundamentales de los tra-
bajadores, se ha ido construyendo sobre la base de la ca-
suística y de la creación dogmática elaborada a propósito
de ésta.
”Por lo cual, en esta materia reviste una importancia
manifiesta repasar los criterios contenidos en los Dictáme-
nes de la Dirección del Trabajo y conocer de esta forma la
extensión que nuestra jurisprudencia administrativa les ha
otorgado a los distintos derechos fundamentales de los tra-
bajadores”.
En su oportunidad, cuando hablamos de la ciudadanía
laboral, citamos el contenido de dos jurisprudencias de la
Dirección, las que completaremos con otros ejemplos juris-
prudenciales:
ORD. 8.273/337, de 19 de diciembre de 1995:
“Las medidas de control que la ley autoriza e incluso
impone al obligar a ciertos empleadores a dictar un Regla-
mento Interno de Higiene y Seguridad deben cumplir con
las siguientes condiciones: a) Las medidas de revisión y con-
trol de las personas, de sus efectos personales, de sus casi-

3 Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 88 y 89.

166 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

lleros, al importar un límite a la privacidad de las perso-

nas, debe necesariamente incorporarse en el texto norma-
tivo que la ley establece para el efecto, esto es, el Regla-
mento Interno de la empresa, dictado en conformidad a
la ley; b) Las medidas de revisión y control deben ser idó-
neas a los objetivos perseguidos, como son el manteni-
miento del orden, higiene y seguridad de los trabajado-
res, no debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por
parte del empleado, según señala la Constitución en su
artículo 20, como por ejemplo la selección discrecional de
personas a revisar o la implementación de medidas extra-
ñas e inconducentes a los objetivos ya señalados; c) Las
medidas, además, no deben tener un carácter prepolicial,
investigatorio o represivo frente a supuestos presuntos he-
chos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter pura-
mente preventivo y despersonalizado, siendo requisito para
la legalidad de estas medidas de revisión y control que sean
operadas a través de un mecanismo o sistema de selección,
cuyas características sean la universalidad y la despersona-
lización de las revisiones”.
ORD. 2.309/165, de 26 de mayo de 1998:
“Una medida de alcotest sólo se ajustará a derecho cuan-
do se establece en el Reglamento Interno de Orden, Higie-
ne y Seguridad de la empresa, debiendo señalarse el
mecanismo de selección y las garantías de éste para no vul-
nerar ni debilitar la protección a las garantías constitucio-
nales de los trabajadores”.4

4 Con provecho puede consultarse en la obra de Ch. Melis y Felipe

Sáez, Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1º, págs. 90 y ss., los numerosos casos
jurisprudenciales emanados de la Dirección del Trabajo, que reseñan.
 El reglamento interno 167

1.5. PUBLICIDAD DEL REGLAMENTO INTERNO

“Los reglamentos internos y sus modificaciones deberán

ponerse en conocimiento de los trabajadores 15 días antes
de la fecha en que comiencen a regir, y fijarse a lo menos
en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la misma
anticipación.
”Deberá también entregarse una copia a los sindicatos,
al delegado del personal y a los Comités Paritarios existen-
tes en la empresa.
”Además, el empleador deberá entregar gratuitamente
a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga en un
texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento
a que se refiere la Ley Nº 16.744” (art. 156 del Código).

1.6. RECLAMO Y DESTINO DE LAS MULTAS APLICADAS EN

CONFORMIDAD AL REGLAMENTO INTERNO

“En los casos en que las infracciones por parte de los traba-
jadores a las normas de los reglamentos internos se sancio-
nen con multa, ésta no podrá exceder de la cuarta parte
de la remuneración diaria del infractor, y de su aplicación
podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corres-
ponda.
”Las multas serán destinadas a incrementar los fondos
de bienestar que la empresa respectiva tenga para los tra-
bajadores o de los servicios de bienestar social de las orga-
nizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa,
a prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A falta
de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasa-
rá al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le
entregará tan pronto como hayan sido aplicadas” (art. 157
del Código).
168 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.7. REGLAMENTO INTERNO Y CONTRATO DE TRABAJO

Las normas del reglamento interno no pueden infringir el

derecho estatal; se trata de un cuerpo normativo de infe-
rior rango,5 por ello deben velar la Dirección del Trabajo y
el Ministerio de Salud.
Tampoco pueden infringir las normas de los contratos
individuales de trabajo y, en el evento de celebrarse un con-
trato en condiciones mejoradas a las previstas en el regla-
mento interno, prima esta última: la cláusula o norma más
beneficiosa para el trabajador.6
Ha sido frecuente que por la vía del reglamento inter-
no se establezcan derechos adicionales para los trabajado-
res, con lo cual los términos de los contratos individuales
deben entenderse modificados o complementados al tenor
de lo dicho en el reglamento, y los futuros contratos indivi-
duales deben ajustarse a sus normas.
En tal forma el reglamento es fuente de Derecho del
Trabajo en su doble aspecto: en el sentido propio, pues se
trata de un conjunto normativo, y en el sentido impropio, en
cuanto es el instrumento o acto jurídico que va forjando
derechos en beneficio de los trabajadores.

5 La Dirección del Trabajo, en Dictamen Nº 7.876, de 17 de diciem-

bre de 1970, estimó ilícita la disposición de un reglamento interno que

faculta al empleador para modificar unilateralmente el horario de tra-
bajo, por cuanto es ésta una estipulación esencial del contrato de traba-
jo, y las estipulaciones de los contratos no pueden ser modificadas o
alteradas por la sola voluntad de una de las partes contratantes.
6 Francisco Walker, Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.

cit., pág. 226, estima que el reglamento constituye para “los trabajado-
res una ley de trabajo de naturaleza institucional que se incorpora a los
respectivos contratos individuales de trabajo; y el trabajador celebra un
verdadero contrato de adhesión al ingresar a la empresa”.
 El reglamento interno 169

Una tendencia sostenida en esta última dirección se ob-

serva en los sistemas del Reino Unido, Suecia y otros países
en los que el reglamento interno se encuentra estrechamen-
te vinculado a la negociación colectiva.
En la orientación de tales sistemas, que tiende a acen-
tuarse en el ámbito comparado, debe verse la observación
de E. Krotoschin en el sentido de que la fijación unilateral
del reglamento interno por parte del empleador, cede al
principio opuesto, según el cual el reglamento es el produc-
to de una colaboración entre el empleador y algún órgano
representativo del personal.7

1.8. REGLAMENTACIONES INTERNAS Y RELACIONES

INDUSTRIALES

Por relaciones industriales se pueden entender, en térmi-

nos generales “las teorías, técnicas e instituciones dadas para
la resolución de los problemas económicos y de las quejas
en una relación de trabajo”.8
No podría afirmarse que el campo de las Relaciones In-
dustriales esté absolutamente definido o que su contenido
y definición estén perfectamente precisados. Sin embargo,
es posible aceptar que el ámbito que le es propio es aquel
constituido por las interacciones que se producen entre los
trabajadores y quienes ejercen la autoridad en el interior
de la empresa a raíz de la relación laboral existente.
Si entendemos de esa manera el ámbito propio de las
Relaciones Industriales es posible comprender que su am-

7 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 196.

8 Definición citada por A. Muga, “Una nueva definición de las Rela-
ciones Industriales”, en revista Relaciones de Trabajo, Nº 1, Santiago, junio
de 1988.
170 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

plitud y complejidad guardan relación con todo lo amplia

y compleja que puede ser la relación entre personas, aun
cuando aquéllas se circunscriban a las que se producen den-
tro de la empresa, con motivo de la relación de trabajo. Con
todo, es posible avanzar en la comprensión más cabal de
su contenido si entendemos a cada empresa en particular
como un ente social con fines económicos. En cuanto ente
social, la empresa es, entonces, una estructura compuesta
por personas que se organizan tras un objetivo. Esta estruc-
tura de personas, en cuanto se organiza de manera deter-
minada y actúa tras su objetivo, genera relaciones entre las
personas que la componen. El ámbito de las Relaciones In-
dustriales se radica allí. Ellas pueden ser enfocadas desde
tres puntos de vista: normativo, técnico y ético.
Desde el punto de vista normativo, las Relaciones Indus-
triales han de referirse a la elaboración, mantención y per-
feccionamiento de la “trama legal interna de la empresa”.
Es decir, del conjunto de normas que regularán las relacio-
nes que se producen entre los trabajadores y entre éstos y
la autoridad de la empresa con ocasión de su desempeño
laboral en ella. Aspectos como fijación de normas sobre que-
jas y reclamaciones, estructura jerárquica, etc., son propios
de este primer punto de vista.
Cuando nos referimos a la connotación técnica de las
Relaciones Industriales, nos estamos refiriendo a una expre-
sión de eficiencia en la gestión de los recursos humanos de
la empresa. Es decir, de la utilización de herramientas técni-
cas que permitan hacer más eficiente y ordenada la acción
de las personas que trabajan en la empresa, entendidas para
estos efectos como recursos humanos. Procedimientos de re-
clutamiento, selección, capacitación técnica, ascensos y pro-
mociones, evaluación de cargos, régimen de calificaciones,
estímulos, etc., serían materias propias del área técnica de
las Relaciones Industriales a que nos hemos referido.
 El reglamento interno 171

Por último, debemos mencionar el aspecto ético de las

Relaciones Industriales. Esto tiene que ver con una realidad
concreta: el sujeto de las Relaciones Industriales es, en últi-
mo término, una o varias personas. Y en el tratamiento de
los problemas derivados de las relaciones o interacciones
en que se involucran dentro de la empresa a raíz de la re-
lación laboral es necesario respetar su condición humana
y los derechos que les son propios. Es decir, no se podría
actuar en contra de sus características espirituales o en con-
tra de valores y derechos humanos que les son connatura-
les, con una simple justificación de eficiencia operativa o
económica.
En síntesis, las Relaciones Industriales en la empresa re-
únen diversos aspectos –hemos mencionado aquellos nor-
mativos, técnicos y éticos– que son expresión de lo que es
la empresa: una realidad humana en cuanto es un ente so-
cial compuesto por personas y una realidad económica en
cuanto su objetivo es económico o asimilado, y utiliza re-
cursos económicos para lograrlos. Por eso, las Relaciones
Industriales en la empresa no pueden ser entendidas como
la acción de una oficina o unidad concreta “encargada” de
ellas, llámese oficina del personal, gerencia o subgerencia
de relaciones industriales, etc., sino que debe corresponder
a una concepción global dentro de la empresa que traspa-
se la acción de todos quienes se involucran en ella.
 Capítulo IV
Introducción 9

SUSPENSION DE LA RELACION LABORAL

1. SUSPENSION DE LA RELACION LABORAL

1.1. CONCEPTO1

La dinámica del contrato individual de trabajo, atendida es-

pecialmente su naturaleza de contrato de tracto sucesivo,
pone a las partes que lo han celebrado en la necesidad de
cumplir las obligaciones estipuladas o que por ley u otras
fuentes le correspondan, no sólo al momento de estable-
cerse la relación, sino durante toda la vida del contrato.
El incumplimiento de esas obligaciones puede llevar
aparejadas diferentes sanciones que van desde la aplicación
de una pena pecuniaria (multas), hasta la terminación del
contrato.
En el contrato individual, aparte de la subordinación o
dependencia, existen dos elementos que son de la esencia
del mismo y que a la vez constituyen principales y recípro-
cas obligaciones de los contratantes, a saber: a) el trabajo o

1 Dejamos constancia que la primera parte de la materia relativa a

suspensión de la relación laboral ha sido estructurada sobre la base de

los Apuntes-Guía elaborados para el efecto por nuestro colega de cáte-
dra, profesor Patricio Cabrera de S.
Asimismo vid. sobre la materia el interesante estudio de Rosa
Bobenrieth A. de Bowen, La Suspensión de la Relación Laboral ante el Dere-
cho Chileno, Santiago, 1959 (Tesis Universitaria).

9
10 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

servicio que se va a ejecutar o a prestar por parte del de-

pendiente y b) la remuneración que se va a pagar por ese
trabajo o servicio. Puestas de acuerdo las partes en esos dos
elementos, nace el contrato individual de trabajo a la vida
jurídica, sin que sea necesario el cumplimiento de ningún
otro requisito.
En el contrato de trabajo, los derechos y obligaciones de
los contratantes corren en dos sentidos simultáneamente.
En efecto, el dependiente tiene la obligación de ejecu-
tar el trabajo o prestar el servicio convenido; y, al mismo
tiempo, tiene el derecho a exigir que se le proporcionen
por el empleador los medios adecuados para cumplir esa
obligación, como igualmente le asiste el derecho al pago
de la remuneración convenida.
Por su parte, el empleador tiene la obligación de po-
ner al trabajador en condiciones de ejecutar el trabajo (per-
mitirle el acceso a la faena, poner a su disposición los
elementos de trabajo, etc.), y también tiene la obligación
de pagarle la remuneración en los términos estipulados; y,
a la vez, tiene el derecho de exigir a la otra parte la realiza-
ción de la labor o servicios comprometidos.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones
debiera naturalmente conducir a la terminación del con-
trato, aparejado o no de la correspondiente indemnización
de perjuicios, según las reglas generales del Derecho.
Sin embargo, tratándose del contrato individual de tra-
bajo, el incumplimiento de las obligaciones por ambas o
algunas de las partes no siempre tiene como consecuen-
cia la terminación del vínculo contractual o la muerte del
contrato.
Existe una serie de circunstancias que se oponen, por
razones de distinta índole, a que el contrato de trabajo pue-
da cumplirse en forma permanente y continuada. Cuando
estas circunstancias no puedan ser imputables a culpa de
 Suspensión de la relación laboral 11

alguna de las partes, nos hallamos en presencia de lo que

se denomina suspensión de la relación laboral.
Pero para que esta suspensión se produzca es necesa-
rio que una de las partes o ambas tengan causas justifica-
das para incumplir transitoriamente cualquiera de las
obligaciones a que nos hemos referido, es decir, que no pue-
da realizarse el trabajo o prestarse el servicio por parte del
dependiente; o que no pueda pagarse la remuneración o
poner a disposición del trabajador los medios para realizar
su tarea por parte del empleador. Si hay justificación para
esos incumplimientos, el efecto no es la terminación del
contrato, sino la interrupción del derecho a exigir el cum-
plimiento de las obligaciones pertinentes. El contrato de tra-
bajo subsiste, el vínculo que liga a las partes se mantiene
vivo.
Anticipando conceptos, la suspensión desliga a una o a
ambas partes contratantes de algunas o de todas las obliga-
ciones durante el tiempo que estuvieron afectadas por la
solución de continuidad.
Definición: Para Mario de la Cueva, la suspensión de la
relación laboral (o suspensión de las relaciones individua-
les de trabajo, como él la llama) es “el conjunto de normas
que señalan las causas justificadas de incumplimiento tem-
poral de las obligaciones de los trabajadores y de los patro-
nes y los efectos que se producen”.2
Esta definición corresponde a la suspensión más como
institución que como hecho.
El tratadista español Eugenio Pérez Botija define la sus-
pensión laboral como “el cese parcial de los efectos del con-
trato de trabajo durante cierto tiempo, volviendo a tener

2 Mario de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, tomo I, pág. 773,

9ª edición, Edit. Porrúa S.A., México, 1966.

12 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

plena eficacia jurídica una vez desaparecidas las circunstan-

cias que motivaron la interrupción”.3
Esta definición la encontramos más acorde con lo que
es en sí la suspensión de la relación laboral, esto es, un he-
cho que produce efectos jurídicos. No obstante, echamos
de menos en ella un elemento que no puede faltar en la
suspensión so pena de devenir en terminación del contra-
to, cual es la existencia de una causa justificada que coho-
neste el cese parcial del cumplimiento de las obligaciones.
Para nosotros, la suspensión de la relación laboral es “la
cesación justificada y temporal de la obligación de trabajar o de
pagar la remuneración, en su caso, o de ambas a la vez, impues-
tas en el contrato de trabajo, subsistiendo el vínculo contractual”.

1.2. FUNDAMENTO

El fundamento de la suspensión de la relación laboral de-

biéramos buscarlo en las características que distinguen el
contrato de trabajo, de acuerdo al derecho tradicional.
Sin embargo, dichas características nos dan una respues-
ta negativa. Más aún, del análisis que se haga de ellas se lle-
ga a la conclusión de que la suspensión de la relación
laboral se contrapone a muchas de esas características.
Así, se acostumbra clasificar al contrato de trabajo como
de tracto sucesivo, vale decir, aquel en el que tiene especial
relevancia el tiempo en el cumplimiento de las obligacio-
nes. Pues bien, por mandato de la ley, reunidos ciertos re-
quisitos, el trabajador debe gozar de un descanso anual. En
tal caso, no obstante cesar la obligación de trabajar en de-
terminado período más o menos largo, subsiste la obliga-

3 Eugenio Pérez Botija, Curso de Derecho del Trabajo, pág. 256, Edit.

Tecnos S.A., Madrid, 1948.

 Suspensión de la relación laboral 13

ción de pagar la remuneración, sin perjuicio de que el ca-

rácter de contrato de tracto sucesivo coloca a ambas partes
en la necesidad de ir cumpliendo sus obligaciones y dere-
chos recíprocos en el tiempo. La labor que no se ejecuta
en un día es irreversible: el sereno que por causa justifica-
da dejó de atender su trabajo un día, ya no puede realizar
ese mismo trabajo en otra oportunidad.
También se clasifica el contrato de trabajo como one-
roso, pues en él se grava cada parte en beneficio de la otra.
Con la suspensión de la relación laboral este mutuo grava-
men se rompe. No hay gravamen cuando el trabajador deja
de laborar y conserva el derecho a percibir remuneración.
Lo mismo podemos decir con respecto a la clasificación
de sinalagmático que se hace del contrato de trabajo. La
suspensión de la relación laboral importa, precisamente, el
quiebre de la conmutatividad.
La teoría del riesgo de la empresa, del establecimiento
o del empleador, explica, en nuestro concepto, en forma
satisfactoria, el fundamento de la suspensión de la relación
laboral.
La teoría del riesgo de empresa que desarrolló en Ale-
mania Sinzheimer con gran acogida en la doctrina de di-
cho país, a la cual le han dedicado brillantes páginas
P. Durand en Francia, Barassi en Italia, Bayón Chacón en
España, etc., justifica la eventual responsabilidad del empre-
sario en caso de suspensión de la relación laboral. El em-
presario asume el riesgo de empresa. Al igual que en
Derecho Civil, crea un riesgo y puede ser responsable de
las consecuencias de él, sin que medie culpa de su parte,
pues el fundamento del riesgo de empresa es justamente
una forma de responsabilidad objetiva, en función del ries-
go creado.
Tal posible responsabilidad del empresario, por haber
asumido el riesgo de empresa podrá aflorar con variados
14 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

contenidos: puede ser obligación suya el pago íntegro de

las remuneraciones, sin que medie prestación de servicios
(vacaciones); puede ser responsabilidad suya pagar aquella
parte de las remuneraciones cuyo nivel no garantiza la se-
guridad social, frente a determinadas contingencias socia-
les. Finalmente, puede ser responsabilidad suya reservarle
el empleo al trabajador.

1.3. EFECTOS

Al referirnos al concepto de suspensión de la relación la-

boral, dejamos bosquejados los efectos de ella.
Tales efectos son los derechos y obligaciones del con-
trato de trabajo que se interrumpen, cesan o se mantienen
durante el lapso de la suspensión.
Estos efectos deben estudiarse con relación al trabaja-
dor y con relación al empleador.

1.3.1. Efectos con relación al trabajador

En cuanto a sus derechos, subsisten –aunque no siempre–

los de exigir el pago de la remuneración convenida, sea di-
rectamente al empleador o a quien haya tomado sobre sí
la cobertura del riesgo; como también, la readmisión al tra-
bajo cuando termina la causa que haya producido la sus-
pensión.
Igualmente subsiste, sin interrupción alguna, la afilia-
ción del trabajador a los institutos administrativos de la se-
guridad social.
Cesa, de otro lado, la obligación de prestar el trabajo o
servicio convenido; y normalmente, también, otras obliga-
ciones nacidas del contrato, tales como las de asistencia,
 Suspensión de la relación laboral 15

cumplimiento de horarios, prohibiciones y normas de dis-

ciplina que pesan sobre el trabajador en servicio, es decir,
aquellas que están en relación directa con la prestación efec-
tiva del servicio o realización de la labor, de tal manera que
desapareciendo la principal, aunque sea temporalmente,
también desaparecen éstas en forma transitoria.
Con respecto a las obligaciones que tiene el trabajador,
se mantienen todas aquellas que lo ligan a la empresa, sin
que sea requisito la prestación misma del trabajo, como son
la de lealtad, la de guardar sigilo de los secretos que conozca
de la empresa, etc.
También subsiste para el dependiente la obligación de
reasumir su cargo o empleo tan pronto como haya desapa-
recido la causa que produjo la “suspensión”, obligación esta
que es la contrapartida al derecho que tiene de ser read-
mitido en la empresa.

1.3.2. Efectos con relación al empleador

Los principales derechos que tiene el empleador durante

la “suspensión” son el de exigir al trabajador el cumplimien-
to de sus deberes de lealtad, fidelidad y de secreto; y, al tér-
mino de la “suspensión”, el de que retorne al trabajo.
Subsisten las obligaciones de pagar la remuneración
cuando proceda, reservar el cargo o empleo al trabajador y
admitirlo a sus labores al finalizar la “suspensión”.
Se ha planteado por algunos autores4 si el empleador
puede tomar un reemplazante o sustituto al suspendido. En
general, se estima que no está el empleador inhibido de

4 Alfredo J. Ruprecht, Contrato de Trabajo, págs. 242 y 243, Edit.

Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960.

16 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

hacerlo, a menos que la causa que origine la suspensión de

la relación laboral se lo prohíba.5

1.4. CLASIFICACIÓN

La suspensión de la relación laboral es susceptible de ser

clasificada de diversas maneras, según el punto de vista a
que se atienda.
a) Legal o convencional, según sea la fuente que la origi-
na. Es legal el descanso maternal; convencional, un permi-
so convenido para dejar de trabajar por un día o algún
tiempo determinado;
b) Absoluta o relativa, si la suspensión libera de sus obli-
gaciones a una o ambas partes. Es absoluta en el descanso
maternal, cuando la dependiente recibe del organismo de
previsión un subsidio que reemplaza a la remuneración,
o cuando se otorga al trabajador un permiso sin goce de
remuneración, etc. Es relativa en el uso del feriado legal,
o en un permiso con goce de remuneración;
c) Total o parcial, si el efecto se produce con respecto a
todas, una o algunas de las obligaciones de las partes;
d) Individual o colectiva, si la suspensión se refiere a la
inejecución de las obligaciones de uno o de varios trabaja-
dores, considerados separadamente como individuos; o si
se comprende en la inejecución a los trabajadores en con-
junto, obrando concertadamente, aunque no se refiera a la
totalidad de los que laboran en la empresa. Ejemplo típico
de suspensión colectiva es la huelga;
5 En la legislación chilena estaba prohibido al empleador contratar

trabajadores para reemplazar a huelguistas en la Ley Nº 16.625, sobre

Sindicación Campesina.
 Suspensión de la relación laboral 17

e) Regular e irregular, según que obedezca a normas fijas

y preestablecidas, o que no obedezca a dichas normas. Es
regular el feriado reglamentado en la ley, el descanso do-
minical, etc. Es irregular la enfermedad, el permiso por fa-
llecimiento de un familiar, etc.;
f) Previsible e imprevisible, si de antemano se sabe o no
que se producirá. El feriado legal es previsible; la enferme-
dad es imprevisible.
Clasificación del Prof. Pérez Botija,6 atendiendo a las
causas legales de suspensión:
a) Biológicas, como la enfermedad, maternidad.
b) Físico-económicas: accidentes, incendios de locales, des-
trucción de materias primas, crisis, paro, etc.
c) Político-administrativas: servicio militar, servicio cívico.
d) Político-sociales: huelgas y lock-out.
e) Jurídico-penales: detención o procesamiento del traba-
jador, suspensión disciplinaria del trabajador, cierre de la
empresa por orden de la autoridad.

1.5. LA SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

EN LA LEGISLACIÓN CHILENA

Esta materia es abordada en múltiples cuerpos normativos,

dictados para efectos diferentes, pero que en definitiva con-
ducen a una forma de suspensión de la relación laboral.
Sólo con propósitos didácticos (más que ensayar otra
clasificación adicional) se hará el estudio partiendo de la
clasificación de la suspensión en convencional y legal, y dis-
tinguiendo en esta última las siguientes posibles modali-
dades:

6 Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 252 y ss.

18 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

i) Las que irrogan responsabilidades al empleador;

ii) Las que irrogan responsabilidad social;
iii) Las que no irrogan responsabilidad para mantener
los niveles de ingresos.
Agregaremos a esta clasificación, según el origen, la sus-
pensión judicial.

1.5.1. Suspensión convencional

Cuando las partes de mutuo acuerdo pactan suspender la

relación laboral durante un determinado período, toda su
reglamentación quedará en definitiva entregada al exclusi-
vo arbitrio de sus voluntades, para lo cual gozan de amplia
libertad contractual.
Así, la suspensión total puede otorgarse con goce total
de remuneraciones, con goce parcial de remuneraciones o
sin goce de remuneraciones, usualmente llamada permiso
sin goce de sueldo.
En todo caso, el acuerdo por el que se suspenda la re-
lación laboral debe ser claro y explícito, en cuanto expre-
sión de la voluntad de las partes en tal sentido. De otra
manera, la no aceptación del empleador a lo solicitado, o
la negativa injustificada del trabajador a concurrir a sus la-
bores, pueden configurar caducidad, renuncia o causal de
despido, pero no una fórmula contractual de suspensión de
la relación laboral. Así lo ha entendido nuestra jurispruden-
cia,7 cuya doctrina compartimos plenamente.

7 Nuestra Corte Suprema, en rec. de queja de 1º de junio de 1975,

confirmó: La suspensión de la relación de trabajo, esto es, “el cese par-
cial de los efectos del contrato durante cierto tiempo, volviendo a tener
plena eficacia jurídica una vez desaparecidas las circunstancias que mo-
tivaron la interrupción” (alude el fallo a la definición de E. Pérez Boti-
 Suspensión de la relación laboral 19

Una muestra de suspensión convencional, pero regula-

da por la normativa legal, se encuentra en los permisos es-
peciales y licencias sin goce de remuneraciones, acordados
a directores sindicales, en conformidad a los artículos 238
y 239 del Código.

1.5.2. Suspensión legal

Aquí no se hará un estudio exhaustivo de la normativa, pues

estas materias se repetirán en otras partes de la obra o en
la relativa al Derecho de la Seguridad Social; por ello sólo
será enunciada y reseñada la causal de suspensión.
Distinguimos las siguientes modalidades:
a) Las que irrogan responsabilidad para el empleador. Entre
ellas cabe mencionar:

ja) puede ser clasificada en legal y convencional, y la legal se produce

en virtud de un texto legal expreso que la permita u ordene.
La suspensión convencional, sea total o parcial, agrega el fallo, debe
emanar de un acuerdo explícito y expreso de la voluntad de las partes.
Usualmente, por la trascendencia y el carácter excepcional de ésta, los
acuerdos sobre la materia son minuciosos y en ellos se consignan las
condiciones de la suspensión, plazo de las mismas, derechos que tendrá
el trabajador durante el período, causales de adelanto o postergación
del plazo pactado, etc. Quien invoque a su favor la suspensión, deberá
acreditar la convención respectiva, y si ella no se configura, habrá que
concluir que no hubo suspensión de labores, sino terminación de las
mismas (citadas en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, págs. 7 y 8).
En otro fallo, la misma Corte Suprema confirmó: la relación labo-
ral es un contrato de tracto sucesivo y, en esta virtud, si el trabajador
deja de prestar servicios, necesariamente debe entenderse que el víncu-
lo laboral ha cesado, salvo que existan antecedentes que demuestren
que la interrupción es de aquellas que no afectan su subsistencia, como
ocurre en caso de feriado, enfermedad, etc. (Rec. de queja, sent. de 7
de abril de 1975, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 7).
20 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

i) Pago de los días domingos, festivos y vacaciones (Có-

digo del Trabajo).
ii) Pago de las remuneraciones no consideradas para
el cálculo de los subsidios por enfermedad o maternidad
(arts. 10 y 11 del D.F.L. Nº 44 de 1978, de Trabajo y Previ-
sión Social).
iii) Pago de remuneraciones en caso de clausura de la
empresa (art. 38 del D.F.L. Nº 2, de 1967, Orgánico de la
Dirección del Trabajo).8
iv) Pago de los permisos sindicales.
v) Pago del permiso a que se refiere el artículo 66 del
Código.
b) Las que irrogan responsabilidad social. Los casos más fre-
cuentes corresponden a los siguientes hechos:
i) Licencia por enfermedad (art. 18 y siguientes de la
Ley Nº 18.469, sobre prestaciones de salud, y D.F.L. Nº 44,
de 1978, sobre subsidios por incapacidad laboral).
ii) Licencia por maternidad (arts. 18 y ss. de la Ley
Nº 18.469, 198 del Código del Trabajo y D.F.L. Nº 44, de
1978).
iii) Licencia a la mujer trabajadora en caso de enferme-
dad grave del hijo menor de un año (art. 199 del Código
del Trabajo y D.F.L. Nº 44, de 1978).
En todos estos casos el instituto previsional respectivo
debe otorgar el subsidio para mantener los niveles de in-

8 Este precepto dispone: “Durante el período de clausura, que se

entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos legales,

los empleadores y patrones estarán obligados a pagar a sus trabajadores
las remuneraciones establecidas en sus respectivos contratos de trabajo.
Si la remuneración es a comisión sobre las ventas, o si es por trabajo a
trato, el sueldo o salario se determinará de acuerdo con el promedio
ganado en los últimos seis meses, o en el tiempo efectivamente trabaja-
do si fuere inferior”.
 Suspensión de la relación laboral 21

gresos del dependiente durante el período de la contingen-

cia. La responsabilidad del empleador, además de la admi-
nistrativa de actualizar su deber de previsión, se limita a
mantenerle al dependiente el empleo. Cabe señalar al res-
pecto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la
Ley Nº 18.469 y artículo 161, inc. final, del Código, los de-
pendientes, regidos por el Código del Trabajo, no pueden
ser despedidos por necesidades de la empresa, ni desahu-
ciados durante el período en que gocen de licencia por en-
fermedad común, accidente del trabajo o enfermedad
profesional.
iv) Incapacidad temporal derivada de accidente del tra-
bajo o enfermedad profesional (arts. 30 y ss. de la Ley
Nº 16.744).
También en este caso el instituto previsional respectivo
otorga el correspondiente subsidio durante el período de
la contingencia.
En esta eventualidad el ente gestor de la seguridad so-
cial deberá otorgar el subsidio también en conformidad a
las citadas normas previstas en el D.F.L. Nº 44, de 1978.
c) Las que no irrogan responsabilidad para mantener los ni-
veles de ingresos.
Los casos más significativos conocidos por nuestra legis-
lación son:
i) Servicio militar obligatorio. Esta materia está abordada en
el art. 158 del Código, que dispone: “El trabajador conserva-
rá la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración,
mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las re-
servas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción.
”Con todo, el personal de reserva llamado a servicio por
períodos inferiores a treinta días, tendrá derecho a que se le
pague por ese período, el total de las remuneraciones que
estuviere percibiendo a la fecha de ser llamado, las que se-
22 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

rán de cargo del empleador, a menos que, por decreto su-

premo, se disponga expresamente que serán de cargo fiscal.
”El servicio militar no interrumpe la antigüedad del tra-
bajador para todos los efectos legales.
”La obligación impuesta al empleador de conservar el
empleo del trabajador que deba concurrir a cumplir sus
deberes militares, se entenderá satisfecha si le da otro car-
go de iguales grados y remuneraciones al que anteriormente
desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado
para ello.
”Esta obligación se extingue un mes después de la fe-
cha del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso
de enfermedad, comprobada con certificado médico, se ex-
tenderá hasta un máximo de cuatro meses”.
No media en la especie, pues, una responsabilidad para
la entidad empleadora, ni tampoco para la comunidad, sal-
vo la excepción a que alude el inc. 2º del artículo 158.
ii) Huelga y lock-out. En forma bastante explícita el art. 377
del Código expresa: “Durante la huelga o el cierre temporal
o lock-out se entenderá suspendido el contrato de trabajo,
respecto de los trabajadores y del empleador que se encuen-
tren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En conse-
cuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus
servicios ni el empleador al pago de las remuneraciones, be-
neficios y regalías derivados de dicho contrato”.
iii) Detención arbitraria. Encuadra en las que Pérez Boti-
ja llamaba causales jurídico-penales. Cuando un trabajador
es detenido por imputársele la comisión de un delito y lue-
go es dejado en libertad por la justicia del crimen, debido
a que los hechos no configuran un tipo jurídico-penal, la
reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales del trabajo
ha estimado que ello no obsta para que se configure la cau-
sal de caducidad por falta de probidad, siempre que los he-
chos imputados, aunque no delictuales desde el punto de
 Suspensión de la relación laboral 23

vista penal, representen una forma de falta de probidad o

incorrección, desde el punto de vista de cómo debe cum-
plirse la relación de trabajo.9-10
Muy distinta es la situación de quien es simplemente de-
tenido para luego ser dejado en libertad, no por falta de
méritos jurídico-penales, sino porque su detención se de-
bió a un error o a cualquier otra causa independiente de
su conducta.
Desde el punto de vista laboral, lo que media en tal caso
es una ausencia justificada de asistir al trabajo (pues el de-
pendiente se encontraba imposibilitado para hacerlo) y co-
rrelativamente tampoco existe la obligación de remunerar
servicios que no se han prestado; pero el vínculo laboral sub-
siste; ninguna de las partes ha tenido la intención de rom-

9 Así una vez más la Corte Suprema, en rec. de queja de 18 de

marzo de 1976, confirmó: Acredita la falta de probidad la confesión

prestada por el reclamante ante el Servicio de Investigaciones en orden
a que sustrajo diversas mercaderías de la empresa, las que luego vendió
en ferias libres. Esta confesión es suficiente para concluir que observó
una conducta reprobable, configurativa de causal de expiración de con-
trato, sin que pueda alterar dicha conclusión el hecho de que el Juez
del Crimen no haya considerado ese elemento porque, para tener por
configurada esta causal, no es necesario que se haya determinado que
el causante ha incurrido en un delito penado por ley, sino que basta
que los antecedentes muestren que en realidad se tuvo un comporta-
miento incorrecto o carente de probidad (cit. en J. Díaz S., Código del
Trabajo, t. XVII, pág. 79).
10 La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 12 de sep-

tiembre de 1997, rol 2760-97, publicada en Revista Laboral Chilena, julio

de 1998, concluyó que la circunstancia de que se haya dispuesto la liber-
tad de la empleada en el proceso penal seguido en su contra, no obsta
la posibilidad de poner término a su contrato por falta de probidad, en
razón de los mismos hechos. En la especie el producto de una colecta,
que según la actora la habría entregado a una compañera de trabajo, lo
que no acreditó.
24 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

perlo ni se han cometido hechos o actos que autoricen es-

timar que se ha configurado una causal de caducidad de
contrato. Luego, en la especie, media una mera suspensión
de la relación laboral.11
iv) Estados de necesidad no cubiertos por el seguro social
por incumplimiento de los requisitos de espera o calificación. Las
prestaciones de subsidio por incapacidad laboral transi-
toria, reguladas por el D.L. Nº 44, de 1978, siguiendo el
criterio generalizado ante la legislación comparada, exi-
gen, para el otorgamiento de los beneficios de que trata
(subsidios por enfermedad y maternidad), el cumpli-
miento de un determinado período previo de afiliación
y cotización.
Ahora bien, puede producirse alguna de estas contin-
gencias sociales y el trabajador no tener el derecho de im-
petrar la prestación de seguridad social, por incumplimien-
to de los requisitos previos, y tampoco poder accionar ante
el empleador, pues no existe texto legal que ordene su
pago.
Ante dicha situación, que en nuestro derecho puede
darse en relación con las referidas contingencias sociales,
en definitiva habrá una suspensión de la relación laboral
que no irrogará responsabilidad a nadie y durante ella al
trabajador no se le mantendrán sus niveles de ingresos,
pero le asiste el derecho a su reincorporación a partir del

11 Esta ha sido también la jurisprudencia de la Dirección del Traba-

jo, que ya en Dictamen Nº 8.917, de 1º de octubre de 1949, concluyó:

“Tratándose de la detención por sospecha de un obrero, la no concu-
rrencia al trabajo se halla justificada porque se debió a una orden ema-
nada de autoridad competente, no pudiendo sostenerse que la
inasistencia sea voluntaria o culpable”. Este criterio ha sido posterior-
mente mantenido por la Dirección en diversos dictámenes.
 Suspensión de la relación laboral 25

término del período de la contingencia.12 Sin perjuicio,

claro está, de que pueda verificarse a su respecto alguna
otra causal de terminación de contrato (expiración del
plazo, etc.).
Situación algo similar se presenta con el período de ca-
rencia del seguro de enfermedad (los tres primeros días de
incapacidad laboral transitoria) que no es de responsabilidad
social ni del empleador, pero es frecuente que en las con-
venciones individuales o colectivas se garantice su pago al
dependiente, bajo la responsabilidad directa del empleador.
v) Ausencias justificadas. Esta causal de suspensión es la
contrapartida de las ausencias injustificadas, como causal de
caducidad del contrato de trabajo, por lo que su análisis y
explicación fluirá con motivo del estudio de dicha causal
de terminación de contrato.
En todos estos casos al empleador no incumbe respon-
sabilidad pecuniaria; pero sí le asiste la responsabilidad y
obligación de mantener el empleo al trabajador.
vi) El permiso a la trabajadora o el trabajador, en caso
de enfermedad grave de su hijo, conforme al artículo 199
del Código.

1.5.3. Suspensión judicial

Existe una muestra importante en nuestro ordenamiento.

Se trata de la separación provisional que puede decretar el

12 Consecuente con tal criterio, la jurisprudencia de la Corte Supre-

ma ha confirmado que la enfermedad, cualquiera sea su duración, no

puede dar lugar a la cesantía de un trabajador, porque es causal justifi-
cada para no realizar las labores a que está obligado y cuando ella cesa,
debe ser reincorporado a su cargo, Rev. de Der. y Jur., 2ª parte, sección
3ª, abril de 1968, pág. 16 (t. LXV); sent. de 12 de enero de 1968.
26 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

juez que conoce de una causa de desafuero de un trabaja-

dor sujeto a fuero laboral.
Esta materia es regulada por el inciso 2º del artículo 174
del Código, que expresa: “El juez, como medida prejudicial
y en cualquier estado del juicio, podrá decretar en forma
excepcional y fundadamente la separación provisional del
trabajador de sus labores, con o sin derecho a remunera-
ción”.
 Capítulo V

TERMINACION DEL CONTRATO

DE TRABAJO

1.0. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

EN EL DERECHO PRIVADO

El art. 1545 del Código Civil dispone: “Todo contrato legal-

mente celebrado es una ley para los contratantes, y no pue-
de ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”.
Las formas genéricas de terminación del negocio jurí-
dico a que alude el precepto son, pues:
a) El consentimiento mutuo de las partes;
b) Las causales legales.
Se acostumbra en Derecho Civil clasificar las causales
de disolución o extinción de los contratos en las siguien-
tes:
a) Mutuo consentimiento;
b) Resolución;
c) Terminación (en sentido estricto), aplicable en los
contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento;
d) Nulidad, absoluta o relativa;
e) Declaración unilateral de voluntad en ciertos contra-
tos, como el mandato.

27
28 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA TERMINACIÓN

DEL CONTRATO DE TRABAJO

En el derecho laboral chileno, en algunos comparados y en

más de una literatura jurídica comparada, se ha acostum-
brado denominar terminación del contrato de trabajo a
toda forma que implique la disolución del vínculo contrac-
tual, con excepción de la declaración de nulidad.
Podemos conceptualizar la terminación del contrato de
trabajo como el fenómeno jurídico por el cual se extingue el con-
trato, queda disuelta la relación laboral y dejan de existir para las
partes las obligaciones jurídicas y ético-jurídicas, patrimoniales y
personales que las vinculaban.1
No obstante la amplitud del concepto en cuanto a la
muerte de todas las obligaciones entre las partes, se estima
que algunas obligaciones ético-jurídicas, v. gr., la de secre-
to profesional, conservan efecto vinculante, aun después de
expirado el contrato.2
Pero el tema sobre la terminación del contrato de tra-
bajo, particularmente cuando él asume la forma del despi-

1 Para M. Alonso García es “la cesación definitiva de los efectos de

la relación, motivada por alguna causa independiente de la voluntad de

las partes o por un acto dependiente de dicha voluntad”.
El mencionado autor efectúa el análisis jurídico sobre la base de la
extinción de la relación de trabajo y no del negocio jurídico que la
genera, Curso de Derecho del Trabajo, Barcelona, 1964, pág. 535.
2 Vid. sobre esta materia, Ferruccio Pergolesi, Diritto del Lavoro, Bo-

logna, 1949, págs. 120 y ss., quien defiende este criterio apoyándolo
además con las diversas disposiciones civiles y penales contenidas en el
derecho italiano que regulan el secreto profesional.
Se extiende, además, el autor sobre la validez de la cláusula con-
tractual por la cual el deudor de trabajo se compromete a no desarro-
llar una determinada actividad, durante un cierto tiempo sucesivo a la
terminación del contrato. Esta materia fue abordada en el tomo III.
 Terminación del contrato de trabajo 29

do, es uno de los que más ha apasionado a los estudiosos

de esta disciplina, pues son múltiples los factores que cabe
ponderar:
i) Sabemos que, en general, en derecho privado los con-
tratos se celebran para que tengan su máxima eficacia, des-
de todos los aspectos, incluso en el tiempo, cuando se trata
de contratos de tracto sucesivo y de negocios jurídicos que
significan una vinculación permanente entre las partes,
como sería, v. gr., en derecho mercantil, el contrato de cuen-
ta corriente bancaria.
De ahí que la disolución del vínculo no es lo que busca
el Derecho de Obligaciones, pues los hombres no celebran
negocios jurídicos con la intención de disolverlos cuanto
antes, sino al revés.
Debe mirarse en la disolución de un contrato una figu-
ra de excepción o un fenómeno jurídico que no es el obje-
tivo –o bien deseado– del Derecho de Obligaciones.
Lo normal, pues, es que los contratos se celebren para
ejecutarse y mantenerse, con lo cual su disolución, sobre
todo su disolución anticipada, tiene un carácter excepcio-
nal en derecho privado.3
ii) El contrato de trabajo comprende un número muy ele-
vado de personas; afecta a muchos. Veíamos al inicio de este
Manual que se vincula por relación laboral un porcentaje no
inferior al 60% de la población económica activa chilena.
Todas estas personas, las grandes mayorías nacionales,
han celebrado un contrato de trabajo con vistas a obtener
3 Sobre esta materia se abunda en el estudio de M. Alfredo Sepúlve-

da, Ensayo sobre el Concepto de Terminación del Contrato de Trabajo, Santiago,

1971, quien después de detenido análisis concluye que, en definitiva,
“media un principio generalísimo: la inercia jurídica”, de acuerdo al
cual el contrato seguirá viviendo indefinidamente a menos que ocurra
un hecho o situación que posea, según una norma expresa del Derecho
Positivo, virtud resolutoria.
30 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

de él una remuneración que las habilitará para atender sus

necesidades básicas, personales y familiares.
Luego, en la disolución del contrato de trabajo no debe
verse la terminación de un negocio jurídico cualquiera, sino
además la extinción de la fuente de ingresos de que disfru-
taba el deudor de trabajo.
iii) Se han vinculado con la terminación del contrato de
trabajo algunas de las tantas páginas negras de la historia de
las relaciones laborales: los despidos por razones persecuto-
rias, de diversa índole, y los despidos para reemplazar perso-
nal antiguo, caro, por personal nuevo, barato, lo que hizo que
se pusiera de relieve y actualidad en esta disciplina la teoría
jurídica de origen romano sobre abuso del derecho, mani-
festado especialmente cuando median despidos sin una jus-
ta causa o motivo, atribuible al trabajador o derivada de las
necesidades del funcionamiento de la empresa.
iv) La normativa laboral estatal, por un lado, y la movi-
lización sindical, por el otro, con las más variadas formas y
acordes con la finalidad tutelar que empapa al Derecho del
Trabajo, han hecho el esfuerzo para que este negocio jurí-
dico tenga tanta o más vitalidad que los restantes contratos
de derecho privado, pues existen muchos otros valores hu-
manos y sociales, personales y familiares que se defienden
y protegen dándole al contrato de trabajo la vitalidad que
las exigencias sociales reclaman.4
v) De otro lado han alzado su voz criterios economicis-
tas y han dicho que el desarrollo económico se favorecería
si la vitalidad del contrato de trabajo no fuera tan fuerte,
sino más débil, pues, dicen, la movilidad de la mano de obra
es necesaria para un proceso de desarrollo acentuado.
4 “El contrato de trabajo –expresa en este sentido M. Alonso Olea–

es, por así decirlo, un negocio jurídico de una extrema vitalidad, de una
gran dureza y resistencia en su duración”, Vid., Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 118.
 Terminación del contrato de trabajo 31

Sin ánimo antioperario, agregan: la mantención de los

niveles de ingresos de los despedidos debe ser de responsa-
bilidad social (seguro de desempleo); pero que no se entra-
be la libre contratación y despido. No es el abuso del derecho
en sí lo que defienden, sino otro fin: la referida movilidad
de la mano de obra que sería requerida en los tiempos ac-
tuales para forjar un desarrollo económico acelerado.
Desde la dictación en Chile de la Ley Nº 16.455, de
1966, que ordenó que no podría ponerse término a un con-
trato de trabajo sino en virtud de una causa justa, éste ha
sido uno de los temas que han estado permanentemente
en el primer plano de las discusiones.
vi) Entonces, pues, existen factores jurídicos y econó-
micos que se entremezclan en toda la problemática de la
terminación de la relación de trabajo, frente a lo cual que-
da muy en pie la juiciosa reflexión de Cesarino Junior: “El
problema de estabilidad en el empleo no es una cuestión
meramente económica, ni simplemente jurídica, sino sobre
todo humana y moral”.5
Agrega el mismo autor que no puede una normativa sus-
tituir la preocupación por la dignidad de la persona huma-
na, que en lo íntimo caracteriza al derecho social, por la
alucinación de la productividad a cualquier precio.6
“La permanencia en el empleo –acota Paul Durand–,
contribuye a la dignidad de la persona humana. Ella se re-

5 Estabilidade e Fundo de Garantía no Brazil, Sao Paulo, 1968, en “Es-

tudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Santiago, 1968,

págs. 55 y ss.
6 Cesarino Junior, Estabilidade..., ob. cit. Señala el autor que la evo-

lución del Derecho del Trabajo marcha hacia una integración cada vez
mayor de los trabajadores en la empresa, lo que explica el tránsito de
un Derecho Tuitivo del Trabajo hacia un Derecho Estructural del Tra-
bajo, todo lo cual, según se deduce de su estudio, no puede sustentarse
sino sobre la base de la estabilidad en el contrato de trabajo.
32 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

laciona con la nueva concepción según la cual el trabajo no

puede ser considerado como una mercancía”.7-8
“Quien pierde su puesto de trabajo –expresa W. Däu-
bler– pierde algo más que una relación contractual; de la
noche a la mañana cesa su colaboración con los compañe-
ros y el presupuesto familiar queda mermado. Muchos tie-
nen también sin razón alguna la idea de haber fracasado o
de no estar adaptados a las nuevas circunstancias existen-
tes. Quien lleve mucho tiempo en situación de desempleo
pasa a formar parte de los grupos marginales en la econo-
mía de mercado. Los escaparates, los coches y los viajes sólo
representan para él la imagen de un mundo resplandecien-
te del que no puede disfrutar”.9

7 Cit. en P. Bogliano, La Estabilidad en el Contrato de Trabajo, Buenos

Aires, 1957, pág. 15.

8 Para una profundización de la materia, además de los capítulos

pertinentes contenidos en Tratados y Manuales de Derecho del Trabajo,

recomendamos la siguiente bibliografía: Mario Sepúlveda B., Ensayo so-
bre el Concepto de Terminación del Contrato de Trabajo, Santiago, 1971. Los
interesantes estudios de H. Escríbar M.: “La Estabilidad en el Empleo” y
del profesor Héctor Humeres: “Estabilidad en el Empleo”, ambos apa-
recidos en Estudios de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1968.
Vid. además Manuel Alonso Olea, El Despido, Madrid, 1958; Guiller-
mo Cabanellas, El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, 1964, t. III; OIT:
“Terminación de la Relación de Trabajo”, Informe VII (1) a la 46ª Con-
ferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1962; OIT: “Terminación
de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador”, Informe VIII
(1) a la 67ª Reunión, Ginebra, 1980.
Vid. OIT: “Protección contra el Despido Injustificado”, Informe a
la 82ª Reunión, Ginebra 1995; y Blancas Bustamante, Carlos: El Derecho
de Estabilidad en el Trabajo, Lima, 1991.
9 Derecho del Trabajo, trad. de Paz Acero S. y Pío Acero L., Madrid,

1994, pág. 661.

 Terminación del contrato de trabajo 33

1.2. LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO

DE TRABAJO

Las causales de terminación del contrato de trabajo están

contempladas en los artículos 159, 160, que se refiere a las
causales de caducidad, y 161 del Código del Trabajo, que
se refiere al despido por necesidades de la empresa, y por
falta de adecuación laboral o técnica del trabajador, y al de-
sahucio otorgado por el empleador, en los casos excepcio-
nales en que se lo acepta.

1.3. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES

Podemos agrupar las causales de terminación del contrato

de trabajo en las siguientes:
a) Mutuo acuerdo.
b) Causales objetivas de terminación.
Estos son hechos que pueden provocar la disolución del
vínculo, por sí mismos; debido a su carácter afectan a con-
diciones objetivas de la relación laboral y no son atribuibles
a la persona o conducta de alguna de las partes.
Tales son:
i) El vencimiento del plazo;
ii) La conclusión del trabajo o servicio que dio origen
al contrato;
iii) El caso fortuito o fuerza mayor.
c) Causales subjetivas de terminación.
Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona
o conducta de alguna de las partes y pueden a su vez ser
subclasificadas en:
i) Involuntarias: muerte del trabajador.
34 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

ii) Voluntarias: son las usualmente llamadas causales de

caducidad del contrato de trabajo, pues se trata de hechos
o faltas atribuibles a la persona o conducta de alguna de
las partes. Están enumeradas en el artículo 160 del Códi-
go. Son las causales que dan origen al despido justificado,
en el que, si bien media un acto aparentemente unilateral
de una de las partes, el despido tiene su fundamento o causa
en la falta o hecho de la otra, que hace procedente para
aquélla poner término a la vigencia del contrato.
Podemos conceptualizar las causales de caducidad vo-
luntarias del contrato de trabajo “como aquellos hechos o fal-
tas atribuibles a la persona o conducta de uno de los contratantes,
que significan una violación de las obligaciones patrimoniales o
personales a que deben dar cumplimiento y que, por tal motivo, au-
torizan a la otra parte para poner término al contrato, observando
los procedimientos formales que la ley preceptúa”.
d) La voluntad unilateral de una de las partes.
Esta adquirirá la forma de renuncia del trabajador o
desahucio del empleador, en los casos en que éste es acep-
tado (personal superior, trabajadores de casa particular y
personal de la exclusiva confianza del empleador).
e) Las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.

1.4. MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES

Esta primera forma de extinción del contrato de trabajo no

presenta substantivamente mayores peculiaridades, ni en los
hechos ha traído aparejada consigo alguna novedad digna
de mención.
Las partes, acorde a lo estatuido en el artículo 1545 del
Código Civil, tienen la libertad y autonomía para decidir la
disolución del contrato, con la consiguiente extinción de
 Terminación del contrato de trabajo 35

los vínculos jurídicos que las ligaban y ellas mismas reglan,

de común acuerdo, cualquier ulterior aspecto.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código,
si el contrato termina por esta causal, le es aplicable la nor-
ma contenida en él: si no es firmado por el interesado y por
el presidente del sindicato o el delegado del personal res-
pectivo, o si no es ratificado por el trabajador ante el ins-
pector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador.
Pueden actuar también como ministros de fe, para el
efecto, un notario público de la localidad, el oficial del re-
gistro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o
el secretario municipal correspondiente (inc. 2º del artícu-
lo 177 del Código).

1.5. CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACIÓN

1.5.1. Vencimiento del plazo convenido

Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por tér-

mino indefinido; además es lo que se acomoda a la natura-
leza misma del contrato y a los principios del Derecho del
Trabajo.
Pero, no obstante lo anterior, también en las legislacio-
nes se contempla al vencimiento del plazo como causal de
terminación de contrato, y, además, es también usual que
se consagren normas sobre contrato a prueba o sobre el
período de prueba de un contrato de trabajo.
Son, pues, dos las razones fundamentales por las que
debe consultarse esta causal de terminación:
i) Para la realización de trabajos de temporada, para
trabajos de períodos breves, para trabajos adicionales que
deben realizar empresas en algunos períodos de tiempo
(como la contratación adicional de mano de obra en el
36 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

comercio con motivo de las festividades patrias, Navidad,

etc.).
Muchas veces contemplar en forma expresa el plazo
cuando se ha contratado para la realización de un deter-
minado trabajo o servicio, tiene la virtud de que se cuanti-
fica ya previamente el probable período de duración del
contrato y a él se atienen las partes.
ii) En segundo lugar, como nuestro derecho no contem-
pla normas sobre el período de prueba o sobre contrato a
prueba, esta forma de terminación del contrato viene a su-
plir dicha omisión, pues si bien el contrato debe ser por
tiempo indefinido, salvo excepciones, por idéntico motivo
es fundamental que ambas partes sepan quiénes son sus
contrapartes. Interesa a la empresa conocer efectivamente
las aptitudes profesionales del trabajador y su desempeño
en el trabajo, todo ello por razones obvias que no precisan
mayores comentarios.
a) Período máximo del plazo
El Nº 4 del artículo 159 del Código dispone:
“Vencimiento del plazo del contrato. La duración del
contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año”
(inc. 1º).
“Tratándose de gerentes o personas que tengan un tí-
tulo profesional o técnico otorgado por una institución su-
perior del Estado o reconocida por éste, la duración del
contrato no podrá exceder de dos años” (inc. 4º).
Hasta un año, por regla general y, excepcionalmente tra-
tándose de gerentes y profesionales, hasta dos años es el pla-
zo máximo. Ello muestra a nuestra legislación siguiendo
parámetros generalmente aceptados por el derecho com-
parado.
Cuando se ha pactado un plazo y el empleador pone
término anticipado al contrato sin que medie una causal de
 Terminación del contrato de trabajo 37

caducidad imputable al trabajador, éste tiene derecho a que

se le pague el total de las remuneraciones pactadas por todo
el tiempo convenido, a título de indemnización por lucro
cesante, ya que por un hecho que no le es imputable, ha
dejado de percibirlas: este ha sido el criterio de nuestra Cor-
te Suprema.10
Cuando se ha acordado un plazo superior al legal y ha
habido ruptura anticipada del vínculo, nuestra jurispruden-
cia ha dicho: el pacto acordado en el contrato de trabajo,
según el cual en caso que el empleador pusiere término al
mismo debería pagar una indemnización equivalente a la
remuneración de tres años de trabajo, que disminuiría por
cada mes efectivamente trabajado, evidencia que el contra-
to de que se trata es de plazo fijo, sin que obste a esta con-
clusión que las partes hayan establecido que el contrato era
de plazo indefinido. En caso de la existencia de un pacto
en un contrato de trabajo de plazo fijo por un término su-
perior al máximo que la ley permite convenir, debe reba-
jarse la indemnización acordada al máximo señalado.11

10 Corte Suprema, sent. de 15 de abril de 1994, rol 6928.

Este predicamento ha sido sostenido por la Corte Suprema en mu-
chos pronunciamientos posteriores, sin que tengamos registrado algu-
no en sentido inverso. Con esta doctrina: Corte Suprema, sentencia de
1º de abril de 2002, rol 3030-01; Corte Suprema, sentencia de octubre
de 2000, rol 1701-00.
Este último fallo aclaró también un criterio jurisprudencial genera-
lizado: estas indemnizaciones por lucro cesante son incompatibles con
la indemnización sustitutiva del preaviso, pues en tal caso se estaría re-
sarciendo doblemente un mismo mes.
En similar sentido Corte Suprema, sentencia de 6 de mayo de 2002,
rol 4421-01, publicada en Revista Laboral Chilena, diciembre de 2002.
11 Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de 24 de junio de 1992,

rol 312-92.
38 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

b) Efectos del cumplimiento del plazo y transformación del con-

trato a plazo en de duración indefinida.
“El hecho de continuar el trabajador prestando ser-
vicios con conocimiento del empleador después de ex-
pirado el plazo, lo transforma en contrato de duración
indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación
de un contrato de plazo fijo” (art. 159, Nº 4º, inciso fi-
nal).
La citada norma plantea la interrogante acerca de si el
cumplimiento del plazo acarrea ipso jure la disolución del
contrato.
El Código no exige que el contrato a plazo fijo deba ser
previamente denunciado, para que efectivamente termine
por la expiración de él. Pero, no obstante dicha omisión,
el precepto legal antes citado en definitiva faculta al traba-
jador para presentarse a las labores y continuar con su des-
empeño habitual, lo que, si es realizado con conocimiento
del empleador, hace que el contrato se transforme en con-
trato de duración indefinida.
Cabe concluir, por tanto, que si bien no se ha con-
sultado la exigencia de una denuncia previa del contra-
to a plazo fijo, revestida de una formalidad específica
(aviso al interesado y comunicación a la Inspección del
Trabajo), de todas maneras el contrato no termina ipso
jure, sino se requerirá una manifestación de la voluntad
del empleador en orden a hacer efectivo el plazo del con-
trato, la cual no estará revestida de formalidades ni suje-
ta a otorgarse con una determinada antelación, pero sí
requerirá una exteriorización en orden a hacer efectivo
el plazo, exteriorización que se deberá realizar a través
del procedimiento que se estime más idóneo, a fin de evi-
tar posibles situaciones conflictivas o malos entendidos
que, en definitiva, enturbian la normatividad de las rela-
ciones laborales.
 Terminación del contrato de trabajo 39

El Código agrega en la parte final del Nº 4º del artícu-

lo 159: “Igual efecto producirá la segunda renovación de
un contrato de plazo fijo”.
La Dirección del Trabajo, aplicando un criterio a nues-
tro entender en principio correcto, ha precisado que no se
aplica tal regla cuando entre los diversos contratos ha exis-
tido finiquito entre las partes.12
Decimos “en principio”, pues tal criterio debe ser com-
plementado por otro de la propia Dirección en el sentido
de que la celebración de sucesivos finiquitos es aceptable
si se trata de trabajadores ocasionales para un mismo em-
pleador, o si tal hecho se justifica en atención a la naturale-
za de los servicios prestados, pero no si se está ante una
relación laboral única, cuya fecha de inicio es la de cele-
bración del primer contrato.13

1.5.2. Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato

Esta causal muchas veces puede confundirse con la fuerza

mayor o el caso fortuito.
La aceptación de esta causal es rigurosamente funcio-
nal a lo estipulado en el contrato sobre “la naturaleza de
los servicios”. Si efectivamente se contrató para la realiza-
ción de un trabajo específico y determinado, debidamente
individualizado en el contrato, una vez terminado dicho tra-
bajo fluye como lógica consecuencia el aparecimiento de
la causal, pero si no ha habido estipulaciones claras y con-
cretas en el instrumento contractual, habrá de interpretar-
se que el contrato es de duración indefinida.

12 Dictamen Nº 2.746, de 6 de diciembre de 1982, en Thayer y Ro-

dríguez, ob. cit., t. I, Nº 4, pág. 302.

13 Dictamen 2.197, de 23 de abril de 1985.
40 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

El principio de la continuidad tiene doctrinariamente

diversas manifestaciones y una de ellas es justamente la pre-
ferencia por los contratos de duración indefinida.14
Nuestra jurisprudencia se ha orientado decididamente
en esta dirección. “No opera esta causal –se ha sentencia-
do– si no se acredita que el dependiente fue contratado
para la labor específica o determinada que termina”.15 Tal
ha sido el invariable criterio jurisprudencial, rigurosamen-
te acorde con la normatividad y con los principios del De-
recho del Trabajo.16-17
a) Contenido de la causal en relación con la estabilidad en el
empleo. Celebrar un negocio jurídico para la realización de
un determinado trabajo o servicio tiene indudablemente un
carácter excepcional, atendido lo ya expuesto y desarrolla-

14 Vid. el desarrollo de esta primera manifestación del principio

de la continuidad en A. Pla R., Curso de Derecho Laboral, t. I, vol. I, pág.

58 y del mismo autor, Los Principios del Derecho del Trabajo, ob. cit.,
págs. 147 a 155.
15 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 30 de marzo de 1971,

reseñada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XV, pág. 80.

16 En otra oportunidad la misma Corte Suprema confirmó: No pue-

de invocarse la causal de “la conclusión del trabajo o servicio que die-

ron origen al contrato si de los antecedentes aparece que los
dependientes son antiguos y no fueron contratados para la construc-
ción de una obra determinada, sino para ejecutar ‘trabajos de construc-
ción’”. Cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XV, pág. 80; sent. de 30 de
abril de 1971.
17 Procede desechar la solicitud de desafuero que el empleador fun-

da en la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, si

se comprueba que el contrato es de carácter indefinido y sólo ha cam-
biado la administración del lugar en que prestaba servicios la trabajado-
ra beneficiaria del fuero. Es procedente en este caso aplicar la norma
del inciso 2º del art. 4º del D. L. Nº 2.200 (mismo artículo del actual
Código del Trabajo). Corte de La Serena, sent. de 29 de mayo de 1985.
Cit. en Thayer y Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 311, Nº 15.
 Terminación del contrato de trabajo 41

do en el sentido de que lo natural es que el contrato de

trabajo sea pactado por duración indefinida.
En algunas ramas de la actividad económica, como en
la construcción, esta excepcionalidad tiene contraexcepcio-
nes acentuadas, pues en ella la permanencia tiende a refe-
rirse al personal estable de las empresas, que es usualmente
reducido. La actividad misma de la construcción ha sido en
Chile funcional y dependiente en fuerte medida del mayor
o menor gasto público que la política económica del gobier-
no decida asignarle. Las obras mismas de construcción se
caracterizan por requerir la sustitución de personal con cier-
tas aptitudes profesionales por el que deba sucederle con
otras aptitudes, todo ello como consecuencia del avance de
las obras mismas.
También aquí, la interrupción del vínculo antes del tér-
mino de la faena, decidida por el empleador, se la ha esti-
mado injustificada, y éste debe pagar el dinero equivalente
a las remuneraciones correspondientes al tiempo que faltó
para la conclusión.18

18 La Corte Suprema, en sent. de 9 de mayo de 1989, señaló: El

contrato celebrado para una faena, labor o servicio determinado tiene

un plazo aunque carezca de fecha cierta.
La decisión unilateral del empleador de suprimir dos líneas del
embalaje de uva, en circunstancias que no había terminado la labor de
temporada para la cual fueron contratados los trabajadores, no justifica
la terminación anticipada de sus contratos.
La terminación anticipada, con anterioridad a la conclusión del
trabajo o servicio que les dio origen, es arbitraria, debiendo el emplea-
dor indemnizar a los trabajadores despedidos en forma injustificada,
pagándoles una suma de dinero equivalente a las remuneraciones co-
rrespondientes al tiempo que faltó para su conclusión (rol Nº 958/89).
Este ha sido un criterio sostenido de nuestra Corte Suprema, la
que ha señalado que es injusto el despido por necesidades de la empre-
sa en contratos por obra o faena, cuando el despido es anterior a la
finalización de aquélla, debiendo el empleador pagar al demandante
42 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Por la inversa: cuando la duración del contrato está de-

terminada por la función o labor que debe desempeñar el
trabajador, se configura esta causal, aun cuando se trate de
contratos por término indefinido.19
Debe señalarse, en todo caso, que el desarrollo econó-
mico contemporáneo, con sus secuelas en el ámbito labo-
ral, muestra como realidad una mayor proliferación de
contratos para servicios determinados, inscritos en lo que
se ha dado en llamar relación laboral atípica.
Tal proliferación, como fenómeno sociológico, debe ser
mirada por el Derecho del Trabajo como tal, como hechos
empíricos, los que deben sujetarse, desenvolverse y extin-
guirse conforme a la normativa.
El problema ético que puede plantearse, desde el án-
gulo jurídico y del político, es si dicha proliferación se en-
cuentra más acentuada de lo que debiera, por un mezquino
interés de quienes contratan tales servicios de obtener ma-
yores utilidades, quienes para el efecto pretextan que son
las exigencias de la competencia, que en algunas oportuni-
dades podrán serlo y en otras no.

las remuneraciones que debió percibir hasta el término de la obra o

faena, para la cual fue contratado: Sentencias de 14 de septiembre de
2000, rol 1161-00, y de 23 de abril de 2002, rol 421-02.
Con idéntica doctrina: Corte Suprema, sentencia de 6 de mayo
de 2002, rol 4421-01, publicada en Revista Laboral Chilena, diciembre
de 2002.
En este fallo se precisó también que el pago de remuneraciones, a
título de indemnización hasta la conclusión total de las obras, es incom-
patible con la indemnización sustitutiva del preaviso.

19
Corte Suprema, queja Nº 5910, sent. de 16 de septiembre de 1992,
publicada en Revista Laboral Chilena, mayo 1993, págs. 41 y ss.
 Terminación del contrato de trabajo 43

b) La quiebra como configuradora de esta causal. Sobre si

la quiebra configura o no esta causal, o si la quiebra es de
suyo una causal, aunque no esté enumerada como tal (pues
la enumeración de causales no tiene un carácter taxativo),
ha habido jurisprudencia contradictoria y disposiciones nor-
mativas ante el derecho comparado algo disímiles.
En el sistema italiano, de acuerdo al art. 2119 de su Có-
digo Civil, la quiebra no es causa justa de resolución del con-
trato; por tal motivo ellos no terminan de pleno derecho
con motivo de la declaratoria de quiebra, sino que debe
efectuarse un despido con derecho a preaviso y a la indem-
nización por despido. Criterio similar se aplica en Francia,
Reino Unido, etc.
Una orientación admitida es la de distinguir en las
quiebras: si ella es fortuita, los despidos que necesariamen-
te deberán producirse serán despidos justos, sin perjuicio
que se otorgue alguna compensación a los trabajadores
por tal término de la relación de trabajo, pero si no tiene
tal carácter, los despidos que le sigan deben asimilarse a
los injustos.
Nuestra jurisprudencia, después de posturas vacilantes,
se ha orientado por estimar que la quiebra no es justa cau-
sa de despido y los que le siguen son injustos, teniendo los
trabajadores derecho al pago de las indemnizaciones.
Nuestra Corte Suprema, en fallo de 6 de marzo de 1980,
confirmó la siguiente doctrina: La quiebra del empleador
no configura la causal de terminación de contrato de tra-
bajo consistente en la conclusión de la obra o servicio, por-
que ésta opera cuando siendo contratado un trabajador
para la confección de una obra material o inmaterial de-
terminada, ésta se realiza.
Tampoco tipifica la causal de las necesidades del fun-
cionamiento de la empresa, ya que encontrándose ésta pa-
ralizada, ella no es aplicable.
44 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

La declaratoria de quiebra es el reconocimiento judicial

del estado de insolvencia del empleador y, por consiguiente,
para determinar su responsabilidad laboral, debe establecerse
si tal insolvencia se debió a un hecho o culpa o si, por el con-
trario, fue un imprevisto imposible de resistir.
En el primer caso, habiendo hecho o culpa del emplea-
dor, su insolvencia no lo libera de responsabilidad.20
Se uniformó la jurisprudencia en estimar que la quie-
bra no es causal de despido, y que los despidos consecuen-
cia de ella son injustos, por lo que los trabajadores tienen
derecho a las indemnizaciones por despido injustificado.21

1.5.3. Caso fortuito o fuerza mayor

Nuestro Código Civil define que “se llama fuerza mayor o

caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como
un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario públi-
co, etc.” (art. 45).
Es preferible, en vez de imaginar otros ejemplos de fuer-
za mayor o caso fortuito, cederles la palabra a las conclu-
siones jurisprudenciales, que sientan criterio sobre
situaciones verificadas.
El incendio de la fábrica del empleador es un caso de
fuerza mayor o caso fortuito, que lo exime de responsabili-
dad en la cesantía, sin que obste el hecho de haber dado
ocupación a algunos obreros afectados, si ello sólo revela

20 Rev. de Der. y Jur., 2ª parte, sección 3ª, pág. 8, 1980, tomo 77.
21 Un análisis muy pormenorizado sobre la materia, incluyendo cri-
terios jurisprudenciales y su evolución a lo que se ha aludido, puede
encontrarse en el estudio de Carlos Pedreros G., La Quiebra y los Derechos
de los Trabajadores, Ed. Conosur, Santiago, 1999.
 Terminación del contrato de trabajo 45

que trató en lo posible de reducir el problema social surgi-

do a raíz del incendio.22
El fundamento jurídico de la fuerza mayor como cau-
sal de extinción del contrato radica en que ella ataca a la
posibilidad de ejecución de él mismo, por lo que el despi-
do es justo, pues no queda otra alternativa.23
Sin embargo, posteriores fallos han matizado al incen-
dio como fuerza mayor o caso fortuito, y se ha señalado:
“La demandada no ha acreditado impedimento para pagar
las indemnizaciones solicitadas; y se ha establecido que, con
posterioridad al incendio, la empresa siguió funcionando y
comercializando sus productos, aunque con mermas respec-
to de su producción normal, y que sus instalaciones esta-
ban protegidas por un contrato de seguro, por lo que este
incendio no constituye fuerza mayor o caso fortuito”.24

1.6. CAUSAL SUBJETIVA INVOLUNTARIA:

MUERTE DEL TRABAJADOR

La muerte del trabajador ha sido considerada expresamen-

te como causal de terminación del contrato. Habida cuen-
ta de que el contrato de trabajo obliga al dependiente a
prestar servicios personales, tal como se vio en su oportu-
nidad, la muerte del trabajador trae como necesaria conse-
cuencia la extinción del contrato.

22 Corte Suprema, rec. de queja, Rev. de Der. y Jur., 2ª parte, sec-

ción 3ª, julio de 1970, pág. 77, sent. de 28 de julio, 1970. En igual senti-
do, C. Suprema, sent. de 14 de mayo de 1985, Fallos del Mes Nº 318,
pág. 268.
23 Vid. Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho del Trabajo,

ob. cit., vol. II, pág. 245.

24 Corte Suprema, sentencia de 26 de julio de 1999, rol 1658-98,

publicada en Revista Laboral Chilena, septiembre-octubre de 1999.

46 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Desde este punto de vista no cabe acotar adicionales

análisis jurídicos, pues la causal, dicho o no en el texto le-
gislativo, opera ipso jure.
Algunas legislaciones prevén que cuando el contrato se
extingue por la muerte del trabajador, el acreedor de tra-
bajo otorgue a la viuda o familia del dependiente alguna
compensación en dinero.
Nuestra legalidad no contempla dicha prestación adi-
cional, pero ha sido usual en las convenciones colectivas de
trabajo consultar una prestación por fallecimiento, adicio-
nal a la que corresponde a la familia del trabajador por el
sistema previsional.

1.7. CAUSALES SUBJETIVAS VOLUNTARIAS: EL DESPIDO

POR CAUSALES DE CADUCIDAD IMPUTABLES A LA PERSONA
O CONDUCTA DEL TRABAJADOR

Nuestro medio ha denominado caducidad de contrato al des-

pido fundado en una causa justa imputable a la persona o
conducta del trabajador, a las que, a su vez, se ha llamado
causales de caducidad de contrato, cuyo concepto ya se dio
anteriormente. A ellas se refiere el artículo 160 del Código.
No es una terminología muy generalizada, pero, en todo
caso, cabe observar que esta disciplina, el Derecho Labo-
ral, se ha caracterizado por una profusa utilización de vo-
cablos, tanto en los ordenamientos positivos nacionales
como por los autores y tratadistas.25

25 Destaca H. Humeres: Derecho del Trabajo..., ob. cit., pág. 163, que

la institución de la caducidad para los civilistas es “la extinción de la

facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto por no haberse ejer-
cido o realizado en el plazo fatal que la ley establece”, concepto que es
absolutamente distinto al laboral.
 Terminación del contrato de trabajo 47

Nos atendremos, pues, a la terminología adoptada en

nuestro medio.

a) Primera causal
“El contrato termina, sin derecho a indemnización al-
guna, cuando el empleador le ponga término invocando
una o más de las siguientes causales:
1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave,
debidamente comprobada, que a continuación se indican:
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño
de sus funciones;
b) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra
del empleador o de cualquier trabajador que se desempe-
ñe en la empresa;
c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador;
d) Conducta inmoral grave del trabajador que afecte a
la empresa donde se desempeña”.
La redacción de este precepto obedece a la modifica-
ción de la Ley Nº 19.759 y su objetivo fue clarificar y preci-
sar bien que estas conductas descritas son causales de
caducidad, imputables al trabajador sólo en tanto cuanto
se configuren dentro de la empresa.
Este criterio, que compartimos, ya había sido recepciona-
do por algunas jurisprudencias, según destaca Pedro Irureta.26

26 “La Falta de Probidad Como Causa de Extinción del Contrato”,

en Estudios en Homenaje al Profesor William Thayer A., Santiago, 1998. En-

tre las varias jurisprudencias que cita, repetiremos una: “Debe declarar-
se injustificado y carente de motivo plausible el despido de un trabajador
invocando la falta de probidad…, puesto que fue detenido conducien-
do en estado de ebriedad, atendido que los hechos en que el emplea-
dor pretende fundar dichas causales acaecieron durante el feriado legal
del trabajador, y cuando ejecutaba funciones que no eran inherentes a
las de la empresa”. Corte Suprema, sentencia de 11 de junio de 1992,
en Fallos del Mes Nº 403.
48 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus fun-

ciones. Probidad, según el Diccionario de la Lengua Espa-
ñola, indica rectitud de ánimo, hombría de bien,
integridad en el obrar, honradez. No procede en esta for-
ma un profesor, miembro de una comisión examinadora,
que, sin consultar a los demás miembros, altera o cambia
las notas acordadas, en beneficio de algunos de los alum-
nos.27
Incurren en falta de probidad las dependientes que de-
fraudan a su empleador mediante la utilización de boletas
dejadas por los clientes, a través de un procedimiento que,
en definitiva, consistía en que su valor ya cancelado se dis-
tribuía entre ellas.28
La deslealtad es una típica muestra de esta causal, se-
gún señala la siguiente jurisprudencia: “Incurre en falta de
probidad y a las obligaciones que impone el contrato quien
habiendo sido contratado con la obligación de atender
cualquier tipo de industria en la región, ofreciendo los pro-
ductos de la empleadora, oculta la mercadería de ésta, se
niega a responder consultas de clientes y trata de vender

En este mismo sentido, F. de Ferrari, Derecho del Trabajo, ob. cit., vol.
II, págs. 528 y ss., se inclina categóricamente por esta postura, al expre-
sar, entre otros raciocinios: “Las faltas cometidas por el trabajador fuera
del lugar de prestación de servicios no deben tomarse en cuenta a los
efectos de la configuración de la notoria mala conducta. En realidad, la
eximente legal tiene que ver, principalmente, con la vida profesional y
no con la vida privada del despedido”.

27 Corte Suprema, rec. de queja, 1971, Rev. de Der. y Jur., 2ª parte,

sec. 3ª, septiembre-octubre, 1971, pág. 65.

28 Corte Suprema, sent. de 27 de abril de 1983, cit. Thayer y Rodrí-

guez, Código del Trabajo..., ob. cit., t. 1º, pág. 102, Nº 2.

 Terminación del contrato de trabajo 49

por cuenta de otra empresa productos de la misma línea

que expende su empleadora, transformándosele en un
competidor más”.29
La falta de probidad debe estar debidamente compro-
bada, lo que no ocurre –según confirmó la Corte Suprema–
cuando por error un trabajador que trabaja a trato señaló
como fecha de la labor el día sábado en lugar del viernes,
con lo que su salario se liquidó como extraordinario. Ana-
lizando el beneficio económico que ello le importó (más o
menos $ 8.000), teniendo una antigüedad de 13 años en la
empresa y constituyendo tal hecho una situación aislada,
debe concluirse, apreciando las pruebas con arreglo a las
normas de la sana crítica, que ello no es suficiente para es-
tablecer la falta de probidad.30
Incurre en falta de probidad la trabajadora que propor-
ciona a empresa de la competencia información confiden-
cial, consistente en proporcionar vía fax a otra isapre, los
listados sobre tarifados y término de vigencias de los con-
tratos, a lo que tenía acceso en su calidad de secretaria ad-
ministrativa.31
La falta de probidad debe ser debidamente comprobada,
acreditándose en el proceso en forma indubitable, de ma-

29 Corte Suprema, 10 de marzo de 1976, cit. en Juan Díaz S., Código

del Trabajo, ob. cit., t. XVII, pág. 77.

-30 Corte Suprema, 15 de mayo de 1993.
Vid. interesante recopilación jurisprudencial en Felipe Sáez C.: “La
Falta de Probidad ante la Jurisprudencia Judicial”, Boletín de la Dirección
del Trabajo, octubre de 1995.
31 Sentencia del Sexto Juzgado de Letras del Trabajo, de 7 de mar-

zo de 1996, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en

sentencia de 26 de junio de 1996 y declarado desierto el recurso de
casación de fondo por sentencia de 21 de agosto de 1996 de la Corte
Suprema. Fallos publicados en Revista Laboral Chilena, diciembre de 1996,
págs. 56 y ss.
50 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

nera que produzca sobre el sentenciador plena convicción

sobre su configuración.32
Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del emplea-
dor o de cualquier trabajador que se desempeñe en la empresa. Si un
trabajador agrede a otro con el único objeto de repeler un
ataque y lo lleva a cabo por medios que racionalmente guar-
dan proporción con la intensidad o peligrosidad del ataque
recibido, la conducta del dependiente no es repudiable, pero
incumbe a éste probar la concurrencia copulativa de las dos
circunstancias que lo exoneren de responsabilidad, esto es,
que actuó para repeler un ataque y que la defensa que hizo
de su integridad física no fue excesiva.33
Injurias proferidas por el trabajador al empleador. Es causal jus-
tificada de despido el incidente promovido por el dependien-
te, quien insultó gravemente al empleador, utilizando una
frase (“sacar la madre”) que es considerada como despecti-
va, despreciativa y altamente ofensiva, además de injuriosa,
debiendo además tenerse presente que en todo estableci-
miento industrial, como en cualquier otro, deben reinar la
mayor disciplina y respeto entre patrones y trabajadores.34
Conducta inmoral grave del trabajador que afecte a la empre-
sa donde se desempeña. La circunstancia de que el mayordo-
mo de un edificio se presentara al trabajo con evidentes
demostraciones de haber bebido y que, en la madrugada
del día siguiente, en completo estado de ebriedad, se exhi-

32 Corte Suprema, Queja Nº 6.169, sentencia de 26 de octubre de

1995, publicada en Revista Laboral Chilena, abril 1996, págs. 57 y ss.

33 Corte Suprema, rec. de queja, 1972, cit. en J. Díaz S., Código del

Trabajo, t. XVI, pág. 62. Similar criterio adoptó la Corte Suprema en

fallo de 9 de junio de 1983, Thayer y Rodríguez, C. del Trabajo…, ob.
cit., t. 1º, pág. 320, Nº 7, en un caso en que el trabajador se limitó a
defenderse de la agresión de su jefe directo.
34 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 17 de diciembre de 1970,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XV, pág. 81.

 Terminación del contrato de trabajo 51

biera en forma indecorosa en uno de los pisos del edificio,

junto con contrariar normas elementales de moral, deter-
mina una actitud de ofensa y menosprecio a los moradores
del edificio.35
La sustracción de productos o elementos de trabajo que
revistan valor comercial para la empresa revela una conduc-
ta deshonesta y configura esta causal.36
Trabajadora de confianza que sin autorización de la
empleadora accede y divulga una información financiera
que se deseaba mantener en estricta reserva, incurre en falta
de probidad.37
Gravedad de las circunstancias. En lo que debe entender-
se por falta de probidad, vías de hecho, injurias y conducta
inmoral hay siempre un factor de ponderación y equilibrio,
cuyo límite, en definitiva, quedará entregado a la pruden-
te decisión judicial.
En todo caso la ley preceptúa que ellas deben revestir
un carácter de gravedad y así se ha sentenciado.
Para que la falta de probidad o conducta inmoral gra-
ve constituya esta causal, debe ser de cierta magnitud o im-
portancia, y no cualquier hecho incorrecto que ejecute el
dependiente, tenga o no justa causa de error, sin mayores
consecuencias patrimoniales ni económicas.38
Establecido que el reclamante era un poco atrevido y
peleador y que efectivamente hubo un incidente a raíz de

35 Corte Suprema, rec. de queja, 1969, Rev. de Der. y Jur., 2ª parte,

sec. 3ª, octubre, 1969, pág. 157, sent. de 7 de octubre de 1969.

36 Corte Suprema, rec. de queja, 1972, cit. en J. Díaz S., Código del

Trabajo, t. XVI, pág. 63.

37 Corte Suprema, sentencia de 16 de septiembre de 1997, rol 2363-

97, publicada en Revista Laboral Chilena, julio de 1998.

38 Corte Suprema, rec. de queja, 1970, Rev. de Der. y Jur., 2ª parte,

sec. 3ª, junio de 1970, pág. 51, sent. de 11 de junio de 1970.

52 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

que el actor amenazó e insultó a otro compañero de traba-

jo, incidente que no revistió mayor gravedad, por cuanto
el reclamante se calmó y no hubo necesidad de interven-
ción de terceros, debe considerarse que no aparece justifi-
cada esta causal.39
Se observa estrictez, lógica por lo demás, para aplicar
la causal de falta de probidad cuando median asuntos rela-
cionados con cuentas o dineros. Así la Corte Suprema ha
confirmado: incurre en falta de probidad quien, contravi-
niendo la reglamentación y sin la correspondiente autori-
zación escrita del administrador, como era de rigor, obtiene
del cajero, valiéndose de su amistad con éste, diversas par-
tidas de dinero, máxime si anteriormente desempeñó el car-
go de cajero y conocía y aplicaba las normas por las cuales
se rigen los préstamos en la empresa.40
Incurre en falta de probidad, esto es, ausencia de honra-
dez, rectitud y corrección en el desempeño de sus funcio-
nes, quien, desempeñándose como jefe de la oficina de
recaudación de despacho de los Ferrocarriles del Estado,
no se preocupó en lo más mínimo de las especies encomen-
dadas o bajo su custodia, permitiendo que ellas fueran ro-
badas y su comportamiento quebranta las normas de
rectitud que debió observar en resguardo de los intereses
de la empleadora.41

39 Corte Suprema, rec. de queja, 1968, Rev. de Der. y Jur., 2ª parte,

sec. 3ª, enero-marzo de 1969, pág. 7, sent. de 28 de enero de 1969.

40 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 23 de octubre de 1970,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XV, pág. 81. Asimismo: el uso para
fines personales del dinero que la empresa mantiene en la llamada “Caja
Chica”, para gastos menores relacionados con la misma empresa, im-
porta falta de probidad. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 16 de
agosto de 1977, cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 266.
41 Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de 10 de marzo de 1982,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XXII, 1ª parte, pág. 27.
 Terminación del contrato de trabajo 53

Invariablemente la jurisprudencia ha considerado que

media falta de probidad cuando se ha incurrido en algún
hecho delictivo y, también, cuando se ha realizado un acto
que bordea el Código Penal, aunque no esté encuadrado
en la conducta típica jurídico-penal, a juicio de la judicatu-
ra del crimen, si él denota un proceder deshonesto. Esta
materia fue abordada al tratar sobre la detención como cau-
sal de suspensión de la relación laboral, por lo que nos re-
mitimos a lo anteriormente expuesto.42
b) 2ª causal: Negociaciones que ejecute el trabajador dentro
del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el
respectivo contrato por el empleador.
La redacción literal de esta causal ha planteado en nues-
tro ordenamiento un problema interpretativo, pues la obli-
gación de lealtad y de prohibición de competencia desleal
fluyen del contenido ético-jurídico del contrato de trabajo
y, como tal, obligan al deudor de trabajo.
Por este motivo la prohibición debe presumirse y lo que
corresponde autorizar por el empleador es justamente lo
inverso, vale decir, que el trabajador pueda realizar nego-
ciaciones dentro del giro del negocio. Este error en la re-
dacción de la causal venía ya del Código del Trabajo de
1931, repetido en el vigente.
Frente a ello, nuestra jurisprudencia ha debido obviar
la situación sentenciando que incurre en falta de probidad
(la causal anterior) el trabajador que forma una sociedad
con terceros para explotar un negocio similar al de su em-

42 Vid. supra, cap. IV, párrafo 2.

Doctrinas de similar contenido, aunque referidas a hechos diferen-

tes, en las siguientes sentencias: Corte de Santiago, de 11 de enero de
1984; Corte de Santiago, de 19 de marzo de 1984; Corte de Concep-
ción, de 12 de junio de 1984; Corte Suprema, de 31 de octubre de 1983.
54 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

pleador, pues es lógico que ello lleva consigo competencia

desleal y desinterés en los negocios de éste.43
En tal forma, pues, asimiló a falta de probidad casos no-
torios y graves de lo que la doctrina y el derecho compara-
do denominan competencia desleal (que puede ser una
forma de aquélla, indudablemente).
Ha dado cumplimiento en casos de pequeña gravedad
al tenor literal de la disposición y ha sentenciado que: si del
contrato no aparece estampada la prohibición de ejecutar
negociaciones dentro del giro del negocio, no procede con-
siderar justificado el despido por haberse efectuado tales
negociaciones.44
Ahora, cuando en los reglamentos internos de las em-
presas se ha consultado la prohibición, se ha sentenciado
que desde que constituyen parte integrante de los contra-
tos individuales de trabajo, si en ellos se prohíbe expresa-
mente efectuar determinadas negociaciones relativas al giro
del negocio de la empresa, quien trasgrede esta prohibición
incurre en esta causal.45
c) 3ª causal: Ausencias injustificadas. Se entiende por au-
sencia injustificada para este efecto: “No concurrencia del
trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días
seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días duran-
te igual período de tiempo; asimismo la falta injustificada
o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviera a su

43 Corte Suprema, sent. de 17 de noviembre de 1977, cit. en J. Díaz

S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 268.

44 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 18 de enero de 1971, cit.

en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XV, pág. 82.

45 Corte Suprema, rec. de queja, sent. 17 de noviembre de 1977,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 268; Corte Suprema,
sent. de 9 de octubre de 1985, cit. en Thayer y Rodríguez, ob. cit., t. 1º,
pág. 329.
 Terminación del contrato de trabajo 55

cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o pa-

ralización signifique una perturbación grave en la marcha
de la obra”.
Dos días seguidos, dos lunes en el mes o tres días cua-
lesquiera en igual período, es el límite de ausencias que de-
ben ser justificadas por la generalidad de los trabajadores.
En cambio, basta un día de ausencia injustificada respecto
de aquellos que tienen a su cargo una actividad, faena o
máquina cuyo abandono o paralización signifique una per-
turbación grave en la marcha de la obra.
“Por dos días seguidos” ha entendido nuestra jurispruden-
cia “sin intermisión de tiempo”, por lo que no se configura la
causal si entre uno y otro ha mediado un domingo o festivo.46
¿Qué se entiende por ausencia justificada? Obviamente
la enfermedad, siempre que se acredite su existencia, tras
lo cual hay un cúmulo inmenso de fallos, toda vez que sen-
tirse mal es algo relativo y subjetivo y hay personas que, con
o sin razones, tienen mayor propensión a ello.
Fuera de la enfermedad: ¿cuándo existe causa justifica-
da para no asistir al trabajo?
El decidirlo, en definitiva, será una cuestión de pruden-
cia y buen sentido, vale decir, habrá justificación cuando el
trabajador ha tenido un motivo atendible, racionalmente ha-
blando, para no concurrir a sus labores, teniendo siempre
presente que, de suyo, no existe la intención de romper el
contrato y por la inversa el principio de la continuidad está
señalando que se han de interpretar las interrupciones del
contrato como simples suspensiones.47

46 Así, v. gr., sent. de la Corte de Punta Arenas, de 6 de noviembre

de 1984, cit. en W. Thayer y A. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 330, que

sigue un sostenido criterio jurisprudencial.
47 Vid. el desarrollo de esta manifestación del principio en A. Pla,

Los Principios del Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 174 y ss.
56 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Reseñaremos a continuación casos jurisprudenciales de

atinada aplicación de la norma.
La enfermedad de la cónyuge es causal suficiente de la
inasistencia del empleado durante once días hábiles, si du-
rante este período se dedicó a atender las labores de la casa,
al cuidado de su mujer enferma y a la atención y cuidado
de sus hijos, de ocho y tres años de edad.48
Las causas que constituyen una justificación para la in-
asistencia del trabajador a sus labores habituales no están
específicamente señaladas en la ley y no existe precepto que
exija el requisito de la consagración legal expresa. Cualquier
situación no imputable al trabajador que denote un impe-
dimento para el cumplimiento de la obligación de asisten-
cia puede constituir justificación atendible, y lo es el
nacimiento de un hijo del trabajador.49
Acreditado que el padre tuvo que llevar a su hijo me-
nor al hospital, la ausencia se considera justificada, sin que
valga la alegación de que juntamente con el padre viven
otros familiares que podrían haber llevado al menor al doc-
tor o al hospital, porque lo cierto es que ante la moral y la
ley, el cuidado de los hijos descansa primera y principalmen-
te sobre los padres y sería forzar las más elementales nor-
mas que rigen los vínculos que unen a padres e hijos, hacer
primar la concurrencia al trabajo al deber de cuidar la sa-
lud de los hijos.50
La licencia médica tiene por finalidad, especialmente,
hacer posible el derecho del trabajador al pago del subsi-

48 Corte Suprema, rec. de queja, 1968, Rev. de Der. y Jur., 2ª parte,

sec. 3ª, pág. 44, sent. de 29 de abril de 1968.

49 Corte Suprema, rec. de queja, 1972, Rev. de Der. y Jur., 2ª parte,

sec. 3ª, mayo-junio de 1972, pág. 50.

50 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 30 de octubre de 1976,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVIII, pág. 86.

 Terminación del contrato de trabajo 57

dio y liberar al empleador de la obligación de pagar la re-

muneración; es uno de los medios idóneos para acreditar
la ausencia justificada al trabajo, pero no es el único, pues
la normativa sobre terminación del contrato de trabajo no
excluye la posibilidad de probar tal justificación por otros
medios legales de prueba, tales como la testimonial; la do-
cumental, consistente en certificados otorgados por médi-
cos de reconocido prestigio.51
Por la inversa: El arresto de un trabajador por no pago
de una pensión alimenticia constituye la causal de ausen-
cia injustificada por dos días seguidos.52
El fundamento doctrinario de esta causal se ha cifrado
en que es la contrapartida del carácter tutelar del Derecho
del Trabajo, el cual impone normas sobre jornada máxima,
descansos, remuneraciones mínimas, etc., lo que implica la
obligación de cumplir con sus deberes para obtener lo otro.53
d) 4ª causal: Abandono del trabajo. Se entiende por aban-
dono del trabajo:
“a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador
del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin per-
miso del empleador o de quien lo represente, y
”b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las fae-
nas convenidas en el contrato”.
El abandono del trabajo es una forma peculiar de la cau-
sal genérica, a que se aludirá seguidamente, de incumpli-
miento grave de las obligaciones que impone el contrato.

51 Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de 27 de julio de 1992,

rol 135-92.
52 Corte Suprema, sentencia de 24 de diciembre de 1997, rol 4110-

97, publicada en Revista Laboral Chilena, julio de 1998.

53 Bayón y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,

pág. 287.
58 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Concretamente sobre esta causal se ha sentenciado: los

servicios contratados deben prestarse normalmente, sin in-
terrupciones arbitrarias y concertadas previamente con un
fin determinado. Si los demandantes suspendieron sus la-
bores reiteradamente durante tres días y por períodos su-
periores a dos horas, incurren en negativas a trabajar sin
causa justificada.54
Hay abandono de trabajo, y no despido, si el depen-
diente, en la audiencia judicial respectiva, requerido por
el demandante para que se reincorpore al trabajo, se nie-
ga a ello, manifestando así su deseo de no querer recupe-
rar su empleo.55
Incurre en esta causal el trabajador que al ser notifica-
do por escrito de que su labor terminará en una fecha pos-
terior, se retira del trabajo no volviendo más a él.56
Incurre en abandono de trabajo quien se ausenta del
establecimiento en forma intempestiva, sin justificación ni
autorización del empleador, para trabajar en otra cosa, aun-
que su ausencia haya sido sólo de algunas horas.57
Por la inversa, no se configura esta causal –pues para
que medie salida intempestiva es menester que el trabaja-
dor abandone el lugar de trabajo sin permiso del emplea-
dor y durante la labor, o se niegue a trabajar sin causa
justificada– si el trabajador se retira a la hora señalada en
el contrato y no continúa laborando por haber concluido

54 Corte Suprema, rec. de queja, sent. 22 de enero de 1969, Rev. de

Der. y Jur., 2ª parte, sec. 3ª, enero-marzo de 1969, pág. 4.

55 Corte Suprema, rec. de queja, 1972, Rev. de Der. y Jur., 2ª parte,

sec. 3ª, julio-diciembre de 1972, pág. 131.

56 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 17 de febrero de 1978,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 269.

57 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 28 de febrero de 1979,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 26.

 Terminación del contrato de trabajo 59

su jornada ordinaria y no estaba obligado por pacto o con-

vención alguna a trabajar horas extraordinarias.58
Debe señalarse que la negativa a trabajar debe serlo en
las labores que según el contrato se encuentre obligado a
ejecutar, salvo el racional uso del ius variandi por el emplea-
dor. Con esta doctrina puede citarse el siguiente fallo: la
negativa del trabajador a realizar una determinada tarea,
dentro de su labor total, puede eventualmente constituir
una forma de incumplimiento, pero no basta para configu-
rar el abandono del trabajo, que según el léxico supone de-
jar o desamparar a aquél para el cual ha sido contratado.59
e) 5ª causal: Actos, omisiones o imprudencias temerarias que
afecten a la seguridad o al funcionamiento de la empresa, a la se-
guridad o a la actividad de los trabajadores o a la salud de éstos.
Conforme al texto legal, los actos deben ser intenciona-
les. Basta la imprudencia, pero ésta debe ser temeraria, lo
que la acerca a la culpa grave que se homologa con el dolo.
La conclusión anterior es recepcionada por los siguien-
tes pronunciamientos jurisprudenciales: “Los daños origi-
nados en bienes de la empresa no configuran esta causal,
si no se establece ánimo doloso en el actuar del trabaja-
dor”.60 “Para que opere esta causal el trabajador debió ac-
tuar en forma dolosa o con una negligencia considerable.”61
Pensamos, en todo caso, que si un dependiente incurre
en actos de esta naturaleza, sin dolo, pero con reiteraciones,
aflorará la causal del incumplimiento grave de las obligacio-

58 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 26 de marzo de 1979, cit.

en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 26.

59 Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de 20 de mayo de 1991,

rol 419-91.
60 Corte de Apelaciones de San Miguel, 23 de junio de 1987, rol 7087.
61 Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de julio de 1988, rol

D. 1007-88.
60 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

nes que impone el contrato. Los pronunciamientos citados

han sido referidos a actos aislados del trabajador.
f) 6ª causal: El perjuicio material causado intencionalmente
en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de traba-
jo, productos o mercaderías.
Se trata del caso usualmente llamado sabotaje del traba-
jador al empleador, para el cual la norma exige perento-
riamente que debe ser un acto intencional.
g) 7ª causal: Incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato.
Esta causal de caducidad, bastante genérica, es una ver-
dadera condición resolutoria del contrato, pues el negocio
jurídico impone obligaciones al trabajador, cuyo incumpli-
miento grave da derecho al acreedor de trabajo a poner jus-
tificadamente término al contrato.
Queda por decidir qué habrá de entenderse por incum-
plimiento grave a las obligaciones de prestar los servicios,
lo cual en definitiva es una cuestión de hecho, cuya deter-
minación queda entregada a prudente arbitrio judicial.
Por la misma razón, tal como lo hemos hecho hasta aho-
ra, le cederemos la palabra a nuestra jurisprudencia, que
da cuenta de los casos resueltos.
Para un chofer de una institución constituye incumpli-
miento grave de las obligaciones que le impone el contra-
to haber infringido los reglamentos del tránsito en
circunstancias que manejaba uno de los vehículos de la ins-
titución, se salió de su pista de circulación, ocupó la calza-
da izquierda de la vía, con grave peligro de atropellar a
transeúntes que atravesaban la calzada, y contestó en for-
ma altanera e insolente al serle enrostrada esta maniobra.62

62 Corte Suprema, rec. de queja, sent. 2 de febrero 1967, Rev. de Der.

y Jur., 2ª parte, sec. 3ª, enero-marzo, 1967, pág. 8.

 Terminación del contrato de trabajo 61

Si es un hecho de la causa que el demandado había re-

cibido instrucciones de sus superiores de guardar las estam-
pillas del seguro en la caja de fondos, por ser éste el lugar
más seguro y a resguardo de robos, extravíos o destrucción,
al no hacerlo demostró una conducta negligente incompa-
tible con sus obligaciones, que significó en definitiva que
dichas especies fueren robadas.63
El hecho de no respetar el delegado del personal el ho-
rario de trabajo, incurriendo en continuos y reiterados atra-
sos, constituye un factor de indisciplina que atenta en contra
de la buena marcha del negocio y que configura la causal
de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato.
Al optar previamente el empleador por la reconvención es-
crita al demandante, no sujeta su derecho de poner fin a
los servicios, a la condición de advertirle que, si persiste en
su conducta, será despedido, porque ésta es una exigencia
que la ley no contempla, bastando para la terminación del
contrato que se pruebe la causal.64 Los atrasos reiterados,
que constituyen indudablemente justa causa de despido,
han sido encuadrados en esta causal genérica.
Incurre en falta grave a sus obligaciones el celador a
quien se encuentra en estado de intemperancia mientras
desempeña su labor en un carro de ferrocarril que estaba
en la estación y contenía mercaderías de exportación de su
empleadora, entregados a su cuidado y vigilancia.65
Incurre en esta causal el trabajador que en forma habi-
tual, reiterada y sin causa justificada, incumple la obligación

63 Corte Suprema, rec. de queja, 1968, Rev. de Der. y Jur., 2ª parte,

sec. 3ª, agosto 1968, pág. 93, sent. 2 de agosto de 1968.

64 Corte Suprema, rec. de queja, 1968, Rev. de Der. y Jur., 2ª parte,

sec. 3ª, noviembre 1968, pág. 187, sent. 26 de noviembre de 1968.

65 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 31 de octubre de 1977,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 273.

62 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

contractual de llegar a la hora señalada a realizar la labor

convenida, infringiendo, consecuencialmente, la obligación
de cumplir con el horario pactado.66
Incurre en falta grave a las obligaciones que impone el
contrato quien, teniendo el cargo de registro de cuentas
corrientes de una institución bancaria, infringe tanto las
normas impartidas por la Superintendencia de Bancos
como las de la misma institución donde presta los servicios,
relacionadas con sobregiros en cuenta corriente, giro de
documentos en cobro o cheques en canje, sin que pueda
alegar ignorancia o desconocimiento de ellas, porque en
razón de su cargo debía conocerlas.67
Incurre en falta grave a las obligaciones del contrato el
encargado de preocuparse del normal y adecuado funcio-
namiento de una máquina, quien estaba obligado a cercio-
rarse de que se mantuviere en condiciones de funcionar sin
inconvenientes y no cumplió tal deber elemental, por mo-
tivo de lo cual ocurrió un percance, sin que obste a ello la
concurrencia del “ayudante”, porque éste tiene tal carácter,
de ayudante, y recae sobre el actor la responsabilidad prin-
cipal del trabajo.68
Se configura esta causal si se acredita que se incurrió
en negligencia culpable en la confección de la ropa enco-
mendada, siendo inexcusable su descuido, dado que se trata
de una operaria experimentada, ocasionando con ello per-
juicios al empleador, a quien por la mala confección le de-

66 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 15 de marzo de 1978, cit.

en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 274.

67 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 27 de septiembre de 1977,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 274.

68 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 15 de septiembre de 1977,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 274.

 Terminación del contrato de trabajo 63

volvieron gran parte de la ropa confeccionada, causándole

además desprestigio ante su clientela.69
Incurre en falta grave a sus obligaciones quien, tenien-
do por misión preocuparse del despacho de las mercade-
rías y el otorgamiento de los documentos de embarque,
obra con negligencia grave al no revisarlos cuidadosamen-
te y no se percata de que con ello se cometen falsificacio-
nes, exponiendo a la firma exportadora a multas y sanciones
por infracciones a las leyes aduaneras.70
El hecho de presentarse el trabajador a desempeñar sus
funciones encontrándose bajo la influencia del alcohol cons-
tituye indudablemente un incumplimiento grave a las obli-
gaciones que le imponía el contrato, tanto por disponerlo
así la cláusula decimotercera de su texto cuanto porque es
un deber mínimo de todo trabajador realizar sus tareas en
estado normal.71
Varios otros pronunciamientos jurisprudenciales han
estimado que el presentarse al trabajo en estado de intem-
perancia es falta de probidad.72
Se han ventilado, sobre todo en el último tiempo, jui-
cios por despido en los cuales el empleador ha estimado
que se configura esta causal cuando el dependiente no al-
canza a cumplir las metas de producción convenidas.

69 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 17 de abril de 1979, cit.

en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 27.

70 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 16 de mayo de 1979, cit.

en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 29.

71 Corte Suprema, 19 de agosto de 1993, rol 1055.
72 Corte Suprema, en sentencia de 17 de agosto de 1988, señaló:

Habiéndose acreditado que el actor se presentó reiteradamente en esta-

do de intemperancia alcohólica en el lugar de trabajo, pese a que ya
había sido amonestado con anterioridad, debe entenderse que dicha
actitud demuestra una manifiesta falta de probidad, pues ello importa
una actitud reñida con la integridad y rectitud en el obrar.
64 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

La jurisprudencia frente a tales casos ha optado por es-

timar que no media esta causal y el despido es injusto.73

1.7.1. El perdón de la causal

Ha sido criterio de nuestra jurisprudencia, y de la doctri-

na, que la causal de caducidad en que puede incurrir el tra-
bajador debe hacerse efectiva de inmediato por el
empleador y que, en todo otro caso, se entiende perdona-
da la causal o dicho en otros términos, como el empleador
optó por la mantención y vigencia del contrato, no le es
posible, algún tiempo después, hacer efectivo el despido por
hechos acaecidos con antelación.74 No existen precisiones

73
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 30 de di-
ciembre de 1998, rol 924; declarado desierto el recurso de casación por
la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de 1999, rol 592-99, publica-
das en Revista Laboral Chilena, noviembre de 1999.
En similar sentido: Corte Suprema, sentencia de 24 de septiembre
de 1998, rol 3078-98, publicada en Revista Laboral Chilena, agosto de
2001; Corte Suprema, sentencia de 16 de noviembre de 2000, rol 4173-
00, publicada en Revista Laboral Chilena, agosto de 2001.
En esta última jurisprudencia se advirtió que las partes no pueden
preestablecer, en el contrato de trabajo, causales de incumplimiento
grave de las obligaciones, determinación que corresponde a los Tribu-
nales de Justicia.
74 E. Krotoschin, Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 544

y ss., señalan: “Con respecto a la relación temporal entre el despido y el

hecho que lo motiva se habla también de relación de causalidad inme-
diata. Quiere ello decir que el despido debe fundarse en hechos presen-
tes y no pretéritos, en principio”.
Agrega, sí, que la causal de despido puede irse preparando progre-
sivamente, de lo que concluye: “De este modo se resuelve también la
cuestión de saber si un motivo justo de despido no utilizado inmediata-
mente, o perdonado, puede invocarse para justificar un despido poste-
rior. Esto será siempre posible tratándose de una situación que
 Terminación del contrato de trabajo 65

normativas al respecto; queda entregado al prudente arbi-

trio judicial el decidir si, por la forma y circunstancias como
han acaecido los hechos, la causal fue o no perdonada y es
sólo la magistratura quien tiene al respecto un poder semi-
normativo y jurisdiccional, pues la dictación de una regla-
mentación sería materialmente imposible.
Es ilustrativo el contenido del siguiente fallo: si bien las
ausencias injustificadas de un trabajador a sus labores pueden
configurar incumplimiento grave a sus obligaciones, para que
ello ocurra es menester que tales ausencias sean reiteradas y
en períodos próximos al despido, condiciones que no se cum-
plen si se invocan ausencias ocurridas en meses distantes y se-
parados por períodos mensuales en que no se produjeron.75
Claro que este criterio no puede tener una rigurosidad
fina o exacta, porque deben ponderarse circunstancias pre-
cedentes o concomitantes, como lo señala Krotoschin. Si
una persona a la que se le ha perdonado varias veces una
causal verifica una que en situaciones normales sería discu-
tible, pero existen tales antecedentes previos, llamados de
atención, etc., y se le invoca causal, en tal caso es viable ad-
mitir el despido como justificado.

progresivamente ha ido adquiriendo gravedad. En este caso sólo puede

ser justificativa de éste relacionándola con faltas anteriores y las adver-
tencias correspondientes del patrono”.

75 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 16 de octubre de 1978,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 28.

Con similar criterio, la Corte Suprema en fallo de 22 de diciembre
de 1983, estimó improcedente la actitud del empleador que invocó la
causal casi un año después de acaecidos los hechos invocados como
constitutivos de la causal, “por cuanto no puede el empleador conservar
o reservar esos hechos para el momento que lo estime conveniente”,
cit. en Thayer y Rodríguez A., ob. cit., t. 1º, pág. 322, Nº 15.
66 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Este es en general el lineamiento doctrinario y el que

ha aplicado nuestra jurisprudencia.
Igualmente, la Recomendación 119, art. 11, 3º, dispo-
ne: “Debería considerarse que el empleador ha renuncia-
do a su derecho de despedir a un trabajador por falta grave
si no hubiera adoptado esta medida dentro de un plazo ra-
zonable, una vez enterado de la falta cometida”. Similar nor-
ma consulta el art. 8º del Convenio Nº 158, de 1982.

1.7.2. ¿Pueden las partes en el contrato de trabajo

convenir que determinadas conductas configuran
causal de caducidad?

Nuestra jurisprudencia administrativa y judicial se había in-

clinado por la postura afirmativa, siempre, claro está, que
la norma contractual fuere razonable.
Así lo confirmó un fallo de mayoría de la Corte de Ape-
laciones de Santiago, que estimó ajustada a derecho una
cláusula contractual conforme a la cual el dependiente de-
bía mantener una probidad acorde con un comportamien-
to comercial intachable, agregándose que cualquier
contravención a ello constituía incumplimiento grave de las
obligaciones del contrato, lo que se configura en la espe-
cie por encontrarse en mora de pagar en casas comerciales
y financieras la suma de $ 1.047.000.
Sin embargo nuestra Excma. Corte Suprema, en fallo
de 6 de mayo de 1996, al emitir pronunciamiento en el pri-
mer recurso de casación de fondo, después de la reforma
procesal-laboral, acogió tal recurso y anuló la sentencia de
segunda instancia, sustentando que “el principio de la au-
tonomía de la voluntad que rige en plenitud en la activi-
dad contractual civil, se encuentra seriamente restringido
en otras áreas del derecho, particularmente en la laboral,
 Terminación del contrato de trabajo 67

donde el artículo 5º del Código del Trabajo dispone impe-

rativamente que los derechos establecidos en las leyes labo-
rales son irrenunciables mientras subsista el vínculo.
”La cláusula suscrita por las partes aparece contravinien-
do el principio antes indicado, pues a priori determina que
tiene gravedad una hipotética conducta del empleado.
”El acuerdo de las partes no puede modificar la identi-
dad de las distintas causales señaladas por el artículo 160, y
al hacerlo se infringe claramente el artículo 5º del Código
del Trabajo”.76
En posteriores pronunciamientos la Corte Suprema ha
reiterado que la cláusula contractual que califica de grave
una determinada infracción al contrato carece de eficacia;
pues la determinación de la gravedad corresponde sea efec-
tuada por los Tribunales de Justicia.77

76 Rol Nº 32.430. Las sentencias de primera y segunda instancia y la de

casación se publican en Revista Laboral Chilena, junio 1996, págs. 34 y ss.

Con análogo alcance puede citarse el fallo de la Corte de Apelacio-
nes de Chillán, de 12 de junio de 1966, rol Nº 518, que concluyó: no
incurre en la causal del Nº 2º del artículo 160 del Código del Trabajo el
trabajador de una compañía de seguros de vida que vende pólizas de
seguros generales, aunque haya convenido que no podrá contratar se-
guros de cualquier naturaleza. Esta limitación es ilegítima. Sentencia
publicada en Revista Laboral Chilena, diciembre de 1996, págs. 59 y ss.
A similar conclusión había llegado la Corte de Apelaciones de San-
tiago, en sentencia de 20 de junio de 1994, rol 2404-94, al concluir que
al “junior de un banco que registró protestos comerciales y se le preten-
de poner término al contrato en virtud de una cláusula contractual,
resulta exagerado y no se ajusta al espíritu de la legislación del trabajo,
la calificación de la gravedad del incumplimiento corresponde al Tribu-
nal”. Sentencia publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 1995, co-
mentada por el Prof. Jaime Echeverría S. en estudio titulado “Derecho
del Trabajo y Autonomía Contractual”, págs. 84 y ss.
77 Corte Suprema, sentencia de 5 de enero de 2000, rol 4421-99,

publicada en Revista Laboral Chilena, mayo de 2002.

68 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Las jurisprudencias ya citadas, conforme a las cuales el no

cumplimiento de metas de producción o ventas no configura
causal de terminación de contrato se ubican en esta dirección.
En otra oportunidad la Corte Suprema dio valor a las
prohibiciones establecidas en el Reglamento Interno, res-
pecto a protesto de letras, cheques o actos que comprome-
ten el crédito personal del trabajador.78 Pero en este caso
se trató de un dependiente con un cúmulo bastante eleva-
do de protestos de cheques y letras, compromisos impagos
en diversas casas comerciales, etc., por lo cual cabe inferir
que con o sin la estipulación del Reglamento Interno el des-
pido se habría considerado justificado.

1.7.3. Obligación del empleador de comunicar por escrito

al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo

El artículo 162 del Código dispone que “Si el contrato de

trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 ó 6 del
artículo 159, o si el empleador le pusiere término por apli-
cación de una o más de las causales señaladas en el artícu-
lo 160 (causales de caducidad), deberá comunicarlo por
escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada
enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando
la o las causales invocadas y los hechos en que se funda.
Esta comunicación se entregará o deberá enviarse, den-
tro de los tres días hábiles siguientes al de separación del
trabajador. Si se tratare de la causal señalada en el número
6 del artículo 159, el plazo será de seis días hábiles.
Deberá enviarse copia del aviso mencionado en el inci-
so anterior a la respectiva Inspección del Trabajo. Las Ins-

78 Corte Suprema, sentencia de 30 de marzo de 2000, rol 333-00,

publicada en Revista Laboral Chilena, mayo de 2002.

 Terminación del contrato de trabajo 69

pecciones del Trabajo tendrán un registro de las comuni-

caciones de terminación de contrato que se les envíen, el
que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en
los últimos treinta días hábiles.
El despido, pues, es un acto solemne, pues requiere:
a. Comunicación escrita al trabajador dentro de los tres
o seis días siguientes a la separación.
b. La comunicación debe contener:
– La o las causales invocadas.
– Los hechos en que se funda.
c. Envío de copia del aviso mencionado a la Inspección
del Trabajo, dentro del mismo plazo.
La omisión de estas formalidades por el empleador no vi-
cia de nulidad el despido, sino ello tiene otras consecuencias”.
Pero no es sólo la sanción administrativa de multa lo
que afectará al empleador, sino que, justamente por no ha-
ber señalado los hechos en que funda el despido, ya que
no ha habido comunicación o ha sido errónea, su situación
procesal, en caso de reclamo del trabajador, es difícil, ya que
durante el proceso no podrá válidamente invocar ni causa-
les ni hechos en que se funden.
El despido, en consecuencia, por la omisión formal no
será nulo; pero en definitiva normalmente será injusto.
Para efectos del posterior reclamo del trabajador, por
despido injustificado, el contenido de este aviso equivale,
por así decirlo, al de una suerte de demanda. Los hechos
en que se funda la causal no pueden ser alterados por el
empleador durante la litis.
Esta norma tiende a evitar posibles situaciones de inde-
fensión del trabajador, frente a su eventual reclamo;79 e im-

79 Vid. jurisprudencias citadas en Thayer y Rodríguez, Código del

Trabajo..., t. 1, págs. 344 y 345, ambas de la C. de Santiago, Revista de Der.

y Jur., t. LXXXII, sec. 3ª, págs. 43 y 53.
70 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

pide que el empleador durante la litis aduzca razones dis-

tintas a las comunicadas al trabajador y a las autoridades.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que carece de valor el
aviso en que no se expresan la causal invocada y los hechos
que la constituyen.80

1.7.4. Obligación de cumplimiento de las obligaciones de

cotización por parte del empleador

A este artículo 162 le fueron intercalados por la Ley Nº 19.631,

de 1999, comúnmente llamada “Ley Bustos-Seguel”, autores
de la iniciativa, diversos incisos tendentes a que para el per-
feccionamiento del despido, el empleador debe cumplir con
su obligación de pago de las cotizaciones previsionales.
Los preceptos expresan: “Para proceder al despido de
un trabajador por alguna de las causales a que se refieren
los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador
le deberá informar por escrito el estado de pago de las co-
tizaciones previsionales devengadas hasta el último día del
mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes
que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado
el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento
del despido, este no producirá el efecto de poner término
al contrato de trabajo.
”Con todo, el empleador podrá convalidar el despido
mediante el pago de las imposiciones morosas del trabaja-
dor, lo que comunicará a éste mediante carta certificada
acompañada de la documentación emitida por las institu-
ciones previsionales correspondientes, en que conste la re-
cepción de dicho pago.

80 Misma jurisprudencia de la nota 79.

 Terminación del contrato de trabajo 71

”Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pa-

gar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones
consignadas en el contrato de trabajo durante el período
comprendido entre la fecha del despido y la fecha de en-
vío o entrega de la referida comunicación al trabajador.
”Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión
de estas comunicaciones que no tengan relación con la obli-
gación de pago íntegro de las imposiciones previsionales,
no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de
las sanciones administrativas que establece el artículo 477
de este Código.
”La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de
parte, estará especialmente facultada para exigir al emplea-
dor la acreditación del pago de cotizaciones previsionales
al momento del despido, en los casos a que se refieren los
incisos precedentes. Asimismo, estará facultada para exigir
el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a
que se refiere el inciso séptimo. Las infracciones a este in-
ciso se sancionarán con multa de 2 a 20 UTM”.
Estas normas deben ser complementadas por el plazo
que tiene el trabajador para intentar la acción de nulidad
especial, contenido en el inciso 3º del artículo 480, que ex-
presa:
“Asimismo la acción para reclamar la nulidad del des-
pido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 162, pres-
cribirá también en el plazo de seis meses contados desde la
suspensión de los servicios”.
Esta normativa plantea complejidades: en varios de los
preceptos citados, en especial el último contenido en el ar-
tículo 480, se habla de nulidad del despido cuando no se
han integrado las cotizaciones. Se trataría de una nulidad
especial, pues el efecto natural de un despido nulo es el
reintegro del trabajador y, en el presente caso, se ha colo-
cado de cargo del empleador una severa sanción, pues para
72 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

él queda subsistente la relación laboral y, como tal, la obli-

gación de remunerar, atendido lo dispuesto en el inciso 5º
del artículo 162, que expresa: “Si el empleador no hubiere
efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al
momento del despido, éste no producirá el efecto de po-
ner término al contrato de trabajo”.
Nulidad especial o suspensión relativa de la relación la-
boral que deja subsistente la obligación de remunerar, pero
no la de prestar servicios.
El propósito de esta normativa, que ha logrado efectos,
según informaciones, es impeler a los empleadores al pago
de las cotizaciones de los trabajadores.
Interesa destacar como elementos jurisprudenciales
complementarios los siguientes:
“El empleador convalida el despido inicialmente nulo
por el pago de las cotizaciones morosas; pero la ausencia
de comunicación al trabajador de dicha circunstancia, cons-
tituye solo una infracción laboral, sancionable en vía admi-
nistrativa en los términos del artículo 477 del Código del
Trabajo”.81
En relación con el período durante el cual subsistirá la
obligación de remunerar de cargo del empleador, la juris-
prudencia ha señalado un racional límite y ha expresado:
“Esta Corte estima del caso precisar que la obligación im-
puesta a la empresa demandada, consistente en el pago de
remuneraciones a los actores, devengadas con posterioridad
al despido, es sólo por el plazo máximo de 6 meses, en ra-
zón de una adecuada equidad, mayor certeza jurídica, lo

81 Corte Suprema, sentencia de 22 de enero de 2001, publicada en

Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2001.

A esta conclusión se llegó en este fallo atendiendo razones lógicas y
diversas otras derivadas de la historia de la tramitación de la ley.
 Terminación del contrato de trabajo 73

que guarda armonía con el plazo de prescripción de 6 me-

ses previsto en el inciso 3º del artículo 480 del Código”.82

1.7.5. Efectos del despido por causal de caducidad

imputable al trabajador

La consecuencia es la expiración inmediata del contrato de

trabajo y “sin derecho a indemnización alguna”, sin perjui-
cio del derecho del trabajador a reclamar por despido in-
justificado, como se verá más adelante.

1.7.6. Despido por la voluntad unilateral

del empleador (desahucio). Antecedentes históricos
y de legislación comparada

El problema de la voluntad unilateral del empleador como

causal de terminación del contrato, según lo insinuábamos
en páginas anteriores, fue algo que se entroncó con los des-
pidos abusivos y arbitrarios, en el plano social, y con la teo-
ría del abuso del derecho como remedio jurídico para
evitarlos.
a) Francia. La jurisprudencia francesa entró a abordar
este problema a partir de las últimas décadas del siglo XIX,
cuando los trabajadores demandaban indemnización de
perjuicios si en forma brusca se había interrumpido un con-
trato de trabajo por la voluntad unilateral del empleador.
“Todo derecho –expresan al efecto Rouast y Durand–
es susceptible de ser utilizado abusivamente, y el abuso de

82 Corte Suprema, sentencia de 14 de septiembre de 2000, rol

1161-00. Esta ha sido una postura jurisprudencial sostenida e invaria-

ble; hay muchos otros pronunciamientos con la misma doctrina.
74 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

un derecho es generador de responsabilidad, a menos que

él tenga un carácter discrecional. Este principio de la res-
ponsabilidad por abuso de derecho debía tener una apli-
cación en esta materia. El patrón que despide a un obrero
sin motivo justificado abusa del derecho que le da el ar-
tículo 1780 (del Código Civil francés), y él tiene el dere-
cho a solicitar una reparación de este jefe (empleador), aun
cuando éste hubiere respetado la duración del preaviso; si
ha despedido bruscamente a su subordinado, le debe otor-
gar una indemnización suplementaria a la que le correspon-
da por la del preaviso”.
“Estos principios generales del derecho –agregan los ci-
tados autores– fueron aplicados por la jurisprudencia des-
de hace mucho tiempo; pero la Corte de Casación exigió
que aquel que demandaba indemnización de perjuicios por
abuso de la ruptura rindiera prueba de la falta cometida por
la otra parte (sentencia de 5 de febrero de 1872). La difi-
cultad de esta prueba suscitó protestas, en virtud de lo cual
se dictó una primera ley sobre esta materia, la ley de 27 de
diciembre de 1890, que decidió que la resciliación del con-
trato podía dar lugar a indemnización de perjuicios”.83
Como la fórmula de la ley francesa de 1890 fuera im-
precisa, la jurisprudencia mantuvo su criterio en orden a
que el empleado despedido injustamente probara la inten-
cionalidad de la falta, por cuyo motivo hubo de dictarse una
nueva ley de 19 de julio de 1928, que precisó que las “in-
demnizaciones que podían acordarse por la inobservancia
del preaviso, no se confundían con las que podía ocasionar
la ruptura abusiva del contrato” y que el Tribunal, para apre-
ciar si había abuso, “debía hacer una investigación sobre las
circunstancias de la ruptura”.

83 Précis de Législation Industrielle, Droit du Travail, ob. cit., pág. 423.

 Terminación del contrato de trabajo 75

Además la ley obligó que el empleador, junto con el des-

pido, señalara las causas que lo motivaron.
La Corte de Casación mantuvo su jurisprudencia en tor-
no al onus probandi, lo cual entró a tener sensible menor tras-
cendencia con posterioridad a la citada ley de 1928.
P. Durand destacó que la aplicación de la teoría del abu-
so del derecho a las relaciones laborales constituyó un ca-
rácter original del sistema francés.84
El criterio de la ley francesa en cuanto al monto de las
indemnizaciones que debían pagarse –seguido posterior-
mente por otros ordenamientos– fue el admitir un sistema
no tarifado previamente, sino que el Tribunal tuviera en con-
sideración diversos factores para así poder justipreciar los
perjuicios efectivos que se causaban por el despido injusti-
ficado, y ellos fueron:
i) Las costumbres, especialmente las que conciernen a
la estabilidad de ciertos empleos;
ii) La naturaleza de los servicios prestados, y, en conse-
cuencia, la situación del trabajador en la jerarquía del tra-
bajo y el monto de su remuneración;
iii) La antigüedad de los servicios y la edad del trabaja-
dor;
iv) Las retenciones efectuadas y los pagos hechos para

84 Se refiere M. Deveali, Lineamientos..., ob. cit., pág. 184, a la posi-

ción global de Josserand, quien afirma que la teoría del abuso de los
derechos, antigua por sus orígenes, joven por su ímpetu y sistematiza-
ción, figura en primera fila entre las ideas-fuerza que acuden en soco-
rro del débil y que tienden a poner el derecho al servicio de la justicia.
Estima Josserand que existe abuso de derecho no solamente cuando el
titular de un derecho subjetivo ha obrado maliciosamente, sino tam-
bién cuando haya desviado, aunque inconscientemente, ese derecho de
su finalidad, desde el momento que haya falseado su espíritu: la desvia-
ción de los derechos privados es ilícita al mismo título y por las mismas razones
que la desviación de poder.
76 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

la obtención de una pensión de retiro cuando el trabaja-

dor estaba afiliado en una caja patronal.
El texto legislativo dispuso además que a las partes les
quedaba prohibido renunciar por adelantado al derecho de
demandar perjuicios.
b) Alemania. En Alemania se buscó desde el siglo pasa-
do la protección de la estabilidad en el trabajo, mediante
prácticas laborales –cuyo origen es medieval–, según las cua-
les el término del contrato debía ser precedido de un prea-
viso de consideración. La Ley de Consejos de Empresas de
1920 entró a tratar selectivamente sobre lo que llamó des-
pido no motivado o basado en causa socialmente injustifi-
cada que facultaba al trabajador a solicitar ante el tribunal
del trabajo que ordenara su reincorporación o bien a que
se le pagara una indemnización.
En 1926 se dicta una ley general con tal orientación,
aplicable en los sectores de empleados. La Ley del Trabajo
de 1934 generalizó dicho criterio, disponiendo que quien
estimare que ha sido objeto de un despido injusto podía
primero recurrir ante Consejos de Confianza, luego a la
magistratura, la cual debía ordenar, en caso de despido in-
justo, la reincorporación del trabajador y, si ello no era via-
ble, el pago de una indemnización. Posteriormente,
siguiendo tales lineamientos, se dictó la ley de 10 de octu-
bre de 1951, sobre Protección contra el Despido, la cual,
señalan Kaskel-Dersch, “da mayor importancia a la lucha
contra el despido socialmente injustificado”,85 consideran-
do como tal “al despido que no se funda ni en la persona o con-
ducta del trabajador, ni en exigencias perentorias de la empresa”.
También esta ley, siguiendo a sus precedentes, prevé que

85 Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 377; vid. asimismo Hueck-Nipper-

dey, Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.

 Terminación del contrato de trabajo 77

el despido “socialmente injustificado”, como tal es nulo, pero

el tribunal puede sentenciar la extinción del contrato, or-
denando pagar una indemnización, en la fijación de cuyo
monto deben tenerse presentes los perjuicios reales y efec-
tivos que el trabajador sufre.
Los lineamientos del actual sistema alemán siguen simi-
lares. Señala Däubler que la protección del despido “no jus-
tificado socialmente” constituye la parte esencial de la
legislación vigente en materia de protección contra el des-
pido, al que el empresario puede proceder únicamente
cuando exista alguno de los motivos siguientes:
– necesidades urgentes de la empresa;
– motivos inherentes a la persona del trabajador;
– motivos que sean debidos al comportamiento del tra-
bajador.
En caso de despido injusto y posterior reclamo del tra-
bajador, el tribunal puede resolver la relación laboral y or-
denar el pago de indemnizaciones, las que tratándose de
personal antiguo pueden llegar a la paga de 18 mensuali-
dades.
La solución indemnizatoria debe decretarse cuando “no
quepa esperar una postura de colaboración entre empresa-
rio y trabajador que sea útil para los fines de la empresa”.86
c) España. España inicia su movimiento legislativo con
la ley del año 1931, cuyo contenido es mantenido posterior-
mente en la ley de octubre de 1944, sobre contrato de tra-
bajo, de acuerdo a la cual sólo es posible despedir si media
una causa justa. En caso contrario, de acuerdo al art. 81 de
la citada ley de 1944, si la magistratura declara la injusticia
de un despido, debía fijar una indemnización máxima de

86 Vid. Däubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 661 y ss., y

pág. 707.
78 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

un año de remuneraciones; pero tanto en la ley de 1931

como en la de 1944 la obligación primaria del empleador
era la reincorporación del trabajador y, eventualmente, la
indemnización. La opción por una u otra modalidad era
funcional al tamaño de la empresa: si se trataba de una em-
presa con menos de 50 trabajadores, el empresario podía
escoger entre abonar tal indemnización o el reingreso del
despedido, y en las empresas mayores, tal opción correspon-
día al trabajador.87
La ley española Nº 17, de 4 de marzo de 1977, sobre
relaciones de trabajo, fue más rigurosa. Su art. 31 dispo-
ne: “Solamente podrá tener lugar el despido cuando exis-
ta causa relacionada con la conducta del trabajador o con
circunstancias objetivas derivadas de la capacidad profe-
sional del mismo o de necesidades de funcionamiento de
la empresa”. Cuando el despido es declarado improce-
dente por la magistratura, el trabajador tiene derecho a
ser readmitido. Si no es efectuado, “el magistrado del tra-
bajo sustituirá la obligación de readmitir por el resarci-
miento de perjuicios y declarará extinguida la relación
laboral” (art. 37, Nº 3).
“La indemnización –agrega el Nº 4º del art. 37 de la
mencionada ley– será fijada por el magistrado del trabajo,
a su prudente arbitrio, teniendo en cuenta la antigüedad
del trabajador en la empresa, condiciones del contrato de
trabajo que se extingue, posibilidades de encontrar nueva
ocupación adecuada, dimensión y características de la em-
presa y circunstancias personales y familiares del trabajador,
especialmente las de ser titular de familia numerosa, ma-
yor de 40 años o minusválido. La cantidad resultante no

87 Vid. Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho del Trabajo,

ob. cit., vol. II, págs. 291 y ss.

 Terminación del contrato de trabajo 79

podrá ser inferior a dos meses de salario por año de servi-

cio, ni exceder de cinco anualidades”.88
Dicho tope mínimo puede rebajarlo el magistrado del
trabajo, a su prudente arbitrio, en los casos de empresas que
ocupen menos de 25 trabajadores.
Conforme al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabaja-
dores (Real Decreto Legislativo de 24 de marzo de 1995),
en caso de despido injusto, si el empleador no opta por la
readmisión, debe pagar una indemnización de cuarenta y
cinco días de salario por año servido hasta un máximo de
42 mensualidades.
La Ley Nº 63-97, de 1997, con vistas a estimular los con-
tratos de trabajo por término indefinido y, en relación con de-
terminadas categorías de trabajadores (menores de 30 años,
parados durante un largo período y mayores de 45 años), re-
bajó a su respecto los anteriores límites de 33 días de remu-
neración por año de servicios, con tope de 24 mensualidades.
Se generalizó, pues, en los ordenamientos europeos se-
guir el criterio de que todo despido debía ser justificado y,
en caso contrario, la empresa debía readmitir al trabajador
o, eventualmente, indemnizarle los daños y perjuicios.89
Median variaciones sobre lo que debe entenderse por cau-
sa justa de despido, sobre el monto de las indemnizaciones,
sobre la forma de determinarlas, sobre los procedimientos
a seguir, etc., pero el principio generalizado es que el des-
pido debe responder a una causa no abusiva, tal como ya

88 Vid. OIT, Serie Legislativa, 1977, págs. 139 y ss., Ginebra, 1977.
89 Vid. sobre la evolución legislativa mundial, anterior a 1962, el
completo estudio de OIT: Terminación de la Relación de Trabajo, Informe
VII(1), a la 46ª Conferencia de la Organización, Ginebra, 1962; sobre la
postura del derecho comparado, en la víspera de la aprobación del Con-
venio Nº 158, OIT: Terminación de la Relación de Trabajo por iniciativa del
Empleador, Ginebra, 1980, Informe VIII (1) a la 67ª Reunión.
80 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

en las últimas décadas del siglo XIX lo había sentenciado

la jurisprudencia francesa.
d) Países hispanoamericanos. En Hispanoamérica, la Cons-
titución de México de 1917 inició el camino legislativo de
protección a la estabilidad, disponiendo en su art. 123, frac-
ción XXII, que las relaciones de trabajo sólo pueden disol-
verse con causa justificada, y en caso de despido injustificado
el trabajador tiene el derecho de optar entre la readmisión
o una indemnización de tres meses de salario.90
Brasil inicia su movimiento hacia la estabilidad prime-
ro por Ley Nº 4.682, de 24 de enero de 1923 (Ley Eloi Cha-
ves), aplicable a los ferroviarios; y después de intensa acti-
vidad legislativa en las décadas siguientes, acorde con lo
dispuesto por la Constitución Federal de 1937 (art. 137), se
dicta la Ley Nº 5.452, de 1º de mayo de 1943, que aprueba
la Consolidación de las Leyes del Trabajo, cuyos artículos
492 y siguientes establecen una interesante innovación. De
acuerdo con sus disposiciones debía distinguirse entre tra-
bajadores con más de diez años de antigüedad en la em-
presa y con menos de dicha antigüedad. Estos últimos po-
dían ser despedidos, previa sentencia del Tribunal del
Trabajo, aun sin justa causa. Pero los con más de 10 años
de antigüedad no podían ser despedidos sino con justa cau-

90 Este es el criterio que se ha mantenido en la legislación mexica-

na, vid. M. de la Cueva, Tratado..., ob. cit., t. I, y es el que perduró en la

Ley Federal del Trabajo de 1970.
El art. 48 de esta ley preceptúa: “El trabajador podrá solicitar ante
la Junta de Conciliación y Arbitraje, a su elección, que se le reinstale en
el trabajo que desempeñaba, o que se le indemnice con el importe de
tres meses de salario.
”Si en el juicio correspondiente no comprueba el patrón la causa
de rescisión, el trabajador tendrá derecho además, cualquiera que hu-
biese sido la acción intentada, a que se le paguen los salarios vencidos
desde la fecha del despido hasta que se cumplimente el laudo”.
 Terminación del contrato de trabajo 81

sa y, en caso de despido injustificado, la readmisión era obli-

gatoria, salvo que excepcionalmente el Tribunal juzgara
imposible la subsistencia del vínculo, en cuyo caso podía
reemplazarla por una indemnización duplicada. Estas nor-
mas de la Consolidación fueron modificadas por la Ley
Nº 5.107, de 13 de septiembre de 1966, que restableció el
libre despido acompañado de una compensación indemni-
zatoria, que debía formarse en un fondo de garantía al cual
deben cotizar las empresas.
Perú en 1971 y Venezuela en 1974 dictan leyes sobre ter-
minación del contrato de trabajo, que exigen justa causa de
despido y, si éste es injustificado, el empleador debe pagar
indemnizaciones.
La tradicional postura de las legislaciones de Argenti-
na y del Uruguay ha sido la de permitir la libre denuncia
del contrato por parte del empleador, pero con resguardos
indemnizatorios, que a su vez consultan límites: la Ley
Nº 20.744 de Argentina, de 1974, obliga al empleador que
despide sin justa causa a abonar una indemnización de un
mes de sueldo por cada año de servicios; pero dicha base
no podrá exceder de tres veces el importe mensual de la
suma que resulte del promedio de todas las remuneracio-
nes previstas en el instrumento colectivo aplicable. Uruguay,
después de un largo proceso legislativo que se remonta a
1919, dicta la Ley Nº 14.188, de 5 de abril de 1974, que es-
tablece que en caso de despido injusto debe pagarse una
indemnización proporcional a los años de servicios, cuyo
máximo será de seis mensualidades, sin perjuicio de los de-
rechos previsionales.91-92

91 Esta ley organizó la Justicia del Trabajo y modificó los topes de

indemnización que había señalado la Ley Nº 10.489, de 1944.

Sobre los sistemas indemnizatorios existentes en los países del Mer-
cosur, vid. la investigación del Instituto de Derecho del Trabajo y de la
82 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.7.7. Concepto de libre despido, estabilidad e inamovilidad

Estimamos de interés precisar, para evitar equívocos concep-

tuales bastante generalizados en nuestro medio, lo que debe
entenderse por cada uno de los conceptos antes aludidos.
1. Libre despido. Por libre despido se entiende la facul-
tad que tiene el acreedor de trabajo para poner inmediato
término a la relación de trabajo, aun sin causa justificada.
Tal libre despido puede ir acompañado de matices o
aditamentos que por la vía indirecta tiendan a lograr algu-
na forma de mayor estabilidad o protección:
a) Libre despido con plazo de preaviso. Según esta modali-
dad, la voluntad unilateral no puede surtir efecto inmedia-
to sino dentro de un término posterior. Es la más tenue de
las protecciones. Se comenzó a introducir en las prácticas
laborales alemanas del siglo pasado; fue la fórmula que con-
sultó el Código del Trabajo de 1931 para el sector obrero,
y la usual cuando recién comenzó a aparecer la legislación
laboral en la generalidad de los sistemas comparados.
b) Libre despido con preaviso y con indemnización adicional.
Esta fórmula representa un paso adicional, pues si además
del preaviso se ordena un pago adicional, cabe inferir que
tal indemnización tiene su origen en la circunstancia de que
no mediaría una causa justa de terminación de contrato, por
lo que la indemnización representa de suyo una especie de
evaluación anticipada de los perjuicios efectuada por la ley
al haberse procedido a un despido sin causa justa.

Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la

República: El Derecho Laboral del Mercosur, OIT, Relasur, Montevideo, 1995.
92 Amplia y pormenorizada información sobre criterios normativos

y doctrinales comparados en OIT, Protección contra el Despido Injustificado,

Ginebra, 1995.
 Terminación del contrato de trabajo 83

Esta fórmula representa un sistema de protección al em-

pleo, pero con una orientación doctrinaria diferente a la au-
téntica estabilidad. La indemnización es sustitutiva del
objetivo primario, cual es la readmisión del trabajador y, junto
con tener carácter indemnizatorio, tiene un fuerte matiz de
sanción o pena que se impone al empleador por haber des-
pedido injustificadamente y no readmitir al dependiente.
Mientras que la misma indemnización que se pague, sin que
medie estabilidad, significa reconocer como un derecho el
poder despedir sin causa e incluso abusivamente, debiéndo-
se pagar una determinada suma para ejercer tal derecho.
2. Estabilidad. La situación de estabilidad significa que
el trabajador tiene el derecho a continuar en su labor, sin
poder ser despedido, salvo que medie una causa justa de
terminación de contrato derivada de las necesidades del fun-
cionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, o
que el trabajador incurra en alguna falta o hecho, como tal
atribuible a su conducta o persona, que representen una
causal justa de despido, todo ello calificado por autoridad
competente.
Es el criterio de las legislaciones europeas en general.
Fue el sustentado por la Recomendación Nº 119 de la Or-
ganización Internacional del Trabajo de 1963, y por la Car-
ta Internacional Americana de Garantías Sociales de la
Organización de Estados Americanos (OEA), aprobada en
Bogotá en 1948, y por el Convenio Nº 158 de la OIT.
Veíamos que el criterio programático de la Recomen-
dación Nº 119 fue que “No debería procederse a la termi-
nación de la relación de trabajo a menos que exista una
causa justificada, relacionada con la capacidad o la conducta
del trabajador, o basada en las necesidades del funciona-
miento de la empresa, del establecimiento o del servicio”
(art. 2º, párr. 1).
84 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Por su parte, la Carta de Bogotá, en su art. 19, señaló:

“La ley garantizará la estabilidad de los trabajadores en sus
empleos de acuerdo con las características de las industrias
y profesiones, y las justas causas de separación” y que “cuan-
do el despido injustificado surta efecto, el trabajador ten-
drá derecho a una indemnización”.
La situación de estabilidad determina para algunos una
cierta forma de propiedad inmaterial. Así H. Escríbar, al
comentar el contenido de nuestra Ley Nº 16.455, que con-
sultó este criterio, observó: “De acuerdo al artículo 583 del
Código Civil, hay también una especie de propiedad sobre
las cosas incorporales, por lo que puede decirse que el tra-
bajador es dueño y propietario de los derechos que el con-
trato de trabajo le confiere frente a su patrón o empleador,
los que, en su conjunto, podría considerarse que conforman
el empleo que sería el objeto sobre el cual se ejercería este
dominio”.93
La doctrina clasifica a la estabilidad en absoluta o relativa.
En situación de estabilidad absoluta, el trabajador despedi-
do injustamente tiene el derecho a ser reincorporado a su
empleo; en tanto, cuando es relativa, el empleador puede
optar por la reincorporación o pagarle la indemnización le-
gal.
Señala Ruprecht que la estabilidad relativa sería un
contrasentido; pues si “cabe el despido con el simple pago
de una indemnización, no se puede hablar de estabilidad;
hay solamente una sanción por incumplimiento de con-
trato”.94

93 “La estabilidad en el Empleo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y

de la Seguridad Social, ob. cit., pág. 92.

94 Citado por X. Gutiérrez R., “La Estabilidad en el Empleo y la

Indemnización por Término del Contrato de Trabajo”, en Revista Jurídi-

ca del Trabajo, abril de 1984, págs. 39 y ss.
 Terminación del contrato de trabajo 85

3. Inamovilidad. La situación de inamovilidad consiste en

el derecho que tiene el trabajador para permanecer indefi-
nidamente en su empleo, salvo que incurra en alguna cau-
sal, atribuible a su conducta, que autorice el despido
disciplinario, previa comprobación por la autoridad compe-
tente (administrativa o judicial) de que ha cometido faltas o
hechos culpables que permiten tal medida.95
La inamovilidad propiamente tal y como norma no exis-
te en el sector privado en ninguna parte. Ella representa
una propiedad irrestricta del empleo, la que no es posible
que sea respetada, así indefinidamente, por todos cuantos
han celebrado un contrato de trabajo en calidad de acree-
dores de trabajo.
La inamovilidad, tanto en el sistema chileno como ante
la legislación comparada, se da en determinados sectores:
a) En el sector público regido por el Estatuto Adminis-
trativo;
b) Dentro del sector privado, gozan de inamovilidad al-
gunas personas, en razón de sus actividades específicas o de
su situación personal, entre los que cabe mencionar a los
dirigentes sindicales, al delegado del personal, a la mujer
en caso de maternidad, a quienes se encuentran negocian-
do colectivamente, a los representantes de los trabajadores
en los consejos de las Cajas de Compensación de Asigna-
ción Familiar, etc., todos los cuales gozan de tal privilegio
mientras ejercen sus funciones o se encuentran en tales si-
tuaciones y hasta un racional período posterior.

95 El código (art. 174) admite que dos causales objetivas muy parti-

culares que facultan al juez para autorizar el despido: el vencimiento

del plazo convenido y la conclusión del trabajo o servicio que dio ori-
gen al contrato.
86 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Esta inamovilidad, que excepcionalmente tienen algu-

nas personas del sector privado, obedece a diversas razones:
asegurar la independencia del dirigente gremial, otorgar un
trato especial a la mujer embarazada, etc.
La diferencia entre la inamovilidad y la estabilidad es-
triba en que, cuando media inamovilidad, el dependiente
no puede ser despedido por causas objetivas (fuerza mayor,
caso fortuito, etc.), sino sólo por razones subjetivas volun-
tarias atribuibles a su conducta. Mientras que, cuando exis-
te estabilidad, el despido es justo, también, cuando median
atendibles causas objetivas de terminación de contrato,
como las necesidades del funcionamiento de la empresa,
fuerza mayor, etc. Además, en la inamovilidad una autori-
dad previene el despido. En la estabilidad, el despedido re-
clama su reincorporación.

1.7.8. Evolución del derecho chileno

1. Legislación anterior a la de 1924. Ya nos hemos referido a

la ligereza, explicable, pero no justificable, según Pedro
Lira, con que Andrés Bello abordó los problemas del tra-
bajo. Nada aportó la legislación civil.
Pero el Código de Comercio, que entró en vigencia el
1º de enero de 1867, en sus arts. 870 y siguientes, consultó
interesantes normas sobre protección al empleo de los hom-
bres de mar. Distinguió entre el despido con causa y sin ella:
el naviero podía despedir a su arbitrio antes o después de
emprendido el viaje, pero si lo hacía sin causa, debía abo-
nar al hombre de mar “los sueldos correspondientes a todo
el tiempo que debiera durar su contrata” y costearle el trans-
porte hasta el puerto donde hubiere celebrado su ajuste.
2. La legislación de 1924. La Ley Nº 4.053, sobre contra-
to de trabajo para obreros, estableció el desahucio libre, con
 Terminación del contrato de trabajo 87

la sola obligación de otorgar un plazo de preaviso bastante

reducido, de seis días de anticipación.
La Ley Nº 4.059, sobre contrato de trabajo de emplea-
dos particulares, consultó en su favor el desahucio con un
preaviso de un mes de anticipación, más una indemnización
de cargo del empleador equivalente “a tantos sueldos men-
suales como fueren los años completos de servicios”, cuan-
do el empleador “por su acto voluntario ponga fin al
contrato de trabajo” (art. 3º).
Este régimen indemnizatorio en beneficio de los em-
pleados –que se incorporó al Código, como su régimen de
despido– evolucionó. Las Leyes Nos 6.020 y 6.527, reempla-
zaron esa responsabilidad directa del empleador por una
cotización en favor de la Caja de Previsión de Empleados
Particulares, equivalente al 8,33% de las remuneraciones,
y en lo sucesivo pasó a ser la Caja la entidad que pagó la
indemnización y, por igual razón, no se siguió distinguien-
do sobre la forma o causa del despido. La indemnización
entró a beneficiar a todos los empleados que cesaban en la
relación laboral, por cualquier causa. La primitiva indem-
nización por despido unilateral que contempló la Ley
Nº 4.059 se transformó en una forma de ahorro obligato-
rio o remuneración diferida en beneficio de todos los em-
pleados, actuando la mencionada Caja de Previsión como
ente gestor del sistema.
3. El Código del Trabajo de 1931. Este cuerpo legal –como
dijimos– incorporó el criterio de las Leyes Nos 4.053 y 4.059,
de 1924, con lo cual, en el sector obrero, se mantuvo la fa-
cultad del patrón para poner término al contrato cuando
lo estimase conveniente, pero dando al trabajador “un avi-
so con seis días de anticipación o abonándole una suma de
salario equivalente a 6 días de trabajo” (art. 10).
Para el sector de empleados se consultó como causal de
terminación el desahucio de una de las partes (art. 163) me-
88 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

diante un “aviso que se dará por escrito, con un mes de anti-

cipación, a lo menos”. El empleador podía hacer cesar en cual-
quier momento los servicios, abonando las sumas que corres-
pondieran por el mes de aviso y la indemnización por años
de servicios (art. 166). A partir de la vigencia de la Ley Nº 6.020,
de 1937, la referencia a la indemnización por años de servi-
cios que contenía el Código del Trabajo debió entenderse tá-
citamente derogada por el tratamiento que entró a tener di-
cha indemnización, a que se aludió en el número anterior.
Así, por tanto, antes de la vigencia de la Ley Nº 16.455
los empleadores podían poner unilateralmente término al
contrato mediante un simple preaviso, que era de 6 días
para los obreros y de un mes para los empleados, o abo-
nándoles en dinero las sumas correspondientes a ese tiem-
po de trabajo.
Además, a la fecha de dictación de esta ley, no subsistía
el régimen de indemnización por años de servicios para los
empleados particulares, pues en el año 1952 se había dic-
tado la Ley Nº 10.475, sobre seguro de pensiones (jubila-
ción) para estos dependientes, la que consultó, como una
de sus fuentes de financiamiento, la cotización para la in-
demnización, con lo que este beneficio dejó de existir como
tal para ellos, en aras de la pensión por antigüedad, invali-
dez, vejez y supervivencia.

4. La Ley Nº 16.455, de 1966.

a) Enunciación del contenido (art. 1º de la Ley Nº 16.455):
“El empleador –decía el citado precepto– no podrá poner
término al contrato de trabajo sino en virtud de causa jus-
tificada”.
b) Causas justificadas de terminación (art. 2º). “Serán cau-
sas justificadas de terminación del contrato de trabajo, las
siguientes:
 Terminación del contrato de trabajo 89

”1. La conclusión del trabajo o servicio que dieron ori-

gen al contrato;
”2. La falta de probidad, vías de hecho, injurias o con-
ducta inmoral grave debidamente comprobada;
”3. Las negociaciones que ejecute el trabajador dentro
del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por es-
crito en el respectivo contrato por el empleador;
”4. Los actos, omisiones e imprudencias temerarias que
afecten a la seguridad del establecimiento o de los trabaja-
dores o a la salud de éstos;
”5. El perjuicio material causado intencionalmente en
las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de tra-
bajo, productos o mercaderías;
”6. La no concurrencia del trabajador a sus labores
sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes
en el mes o un total de tres días durante igual período
de tiempo; asimismo, la falta injustificada o sin aviso pre-
vio al trabajo, de parte del trabajador que tuviere a su car-
go una actividad, faena o máquina cuyo abandono o
paralización signifique una perturbación en la marcha de
la obra;
”7. El abandono del trabajo por parte del trabajador.
”Se entiende por abandono del trabajo:
”a) La salida intempestiva e injustificada del sitio de la
faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del em-
pleador o de quien lo represente, y
”b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las fae-
nas convenidas en el contrato;
”8. El caso fortuito o fuerza mayor;
”9. La falta o pérdida de la aptitud profesional del tra-
bajador especializado, debidamente comprobada, de acuer-
do al Reglamento. Este Reglamento deberá ser dictado,
previo informe favorable del Servicio Nacional de Salud y
de la Superintendencia de Seguridad Social;
90 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

”10. Las que sean determinadas por las necesidades del

funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio;
”11. El incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato;
”12. La expiración del plazo del contrato.
”La duración del contrato de plazo fijo no podrá ser su-
perior a seis meses. El hecho de continuar el trabajador
prestando servicios con conocimiento del empleador des-
pués de expirado el plazo estipulado, transforma el contra-
to a plazo en contrato de duración indefinida, y
”13. Reunir el trabajador los requisitos exigidos por el
respectivo sistema de previsión para jubilar por invalidez.
”En este caso el empleador podrá iniciar o tramitar el
expediente respectivo y no se podrá autorizar la separación
del trabajador sin que conste fehacientemente que comen-
zará a percibir la respectiva pensión en el mes siguiente”.
c) Personas excluidas de la estabilidad. Estaban enumera-
das en su artículo 3º:
i) Las personas que tengan poder para representar al
empleador (gerentes, agentes, apoderados).
ii) Empleados domésticos.
iii) Personas cuya antigüedad en la empresa, estableci-
miento, faena o servicio sea inferior a 6 meses.
iv) Personas que ocupen cargos o empleos de la exclu-
siva confianza del empleador, cuyo carácter de tal emane
de la naturaleza de los mismos.
d) Derechos del trabajador en caso de despido injusto. Este
podía recurrir al respectivo Juzgado del Trabajo, dentro del
plazo de treinta días hábiles, y si el juzgado resolvía que la
terminación del contrato había sido injustificada, ordena-
ba la inmediata reincorporación del trabajador a sus labo-
res habituales con pago de las remuneraciones correspon-
dientes al período de separación; si el empleador se negaba
 Terminación del contrato de trabajo 91

a ello, el juez fijaba una indemnización, la que no podía

ser inferior a un mes de remuneraciones por cada año de
servicio en la empresa.
e) Algunas observaciones en torno a su contenido. Esta fue
una ley de estabilidad en el empleo que siguió de cerca el
modelo de la Recomendación Nº 119.
Tuvo muchas críticas: se la mostró como una ley de ina-
movilidad y como tal los empresarios creían tener una obli-
gación que la normativa no les imponía y los trabajadores
estimaban tener un derecho del que carecían; pues era una
ley de estabilidad con un fuerte sabor a estabilidad absoluta,
pero en la práctica operó fundamentalmente con carácter
indemnizatorio, por lo que la realidad hizo de ella una ley
de estabilidad relativa.
En las ediciones anteriores de este Manual hemos comen-
tado in extenso esta ley, lo que en los tiempos actuales parece
innecesario, y nos remitimos a las anteriores ediciones.
5. El Decreto Ley Nº 2.200 de 1978. Este cuerpo legal su-
primió el régimen de estabilidad y restableció el desahucio,
pero con resguardo indemnizatorio, el empleador debía
abonar en tal caso una indemnización de un mes de remu-
neración por cada año de servicio (arts. 13, letra f), y 16),
manteniendo vigente la legalidad pretérita para quienes a
la fecha de su promulgación estaban ligados por contrato
de trabajo.
La Ley Nº 18.018, que entró en vigencia el 14 de agos-
to de 1981, suprimió este resguardo indemnizatorio con ca-
rácter imperativo. La indemnización sería la que las partes
hubieran convenido individual o colectivamente, cualquie-
ra que fuere su monto, y, a falta de pacto, consultó una indem-
nización de 30 días de la última remuneración mensual
devengada por cada año de servicio y fracción superior a
seis meses con tope de 150 días.
92 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

La Ley Nº 18.372, de 1984, modificó en esta parte el

D.L. Nº 2.200, y estableció como obligatoria esa indemni-
zación de 30 días de la última remuneración mensual por
cada año de servicio, con el límite de 150 días de remune-
ración.
El objetivo de la Ley Nº 18.372, en esta materia, fue el
de no dejar entregado al mero acuerdo de las partes el mon-
to de la indemnización, el que por hipótesis –y en muchas
oportunidades así ocurrió– podía pactarse en $ 1 (un peso).
6. La Ley Nº 19.010, de 1991, sustituyó el Título V del
Libro I del Código del Trabajo, versión 1987, el que había
incorporado la normativa que con sus modificaciones ve-
nía desde el D.L. Nº 2.200, de 1978. Eliminó el desahucio
del empleador como causal normal de despido, mantenién-
dolo para las situaciones de excepción que veremos, y res-
tableció como causal de terminación de contrato las
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
La citada Ley Nº 19.010 actualmente incorporada al Có-
digo de 1994, es doctrinariamente una ley de estabilidad re-
lativa; pero al restablecer la causal de las necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, lo hizo con el resguar-
do indemnizatorio (lo cual no fue así en la Ley Nº 16.455) y,
en este sentido, cabe catalogarla como una ley bastante ecuá-
nime y realista, que dio una racional satisfacción al sector la-
boral, al elevar el límite de indemnización desde 150 a 330
días de remuneración y, a la vez, despejó el “fantasma” que
se creó con la vigencia de la Ley Nº 16.455.
Desde otro ángulo, la prestación pecuniaria tiene el in-
dudable fin de proteger la situación de cesantía a la que se
verá arrastrado el trabajador, a la vez que representa una
cierta forma de remuneración diferida.
 Terminación del contrato de trabajo 93

1.7.9. Casos, forma y condiciones en que se acepta

el desahucio del empleador

El inciso 2º del artículo 161 consulta los casos excepciona-

les que se explican por sí solos, en que el derecho acepta,
como causal de término del contrato, la mera voluntad del
empleador, esto es, el desahucio. Tales son:
a) En el caso de los trabajadores que tengan poder para
representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes,
agentes, apoderados, siempre que, en todos estos casos, es-
tén dotados a lo menos de facultades generales de adminis-
tración;
b) En los casos de trabajadores de casa particular;
c) Tratándose de cargos o empleos de la exclusiva con-
fianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la
naturaleza de los mismos.
Esta causal no puede ser invocada con respecto a tra-
bajadores que gocen de licencia por enfermedad común,
accidente del trabajo o enfermedad profesional (art. 161,
inc. 3º).
1. Forma. Debe darse por escrito con treinta días de an-
ticipación a lo menos, con copia a la Inspección del Tra-
bajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta
anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al
momento de la terminación, una indemnización en dine-
ro efectivo equivalente a la última remuneración mensual
devengada.
2. Indemnización. La estipulada entre las partes y, a falta
de estipulación, en todo caso, el empleador deberá pagar al
trabajador una indemnización equivalente a treinta días de
la última remuneración mensual devengada por cada año de
servicio y fracción superior a seis meses, prestados continua-
mente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un lí-
94 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

mite máximo de trescientos treinta días de indemnización

(art. 163, inc. 2º).
El régimen indemnizatorio, pues, es el mismo que co-
rresponde aplicar en caso de despido por necesidades de
la empresa.

1.8. RENUNCIA DEL TRABAJADOR

Es la causal contemplada en el número 2 del artículo 159

del Código, el que precisa que el trabajador debe dar un
aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo
menos.
La renuncia del trabajador para este efecto es solemne.
Debe darse por escrito y con las formalidades a que alude
el artículo 177: “El finiquito, la renuncia y el mutuo acuer-
do deberán constar por escrito. El instrumento respectivo
que no fuere firmado por el interesado y por el presidente
del sindicato o el delegado del personal o sindical respecti-
vos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el ins-
pector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador.
”Para estos efectos, podrán actuar también como minis-
tros de fe, un notario público de la localidad, el oficial del
registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna
o el secretario municipal correspondiente”.
Ya nos hemos referido anteriormente a la razón de esta
norma, que vino a enmendar una de las páginas negras de
nuestra historia laboral.
Nuestra jurisprudencia ha sido celosa en su aplicación,
según se infiere de los siguientes pronunciamientos:
a) La renuncia que no cumple los requisitos legales,
pues no ha sido firmada, además del trabajador, por el pre-
sidente del sindicato o el delegado del personal o ratifica-
da ante el inspector del trabajo u otro ministro de fe, no
 Terminación del contrato de trabajo 95

puede ser invocada en juicio por el empleador ni conside-

rada por el Tribunal, ha sentenciado la Corte Suprema.96
b) El plazo de preaviso está establecido en favor del
empleador, por lo que es válida una renuncia voluntaria pre-
sentada con las formalidades legales, para que sea acepta-
da de inmediato y el empleador le dé curso.97

1.9. D ESPIDO POR NECESIDADES DE LA EMPRESA,

ESTABLECIMIENTO O SERVICIO

Esta es la causal que restableció, con agregados, la Ley

Nº 19.010, actualmente incorporada como inciso primero
del artículo 161 del Código, que expresa:
“Sin perjuicio de lo señalado en los artículos preceden-
tes, el empleador podrá poner término al contrato de tra-
bajo invocando como causal las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la ra-
cionalización o modernización de los mismos, bajas en la
productividad, cambios en las condiciones del mercado o
de la economía, que hagan necesaria la separación de uno
o más trabajadores. La eventual impugnación de las causa-
les señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168”.
Las necesidades de la empresa justificantes del despido
pueden ser de diversa índole:
a) Económicas;
b) Tecnológicas;
c) Una combinación de ambos factores, entendidos en
sentido amplio.

96 Corte Suprema, 22.11.91, rol 4147, reseñada en Juan Manuel Ro-

jas, Código del Trabajo, ed. 1997, pág. 258.

97 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 7 de diciembre de 1978,

cit. en Juan Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 18, Nº 8.
96 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Esta causal durante la vigencia de la actual normativa

no ha dado origen a pronunciamientos jurisprudenciales
que valga la pena destacar, sin duda debido a que confor-
me a la normativa vigente cuando se la invoca aparece la
obligación de indemnización del empleador, obligación que
no existía cuando la reguló la Ley Nº 16.455.
Durante la vigencia de este último cuerpo normativo
hubo incontables juicios y pronunciamientos que trataron
de precisar las necesidades del funcionamiento de la em-
presa, establecimiento o servicio. La jurisprudencia aceptó
causales económicas y tecnológicas, lo que ahora se expli-
cita en el Código mediante los ejemplos que coloca. Pero
siempre insistió en que las causales debían de tener alguna
gravedad; en tal sentido se entendió jurisprudencialmente
que un pasajero mal estado económico es riesgo del em-
presario y no configura la causal.
Asimismo entendió la jurisprudencia que entre las nece-
sidades económicas o tecnológicas, por una parte, y el des-
pido, por la otra, debía mediar una relación de causalidad.
Esta relación causal a nuestro juicio la recoge el Códi-
go cuando emplea la frase: “que hagan necesaria la separación
de uno o más trabajadores”.

1.9.1. Formalidades

Es el aviso escrito, con treinta días de anticipación, con co-

pia a la Inspección del Trabajo respectiva.
Al efecto el inciso 4º del artículo 162 del Código dis-
pone: “Cuando el empleador invoque la causal señalada
en el inciso 1º del artículo 161, el aviso deberá darse al
trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respecti-
va, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin em-
bargo no se requerirá esta anticipación cuando el emplea-
 Terminación del contrato de trabajo 97

dor pagare al trabajador una indemnización en dinero

efectivo, sustitutiva del aviso previo, equivalente a la últi-
ma remuneración mensual devengada. La comunicación
al trabajador deberá, además, indicar, precisamente, el
monto total a pagar de conformidad con lo dispuesto en
el artículo siguiente”.

1.9.2. Indemnización

Hemos ya dicho que esta causal ha reaparecido con resguar-

do indemnizatorio, al que se refiere el artículo 163 del Có-
digo en los siguientes términos:
“Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y
el empleador le pusiere término en conformidad al artícu-
lo 161 (necesidades de la empresa), deberá pagar al traba-
jador, al momento de la terminación, la indemnización por
años de servicio que las partes hayan convenido individual
o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto su-
perior a la establecida en el inciso siguiente.
”A falta de esta estipulación, entendiéndose además
por tal la que no cumpla con el requisito señalado en el
inciso precedente, el empleador deberá pagar al trabaja-
dor una indemnización equivalente a treinta días de la
última remuneración mensual devengada por cada año
de servicio y fracción superior a seis meses, prestados con-
tinuamente a dicho empleador. Esta indemnización ten-
drá un límite máximo de trescientos treinta días de
remuneración.
”La indemnización a que se refiere este artículo será
compatible con la sustitutiva del aviso previo que correspon-
da al trabajador, según lo establecido en el inciso segundo
del artículo 161 y en el inciso cuarto del artículo 162 de este
Código”.
98 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Es usual que en los convenios colectivos de trabajo se

pacten indemnizaciones superiores a este tope de 11 me-
ses de indemnización. Ha sido una postura permanente de
las organizaciones sindicales el tratar de lograr más, lo que
en caso alguno debe ser atribuido a veleidad, sino al inte-
rés, muy legítimo por cierto, de cubrirse frente al eventual
desempleo que seguirá al despido futuro.
Este tope de 11 meses de indemnización no rige para
los trabajadores que se encontraban con contrato vigente
al 14 de agosto de 1981, fecha de vigencia de la Ley
Nº 18.018, la cual si bien terminó con el régimen indemni-
zatorio para el futuro, en la forma que hemos señalado, en
un artículo transitorio mantuvo el status de quienes se en-
contraban con contrato vigente a su fecha. Tal norma cons-
tituye el actual artículo 7º transitorio del Código, que
expresa: “Los trabajadores con contrato vigente al 1º de di-
ciembre de 1991 (fecha de vigencia de la Ley Nº 19.010) y
que hubieren sido contratados con anterioridad al 14 de
agosto de 1981, tendrán derecho a las indemnizaciones que
les correspondan conforme a ella, sin el límite máximo a
que se refiere el artículo 163”.

1.9.3. Régimen indemnizatorio para los trabajadores

de casa particular

Como veíamos, estos dependientes pueden ser despedi-

dos mediante desahucio del empleador, pero la norma-
tiva les asegura una indemnización a todo evento,
cualquiera sea la causa de la terminación del contrato,
la cual es financiada por el empleador aportando men-
sualmente el equivalente al 4,11% de la remuneración
imponible en la Administradora de Fondos de Pensiones
respectiva.
 Terminación del contrato de trabajo 99

El inciso 4º y final del artículo 163, que analizamos, dice:

“Lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará en
el caso de terminación del contrato de trabajo de los traba-
jadores de casa particular, respecto de los cuales regirán las
siguientes normas:
”a) Tendrán derecho, cualquiera que sea la causa que
origine la terminación del contrato, a una indemnización
a todo evento que se financiará con un aporte del em-
pleador, equivalente al 4,11% de la remuneración men-
sual imponible, la que se regirá, en cuanto corresponda,
por las disposiciones de los artículos 165 y 166 de este
Código, y
”b) La obligación de efectuar el aporte tendrá una du-
ración de once años en relación con cada trabajador, plazo
que se contará desde el 1º de enero de 1991, o desde la fe-
cha de inicio de la relación laboral, si ésta fuere posterior.
El monto de la indemnización quedará determinado por
los aportes correspondientes al período respectivo, más la
rentabilidad que se haya obtenido de ellos”.
Esta indemnización a todo evento que estableció la Ley
Nº 19.010, de 1991, para los trabajadores de casa particular
produjo un interesantísimo efecto adicional: más que se
duplicó la formalización de los contratados, siendo en la
actualidad unos 400.000.
El interés por un provecho seguro, por una suerte de
cuenta de ahorro relativamente modesta, pero en definiti-
va cuenta, y la consiguiente mayor responsabilidad del em-
pleador en caso de infracción a la obligación de cotizar en
la Seguridad Social produjo, según se estima, esa asombro-
sa mayor formalización.
100 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.9.4. El pacto de la indemnización sustitutiva

El legislador admite que, a contar del inicio del séptimo año

de la relación laboral, las partes pacten, para los años si-
guientes: octavo, noveno décimo y undécimo, sustituir el
régimen de indemnización eventual a que tendría derecho
el trabajador conforme a las reglas que hemos visto, por otro
a todo evento, esto es, pagadero cualquiera sea la causa de
terminación del contrato.
Esto significa sustituir una indemnización eventual de
30 días de remuneración por año de servicio, por otra se-
gura, pagadera a todo evento, que al financiarse con un
aporte del empleador del 4,11% de la remuneración men-
sual, en definitiva arrojará una indemnización de aproxima-
damente 15 días de indemnización por cada año de servicio,
con la garantía de la seguridad.
Esta indemnización es regulada en los artículos 164, 165
y 166, en forma clara que no precisa de mayores explica-
ciones, por lo que nos limitamos a transcribirlos:
Art. 164: “No obstante lo señalado en el artículo anterior,
las partes podrán, a contar del inicio del séptimo año de la
relación laboral, sustituir la indemnización que allí se esta-
blece por una indemnización a todo evento, esto es, paga-
dera con motivo de la terminación del contrato de trabajo,
cualquiera que sea la causa que la origine, exclusivamente
en lo que se refiera al lapso posterior a los primeros seis años
de servicios y hasta el término del undécimo año de la rela-
ción laboral.
”El pacto de la indemnización sustitutiva deberá constar
por escrito y el aporte no podrá ser inferior al equivalente a
un 4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza
imponible que devengue el trabajador a partir de la fecha
del acuerdo. Este porcentaje se aplicará hasta una remune-
ración máxima de noventa unidades de fomento”.
 Terminación del contrato de trabajo 101

Art. 165: “En los casos en que se pacte la indemnización

sustitutiva prevista en el artículo anterior, el empleador de-
berá depositar mensualmente, en la Administradora de Fon-
dos de Pensiones a que se encuentre afiliado el trabajador,
el porcentaje de las remuneraciones mensuales de natura-
leza imponible de éste que se hubiere fijado en el pacto co-
rrespondiente, el que será de cargo del empleador.
”Dichos aportes se depositarán en una cuenta de aho-
rro especial que abrirá la Administradora de Fondos de Pen-
siones a cada trabajador, la que se regirá por lo dispuesto
en el párrafo 2º del Título III del Decreto Ley Nº 3.500, de
1980, con las siguientes excepciones:
”a) Los fondos de la cuenta especial sólo podrán ser gi-
rados una vez que el trabajador acredite que ha dejado de
prestar servicios en la empresa de que se trate, cualquiera
que sea la causa de tal terminación y solo serán embarga-
bles en los casos previstos en el inciso 2º del artículo 57, una
vez terminado el contrato.
”b) En caso de muerte del trabajador, los fondos de la
cuenta especial se pagarán a las personas y en la forma indi-
cada en los incisos segundo y tercero del artículo 60. El saldo,
si lo hubiere, incrementará la masa de bienes de la herencia.
”c) Los aportes que deba efectuar el empleador tendrán
el carácter de cotizaciones previsionales para los efectos de
su cobro. Al respecto se aplicarán las normas contenidas en
el artículo 19 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.
”d) Los referidos aportes, siempre que no excedan de
un 8,33% de la remuneración mensual de naturaleza im-
ponible del trabajador y la rentabilidad que se obtenga de
ellos, no constituirán renta para ningún efecto tributario.
El retiro de estos aportes no estará afecto a impuesto.
”e) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el
empleador deberá efectuar los aportes sobre el monto de
los subsidios que perciba aquél, y
102 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

”f) Las Administradoras de Fondos de Pensiones podrán

cobrar una comisión porcentual, de carácter uniforme, so-
bre los depósitos que se efectúen en estas cuentas”.98

1.9.5. Compatibilidad e incompatibilidad

de las indemnizaciones

La indemnización por años de servicio, cuando el emplea-

dor despide por necesidades de la empresa, es compatible,
según vimos, con la indemnización sustitutiva del preaviso.
Pero el artículo 176 del Código, acogió el principio non
bis in idem, y las declara incompatibles con cualquier otra
de cargo del empleador, en los siguientes términos:
“La indemnización que deba pagarse en conformidad
al artículo 163, será incompatible con toda otra indemni-
zación que, por concepto de término de contrato o de los
años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cual-
quiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador
total o parcialmente en la parte que es de cargo de este úl-
timo, con excepción de las establecidas en los artículos 164
y siguientes (indemnización pactada sustitutivamente).
”En caso de incompatibilidad, deberá pagarse al traba-
jador la indemnización por la que opte”.
La finalidad del precepto es evitar el pago de dobles o
triples indemnizaciones, que fue frecuente especialmente
en empresas públicas, muchas veces por aplicación simul-

98 El artículo 166 se refiere a la situación de la administración de

estas cuentas para quienes permanezcan en el antiguo sistema de pen-

siones, disponiendo que se deberán afiliar a alguna Administradora de
Fondos de Pensiones en los términos previstos en el artículo 2º del De-
creto Ley Nº 3.500, de 1980, para el solo efecto del cobro y administra-
ción del aporte a que se refiere el artículo 167.
 Terminación del contrato de trabajo 103

tánea de normas indemnizatorias provenientes de cuerpos

legales distintos (v. gr., la indemnización prevista en el
art. 58 de la Ley Nº 7.295, aplicable al sector semifiscal, que
fue compatible con la por despido del personal regido por
el Código del Trabajo).

1.9.6. Concepto de última remuneración

Las indemnizaciones se calculan sobre la última remunera-

ción devengada, expresan los textos legales.
Para el efecto el artículo 172 norma la cuestión en los
términos siguientes:
“Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que
se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última re-
muneración mensual comprenderá toda cantidad que es-
tuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus
servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las
imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social
de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas
en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pa-
gos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otor-
guen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales
como gratificaciones y aguinaldos de Navidad.
”Si se tratare de remuneraciones variables, la indemni-
zación se calculará sobre la base del promedio percibido por
el trabajador en los últimos tres meses calendarios”.
Este concepto de remuneración es específico para cal-
cular las indemnizaciones por término de contrato y difie-
re del concepto general de remuneración del artículo 41
del Código.
Incluye: Toda cantidad que estuviere percibiendo el tra-
bajador por la prestación de sus servicios, más las regalías
o especies avaluables en dinero.
104 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Entre tales regalías puede mencionarse: la casa habita-

ción que el empleador proporciona al trabajador, según se-
ñaló la Corte Suprema.99
Asimismo, según reiterada jurisprudencia judicial, las
asignaciones de movilización y de colación, que conforme
al artículo 41 no son remuneración, para estos efectos tie-
nen tal carácter.
Excluye: Pagos por sobretiempo y beneficios o asignacio-
nes que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez
al año, tales como gratificaciones y aguinaldo de Navidad.
Se ha prestado a controversias la exclusión de la gratifica-
ción cuando ésta es pagadera a todo evento, esto es, garanti-
zada y además su pago es mensual, pues con tales característi-
cas la gratificación tiene de tal sólo el nombre, ya que sus
modalidades de pago la asemejan al sueldo, compleja situa-
ción jurídica que ha debido sortear la jurisprudencia.100

99Corte Suprema, sentencia de 2 de enero de 1992, rol 5602.

100La Dirección del Trabajo en Ord. 3077/150, de 27 de mayo de
1994, dictaminó:
“La empresa X debe incluir en la base de cálculo de la indemniza-
ción legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo que le
asiste a don N.N., la gratificación que este último venía percibiendo
reiteradamente en el tiempo, la que venía percibiendo mes a mes con
características de fijeza y permanencia”. Con esta doctrina hay múltiples
dictámenes.
En la jurisprudencia judicial ha habido algunas vacilaciones expli-
cables por las diversas modalidades con que suelen acordarse estas gra-
tificaciones. Un interesante fallo que coincide con la postura de la
Dirección del Trabajo señaló: “Conforme al artículo 41 del Código del
Trabajo, el sueldo tiene las características de fijeza y periodicidad.
”En determinada cláusula de los contratos colectivos las partes pac-
taron una gratificación de 4 sueldos pagaderos en los meses de marzo,
junio, septiembre y diciembre, pudiendo el empleador, sin obligarse a
ello, efectuar anticipos mensuales.
 Terminación del contrato de trabajo 105

Si el trabajador es remunerado con prestaciones de

monto variable, debe considerarse el promedio de lo perci-
bido en los últimos tres meses calendarios. La expresión per-
cibido usada por el texto legal debe entenderse en el sentido
de devengado, pues de lo contrario se llegaría a la ilógica con-
clusión de que si no le pagan remuneraciones, su última
remuneración se vería disminuida.

1.9.6.1. Límite de la última remuneración

El inciso final del artículo 172 dispone: “Con todo, para

los efectos de las indemnizaciones establecidas en este Tí-
tulo, no se considerará una remuneración mensual supe-
rior a 90 unidades de fomento del último día del mes
anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de
cálculo”.
El objetivo del precepto es colocar una base racional de
cálculo, pues al Derecho del Trabajo no le compete ampa-
rar situaciones que podrían estimarse de privilegio. Quie-
nes gozan de remuneraciones superiores a ese tope bien
pueden pactar con el empleador una base de cálculo supe-
rior; pero lo que se busca es que ello no acontezca por apli-
cación del Derecho Estatal del Trabajo.
Esta norma apareció en nuestro ordenamiento con la
vigencia de la Ley Nº 19.010, la cual no consultó a su res-
pecto disposiciones transitorias. Pero ha sido aplicada como
de vigencia in actum, esto es, se aplica también a quienes se
encontraban contratados con anterioridad a la vigencia de

”Al no tener las características de fijeza y periodicidad, se trata de

una gratificación convencional y con tal modalidad ha sido cumplida
por las partes, por lo que se la debe excluir del concepto de sueldo”.
Corte Suprema, sentencia de 13 de abril de 1993.
106 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

dicha ley y también si antes de dicha fecha gozaban de re-

muneraciones superiores a las 90 unidades de fomento.101

1.9.7. Normas adicionales relativas a la indemnización

por años de servicio

Los artículos 169 y 170 del Código regulan situaciones im-

portantes.
El artículo 169 dispone: “Si el contrato terminare por
aplicación de la causal del inciso primero del artículo 161
de este Código [necesidades de la empresa], se observarán
las reglas siguientes:
”a) La comunicación que el empleador dirija al trabaja-
dor de acuerdo al inciso cuarto del artículo 162, supondrá una
oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de
servicio y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que éste
no se haya dado, previstas en los artículos 162, inciso cuarto, y
163, incisos primero o segundo, según corresponda.
”El empleador estará obligado a pagar las indemniza-
ciones a que se refiere el inciso anterior en un solo acto al
momento de extender el finiquito.
”Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, las
partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las in-
demnizaciones; en este caso las cuotas deberán considerar
los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser
ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incum-
plimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de
la deuda y será sancionado con multa administrativa.

101 Con esta doctrina: Corte Suprema, sent. de 19.05.94, rol 3124,

reseñada en J. M. Rojas, Código del Trabajo, ed. 1997, pág. 305.

Con posterioridad la Corte Suprema ha emitido variados pronun-
ciamientos con la misma doctrina.
 Terminación del contrato de trabajo 107

”Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste

podrá recurrir al mismo tribunal señalado en el artículo an-
terior, en el mismo plazo allí indicado, para que se ordene y
cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incremen-
tarlas hasta en un 150%”.
”b) Si el trabajador estima que la aplicación de esta cau-
sal es improcedente, y no ha hecho aceptación de ella del
modo previsto en la letra anterior, podrá recurrir al tribu-
nal mencionado en el artículo precedente, en los mismos
términos y con el mismo objeto allí indicado. Si el Tribu-
nal rechazare la reclamación del trabajador, éste sólo ten-
drá derecho a las indemnizaciones señaladas en los artículos
162, inciso cuarto, y 163 incisos primero o segundo, según
corresponda, con el reajuste indicado en el artículo 173, sin
intereses”.
El objetivo de este extenso artículo es señalar los siguien-
tes efectos jurídicos:
– La comunicación de despido por necesidades de la
empresa supone una oferta irrevocable de pago de las res-
pectivas indemnizaciones;
– Las partes pueden acordar que la indemnización sea
pagada en cuotas periódicas;
– Si lo anterior no se cumple, se hace exigible la totali-
dad de la obligación;
– Si tales indemnizaciones no se pagan, puede recurrir-
se al tribunal para que ordene el pago, pudiendo incremen-
tarlo en un 150%;
– Si el trabajador la estima improcedente, podrá accio-
nar por despido injustificado, y si el tribunal rechaza la ac-
ción, sólo tendrá derecho a la indemnización sustitutiva del
aviso previo y a la por años de servicio, reajustada, sin inte-
reses y sin el recargo por despido improcedente.
– Interesa destacar, en todo caso, el alcance procesal del
precepto, al señalar que la demanda debe interponerse ante
108 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

el tribunal del trabajo respectivo y dentro del plazo para re-

clamar por despido injustificado.
El artículo 170 agrega: “Los trabajadores cuyos contra-
tos terminaren en virtud de lo dispuesto en el inciso segun-
do del artículo 161 (desahucio), que tengan derecho a la
indemnización señalada en los incisos primero o segundo
del artículo 163, según corresponda, podrán instar por su
pago y por la del aviso previo, si fuese el caso, dentro de
los sesenta días hábiles contados desde la fecha de la sepa-
ración, en el caso de que no se les hubiere efectuado di-
cho pago en la forma indicada en el párrafo segundo de la
letra a) del artículo anterior. A dicho plazo le será aplica-
ble lo dispuesto en el inciso final del artículo 168”.
En definitiva el precepto ordena que en los excepcio-
nales casos de desahucio, si al trabajador no se le cancelan
las respectivas indemnizaciones, podrá accionar ante el juez
del trabajo respectivo, dentro del plazo de 60 días hábiles,
prorrogables en la forma que se verá al analizar el reclamo
por despido injustificado. La importancia del artículo es,
pues, solo de índole procesal, ya que todo lo restante cabe
inferirlo de la normativa general.

1.9.8. Reclamo por despido injustificado, indebido o improcedente

El inciso primero del artículo 168, de impecable redacción,

expresa:
“El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de
una o más de las causales establecidas en los artículos 159,
160 y 161, y que considere que tal aplicación es injustifica-
da, indebida o improcedente, o que no se haya invocado
ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competen-
te, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contados des-
de la separación, a fin de que éste así lo declare”.
 Terminación del contrato de trabajo 109

El trabajador puede estimar, pues, que su despido es in-

fundado, la ley habla de aplicación de una causal injustifi-
cada, indebida o improcedente. Las Actas de Sesiones de
las Comisiones Unidas del H. Senado despejan el alcance
de los referidos vocablos: injustificada, si se ha invocado al-
guna de las causales del artículo 159; indebida, si se invocó
alguna de las de caducidad del artículo 160; e improceden-
te, si la causal fue las necesidades de la empresa o la falta
de adecuación técnica o laboral del trabajador, a que se re-
fiere el artículo 161.

1.9.8.1. Plazo para interponer el reclamo

El plazo para interponer la demanda es, conforme al pre-

cepto ya transcrito, “de sesenta días hábiles, contado desde
la separación”.
En cuanto a su naturaleza es un plazo de caducidad y,
como tal, se precisa que la demanda se interponga dentro
de dicho plazo, sin que sea necesaria su notificación. Asi-
mismo, por ser un plazo de caducidad, puede ser declara-
do de oficio por el tribunal.
Interponer –ha sentenciado nuestra jurisprudencia–,
según la Real Academia Española, consiste en “formalizar
por medio de un pedimento alguno de los recursos lega-
les”, bastando con ello que se haga una presentación con
determinadas peticiones al órgano jurisdiccional, sin exigir-
se que dentro del plazo deba encontrarse válidamente no-
tificada la demanda al reclamado.102

102 Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sent. de 28 de enero de

1985, en Thayer y Rodríguez, Código del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 365.
En igual sentido: Corte Suprema, sent. de 13 de marzo de 1995, rol
Nº 5.263, publicada en Revista Laboral Chilena, julio de 1995, págs. 56 y ss.
110 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

El ingreso de la demanda en la Corte de Apelaciones,

para distribución o el ingreso al juzgado respectivo, inte-
rrumpe el plazo de caducidad que establece la ley para el
ejercicio de la acción para reclamar por término del con-
trato de trabajo o despido injustificado, ha sentenciado la
Corte de Apelaciones de Santiago.103
El plazo se suspende, hasta por treinta días hábiles, con-
forme a lo dispuesto en el inciso final de este artículo 168,
que señala: “El plazo contemplado en el inciso primero se
suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interpon-
ga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante
la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá
corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspec-
ción. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recu-
rrirse al tribunal transcurrido noventa días hábiles desde la
separación del trabajador”.
En cuanto al plazo que tiene la parte para notificar la
demanda, si en la especie cobra las indemnizaciones por
años de servicios y sustitutiva del aviso previo, más eventual-
mente vacaciones u otras prestaciones cuya fuente es la ley
y no la convención, la jurisprudencia de la Corte Suprema,
en forma muy reiterada, ha sustentado la tesis que, por tra-
tarse de beneficios que tienen su fuente en la ley, el plazo
de prescripción es de los dos años previstos en el inciso 1º
del artículo 480 del Código.104

103 Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de marzo de 1991, rol

105/91.
104 Corte Suprema, sentencia de 11 de diciembre de 2000, rol

4301-00.
 Terminación del contrato de trabajo 111

1.9.8.2. Efectos cuando se acoge el reclamo:

indemnizaciones y recargos

Si el despido es declarado injustificado, indebido o impro-

cedente, el juez ordenará el pago de la indemnización sus-
titutiva del aviso previo y de la indemnización, convencional
o legal, por años de servicio, según corresponda, aumenta-
da esta última de acuerdo a las siguientes reglas:
a) En un treinta por ciento, si se hubiere dado término
por aplicación improcedente del artículo 161.
b) En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado tér-
mino por aplicación injustificada de las causales del artícu-
lo 159 o no se hubiere invocado ninguna causal legal para
dicho término.
c) En un ochenta por ciento, si se hubiere dado térmi-
no por aplicación indebida de las causales del artículo 160.
Si el empleador hubiese invocado las causales señaladas
en los números 1, 5 y 6 del artículo 160 y el despido fuere
declarado, además, carente de motivo plausible por el tri-
bunal, la indemnización establecida en los incisos primero
o segundo del artículo 163, según correspondiere, se incre-
mentará en un ciento por ciento.
Si el juez estableciere que la aplicación de una o más
de las causales establecidas en los artículos 159 y 160 no ha
sido acreditada, de conformidad a lo dispuesto en este ar-
tículo, se entenderá que el término del contrato se ha pro-
ducido por alguna de las causales señaladas en el artículo
161, en la fecha en que se invocó la causal, y habrá dere-
cho a los incrementos legales que corresponda en confor-
midad a lo dispuesto en los incisos anteriores.
El objetivo de esta nueva normativa, comparándola con
la vigente antes de la Ley Nº 19.759, ha sido incrementar, en
forma algo sustancial a título indemnizatorio, los recargos le-
gales por despido injustificado, indebido o improcedente.
112 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

1.9.8.3. Situación especial del término del contrato de un

inválido

El nuevo artículo 161 bis del Código dispone: “La invalidez

total o parcial no es justa causa para el término del contra-
to de trabajo. El trabajador que fuere separado de sus fun-
ciones por tal motivo, tendrá derecho a la indemnización
establecida en los incisos primero o segundo del artículo
163, según correspondiere, con el incremento señalado en
la letra b) del artículo 168” (50%).
Hay en este precepto un contenido sustantivo (el dere-
cho indemnizatorio de estas personas), el que es, por cier-
to, muy atendible; pero una presentación jurídico-formal
deficiente.
Nuestra jurisprudencia, en varios pronunciamientos,
había estimado que el despido de un inválido obligaba al
pago de la correspondiente indemnización, pues en la es-
pecie la causal que aparecía era la “falta de adecuación la-
boral o técnica del trabajador”, contemplada en la parte
final del inciso 1º del artículo 161 del Código.105
Ahora bien, esa causal fue suprimida por la Ley
Nº 19.759, lo que motivó la dictación de este artículo 161 bis.
La pregunta que cabe formular es: ¿debe el inválido se-
parado de sus funciones tener derecho a la indemnización
por años de servicios? La respuesta positiva, dentro del con-
texto de la normativa que regula la terminación del con-
trato, parece indudable.

105 Corte Suprema, sentencia de 30 de abril de 2002, rol Nº 4752-

01, publicada en Revista Laboral Chilena, junio de 2002. Esta sentencia

fue dictada con posterioridad a esta reforma, pero los hechos acaecie-
ron con anterioridad, por lo que su considerando 11 alude a la falta de
adecuación laboral del dependiente.
 Terminación del contrato de trabajo 113

En aquellos ordenamientos que optan por esquemas de

estabilidad absoluta, con derecho a reintegro del trabajador
despedido, lo sancionado es la arbitrariedad del empleador.
Así, nuestra Ley Nº 16.455, que deambulaba doctrina-
riamente en el antedicho sentido, consideraba justas cau-
sas de terminación, sin derechos indemnizatorios para el
trabajador, a las siguientes: “La falta o pérdida de la apti-
tud profesional del trabajador especializado” (Nº 9º); “las
que sean determinadas por las necesidades del funciona-
miento de la empresa, establecimiento o servicio” (Nº 10),
y “reunir el trabajador los requisitos exigidos por el respec-
tivo sistema de previsión para jubilar por invalidez” (Nº 13).
Tampoco consultaba pago de indemnización, en caso de
desahucio el personal superior y de exclusiva confianza.
Pero la evolución, bastante intensa en lo que a norma-
tiva se refiere, de nuestro sistema sobre terminación del con-
trato de trabajo, a nuestro juicio, en forma indudable le
otorga una naturaleza jurídica distinta a las indemnizacio-
nes: Una prestación por desempleo y una forma de ahorro
diferido; no tienen un carácter sancionatorio, como lo era
en la Ley Nº 16.455, salvo, por cierto, los recargos recién
vistos.
En esta forma es de inferir que, en principio, un traba-
jador que ingresa a prestar servicios a un empleador, si no
media alguna anormalidad (esto es, si él no configura una
causal de caducidad), tendrá el derecho a una indemniza-
ción por años de servicios y, desde tal perspectiva, el pre-
cepto es correcto. No procede que el empleador se ahorre
esta indemnización, que en circunstancias normales habrá
de pagar, por causa de la desgracia del dependiente.
Pero el precepto tiene problemas jurídico-formales. Su
primera parte expresa que la invalidez (total o parcial) no es
justa causa para el término del contrato, lo que supone que
éste queda vigente y, en consecuencia, el empleador debe
114 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

readmitirlo, lo que no podrá suceder justamente por la inva-

lidez; además el empleador debe dar cumplimiento a lo dis-
puesto en el artículo 187 del Código, en cuanto expresa que
“no podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un trabaja-
dor en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que
puedan comprometer su salud o seguridad”. La readmisión,
en consecuencia, salvo en excepcionales casos de inválidos
parciales, no será posible ni humana ni jurídicamente.
Debiera pues enmendarse la redacción del precepto,
diciendo solo directamente que el inválido tiene derecho
a la indemnización si la relación laboral no puede continuar,
y el recargo no debe ser el 50%, sino a lo sumo el 30%, que
es el que le habría correspondido de permanecer vigente
la parte final del artículo 161.106
Además es de reiterar que nuestro ordenamiento no con-
sulta normas, frecuentísimas en el ámbito comparado, que
ordenen el pago de alguna racional indemnización –más
modesta por cierto–, en caso de fallecimiento del trabajador
y en favor de la familia sobreviviente. Esta prestación es fre-
cuente que sea estipulada en los instrumentos colectivos de
trabajo, por lo que se advierte aquí un defecto del derecho
estatal, el que también debiera enmendarse.

106 Un exhaustivo análisis de esta situación, con referencias doctri-

nales y jurisprudenciales, en F. de Ferrari, Derecho del Trabajo, vol. II,

págs. 484 a 487, bajo el epígrafe: “Limitación de la capacidad profesio-
nal derivada de una enfermedad o accidente”. Observa contradicciones
en la doctrina y en las jurisprudencias comparadas, salvo la situación
que parece clara de un inválido parcial, cuya admisión es posible. Postu-
ras discrepantes de G. Cabanellas y M. Deveali.
 Terminación del contrato de trabajo 115

1.9.9. Reajustabilidad de las indemnizaciones morosas

En caso de mora en el pago de las indemnizaciones (susti-

tutiva del aviso previo, por años de servicio y por desahu-
cio), éstas “se reajustarán conforme a la variación que
experimente el Indice de Precios al Consumidor determi-
nado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes
anterior a aquel en que se puso término al contrato y el que
antecede a aquel en que se efectúe el pago. Desde el tér-
mino del contrato, la indemnización así reajustada deven-
gará también el máximo interés permitido para operaciones
reajustables” (art. 173 del Código).
Ya nos hemos referido anteriormente a que una de las
garantías del pago de las prestaciones pecuniarias es el de
su reajustabilidad, en caso de mora, a efectos de pagar al
trabajador con moneda de idéntico valor adquisitivo; nos
remitimos por tanto a lo anteriormente expuesto.107
Aquí en la especie, atendida la peculiaridad de esta pres-
tación, el legislador estimó pertinente introducir un precep-
to meramente puntualizador y aclaratorio relativo al
momento desde el cual el deudor se encuentra en mora:
desde que se puso término al contrato.

1.9.10. El despido indirecto

Es el término del contrato de trabajo, decidido por el tra-

bajador, observando el procedimiento que la ley le señala,
motivado porque el empleador incurrió en causal de cadu-
cidad de contrato que le es imputable, lo que da derecho
al trabajador para que el tribunal ordene el pago de la in-

107 Vid. Cap. III, 2.4.3.2.

116 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

demnización sustitutiva del aviso previo y de la por años de

servicio con más los recargos legales.
El artículo 171 dispone:
“Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5
ó 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador po-
drá poner término al contrato y recurrir al juzgado respec-
tivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde
la terminación, para que éste ordene el pago de las indem-
nizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162,
y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según
corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el
caso de la causal del número 7; en el caso de las causales
de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumenta-
da hasta en un ochenta por ciento.
”El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el
artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados”.
Si el trabajador al poner término al contrato por causal
imputable al empleador omite los avisos previstos por la ley,
no tiene derecho a la indemnización por años de servicio,
ha sentenciado la Corte Suprema.108
Efectos del rechazo de la demanda: Si el Tribunal no aco-
giere la demanda interpuesta por el trabajador, “se enten-
derá que el contrato ha terminado por renuncia de éste”
(artículo 171, inc. final).

1.9.10.1. Observaciones en torno a las causales

de caducidad imputables al empleador

Hay algunas causales de caducidad que sólo puede configu-

rar el trabajador (v. gr., el abandono del trabajo); en otras,

108 Sentencia de 24 de abril de 1992, rol 5694.

 Terminación del contrato de trabajo 117

no ofrece mayor problema el análisis sobre cuál de las par-

tes la o las configuró (vías de hecho, injurias), caso en que
deben ser apreciadas con similar criterio.
La más frecuente causal de caducidad imputable al
empleador es el incumplimiento grave de las obligaciones
que le impone el contrato: remunerar, otorgar al trabaja-
dor ocupación adecuada, no cambiar las condiciones del
contrato, pagar aportes previsionales, etc.
Nuevamente creemos que es una buena forma de ilus-
trar el contenido y alcance de esta causal, aludir a antece-
dentes jurisprudenciales.
“Importa incumplimiento del contrato por parte del
empleador la restricción unilateral de la zona de trabajo del
vendedor comisionista, sin que pueda alegarse de contra-
rio que esa restricción fue hecha en resguardo de los inte-
reses económicos de la empresa, aduciéndose que en la
localidad que se excluye existe una sucursal, máxime si no
se acredita que las necesidades de la empresa hicieron ne-
cesaria esa limitación posterior, por lo que el empleado ha
podido dar por terminado el contrato.”109
“Incurre en incumplimiento de sus obligaciones el em-
pleador que no paga diversos beneficios, tales como: asig-
nación familiar, de movilización, reajuste legal, etc.,
beneficios que fueron justamente los que tuvo en vista el
trabajador al contratar sus servicios y que el empleador se
encontraba en el imperativo legal de cumplir.”110
“No todo atraso en el pago de las remuneraciones pue-
de justificar la terminación de un contrato por causas im-

109 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 16 de noviembre de

1976, cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVIII, pág. 104.
110 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 22 de marzo de 1979, cit.

en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 37; en igual sentido: Corte
Suprema, 5 de diciembre de 1991, rol 3524.
118 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

putables al empleador, pero sí lo justifica, por su gravedad,

el hecho que el trabajador se haya visto obligado a accio-
nar ante los tribunales y recurrir ante las autoridades del
trabajo”.111
Por la inversa: “No hay causal de caducidad de contra-
to imputable al empleador en la suspensión justificada de
las labores dispuestas por el empleador, si durante ésta se
sigue pagando al trabajador la remuneración convenida y
goza él de todos sus beneficios y regalías, máxime cuando
se realiza durante la instrucción de un sumario, para acla-
rar la responsabilidad en los hechos que se le imputan, no
constituyendo, por tanto, infracción a las obligaciones del
contrato, pues es sólo una medida preventiva normal para
llevar a buen término una investigación”.112
En forma muy reiterada e invariable la jurisprudencia
ha señalado que el no pago de las cotizaciones previsiona-
les representa un incumplimiento grave de las obligaciones
del empleador.113
El uso indebido del ius variandi ha sido considerado
también como causal de caducidad imputable al empleador.
Nuestra Corte Suprema ha sentenciado que si éste cambió,
por decisión unilateral, la naturaleza de las funciones con
que había contratado a la demandante, ello constituye una
causal de incumplimiento grave de las obligaciones del em-
pleador.114

111 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 3 de mayo de 1979, cit.

en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 36.

112 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 11 de abril de 1978, cit.

en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 286.

113 Entre otros, Corte Suprema, sentencia de 4 de octubre de 1999,

rol 152-99.
114 Sent. de 12 de diciembre de 1991, rol 5640.

Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre de 1999, rol 748-99,

publicada en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo, 2000.
 Terminación del contrato de trabajo 119

1.10. DESPIDO DE TRABAJADORES QUE GOZAN DE FUERO

La legislación laboral otorga a diversos trabajadores la ga-

rantía del fuero, llamado a veces fuero de inamovilidad, fue-
ro laboral, fuero sindical o simplemente fuero, sin otro
adjetivo, que protege a dirigentes sindicales, delegados del
personal, a la mujer trabajadora en caso de maternidad, a
quienes negocian colectivamente, a los representantes de
los trabajadores en los consejos de las Cajas de Compensa-
ción de Asignación Familiar, etc.
La palabra fuero denota una expresión propia del De-
recho Procesal; pero ante nuestro Derecho del Trabajo las
expresiones fuero laboral e inamovilidad se las utiliza como
sinónimas.
No vamos a tratar aquí de las modalidades del fuero de
cada cual, que se analizan en su momento oportuno, sino
sólo lo relativo a la forma como estas personas pueden ser
despedidas, a lo cual se refiere el inciso 1º del art. 174 del
Código cuando expresa:
“En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral,
el empleador no podrá poner término al contrato sino con
autorización previa del juez competente, quien podrá con-
cederla en los casos de las causales señaladas en los núme-
ros 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160”.
1. El desafuero tiene un carácter previo. Aunque el director
sindical –ha confirmado nuestra Corte Suprema– falte a sus
labores indebidamente, no puede el empleador suspenderlo
sin autorización del juez de la causa, por lo que, en tales
condiciones, debe pagarle las remuneraciones, regalías e
imposiciones, aunque posteriormente se autorice judicial-
mente la separación solicitada.115
115 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 21 de noviembre de 1977,

cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 287.

120 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

No sin fundamento, Sebastián Gumucio estima que es

facultativo para el juez otorgar el desafuero, pues el texto
legal dice que éste “podrá concederlo”, lo que adquiere ri-
betes frente a causales subjetivas controvertibles y, sobre
todo, en la ponderación de las objetivas.116-117
2. Causales que pueden autorizar el desafuero previo. El ma-
gistrado puede otorgar el desafuero cuando se configure
alguna de las siguientes causales objetivas de terminación
de contrato: el vencimiento de plazo y la conclusión del tra-
bajo o servicio que dio origen al contrato.
Seguidamente –y es lo más común– puede otorgar el
desafuero por haber incurrido el trabajador en alguna de
las causales de caducidad de contrato contempladas en el
art. 160 del Código.
Dicho en términos negativos, el trabajador no puede ser
desaforado si se invoca como causal de terminación de con-
trato el caso fortuito o fuerza mayor, y tampoco, naturalmen-
te, aun pagando indemnización, por necesidades de la
empresa.
3. Efectos del despido de un trabajador aforado sin haberse so-
licitado desafuero previo. La sanción es la nulidad del acto, se-
gún ha señalado la jurisprudencia, conclusión que se aviene
con la normativa, ya que en la especie se ejecutaría un acto
prohibido por la ley y, en consecuencia, con objeto ilícito.

116 Sebastián Gumucio R.: “Nulidad del Despido”, en Revista Laboral

Chilena, enero, 1998.

117 Corte Suprema, sentencia de 23 de noviembre de 1998, rol

Nº 1862-97, rechazó un recurso de casación interpuesto contra una sen-

tencia que había decidido no otorgar el desafuero a una profesora con
contrato a plazo, pero en el cual se consultaban diversas precisiones
propias de un contrato indefinido, fundamentando el fallo en la expre-
sión “podrá” utilizada en el texto legal.
 Terminación del contrato de trabajo 121

El trabajador puede solicitar la declaración de tal nulidad

ante la justicia con más el pago de las remuneraciones co-
rrespondientes al tiempo de la separación.118
4. Situación de los trabajadores aforados en caso de quiebra
de la empresa. En este caso el criterio de nuestra jurispruden-
cia ha sido que, extinguida la empresa por la declaratoria
de quiebra y debiendo liquidarse ésta por el síndico por
mandato de la ley, desaparecen las razones que justifican
la inamovilidad de los dirigentes sindicales.
Dicho predicamento ha sido fundado, además, en los si-
guientes términos: los directores sindicales son mandatarios
de la asamblea de trabajadores que laboran en la empresa,
de manera que habiendo terminado su giro por la declara-
toria de quiebra, que puso término a los servicios de todo el
personal, resulta incuestionable que el mandato con que fue-
ron investidos expiró junto con el despido de los mandan-
tes, puesto que ya no tienen a quién representar en las
relaciones laborales. Por lo cual no se puede aceptar que los
dirigentes sindicales sigan disfrutando de un fuero estableci-
do para protegerlos en el desempeño de su cargo, ya que
debe entenderse que tal fuero es protector sólo en caso de
una normal actividad de la empresa y no cuando ésta ha ce-
sado totalmente su actividad por la declaratoria de quiebra.119
Sin embargo, cuando el fuero de que goza la trabaja-
dora no es de origen sindical, sino por maternidad, no es

118 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 26 de mayo de

1992, rol 643-92.

Son numerosos los fallos que han sustentado idéntica doctrina.
119 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 26 de julio de 1978, cit.

en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 41. Corte Suprema, 20 de
julio de 1993, rol. 8374.
Han sido incontables los fallos de nuestros tribunales con idéntica
doctrina.
122 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

válido el raciocinio anterior en orden a que el mandato ha

expirado, y subsiste como válido el carácter personalísimo
del fuero, independiente de la vida de la empresa, por lo
cual ha agregado nuestra jurisprudencia que él “ampara a
la dependiente aun después de extinguida la empresa”.120
Al no ser factible la reincorporación, tiene derecho a las re-
muneraciones correspondientes a su fuero maternal.
5. Separación provisional. El inciso 2º del artículo 174 dis-
pone: “El juez, como medida prejudicial y en cualquier es-
tado del juicio, podrá decretar en forma excepcional y
fundadamente la separación provisional del trabajador de
sus labores, con o sin derecho a remuneración”.
La norma regula un caso especial, ante situaciones de
emergencia, que faculta al juez para ordenar en forma ex-
cepcional y fundadamente, la separación del trabajador;
pero en este caso es el juez, no el empleador, quien decre-
ta tal separación y, además, lo resuelto por la magistratura
representa una forma de suspensión de la relación laboral
y no de terminación.
“Si el tribunal –continúa expresando el precepto– no die-
re autorización para poner término al contrato de trabajo,
ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido
suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago
íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente re-
ajustados y con el interés señalado en el artículo preceden-
te, correspondientes al período de suspensión, si la
separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración.

120 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 19 de marzo de 1979, cit.

en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 42. Corte de Apelaciones de
Santiago, 23 de abril de 1990, rol 2298.
Similar doctrina: Corte Suprema, sent. de 29.10.01, publicada en
Revista Laboral Chilena, noviembre de 2001, rol Nº 3332-01.
 Terminación del contrato de trabajo 123

El período de separación se entenderá efectivamente traba-

jado para todos los efectos legales y contractuales”.
6. Observación final sobre las normas en materia de desafue-
ro. Nuestras normas sobre desafuero de dirigentes sindica-
les encuadran en lo que la terminología internacional
denomina: disposiciones especiales sobre protección de los
representantes de los trabajadores. En muchos países no
existen estas normas, como en la República Federal de Ale-
mania, Austria, Italia, Países Bajos, Suiza, etc., lo que se ad-
mitiría, entre otras razones, según destaca un informe de
la OIT, porque “la naturaleza y la fuerza tradicionales del
movimiento sindical y su habilidad para reaccionar eficaz-
mente ante toda discriminación efectiva o potencial con sus
representantes, en muchos países constituyen la mejor ga-
rantía contra tal discriminación y pueden explicar la inexis-
tencia de disposiciones concretas de protección”.121
El fundamento del fuero, en sí mismo considerado, es-
triba en la absoluta necesidad de rodear de la debida inde-
pendencia al dirigente sindical, el cual, por gozar de aquél,
sólo podrá ser despedido por causales de caducidad que le
sean imputables y, excepcionalmente, por la expiración del
plazo del contrato o la conclusión del trabajo a que dio ori-
gen el contrato.
El fundamento del desafuero previo reside en que él re-
presenta el necesario complemento o corolario del fuero, para
que éste resulte realmente eficaz, pues de poco valdría gozar
de fuero si el empleador puede separar al trabajador, aun
cuando después le pague sus remuneraciones o lo indemni-
ce. En definitiva, lograría su verdadero propósito contra el di-
rigente sindical, sólo que con un determinado costo.

121 OIT, Protección y facilidades concedidas a los representantes de los tra-

bajadores en la empresa, Ginebra, 1969, pág. 24.

124 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

La legislación comparada sobre la materia presenta

muchas variedades, pues sus normas son siempre funciona-
les a la naturaleza de las relaciones obrero-patronales, a las
normas sobre estabilidad, a la fuerza de las organizaciones
sindicales, a las prácticas y costumbres laborales, etc.122
Además, conviene tener presente que Chile ratificó el
Convenio Nº 135, relativo a la protección y facilidades que
deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en
la empresa. Su artículo 1º expresa:
“Los representantes de los trabajadores en la empresa
deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que
pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su
condición de representantes de los trabajadores, de sus ac-
tividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su
participación en la actividad sindical, siempre que estos re-
presentantes actúen conforme a las leyes, contratos colecti-
vos u otros acuerdos comunes en vigor”.
El artículo 7º de la Recomendación 143, que acompa-
ña al citado Convenio, señala que esta protección deberá
también aplicarse a los trabajadores que son candidatos o
que han sido presentados como candidatos, mediante pro-
cedimientos apropiados existentes.

1.11. EL FINIQUITO Y SU MÉRITO EJECUTIVO

Puede conceptualizarse el finiquito formalmente como el

instrumento emanado y suscrito por las partes del contrato
de trabajo, empleador y trabajador, con motivo de la ter-
minación de la relación de trabajo, en el que dejan cons-

122 Un análisis de la legislación comparada puede consultarse en el

estudio de la OIT, Protección de los representantes de los trabajadores en la

empresa, ob. cit.
 Terminación del contrato de trabajo 125

tancia del cabal cumplimiento que cada una de ellas ha

dado a las obligaciones emanadas del contrato, sin perjui-
cio de las excepciones o reservas con que alguna de las par-
tes lo hubiere suscrito, con conocimiento de la otra.
El finiquito en cuanto acto jurídico representa una con-
vención y, frecuentemente, es de carácter transaccional.
El finiquito, ha dicho la jurisprudencia, legalmente ce-
lebrado, tiene la misma fuerza legal que una sentencia eje-
cutoriada, produce como efecto poner término a la relación
laboral y esta terminación es de un alcance tal que no es
dable a las partes hacer revisar con posterioridad ninguna
pretensión que dimane del contrato fenecido. Un juez no
puede hacer distingos en cuanto a los efectos mismos del
finiquito.123
En relación con el finiquito, el art. 177 del Código señala:
a) Para ser invocado por el empleador debe haber sido
firmado por el interesado y por el presidente del sindicato
o por el delegado del personal o sindical respectivos, o ra-
tificado por el trabajador ante el inspector del trabajo.
b) Para el mismo efecto anterior, y en sustitución de la
autoridad laboral o administrativa, pueden actuar como
ministros de fe un notario público de la localidad, el ofi-
cial del registro civil de la respectiva comuna o sección de
comuna o el secretario municipal correspondiente.
c) Las exigencias de autenticación antes señaladas no ten-
drán lugar en los contratos de duración no superior a trein-
ta días, salvo que se prorrogaren por más de treinta días o
que, vencido este plazo máximo, el trabajador continuare
prestando servicios al empleador con conocimiento de éste.

123 Corte de Santiago, sent. de 6 de julio de 1983. En igual sentido:

Corte Suprema, sent. de 23 de junio de 1983. Citadas en Thayer y Ro-

dríguez, Código del Trabajo..., ob. cit., t. 1, págs. 297 y 298.
126 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

d) El finiquito ratificado por el trabajador ante el ins-

pector del trabajo o ante alguno de los funcionarios ya ci-
tados, así como sus copias autorizadas, tendrá mérito
ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hu-
bieren consignado en él.
En relación con la actuación de los ministros de fe, se ha
estimado que éstos deben estampar en el mismo finiquito la
expresión ratificar o cualquiera otra que denote la aprobación
del trabajador respecto del contenido del instrumento.124
En este sentido, si el ministro de fe se limita a autorizar
la firma del trabajador, con ello no se ha dado cumplimien-
to al mandato legislativo.
e) Obviamente, la voluntad del trabajador al suscribir
el finiquito debe estar ausente de vicios, y lo está si es pre-
sionado, en forma que quepa concluir que no fue un acto
voluntario suyo, en cuyo caso es nulo, carece de validez para
los efectos que le son propios y la relación laboral entre las
partes ha continuado vigente.125
f) La reserva de derechos consignada en un finiquito
firmado por ambas partes carece de eficacia si es genérica
e imprecisa.126

g) La reciente Ley Nº 19.844 (D. O. de 11 de enero de

2003) intercaló en este artículo 177 del Código los incisos

124 Dictamen de la Dirección del Trabajo, Ord. 7108/336, de 1º de

diciembre de 1994.
Este planteamiento es en general el que aplica la Judicatura del
Trabajo y, a nuestro entender, el único que tiene sentido, por razones
obvias que no ameritan mayores abundamientos.
125 Corte Suprema, sent. de 3 de agosto de 1995, rol Nº 5.310, pu-

blicada en Revista Laboral Chilena, julio de 1996, págs. 47 y ss.

126 Corte Suprema, sent. de 4 de julio de 1994, rol Nº 3.254, publi-

cada en Revista Laboral Chilena, mayo 1995, págs. 61 y ss.

 Terminación del contrato de trabajo 127

tercero, cuarto, quinto y sexto, con vistas a perfeccionar su

otorgamiento ante los ministros de fe (distintos de los repre-
sentantes laborales), lo que habría obedecido al interés de
una mejor aplicación práctica de la ya citada ley Bustos-Se-
guel, y que expresan:
“En el despido de un trabajador por alguna de las cau-
sales a que se refiere el inciso quinto del artículo 162, los
ministros de fe, previo a la ratificación del finiquito por par-
te del trabajador, deberán requerir al empleador que les
acredite, mediante certificados de los organismos compe-
tentes o con las copias de las respectivas planillas de pago,
que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las
cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de segu-
ro de desempleo, si correspondiera, hasta el último día del
mes anterior al del despido. Con todo, deberán dejar cons-
tancia de que el finiquito no producirá el efecto de poner
término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera
efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales.
”Los organismos a que se refiere el inciso precedente,
a requerimiento del empleador o de quien lo represente,
deberán emitir un documento denominado ‘Certificado de
Cotizaciones Previsionales Pagadas’, que deberá contener
las cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respecti-
vo empleador durante la relación laboral con el trabajador
afectado, certificado que se deberá poner a disposición del
empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo
de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción de
la solicitud. No obstante, en el caso de las cotizaciones de
salud, si la relación laboral se hubiera extendido por más
de un año, el certificado se limitará a los doce meses ante-
riores al del despido.
”Si existen cotizaciones adeudadas, el organismo reque-
rido no emitirá el certificado solicitado, debiendo informar
al empleador acerca del período al que corresponden las
128 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

obligaciones impagas e indicar el monto actual de las mis-

mas, considerando los reajustes, intereses y multas que co-
rrespondan.
”Si los certificados emitidos por los organismos previ-
sionales no consideraran el mes inmediatamente anterior
al del despido, estas cotizaciones podrán acreditarse con las
copias de las respectivas planillas de pago”.
Esta preceptiva parece, indudablemente, algo reglamen-
taria. La ley bien pudo comprimir su contenido; pero ha
primado el interés de lograr la más óptima aplicación de la
citada ley Bustos-Seguel, en resguardo de los legítimos de-
rechos previsionales de los trabajadores, máxime cuando las
cotizaciones son de cargo suyo y no del empleador, cuyo
cometido es descontarlas de la remuneración del trabaja-
dor…, pero para su integro en el ente previsional.

1.12. L AS INDEMNIZACIONES TARIFADAS QUE CONTEMPLA EL

CÓDIGO, ¿COMPRENDEN TAMBIÉN EL EVENTUAL DAÑO
MORAL?

Esta es una materia que ha preocupado a la jurisprudencia

y sus conclusiones han sido variadas. También es viva pre-
ocupación de los laboralistas.
La Corte de Apelaciones de Concepción en un fallo bas-
tante difundido sostuvo que si para configurar las causales
de infracción grave a las obligaciones que impone el con-
trato o de falta de probidad, en la comunicación respectiva
o dentro del proceso laboral, el empleador o sus agentes
imputan conductas ilícitas al trabajador y no las prueban,
se causa a éste un daño moral que el empleador debe in-
demnizar.
La Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el
fondo deducido por la demandada.
 Terminación del contrato de trabajo 129

Pero en la especie se trató de un juicio civil, iniciado

con posterioridad a la terminación del proceso laboral, por
actos sucedidos durante el proceso seguido entre las mis-
mas partes y se sostuvo por la actora que en la especie me-
diaba responsabilidad extracontractual, en los términos del
artículo 2314 del Código Civil, tesis que aceptaron el Tri-
bunal de Apelación y la Corte Suprema.127
Pero la jurisprudencia en general, salvo casos muy con-
tados, como el señalado y otros análogos, se ha mostrado
reticente a sentenciar condena por daño moral, cuando con
motivo del término de un contrato de trabajo se han adi-
cionado elementos que, en principio, implican un daño adi-
cional para el trabajador.
Es efectivo que todo despido, al menos en principio, con
más intensidad en unos que en otros, implica un sufrimien-
to espiritual para el trabajador, eventuales problemas fami-
liares, sentimientos de verse desplazado, etc.
Pero distinta es la situación, a nuestro entender, cuando
con motivo del despido se ha afectado la dignidad del traba-
jador, sobre lo cual han hablado las doctrinas sociales con
énfasis, en lo que han sido seguidas por los laboralistas.
Sergio Gamonal C., en un estudio titulado “El Daño
Moral por el Término del Contrato de Trabajo: Notas a una
sentencia de la Excma. Corte Suprema”,128 analiza esta pro-

127 Sentencias publicadas en Revista Laboral Chilena, septiembre-oc-

tubre de 2000, precedidas de un interesante comentario del profesor

Pablo Palavecino Cáceres titulado “El Daño Moral por Despido”, publi-
cado en la misma revista. La sentencia de la Corte Suprema es de 1º de
junio de 1999, rol 1882-98.
128 Publicada en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2001.

Vid. de este mismo autor, Sergio Gamonal, el completo e ilustrado

estudio El Daño Moral por Término del Contrato de Trabajo, Santiago, julio
de 2000.
130 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

blemática. Destaca como correcta doctrina la sustentada en

un voto de minoría del Ministro Marcos Libedinsky, quien
señaló que las indemnizaciones derivadas del despido injus-
tificado no excluyen que, en casos especiales, si se prueban
perjuicios extraordinarios, como lo sería el daño moral ex-
perimentado por el trabajador abusivamente despedido,
pueda reconocerse una indemnización adicional, no pre-
vista especialmente en la ley laboral. Lo anterior, agrega, no
resulta procedente en este caso, ya que no se han acredita-
do perjuicios excepcionales por concepto de daño moral.
Por cierto que no es lo mismo un despido efectuado
como en la normalidad de las situaciones que otro en que
se imputan hechos ilícitos que no se prueban, pero que sí
se publicitan, y en esta última situación aparece clara la obli-
gación de indemnizar el daño moral al trabajador, quien
aun despedido, tiene el derecho fundamental y constitucio-
nal a la honra suya y de su familia, a lo que alude el Nº 4º
del artículo 19 de la Constitución.
Esta conclusión se ve confirmada, en forma clara, a
nuestro juicio, con la modificación introducida por la Ley
Nº 19.759 al artículo 5º del Código del Trabajo, donde se
estableció la llamada ciudadanía laboral, a la que ya nos he-
mos referido, cuyo texto expresa: “El ejercicio de las facul-
tades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite
el respeto a las garantías constitucionales de los trabajado-
res, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida
privada y la honra de éstos”.
Ahora bien, si el empleador, debiendo respetar los de-
rechos fundamentales de los trabajadores, infringe tal de-
ber, con motivo del despido o en un acto inmediatamente
posterior, parece sobradamente obvio que además de las
indemnizaciones tarifadas –dispuestas para los despidos nor-
males–, debe incrementarse con la indemnización por daño
moral, atento lo dispuesto en los citados preceptos consti-
 Terminación del contrato de trabajo 131

tucionales y legales, reforzados por la normativa relaciona-

da con la ciudadanía laboral o en la empresa, elevada a ran-
go jurídico positivo, pero que responde a un criterio
sostenido del iuslaboralismo.
Además pensamos que cuando el empleador, durante
la vigencia del vínculo contractual, vulnera los derechos fun-
damentales de los trabajadores, éstos pueden accionar por
despido indirecto, solicitando, además del pago de las in-
demnizaciones tarifadas, también la indemnización por
daño moral, en el entendido, claro está, que debe probar
los perjuicios que ameriten el pago de esta última.
El que las indemnizaciones tarifadas no cubran el daño
moral se infiere también por la circunstancia de que aqué-
llas se calculan en función de la antigüedad del trabajador
en la empresa, lo cual no se relaciona con el daño moral
que pueda sufrir un trabajador, atendida la vulneración de
sus derechos fundamentales (derecho a la integridad psí-
quica, a la honra de su persona y familia, la intimidad, etc.).
Un trabajador puede ser despedido sin tener derecho a
la indemnización tarifada, por no cumplir un año de servi-
cios en la empresa, pero junto con el despido se le imputan
ilícitos graves, con publicidad y totalmente falsos, en este caso
habrá derecho a la indemnización por daño moral y no ha-
brá derecho a la indemnización tarifada, por lo antes dicho.
Importa también destacar el contenido del contrato de
trabajo que se relaciona con una u otra indemnización. Las
indemnizaciones tarifadas se inscriben en el contenido pa-
trimonial del contrato (intercambio de remuneraciones por
servicios), en tanto las por daño moral se relacionan con
el contenido personal o ético-jurídico del contrato, cuya
primera obligación para el empleador es, justamente, el res-
peto por la persona y dignidad del trabajador.
Esta obligación de respeto no se encuentra ordenada en
ningún precepto, pero es consubstancial con el nacimiento
132 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

y desarrollo del Derecho del Trabajo; esta obligación debe

verse inmersa en las que fluyen para el empleador como re-
conocimiento de la ciudadanía laboral en la empresa, que
lo obliga a reconocer y respetar los derechos fundamentales
de los trabajadores previstos en la Constitución.
Además, el despedir imputando hechos ilícitos inexis-
tentes atenta contra la buena fe con que deben cumplirse
los contratos, a lo que alude el artículo 1546 del Código
Civil.

1.13. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS INDEMNIZACIONES

POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

Varias han sido las teorías para explicar la naturaleza jurí-

dica de las indemnizaciones por despido, tanto desde el
punto de vista estrictamente doctrinario, como para anali-
zar las situaciones jurídico-positivas de los diversos ordena-
mientos, pues según estén estructuradas, en la legislación
estatal o en la convención colectiva, ellas tenderán a seme-
jarse a alguna de las diversas hipótesis jurídico-doctrinarias
que se han lucubrado.129
1. Indemnización como “pena o sanción”. Esta tesis ve en
las indemnizaciones una sanción al empleador por haber
despedido. Se trataría de la pena que se le impone por ha-
ber infringido el contenido ético-jurídico del contrato de
trabajo, o haber abusado de su poder disciplinario o de
mando, al insistir en el despido.
Tal teoría explica satisfactoriamente la naturaleza jurí-
dica de la indemnización cuando ella procede en caso de

129 Un acabado estudio sobre esta materia en P. Bogliano, La Estabi-

lidad en el Contrato de Trabajo, ob. cit., págs. 171 y ss.

 Terminación del contrato de trabajo 133

término injustificado de la relación laboral; pero no cuan-

do ella es por causa justificada.
En nuestro ordenamiento, podría asilarse en ella el re-
cargo de la indemnización, en caso de despido injusto o in-
directo (30% a 80%), a que se refieren los artículos 168 y
171 del Código, que es compatible con cualquier indemni-
zación que pudiere corresponder al trabajador en virtud de
la ley, de sus estipulaciones individuales o colectivas del tra-
bajo, y tal compatibilidad, o pago adicional al que resulta-
ría de la relación laboral pura y simple, es lo que le otorga
esta nota distintiva de pena, sanción o cargo.
C. García Oviedo se inclina por esta tesis, mediando des-
pido injustificado por cierto,130 y Miguel Hernáinz ve en las
indemnizaciones una figura en la que se “dan los elemen-
tos de una sanción al empresario por la violación de sus de-
beres en orden a la relación de trabajo, y la necesidad
económica al trabajador injustamente despedido, para que
solucione de momento su vivir”.131
En el régimen general del Código ni la indemnización por
preaviso ni las por despido podrían tener esta naturaleza.
2. Indemnización como resarcimiento del daño causado. De
acuerdo a esta tesis la indemnización tiene por objeto re-
sarcir del lucro cesante que tendrá el trabajador a causa del
despido.
Así como en la indemnización sustitutiva del preaviso, la
doctrina está acorde en que se trataría de una prestación des-
tinada a indemnizar el lucro cesante, como expresión de la
pérdida inmediata y actual de un bien (la remuneración co-
rrespondiente al tiempo de preaviso), las otras indemnizacio-
nes responden a la idea de reparar el daño emergente, la pér-

130 Tratado de Derecho Social, ob. cit.,

131 Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, ob. cit.
134 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

dida como sinónimo de la ganancia de que es privado el tra-

bajador, que se concreta desde la separación. Esa pérdida,
señala P. Bogliano, comprende no sólo los beneficios deven-
gados por su esfuerzo, sino también los que se acrecentarían
a través del tiempo con el auxilio de sus conocimientos, ex-
periencia y dedicación.132
L. Barassi se inclina “a considerar que este elemento de
la indemnización no es totalmente extraño”.133 E. Pérez Bo-
tija, advirtiendo que el tema es complejo y debatido, opta
por estimar que la indemnización tiene por objeto un re-
sarcimiento de daños, justificado por razones político-socia-
les y de previsión.134
La indemnización compensa así una perspectiva de tra-
bajo, que es un daño para el trabajador, y la misma ley eva-
lúa y cuantifica dicho daño.
Se ha criticado esta tesis, no obstante sus muchos defen-
sores, pues si el trabajador es ubicado o encuentra trabajo
de inmediato, resulta que no hubo tal daño y no procedería
la indemnización. Además, si la indemnización es calculada
en función de los años de servicio del trabajador, tal cálculo
puede o no coincidir con el eventual daño que sufra el tra-
bajador, aun en el evento de permanecer en cesantía.
Se contraargumenta a lo anterior en el sentido de que
la antigüedad es tomada en consideración por presumirse
que mientras más antigua es una persona en la empresa,
mayor edad tendrá, y en consecuencia, mayores serán sus
dificultades posteriores para encontrar trabajo; y se toman

132 Bogliano P., La Estabilidad en el Contrato de Trabajo, ob. cit.,

pág. 183.
133 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III, págs. 385 y ss.
134 Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 292 y ss. En similar

postura a la de Bogliano y Pérez Botija se ubican Alfonso R. de Grijalba,

J. Menéndez P., Benítez de Lugo y otros autores.
 Terminación del contrato de trabajo 135

en cuenta las remuneraciones, debido a que es el baremo

previo que permite deducir en concreto cuál es la magni-
tud del daño causado; a la vez, aunque el trabajador encuen-
tre trabajo posteriormente, habrá perdido en la anterior
empresa los derechos derivados de su antigüedad, que cier-
tamente no lo favorecen en su nuevo empleo.
Muchas imperfecciones jurídicas tiene la tesis, no obs-
tante que su nombre se aviene con el contenido de la pres-
tación; sin embargo, la presencia de un elemento o factor
indemnizatorio de resarcimiento por el daño causado está
de alguna manera presente.
Se ha agregado que, en la medida en que debiera exis-
tir una propiedad del empleo, la separación del trabajador
sería el equivalente a una verdadera expropiación que debe
ser indemnizada.
3. Teoría del salario diferido o retribución complementaria dife-
rida. De acuerdo a esta tesis, al trabajador se le retendría men-
sualmente una parte de su remuneración con la finalidad de
entregársela, como suma global, al término de los servicios.
E. Krotoschin estima que es la tesis más plausible y con-
ciliable con varias de las restantes.135 Hay quienes estiman
que la tesis puede defenderse si la indemnización debe pa-
garla el empleador en todo caso; habría de descartarse esta
tesis en la medida que las indemnizaciones por término de
la relación laboral no procedan por causal de caducidad de
contrato imputable al trabajador.
Krotoschin replica a lo anterior en el sentido de que la
ley bien puede condicionar el nacimiento de aquel dere-
cho al cumplimiento de un requisito: el no dar al emplea-
dor un justo motivo para la disolución del contrato.

135 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II, págs. 578 y ss.
136 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

Con todo, pensamos que nuestro régimen indemniza-

torio, al regular las indemnizaciones a todo evento, acepta esta
tesis; y en relación con las restantes tienen un fuerte sabor
a remuneración diferida.
4. Teoría de la restitución de la riqueza aportada. Algunos
han visto en la naturaleza de las indemnizaciones por tér-
mino de la relación laboral, la restitución que se efectúa al
trabajador de una determinada porción de riqueza que se
ha acumulado por obra de éste, a quien corresponde por-
que mediante su trabajo la ha creado.
Es, en otros términos, el derecho a participar del ma-
yor valor adquirido por la empresa, gracias al esfuerzo del
trabajador.
El Prof. de Litala la formula en los siguientes términos:
“Parece conforme a criterios de sociabilidad y de equidad
que el dador de trabajo, el cual conserva la empresa en
aquel grado de prosperidad, de valor económico, de impor-
tancia técnica a que la llevó mediante la colaboración de
los dependientes, conceda bajo forma de indemnización
una parte de su valor, en proporción al trabajo prestado por
el dependiente”.136
A nuestro entender esta explicación tiene un gran con-
tenido socioeconómico y ético. Jurídicamente resulta débil
cada vez que deban pagarse indemnizaciones al margen de
la situación económica por la que atraviesa la empresa.
5. Premio a la permanencia y fidelidad. Barassi defiende esta
posición137 y ve en las indemnizaciones un premio a la fi-

136 Il contrato di Lavoro, cit. por M. Deveali, Lineamientos de Derecho del

Trabajo, ob. cit., págs. 354 y ss.; vid. las referencias que hace Deveali a los
profesores brasileños Adamastor Lima, Almachio Diniz y otros que ad-
hieren a esta tesis.
137 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III, págs. 385 y ss.
 Terminación del contrato de trabajo 137

delidad y permanencia del trabajador en la empresa, un pre-

mio especial por la laboriosidad, la colaboración o la anti-
güedad. Ha existido en empresas la práctica de otorgar a
un meritorio trabajador, normalmente con notable antigüe-
dad, un aguinaldo especial y voluntario en el momento de
su retiro.
Pero las indemnizaciones por retiro, de acuerdo a nues-
tro derecho estatal –sin considerar para el efecto posibles
estipulaciones en el derecho autónomo–, pueden operar a
partir de un año de antigüedad en la empresa; no se divisa
cómo en tal caso podría sostenerse que se trata de un pre-
mio a la antigüedad, a la vez que la expresión misma “pre-
mio” no parece la más atinada para conceptualizar un
derecho laboral.
6. Prestación de seguridad social. Parte importante de la
doctrina advierte en las indemnizaciones por término de la
relación de trabajo una verdadera prestación de seguridad
social, de cargo empresarial directo, destinado a proteger
al trabajador frente a la contingencia del desempleo. Esta
posición, con diferencia de matices, es defendida por M.
Deveali, Paul Durand, Unsain, Cesarino Junior y otros au-
tores.
Las indemnizaciones tendrían, al decir de Unsain, un
parecido con una de las prestaciones del seguro de desocu-
pación, aunque también muchas diferencias.
Si se analiza el problema desde el punto de vista del es-
tado de necesidad del trabajador despedido, cuya capaci-
dad de ganancia, a consecuencia del despido, se encuentra
suspendida, las conclusiones de esta tesis parecen atinadas
y compatibles con la aceptación de alguna de las anterio-
res teorías. La presente efectúa el análisis jurídico desde un
ángulo distinto: el referido estado de necesidad del traba-
jador.
138 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo IV

7. Opinión final. Nos parece que en pocas ramas del De-

recho se advierte una interacción tan viva y penetrante en-
tre doctrina y práctica como en el Derecho del Trabajo. Por
su naturaleza misma –sobre la que largamente hemos re-
flexionado– está constantemente buscando esa saludable y
difícil ecuación entre la concepción más justa y la solución
más práctica. Regularmente hay millones y millones de tra-
bajadores que aspiran a un beneficio moderado, sencillo y
cumplido, más que a un docto cuerpo de disposiciones que
resbale sobre la dura piel de una realidad histórica que no
le acomoda.
Las más de las teorías que hemos examinado –quizá si
todas ellas– han respondido con mayor o menor exactitud
a experiencias históricas o legislativas diversas. En nuestra
breve pero rica historia el Derecho Laboral vamos a encon-
trar, como ya se ha insinuado, indemnizaciones por años
de servicio netamente penales, otras inspiradas en la idea
de resarcir un daño, otras mixtas, otras que no disimulan
el carácter de un salario diferido, etc. Muchas han nacido
con una inspiración y la doctrina las ha hecho evolucionar,
o bien, determinadas circunstancias histórico-sociales impu-
sieron un cambio en la norma que, a su vez, obligó a reubi-
carla en la doctrina. La mera revisión de los diversos tipos
de indemnización por años de servicio contemplados por
nuestro Derecho Laboral autónomo o estatal nos confirma
en esta convicción.