FRADA, Manuel A. Carneiro da.

Contrato e deveres de
protecção, Coimbra: s.e., 1994, pp. 36-44. Traducción de
Leysser L. León
Los deberes de protección

Hoy es un dato descontado en la ciencia jurídica que la relación jurídica obligativa

alberga en su seno, sin perjuicio de su unidad, una pluralidad de elementos que se
pueden identificar útilmente para comprender su régimen; ella constituye, por
consiguiente, una realidad compleja.

Normalmente, la relación jurídica obligativa surge polarizada, en torno de una o

más prestaciones que definan su configuración típica. Estos son los deberes
principales o primarios de prestación, cuya realización es el camino a través del
cual se pretende alcanzar el fin determinante de la constitución del vínculo
obligativo.

A lado de tales deberes, los autores añaden otros deberes de prestación, los cuales
se encuentran en una relación de accesoriedad respecto de la prestación principal
y que apuntan a la satisfacción cabal del interés que el acreedor deposita en esta
última (deberes accesorios de la prestación principal). Estos deberes constituyen
un sucedáneo o complemento de la prestación principal, en caso de que se
presente una vicisitud de ésta que justifique la aparición de los primeros (deberes
secundarios sustitutivos o complementarios).

Para todos aquellos deberes apuntan a conferir al acreedor un determinado

beneficio, a través de un derecho a la prestación respecto del deudor, nuestra ley
reserva la designación de obligaciones. Son, sobre todo, aquellas a las que se
refiere, explícitamente o implícitamente, la mayor parte de las disposiciones del
derecho de obligaciones, desde aquellas que regulan los presupuestos para una
válida constitución de la relación obligatoria, pasando después a las fuentes y a las
que inciden sobre las modalidades diversas de la obligación, su transmisión,
garantías, formas de extinción cumplimiento y realización coactiva.

Fuera de los deberes de prestación, cualquiera que fuera su naturaleza, en la

relación obligatoria se dispone toda otra serie de deberes esenciales para su
correcto desarrollo. Estos deberes no apuntan, pura y simplemente, a la ejecución
del deber de prestación, sino a la salvaguarda de otros intereses que deben ser
tomados en cuenta por las partes en el transcurso de su relación. De un modo
general, ellos expresan -según la formulación de Larenz– la necesidad de

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considerar los intereses justificados de la contraparte, y de adoptar un
comportamiento que se espera de una parte negocial honesta y correcta, y se les
acostumbra fundamentar en el principio de la buena fe. Por su índole, estos
deberes son susceptibles de aparecer en toda relación obligatoria, sin importar el
tipo de ésta, incluso si se especifican en función de los contornos que se derivan
de la vida de la relación contractual que se va desplegando.

Estos deberes colaterales a que hacemos referencia son, por su naturaleza, opuestos
a toda enumeración o descripción definitiva. Su contenido es variado: se pueden
enunciar deberes de información definitiva. Su contenido es variado: se pueden
enunciar deberes de información y de consejo, de cooperación, de secreto y de
no hacerse competencia, de custodia y vigilancia, de lealtad, etc. Por ello, más
importante que describir la fisonomía del comportamiento que normativizan, es
indagar la función que desempeñan en el ámbito de la relación obligatoria. Sólo
así será posible, en última instancia, derivar consecuencias en lo que atañe a su
régimen, y sólo así podremos contar con una guía para la delimitación correcta
del tema que venimos abordando.

Dentro del mosaico de los deberes colaterales de conducta se pueden distinguir

aquellos que apuntan a hacer posible el interés perseguido por el acreedor con la
prestación (el fin secundario o mediato de la prestación) y que son susceptibles de ser
determinados mediante la buena fe. También pueden identificarse aquellos
deberes que buscan defender a las partes de todas aquellas intromisiones dañosas
en su esfera de vida (persona y patrimonio) que son propiciadas por el contacto
recíproco que tiene lugar durante todo el ciclo vital de la relación obligatoria. Los
primeros persiguen un interés vinculado con la prestación, de modo que tienen
una finalidad positiva. Los segundos, por el contrario, pretenden proteger a la
contraparte de los riesgos de daños a su persona o patrimonio que nacen de (y
por causa de) la relación particular establecida; su finalidad, entonces, es negativa.
Estos últimos fueron llamados, por Stoll, deberes de protección, y es según su criterio
que se hará referencia a la figura de aquí en adelante.

Para la distinción entre últimos deberes colaterales y aquellos que guardan

conexión con la prestación puede trazarse una diagonal cualquiera a fin de
catalogarlos según su contenido: lo que sea exigible a una de las partes para
preservar a la otra de daños durante la relación puede, por ejemplo, ser una
actividad de información, de vigilancia diligente de una cosa, una omisión de
ciertos actos perjudiciales o bien, puramente y simplemente, un comportamiento
leal.

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El reconocimiento de los deberes de protección como elementos de la relación
contractual compleja, por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, traduce, de
cierta forma, una ligazón con el contrato celebrado. Por ello, su violación
representa, según una opinión bastante generalizada, un ilícito contractual, bajo la
forma de la violación contractual positiva.

Al mismo tiempo, la conciencia de la independencia de estos deberes respecto del

nivel de la prestación (un Leistungsebene) posibilitó también una extensión en lo
tocante a sus sujetos activos o pasivos. Así, se reconocerá como titulares activos
de los deberes de protección a ciertos terceros, en atención a su exposición
(fáctica o típica) a los riesgos de daños personales o patrimoniales provenientes
de la ejecución de un determinado contrato; riesgos que el deudor tiene que
prevenir. El contrato con eficacia de protección para terceros expresa, precisamente, este
desenvolvimiento; hay ciertos negocios que comprenden bajo su manto protector
a determinados terceros, confiriendo a éstos un derecho de resarcimiento, no por
la violación de un deber de prestación (porque éste sólo existe, como regla
general entre las partes), sino por la infracción de un específico deber de
salvaguarda de su integridad personal o patrimonial.

Igualmente, se admite que el acreedor podría tener su esfera patrimonial o

personal defendida, no sólo por la conminación de deberes de protección a la
contraparte en el contrato, sino también por la extención de dichos deberes a
ciertos terceros, en atención a la proximidad de éstos a la esfera de aquél, y a la
correspondiente posibilidad de éstos de interferir dañosamente en el contrato. El
contrato con eficacia de protección contra terceros daría un derecho a resarcimiento al
acreedor contra terceros, pero no por la violación de su interés en la prestación
(porque éste sólo puede ser hecho valer, como regla, contra el deudor) sino por la
inobservancia de un deber de protección de su integridad, el cual recae en ellos.

DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale en

Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, a cura
di Francesco Galgano, Bologna-Roma, Zanichelli editore-
Società editrice del Foro italiano, 1998, pp 121-127.
Traducción de Leysser L. León

El interés “de protección” Relevancia y formas de protección.

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La concepción que hemos expuesto, a pesar de tener fundamento en la tradición
del Código, parece ser reductiva. Da la impresión de que en ella no se tuviera en
cuenta el hecho de que un cabal desenvolvimiento de la relación obligatoria
pueda estar ligado con intereses que no se identifican solamente con el interés en
la prestación, entendida en sentido estricto, como intercambio de bienes o utilidades. La
creación y el desarrollo de una relación obligatoria puede constituir la causa o la
ocasión para la lesión de intereses que pueden no haber sido expresamente
asumidos como objeto de la obligación.

En experiencias distintas de la italiana, se ha venido configurando la relevancia de

intereses que tienen relación con la protección de bienes, pero que constituyen el
objeto del interés específico creditorio, pero que deben considerarse, necesariamente,
presupuestos o implícitos en la realización de dicho interés. Parecería inútil, inclusive,
o de evitar, la satisfacción del interés “en la prestación” si no se salvaguardan, al
mismo tiempo los intereses primarios “de protección” según la definición que se
ha dado (por ejemplo, el interés de un acreedor de una reparación, que espera
que el objeto a reparar no sea dañado de otra forma por el propio deudor, o el
interés del acreedor de una prestación que espera que su persona no sea
damnificada o lesiona en el transcurso de la ejecución de la prestación primaria).

Aunque no venga al caso, por lo menos en este punto, proceder a un examen

detallado de esta serie de intereses, se presenta el problema dogmático de
establecer su relevancia concreta en la estructura de la obligación. Como se ha
anotado, hay doctrinas distintas de la italiana que han reconocido ampliamente su
relevancia en el ámbito de la estructura de la relación obligatoria, y que incluso
han llegado a trazar una noción “extendida” de la prestación, capaz de
comprender los llamados deberes de protección (Schutzpflichten) (frente a los bienes o
intereses primarios del acreedor). La relevancia de tales deberes contribuiría a
añadir a la dimensión estrictamente “mercantil” (o de intercambio) de la
obligación, una dimensión, digámoslo así, “social”, que tenga en cuenta intereses
relativos a la integridad personal o a la esfera del partner contractual.

Objeciones teóricas a la configuración de “deberes de protección” en la

estructura de la relación obligatoria pueden basarse (como ya se ha hecho) en el
carácter superfluo de dichos deberes, ya que ellos estarían incluidos o
comprendidos, sustancialmente, en el deber primario de ejecutar la prestación
debida. Una variante de esta tesis es propuesta por quien considera que el respeto
de bienes o de interés primarios del otro sujeto ya forma parte del deber de
diligencia en el cual debe inspirarse el cumplimiento de la obligación. En cambio,
una objeción de carácter prejuicioso podría oponer un fin de non recevoir a la
protección de intereses cuya tutela – según se dice – no es tarea de la obligación.

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Hacer que dicha protección sea de cargo de la obligación significaría, desde esta
última perspectiva, desnaturalizar su carácter.

Es necesario responder a ambas objeciones.

A la segunda objeción es fácil responder que es real y efectiva la exigencia de

reforzar, con la protección de la obligación, intereses que de otra manera
resultaría protegidos solamente en vía aquiliana. Si así no fuera, se colocaría a los
sujetos de la relación obligatoria en una situación sustancialmente inferior a la de
los demás sujetos, porque los “riesgos mayores” a los aquellos están expuestos
(por el “contacto” que la obligación ha establecido) no tendrían una tutela
correspondiente y adecuada. Esta es una exigencia fuertemente sentida en
ordenamientos donde la protección aquiliana, por tradición, es menos fuerte que
aquella asegurada por la obligación.

La primera objeción es, sin duda, la más delicada, porque se refiere a la autónoma
configuración de un interés “de protección”, tal cual éste ha sido definido en el
ámbito de la estructura de la relación obligatoria. Es una objeción que ha tenido
como portavoz a uno de nuestros estudiosos, al menos para aquellas hipótesis en
las cuales un interés como éste parece estar necesariamente comprendido en el
interés “primario” en la prestación. Las hipótesis a las que se suele hacer
referencia son las del transporte, el arrendamiento, el trabajo subordinado. No
tendría sentido –se indica- concebir del transportista de conducir a destino a una
persona sin, al mismo tiempo, pensar en la exigencia de que dicho transporte
deba realizarse “sin daño” para la propia persona o para las cosas de ésta. La
prestación, en otras palabras, presentaría un “contenido mínimo unitario” en
tales hipótesis. No sería nada conveniente, entonces, fragmentarla en dos partes y
distinguir entre un interés en la prestación y un interés que se ha llamado “de
protección”. Observaciones análogas pueden hacerse en materia de
arrendamiento, a pesar de que respecto de esta figura no se prevé expresamente
un deber de salvaguardar la persona o los bienes del arrendatario. En relación,
finalmente, con las prestaciones que involucran directamente la cosa del acreedor
(como en los deberes de restitución), la norma señala expresamente que la
obligación de entregar una cosa determinada “incluye la de custodiarla hasta su
entrega” (artículo 1177). El contenido de la prestación, en dicho caso, es
“restituir sin daño”. En cambio, en lo tocante a los deberes de protección que
pesan sobre el acreedor, la hipótesis es bastante rara, lo que explica por qué sólo

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en el supuesto del trabajo subordinado el legislador ha visto por conveniente
intervenir (artículo 2087( 1 )).

Con todo, las objeciones explicadas no convencen de la inutilidad de los “deberes

de protección”.

En primer lugar, se debe acoger una exigencia de fondo, que es, como se ha
visto, la extensión de la noción de “prestación” más allá del bien o utilidad,
objeto de intercambio. La exigencia es extender la protección asegurada por la
obligación también a intereses que de otra manera se tutelarían en vía aquiliana,
es decir, erga ommes y sin distinción. La circunstancia de que, en muchos casos,
dichos deberes estén previstos expresamente por normas legales puede probar lo
contrario de lo que se querría demostrar, es decir, que la relevancia de los
intereses “de protección” no deriva automáticamente de la “naturaleza” de la
prestación, sin constituir “especificaciones” de ésta. El hecho es que la ley misma
(artículo 1681) distingue entre el deber de prestación y una responsabilidad del
transportista que va más allá del incumplimiento. Hay que añadir que la posición
aquí critica deja sin protección hipótesis en las cuales no es lícito deducir de la
“naturaleza” de la prestación la exposición al riesgo o a peligro de la persona o de
las cosas del acreedor. Tal “riesgo” podría nacer de particulares circunstancias y,
por lo tanto, no estar implícito en la (ejecución) de la prestación debida.

La técnica de los “deberes de protección” cubre también estas hipótesis, porque

ella tiene relación generalmente con intereses cuya exigencia de protección o tutela
puede ser simplemente “ocasionada” por la presencia de una relación obligatoria.
Desde este punto de vista, el interés “de protección” goza de plena autonomía
(respecto del interés en la prestación). No se descarta la situación inversa,
naturalmente, es decir, que el interés “ de protección” se asimile a tal punto con
el interés “en la prestación” que no goce de ninguna autonomía (como ocurre en
el caso de las relaciones que tienen por objeto la custodia de cosas).

La técnica de los “deberes de protección” ha sido invocada, particularmente, para

resolver hipótesis en las cuales daños o perjuicios se han verificado en ocasión de
“contactos” (todavía) no formalizados en una relación obligatoria (válida). Basta
pensar en el conocido caso de la culpa in contrahendo. Entonces, considerarlos
especificaciones de “prestaciones principales”, objeto de obligaciones ya surgidas,
significaría descartar su empleo en hipótesis en las cuales dichas obligaciones aún

(1) Artículo 2087 del Código Civil italiano de 1942.- Protección de las condiciones de trabajo.- El
empresario está obligado a adoptar en el ejercicio de la empresa las medidas que, según la
particularidad del trabajo, la experiencia y la técnica, son necesarias para proteger la integridad física
y la personalidad moral de los prestadores de trabajo.

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no se han formado, o se han formado de manera inválida o han desaparecido
retroactivamente. Ello demuestra, en concreto, que los llamados deberes de
protección son expresión de una exigencia más amplia, de expandir la zona de
protección de la obligación también a intereses que no guardan conexión con las
usuales relaciones de intercambio.

La invocación de los “deberes de protección” está ligada con algunos problemas.

Puede señalarse el problema relativo a su exigibilidad. Así, es dado preguntarse no
sólo si la violación de tales deberes expone al obligado al resarcimiento de los
daños –lo cual parece admitirse pacíficamente-, sino también si, respecto de tales
deberes cabe una acción para obtener el cumplimiento en forma específica. Es
necesario preguntarse, por ejemplo, si el arrendatario de un inmueble puede
exigir que el arrendador se abstenga de realizar actos que pongan en peligro la
estabilidad de la cosa arrendada, o que efectúe positivamente comportamientos
dirigidos a garantizar dicha estabilidad. La misma pregunta puede hacer referencia
a la relación entre el trabajador subordinado y el empleador.

La respuesta debe ser positiva. Una vez establecida la idea de que el deber de
protección forma parte del contenido de la relación obligatoria, sería ilógico
negarle aquella forma de protección (específica) que asiste al deber de prestación.
En esto radica la ventaja asegurada por la protección de la obligación, mientras
que la protección aquiliana presupone que el daño se haya producido. Se ha
afirmado que los deberes de protección pueden tener contenido positivo (deberes
de hacer) o negativo (deberes de abstención). Para ellos se darán las medidas de
protección dirigidas a la ejecución específica (artículos 2930 y siguientes). Más
frecuente, sin embargo, será el recurso a la protección inhibitoria. Si se verifica
una situación de peligro, se podrá requerir la cesación de ésta (incluso hacia el
futuro) de comportamientos que hayan ocasionado o contribuido a la situación
de peligro.

Empero, el problema relativo a la exigibilidad de los deberes de protección

envuelve también otro aspecto. Tratándose de deberes “de concretización” en
orden a la realización de la relación, será necesario que esta “concretización” se
obtenga, a fin de que los comportamientos respectivos puedan ser objeto de
demanda judicial.

El discurso no estaría completo, llegados a este punto, si no se hiciera referencia

a las demás formas de protección que pueden asistir a los llamados “deberes de
protección”. La violación de tales deberes puede constituir, así, un “motivo
justificado” de desistimiento en las relaciones a tiempo indeterminado. Se puede
discutir, en cambio si dicha violación autoriza al otro sujeto a demandar la

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resolución del contrato (o valores de la excepción de incumplimiento), por no ser
el deber de protección parte del sinalagma. Al mismo resultado parece conducir,
según se cree, el recurso analógico a las normas sobre la imposibilidad parcial de la
prestación de vida, de modo que se justificaría el desistimiento de la parte que no
tiene un interés apreciable en el cumplimiento (parcial) de la otra (artículo 1464).

ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 3ª. Ed.

Bolonia, Monduzzi, 2001, p. 265. Traducción de Leysser
L. León
La relación obligatoria: la regla de la corrección y los deberes de
protección

Justamente al inicio del libro “De las obligaciones” se fija un importante

principio general, que ilumina toda la regulación de la relación obligatoria; “el
deudor y el acreedor deben comportarse según la regla de la corrección” (artículo 1175). Esto
significa que el deudor debe hacer cuanto sea razonablemente posible para
maximizar la utilidad que el acreedor recibe de la prestación. El acreedor, por su
parte, debe hacer cuanto sea razonablemente posible para minimizar los
sacrificios que la prestación impone al deudor.

Este principio tiene muchas aplicaciones específicas, sea en ventaja del acreedor,
sea en ventaja del deudor, a través de reglas que iremos analizando. En particular,
este principio es el fundamento de los llamados deberes de protección que
pesan sobre el deudor. Por regla, el deudor debe una prestación principal, pero a fin
de que ésta sea llevada a cabo de la mejor manera, en interés del acreedor, y
garantizando la máxima utilidad para éste, puede ser necesario que el deudor
realice también prestaciones accesorias, que resultan instrumentales para el máximo
rendimiento de la prestación principal. Las normas prevén diversos casos: por ejemplo,
quien debe entregar una cosa tiene también el deber de custodiarla hasta el
momento de la entrega (artículo 1177 C.C.); quien se obliga a realizar un
transporte, frente a imprevistos que puedan perjudicar su ejecución regular, debe
requerir instrucciones al remitente (artículo 1686 C.C.) Sin embargo, hay deberes de
este género, ligados con la especificidad del caso concreto, que pueden gravar al
deudor aun en ausencia de una previsión expresa, dichos deberes derivan del principio
general de corrección en la relación obligatoria.