Major National University of San Marcos

From the SelectedWorks of Paul Cajacuri Jancachagua

Summer March 15, 2018

Desalojo del precario por resolución extrajudicial

del contrato: una “mayor complejidad”
Paul Cajacuri Jancachagua, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: https://works.bepress.com/paul-cajacurijancachagua/8/

 ESPECIAL

Desalojo del precario por resolución

extrajudicial del contrato:
una “mayor complejidad”
A propósito de la Casación
N° 1725-2016-Lima Este

Paul CAJACURI JANCACHAGUA*

El autor analiza la Casación N° 1725-2016-Lima Este y considera que es un desacierto

que los jueces supremos justifiquen que el destinatario de una comunicación pueda dete-

RESUMEN
ner preliminarmente los efectos de esta cuando un tercero se niegue a recibir tal misiva,
alegando una variación de domicilio no comunicada a la contraparte del contrato. Afirma
que con este razonamiento se incentiva el actuar malicioso de la parte infiel de un con-
trato, a cuestionar indebidamente la resolución extrajudicial, y los jueces, apelando a
una mayor complejidad, declarar infundas las demandas de desalojo por ocupación pre-
caria, haciendo que este proceso no sea funcional.

Introducción

Mediante Casación N° 1725-2016 Lima Este

MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 40, 911, 1374, 1428, 1329 y 1430.
• Código Procesal Civil: arts. 160 y 161.
• Ley del Notariado, D. Leg. N° 1049 (26/06/2008): art.
100.
PALABRAS CLAVE: Precario / Desalojo / Contrato /
Cláusula resolutoria / Resolución judicial / Carta notarial
Recibido: 19/02/2017
Aprobado: 21/02/2017
(en adelante, La Casación), la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de la Repú-
blica casó un proceso de desalojo por ocu-
pante precario en el cual el demandado era el
conocido exseleccionado nacional Nolberto
Albino Solano Todco (en adelante, Solano).
Más allá de lo mediático que pudiese haber
resultado el caso por estar involucrado el
personaje en mención, considero que lo que
realmente ha puesto las luces sobre el mismo
es el cuestionable pronunciamiento emitido
por la Suprema amparada en una discutible
aplicación del supuesto vinculante 5.1 del

* Asesor legal en el área civil-corporativa del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Asociados Abogados. Miembro del
Grupo de Estudios de Derecho Inmobiliario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 103-114 103

Comentario relevante
te
del autor
La Corte Suprema afirma que el
hecho de que posteriormente la invi-
tación a conciliar si fuese efectiva-
mente notificada al domicilio seña-
lado en el contrato (conforme lo
reconoce el demandado), hace que
no resulte válido que para algunas
ocasiones el demandado “ya no
viva” en dicho inmueble, y para otras
“siga viviendo” (es decir esta última
situación le generó aún más dudas a
los magistrados).
IV Pleno Casatorio Civil (en adelante, IV
Pleno).
Detallemos el caso. Según se da cuenta en el
fundamento sexto y siguientes de La Casa-
ción, sucede que en el marco de un contrato
de compraventa de un inmueble, de fecha 12
de julio de 2013, se estipuló que el pago del
precio se realizaría en dos cuotas, la primera
mediante una compensación automática por
una deuda que mantenía el vendedor a favor
del comprador por un contrato de mutuo
de un año anterior; y, la segunda tenía que
pagarse a la firma de la escritura pública, lo
que debía ocurrir a más tardar el 1 de octubre
de 2013. Al eventual incumplimiento en el
pago y la suscripción de la escritura pública
por causas que sean imputables al compra-
dor (Solano), se le vinculó una cláusula reso-
lutoria expresa, de conformidad al artículo
1430 del Código Civil (CC).
Es del caso precisar que, en el fundamento
sexto de La Casación, se señala inicialmente
que las partes del contrato habrían estipulado
una “condición resolutoria”, lo cual sería un
mero error material en la redacción de La
Casación, pues de los demás párrafos se
104 pp. 103-114 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
confirma que lo que las partes estipularon fue
una “cláusula resolutoria expresa”. Es pre-
cisa tal aclaración, pues, entre ambas figu-
ras existen muchas diferencias, entre ellas la
forma en que operan. En el caso de la condi-
ción resolutoria (modalidad), de verificarse
el cumplimiento de la condición se produce
el cese automático (ipso iure) de los efectos
del acto, lo que no ocurre en el caso de una
clausula resolutoria; aunque la consecuen-
cia final de ambas sea el cese de los efectos
del acto. Al respecto, Torres (2007) refiere lo
siguiente:
(…) si la condición resolutoria no se
cumple el contrato sigue produciendo sus
efectos como si no hubiera estado sujeta
a condición alguna y si la condición reso-
lutoria se cumple el contrato cesa auto-
máticamente de producir sus efectos
por ministerio de la ley; en cambio, la
cláusula resolutoria expresa requiere ser
invocada por la parte perjudicada por el
incumplimiento, pudiendo desecharla y
optar por el cumplimiento. (p. 908)
Así pues, según se refiere, Solano no habría
cumplido ni con el pago, ni con la suscrip-
ción de la escritura pública en la fecha indi-
cada; por lo que, el vendedor le cursó una
carta notarial con fecha 2 de octubre de 2013,
mediante la cual comunicaba su voluntad
irrevocable de resolver el contrato por dichos
incumplimientos. La comunicación en men-
ción fue diligenciada notarialmente al domi-
cilio señalado por el comprador en el con-
trato, certificándose lo siguiente: “Que el
original de la presente carta fue diligenciado
a la dirección indicada presente una persona
que no se identificó, manifestó que el des-
tinatario ya no domicilia en el inmueble
en cuya virtud no se entregó el documento
(…)” [sic] (El resaltado es nuestro).
En la contestación de la demanda se alegó
expresamente, entre otros, que la carta nota-
rial no había sido entregada en el domicilio,
por lo que no se habría tenido conocimiento
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
de la misma –sino hasta que se notificó la
invitación a conciliar– y por ende no debe-
ría de operar la resolución del contrato. Así,
la sentencia emitida por el ad quo declaró
infundada la demanda alegando el no cum-
plimiento de la formalidad resolutoria. El ad
quem revocaría dicha sentencia y reformán-
dola declaró fundada la demanda de desa-
lojo, indicando que sí se habría cumplido con
la formalidad resolutoria; por ende, al haber
fenecido el título, Solano devino en ocupante
precario.
Por su parte, en La Casación, la Corte
Suprema –en el fundamento noveno– se pro-
nuncia indicando que para operar la resolu-
ción del contrato con base en el artículo 1430
del CC, la parte interesada tiene que comu-
nicar su decisión de valerse de la cláusula
resolutoria a la contraparte. En el conside-
rando décimo precisa, en cuanto a la comu-
nicación notarial analizada, que “no se puede
tener certeza respecto de sus efectos”, pues
se aprecia de la certificación que “la comu-
nicación no fue entregada al domicilio del
emplazado”, y si bien se dejó constancia de
lo acaecido en el diligenciamiento, subsis-
ten dudas respecto de la comunicación efec-
tiva. Alega además que, el hecho de que pos-
teriormente la invitación a conciliar si fuese
efectivamente notificada al domicilio seña-
lado en el contrato (conforme lo reconoce el
demandado), hace que no resulte válido que
para algunas ocasiones el demandado “ya no
viva” en dicho inmueble, y para otras “siga
viviendo” (es decir esta última situación le
generó aún más dudas a los magistrados).
Por todo, concluye:
“(…) tal como se puede advertir de la
certificación notarial, dicha carta no fue
entregada por el personal de la notaria,
ni fue recepcionada en el domicilio de
destino, existiendo dudas respecto de
la validez o invalidez de la pretendida
resolución de contrato, por lo que resulta
evidente que el caso de autos, resulta
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 103-114
Comentario relevante
te
del autor
El proceso de desalojo por ocupante
precario, con las limitaciones proce-
sales propias de la vía procedimen-
tal sumarísima, se haya convertido en
uno donde se discuten diversos con-
flictos muchos de los cuales otrora
estaban reservados a procesos más
latos, esto a razón precisamente de lo
complejo de la controversia y la nece-
sidad de brindar a las partes la debida
tutela para ejercer su defensa.
complejo, pues no toca en este proceso
analizar si se configuró o no la resolu-
ción de contrato, en la medida que existe
incertidumbre respecto de su comunica-
ción” (El resaltado es nuestro).
Al final, se declara fundado el recurso de
casación, y por ende infundada la demanda
de desalojo por ocupación precaria.
Entonces, ¿habrá sido correcto el razona-
miento aplicado por la Suprema a efec-
tos de resolver el caso en cuestión? Para
responder esta interrogante desarrollaremos
ciertos temas que consideramos necesarios.
I. El poseedor precario a raíz del IV
Pleno
En el IV Pleno la Corte Suprema expresa-
mente refiere la necesidad de darle un con-
tenido preciso a la figura del poseedor preca-
rio en sede nacional, y para ello apela a que a
nivel de la doctrina comparada (el pleno cita
mayoritariamente doctrina española) exis-
ten principalmente dos posiciones sobre el
precario, a decir, una interpretación restrin-
gida de la figura que guarda relación con lo
que otrora fue el precario romano, aquel que
105

Comentario relevante
te
del autor
Es perfectamente posible pretender
un desalojo por ocupación preca-
ria contra la parte infiel de un con-
trato recíproco resuelto extrajudicial-
mente, al haberse esta convertido en
precaria, esto en la medida en que el
juez se limite a verificar la formali-
dad de la resolución y que el caso no
revista “mayor complejidad”, pues de
ocurrir esto último el juez declararía
infundada la demanda, y las partes,
si así lo desearan, aún podrían recu-
rrir a otro proceso judicial para deter-
minar la validez o no de la resolución.
recibía la cosa ajena de manera gratuita para
su uso y disfrute por tolerancia de su titu-
lar hasta que este, en cualquier momento,
le solicitara la devolución; y otra interpreta-
ción del precario de manera amplia, la cual,
además del supuesto de precario restringido,
comprenda también toda posesión sin título,
bien porque este nunca se tuvo, o el que se
tenía feneció, es decir, el precario sería toda
situación posesoria en la cual no se goza de
un título que ampare y justifique la posesión
(fundamentos 44 al 50 del IV Pleno).
Así, a final nuestra Corte Suprema se decanta
por interpretar que el precario del artículo
911 del CC debe ser entendido en su sentido
amplio, por lo que concluye afirmando:
“(…) esta Corte Suprema acoge un con-
cepto amplio del precario –a efectos de
englobar todas las variables, que en la
casuística se vienen planteando a la juris-
dicción, de tal manera que se atiendan
esas variables y se reduzcan ostensible-
mente los casos de improcedencia–, no
limitándose únicamente al caso que
el propietario cede la posesión de un
inmueble para que otro la use y se la
devuelva cuando lo reclame1, sino tam-
bién cuando existe una situación de tole-
rancia de la posesión de hecho sin título
(hecho o acto alguno) que la ampare,
o cuando sobreviene un cambio de la
causa, por cesar la vigencia de un acto
jurídico o variar los efectos de los actos
existentes, situación que justificaban al
demandado al ejercicio del disfrute del
derecho a poseer. En consecuencia, se
presentara esta figura en cualquier situa-
ción en la que falte un título (acto o
hecho), o este haya fenecido, en la cual
deberá fundarse o justificarse la condi-
ción de precario con el bien, situación
que se imputa al demandado y que habi-
lita al reclamante –sea título de propie-
tario, poseedor mediato, administrador,

1 En puridad, si meditamos en la figura del precario romano desde la perspectiva de nuestra realidad jurídica nacio-
nal y su apreciación del precario, no podríamos abiertamente afirmar que el sujeto que en Roma fue considerado
precario, podría ser considerado de la misma manera por nuestro sistema actual, al menos no en principio. Esta pre-
cisión es detallada extensamente por Loaysa (2013), quien refiere que “(…) en Roma existió precariedad incluso
antes del requerimiento de devolución, de modo que no hacía falta el fenecimiento del título (aun cuando este haya
sido un mero préstamo) (…)” (p. 73). El autor concretamente explica que en Roma se era precario aun ostentando
un título vigente, pues la figura del precario se concretaba desde que el concedente otorgaba un bien a otro, pudién-
dole requerir su devolución en cualquier momento.
Por lo anterior, estimamos que al haber establecido nuestra Corte Suprema que será precario todo aquel que no goce
de un título que lo habilite a poseer, no puede afirmarse sin precisión alguna que la concepción amplia del preca-
rio también abarca toda la amplitud de la figura por la cual se entrega el inmueble para su uso con la posibilidad de
requerirse su devolución en cualquier momento, pues conforme a lo expuesto, actualmente mientras exista el título
(en este caso el consentimiento) no habrá precariedad.

106 pp. 103-114 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

comodante, etc.– pedir y obtener el dis-

frute del derecho a poseer (…)”. (El Comentario relevante
te
resaltado es nuestro). del autor

De esta manera, el resultado de tener esta
concepción “amplia” del poseedor precario,
es que el proceso de desalojo por ocupante
precario, con las limitaciones procesales
propias de la vía procedimental sumarísima,
se haya convertido en uno donde se discu-
ten diversos conflictos muchos de los cua-
les otrora estaban reservados a procesos más
latos, esto a razón precisamente de lo com-
plejo de la controversia y la necesidad de
brindar a las partes la debida tutela para ejer-
cer su defensa.
El IV Pleno, y no a modo de numerus clau-
sus, en su quinta disposición vinculante enu-
mera algunos supuestos que han de ser consi-
derados como posesión precaria, entre ellos,
el supuesto del 5.1. que atañe al tema princi-
pal del presente artículo, y que a la letra dice:
“5.1. Los casos de resolución extraju-
dicial de un contrato conforme a lo dis-
puesto por los artículos 1429 y 1430
del Código Civil. En estos casos se da
el supuesto de posesión precaria por
haber fenecido el título que habilitaba
al demandado para seguir poseyendo el
inmueble. Para ello, bastara que el juez,
que conoce del proceso de desalojo, veri-
fique el cumplimiento de la formali-
dad de resolución prevista por la ley
o el contrato, sin decidir la validez
de las condiciones por las que se dio
esa resolución. Excepcionalmente si
La parte infiel que no está de acuerdo
con la resolución, en principio, no
podría detener los efectos de la reso-
lución, siendo su única alternativa
recurrir a la vía judicial para preten-
der que se deje sin efecto la misma
apelando a que no se habrían cum-
plido con los presupuestos para tal
resolución.
el juez advierte que los hechos revis-
ten mayor complejidad, podrá resol-
ver declarando la infundabilidad de la
demanda, mas no así la improcedencia”.
(El resaltado es nuestro).
En consecuencia, ahora es perfectamente
posible pretender un desalojo por ocupación
precaria contra la parte infiel de un contrato
reciproco resuelto extrajudicialmente, al
haberse esta convertido en precaria2, esto en
la medida que el juez se limite a verificar la
formalidad de la resolución y que el caso no
revista “mayor complejidad”, pues de ocurrir
esto último el juez declararía infundada la
demanda, y las partes, si así lo desearan, aún
podrían recurrir a otro proceso judicial para
determinar la validez o no de la resolución.
Es del caso precisar que no es objeto del pre-
sente artículo dar nuestras amplias aprecia-
ciones sobre lo decidido en el IV Pleno, y las

2 Una fundamentada posición en contra de este precedente es la desarrollada por el Dr. Gonzales (2015), quien
refiere que el desalojo, siendo una acción posesoria, es el medio por el cual un poseedor mediato reclama la resti-
tución del bien frente a uno inmediato. En cuestión, señala que este proceso es un instrumento de tutela de la pose-
sión mediata. No obstante ello, en el caso de una compraventa, el vendedor que enajeno y entregó el bien habría
dejado de ser poseedor, por lo que resultada un sinsentido pretender que ante una resolución del contrato de com-
praventa, este pueda valerse de una acción posesoria para recuperar la posesión. Finalmente, sobre este extremo
también precisa que la resolución requiere dilucidar temas complejos, lo cual resulta incompatible con un proceso
de desalojo de carácter sumario y de cognición restringida.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 103-114 107

Comentario relevante
te
del autor
Un supuesto simple en el que los
magistrados con seguridad hubie-
sen declarado fundada la demanda
es que la carta notarial hubiese sido
notificada al destinatario o a un ter-
cero, o quizá también si es que esta
hubiera sido dejada bajo puerta.
alegrías o sin sabores que ello pueda haber
generado. Lo cierto es que habiéndose ya
sentado los procedentes, no creemos que sea
oportuno promover apartamientos aventu-
reros de estos, pues ello generaría un desor-
den y demás conflictos en el sistema judicial.
Lo que sí consideramos pertinente es contri-
buir para que la Corte Suprema aplique de
manera eficaz y correcta el sentido de sus
mismos precedentes.
II. Pacto comisorio o cláusula reso-
lutoria expresa
La denominación “pacto comisorio”, que en
nuestro sistema jurídico es equiparable al
término cláusula resolutoria expresa (regu-
lada en el artículo 1430 del CC), tiene un
origen romano, concretamente en la lex com-
misoria y vinculado inicialmente solo a los
contratos de compraventa. Sobre ello, De la
Puente (2017) refiere:
(…) el pacto de la lex commisoria, que
era una cláusula que se solía insertar
en los contratos de compraventa en vir-
tud de la cual el vendedor, si no optaba
por exigir al comprador el pago del pre-
cio una vez vencido el plazo convenido,
tenía derecho a que se tuviera la cosa
como no vendida (inempta) (…). (p. 83)
Actualmente, la regla general en un contrato
de prestaciones recíprocas es que ante el
108 pp. 103-114 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
incumplimiento de la prestación por alguna
de las partes, la parte afectada pueda acu-
dir a la vía judicial a exigir, ya sea el cum-
plimiento o la resolución del contrato, con-
forme lo establece el artículo 1428 del CC.
Sin perjuicio de ello, el artículo 1430 del CC
permite que las partes puedan pactar expre-
samente en el contrato (cláusula resoluto-
ria expresa) que ante un incumplimiento de
determinada prestación (por una o ambas
partes), la parte fiel pueda dar por resuelto
el contrato sin necesidad de recurrir a la vía
judicial, para lo cual bastaría que esta comu-
nique a la otra su voluntad de valerse de tal
cláusula. Debe tenerse en cuenta que si las
partes acordaron alguna formalidad adicio-
nal, esta también debe ser cumplida a efectos
de que opere la resolución de pleno derecho
(extrajudicial).
Una vez que ha ocurrido la comunicación
a la parte infiel, los efectos de la resolu-
ción operan de pleno derecho por impe-
rio de la ley, por lo que ninguna de las par-
tes podrá ya escapar a sus consecuencias.
Pero ¿qué puede hacer la parte infiel que
no está de acuerdo con la resolución? En
principio, no podría detener los efectos de
la resolución, pero podrá como alternativa
recurrir al juez para pretender que se deje
sin efecto la misma apelando a que no se
habrían cumplido con los presupuestos para
tal resolución.
1. La resolución extrajudicial en el caso
analizado
A tenor del precedente 5.1. del IV Pleno, el
juez que revise el proceso de desalojo por
precario originado a raíz de la resolución
extrajudicial, solo se limitará a verificar el
cumplimiento de la formalidad de la reso-
lución. En el caso de La Casación bajo aná-
lisis la resolución se ejecutó sobre la base del
artículo 1430 del CC; entonces, se entiende
que en este supuesto se debía revisar la
existencia formal de la cláusula resolutoria
(todas las instancias y también la Suprema
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

reconocieron la existencia de cláusula reso-

lutoria expresa en el contrato), y sobre todo
la comunicación que la parte fiel haya hecho
a la parte infiel manifestando su voluntad
de valerse del pacto comisorio3. Recorde-
mos que la ley no establece una formalidad
para efectos de la comunicación en mención,
y en el caso analizado las partes tampoco lo
hicieron.
La parte infiel, en el proceso de desalojo por
precario, no podrá esperar que se revise la
validez o invalidez de la resolución extra-
judicial, ello porque el mismo precedente
5.1. lo prohíbe. Quiere decir, por ejemplo,
que en estos casos el juez no podría veri-
ficar si efectivamente existió o no incum-
plimiento; o si la parte que resolvió el con-
trato se encontraba al día o no en la ejecución
de las prestaciones recíprocas a su cargo (es
decir legitimada), aunque estas no estuvie-
ran vinculadas a un pacto comisorio4; o si
la prestación respecto de la cual se alegó el
incumplimiento, se cumplió casi en su totali-
dad y el incumplimiento alegado resulta ser
meramente insignificante; o la falta de culpa
de la parte infiel; y en general, cualquier otra
circunstancia que pueda detener el presu-
puesto de validez para la ejecución del pacto
comisorio. Esto ha de ser tomado muy en
cuenta a efectos de no controvertir en el de-
salojo aquello que no está permitido.
En el caso de La Casación, la Corte Suprema,
respecto de la verificación del cumplimiento
de la formalidad resolutoria, consideró que
Comentario relevante
te
del autor
Que de existir alguna imposibilidad
de conocer la comunicación, para
que esta no surta efectos, ello no
debe ser atribuible a la culpa del des-
tinatario, no obstante, mientras tanto
el solo hecho de que la comunicación
haya llegado al domicilio del destina-
tario hace que esta entre dentro de
su radio de dominio y que la presun-
ción de conocimiento opere.
se encontraba ante un caso que de “mayor
complejidad” dado lo dudoso que resulta
–a su criterio– la comunicación de la carta
que resolvía el contrato de compraventa.
¿Realmente la verificación de la forma-
lidad del caso analizado significaba una
“mayor complejidad”? Si meditamos en la
situación, un supuesto simple en el que los
magistrados con seguridad hubiesen decla-
rado fundada la demanda es que la carta
notarial hubiese sido notificada al destinata-
rio o a un tercero, o quizá también si es que
esta hubiera sido dejada bajo puerta. Otro
supuesto simple, pero en el cual se tendría
que haber declarado infundada la demanda,
sería si se verifica que la dirección a la que
fue remitida la carta resulta ser distinta a la
acordada por las partes y el demandado no

3 De la Puente (2017), sobre el contenido mínimo de la declaración afirma que debe consistir en:
(…) poner en conocimiento que la parte fiel pretende que el contrato quede resuelto por haberse producido el
incumplimiento previsto en el pacto comisorio. No es indispensable que en la declaración se indique que la
resolución se va a producir de pleno derecho, desde que esta consecuencia emana directamente de la ley, que
otorga tal carácter resolutorio, aunque el declarante no lo indique. Sin embargo, es aconsejable que en la comu-
nicación se precise que la resolución se va producir de pleno derecho (…) (p. 149, T. II).
4 Nótese, por ejemplo, que, según La Casación, en la contestación de la demanda se habría alegado que la parte
demandante (vendedor) no cumplió con entregar a la notaría los formularios HR y PU, así como la copia de la par-
tida de régimen de separación de matrimonios; elementos que habrían estado a su cargo.
Al respecto, conforme lo detallamos en el principal, tales alegaciones no serían objeto de discusión en el proceso
de desalojo por precario.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 103-114 109

Comentario relevante
te
del autor
Las partes no establecieron forma-
lidad alguna para efectos de ejecu-
tarse el pacto comisorio, no obstante
ello, ante el incumplimiento, la parte
fiel diligentemente apela a cursar una
comunicación notarial, pues sabe-
mos que ello es una de las mejores
formas de generar certeza y seguri-
dad del acto.
acepta haber recibido tal misiva ni ninguna
otra comunicación al respecto, otro caso más
rebuscado podría ser una certificación que dé
cuenta que no se encontró la dirección. No
obstante, en el caso concreto, por las situa-
ciones particulares detalladas anteriormente,
nuestros magistrados dudan de la comunica-
ción y apelan a una mayor complejidad en su
determinación. Al respecto creemos que tal
razonamiento no es el adecuado y no exis-
tía mayor complejidad en el caso que ame-
rite haber declarado infundada la demanda
por los motivos que expondremos en el apar-
tado siguiente.
III. La solución se encontraba en la
aplicación del artículo 1374 del CC
“Artículo 1374.
La oferta, su revocación, la aceptación
y cualquier otra declaración contractual
dirigida a determinada persona se con-
sideran conocidas en el momento en que
llegan a la dirección del destinatario, a
no ser que este pruebe haberse encon-
trado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla.
Si se realiza a través de medios electróni-
cos, ópticos u otro análogo, se presumirá
110 pp. 103-114 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
la recepción de la declaración contrac-
tual, cuando el remitente reciba el acuse
de recibo”.
1. ¿Qué debemos entender del artículo
1374 del CC?
Conforme puede interpretarse de la parte ini-
cial del artículo, este regula una presunción
aplicable a cualquiera de las declaraciones
(entiéndase para estos efectos comunicacio-
nes) que puedan darse entre las partes en el
marco de una relación contractual. Por tal
presunción las comunicaciones se conside-
ran conocidas en el momento en que estas
lleguen a la dirección del destinatario, siendo
esto una presunción iuris tamtum (es decir
que eventualmente puede ser desestimada).
Más adelante, se indica que ello no aplica-
ría si el destinatario prueba haberse encon-
trado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocer. Cuando se hace alusión a la “impo-
sibilidad de conocer”, es razonable entender,
entonces, que la comunicación es válida si es
que el destinatario estuvo en la posibilidad
de conocer esta una vez que llegó a su domi-
cilio, lo cual debiera complementarse con la
presunción de conocimiento.
Al respecto, De la Puente (2017) indica “La
presunción del artículo 1374 es, pues, una de
conocimiento, con la única peculiaridad que
se destruye, no con la prueba simple del des-
conocimiento, sino con la prueba adicional
de que el desconocimiento se debe a la impo-
sibilidad de conocer. Es un desconocimiento
calificado”. (p. 425)
En suma, podemos decir que, de existir
alguna imposibilidad de conocer la comuni-
cación, para que esta no surta efectos, ello no
debe ser atribuible a la culpa del destinatario,
no obstante, mientras tanto el solo hecho de
que la comunicación haya llegado al domici-
lio del destinatario hace que esta entre dentro
de su radio de dominio y que la presunción
de conocimiento opere.
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
2. ¿Dónde estaba la “mayor complejidad”?
En el caso llevado a casación, los domici-
lios para efectos de cualquier comunicación
contractual estaban perfectamente deter-
minados por las mismas partes en el con-
trato. Asimismo, no se aprecia que en nin-
gún momento el demandado (comprador)
alegue que comunicó alguna variación de
su domicilio. Sin embargo, para que ocurra
esto último las partes habían establecido que
la modificación de sus domicilios debía ser
notificada a la otra parte con una anticipa-
ción no menor de tres días hábiles, debiendo
tenerse en cuenta también el artículo 40 del
CC. Sin embargo, en el caso, ninguna de las
partes habría pretendido la variación de sus
domicilios contractuales, por lo que no existe
controversia en este extremo.
Asimismo, las partes no establecieron for-
malidad alguna para efectos de ejecutarse
el pacto comisorio, no obstante ello, ante el
incumplimiento, la parte fiel diligentemente
apela a cursar una comunicación notarial,
pues sabemos que ello es una de las mejo-
res formas de generar certeza y seguridad
del acto. Así, la notificación de la carta reso-
lutoria fue dirigida correctamente al domi-
cilio del comprador, y cuando esta llegó,
un tercero manifiesta que el destinatario ya
no reside en dicho predio. Entonces, ¿será
esta supuesta variación del domicilio opo-
nible al acreedor? evidentemente no, ya
que su deudor no le comunicó de ninguna
variación.
Ahora, es pertinente preguntarse si la dili-
gencia notarial de la carta cumplió o no con
lo establecido por la Ley del Notariado.
Al respecto, el artículo 100 de esta ley se
refiere que se dejará constancia de las cir-
cunstancias del diligenciamiento de la carta,
lo cual al apreciar la certificación de la carta,
notamos que sí cumplió válidamente con lo
establecido.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 103-114
Comentario relevante
te
del autor
Resulta importante para el caso
entender que el remitente generó la
posibilidad de conocimiento al desti-
natario en el instante en que puso a
su disposición la carta en el domici-
lio acordado, momento en que un ter-
cero presente rechazó la misiva, lo
cual no obsta que se aplique la pre-
sunción del artículo 1374 del CC y,
por ende, deba operar la resolución
de pleno derecho.
En suma, se certificó válidamente la llegada
de la carta resolutoria al domicilio señalado
por el comprador, y no era oponible al acree-
dor un domicilio distinto (pues no se comu-
nicó alguna variación), pero además resulta
importante para el caso entender que el remi-
tente generó la posibilidad de conocimiento
al destinatario en el instante en que puso a
su disposición la carta en el domicilio acor-
dado, momento en que un tercero presente
rechazó la misiva, lo cual no obsta que se
aplique la presunción del artículo 1374 del
CC y, por ende, deba operar la resolución
de pleno derecho. Por otro lado, si la parte
infiel considera que la resolución no fue rea-
lizada correctamente, debería acudir al pro-
ceso correspondiente con el fin de dejarla sin
efecto, para lo cual deberá desvirtuar la pre-
sunción de conocimiento, con la precisión de
que si alegara la imposibilidad de conocer
la misiva, ello deberá sustentarse en que no
fue debido a su culpa. No siendo el desalojo
la vía donde se pueda discutir tal pretensión.
Este es, en nuestra opinión, el razonamiento
que debió primar al momento de aplicarse el
precedente vinculante y resolver el caso, pues
la aplicación de las normas mencionadas no
111

Comentario relevante
te
del autor
El hecho de que la notificación de la
conciliación sí haya sido bien reci-
bida –en el mismo domicilio donde
antes la carta fue rechazada– y el
demandado no cuestione tal acto,
al contrario lo ratifique, no hace
nada más que comprobar que este
no habría variado de domicilio, e
incluso de haberlo hecho, al parecer
sí estuvo en posibilidad de conocer
las notificaciones remitidas a dicho
domicilio, entre ellas, la de la carta
resolutoria.
importaba una mayor complejidad, más aún
existiendo presunciones de por medio.
3. Un último argumento por demás
cuestionable
Los magistrados ponen énfasis en que no
resulta válido que cuando se pretendió notifi-
car la carta resolutoria, el tercero presente en
el inmueble haya referido que el destinatario
ya no residía en dicho lugar, y, no obstante,
la notificación de la invitación a conciliar,
que fue diligenciada a la misma dirección,
sí fue conocida por el destinatario, y este
último lo ratifica al contestar la demanda.
Entonces, estos hechos les generan dudas de
la efectiva comunicación de la carta resolu-
toria, siendo ello un motivo adicional para
declarar infunda la demanda, pues el caso
“resulta complejo”.
Al respecto, el hecho de que la notificación
de la conciliación sí haya sido bien reci-
bida –en el mismo domicilio donde antes
la carta fue rechazada– y el demandado no
cuestione tal acto, al contrario lo ratifique,
112 pp. 103-114 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
no hace nada más que comprobar que este
no habría variado de domicilio, e incluso de
haberlo hecho (aunque igual no era oponible
a su acreedor por no haberlo comunicado), al
parecer sí estuvo en posibilidad de conocer
las notificaciones remitidas a dicho domici-
lio, entre ellas, la de la carta resolutoria. Con-
sideramos que este razonamiento es el que
resulta más plausible y, por lo tanto, en vez
de que lo sucedido sea una fuente adicional
de dudas, debió servir de fundamento para
declarar fundada la demanda.
Finalmente, creemos que resulta un des-
acierto que el Tribunal Supremo justifi-
que con esta casación que el destinatario de
una comunicación pueda preliminarmente
detener los efectos de esta cuando un ter-
cero (y quién sabe si el mismo destinata-
rio, pues tengamos en cuenta que el notifi-
cador no conoce materialmente al destinario)
se niegue a recibir tal misiva alegando una
variación de domicilio no comunicada a la
contraparte del contrato. De aplicarse este
razonamiento, existiría un incentivo para un
actuar malicioso de la parte infiel de un con-
trato, pues esta podría fácilmente cuestio-
nar la resolución extrajudicial, y los jueces,
apelando a una mayor complejidad, declarar
infundas las demandas de desalojo por ocu-
pación precaria, haciendo que este proceso
no sea funcional.
IV. Breves reflexiones sobre la entrega
de misivas notariales
De lo analizado, tal vez con justa razón pueda
surgir la duda de cuan adecuada resulta ser
la actual regulación del procedimiento de
entrega de cartas notariales. En el caso lle-
vado a casación, nos aventuramos a pensar
que posiblemente, si ante la negativa de la
persona en recibir la carta se hubiera dejado
esta bajo puerta, tal vez distinta hubiera sido
la valoración de los jueces y muy probable-
mente habrían validado tal comunicación.
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
Si nos remitimos al artículo 100 de la
Ley del Notariado, apreciaremos que solo
se exige que se certifique la entrega de la
misiva a la dirección del destinatario, y/o se
deja constancia de las circunstancias de su
diligenciamiento.
Justamente a raíz del caso de Solano, tomé
conocimiento de cierta opinión que planteaba
que la notificación de las misivas notariales
debía ser similar a la notificación por cédulas
regulada en el Código Procesal Civil en sus
artículos 160 y 161. Sobre este tipo de noti-
ficación judicial, resumidamente nótese que
se establece que, si en la primera visita no
fuera posible notificar al interesado, deberá
programarse una segunda visita, dejando un
aviso en el que se señale el día de retorno.
Si en la segunda visita tampoco fuese posi-
ble notificar al interesado, se notificará a la
persona capaz que pueda recibir los docu-
mentos, y de no tener éxito en ello se dejará
la notificación adherida a la puerta o debajo
de la misma.
Al respecto, aunque conscientes de que el
tema merezca un mayor estudio, preliminar-
mente opinamos que no es recomendable que
se regule la notificación de cartas notariales
incrementando las formalidades y equiparán-
dola a la notificación por cédulas judiciales,
entre otros, por los motivos siguientes:
a) Si se regulase la notificación de misivas
notariales de manera similar a la notifi-
cación por cédulas judiciales, ello daría
lugar a que los costos para este tipo de
diligencias se incrementen en demasía
(teniendo en cuenta que en varios casos
se requeriría de más de una diligencia).
b) Si ante una primera visita infructuosa por
no hallar al destinatario, se exigiera una
segunda, esto representa una mayor dila-
tación del tiempo.
c) El solo hecho de incrementar los pasos
(formalismos) que tenga que realizar el
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 103-114
Comentario relevante
te
del autor
Si ante la negativa de la persona en
recibir la carta se hubiera dejado
esta bajo puerta, tal vez distinta
hubiera sido la valoración de los jue-
ces y muy probablemente habrían
validado tal comunicación.
notificador de misivas notariales, haría
a este procedimiento mucho más pro-
penso a adolecer de vicios que podrían
invalidar la diligencia, a modo ejem-
plo, que habiéndose reprogramado una
nueva fecha para la segunda visita, esta
no se realice de acuerdo a lo programado,
o el caso en el que no se programe una
segunda visita cuando sí correspondía
ello.
d) La parte a la cual le resulte inconveniente
la notificación de la misiva notarial, pro-
curará que ello no ocurra en una primera
visita, perjudicando a su contraparte; y si
por ejemplo como en el caso en comenta-
rio estuviésemos frente a una resolución
extrajudicial, la parte infiel bien podría
prolongar la notificación a efectos de
tener una plazo adicional para cumplir
con la prestación, respecto de la cual la
parte fiel ya no tenga interés.
En conclusión, a nuestro criterio tal vez
lo único que se debería añadir a la actual
regulación es que, ante la imposibilidad de
entrega del documento a la persona presente
el domicilio, se procure dejar este debajo
de la puerta o adherido a ella. Decimos se
procure, pues no sabemos qué tan grave
pueda llegar a ser la oposición de la per-
sona presente en el domicilio, de lo cual en
todos los casos se dejará constancia de tales
circunstancias.
113

Comentario relevante
te
del autor
Opinamos que no es recomendable
que se regule la notificación de car-
tas notariales incrementando las for-
malidades y equiparándola a la noti-
ficación por cédulas judiciales.
Conclusiones
• El pronunciamiento de la Corte Suprema
en La Casación analizada sienta un crite-
rio desafortunado. Faculta a que la parte
infiel en un contrato de prestaciones recí-
procas pueda desvirtuar fácilmente la
comunicación de la resolución extrajudi-
cial del contrato siempre que exista opo-
sición de un tercero de recibir la comu-
nicación de resolución en el domicilio
acordado por las partes. Lo cual trae-
ría como consecuencia que los proce-
sos de desalojo por el supuesto de pre-
cariedad del precedente 5.1. del IV Pleno
114 pp. 103-114 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2018 • Nº 57 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
sean declarados infundados, restándole
así funcionalidad a este proceso.
• Consideramos que la aplicación del
artículo 1374 del CC debió ser de la
manera sugerida en el principal del pre-
sente artículo. De esta forma se declaraba
fundada la demanda de desalojo, dejando
a salvo el derecho de la parte infiel de dis-
cutir cualquier cuestionamiento a la reso-
lución en otra vía idónea, pero sin restarle
funcionalidad al proceso de desalojo.
 Referencias bibliográficas
De la Puente, Manuel. (2017). El contrato general
(3ra ed.). Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil (3ra ed.). Tomos
I y II, Lima: Palestra Editores S.A.C.
Gonzales, G. (2015). Los derechos reales y su
inscripción registral. (2a ed.). Lima: Gaceta
Jurídica.
Loayza, A. (Setiembre de 2013). No más pro-
nunciamientos inhibitorios en el desalojo. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil (03). Lima:
Gaceta Jurídica.
Torres, A. (2007). Acto jurídico. (3ra ed.). Lima:
Editorial Moreno S.A.