Sunteți pe pagina 1din 5

Contracte prin care se implementează investiții publice

Investițiile publice presupun, în mod concret, efectuarea unor lucrări care incorporează, in
diferite proporții şi bunuri şi servicii. Având în vedere, pe de o parte, că realizarea
investițiilor publice implică şi angajarea, direct sau indirect, de fonduri publice, iar, pe de altă
parte, existenţa unui interes transfrontalier la nivelul Uniunii Europene în legătură cu astfel de
proiecte, atribuirea şi anumite aspecte privind derularea contractelor care implementează
proiectele de investiții publice reprezintă o problematica reglementată la nivelul Uniunii
Europene şi implementată la nivel național.
În vederea realizării unui proiect de investiții publice, autoritatea publică va atribui, de
regulă, un contract de achiziție publica, de concesiune sau de parteneriat public-privat,
contracte care vor avea calitate de angajament legal în procedura de efectuare a plăților din
fonduri publice.
Indiferent de contract, procedura de atribuire a acestora către contractanții privați
urmărește regulile comune stabilite prin directive europene.
Din perspectiva contabilității publice, achiziția publică, concesiunea şi parteneriatul
public-privat (PPP) se diferențiază, în principal, prin prisma raportării la riscurile asumate de
către părțile contractante şi sursele de finanțare.
Investiţiile publice pot fi finanţate:
a) din fonduri publice (achiziție publică);
b) din fonduri private (contractul de concesiune de servicii sau de lucrări și contractul
de delegare de gestiune);
c) prin structuri de finanţare mixte care reunesc fonduri publice şi fonduri private
(contractul de parteneriat public-privat sau contractul de concesiune de servicii sau de
lucrări).
Potrivit normelor statistice și contabile comune la nivelul Uniunii Europene, se face o
distincție netă între contractele prin care se realizează investiții cu finanțare privată și
contractele prin care investițiile sunt finanțate integral din fonduri publice (contracte de
achiziții publice). Criteriul utilizat pentru această departajare este criteriul repartizării
riscurilor între partenerul privat și partenerul public:
Ø atunci când marea majoritate a riscurilor sunt preluate de partenerul privat,
contractul va fi în afara bugetelor publice, cu excepția valorii obligațiilor de plată
asumate de partenerul public (bunurile ce fac obiectul investiției vor fi înregistrate
în contabilitatea partenerului privat),
Ø atunci când majoritatea riscurilor este preluată de partenerul public, contractul va fi
asimilat unui contract de achiziții publice și va fi inclus ca atare în bugetele publice,
iar bunurile ce fac obiectul investiției vor fi înregistrate în contabilitatea publică.
Prezentăm în continuare scurte considerații privind structurarea contractelor prin care se
implementează investiții publice care beneficiază de reglementări la nivelul Uniunii
Europene.

1. Achiziția publică
La începutul anului 2014 au fost adoptate noi directive europene în materia contractelor de
achiziții publice, directive care trebuie implementate de statele membre în termen de 2 ani de
la publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Directivele menționate sunt:
- Directiva 24/2014 a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice
și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (noua directiva clasică)
- Directiva 25/2014 a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile
efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei,
transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei 2004/17/CΕ.

1
În Romania aceste directive au fost transpuse și în prezent sunt aplicabile achizițiilor
publice următoarele noi acte normative:
- Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 390 din 23 mai 2016, a intrat în vigoare la data de ...,
- Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 391 din 23 mai 2016 a intrat în vigoare la data de...
- H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor
referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr.
98/2016 privind achizițiile publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea
I, nr. 423 din 06 iunie 2016

Actele normative care au fost în vigoare anterior şi care au fost abrogate la data intrării în
vigoare a legilor mai sus-menţionate:
- O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor
de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii;
- H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la
atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.
34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de
concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Contractul de achiziție publică este acel contract cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii,
actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori
mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse
sau prestarea de servicii.
Contractul de achiziţie publică de lucrări este acel contract de achiziţie publică care are
ca obiect una din următoarele:
a) exclusiv execuţia de lucrări în legătură cu una dintre activităţile prevăzute în
anexa nr. 1 la Legea nr. 98/2016,
b) proiectarea şi execuţia de lucrări în legătură cu una dintre activităţile prevăzute în
anexa nr. 1;
c) exclusiv execuţia unei construcţii;
d) proiectarea şi execuţia unei construcţii;
e) realizarea, prin orice mijloace, a unei construcţii care corespunde cerinţelor
stabilite de autoritatea contractantă care exercită o influenţă determinantă asupra
tipului sau proiectării construcţiei.
Contractul de achiziţie publică de produse este acel contract de achiziţie publică care
are ca obiect achiziţia de produse prin cumpărare, inclusiv cu plata în rate, închiriere, leasing
cu sau fără opţiune de cumpărare ori prin orice alte modalităţi contractuale în temeiul cărora
autoritatea contractantă beneficiază de aceste produse, indiferent dacă dobândeşte sau nu
proprietatea asupra acestora; contractul de achiziţie publică de produse poate include, cu titlu
accesoriu, lucrări ori operaţiuni de amplasare şi de instalare.
Contractul de achiziţie publică de servicii este acel contract de achiziţie publică care are
ca obiect prestarea de servicii, altele decât cele care fac obiectul unui contract de achiziţie
publică de lucrări.
Procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică sunt reglementate în mod
limitativ în Legea nr. 98/2016:
f) licitaţia deschisă;
g) licitaţia restrânsă;
h) negocierea competitivă;
i) dialogul competitiv;
j) parteneriatul pentru inovare;
k) negocierea fără publicare prealabilă;

2
l) concursul de soluţii;
m) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii
specifice;
n) procedura simplificată.
Indiferent de procedura la care se recurge, autoritățile contractante au obligația de a
respecta anumite principii (care derivă din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene
sau din Directiva clasică): nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă,
transparenţa, proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor.
Dacă analizăm din perspectivă strict juridică, raportându-ne la obiectul lor și deci la
drepturile și obligațiile părților, contractele de achiziții publice vor reprezenta, după caz,
contracte de vânzare-cumpărare, contracte de antrepriză sau contracte de furnizare, astfel cum
aceste contracte sunt reglementate de Codul civil.

2. Concesiunea de lucrări publice și concesiunea de servicii

Reglementarea în vigoare în România este Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de


lucrări şi concesiunile de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.
392 din 23 mai 2016, care transpune Directiva 23/2014 a Parlamentului European și a
Consiliului privind atribuirea contractelor de concesiune.
Prin Legea nr. 100/2016 au fost abrogate următoarele acte normative:
- H.G. nr. 71/2007 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la
atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune
de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind
atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări
publice şi a contractelor de concesiune de servicii
- Legea nr. 178/2010 a parteneriatului public-privat.
Anterior, concesiunea de lucrări şi servicii era reglementată prin O.U.G. nr. 34/2006
privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări
publice şi a contractelor de concesiune de servicii.
Contractul de concesiune de lucrări este un contract cu titlu oneros, asimilat potrivit
legii actului administrativ, încheiat în scris, prin care una sau mai multe entităţi contractante
încredinţează executarea de lucrări unuia sau mai multor operatori economici, în care
contraprestaţia pentru lucrări este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata rezultatul
lucrărilor care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoţit de o plată.
Contractul de concesiune de servicii este un contract cu titlu oneros, asimilat potrivit
legii actului administrativ, încheiat în scris, prin care una sau mai multe entităţi contractante
încredinţează prestarea şi gestionarea de servicii, altele decât executarea de lucrări, unuia sau
mai multor operatori economici, în care contraprestaţia pentru servicii este reprezentată fie
exclusiv de dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului, fie de acest drept
însoţit de o plată.
Atribuirea unei concesiuni implică întotdeauna transferul către concesionar a unei părţi
semnificative a riscului de operare de natură economică, în legătură cu exploatarea lucrărilor
şi/sau serviciilor respective.
Se consideră că o parte semnificativă a riscului de operare a fost transferată atunci când
pierderea potenţială estimată suportată de concesionar nu este una neglijabilă.
Riscul de operare este riscul care îndeplineşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
a) este generat de evenimente care nu se află sub controlul părţilor;
b) implică expunerea la fluctuaţiile pieţei;
c) ca efect al asumării riscului de operare, concesionarului nu i se garantează, în condiţii
normale de exploatare, recuperarea costurilor investiţiilor efectuate şi a costurilor în
legătură cu exploatarea lucrărilor sau serviciilor.
Riscul de operare poate consta în:

3
a) fie riscul de cerere care înseamnă riscul privind cererea reală pentru lucrările sau
serviciile care fac obiectul concesiunii de lucrări sau servicii;
b) fie riscul de ofertă care înseamnă riscul legat de furnizarea lucrărilor sau serviciilor, în
special riscul că furnizarea serviciilor nu va corespunde cererii. Riscul de ofertă poate
fi împărţit în:
(i) riscul de construcţie şi
(ii) riscul operaţional legat de disponibilitatea serviciilor;
c) fie ambele riscuri, de cerere şi de ofertă.

Caracteristicile generale ale concesiunii astfel cum rezultă în prezent din actele normative
menționate:
(i) concesiunea este considerată o formă particulară de PPP care nu a fost destinată
acoperirii tuturor situațiilor în care intervine o cooperare între sectorul public şi
sectorul privat pentru realizarea unui proiect public;
(ii) marea parte a riscurilor aferente construcției şi operării trebuie alocate
partenerului privat;
(iii) durata contractului de concesiune se stabileşte astfel încât să se asigure un
minimum de profit ca urmare a exploatării într-o perioadă dată a proiectului;
(iv) un contract de concesiune nu poate fi în același timp şi de lucrări şi de servicii;
daca un contract are în vedere şi lucrări şi servicii, la momentul fundamentării
demarării proiectului trebuie determinat care din cele două categorii este
preponderentă – lucrarea sau serviciul. Elementul preponderent va dicta natura
contractului.

3. Parteneriatul public-privat (PPP)

Temeiul legal principal în dreptul românesc este constituit de prevederile cuprinse în


Legea nr. 233/2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 954 din data de
25 noiembrie 2016 și care a intrat în vigoare la data de 25 decembrie 2016.
Anterior acestei reglementări a fost în vigoare Legea nr. 178/2010 a parteneriatului public-
privat, care din cauza modului defectuos de redactare, nu a fost niciodată aplicată.
Parteneriatul public-privat are ca obiect:
a) realizarea sau, după caz, reabilitarea şi/sau extinderea unui bun sau unor bunuri
destinate prestării unui serviciu public, în condiţii legii;
b) şi/sau operarea unui serviciu public, în condiţii legii.
Legea nr. 233/2016 se aplică de către partenerul public pentru implementarea unui
proiect, în cazul în care studiul de fundamentare a proiectului de investiţie demonstrează
faptul că veniturile care urmează să fie obţinute de societatea de proiect din utilizarea
bunului/bunurilor sau operarea serviciului public ce formează obiectul proiectului sunt
generate, în totalitate sau în majoritate, prin plăţi efectuate de către partenerul public.
Sunt două forme de parteneriat public-privat:
a) parteneriatul public-privat contractual - parteneriatul public-privat realizat în
temeiul unui contract încheiat între partenerul public, partenerul privat şi societatea de
proiect al cărei capital social este deţinut integral de partenerul privat;
b) parteneriatul public-privat instituţional - parteneriatul public-privat realizat în
temeiul unui contract încheiat între partenerul public şi partenerul privat, prin care se
constituie de către partenerul public şi partenerul privat o societate nouă, care va
acţiona ca societate de proiect şi care, ulterior înregistrării în registrul societăţilor,
dobândeşte calitatea de parte la contractul de parteneriat public-privat respectiv.
Reglementare principală la nivelul Uniunii Europene este particularizată de următoarele
aspecte:

4
- nu a fost emisă până în prezent o directivă care să reglementeze parteneriatul public-
privat;
- nu a fost convenită încă o definiție a parteneriatului public-privat;
- s-a convenit o definiție a mecanismului parteneriatului public-privat în cadrul unui
document specific de consultare publica – Cartea verde privind parteneriatul public-
privat si dreptul comunitar privind achizițiile publice si concesiunile (COM(2004)
327 final.
Cartea Verde cu privire la parteneriatul public-privat care a devenit un text de referință în
modul de structurare a unui proiect de parteneriat public-privat a sintetizat aspecte privind:
§ definirea mecanismului parteneriatului public-privat:
Ø durata lungă de derulare a contractului;
Ø cooperarea între sectorul public şi sectorul privat;
Ø metoda specifică de finanțare prin punerea in comun de resurse financiare de către
sectorul public şi sectorul privat;
Ø distribuția riscurilor de proiect între partenerul public şi partenerul privat in funcție
de capacitatea fiecărei părţi de a evalua, controla si gestiona un anumit risc.
§ obligativitatea aplicării principiilor specifice atribuirii contractelor de achiziție publică
(nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa,
proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor) în procedurile de atribuire a
contractelor de PPP;
§ consacrarea a două categorii de parteneriat public-privat:
Ø PPP contractual (care nu se implementează printr-o companie de proiect in care este
si partenerul public acționar),
Ø PPP instituțional (care se implementează obligatoriu printr-o companie de proiect in
care statul este acționar).
In completarea aspectelor consacrate în Cartea verde şi urmare a pronunțării unor soluții
relevante pe acest subiect de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Comisia Europeană
a publicat anumite comunicări şi comunicări interpretative care lămuresc anumite aspecte
legate de parteneriatul public-privat instituțional sau procedurile de atribuire.