noctrina

DirecciOn
Juan Carlos Ferre Olive. Universidad de Huelva
jcferrcolive@gmail.com
Co mite Cientifico Internacional
Kai Ambos. Univ. GOttingen Rorja Mapelli Caffarena. Univ. Sevilla
Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III Una crftica a los delitos de posesion a partir del concepto de accion significativa. Cone-
David BaigUn. Univ. Buenos Aires Francisco Mufioz Conde. Univ. Pablo Olavide xiones entre el civil law y el common law en las tesis de Tomas Vives Anton y George
Ignacio Berdugo GOmez de Ia Torre. Univ. Salamanca Enzo Musco. Univ. Roma
Gerhard Danneckcr. Univ. Heidelberg Francesco Palazzo. Univ. Firenze
Fletcher
L--------------------------------------------------------------------------------------0 ••
Albin Escr. Max Planck Institut, Freiburg Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa
Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra Claus Roxin. Univ. Milnchen
George P. Fletcher. Univ.Columbia Jose RamOn Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha
Paulo Cesar Busato Revista Penal, n.• 35.- Enero 2015
Luigi Foffani. Univ. MOdena Ulrich Sieber. Max Planck. Institut, Freiburg
Nicolas Garcia Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Juan M. Terradillos Basoco. Univ. C<idiz
Vicente Gimcno Sendra. UNED Klaus Tiedemann. Univ. Frciburg
Jose Manuel GOmez Benitez. Univ. Cornplutcnse John Vervaele. Univ. Utrecht Ficha Tecnica
Jose Luis Gonzalez Cussac. Univ. Valencia Eugenio RaUl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires
Paulo CCsar Busato.
Consejo de RedacciOn
AdscripciOn institucional: Profesor adjunto de Derecho penal de Ia Universidade Federal do Parana -Brasil.
Miguel Angel NUfiez Paz, Susana BarOn Quintero y Victor Macias Caro (Univcrsidad de Huelva). Adan Nieto Martin,
Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodriguez (Universidad de Castilla-La Mancha). Emilio Cortes Bcchiarelli Title: A critical to the possession crimes based on the concept of meaningful action. Connections between the civil law
(Universidad de Extremadura) Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabian Caparros, Nuria Matellancs Rodriguez, Ana P6rez and common law on the thesis of Thomas Vives AntOn and George Fletcher.
Cepeda, Nieves Sanz Mulas y Nicolas Rodriguez Garcia (Univcrsidad de Salamanca), Paula Andrea Ramfrez Barbosa
(Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela), Carmen GOmez Rivero y
Sumario: IntroducciOn. 1. EI "rise andfalf' del concepto de acciOn en Ia dogmatica penal continental hasta el funcio-
Elena NUfiez Castaiio (Universidad de Sevilla), Pablo Galain Palermo (Max Planck Institut- Universidad CatOiica de
nalismo. 2. El debate sabre el conccpto de acciOn derivado del act requirement en Estados Unidos de Norte Am6rica.
Uruguay), Alexis Couto de Brito y William Terra de Oliveira (Univ. Mackenzie, San Pablo, Brasil).
3. El escenario legislativo de avances de barreras de imputaciOn del moderno Derecho penal. 4. l,Existen coincidencias
Sistemas penates comparados politico criminales? 5. El concepto de acciOn de Vives AntOn. 5.1. La importancia del concepto de acciOn en el sistema
Martin Paul Wassmer (Alemania) Francesca Consortc (Italia) de Vives. 6. El concepto de acciOn .de George Fletcher. 6.1. El rol central del concepto de acciOn en Fletcher. 7. El coin-
Luis Fernando Nifio(Argentina) Manuel Vidaurri Arechiga (Mexico) cidente rol politico-criminal del concepto de acciOn de Vives y Fletcher. Especial atenci6n a Ia critica a los delitos de
Alexis Couto de Brito (Brasil) Carlos Enrique Mufioz Pope (Panama) posesi6n. 7.1. La inconsistencia de Ia idea de posesiOn como acciOn. 8. A modo de conclusiOn. EI efecto de acercamiento
Yu Wang (China) Barbara Kunicka-Michalska (Polonia) entre el civil law y el common law: un sintoma de adecuaci6n epistemolOgica. Bibliografia citada.
Roberto Madrigal Zamora (Costa Rica) R. Baris ErrntJ.n (Turquia) Summary: Introduction. 1. Rise and fall of the concept of action in the continental criminal Jaw system until functio-
Elena NUfiez Castafio (Espafia) Pablo Galain Palenno (Uruguay) nalism. 2. The debate on the concept of action derived from the act requirement in United States of America. 3. The
Angie A. Aree Acufia (Honduras) JesUs Enrique RincOn RincOn (Venezuela) level of crirninalization growth on the modern criminal law. 4. Are there political-criminals coincidences? 5. The Vives
Anton's concept of action. 5.1. The rc1evance of the concept of action in the Vive's system. 6. The George Fletcher's
concept of action. 6.1. The central role of the concept of action in Fletcher's theory. 7. The matching political-criminal
role of the concept of action ofVives and Fletcher. Special attention to the criticism Of the possession crimes. 7.1. The
inconsistency of the idea that possession is an action. 8. A kind of conclusion: the effect of approchement between the
www.revistapcnal.com civil law and the common law: a symptom of epistemological adaptation. Literature cited.

Resumen: El presentetrabajo se dispone a discutir criticamente Ia fOrmula de los delitos de poscsi6n a partir de Ia tcoria
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH de la acciOn significativa. Para clio, comenta el desarrollo de las teorias de Ia acciOn en el Derecho penal del civil law y
C/ Artcs Griificas, 14 - 460 I 0 - Valencia del common law bacia IIegar al punta de conexi6n en las tesis de Vives AntOny George Fletcher respecto del concepto
TELFS.: 96/361 00 48 ·50 de acciOn.
FAX: 96/3694151 Palabras-clave: Delitos de posesiOn, Teoria de Ia acciOn significativa, common law, civillmv, Vives AntOn, George
Email:tlb@tirant.com Fletcher.
http://www.tirant.com
Librcria virtual: http://www.tirant.es
Abstract: This paper intent critically discuss the possession crimes formula, from the theory of meaningful action. To
DEPOSITO LEGAL: B-28940-1997
ISSN.: 1138-9!68
do so, describes the development of the action's theories in criminal law so the civil law as the common law to reach the
IMPRIME: Guada Imprcsores, S.L. connection point in the theses of Vives Anton's and George Fletcher's concepts of action.
MAQUETA: Tink Factoria de Color Keywords: Possession crimes, theory of meaningful action, common law, civil law, Vives Anton, George Fletcher.
Si tiene alguna queja o sugcrcncia envicnos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugcrencia por tavor lea en
www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimienlo de qucjas. Rec. 28-08-2014 Fav. 30-09-2014.

5
 Revista Penal
aaa Una crítica a los delitos de posesión a partir del concepto de acción significativa...

INTRODUCCION y no cabria, en cste trabajo, tratarlos a todos. Pero,jus- *,.JrJ

El presente trabajo ha sido desarrollado a partir de una
ponencia en el Congreso sobre La crisis de la dogmáti-
ca: nuevas perspectivas, quc tuvo lugar cn Valencia y
Castellón en los días I 9 y 20 de junio del 201 4, orgarriza-
do por las Univcrsidades de las los ciudades valencianas.
En la ocasión, se trataba de discutir las apoúaciones
do la filosofía dcl lenguaje como paradigma epistemo-
lógico para la crítica al Derecho penal, en especial a los
modelos dogmáticos tradicionalcs.
La discusión dogmática sicmpre tuvo un traslondo
vinculado a una ilusión cientificista que pretendía ex-
plicar lo que hacemos bajo una tbrma de ciencia.
Las vinculaciones de la estructuración dogmática ha
siempre estado alrededor, de alguna fonna, de la filo-
sofia kantiana, pero, bastante más cercana dela crítica
de la razón pura.
Los trabajos del Prot Vives Antón y del Prof. Geor-
ge Fletcheq de alguna manera, proponen un abandono
del paradigma kantiano de la razón pura y proponen un
acercamiento a los puntos quc interesan enla crítica de
la razón práclica. El estudio de derecho penal debe de
dcsvincularsc dc una perspectiva dogmática que espe-
ra solucionar a todo con absoluta precisión y acercarse
dclapraxis, estudiando los usos de los términos como
forma de su rcconocimiento práctico.
Así, 1o que ofrece el paradigma del lenguaje es una
reconstrucción de la nlisura dogmática a partir del sen-
ti<lo de las palabras. con lo cual, dcja de imporlar lo que
es un conccpto dogmático o una rcalización criminal,
para irnportar el c(tmo se t?conoce el ,senÍido de un con-
ccpto dogmático o una realizaciól criminal.
Tanto la evolución del Derecho penal continental,
bajo la perspectiva del civil law cuanto el Dcrecho pe-
nal anglosajón, en la forma de common law enouen-
tran, en el paradigma dcl lcnguaje, el nrás importantc
dcsarrollo de los últinros tiempos y en cllo aparece un
acercamiento que tiene por cje cl <;oncepto dc acción.
Evidentcmente, todos los aspectos dc la teoría del
delito cambian a partir de un paradigma del lenguaje
tamcntc con cl intento de apuntar para el concepto de :!'-J
acción como eje de los <;ambios, se utilizará la crítica
al delito de posesión como ejemplo de 1o que puede Í,;:
aportar la filosoÍia del lcnguaje en témrinos jurídico lrJ
penales. ;r-
:.1
l. El "rise and ful?'del concepto de acción en la dog- -j"é
mática penal continental hasta el funcionalismo ::
- r ,:
La irnportancia del tema de la acción en la teoría del
-r: :l
dclito del sistcma jurídico continental europeo, hacia
x-
poco tiempo, se poclría describir perfectarnente por una i :-.
parábola, no en scntido dcl lenguaje, sino en el misrno
sentido matemático.
: ..: --"
En los albores de la composición de un concepto ana-
lítico de delito no se tenía en cucnta la importancia del
:
elcmonto acción, sino que, la gran discusión sc enre-
daba alrededor de la causalidad, que se elegía como el
punto clave dc dcterminación del carácter cientíÍrco del
:,.(
Derecho penalr.
Refierc Gimbernat2, que el primer intento de desa-
rrollo de la teoría del delito buscaba su anclajc en la
causalidad.
Pero, la excesiva amplitud del concepto ont«.rlógi-
co de causa (conditio sine qua non) y la insuficiencia
de rendimiento dc las teorías normativas (causalidad
adecuada, por ejemplo), que negaban la causalidad en
situaciones en donde esta estaba indudablemente pre-
sente, han llcvado la doctrina a decantarse por el desa- :t -É--=
rrollo del otro elemento del injusto acción- como ::J':t:t-x
el elemento base de la teoría del delitos.
-la l,1,tJ-'
:
En el corrrienzo de las formulaciones de un concep-
a ::-t: )
to analítico de delito, la pretensión dc darle al mismo
sistema de imputación un cariz cientíhcoa, hizo adoptar
paÍa la detinición de dclito, oonceptos afirmados por
otras ciencias, cntre ellos, el mismo conccpto dc ac-
ción, tomado de la lisica nawkfnianat.
Para von Liszt, que ha sido cl autor del tratado más
imporlante de finales del Siglo XIX y principio del '+;
Siglo XX, la acción consistía en una modificación del

1 No es demasiado acordar que la principal pretensión de las estructuras analiticas causales-naturalistas era ofrecer un perfil cien- 'i:,::.f:í
tífico para la teoría del delito.
:E-'t:e
2 En ese sentido GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. EsÍudlos de Derecho penal. 3" ed., Madrid: Tecnos, 1990, p. 169.
3 Al dato histórico refiere Grmbernat,n GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios..., cit., p. 169.
4 La pretensión era producto no sólo del impacto producido en el mundo por tesis como la de Darwin, como también pela pretensión
de dar una respuesta para la conocida crÍtica de Kirchmann, en 1847, en el sentído de que tres palabras del legislador bastarÍan para con-
vertir bibliotecas enteras en basura. (Véase KIRCHMANN, Julius Hermann von. La Jurisprudencia no es ciencia. Trad. deAntonio Truyol y
Serra, Madrid: lnstituto de Estudios Políticos, 1949, p. 29).
5 En ese sentido, TOLEDO, Francisco de Assis. Pincípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 93. ::,*-:.:

6
 &ffel rIffi

Revista Penal, n." 35 - Enero 2015 aaa

-._ _1

:.i,* :-:-.jus- mundoexterior,perceptibleporlossentidos,producida El punto de partida de Eberhard Schmidt ha sido

j - --i:to de por una manifestación de voluntad que se expresaba en
compartido y desarrollado por muchos otros autores
.--:f-: : Jfítica larealizacionu omisión de un movimiento corporal vo-
como \\'esselsrz, Jescheckr3, Kienapfella, Oehlerls e
: ,- --, :Uede luntario.Paraél,"lamanifestacióndevoluntad,eresul- \\olff'. además de recibir la adhesión de los partida-
': : - -rdico tado y la relación de causalidad son los tres elementos nos d"'l concepto objetivo-final de la acción como Ho-
-
del concepto de acción"6. nig. Engr:ch o \{aihofert8.
En un primer momento, los conceptos no salían de- EI c.rncc'ptrr gcneral de delito ha recibido constantes
rit .n la dog- masiado del eje propuesto por LisztT. v suc!'si\a-i relormulaciones, siempre teniendo como
rraliimr:r El avance de los modelos de sistemas de imputación, bas.' un Ccrllcc'pttr de acción hasta encontrar su cumbre
con la constante quiebra de los paradigmas8 en uno y en el punt.. dtndç' ttrdo el sistcma de imputación se ha
:l- , :,. na del otro punto, ha obligado a la reconstrucción permanente amparf,dLr an !-1.
j"-:. :,i . hacia
del mismo concepto de accióne. Ctrn r-l l-rnalis:rt plant.-amiento que se pretendía
11-.:-:-'lrrÍ LlIlâ neokanÍis' de nultr tndtsltntr.. al causalismo y al neokantis-
Sirve de ejemplo la influencia que tuvo el Lrflrrn!-r.
mL) '
:,- J: :. :lliSmO x' ç':utblet-ç' una dtr ist,.in que ha asumido perhles
mo, como perspectiva epistemológica axiológica en el
planteamiento de conceptos penales como e1 conccpto dç' una r erdadcra guerra dc .'*-uclas. quc ha dominado la
I -. - -;llt-l âI1â-
social de acciónto. dix-u-sion en el Dcrechcr penai dcl tit'il lot en todas las
r:::i :.irala del Ello se puede notar en los comentarios que hizo panu\ del mundo. por alredctor d!' unos cincuenta aflos20.
a .:i. - - r-' r-nfe-
Eberhard Schmidtrt al tratado de su maestro von Lislt. \o se olvida que ello ha sidrr rntpulsado artificial-
ir:-..;.rt-llo cl cn un intento de depurar el concepto causal propues- mente por intereses de orden politictrcnminal de algún
- - :,::::-r co del to por aquél de la excesiva influencia de las ctencias autor. como bien ha puesto de rell!-\L- la conocida in-
nahlrales, al dehnir la acción como "conducta lle\ada \estigación de Mufloz Conder'. Pç-ro. ello no borra de
ÍL-]-.i,-r JL' desa-
por la voluntad que concierne, a través de sus el-ectos. la historia el protagonismo que el conc!'pto de acción
.rr ,:.,lill!' en la
a la esfera de la vida del próximo y se prescnta. bajo ha alcanzado en términos de teoría d,--l delito con Ia dis-
aspectos normativos, como unidad de scntido social". cusión cntre causalistas y finali-stas.
;.": - .ntr)lógi-
.; l-:..,lllCiç-nCia
r:l: -:lsalidad
6 LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal, tomo 2.3^ ed., trad. de Luís Jiménez de Asúa, Madrid: Instituto Editonal Reus S A.,
a:r-.:.tJad en 1927 , p. 297,300 e 302.
ii"a: -::-'nt.' pre- 7 Como ejemplo más evidente se puede referir al trabajo de Beling, disponible en lengua espaõola como BELING. Emst. Esquema
[.: :. : .'l .lcsa- de Derecho penat. La doctina deldetito-tipo. Trad. de Sebastián Soler, BuenosAires: Depalma, 1944,p.19. "'acciÓn'es un compoftamiento
.u.1 -, COmO corporat (fase erterna, 'objetiva' de ta accion) producido por el dominio sobre el cuerpo, consistente en la libertad de inervación muscular,
o'voluntaiedad' (fase interna'subjetiva' de la accion)".

i :- --. :rrIlCCP-
B La tesis de Kuhn es de que la ciencia evoluciona a través de una sucesión de quiebra de paradigmas. Vease KUHN. Thomas. La
estructura de las revoluciones científicas. 1a ed., 12a reimp., trad. de Agustín Contin, Madrid: Fondo de Cultura EconÓm tca. 1987 , p. 27
.

l: - .. mismo 9 Cf. LUZON PENA, Diego-Manuel. Derecho penal Pafte General l. Madrid: Editorial Universitas S.4., 1996. p. 250.
i--.--,jllrptar 10 En ese sentido el comeniario de TAVARES, Juárez. Teoia do cime culposo.3a ed., Rio de Janeiro: Lumen Juns. 2009, p. 106,
'104.
::,---:Jt': POf rotas 290 e 291 e GUARAGNI, Fábio André . As teoias da conduta em Direito penal. São Paulo: Revista dos Tnbunais. 2005, p.
:r.,a,- - t. Je ac- 1í SCHMIDT, Eberhart. "soziale Handlungslehre".ln FestschiftfürKal Engish, Frankfurt: Vittorio Klostermann, 1969, p.339.
'12 WESSELS, Johannes. Derecho penal. Parte General. Trad. de ConradoA. Finzi, BuenosAires: Depalma. 1980, p. 20.
13 JESCHECK, Hans-Heinrich. Lehrbuch des SÍrafrechÍs. Berlin: Duncker & Humblot, 1969, p. 149.
ir: -:l:Jrr tTláS 14 KIENAPFEL, Diethelm. Das elaubte Risiko im Strafrecht: zur Lehre vom sozialen Handlungsbegntr. Frankfurt a.M.: Klostermann,
. :::..i:1O del 'vbb.
h-ú - -:. ttrn del 15 OEHLER, Dietrich "Der rechtswidrige Vorsatz" in Juristenzeitung. Tübingen: Mohr Siebeck. 1951.
16 WOLFF, ErnstAmadeus. Dre Hanlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen Heidelberg: Cad Winter Universitátsverlag, í964.
17 Paru Engisch la acción es "voluntaria realización de consecuencias previsibles y socialmente relevante§' , Cf. ENGISCH, Karl.
r'om Weltbild des Juisten. Heidelberg: Carl Winter Universitãtsverlag, 1965, p. 38 e ss.
18 Para Maihofer, acción es "conducta que el hombre está objetivamente en condiciones de dominar, dirigida hacia un resultado
social objetivamente previsible". MAIHOFER, Werner. "Der soziale Handslungnegnff. ln Festschrift für Eberhard Schmidt, Gottingen: Van-
:enhoeck & Ruprecht, 1971, p.178.
'iil 19 Véase comentario en ese mismo sentido en WELZEL, Hans. lntroduccion a la filosofía del Derecho. Derecho natural y Justicia
-aterial. Trad. de Felipe GonzálezVicén, Madrid: Aguilar, 1977, p. 197.
E.- :É.: :-::3^SiÓn 20 AsÍ refieren MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luís Ernesto. "A exigência de açáo (act requirement) como um conceito bá-
ôÉ: -.áWIl-
= :o em Direito penal", /n Revista Justiça e SlsÍerna Ciminal rf í. Trad. de Rodrigo Jacob Cavagnari y Paulo César Busato, Curitiba: FAE,
:ri 1,-" - - ---yol y -J09, p. 9.
21 Véase sobre ello MUNOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Los orígenes ideologicos de la
:"tlémica entre causalismo y finalismo.2' ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2001.
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Revista Penal
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Doctr n a

Revista Penalr n. 35 - Enero 2015

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:1

AI final, en tenninos dogmaticos, era posible plan-
tear, a partir de cada uno de estos conccptos de acci6n,
sistemas de irnputaci6n complctos y absolutamente dis-
tintos el uno del otro.
Esta clasc de discusi6n que cl protagonismo
del conccpto de acci6n en materia penal- ha durado,
como minima, mas que un par de decadas.
El principia de Ia pCrdida de irnportancia del conccp-
to de acci6n en materia penal coincide con cl desarrol1o
de las bases te6ticas del funcionalisrno.
Demostrada Ia artificialidad de Ia idea de los vincu-
e]ecciOn y, como tal, representa cl modelo de Estado de
dOnde deriva.
Por otra parte, cl punto miis agudo del funcionalisril.o
conduce el eje del debate penal hacia Ia nonna.
No es un acaso que, a patiir del funcionalismo se
haya dcsarrollado intenso debate sobrc Ia estabilidad de
Ia norma como eje del sistema de imputaci6n; se haya
cuestionado Ia validez y capacidad de rendimiento de la
tcoria del bien juridico como criteria de limitaci6n de
la intervenciOn penal; se haya dcsarrollado una teoria
de Ia prevenciOn general positiva como fundamento de
I
sibilidad de cargo en contra del reo por "cstar viciado
no uso de narcOticos", con base en la prohibiciOn de
incriminaciOn de cstados de personaS, se ha convenido,
en aquel espacio jmidico, que s6lo es posible incrimi-
nar al alguicn por una conducta, es dccir, que cxistc la
I exigencia de una acci6n para detenninar Ia posibilidad
I I
de cargarse responsabilidad criminal.
Asi, se afirmO, en el ambito juridico de Estados Uni-
dos de America del Norte, como principia juridico pe-
I nal, el act requirement.
Desde aquel entonces, con distintas fOrmulas, ha ga-
ciOn y cuando no es". Pcro, luego, afiade que el con-
tenido de tal conjunto de estados que dispara el movi-
rniento motor de Ia acciOn es un estado de voliciOn que
se debe de discutir en el rnisrno nivcl que se discute Ia
existencia de crcencias, deseos y intenciones.
Asi, trata las voliciones como los estados que han
sido estudiados desde los griegos como parte del sen-
tido comlin de Ia psicologia de las personas racionales.
Como sc nota, Ia sirnilitud con el plantcamiento de
Welzel es mas que evidente29, cuando este afirma que
"es Ia voluntad consciente del fm, que rige cl acontecer

los ontol6gicos21 , sc traslad6, quizas indebidamente las
criticas vUlidas en contra del ontologicismo para el mis-
mo concepto de acciOn.
En el plan epistemolOgico ei funcionalismo basica-
mente ha cambiado la pregunta sobre cl Derecho penal,
pucs ya no se trataba de discutir lo que es el Derecho
penal sino para lo que sirve.
lI
la pena y se haya reanudado Ia importancia de Ia teoria
de Ia impresiOn como fundamcnto de Ia culpabilidad.
Allado de todo clio, yen el plan de las normas incri-
minadoras, aparece con cada vez mas frecuencia el em-
plco de tecnicas de tipificaciOn que traducen avances
de barreras de imputaciOn y, no pocas vcces, aunque
traducidos en expresiones verbales, disfrazan un evi-
dente deficit de conducta, como son ejemplo, los lla-
nado fuerza esta conclusiOn en Ia doctrina, que se ha
afirmado como dominante, hacia el punto que inc]uso
sus detractores reconoccn que "virtualmente todos los
libros de texto y tratados contestan afirmativamente"26
a tal exigencia.
En ptincipio, empero, hay coincidencia en afirmar Ia
acciOn en Derecho penal desde un punto de vista que
causal, la columna vertebral de Ia acciOn final. Ella es
cl factor de dirccciOn que sobredetermina el acontecer
causa] exterior y en virtud de esto lo convierte en una
acciOn dirigida finalmente"30 ,
El contenido de la acciOn como el direccionamicnto
de una intcnciOn es el argumento comim entre Moore
y Welze] hasta el punto que Ia afinnaciOn del profesor

De alguna manera, esta perspectiva tuvo Ia ventaja
de alejarsc de Ia pretensiOn de verdad latente en todos
los modelos de irnputaci6n de base onto16gica.
Por otra parte, una vcz que el concepto de acciOn
simbolizaba entonccs tal base, las consh1Icciones fun-
cionales de Ia tcoria del delito han progresivamentc
abandonado las referencias a cstc concepto, alejandolc,
primerarnente, de Ia base cstructural de Ia tcoria del de-
II
coincide basicarnente con las fOrmulas causales mas
mados delitos de posesi0n24 . elementalcs, tales cOmo, Ia idea del movimiento cor-
Si sc parte de una rcducciOn de Ia importancia del con- poral voluntario, que vienen de escritos ya del rnismo
cepto de acci6n en Ia teoriadel deli to, Ia senda estaabier- siglo XIX 27 .
ta para construcciones no comprometidas con el control La evoluciOn de Ia discusiOn sobre la exigencia de
de conductas, sino que mucho mas volcadas hacia un mm acciOn como fOrmula de incriminaciOn en Estados
control de comportamicntos ode estados personales. Unidos ha llegado a su cumbre, tal y como ha pasado
I en el ambito del civil law, con la consagrada fOrmula
aleman de que "la voluntad final pertenece, por ello, a
la acciOn como faCtor integrante [ ... ] ya que configura
el acontecer exterior"31 podria tranquilamente ser atri-
buido al autor estadounidense.
En Act and Crime, Michael Moore traduce el act
requirement como "antes de alguien ser punido por
cualquier delito que sea, debe de tcncr realizado un
movirniento corporal por una intcnci0n"32 .

iI
lito, que pasaba a empezar por Ia idea de irnputaci6n o 2. El debate sobre el concepto de acci6n derivado del de Michael Moore, que pone cl cjc de la acciOn en la A las omisiones, justifica el castigo a partir de un
por la catcgoria de Ia tipicidad, o mln,la rnisma ilicitud23 • act requirement en Estados Unidos de Norte America intcnciOn de realizaciOn, en una perspectiva muy simi- postulado de libertad, limitando su punibilidad a si-
La funcionalizaciOn del Derccho penal ha traducido, lar a las primcras formulaciones de We]zel, una vez que tuaciones en que al deficit de libertad rcpresentado
Se puede desctibir un escenario politico-juridico
sin Iugar a dudas, una migraciOn desde el campo onto- reconoce en Ia voluntariedad que rige el movimiento por el castigo de Ia omisiOn se pueda contraponer Ia
muy similar en los paises del common law, en espe-
IOgico para el axiolOgico en terminos de base estmctu-
ral del sistema de imputaciOn.
cial en Estados Unidos de Norte America, si sc torna I corporal, la expresi6n del estado mental de deseos y
crccncias.
injusticia de no castigarla, con lo cual, tan sOlo en
contados casos se autorizarfa el castigo de las omi-
en cuenta la discusi6n alrededor del act requirement.
Estc recorte conlleva, naturalmente, una major visiOn Moore 28 afirma que "existe un estado ( o conjun- siones33.

l
Desde el precedente Robinson vs. California 25, en
del escenario politico-crimina], dejando claro que la to disyuntivo de estados) que provoca el movimiento Este punto de vista ha sido muy bien recibido por
d6nde la Suprema Corte estadounidensc rechaz6 Ia po-
composici6n del sistema punitivo es, antes de todo una motor, yes casi obviamentc probable que tales estados Ia doctrina anglo-americana34, no obstante su eviden-
scan distintos cuando el rnovirniento motor es una ac-

'I
22 vease, a respeclo de ella, Ia celebre critica de Roxin, cuando refiere que "Si realmente se puede obtener resultados practicos de 26 En ese sentido Ia afirmaci6n de HUSAK, Douglas. ''The Alleged Act Requirement in Criminal Law'', in The Oxford Handbook of
un concepto supuestamente ontol6gico, Ia causa reside en Ia proyecci6n inadvertida de contenidos juridicos sabre este concepto y que con Philosophy of Criminal Law. [John DEIGH e David DOLINKO ed.], New York: Oxford University Press, 2011, p. 107.
posterioridad de e1 se vuelve a deducir". ROXIN, Claus. para a critica da teoria finalista da
de Oireito penal. Trad. de Ana Paula dos Santos Luis Natscheradetz, 3a ed, Lisboa: Vega, 1998, p. 108.
in Problemas Fundamentais
' 27 As! Ia multireferida idea de John Austin de identificar Ia acci6n con el movimiento del cuerpo causado por un estado mental volun-
tario. In AUSTIN, John. The Philosophy Of Positive Law. 3a ed., London: John Murray, 1869, pp. 424 y ss.
23 Expuse mas extensamente mis opiniones sabre el lema en BUSATO, Paulo cesar. Derecho penal y acci6n significativa. Valencia: 28 MOORE, Michael. Act and Crime. The Philosophy of ActiOn and its Implications for Criminal Law. New York: Oxford University

I
Tirant !o Blanch, 2007, pp. 135 y ss. Press, 1993, p. 133.
24 Se toma aqul como delitos de posesi6n todos aquellos cuyos nUcleos del tipo traducen situaciones equivalentes al estado de 29 Se percat6 de ella George Fletcher, que com para las dos concepciones en FLETCHER, George. The Grammar Of Criminal Law.
posesi6n. As!, adem as de poseer, se incluya custodiar, almacenar, tener o mantener disponible, etc. New York: Oxford University Press, 2007, pp. 269-270.
25 Lawrence Robinson ha sido abordado en Ia calle en Los Angeles par un policia, que ha percibido que los brazos de Robinson 30 WELZEL, Hans. Derecho penal alemfm. Trad. de Juan Bustos Ramirez y Sergio Yanez Perez, 11a ed., Santiago: Editorial Juridica
estaban malheridos, pfllidos y llenos de marcas de agujas. El policfa ha llevado Robinson a Ia carcel. AI dia siguiente, un perito de Ia divisiOn
de narc6ticos ha examinado sus brazos y concluido que las marcas y Ia palidez de sus brazos resultaban del usa de agujas hipodermicas J
IT
de Chile, 2003, p, 49,
31 WELZEL, Hans. Derecho penal aleman ... , cit., p. 49.
fi
no esterilizadas. Robinson ha admitido el usa ocasional de narc6ticos y ha sido acusado de violar Ia ley de California que incriminaba "Ia 32 MOORE, Michael. Act and Crime ... , cit., p. 45.
adicci6n al usa de narc6ticos". AI reves de Ia mayor parte !eyes penales, que exigen que a una persona se condene tan solo par un hecho ' 33 Cf. MOORE, Michael. Act and Crime ... , cit., p. 59.
criminal, en este caso, Robinson pod ria ser condenado par su condici6n, o su status de adicto en drogas. El jurado Ia conden6 y el Tribunal 34 vease, por ejemplo, los comentarios de PILLSBURY, Samuel H. "Crimes of indifference", In Rutger's Law Review, v. 105. Newark:
de casaci6n de California ha confirmado Ia condena. La decisiOn ha sido reformada par Ia Suprema Corte Estadounidense con base en Ia Rutger's School of Law, 1996, p. 112 e HURD, Heidi M. 'What In the World Is Wrong?" in Journal of Contemporary Legal Issues, vol. 5,
ex!gencia de una acci6n para incriminar. Newcastle: 1994, pp, 157-184,

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Revista Penal, n. o 35- Enero 2015 •••

tc fragilidad en el fundamento del castigo de Ia omi- clAsicas o en Ia fOrmula de Moore- en casos limitrofes un ataque terrorista, porquc cs una idea que se basa en acciOn propuestos por Ia doctrina causal y final como
si6n35. como cl conocido ejemplo del guardia del Palacio d.c una acci6n. absolutamcnte inservibles fuera del Derccho penal y de
De hecho, no hay duda de que el deber de solida- Buckinham, quien, aunque rernanezca inm6vil durant({ De todo clio, saca Ia conclusiOn de que mas que e1 cscasa importancia tcOrica y nula significaci6n pnlctica
ricdad, cspecialmente rclacionado con Ia condici6n de mucho tiempo, rcaliza la acci6n de vigilar. acto en- si rnisrno, lo que sosticne Ia responsabilidad dentro del mismo. No reconocia en este supraconcepto
las personas en el contexto social del hccho es lo que Como proposici6n, Husak43 migra bacia cl campo penal cs el control sabre una situaciOn. sistemAtico otro valor que el puramente estetico-arqui-
determina Ia relevancia de la omisi6n y no cualquicr normativo, planteando, en oposiciOn al act requirement Es decir, lo decisivo al castigar tanto una ornisi6n, tect0nico51.
clase de discusi6n sabre Ia libcrtad36 • el control principle. cuanto una acciOn no es la reaiizaciOn sino la capaci-
Pero, despu6s de un amplio reconocimiento del act Husak44 toma como campo de prueba de su plantea- dad de control que uno cjerce sabre Ia situaciOn misma. 3. El escenario legislativo de avances de barreras de
requirement en materia juridico-pcnal, cada vcz se am- miento justamente los delitos de posesiOn, en dOndc Propone, por fin, Ia sustituciOn del act requirement, por imputaciOn del moderno Derecho penal
plia mis el nUmero de autores que desprecian tal cxi- sosticne que no existe una acci6n propiamente dicha. un control requiremenf'6 •
gcncia, pur distintos motivos37 • Hay, en efecto, un gran nllrnero de incrirninaciones Opone a Moore especificamente, que lo decisivo No estoy seguro de que se pueda afinnar, como ya es
En especial Douglas Husak38 , sostienc que "Ia dc- de delitos de posesiOn en Estados Unidos de Norte para cl reconocimicnto de Ia responsabilidad penal no comUn en Ia literatura juridico-pcnal y criminolOgica
tenninaci6n de si Ia responsabilidad penal requiere o AmCrica, tales como posesi6n de drogas, armas de ju- es ni la acci6n misma, ni siquiera la clccciOn respecto Ia existencia de un proceso de expansiOn del Derecho
no una acci6n no cs de vital importancia" y que a los guetes, m<iquinas de grabaciOn de tarjctas de credito, de dicha acciOn, sino que es el control que se ejercc penal a partir de Ia existencia de un nfuncro crcciente
fi16sofos del Dcrecho penal les ha irnportado mis Ia registros de prestamos usurarios, registros de apucstas, sobre Ia elecciOn respecto de actuar o no 47 . Asi, para el de leyes conteniendo normas incrirninadoras.
afirmaci6n en si misma que los cfectos substanciales material pornogr<ifico, matcriales contaminantcs y un castigo del que conduce sin tomar su medicina contra Ello porque, si es cicrto que la revolueiOn cibcrn6tica
de tal afirmaciOn. largo etc. la cpilepsia o del guardia del Palacio de Buckingham, y los dern:is avances tecnolOgicos propios de nuestro
El autor sosticne 39 que no ha sido dificil para el le- Es mils que evidente que uno que este en poscsiOn lo decisivo es el control que posccn sabre Ia realizaciOn tiempo han multiplicado el nUmero de relaciones socia-
gislador de California, por ejemplo, despues del caso de dichas casas, por cl hecho de estar en posesiOn no de lo que hacen, asi como para el sonitmbulo o que les diarias que tenemos todos, es cierto que una parte
Robinson, simplemcnte convertir Ia ley que trataba de realiza -al menos en el plan ontolOgico--- una acciOn. reacciona al insecta que le da en la cara tras cntrar por de cstas mismas relaciones ciertamentc scn'i ilicita. Es
Ia adicciOn, por una prohibiciOn del uso de narcOticos, Por ello, el Model Penal Code detcnnina Ia legiti- la ventana del cache, lo que se les quita Ia posibilidad decir: un aumento en el nUmero de rclaciones sociales
lo que ha permitido la continuidad de Ia Hamada war maciOn de los delitos de posesi6n "si el posecdor cons- de imputaciOn es Ia p6rdida del control y no la falta de castigadas normativamente no sirve, por sf sOlo, ala de-
on drugs. cientemente obtuvo o ha recibido la cosa poseida y es- Ia acci6n. rnostraci6n de que existc un proceso de expansiOn del
Por ello, Husak40 entiende que el act requirement taba consciente de su control respecto de ella durante Su conclusiOn, obviamente, traslada la cucstiOn para Derecho penal. Habrfa que buscar -y no tengo noticia
tiene como {mica funciOn pnlctica de la deHmitaciOn un perfodo suficiente para tener sido capaz de rescindir el plan cxclusivamente normativo 48, porque, sin dudas, de su existencia- a estos fines, un estudio detallado
de Ia imputaciOn en un nllmero muy estrecho de sittm- su posesi6n". Es decir: se pucde castigar Ia poscsiOn, el amHisis respecto del control cs un juicio de valor y comparative entre la.o;; relaciones de proporciOn entre
ciones en que igualmente sc escapa la culpabilidad y pero la justifieaci6n del castigo se basa no sabre Ia mis- que se haec sobre Ia capacidad de uno de controlar de- conductas Hcitas e ilicitas antes y despues del avance
no sc puedc reconocer, igualmente, la intenciOn o Ia ma posesi6n sino que sabre el hccho de la obtenci6n tenninada situaciOn especifica y los resultados de ella tecnol0gico-cibern6tico.
negligencia. o rccibimiento de Ia cosa de que se dcberia librar, que derivados49 . Por otra parte, es cierto que la expansiOn del Derecho
A ello, afiade Husak41 Ia critica de no existir una uni- son, ellos sf, acciones. La critica de Husak bacia el conccpto de acci6n cues- penal est<i claramente prcsente en otro plan, lo de las
formidad respecto de lo que es efectivamente Ia acci6n A partir de clio, Husak45 sostiene que noes razonable tiona directamente la validcz del concepto de acciOn t6cnicas de tipificaciOn.·
y, como consecuencia de clio, no hay uniformidad sa- sostcner los castigos a partir de que la situaciOn casti- como elemento fundante de Ia responsabilidad penal, Si todo delito sc equilibra en un desvalor de acci6n
bre como cl act requirement debe de ser fonnulado. gada, aunque no sea en si misma una acciOn, se basa y un desvalor de resultado, las tecnicas de tipi:ficaci6n
llegando a afirmar que "debemos parar de fonnar opi-
Presenta42 los ch'tsicos problemas de imputaciOn en en una acciOn previa o futura a ella conectada, una vez niones sabre Ia acci6n y, posiblcmente, rechazarla por que acortan exigencias respecto de estos dos palos,
supuestos de ornisiOn y las dificultades de reconoci- que, de ser asi, se podria legitimamente castigar a uno completo"50 . ciertamcnte pueden corresponder a un real proceso de
miento de una acci6n ontolOgica -ya sea en las bases que pensara en deiTumbar la Estatua de Ia Libertad en expansiOn.
El normativismo cvidente en el planteamiento de Hu-
sak remitc a tratar el concepto de acci6n con el mismo Y es eso que se nota en nuestros dias. Basta, para
escepticismo manifestado alguna vcz por Roxin, en su ello, una mirada atenta a Ia cl:isica divisiOn entre cl
crftica a Welzel, cuando ha calificado los conccptos de desvalor de acciOn y desvalor de resultado sabre Ia
35 Sabre ella, vease Ia critica de Francisco Muftoz Conde y Luis Chiesa en MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luis Ernesto.
"A exigencia de at;:Bo ... , cit., pp. 17-18, en donde elias defienden el fundamento normative del castigo de Ia omisi6n sabre un deber de
solidariedad.
36 En ese sentido Ia observaci6n critica de MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Lufs Ernesto. "A exig€mcia de agao ... , cit., p. 18. 46 HUSAK, Douglas. "The Alleged Act Requirement in ... , cit., pp. 166 y ss.
37 Par ejemplo, DUFF, Antony. "Action, the Act Requirement and Criminal Liability'' in Royal Institute of Philosophy Supplement, val. 47 HUSAK, Douglas. "The Alleged Act Requirement in Criminal Law" ... , cit., p. 118.
55, septiembre del2004, pp. 69-103; SIMESTER, A.P. "On the So-Called Requirement for Voluntary Action" In Buffalo Criminal Law Review 48 El autor hace menci6n expresa a que su proposici6n consiste en un analisis normativo-axiol6gico en HUSAK, Douglas. "The Alle-
403, val. 2, n. 1, 1997 y HUSAK, Douglas. "The Alleged Act Requirement in Criminal Law" ... , cit., pp. 107-123. ged Act Requirement in Criminal Law'' ... , cit., p.118 y p.121.
38 HUSAK, Douglas. "The Alleged Act Requirement in Criminal Law'' ... , cit., p. 107. 49 La otra interpretaciOn posible ---que no parece ser Ia opini6n defendida par Husak- es entender el control en el sentido ontol6gi-
39 HUSAK, Douglas. "TheAI!egedActRequirementin Criminal Law'' ... , cit., p.108. co, como efectivo control par parte del agente, que remite quizas a alga similar a Ia tercera formulaci6n de Ia teoria de Ia acci6n de Welzel,
40 HUSAK, Douglas. ''The Alleged Act Requirement in Criminal Law'' ... , cit., p. 108. bautizada de kybemetischer Handfung, en d6nde abandona Ia perspectiva final de Ia acci6n par un modelo de acci6n cibernetica. Se trata
41 HUSAK, Douglas. "The Alleged Act Requirement in Criminal Law" ... , cit., p. 108. del titulo Das neue Bifd des Strafrechtssystems. Eine Einfllhrung ind die finales Handlugnslehre, publicada en Brasil, traducida de Ia versiOn
42 HUSAK, Douglas. "The Alleged Act Requirement in Criminal Law" ... , cit., pp. 109-110. espaftola de Cerezo Mir como WELZEL, Hans. 0 novo sistemajuridico-penal. sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
43 HUSAK, Douglas. "The Alleged Act Requirement in Criminal Law'' ... , cit., p. 110. 50 HUSAK, Douglas. Philosophy of Criminal Law. Totowa: Rowman & Littlefield, 1987, pp. 97.
44 HUSAK, Douglas. ''The Alleged Act Requirementin Criminal Law''... , cit., pp. 111-112. 51 La publicaci6n original data del afto 1962, como ROXIN, Claus. "Kritik der finalen Handlungslehre" in ZStW 74, pp. 515,520. El
45 HUSAK, Douglas. "The Alleged Act Requirement in Criminal Law'' ... , cit., pp. 114-115. articulo ha sido incluido en el recompi!atorio ROXIN, Claus. "Contribuigao para a crltica da teoria finalista da a9§o" ... ,cit., 1998.

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cual se equilibra cl proccso de formulaci6n de Ia irn- cho penal de autor, aunque siempre existan herederos · en situaciones concrctas, de acci6n, de comunicaci6n, de Por ella, la filosofia dcllenguaje, tan irnpulsada par
putaci6n. del burdo e inUtil discurso punitivo saliendo en defensa ret6rica, de narraci6n"58 • los filOsofos alernanes, no ha rendido, en aquel pais,
El avancc en cl ambito del desvalor de resultado se del crnpleo de f6nnulas capaces de distendcr indebida-" unos frutos tan impresionantes en el Derecho penal
Un nuevo referendal para el desarrollo de esta pre-
traduce en el aumento progrcsivo del empleo de la tec- mente cl castigo57. como es el trabajo del Prof. Vives AntOn.
tensiOn se ofrece a partir de Ia Filosofia del lenguaje.
nica de dclitos de peligro, en especial los de peligro Par otra parte, importa dcjar constancia de que esta Asirnismo, quisiera destaear que, el estudio de las ba-
Las teurias de Ia argumentaciOn y de la comunicaciOn,
abstracto. situaci6n politico-criminal, coincide, al mcnos en los ses filosOficas que remontan a Wittgenstein igualmente
han posibilitado un cambia de pun to de vista desde las
Por otra parte, en lo que rcficre al desvalor de acci6n, dos principales sistemas juridicos occidentales, en un ha inspirado una disidencia en cl <imbito del common
aspiracioncs del mismo dcrecho, en el sentido de, por
Ia quiebra de Ia cxigencia de una acci6n propiamente momenta en que el concepto de acci6n se traslada para law, en lo que refiere a Ia estructura del sistema de im-
un ]ado, cambiar Ia pretensiOn de verdad par una pre-
derivajustarnente en Ia criminalizaci6n de un cstado de Ia una posiciOn de ostracisrno en las fOrmulas de im- putaciOn, en especial, en lo que refiere al eoncepto de
tensiOn de justicia y de otro, permitir Ia confluencia de
persona que se traduce en Ia tecnica de los delitos de putaciOn. acciOn.
aspectos normativos y ontol6gicos bajo Ia medida de Ia
poscsi6n y de tcnencia. Se trata de Ia obra del Profesor de Columbia George
4. ;,Existen coincidencias politico criminales? comunicaciOn de un sentido.
Evitando, desdc luego, una mayor digrcsi6n rcspec- Patrick Fletcher, cuyas concxiones con Ia idea de ac-
Esta posiciOn, porque novedosa, naturalmente cuenta
to del tema52, se pucdc, con tranquilidad, afinnar que ciOn trabajada par Vives AntOn son mas que evidentes
Existe, por tanto, una coincidcncia que no puede pa- con adhesiOn todavia tfmida, aunque nitidamente cre-
hay conscnso doctrinal sabre Ia existencia, en nues- e, incluso, admitidas cxpresamente par cl primero60 •
sar en blancas nubes: Ia falencia de los canceptos an- ciente, en cl escenario juridico penal del civillaw59•
tros dias, de un avance de barrcras de imputaci6n y Aunque vinculado a una forma de trabajo bastante
tolOgicos de acciOn, tanto en el civil law como en cl Hay, sin duda, algUn factor que lo explica.
que una de ellas, que ha despertado un crecientc in- mas pragmatica -y luego, mas sencilla- que el mo-
common law, han producido un dCficit de contenciOn La dogrnatica penal ha sido, para Alemania, un pro-
teres doctrinal, ha sido precisamente Ia tecnica nor- numental libra de fundamentos del Prof. Vives, Flet-
del sistema punitiva. ducto de exportaciOn de mucho exito, pcro, ha sido
rnativa de cstablecirniento de dclitos de posesi6n. Se cher ofrece un eoncepto intersubjetivo de acciOn que,
En esc punta, a rni juicio, existe un papcl importante veridido como un producto dotado de una precisiOn
afirma que "el reeursa a los detitos de posesiOn se ha par una parte, pretende supcrar el modelo ontolOgico
a cumplir para un concepto significative de acciOn. que, en realidad, simplementc no existe.
convertido en una de las estrategias predilectas del que ha orientado siernpre los estudios juridico-pcnales
Las bases teOricas ofrecidas par cl Prof. Vives AntOn Par primera vez en Ia historia de Ia dogmatica juridi-
nuevo modelo denominado Derecho penal del riesgo estadounidenses y, par otra, establece una base estrue-
han puesto de relieve que a partir de la filosofia del co-penal, Ia proposiciOn de un nuevo paradigma episte-
o de ]a seguridad"53 . tural para el mismo sistema de imputaci0n61 •
lenguaje, un nuevo concepto de acciOn pucdc, perfccta- molOgico para Ia teoria del delito no nace en Alemania.
La cuesti6n central en estos supuestos es que Ia con- Asi como Ia teoria de Vives, las proposieiones de
rnentc constituir una de las bases para la estructuraciOn La amplia difusiOn del pensamiento juridico y filosO-
ducta de posesi6n no suele ser, en si rnisma, noeiva, Fletcher todavia no son dominantes en el ambito juri-
del sistema de irnputaciOn. fico aleman en todo el mundo y Ia escasa atenciOn dedi-
sino que, lo que es nocivo es Ia utilizaci6n del obje- dice del common law, aunque nitidamente reeiben cada
Segltn Hassemer, esta aproxirnaciOn progresiva en- carla par los autores alemanes bacia lo que pasa en otros
to que se poscc, circunstancia que precede o sucede el vez mas atenciOn de los penalistas.
tre cl Derecho y cl lcnguaje deviene justamcnte de Ia ambitos juridicos asociada a Ia velocidad de las informa-
acto de posesi6n mismo54 • Importa destacar, par tanto, las coincidencias de los
necesidad de aquel de producir respuestas a problemas ciones en los dias de hoy, ha tcrminado par desplazar cl
Asi, en realidad, lo que se puede afinnar es que cl plantcamientos de Fletcher y Vives rcspecto de 1a teoria
pnicticos: Iugar de desarrollo de los sistemas de imputaciOn.
castigo de tales delitos no cs mi!s que una pretensiOn
"La clasificaci6n de Ia semi6tica -teoria dellenguaje y
de reducir cl potencial de utilizaciOn de un objeto pe- de su es muy Uti!, si se quieren conocer los lfmites
ligroso55. basta los que Ia ley poede vincular en sf al juez. En Ia "sin-
En ella, lo cuestionable es justamente Ia existencia taxis" o sintilctka se trata de las relaciones de los signos 58 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal. Trad. de Frandsco Muiioz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona:
de una conducta. Aparecc aqui algo muy cercano a Io lingtifsticos entre sf, de gramatica, de l6giea, de formas y Bosch, 1984, p. 221.
59 Veja-se, par ejemplo, ademas del precursor VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: lirant fo
que alguna vez la doctrina alemana ha ealificado de de estructuras. En Ia semilntica se trata de las relaciones
Blanch, 1996; tambi8n MARTiNEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. Derecho penal econ6mico y de Ia empresa. Parle General. 48 ed., Valencia:
Zustandsde!ikte (dclitos de estado) 56 , con el clara pro- de los signos lingiifsticos con Ia realidad, de significado,
Tirant lo Blanch, 2014; ORTS BERENGUER, Enrique e GONzALEZ CUSSAC, Jose Luis. Compendia de Derecho penal. Parle General y
blema de que se puede prcguntar, con respuestas nega- de expericncia, de realidad. En Ia pragmiltica se trata de Ia parle especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004; BORJA JIMENEZ, Emiliano. uA!gunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y Ia funci6n
relaci6n de los signos lingiifsticos con Ia realidad, de sig- ideol6giqa del Derecho penal" in Nuevo Foro Penal, no 62, 1999, pp. 117 y ss.; CUERDAARNAU, Maria Luisa. "Limites constitucionales de
tivas si el sujeto ha hecho alga o si cl sujcto ha dejado
nificado, de expcriencia, de realidad. En Ia pragmilfica se Ia comisi6n par omisi6nn in Constituci6n, derechos fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniver-
de cumplir un deber. El castigo de un estado de persona trata de Ia relaci6n de los signos lingiiisticos con su uso sario del profesor Tomas Salvador Vives AntOn) [. Valencia: lirant lo Blanch, 2009; CARBONELL MATIEU, Juan Carlos. "Sabre tipicidad
abrc paso para las pcligrosas posibilidades de un Dere- e imputaci6n: reflexiones b8sicas en torno a Ia imputaci6n del dolo e imprudencia", in Estudios penales en recuerdo del Prof. Ruiz Ant6n.
[Juan Carlos Carbonell Mateu, Jose Luis Gonzalez Cussac, Enrique Orts Berenguer y Marla Luisa Cuerda Arnau - coords.] Valencia: Tirant
lo Blanch, 2004, pp. 139 y ss.; GORRIZ ROYO, Elena. El concepto de autorem Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, RAMOS
52 Para mayores detalles sabre Ia situaci6n politico criminal, en Espafia, vease MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en VAzQUEZ, Jose Antonio. ConcepciOn significativa de Ia acci6n y tearia jurldica del de lito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. En Brasil, asu-
Ia sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001. En Alemania, PRITIWITZ, Cornelius. "EI derecho penal aleman, (.fragmentario? miendo expresamente Ia dimensiOn dellenguaje en Ia elaboraci6n de fa teorfa del delito BUSATO, Paulo cesar. Derecho penal y acci6n
rio? (.Ultima ratio? Reflexiones sobre Ia raz6n y los Umites de los principios limitadores del Derecho penal" in La insostenible situaci6n del significativa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007; MASCARENHAS JONIOR, Walter Arnaud. Ensaio Critico sabre a agao. Porto Alegre: Nuria
Derecho penal. Trad. de Castifieira, Granada: Comares, 2002, pp. 427 y ss. Fabris, 2009. Adoptando el modelo comunicativo de un concepto de acci6n, TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo. 38 ed ... , cit., pp.
53 COX LEIXELARD, Juan Pablo. Delitos de posesi6n. Bases para una dogmf1tica. Buenos BdeF, 2012, p. 19. 200 e ss. De un modo un poco mas superficial tambien QUEIROZ, Paulo. Direfto penal. Parle geral. 4a ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris,
54 En ese sentido MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Lufs Ernesto. "AexigEmcia de ... , cit., p. 25. 2008, p, 9.
55 MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Lufs Ernesto. NA exigSnda de at;ao ... , cit., p. 25. 60 Fletcher refiere que "La teorla comunicativa que mantengo aqui se basa en Ia distinci6n entre comprensi6n (verstehen) y explica-
56 Sobre fa relaci6n entre delitos de posesi6n e defitos de estado, vease ECKSTEIN, Ken. Besitz als Straftat. Berlin: Dunker & Hum- ci6n (erk/aren), tal como fue desarrollada par William Dilthey yotros humanistas del siglo XIX. Un argumento parecido para Ia comprensi6n
blot, 2001, en especial pp. 227 y ss. de Ia noci6n de Ia acci6n apareci6 tam bien en Ia obra de un colega jurista espaliof, Tomas Vives AntOn". FLETCHER, George. The Gram-
57 Por ejempfo, COX LEJXELARD, Juan Pablo. Delitos de posesi6n ... , cit., pp. 69 e ss.; quien trata de distorsionar fa teoria de Ia mar... , cit., pp. 281-282.
acci6n de Vives, en aras de defender el castigo de fa posesi6n con un discurso politico criminal mas adecuado a posiciones ciegas a los 61 Comentan Ia coincidencia metodol6gica entre las proposiciones de Vives y Fletcher MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luis
efectos de Ia actuaci6n del sistema de imputaci6n como las de Jakobs o el mismo Mezger. Ernesto. "A exigencia de ac;:ao ... , cit., p. 13.

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Revista Penal Doctr n a

de Ia acciOn, en especial el rol central que tal concepto alguna vez se ha hecho69 • Es dccir, el reconocimiento a mcnudo, prcscindiendo del prop6sito de quien las sigue cornpromiso con Ia producciOn del resultado tipico, que
de acci6njuega en sus cstructuraciones62 • de Ia acci6n detiva de la expresiOn de sentido que una 71
0 infringe" • no ocurre en Ia imprudencia.
acciOn posee. La exprcsi6n de sentido, cmpero, no de- Es necesario, finalmente, dejar puesto que el elemcn-
5. El concepto de acciOn de Vives AntOn viene de las intenciones que los sujetos que actlian pre- El fin qucda claramente desvinculado de Ia determi-
to fundamental que orienta el esquema de Vives y que,
tendan expresar, sino del "significado que socialmente naciOn de Ia acciOn. La acciOn es detcrminada por el
al mismo ticmpo le insiere Ia dimensiOn de preserva-
Vives parte de la concepciOn fundamental de que la que lc dan las reglas segUn las cualcs sc Ie in-
sc atribuya a lo que hagan" 70 • Asf, noes elfin sino e] ci6n del cornponente humano sea norrnativa-
acci6n no pucde ser un hecho espccifico y ni tampoco terpreta. Por e11o, "Ia determinaciOn de Ia acciOn que se
significado que detennina Ia clase de las acciones, lue- mente estructurad()--- es Ia idea de libertad de acci6n,
scr de:finida c6rno cl sustrato de la irnputaci6njuridico- rea1iza no depende de Ia con creta intenci6n que el suje-
go, no cs algo en tCrminos ontolOgicos, sino normati- que es justamentc el punto de uniOn entre su teoria de
penal, sino que mas bien rcpresenta "un proceso sim- to quiera Uevar a cabo, sino del cOdigo social conforme
vos. Vives lo deja claro con un ejemplo: Ia acciOn y su teoria de Ia norma (los dos pilares b<lsicos
b6Ilco regido por nonnas"63 que vicnc a traducir "cl al que se intcrpreta lo que hace"12 •
"[ ... ] mi comprensi6n de un partido de fi.'ttbol depende de su sistema de imputaciOn).
significado social de Ia conducta"64 • Asf, para Vives e] de conozca las reglas del juego y, de que, por consiguicll- Las pnicticas sociales son pucs, contingentes de Ia Para Vives, Ia idea de libcrtad de acciOn que ubicada
conccpto de accioncs cs el siguiente: "interpretacioncs tc, pueda efectuar una correcta atribuci6n de intenciones acciOn y de Ia intenci0n73 • Se habla de intenciones ya en la culpabilidad ha provocado un intenso y apor6tico
que, scg(In los distintos grupos de reglas sociales, puc- a los movimientos de los jugadores: si desconozco las re- expresas en las acciones y no detenninantes de elias. debate entre el dcterminismo y ellibre albedrio, a nada
den darse al comportamiento humano"65 y, por lo tanto, glas, no soy capaz de infcrirlas y nadie me las cxplica, Por ello, "los rnovimientos corporales no son interpre-
no cntendere el juego y no sabre, en realidad, que esta conduce.
elias deber<ln rcprcscntar, en terminus de estructura del tados como acciones a de Ia presencia previa o
pasando alii (ni siquiera padre prcdccir que intenta haccr Asi, propone Vives algo cornpletamente distinto:
dclito, ya noel sustrato de un sentido sino el senti do de coet<lnea de intenciones"74, en realidad, es Ia existencia
un jugador que se halle en posesi6n de Ia pclota). Pero, que Ia libertad de acciOn no fundamenta Ia culpabili-
un sustrato66 • de un seguirniento de rcglas que perrnite identificar Cl
una vez las conozco y puedo hacer por consiguiente, las dad sino Ia acci6n. La libcrtad de acci6n ha de ser el
Con ello, Vives logra diferenciar entre accioncs que scntido que yace en Ia acci6n e inferir la realizaciOn
atribucioncs de intenci6n correctas, no siempre calificare presupuesto de Ia imagen de mundo que da sentido Ia
son dotadas de scntidos o significadosc'7 y comportan las jugadas (las accioncs de los jugadores) en base a las de una intenci0n75 , Luego, "hay una intencionalidad misma acci6n 79•
interprctaciones -y hechos- que no tienen sentido y intenciones que lcs atribuyo: v.g., si un defensa tiene lain- externa, objetiva, una pnlctica social constituyente del Es que no se comprueba la libertad de acci6n en ba-
comportan, tan sOlo --descripciones-. tenci6n de despejar, pero introduce el bal6n en su porteria, significado"76• ses ernpfricas, sino que se trata de concebir el rnundo
Por otra parte, el sentido de dichas acciones es dic- no dire que ha despcjado, sino que ha marcado un gol a Ernpero, es cicrto que no toda acciOn es in-
su propio cquipo. Las atribucioncs de intenci6n sc hallan, desde Ia Iibertad de acciOn en ella misma expresada,
tado por reglas que las rigen68 • Tales reglas, empero, tencional77, lo que otra vez comprueba que el niicleo de
segUn lo dicho, enclavadas en el seguimicnto de reglas y que es lo que perrnite el juicio de aplicabilidad de algu-
se reconoccn como tales en cuanto tengan su uso es- Ia acci6n no esta en Ia intencionalidad, lo que explica
son constructivas del significado, en terminos generales, na norma. Por el contrario, si se reconoce Ia auscncia
tablecido, pues, s6Io asf pueden dctcrminar el sentido clararnente el fracaso del modelo finalista propucsto
pero no en Ia forma de una rclaci6n uno a uno: las reglas, de dicha Iibertad, no sc pucde pretender aplicaeiOn de
de una conducta y no pueden ser reducidas lmicamente por Welzel en exp1icar el dclito imprudente. AI reves,
que se materizalizan en atribuciones de intenci6n, operan, ninguna clase de reglamentaciOn jurfdica80 •
al patrOn de reglas juridico-positivas o legales, como la propuesta de Vives en seguir al modelo filosOfico
de Wittgenstein, sc aleja de todo eso para identificar Ia 5.1. La importancia del concepto de acci6n en el sistema
acci6n segt'in el significado, las reglas y el seguirniento de Vives
62 Otras coincidencias derivadas de Ia adopci6n de conceptos simifares o coincidentes entre Vives y Fletcher se pueden notar en los
de las reglas, lo que si, por un lado, reconoce que hay
terminos de separaciOn entre justificaci6n y exculpaciOn, en del tratamiento del dolo y las soluciones del problema del error.
una relaciOn interna entre acci6n e intenciOn, en modo Tras cllargo recorrido que Vives emprende, tanto en
63 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 205.
64 VIVES ANTON. Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 205. alguno detennina que toda la acciOn, en cuanto cxpre- su amilisis de Ia doctrina penal cuanto de la fi1osofia
65 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 205. siOn de sentido, deba consistir, necesariarnente, expre- sobre Ia acciOn, el autor apunta bacia Ia importancia
66 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 205. siOn de una intenci0n78 • de la adopci6n de un adecuado concepto de aeci6n en
67 Con Ia palabra "sentido", o "significado", Vives pretende referir a Ia teorfa del significado como uso de expresiones, que arranca materia juridico-penaL
Resulta, pues, que en t6rminos normativos, hay tanto
del pensamiento del primero Wittgenstein, del Tractatus, y se combina con Ia teorfa de los juegos dellenguaje, para cuya descripci6n mas Esta no reside en dar respuesta a las interrogantes
detenida remito a VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., pp. 208-211. supuestos imprudentes cuanto dolosos, siendo que lo
68 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 213. que identifica estos Ultimos -por ciert()--- normativa- que 1a doctrina tradicionalmente viene planteando a
69 Jakobs (JAKOBS, GUnther. Derecho penal. Parte General. 2a ed. corregida, trad. de Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Se- mente, es Ia expresiOn de scntido que se traduce en el partir de distintos conceptus explicativos de acciOn.
rrano Gonzales de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 865 y ss.) igualmente adopta una injustificada interpretaciOn reduccionista del
concepto de acci6n comunicativa propuesto par Habermas, Lo que hace Jakobs es recoger el concepto de "acci6n formativa" o "acci6n
regulada por normas" presentado par Habermas como introduccibn a su propuesta y lo presenta como si eso fuera el resumen de Ia teoria
de Ia comunicaciOn. Jncluso conviene decir que este mode!o, es compfetamente rechazado par este autor como insuficiente para describir 71 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 215
el proceso de comunicaci6n. Habermas describe en detalles Ia concepciOn adoptada par Jakobs (Vide HABERMAS, Jurgen. Teoria de Ia 72 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p.1l6.
acci6n comunicativa. Vol. J, trad. de Manuel Jimenez Redondo, Madrid: Taurus, 1987, pp.127-129), incluso describiendo fo que Jakobs lla- 73 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 218.
ma proceso de comunicaciOn personal, Ja aceptaciOn compartida de reglas, no como acci6n comunicativa, sino como "acci6n regulada por 74 VIVESANT6N, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 218.
normas", Ia cual ubica conjuntamente al "modelo de acci6n teleol6gico" y Ia "acci6n dramatUrgica", como proposiciones que no Jogran llegar 75 VIVES ANT6N, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 218.
a Ia profundidad de Ia "acci6n comunicativa, Ia cual opera "un supuesto mas: el de un media lingiiistico en que se reflejan como tales las 76 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 219.
relaciones del actor con el mundo". Habermas sostiene que mienlras "el modelo normativo de acci6n concibe ellenguaje como un media 77 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., pp. 215-216.
que transmile valores culturales y que es portador de un consenso que simplemente queda ratificado con cada nuevO acto de entendimien- 78 VJVESANT6N, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 223. Sabre Ia critica al modelowelzelizanovease VIVESANT6N, Tomas
to", porolro !ado "s61o el concepto de acci6n comunicativa presupone el lenguaje como media de entendimiento sin mas abreviaturas, en Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 222, especialmente nota 54.
el que hablantes y oyentes se refieren, desde el horizonte preinterpretado que su mundo de Ia vida representa, simult3neamente a algo 79 MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos. Derecho penal econ6mico y de Ia empresa. Parte Genera/4a ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
en el mundo objeUvo, en el mundo social yen el mundo subjetivo". (HABERMAS, Jurgen. Teoria de Ia acci6n comunicativa ... , cit., pp.
2014, pp. 62 y ss. . . .. . .
137-138). En el mismo error categorial incurre Cox Leixelard en COX LEIXELARD, Juan Pablo. Delitos de posesi6n ... , cit., p. 95. 80 COSO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTON, Tomas Salvador. Derecho Penal. 5a ed1c1on, T1rant lo Blanch: Valencia, 1999, pp.
70 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 214. 542-543.

14 15
Revista Penal
A1 reves, lo que se propane es justamente cambiar a Ia
pregunta misma.
Es decir, Ia proposici6n de entender Ia acci6n como
un sentido ofrcce el punta de vista adecuado para per-
cibir que el problema del supraconceplo de acci6n es-
taba, en realidad, mal planteado, dcbiendo disolvcrse
como problema, para dejar rcvelar lo que va debajo,
que cs la aut6ntica csencia de los problemas relaciona-
dos ala acci6n en materia jurfdico-pcnal81 •
Entre ellos, abultan como evidentcs recortcs minima-
listas ]as preguntas sabre (',qu6 es, y como sc produce c1
significado? y l,qu6 es una intenciOn y cuclndo podemos
atribuir intencioncs?82•
Con ella, es mas que evidentc que, partiendo de otro
referentc epistemol6gico, se renucva, en Ia discusi6n
sabre Ia imputaci6n, Ia necesidad de demostraciOn de ]a
acci6n como elemento clave de Ia misma imputaciOn.
Despu6s de intensa critica metodo16gica y de funcio-
nalidad a las fOrmulas ontol6gicas (causalistas y finalis-
tas) y a los modelos de imputaciOn funcionalistas, que
sobrecargaran aspectos relacionados ala relevancia del
acto, ala lesividad de] acto y tambi6n a Ia contrariedad
del deber, Vives prop one la reconstrucci6n de la teoria
del delito a partir de la categoria del tipo de acci6n83 •
El aml.lisis que se procedc, en esta categoria, de Ia ac-
ci6n en si misma, ticne cl objetivo de reconocer "si, en
efecto, cstamos o no ante una acci6n de una clase que se
tmte o, incluso, si podemos o no hablar de acciOn cual-
quiera que sea la clase de acciOn en que pensamos"8'1•
E..<;to es, si "nos hallamos ante una acciOn ( esto es, ante
una conducta que sigue una regia y que, por consiguien-
te, pucde ser entendida como una acciOn en tanto inc or-
pora un significado) y no ante un simple hecho natural"85 •
0 sea, a partir de Vives, se pone de relieve, otra vez,
Ia discusiOn respecto de la acci6n.
6. El Concepto de acci6n de George Fletcher
En su libro Basic Concepts In Criminal Law_ Flet-
cher inicia Ia discusi6n sobre Ia acci6n en Derecho
81 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 206.
82 vease estas entre otras preguntas que se propane discutir Vives en VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit, p. 222.
83 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 273.
84 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit, p. 260.
85 VIVES ANTON, Tomas Salvador. Fundamentos ... , cit., p. 276.
86 FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts in Criminal Law. New York: Oxford University Press, 1998, p. 44.
87 Aunque quepa, hoy por hoy, discutir Ia responsabilidad penal de las personas jurldicas, incluso, su capacidad de acci6n, parece
correcto deducir que el!o no puede l!evar a mas que Ia aplicaci6n de medidas, vinculadas a Ia peligrosidad y no a Ia pena.
88 FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts ... , cit., p. 44.
89 FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts ... , cit., p. 44.
90 FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts ... , cit., p. 44.
16
penal con Ia afirmaci6n sobre una concordancia entre
todos los sistemas jurfdicos: que Ia pena sOlo se puede-
imponerpor una acci6n humana86 •
No hay dudas que este es un punto de intersecciOn in-
cludable. Sea un sistema jurfdico basado en la teoria del
delito, sea un sistema juridieo basado en precedcntes
judiciales, no hay dudas que Ia pena es una rcspuesta a
conductas humanas87 •
Otra cosa, muy distinta, es la definiciOn de lo que es,
cfectivamente, acci6n a efectos penates.
Para discutirlo, Fletcher adopta un m6todo de re-
corte negativo, cs dccir, procura atacar las respucstas
a Ia prcgunta sobre Ia acci6n que considcra insufi-
cientcs.
En primer Iugar, como es obvio, rechaza Ia idea de
acciOn como movimiento c01poraf88• Apunta como ra-
zOn mcls fuerte para ello, el hecho de que "si A coge Ia
mano de B y golpea a C, Ia mano de B ciertamentc se
ha movido, pero, ello no constituye una acci6n"89 • En
su planteamiento, admitir eso como acciOn cquivaldria
a tratar el autor como objeto y no como sujcto90 .
En efecto, el hecho de imputar Ia responsabilidad
penal no puede ser una imposici6n en contra de al-
guien por el simple movimiento, porque este pucde scr
cl resultado de una intervenciOn ajena. El castigar por
el simple movimiento implica reconocer en la misma
fOrmula del castigo una cspecie de imposiciOn que no
trata su destinatario como un sujcto capaz de interferir
en Ia posibilidad de aplicaci6n de la norma a partir de
sus dccisiones, sino como mero objcto de interferencia
estatal.
Segllidamente, Fletcher apunta que, de mancra ge-
neral, Ia condiciOn de sujeto, que determina Ia acciOn,
es decir, de sujcto que es "ducfio y sefior" de detcrmi-
nada conducta, se suele asociar a Ia manifestaciOn de
voluntad.
Es decir: para que a un movimiento corporal se le
pueda identificar como acciOn, haec falta vincularlo a
la voluntad de un autor.
D o c I r
De ello deriva una opiniOn, mas o mcnos extcndida,
tanto en el Derccho estadounidense, cuanto en el De-
recho europeo continental, de que la acci6n seria una
contracci6n muscular vdluntaria91 , movimiento corpo-
ral vo!untario91 •
Fletcher, empero, adviertc que la idea de que la ac-
ci6n, en penales, pueda ser concebida como
(In movimiento voluntario, conduce a distintos pro-
blemas, uno de ellos de tipo :filosOfico: "t,C6mo saber
cuando c1 movimiento de la mano es consccuencia de
una voluntad de mover la mano?"93 ,
A parte de cllo, es bastante obvio que Ia falta de estc
mismo movimiento voluntario no sicmpre puede repre-
sentar la ausencia de una acci6n, como se puede pensar
respecto del psiquiatra que utiliza el silencio como te-
rapia o los estudiantcs que escuchan callados las expli-
caciones del profcsor o de la persona que, rnaquilada
y vestida de epoca, permanece irunoble en una plaza,
al lado de un sombrero con liD cartel pidiendo por do-
naciones94. En ninguno de estos casos, se puede hablar
que el sujeto no ha realizado una acciOn.
Por otra parte, el mismo psiquiatra, si se qued6 dor-
mido durante Ia sesi6n, no podni decir que hizo tera-
pia9s.
El profesor estadounidense apunta que esta consta-
taci6n conduce a un ciclo vicioso, pues, "definimos la
acci6n como manifestaciOn de Ia voluntad, pcro sabe-
mos que Ia voluntad es operativa sOlo si percibimos Ia
acci6n en el movirniento corporal del autor" 96 •
Asf, parece evidente que no es posible basar la iden-
ti:ficaciOn de la acci6n ni en el simple movimicnto vo-
luntario, ni en Ia simple voluntad intema del sujeto.
Hay algo mas que conduce a reconocer en una situa-
ci6n con creta que un sujeto tienc una realizaciOn como
obra suya y por ello, debe de ser responsable por los
resultados que derivan de ella.
91 Esta concepciOn ya aparecia en el ambito juridico del common law en el Siglo XIX, como, por ejemplo, en HOLMES JR., Oliver
Wendel. The Common Law. Boston: Little Brown, 1881.
92 Asf, Ia proposici6n de Michael Moore in MOORE, Michaei...Act and Crime ... , cit., mencionada par Fletcher en
Patrick. Basic Concepts ... , cit., p. 44, nota 4.
93 FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts ... , cit., p. 45.
94 Los ejemplos son de Fletcher y estan en FLETCHER, George. The Grammar... , cit., pp. 271-272.
95 Cf. FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 272.
96 FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts ... , cit., p. 45.
97 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 279.
98 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 282.
99 FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts ... , cit., p. 46.
100 FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts ... , cit., p. 46.
101 FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts ... , cit, p. 45.
102 FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts ... , cit., p. 46.
11 a
Este punto es mcjor aclarado miis tarde, por Fletcher,
en su Grammar Of Criminal Law, al proponcr que es
"la nociOn de habla y de significado comunicativo del
habla que nos ofrece, pues, una toma adccuada de la
teorfa de Ia acci6n"97 •
El punto fundamental desde donde se debe cstudiar
Ia acciOn es que se trata de un concepto de debe de ser
fijado en el futuro y por tcrceros, con lo cual, esta lejos
de poder establccerse a partir de una abstracci6n meta-
fisica separada de su contexto y de Ia realidad social en
Ia cuallos sujetos acttlan.
Lo decisivo es, pues, "Ia forma en la que nosotros,
como observadores, comprendemos si el movimiento o
el no movimiento constituyen una acci0n"'J8 •
En lo que refiere al concepto de omisi6n, igualmen-
tc Fletcher haec un recorte negativo, empezando por
criticar, por inadecuada, la idea de que "si no hago las
cosas, las estoy omitiendo"99• Como mfnimo, no es po-
sible peilsar Ia imputaci6n penal a partir de eso, ya que
no todo lo que dejamos de hacer se puede considerar
omisi6n 100 .
El au tor utiliza los ttiemplo..<> de dar una limosna a un
mcndigo no significa la omisiOn de darla a otros cuan-
tos mendigos y del m6dico que, al atcnder un paciente
no esta omitiendo cl tratar a miles de otros 101 .
Concluye de ello Fletcher102 que el omitir depende de
factures contextuales que convierten cl hacer omitido
como una conducta esperada y normal.
En su Grammar of Criminal Lawes que el autor fi-
nalmente desarrolla de modo m<'is vertical un concep-
to comunicativo de acci6n con base justamente en Ia
idea de que la acci6n se dctennina segU.n cl contexto
en el cual un movimiento o un no-movirniento tiene
Iugar. Es decir: para detenninar si la acciOn es de tal
relevancia que a ella se le puede atribuir responsabili-
dad penal, es 'necesario exarninar las circunstancias en
Revista Penal
las cuales delenninada conducta comisiva u omisiva
tiene Iugar.
En resumen: para Fletcher, a los aetas no se debe de
entenderlos como un proceso ontol6gico puro ni como
Ia orientaci6n de descos internes, sino que como una
forma de comunicaci6n, como una conducta significa-
tiva que tiene sentido tanto para la persona que actlla
cuanto para todos nosotros 103 •
Asi, Ia comprcnsi6n de la acci6n/omisi6n como alga
contextual, conduce a tamar en cuenta, evcntualmentc,
los varios aetas rcalizados como elementos contcxtua-
les componentes de la acci6n misma, de tal modo que
no se pucde --como suele ocurrir con los modelos de
matriz ontol6gico-- que confundirla con los aetas frac-
cionales que le componen 104 •
6.1. El rol central del concepto de acci6n en Fletcher
Fletcher105, asi como Vives, refiere expresamcnte a
la importancia de la discusi6n respccto del concepto de
acci6n en Derecho penal, que se traduce en prohibir el
empleo del aparato punitivo en contra de otra cosa que
no sean conductas.
Y cs a partir de la comunicaci6n que se establece las
notas distintivas de la acci6n, justamente porque s6lo
ella es capaz de un abordaje comprensiva y no mera-
mente explicativa del fenOmeno de la acci6n 106•
Fletcher aftade que:
"A la bora de estructurar la definiciOn del delito, Ia no-
ciOn de acciOn humana constituye Ia base de una seric de
distinciones basicas en Derecho penal. Las acciones se con-
trastan con las accioncs voluntarias, con culpabilidad con
consecucncias y con status. En adiciOn, Ia distinci6n entre
el Dcrecha penal basado en Ia acciOn y el Derccho penal
basado en Ia persona del delincuente se ha convcrtido en
una cucstiOn central de Ia actual palitica criminal" 107 •
No hay duda alguna, por tanto, que los dos autorcs
que basan sus conceptos de acci6n en la filosofia del
lenguaje estan de acucrdo de que la acci6n juega un rol
decisivo en el sistema de imputaci6n.
103 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 282.
104 En ese sentido el comentario de MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luis Ernesto. "Aexigencia de aQ8o ... , cit., p. 12.
105 FLETCHER, George. The Grammar... , cit, p. 266.
106 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 281.
107 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 286.
108 En ese sentido MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luis Ernesto. "Aexig8ncla de agao ... , cit., p.13.
109 Los ejemplos estan en MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luis Ernesto. "Aexigencia de aQ8o ... , cit, p. 13.
110 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 281.
111 Digesto (D. 48.8.3.1).
112 A ella refiere SCHROEDER, Friedrich-Christian. "La posesi6n como hecho punible", in Revista de Derecho penal y Criminologia,
2' epoca, r1' 14, Madrid: UNED, 2004, p.156.
113 Cf. COX LEIXELARD, Juan Pablo. Defitos de posesi6n ... , cit., p. 6
18
7. El coincidente rol politico-criminal del concepto de
acci6n de Vives y Fletcher. Especial atenci6n a Ia cl"iti-
ca a los delitos de posesi6n
Es evidcnte que, si al concepto de acci6n se le ha de
identificar a partir de un contexte social compartido, se
convoca hacia dentro de la teoda juridica de la impu-
taci6n, las teorfas sociales y con base en el uso social
se determinari la relevancia de social de detcrminada
acci6n 108 •
Asi, tanto la clase de anna utilizada para agredir 1m-
porta para la determinaciOn de una pretensiOn de causar
la muerte o sOlo lesiones, como Ia situaciOn financiera
de un emprcsario que dcsvia diricro para su cmpresa
puede ayudar a diferenciar un enor de registro de un
fraudc 109 •
Por tanto, es posible afrrmar, con Fletcher, que "la
noci6n de comunicaci6n por el lenguaje permitc una
aproximaciOn humanistica al concepto de acci6n" 110 •
Desde el plan Ia recuperaci6n del
protagonismo de la teorfa de la acci6n en el ambito de
la teoria del delito permite estructurar la crftica a par-
tir de su fun ciOn que es justamcntc vincular cl control
social penal a conductas, facilitando Ia discusi6n res-
pecto de la lcgitimidad de tecnicas de tipificaciOn que
ponen en entredicho la expresi6n de un Derecho penal
del hecho.
La mas discutible entre las tecnicas es la tecnica de
dclitos de tenencia o posesi6n.
Es aqui, qutzas, un punta clave en el cual el reanudar
de la discusi6n respecto de la acciOn pueda probar mas
incisivamente su valor. No porque scan novedosos, ya
que la tecnica se conoce desde el mismo Dcrecho roma-
no. con la punibilidad de Ia conducta de ambulare cum
telo 11 \ o Ia tcnencia de veneno 112 que noes mils que c1
antecedentc de nuestro delito de posesi6n ilegal de ar-
mas, sino que par el hecho ineludible de que cada vez
mas se rccune lcgislativamentc a nocioncs como la po-
sesi6n y tenencia para defmir el itmbito de lo punible 113 •
D o c t r n a
Empero, Schroeder refierc a una expresiva madera- tacan Mufioz Conde y Luis Chiesa, cs que si la acc16n
del empleo de la tecnica de dclitos de posesiOn cs el centro gravitacional de la imputaciOn, de ella se
}coincidlemtc con cl periodo de Ia Hamada Ih1straci6n 114 • recortan factores extrinsecos al acto, como la pcligrosi-
La reanudaci6n de la proliferaci6n de dclitos de po- dad de su pertcnencia a deterrninado grupo etnico
data, segt'in la doctrina, en la segnnda mitad del o racial, sus convicciones poHticas o religiosas, etc.l2°.
..-Siglo XX 115 • Ella, cmpero, reside en todas las fOrmulas a respecto
Con ello, es posible establccer un paralelo entre los de dicho concepto.
, pedodoos de poHtiea criminal menos punitiva, con el re- Ocone que tambien parece que un concepto de ac-
corte de las fOrmulas de delitos de posesi6n, lo que per- ci6n adecuadamente desarrollado y ocupante de una
mite admitir, contrario sensu, que tal t6cnica constituyc posiciOn de protagonista en cl sistema de imputaci6n
importante instrumento rcpresivo. puedc perrnitir negar legitimidad a determinadas tec-
Tanto es asi, que los autores que deficnden la vali- hicas de tipificaci6n que suponen recortes de garantias
de los delitos de posesi6n no dudan en apuntar que defcnsivas, en especial, los supuestos de los llamados
"Ia penalizaciOn de la poscsi6n sirve para ahorrarse la dclitos de tcnencia o de posesi6n, como se vc adelantc.
prueba de Ia adquisici6n de objetos" 116 , sosteniendo
que ello no les quita la legitimaci6nm. 7.1. inconsistencia de Ia idea de pose<;i6n como acci6n
En c1 common law. hay un punta decisivo de tal rea-
Las acciones son realizaciones de uno y son diferen-
nndaci6n: el caso Robinson, ya referido.
tes de los hechos, porque estos simplemente ocurren.
Seglin Fletcher, este es un ejemplo de castigo de es-
Examinemos mas de cerca un ejemplo: dos policias
tado de persona, una vez que cl Estado de California
descubren en un cajOn en la casa de Daniel, un revol-
le conden6 por ser un adicto. criticandole cse y todos
ver. Le prcguntan por Ia liccncia para la posesi6n del
los casas de delito de posesiOn a partir de Ia idea que
anna y Daniel dice que no la tiene. (,Hay deli to de te-
se tratan de delitos con una amplitud excesiva, una vez
nencia ilegal de armas?
que "no todo el que posce realiza una conducta que
Supongamos aqui dos variables probatorias. En Ia
amenaza a otros o que es, en un sentido significativo,
primera, se demuestra que Daniel ha recibido el revOl-
peligrosa", constituyendo verdadcro ejemplo de malum
prohibitum 118•
ver de Ricardo y el mismo ha guardado el anna en el
cajOn. En la segunda, Ricardo, euando cstuvo en Ia casa
Esta clase de imputaciOn es notadamente una de las
de Daniel, ha metido el revOlver en el caj6n y sc ha
formas mas evidentes de expansiOn del Derecho penal,
olvidado de el.
en el sentido nocivo que puede guardar el t6rmino 119 •
Parece 16gico sostente que tan s61o en el primer caso
Por ella, el rescate de Ia importancia de la discusi6n
hay delito.
respecto de la acci6n constituye un mecanisme legiti-
Pero, £,por que?
mo, humanista y dcmocr3tieo de resistencia en contra
No podriamos decir que la diferencia para Ia existeD-
del avance punitivo.
cia de la acci6n de poseer este en que en el primer caso
Lo mas importante de Ia afirmaciOn de un concepto
Daniel est<i conscicnte de que posec el anna y en c1
de acci6n en el sistema de imputaci6n, como bien des-
114 SCHROEDER, Friedrich-Christian. "La posesi6n como hecho punible" ... , cit., p. 156.
115 Uno de los casos mas perseguidas recientemente en todo el munda es el caso de Ia pasesi6n de material de pornografla infantil.
El tema es comentado por SCHROEDER, Friedrich-Christian. "Das 27. Strafrechtanderungsgesetz- Kinderpornographie", in Neue
tische Wochenschrift, no, 40. Mlinchen: C. H. Beck, 1993, pp. 2581-2582. Otro punta caracteristico del moderno derecho penal es el delito
de tenencia de medias destinados a Ia neutralizaci6n de disP.2sitivos protectores de programas inform8ticos, art. 270, p8rrafo 3° do C6digo
penal espaftol. TambiEm apuntando para Ia retomada de importancia de los delitos de posesi6n, ECKSTEIN, Ken. Besitz als Straftat. .. , cit.,
pp. 22 y ss.;·NESTLER, Cornelius. "La protecci6n de bienes juridicos y Ia punibi!idad de Ia posesi6n de armas de fuego y de sustancias
estupefacientes", in La insostenib!e situaci6n del Derecho penal [lnstituto de ciencias criminates de Frankfurt a.M.- ed.]. Trad. de Guilherma
Benlloch Petit, Granada: Comares, 2000, pp. 63 y ss.
116 Cf. SCHROEDER, "La pasesi6n como hecho punibleH ... , cit., p. 162.
117 Cf. SCHROEDER, Friedrich-Christian. "La posesi6n como hecho punible" ... ,cit., p. 164.
118 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 295.
119 Hay quien apunte para Ia inconstitudonalidad del delita de posesi6n en general, por ejemplo, LAGODNY, Otto. Strafrecht vor den
Schranken der Grundrechte: die Ermiichtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatlk dargestellt am Beispiel der
Vorfeldkriminalisierung. TUbing en: J.C.B. Mohr, 1996, pp. 318 y ss.
120 MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luis Emesto. "Aexig8ncia de aQ8.a ... , cit., p. 7.
19

Revista Penal
las cuales determinada conducta comisiva u omisiva
tiene Iugar.
En resumen: para Fletcher, a los aetas no se debe de
entenderlos como un proceso onto16gico puro ni como
Ia orientaci6n de deseos internos, sino que como una
forma de comunicaci6n, como una conducta significa-
tiva que tiene scntido tanto para Ia persona que act(m
cuanto para todos nosotros 103 •
Asi, Ia comprensi6n de la acci6n/omisi6n como alga
contextual, conduce a tamar en cuenta, eventualmente,
los varios aetas realizados como elementos contextua-
les componentes de Ia acci6n rnisma, de tal modo que
no sc pucdc --como suele ocurrir con los modclos de
matriz onto16gico-------- que confundirla con los aetas frac-
cionales que le componen 104 •
6.1. El rot central del concepto de acci6n en Fletcher
Fletcher 105 , asi como Vives, refiere exprcsamente a
Ia importancia de Ia discusi6n respecto del concepto de
acci6n en Derecho penal, que se traduce en prohibir cl
ernpleo del aparato punitivo en contra de otra cosa que
no sean conductas.
Y cs a partir de Ia cornunicaci6n que se establece las
notas distintivas de Ia acci6n, justamcnte porque s61o
e11a es capaz de un abordaje comprensiva y no mera-
rnente explicativa del fcn6meno de Ia acci6n 106 •
Fletcher aiiade que:
"A Ia bora de estructurar Ia definiciOn del delito, la no-
ciOn de acciOn humana constituyc la base de una scric de
distincioncs bMicas en Derecho penal. Las acciones se con-
trastan con las acciones voluntarias, con culpabilidad con
consecuencias y con status. En adiciOn, Ia distinciOn entre
el Dcrecho penal basado en la acciOn y cl Derecho penal
basado en la persona del delincuente se ha convcrtido en
una cucsti6n central de la actual poJHica criminal" 107•
No hay duda alguna, por tanto, que los dos autores
que basan sus conccptos de acci6n en Ia filosoffa del
lcnguaje esUin de acuerdo de que Ia acci6n juega un rol
decisivo en el sistema de imputaci6n.
103 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 282.
104 En ese sentido el comentario de MUI'lOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luis Ernesto. "Aexig€mcia de aJ;8o ... , cit., p. 12.
105 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 266.
106 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 281.
107 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 286.
108 En ese sentido MUI'lOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luis Ernesto. "Aexig€mcia de agao ... , cit., p. 13.
109 Los ejemplos estan en MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luis Ernesto. "AexigSncia de agao ... , cit., p. 13.
110 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 281.
111 Digesto (D. 48.8.3.1).
112 Aello refiere SCHROEDER, Friedrich-Christian. "La posesi6n como hecho punible", in Revista de Derecho penal y Criminofogia,
2" epoca, II" 14, Madrid: UNED, 2004, p. 156.
113 Cf. COX LEIXELARD, Juan Pablo. Delitos de posesi6n ... , cit., p. 6
18
7. El coincidente rol politico-criminal del concepto de
acci6n de Vives y Fletcher. Especial atenci6n a Ia cl"iti-
ca a los delitos de posesi6n
Es cvidente que, si al concepto de acciOn se le hade
identiftcar a partir de un contexte social com partido, se
convoca hacia dentro de Ia temiajuridica de la-impu-
taci6n, las temias sociales y con base en el uso social
se determinani Ia relcvancia de social de determinada
acci6n 108 •
Asi, tanto Ia clase de anna utilizada para agredir im-
porta para Ia determinaciOn de una pretensiOn de causar
Ia muerte o sOlo lesioncs, como Ia situaci6n financiera
de un empresario que desvfa diilero para su empresa
puede ayudar a diferenciar un error de rcgistro de un
fraude 109 •
Por tanto, cs posiblc afinnar, con Fletcher, que "Ia
noci6n de comunicaciOn par el lenguaje pcrmitc una
aproximaci6n humanfstica al concepto de acci6n" 110 •
Desde el plan politico-criminal, Ia recuperaci6n del
protagonismo de Ia teoria de Ia acci6n en el ambito de
la teoria del delito pennite estructurar la critica a par-
tir de su funci6n que es justamcnte vincular el control
social penal a conductas, facilitando Ia discusi6n res-
pceto de Ia lcgitimidad de tecnicas de tipificaciOn que
ponen en entredicho Ia expresi6n de un Derecho penal
del hecho.
La mas discutible entre las tecnicas es Ia tecnica de
dclitos de tencncia o posesi6n.
Es aquf, quizas, un punto clave en el cual el reanudar
de Ia discusi6n respecto de la acci6n pueda probar mas
incisivamente su valor. No porque sean novedosos, ya
que Ia t6cnica se conoce desde el mismo Derecho roma-
no, con la punibilidad de la conducta de ambulare cum
telo 111 , o Ia tenencia de veneno 112 que no cs mti.s que el
antccedcnte de nuestro delito de posesi6n ilegal de ar-
rnas, sino que por el hecho ineludible de que cada vez
mas se recurre legislativamente a nociones como Ia po-
sesi6n y tenencia para defmir cl ambito de lo puniblem.
·-----------
Doctr 11 a
.: __ Q. 13
Empero, Schroeder refiere a una expresiva madera- tacan Mufioz Conde y Luis Chiesa, es que si Ia acci6n
del empleo de la tecnica de delitos de posesi6n es el centro g:ravitacional de Ia imputaci6n, de ella se
wc•im;id,cnlccon cl periodo de Ia Hamada Ilustraei6n 114 • recortan factores extrinsecos al acto, como Ia peligrosi-
rCanudaci6n de Ia prolifcraci6n de delitos de po- dad de autor, su pcrtcnencia a determinado grupo etnico
data, segt'in la doctrina, en Ia segunda mitad del o racial, sus convicciones politicas o religiosas, ctc. 120 •
xx_ns. Ello, empero, reside en todas las fOrmulas a respecto
ello, cs posible establcccr un paralelo entre los de dicho concepto.
J>eriodlos de poHtica criminal menos punitiva, con el re- Ocurre que tambi6n parece que un concepto de ac-
corte de las fOrmulas de delitos de posesi6n, lo que per- ci6n adecuadarnente desarrollado y ocupante de una
mite admitir, conh·ario sensu, que tal tecnica constituye posiciOn de protagonista en cl sistema de imputaci6n
importante instrumento represivo. puede permitir negar legitirnidad a determinadas tee-
Tanto cs asi, que los autores que defienden Ia vali- Tiicas de tipificaci6n que suponen recortes de garantfas
< 'I"' rle los delitos de posesi6n no dudan en apuntar que defensivas, en especial, los supuestos de los llamados
"Ia penalizaci6n de Ia poscsi6n sirve para ahorrarse Ia delitos de tenencia o de poscsi6n, como seve adelante.
prueba de la adquisici6n de objetos" 116, sosteniendo
que ello no les quita la legitimaci6n 117 • 7.1. La inconsistencia de Ia idea de posesiOn coma acci6n
En cl common law, hay un punto decisive de tal rea-
Las acciones son realizaciones de uno y son diferen-
nudaci6n: cl caso Robinson, ya referido.
tes de los hechos, porque estos sirnplemente ocurren.
Seglln Fletcher, este es un ejernplo de castigo de es-
Examinernos mas de cerca un ejemplo: dos policias
tado de persona, una vez que el Estado de California
descubren en un caj6n en Ia casa de Daniel, un revol-
le conden6 por ser un adicto, criticandole ese y todos
ver. Le prcguntan por la licencia para Ia poscsi6n del
los casos de delito de posesi6n a partir de Ia idea que
anna y Daniel dice que no Ia tiene . .;,Hay delito de te-
se tratan de delitos con una amplitud excesiva, una vez
nencia ilegal de annas?
que "no todo el que posee realiza una conducta que
Supongamos aqui dos variables probatorias. En Ia
amenaza a otros o que es, en un sentido significative,
primera, sc dcmucstra que Daniel ha recibido el revOl-
peligrosa", constituyendo verdadero ejemplo de malum
ver de Ricardo y el rnismo ha guardado el anna en el
prohibitum 118 •
cajOn. En Ia segunda, Ricardo, cuando estuvo en 1a easa
Esta clase de imputaci6n es notadarnente una de las
de Daniel, ha metido el revOlver en el caj6n y se ha
formas mas evidentes de expansiOn del Derecho penal,
olvidado de 61.
en e] senti do nocivo que puede guardar el termino 119•
Parece 16gico sostente que tan s61o en el primer caso
Por ello, el rescate de Ia irnportancia de Ia discusi6n
hay delito.
respecto de Ia acci6n constituye un mecanisme legiti-
Pero, (.por que?
me, hurnanista y democrti.tico de resistencia en contra
No podriamos dccir que Ia diferencia para Ia existen-
del avance punitivo.
cia de Ia acci6n de poseer este en que en el primer caso
Lo mas importante de Ia afirmaci6n de un concepto
Daniel esta consciente de que posee el arma y en cl
de acci6n en el sistema de irnputaci6n, como bien des-
114 SCHROEDER, Friedrich-Christian. "La posesi6n como hecho punible" ... , cit., p. 156.
115 Uno de los casas mas perseguidos recientemente en todo el mundo es el caso de Ia posesi6n de material de pornografia infantil.
El tema es comentado par SCHROEDER, Friedrich-Christian. "Das 27. Strafrechtanderungsgesetz- Kinderpornographie", in Neue Juris-
tische Wochenschrift, n°, 40. MOnchen: C. H. Beck, 1993, pp. 2581-2582. Otro punta caracteristico del moderno derecho penal es el delito
de tenencia de medios destinados a Ia neutralizaci6n de dispositivoS"'protectores de programas inform8ticos, art. 270, p8rrafo 3o do C6digo
penal espaiiol. Tambi8n apuntando para Ia retomada de importancia de los delitos de posesi6n, ECKSTEIN, Ken. Besitz als Straftat..., cit.,
pp. 22 y ss.;·NESTLER, Cornelius. "La protecci6n de bienes juridicos y Ia punibilidad de Ia posesi6n de armas de fuego y de sustancias
estupefacientes", in La insostenible situaci6n del Derecho penal [lnstituto de ciencias criminafes de Frankfurt a.M.- ed.]. Trad. de Guilhermo
Benl!och Petit, Granada: Comares, 2000, pp. 63 y ss.
116 Cf. SCHROEDER, Friedrich-Christian. "La posesi6n como hecho punible" ... , cit., p. 162.
117 Cf. SCHROEDER, Friedrich-Christian. "La posesi6n como hecho punible" ... , cit., p.164.
118 FLETCHER, George. The Grammar... , cit., p. 295.
119 Hay quien apunte para Ia inconstitucionalidad del delito de posesi6n en general, par ejemplo, LAGODNY, Otto. Strafrecht vorden
Schranken der Grundrechte: die ErmBchtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatik dargesteflt am Beispiel der
Vorfeldkriminalisierung. TUbingen: J.C.B. Mohr, 1996, pp. 318 y ss.
120 MUNOZ CONDE, Francisco e CHIESA, Luis Ernesto. "Aexig8ncia de agao ... , cit., p. 7.
19
Revista Penal D o c t r n a

segundo no, porque, en este caso, estariamos sostcnicn- Asi, el tema no es definir lo que es o no peligroso sino Desde Ja teoria de la acci6n sig:nificativa es posible BUSATO, Paulo Cesar. La tentativa de de/ito. Ami/isis
do Ia existencia de Ia acci6n en Ia instancia interna del lo que se puede prohibir como conducla peligrosa. importante critica, par cjemplo, a los delitos de a partir del conceplo sign(ficativo de acci6n. Curiti- ·
sujcto, que es su conscicncia, volviendo a Ia confusiOn Ademas, la simple afirmaci6n de que el peligro csta ba: Jurua, 2011.
entre cl aspccto intcmo del querer y conocer, es dccir, en poseer cs absolutamente falsa para una gran canti- el ambito juridico penal, no solo Ia construcci6n CARBONELL MATTEU, Juan Carlos. "Sobrc tipici-
de las intcnciones, para definir la acci6n. dad de delitos, si se tiene en cuenta el bienjuridico; Por un Derecho penal intemacional, a raiz del Tratado dad c imputaci6n: reflexiones b<isicas en tomo a Ia
Hay que reconocer que lo que hace diferencia cs que, ejemplo, Ia tenencia de pomografia infantil no amplfa ;ae' "-'J"'"• como el mismo Derecho Penal curopeo, re- irnputaci6n del dolo e imprudcncia", in Estudiospe-
en Ia primcra variantc probatoria, Daniel ha recibido en nada la agresi6n al bien juridico intimidad que se a una nccesidad de ajuste en las categorias del nales en recuerdo del Prof Ruiz AntOn. [Juan Carlos
el anna y el recibir es una acci6n. En Ia scgunda, su 1esion6 par la adquisici6n y podra tener ampliada su Carbonell Mateu, Jose Luis Gonzalez Cussac, En-
posesi6n no deriva de su condici6n de seiior y dueiio lesi6n par Ia difusi6n, pcro, nunca par Ia posesi6n 124 • Por otro ]ado, el mismo fen6mcno de globalizaci6n rique Orts Bercngucr y Maria Luisa Cuerda Arnau,
del hccho, sino de una postura de pasividad, de a]go Asi, el argumcnto del pelig:ro resulta insosteniblc. pllantea probleuaas cuya soluci6n ya no se pucde propo- coords.] Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.
que se le ocurri6. Ig:ual que poseer, !lover tambien representa un hecho cn el ambito local, como suelen ser los problemas COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTON, To-
Claro est:i que si hay omisi6n, cl castigo posiblc sc en forma verbal. La diferencia cspecifica es que poseer ambito econ6mico o ambiental. mas Salvador. Derecho Penal. sa edici6n, Tirant lo
vincula a un deber. Si Daniel cstuviera consciente de supone una persona. Pero, ella no basta para convertir .Lo mismo se puede decir respecta de las tecnicas de Blanch: Valencia, 1999.
que Ricardo dcjara cl arma en el caj6n, deberia entre- un hecho en acci6n. Es que poseer, igual que /lover, es tit>ificar:i6ri, cuyo acercamiento, al rnenos en lo que re- COX LEIXELARD, Juan Pablo. Delitos de posesi6n.
gada a ]as autoridades plablicas. Pero, en este caso, alga que simplemente ocurre, aunquc poseer ocmTe a fiere a un a vance de barrcras de imputaci6n tanto en el Bases para una dogmdtica. Buenos Aires-Montevi-
igualrnente, no es el hecho de posccr lo que se castiga, uno. Se exige el sujeto, pero, en una condici6n de pasi- desvalor de acci6n cuanto en el desvalor del resultado, deo: BdeF, 2012.
sino Ia violaci6n del dcbcr de cntregar el revOlver a las vidad y nunca como el dueiio y seiior de Ia realizaci6n es mas que evidcnte. CUERO A ARNAU, Maria Luisa. "Lfmites constitucioH
autoridades. El dcbcr de librarse del anna, una vez que de algo. Finalmente, no se pucde olvidar que algunos nuevas nates de Ia comisi6n por ornisi6n" in Constituci6n,
no tenia autorizaci6n para estar con c11al2l. Asf, se llega a que poseer, en si mismo, no puede ser objetos de atenci6n como Ia responsabilidad penal de derechos fundamentales y sistema penal (semblan-
Con ella, se llega a que las razones de reconocirnien- acci6n, aunque pucda, cso si, consistir en un elemento personas juridicas, las formas de participaci6n delicti- zas y estudios con inolivo del setenta aniversario del
to de la posibilidad de castigo de Ia posesi6n o bien dc- circunstancial probatorio de una acci6n preccdente o va y los nivcles de reprobaci6n subjetiva por practicas profesor Tomds Salvador Vives AntOn). [Valencia:
rivan de Ia acci6n precedente de recibir o de la ornisi6n de una omisi6n subsecuente. delicti vas han obligado tanto a los te6ricos del civil law Tirant lo Blanch, 2009.
subseCuente de del deber de entregar el anna, y nunca Como vista, solamente a partir de una comprensi6n como a los del common law a mirar hacia fuera de sus Dill'F, Antony. "Action, the Act Requirement and
de la posesi6n de la misma. del lenguaje es posible comprender correctarnente los mismos sistemas juridicos. Criminal Liability" in Royal institute of Philosophy
Y, l,por que? dclitos de poscsi6n. No es un acaso cl avance de estudios como los de Supplement, vol. 55, septiembrc del 2004.
Porquc Ia poscsi6n, en sf misma, cs un hecho y no Par c11o, se recomienda no s6lo el incremento de los Ottfried HOffe en el scntido del desarrollo de un siste- ECKSTEIN, Ken. Besitz als Straftat. Berlin: Duncker
una acci6n 122, como de ella ya sc percatara el Model estudios sabre la teoria significativa de Ia acci6n, sino ma penal intercultural 125 • & Humblot, 200 l.
Penal Code estadounidensc, rcfiriendo a que la justi- que tambien, la aclaraci6n y critica a sus manipulacio- Es cvidente que todavia estamos muy lejos de un sis- ENGISCH, Karl. Vom Weltbild des Juristen. Heidel-
ficaci6n del castigo no esta en el poseer, sino en ad- ncs indebidas. tema penal uniforme, pero, los avances rcprcsentados berg: Carl Winter Universitatsverlag, 1965.
quirir y o librarse, siendo posible hacerlo, de Ia cosa porIa teoria de Ia acci6n significativa dernuestran, par ESQUINAS VALVERDE, Patricia. "El tipo de mera
adquirida. 8. A modo de conclusiOn. El efecto de acercamiento en- lo mcnos, que la base epistcmol6gica de tal formula- posesi6n de pornografia infantil en el C6dig:o Penal
Desde el punta de vista de Ia dogmatica alemana, tre el civil law y el common law: un sintoma de adccua- ciOn puede, pcrfectamente, arrancar de Ia filosofia del Espafiol (art. 189.2): razones para su destipifica-
se sostiene Ia punibilidad de Ia posesi6n rechazan- ciOn epistemolOgica lenguaje e ya ticnc demarcado su punta de arranque ci6n", in Revista de Derecho penal y Criminologfa,
do el argumento del Model Penal Code a partir de la
Se ha vista como las construcciones jmidico penales
justamente en la obra del Prof. Vives Ant6n. :r Epoca, n" 18. Madrid: UNED, 2006.
afirmaci6n de que "Los peligros no consisten en la George Patrick. Basic Concepts in Crimi-
han ido evolucionando de tal manera que se produjo un BIBLIOGRAFiA CITADA
adquisici6n de objetos ni en Ia omisi6n de su cntrcga, nal Law. New York: Oxford University Press, 1998.
natural accrcarniento entre los modelos del civil law y
sino en la poscsi6n como estado" 123 • Pero, csta posiciOn FLETCHER, George. The Grammar OJ Criminal Law.
del common law. En este accrcamiento, un papel cen- AUSTIN, John. The Philosophy OJ Positive Law. 3'
no puede prevalecer porque el peligro abstracto de una New York: Oxford University Press, 2007.
tral es ocupado par las aportaciones de Ia filosofia del ed., London: John Murray, 1869.
conducta, es decir, un delito de conducta peligrosa puc- GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Dere-
lenguaje, en especial Ia teoria de la acci6n. HELING, Ernst. Esquema de Derecho penal. La doc-
de expresarse en la condueta de adquirir o Ia omisi6n cho penal. 3a ed., Madrid: Tecnos, 1990.
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recho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.
BORJA JIMENEZ, Emiliano. "Algunas reflexiones
GUARAGNI, Fabio Andre. As teorias da conduta em
sabre el objeto, el sistema y Ia funci6n ideol6gica
Direito penal. Sao Paulo: Revista dos Tribunais,
121 Explorando ejemplo parecido, Schroeder llega a conclusiOn semejante, pero, insiste en afirmar el disvalor de Ia posesi6n. Cf. del Derecho penal" in Nuevo Foro Penal, no 62,
SCHROEDER, "La posesi6n como hecho punible" ... , cit., p. 167. 2005.
1999.
122 En ese sentido, aunque por otros fundamentos, se posiciona Eberhard Struensee em STRUENSEE, Eberhard e JAKOBS, HABERMAS, Jiirg:en. Teorfa de Ia acci6n comunica-
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1998, pp. 123-124. cativa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007.
drid: Taurus, 1987.
123 SCHROEDER, Friedrich-Christian. "La posesi6n como hecho punible" ... , cit., p. 167.
124 Para una discusi6n especlfica sobre Ia tenencia de pornografia infantil vease ESQUINAS VALVERDE, Patricia. UEI tipo de mera
posesi6n de pornograffa infantil en el C6digo Penal Espafiol (art. 189.2): razones para su destipificaci6n", in Revista de Derecho penal y
Criminologla, 2" Epoca, rf' 18. Madrid: UNED, 2006, pp. 171-228, especialmente pp. 185 y ss. 125 Cf. en HOFFE, Otfried. Derecho intercultural. Trad. de Rafael Sevilla, Barcelona: Gedisa, 2008, pp. 149 y ss.

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