PREPARATORIO PENAL

Derecho penal

1. Concepto: Conjunto de normas que describen comportamientos humanos, conductas de

un ser humano que son socialmente reprochables y por ello dignas de una sanción. El
Estado tiene el deber de velar por la coexistencia pacifica de la sociedad, por eso tiene el
derecho de castigar o sancionar a todo aquel que quebrante esa coexistencia pacifica y
el mismo tiene que decir que conductas son dignas de reprocharse.

2. Características:
a. De todas las ramas del derecho es la mas severa; la que mas afecta al ser humano
por que lo castiga con privación de la libertad. 1
b. Debe ser utilizado como ULTIMA RATIO (ultima razón), debe actuar solamente
cuando no sea posible solucionar el conflicto a través de otras ramas del derecho.

3. Evolución histórica del derecho penal:

a. Venganza privada: Es la mas primitiva, y es la posibilidad de reaccionar ante una

agresión. La sociedad aun no estaba organizada como Estado no había un ente que
se encargara de castigar, por lo tanto, la persona reaccionaba por sus medios ante
una agresión, pero esta carecía de proporcionalidad (principio que consiste en que el
castigo debe ser proporcional al daño que causa).
b. Ley de Talyon: Ojo x ojo diente x diente, esto significo un gran avance en el derecho
penal por que introduce el principio de proporcionalidad.
c. Abandono noxal: Se presenta en sociedades primitivas mas avanzadas,
organizadas en grupos sociales mas complejos; pero aun no existía la figura de
Estado, estaban organizadas en tribus o en gens, y consistía en que el agresor era
expulsado de su gens o tribu y era entregado a la gens o tribu de la victima para que
solo sobre el se impusiera el castigo. Fue un avance para el derecho penal porque es
su individualización (Génesis de la extradición).
d. Princeps legibus solutus: (el gobernante esta suelto de la ley): Esta se dio en la
monarquía absoluta que existió hasta la edad media, el gobernante hace la ley pero
no es destinatario de la misma no lo obliga (el gobernante esta AB solutus). Esto
hace que el derecho penal adquiera dos connotaciones:
• Es un derecho penal arbitrario, porque será castigo y delito lo que el gobernante
diga a capricho de él
• Es inhumano, porque se practicaba la pena de muerte por cualquier cosa y la
tortura que se daba como sanción, pena ó como prueba; mecanismo para
establecer la verdad.
e. 1673 (Siglo XVII): Aparece una figura trascendental para el derecho penal que fue
Cesare Di Beccaria; escribió un libro llamado de los delitos y de las penas y es una
critica al sistema penal de la monarquía absolutista, y propuesta para establecer un
nuevo sistema penal que fuera mas humano y que no fuera arbitrario el identifica que
el derecho penal del ANCIEM REGIMEN es inhumano y arbitrario y propone:
• Principio de legalidad: De los delitos se enuncia como Nullun crimen sine lege
(no puede haber delito sin una ley que previamente consagre esa conducta como
delito), ya no es el gobernante a su arbitrio sino que si el considera algo delito
debe establecerlo por ley. De las penas es Nulla poena sine lege (será la ley
quien establezca cual es la pena que le corresponde al delito). El principio de
legalidad es un alto a la soberanía del gobernante ya que también lo acoge.
• Principio de proporcionalidad: Debe haber proporción entre daño y castigo, el
castigo debe ser proporcional al delito.
 • Abolición de la tortura: Debe abolirse como pena porque es inhumano, y como
prueba por que con la tortura el fuerte siendo culpable se hace inocente y el débil
siendo inocente se hace culpable.
f. Siglo XIX: Surgen las escuelas penales, tratadistas del derecho penal.

4. Escuelas del derecho penal:

a. Escuela clásica: Sus principales exponentes son Romagnosi, filangieri, Pesina y

Franceso Carrara, este ultimo el más destacado, fue profesor de la Universidad de
Pisa y escribió el programa de derecho criminal. Su periodo fue de 1810- 1890, todos
de origen Italiano (cuna del derecho penal como ciencia). Esta escuela tiene dos
características esenciales: 2
• Plantea un dualismo normativo: hay que distinguir entre dos sistema, el ius
naturale que son aquellas normas que Dios deposita en el hombre por su propia
naturaleza humana y el ius positivo es el derecho que el legislador plasma en la
norma. El derecho penal pertenece mas al mundo del derecho natural, el
concepto de delito que consiste en no dañar a otro ser humano, así el legislador
no lo diga ya esta impreso en la naturaleza del hombre. El derecho penal es
intemporal e inespacial.
• El libre albedrío: Sostiene que el ser humano tiene libertad para actuar y por eso
el ser humano puede ajustar su conducta para obedecer o contrariar al derecho.
El libre albedrío es el fundamento de la pena, la función de la pena es la
retribución es el pago por haber actuado en contra del derecho.

b. Escuela positivista: Sus principales exponentes son: Lombroso, Ferri, Raphaele

Garofalo, su periodo fue de 1820- 1920. Lombroso inquietado por saber por que el
hombre delinquía trabajo en la cárcel haciendo autopsias a los criminales buscando
un origen antropológico de conductas criminales encontró la Foceta occipital media,
es decir, que eran mas alargados hacia atrás y entendió que “el hombre nace
delincuente así como el ave rapaz”, es decir, hay condiciones antropológicas que
llevan a algunos seres humanos a cometer delitos, porque según Darwin los
delincuentes son seres humanos evolucionados.
Garofalo, sociólogo, acepta esta tesis y le adiciona que el ser humano no es solo lo
antropológico sino también las condiciones sociales con las que se educa.
Esto lo toma Ferri y lo traduce al derecho penal, y dice que el ser humano no se hace
delincuente sino que nace delincuente, es un ser que esta destinado a serlo, y el
derecho penal debe ejercer una función de defensa social, el derecho penal debe
anticiparse a castigar a ese que en cualquier momento va a cometer delito ya que es
peligroso para la sociedad y debe sancionarlo antes que cometa el daño y debe
identificar los Estados predelictuales, aquellas circunstancias antropológicas y
sociales que en cualquier momento van a llevar a esa persona a cometer delito ej. La
prostitución, la vagancia, la homosexualidad.
Esta escuela se vuelve critica de la clásica, criticándole el dualismo ya que no se
puede probar empíricamente el ius naturalismo, lo que se puede probar
empíricamente es la ciencia lo demás es especulación y el libre albedrío no existe
porque el hombre esta determinado para delinquir por sus condiciones. Para estos, el
fundamento de la pena es el peligrosismo y solo se puede devolver a la comunidad
una vez se halla reformado, y la razón de la pena es la protección a la comunidad.

c. La Terza Scuola: Tuvo muy poca duración y aceptación. Planteaba ser intermedia
entre las dos anteriores planteaba que había que buscar aspectos importantes de los
clásicos y los positivistas y volverlos coherentes, el problema fue que las teorías de
las dos escuelas son tan antagónicas que no lograron ser coherentes.
 d. Escuela técnico-jurídica: (1906) Propuesta por Hugo Rocco, sostiene que el
panorama de la ciencia del derecho penal es caótica ya que hasta ahora no era
considerado ciencia ya que para serlo requiere dos cosas: objeto definido y un
método, el derecho penal había olvidado su objeto y carecía de método ya que los
clásicos se dedicaron a estudiar el delito y este no es el objeto, ya que este es un
fenómeno social objeto de la sociología, y los positivistas estudiaron al delincuente
que tampoco es ele objeto, este debía ser objeto de la antropología ó la sociología.
Lo que él propone es hacer del derecho penal una ciencia diciendo que el objeto es
la ley penal y su método es el técnico- jurídico de ahí el nombre de su escuela; su
método consiste en 3 fases:
• Exégesis: Consiste en extraer de las diferentes normas penales elementos que
son comunes y una vez identificados se pasa a la 2da fase. 3
• Dogmática: Consiste en elaborar conceptos, establecer instituciones y se
sistematizan, se organizan dentro de un sistema de aprendizaje.
• Critica: Consiste en que la 1era y la 2da fase se aplican al caso concreto. Donde,
si se ve que la ley no es justa se puede modificar.
Este método va de lo particular a lo general, lo que lo hace inductivo y luego va de
lo general a lo particular lo que lo hace deductivo (inductivo- deductivo).

e. Escuela dogmática penal Alemana: (1900- hasta ahora) Retoma a Hugo Rocco y
admite que quiere darle la características de científico y de igual manera quiere darle
objeto y método.
Dice que su objeto es la ley penal dada por el legislador- positiva. Se llama
dogmática porque la ley se tiene como verdad indiscutible. Su método es el
dogmático y tiene 3 fases:
• Exégesis.
• Sistemática
• Critica.
Dice que Rocco confundió la sistemática con la dogmática, porque la dogmática es el
todo comprende la sistemática y el llamo a una de sus fases como debió llamarse el
método, es decir, confundió la parte con el todo.

Pero debido a que la ciencia evoluciona se dan tres etapas de evolución de la

escuela dogmática:
• Dogmática clásica: (1900- 19360) Mayor exponente Radbruch.
• Dogmática neoclásica o neokantiana: (1930- 1960) Exponente Edmund Mezquer.
• Dogmática finalista: (1960- 2000) Mayor exponente Hanz Welzel.

5. Códigos penales Colombianos:

a. 1837: Primer código penal Colombiano bajo la presidencia del general Santander.
b. 1873: Segundo código penal. Estos dos códigos fueron elaborados bajo la influencia
de la escuela clásica.
c. 1936: El tercer código penal, era de tendencia positivista, elaborado por una comisión
de juristas uno de los redactores fue Bernardo Maecha y otro Jorge Eliécer Gaitan.
d. 1980: Cuarto código, inspirado en la dogmática penal Alemana. Es dogmático
neokantiano.
El C.P. vigente obedece a los postulados de la escuela dogmática y comparte aspectos
de la dogmática neokantiana y la dogmática finalista.

Nuestro derecho penal responde a la dogmática Alemana. Los dos más grandes aportes
que la dogmática penal alemana le ha dado al derecho penal ha sido: la teoría de la ley
penal o la teoría de la norma penal y la teoría del delito o teoría del hecho punible.

6. Teoría de la ley penal:

a. Estructura de la ley penal: Toda ley penal se estructura con dos elementos:
• Supuesto de hecho: Descripción de la conducta o del comportamiento humano
reprochable, también se le conoce como supuesto factico.
• Consecuencia: Es la respuesta del Estado o la sanción a la que se ve sometido la
persona que realiza el supuesto de hecho.
• Norma penal completa: Cuando la norma penal tiene los dos elementos.
• Incompleta o en blanco: Cuando falta alguno de los dos elementos, se llama así
porque se requiere ir a otra norma para llenar el vació.
La regla general es que este completa la excepción es la incompleta.

b. Interpretación de la norma: Hay tres formas de interpretarla:

• Autentica: Es aquella que hace el legislador en otra norma del derecho penal o 4
extrapenal. Es obligatoria y tiene efectos erga omnes.
• Judicial: Es aquella que hace el operador de justicia (fiscal o juez penal) al
momento de resolver un caso. Es obligatoria pero no es erga omnes sino
solamente a las personas para quienes esta destinada la decisión.
• Doctrina: Es aquella que hacen los tratadistas o escritores de derecho penal en
sus escritos. No es obligatoria, es simplemente una guía o herramienta que
facilita u orienta la interpretación.
c. Prohibición de analogía: La analogía en términos generales es una técnica de
aplicación de la ley consistente en que se acude a una norma que regula un caso
parecido o similar por que el caso concreto no tiene regulación específica.
La dogmática penal alemana en un principio decía que la analogía estaba
absolutamente prohibida en materia penal por que viola el principio de legalidad y
hace que el derecho penal caiga en la arbitrariedad.
Posteriormente cambio su decisión diciendo que hay que diferenciar, en ocasiones
se utiliza la analogía en beneficio del procesado o en su perjuicio.
• Analogía in bonam partem: Se utiliza para beneficiar los intereses del asociado.
• Analogía in malam partem: Se utiliza en perjuicio de los intereses del asociado.
Solo se permite la analogía en bonam partem.

d. Ámbitos de validez: La ley penal tiene para su aplicación unos limites o ámbitos
dentro de los cuales opera y son tres, cada uno de ellos se rige por una regla general
y unas excepciones :
• Límite temporal: Regla general: La ley penal rige desde el momento de su
promulgación hasta el momento de su derogatoria. La ley penal no puede ser
retroactiva o ultaactiva, es decir, casos anteriores a su promulgación y posteriores
a su derogatoria.
Excepciones: Es el principio de favorabilidad que es una garantía de orden
constitucional consagrado en el artículo 29 C. N. El principio se desarrolla en el
artículo 6 C. P. Para aplicar la favorabilidad es necesario que halla conflicto de
normas en el tiempo ó trafico legislativo sino lo hay no se puede aplicar. Una
norma es más favorable si:
➢ Determinada conducta no la considera como delito.
➢ La que consagre menos pena.
➢ La que cambia pena privativa de la libertad por pena de multa.

• Limite espacial: Regla general: Principio de territorialidad, según el cual la ley

penal Colombiana solo será aplicada dentro del territorio nacional, y el territorio
Colombiano esta comprendido por los limites consagrados por la constitución y
los tratados internacionales y la plataforma continental mas el mar territorial.
Excepciones:
➢ Territorialidad por extensión: Las naves y aeronaves Colombianas se
consideran territorio flotante por tanto la regla es que se aplica la ley penal a
las naves aeronaves del Estado Colombiano que se hallen en cualquier parte
 del mundo y se aplica la ley penal Colombiana a las naves o aeronaves de
nacionalidad Colombiana que se hallen en alta mar. Si la nave o aeronave es
del Estado se le aplica la ley penal en cualquier parte. Si es nacional
colombiana solo en alta mar.
➢ Extraterritorialidad: Esta excepción permite que la ley penal se aplique a
nacionales o extranjeros por delitos cometidos en el exterior en seis hipótesis
previstas en el artículo 16 C. P. que son los siguientes.
I. No se diferencia si es nacional o extranjero. Se dirige hacia aquellos
delitos cuyos bienes afectan al estado Colombiano. Es por el bien que
afecta el delito (Estatuto real).
II. Se da por el vínculo personal que tiene con el Estado, se le llama
estatuto personal. 5
III. Estatuto persona; se diferencia en que no goza de inmunidad.
IV. Se dirige al nacional, que cometió delito en el extranjero reside en
territorio nacional y no ha sido juzgado. Es personal (estatuto personal).
V. Se le puede juzgar siempre que se encuentre en el Estado
Colombiano, siempre y cuando haya sido en contra del estado o un
nacional Colombiano, el delito debe ser grave mas de 2 años y que no
haya sido juzgado (estatuto personal).
VI. Al extranjero que cometa delito en el extranjero, pero debe hallarse
en territorio Colombiano debe ser grave mas de 3 años, no puede ser un
refugiado político (delito político) y si se ha solicitado extradición no haya
sido concedida por Colombia y que no haya sido juzgado (Estatuto
universal).

• Ámbito de validez personal: Regla general: La aplicación igualitaria de la ley,

según el cual la penal se aplica a todas las personas por igual.
Excepciones:
➢ La indemnidad: Consiste en que a determinadas personas en determinadas
circunstancias por mandato de la misma ley no se les aplica determinadas
normas penales ej. Los congresistas no son responsables de injuria y
calumnia.
➢ La inmunidad: Protección que el derecho internacional le otorga a los
cuerpos diplomáticos y consulares acreditados a fin de que a ellos no se les
aplique la ley penal de su propio Estado. (para esas personas no es aplicable
la ley penal Colombiana)
I. Para el cuerpo diplomático (embajador, su esposa, sus hijos y sus
funcionarios de confianza), inmunidad absoluta.
II. Cuerpo consular (cónsul-notario) (cónsul, su cónyuge, hijos y
funcionarios de confianza), inmunidad relativa.
Solo para delitos cometidos con relación al desempeño de sus funciones.

7. Normas rectoras de ley penal: Normas que contienen función orientadora del código
penal. Se consideran de aplicación prevalerte en caso de conflicto con otra la norma
penal tiene prevalencia. Son orientadoras para la interpretación.
De todos los ordenamientos el más severo es el derecho penal, pero se debe respetar la
dignidad humana (artículo 1 C.P.).
Principio de integración (Artículo 2 C. P.); además de las normas del código se integran a
esta las normas sobre derechos humanos están consignados en la constitución y en
tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia.
Principio de legalidad (artículo 6 C. P.); tiene 3 elementos:
- Es la ley que define que es crimen y cual es la pena (ley preexistente).
- Ante juez o tribunal competente (juez natural)
- Observancia de los fines propios de cada proceso (debido proceso)
 Prohibición de doble incriminación (artículo 8 C. P.); “NON BIS INIDEM”. Nadie puede ser
incriminado 2 veces por la comisión de un delito. Así no haya cosa juzgada, no puede ser
imputado a una misma persona doble vez por un mismo hecho punible.
Prevalencia normativa (Artículo 13 C.P.); las normas rectoras son de aplicación
prevalente y orientan la interpretación de la demás normas del código.
Normas rectoras (Artículos 9, 10, 11 y 12); conducta punible, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad

8. Teoría del delito: Segundo gran aporte y mas grande de la dogmática penal alemana.
Delito= Conducta típica, antijurídica y culpable.
C= T+A+Cu
6
Tipicidad
Antijuridicidad Categorías del delito a falta de una no es delito
Culpabilidad

Delito: Responsabilidad penal (asumir las consecuencias de la comisión del delito). Si la

conducta deja de ser delito no hay responsabilidad penal.
Cada categoría tiene un lado negativo.
C= T (Atipicidad)+ A (justificación)+ Cu (inculpabilidad)
Las categorías se predican de la conducta, luego para que haya delito, lo primero que
debe existir es la conducta.

Conducta: La conducta es un acto del ser humano realizado con conciencia, que genera
una modificación del mundo exterior y que se realiza con una finalidad.
a. Conciencia: Voluntariedad.
b. Modificación: Cambio del rumbo exterior.
c. Finalidad: Actuación de acuerdo a fines.
La relación no puede ser causal sino finalista.
Causalidad (ciega); Finalidad (vidente)

9. Teoría dogmática:
a. Delito: Es una conducta típica, antijurídica y culpable. Hay tres formas de realizar la
conducta penal, con dolo, culpa y preterintención.
• Dolo: Tiene 2 elementos:
➢ Cognitivo: Conocimiento.
➢ Volitivo: Voluntad.
El dolo es conocer que la conducta es punible y además conocer el resultado,
es decir, conocer que es contraria al derecho penal y quererlo. El C. P. trae
dos clases de dolo:
➢ Dolo directo: Se presenta cuando hay una coincidencia exacta entre lo que
el sujeto agente quiere y el resultado que obtiene.
➢ Dolo eventual o indirecto: Se presenta cuando el sujeto agente prevee la
ocurrencia de un resultado y ese resultado lo deja librado al azar. El sabe que
con su comportamiento puede ocurrir un resultado y no hace nada para
evitarlo da igual el resultado que se obtenga.
Para el legislador estas dos son igual de reprochables.
• Culpa: Para que haya culpa deben existir 4 elementos que deben ser
concurrentes:
➢ Violación al deber objetivo de cuidado: El ser humano necesita en su
interacción social realizar actividades peligrosas, actividades que generan un
riesgo para los asociados. El derecho permite a los asociados que realicen
actividades peligrosas pero impone a quien la realiza un deber, el cuidado en
 el desarrollo de esa fuente de riesgo para no lesionar bienes jurídicos de las
personas. El deber de cuidado se ve por dos ópticas:
I. Deber subjetivo de cuidado: Consiste en exigir el cuidado en la realización
de actividades peligrosas dependiendo de la idoneidad, experiencia y
capacidad de las personas que realiza la actividad riesgosa. A quien más
capacidad y experiencia tiene se le exige mas deber de cuidado.
II. Deber objetivo de cuidado: Se exige por igual a todos los
asociados sin importar la idoneidad, capacidad o experiencia del sujeto
que la realiza.
El deber subjetivo es más exigente que el objetivo. El derecho penal
Colombiano no exige un deber subjetivo de cuidado sino objetivo. Para
que haya culpa en el derecho penal debe darse la infracción al deber 7
objetivo de cuidado, el sujeto agente al realizar una actividad peligrosa lo
viola.
➢ Resultado típico: Que se haya generado un daño a un bien jurídico tutelado.
➢ Nexo causal: Debe existir una relación de causalidad entre el primero y el
segundo. El segundo debe producirse por el primer. Sino hay relación de
causalidad no habrá culpa.
➢ Previsibilidad: Se requiere que el resultado sea previsible, evitable, que
pudiera ser evitado. Que lo pueda prever y previéndolo lo pueda evitar. Esta
es la línea divisoria entre lo fortuito y lo culpable, lo no previsible es caso
fortuito y lo culpable, lo no previsible es caso fortuito o fuerza mayor y no es
penalizado y lo previsible si es penado por el derecho penal.
La culpa tiene dos clases:
➢ Con representación: Cuando el sujeto agente en su mente se imagina la
producción del resultado pero confía en que lo va a evitar.
➢ Sin representación: No se imagina que puede producir ese resultado y tenia
que imaginarse por que es previsible.
Para algunos autores la última debería ser mas penada para el código
Colombiano son igualmente reprochables la primera se parece mucho al dolo
eventual.
La previsibilidad es un punto común entre dolo y culpa, la diferencia esta en
que en el dolo el sujeto agente quiere el resultado, sabe que lo puede producir
y no hace nada para impedirlo, en la culpa en cambio aun en la primera no
quiere el resultado confía en poder evitarlo.
• Preterintención: Se conoce como ultra intención se presenta cuando el sujeto
agente busca agente la realización de un resultado típico pero obtiene un
resultado diferente mas grave a titulo de culpa. Es un punto intermedio entre dolo
y culpa. Tiene 3 elementos:
➢ Dolo inicial
➢ Culpa final
➢ Resultado mas grave
Regla general: La conducta culposa y preterintencional solo se penalizan lo
indica expresamente, si el legislador no dice nada, se entiende que solo se
sanciona si se realiza con dolo para la preterintención solo hay 2 delitos,
artículo 105 y 118 C. P.
La conducta penal también puede ser realizada por acción u omisión:
• Acción: Se sanciona cuando hay un actuar positivo del sujeto agente, un hacer
reprochable. Puede ser de 2 clases:
• Omisión: Cuando el sujeto agente realiza una acción teniendo el deber jurídico de
hacerlo, no hacer.
➢ Propia: Se presenta cuando de manera expresa el legislador
consagra la conducta en un no hacer. Ej. Arts. 131, 491.
➢ Impropia: Se presenta cuando la conducta esta consagrada por
acción pero el sujeto agente omite evitar el resultado, en ese caso
 la omisión equivale a una acción consagrada en el artículo 25 C.P.
Se establece para los que tienen el deber especial se les reconoce
la posición de garante es a ellos a quienes se les aplica la acción
por omisión.

10. Tipicidad:
Es la primera de las 3 categorías dogmáticas del delito. Es la descripción abstracta que
hace el legislador de una conducta que considera reprochable y digna de sanción. La
tipicidad es entonces que la conducta este descrita y reconocida en una norma del
derecho penal. Es una garantía ya que por el principio de legalidad, el ciudadano o
asociado tiene la garantía de conocer que conductas son o no reprochables, o sea, que 8
esta permitido o prohibido realizar. Hay conductas tipificadas por el legislador y otras que
al legislador no le interesa reprocharlas lo que las hace atípicas.

Que relación hay entre tipicidad y legalidad?

- Legalidad: Ley preexistente acto reprochable (Es una garantía donde esta consagrada
la tipicidad pero no la agota). Esto es la tipicidad.
- Juez natural.
- Debido proceso.
La conducta debe ser descrita en abstracto.
a. Tipos penales: Cada uno de esos comportamientos que el legislador describe,
también se conoce como tipo legal ej. Tipo penal de homicidio simple.
Los tipos penales tienen cinco elementos:
• Sujeto activo: La persona que realiza la conducta reprochable, es decir, la
conducta típica. Ej. Artículo 103
También se le llama sujeto agente o actor.
Las personas jurídicas pueden ser sujetos activos?
No pueden ser sujetos activos de delito porque el delito lo primero que requiere es
que haya una conducta y esta es solo parte de los seres humanos.
Expresamente el legislador en el artículo 29 reconoció la figura que se denomina
actuar por otro según la cual es el representante legal, que actúa a nombre de la
persona jurídica el que responde.
Las personas jurídicas responden administrativamente, civilmente.
• Sujeto pasivo: Es la persona sobre la cual recae el comportamiento típico o
conducta.
Las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos?
Si pueden ser sujetos pasivos del delito.
• Verbo rector: Las conductas de los seres humanos se expresan en verbos. El
verbo es la conducta incluida en el tipo penal sobre la cual recae el reproche es el
centro del reproche en el tipo penal, es decir, que un tipo penal puede tener
varios verbos pero no todos son rectores ej. Art. 103- un solo verbo rector, art.
365- Son 10 verbos rectores, basta con que se realice uno de ellos. Se clasifica
en:
➢ Tipo penal simple: Cuando el tipo penal tiene un solo verbo rector.
➢ Tipo penal compuesto: Cuando el tipo penal tiene varios verbos rectores;
puede ser de 2 clases:
I. Compuesto alternativo: Cuando teniendo varios verbos rectores basta
con la realización de uno de ellos. Ej. Art. 365
II. Compuesto conjuntivo: Tiene que realizarse mas de uno de los
verbos rectores.
• Objeto jurídico (bien jurídico tutelado): Es el derecho fundamental o la institución
que se pretende proteger por el legislador al tipificar comportamiento reprochable.
 Detrás de cada tipo penal hay un derecho que se quiere proteger. El nombre del
titulo es la guía para identificar cual es el bien jurídico tutelado.
• Objeto material: Es la cosa o persona sobre la cual recae la conducta o que
soporta la conducta. En ocasiones coinciden el sujeto pasivo y este, en otras no.

Hay 2 ingredientes del tipo penal, en ocasiones tienen, ambos, uno o ninguno. No
todos lo tienen.
• Ingrediente subjetivo: Cuando en su misma descripción típica exige del sujeto
agente un propósito específico o una finalidad especifica, si el sujeto agente no lo
tiene esa conducta no se tipifica dentro de la descripción. Art. 239 hurto simple.
• Ingrediente normativo: Cuando en su descripción típica utiliza expresiones que 9
son definidas en otra norma del derecho bien sea una norma penal o extrapenal.
Cuando tiene este ingrediente lo reenvía a otra norma del derecho, es un tipo
penal en blanco. Ej. Art. 239 al referirse a cosa mueble.

Los elementos del tipo penal tienen dos utilidades:

➢ Quien sepa estructurarlos no le derogan los conocimientos nunca.
➢ A través de los elementos estructurantes del tipo penal es posible diferenciar
un tipo penal de otro tipo penal por parecido que sea.
b. Clasificación de los tipos penales: Se clasifican de acuerdo con su estructura y sus
elementos de la siguiente manera:
• Según el sujeto activo:
➢ Monosubjetivo: Cuando solo exige la realización de la conducta por parte de
un sujeto activo. Ej. Hurto, homicidio.
Plurisubjetivo: Cuando exige una pluralidad de sujetos activos varios para su
realización. Ej. Art. 467 rebelión, sedición y asonada.
➢ De sujeto activo indeterminado: Cuando no se exige ninguna calidad o
cualidad especifica en el sujeto activo, es decir, que cualquier persona puede
realizar la conducta. Ej. Homicidio, hurto.
Sujeto activo cualificado: Cuando exige una determinada calidad o
calificación en el sujeto activo, solo la realizara el que tenga esa calificación.
Ej. Art. 108, 448
• Según el verbo rector:
➢ Simple: Un solo verbo rector.
Compuesto: Varios verbos rectores.
I. Alternativo.
II. Conjuntivo.
• Según el bien jurídico tutelado u objeto jurídico: Puede ser:
➢ Monofensivo: Cuando lesiona un solo bien jurídico tutelado. Ej. Hurto,
homicidio.
Pluriofensivo: Si lesiona varios bienes jurídicos tutelados. Ej. Extorsión
(patrimonio económico y autonomía personal).
➢ De resultado: Cuando se sanciona por la efectiva lesión del bien jurídico o
del objeto jurídico. Ej. Homicidio, lesiones personales, hurto.
Mera conducta: Cuando con el, el Estado se anticipa a sancionar con el
propósito de evitar un resultado que anticipa un mal mayor. Ej. Concierto para
delinquir. Art. 340, art. 371.
• Según la conducta:
➢ Acción: Cuando la conducta es positiva, de hacer.
Omisión: Cuando la conducta es negativa, de no hacer.
• Según su estructura:
 ➢ Completo: Cuando tiene supuesto de hecho y consecuencia jurídica ej.
Homicidio.
Incompleto: Cuando tiene uno de esos dos elementos, o supuesto de hecho
ó consecuencia ej. Art. 111.
• Según el ingrediente normativo:
➢ En blanco: Tiene ingrediente normativo y que por tanto requiere acudir a otra
norma del derecho para llenar el vacío.
Lleno: No tiene ingrediente normativo.
➢ Subsidiario: Cuando utiliza expresiones como “siempre que la conducta no
constituya otro delito” ó “salvo los casos especialmente previstos como delito”
ó “siempre que la conducta no sea sancionada en pena mayor” u otra
expresión similar ej. Arts. 182, 242, 412. 10
Autónomo: Cuando no depende de otro tipo penal para su aplicación.
• Según las circunstancias descriptivas:
➢ Básico: Cuando describe la conducta de manera simple, sencilla ej. 103
Especial: Cuando toma o parte del básico y le agrega otros elementos o
circunstancias para mayor riqueza descriptiva ej. 106.

11. Concursos: En derecho penal cuando se hablo de esto se habla de pluralidad y hay dos
casos diferentes:
a. Concurso de conductas punibles (tipos penales): Se habla de una persona
realizando varias conductas punibles. Esta regulado en el artículo 31 del código penal
y se presenta en cualquiera de estas cuatro hipótesis:
• Unidad de acción con resultados iguales: Una persona con una sola conducta ó
acción puede generar varios resultados típicos y estos pueden ser iguales ej. Se
dispara un fusil y mata a A, B y C con un solo disparo. (Instantáneo- homogéneo)
• Unidad de acción con resultados diferentes: Con una sola acción se producen
varios resultados típicos diferentes ej. Se dispara un arma y con una sola bala
mata a B y lesiona a C. (Instantáneo- heterogéneo)
• Pluralidad de acción con resultados iguales: Realiza varias acciones que
producen varios resultados y estos son iguales ej. Dispara a A, a B y a C.
(Sucesivo- homogéneo)
• Pluralidad de acción con resultados diferentes: Realiza varias acciones que
producen varios resultados y estos son diferentes ej. Se porta arma de fuego sin
permiso de autoridad competente, se entra a un banco mata al vigilante, se
lesiona al cajero y roba. (Sucesivo- heterogéneo)
De estas cuatro hipótesis surge la clasificación de los concursos de conductas
punibles.
a. Cuando los resultados son iguales: el concurso es homogéneo
b. Cuando los resultados son diferentes: el concurso es heterogéneo.
c. Cuando hay unidad de acción: el concurso es instantáneo.
d. Cuando ha y pluralidad de acción: el concurso es sucesivo.
Como se sanciona el concurso de conductas punibles?
En el mundo existen dos sistemas para sancionarlo:
• El anglosajón: Considera que el concurso de conductas punibles debe
sancionarse con la suma aritmética de las penas correspondientes para cada
conducta punible.
• El continental o de mayor reproche: Aplica en los países de tradición francesa y
española. Prohíbe la suma aritmética de penas y establece que para sancionar
un concurso de conductas punibles debe establecerse la pena de la conducta
mas grave aumentada en una proporción sin que llegue a ser suma aritmética de
penas.
 • Concurso real o efectivo de tipos penales: Es el que realmente se presenta. Y al
lado de este se presenta el concurso aparente de tipos. En ocasiones una misma
conducta parece violar varios tipos penales pero realmente no es así, realmente
no hay concurso de tipos lo hay solo en apariencia, por tanto, le corresponde al
operador de justicia resolver el concurso aparente, de los diferentes concursos
mirar cual aplicar.
Como se soluciona un concurso aparente?
Hay tres principios:
➢ Principio de la especialidad: Nos recuerda que hay tipos penales básicos y
especiales. Cuando una misma conducta parezca adecuarse en un tipo
básico y en un especial, se desecha el básico y se toma el especial. 11
➢ Principio de la subsidiariedad: Nos recuerda que hay tipos penales
autónomos y subsidiarios. Cuando una misma conducta parezca adecuarse
en un tipo penal autónomo y en uno subsidiario se desecha el subsidiario y se
aplica el autónomo ej. Arts. 182 subsidiario y 244.
➢ Principio de subsunsión (concusión): Nos dice que cuando una misma
conducta parezca adecuarse en varios tipos penales y entre ellos no hay
relación de básico a especial ni de autónomo a subsidiario, pero el uno
contiene al otro en su mayor riqueza descriptiva se debe desechar el tipo
penal contenido y aplicar el tipo penal continente ej. Arts. 366 y 467, el 467
contiene en su mayor riqueza descriptiva contiene al art. 366 por lo tanto el
467 subsume el art. 366.

b. De personas en la conducta punible: Varias personas concurren a la realización de

la conducta punible y puede ser en dos modalidades:
• Como autores: Hay un concepto tradicional de autor que dice que; autor es quien
realiza la conducta típica. Pero cuando son varios los que realizan la conducta
típica se les llama coautores. El prefijo co significa varios en las mismas
condiciones. La coautoria puede ser de dos clases:
➢ Propia: Se presenta cuando cada uno realiza la totalidad de la conducta ej.
Pedro y José disparan contra María, ambos son coautores.
➢ Impropia: Se presenta cuando cada uno de los concurrentes por su
especialidad realiza un trabajo o da un aporte nos dan la totalidad de la
conducta. Para que se presente se requieren tres cosas:
I. Acuerdo previo: Los coautores impropios previamente se ponen de
acuerdo.
II. División del trabajo criminal: Se dividen o reparten el trabajo.
III. Importancia o preponderancia del aporte: El aporte de cada uno debe
ser esencial, importante trascendental para que se le considere coautor
impropio.

Si uno se basara en el concepto tradicional el único culpable seria el que se

apoderara de las cosas por eso ya no se utiliza. Debido a esto un autor llamado
Claus Roxin ideo la TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO, y dice que autor no es
solamente el que realice la conducta punible sino todo aquel que tenga un dominio
respecto de la conducta delictiva todo aquel que con su consentimiento o ayuda
puede sacar adelante la realización de la conducta. Con esta teoría se entendió que
los coautores impropios también son autores. Hay que mirar la importancia del aporte
de cada uno de los coautores.
 • Autoría mediata: Es un autor de atrás que no realiza la conducta punible
directamente sino que utiliza a otro ser humano como instrumento para realizar la
conducta punible. Ej. Mario, autor de atrás, empuja a Diana, instrumento, para
matar a Lina su suegra.
El instrumento no actúa con conciencia y voluntad. En principio no debe
responder penalmente sino el autor de atrás. Las formas mas destacadas de
instrumentalizar al ser humano son tres:
➢ Coacción: Es el sometimiento de la voluntad de otra persona.
➢ Error: Es la discordancia que hay entre lo que se cree y la realidad,
sometiendo a otra persona a error se le puede instrumentalizar.
➢ Utilización de inimputables: El derecho penal divide a los seres humanos en
dos grupos inimputables e imputables, la regla general es ser imputable la 12
excepción es la inimputabilidad, los que no tienen capacidad para comprender
la ilicitud de su comportamiento o comprendiéndola no pueden
autodeterminarse. El inimputable si responde penalmente. El imputable
responde con penas, el inimputable con medidas de seguridad.

12. La participación: Los participantes son de tres clases:

a. El determinador: Es la persona que le crea a otro la idea de realizar una conducta
típica o teniéndola se la patrocina. También se le llama INSTIGADOR. No es autor,
es un participe, por que el determinador no es un señor del hecho ej. Sicario.
No es un instrumento, el que lo realiza, actúa con conciencia y voluntad. Hay muchas
formas de determinar a otro a cometer el delito pero las mas destacadas son dos:
• El animo de lucro: Por el precio se le puede crear a otro la idea de cometer el
hecho.
• Orden o mandato: Se da en organizaciones criminales.
Para el legislador el determinador debe responder con la misma pena del autor pero
por que haya la misma consecuencia jurídica no significa que los dos sean iguales.
Hay un punto que tiene que ver con esto que se llama la COMUNICABILIDAD DE
CIRCUNSTANCIAS. Las atenuantes de tipo personal se le comunican al autor si el
autor las conoce, las materiales se comunican si hacen parte del acuerdo previo. Lo
que exceda del acuerdo no es responsabilidad del hombre de atrás.

b. Cómplice: Participe con tres características, hay:

• Acuerdo previo: Siempre esta previamente acordado o por lo menos
concomitantemente acordado (en el momento de la comisión del delito)
• División del trabajo criminal: Ya que presta una ayuda por lo tanto hay una
división de tareas y hace su contribución, pero su aporte no es preponderante.
• No importancia del aporte: No es señor ni dominador del hecho.
Hay tres clases de cómplice, dependiendo del momento en que presta la ayuda,
puede ser:
• Antecedente: Presta su ayuda antes de la ejecución del delito.
• Concomitante: Presta su ayuda en la ejecución del delito, durante su ejecución.
• Subsiguiente: Presta su ayuda después que la conducta ha sido ejecutada.
Si no esta previamente acordado sino que presta una ayuda después será
favorecedor.

 Diferencias entre cómplice subsiguiente y favorecedor. Art. 446 C.P.

Cómplice subsiguiente Favorecedor

Acuerdo previo Contribuye después que la conducta ya
se ha cometido, no hay concierto previo.
Es accesoria Es autor de un delito autónomo.
Es una contribución no importante pero Su contribución es muy específica, es
previamente acordada, es más general. ayudar a eludir la acción de la justicia.

c. Interviniente: Es la persona que conjuntamente realiza la conducta típica que exige

sujeto activo cualificado sin tener él la cualificación. Art. 397 C.P.
Cuando el tipo tiene sujeto activo cualificado y la conducta la realiza con una persona
que no tiene la calificación a este último se le llama participe interviniente.
Art. 28- 29 => Autores
Art. 30 => Participes. Inc. 3 => Interviniente
Hay delitos que por su propia naturaleza no admiten la coautoria impropia y son los
13
llamados delitos de propia mano como por ejemplo el acceso carnal violento.

13. Tentativa: Se conoce como uno de los dispositivos amplificadores del tipo penal. Se le
llama amplificador, porque como la tipicidad es una garantía, el legislador la puso en la
parte general para que sea aplicada en la parte especial, cuando la conducta no se
agota, es decir, hay intento. En todos los tipos penales debe entenderse agregada la
modalidad tentada.
La doctrina ha ideado lo que se conoce como el ITER CRIMINIS (el recorrido criminal por
el camino criminal) los pasos que agota el criminal para cometer el delito y son:

• La idea criminal: El ser humano obra conforme a fines. Es lo primero que tiene
antes de cometer el delito. No es digna de sanción por que el derecho no es de
autor sino de acto.
• Actos preparatorios: Se empieza a exteriorizar la idea, adquiere medios para su
desarrollo.
Regla general: No son punibles, salvo que ellos en si mismos constituyan
conducta típica.
• Actos de ejecución: Son el inicio de la realización del verbo rector consagrado en
el tipo.
• Consumación: La realización de la idea criminal, la obtención del resultado típico.
(La tentativa es después de actos de ejecución y antes de consumación)
Art. 27 C.P. => Tentativa

a. Elementos de la tentativa:
• Elemento doloso: El sujeto agente debe realizar actos de a sabiendas de que su
conducta es típica y además quiere su resultado. Los delitos dolosos admiten
tentativa, los culposos no.
• El sujeto agente debe de haber iniciado actos de ejecución: Antes de ello no hay
tentativa.
• Los actos de ejecución deben ser inequívocos: Es decir, deben estar claramente
dirigidos a obtener la consumación, no puede haber dudas sobre ese
direccionamiento.
• El resultado no debe producirse: Por circunstancias ajenas a la voluntad del
sujeto agente.

b. Clases de tentativa:
• Tentativa acabada: Es aquella en la cual se dan los cuatro elementos que
conforman el concepto de tentativa, es decir que esta es propiamente la tentativa.
Algunos autores antiguos distinguían entre tentativa acabada, cuando los
realizaba todos e inacabada era cuando los iniciaba y le faltaba uno (s), teniendo
 menos pena la inacabada pero es difícil determinar cuales son todos los actos por
eso es inoperante, la distinción se acabo.
• Tentativa desistida: Se presenta cuando el sujeto agente realiza los actos de
ejecución y no obtiene el resultado por circunstancias ajenas a su voluntad pero
contribuye voluntariamente a que el resultado no se produzca. Denota un
arrepentimiento del sujeto agente.
• Tentativa imposible: Cuando el sujeto quiere realizar el acto pero el medio no es
idóneo ó el bien jurídico tutelado ya no existe.

14. Antijuridicidad:
a. Caso fortuito y fuerza mayor:
14
b. Se actué con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del
bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo:
• Definición:
Consentimiento: puede determinar exclusión de responsabilidad penal.
El sujeto pasivo acepta, en ciertas condiciones, que el autor realice la conducta que
sería delito de no existir éste.
• Tipos de consentimiento del sujeto pasivo:
➢ Consentimiento sin lesividad; simple acuerdo.
Einverstandnis
Desaparece toda lesividad porque hace desaparecer la propia acción definida
por la ley.
Puede darse en delitos que atacan la voluntad o la propiedad.
Se requiere expresamente la ausencia de conformidad del sujeto pasivo, o
simplemente se constituye como una exigencia implícita.
Arts. 187 - 239. Código Penal
Resulta excluida la tipicidad de la conducta; ni siquiera concurren los
elementos que fundamentan positivamente su tipicidad

➢ Consentimiento con lesividad; consentimiento en sentido estricto

Einwillingung
Consentimiento de las lesiones.
La lesión de la integridad física no desaparece por el consentimiento pero se
admite la exclusión del delito
Operación de cirugía estética no justificable por estado de necesidad
Se discute doctrinariamente si no se configura el tipo o si se trata
simplemente de una causa de justificación.
• Ámbitos de Aplicación:
➢ Delitos contra la vida humana: el consentimiento no tiene eficacia
eximente de responsabilidad por principio.
I. La renuncia a la vida es irreversible e imposibilita para siempre el disfrute
de éste y cualquier otro derecho.
II. Sí funciona para disminuir la pena. Art. 103 CP vs. Art. 106 CP
III. Caso Sentencia C- 239 de 1997
➢ Aborto: en los 3 casos específicos en los que la Corte Constitucional lo
autoriza, NO se configura el tipo
IV. El consentimiento de la madre no es justificante independiente,
sino que opera como presupuesto del conflicto entre la vida del feto y los
intereses de la madre.
V. Art. 122, 123 y 124 CP
VI. Sentencia C-355 de 2006 – circunstancias de atenuación punitiva.
➢ Lesiones personales:
 VII. Alemania y Austria: se permite la eficacia eximente del
consentimiento en lesiones salvo oposición a las buenas costumbres
VIII. Ejemplo: operaciones estéticas
➢ Delitos Imprudentes: ¿consentimiento sólo alcanza la conducta descuidada o
también al resultado o ambas cosas a la vez?. Ej.: conducir un carro
imprudentemente: lesiones
IX. Proteger el derecho de la persona a vivir peligrosamente: ligado al
libre desarrollo de la personalidad.

• Requisitos:
El consentimiento debe excluir el merecimiento penal del hecho consentido.
Teoría Jurídico-Penal de los requisitos del consentimiento 15
➢ Capacidad natural de discernimiento: Significado y consecuencias
esenciales del consentimiento
➢ Manifestación de la voluntad, del consentimiento: Debe ser expresa por
cualquier medio y no puede producirse con posterioridad al hecho.
➢ Autor debe tener conocimiento del consentimiento del sujeto pasivo
I. Doctrina Española: tentativa idónea
➢ No se aplica la teoría civil de los vicios del consentimiento:
I. La coacción (fuerza) excluye siempre la eficacia del consentimiento
II. Error y engaño (dolo) sólo en cuanto afecten la cantidad y cualidad
de lo consentido.
III. Error en los motivos, error sobre la identidad de la persona:
trascendencia suficiente.
IV. Error en la declaración

• CONSENTIMIENTO PRESUNTO (Probabilidad ex ante):

Se presenta cuando el titular del bien jurídico no puede manifestar su
consentimiento pero resulta seguro que lo prestaría si pudiera
➢ Titular ausente o inconsciente
Cuando sea necesario consentimiento para salvar un bien no disponible por el
titular (la vida) no se necesita el consentimiento ya que el hecho está amparado
por el estado de necesidad.

• Homicidio por piedad:

➢ Eutanásico o Piestístico: La motivación consiste en ayudar a otro que
padece sufrimientos e intenso dolor a morir dignamente.
El sujeto pasivo consiente el hecho y desea que le ayuden a morir.
➢ Eugenésico: Persigue como fin, con fundamento en hipótesis seudo
científicas, la preservación y el mejoramiento de la raza o especie humana.
El sujeto pasivo a pesar de las condiciones físicas en que se encuentra desea
seguir viviendo.

• Homicidio por piedad articulo 106 Código Penal Ley 599 de 2000
➢ Piedad: Estado afectivo de alteración anímica profunda. Similar al estado de
dolor que general (Atenuación Punitiva).
➢ Verificación rigurosa de personas competentes de la situación real de
paciente, enfermedades, dolencias y condición inequívoca de morir.
➢ Indicación clara de los sujetos que van a intervenir en el proceso.
➢ Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la
persona que conciente en su muerte o solicita que se ponga fin a su
 sufrimiento. Sujetos a quien debe expresarlo, tiempo, verificación de su sano
juicio por un profesional competente.
➢ Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener dicho
resultado.
➢ Incorporación al proceso de temas educativos como e l valor de la vida y su
relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la
persona.
• Acto punible: En el Derecho Penal uno de los criterios básicos para determinar la
imposición del delito es el grado de culpabilidad.
➢ Dolo
➢ Culpa
➢ Preterintención 16
(Sentido especifico de la acción u omisión del fin perseguido por el sujeto).

• Principios aplicables entre otros.

➢ Dignidad humana
➢ Derecho a la Vida
➢ Protección a la vida del enfermo Terminal
➢ Derecho a morir dignamente.

c. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal:

d. Se obre en cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida
con las formas legales:
• Historia:
En nuestra legislación penal se estipula que:
El hecho se justifica cuando se comete “En cumplimiento de orden legítima de
autoridad competente emitida con las formalidades legalidades”.
➢ Influencia del Código Penal Italiano de 1930 (Art. 51)
➢ Influencia también del Código Penal Francés de 1810 (Art. 327).

• Concepto de Orden Legítima:

➢ Se entiende como una segunda hipótesis implantada por el legislador, la cual
puede ser concebida como una causal de justificación del hecho según el Art.
32 Numeral 4 de nuestro Código Penal.

Causales de
Justificación

Estricto Orden legítima

cumplimiento del
deber legal

• Relación directa entre la ley y el funcionario o particular. •Se intercala la ley entre el subordinado y la voluntad del
• La iniciativa para actuar la tiene el funcionario o particular. superior jerárquico.
• Sólo hay una relación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo •El subordinado no puede actuar por sí mismo, sino que
depende de la iniciativa tomada por el Superior jerárquico.
 Ejemplos
I. El policía que sorprenda un delincuente en flagrante delito, lo captura de 17
inmediato y lo pone a disposición de el funcionario competente
(Cumplimiento de deber legal)
II. El policía procede en cumplimiento de la orden de captura emitida
por el juez con el lleno de las formalidades legales (Orden Legítima)

• Fundamento de la orden legítima como eximente:

La orden legítima de superior jerárquico es una modalidad llamada obediencia
debida en nuestro derecho penal se presenta bajo dos modalidades:
Art. 32 num. 4 C.P.(cumplimiento de orden legitima de autoridad competente)
Art. 34 num. 1 y 2 C.P.M (estricto cumplimiento de un deber legal)

• Requisitos de la eximente:
➢ La existencia de una relación de subordinación entre el que obedece y el
superior jerárquico.
➢ Debe existir una orden.
➢ La orden debe ser legitima.
➢ La autoridad jerárquica debe ser competente para ordenar.
➢ El inferior o el particular subordinado debe tener competencia para cumplir la
orden.
➢ La orden debe emitida con formalidades legales
➢ El subordinado debe actuar con la finalidad de cumplir el mandato

• Sentencia 13/95: Casación penal M.P Carlos Mejia Escobar

“La orden debe ser legítima; que aún cuando se emita con las formalidades
legales, si tiene un contenido antijurídico jamás podrá justificar un hecho, pese a
que invoque el Principio de que trata el artículo 91, pues de él no se desprende un
obedecimiento ciego, sino su cumplimiento dentro de los límites nacionales y
coherentes que demandan un Estado de Derecho y apreciando las concretas
circunstancian que rodean el hecho al momento de su ejecución”.

• Orden legítima de superior jerárquico:

Se entiende como un mandato impartido por un funcionario competente que obra
en función y en razón del servicio, la orden debe ser clara y precisa, siendo
además de posible cumplimiento de manera que se pueda impartir a un grupo
determinado o persona específica ya sea servidor público o particular.
Cuando se dice: Impartido por un funcionario competente que obra en función y
en razón del servicio, permite esto que se pueda diferenciar la Orden con otros
conceptos jurídicos, por ejemplo:
La Norma La Orden
Precepto general Mandato Personal
Dirigido a sujetos genéricos Dirigido a un subordinado
Es impersonal Relación es triple.
Relación entre la ley y el obligado no hay
intermediario. Ejemplo: Omisión de socorro
(Art. 131 CP)

Autorización La Orden
Facultad u opción que se otorga a un Es imperativa e impone la obligación de
subordinado actuar
La decisión la toma el subordinado
18

➢ Características de esta orden:

I. Es un mandato (Verbal o escrito).
II. Impartido por funcionario competente.
III. Se obra en razón del servicio.
IV. Debe ser clara y precisa
V. De posible cumplimiento
VI. Impartida hacia un grupo determinado, persona específica.
Ejemplo: Un fiscal ordena allanar una morada para buscar una prueba por un
delito que en tal morada se cometió.

➢ Relación de Subordinación
Así se ha pronunciado la sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
(Sentencia junio 13 de 1995), acerca del tema:
I. El estado gira en torno al principio de jerarquización.
II. Necesidad de rigorismos y formalidades
III. Abstención del cumplimiento de la orden si contraviene el derecho.

➢ Cumplimiento estricto de la orden. Subordinado obligado a su

cumplimiento.
I. La orden debe ser legítima para su cumplimiento.
II. El subordinado debe tener competencia para desempeñar la orden.
III. El subordinado valora la legitimidad de la orden.
IV. La orden debe de venir de un superior jerárquico o sea de una
autoridad pública.
V. El subordinado es excepcionalmente un particular.
VI. Las ordenes que expidan las autoridades de policía o
administrativas son de obligatorio cumplimiento.
VII. La decisión del subordinado debe ser la de acatar la orden.

➢ Competencia para cumplir la orden:

I. El subordinado debe estar obligado a cumplir la orden.
II. El subordinado debe tener competencia para ejecutar la orden
porque es una de sus obligaciones.
III. Respecto del subordinado en algunos casos bastará para la
justificación que la orden sea formalmente lícita.
IV. El subordinado puede ser exculpado ó justificado.
V. Cumplimiento legítimo de la orden
 ➢ Exceso en el cumplimiento de la orden:
I. La orden debe ser cumplida sin excesos ni extralimitaciones.
II. Si el subordinado se excede puede presentarse responsabilidad
penal o disciplinaria.
III. El exceso es salirse de la medida de forma dolosa o culposa de los
limites establecidos por la ley.
IV. El exceso es una forma de responsabilidad atenuada cuando es
doloso o culposo.
V. Siempre requiere el principio de proporcionalidad porque el acto se
convertiría en exceso punible.
19

➢ Cumplimiento ilegítimo de la orden:

I. Una situación que puede ocurrir al margen de la legitimidad de la orden
será no sólo el exceso en el cumplimiento de la orden, sino el absoluto
desconocimiento de la orden o su desbordamiento doloso.
II. Esto es cuando se imparte una orden legítima pero que en su ejecución
se procede delictuosamente.
III. El superior es responsable del cumplimiento ilegítimo de la orden.

• Orden ilegítima como causa de inculpabilidad:

La inculpabilidad no se refiere estrictamente al incumplimiento de la orden
impartida por un superior, sino cuando el subordinado obre en error sobre la
licitud de la orden, creyéndola de obligatorio cumplimiento, o cuando obro
coaccionado o en estado de necesidad exculpante.

e. Se obre en legitimo ejercicio de un derecho, de una actividad licita o de un

cargo público:

f. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta

agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la
agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que,
indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o
dependencias inmediatas:

• Conceptos claves
➢ PRESUNCIÓN LEGAL: El juez debe aceptar que en principio se encuentra
en legítima defensa quien incurrió en un acto típico en contra de un extraño
que ha penetrado o intenta penetrar a su habitación o dependencias
inmediatas.
➢ EXTRAÑO: cualquier persona que no posea con los habitantes del inmueble
nexos de familia, amistad íntima, de suerte tal que resulte desconocida al
círculo hogareño.
➢ DEPENDENCIAS INMEDIATAS: son las instalaciones contiguas a la
habitación conectadas funcionalmente con ella, tales como baños, antejardín,
garajes, piscinas etc.
➢ HABITACION: es el espacio físico dedicado a la morada transitoria o habitual
humana, es decir el domicilio destinado a la vivienda.
• Fundamentación histórica: La modalidad de defensa presuntiva, es una de las
tradiciones legislativas más antiguas.
➢ Leyes de Moisés: Se contemplaban expresamente en favor de quien daba
muerte al ladrón nocturno que se encontraba forzando una casa.
➢ Leyes de Solon: Se permitía darle muerte al ladrón nocturno en el acto de
despojo o durante la persecución.
➢ Las leyes de las Doce Tablas: Permitían matar al ladrón que atacaba
durante la noche, con tal que, el que así le diera muerte, hubiere reclamado
socorro; pero no procedía la misma autorización para el ladrón diurno, salvo
que este se defendiere con armas.
➢ Leyes de Ulpiano: “Si alguno ha dado muerte a un ladrón nocturno, no será
castigado si no la ha podido evitar sin colocarse en peligro” 20
➢ Legislación de Platón: El ladrón nocturno que fuere sorprendido en la casa,
se considerara su muerte como un homicidio permitido.

• Personas que se podían matar y circunstancias en las que eran permitidos:

➢ Si alguna persona sorprendía de noche en su casa a un ladrón, en busca de
dinero y se le mataba será declarado inocente.
➢ Será igualmente inocente, si en pleno día mata defendiéndose al quien
intenta despojarle

De los Romanos la norma paso a la edad media, y a las legislaciones de Francia,

Italia y España por medio de las siete partitas y la novísima recopilación. Pero para
los Romanos se tenía más en cuenta el peligro causado a las personas, que el
peligro a los bienes.

• Fundamentación de la presunción
La imposibilidad de saber a ciencia cierta cual es el peligro que corre el morador,
dado que no es fácil conocer el propósito del extraño, ni las armas que utiliza.

Como afirma LUIS CARLOS PEREZ: “los casos de extraños que penetran al
domicilio ajeno con intenciones no criminales son escasos, o casi anecdóticos; la
realidad es la contraria, cuando un extraño penetra indebidamente a un domicilio
o lugar de trabajo ajeno, es por que pretende un atentado contra los bienes o las
personas”
Las situaciones de inseguridad, violencia, crisis y alteraciones hacen necesaria la
existencia de esta presunción.

• Concepto: Implica básicamente que si alguien penetra mi habitación o

dependencias inmediatas, la ley presume que me va a agredir y por ende puedo
frenar la violación de mi privacidad.
Ej.: yo estoy en mi casa si mete un ladrón hasta mi cuarto yo al verme en peligro
le pego con una lámpara en la cabeza.
Típico caso de legítima defensa presuntiva
Esta defensa presuntiva se mide y establece en el momento de la penetración o
intento de penetración por parte del extraño.
Será objeto de debate probatorio los presupuestos de la presunción más no la
presunción misma.
➢ Mediante la presunción de legitima defensa se protege:
I. La vida
II. Integridad
III. Libertad
 IV. La privacidad
V. La seguridad
VI. La propiedad
VII. Intimidad del domicilio
VIII. Demás derechos fundamentales de los moradores.

• Limites de la presunción:
➢ Trata de una presunción legal, admite que se desvirtúen los hechos sobre los
cuales se funda la presunción.
Para que la presunción opere deben darse previamente unos presupuestos
los cuales admiten prueba en contrario.
Penetración o intento de penetración por parte del extraño al lugar habitado; 21
es decir debe haber una acción indebida y la acción de rechazo debe darse
en el momento de la penetración o el intento de penetración o estando el
extraño dentro del lugar.
➢ Lo que se presume es la gravedad del ataque, su injusticia, la necesidad y
proporcionalidad de la defensa.
El ataque es suficiente se tiene como la penetración o el intento de
penetración.
La presunción se establece a partir de este acto antijurídico que constituye
una agresión. La ley presume es la gravedad del peligro.
Es importante aclarar que no existirá presunción cuando sea claro para el
morador que el extraño no intenta ataque alguno.
Ej.: de un gamin que busca descansar en el antejardín.
El peligro grave se presume con el acto de penetración o intento de
penetración.
➢ La reacción del morador debe guardar relación de coetaneidad con la
agresión del extraño.
La respuesta del morador debe presentarse en el mismo contexto de la
penetración o el intento de penetración. La reacción será extemporánea
cuando el morador lesiona o da muerte al extraño antes de darse la tentativa
de penetración.
El morador puede rechazar violentamente al extraño que se encuentra dentro
de su hogar sin que sea preciso esperar a que este ataque o si opone
resistencia o si arremete con armas basta que trate de un extraño, que haya
penetrado en forma ilegitima la habitación.

El morador no necesariamente debe demostrar la existencia real de un peligro

grave, este se presume por ley.
No es necesario demostrar que el extraño tenía el ánimo de agredir o atentar
contra los bienes o la persona.
En necesario que el morador efectué el rechazo, la existencia de un animus
defendi.

• No procede la defensa presuntiva:

➢ Si se ha obrado sin ánimo defensivo y con la finalidad de eliminar por ejemplo
a un rival.
➢ Si el morador ha dominado al extraño en el momento de intentar penetrar o
luego de la penetración y lo tiene impotente.

• Requisitos de la presunción:
➢ Que haya un extraño.
 ➢ Que el extraño ser encuentre dentro la habitación o dependencia inmediata:
la agresión debe ejecutarse en contra de un lugar habitado de sus
dependencias inmediatas.
➢ Que la presencia del extraño allí no se justifique: ya que el invasor puede ser
un invitado de otro miembro de la familia, puede haberse introducido por error,
o por otro trastorno momentáneo, como el estado de embriaguez; o pudo
haber penetrado en busca de refugio por una persecución.
➢ Que el extraño oponga resistencia: es decir cualquier actitud de acción u
omisión de la que se desprenda la pretensión de no abandonar el lugar y la de
atacar.

• Jurisprudencia:
22
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION PENAL. DEFENSA DE
LA PROPIEDAD. LEGITIMIDAD DE LAS ACTUACIONES DE HECHO CONTRA
INVASORES
Auto de Septiembre 28 de 1998 Radicación: 9449. Magistrado Ponente: Dr.
Carlos E. Mejía Escobar.
➢ EXTRACTOS
“La ley civil colombiana define el derecho de ‘dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de
ella arbitrariamente no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.
La jurisprudencia y la doctrina, cuando de dominio y posesión se trata, habla
de que se puede ser propietario sin posesión o poseedor sin ser propietario
El propietario o el poseedor actual de un bien tienen igualmente herramientas
legales para defender su derecho de los ataques de terceros que buscan
despojarlo no solo en su condición – de poseedor o propietario-, sino sobre
todo mutar la propiedad que ejerce sobre el predio
El enorme arsenal de recursos legales para defender sus derechos sobre el
mismo, no pueden dejar de reconocer el derecho que tiene todo poseedor o
propietario para reaccionar frente al acto de perturbación.
Es de la esencia del ser humano, su natural instinto de conservación que se
muestra en la protección de sus bienes.
Las reacciones, aunque primarias por responder a una necesidad, no pueden
ser desconocidas por los ordenamientos jurídicos, so pretexto de que el único
comportamiento supuestamente racional es la apelación a la autoridad
competente para que resuelva el conflicto que genera la agresión.
La racionalidad que debe esperarse de quien pertenece a la especie humana
y responde a una agresión injusta, actual o inminente, no es la de soportar la
agresión, sino repelerla.
Al repeler la agresión, debe hacerse con la misma actualidad y es aquí donde
aparece la racionalidad, con la proporcionalidad adecuada a la naturaleza del
ataque injusto.
Es una actuación que se inscribe dentro del mas primigenio derecho de
cualquier ser humano, el de repeler por propia mano el ataque actual de que
esta siendo objeto de su integridad personal o sus bienes.
“Si lo que G… hizo fue simplemente desalojar de su predio S…, ningún
derecho de éste violó, por cuanto éste ningún derecho había construido
habida cuenta la rapidez con la que se reacciono ante la invasión, de donde
se deduce que si no hay ningún derecho en cabeza del repelido, resulta
entonces improcedente su afectación y por tanto nada hay para justificar”.

g. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro

actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de
afrontar:

• Introducción:
La más importante y amplia de las causas de exclusión de la antijuridicidad es el
estado de necesidad, no solo porque corresponde fundamentalmente a una
situación natural de la persona enfrentada a grave situación de peligro, sino
porque abarca gran variedad de hechos, como la lucha por salir de un teatro
incendiado en que el espectador se ahoga por el humo y abrasado por las llamas
pisotea el cuerpo de otro caído en el suelo, el hacer abortar a la mujer cuya vida
peligra, hurtar un panecillo para no morir de hambre.
23
• Historia:
El más remoto origen legal de este fenómeno lo hallamos en ele código
Hammurabi (2500 a. c.); en efecto, su artículo 134 dice: “Si alguien es hecho
prisionero y, no habiendo en su casa de que vivir, su mujer entra en casa ajena,
esta mujer es inocente”.
En el derecho romano también se reconocía el estado de necesidad en aquellas
circunstancias en la que alguien se enfrentaba a un peligro que implicara lesión a
un derecho de importancia semejante o superior al de quien lo causaba, siempre
que el riesgo no fuera evitable de otro modo y existiera cierta proporción en el
balance de los bienes en conflicto, por ejemplo cuando el propietario de un
inmueble destruye la casa del vecino que se esta incendiando para salvar la suya,
en caso de peligro de naufragio se arrojan al mar las mercancías.
El derecho canónico consagra frecuentemente el estado de necesidad como
excusa para todos los delitos, con excepción del de fornicación, tal vez porque, la
iglesia se haya visto obligada a tratarlo con mayor severidad porque no puede ser
cometido en estado de necesidad.
Siguiendo las huellas de este postulado, el derecho germánico proclamo también
que la necesidad no tiene ley. Los casos de estado de necesidad favorecían
principalmente a tres categorías de personas: los viajeros, las mujeres
embarazadas y los pobres, y se referían al primero y el último a la apropiación de
cosas ajenas y el segundo al aborto.
En relación a los antecedentes legislativos nacionales, recuérdese que el artículo
805 del código penal establecía: “La absoluta necesidad del sindicado o reo de
alimentarse o alimentar a su familia en circunstancias calamitosas, en que por
medio de un trabajo honesto no hubiere podido adquirir lo necesario, será
condición bastante para eximir de la pena, siempre que la cantidad no pase de
dos pesos, que no haya hecho violencia a las personas y que haya sido
constantemente buena su conducta anterior en lo relativo al respeto a la
propiedad”

• Concepto y naturaleza jurídica:

Según el artículo 32 numeral 7 no hay causal de responsabilidad penal, lo que se
traduce en una causal de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad,
según el caso, cuando el autor obra “por la necesidad de proteger un derecho
propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el
agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el
deber jurídico de afrontar”. Se consagra así la institución del estado necesidad,
que, en términos generales, puede entenderse como la situación de conflicto
entre 2 bienes en que la salvación de uno exige el sacrificio de otro. Aquí se toma
 en consideración el estado de necesidad justificante y no el excluyente de
culpabilidad, denominado exculpante.

El estado de necesidad justificante se presenta cuando el agente realiza una

conducta típica con la finalidad de proteger un derecho propio o ajeno de una
amenaza o daño actual o inminente y produce en tal empeño una lesión de menor
gravedad que la impedida en los bienes jurídicos de otra persona, siempre y
cuando no pueda acudir a otra vía distinta y no este obligado jurídicamente a
afrontar el trance o haya sido provocado por él, de esta noción se desprenden los
diversos requisitos objeto de exposición mas adelante.

• Teoría diferenciadora:
24
Distingue entre el Estado de necesidad justificante y el excluyente de culpabilidad,
en contraposición a la teoría unificadora en la que debe dársele un tratamiento
homogéneo al asunto.
Estado de necesidad justificante Excluyente de culpabilidad
1. Se presenta cuando se produce un Supone un daño en todo caso no menor
daño menor para evitar uno mayor que el evitado

2. Es un error de prohibición indirecto Es un caso especial previsto en el texto

legal que, no obstante, debe recibir el
mismo tratamiento

En la primera, el hecho se justifica y no cabe ejercer contra él legítima defensa ni

es punible la participación (complicidad) en la conducta típica realizada.
En el segundo, el comportamiento no es culpable y el afectado con la conducta
puede defenderse legítimamente, y la participación es punible, a no ser que se
actué bajo el influjo de dicha situación.

Estos dos suponen una situación de peligro que solo puede conjurarse mediante
un hecho típico.
Estado de necesidad justificante Legitima defensa
1. Se permite lesionar intereses de una Se permite reaccionar frente a una
persona que no realiza ninguna agresión persona que agrede antijurídicamente
ilegitima
2. Entran en conflicto sujetos que se Se enfrentan dos sujetos que se
hallan en la misma posición ante el encuentran en diferente situación ante el
derecho. derecho, mientras el agresor infringe el
derecho, el defensor se halla en una
situación legítima respecto a su agresor.
Esta diferencia es la que explica los distintos límites que fija la ley a la legítima
defensa y al estado de necesidad. Mientras que en principio toda defensa
necesaria para repeler la agresión ilegitima, salvo en los casos de extrema
desproporción y siempre que no medie provocación previa suficiente por parte del
que se defiende, el estado de necesidad solo se justifica cuando el mal causado
no es mayor del que se trata de evitar. Además del principio de necesidad, en el
estado de necesidad, debe respetarse, pues una versión estricta del principio de
proporcionalidad de los intereses en conflicto. Esto se debe al distinto significado
de las dos eximentes: ante el injusto agresor el defensor amparado por el
derecho, puede reaccionar en principio con todos los medios que sean necesarios
para evitar que el injusto triunfe sobre el derecho; en cambio el conflicto entre dos
personas que se encuentran en la misma situación ante el derecho, que es lo que
 se produce en el estado de necesidad, solo puede solucionarse a favor de uno de
ellos si no causa en el otro un mal mayor que el que le amenaza, a igualdad de
legitimidad en las situaciones de los sujetos, lo que decide el conflicto o la
importancia de los intereses en juego.

• Quien puede ser sujeto activo del estado de necesidad o quien puede ejercer
esta justificante:
Cualquier persona que realice la conducta típica con la finalidad de amparar los
bienes jurídicos que se encuentren en situación de amenaza, riesgo, por la acción
de fenómenos de la naturaleza, a causa de cosas o de comportamientos
provenientes de seres humanos
Sujeto pasivo: Cualquier persona natural o jurídica, o el mismo Estado. 25

• Fundamento:
Ha sido preocupación constante de los estudiosos de esta materia indagar las
razones que justifican la no punibilidad de quien actúa estado de necesidad.
Vamos, pues, a indicar las principales teorías que sobre este punto se han
expuesto.

➢ Teoría extrajurídica: Se enuncia así: el estado de necesidad fuera de la

órbita del derecho penal.
Esta concepción se remonta a FICHTE, para quien hay estado de necesidad
cuando dos seres libres caen por simple casualidad natural y no por ataque
de uno de ellos, en una tal posición que ninguno de los dos puede salvar su
vida más que sacrificando la de su compañero, sin cuya inmolación los dos
perecerían; en consecuencia, inmolar a otro en defensa de la propia vida, no
es ni conforme ni contrario al derecho, es algo que se sale del mismo.
JIMÉNEZ DE ASÚA rechaza esta posición con el argumento de que para
el derecho no puede haber actos que no sean ni justos ni injustos; agrega que
el derecho debe estar armado de soluciones para todos los casos, "y no nos
parece digno de él tomarse unas vacaciones mientras los acontecimientos le
brindan la solución fáctica que él considera importante de procurar”
Afirmar que la necesidad no tiene ley, dice a este propósito JIMÉNEZ
HUERTA, es desconocer que el fin del derecho es precisamente hacer
posible la armonía humana mediante adecuada valoración de los intereses
sociales.
Con ciertas restricciones, siguen esta tesis WOLFF en Alemania, VIDAL en
Francia, AUMENA en Italia13, y en general quienes consideran el estado de
necesidad como un simple caso fortuito.

➢ Teorías subjetivas: De conformidad con ellas, el estado de necesidad no se

sanciona por razones de carácter subjetivo predicables del actor y
relacionadas con violencia moral, debilidad humana o ausencia de
peligrosidad.
La doctrina de la vis moral afirma que quien actúa en estado de necesidad
lo hace coaccionado por la amenaza de un mal a su persona, y aquella que
se funda en la debilidad del hombre -que es complemento de la anterior-
advierte que es justificable que el ser humano ceda ante tales presiones,
pues no se le pueden exigir actos heroicos.
FILANGlERI, principal sostenedor de esta postura, afirma que hay acciones
que parecen provenir simultáneamente de la violencia y de la libertad,
acciones que ARISTÓTELES llamó mixtas; pues bien, tales actos deben
quedar impunes porque "si bien las leyes civiles deben inspirar la perfección
moral, no tienen el derecho de exigir; pueden dar mártires al heroísmo, como
la religión los ha dado a la fe, pero no pueden penar a los que no tienen el
 valor que exige un esfuerzo de esta especie"
Decir que la violencia moral excusa a quien actúa en estado de necesidad
es suponer sin ningún fundamento científico que quien se ve abocado a un
peligro reacciona siempre constreñido por él, cuando la verdad es que no
resulta imposible que actúe con normal serenidad de ánimo y plenamente
consciente de lo que debe hacer; y en cuanto a la debilidad humana, no
existiendo termómetro para medirla, resulta cuando menos aventurado
suponerla en todas las personas enfrentadas a la situación que se estudia;
por lo demás, si bien es cierto que el derecho no puede exigir actos
heroicos, no parece necesario acudir a tan dramático argumento para
explicar la conducta de quien actúa con el propósito de salvarse de peligro
actual o inminente. 26
La posición de la escuela positiva ha de incluirse en este grupo, dado que la
razón de la no punibilidad de la conducta del que obra en estado de
necesidad es para ella, fundamentalmente, la ausencia de temibilidad que
demuestra el sujeto en razón de la finalidad no .ll1tisocial que lo guía.
Criticando esta tesis, sostiene IGNACIO VILLALOBOS que en el terreno
moral puede reconocerse la importancia del móvil, pero en el plano del
derecho “es antijurídica, culpable y punible la conducta de quien asesina o
roba sabiendo que viola precepto legal, aunque las miras personales con que
se haga puedan ser dignas de todo aplauso".
El profesor LUIS CARLOS PÉREZ, entre nosotros, se pronuncia así contra la
concepción positivista: "La carencia de peligrosidad no legitima la justificante,
porque también los sujetos temibles, los poco peligrosos y los muy peligrosos,
pueden verse enfrentados a calamidades no provocadas, como les ocurre al
buen ciudadano y al santo. La necesidad no tiene nada que ver con los
estados peligrosos. Un alcohólico puede sentirse urgido de comer tanto como
la persona de una existencia regular. El reincidente puede verse acometido
por un toro furioso, tanto como un hombre de bien. Y así sucesivamente. El
derecho a sobrevivir o a defender un bien jurídico no puede quedar
condicionado a calidades personales como la de observar buena conducta o
poseer un corazón altruista. Equivocados o perversos, viciosos o
desamparados, enfermos o perseguidos, los demás también son hombres”

➢ Teoría de la colisión de intereses: Su origen parece estar en HEGEL, en

cuanto afirma que el estado de necesidad constituye un conflicto de derechos
en el que el derecho a la vida adquiere categoría de absoluto. BERNER,
discípulo suyo, afirma que cuando existe colisión entre derechos desiguales,
el Estado debe proteger el derecho superior, y por lo mismo, quien sacrifica
un derecho menor para proteger otro más importante no debe ser
sancionado; pero si los derechos en conflicto son iguales, la acción de quien
destruye uno de ellos para salvar el propio no se justifica, aunque ha de
excusarse fundada en la debilidad humana.
GRAF ZU DOHNA, en cambio, plantea así la cuestión: "Que en principio ha
de decidir el interés predominante es tan natural que afirmarlo parece casi
una tautología. Para el orden jurídico predomina aquel bien en cuya
conservación está más interesado y al cual da, pues, mas preferencia en caso
de conflicto. El punto de vista del orden jurídico es aquí naturalmente un punto
de vista primariamente objetivo: entre, los bienes en conflicto, decide el
cualitativamente más valioso sobre el que lo es menos; en caso de igualdad
cualitativa, decide la cantidad" Y justifica su posición con el siguiente
razonamiento: "No siempre es posible mantener el estado ideal; hay casos en
que se impone imperiosamente la necesidad de sacrificar un interés para
salvar otro. El derecho es impotente contra la fuerza de las cosas. Puede
 imponer sus leyes a los hombres, pero no a los elementos. Si de dos valores,
seguramente uno ha de perecer, sería infantil el empeñarse en salvarlos
ambos, exponiéndolos así a perecer conjuntamente. El orden jurídico ha de
tomar partido por el uno o por el otro y, para salvar al que convenga, es
necesario emplear al hombre con el fin de que se ponga al servicio de este
objetivo y lo lleve al triunfo". El autor no indica, sin embargo, qué criterio ha
de seguirse en la valoración de los intereses en conflicto para establecer su
equivalencia o desigualdad, ni explica cómo una igualdad cualitativa de los
intereses en pugna puede ser resuelta con criterio cuantitativo.
Contra esta tesis se pronuncia EDUARDO NOVOA MONREAL, al rechazar
como causa de justificación el sacrificio de una entre dos vidas en conflicto.
Dice, en efecto, este autor: "Si la situación de peligro es tal que ambas vidas
no pueden subsistir y el sacrificio de una significa la salvación de la otra, las 27
normas jurídicas no ofrecen una norma de conducta a los individuos en
peligro, porque para resolver el dilema de escoger la que debe ser salvada,
no hallaríamos en sus preceptos nada que pudiera inclinar a preferir una
vida a la otra. Jamás podríamos afirmar, en consecuencia, que el que de
hecho mató para poder vivir, procedió conforme a derecho, desde que
ninguna norma podría autorizarlo, a él para matar al otro, sin autorizar al
mismo tiempo al otro para matarlo a él, lo que importa una contradicción
inadmisible".

➢ Teoría de la diferenciación: El fenómeno del estado de necesidad en el

derecho positivo alemán estaba regulado por ordenamientos jurídicos
distintos, y más exactamente en el art. 54 del Código Penal y en los arts.
228 y 904 del Código Civil. De conformidad con el primero de ellos, la
acción no era punible cuando se cometía en estado de necesidad
inculpable, no removible de otra manera, para salvar de un peligro actual
la vida del autor o la de un pariente; en virtud de las otras normas, se
justificaba la conducta de quien destruyese una cosa con peligro para
personas o bienes y la de quien destruyese una cosa neutral para evitar
un peligro proveniente de otra parte.
Frente a tales disposiciones, jurisprudencia y doctrina alemanas se orientaban
hacia la diferenciación de las dos situaciones, así: la prevista en el Código
Penal se entendía como causal de inculpabilidad en cuanto a la ausencia de
punibilidad se debía al estado anímico del agente, quien sintiéndose
coaccionado ante el peligro y no pudiendo actuar diversamente, lesionaba
intereses ajenos jurídicamente tutelados para salvarse o salvar a un pariente.
En cambio, la que contemplaba el código Civil excluía la antijuridicidad de la
conducta porque, prescindiéndose del estado anímico del actor, se justificaba
el hecho a través del principio del interés preponderante o, como decía
WELZEL, porque la acción de salvación es el medio adecuado para el objeto
adecuado”
En estas condiciones, el estado de necesidad puede ser causal de
inculpabilidad o de justificación, según que el hecho se acomode a la norma
penal comentada o a las disposiciones de la legislación civil descritas en
precedencia.
No se necesita mucho esfuerzo mental para comprender que esta posición se
fundamentaba en una norma penal incompleta por lo estrecha y en unas
normas civiles que procuraban llenar aquel vacío; por esta razón, tal
diferencia conceptual no sería aplicable en ordenamientos penales que, como
el nuestro, no adolecen de esa falla.
En cuanto a la coacción sicológica de que se habla al interpretar el artículo 54
del Código Penal alemán, recuérdese lo que afirmábamos d criticar la tesis
subjetiva de la vis moral.
Esta situación jurídica ambivalente en punto a estado de necesidad fue
 modificada y en la actualidad la legislación penal alemana regula
íntegramente esta materia, aunque continúa distinguiendo dos modalidades
de estado de necesidad, una con carácter de justificante y otra como causal
de inculpabilidad (arts. 34 y 35).
Otra modalidad de la teoría de la diferenciación sostiene que cuando los
bienes en conflicto son de igual valor surge causal de inculpabilidad, y cuando
son desiguales se está en presencia de causa de justificación. Lo primero,
porque la conducta del agente es irreprochable ya que no podía actuar
diversamente para evitar el riesgo que lo amenazaba, y lo segundo, porque la
colisión de bienes se desata con el predominio del más importante.
He aquí las dificultades que presenta esta tesis: la inexigibilidad de otra
conducta no es fenómeno que deba predicarse exclusivamente la 28
inculpabilidad, como lo pretenden los finalistas, porque está presente también
en cualquier causa de justificación; en efecto, quien mata para salvar su vida
amenazada por riesgo actual o inminente o por agresión injusta, no merece
reproche social ni jurídico en la medida en que frente a tal situación no le era
exigible comportamiento diverso del que tuvo; la distinción entre bienes de
igual y de diversa categoría si bien lógica en el plano teórico, no lo es siempre
en la vida real veámoslo: entre la vida y la propiedad sobre una cosa mueble
no resulta muy difícil, en condiciones normales, aceptar el predominio de
aquella sobre esta; pero entre dos vidas -la de un anciano pordiosero
moribundo y la de un brillante intelectual- será clara la igualdad para una
sociedad determinada en un Estado también determinado; y entre el bien
jurídico de la libertad sexual y el de la vida, ¿cuál debe primar?, y enfrentados
el honor y la vida, ¿cuál ha de inclinarse?
Si la causal de inculpabilidad es por esencia subjetiva, y la d justificación
fundamentalmente objetiva, ¿cómo es que un hecho externo ajeno a la
voluntad del actor -el que los bienes en conflicto sean de igualo de diverso
valor- hace el milagro de transformar un fenómeno subjetivo en objetivo y
viceversa? Son estas algunas de las inquietudes frente a las cuales la tesis
que se comenta no ha dado res puesta convincente.
RODRÍGUEZ DEVESA, no muy convencido de la bondad de esta tesis,
plantea la dificultad de su aceptación frente al reciente fenómeno de los
trasplantes de órganos; al respecto dice: "¿Negaremos legítima defensa de
aquel a quien se le quiere extraer coactivamente un órgano cuya pérdida no
pone en riesgo su vida, para injertarlo o trasplantarlo a otra persona que sin
esa operación morirá? En esta hipótesis, el soportar la lesión corporal va de
tal manera ligado a la dignidad humana, bien jurídico tan básico como la vida,
que me parece que hay que negar que el necesitado, exento sí, de
responsabilidad criminal, quede cubierto por una causa de justificación de
modo que haya de reputarse su acción ajustada a derecho, con la correlativa
denegación de una legitima defensa.

➢ Nuestra posición: Nos parece que quien actúa en estado de necesidad

independientemente de la igualdad o desigualdad de los bienes en conflicto,
siempre que haya equilibrio entre la magnitud del peligro y la entidad de la
acción utilizada para evitarlo, no merece reproche social ni jurídico en la
medida en que se considere que actuó adecuadamente para conservar su
propia integridad o la incolumidad de otro bien jurídico personal amenazado;
y como la antijuridicidad supone juicio de reproche por la conducta realizada y
el que así se comporta lo ha hecho conforme a derecho no cabe en su
respecto juicio de desvalor jurídico.
Ante tales conductas, el conglomerado social no se siente lesionado porque
sus integrantes piensan que actuarían de la misma manera ante situaciones
 semejantes; en esas condiciones, el papel del Estado no es otro que el de
refrendar legalmente esa opinión social.
Si la necesidad es la suprema ley, dice acertadamente el profesor Luís Carlos
Pérez,"técnica y filosóficamente debe admitirse que quien actúa determinado
por ese factor, procede conforme a la naturaleza humana, ya que, de un lado,
preserva su persona, y de otro se somete a la imposibilidad concreta de
eliminar aquella fuerza existente en las cosas y que se impone sobre los
quereres y las ilusiones humanas. Partiendo de estos hechos es como
podemos elevamos a la juridicidad consiguiente. En la causal de justificación
las leyes declaran que las realidades son más poderosas que las intenciones,
y que la voluntad nada puede contra designios inexorables"
29
• Modalidades
El estado de necesidad puede adoptar diversas formas, según que implique
conflicto entre dos derechos, entre varios deberes o entre derecho y deber;
veamos cómo se dan tales hipótesis.
➢ Conflicto de derechos: Al examinar las teorías que sobre el fundamento del
estado de necesidad se han propuesto, veíamos de qué manera se
identificaba el fenómeno como un conflicto de derechos de igual o de distinto
valor; distingamos estos dos casos.
I. Derechos de igual valor: Surge este conflicto cuando se lesiona
determinado bien jurídico para proteger otro de la misma naturaleza al tal
el caso de quien destruye la casa de su vecino para salvar la suya de
inminente peligro de incendio, o el de quien causa a otro la muerte para
salvar su vida; en estas dos hipótesis se enfrentan sendos derechos a
disfrutar pacíficamente de cosa inmueble propia (derecho a la propiedad
privada) y sendos derechos a la propia existencia (derecho a la vida)
Dramático ejemplo de esta modalidad es el llamado "Caso de la
Mignonette", cuya síntesis es la siguiente: "Era el verano de 1884 el yate
«La Mignonette» había salido de Southampton el 14 de mayo con rumbo a
Australia, donde había sido alquilado para un viaje bastante largo. La
tripulación se componía de cuatro hombres: el capitán Dudley, el piloto
Stephens, el marinero Brookes y el grumete Parker d 17 a 18 años de
edad. El 5 de julio, a 1.600 millas aproximadamente del cabo de la Buena
Esperanza, les sorprendió una violenta tempestad, apenas tuvieron tiempo
de saltar a una chalupa, cuando el barco abandonado se hundió. Los
cuatro hombres se encontraron solos en altamar, a muchos centenares de
leguas de la costa, en una pequeña embarcación, sin agua potable y sin
más comestibles que algunas latas que contenían dos libras de conservas
y que el capitán había logrado salvar, exponiendo su vida. El 4° día
encontraron una pequeña tortuga. Con esto alimentos vivieron 12 días; los
dos siguientes pudieron engañar la sed con ayuda de algunas gotas de
agua de lluvia recogidas en sus capas impermeables. Después, nada. El
18° día, como sus sufrimientos se hicieran más atroces, los tres hombres
deliberaron sobre el partido que se tomaría si no llegaba algún socorro, y
hablaron de sacrificar a uno de ellos para prolongar la vida de los otros; el
grumete Parker, enfermo por haber bebido agua de mar, yacía inerte en el
fondo de la canoa y no tomó parte en las discusiones. El 19° día el capitán
Dudley propuso echar a suertes la víctima, pero Brookes se opuso,
declarando que, así como él no deseaba ser muerto, tampoco quería que
otro lo fuese. Dudley y Stephens hicieron observar, entonces, que como
ellos tenían mujer e hijos, era preferible sacrificar al muchacho, y Dudley
decidió que al día siguiente se procedería a su ejecución, si no estaba a la
vista navío alguno. El grumete, casi sin conocimiento, nada había oído y al
 día siguiente, como ningún barco apareciera, el capitán hizo comprender
por señas a los dos hombres que el momento había llegado; solo Brookes
hizo un gesto de desaprobación; Stephens indicó que aprobaba, pero no
tenía el valor de ejecutar la muerte. Entonces Dudley se aproximó al joven
que yacía, casi inanimado, en una debilidad extrema, y después de
prepararlo con algunas palabras para el fin que le esperaba, implorando
para él el perdón de Dios, le hundió el cuchillo en la garganta. Los tres
hombres se precipitaron sobre el cadáver, bebiendo con avidez la sangre
caliente que se escapaba de sus heridas.
El mismo Brookes, si bien no había tomado parte en el homicidio la tuvo,
por lo menos, en el horrible festín. Cuando llegaba el día 24 del naufragio
-sostenidos hasta entonces por la carne del grumete un buque alemán los 30
recogió, en un estado de gran agotamiento”
El tribunal superior de Londres condeno a muerte a Dudley y a Stephens
pero la reina conmuto esta pena por la de seis meses de prisión.

II. Derechos de valor desigual: Esta modalidad supone el sacrificio

de un interés jurídico ajeno para salvar uno propio de mayor jerarquía,
como cuando se causa daño a la propiedad ajena para garantizar la vida
en peligro.
Suelen citarse entre otros los siguientes casos: Un hombre sin recursos y
amenazado inanición (Debilidad grande por falta de alimento o por otras
causas) roba o hurta alimentos y ropa para comer y vestirse, para salvar la
vida de personas atrapadas dentro de un inmueble incendiado, los
bomberos destruyen una pared y causan otros destrozos en la edificación;
durante una tempestad en altamar el capitán del buque ordena arrojar al
mar la mercancía con el fin de garantizar la vida de la tripulación y de los
pasajeros; pariente de persona gravemente enferma corre al pueblo
vecino en busca de médico, montado en caballo ajeno del que se apodera
sin permiso de su dueño trae la medicina recetada porque no tiene dinero
para comprarla; un bañista que al salir del río se percata de que le han
robado su ropa, se apodera de otra ajena para cubrir su desnudez, o corre
en ese estado hasta su casa, con lo que altera el orden público.

➢ Conflicto de deberes: En esta modalidad no se enfrentan derechos sino

obligaciones social y jurídicamente exigibles a la misma persona; trátase de
aquellas hipótesis en las que ante el dilema de no poder cumplir eficazmente
dos simultáneas obligaciones, el sujeto opta por responder la más urgente o
la de mayor importancia; en riesgo de sufrir detrimento dos intereses
jurídicos que tiene el deber de proteger y no siéndole posible ampararlos al
mismo tiempo, decide salvaguardar el de mayor trascendencia.
El deber puede consistir en realizar u omitir un determinado
comportamiento. "La exigencia legal (se refiere a la normatividad jurídica
española, pero la observación nos parece válida en la nuestra) de que
siempre se trate de evitar un mal y de que el mal causado no sea mayor que
el que se pretende evitar, circunscribe los deberes que vienen en cuestión
(solo aquellos de cuyo cumplimiento o incumplimiento pueda derivarse un
perjuicio para terceras personas. Este perjuicio ha de ser concebido
ampliamente, comprendiendo en él también el daño ocasionado a la cosa
pública, como cuando un funcionario de policía omite deliberamente la
captura de un delincuente para no dejar huir a otro".
Complejo es el problema de resolver cuál es el deber más importante y casi
insoluble cuando se trata de vidas humanas; en tales casos el juez debe
examinar la situación vivida por el actor, para decidir con prudente equilibrio
conceptual si actuó o no conforme al derecho. El conflicto entre el
 cumplimiento de un deber público y el de una obligación particular ofrece
menos complicaciones, ante el predominio general del primero, salvo casos
excepcionales en los que el interés particular destaca su importancia ante un
interés social de poca monta como cuando un agente de policía no cumple la
obligación de presentarse en su cuartel por atender a su hijo gravemente
enfermo.
Cítanse como ejemplos de conflicto de deberes el del médico que descuida a
un paciente por atender a otro, víctima de súbita y grave enfermedad; el del
medico que para salvar la vida de la madre sacrifica la del feto; el del
bombero que desatiende labor de salvamento en un inundación para acudir
a la extinción de incendio en un colegio; el del agente de circulación que
abandona su puesto en la intersección de dos vías para atender a un herido
víctima de colisión entre dos vehículos.
31

➢ Conflicto entre deber y derecho: Puede ocurrir también que el estado de

necesidad se origine ante el conflicto entre el cumplimiento de un deber y la
salvaguardia de un derecho; caso de esta naturaleza se daría cuando un
médico omite prestar auxilio a persona herida que lo reclama a la vera del
camino porque en ese momento él mismo está siendo perseguido por
antisociales que pretenden ultimarlo; aquí se enfrenta su deber de galeno
que lo obliga a prestar auxilio médico al herido y su derecho a la vida que lo
impulsa a ponerse a salvo de la persecución homicida, y en ese conflicto es
lícito que triunfe el interés jurídico de la incolumidad personal.
Lo que no significa que ha de prevalecer en todo caso el derecho sobre la
obligación; todo depende de la entidad e importancia de uno y otro, de la
concreta situación en que el dilema se plantea y de las condiciones
personales de quien debe resolverlo.
De esta misma naturaleza nos parece el dramático conflicto a que se
enfrentaron
los sobrevivientes del accidente aéreo de un avión uruguayo en la
cordillera de los Andes que separa Argentina de Chile. Los hechos a los
cuales la prensa dio amplia publicidad, pueden resumirse el 12 de octubre
de 1972 partió de Montevideo un avión militar con 5 tripulantes y cuarenta
pasajeros (eran los miembros del equipo de rugby del club “Old Christian”
de esa ciudad y algunos de sus familiares); se dirigían a Santiago de Chile
para una confrontación deportiva, pero condiciones atmosféricas adversas
determinaron que la aeronave aterrizara en la ciudad argentina de
Mendoza. Autorizada la continuación del viaje y cuando sobrevolaban la
cordillera de los Andes en vuelo instrumental por espesa neblina, el
aparato chocó contra un picacho y se estrello. Hubo muertos, heridos e
ilesos; a los dos días del accidente un alud de nieve sepultó a siete
sobrevivientes; varios heridos perecieron sucesivamente, hasta que solo
quedaron dieciséis personas. Eliminada posibilidad de ayuda exterior
porque las operaciones de rescate fueron suspendidas y agotadas las
escasas provisiones que pudieron reunir y consumieron con gran
meticulosidad, decidieron que la única manera de no morir de inanición era
la de comer carne humana; fue así como cortaron trozos de diferentes
partes del cuerpo de los cadáveres de sus compañeros, bien conservados
por la nieve, los dividieron en pequeñas porciones que calentaron al sol
sobre latas de aluminio y se mantuvieron con ellos hasta la fecha del
rescate, setenta días después.
La opinión pública del mundo se enteró, comprendió y justificó la conducta de
estos jóvenes.
Los protagonistas de este drama hubieron de resolver el tremendo conflicto
entre el deber de respetar la incolumidad de los cadáveres de sus
compañeros y el derecho a conservar sus propias vidas; el dilema era, pues,
el de mantener intactos los cuerpos sin vida de sus amigos y morir también
ellos, de inanición, o comer de su carne para sobrevivir. Al optar por el
segundo extremo de la disyuntiva obraron lícitamente, porque en tales
 circunstancias no les era exigible conducta diversa. También aquí el derecho
primó sobre la obligación.

• Requisitos:
➢ Debe existir un riesgo, un mal, un daño: Esto significa que es
indispensable la presencia de una amenaza real para el bien jurídico, o la
posibilidad de que este resulte lesionado, sea que la lesión provenga de las
fuerzas de la naturaleza (un incendio provocado por un corto circuito, una
avalancha, un terremoto, naufragio o un accidente aéreo, etc.), de un animal
(la embestida de un toro), de un actuar no constitutivo de conducta
penalmente relevante (un movimiento reflejo), de un comportamiento humano
licito, o ilícito con tal de que este ultimo no constituya agresión ilícita, e incluso 32
de una coacción ejercida por un tercero sobre el necesitado. De conformidad
con lo anterior, no existe riesgo en el sentido anotado cuando la persona se lo
ha procurado a si misma, el que le prende fuego a su habitación, o es
producto de la comisión de una conducta punible del agente, el hurtador que
huye de la policía, no puede invocar un estado de necesidad justificante
cuando se apodera de un vehiculo ajeno para lograr su cometido.
Para precisar cuando existe realmente riesgo para el bien jurídico, debe
comprobarse claramente la existencia real del riesgo, pues si el agente obra
en la creencia de que ello sucede cuando en realidad no es así, no puede
invocar la causa justa sino que ha incurrido en un posible estado necesidad
putativo (error de prohibición indirecto).
➢ El riesgo debe ser actual o inminente: Actual, el riesgo que ya ha
comenzado y no ha concluido aún, el que se concreto en un daño real y
pervive todavía; mientras que inminente es el que representa cualquier
amenaza inmediata para el bien jurídico deducible de un gesto, actitud,
movimiento, etc., de tal manera que lleve al sujeto racionalmente a la
convicción de que es necesario tomar las medidas indispensables
encaminadas a protegerlo.
➢ Proteger un derecho propio o ajeno: El titular del bien jurídico o derecho
amenazado puede ser cualquier persona, natural o jurídica, incluso el mismo
Estado, entendido como órgano del poder soberano o la sociedad, es decir,
se puede ejercer esta justificante para evitar un daño al organismo estatal o al
colectivo social.
Cuando se alude a un derecho propio o ajeno, significa, por un lado, que
puede haber estado de necesidad en beneficio propio o de una tercera
persona, y por otro, que es posible actuar para evitar un mal o daño que
amenaza no solo al agente, sino también a otra persona, al mismo tiempo lo
cual se denomina comunidad de riesgo o amenaza.
➢ El mal o daño no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial:
Significa que el agente se vea obligado a actuar por no tener a su alcance
otros medios legítimos o lícitos que eviten el perjuicio ajeno, o que coadyuven
a que este sea de menor proporción. El agente debe hacer todo lo
jurídicamente exigible, dadas las circunstancias al momento del hecho, para
evitar la causación del daño al derecho o bien ajeno con miras a proteger el
suyo.
➢ Se debe causar un mal menor: Es de la esencia de esta justificante que el
daño causado sea de entidad menor, pues si es equiparable solo podrá
invocarse el estado de necesidad excluyente de la culpabilidad, ahora bien,
para hacer la ponderación entre el derecho o bien jurídico salvado y el
lesionado, deben tenerse en cuenta los bienes en juego, acudiendo en todo
 caso no solo a un criterio abstracto de valoración sino también las
circunstancias del caso concreto.
Debe tenerse en cuenta la jerarquía de, los bienes jurídicos en conflicto,
acorde con la valoración del legislador (la vida por ejemplo es de mayor rango
que el patrimonio económico), la intensidad de afectación (la amenaza o
lesión para el derecho o bien jurídico) la proximidad y la gravedad del mal que
se cierne sobre el bien jurídico, el grado de idoneidad de la acción de
salvamento emprendida por el agente, la meta perseguida por él. Y, por
supuesto el significado social del bien, pues, no es lo mismo causar daño en
la mansión de un multimillonario que en la humilde vivienda de un asalariado,
pues la capacidad económica de ambos es bien distinta.
No se configura la justificante en caso de grave infracción al respeto debido a 33
la persona humana, así el mal producido sea menor que le evitado, lo que no
impide, por supuesto, invocar una causa de inculpabilidad.
➢ El mal menor no haya sido causado por el agente: Intencional mente o por
imprudencia, pues se excluye de la justificante al provocador. Al efecto, debe
distinguirse la provocación intencional de la imprudente. Sobre la primera se
entiende por intención lo deliberado, pensado, meditado, lo realizado a
sabiendas, voluntariamente, aunque se discute la equiparación de dicha
expresión con la noción más estricta y técnica de dolo. De esta manera no
puede ampararse en esta justa causa quien de mala fe desata un incendio en
la habitación, y para salvarse destruye el ventanal de la casa del lado.
➢ El daño o mal no deba afrontarse por deber jurídico: Pues existen
personas obligadas a afrontar las contingencias que amenazan los bienes
jurídicos o los derechos, en virtud de deberes emanados de la ley, la
profesión, o un contrato de trabajo o acuerdo e, incluso, asunción voluntaria
de ellos. Así las cosas el bombero está compelido a apagar el incendio, el
salvavidas a socorrer al que se ahoga.
➢ La finalidad de proteger el derecho o bien jurídico: Es este el elemento
subjetivo que se puede formular diciendo que la persona debe obrar no solo
conociendo los elementos objetivos de la causal, sino además con el animo
de evitar un mal propio o ajeno, que es perfectamente compatible con otras
motivaciones. Téngase en cuenta, pues, que si falta ese elemento no se
puede invocar la eximente.

Además, no es indispensable que el mal o riesgo corrido por el agente sea

grave, y puede invocarse la justa causa así esta sea leve; y que la situación
de necesidad puede ser de carácter transitorio o permanente.

• Caso especial:
Al lado de las situaciones que normalmente se resuelven como estado de
necesidad, la doctrina y algunos códigos penales señalan casos especiales que
constituyen simples variantes de tal fenómeno.
Los más conocidos son la embriotomía, el hurto famélico y el hurto doméstico. De
ellos nos ocuparemos en seguida.

➢ La embriotomía: Con tal nombre se conoce la operación mediante la cual el

médico suprime la vida del feto. El problema que aquí se plantea es el
siguiente: cuando la madre embarazada esta en grave peligro de morir en
razón de su estado, el médico tiene ante sí un dilema, salvar la madre o
salvar el producto de la concepción desde luego que tal dilema solo se
presenta realmente cuando no existe posibilidad clínica de garantizar la vida
de ambos seres, ya sea mediante operación cesárea con feto viable, o
 adelantamiento del parto, o suministro de drogas que permitan nacimiento
feliz sin riesgo para la madre.
En el plano jurídico, en cambio, la cuestión se ha colocado en la esfera del
conflicto de bienes, ante el cual MARCHAND se inclino por el del feto con
este razonamiento: "La madre casi ha terminado su vida y ha dado, sin duda,
lo que estaba en la medida de sus medios, el ser que nace, un varón quizás,
representa, por el contrario, el porvenir y la esperanza social”. Tal argumento,
puramente ideal y romántico parte de premisas hipotéticas -la madre ha
cumplido ya su misión en la tierra- y vaticina acaecimientos imponderables -el
feto puede ser varón y constituye porvenir y esperanza social-, y sobre tan
endebles presupuestos no se debe fundar teoría que lleva al sacrificio de una
vida plena, real y fuente de nuevas vidas. 34
Consideramos que es esta una hipótesis de estado de necesidad en la que
un tercero decide ciertamente entre dos bienes en conflicto, y en relación con
la cual debe primar el de la madre en cuanto titular del interés jurídico integral
a la vida, que no solo disfruta plenamente sino que generó el que ahora le
disputa primacía, frente al interés jurídico del feto a una real vida intrauterina
y a una mera expectativa de vid extrauterina.
Pudiera pensarse que esta situación es mas teórica que real, habida cuenta
del portentoso avance de la ciencia médica; sin embargo, en medios como el
nuestro, no es extraño que tal caso aún pueda darse en pequeñas
poblaciones o sectores rurales que no cuentan con personal humano
capacitado, ni medicinas idóneas, ni instrumental quirúrgico adecuado para
afrontar exitosamente los riesgos propios de un tal evento. Agregase a esto
que aun en centros hospitalarios puede darse el caso de que resulte
médicamente desaconsejable y peligroso practicar cesárea en razón de las
precarias condiciones de salud de la madre; en tales hipótesis, la embriotomía
sería justificable por el estado de necesidad, siempre que las circunstancias
así lo demuestren.
Por esta razón, tal vez no sería indispensable consagrar expresamente en la
ley penal esta situación, siempre que se adopte en la parte general del Código
una fórmula de estado de necesidad dentro de la cual aquella quepa. Se
eliminarían así las arduas controversias a que da lugar la cuestión
relacionada con el consentimiento para la práctica de la embriotomía, ya que
él no juega en esta causal de justificación.

• El exceso en las causas de justificación:

Artículo 32, numeral 7, inciso 2, institución denominada exceso en las causas de
justificación del hecho. La disposición cobija a la persona que al realizar una
conducta típica desborda las exigencias legales en virtud de las que puede, en
principio, invocar la justificante, en otras palabras cuando el agente,
encontrándose en un comienzo dentro de los linderos propios de una de las justas
causas contempladas en el artículo 32, se extralimita, automáticamente pierde el
derecho a ampararse en ellas, y la conducta realizada es antijurídica y culpable, a
no ser que en este último caso, concurra otra eximente de responsabilidad.
Esta situación no pasa inadvertida para el legislador, quien consciente de ello
prevé un tratamiento especial para el excedido, que difiere del otorgado a la
persona que en ningún momento ha pisado los linderos propios de la justificante;
ello es apenas obvio, pues en los casos de exceso el grado injusto es menor, lo
que, en cumplimiento de los principios de proporcionalidad, lesividad y
culpabilidad, se traduce en un menor grado de exigibilidad y por ende de
punibilidad, sea que el agente haya obrado de manera consciente o inconsciente,
en una situación de error o no. Este parece ser el fundamento dogmático de la
 institución, pues desde el punto de vista político criminal, responde a las
particulares condiciones sociopolíticas del país, lo que explica la extensión de la
formulación a todas las causas de justificación, sin las restricciones propias de
otras legislaciones.
El exceso puede ser doloso o culposo, según si la conducta típica y antijurídica
excedida por el agente se compadece con la estructura de un actuar comisivo u
omisivo, doloso o culposo; así mismo, puede ser intensivo o en la medida si, por
ejemplo, el autor le bastaba con disparar sobre las piernas del agresor para
rechazar el ataque y sin embargo le da muerte al lesionarlo mas de lo
racionalmente necesario; y extensivo o cronológico cuando se sobrepasan los
limites temporales, cuando el agredido, no obstante haber controlado el ataque
enemigo que yace herido en el suelo, procede a dispararle por dos veces mas. 35
Incluso, si existe conciencia en el agente, se puede hablar de exceso consciente
e inconsciente.
Ahora bien, si la persona se extralimita superando los limites legales por mediar
una apreciación errónea de su parte, se configura un error sobre los límites de la
causal de justificación que ha sido previsto expresamente como error de
prohibición indirecto, sea vencible o invencible en el artículo 32, numeral 11,
inciso 1.
Para poder hablar de exceso es indispensable que el autor en un determinado
momento se encuentre dentro de lo limites propios de la expectativa justificante,
es decir, se deben reunir las exigencias de cualquiera de las causales, pues de lo
contrario no se entendería que el tenor del texto “exceda los limites”.
El exceso se debe determinar a partir de los requisitos expuestos parta cada una
de las eximentes teniendo en cuenta, además, la doble naturaleza de algunas
concebidas al mismo tiempo como causales de atipicidad y de justificación, o de
justificantes o de inculpabilidad. Asimismo, no se olvide, el problema del exceso
no es propio de la antijuridicidad, y su lugar mas apropiado es la teoría de las
consecuencias jurídicas del hecho punible.

h. Se obre bajo insuperable coacción ajena:

i. Se obre impulsado por miedo insuperable:

15. Teoría del error:

Finalista: Error de tipo y de prohibición. Art. 32 num. 10 error de tipo y de prohibición.
a. Error de tipo: El sujeto agente se equivoca sobre uno de los elementos que
conforman la descripción típica, error en los elementos del tipo ej. Art. 208 acceso
carnal abusivo, art. 39 y 436.
b. Error de prohibición: Consiste en que el sujeto agente se equivoca en una norma
permisiva, es decir, el sujeto agente cree erradamente que esta amparado en una
causal de ausencia de responsabilidad, el sabe que la conducta es típica pero cree
que esta permisiva. Ej. Pedro mata a Diego porque pensó que tenía un arma y le iba
a disparar cuando Diego solo iba a sacar un pañuelo.
Existe legítima defensa necesaria, defensa necesaria y putativa. La defensa putativa
es una falsa legitima defensa, error en la legitima defensa no es una causal de
justificación sino de inculpabilidad.
Ambos pueden ser:
• Vencible: Cuando con diligencia y cuidado se puede superar.
• Invencible: Si cualquiera en mi lugar lo hubiera podido cometer.
 El error por si solo no exime de responsabilidad penal, solo exime el error invencible
sea de tipo o de prohibición.
El error vencible puede generar responsabilidad penal porque lo que se le reprocha
es su falta de cuidado, es decir, culpa, si el tipo acepta la modalidad culposa.
Un error vencible, en el error de tipo, no tiene responsabilidad penal sino se acepta
en la modalidad de culpa, es decir para los delitos que la ley dice que cabe esta
modalidad.
El error de prohibición también puede ser vencible y cuando lo es genera una rebaja
de pena.

16. Culpabilidad: Es el juicio de reproche que se le hace al sujeto agente que realiza una
conducta típica y antijurídica teniendo capacidad de imputación, conciencia de la 36
antijuridicidad y siendo exigible otra conducta.
C=T+A+C
Objetivo. Parte preponderantemente subjetiva.
En la culpabilidad se mira el sujeto que realizo la conducta. En el mundo se conocen 2
sistemas de responsabilidad.
a. Sistema de responsabilidad objetiva: Supone que el sujeto agente responde
penalmente por la sola causación del resultado típico y antijurídico, es decir, que es
responsabilidad sin culpabilidad.
b. Sistema de responsabilidad subjetiva: Solamente se responde penalmente si
además de causar el resultado típico y antijurídico se obra con culpabilidad.
El derecho penal de la edad media manejaba la responsabilidad penal del sistema
objetivo.
La dogmática penal alemana pone la responsabilidad subjetiva y dice que debe ser
así y no objetiva.

 Diferencias entre culpa y culpabilidad.

Culpa Culpabilidad
Es una forma o modalidad de la conducta una Tercera de las categorías dogmáticas del
de las formas de realizar la conducta. delito, parte preponderantemente subjetiva.

Cuando hay caso fortuito y fuerza mayor no hay conducta las dos también niegan la
conducta.
Art. 20 núms. 3-7 =>Causales de justificación núms. 8-12 =>Son inculpantes.

Teorías:
Clásicos y neoclásicos: Dolo, culpa y preterintención hacen parte de culpabilidad.
Teoría finalista: El profesor Hans Welzel dice que dolo, culpa y preterintención no
pueden hacer parte de la culpabilidad. El dolo debe hacer parte del delito porque es
lo primero que se debe mirar, en que dolo incurrió para saber en que conducta típica
incurrió, es decir, es necesario el dolo para saber la tipicidad. El traslada dolo, culpa y
preterintención los saca de culpabilidad y dice que pertenece a tipicidad.
Nuestro legislador: Los pone como formas de conducta (dolo, culpa y preterintención)
pero la conducta interesa al derecho penal siempre y cuando sea típica, entonces
indirectamente se matriculo en la escuela finalista.
Código penal del 80: Neoclásica y el de ahora es de la escuela finalista.

Para los finalistas la culpabilidad esta contenida por tres elementos, el juicio de reproche
al sujeto agente se hace sobre estos tres elementos:
a. Capacidad de imputación: Nos enseña que el derecho penal clasifica a los seres
humanos en dos:
Regla general: Todos somos imputables.
 Excepción: Inimputabilidad.
• Imputables: Imputar significa atribuir. Imputabilidad atribuibilidad, que se le puede
atribuir. Los imputables son sujetos de atribución de la pena.
• Inimputables: No es sujeto de atribución no se le puede imponer una pena.
Para los clásicos y neoclásicos la inimputabilidad estaba después de examinar
tipicidad y antijuridicidad y antes de culpabilidad porque un inimputable no puede
realizar conducta con dolo, culpa y preterintención, este era el presupuesto para
pasar a la culpabilidad si era inimputable se pasaba a la responsabilidad sino se
pasaba a la culpabilidad. Incurren en la teoría objetiva en la inimputabilidad para
superar eso los finalistas dijeron que imponían responsabilidad objetiva y los
finalistas no entienden que la inimputabilidad sea presupuesto de culpabilidad
37
sino que es parte de ella.
Quienes son inimputables?
Definición art. 33 C. P. Son inimputables cualquiera que se encuentre en dos
hipótesis:
➢ Los que no tienen capacidad para comprender la ilicitud de su
comportamiento ej. Un demente esta es una enfermedad mental.
➢ También son inimputables los que si tienen capacidad para comprender la
ilicitud de su comportamiento pero no se pueden determinar o resistir ej.
Cleptómano ó pirómano.
Presunción de derecho: Por ahora los menores de 18 años son considerados
inimputables, se les saca del código penal y se les pasa al código de menores a
la responsabilidad juvenil, pero debido al uso de estos para cometer delitos es
muy probable que salga una ley para los menores que estén entre 14 y 17 años
van a ser considerados imputables.
En que momento ó cuando se hace el juicio de inimputabilidad?
La inimputabilidad no se lleva siempre ya que se debe ver si se ha cometido una
conducta típica y antijurídica el juicio de inimputabilidad se hace al momento de la
comisión de la conducta típica y antijurídica.
Es necesario diferenciar entre imputables e inimputables porque ellos responden
penalmente pero de manera diferente, los imputables responden con pena, los
inimputables responden con medias de seguridad.
b. Conciencia de antijuridicidad: Para que la conducta se desarrolle con culpabilidad,
además de la capacidad de imputación, el sujeto agente debe haber actuado con el
conocimiento de que su conducta lesiono o puso en peligro un bien jurídico tutelado.
Cuando no se tienen conciencia de la antijuridicidad es porque se obra bajo error de
tipo ó de prohibición.
Esto nos mete en la teoría del error para negar la conciencia de antijuridicidad
(causal inculpante).
c. Exigibilidad de otra conducta: El reproche se le hace en juicio de culpabilidad
porque el sujeto agente al realizar la conducta típica obra de esa manera pudiendo y
debiendo actuar de otra manera.
Causales que niegan la exigibilidad de otra conducta?
Insuperable coacción ajena Causales de
El miedo insuperable inculpabilidad
Estas dos desvirtúan este tercer elemento de la culpabilidad.

Si la conducta es típica, antijurídica y culpable la consecuencia de eso es la

responsabilidad.

17. Responsabilidad: Responder es asumir las consecuencias de un comportamiento. El

delito genera responsabilidad penal en la medida en que sobreviene para el autor la
 imposición de una pena o de una medida de seguridad pero además es fuente de las
obligaciones.
Lo que el código civil llama delito el código penal lo llama delito doloso y lo que el código
civil cuasidelito el código penal lo llama delito culposo. Este tiene responsabilidad civil
vista de la forma en que el agente debe indemnizar a al victima por la conducta realizada.
Las dos responsabilidades van conjuntas.
a. Responsabilidad penal: Para saber como se responde penalmente es necesario
conocer la capacidad de imputación.
Art. 34 C.P. – Art. 69 C.P.
Las penas van del artículo 34 al 68 y las medidas de seguridad del artículo 69 al 81.
• Penas: Son de tres clases:
➢ Penas principales: La pena de prisión y de multa. La pena de prisión afecta 38
o limita la libertad, la responsabilidad es corporal. LA pena de multa es
pecuniaria ó patrimonial.
➢ Penas sustitutivas: Dos penas los son; la prisión domiciliaria que sustituye la
pena de prisión a efectos de que la privación de la libertad se realice en su
domicilio. Prisión domiciliaria Art. 38 C.P.: Para que sea procedente deben
darse tres requisitos:
✓ Requisito objetivo: Art. 38 C.P. num. 1. Solo para delitos de pena
mínima de 5 años prevista en la ley.
✓ Requisito subjetivo: Art. 38 num. 2. El juez debe determinar si dada
las condiciones laborales, familiares, socialmente no pone e peligro a
la sociedad. Este se evalúa con respecto al condenado.
✓ Obligacional: Art. 38 num. 3. El beneficiario debe asumir unas
obligaciones que debe garantizar con una caución.
➢ Penas accesorias: Las penas privativas de otros derechos, que pueden
imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el juez cuando
tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber
abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del
derecho contribuya a la prevención de conductas similares. Así, la pena de
prisión conllevara la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede.

C= T+A+Cu = R => Penal (Medidas de seguridad ó multas) ó civil

Art. 43: Hay delitos que tienen una pena principal, una principal y accesoria ó solo la
accesoria.
Ejemplos:
Art. 103 C.P: Solo pena principal.
Art. 109 C. P.: Prisión, multa y pena accesoria.
Art. 422 C.P.: Solo multa (principal) perdida de empleo (accesoria).

b. Dosificación punitiva: La ley establece un sistema de mínimos y máximos de penas

pero el juez debe hacer una calificación mental para imponer la pena. La dosificación
es la operación mental para imponer el quantum de la pena entre el mínimo y el
máximo. Para establecer la dosificación le corresponde al juez determinar si hay:
• Circunstancias agravantes: Son aquellas que de presentarse generan un mayor
reproche social y un mayor quantum punitivo.
• Circunstancias atenuantes: Que de presentarse generan un menor reproche
social y un menor quantum punitivo.
Ambas pueden ser de dos clases:
 ➢ Agravantes genéricas: Aquellas consagradas en la parte general del código
que generan mayor punibilidad y se aplican para todos los delitos de la parte
especial. Ej. Art. 58 C.P.
➢ Agravantes especificas: Son circunstancias que aumentan la pena solo
aplicables a determinados delitos consagrados en la parte especial. Ej. Art.
104 C.P., art. 241.
➢ Atenuantes genéricas: Circunstancias que reducen pena en la parte general
y se aplican a todos los delitos. Art. 55 C.P.
➢ Atenuantes especificas: Reducen pena pero solo para determinados delitos,
la parte especial. Art. 401 C. P.
En el proceso de dosificación hay que mirar mínimos y máximos, circunstancias
agravantes y atenuantes, genéricas y especificas, pero, hay dos circunstancias 39
atenuantes consagradas específicamente y son genéricas y debe tenerse en cuenta
para todos los delitos (arts. 56 y 57 C. P.)
Artículo 56 C. P.: Se le conoce también como delito famélico, esto es la conducta
típica, antijurídica y culpable, que se realiza en condiciones de necesidad y pobreza
extrema y puede generar dos consecuencias:
• Ausencia de responsabilidad: Por que la situación de pobreza es tal que actúa en
estado de necesidad.
• Responsabilidad atenuada (art. 56): El sujeto agente actúa por circunstancias de
pobreza o marginalidad pero no le alcanza para el estado de necesidad, es una
responsabilidad atenuada.
Artículo 57 C.P.: Es una alteración mental que distorsiona la voluntad, la ira no niega
el dolo, ni es problema de inimputabilidad, solo que su voluntad esta alterada, genera
responsabilidad disminuida. Al delito realizado en estado de ira o de intenso dolor
también se le conoce penalmente como delito emocional.
c. Subrogados penales: Son mecanismos que permiten colocarle al condenado a la
pena de prisión un periodo de prueba en libertad. Son dos:
➢ Suspensión condicional de la ejecución de la pena: art. 63 C.P. Contiene
el primero de los subrogados penales, al condenado a pena de prisión se le
permite estar en libertad durante un periodo de prueba de dos a cinco años.
Siempre y cuando cumpla con tres requisitos:
1. Objetivo: Art. 63 num. 1. Para que se suspenda, la pena de
prisión no puede exceder de tres años (la impuesta en la sentencia). Solo
para delitos de menor reproche social. Ej. Art. 112.
2. Subjetivo: Art. 63 num. 2. El condenado no merece tratamiento
penitenciario porque presenta buenos comportamientos sociales, familiares y
laborales.
3. Obligacional: Art. 65 C.P. Se debe informar al juez sobre
cualquier cambio de domicilio, tener buena conducta, resarcir a la victima etc.
➢ Libertad condicional: Art. 64 C.P. Es un beneficio que se le otorga a los
condenados a la pena de prisión que ya han purgado buena parte de la pena
pero se les ha observado buena conducta en prisión. Se debe cumplir con dos
condiciones:
➢ Requisito subjetivo: Que el juez valore que por su comportamiento en
prisión no merece estar mas en el centro de reclusión.
➢ Requisito objetivo: Que haya purgado dos terceras partes de la pena.
Se debe cumplir con las obligacionales que es pagar la multa si la hay, mas
resarcir el daño.
Opera para todo tipo de delitos y es discrecional, es decir, que el juez valora si la
otorga o no.
La primera no es tan discrecional por que una vez cumplidos los requisitos se la
tiene que otorgar.
 La prisión domiciliaria es sustitutiva de la prisión, en la condicional no se purga
pena sino que se esta en periodo de prueba.

18. Prescripción de la acción penal y prescripción de la pena:

Hay dos términos de prescripción diferentes. El Estado tiene la acción penal para
investigar y sancionar al delincuente, pero para esto tiene un termino dentro del cual
debe actuar pasado ese tiempo el Estado no puede ni investigar ni juzgar los delitos por
que la acción penal prescribe.
a. Cual es el tiempo de prescripción de la acción penal?
Art. 83 C.P. Término de prescripción de la acción penal. Sus reglas son tres:
• La acción penal prescribe en el término máximo de la pena fijado en la ley.
40
• Nunca menor de cinco ni mayor de 20 años, el termino de prescripción.
• Los delitos más graves como son: Genocidio, desaparición forzada, tortura y
desplazamiento forzado prescriben en 30 años.
• Ej. Art. 248 prescribe en cinco años, art. 103 prescribe en 20 años.

Modificación legislativa: Art. 531 de la ley 906/04. Establece que por descongestión
de despachos judiciales los términos de prescripción de acuerdo con las reglas los
reduce en una cuarta parte. Solo opera para algunos delitos, redujo el mínimo a tres
años (leerlo y traerlo al parcial).

b. Desde cuando se cuenta el termino de prescripción?

Art. 84 C.P. Depende de que clase de delito penal se hable, si es de ejecución
instantánea desde el momento en que se ejecuta la conducta, para los de ejecución
permanente o tracto sucesivo (ej. Secuestro) el término de prescripción se empieza a
contar desde el último acto, es decir, cuando cese el delito; otro ejemplo es la rebelión.
Cada delito prescribe por separado si hay concurso. Si el tipo penal es de omisión el
término empieza a correr cuando haya cesado el deber actual.
La prescripción de la acción penal es renunciable. El sujeto activo de una conducta
prescrita puede renunciar a la prescripción.

c. Interrupción del termino de prescripción: Interrumpir es que vuelve a 0 y comienza

de nuevo. Se hace cuando se hace la imputación de cargos la fiscalia tiene las
pruebas y hace la acusación se inicia el conteo hasta por la mitad (de la prescripción
ordinaria) pero nunca mas de 10 ni menos de 5.

d. Prescripción de la pena: La pena también prescribe y su ejecución igual y prescribe

en el mismo termino impuesto en la sentencia (ya hay sentencia y no se ha podido
ejecutar). El tiempo de prescripción se interrumpe cuando lo capturen.

19. Medidas de seguridad: Art. 69 C.P.

Establecido en la culpabilidad que el sujeto agente no tiene capacidad de imputación se
pasa a imponerle una responsabilidad al inimputable imponiéndole una medida de
seguridad. Los inimputables si responden penalmente pero no con penas sino con
medidas de seguridad y son tres dependiendo de la clase de inimputable que se trata:

a. Internación en establecimiento psiquiátrico: Como su nombre lo indica consiste

en que el inimputable padece una enfermedad mental y necesita tratamiento
psiquiátrico para curarle o manejarle su enfermedad mental, es obligatorio que se le
interne en un establecimiento psiquiátrico, la enfermedad mental puede ser de dos
clases:
 • Permanente: Es aquella que no va a desaparecer y por tanto el inimputable
estará sujeto a un tratamiento largo de internación Art. 70 C.P. medida curativa.
Para el inimputable es una medida máxima de 20 años y el mínimo de las
necesidades del tratamiento y la mediad dura hasta que se cura. El mínimo es
cuando se cure o no sea un peligro para la sociedad.
• Transitorio: Es reversible, es fluctuante, da en un momento no mas, hay que
diferenciarlo en dos:
➢ Con base patológica: Es el que deja secuelas y puede repetirse. Requiere
medida curativa (menos tiempo que el permanente).
➢ Sin base patológica: Da en un momento pero no deja secuelas, no se repite.
No necesita tratamiento curativo, ni imposición de medida de seguridad. Art.
41
71- Art. 75 C.P.

b. Internación en casa de trabajo o estudio: Se aplica para los inimputables que no

padecen trastorno mental Art. 72. El problema no es de enfermedad mental y
usualmente se presenta para los casos de inmadurez patológica, se necesita
madurarlo psicológicamente enseñándoles principios sociales. Tendrá un máximo de
10 años y un mínimo dependiendo de las necesidades o del tratamiento necesario.

c. Libertad vigilada: Es una medida de seguridad accesoria a las otras dos, porque se
impone cuando se halla cumplido las otras dos, por que se impone cuando se haya
cumplido las otras dos, se le da la libertad pero se le vigila. Art. 74 C.P.

Existió una medida de seguridad que se llamaba la integración al medio cultural pero
fue declarada inexequible.

C= T+A+Cu => Responsabilidad Penal Imputable => (principales (Prisión y

multa),
Sustitutivas (domiciliaria y conmutable),
accesoria.

Inimputable => Medidas de seguridad

(IEPs, ICToE y LV).

Civil

20. Responsabilidad civil:

El delito es fuente de obligaciones, quien realiza una conducta punible genera un daño y
esta obligado a repararlo y significa resarcir a la victima por los daños causados. El
beneficiario es la victima y el obligado o responsable es el sujeto activo.
Quien es victima?
 No se puede confundir con el sujeto pasivo, en ocasiones coinciden y en otras no.
Victima es todo aquel que ha sido perjudicado con la comisión del delito.

La responsabilidad civil que implica resarcir los daños causados con el delito distingue
dos clases de daño:

a. Material: (Daño emergente y lucro cesante) Afectación económica al patrimonio de la

victima y se compone de daño emergente, que es el perjuicio patrimonial o costo en
que incurre la victima para reparar inmediatamente el daño, y el lucro cesante que es
el dinero o el provecho que se deja de percibir por el daño causado.
b. Daño moral: Se conoce también como PRETIUM DOLORIS (el precio del dolor), es
la afectación sentimental que produce el daño, afectación moral que un daño genera. 42

Que debe repararse?

Daño material, que se cuantifica en dinero y debe probarse y se tasa hasta donde se
pruebe y el daño moral que se presume, no hay que probarlo, y se cuantifica en salarios
mínimos mensuales legales vigentes, os cuantifica el juez en la sentencia el tope máximo
es de 10.000 smlmv.
Las personas jurídicas no deben ser beneficiarias de daño moral el precio del dolor es
solamente para personas naturales.

PENAL ESPECIAL

Introducción:
La mayoría de los códigos penales del mundo se dividen en dos, parte general y parte especial.
En el código penal colombiano en el artículo 101 empieza la parte especial, en la parte especial
se estudia cada delito en particular, cada una de las conductas delictivas y están divididas según
el bien jurídico tutelado.

1. Delitos contra la vida:

En la parte especial del código penal en el artículo 101 aparecen estos. Aparecen dos
bienes jurídicos, la vida y la integridad personal y estos no se pueden confundir ya que son
diferentes.

a. Vida: Es un derecho fundamental, inherente al ser humano, derecho que tiene por el
hecho de ser, ser humano. Además, es el mas importante de todos los derechos
fundamentales por que de el emanan los demás derechos.

b. Cuando un derecho es fundamental? Criterios: La corte constitucional en la sentencia

T-02 de 1992 se estableció los criterios para saber cuando es derecho fundamental.
Criterios:
I. Criterios principales: Los criterios principales para determinar los derechos
constitucionales fundamentales son dos: la persona humana y el reconocimiento
expreso. El primero contiene una base material y el segundo una formal.
➢ Los derechos esenciales de la persona: Base material. El juez para determinar
los derechos constitucionales fundamentales; consiste en establecer si se trata o
no de un derecho esencial de la persona humana. Son los atributos de las
persona humana lo determinante para est6ablecer la esencialidad de un derecho.
Inalienable: Que no se puede enajenar, ceder ni transferir.
Inherente: Que constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto.
Esencial: Aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de
un ser.
 Algo es inalienable por ser inherente y algo es inherente por ser esencial
➢ Reconocimiento expreso: Base formal. Por parte del constituyente que no
ofrece dificultad en su interpretación.

II. Criterios auxiliares: Cuyo fin primordial es servir de apoyo a la labor de

interpretación del Juez de Tutela, pero que por sí solos no bastan.
➢ Los Tratados internacionales sobre derechos humanos: Se trata de un
fundamento histórico y como tal no absoluto.
➢ Los derechos de aplicación inmediata: Enumera los derechos que no
requieren de previo desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal
o administrativa para su eficacia directa y que no contemplan condiciones para 43
su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata.
➢ Derechos que poseen un plus para su modificación: Art. 373 C.N. Unos
derechos poseen mas fuerza que otros, otorgándoles u plus, tiene una súper
garantía que le permite condicionar eventualmente su reforma.
➢ Los derechos fundamentales por su ubicación y denominación: Es lo que se
denomina por la doctrina para efectos de la interpretación sistemática los
argumentos “sede materiae” y “arubrica” el significado de la norma se puede
determinar por su ubicación (sede materiae) y/o por su titulo (arubrica)

c. Cuando inicia la vida: hay que distinguir dos momentos, la vida intrauterina y la vida
extrauterina. El momento que marca estos dos momentos es el nacimiento. El derecho
protege tanto la vida extrauterina como la intrauterina. Los delitos que protegen la vida
intrauterina son los abortos y los que protegen la vida extrauterina son los genocidios y
los homicidios.
Al nasciturus se le reconoce el derecho a la vida, para explicar cuando inicia la vida
existen cuatro teorías:
I. Teoría moralista: Dice que la vida del ser humano inicia desde el momento de la
concepción, esto es la unión entre espermatozoide y ovulo y cualquier atentado
contra esa concepción debe ser penalizado. Se llama moralista porque esta fundad
en la religión y Dios da la vida solo el puede quitarla.
Es muy difícil probar el momento en que el espermatozoide entra al ovulo, es decir,
el momento de la concepción y lo que no se puede probar no es importante para el
derecho.
Nuestro ordenamiento no concibe esta teoría ya que fomentan la píldora del día
después y esta permitida por la ley.

II. Teoría de la anidación: Se da después que el ovulo ha sido fecundado y puede

tener dos posibilidades que se anide o no, si no lo hace se malogro y no pasa nada,
cuando se adhiere a la pared del útero se llama anidación y es para que el feto sea
alimentado. Esta teoría sostiene que la vida empieza desde el momento en que el
ovulo se adhiere al endometrio, aquí científicamente hay embarazo antes no. El
momento a partir de la anidación si es posible probarlo. La anidación se produce
entre el sexto y octavo día de la concepción.

III. Teoría divisionista: Una vez que el ovulo se adhiere se da una división geométrica
hasta que forma una morula a partir de la octava división empieza la circulación. Esta
teoría sostiene que la vida inicia a partir de la octava división cuando aparece uno de
los primeros signos vitales que es la circulación. Su razón parte de que si la vida
termina con la cesación de los signos vitales debe empezar con el inicio de los signos
vitales.
 IV. Teoría formacionista: La vida humana empieza a partir del momento en que el feto
toma la forma de ser humano lo que se produce entre el tercero y el cuarto mes de
gestación.

El legislador Colombiano no dice nada acerca del inicio del derecho a la vida como hay
un vació nos vamos a la doctrina, se puede escoger entre cualquiera de las cuatro
teorías.

d. Cuando nace el ser humano: Esto es importante porque el derecho penal tiene que
saber hasta donde una conducta es aborto y hasta donde es homicidio. Dañara la vida
intrauterina es delito pero es mas grave dañar la extrauterina. Para explicar esto existen 44
3 teorías:
I. Teoría civilista: Se llama así porque tiene fundamento en el artículo 90 del código
civil según el cual el ser humano es persona a partir del nacimiento esto es cuando
se separa completamente del vientre materno y sobrevive siquiera un instante. Esa
separación del vientre puede ocurrir por cualquiera de dos circunstancias:
- Cuando cortan el cordón umbilical
- Por alumbramiento; que es la salida de la placenta, como un segundo parto.

II. Teoría de la manifestaciones prenatales: La expone y la defiende Fernando

Tocora y sostiene que la vida autónoma del ser humano empieza desde antes de la
salida de la criatura cuando la placenta se desprende o desgarra de la pared del
útero y esto se presenta con las contracciones uterinas. Esta está antes de la teoría
civilista.

III. Teoría de la vitalidad: sostiene que el nacimiento se produce cuando la criatura

haya salido con vida del vientre materno aunque no se haya separado
completamente de la madre. Se ubica antes de la teoría civilista pero después de la
teoría de Tocora.

El código penal toma partido por una de las tres y se aparta de la teoría civilista y toma la
de la vitalidad, no lo dice expresamente pero se infiere artículo 108.

e. Cuando termina la vida: Termina con la muerte, el derecho a la vida, pero la medicina
tiene dos conceptos de muerte, uno tradicional, según el cual la muerte se produce con
la cesación de los signos vitales trascendentales como son la circulación y respiración, a
pesar de esto el desarrollo tecnológico permite la respiración y circulación por medio de
aparatos siempre y cuando haya actividad cerebral.
El concepto moderno de muerte considera que la vida humana termina cuando cesan los
signos vitales trascendentales y se extingue la actividad cerebral.

Que incidencia tiene para el derecho penal Colombiano los actos ejecutivos con intención
ó dolo de matar a una persona que se cree viva pero no lo esta?
Hay una tentativa imposible, o sea que no hay responsabilidad penal.

➢ Cuales son los delitos contra la vida:

A. Delitos contra la vida extrauterina: Son los homicidios y los genocidios.
• Homicidio: La palabra homicidio viene de dos raíces latinas homo caedere,
Homo- hombre, caedere- matar o producir la muerte. El homicidio se entiende
como la intención dolosa o la realización culposa o preterintencional que lleva
como resultado la muerte de otro ser humano (tipicidad), sin causa justificable
 (antijuridicidad), realizada con conciencia de antijuridicidad y siendo exigible otro
comportamiento (culpabilidad).
 Clases de homicidio: El código penal reconoce varias clases de homicidio:
 Homicidio simple: Esta descrito en el artículo 103 del código penal es la
descripción mas simple, sencilla y elemental utilizada por el legislador, es
un tipo penal simple, no tiene ni ingrediente subjetivo ni ingrediente
normativo y como nada dice de la forma de conducta es un tipo penal
doloso y la consecuencia penal es prisión.
 Homicidio agravado: Se presentan unas circunstancias de agravación
que aumentan la pena. Se les llama circunstancias específicas de
agravación del homicidio doloso que por circunstancias de tipicidad 45
deben establecerse expresamente artículo 104 C. P.
Parricidio numeral 1 art. 104: Parens caedere, parens significa
parientes. Es producirle la muerte dolosamente a un pariente cercano,
están establecidos unos límites de parentesco dentro de esta figura.
Hay 3 clases de parentesco; consanguinidad, afinidad y civil.
Consanguinidad: Relación que hay entre un ser humano y los otros que
descienden de un mismo tronco común por razón de la sangre. Tiene dos
clases:
-Por línea directa: Cuando se asciende o se desciende en forma vertical
al mismo tronco común. Es de dos clases y se cuenta por grados por la
posición que se tiene entre cada uno de sus parientes, las clases son
ascendentes y descendentes. En este caso para el código penal en línea
directa ascendente o descendente no hay límite.
- Oblicua o colateral: Se presenta cuando las relacione por
consaguinidad se ramifican y no ascienden ni descienden en línea vertical.
En el código penal se limita hasta el segundo grado, solo a la relación
entre hermanos.
Civil: Relación que hay entre una persona y otro por la figura de la
adopción. Su límite es en primer grado de parentesco civil.
Afinidad: Relación que hay entre una persona y los parientes
consanguíneos de su cónyuge. Su límite es el segundo grado de afinidad.
El cónyuge y la cónyuge no son parientes pero el legislador en materia de
reproche penal los asimila como si lo fueran y establece como agravante
la muerte al cónyuge o a la cónyuge y por extensión a los compañeros
permanentes.
Homicidio como delito medio num. 2 art. 104: El homicidio se agrava si
se utiliza como delito medio, es decir, si se utiliza para preparar, facilitar o
realizar otro delito, el otro delito es el delito fin. Ej. Pedro quiere secuestrar
a B pero para hacerlo mata a su escolta C.
También es agravado si se utiliza como medio para ocultar otro delito.

La doctrina se pregunta si el homicidio como delito medio y el delito fin hay concurso real
y efectivo o concurso aparente?
Hay 2 teorías:
 Acevedo Blanco (esp.), Pérez Pinzón (Col.): Sostienen la teoría del delito complejo
según la cual el delito fin no puede concursar real y efectivamente con el delito medio el
concurso es apenas aparente por que la imposición de mayor pena tiene su razón en
utilizarlo como delito medio por lo tanto lo que se conforma no es un concurso de delito
sino un solo delito complejo. Esta teoría niega el concurso real entre delito medio y fin,
plantea la subsunción del delito medio al delito fin. Respecto a al pana solo la del num. 2
del art. 1047.
  Teoría del concurso real: Esta teoría sostiene que entre el delito medio y el delito fin
se conforma un concurso real y efectivo de tipos penales
Fundamento: El concurso real se presenta por que o los sujetos pasivos son diferentes
o los bienes jurídicos tutelados son diferentes.

Homicidio como delito fin Num. 3 art. 104: Para que la causal opere se
requiere que como delito medio se halla utilizado cualquiera de los delitos
del articulo 350 al 367 y los del 368 al 374. Si cualquiera de estos delitos
se utiliza como delito medio para el homicidio, este último será agravado.
La doctrina se hace la misma pregunta y se responde con las mismas dos
teorías e igual mente se aplica la segunda teoría. 46
Por precio, promesa remuneratoria o motivo fútil Num. 4 art. 104:
Involucra dos causales diferentes, el precio y el motivo fútil. El homicidio
es mas grave si se utiliza con ánimo de lucro (animus lucrando), es el que
se conoce como vicariato. El motivo abyecto o fútil, es un motivo poco
importante cuando se mata por una razón insignificante.
Homicidio con inimputable Num. 5 art. 104: Se utiliza un inimputable
para cometer homicidio.
Con sevicia Num. 6 art. 104: Consiste en producirle sufrimientos
innecesarios a la victima antes de su muerte. Este delito no concursa con
la tortura por que en ella no hay intención de matar Art. 178.
Estado de indefensión o inferioridad de la victima num. 7 art. 104: La
indefensión supone que la victima esta en una condición física o psíquica
y no se puede defender y la inferioridad es un desequilibrio de fuerza
entre victima y victimario. Ej. Cuando se mata a alguien dormido,
amarrado, por la espalda, invalido, niño o anciano, sorpresivamente. La
doctrina y la jurisprudencia han aceptado la muerte por envenenamiento.
Con fines o actividades terroristas Num. 8 art. 104: Entrega dos
hipótesis, arts. 343 y 144:
• Con fines terroristas: Art. 343
• En actividades terroristas: Art. 144
En el 144 el S. A. debe ser parte de un grupo armado en el 343 el S.A. es
un indeterminado.
El legislador dice que el homicidio es igualmente agravado si se hace con
el 343 o con el 144. Hay concurso.
Por la calidad del sujeto pasivo Num. 9 y 10 art. 104: Persona que tiene
la calidad de ser agente diplomático, servidor público, periodista, juez de
paz, etc. Pero tiene que haber un nexo causal entre el homicidio y el sujeto
pasivo para que se incurra en la agravante por eso se especifica cuando
se dice “en razón de ello” y aunque el num. 9 no lo dice se entiende que
debe existir ese nexo causal. En caso de que el nexo causal no exista no
hay lugar a responsabilidad objetiva Art. 12.

Que pasa si el homicidio concurren varias causales de agravación?

Puede darse el caso en que concurra más de una causal de agravación y si esto pasa, no habrá
concurso homogéneo de tipos ni de varios homicidios, aunque es más reprochable cuando
varias causales concurren lo que significa mayor pena y se mide por la figura de dosificación
punitiva, entonces si concurren varias causales la pena tiende hacia el máximo.

 Homicidio preterintencional: Esta descrito en el art. 105 C.P. La

preterintención es una modalidad de la conducta que consiste en un punto
intermedio entre dolo y culpa por que el sujeto agente busca un resultado
 a titulo de dolo y obtiene un resultado mas grave a titulo de culpa los
requisitos son 3; dolo inicial, culpa final y resultado mas grave que el
querido, pero tiene otro requisito que es que el legislador diga que
conductas están tipificadas dentro de la preterintención.
Art. 21: Y solo hay dos tipos penales que sancionan la conducta en esta
modalidad, una el homicidio preterintencional art. 105, y el aborto
preterintencional art. 118.
La única hipótesis posible para homicidio preterintencional es que el sujeto
agente tenga dolo de lesionar y obtenga homicidio (muerte).
Se le pueden aplicar las causales de agravación del 104 pero reducidas,
pero salvo las que por su naturaleza no se lbbes pueda aplicar por ej. La
sevicia. 47
 Homicidio culposo: Esta descrito en el art. 109 C.P. Art. 23 C.P. La
culpa es una de las modalidades de la conducta punible y debe estar
consagrada taxativamente y deben concurrir 4 elementos violación al
deber objetivo de cuidado, resultado típico, nexo causal y previsibilidad
deben estar todos o no hay culpa y sino la hay no puede haber homicidio
culposo.
Al homicidio culposo no se le pueden colocar las agravantes del homicidio
doloso, este tiene sus propias agravantes y son 2 y están en el art. 110
C.P.:
• Realizar la conducta bajo el influjo de bebida embriagante o
sustancia psicotrópica, el legislador no exige que se este ebrio sino
que se este bajo el influjo de bebida embriagante.
• Abandonar el lugar de los hechos sin justa causa.
 Homicidio por piedad: Esta descrito en el artículo 106 C.P., es un tipo
especial de homicidio, pero atenuado por que tiene una pena menor.
Tiene un ingrediente subjetivo que es por piedad, motivado por la piedad,
el sujeto agente quiere poner fin al sufrimiento. La piedad es un
sentimiento, de amor, altruista.
Es necesario que el sujeto pasivo este padeciendo sufrimiento por lesión
grave o incurable y debe estar dictaminado por un experto, un medico
legista es el que indicara si el sujeto pasivo venia padeciendo dolores e
incurables.
El homicidio por piedad exige que el sujeto pasivo de su
consentimiento?
Hay que diferenciar homicidio por piedad (106) de una figura que se
parece y se la llama eutanasia:

Homicidio por piedad Eutanasia

✓ Las dos significan producir la
muerte a insoportables
provenientes de una motivadas
por la piedad.
✓ No hay consentimiento del sujeto
pasivo, aun contra la voluntad del
sujeto pasivo se realiza (el dolor
tiene que ser físico y no psíquico
porque este último puede llevar a
excesos)
una persona que esta padeciendo
dolores enfermedad grave o incurable,
las dos están
✓ Hay consentimiento del sujeto
pasivo y debe ser informado ese
consentimiento, es decir, informar
al paciente de su situación si tiene
cura o no, informarlo
médicamente de su enfermedad y
que expectativas de sanidad
tiene, lo mejor es dejarlo por

✓ Este delito lo puede cometer
cualquier persona, sujeto activo
indeterminado.
✓ Es una figura de creación legal.
✓ Es punible (atenuado).
escrito y si el sujeto pasivo no
puede consentir pueden consentir
por ella su cónyuge, compañero
(a) permanente ascendientes o
descendientes mas cercano.
✓ Sujeto activo cualificado debe ser
realizado por el medico tratante
que conoce la situación del
paciente.
✓ Es de creación jurisprudencial, no
hay ninguna norma en el
48
ordenamiento Colombiano que la
regule.
✓ No es punible.

No confundir ninguna de las dos con eugenesia.

En el homicidio por piedad se debe utilizar un medio que sea adecuado con la
piedad, si el medio utilizado causa mas dolor no es homicidio por piedad, el
homicidio por piedad es una conducta dolosa y no se le pueden colocar las
circunstancias de agravación del homicidio doloso por que no son coherentes
con la piedad.
 Inducción o ayuda al suicidio: No es una especie de homicidio, esta
descrito en el artículo 107 C.P. La tentativa de suicidio no esta penalizada
porque si no se puede sancionar (conducta acabada) no se puede
sancionar su tentativa. Lo que si es el delito es ayudar o inducir a otro a
suicidarse, es decir, facilitarle los medios, aquí el sujeto agente no puede
hacer actos ejecutivos. También es crear la idea, no cualquier ayuda o
inducción, debe ser efectiva y eficaz respectivamente, no se requiere con
el sujeto pasivo se suicide basta con que el medio proporcionado sea
idóneo y que el sujeto pasivo lo haya intentado.
Inc. 2: Inducción o ayuda al suicidio o por piedad, tiene menos pena, en el
derecho anglosajón la eutanasia y la inducción o la ayuda al suicidio por
piedad no es delito si se tiene autorización judicial.
 Homicidio de hijo fruto de embarazo ilegal: Esta descrito en el artículo
108 C.P., antiguamente se conocía como infanticidio. Este es un tipo
penal de sujeto activo cualificado, solamente puede serlo quien tenga la
calidad de madre del sujeto pasivo, pero además este tipo penal tiene un
limite temporal, para que se adecue debe realizarse durante el nacimiento
o dentro los ocho días siguientes al nacimiento. Para que la conducta se
tipifique debe ser hijo fruto de embarazo ilegal, o sea, acceso carnal
violento, acto sexual abusivo o sin consentimiento, inseminación artificial
no consentida. Cualquiera de estas cuatro practicas puede llevar a un
embarazo contra la voluntad de la madre por eso se le llama embarazo
ilegal, esas cuatro practicas son delitos autónomos.
Art. 205 y 206 C.P.
Acceso: Acceder es penetrar, se habla de penetración del asta viril o pene
en la vagina, pero no es la única, también se da si se hace por medio de
objetos o del pene en cualquier cavidad.
Art. 212 C.P.: Lo que no se enmarque aquí se entenderá como acto
sexual:
 Acceso carnal Pene (vagina, ano, boca)
Otra parte del cuerpo (habrá acceso si se
realiza en vagina y ano)
Otro objeto (vagina y ano)

Lo que se salga de este cuadro será acto pero debe realizarse en zonas
eróticas ej. Tocar senos,
Con acceso carnal se puede dar un embarazo, acceder carnalmente a
otra será delito si se hace sin el consentimiento. 49
Solamente se habla de los accesos que generan embarazo para que
aplique al art. 108 sino será materia del art. 205.
Hay actos sexuales que pueden conducir a embarazo cuando se produce
la eyaculación y queda atrapado en la mucosa de la mujer puede producir
embarazo.
Inseminación artificial no consentida: Es un mecanismo de procreación
artificial no consentida y se produce cuando en el útero se introducen
espermatozoides por el conducto vaginal para producir el embarazo será
delito si se realiza sin el consentimiento de la mujer.
Transferencia de ovulo fecundado: Procreación artificial, se extraen
óvulos y espermatozoides y en un laboratorio el ovulo se empapa con el
espermatozoide y se fecunde, de ahí se transfiere al útero de la mujer
para que se anide pero este no es consentido.
Ejemplo: Si Maria tiene un hijo fruto de acceso carnal violento le paga $
1’000.000 a su ginecólogo, que es su novio para que lo mate en el
nacimiento y este lo hace, como se tipifica cada conducta?
Maria: Es participe determinador.
Juan: Es autor directo.
Art. 30 inc. 4 Tesis mas aceptable (M responde con el art. 108 y J art. 104
num. 4 y 7)
Rompe con el art. 30
 Homicidio pasional: No tiene tipificación autónoma pero la doctrina y la
jurisprudencia lo reconocen como una de las clases de homicidio
atenuado. Se configura con la aplicación de dos artículos las de homicidio
doloso (103 y 104) y el estado de ira e intenso dolor (57). La del art. 57 es
una atenuante genérica aplicable a los delitos de la parte especial. Ej.
Diego fue a su casa en la madrugada y su esposa se encontraba con su
amante y Diego mata a Maria. Se le aplicaría el 104 num. 1 pero por el art.
57 se le atenúa, lo que es: 25 a 40 (1/2 y 1/6)=> 4.2 a 20.

Otros delitos contra la vida extrauterina son los genocidios:

➢ Genocidio: Viene de dos raíces latinas, gens; grupo social, miembros que
pertenecen a un mismo grupo social y caedere; muerte o producir la muerte.
Consiste en producirle la muerte o la extinción de un grupo social. Estos delitos
de genocidio están descritos en el artículo 101 C.P. Hay dos clases de genocidio:
Propio: Esta descrito en el art. 101 inc. 1 o propiamente genocidio.
Impropio: Esta descrito en el art. 101 inc. 2
 El mas reprochable es el genocidio propio, pero, para que haya genocidio se
requiere la confluencia de dos elementos, si no están presentes no habrá
genocidio.

Como se diferencia el genocidio de un concurso de homicidio?

Para que haya genocidio debe haber:
- Un ingrediente subjetivo, se debe tener el propósito de destruir a un grupo
humano.
- Identidad de los sujetos pasivos, estos deben pertenecer al mismo grupo social,
ya sea étnico, racial, religioso, nacional o político.
Si no están presentes estos dos elementos se habla de concurso de homicidio (homogéneo)
50
 Diferencias de genocidio propio e impropio

Propio
La conducta que se reprocha es producir
la muerte a los miembros de un grupo. El
sujeto activo quiere un exterminio
inmediato.
Impropio
Aunque están presentes los dos
elementos, el sujeto activo busca un
exterminio a largo plazo a través de
conductas diferentes a producir la
muerte, pero estas tienen que estar
dirigidas a extinguir el grupo.

El genocidio es considerado un delito internacional y como tal si en el Estado

donde se comete queda impune el sujeto activo puede ser juzgado por un tribunal
internacional es posible que en el país donde se da una política de Estado.
La corte penal internacional lo tiene incluido como una de las conductas típicas
de su conocimiento.
El estatuto de Roma es el instrumento por el cual se crea la Corte Penal
Internacional y se describen los delitos que esta corte puede juzgar.
Con el genocidio, su descripción típica, hay un gran inconveniente por que no se
entiende que es un grupo nacional.
Grupo nacional: Como la ley no dice que son queda al arbitrio del juez y sobre
esto no ha habido pronunciamiento de la corte.
Apología del genocidio: Esta descrito en el artículo 102 C.P. Hacer apología es
hacer defensa de algo.

B. Delitos contra la vida intrauterina: Son los abortos.

➢ Aborto: Se entiende la interrupción dolosa de la vida humana intrauterina, es
decir, a la criatura humana se le produce la muerte desde el vientre materno
antes de su nacimiento.
Clases de aborto: La doctrina ha conocido varias clases de aborto:
 Aborto terapéutico: Es el que se presenta por que esta en riesgo la vida
de la madre gestante por razón del embarazo. Aunque la corte no lo haya
dicho no es punible dentro de nuestra legislación por se consagra una
eximente que es el estado de necesidad.
 Aborto consentido: Esta descrito en el art. 122 C.P.; se le llama así por
que la madre gestante consiente en que a ella se le practique el aborto o
ella se lo practica. Los sujetos activos son los dos, la madre que consiente
y el que lo realice con la misma pena.
 Aborto sin consentimiento: Esta es más reprochable. Consiste en que
la mujer le causan el aborto contra su voluntad. Antiguamente podía
 cometerse de dos formas, mujer menor de 14 años (así hubiera
consentido) o mayor de 14 años.
Pero en menor de 14 años se declaro inexequible porque ya pueden dar
su consentimiento.
 Aborto atenuado: Se consagro hasta marzo de 2006 y fue declarado
inexequible. El artículo 124 consagraba circunstancias de atenuación
punitiva especificas para el aborto, cuando la criatura era fruto de un
embarazo ilegal y eso motivaba el aborto, este era punible atenuado.
La Corte Constitucional declaro inexequible este artículo porque considero
que a la mujer se le sometía a una doble victimización y eso viola el
principio de proporcionalidad. 51
 Aborto exento de pena: El parágrafo del 124 consagraba este, un aborto
que no consagraba sanción penal aborto no punible. Se presentaba
cuando se producían concurrentemente tres requisitos:
- Criatura producto de embarazo ilegal (objetivo).
- Que existan extraordinariamente condiciones anómalas de motivación.
Ej.: malformaciones genéticas de la criatura (objetivo).
- Que el juzgador considere innecesaria la imposición de la pena
(subjetivos)
Esto queda al capricho del juez o arbitrio del juez. Esto fue declarado
inexequible.
La sentencia de mayo 10 de 206, dijo que no pueden ser punibles tres
clases de aborto:
a. El aborto terapéutico.
b. El aborto atenuado.
c. El aborto exento de pena.
 Aborto preterintencional: Consagrado en el art. 118 C.P. Consiste en
que el sujeto activo tiene dolo de lesionar a la madre gestante pero el
resultado que obtiene es el aborto.
Para que lo halla es necesario que el sujeto activo conozca el estado de
embarazo porque sino el resultado es imprevisible.

➢ Abandono: Esta consagrado en el artículo 127 C. P. De sujeto activo

indeterminado pero el sujeto pasivo si es cualificado solamente para un menor de
12 años o una persona desvalida. Este tipo penal protege la vida por que se esta
poniendo en peligro al someterlo al abandono y el reproche es mas alto si se
hace en un lugar despoblado por que el riesgo es mas alto.
La doctrina y la jurisprudencia aceptan que tiene que haber un vinculo de
protección entre sujeto pasivo y sujeto activo, tiene que haber un deber especial.
Este tipo penal tiene una eximente específica, art. 129 C.P. Cuando el sujeto
activo muestra actos de arrepentimiento y voluntariamente vuelve a asumir el rol
de protección y en ese caso no hay responsabilidad penal siempre y cuando el
sujeto pasivo no sufra enfermedad o lesión.
También tiene un agravante específico, art. 130 C.P. Pueden surgir dos
consecuencias, una lesión corporal para el abandonado la pena es mas grave y si
sobreviene la muerte es a un peor.
El abandono seguido de muerte tiene un esquema muy parecido al
preterintencional pero no lo es, este es agravado por el resultado, (dolo eventual)
y por que expresamente no esta consagrado como preterintencional.
 Tipo especial de abandono atenuado art. 128
  Hijo fruto de embarazo ilegal: Sujeto activo cualificado, solo si lo realiza
la madre, después del nacimiento, limite temporal (8 días) y debe ser fruto
de embarazo ilegal.

• Omisión de socorro: Esta consagrado en el art. 131 C.P. Sujeto activo

indeterminado, es un tipo penal de omisión propia porque expresamente esta
consagrado que el delito solo se comete por omisión.
Omisión propia e impropia: En ambos hay una omisión de deber solo que esta
es en dos vías a un deber general y a un deber especial, el general se rige por el
principio de solidaridad, cuando es especial es porque hay una relación mas
intima o deber especifico entre sujeto activo que omite y el sujeto pasivo, quien 52
tiene deber especial tiene una posición de garantía y si la omite es omisión
impropia. Art. 25 C.P.
La omisión de socorro se tipifica cuando no media justa causa si la hay la
conducta es atípica.

• Manipulación genética: art. 132 C.P.

Transgenesis: Consiste en sacar un gen de un ser vivo y trasladarlo a otro ya
sea con propósitos económicos u otros.
Esta es típica si se realiza en seres humanos aun entre humanos hay una
transgenesis que es atípica o permitida que es la orientada a fines terapéuticos.
Tiene un ingrediente subjetivo el cual es la finalidad.
Taras: Gen que determina una enfermedad.
Art. 133: La clonación es un método de reproducción asexual, sin fecundación y
se realiza cuando a una célula se le extrae su núcleo y se le pone el núcleo de
otro ser vivo. Solo es típica para seres humanos entendido como una unidad,
porque hay una clonación para órganos la cual es atípica.
Porque es un delito que afecta la vida?
Porque todavía no se puede prever el resultado para seres humanos.

2. Delitos contra la integridad personal:

a. Integridad: Viene de dos expresiones latinas, IN prefijo negativo, TANGER tocar.

Integridad significa lo que no ha sido tocado, integro es lo que permanece intacto, la
integridad personal es un derecho fundamental, es un derecho que tiene toda persona
para que no se le afecte todas las condiciones corporales para gozar de una vida plena.
Es el derecho que se tiene a no ser afectado ni en el cuerpo, ni en la salud, a que no se
le altere ese bienestar corporal.

➢ Cuales son los delitos contra la integridad personal:

A. Las lesiones personales: En contra de quien es persona. Su descripción típica
arranca con un delito penal incompleto en el art. 111 C.P. Consiste en el daño que se
le causa al sujeto pasivo en su cuerpo o en su salud, sin que lleguen a afectar su
vida. Los delitos de lesione personales están tabulados desde la mas leve hasta la
mas grave.
 Clases de lesiones personales:
 Incapacidad para trabajar: Es la lesión mas leve que existe. Antiguamente
se creía que la lesión personal consistente en incapacidad para trabajar
consistía en el impedimento físico para realizar determinada labor pero
ese concepto era injusto y tenía que ser revaluado por que solo lo sufrían
los que estuvieran trabajando. Ahora de la mano de la medicina legal, es
el tiempo que toman los tejidos en reestablecerse independientemente de
 que el sujeto pasivo trabaje o no trabaje, es el tiempo que dura en
curarse.
Dependiendo del tiempo que duren los tejidos en reestablecerse puede ser
de 3 clases:
- Menor de 30 días
- Mas de 30 y menos de 90
- Mas de 90 días
Cada una tiene su pena siendo más reprochable la de mayor duración. Art.
112 C. P.
Ej.: Juan y Miguel se enredaron en una riña Juan coge un tubo y le pega a
Miguel en el brazo y le produce una herida que dura 45 días en curarse.
Las lesiones personales requieren de un dictamen medico- legal. 53
 Deformidad: La deformidad física esta definido por5 la medicina legal
como el rompimiento de la conformidad armónica de las partes del cuerpo.
Es la alteración en la apariencia estética del cuerpo o de uno de sus
miembros. La deformación física puede ser de 2 clases:
Transitoria: Lo es cuando la afectación es reversible, corregible, bien sea
por el simple paso del tiempo o bien sea con ayuda terapéutica, médica o
científica.
Permanente: Cuando es irreversible, cuando es un daño o secuela de por
vida. Esta es más reprochable.
La deformidad puede ser en el rostro. El rostro es la parte del cuerpo
humano que se presenta, el legislador ha considerado que el rostro debe
ser mayormente protegido que otras partes del cuerpo, si la deformidad es
en el rostro hay un mayor reproche penal. Art. 113 C.P.

Que es rostro?
La medicina legal nos dice que rostro es la parte del cuerpo comprendida
entre la línea de implantación capilar, donde empieza la frente, y el final
del maxilar inferior, y entre un pabellón auricular y el otro.
 Perturbación funcional de órgano o miembro: Se encuentra
consagrado en el art. 114 C.P.
Perturbación funcional: es la alteración de las funciones propias de cada
parte del cuerpo, implica la limitación de una función tales como oído,
vista, olfato, motriz, digestiva, respiratoria, etc.
Órgano: Es el conjunto de aparatos, de tejido similar, que actúan de
manera armónica para cumplir una función determinada Ej.: Los riñones y
la vejiga son órganos de la función urinaria. El páncreas es de la función
digestiva, etc.
Miembros: Se entienden las 4 extremidades y el miembro viril (pene o
falo).
Tanto los órganos como los miembros prestan una función en el cuerpo
humano. Las extremidades infer4iores cumplen una función de
locomoción, las superiores de aprehensión. Esas funciones, de órganos o
miembros se pueden afectar. Puede ser de 2 clases:
-Transitoria: Reversible.
- Permanente: Secuela de por vida.
 Perturbación psíquica: El cuerpo humano esta dotado de unas
facultades mentales, tienen a través de su funcionamiento cerebral unas
funciones tales como memoria, ideación, pronunciación, relación de ideas,
comunicación (expresar ideas lógicas)
 Es la alteración de esas facultades mentales que se generan casi siempre
por traumas cráneo encefálico, es decir, golpes o fracturas de cráneo que
a la vez golpean o dañan el cerebro. Puede ser de 2 clases:
- Permanente.
- Transitoria.
 Perdida anatómica o funcional de órgano o miembro: Se describen 2
hipótesis de realización:
1. Que sea perdida funcional, supone que el órgano o miembro
permanecen en el cuerpo pero no prestan la función para cual
están hechos.
2. Perdida anatómica; es la eliminación física de un órgano o la 54
amputación de un miembro.
Puede ser:
-Permanente.

Tabla de lesiones personales desde la más leve hasta la más grave.

a. Incapacidad para trabajar menor de 30 días.
b. Incapacidad para trabajar mayor de 30 días y menor de 90.
c. Incapacidad para trabajar mayor de 90 días.
d. Deformidad física en parte diferente al rostro transitoria.
e. Deformidad física en parte diferente al rostro permanente.
f. Deformidad en el rostro transitoria.
g. Deformidad en el rostro permanente.
h. Perturbación funcional órgano o miembro transitorio.
i. Perturbación funcional órgano o miembro permanente.
j. Perturbación psíquica transitoria.
k. Perturbación psíquica permanente.
l. Perdida funcional de órgano o miembro.
m. Perdida anatómica de órgano o miembro.

En materia de lesiones personales existe el principio de la unidad punitiva

que esta consagrado en el art. 117 C.P. y se aplica solamente para
lesiones personales y consiste en que cuando a uno mismo sujeto pasivo
se le producen varias clases de lesiones personales solamente se le
aplica la pena de lesión más grave que se le haya causado.
Las lesiones personales concursan entre sí?
Depende, porque solo se impone pena por la lesión mas grave si hay
unidad cronológica de acción e identidad del sujeto pasivo (requisitos del
principio de unidad punitiva) no concursa porque se hace por el principio.
Pero, sino hay unidad cronológica de acción o identidad del sujeto pasivo
concursan entre si las lesiones personales.
Conclusión: La unidad punitiva niega el concurso de tipos penales
homogéneo para lesiones personales.

Las lesiones personales pueden ser dolosas y culposas.

El artículo 120 consagra de manera expresa la modalidad culposa de las lesiones
personales, pero tanto las dolosas como las culposas pueden ser agravadas o
simples.
A las lesiones personales dolosas se les impone las mismas circunstancias de
agravación del homicidio doloso y las lesiones personales culposas las del homicidio
culposo.
Dolosas Simples
 Lesiones
Personales Agravadas (104 C.P.)
Simples
Culposas
Agravadas (110 C. P.)

B. Lesiones al feto: En contra del nasciturus el que todavía esta en el vientre materno.
✓ Feto: Es la criatura que esta en estado de formación dentro del vientre de la
madre. Las lesiones al feto son los daños que se le produce al cuerpo de la
criatura humana que aun se encuentra dentro del vientre materno, sin matarlo.
Las lesiones al feto nunca habían estado tipificadas dentro de nuestro
ordenamiento por primera vez las tipifica el legislador en el código penal del 2000 55
y las clasifica en dos dependiendo de la modalidad de la conducta.
 Clasificación:
 Lesiones al feto dolosas: Esta consagrado en el artículo 125 C.P.
Causarle daño al feto en su cuerpo o en su salud son lesiones al feto
dolosas.
 Lesiones al feto culposas: Esta consagrado en el art. 126 C.P. Admite la
modalidad culposa.
Como se sabe cuando se tipifica la tentativa y cuando lesiones personales?
La tentativa de homicidio y el homicidio concursan entre sí, si el sujeto pasivo es
diferente, es decir, si no hay identidad del sujeto pasivo.
Si hay identidad del sujeto pasivo estos no concursan, el concurso es aparente y se
soluciona con el principio de subsunción y el homicidio subsume a la tentativa.
Tentativa y lesiones no concursan entre sí si hay identidad del sujeto pasivo, el
concurso es aparente y la tentativa subsume a las lesiones.

Cuando hay tentativa de homicidio y cuando lesiones personales?

Naturalmente tentativa y lesiones personales son iguales el problema es un hecho
psíquico, es decir, dolo, de la intención, del querer o voluntad del sujeto activo ese
hecho psíquico hay que probarlo y se prueba a través de indicios.
Indicio: Es un medio de prueba consistente en que partiendo de un hecho probado y
con la ayuda de un razonamiento mental llamado inferencia lógica se puede
determinar la existencia de un hecho no probado, sus elementos son tres el hecho
probado, la inferencia lógica y el hecho no probado.
Hay hechos externos que permiten deducir el hecho por Ej.: a. Medio Utilizado; b.
Número de heridas; c. Ubicación de las heridas; d. Distancia y e. Expresiones
anteriores.

3. Delitos contra las personas y bienes protegidos por el D.I.H.:

El bien jurídico protegido son las personas y los bienes protegidos por el D.I.H.

a. Que es el D.I.H.?
Es un conjunto de normas establecidas por los países que conforman la comunidad
internacional para regular las confrontaciones armadas, la guerra, cualquiera sea la
guerra; interna o externa. Significa en si mismo la negación del derecho, pero el derecho
a la misma guerra le puso normas. Hay unas normas del D.I.H. que deben ser aplicadas
en el conflicto con dos propósitos:
I. Limitar la guerra: Para restringir el uso de ciertas armas.
II. Humanizar la guerra: Para que esta no sea tan atroz para las personas.
Estas reglas son las que se conocen como D.I.H.
 b. Diferencias entre D.I.H. y derecho internacional de los derechos humanos: No es lo
mismo.

D.I.H D.I.D.H.
Normativización de un acto humano Se aplica siempre, ya sea que se este en
llamado guerra. Solo se aplica en los guerra o no. Reconocimiento que se le
actos de guerra. hace al ser humano, reconocer que se
tienen unos derechos y que hay que
protegerlos en todo tiempo por los
Estados.
56
c. Donde esta contenido el D.I.H.?
Está comprendido en unos instrumentos del derecho internacional que se conocen como
los cuatro convenios de ginebra y los dos protocolos de ginebra.
I. Convenios: Entendiendo los Estados que conforman el D.I.H., firman convenios para
limitar la guerra.
➢ Convenio 1: Para proteger a los miembros de las fuerzas armadas que han sido
heridos en la guerra.
➢ Convenio 2: Protección de los combatientes que son náufragos.
➢ Convenio 3: Protección y buen trato para los prisioneros de guerra que han
caído en mas manos enemigas.
➢ Convenio 4: Regula la protección a la población civil (los no combatientes) en los
eventos de conflicto armado.
Cada uno de esos convenios tiene una regulación.

Instrumentos Tratados: Acuerdo entre 2 Estados.

Convenio: Acuerdo de varios países sobre un tema relacionado
con toda la humanidad.
Protocolo: Es un instrumento de toda la humanidad de derecho
internacional que aclara o adiciona el contenido de un convenio o
tratado para facilitar su aplicación.

II. Protocolo I: Regula todo lo relacionado con los conflictos armados internacionales.
III. Protocolo II: Regula los conflictos armados internos, los que no tienen carácter
internacional. Aclara o adiciona los 4 convenios para que sean aplicados. Este
protocolo define que conflicto armado interno es aquel que se presenta entre
cualquiera de tres hipótesis:
➢ Entre fuerzas regulares de un país y fuerzas disidentes del mismo país.
➢ Entre fuerzas regulares de un Estado y fuerzas armadas de particulares.
➢ Entre fuerzas armadas de particulares entre sí.
Cuando se dan cualquiera de estas hay conflicto armado interno y se debe respetar el D.I.H.

d. Como se rige el DIH en el derecho interno?

Rige mediante la ratificación que hace el congreso a través de una ley. El congreso a
través de un proyecto de ley transcribe un el tratado, se aprueba y entra al derecho
interno.
Art. 93 C.N.: Bloque de constitucionalidad: Los cuatro convenios y los dos protocolos
han sido ratificados por Colombia el que mas interesa es el protocolo 2.
Rige como norma constitucional por mandato del Art. 93 C.N.
Art. 2 C.P.: Integración: Hacen parte del derecho penal.
 e. Quienes son las personas protegidas por el D.I.H.?
Art. 135 C.P. Parágrafo: Dice quienes son las personas protegidas por el D.I.H.
I. Integrantes de la población civil: Los que no tienen la calidad de combatientes.
II. Num. 2: Los mismos miembros de la población civil y secuestrados.
III. Num. 3: Son combatientes, pero se encuentran heridos, enfermos, náufragos o
puestos fuera de combate.
IV. Num. 4: Médicos, cruz roja, curas, pastores.
V. Num. 5: Periodistas en misión, es decir, corresponsales de guerra.
VI. Num. 6: Combatientes que ya no lo son.
VII. Num. 7: Apatridas: Grupos nacionales que no se identifican con una Nación. Ej.
Wayuu.
Refugiados: Huyen de un país y se refugian en otro. 57
VIII. Num. 8.

f. Cuales son los bienes protegidos por el D.I.H.?

Art. 154 parágrafo.
I. Num. 1: Bienes que usa la población civil. Se debe estar usando para vivir etc., si se
le da ese uso para hacer bombas etc., se convierte en objetivo militar.
II. Num. 2: Galerías, museos, bibliotecas e iglesias, templos, mezquitas, sinagogas.
III. Num. 3: Acueductos, hospitales, tanques de agua.
IV. Num. 4: El medio ambiente natural. Selvas, bosques, ríos, riachuelos.
V. Num. 5: hidroeléctricas, termoeléctricas, torres de energía, gasoductos, poliductos,
oleoductos, etc.

➢ Delitos del D.I.H.: Desde el art. 135 al 164 C.P. Todos los tipos penales del D.I.H tienen
2 características comunes:
I. Aunque los tipos penales utilizan la expresión “el que” no nos cabe duda de que son
de sujeto activo calificado, porque solo lo cometen quienes tengan la calidad de
combatientes, es decir, quien hace parte activa del conflicto armado.
II. Todos los delitos del D.I.H. tiene como característica un ingrediente normativo por
que la palabra conflicto armado esta definida en los protocolos.
Ej. El Mono jojoy se enamora de Alejandra quien tiene novio y el mono jojoy lo mata;
es homicidio simple porque no lo realiza en desarrollo y ocasión del conflicto armado.

Hay tipos penales que van en protección a los bienes y otros a las personas y otros mixtos:
A. Respecto de personas:
• Atentados contra la vida y en particular el homicidio.
• Atentados contra la integridad personal, lesiones personales.
• Todo lo que tiene que ver con tratos crueles e inhumanos como la tortura.
• La esclavitud, prostitución forzada.
• La toma de rehenes.
B. Respecto de bienes:
• Destrucción de bienes o instalaciones dedicados a la salud.
• Destrucción de bienes culturales o bienes dedicados al culto.
• Todo ataque a obras que contengan fuerzas peligrosa.
• Destrucción del medio ambiente.
C. Mixtos:
• Perfidia.

Quien tenga el status de desmovilizado tiene el status de excombatiente. Si se desmoviliza para

obtener beneficios carcelarios y en realidad lo hace para seguir realizando actos de
combatiente, estaría incurriendo en una violación del D.I.H.
4. Los delitos contra la libertad individual y otras garantías.
La libertad individual es uno de los derechos fundamentales expresamente consagrados en
la constitución política. Es la posibilidad que todo ser humano tiene de actuar conforme a la
autonomía de su voluntad, cuando se actúa por autonomía de la libertad uno goza de la
libertad.
Autos=> Propio de sí

Autonomía

Nomos=> Reglas, parámetros, directrices. 58

El derecho de la libertad individual tiene varias formas de concretarse, como: Libertad de

culto, libertad de religión, libertad de expresión, libertad de movilización, libertad sexual.
Bien jurídico tutelado: Libertad de movilización (desplazarse libremente por el territorio
nacional). Hay otros títulos, ej. Libertad sexual, libertad religiosa, autonomía de la voluntad
etc. Otros bienes jurídicos (garantías), esta la ley de trabajo, asociación, expresión, entre
otros.

A. Delitos contra la libertad individual de movilización o circulación

 Desaparición forzada: Se encuentra consagrado en el artículo 165 C.P.,
existe como delito en el derecho penal internacional desde mucho antes
que nuestro código lo reconociera como delito autónomo, solo desde 1997
lo consagra nuestro derecho interno, convención interamericana sobre
desaparición forzada, en el derecho internacional este era un crimen de
estado a nombre del estado. Un particular que actuara a nombre propio no
configuraba. A raíz de los años de 1930- 1970 América latina estuvo
gobernada por mandatarios totalitarios, en la practica geopolítica.
Cuando en 1997 se tipifica la desaparición forzada, Colombia determino
según la realidad Colombiana que particulares incurrieran en este delito
(realidad social) la legislación penal consagra la desaparición forzada
como un delito que lo puede realizar cualquier persona, pero también
servidores públicos, agentes del estado a nombre de él o con la autoridad
del estado o aquiescencia. Con posterioridad a nuestra legislación existe
un instrumento internacional llamado el Estatuto de Roma que crea la
corte penal internacional. Tipifica (art. 8) los delitos de los cuales ella se
va a ocupar.
1. Genocidio
4 tipos de delitos 2. Delitos de lesa humanidad
Legisla a todo el 3. Delitos contra el D.I.H.
Genero humano 4 Delito de agresión

Dentro de los delitos de lesa humanidad se tipifica la desaparición forzada

que no es exclusivamente un delito de Estado.

En que consiste la desaparición forzada?

Es un tipo penal monosubjetivo e indeterminado, pero es un tipo penal
compuesto se requiere que le sujeto activo realice estas acciones o
conductas:
Prive de la libertad
Oculte al sujeto pasivo
 Niegue dar información sobre su paradero

Que lo caracteriza?
Que son varios actos realizados conjuntamente ese es el punto de
diferenciación con el secuestro no se niega que la persona se tiene en
poder del sujeto activo.

 Secuestro extorsivo: Se encuentra consagrado en el artículo 169 C.P.

Es un tipo penal monosubjetivo y de sujeto activo cualificado, es un tipo
penal compuesto alternativo tiene 4 verbos rectores:
• Arrebate 59
• Sustraiga
• Retenga
• Oculte
Tiene 4 ingredientes subjetivos específicos por determinar:
• Exigir por la libertad un provecho o cualquier utilidad
• Para que se haga algo
• Fines publicitarios
• Fin de carácter político
No se requiere que concurran basta que sea uno de cualquiera de esos
cuatro.
Para que se agote la conducta no se requiere que el sujeto activo obtenga
esa finalidad basta con que realice cualquiera de los cuatro verbos
rectores y tenga el propósito.
Ej. Pedro, Juan y José retienen y ocultan a María con el propósito de exigir
por su liberación $300’000.000 y la tienen por 15 meses y las autoridades
liberan y rescatan a Maria.
En la desaparición forzada no se admite que se tienen el secuestrado en
el secuestro extorsivo sí. Niega que lo tiene en su poder e información.
La toma de rehenes, es realizado por combatientes y es en ocasión o
desarrollo de conflicto armado para exigirle algo al gobierno. En el
secuestro extorsivo si se dan uno de los 4 elementos se configura y no se
requiere que haya conflicto armado.
La toma de rehenes puede concursar con secuestro extorsivo si son
sujetos pasivos diferentes.
El secuestro extorsivo es un tipo penal de tracto sucesivo o ejecución
sucesiva y permanente. El delito no se ejecuta con el primer acto, el delito
permanece en el tiempo, esto es importante para la prescripción de la
acción penal (tiempo máximo de la pena no más de 20 ni menos de 5)
Se cuenta desde el último acto.

 Secuestro simple: Se encuentra consagrado en el artículo 168 C.P. es

un tipo penal muy parecido al extorsivo, sujeto activo indeterminado y tipo
penal monosubjetivo, también es compuesto con los mismos 4 verbos
rectores. Tuene ingrediente subjetivo pero es diferente al del secuestro
extorsivo, allí radica la diferencia, es decir, cualquier propósito diferente a
esos 4. La descripción tan amplia del secuestro extorsivo deja sin
aplicación la del secuestro simple.
Ej. Cuando un papá oculta a sufijo de su mamá, pero ahora salio la
privación de la patria potestad que lo dejo sin aplicación.
  Detención arbitraria:
Derecho de locomoción: Derecho fundamental expresamente consagrado
en la constitución y el Estado puede negar y desconocerlo según las
circunstancias.
La libertad es el estado natural de la persona y la excepción es la
privación de esta.
Facultad del Estado regulada por tanto no es arbitrario (aplicado a los
funcionarios)
El derecho de locomoción solo se puede limitar en casos excepcionales
con los requisitos que exige la ley enuncie que se prive de libertad a una
persona. 60
Todos los delitos de detención arbitraria tienen sujeto activo cualificado.
El funcionario público que prive de la libertad a una persona sin cumplir
con la regulación legal estaría incurriendo en una detención arbitraria.

En que eventos el estado puede privar de la libertad?

En cualquiera de dos hipótesis.
I. La que establece el artículo 28 de la constitución política, orden de
captura: Para que verdaderamente haya orden de captura deben
concurrir los siguientes requisitos:
• Tiene que darse por escrito
• Debe emitirla una autoridad judicial no es cualquier autoridad
pública.
• Se requiere además que la autoridad judicial tenga competencia.
Los jueces que tienen competencia par librar orden de captura son
por ahora (por estar en régimen de transición) 3: a. Los fiscales
por estar fuera en régimen transitorio; b. los jueces penales; c. los
jueces constitucionales de tutela, todos los jueces de la republica
que adquieran transitoriamente la competencia de conocer la
tutela, si se incumple la tutela el juez profiere un incidente de
desacato de una orden de tutela genera una sanción de arresto
hasta por 6 meses.
• La orden de captura debe cumplir con las formalidades legales.
Esa orden debe hacerse de acuerdo con el formato establecido por
la ley.
• La orden de captura debe hacerse de acuerdo con los motivos
fijados por la ley Ej. La ley dice que quien desacate una orden de
tutela genera prisión
II. La flagrancia: Consagrado en art. 32 de la constitución. El delincuente
sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez
por cualquier persona.
La constitución política nos legitima para capturar al delincuente en ele
acto mismo de la conducta.
En las dos hipótesis hay colocarlo a disposición de autoridad
competente y esa autoridad tienen que determinar 3 cosas: a.
legalidad de la captura; b. Imputación por que conductas lo están
investigando; c. Situación jurídica el juez define si lo deja detenido
mientras lo investigan o lo dejan en libertad.
36 horas, juez de control de garantías 3 audiencias.

Captura Autoridad competente Proceso mas sentencia

36 horas 36 horas Condenatoria o absolutoria
Audiencias 1, 2,3

Sorprendido en flagrancia diferente a capturado en flagrancia

Una orden de captura o sea por flagrancia, al capturado, en cualquiera de
los dos eventos, se debe colocar a disposición de la autoridad judicial
competente en el término de 36 horas. Una vez puesto a disposición del
juez, este debe determinar la legalidad de la captura, imputación y la
situación jurídica, esto lo realizara el juez de control de garantías, este
determina si la captura es legal o no. Si la captura es ilegal se debe poner
inmediatamente al capturado en estado de libertad. 61
Cuando determina la imputación y se le dice al capturado los cargos que
se le imputan. Luego viene otra audiencia que es la situación jurídica,
donde el juez define si pone en captura al imputado o lo deja en libertad.
El juez tiene 36 horas para definir si lo deja en libertad o no.

 Habeas corpus: No se cumplieron las 36 horas que determina la ley para

colocarlo a disposición de la autoridad competente por tanto deberá ser
colocado en libertad (juez de la republica)
Viola el derecho a la libertad.
Otra cosa es tutela => Por violación al debido proceso
Cuando un servidor público priva ilegalmente de libertad a un individuo o
le prolonga ilícitamente la privación de la libertad incurre en uno de los 4
delitos de la privación arbitraria de la libertad (art. 174 al art. 275 C.P.)
Art. 174: Privación ilegal de la libertad
Art. 175: Prolongación ilícita de privación de la libertad
Art. 176: Detención arbitraria especial.
Art. 177: Desconocimiento de habeas corpus.

 Privación ilegal de la libertad: Se encuentra consagrado en el artículo

174 del C.P. Sujeto activo cualificado y se requiere que lo haga abusando
de su función pública que tiene ese servidor público.
Ej. El tesorero del municipio de Cali es vecino de María y sabe que se
gano el baloto y la priva de la libertad para que le de la mitad (secuestro
extorsivo)
La conducta del artículo 174 consiste en privar ilegalmente de la libertad
ya que no se dan ninguna de las dos hipótesis (orden de captura o
flagrancia)

 Prolongación ilícita de privación de la libertad: Se encuentra

consagrado en el artículo 175 C.P. sujeto cualificado, servidor público en
ejercicio de sus funciones y abusando de ellos. Aquí lo ilegal no es la
privación sino la prolongación de la privación. Los artículos 174 y 175
pueden concursar real y efectivamente.

 Detención arbitraria especial: En todo centro carcelario hay un

funcionario que tiene la obligación de recibir a la persona privada de la
libertad, mientras se resuelve su situación, ese funcionario se llama
ALCAIDE y el debe verificar que esa persona este bien capturada y que
 no se le haya prolongado ilícitamente su libertad. Si se da esto debe
ponerlo en libertad sino incurre en este delito.

 Desconocimiento de habeas corpus: Se encuentra consagrado en el

artículo 177 C.P. sujeto activo cualificado, pero debe ser un juez, no es
cualquier servidor público solo el juez (cualquier juez, laboral etc. Puede
incurrir en este delito) es para el que desconozca el habeas corpus o no lo
tramita o lo obstaculiza o lo tramita tarde (se tienen 36 horas) incurre en
esta conducta.

5. De los delitos sexuales: Se encuentran a partir del art. 205 C.P. 62

El código penal del 2001 protege 3 bienes jurídicos que son:
A. La libertad sexual: Es un derecho fundamental, actualmente es el derecho que toda
persona tiene de escoger libremente con quien, cuando, como y donde, desea tener sus
relaciones sexuales.
Cualquier imposición o afectación a esa voluntad a cualquiera de estos aspectos será la
violación de la libertad sexual.
➢ Pudor sexual: Se entiende como el sentimiento de vergüenza que las personas
tienen o suelen tener para la realización de sus relaciones sexuales el problema
con le pudor sexual es un concepto moral no jurídico, si es un concepto moral no
puede ser un bien jurídico tutelado.
Ley 360/97: Modifico al C.P. del 80 en lo que tiene que ver con los delitos
sexuales, empezando por cambiar el bien jurídico tutelado y lo llamo delitos
contra la libertad sexual y a la dignidad humana. Ambos derechos fundamentales.
➢ Dignidad humana: Es un derecho fundamental propio de los seres humanos y
consiste en que nadie puede recibir tractos crueles inhumanos y degradantes.
Los delitos sexuales afectan la dignidad humana pero no esta ligada directamente
a esta por no ser un bien jurídico exclusivo de este delito y por eso tenia que
desaparecer.
Código penal de 2000
B. La integridad sexual: Es el derecho fundamental que toda persona tiene de no ser
tocado en sus partes sexuales o eróticas sin su consentimiento. La medicina legal nos
enseña que las partes eróticas son en la mujer, los senos, vellosidad pública, vagina, ano
y glúteos. En el hombre son vellosidad pública, pene, ano, escroto, ano y glúteos.
C. Formación sexual: Es un derecho fundamental, el que toda persona tiene a formarse
una idea adecuada sobre la sexualidad. Se incluyo por que los menores no disponen de
libertad sexual, en términos reales, la idea que se puede formar por el sexo.
El código penal del 80=> Lo denominaba delitos contra la libertad y el pudor sexual (dos
bienes jurídicos tutelados)

Los delitos sexuales están agrupados en tres:

A. Violación: Cuando hablamos de delitos de violación sexual tenemos que entender que
son relaciones sexuales que se realizan mediante violencia, la cual se entiende sin el
consentimiento del sujeto pasivo, es decir, contra su voluntad. Son tres:
▪ Acceso carnal violento: Tipo penal con sujeto activo indeterminado, es simple
debe mediar violencia ya sea física o moral, la física supone tratamientos crueles
en el cuerpo de la victima (pegarle, amarrarla) la violencia moral o psíquica es la
intimidación, amenaza de proferirle un mal mayor. Para que se tipifique la
conducta en este tipo penal debe haber acceso carnal, es decir, debe haber
penetración en los términos indicados en el 212 y puede realizarse o con el pene
o con otra parte del cuerpo u otro objeto.
 ▪ Acto sexual violento: Se encuentra consagrado en el artículo 206 C.P. Es una
conducta menos reprochable pero es igual de violenta, es decir, se hace sin el
consentimiento y contra la voluntad del sujeto pasivo. La conducta reprochable
consiste en realizar actos sexuales diferentes al acceso carnal, son actos que
afectan la integridad sexual, son tocamientos en zonas sexuales, caricias
sexuales, sin penetración sin acceso y son punibles porque se hacen con
violencia. Hay unos actos sexuales que son muy conocidos como:
I. La masturbación: Manipulación de los órganos genitales sin penetración
ej. Caricia en senos.
II. Inter femora: Entre las piernas, es la fricción o penetración del miembro
por medio de los muslos.
III. Inter mamas: fricción del pene entre los miembros. 63
IV. Connilingus: Son las caricias a los genitales de la mujer con la lengua,
vulgarmente se llama lamine.
V. Fellatio morales: Son las caricias con la lengua al asta viril
▪ Acceso o acto con persona puesta en incapacidad: Se encuentra consagrada
en el artículo 207 C.P. el sujeto activo debe realizar dos conductas la primera es
colocar a la victima en un estado de incapacidad de resistir y el segundo es
realizar la realización sexual y esa relación sexual puede ser un acceso carnal o
un acto sexual diferente del acceso carnal (menos reproche). Aunque esta
tipificado a parte se entienden que son actos violentos en la medida en que se
coloca a la victima en ese estado ej. Embriagarla, darle un somnífero.

Diferencias con el artículo 210

Art. 207 Art. 210
- Sujeto activo pone en estado de - El sujeto pasivo se encuentra en estado
incapacidad de incapacidad
- Delito de violación - Delito abusivo
En ocasiones en las conductas sexuales puede existir una violencia consentida
las personas que realizan la relación sexual pueden consentir que sobre ellos se
realice violencia tales son las practicas sadomasoquistas pues que con ello
disfrutar la relación sexual no se incurre en ningún delito.
Cuando el sujeto pasivo consiente en la violencia eso se llama VIS grata puellis
(VIS- fuerza. Grata- agradable. Puellis mujeres jóvenes) fuerza agradable a las
mujeres (antes) fuerza agradable a la relación sexual (ahora).

B. Abusivos: A diferencia de los anteriores en los delitos sexuales abusivos no hay

violencia por que el sujeto pasivo consiente en la relación sexual en estos delitos el
sujeto pasivo desea la relación sexual consiente en ella solo que ese sujeto pasivo es
una persona menor de 14 años y el derecho penal tiene una presunción, de derecho, en
el sentido en que las personas menores de 14 años no son capaces de consentir en
materia sexual. Esos delitos abusivos son:
▪ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años (Relación sexual consentida):
La conducta reprochable es acceso carnal que no es violento y es consentido
solo que el sujeto pasivo menor de 14 años.
▪ Acto sexual con menor de 14 años (relación sexual consentida): Se
encuentra consagrado en el artículo 209 C.P. También supone que hay una
persona menor de 14 años como victima pero este delito tiene tres maneras de
realizarse.
 Que el acto se realice en el cuerpo del menor de 14 años.
 Que el acto se realice no en le cuerpo sino en presencia de el.
  Inducir al menor a prácticas sexuales.
Conclusión: Noe es la edad del sujeto pasivo lo que diferencia los delitos violentos
de los abusivos es el consentimiento.
▪ Acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir.

C. Proxenetismos: El proxeneta es el que comercializa con el sexo ajeno, es un traficante

del sexo ajeno, es el que se lucra económicamente, por el sexo ajeno. La prostitución en
este país no es una conducta típica, lo que es delito en materia de proxenetismo
básicamente consiste en constreñir a otra persona a la prostitución o inducir a otra
persona a la prostitución o involucrar menores de edad en el ejercicio de la prostitución
por eso los delitos mas destacados son tres: 64
▪ Inducción a la prostitución: Se encuentra consagrado en el artículo, el verbo
rector es inducir, crear a otro la idea de…, es un tipo penal simple.
▪ Constreñimiento a la prostitución: El verbo rector es constreñir (obligar)
Ambos son tipos penales muy parecidos. Ejercer la prostitución en Colombia no
es una conducta típica lo es constreñir a otro a que ejerza la prostitución. El punto
diferenciador de estos dos es el verbo rector.
Estos dos tipos penales tienen una característica común que es el ingrediente
subjetivo para que la conducta se tipifique debe tener dos ingredientes subjetivos
y son:
- Animus lucrando
- Lascivia ajena: Es el animo o deseo de satisfacer sexualmente a
otra persona.
▪ Estimulo a la prostitución de menores: Se encuentra consagrado en el artículo
217 del código penal, es un tipo penal compuesto alternativo, varios verbos
rectores. No es un delito tener un negocio donde se ejerza la prostitución, es
delito si participan menores de edad.
El solo hecho que haya menores de edad participando de esto responde no la
menor de edad sino el dueño del negocio.
▪ Pornografía de menores: Ser encuentra consagrado en el art. 218 C.P. es un
tipo penal compuesto alternativo. Pornografía es comercializar con material
relativo al sexo ajeno, ejercer la pornografía no es delito lo que es delito es
cuando involucra a menores de edad.

6. Delitos contra la integridad moral

a. Integridad moral: Es lo que constitucionalmente se conoce como el buen
nombre o buena fama, esto es un derecho fundamental, y el código penal
sanciona aquellos comportamientos que afectan ese buen nombre y esos son los
delitos contra la integridad moral.
Hay unos valores que los grupos del miembro social tienen sobre una persona.
Lo segundo es la valoración que una persona tiene sobre sí misma.
Lo tercero es que esa valoración de los demás y de uno mismo se derivan o se
pueden derivar unas ventajas económicas, sociales, políticas, etc.; que se derivan
de esa buena valoración.
Esos tres elementos conforman lo que se conoce como integridad moral. La
valoración que los demás tienen sobre otra persona se llama buen nombre. La
valoración que se tiene sobre uno mismo se llama autoestima y las ventajas que
se obtienen sobre esas valoraciones se llaman patrimonio moral.

➢ Cuales son los delitos contra la integridad moral:

A. Injuria: Se encuentra consagrado en el artículo 220 C.P. El que haga a otra persona
imputaciones deshonrosas incurre en injuria.
 Injuria es atribuirle a otra persona conductas que le afecta en su honra su integridad
moral, en el punto que le afecta se autoestima y le afecta.
B. Calumnia: Se encuentra consagrado en el artículo 221 C.P. Imputarle a otro la
comisión de una conducta típica.
Punibles => Código nacional de policía
Contravenciones administrativas No punibles => Ambiente, transito, impuestos
etc.

C. Injuria y calumnia indirecta: Esta consagrado en el artículo 222 C.P., este tipo
penal tiene dos formas de realizarse.
▪ Se conoce como injuria o calumnia repetidas, consiste en publicar, reproducir la
injuria o la calumnia que ha hecho otra persona. 65
▪ Imputaciones impersonales, es una forma de realizar este delito, y consiste en
que el sujeto activo pretende substraerse de la creación de las expresiones
injuriosas o calumniosas.
D. Injuria por vías de hecho: Se encuentra consagrado en el artículo 226 C.P., es un
delito poco común, es agraviar a otro utilizando medios distintos de la palabra o el
escrito como representaciones, graficas, imágenes, etc.

➢ Eximentes de responsabilidad: Son 4 especificas:

A. Exeptio veritatis: Excepción de la verdad, esta consagrada en el artículo 224 C.P.,
cuando establece que no habrá responsabilidad si se prueba que las imputaciones
son verídicas. Tiene 2 excepciones:
▪ No se admite invocarla cuando el asunto este referido a la intimidad sexual.
▪ Existe una decisión judicial, verdad jurídica en firme, artículo 224 C.P.
B. Retractatio: Es la segunda causal de eximente para estos delitos, retractarse es
volverse para atrás corregirse desmentirse. También se le llama palinodia, artículo
225.
C. Reciprocidad: Se encuentra en el artículo 227 C.P., cuando recíprocamente se
hacen injurias o calumnias.
D. Actos de litigantes: Se encuentra en el artículo 228 C.P., cuando un litigante en
representación de una persona hace imputaciones a otra esta eximido de
responsabilidad penal pero no de responsabilidad disciplinaria, siempre que esas
imputaciones no se publiquen si se hace no lo ampara la eximente. Para las
calumnias se aplicaría analogía in bonam partem.
Todas las eximentes pueden dar lugar a responsabilidad civil.

7. Delitos contra la fe pública.

a. Que es la fe pública?
El ser humano vive en sociedad y requiere intercambiar bienes y servicios y para
esto requiere de unos instrumentos o documentos que están circulando en el
tráfico jurídico para soportar las relaciones sociales de intercambio. La fe pública
es la confianza que la sociedad tiene acerca de la veracidad y autenticidad de
esos documentos y efectos que están circulando en el tráfico jurídico. No se
puede confundir con administración pública son bienes jurídicos tutelados
diferentes. La fe pública es la confianza de los documentos y la administración
pública es el comportamiento o conducta de los administradores públicos frente a
los administrados y frente al Estado.
b. Cuales son los instrumentos, efectos o documentos?
El dinero, el papel moneda, cheques, contratos, documentos, documentos
públicos o privados.
 Constitucionalmente existe el principio de la buena fe, que esos documentos
circulan de buena fe presumiendo que son reales.
Cuando se falta a esa buena fe el código penal tiene previstas unas conductas
para sancionar.
c. Elementos:
- Papel moneda
- Documentos públicos
- Documentos privados
- Sellos
- Estampillas=> Se conocen como efectos oficiales
- Escrituras
- Etc. 66

➢ Los delitos contra la fe pública son de tres grupos:

A. La falsificación de dinero:
▪ Falsificación de moneda nacional o extranjera: El único legitimado es el banco
de la republica. Fabricar dinero por parte de cualquier persona que no sea el
banco de la republica será falsificar moneda. Por aquello de la globalización la
moneda extranjera también puede circular en nuestro país por eso es igualmente
reprochable que el dinero sea nacional o extranjero por que tienen el mismo
poder de cambio. El delito consiste en falsificar moneda extranjera o nacional.
Una cosa es falsificar moneda y otra es introducirla al país en el tráfico jurídico.
▪ Trafico moneda falsificada: Se encuentra en el artículo 274 C.P., en este tipo
penal la conducta consiste en meter dinero falso al trafico jurídico ya sea
comprando. Una cosa es producir el dinero falso y otra cosa introducirlo al trafico
jurídico.
Los dos tipos pueden concursar.
▪ Tráfico, elaboración y tenencia de elementos destinados a la falsificación de
moneda: Esta consagrado en el artículo 275 C.P. Este tipo penal reprocha el
tráfico de elementos destinados a la falsificación de moneda (imprenta, tinta,
etc.). Adquirir, vender o importar etc., esos elementos es traficar con ellos.
Compuesto alternativo.
Los tres pueden concursar.
▪ Emisiones ilegales: Esta consagrado en el artículo 276 C.P. Se debe entender
el proceso de la producción de dinero en Colombia. La producción de dinero debe
hacerse con una ley de la republica. El congreso tiene entre sus facultades
ordenar la emisión de dinero pero el proyecto lo tiene el ejecutivo el presidente
con su ministro de hacienda y lo registran en el congreso donde se debate y se
autoriza y se expide una ley que va en dos sentidos. Autoriza la emisión y
autoriza la circulación. El que acoge esa orden o ley es el banco de la republica
que tienen una dependencia que es la casa de la moneda donde hay un servicio
público que tiene la obligación de emitir y poner en circulación.
Es posible que no todo el dinero que se pidió emitir no se ponga en circulación se
emite pero se va a bóveda porque es posible que se necesite a futuro.
Este delito tiene sujeto activo cualificado pero no cualquier servidor público luego
esta altamente cualificado.
Es un funcionario del Estado y específicamente del banco de la republica que
tiene la función o bien de emitir el dinero o bien de ponerlo en circulación.
Tiene dos formas de conducta:
 Emitir dinero por encima de la cantidad autorizada.
 Poner en circulación dinero por encima de la cantidad autorizada.
 En este tipo penal el dinero no es falso, el dinero es veraz, la conducta consiste
en emitirlo o colocarlo en circulación más allá de lo permitido.

B. Falsificación de sellos y efectos oficiales: Efectos oficiales son las estampillas,

son documentos que elabora el Estado y que tienen un valor de cambio, es un
producto oficial.
Los sellos oficiales fueron creados para dar una mayor credibilidad a la autenticidad
del documento y hay dos clases de sellos húmedos y secos.
Consiste en que esos sellos o esos efectos se adulteran o se falsifican, adulterar o
falsificar es el delito y también emitirlos mas allá de lo autorizado pero en la practica
estos delitos han perdido su realización practica por razón de las leyes de supresión
de tramite han suprimido los sellos oficiales, el delito ha perdido su ocurrencia 67
practica.
Con las estampillas pasa lo mismo.

C. Delitos de falsedad documental: Se encuentra a partir del artículo 286 C.P.

▪ Documento: Viene de la raíz latina DOCERE que significa enseñar, mostrar, dar
indicación de algo, hacer evidente un hecho.
Tiene dos significados:
 Un sentido amplio: Documento es todo objeto en el cual se ha fijado un
hecho que pretende transmitirse a otros seres humanos (escrito,
camiseta, lapida, videos)
 En sentido estricto: Documento es todo escrito que contiene una
manifestación de voluntad o un hecho jurídicamente revelante cuyo autor
sea conocido o conocible y que tenga aptitud para servir de prueba.
Artículo 251C.P.C.: El ordenamiento jurídico Colombiano maneja un concepto
amplio de documento.
En cambio el C.P. para efectos de la tipificación de estos delitos maneja un
sentido estricto en la definición del artículo 294 C.P.
▪ Documento autentico: Un documento es autentico cuando se tiene certeza de
su autor cuando sabemos quien es la persona que esta haciendo o hizo la
manifestación de voluntad
▪ Documento inauténtico: No se tiene certeza sobre su autor.
▪ Documento autenticado: Es el que se lleva ante un notario quien es el
depositario o garante de la fe pública para que el certifique sobre su autenticidad.
No puede confundirse la autenticidad de documentos con la veracidad, el
documento es veraz cuando contiene hechos que corresponden con la realidad,
inveraz cuando los hechos que contiene no corresponden con la realidad. Pueden
existir documentos falsos pero auténticos.
▪ Documento público: Todo escrito expedido o emitido o suscrito por un servidor
público en ejercicio y por razón de sus funciones.
▪ Documento privado: El que expiden, emiten o suscriben todos los demás
quienes no son servidores públicos o siéndolo no lo hacen en ejercicio de sus
funciones.
La falsedad puede ser de dos clases:
▪ Falsedad material: Es la alteración de un documento existente. Es alterar el
texto del escrito para que diga algo distinto se su contenido inicial.
▪ Falsedad ideológica: Es aquella que comete el verdadero autor del documento
al momento de su producción, expresando en el hechos contrarios a la verdad
que pueden servir de prueba (No existe se va crear apenas)

8. Delitos contra la administración publica.

a. Que es la administración pública?
 Es el conjunto de actividades funcionales realizadas por los organismos
administrativos del estado con fines o en busca de unos fines económicos,
políticos y sociales para lo cual utiliza un recurso humano también llamado
orgánico y destina un recurso económico también llamado patrimonial. Colombia
es un estado Social Democrático de Derecho, por ser social debe brindar un
bienestar social, el aparato administrativo del estado debe desarrollar unas
funciones en pro del Estado. Ej. Salud, educación, agua potable, energía,
salubridad pública, s.s. etc. Ese conjunto de funciones el Estado las realiza a
través de unos órganos que tiene a su servicio y también con unos recursos
económicos (patrimonio) ese conjunto de funciones es lo que se llama la
administración pública.
El concepto de administración pública tiene tres elementos que tienen que estar 68
presentes e interactúan y son:
- Elemento funcional: Es la actividad funcional, o la función que tiene que
desplegar el Estado en beneficio social. Ej. Energía, recoger basuras.
- Elemento orgánico: Es el conjunto de personas el recurso humano
vinculados al Estado para la prestación del servicio, para que el estado
desarrolle a través de ellos la función administrativa.
- Elemento patrimonial: Para cumplir la función social el Estado debe destinar
unos recursos económicos, un patrimonio representado en bienes inmuebles,
muebles, etc. Ej. Art. 429 C.P. deben estar presentes todos los elementos
para hablar de delitos de la administración pública.

➢ Los delitos contra la administración pública son:

▪ Peculado: Viene de dos raíces latinas PECUS LAEDERE, pecus significa caballo en
el latín mas primitivo por que todavía no existía la representación de la moneda,
posteriormente pecus paso a significar patrimonio, un conjunto o masa patrimonial.
Laedere, literalmente significa el que esta al lado. Un buen romano se media con la
siguiente frase, Honeste vivere, alterum non laedere, ius summe quique tribuere (vivir
honestamente, no dañara al otro y darle a cada quien lo que le corresponde).
El patrimonio de al lado, por que no es el patrimonio propio de la persona, sino que
es el que el estado le ha dado ala persona para que lo administre.
Es toda conducta del servicio público tendiente a defraudar el patrimonio que el
estado le ha entregado para que lo administre, o para que con el ejerza funciones.
Las clases de peculado son cuatro y son:
 Peculado por apropiación: Esta descrito en el artículo 397 C.P. es de sujeto
activo calificado, este tipo penal solo lo comete quien tiene la calidad de servidor
público. La expresión servidor público además de cualificarlo es u ingrediente
normativo por que nos reenvía la artículo 20 C.P.
 Miembros de las corporaciones públicas: las corporaciones públicas son el
congreso de la republica, la asamblea departamental, las juntas
administradoras locales (JAL), los miembros del consejo municipal y los del
distrital.
 Empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios. Descentralización
administrativa: Es de tres clases:
Territorial: La nación traslada a los entes territoriales funciones
(departamentos administrativos y municipios)
Por servicios: Nación traslada funciones administrativas a entidades
especializadas que operan en todo el territorio por el servicio que prestan.
Por colaboración: En ocasiones se le entrega una función a los particulares
sin que haya dependencia le ayuda al estado a cumplir una función.
 Quien sea empleado o trabajador de una entidad descentralizada
territorialmente tendrá los efectos de la ley penal.
 Miembros de la fuerza pública: Es la fuerza armada legítimamente
constituida esta compuesta por fuerzas militares y de policía, la fuerza militar
esta compuesta por el ejército, fuerza naval y fuerza aérea. Fuerzas policiales
por la policía nacional, agentes del DAS, DIJIN, SIJIN y los guardianes del
INPEC etc.
 Los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o
transitoria: Descentralización por colaboración. Ej. Contratistas del Estado se
asimilan a servidores públicos mientras estén en desarrollo del contrato.
 Los funcionarios y trabajadores del banco de la república: Porque tienen 69
una estructura propia de creación constitucional.
El peculado por apropiación es un tipo penal simple, le verbo rector es
apropiar.
Apropiar: Es tomar para sí una cosa sin el consentimiento del dueño y a
partir de allí no querer reconocer dominio ajeno.
Apropiarse: Es recibir la cosa mueble voluntariamente de mano de su
propietario a titulo no traslativo de dominio, es decir, que debe restituirla. Una
vez se recibe no se reconoce domino ajeno.
Si es patrimonio particular es abuso de confianza, si es del Estado es
peculado por apropiación.
Objeto material: Bienes de Estado, bienes o empresas del estado en que
este tenga participación, bienes o fondos parafiscales, bienes particulares
cuya administración y tenencia o custodia se le haya confiado.
 Relación de disponibilidad jurídica: Debe haber una relación jurídica entre
el sujeto activo y el objeto material por que el peculado por apropiación
solamente recae sobre aquellos bienes que el estado le haya entregado a ese
servidor público en tenencia, custodia o administración o para que con ellos
ejerza sus funciones. Sino se presenta esta relación la conducta no se tipifica
en peculado sino posiblemente abuso de confianza o hurto.
 Elemento orgánico: Servidor público.
 Elemento funcional: Relación de disponibilidad jurídica.
 Elemento patrimonial: Estado.

 Peculado por uso indebido: Sujeto activo calificado debe ser servidor público,
tiene ingrediente normativo, nos remite al artículo 20C.P., aquí lo reprochable no
es la despatrimonialización, sino el uso indebidote bienes o empresas donde el
estado tenga parte. Se requiere la relación de disponibilidad jurídica.
No todo uso genera el reproche solamente es si el uso es indebido es un uso
ilegal aquel uso que no corresponde a las funciones propias del servidor público,
a las funciones propias por las cuales el Estado se lo entrego (estas no generan
conducta típica)
Hay que tener los siguientes cuidados:
 El uso indebido depende de cada caso concreto por el objeto mismo que se
use y por las funciones del servidor público por que lo que puede dar uso
indebido respecto de un servidor público no puede serlo respecto a otro
servidor publico. Es decir, puede ser debido.
 En este tipo penal puede operar el principio de insignificancia que es la
ausencia de antijuridicidad material. Hay unos usos que siendo indebidos son
 insignificantes por que no alcanza ni a lesionar ni a poner en peligro el bien
jurídico tutelado.
Será el juez el que pondere en cada caso si es insignificante o no. Ej. El
dinero es bien fungible, se consume con su uso y quien lo usa tiene el animo
de propietario, o sea, que hubo apoderamiento por eso es peculado por
apropiación, así se tenga la intención de restituirlo.

 Peculado por destinación oficial diferente: Artículo 399 C.P. se reprocha que
se destine o aplique a los dineros del estado a rubros diferentes a los
establecidos en el presupuesto o que comprometa sumas mayores a las
establecidas en el presupuesto.
Aquí rige el principio de la disponibilidad presupuestal, lo público no se maneja 70
igual que lo privado, el servidor público no puede invertir como si estuviera
manejando su presupuesto sino que debe basarse, por obligación, debe presentar
un presupuesto de rentas y gastos cada año.
No es cualquier servidor público sino el que tenga la función de ordenador de
gastos (secretarios, etc.)
Tiene dos eximentes de responsabilidad específicos:
 Si se hace destinación diferente pero no se perjudica la inversión social, se
exime de responsabilidad.
 Sino se afecta los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos.

 Peculado culposo: Artículo 400 C.P. esta es una conducta expresamente

consagrada como culposa da lugar a que estos bienes del Estado se pierdan, se
dañen o se extravíen.

 Atenuantes de responsabilidad penal de peculado: Artículo 401 C.P. operan

para peculado, culposo, apropiación y por uso indebido.

 Concusión: Es uno de los delitos contra la administración pública y esta en el

artículo 404 C.P., tipo penal de sujeto activo cualificado, la realiza quien tenga la
calidad de servidor público, ingrediente normativo, pero además tiene otro
ingrediente normativo, para que la conducta se tipifique se requiere que el
servidor público la realice abusando e sus funciones o su cargo y se necesita
saber cuales son las funciones y cargos del servidor público. Es un tipo penal
compuesto alternativo (constreñir, inducir o solicitar) dinero o cualquier otra
utilidad.
Constreñir: Obligar coaccionar.
La conducta se le reprocha solamente al servidor público, el particular no tiene
responsabilidad penal aunque de u otorgue la utilidad, él lo hace por que esta
constreñido, el único responsable es el servidor público.
Extorsión y concusión no pueden concursar a menos que se tenga sujeto pasivo
diferente.
No admite tentativa, el hecho de que se haya pedido ya configura la conducta.
Concusión viene de la raíz latina CONCUTARE que significa sacudir el árbol para
que sus frutos caigan.

 Cohecho: Co significa varios en las mismas condiciones, en los cohechos la

relación de corrupción es de doble vía tanto el servidor público como el usuario
de la administración incurren en conducta reprochable.
Los cohechos son de cuatro clases:
  Cohecho propio: Esta descrito en el artículo 405 C.P. es de sujeto activo
cualificado, se requiere calificación, se sanciona al servidor público, se le
reprocha que reciba o acepte recibir (verbo rector)
No admite tentativa. Dinero u otra utilidad=>económica (objeto material)
En el cohecho propio ese servidor público que es sujeto agente adquiere un
compromiso que es retardar u omitir un acto propio de su cargo se
compromete a realizar un acto contrario a la ley u omitir un acto propio de su
cargo. Se sanciona solo al servidor público.

 Cohecho impropio: Inc. 1 artículo 406 C.P. también tiene sujeto activo
cualificado se sanciona al servidor público se le reprocha solo que acepte 71
recibir dinero o cualquier otra utilidad, para hacer lo que tiene que hacer.

Cohecho es sinónimo de soborno?

Lingüísticamente sí, pero técnicamente para el derecho penal no, son delitos
diferentes. Sobornar es pagarle a un testigo o prometérselo para que calle o
mienta en el derecho penal, es un delito contra la administración de justicia, no
tiene sujeto activo cualificado. El cohecho tiene sujeto cualificado y es un delito
contra la administración pública.

 Cohecho aparente: Esta descrito en el inc. 2 del artículo 406 el verbo rector
es recibir dinero u otra utilidad de una persona que tenga interés en un asunto
a su cargo, el servidor público aquí no se obliga a nada

 Cohecho por dar u ofrecer: Se presenta una figura que se llama paralelismo
de tipos penales el cohecho da por dar u ofrecer, es tipo penal paralelo a los
otros tres; aquí se sanciona al otro extremo de la relación corrupta por que le
da o por que le ofrece dar a un servidor público para que él cometa
cualquiera de los tres cohechos.
Los cohechos propios e impropios se parecen a la concusión pero son
diferentes, en la concusión se sanciona solamente al servidor público en
cambio en los cohechos propio e impropio se sancionan los dos extremos de
la relación.
La doctrina y la jurisprudencia tienen establecidos 2 criterios para saber
cuando estamos en presencia de un cohecho y concusión.
La iniciativa: Dependiendo quien haya tenido la iniciativa en la relación
corrupta se tipificara en concusión, si e por parte del servidor público, y
cohecho si es por parte del usuario. Pero este criterio no es confiable por que
la iniciativa pudo partir del servidor público y no haber constreñimiento ni
coacción.
Metus publicae potestas: Metus; Miedo, Potestas; Poder, Publicae; Público.
Según este criterio si el usuario de la administración actúa por temor o por
miedo a la investidura o poder del servidor público se habla de concusión, en
cambio, si el usuario actúa desprovisto de ese miedo se habla de cohecho.
Esta aplica actualmente según este criterio en la concusión las partes de la
relación corrupta no actúan en un plano de igualdad, en el cohecho los
extremos de la relación corrupta actúan en un plano de igualdad.
Sencillamente acuerdan voluntades como si se tratara de un contrato.

 Prevaricato: También son delitos contra la administración pública viene de dos

raíces latinas PREVARIATUR, variatur significa variar, cambiar o torcer. PRE es
 un prefijo que denota anticipación, antes, que para el efecto determina el ánimo
doloso del sujeto agente, es la acción del servidor público que dolosamente
tuerce el derecho, cambia el derecho, actúa contra derecho. Hay 2 clases:
 Prevaricato por acción: Descrito en el artículo 413 C.P. tipo penal de sujeto
activo cualificado solo los servidores públicos la conducta consiste en proferir
una resolución, concepto o dictamen manifiesta u ostensiblemente
contrariando la ley. Ese proferimiento puede ser de 3 cosas:
Resolución: Es la decisión de un funcionario público para resolver un asunto
de su conocimiento con fuerza vinculante a sus destinatarios. Obliga a sus
destinatarios Ej. Sentencia, auto, actos administrativos, actos de la DIAN.
Dictamen: Es la expresión de un experto, usualmente auxiliar de la justicia 72
que no tienen fuerza vinculante. Ej. Dictamen medico, avaluó pericial,
dictamen físico o químico.
No tiene fuerza vinculante por que el juez como goza de la libre fijación de las
pruebas se dad si el perito emite el dictamen contrario a la ley.
Concepto: Expresión de voluntad del servidor público sobre un asunto puesto
a su consideración en ocasiones con fuerza vinculante y en ocasiones no,
dependiendo de lo que la ley disponga para cada caso. El concepto de un
procurador en una sentencia no tiene fuerza vinculante, el juez puede
ignorarlo, pero el concepto de la sala penal que en un caso emite concepto
negativo sobre extradición tiene fuerza vinculante.

Concursa real y efectivamente el cohecho propio con el prevaricato por

acción.

 Prevaricato por omisión: Es un tipo penal de omisión propia por que

expresamente lo que se le reprocha es que no haga. Se le reprocha al sujeto
agente es un no hacer teniendo el deber jurídico de hacer. El tiene que emitir
el acto y no lo emite. Es a titulo doloso.
El prevaricato por omisión concursa real y efectivamente con el cohecho
propio pero no concursa con el cohecho impropio.

 Celebración indebida de contratos: La administración pública requiere para

cumplir con sus funciones adquirir bienes y servicios y para eso necesita celebrar
contratos. Los contratos de los particulares se rigen por el principio de autonomía
privada. Los dineros de la administración pública se regulan por los principios
consagrados en el artículo 209 C.N., en los que se destaca la moralidad y
también se rige por el principio de necesidad y por el principio del presupuesto.
Los delitos de celebración indebida de contratos sancionan al servidor público
que los celebra sin la observancia de los parámetros legales establecidos para la
contratación administrativa, esta está regulada por la ley 80/93 llamado el
estatuto de la contratación administrativa. La ley 80/93 consagra unas fases o
etapas para realizar el contrato administrativo y son:
 La etapa de preparación: se identifican 2 elementos:
La especificación del objeto: Bien o servicio que necesita y con cuales
especificaciones técnicas lo necesita.
Reserva presupuestal: Que presupuesto tiene para eso.
 Selección: Con quien se va a adquirir, la selección del contratista, se debe
hacer por licitación pública y se selecciona por cualquiera de tres
posibilidades:
Licitación pública: Regla general.
 Concurso de meritos: Para prestación de servicios.
Contratación directa: Para algunos casos.
 Adjudicación: Es una acto administrativo donde se indica cual fue la persona
seleccionada y con cual se va a celebrar el contrato. Se puede impugnar.
 Celebración: Es llevarlo a escrito de acuerdo con el pliego de condiciones y
se celebra una vez queden suscritos por las partes y cumplan con la
publicación.
 Ejecución: Consiste en desarrollar o realizar el objeto del contrato. Termino
en el cual se realiza.
 Liquidación: Es cruzar cuentas entre anticipos, valor del objeto y objeto 73
entregado a efectos de determinar lo que se sale a deber y allí termina el
contrato.

Los contratos de celebración indebida de contratos sancionan al servidor público

que desconozca estas normas administrativas para la contratación y son tres
delitos:
 Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades: Sujeto activo cualificado, servidor público, se le
reprocha que intervenga en tres fases contractuales:
Tramitación: Preparación y selección.
Aprobación: Adjudicación.
Celebración: Celebración
Violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ingrediente
normativo que nos reenvía a la ley 80/93 artículos 8 y 9.

 Interés indebido en la celebración de contratos: La conducta reprochable

es que se interese en provecho propio o ajeno en la celebración de un
contrato y ese interés debe ser lícito. La conducta será atípica si su interés es
en pro de la administración pública.
 Contrato sin cumplimiento de requisitos legales: Parte de tres etapas, que
tramite, celebre o liquide. El servidor público de be inobservar los requisitos
legales esenciales y sobre esto hay tres teorías:
Teoría del blanco absoluto: Según esta teoría la expresión requisitos
legales esenciales es un ingrediente normativo y no existe ninguna norma en
el ordenamiento jurídico que lo llene, es en blanco que hace que esta norma
sea inaplicable por respeto al principio de tipicidad.
Teoría civilista: Dice que el código civil dice cuales son los elementos
esenciales de un contrato. Aquellos elementos que son de esencia del
contrato. La crítica es que el código civil habla de elementos y estos son
requisitos.
Teoría administrativista: Según esta teoría es cierto que la expresión
“requisitos esenciales” es un ingrediente normativo y que no existe una norma
expresa que nos diga claramente cuales son estos requisitos legales
esenciales, pero si existe un compendio normativo que regula lo concerniente
al contrato administrativo que es la ley 80/93 y de ella se pueden interpretar
los requisitos esenciales por Ej. Contratar sin hacer licitación, no celebrar el
contrato por escrito, etc.

Esta última es la que se aplica por la C.S de J. sala penal y es la de mayor

aceptación entre penalistas y jueces.
 DERECHO PROCESAL PENAL

El derecho procesal penal hace parte de la política criminal del Estado. Es un instrumento para
materializar los derechos cuando son conculcados. El derecho procesal penal es un conjunto de
normas de obligatorio cumplimiento y, por ende, de carácter general que permite ejercer el
principio de igualdad en la sociedad.

Podríamos enmarcar el derecho procesal penal dentro del artículo 29 de la Constitución Política,
el cual reza así:
74
“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez
o tribunal competente y con observancia de la plenitud de formas propias de cada juicio. En
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia
a la restrictiva o desfavorable.

“Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él,
o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a presentar pruebas y controvertir las que
se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

A hoy están vigentes las leyes 600 de 2000 y la 906 de 2004, debido a que la aplicación del
nuevo sistema se inició de manera gradual y sucesiva en los distritos judiciales a partir del
primero de enero de 2005, hasta entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre de
2008.

Esquema del sistema de la ley 600 de 2000

INVESTIGACIÓN JUICIO

1 2 3
4 5
FUNCIÓN DE LA FISCALÍA FUNCIÓN DE LOS JUECES

A. Diligencias preliminares – se determina si se inicia investigación o se dicta un auto inhibitorio.

1. Auto de apertura de la investigación o auto inhibitorio, dependiendo del caso.

 2. Indagatoria.

3. Detención preventiva, si fuere el caso.

4. Resolución de acusación.

5. Sentencia condenatoria o absolutoria.

Principios rectores y garantías procesales de la ley 906 de 2004

Nos trae el Código de Procedimiento Penal en su título preliminar los principios rectores y las 75
garantías procesales, expuestos a continuación.

1. Principio de dignidad humana.

El art. 1º dicta que los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el debido respeto a
la dignidad humana. La Corte Constitucional en varias sentencias alusivas al tema decidió
acogerse a la tesis kantiana de dignidad, la cual corresponde, en términos generales, a la
promulgación de que el hombre es un fin en sí mismo. El trato digno no es exclusivo del
sindicado, este deberá imperar para todas las partes e intervinientes en el proceso penal.

2. Principio de libertad.
Bien define el art. 2º este principio, a saber:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su
persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
“El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará
la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su
comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de
las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en
este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias
hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada.

“El capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor
tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.”
En concordancia con este artículo, el art. 302 prescribe que “cualquier persona podrá
capturar a quien sea sorprendido en flagrancia.
“Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido
inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la
Nación.
“Cuando sea un particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el
término de la distancia ante cualquier autoridad de policía…”

3. Prelación de los tratados internacionales.

En razón del bloque de constitucionalidad que forman los tratados y convenios internacionales
en materia de derechos humanos, es obligación que estos prevalezcan en el proceso penal.
Esta norma encuentra su justificación en el art. 93 de la Constitución Nacional.

4. Principio de igualdad.
Este principio no es más que un desarrollo legislativo de la norma contenida en el art. 13 de la
Constitución. Básicamente es un mandamiento para los funcionarios judiciales de hacer efectiva
la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger,
especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se 76
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Es decir, no se puede discriminar a nadie por el sexo, la raza, la condición social, la profesión, el
origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, entre otros.

5. Principio de imparcialidad.

Establece el art. 5: “En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y

juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y
la justicia.”

Para el sistema correspondiente a la ley 600 de 2000 la Fiscalía debe investigar tanto lo
desfavorable como lo favorable, para el correspondiente a la ley 906 de 2004, la Fiscalía
solamente debe investigar lo desfavorable, no obstante, si encuentra indicios favorables al
sindicado, no los puede ocultar, es su obligación exponerlos.

6. Principio de legalidad.
Es muy claro el art. 6 del Código al prescribir que “nadie podrá ser investigado ni juzgado sino
conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas
propias de cada juicio…”
De otra parte, este artículo acoge el principio de favorabilidad al decir que “la ley procesal de
efectos sustanciales1 permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará
de preferencia a la restrictiva o desfavorable...”
Por último, el artículo define el ámbito de aplicación temporal al decir que “las disposiciones de
este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los
delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.”

7. Presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Este par de principios también con un desarrollo legislativo del art. 29 de la Constitución
Nacional. Como bien es conocido, la presunción de inocencia consiste en que todos nos

1
La ley procesal de efectos sustanciales hace referencia, para el tema que estudiamos, en las medidas que afecten directamente la órbita de
libertad de las personas.
presumimos inocentes hasta que se nos demuestre lo contrario, por ende, debemos ser tratados
como tales. El in dubio pro reo es la resolución de las dudas del proceso penal a favor del
sindicado.

8. Principio de defensa.
El art. 8º del Código nos trae varios literales en los cuales consagra una serie de derechos del
imputado que desarrollan este principio, a saber:
a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de 77
afinidad;
b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;
c) No se utilice el silencio en su contra;
d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un
acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método
alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse;
e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado;
f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el
juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o de un intérprete en
el evento de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender
oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él;
g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las
autoridades;
h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean
comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y
lugar que los fundamentan;
i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa.
De manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas y necesarias
para la celebración de las audiencias a las que deba comparecer;
j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas;
k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las
pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por
conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que
puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate;
l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de
una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En el evento de los
literales c) y j) requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor.

Por su parte, el capítulo segundo del título IV, artículos 118 a 125, trata de la defensa, este
segmento abarca su integración y designación, la oportunidad para constituirla, su
reconocimiento, su dirección, las incompatibilidades, la sustitución del defensor, sus derechos y
las facultades y sus deberes y atribuciones especiales.
 9. Principio de oralidad.

Consiste este principio en que la actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los
medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de
conservar registro de lo acontecido.

10. Principio de la actuación procesal.

La actuación procesal se desarrollará teniendo en la cuenta el respeto a los derechos 78

fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del
ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.

11. El derecho de las víctimas.

El Estado garantizará el acceso a las víctimas a la administración de justicia. En desarrollo de lo

anterior, las víctimas tendrán derecho:

a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;

b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y

testigos a favor;

c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos;

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;

e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades información pertinente para la
protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las
circunstancia del injusto del cual han sido víctimas;

f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio
de la persecución del injusto;

g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en

lo pertinente, ante el juez de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de
conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;

h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la

justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio;

i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;

j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el

idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

12. Principio de la lealtad.

Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con
absoluta lealtad y buena fe.

13. Principio de gratuidad.

La actuación procesal no causará erogación alguna a quienes en ella intervengan, en cuanto al

servicio que presta la administración de justicia.

14. Principio de intimidad. 79

Toda persona tiene derecho al respeto de su intimidad. Nadie podrá ser molestado en su vida
privada.

No podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de

trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con
arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en este código. Se entienden
excluidas las situaciones en flagrancia y demás contempladas por la ley.

15. Principio de contradicción.

Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su
formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en juicio oral, como las que se
practiquen en forma anticipada.

16. Principio de inmediación.

En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en
forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de
conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo,
en las circunstancias excepcionalmente previstas, podrá tenerse como prueba la producción o
incorporación de forma anticipada ante el juez de control de garantías.

17. Principio de concentración.

Durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera

continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos,
sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término
hasta de 30 días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen.

18. Principio de publicidad.

Tendrán acceso a la actuación procesal, además de los intervinientes, los medios de

comunicación y la comunidad en general. Se exceptúan los casos en que el juez considere que
la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y
demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un daño psicológico a los
menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo;
o se comprometa seriamente el éxito de la investigación.

19. Principio del juez natural.

Nadie podrá ser juzgado por juez o tribunal ad hoc o especial, instituido con posterioridad a la
comisión de un delito por fuera de la estructura judicial ordinaria.

20. Principio de la doble instancia. 80

Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la
práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en
la ley, serán susceptibles del recurso de apelación.

El superior no podrá agravar la situación del apelante único.

21. Principio de la cosa juzgada.

La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia
que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por
los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante violencia o fraude, o en
casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional
humanitario, que se establezcan mediante decisión de una instancia internacional de supervisión
y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado
formalmente la competencia.

22. Restablecimiento del derecho.

Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las
medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al
estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados,
independientemente de la responsabilidad penal.

23. Cláusula de exclusión.

Toda prueba obtenida por la violación de las garantías fundamentales será nula de pleno
derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las
que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

24. Moduladores de la actividad procesal.

En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a
criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar
excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia.

La acción penal

El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción
penal y a realizar la investigación de los hechos que revisten las características de un delito, de
oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o 81
cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la C. N. y en la L. 906 de 2004.

• La denuncia

La denuncia consiste en poner en conocimiento de las autoridades los delitos de cuya comisión
se tenga conocimiento. Todas las personas tienen el deber de denunciar, excepto cuando se
trata de delitos cometidos por sí mismo, por el cónyuge o compañero permanente, o por los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, o cuando
medie el secreto profesional.

• La querella

La querella únicamente puede ser presentada por el sujeto pasivo del delito, o por su
representante, cuando este fuere incapaz. En caso de que no se tenga representante o de que
se es autor del delito, puede presentarse por el Defensor de Familia, por un agente del
Ministerio Público o por los perjudicados directos.

El Procurador General de la Nación podrá formular querella cuando se afecte el interés público
colectivo.

La querella debe presentarse dentro de los 6 meses siguientes a la comisión del delito. No
obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados
no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en
que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a 6 meses.

La ley 906 de 2004 trae expresamente en su artículo74 los delitos que requieren querella.

En cualquier momento de la actuación y antes de concluir la audiencia preparatoria, el

querellante podrá manifestar verbalmente o por escrito su deseo de no continuar con el
procedimiento. El desistimiento deberá provenir de una declaración libre y voluntaria.

• La petición especial

La acción penal se iniciará por petición del Procurador General de la Nación, cuando el delito se
cometa en el extranjero, no hubiere sido juzgado, el sujeto activo se encuentre en Colombia y se
cumplan los siguientes requisitos:

1. Si se ha cometido por nacional colombiano, cuando la ley colombiana lo reprima con

pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 2 años.
 2. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado el Estado o nacional
colombiano colombiano y tenga prevista pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea
inferior a 2 años.

3. En los delitos por violación de inmunidad diplomática y ofensa a diplomáticos.

La denuncia, querella o petición se hará verbalmente, o por escrito, o por cualquier medio
técnico que permita la identificación del autor, dejando constancia del día y hora de su
presentación y contendrá una relación detallada de los hechos que conozca el denunciante.
Este deberá manifestar, si le consta, que los miembros hechos ya han sido puestos en 82
conocimiento de otro funcionario.

La querella y la petición especial son condiciones de procedibilidad de la acción penal.

El ministerio público

El Ministerio Público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del
orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

Son funciones del Ministerio Público en la indagación, la investigación y el juzgamiento:

1. Como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales:

a) Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial.

b) Participar en aquellas diligencias realizadas por la Fiscalía y los jueces que puedan
afectar garantías fundamentales.
c) Procurar la verdad y la justicia.
d) Procurar que la privatización de la libertad se cumpla de acuerdo con los tratados
internacionales, la C. N. y la ley.
e) Procurar que se definan prontamente los conflictos entre jurisdicciones en los procesos
por graves violaciones a los derechos humanos y al DIH.
f) Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa.
g) Participar, cuando lo considere necesario, en las audiencias.

2. Como representante de la sociedad.

a) Solicitar condena o absolución de los acusados e intervenir en la audiencia de control

judicial de preclusión.
b) Procurar la indemnización de perjuicios, el restablecimiento y la restauración del
derecho.
c) Velar por que se respeten los derechos de los intervinientes en el Proceso penal, así
como verificar su efectiva protección por el Estado.
d) Participar en aquellas diligencias o actuaciones donde proceda la disponibilidad del
derecho por parte de la víctima y en las que exista disponibilidad de la acción penal.
e) Denunciar los fraudes y colusiones procesales.

La Fiscalía General de la Nación

La Fiscalía General de la Nación para el ejercicio de la acción penal estará integrada por el
Fiscal General de la Nación, el vicefiscal, los fiscales y los funcionarios que él designe y estén
previstos en el estatuto orgánico de la institución para esos efectos.

Las siguientes son las atribuciones de la Fiscalía:

1. Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito.

2. Aplicar el principio de oportunidad en los términos y condiciones definidos en la ley.

3. Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y 83

poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su
control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes.

4. Asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su

cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción.

5. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su
cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale
la ley.

6. Velar por la protección de las víctimas, testigos y peritos que la fiscalía pretenda
presentar.

7. Ordenar capturas, de manera excepcional, en los casos que determine la ley, y poner al
capturado a disposición del juez de garantías a más tardar dentro de las 36 horas
siguientes.

8. Solicitar al juez de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de

los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la
comunidad.
9. Presentar la acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio al juicio oral.

10. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no

hubiere mérito para acusar.

11. Intervenir en la etapa del juicio en los términos de acuerdo con la ley.

12. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia
de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los efectos del
injusto.

13. Interponer y sustentar los recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de revisión en

los eventos establecidos por la L. 906 de 2004.

14. Solicitar nulidades cuando a ello hubiere lugar.

15. Las demás que le asigne la ley.

La defensa
La defensa estará a cargo del abogado principal que libremente designe el imputado o, en su
defecto, por el que le sea asignado por el sistema nacional de defensoría pública.

La designación del defensor del imputado deberá hacerse desde la captura si la hubiere, o
desde la formulación de la imputación. En todo caso deberá con este desde la primera
audiencia a la que fuere citado.

Son deberes y atribuciones especiales de la defensa:

1. Asistir personalmente al imputado.

2. Disponer de tiempo y medios razonables para la preparación de la defensa, incluida la 84

posibilidad excepcional de obtener prórrogas justificadas para la celebración del juicio
oral.

3. En el evento de una acusación, conocer en su oportunidad todos los elementos

probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de
la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado.

4. Controvertir las pruebas.

5. Interrogar y contrainterrogar en audiencia pública a los testigos y peritos.

6. Solicitar al juez la comparecencia, aun por medios coercitivos, de los testigos y peritos
que puedan arrojar luz sobre los hechos materia de debate en el juicio oral.

7. Interponer y sustentar las nulidades, los recursos ordinarios y extraordinarios y la acción

de revisión.

8. No ser obligado a presentar prueba de descargo o contra prueba, ni a intervenir

activamente en el juicio oral.

9. Abstenerse de revelar información relacionada con el proceso y su cliente, conforme a la

ley.

El imputado

El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la

formulación de la imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la
presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado.

Las víctimas

Se entiende por víctimas las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que
individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.

Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación,
tienen derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, de acuerdo con las
disposiciones legales.
Audiencias preliminares

Todas las actuaciones, peticiones y decisiones que se adelanten, resuelvan o decidan antes de
la etapa procesal se deberán hacer en audiencias preliminares.

Se tramitará en audiencia preliminar:

1. El acto de poner a disposición del juez de garantías los elementos recogidos en

registros, allanamientos o interceptación de comunicaciones ordenadas por la
fiscalía, para su control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes.

2. La práctica de una prueba anticipada. 85

3. la que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de las

víctimas y testigos.

4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.

5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.

6. La formulación de imputación.

7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.

8. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.

Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de su defensor.

Serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos,

registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y cosas.
También las relacionadas con autorización judicial previa para la realización de inspección
corporal, obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de
lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que decrete una
medida cautelar.

Los términos de la actuación penal

La persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento.

En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para ese efecto.

Las actuaciones ante los jueces de garantías serán concentradas. Todos los días y horas son
hábiles para el ejercicio de esta función.

Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas
hábiles, de acuerdo con el horario judicial. No obstante, cuando las circunstancias particulares
de un caso lo ameriten, previa decisión motivada, podrán habilitarse otros días con el fin de
asegurar el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas.

• Prórroga de los términos.

Los términos previstos por la ley o fijados por el juez son improrrogables. Sin embargo, de
manera excepcional y con la debida justificación, cuando el fiscal, el acusado o su defensor lo
soliciten para lograr una mejor preparación del caso, el juez podrá acceder a la petición siempre
que no exceda el doble del término prorrogado.

• Término judicial.

El funcionario judicial señalará el término en los casos en que la ley no lo haya previsto, sin que
pueda exceder de 5 días.

86
• Término para adoptar decisiones.

Salvo disposición en contrario, las decisiones deberán adoptarse en el acto mismo de la

audiencia. Para este efecto el juez podrá ordenar un receso en los términos de la L. 906 de
2004.

Duración de la actuación

El término de que dispone la fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar
el principio de oportunidad, no podrá exceder de 30 días contados desde el día siguiente a la
formulación de la imputación, salvo lo previsto en el art. 294.

“ART. 294.—Vencimiento del término. Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal
deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no
hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su
respectivo superior.
“En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que
corresponda en el término de treinta (30) días, contados a partir del momento en que se le
asigne el caso. Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en
libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de
conocimiento.
“El vencimiento de los términos señalados será causal de mala conducta. El superior dará
aviso inmediato a la autoridad penal y disciplinaria competente.”

La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar en los 30
días siguientes a la formulación de acusación.
La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los 30 días siguientes a la conclusión de la
audiencia preparatoria.

Cadena de custodia
Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia
física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en la cuenta los siguientes factores:
• Identidad,
 • Estado original,
• Condiciones de recolección,
• Preservación,
• Embalaje y envío,
• Lugares y fechas de permanencia, y
• Cambios que cada custodio haya realizado.
También se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en 87
contacto con estos elementos.
La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los
elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad
competente.
El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del
sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.

Facultades de la defensa en la investigación

Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá buscar,
identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos
examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales
elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir
información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.
Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones
que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.
El imputado o su defensor, podrán solicitar al juez de control de garantías, la práctica anticipada
de cualquier medio de prueba, en casos de extrema urgencia y necesidad, para evitar la pérdida
o alteración del medio probatorio. Se efectuará una audiencia, previa citación al fiscal
correspondiente para garantizar el contradictorio.

Pruebas anticipadas
Durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se podrá
practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías.
2. Que sea solicitada por el fiscal general o el fiscal delegado, por la defensa o por el
Ministerio Público en los casos previstos en el art. 112.
3. Que sea por motivos fundados y d extrema necesidad y para evitar la pérdida o
alteración del medio probatorio.
4. Que se practiquen en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas
para la práctica de pruebas en el juicio.
Formulación de la imputación
La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía comunica a una persona
su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
Con este acto procesal se pretende única y exclusivamente informar a la persona que existe una
investigación en su contra, por hechos que eventualmente pueden comprometer su
responsabilidad penal, para que así el imputado en asocio de su defensor técnico, pueda
comenzar a preparar de modo eficaz su actividad defensiva respecto de la eventual acusación
en ciernes.
Por el hecho de la formulación de la imputación la fiscalía no tiene la obligación de revelar los
elementos materiales probatorios que haya recolectado, puesto que aquellos solamente serán 88
dados a conocer a partir de la presentación de la acusación.
El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios se pueda
inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser
procedente, el fiscal, podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la
medida de aseguramiento que corresponda.
• Interrupción de la prescripción.
La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.
La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere
privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a 5 años, ni excederá de 20, excepto
para el genocidio, la desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en las cuales será
de 30.
En las conductas punibles que tengan pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá
en 5 años.
Si el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, s
entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.
Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar su legalidad, procederá a
aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes,
y convocará a audiencia para la individualización de la pena y la sentencia.
Vencido el término de los 30 días a partir de la formulación de la imputación, el fiscal deberá
solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo,
perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo
superior.

Captura
La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar
la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la
protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.
Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, a menos que ésta se haga en
flagrancia.
El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la
policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la
información pertinente, en la cual se fundamentará la medida.
Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo
máximo de 36 horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la
cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.
La orden de captura tendrá una vigencia máxima de 6 meses, pero podrá prorrogarse tantas 89
veces como resulte necesario, a petición del fiscal correspondiente.
• Captura sin orden judicial.
Excepcionalmente, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrán proferir órdenes de
captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que
determinada persona ha participado en la conducta investigada, y concurra al menos una de las
siguientes causales:
1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia.
2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.
• Flagrancia.
Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y
aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien
presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los
cuales aparezca fundamentalmente que momentos antes ha cometido un delito o
participado en él.
Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia

• Derechos del capturado.

Al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente:
1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó.
2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión.
3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser
usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge,
compañera permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad.
 4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el
menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría pública
proveerá su defensa.

Medidas de aseguramiento
Son medidas de aseguramiento:
A. Privativas de la libertad.
1. Detención preventiva en establecimiento de preclusión. 90
2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación
no obstaculice el juzgamiento.
B. No privativas de la libertad.
1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.
2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.
3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la
autoridad que él designe.
4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de
la misma y su relación con el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el
juez.
6. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que
no se afecte el derecho a la defensa.
7. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona,
mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o
la fianza de una o más personas idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p. m. y las 6:00 a. m.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o
indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su
cumplimiento.
Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la
obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el
imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se
considere que inducirá a computados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente
o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las
diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación.
• Causales de libertad.
Las medidas de aseguramiento indicadas anteriormente tendrán vigencia durante toda la
actuación. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y sólo procederá en los
siguientes eventos:
 1. Cuando se haya cumplido la pena o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto
al acusado.
2. Como consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad.
3. Como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por el juez
de conocimiento.
4. Cuando transcurridos 60 días contados a partir de la fecha de la formulación de
imputación no se hubiere presentado la acusación.
5. Cuando transcurridos 60 días contados a partir de la fecha de la formulación de la
acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral. 91
Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de
aseguramiento por una sola vez y ante el juez de control de garantías que corresponda,
debidamente justificada.

Principio de oportunidad
La Fiscalía General de la Nación podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución
penal en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en
su máximo de 6 años y se haya reparado integralmente a la víctima.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta
punible.
3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma
conducta punible.
4. Cuando la persona fuere entregada en extradición por otra conducta punible y la sanción
a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la
sanción que hubiere sido impuesta.
5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen
otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia
organizada.
6. Cuando el testigo sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y
su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial.
7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o
moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique
desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.
8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia
restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la
seguridad exterior del estado.
10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta
impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y
la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el
reproche y la sanción disciplinarios.
 11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tal
alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la
ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la
conducta como de mermada significación jurídica y social.
13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que
haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la
reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.
92
15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más
significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada
a los intereses de las víctimas.
16. Cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o
partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de
investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la
sociedad, cometidas por él mismo o por otras personas.
17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el
exceso en la justificante como representante de menor valor jurídico o social por
explicarse el mismo en la culpa.
El imputado podrá solicitar la suspensión del procedimiento a prueba mediante solicitud oral en
la que manifieste un plan de reparación del daño y las condiciones que estaría dispuesto a
cumplir.
El plan podrá consistir en la mediación con las víctimas, en la reparación integral de los daños
causados o la reparación simbólica, en el marco de la justicia restaurativa.
Presentada la solicitud, el fiscal consultará a la víctima y resolverá de inmediato mediante
decisión que fijará las condiciones bajo las cuales se suspende el procedimiento, y aprobará o
modificará el plan de reparación propuesto por el imputado.
El fiscal fijará el período de prueba, el cual no podrá ser superior a 3 años, y determinará una o
varias de las condiciones que deberá cumplir el imputado.
El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los 5
días siguientes a la determinación de la fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad,
siempre que con esta se extinga la acción penal.

La preclusión
En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de
conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.
Son causales para solicitar la preclusión las siguientes:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
Esta causal se configura por presentarse una causal de extinción de la acción
penal o por la ausencia de un requisito de procedibilidad, como la presentación de
la querella o de la petición especial. Son ejemplos de causales de extinción de la
 acción penal su prescripción o la prescripción de la pena. También la amnistía, la
oblación o pago de multas, la caducidad de la querella y el desistimiento.
La acción penal prescribe en un lapso igual al máximo de la pena del delito
cometido contado a partir de la comisión del delito, o de su terminación, si es de
ejecución sucesiva. En cualquier caso, nunca podrá ser inferior a 5 años. La
prescripción de la ejecución de la pena empieza a contarse desde el día de
ejecutoriada la sentencia y su término se determina de la misma forma que la
prescripción de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el
Código Penal. 93
Trae el código penal entre otras, las siguientes causales de exclusión de la
responsabilidad penal:
a) En los eventos de caso fortuito o fuerza mayor,
b) Cuando se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte
del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del
mismo.
c) Cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
d) Cuando se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad
competente emitida con las formalidades legales.
e) Cuando se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad
lícita o de un cargo público.
f) Cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno
contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea
proporcionada a la agresión.
g) Cuando se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno
de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el
agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no
tenga el deber jurídico de afrontar.
h) Cuando se obre bajo insuperable coacción ajena.
i) Cuando se obre impulsado por miedo insuperable.
j) Cuando se obre con error invencible de que no concurre en su conducta
un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los
presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.
k) Cuando se obre con error invencible de la licitud de la conducta.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
5. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
6. Vencimiento de los términos para formular la acusación o para la celebración de
la audiencia de juicio oral.
Previa solicitud del fiscal el juez citará a audiencia, dentro de los 5 días siguientes, en la que se
efectuará la petición de la preclusión. En esta audiencia las víctimas y el Ministerio Público
podrán oponerse a la solicitud de la preclusión.
En firme la sentencia que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la
persecución penal en contra del imputado por esos hechos. Igualmente, se revocarán todas las
medidas cautelares que se le hayan impuesto.

94
Formas de terminación de la investigación
La etapa de investigación termina por cualquiera de los siguientes motivos:
1. Por preclusión,
2. Por la aplicación del principio de oportunidad,
3. Por la formulación de la acusación, y
4. Por€€€ la realización de preacuerdos y negociaciones.

La formulación de acusación
El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio
cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente
obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el
imputado es su autor o partícipe.
Con la presentación del formato de la acusación se activa el derecho de la defensa a conocer
cuáles son los elementos materiales probatorios recolectados por la fiscalía, que sustentaron la
acusación y que serán presentados como prueba de cargo, habilitándose así el acusado y su
defensa para afrontar la acusación mediante el diseño de la estrategia procesal que considere
adecuada y necesaria para sortear la incriminación, permitiendo la confrontación y contradicción
de los mismos, dentro del juicio oral y público.
Lo fundamental, desde el punto de vista procedimental, consiste en exigir que con la
presentación de la acusación debe comenzar a verificarse el “descubrimiento de la prueba”.

• Audiencia de formulación de acusación.

Dentro de los 3 días siguientes al recibo del escrito de acusación, el juez señalará hora, fecha y
lugar para la celebración de la formulación de acusación.
Abierta la audiencia, el juez ordenará traslado del escrito de acusación a las demás partes;
concederá la palabra a la fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las
causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las
observaciones sobre el escrito de acusación para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de
inmediato.
Resuelto lo anterior, el juez concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente
acusación.
El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del
abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea
renuente a su traslado.
También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que
su ausencia afecte la validez.
En esta audiencia se determinará la calidad de la víctima.
Antes de finalizar la audiencia de formulación de acusación el juez tomará las siguientes
decisiones:
1. Incorporará las correcciones a la acusación leída. 95
2. Aprobará o improbará los acuerdos a que hayan llegado las partes.
3. Suspenderá condicionalmente el procedimiento, cuando corresponda.

• Descubrimiento de la prueba
Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el
descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento
que ordene a la fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material
probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es
pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de 3 días
para su cumplimiento.
La fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle una copia de los
elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios
que pretenda hacer valer en el juicio. Así mismo, cuando la defensa piense hacer uso de la
inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la fiscalía los exámenes periciales
que le hubieren sido practicados.
Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio
y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del
juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de
defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse
esa prueba.
Vale resaltar que las partes no podrán ser obligadas a descubrir:
1. Información sobre la cual alguna norma disponga su secreto, como las conversaciones
del imputado con su abogado, entre otras.
2. Información sobre hechos ajenos a la acusación.
3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la fiscalía o de la
defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso.
4. Información sobre cuyo descubrimiento genere perjuicio notable para investigaciones en
curso posteriores.
5. Información cuyo descubrimiento afecte la seguridad del estado.
 • Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado
Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia;
activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral
de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición
de su caso, la fiscalía y el imputado o el acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la
terminación del proceso.
A. Requisitos de los preacuerdos
Es indispensable que el acuerdo haya sido producto de la manifestación voluntaria del sujeto
pasivo de la acción penal lo cual implica la ausencia de cualquier forma de intimidación para
lograrlo; que los mecanismos de negociación sean transparentes; que el contenido del acuerdo
96
sea exacto; que el imputado o acusado tenga claro las consecuencias del acuerdo.
En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento
patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se
reintegre, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el
recaudo del remanente.
B. Oportunidad
Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de
acusación, la fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la
imputación.
El fiscal deberá presentar el preacuerdo si se lograre ante el juez de conocimiento como escrito
de acusación.
C. Contenido
El imputado podrá declararse culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor,
a cambio de que el fiscal elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, algún
cargo específico, o tipifique la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.
También los preacuerdos podrán versar sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
D. Obligatoriedad
Los preacuerdos obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las
garantías fundamentales.
Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la
sentencia correspondiente.
E. Rebaja de la pena
La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación
comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se incorporará en el
escrito de acusación.
Audiencia preparatoria
Concluida la audiencia de formulación de acusación, el juez fijará fecha, hora y sala para la
celebración de la audiencia preparatoria, la cual deberá realizarse en un término no inferior a 15
días ni superior a 30 días siguientes a su señalamiento.
El juez declarará abierta la audiencia con la presencia del fiscal, el defensor, el acusado, el
Ministerio Público y la representación de las víctimas, si la hubiere.
Para la validez de esta audiencia será indispensable la presencia del juez, fiscal y defensor.

• Desarrollo de la audiencia
En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:
1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de
descubrimiento d elementos probatorios.
97
2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.
3. Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en las
audiencias de juicio oral y público.
4. Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias.
5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos.

• Solicitudes probatorias
Durante la audiencia el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten
las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.
Excepcionalmente, el Ministerio Público podrá solicitar la práctica de una prueba de la que
tuviere conocimiento si llegare a tener esencial influencia en los resultados del juicio.
El juez decretará la práctica de pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la
acusación que requieran prueba.

• Exhibición de los elementos materiales de prueba

A solicitud de las partes, los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser
exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados.

• Rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba.

Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad
de los medio de prueba que, de conformidad con la ley, resulten inadmisibles, impertinentes,
inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran
prueba.
El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han
practicado, aducido o conseguido sin el lleno de las formalidades legales.
En ningún caso el juez podrá decretar pruebas de oficio.
Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria.
 • Suspensión de la audiencia
La audiencia solamente podrá suspenderse por los siguientes motivos:
1. Por el trámite de la apelación de las decisiones relativas a las pruebas, la audiencia se
suspenderá hasta que el superior jerárquico profiera su decisión.
2. Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente acreditadas.
El juez señalará el día, hora y sala para la reanudación de la audiencia suspendida en los casos
mencionados. 98

• Conclusión de la audiencia preparatoria

Concluida la audiencia preparatoria, el juez fijará la fecha, hora, lugar y sala para el inicio del
juicio que deberá realizarse dentro de los 30 días siguientes a la terminación de la audiencia
preparatoria.

El juicio oral
El día y hora señalados en la audiencia preparatoria, el juez instalará el juicio oral, previa
verificación de la presencia de las partes. Durante el transcurso del juicio, el juez velará porque
las personas presentes en el mismo guarden silencio, si no tienen la palabra, y observen decoro
y respeto. Igualmente, concederá turnos breves para las intervenciones de las partes con el fin
de que se refieran al orden de la audiencia. El juez podrá ordenar el retiro del público asistente
que perturbe el desarrollo de la audiencia.
El juicio oral se constituye en el espacio propicio e idóneo y prácticamente único donde se
debaten todos los aspectos fundamentales referidos a los acontecimientos materia de la causa y
a la responsabilidad del acusado. Es allí donde se concentra la acusación y se ejerce la plenitud
del derecho de defensa y el principio de contradicción, es a la vez el momento culminante de
oportunidades como la probatoria o la de objeción de dictámenes: en fin, siendo el hito último
hasta el cual puede llevarse a efecto todo aquello que por su naturaleza no deba ser decidido en
la sentencia, que precisamente se profiere después de su realización.
• Alegación inicial
Una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el
derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que
manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. La declaración podrá ser
mixta, o sea, de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros.
De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible
respecto de los cargos aceptados.
Si el acusado no hiciere manifestación, se entenderá que es de inocencia. Igual consideración
se hará en los casos de contumacia o de persona ausente. Si el acusado se declara inocente
se procederá a la presentación del caso.

• Preacuerdos
Si se hubieren realizado preacuerdos entre la defensa y la fiscalía, esta última deberá indicar al
juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere.
Si la manifestación fuere aceptada por el juez, se incorporará en la sentencia. Si la rechazare,
adelantará el juicio como si hubiese habido una manifestación de inocencia.

• Teoría del caso

Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la fiscalía deberá presentar la
teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio.
99
La teoría del caso consiste en subsumir los hechos (teoría fáctica), dentro de la norma aplicable
(teoría jurídica), según los elementos de convicción recopilados (teoría probatoria), de modo que
permitan construir una historia con significado penal relevante. No importa si el significado penal
relevante es condenatorio o absolutorio; basta con que la teoría del caso concluya: Fulano es o
no es autor responsable de tal delito, y lo demuestre”.

• Práctica de la prueba
Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de la duda razonable, los
hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como
autor o partícipe.
Estas deberán ser pertinentes, o sea, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o
circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a
la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve
para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la
credibilidad de un testigo o de un perito.
A. Publicidad
En la audiencia de juicio oral se practicarán todas las pruebas en presencia de las partes,
intervinientes que hayan asistido y del público presente.
B. Contradicción
Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos
materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen
por fuera de la audiencia pública.
C. Inmediación
El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia.
D. Conocimiento para condenar
Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la
responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
E. Prueba de referencia.
Se considera prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es
utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el
mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del
daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible
practicarla en el juicio.

• Alegatos de las partes e intervinientes

Terminada la práctica de las pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución
perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la
acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las partes e intervinientes.
El fiscal expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de
manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación. 100
A continuación se dará el uso de la palabra al representante legal de las víctimas, si lo hubiere, y
al Ministerio Público, en este orden, quienes podrán presentar sus alegatos atinentes a la
responsabilidad del acusado.
Finalmente, la defensa si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos los cuales podrán
ser controvertidos exclusivamente por la fiscalía. Si esto ocurriere la defensa tendrá derecho de
réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención argumentativa. Las réplicas
se limitarán a los temas abordados.
Una vez presentado los alegatos, el juez declarará que el debate ha terminado y, de ser
necesario, podrá decretar un receso hasta por 2 horas para anunciar el sentido del fallo.

• Decisión o sentido del fallo

La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la
acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales. El sentido del fallo
se dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente después del receso explicado
anteriormente, y deberá contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente.
A. Individualización de la pena y sentencia.
Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía, el juez
concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se
refieran a las condiciones económico sociales del culpable. Si lo consideraren conveniente,
podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún
subrogado.
Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a
que se refiere el párrafo anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la
designación de un experto para que este, en el término improrrogable de 10 días hábiles,
responda su petición.
Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para
proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de 15 días calendario contados a partir
de la terminación del juicio oral, en la cual incorporará la decisión que puso fin al incidente de
reparación integral.

• Suspensión de la audiencia de juicio oral

La audiencia de juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevivientes
de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por
el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión.
El juez podrá decretar recesos, máximo por 2 horas cuando no comparezca un testigo y deba
hacérsele comparecer coactivamente.
Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en
la audiencia y, sobre todo de resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual
procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.

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Incidente de reparación integral
Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud
expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador
abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la
conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los 8 días siguientes.
Cuando la pretensión sea exclusivamente económica, sólo podrá ser formulada por la víctima
directa, sus herederos, sucesores o causahabientes.
En la misma audiencia el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual se
incorporará a la sentencia de responsabilidad penal.
La solicitud para la reparación integral caduca en 30 días después de haberse anunciado el fallo
de responsabilidad penal.
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