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Curso Elemental de
Derecho Comercial
Tomo I
Por
Alex Patricio Díaz Loayza
Abogado
M agister en Derecho con M ención en Derecho Económico
Diplomado en Dirección y Gestión de Empresas
Profesor de Derecho Comercial

PRÓLOGO
Suele ocurrir que cuando uno tiene frente a sí un texto cuyo estudio debe acometer, omite leer la parte que ahora
usted lee; sin embargo, una de las cosas que se aprenden a medida que se adquiere práctica en el hábito de la lectura,
es que el prólogo o exordio es una valiosa oportunidad que el autor y el lector tienen para encontrarse de un modo
más cercano y, al mismo tiempo, más alejado de los tópicos técnicos o científicos que habrán de abordarse en el
cuerpo de la obra.
El prólogo puede ser desaprovechado tanto por el lector al omitir su lectura, cuanto por el autor al utilizarlo como
apretado y árido resumen de las materias que serán tratadas. Ciertamente, que el caso descrito no es el suyo, ni
tampoco pretendo por mi parte caer en el defecto acusado, de modo que permítame dirigirle algunas líneas que le
orientarán en cuanto a los propósitos que se han tenido en vista al elaborar este Curso Elemental.
Como el propio título ya lo sugiere, la obra en que ahora le introduzco, está dirigida a servir de guía elemental a los
estudiantes de la cátedra de Derecho Comercial y, en especial, a quienes tenga yo la suerte de tener por mis alumnos.
Su génesis se encuentra exactamente en los apuntes redactados como preparación de las clases o como material de
apoyo de determinadas materias, y ahora ha cabido reunirlos gracias a la gentil invitación que me formularan las
autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, mi alma mater.
El afán que inspira la facción de este trabajo no es otro que evitar el anacrónico pero enraizado vicio del dictado de
clases, cuya pertinaz subsistencia se debe, en mi opinión, a que aún contra nuestros deseos los profesores nos vemos
en incontables ocasiones seducidos por los ruegos de nuestros alumnos en orden a hablar más despacio para
facilitarles su labor de recolección de materia, fuente inagotable de seguridad para enfrentar los exámenes. Vaya aquí,
una excusa menos para dictar.
También hemos intentado trasuntar en las líneas que siguen, algo de lo que creemos es un objetivo permanente de la
labor docente, cuál es, procurar explicaciones más bien sistémicas y globalizadoras por sobre la reiteración mecánica
de normas y definiciones; en este punto probablemente no logremos el éxito esperado, y en buena hora que así sea,
pues en ese sentido la docencia directa cumple un rol insustituible al permitir la libre asociación y discusión de ideas
dentro del desarrollo de una clase.
En consecuencia, este trabajo está lejos de constituir un estudio exhaustivo y acabado de las materias, sino que es
más bien una sinopsis general de las mismas. Sus fines propedéuticos para enfrentar una vasta rama del Derecho
como es la que se aborda, justifica y disculpa los múltiples vacíos que sin duda un ojo experto podrá advertir, pero
quizá su mérito sea exclusivamente ese: tratar en forma breve los aspectos esenciales de los diversos institutos del
Derecho Comercial nacional.
ÍNDICE
Curso Elemental de Derecho Comercial
Sección I. CUESTIONES PRELIMINARES
1
Capítulo 01 Noción fundamental acerca del comercio.

El comercio reconoce su origen en los albores de la humanidad, surgiendo de la mano de la idea de cambiar
cosas ajenas por las propias en cuanto aquellas suplen una necesidad insatisfecha por las cosas que se tienen. Pero no
basta el sólo cambio de unas cosas por otras para estar en presencia de comercio, además del cambio, debe existir
disposición especulativa en al menos uno de los sujetos, esto es, la intención de lograr a través del cambio un
excedente o beneficio que vaya más allá de la sola satisfacción de las necesidades personales. Ese objetivo de lograr
ganancia residual por cada operación, es lo que motiva al sujeto y agrega valor económico a su actividad.
De esta manera, desde una perspectiva extremadamente básica y simplificadora, el comercio en tanto actividad,
histórica y conceptualmente, se desenvuelve bajo la idea primigenia de efectuar intermediación entre aquellos que,
por un lado, producen bienes y aquellos otros que, por su parte, consumen dichos productos, procurando el
intermediario obtener una ganancia por su intervención en el proceso de acercar a los unos con los otros.
De esta forma el elemento intermediación es el principio operativo fundamental en torno al cual gira la actividad
mercantil, sin embargo, en una primera y muy simple aproximación, es posible distinguir dos formas básicas a través
de las cuales un sujeto puede intermediar entre la fuente productiva de un bien y aquel que la demanda.
1) La primera de ellas, es que lisa y llanamente una persona facilite la distribución de los bienes producidos por otro,
acercando así al productor con aquel que requiere el bien. Así procede quien, por ejemplo, compra trigo al agricultor,
para luego venderlo a los molinos (intermediación pura y simple).
2) La otra posibilidad es que el intermediario además de acercar al productor de bienes respecto de su demandante,
intervenga en el proceso productivo reuniendo diversas cosas extraídas de una fuente productiva y, modificándolas,
las ponga al alcance de los consumidores en una forma distinta a como aisladamente las adquirió. Por ejemplo, se
compra trigo al agricultor, se transforma el trigo en harina y luego se comercializa entre las panaderías (actividad
industrial o manufacturera, según prime la mano de obra artesanal o la industria fabril).
En el primer caso, el comprador del trigo simplemente se interpuso entre oferente y demandante acercándolos;
en el segundo ejemplo, no tan sólo se interpuso entre ellos sino que además modificó la cosa extraída de la fuente
productiva (la tierra) y luego de intervenida la comercializa con un valor agregado.
Es preciso advertir, que lo precedentemente expuesto constituye el núcleo básico del concepto jurídico de
comercio, el cual es distinto del concepto económico, desde que el comercio en sentido económico “comprende
solamente la circulación o distribución de las riquezas”1 y no la actividad de la producción en los términos
explicados.
Además de lo expuesto, hacemos presente que de la noción jurídica de comercio, quedan completamente
excluidas las actividades extractivas, como son la actividad agrícola y minera, como también aquellas actividades que
se relacionan directamente con la actividad creadora, propia de la inteligencia humana, como pueden ser las obras de
arte, los servicios profesionales o “las producciones del talento o del ingenio” 2 las cuales se asemejan en su
tratamiento a las actividades extractivas, en cuanto son inherentes a la naturaleza de todas las personas.
Capítulo 02 Brevísima historia del comercio.
1 Ricardo Sandoval López, Manual de Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, 1981, pag. 19.
2 Codigo Civil, artículo 584.
2
Como ha quedado insinuado, el origen del comercio en cuanto actividad es extremadamente remoto. Esta
actividad fue desarrollada de manera notable por muchos pueblos de la antigüedad, como los egipcios, los
babilonios, los caldeos y de modo especial por los fenicios.
Pocas noticias se tienen de las normas conforme a las cuales se regulaban estas actividades en aquella época, pero
es un hecho cierto que no existía esto que hoy llamamos Derecho Comercial, cuya data histórica es muy posterior.
De la antigüedad se sabe que el Código de Hammurabi incluía normas sobre sociedades, depósitos y operaciones
bancarias. Poco se sabe del derecho de las primeras dinastías egipcias y poco o nada, del derecho comercial fenicio.
Empero, existe consenso en atribuir a los fenicios instituciones marítimas que luego fueron recogidas por el derecho
griego y, de ahí, por el derecho romano, a saber: la echazón o avería común y la lex rodhia, las cuales perviven hasta la
actualidad3.
Grecia, por su parte, conoció el Phoenus Nauticum (préstamo a la gruesa ventura), con rasgos esencialmente
iguales a los actuales.
Ya en la época romana, el comercio de la metrópoli con las provincias floreció en forma importante, no obstante
que quienes en mayor medida se dedicaban a la actividad mercantil, eran los gentiles y no los romanos.
El Imperio, sin embargo, a diferencia de lo que ocurrió respecto del Ius Civile, poco aportó al desarrollo del
derecho mercantil y fue más bien regulada esta actividad mediante su subsunción en las formas jurídicas ya
existentes, además de acoger normas extranjeras en materia de derecho marítimo como las Leyes Rodias de origen
fenicio, que consagraba normas sobre avería común y préstamo a la gruesa ventura.
Asimismo, “en el Derecho Romano, la distinción entre ius gentium y ius civile no coincide necesariamente con la
división entre el derecho de los comerciantes y el de los civiles”4, siendo del caso reiterar que durante todo el período
histórico precedentemente reseñado, no existió el derecho comercial como una disciplina jurídica autónoma.
En ese lapso, las actividades comerciales y los conflictos a que ella daba lugar eran regidos y resueltos por las
normas generales o especiales que resultaren aplicables al caso dado, pero sin que existiere una regulación orgánica
de todo o parte del fenómeno comercial. En resumen, el comercio es mucho más antiguo que el derecho comercial,
como hoy se le conoce.
Luego de la desintegración del Imperio, el comercio entró en un período de estancamiento en razón de la
instauración del sistema feudal, lo cual se revirtió posteriormente con la aparición de ferias que comenzaron a
impulsar nuevamente el desarrollo de la actividad, tanto a nivel local como entre ciudades. Aportó también
decididamente al desarrollo del comercio y del Derecho Comercial, el hecho que los comerciantes comenzaran a
unirse en torno a entidades de carácter gremial y/o profesional que defendieran sus intereses de clase frente a la
autoridad política, nacen así los gremios, corporaciones y cofradías, entes que además de representar a sus miembros,
comenzaron a solucionar los conflictos que en razón de su oficio se producían entre ellos; lo cual era realizado por
legos que sin conocimiento del derecho común resolvían las contiendas conforme los dictados de los usos
observados entre los comerciantes; vale decir, con arreglo a la costumbre mercantil comúnmente respetada entre sus
miembros. Esta ha sido sin duda, la época en que encuentra su origen el Derecho Comercial en cuanto disciplina
autónoma y desligada del derecho civil, nutrida en base a los dictados de sentencias fundadas en las costumbres
propias de los comerciantes y que luego comenzaron a ser escrituradas y reunidas en compilaciones que fueron
extendiendo su aplicación más allá de las fronteras de las ciudades en que fueron pronunciadas, toda vez que durante
esa misma época principió el surgimiento y florecimiento de ciudades dedicadas casi exclusivamente a la actividad
mercantil, de las cuales las más importantes estaban situadas en el norte de Italia, destacando, Venecia, Florencia y
Génova. Estas llamadas ciudades estado, encontraron en el comercio una fuente casi inagotable de riqueza, lo cual
contribuyó a que sus estructuras políticas se adecuaran a tales exigencias, facilitando la aparición de cauces
institucionales propios del comercio, como los consulados de comercio, esto es tribunales exclusivamente dedicados
a materias de mercantiles.
3 Garrone, José y Castro, Mario. Manual de Derecho Comercial. Segunda Edición. Reimpresión. Editorial Abeledo – Perrot. Buenos Aires.
Argentina. P.14.
4 Idem. P15.
3
El advenimiento de la era de los grandes descubrimientos, introdujo en favor de las metrópolis europeas como
España y Portugal, un mercado jamás imaginado, generando en su favor grandes riquezas. No obstante, y debido a la
errada idea de monopolizar el comercio de sus colonias, paulatinamente fueron siendo superadas por otras potencias
que se dieron una política más liberal en cuanto al comercio, como Inglaterra y los Países Bajos.
Posteriormente, es de importancia señalar que fue la Revolución Francesa y sus postulados de igualdad, libertad
y fraternidad, la que marcó una evolución importantísima en el desarrollo del Derecho Comercial, por cuanto
aparecía como inconciliable con tales ideas, la existencia de gremios y de la clase de comerciantes, con el exclusivo
monopolio de la actividad mercantil, pues para dedicarse al comercio era indispensable estar incorporado a alguno de
los gremios. Así, abolidos que fueron sus privilegios, hubo de reestructurarse la concepción del Derecho Comercial,
en cuanto ésta era una rama jurídica cuyo principal objeto era regular la actividades de aquellos cuya profesión era el
comercio, y si ahora era posible que cualquiera se dedicase al comercio, era menester regular no a los sujetos
intervinientes en la actividad, sino a la actividad misma, de tal suerte que todo aquel que la realizase quedase sujeto a
sus normas. Nace entonces la noción de acto de comercio, en virtud de la cual el Derecho Comercial, desprendiéndose
de su carácter subjetivo y profesional, pasa a ser objetivo y real, a pesar de que en la actualidad la tendencia es dejar
atrás también dicha concepción, como ocurre en legislaciones como la italiana, en que el Derecho Comercial es el
Derecho de la Empresa en cuanto ente económico, o como en Alemania en que se ha retornado al subjetivismo en
nuestra disciplina.
Finalmente, es preciso acotar que el comercio y, conjuntamente con él, el Derecho Comercial, han transitado un
largo camino en su desarrollo, dejando atrás fases de intercambio local, urbano, nacional, internacional y ahora
global, como lo prueba fehacientemente Internet, cuya regulación es aún tema pendiente, al menos en nuestro país.
4
Sección II. DERECHO COMERCIAL EN CHILE.
5
Capítulo 01 Fuentes Históricas.

No entraremos a revisar el sistema jurídico que sobre nuestra disciplina existía en Chile bajo el imperio de la
corona española, baste decir que dicha reglamentación adolecía de inorganicidad e insuficiencia para hacer frente a
las necesidades existentes a la época de la emancipación nacional, por ello fue necesario elaborar una norma que
regulara en su globalidad la materia en estudio. Dicha obra es el Código de Comercio existente hasta la actualidad y
que empezó a regir a contar del 1º de Enero de 1867. Su redactor fue don Gabriel Ocampo, jurista argentino
radicado en nuestro país, quien lo realizó inspirado en el Código Francés de 1807 y en el español de 1829. Entre los
méritos de esta obra jurídica se encuentra haber sido el primer Código del mundo en tratar el contrato de cuenta
corriente mercantil.5
Este Código, se divide en:
1. Un título preliminar, en el cual se sientan las bases del Derecho Comercial en nuestro país, haciendo
referencia al acto de comercio, a las fuentes del Derecho Comercial y consagrando principios de general
aplicación.
2. Libro Primero: De los comerciantes, y agentes del comercio.
3. Libro Segundo: De los contratos y obligaciones mercantiles.
4. Libro Tercero: Del comercio marítimo, sustituido por el actual, en virtud de la ley 18.680.
5. Libro Cuarto: De las quiebras. Derogado y actualmente reemplazado por la Ley Nº 20.720, sobre
Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas.
Capítulo 02 Fuentes del Derecho Comercial Nacional.

I. El Código de Comercio y leyes especiales.
El Derecho Comercial es una disciplina especial en relación al derecho común. Esta especialidad se expresa en que
sus normas rigen una parcela acotada de las relaciones jurídicas privadas, mismas que están caracterizadas por
referirse a actos que la ley ha calificado de comerciales en contraposición a los actos civiles, delimitación que
revisaremos más adelante.
Por ahora, interesa consignar que esta rama del Derecho está constituida por un conjunto de normas jurídicas que
regulan el fenómeno de lo mercantil, según lo ha concebido el legislador al delimitarlo respecto de los actos regidos
por el Derecho Civil.
Dentro de su especialidad, el Derecho Comercial reconoce como su fuente primera, general y supletoria al Código de
Comercio, el cual, sin embargo, no se basta a si mismo para regular la totalidad del fenómeno, toda vez que es
también auxiliado por un conjunto de leyes que rigen particularizadamente áreas específicas dentro de lo mercantil.
De este modo encontramos que el Derecho Comercial está constituido tanto por el código del ramo como también
como por las leyes especiales que lo auxilian.
1.- El Código de Comercio.

El Código en su artículo 1º establece su ámbito de aplicación, disponiendo que rige:
5 Sandoval López, Ob. cit.p. 42.
6
Las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles. Esta disposición revela que no todos los actos de una
persona susceptible de ser calificada comerciante son mercantiles, o dicho de otro modo, que un comerciante puede
realizar tanto actos civiles como mercantiles. Lo anterior, porque la mercantilidad de un acto en nuestro país no arranca
de la circunstancia de que sea celebrado o ejecutado por alguien con calidad de comerciante, sino de que dicho acto sea
calificado de mercantil por la ley. Así, Julio Olavarría, sostiene que con esta disposición “el legislador quiso decir (…) que
nuestro sistema tiene un carácter objetivo, pues no sujeta a las reglas del Código las operaciones de los comerciantes que
sean ajenas a su tráfico mercantil”6.
Esta primera parte de la disposición que comentamos, debe relacionarse para su cabal comprensión, con el
artículo 8º del Código, según el cual, “no es comerciante quien ejecuta accidentalmente un acto de comercio;
pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”. Conforme a esto, se ratifica que lo
relevante no es la calidad del sujeto que actúa para determinar si el acto es civil o comercial, sino que la
naturaleza del acto que realiza. Así, lo que surge de ambos textos legales, es que el Código rige las operaciones
mercantiles, sea que las mismas sean realizadas por comerciantes que se dedican profesionalmente a ellas, cuanto
también a las que sean ejecutadas ocasionalmente por un no comerciante, pues lo relevante en cualquier caso, es
la naturaleza mercantil asignada por la ley al acto cuyos efectos quedan sometidos al Derecho Comercial.
Las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Esto significa que no
se requiere ser comerciante para caucionar el cumplimiento de obligaciones mercantiles y que tales cauciones pueden
otorgarse, entonces, por quienes no se dedican al comercio. El hecho de que quien cauciona no sea comerciante, es
irrelevante para determinar la mercantilidad de la caución, pues esta será civil o comercial según sea la naturaleza de la
obligación principal caucionada, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. A contrario sensu, las obligaciones
contraídas por un comerciante para garantizar el cumplimiento de una obligación principal civil, quedarán regidas por el
Código Civil. En esta disposición, se halla uno de los fundamentos positivos de algo que luego estudiaremos y que es la
teoría de lo accesorio.
1º. Las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. Esta hipótesis de aplicatoriedad del Código ha
sido una de las más criticadas por la doctrina, primero, porque –dicen- estando en presencia de un cuerpo legal
especial referido a los actos de comercio que describe, es evidente que esa es su materia de regulación y no otra,
por lo que la frase es irrelevante. Además, y en segundo término, el Código no rige únicamente contratos
“exclusivamente mercantiles”, sino que también algunos que pueden ser considerados civiles, como el contrato
de transporte. Por último, en una gran cantidad de casos, encontraremos actos que serán comerciales para solo
una de las partes en tanto que civil para la otra, por lo que sería dificultoso encontrar tales contratos
“exclusivamente” mercantiles7.
No obstante que la norma pueda no ser feliz en su redacción, nos parece que sí tiene un tenor suficientemente
claro para comprender su auténtico sentido preceptivo en cuanto remite al caso de aquellos actos que jamás
pueden ser regidos por el derecho civil, al ser absoluta y exclusivamente mercantiles por mandato legal expreso,
cuestión que efectivamente se presenta respecto de ciertos actos y convenciones mercantiles como son las
operaciones sobre letras de cambio, pagarés, cheques y otros documentos a la orden; los hechos y actos del
comercio marítimo; los actos y contratos referidos a las sociedades por acciones, las sociedades anónimas, etc.
2.- Leyes especiales.

Con el correr del tiempo, la paulatina vetestud que ha ido afectando al Código y la complejidad creciente de
muchas de las instituciones reguladas por él, ha hecho notorio un creciente proceso de descodificación en materia
mercantil. Así, son variadas las leyes nuevas y especiales dictadas para regir fenómenos desconocidos por el Código
de Comercio, como también, los cuerpos legales que extrayendo materias completas que antes estaban regidas por
aquél ahora son materia de una regulación separada.
Así podemos mencionar como parte del proceso descodificador, los siguientes ejemplos.
6 Olavarría Ávila, Julio. Manual de Derecho Comercial. Tomo I. Segunda Edición. p. 169. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1956.
7 Cfr. Olavarría. Ob. cit. p. 169. Palma Rogers, Gabriel. Derecho Comercial. Tomo I. p. 27. Santiago de Chile. 1935.
7
• En materia de sociedades anónimas, dicha materia fue extraída del Código de Comercio y hoy es regida
por la Ley Nº 18.046.
• El Libro IV del Código de Comercio que estaba dedicado a las quiebras, se encuentra actualmente derogado
y su materia se haya tratada en la Ley Nº 20.720, sobre Reorganización y Liquidación de empresas y
personas.
• Fueron también derogadas del Código las normas referidas a letras de cambio y pagarés, las que hoy son
objeto de la Ley Nº 18.092.
• Las normas sobre martilleros antes contenidas en los artículos 81 a 95 del Código, actualmente son materia
de la Ley Nº 18.118.
Por otro lado, rigiendo también materias mercantiles fuera del Código, podemos mencionar, entre otros, los siguientes
cuerpos legales.
• Ley Nº 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada.
• Ley Nº 18.045 sobre mercado de valores.
• D.F.L. Nº 707 sobre cuenta corriente bancaria y cheque.
• DFL Nº 251 sobre compañías de seguros.
• Ley Nº 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades.
• Ley Nº 19.857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.
II. El Código Civil.

Sin perjuicio de la especialidad del Derecho Comercial, el legislador también prevé que ante la falta o ausencia de
normativa mercantil que resuelva un determinado asunto, se ocurra a las normas de derecho común que pudieren
darle solución, por lo que ante la insuficiencia del Derecho Comercial y su Código, es necesario acudir al Código
Civil como norma general y supletoria, pues así lo establecen los artículos 2 y 96 del Código de Comercio.
En efecto, el artículo 2 del Código de Comercio dispone: “En los casos que no estén especialmente resueltos por
este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”, mientras que el artículo 96 del mismo código, expresa:
“Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios
mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Código”.
III. La Costumbre Mercantil.

El origen del Derecho Comercial occidental, tal como hoy lo conocemos, debe su fisonomía a una lenta y centenaria
adopción de conductas observadas por quienes estaban dedicados al comercio y que, paulatinamente, por la fuerza
de su reiteración, justicia y conveniencia, fueron consideradas como jurídicamente vinculantes en la comunidad
mercantil.
Su positivización se produjo progresivamente cuando fueron recogidas en recopilaciones de sentencias que aunaban
los fallos que sobre materias mercantiles daban los jueces del comercio en los conflictos que se suscitaban ante ellos.
Estas recopilaciones sirvieron de base después a las leyes mercantiles que recogían las costumbres preexistentes, tal
como sucedió con los Rooles de Olerón.
Es por eso que el Derecho Comercial, concebido en su origen como un derecho propio de los comerciantes, logró
diferenciarse del derecho común aplicable a los no comerciantes, cuestión que se debió en importante medida a la
fuerza creadora que la costumbre jurídica tuvo para regular las relaciones jurídicas existentes entre los que se
dedicaban al comercio recogiendo las características propias de tal actividad.
Conforme a lo expuesto, nuestro Código de Comercio reconoce a la costumbre jurídica mercantil como fuente del
Derecho Comercial, regulándola en sus artículos 4 y siguientes.
8
1.- Concepto:
La costumbre juridica es la reiteración constante, pública y permanente de ciertos hechos en un lugar
determinado y que es acatado en la convicción de que se obedece un imperativo jurídico.
En consecuencia es posible apreciar la existencia del elemento formal u objetivo de la costumbre, como también
el elemento material o subjetivo de ella, es decir, la opinio juris.
2.- Aplicación de la costumbre en materia civil.

En el ámbito civil, la costumbre solo rige cuando la ley se remite a ella. Cuando dicha remisión se produce, es
necesario proporcionar prueba para acreditar tanto la existencia como el contenido de la costumbre, pues, al estar
constituida por hechos y no constar su contenido preceptivo en un texto positivo oficialmente publicado, deberán
acreditarse tales circunstancias. Para ello, podrá recurrirse a cualquiera de los medios de prueba legal, toda vez que el
Código Civil no establece limitaciones al respecto.
3.- Aplicación de la costumbre en materia comercial.

El Código de Comercio en su artículo 4º y siguientes al reglamentar la costumbre jurídica se refiere únicamente a
la costumbre en silencio de la ley. Esto no quiere decir que la costumbre según ley no reciba también aplicación en
materia mercantil, pues sí la recibe, solo que por vía de la aplicación supletoria del Código Civil conforme así lo
ordena el artículo 2º del Código de Comercio.
Ahora bien, en lo referido a la costumbre mercantil en silencio de ley, cabe tener presente que el Código ha
señalado los requisitos que los hechos que la constituyen deben reunir, y esto, porque como sabemos, los hechos son
el cuerpo de la costumbre y la vía a través de la cual se exterioriza y es conocida.
Por ello, el legislador mercantil expresa en el art. 4º del Código, que: “Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la
República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”.
Así, los requisitos, esto es, las características de los hechos que concurren a dar cuerpo a la costumbre, para que
la misma sea tenida por jurídica y supletoria de la ley, son:
a. Los hechos que la constituyen deben ser uniformes, esto quiere decir que se trate de hechos similares en sus
características esenciales.
b. Públicos: Esto es, no clandestinos, conocidos de los comerciantes a lo menos.
c. Generalidad en su aplicación: Que muchos obren con arreglo a ella, ya sea en un lugar de la República o en
toda ella.
d. Permanencia en el tiempo. Sobre este aspecto la ley no señala un tiempo preciso, sino que deja al juez la
función de determinar prudencialmente en cada caso si el tiempo de reiteración de la costumbre el suficientemente largo
para tenerla por jurídica.
Para probar al juez que la costumbre mercantil invocada cumple los requisitos antes mencionados, el Código de
Comercio señala precisamente cuáles son los medios apropiados para ello, cosa que veremos de inmediato.
4.- Prueba de la Costumbre Mercantil.

Como sabemos, el principio general es que el derecho no se prueba. Sin embargo, en lo se refiere a la costumbre
jurídica al no constar su existencia y contenido de modo oficial, puede ser necesario probarla.
En este sentido, entonces, es que debe ser entendido el artículo 5º del Código de Comercio, cuyo inciso primero
expresa lo que hemos dicho en los términos siguientes:
“No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:”
9
Se critica a esta disposición que, procesalmente, en la práctica, el juez no podría jamás tener por existente la
costumbre fundado en su conocimiento privado, pues los jueces deben fallar conforme al mérito del proceso y si en
éste no se ha probado la costumbre, mal podría el juez darla por establecida8.
En cuanto a los medios probatorios admitidos por el Código respecto de la costumbre, son:
El testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido dictadas conforme a
ella.
Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
En materia de Derecho Comercial marítimo, por su parte, el artículo 825 del Código de Comercio señala que:
“En las materias reguladas por este Libro (III), la costumbre podrá ser probada, además de las formas que señala el
artículo 5º de este Código, por informe de peritos, que el tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica”.
En cuanto a la carga de la prueba, aquella parte que alega la existencia de la costumbre será quien deberá probarla.
5.- Paralelo costumbre civil y mercantil.

Costumbre Civil Costumbre Mercantil
Sólo rige según ley. Rige tanto según ley o en
silencio de ella.
No señala requisito alguno a la La ley señala requisitos para la
costumbre. costumbre en silencio de ley.
No señala medios de prueba La ley establece
especiales para acreditarla. imperativamente, cuales son
los únicos medios para probar
la autenticidad de la
costumbre.
6.- Clasificación de la Costumbre:

a. Costumbre según ley, en silencio de ley y en contra de ley (esta última no es aceptada en Chile).
b. Costumbre general: Aquella que rige en toda la República, o que rige para cualquier materia. Costumbre
particular: Aquella aplicable solo a ciertas materias o que rige en un lugar determinado.
c. Costumbre Jurídica: Esta es aquella que constituye derecho, ya sea en los casos en que la ley se remite a ella o
cuando suple un vacío legal. Costumbre interpretativa: Es aquella consagrada en el artículo 6 del Código de
Comercio según el cual “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras
o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Esta norma se relaciona
con la norma interpretativa del artículo 21 del Código Civil en cuanto “las palabras técnicas de toda ciencia o
arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca que han
sido tomadas en un sentido diverso”.
De este modo existen numerosas expresiones propias del comercio que se deben interpretar en el sentido que les
confiera la propia costumbre mercantil como son, por ejemplo, las expresiones CIF que significa “costo, seguro y
flete”, o FOB, cuyo significado es “free on board” o “libre a bordo”, que quiere decir que el comprador se hace cargo
del riesgo de la mercadería desde que el vendedor la embarca en el puerto convenido.
8 Palma Rogers, Gabriel. Derecho Comercial. Tomo I. p. 81. 1935.
10
Finalmente, en cuanto a la costumbre jurídica, es menester tener presente que la jurisprudencia ha declarado que
no es admisible la casación en el fondo respecto de la costumbre, en cuanto ella se constituye por hechos cuya
apreciación es privativa de los jueces de la instancia9.
9 Sandoval López, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Tomo I. p. 56. Editorial Jurídica de Chile.
11
Sección III. EL ACTO DE COMERCIO
12
Capítulo 01 Concepto.
Nuestra ley no define el acto de comercio, tarea que los hechos han demostrado como infructuosa. Tan es así,
que el mensaje del Código expresa que: “El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y
en vez de definir los actos de comercio, lo ha descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión
y claridad”. Confirmando esta idea, Lyon Caen y Renault, dicen que “se ha ensayado a menudo dar una definición
científica del comercio y todas las veces se ha abandonado; lo que se comprende si se tiene en cuenta la infinidad de
formas variadas que él asume. La definición no tiene, por lo demás, gran interés si se busca, como debe hacerse aquí,
no una noción teórica, sino una noción legal”10.
No obstante, para fines puramente pedagógicos, podemos concebir el acto de comercio como “un acto de
intermediación realizado con ánimo de lucro y que permite la circulación de la riqueza”.
Elementos del concepto:

El comercio es una actividad económica, cuya relevancia para el derecho estriba en que para su ejercicio es necesario
realizar actividad jurídica, misma que se expresa a través de actos jurídicos generadores de efectos obligacionales
patrimoniales de derecho privado entre las personas, pues, por ejemplo, no se puede explotar un restaurant sin comprar
provisiones para después vender la comida. Por ello, se dice que los actos de comercio definidos por la ley se traducen o
consisten normalmente en actos jurídicos que han sido calificados de mercantiles por la ley, como son, entre otros, la
compra mercantil, el arrendamiento mercantil, el mandato comercial, etc. No obstante, algunos sostienen que lo
mercantil no es propiamente un acto jurídico sino que ciertos rubros o ramas de actividad económica calificados de
mercantiles por la ley, como podría ser, v.gr, el transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables de personas y
mercaderías, de forma tal que lo mercantil sería toda la actividad jurídica que con ocasión de dicha industria se
desarrolle11.
Por otro lado, los actos de comercio, suponen en mayor o menor medida una intermediación entre productores y
oferentes de bienes, por un lado, y los demandantes de esos mismos bienes por el otro, o bien, actividades que buscan
facilitar dicha intermediación, como los servicios de transportes, de seguros o de depósitos.
En cualquier caso, por estar en presencia de una actividad económica, el comercio y los actos mediante los cuales se
expresa, llevan ínsito el afán de ganancia por parte de quien los realiza.
Características de los actos de comercio.

La circunstancia acerca de estar o no en presencia de un acto mercantil es un asunto de calificación jurídica, pues
solo la ley es la que consagra y describe los actos de comercio. No existen, ni pueden haber, actos de comercio
que puedan surgir por convención de las partes, ni pueden crearse actos de comercio por vía de integración
analógica.
Esta exclusiva fuente legal de los actos mercantiles, es una de las razones de la especialidad de la disciplina frente
al Derecho Civil, pues, en caso de no estar descrito un acto como comercial o existiendo duda acerca de su
naturaleza mercantil, deberá regirse por el derecho común.
Sobre este mismo particular, se presenta la discusión acerca si la enumeración que establece el artículo 3 del
Código, es enunciativa o taxativa. Algunos sostienen que es enunciativa porque:
a. El encabezado del artículo 3, dice que “son actos de comercio...”, sin emplear una expresión taxativa
como podría ser: “Los actos de comercio son los siguientes:”
10 Lyon Caen y Renault. Traité de Droit Commercial, Tomo I, pag. 3. Citado por Julio Olavarría Ávila. Manual de Derecho Comercial. Tomo I.
Segunda Edición. p. 39. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1956.
11 Puga Vial, Juan Esteban. El Acto de Comercio. Crítca a la Teoría Tradicional. Primera Edición. p. 25. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de
Chile. 2005.
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b. Así se desprendería de los términos en que está redactado el Nº 5 del artículo 3, el cual se vale de una
expresión amplia al señalar: “y otros establecimientos semejantes...”
c. Además, añaden, el artículo 3 no contiene todos los actos de comercio, pues existen algunos que se
encuentran dispersos en otras disposiciones del Código, que los tratan con detalle, como son: el contrato
de cuenta corriente mercantil o el contrato de sociedad colectiva mercantil.
Nuestra opinión al respecto es que la enumeración del artículo 3º es taxativa por tratarse de una norma
especial, sin perjuicio de que existan otras normas comerciales especiales que consagren otros actos de
comercio, ya sea dispersos en el Código o en otros cuerpos legales. Además, respecto del Nº 5 del artículo 3,
lo que allí se consagra y autoriza es a efectuar una interpretación analógica, a efectos de comprender dentro
de su contenido preceptivo actividades similares a las que menciona, sin que permita crear sobre la base de las
mismas u otras disposiciones, actos de comercio nuevos ignorados por el legislador en cuanto tales.
Capítulo 02 Importancia de calificar un acto como civil o comercial.

I. Para los efectos de determinar la legislación de fondo aplicable.
Es evidente que si un acto es de naturaleza civil, éste debe ser regulado por las disposiciones civiles respectivas,
mientras que si el acto es calificado de mercantil por la ley, será la legislación comercial la que se encargue de regular
su forma, contenido y efectos. El problema se presenta porque existen ciertos actos y contratos que son regulados tanto por
la ley civil como por la norma comercial de forma tal que cabe ahí la preguna acerca de cuál es la normativa que lo rige. Así
por ejemplo, el Código Civil regula los contratos de compraventa, permuta, mutuo y mandato, los cuales también
son regulados por el Código de Comercio; por ello, la importancia de establecer si el acto es civil o mercantil, está dada porque
frente a una doble legislación aplicable, será la adecuada calificación del acto en cuanto a si es civil o comercial la que determinará cuál
será la legislación que habrá de regirlo.
Además de lo anterior, existen situaciones en que un mismo acto puede ser considerado civil para una de las
partes al mismo tiempo que es comercial respecto de la otra, o bien que un acto que en principio es civil será
reputado como acto de comercio, en tanto que otro acto que por su naturaleza es de comercio será reputado civil.
En el primer caso expuesto, estaremos en presencia de un acto mixto o de doble carácter, mientras que en el
segundo se tratará de la ampliación o restricción del ámbito civil o mercantil por aplicación de la teoría de lo
accesorio. Sobre estos respectos volveremos más adelante.
II. Para los efectos de la prueba.

Es importante determinar si un acto es comercial o civil, toda vez que el sistema probatorio de las obligaciones
de una u otra naturaleza presentan diferencias sustantivas en cuanto a la admisibilidad de ciertos medios probatorios,
como también en cuanto al valor probatorio de algunos de tales medios.
De este modo en materia de prueba testimonial, conforme a los artículos 1708 y 1709 del Código Civil no es
admisible la prueba de testigos respecto de un acto que deba constar por escrito, esto es, el acto o contrato que
contiene la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2 UTM. En cambio, en materia comercial el
artículo 128 del Código de Comercio admite la prueba de testigos en negocios mercantiles, cualquiera que sea la
cantidad que importe la obligación que se trate de probar.
En cuanto a la prueba instrumental, sabemos que en materia civil las escrituras públicas hacen plena prueba en cuanto
al hecho de haberse otorgado, la identidad de las personas que aparecen otorgándola y a su fecha, mientras que en
cuanto a la verdad de las declaraciones allí contenidas sólo hacen plena fe contra los declarantes. Por producir plena
prueba a tales respectos, no se admite prueba en contra de las escrituras públicas, a menos que se trate de otra plena
prueba. En materia comercial, en tanto, si bien rige lo antes descrito, el legislador morigera su rigor considerando que
la velocidad que requiere el tráfico mercantil es enemigo de las solemnidades y, por lo mismo, que pueden existir
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pactos privados que alteren lo declarado en una escritura pública. Así, artículo 129 del Código de Comercio faculta a
los juzgados de comercio, para que atendidas las circunstancias de la causa, admitan la prueba testimonial aun cuando
alteren o adicionen el contenido de escrituras públicas.
Siguiendo con la prueba instrumental, es un principio general en materia probatoria civil que los instrumentos en
general y los privados en particular hacen prueba en contra de su autor, pero no necesariamente en su favor. De ahí que
el instrumento privado deba ser reconocido o mandado tener por reconocido respecto de quien aparece o se reputa
haberlo suscrito como lo dispone el artículo 1702 del Código Civil en relación con el artículo 346 Nº 3 del Código de
Procedimiento Civil. Es por lo mismo, que el artículo 1704 del Código Civil señala que los asientos, registros y
papeles domésticos únicamente hacen fe en contra de quien aparezca haberlos escrito o firmado, lo que es lógico si se
piensa que si hicieren prueba a favor suyo bastaría con que redactara que otro le debe para hacerse de un crédito. No
obstante, en materia comercial, es una práctica inherente al oficio y un deber impuesto por la ley, llevar ciertos libros
y registros sobre las operaciones que se realizan, lo que se conoce como contabilidad. Por ello, es permitido al
comerciante probar obligaciones ajenas mediante sus libros de contabilidad (que según el Código Civil son papeles
domésticos), siempre que el juicio sea entre comerciantes y sobre causa mercantil, pues en tal caso subyace que
ambos pueden ofrecer su contabilidad como prueba, pudiendo desvirtuar la ajena. Siendo así, el Código de Comercio
establece que los libros de contabilidad, hacen prueba en favor y en contra de quien los lleva.
III. Para los efectos de la aplicación de la costumbre.

Como ya señalamos precedentemente al tratar de esta fuente del derecho comercial, en nuestra disciplina la
costumbre recibe aplicación supliendo el silencio de la ley en los términos previstos en los artículos 4 y siguientes del
Código del Comercio, sin perjuicio además, de los casos en que deba aplicarse por así disponerlo la ley que se remita
a ella, por la relación del artículo 2º el Código de Comercio y el artículo 2º del Código Civil.
IV. Para los efectos de la calificación de comerciante.

La calidad de comerciante, con los deberes que ello importa, se adquiere por la realización en forma profesional
y habitual de actos considerados mercantiles por la ley. Por eso, calificar un acto como mercantil es el primer
elemento para saber si alguien es comerciante, pues únicamente es tal -según lo prevé la definición del artículo 7 del
Código de Comercio- aquel que teniendo capacidad de contratar “hacen del comercio su profesión habitual”.
V. Para los efectos de la prescripción.

A diferencia de las normas civiles sobre prescripción de las obligaciones, contenidas en los artículos 2.514 y
siguientes del Código Civil, el Código de Comercio establece en su artículo 822 que: “Las acciones que procedan de
las obligaciones de que trata el presente Libro (II) y que no tengan señalado un plazo especial de prescripción,
durarán cuatro años”. Añade que: “Las prescripciones establecidas en este Código corren contra toda clase de
personas”.
Capítulo 03 Clasificación del acto de comercio.

I. Según su ámbito espacial: Actos de Comercio Marítimos y Terrestres.
1.- Actos de Comercio Marítimos.

Nº 13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.
Nº 14. Las asociaciones de armadores.
Nº 15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.
Nº 16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.
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Nº 17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.
Nº 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.
Nº 19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las
naves.
2.- Actos de Comercio Terrestres.

Son todos los demás que menciona el artículo 3 del Código de Comercio y que mencionaremos a continuación.
II. Los Terrestres, según el elemento que predomina en su calificación:
1.- Actos de comercio calificados de tal en atención a la intención de las partes.

Nº 1 y 2 La compra y la venta mercantil
Nº 3 El arrendamiento mercantil.
Nº 4 La comisión o mandato comercial.
2.- Actos de comercio en consideración al elemento empresa.

Nº 5° Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros
establecimientos semejantes.
Nº 6° Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.
Nº 7° Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los
martillos.
Nº 8° Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la
autoridad administrativa.
Nº 9° Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por
canales o ríos.
Nº 20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes,
canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
3.- Actos de comercio formales, absolutos o per se.

Nº 10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que
sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas
en virtud de un contrato de cambio.
4.- Actos de comercio calificados de tal en razón del elemento intermediación.

Nº 11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
Nº 12. Las operaciones de bolsa.
Capítulo 04 Teoría de los actos mixtos y la Teoría de lo accesorio.

I. Teoría de los Actos Mixtos o de Doble Carácter.
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Este problema se presenta en relación con el distinto ánimo que puede guiar a cada una de las partes
intervinientes en un acto jurídico susceptible de ser calificado tanto como civil o mercantil.
El artículo 3 señala que “son actos de comercio ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos...”.
Como se observa, la disposición citada describe el problema que nos ocupa, pues refiere que un mismo acto o
contrato puede ser comercial para ambas partes o puede serlo para uno solo de ellos. Naturalmente que si el acto es
comercial respecto de ambos contratantes no existe problema, porque el acto será comercial respecto de ambos y se
regirá íntegramete por dicha legislación; pero si para uno de ellos es mercantil en tanto que para el otro es civil, cabrá
determinar frente a un único y mismo acto o contrato, cuál es la legislación de fondo aplicable para cada uno de los
contratantes, como asimismo el régimen probatorio conforme al cual se habrá de acreditar la existencia de la
obligación.
Para solucionar el problema se idearon tesis que dieron primacía a la ley comercial por tratarse de una ley
especial y que por ende prefería en su aplicación a las normas comunes del derecho civil. Sin embargo, también se
argumentó en contrario, en el sentido que el conflicto debería quedar regido por las normas del Código Civil, toda
vez que no existiendo norma especial expresa que solucionara el conflicto debían aplicarse supletoriamente las
normas generales.
Fue la jurisprudencia la que finalmente zanjó la discusión acogiendo la tesis del acto mixto, la cual es más
práctica que jurídica.
En efecto, según esa tesis, en cuanto a la legislación de fondo aplicable ella será la que corresponda aplicar
respecto del obligado a quien se reclama cumplimiento, mientras que en lo atinente a la prueba regirá el sistema
aplicable respecto de aquel en cuya contra haya de obrar la prueba.
El razonamiento de fondo es que respecto de aquél para quien el acto es comercial, surgieron efectos
(obligaciones) mercantiles, las que deben apreciarse y probarse conforme a la normativa comercial que las rige. Por el
contrario, para quien el acto tuvo carácter civil, deberá ser juzgado en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones
civiles y éstas ser probadas, conforme al estatuto jurídico civil. Así por ejemplo, si compro automóvil para mi uso
personal, y la distribuidora a quien se lo compré no me lo entrega en la fecha estipulada. Si decido demandar al
vendedor deberé hacerlo con arreglo a las normas de fondo aplicables a la venta mercantil, pues tal fue el acto que
realizó el incumplidor, mientras que para probar su obligación podré recurrir a las normas probatorias que rigen al
obligado renuente, es decir las comerciales. Por el contrario, si he sido yo quien incumplió al no pagar el precio, se
me aplicará la ley civil, toda vez que celebré un acto civil (destinado al consumo individual).
II. Teoría de lo Accesorio.

Esta doctrina encuentra su fundamento en varias disposiciones del Código de Comercio, entre las cuales
encontramos la del artículo 1º, según el cual, el Código rige las obligaciones “que contraigan las personas no comerciantes
para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”. También, y con mayor claridad, la norma del artículo 3º, inciso 2º,
del Código de Comercio, dispone que: “sin embargo, no serán actos de comercio la compra o la permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las obligaciones principales de una industria no comercial”.
Como es posible apreciar, este inciso del artículo 3º extrae del ámbito del comercio y específicamente del Nº 1
de esa disposición, actos que siendo por su naturaleza mercantiles son reputados civiles en cuanto acceden a
actividades de naturaleza civil y que tienen el carácter de principales. Por ejemplo, un agricultor compra sacos para
envasar sus papas; naturalmente esa compra se efectuó con el ánimo de revender los sacos, pero ellos no son lo
principal, sino que lo son las papas. Si nos atuviéramos a la norma del Nº 1, inciso 1º, tal compra sería mercantil,
pero atendido el inciso 2º y dado que los sacos se destinan a complementar una actividad civil el acto será civil.
No obstante, la teoría de lo accesorio no sólo extrae ciertos actos de la mercantilidad, sino que también agrega
otros, basándose en el mismo principio. Así un acto en origen civil, será reputado mercantil si accede a una actividad
comercial de carácter principal. Por ejemplo, una tienda de retail compra computadores para sus oficinas
administrativas, no para revenderlos. Tal compra por no encuadrarse en la norma del artículo 3º, Nº 1, es
estrictamente civil, pero como tiene por objeto complementar una actividad comercial como es el desarrollo del giro
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de la empresa de tienda ese acto será considerado comercial. De este modo, en este caso, la teoría de lo accesorio
amplió el ámbito de la mercantilidad.
Capítulo 05 Nociones de los actos de comercio en particular.

I. Actos de comercio marítimos.
El Derecho Marítimo o Derecho Comercial Marítimo, según se prefiera, encuentra su origen en el nacimiento de
la actividad que constituye su objeto de regulación, esto es, el transporte marítimo de mercancías, fenómeno causado
por el surgimiento del comercio entre los distintos pueblos de la antigüedad, los cuales, superadas las primitivas
etapas de intercambio local, vieron la atractiva oportunidad de generar intercambios comerciales con productores y
consumidores de lugares lejanos. La vía marítima apareció entonces como el medio de transporte eficaz que se
requería para lograr tales propósitos, principalmente por su gran economía en fuerza motriz y mano de obra, lo cual
se adapta mejor a los fines de la genuina especulación mercantil, basada en la diferencia de precios entre el lugar de
producción y el lugar de consumo. 12
Es más, la fuerza que históricamente ha tenido la regulación de la actividad marítima por parte del derecho
comercial se ve plasmada en el axiomático aforismo de que “el mar mercantiliza los actos”, lo cual se justifica por la
necesidad, ya sentida en antaño, de uniformar las reglas que acerca del comercio marítimo existían en los distintos
puertos de la antigüedad.
En lo relativo a nuestra legislación, el Código de Comercio en su Libro III regula tanto aspectos propios de la
navegación como otros estrictamente relativos al comercio marítimo. Desde esta perspectiva podemos decir que
nuestro ordenamiento jurídico aceptando el aforismo comentado, reputa mercantil toda actividad que se desarrolla
en el mar, de modo tal que las actividades marítimas en su faz de derecho privado, no son nunca de dominio del
Derecho Civil sino que están reguladas exclusivamente por el Derecho Comercial.
Ahora bien, no obstante lo anterior, cabe consignar que algunos de los actos de comercio marítimos descritos en
el artículo 3º del código del ramo, se encuentran tácitamente derogados. Nos referimos a los números 18 y 19 de la
disposición citada, en todo aquello que se refiere a las relaciones laborales por servicios prestados bajo subordinación
y dependencia que son materia de los contratos especiales de los trabajadores embarcados o de gente de mar y de los
trabajadores portuarios eventuales los que están sometidos al Código del Trabajo.
II. Actos de comercio terrestre.
1.- Actos de comercio según la intención de las partes.

El primer elemento que permite calificar un acto como mercantil es la intención de quien lo realiza. Este es el
elemento más básico y que en realidad se haya subyacente en todos los actos de comercio, aún cuando en muchos de
ellos quede subordinado o relegado a un segundo plano en virtud de una mayor objetivización ante la concurrencia
de otros factores que denotan más claramente el carácter mercantil del acto. En los que ahora trataremos la intención
es el calificante principal.
A.- Compra Mercantil.

Tratada en el artículo 3 Nº 1 del Código, se entiende que la compra es acto de comercio, ya de parte de ambos
contratantes ya de parte de uno de ellos, cuando ella versa sobre cosas muebles y se efectúa con el ánimo de vender,
permutar o arrendar las cosas compradas, en la misma forma en que se compraron o en otra distinta.
12 Joaquín Garrigues. Curso de Derecho Mercantil, Tomo V, p. 135. Editorial Temis, Bogotá, Colombia; 1987.
18
De este modo encontramos que para que la compra sea reputada mercantil se requiere la concurrencia de los
siguientes elementos.
Que lo que se compra sean cosas muebles.

Dentro de la noción de cosas muebles debemos considerar no tan solo aquellas que son muebles en consideración a
su propia naturaleza, sino que también aquellas que se reputan muebles por la ley, como son los muebles por
anticipación. También es posible que sean objeto de acto de comercio las cosas que siendo muebles por su naturaleza
se consideren inmuebles por estar afectos (por destinación o adherencia) a un inmueble, pero sólo en el caso que
tales cosas dejen de estar afectadas al inmueble. Así será el caso de las cosas muebles que se reputan inmuebles
cuando están destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmuebles, pero que en cuanto se desafecten de ese destino
vuelven a ser muebles. Igual cosa ocurre con las cosas que adhieren a un inmueble, pues mientras esa adherencia
continúe se le reputará inmueble, pero si cesa y no existe el ánimo de volver a unir la cosa con el inmueble, recobra
su carácter de mueble y podrá ser objeto de acto de comercio.
También debemos incorporar dentro de la noción de cosa mueble los hechos que se deben, los cuales, de acuerdo al
artículo 581 del Código Civil, se reputan muebles.
También agregaremos los efectos de comercio, los que representan un crédito de dinero o de mercaderías, en los
cuales no importa la causa o personas que intervienen en el acto. Trátanse los efectos de comercio de documentos
que dan cuenta exclusivamente del crédito que en ellos se menciona y de las circunstancias necesarias para saber
quien es el deudor y el contenido exacto de su obligación, y que por tal razón pueden circular libremente por el
mercado.
Situación de los inmuebles:

Los inmuebles son objeto de regulación exclusiva del Derecho Civil, pues el Derecho Comercial nunca ha
pretendido regular la situación de la tierra, el inmueble por excelencia.
Esta situación tiene su origen en razones históricas. En efecto, en la Edad Media, época en que comienza la
gestación del Derecho Comercial, las tierras eran de dominio del Rey, del señor feudal o de la Iglesia, mientras que
los vasallos vivían sujetos a su autoridad y servicio, habiendo cedido, mucho tiempo antes, sus derechos sobre la
tierra a cambio de protección. Los comerciantes, en cambio, encontraron la fuente de su riqueza en la especulación
de mercaderías traficadas de manera transhumante sin sujeción a un espacio sometido a un señor y, por ello, no
atados al suelo. Solo con el tiempo, los comerciantes se asentaron de manera más estable en torno a los burgos,
suscitándose entonces el tema de las relaciones en torno al suelo utilizado, cuestiones que debían resolverse con la
aplicación del derecho común, mas no del derecho de los comerciantes que estaba referido al tráfico de sus
mercaderías.
Sin embargo, se ha planteado que ciertos inmuebles tienen por objeto principal servir al desarrollo de actos de
comercio, con lo cual podrían ser accesoriamente calificados como comerciales los actos sobre tales inmuebles13. No
obstante, la jurisprudencia ha sostenido que dichos actos quedan dentro de la órbita civil.
También se ha planteado discusión con los hoteles, en los cuales el desarrollo del giro, requiere necesariamente la
existencia de un bien raíz, de manera que se identifica el acto de comercio con el inmueble donde éste se realiza14.
Entre nosotros, la discusión queda superada en el entendido de que todo acto en que el objeto es inmueble y en lo
relativo a dicho inmueble, debe ser siempre regulado por el Código Civil tanto en cuanto a la naturaleza, forma y
efectos del acto.
Que la compra se haga con ánimo de vender, arrendar o permutar lo comprado.

Esto significa que al tiempo en que se efectúa la compra por parte del comprador debe existir en él la voluntad o
ánimo de vender, arrendar o permutar las cosas que está comprando. Se exige entonces que al tiempo de la compra
13 Cfr. Olavarría, Julio. Op. cit. pp. 193 y ss.

14 Cfr. Ibídem.
19
concurra de parte del comprador un elemento de carácter subjetivo o más bien sicológico, como es la disposición de
su voluntad en orden a que la compra que él realiza la hace para posteriormente vender, arrendar o permutar lo
adquirido.
Por consiguiente, si una persona compra sin este ánimo, por ejemplo, cigarrillos para su propio consumo, pero luego
alguien le pide que le venda uno, tal acto no es mercantil pues el ánimo de vender no existió al momento en que
compró los cigarrillos.
Ahora bien, ¿cómo se prueba o determina la existencia del ánimo de vender, permutar o arrendar al tiempo de la
compra?
Se puede determinar básicamente mediante presunciones. Así, habrá que distinguir dos situaciones ante la
circunstancia de verse en la necesidad de construir la presunción de ánimo.
Si el agente es comerciante, establecer la presunción de que su acto ha sido mercantil es más fácil, pues si estamos en
presencia de alguien que ha hecho del comercio su profesión habitual, y esta persona compra bienes de su giro, es de
presumir que lo ha hecho con el ánimo de venderlos, permutarlos o arrendarlos.
En cambio, si no es comerciante, el asunto se complica, pues será menester reunir prueba de hechos aislados que
constituyan indicios o bases de presunción, de manera que uniendo todos estos indicios nos permitan concluir que el
ánimo que ha guiado al comprador fue vender, arrendar o permutar. Así por ejemplo, será de importancia acreditar
hechos tales como la naturaleza de las cosas compradas, el volumen de la compra, circunstancias del mercado, etc.
Es indiferente para calificar el acto de mercantil que el agente haya tenido el ánimo de vender, arrendar o
permutar lo comprado en la misma forma u otra distinta.
Ya explicamos en otro momento, que para la ley comercial es indistinto que el acto de que se trate consista en la
mera actividad de distribución de bienes y servicios o en la transformación de los bienes adquiridos.
Así, la compra será mercantil ya sea que el animo del comprador sea vender, permutar o arrendar las cosas
compradas en la misma forma en que las compró, o bien introducirles cambios o mejoras a ellas, ya bien sea
especificándolas en otras distintas, ya bien incorporando lo adquirido en otra cosa y así mezclando, o bien, juntando
cosas distintas para formar una nueva. Cualquiera sea el caso, si con ánimo de vender, arrendar o permutar el agente
compró alguna cosa mueble tal acto es de comercio, sea que después la transforme o no para comercializarla.
Desde otro punto de vista, si se compran cosas para transformarlas y venderlas, el acto de comercio realizado, si
bien puede serlo por elemento ánimo en estudio, también puede ser mercantil por la concurrencia del elemento
empresa que es propio de la fábrica y manufactura, actividades éstas en que también se compra para vender pero en
cuya calificación de acto de comercio predomina el hecho de desarrollar la actividad en forma de empresa.
Por ello, en cuanto a la modificación de la forma de lo comprado, tal mutación puede ser realizada ya sea a través de
una actividad artesanal, en la cual lo predominante es la actividad personal del artífice, con poco o nulo capital, en
cuyo caso queda comprendido en el artículo 3, Nº 1, o bien la transformación puede deberse a la industria
manufacturera o fabril. En este último caso estaríamos en presencia del elemento empresa según aparece en el
artículo 3, N° 5, “ las empresas de fábrica o manufactura”.
Debe existir en la compra ánimo de lucro:

En la compra mercantil, agrega la doctrina, debe existir un ánimo de lucro en el agente, lo cual es consustancial a
todo acto de comercio.
Este elemento, si bien no lo reconoce ni lo requiere la ley como definitorio del acto de comercio, es cierto que se
encuentra ínsito en la idea de acto de comercio y naturalmente dentro de la compra mercantil, toda vez que para
estar en presencia de ella debe existir al tiempo de la compra un ánimo de realizar alguna de las operaciones que
señala la ley, y con las cuales se espera obtener una ganancia.
B.- La venta mercantil.
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La misma disposición del artículo 3, Nº 1, cuando trata de la compra y permuta mercantil, se refiere también a la
venta, permuta o arrendamiento de las cosas que se adquirieron. Es en este punto donde ahora debemos centrar
nuestro análisis, esto es, en los efectos que de la compra mercantil deben seguirse.
Así es como la venta será mercantil siempre que haya sido precedida de una compra mercantil, es decir, que la
venta sea el efecto, la materialización de aquella intención que existió al tiempo en que se efectuó la compra. De
forma tal que cuando se compra una cosa mueble con ánimo de venderla, y luego efectivamente se vende, dicha
venta será comercial, pues fue el resultado de la compra mercantil.
Por ejemplo, cuando compro 10 cajas de licor y el ánimo original no era vender sino que consumir dichos
licores, pero luego alguien me ofrece el doble de su valor y lo vendo, esa venta es civil.
Por lo tanto los requisitos para estar en presencia de una venta mercantil son:
- Que se venda una cosa mueble.
- Que al tiempo en que ellas se compraron haya existido el ánimo de venderlas.
- Es indiferente que la venta de las cosas compradas se haya efectuado en la misma forma con que se adquirieron,
o luego de introducirle transformaciones.
En cuanto a la teoría de lo accesorio, la venta será civil si la compra se reputa civil conforme a esta teoría, por
ejemplo, si se compran botellas para envasar el vino elaborado con las uvas de mi viñedo. Si bien, las botellas se
compraron para revenderlas (y por tanto sería en principio un acto comercial), es claro que se venderán pero llenas
con el vino, por ende transformadas en envase, y dado que lo principal es lo contenido que es el licor, la venta es
civil.
C.- La compra y la venta de un establecimiento de comercio.

El artículo 3, Nº 2, señala que es acto mercantil la compra de un establecimiento de comercio. El establecimiento
de comercio es una universalidad de hecho y es el medio para que el sujeto que realiza actos de comercio lleve a cabo
sus actividades mercantiles, de manera que puede ser entendido como “el conjunto de medio materiales e
inmateriales que permiten el desarrollo de la actividad mercantil y que por estar afectados a ese especial destino se
constituyen en un bien incorporal mueble de propiedad del comerciante”.
Apreciado de este modo, es fácil entender por qué la compra de un establecimiento de comercio es acto
mercantil, pues esta compra hace suponer que ella se realiza con el ánimo de llevar adelante un giro comercial y por
ende la realización de los actos de comercio que el establecimiento hace posible. Cabe añadir que en la noción de
establecimiento de comercio no se comprende el local comercial o bien raíz en que funciona, pues por tratarse de
inmuebles quedan fuera de la mercantilidad.
Respecto de la venta del establecimiento de comercio, sin embargo, el Código no dice que sea un acto mercantil.
No obstante, la doctrina estima que su venta también es un acto de comercio. En efecto, el establecimiento de
comercio es una cosa, una universalidad de hecho, que el comerciante forma como vehículo o medio para el ejercicio
de su actividad comercial. Por ello, el establecimiento está conformado por un conjunto de cosas muebles que fueron
adquiridas –parafraseando el art. 3, Nº 1, inciso 2º- para “complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria” comercial, de manera tal que por accesoriedad han conformado una universalidad de hecho mueble de
propiedad del comerciante que, cuando la vende, cierra el círculo de la mercantilidad de la compra, pues aisladamente
fueron adquiridas precisamente para desarrollar la actividad mercantil. Por eso se dice que la venta del
establecimiento de comercio es el último acto de comercio que realiza el comerciante.
D.- La permuta mercantil.

La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo
cierto por otro (artículo 1.897, del Código Civil).
De esta forma la permuta es un título traslaticio de dominio doble o recíproco, en el sentido que tal como
habilita para enajenar, habilita también para adquirir, cuestión que se presenta respecto de ambos contratantes. Así, la
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permuta puede ser tanto para enajenar como para adquirir y por ende para calificar la permuta como acto de
comercio habrá que distinguir:
Si la permuta es adquisitiva: el agente que adquiere por intermedio de la permuta una cosa mueble debe hacerlo
con el ánimo de vender, arrendar o permutar esa misma cosa en la misma forma o en otra distinta. En consecuencia,
le serán aplicables las normas y las consideraciones ya dichas acerca de la compra mercantil.
Si la permuta es enajenante: es decir, el agente permuta una cosa materializando el ánimo que tenía al tiempo en
que realizó una compra o permuta mercantil, dicha permuta enajenante será mercantil, sea que la cosa que se
permuta sea la misma que se adquirió, o bien se le hayan introducido modificaciones.
Frente al problema de ser una permuta mercantil para una de las partes y civil para la otra deberemos recurrir a la
teoría de los actos mixtos, que ya tuvimos ocasión de revisar.
En cuanto a la teoría de lo accesorio, se aplica aquí lo mismo explicado a propósito de la compra y la venta
mercantil.
E.- El arrendamiento comercial.

El arrendamiento puede ser mercantil ya por aplicación de las normas del artículo 3, Nº 1, o las del artículo 3, Nº
3, ambos del Código de Comercio. Por consiguiente, estudiaremos por separado ambas normas.
El arrendamiento será mercantil conforme al artículo 3 Nº 1 cuando sea el resultado de una compra o permuta
adquisitiva mercantil previa, esto es, cuando se haya comprado o permutado cosas muebles con ánimo de arrendarlas
en la misma forma o en otra distinta.
Por consiguiente, los elementos para calificar un arrendamiento de mercantil son que verse sobre cosa mueble y
sea la materialización del ánimo existente al tiempo de una compra o permuta comercial que le hubiere antecedido.
Así por ejemplo, si se compran automóviles o camionetas con ánimo de arrendarlas, v.gr., en un rent a car, tales
arrendamientos serán mercantiles.
El arrendamiento también será mercantil, ahora conforme al artículo 3, Nº 3, cuando se hubieren arrendado
cosas muebles con ánimo de subarrendarlas.
Es decir, se requerirá:
• La celebración de arrendamiento sobre cosas muebles.
• Que el arrendatario haya tenido al tiempo de tomar las cosas en arrendamiento, el ánimo de darlas a su
vez en arrendamiento, esto es, subarrendarlas.
Hacemos valer aquí las consideraciones hechas a propósito de la compra mercantil, acerca de qué se entiende
por cosas muebles y del ánimo. No obstante, se ha planteado la duda con respecto a qué sucede con el
subarrendamiento sucesivo y si este es o no mercantil. Algunos han sostenido que el Código de Comercio, al omitir
la frase “y el subarredamiento de estas mismas cosas”, ha revelado que no autoriza el subarredamiento sucesivo y
acota la mercantilidad solo al primer arrendamiento, consciente el legislador del riesgo que para el propietario
envuelve que una cosa mueble pase de mano en mano por mero título personal. Otros en cambio, son de la opinión
que en la medida que cada subarredamiento satisface la descripción legal del arrendamiento mercantil, el acto es de
comercio, sin que de ello pueda colegirse una prohibición de subarrendamiento que requeriría ser expresa cual no es
el caso.
Ahora bien, el arrendamiento comercial no ha sido objeto de una regulación propia por parte del Código de
Comercio, de forma tal que en cuanto a su perfeccionamiento y formalidades se rige por las normas del derecho civil,
por aplicación del artículo 2º del Código de Comercio. Con todo, en materia de prueba de las obligaciones nacidas
del contrato, respecto de quien el acto sea comercial, se regirá por las normas comerciales.
En cuanto a la mercantilidad del arrendamiento para las distintas partes intervinientes en el acto, éste será civil o
mercantil según el ánimo que hubiere guiado al arrendatario, de forma que si el arrendatario arrendó para su uso
personal el acto será civil, en tanto que si arrendó con ánimo de subarrendarlas el acto será comercial. De igual modo
22
el acto podrá ser civil o comercial atendiendo a la teoría de lo accesorio, en cuanto ésta amplía o restringe el ámbito
de la mercantilidad, de manera que un arrendamiento de cosa mueble con ánimo de subarrendarla podrá ser civil si
tiene por objeto servir accesoriamente una actividad civil. Por ejemplo, si se toma en arriendo un toro para
subarrendarlo como semental.
F.- La comisión o mandato mercantil.

Según el artículo 3, N° 4, es acto de comercio la comisión o mandato mercantil. En este punto la ley incurre en
un error pues identifica como sinónimos la comisión y el mandato, en circunstancias que la primera es una especie
del segundo. En efecto, la comisión es una especie de mandato mercantil, como también lo es el mandato de los
factores y los dependientes de comercio.
El artículo 233 del Código de Comercio señala que “el mandato comercial es un contrato por el cual una persona
encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o
mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”. Luego, el artículo 234 claramente señala que hay tres
especies de mandato comercial: la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, y
agrega erradamente la correduría. Finalmente, el artículo 235 al definir la comisión dispone que: “El mandato
comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente
determinadas”. En conclusión, la comisión es una especie de mandato mercantil, de carácter especial en cuanto se
encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio enteramente determinados.
Ahora bien, en el mandato son parte:
• El mandante, quien en la comisión recibe el nombre de comitente, mientras que en el mandato de los
factores y dependientes de comercio se denomina “principal de comercio”.
• El mandatario, comisionista, factor o dependiente, quien puede actuar en representación del mandante o
a nombre propio.
Lo que define esencialmente al mandato es actuar a por “cuenta de otro”, esto es, actuar en interés de otra
persona que, directa o indirectamente, se verá beneficiado o perjudicado por los actos del mandatario. El hecho de
actuar en “representación” del mandante es una modalidad, y ella consiste en que los efectos de los actos del
mandatario se radicarán directamente en el patrimonio de su mandante, toda vez que se actuó en su nombre; vale
decir, si Jorge Martínez actúa en nombre de Rafael López, se entiende que quien contrata es López, sólo que
valiéndose del ministerio de Martínez, pues éste representa a aquél. Lo que nunca puede faltar en el mandato, es la
actuación por cuenta de otro. En cambio, lo que es de la naturaleza del mandato, es que el mandatario puede actuar en
su nombre propio, es decir, obligándose directa y personalmente, aunque siempre en interés de su mandante a quien,
en su momento, transferirá los derechos que hubiere obtenido de la negociación encomendada.
En cuanto a la mercantilidad, hemos de hacer una prevención en orden a no confundir la mercantilidad del
mandato, por una parte, con la mercantilidad del acto que constituye la materia del encargo, aunque sea el carácter
comercial de éste el que determine la mercantilidad del primero. Así, de la definición del mandato mercantil se
desprende que el mandato se sujeta a las reglas del Código de Comercio cuando el acto materia del encargo fuere
mercantil para el mandante, con prescindencia del interés o actividad del mandatario. Es decir, que si los actos materia
del encargo son mercantiles para el mandante, el mandato será mercantil. Por el contrario, si los actos que son su
objeto son civiles para el mandante el mandato será civil. Podríamos decir que, en este sentido, el mandato carece de
mercantilidad propia o inherente, ya que es un mero vehículo que facilita la ejecución de otros actos de comercio de
interés del mandante y, por tanto, el mandato comercial es, hasta cierto punto, un contrato auxiliar de los actos
mercantiles terminales que serán su objeto.
La pregunta que queda en el aire es: ¿si el objeto del encargo es mercantil para el mandante y, por tanto, el
mandanto es comercial, significa ello que el mandato es mercantil sólo respecto del mandante o también para el
mandatario?
Don Gabriel Palma, leyendo la definición del mandato mercantil, estimaba que era la naturaleza del acto objeto
del encargo, apreciada desde el punto de vista del mandante, lo que definía respecto de ambas partes si el mandato era
23
civil o mercantil15. Por el contrario, otra parte de la doctrina sostiene que el mandato es un acto mixto16, pues puede
ser mercantil para el mandante pero civil para el mandatario, dependiendo si su calidad de mandatario obedece a una
actividad principal civil o mercantil. Así, para un abogado, a quien en tal calidad se le encarga que cierre un negocio
de carácter mercantil, tal mandato tendrá para él, el carácter de civil, pues se enmarca dentro de su actividad
profesional que es acto civil, lo cual es sin perjuicio de la naturaleza del negocio mismo realizado, que será civil o
mercantil según las reglas generales. En cambio, si el mandatario es un comisionista profesional, o sea es
comerciante, tal mandato sería para él un acto de comercio.
Nada de lo anterior, mira o atañe a las relaciones que con terceros haya trabado el mandatario en cumplimiento
del mandato, pues hemos de observar que el mandatario celebró o ejecutó con otro (un tercero) un cierto acto de
comercio y, es más, probablemente asumió sobre sí el cumplimiento de ese contrato mercantil, como sucede
precisamente en el caso de los comisionistas. La ley, en estos casos, no permite al contratante excepcionarse de
cumplir aduciendo que actuó para otro (artículos 255 y siguientes). Por ello, respecto del mandatario que ha
contratado a nombre propio al celebrar o ejecutar un acto de comercio por cuenta de su mandante queda sujeto a las
leyes comerciales en cuanto al acto realizado, independientemente de que su voluntad no haya sido otra que la de
cumplir el cometido confiado.
Por las reflexiones anteriores, se ha estimado que lo que es propiamente mercantil en el N° 4 del artículo 3, no es
el mandato en general, sino que en particular la comisión, pues el comisionista es un especialista de la compra y/o
venta, haciendo profesión de vender o comprar por cuenta de su comitente. Por ende, el comisionista sería
comerciante en sentido propio, pues efectivamente celebra numerosas comisiones o incluso pocas pero vendiendo o
comprando grandes cantidades, cada una de las cuales sería un acto de comercio en sí mismo y sin que para cuya
calificación como mercantil fuere necesario atender a la calidad que el acto cometido revistiere para el mandante,
pues la ley habría prescrito directamente en el citado numeral que la comisión es acto de comercio17.
G.- El contrato de sociedad.

La sociedad no figura dentro de la enumeración contenida en el artículo 3, sin embargo, está tratada en los
artículos 348 y siguientes del Código de Comercio, cuerpo de normas éste que si bien no da una definición de este
contrato, establece las diferentes clases de sociedad que reconoce la ley mercantil, a las cuales habría que agregar la
sociedad de responsabilidad limitada, a la vez que debería excluirse la asociación o cuentas en participación, que
aunque sea un contrato comercial, es discutido que sea propiamente un tipo de sociedad.
Ahora bien, el criterio general para calificar a una sociedad como acto civil o comercial, no está –curiosamente-
explicitada en el Código de Comercio sino que en el Código Civil, cuyo art. 2.059 señala que: “La sociedad puede ser
civil o comercial”. Añade que: “Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos
de comercio. Las otras son sociedades civiles”. Por lo tanto, para estar en presencia de una sociedad comercial habrá
que estar a los tipos de negocios para los que se forma, los cuales se señalan a propósito del objeto o giro social, y
que es el resultado del ánimo de los socios en orden a que la sociedad se dedique a realizar actos de comercio. De
esta manera, y atendidos los términos empleados por el artículo 2059, la regla general es que las sociedades sean
civiles, pues son comerciales sólo las que se forman para actos que la ley califica de comercio.
Pues bien, si lo que por regla general determina que una sociedad sea civil o mercantil son los actos para los
cuales ella se forma, no es menos cierto que este principio reconoce una excepción cuando se trata de las sociedades
anónimas, las cuales por expreso mandato del artículo 2.064 del Código Civil son siempre mercantiles. Señala esta
norma: “La sociedad anónima es siempre mercantil aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter
civil”. Algo semejante sucede con la sociedad por acciones, la que sólo está regulada en el Código de Comercio y
cuyo objeto es siempre considerado mercantil, por disposición del Nº 2 del artículo 425 del mismo código.
15 Cfr. Ob. cit. p. 45 y ss.

Cfr. Olavarría, Julio. Ob. cit. p. 217 y 314. También, Contreras Strauch, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. p. 87.
16
Editorial Lexis Nexis. Segunda Edición. Santiago de Chile. 2005.
17 Piénsese por ejemplo, en una venta por consignación, en que un agricultor envía a supermercados en Santiago, su producción de manzanas y
peras, actuando el Supermercado como comisionista para la venta colocando la mercadería en la sala de ventas.
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En resumen, el contrato de sociedad es un acto de comercio no enumerado en el artículo 3 del Código de

Comercio, pero que es considerado tal por aplicación de las normas contenidas en el Código Civil el cual señala que
las sociedades son mercantiles o civiles según sea su objeto, salvo las anónimas y las por acciones que siempre son
mercantiles.
2.- Actos de comercio según el elemento empresa.

Nuestro Código de Comercio en su catálogo de actos mercantiles refiere a “la empresa” como uno de los
elementos que les otorgan su mercatilidad, por ejemplo: “las empresas de transporte de mercaderías por tierra, ríos,
lagos y canales navegables”. Esto nos obliga a reflexionar acerca de qué es la empresa a que alude el código para
definir la mercantilidad de ciertos actos, cosa importante, porque en un importante número de casos, si dicho
elemento no está presente, por mucho que se lleve a cabo la actividad, la misma no será mercantil.
El problema terminológico.
El término “empresa” tiene un sin número de acepciones; tantas como las disciplinas que se ocupan de ella y de
los puntos de vista se utilizan para definirla, por lo que se trata de un concepto equívoco.
En efecto, según el diccionario de la Real Academia Española, empresa consiste en una “unidad de organización
dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos”. También, “lugar en
que se realizan estas actividades”. En la disciplina económica, podría decirse que hay un cierto consenso básico en
entender por empresa la reunión y coordinación de los factores productivos: capital, trabajo, materia prima.
Wikipedia, por su parte, refiere que “una empresa es una organización o institución dedicada a actividades o
persecución de fines económicos o comerciales. Se ha notado que, en la práctica, se puede encontrar una variedad de
definiciones del término. Eso parece ser debido, por lo menos en parte, a que a pesar de su aparente simplicidad, el
concepto es complejo”.
Cabe añadir también, que en el propio ámbito del derecho tampoco la conceptualización es pacífica, ya que cada
rama del derecho adecua la noción según la realidad de hecho que es objeto de su regulación particular. Por ello, en
el campo del derecho económico, la noción de empresa tiende a coincidir con el concepto económico de la misma,
mientras que en el campo del derecho laboral se ocurre a una realidad más bien de tipo organizacional, como se
desprende del artículo 3, inciso final, del Código del Trabajo según el cual: “para los efectos de la legislación laboral y
de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada”.
Nuestra exposición siguiente, por tanto, no buscará explicar el fenómeno desde el punto de vista meramente
económico, sociológico, contable o desde cualquier área disciplinar que nos sea ajena, sino que partiendo desde los
preceptos constitucionales que configuran el ejercicio libre de las actividades económicas, de las cuales el comercio es
una, intentaremos delinear un concepto que en concordancia con normas del Código de Comercio logre explicar el
sentido y alcance del elemento empresa que utiliza el artículo 3º de ese código y con ello a la propia empresa
mercantil.
Elementos para la conceptualización de empresa como una modalidad de ejercicio de la actividad económica.
Sin perjuicio de la variedad de nociones relacionadas con la voz empresa, se colige de la mayoría de ellas que el
término tiene una raigambre asociada al ejercicio de actividades económicas y, de ahí, con impacto o relevancia en la
vida social. Por ello, el punto de partida de nuestro análisis han de ser los preceptos constitucionales que garantizan
la libertad para desarrollar cualquier actividad económica y que impide que el Estado desarrolle actividades
empresariales salvo por excepción. Esta norma además se complementa con otra libertad económica, cual es la
referida a la libertad de trabajo, pues, si se mira bien, tanto la llamada libertad de empresa como la libertad de trabajo
son, en verdad, libertades económicas.
Ahora bien, las actividades económicas son relevantes para el derecho en la medida que ellas implican poner a
los sujetos en relación, con la potencialidad de conflicto que eso conlleva. Por lo mismo, no es pertinente a nuestro
análisis las actividades que buscan la subsistencia autárquica del agente, como sería el caso de quien se autoabastece y
25
satisface todas sus necesidades vitales con sus propios recursos. Sí nos interesa en cambio, la actividad desplegada
por aquel que procura obtener una ganancia a través de la satisfacción de necesidades ajenas. Tales acciones, por
mencionar sólo algunas, pueden consistir en prestar servicios personales en forma dependiente o independiente, en
la explotación y/o goce de bienes que le pertenecen (obtención de rentas del capital), el acometimiento de una
actividad extractiva, productiva, etc. Todas estas actividades económicas requieren como supuesto previo y necesario
la presencia y acción de un sujeto que las realiza y que asume sobre sí los resultados positivos o negativos de su
acción; tal es el caso, por ejemplo, de cualquier trabajador dependiente, en que su actividad económica consiste en la
prestación de sus servicios personales a cambio de una remuneración, soportando el riesgo de ser mal evaluado,
despedido o de sufrir enfermedades o accidentes que le impidan desempeñarse, etc. Igual cosa sucede con el
comerciante individual que espera obtener una ganancia con su sola especulación mercantil, debiendo asumir
también los riesgos de pérdida que le puedan sobrevenir. Los profesionales liberales también ofrecen sus servicios a
cambio de una retribución económica y pueden sufrir el peso de la responsabilidad civil por sus actos, etc.
Ahora bien, dicho que ha sido que toda actividad económica es susceptible de ser desarrollada por personas
singulares, no es menos cierto que para el ejercicio de algunas de ellas es indispensable contar con recursos puestos al
servicio de una idea, como así también que para el logro eficaz del acometimiento propuesto, puede ser necesario
contar con el auxilio de otras personas.
La actividad económica que por antonomasia no requiere capital propio es el trabajo dependiente. El trabajo
independiente puede o no requerirlo; así por ejemplo, el abogado, un comisionista, ingeniero comercial o profesor
podrían ejercer con poco o nulo capital. Un médico, un arquitecto, constructor civil, en cambio, requerirán
instrumental o herramientas para su trabajo.
De esta forma, son inherentes a toda actividad económica:
1. Un sujeto que toma sobre sí los resultados de la actividad económica desplegada18.
2. Un objeto, que consiste en la rama de industria o servicio que será materia de la acción y/o explotación del
sujeto.
3. Un fin, esto es, el propósito de obtener un rendimiento positivo, ganancia o lucro, cualquiera sea el destino
que le depare su titular (sea que lo regale, lo atesore o lo invierta).
Es contingente en toda actividad económica, la existencia de capital, pues como hemos visto en algunas será
imprescindible, mientras en otras (trabajo dependiente) puede ser innecesario.
Precisado lo anterior, la empresa, en cuanto modalidad de ejercicio de una actividad económica, supone la
concurrencia de los elementos que son comunes a todo acometimiento lucrativo, pero además exige como condictio
sine qua non los siguientes:
a) La existencia de un capital que sirve de medio necesario para la realización de la idea.
b) La concurrencia del esfuerzo humano ajeno remunerado, que es lo que en definitiva permite servirse del
capital para la realización del objeto y la consecución del fin.
De allí, por ejemplo, que no exista empresa por parte del empleador de una empleada doméstica por la
contratación y los servicios de ésta, pues no existe en ello la aplicación del trabajo remunerado de la sirvienta a un
objeto con contenido económico que persiga el lucro del patrón. Tampoco habrá empresa, en la actividad individual
del artesano que trabaja solo en su taller, ni en el del comerciante que trafica solo en la feria.
Luego, puede existir actividad comercial sin que concurra la modalidad de empresa, como también puede ejercerse una
actividad en forma de empresa que no sea comercial. Por ejemplo, un acometimiento minero, puede reunir los elementos
comunes antes mencionados (una sociedad anónima, dedicada a la extracción de cobre, buscando obtener el mejor
precio de la venta del mineral), que con el auxilio de trabajadores remunerados, aplica los bienes de capital y recursos
18 Sujeto que además constituye el centro de responsabilidad por la actividad jurídica que la actividad económica motiva.
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financieros en la exploración de nuevos yacimiento y la explotación de los existentes. Con todo, no hay actividad
comercial en ello, dado que no se realiza acto de comercio alguno.
En consecuencia, lo que define a la modalidad de empresa en cuanto especial forma de desarrollo de una
actividad lucrativa y lo que la distingue de otras variantes para el ejercicio de actividades económicas, es: la presencia
de trabajo ajeno y la concurrencia de capital.
De acuerdo a lo anterior, podríamos intentar un concepto de empresa que reúna lo expuesto, y entender por tal
que “es una forma o modalidad en el ejercicio de una actividad económica, en que una persona natural o jurídica denominada
“empresario”, acomete, a través de dependientes suyos, la realización de las acciones tendientes a la consecución de una ganancia por la
explotación, producción o prestación de bienes y servicios, valiéndose para tal propósito de bienes y/o derechos que le pertenecen o que están
bajo su poder de decisión”.
Análisis de la definición:
“Es una forma o modalidad en el ejercicio de una actividad económica”, en contraposición al trabajo individual
dependiente o independiente.
“En que una persona natural o jurídica denominada “empresario”: Esto es, la persona natural o jurídica que
toma sobre sí los resultados de la actividad económica desplegada, que por tanto tiene interés en su resultado y que
asume como centro de responsabilidad jurídica los efectos del negocio, teniendo por todo lo anterior facultades de
dirección y control sobre las acciones conducentes al resultado. Por esto, es incorrecto decir que una sociedad
cualquiera, que es persona jurídica, sea “empresa” pues en rigor sería “empresario”.
“Acomete la realización de las acciones tendientes a la explotación, producción o prestación de bienes y
servicios”. Se trata del objeto o materia en que consiste en la rama de industria o servicio que será materia de la
acción y/o explotación del sujeto “empresario”.
“En búsqueda de una ganancia”. El fin económico consiste en maximizar la ganancia disminuyendo los costos.
La actividad se acomete “a través de dependientes suyos”. Lo que caracteriza a esta modalidad de actividad
económica que es la empresa es la existencia del trabajo bajo subordinación y dependencia que exige una
remuneración fija o variable pero pagadera a todo evento, esto es, que debe existir siempre independientemente del
resultado de la actividad económica que explota el empresario.
“Valiéndose para tal propósito de bienes y/o derechos que le pertenecen o que están bajo su poder de decisión”.
Normalmente, la actividad empresarial requiere bienes que son necesarios para explotar el giro, pero no solo bienes,
también derechos y, en general, el conjunto de medios materiales e inmateriales que permiten el desarrollo de la
actividad económica y que por estar afectados a ese especial destino se constituyen en un bien incorporal mueble de
propiedad del empresario. Nos referimos aquí al “establecimiento” en cualquiera de sus especies: minero, agrícola,
industrial, comercial, etc. Sabemos que el establecimiento en cualquier caso es cosa, por lo tanto, tampoco es
correcto identificar la noción empresa con una cosa singular (el local, oficinas o inmuebles donde funciona) o con
una universalidad de hecho como el establecimiento.
Noción del elemento empresa desde el Código de Comercio:
La definición a la que hemos arribado precedentemente, a nuestro juicio está en armonía con los elementos que
el Código de Comercio brinda con respecto a la empresa. En efecto, nuestro Código, aún con lo añoso que es, ofrece
los elementos a que hemos hecho mención cuando a propósito del contrato de transporte terrestre, se ocupa de
distinguir entre el porteador que ejerce la actividad bajo la forma de empresa y aquél que no lo hace. Para ello, dado
que los actos de comercio son realizados por sujetos (y la empresa no lo es), se ocupa de definir al “empresario de
transporte”, quien es por tanto, el que incurre (por la forma en que ejerce su actividad) en “la empresa de transporte”
a que alude el artículo 3 Nº 6 del Código de Comercio.
Así el inciso final del artículo 166, inciso final, nos dice que: “El que ejerce la industria de hacer transportar
personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama
“empresario de transportes”, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”.
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Por consiguiente, dado que el empresario de transportes es quien ejerce el transporte en modalidad de empresa,
surge, según la definición legal, que los elementos de la empresa de que el porteador es empresario, suponen:
• El ejercicio de una actividad lucrativa: “El que ejerce la industria”.
• La dirección del empresario: “de hacer transportar personas o mercaderías”; (“aunque algunas veces
ejecute el transporte por sí mismo”).
• La presencia de trabajo ajeno: “por sus dependientes asalariados”.
• La existencia de un capital propio o ajeno: “en vehículos propios o que se hallen a su servicio”.
En consecuencia, encontramos que la empresa es antes que nada el desarrollo de una actividad, la cual es ejercida
por un sujeto llamado empresario, en una forma o modo que implica de su parte articular un conjunto de medios
materiales, inmateriales, físicos y humanos, con el propósito de obtener una ganancia. Bajo esta perspectiva es
posible entender que la ley se valga de este elemento “empresa”, al momento de calificar de mercantiles una serie de
actos que se realizan bajo esa forma o modalidad de ejercicio económico, pues a través de ella se descubre o se hace
patente una intención positiva de ejecutar actos comerciales con caracteres de masividad.
Importa reiterar también, que no toda actividad ejecutada en forma de empresa es de suyo comercial, pues esa
modalidad de acción económica puede servir también para actividades civiles, v.gr. empresas mineras, agrícolas,
forestales, etc.
En este sentido, el artículo 3º del Código de Comercio se vale del elemento empresa, en dos sentidos diversos: el
primero, como forma de objetivar la voluntad del agente en ciertos actos mercantiles que la suponen y, segundo, como
medio para calificar como mercantiles ciertas actividades que sin mediar dicho elemento serían civiles.
A.- Empresas de fábrica y manufactura (artículo 3, Nº 5).

Estas actividades de fábrica y manufactura presentan el carácter común de adquirir materia prima para
transformarla y vender una cosa distinta. La diferencia estriba en que en la fábrica predomina maquinaria por sobre
el elemento humano, mientras que en la manufactura predomina la mano de obra.
Si bien estas actividades fabriles o manufactureras podrían ser calificadas de mercantiles recurriendo
simplemente a la disposición del artículo 3, Nº 1, del Código, no es menos cierto que dicha disposición apunta a
reglar la compra y la venta mercantil considerada como un hecho más o menos aislado, mientras que el número en
análisis atiende a que se hace empresa de la realización de los actos de adquisición, transformación y venta, por lo
cual no es preciso entrar a determinar el ánimo, pues basta observar que concurre el elemento empresa para darlo
por establecido.
En cuanto a la mercantilidad del acto, para el titular de la empresa serán mercantiles todos los actos que se
realicen dentro del desarrollo de la actividad fabril o manufacturera bajo la modalidad de empresa, en tanto que para
los terceros que contraten con él, el acto será civil o comercial según la teoría de lo accesorio, vale decir, según si el
acto que realiza tiene por finalidad complementar accesoriamente una actividad principal civil o mercantil. Por
ejemplo, si compro azúcar para preparar mermelada con la fruta de mi parcela que luego venderé, tal acto será civil.
Pero si compro azúcar para las tortas de mi pastelería el acto será comercial.
B.- Empresas de almacenes, tiendas y bazares (artículo 3, Nº 5).

En estas actividades, ocurre algo similar a lo explicado en el caso anterior en cuanto a que en la especie también
sería posible subsumir estas actividades dentro del artículo 3, Nº 1, en la medida que se presentan compras de cosas
muebles con ánimo de venderlas en la misma forma. Sin embargo, reiteramos que en este caso se apunta a toda la
gama de actos que se desarrollan con ocasión de esta actividad de empresa de manera que se prescinde también del
elemento ánimo lo que objetiva que se han ejecutado actos de comercio.
C.- Empresas de Fondas, cafés y otros establecimientos semejantes (artículo 3, Nº 5).
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En estas actividades hechas en forma de empresa se compran bienes muebles consumibles para expenderlos al
público. Fondas son los restaurantes y otros negocios de expendio de comida. Dentro de los cafés se comprenden
también gelaterías y salones de té.
En cuanto a la expresión “otros establecimientos semejantes”, cabe incluir cualesquiera otras actividades
explotadas en forma de empresa que participan de los caracteres de las indicadas en el Nº 5 del artículo 3º del Código
de Comercio, tales como las farmacias, botillerías, deliverys, drive in, hoteles, discotheques, bares, pubs, etc.
Respecto a la mercantilidad de los actos realizados con ocasión de estas empresas reiteramos aquí y en el
apartado anterior, lo dicho respecto a las empresas fabriles y de manufactura.
D.- Empresas de transporte de mercaderías por tierra, ríos, lagos y canales navegables.
Incluimos también los lagos pues así surge del artículo 166 del Código de Comercio, el cual define el contrato de
transporte terrestre como aquel “en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan
dirigidas”.
Sin embargo, hemos de distinguir entre el contrato de transporte y la empresa de transporte. En efecto, bien
puede celebrarse un contrato de transporte sin que por ello se haga empresa de transporte, pero no puede hacerse
empresa del transporte sin celebrar contrato de transporte. Un ejemplo lo aclarará: un taxista, explota su vehículo
celebrando diariamente decenas de contratos de transporte de pasajeros (pasaje). Sin embargo, en su actividad
lucrativa, no dispone de dependientes asalariados, pues él mismo es quien ejecuta el transporte. En este caso, falta a
lo menos uno de los requisitos para estar en presencia de empresa mercantil, como es la existencia de trabajadores
asalariados, de forma tal que el acto será civil, pues el transporte no se efectúa en la forma de empresa. Si este mismo
taxista tiene una flota de taxis, cada uno conducido por un trabajador suyo, a quienes les ordena sus horarios de
trabajo, regulando los turnos y viajes que hacen, habrá entonces una empresa de transportes, lo cual sí constituye el
acto de comercio en análisis. De lo anterior podemos concluir, que lo comercial no es el transporte pura y
simplemente, sino que sólo el transporte efectuado en forma de empresa, tal como lo expresa el Código de Comercio
al exigir el elemento empresa para definir la mercantilidad.
No obstante, cabe observar que el transporte ejecutado sin la modalidad de empresa se halla regulado
escasamente como un arrendamiento de transporte en el Código Civil, de forma tal que ha sido el Código de
Comercio el que ha dotado al contrato de transporte de una regulación más precisa y lata, haciendo extensivas las
reglas del contrato de transportes consagradas en el código mercantil a toda clase de porteadores, sea que hagan
empresa o no de la actividad. En este sentido, son partes en este contrato: el porteador, esto es, quien se obliga a
transportar y entregar la mercadería en un lugar determinado. El cargador, remitente o consignante, quien encarga el
transporte o conducción. El consignatario, en tanto, es la persona a quien va dirigida la mercadería y para quien es
facultativo recibir o no, y quien no es parte del contrato, pero puede llegar a contraer obligaciones toda vez que a su
respecto operan las figuras de la estipulación a favor de otro o promesa de hecho ajeno. Concurrirá la promesa de
hecho ajeno, cuando el cargador promete al portador que el consignatario pagará el precio de la conducción (porte),
de manera que es facultativo para éste recibir y con ello obligarse al pago. En tanto que operará la estipulación en
favor de otro cuando el porte está pagado, en cuyo caso, el consignatario no tendrá obligación alguna, pero tendrá el
derecho a reclamar la mercadería que le fue consignada.
En cuanto a las normas que regulan este contrato debemos tener presente, como ya dijimos, que el transporte
terrestre había sido tratado por el Código Civil en los artículos 2013 y siguientes como “arrendamiento de
transporte”; sin embargo, fue el Código de Comercio el que proclamando la autonomía conceptual del contrato, le
dedicó un tratamiento más completo al reglar el transporte como distinto del arrendamiento, aún cuando se reconoce
que en su naturaleza participa de las características de dicho contrato y del depósito. Es por esta regulación más
específica, que las normas contenidas en el Código de Comercio relativas al contrato de transporte, son también
aplicables a los contratos civiles, pues se extienden sus disposiciones a todos los porteadores sea que ejecuten o no el
transporte en forma de empresa. Si los porteadores no hacen empresa, las normas del Código de Comercio tendrán a
su respecto el carácter de norma civil, mientras que si hacen empresa incurren en el acto de comercio descrito en el
artículo 3 N° 6.
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En consecuencia, “si bien todo porteador se rige por el titulo V del libro II del Código de Comercio, debe
entenderse como ley civil respecto del porteador no constituido en empresa, desde que el Código de Comercio solo
rige a quienes realicen actos de comercio y que aquel no constituido en empresa no realiza acto de comercio alguno,
no pudiendo en consecuencia aplicársele ninguna otra disposición del Código de Comercio que no sea de aquellas
contenidas en el libro II titulo V”.19
En cuanto a la mercantilidad de los actos realizados por el porteador a propósito de la empresa de transporte,
ellos serán siempre comerciales en cuanto se relacionen con la actividad de la que hacen empresa. Respecto del
cargador el acto será civil o comercial según la teoría de lo accesorio. Así, el agricultor que encarga la conducción de
su producción realiza un acto civil pues el transporte se contrata como accesorio de su actividad agrícola. Por el
contrario, si una tienda por departamentos envía mercaderías a sus sucursales, y para ello contrata con porteador que
hace empresa de transporte tal acto es comercial, pues se contrata en auxilio de una actividad mercantil.
Respecto del consignatario también debemos atender a la teoría de lo accesorio.
E.- Empresas de Depósito

El depósito es un contrato real regulado en los artículos 2211, 2215 y siguientes del Código Civil, y que en
principio está excluido del Código de Comercio.
Sin embargo, el artículo 3, Nº 7, del Código se refiere a las “empresas de depósito”, en cuanto éstas procuran un
lucro por la prestación de las bodegas, servicios de carga y custodia, con todo lo cual facilitan la intermediación de las
mercaderías. Así el contrato de depósito, en principio acto civil, será siempre mercantil para quien desarrolla la
actividad en forma de empresa de depósito. Por ende, cualquier depositario que disponga de instalaciones,
trabajadores y que organice la recepción de bienes bajo depósito en sus dependencias, ejerce el acto de comercio que
comentamos, como sería el caso de quien se dedica bajo la modalidad de empresa al bodegaje de bienes o
mercaderías ajenas.
Si bien el Código de Comercio regula el contrato de depósito en sus artículos 807 al 812, el mismo, como ya
mencionamos, no es mercantil sino en cuanto se haga en forma de empresa. Realizado de esta forma, el depósito
mercantil se perfecciona e impone las mismas obligaciones que existen entre las partes en la comisión, siendo
naturalmente remunerado.
La mejor representación de las empresas dedicadas al depósito la constituyen los almacenes generales de
depósito regulados por la Ley Nº 18.690, cuyo artículo 1° define el contrato de almacenaje como “aquel en virtud del
cual una persona llamada depositante entrega en depósito a otra denominada almacenista mercancías de su
propiedad de cualquier naturaleza, para su guarda y custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el
endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de
depósito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la presente ley”.
Ahora bien, en lo que se refiere al depósito ejercido por los almacenes generales de depósito regidos por la Ley
18.690, el objeto del contrato de almacenaje, conforme señala el artículo 1º antes transcrito, consiste en, primero: el
depósito de mercaderías de cualquier naturaleza para su guarda y custodia, y segundo: la posibilidad de enajenar o dar
en prenda las mercaderías en favor de terceros. Son partes en este contrato, por un lado, el depositante quien encarga
el depósito de mercancías de su propiedad, y por otro, el almacenista, persona natural o jurídica que celebra el
contrato de almacenaje y recibe las mercancías en depósito en un almacén general de depósito, que es un
establecimiento, recinto, depósitos, o contenedores en que se reciben o guardan mercaderías, y que siendo de
propiedad o no del almacenista, son operados por éste (artículo 3, Ley 18690).
El contrato de almacenaje se perfecciona por la entrega que el almacenista hace al depositante del certificado de
depósito y del vale de prenda, después de recibidas las mercaderías. Ambos documentos son títulos de crédito
representativos de mercadería, en cuanto mediante su transferencia se cede el derecho que el depositante tenía para
exigir al almacenista ya la entrega de las mercaderías, o bien se constituye prenda sobre las mismas a favor de un
tercero.
19 Díaz Loayza, Alex Patricio. Separatas de contrato de transporte terrestre. 1996.
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En efecto, el certificado de depósito, puede ser concebido como el título de crédito representativo de
mercaderías en cuya virtud su legítimo titular puede, mediante endoso, transferir el dominio de tales mercaderías. El
vale de prenda por su parte, es el título en cuya virtud el depositante de mercaderías puede constituir en prenda las
mercancías depositadas en favor de un tercero, mediante el endoso de dicho documento.
Conforme al artículo 7º de la ley de almacenes generales de depósito, el certificado de depósito y el vale de
prenda pueden endosarse separada o conjuntamente en favor de una misma o dos personas. Si el vale de prenda se
endosa a una persona distinta del tenedor del certificado de depósito, se entienden pignoradas las mercaderías en
favor de aquel otro. En cualquier caso, todo endosatario del certificado de depósito o del vale de prenda deben hacer
anotar el endoso en los registros del almacenista. Sin este requisito el endoso es inoponible a terceros (artículo10, Ley
18.690).
La titularidad de un tercero del vale de prenda, importa que éste es el titular del derecho de prenda sobre las
mercancías, de forma que según establece el artículo 13 de la ley, goza del derecho para pedir la ejecución de su
crédito prendario, en el evento de que no sea satisfecha la obligación caucionada con la prenda. La disposición de
este artículo señala que si el deudor no pagare el crédito prendario a su vencimiento, el titular del vale de prenda
pondrá el hecho en conocimiento del almacenista, quien anotará esta circunstancia en los registros y, transcurridos
ocho días desde la anotación sin que se haya efectuado el pago, pedirá al almacenista que haga subastar por martillero
público la especie dada en prenda, a fin de que se le pague con el producto del remate.
Se reprocha a esta norma su posible inconstitucionalidad en razón de vulnerar uno de los principios
fundamentales del debido proceso como es la bilateralidad de la audiencia, pues como se aprecia de la norma, en
momento alguno el deudor prendario es oído, procediéndose en todo sin su concurrencia.
En cuanto a la mercantilidad de los actos realizados a propósito de la empresa de depósito, respecto del
almacenista sus actos serán siempre mercantiles en la medida que se enmarcan dentro de dicha actividad ejercida en
forma de empresa. En cambio respecto del depositante el contrato de almacenaje que celebre se regirá según la teoría
de lo accesorio por la ley civil o comercial según los distintos casos.
F.- Empresas de provisiones o suministros.

Continúa la disposición del artículo 3, Nº 7, del Código de Comercio, con que son actos de comercio ya de parte
de ambos contratante, ya de parte de uno de ellos...“las empresas de provisiones o suministros (...)”.
Encontramos aquí que la ley hace referencia a las empresas cuya actividad consiste en aprovisionar a otro en
virtud de contratos de suministro y que son aquellos en que el aprovisionante o proveedor busca obtener una
ganancia comprometiéndose a poner a disposición de los consumidores cosas destinadas a su uso o consumo
durante un tiempo determinado, y por un precio pactado de antemano, el cual también regirá por un plazo
determinado”.
En cuanto a las empresas de suministro, su actividad es algo parecida a las proveedoras, pero en ellas el objeto de
la prestación son servicios de utilidad pública. Así, la empresa de suministro es aquella que se obliga a prestar un
servicio en forma ininterrumpida a través de un flujo continuo, sea permanentemente o por tiempo determinado, como
sucede con el servicio eléctrico, de agua, gas, telefonía o Internet y en que usualmente el servicio que se presta es de
público interés.
Respecto de las empresas de provisiones y suministros los actos que ellas realicen a propósito de su actividad son
siempre mercantiles, mientras que para los terceros que contraten con ellas, el acto será civil o mercantil según la
teoría de lo accesorio; así por ejemplo, si una persona contrata el servicio eléctrico para su fábrica, el contrato de
suministro será comercial, mientras que si lo contrata para su vivienda, el acto será civil.
G.- Agencias de negocios.

Las agencias de negocios no están definidas por el Código de Comercio y en realidad son producto de la
incorporación en nuestro Código de muchas normas contenidas en el Código de Comercio Francés, para el cual
estas actividades se concebían como una empresa que presta apoyo a la actividad mercantil; como pueden ser las
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agencias de avisos, las empresas que contratan personal de su dependencia que luego es colocado a servir en otra
empresa y las agencias de información comercial.
Los actos de estas empresas dentro de actividad serán siempre mercantiles, mientras que respecto de quien
contrata con ellas su acto será civil o mercantil según la teoría de lo accesorio.
H.- Los martillos.

Conforme establece la ley 18118, son martilleros “las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en
conformidad a la ley para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”.
Naturalmente que el acto que realiza el martillero es netamente comercial ya que es por su intermediación que se
ajusta el contrato entre oferente y demandante, por ende, respecto del martillero y su actividad constitutiva de
empresa sus actos son comerciales, en tanto que respecto del que encarga la venta y del postor que compra, sus actos
serán civiles o mercantiles según su intención (artículo 3 Nº 1) o de acuerdo a la teoría de lo accesorio.
I.- Empresas de espectáculos públicos.

Establece el artículo 3 Nº 8 que son actos de comercio... “las empresas de espectáculos públicos...”
Trátanse estas empresas de aquellas cuya actividad es la entretención, esparcimiento y diversión del público, ya
sea mediante actividades culturales, artísticas o de mera entretención. Por ejemplo, una productora de eventos, un
empresario teatral, un parque de diversiones.
Para estar en presencia del acto de comercio en estudio, debe concurrir la modalidad de empresa en la prestación
del servicio, con lo elementos que ya hemos reseñado. Un cantante que produce su propio show, por tanto, no
ejecuta el acto mercantil el estudio, pues, la producción que ello involucra accede a lo principal que es su
representación artística. La empresa de espectáculos públicos, supone entonces la acción de un empresario que
articula de modo principal la prestación de los servicios personales ajenos o los medios materiales que
proporcionarán el espectáculo que habrá de brindar.
No obstante, cabe tener en cuenta que el acto de comercio es de espectáculo “público”, de modo tal que el
espectáculo “privado” no cumple la exigencia legal para estar frente a un acto mercantil. Será un espectáculo privado
aquel en que la oferta para asistir se dirige a un grupo cerrado de personas, como si alguien invita a un concierto
privado para celebrar su cumpleaños. Por el contrario, el espectáculo público se dirige a un grupo indeterminado de
personas, de forma que cualquiera pueda concurrir.
En cuanto a la mercantilidad del acto, para quien hace el espectáculo público en forma de empresa el acto será
siempre mercantil, pues, si se mira bien, realiza una actividad de intermediación de los distintos elementos que
contribuyen a dar cuerpo al espectáculo, como pueden ser entre otras, la contratación de los artistas, del espacio de
presentación, equipamientos de sonido, iluminación, etc.
Respecto de los terceros que contraten con la empresa su acto será civil o mercantil según la teoría de lo
accesorio. Mención especial requiere la actividad de los artistas, quienes en el desempeño de su arte u oficio siempre
realizan una actividad civil, pues desarrollan su profesión u otras habilidades personales.
J.- Empresas de seguros terrestres a prima

El Nº 9 del artículo 3 señala como acto de comercio “las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas
aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos”.
Como es posible darse cuenta, en este caso lo que la ley declara mercantil no es el contrato de seguro
propiamente tal, sino que hacer empresa del seguro o lo que es lo mismo, dedicarse a la contratación del seguro
como actividad económica en forma de empresa. Por lo tanto, en teoría, si quien toma la calidad de asegurador no lo
hace en forma de empresa, ese contrato sería civil para ese asegurador. Sin embargo, decimos que esto es en teoría
porque de conformidad a la regulación legal de la actividad aseguradora, en la práctica no es posible que quien toma
sobre sí los riesgos en el seguro no lo haga bajo la modalidad de empresa.
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En efecto, aunque sociedad anónima no es sinónimo de empresa, según el D.F.L. Nº 251 sobre Compañías de
Seguros, sólo pueden desarrollar el giro de los seguros, sociedades anónimas chilenas con giro exclusivo (artículo 4
D.F.L.), es decir, dedicadas únicamente a dicho negocio. De esta forma, encontramos que esta actividad es de giro
prohibido para cualquier persona que no cumpla las exigencias legales. Además, las exigencias de capital, solvencia,
de reservas técnicas y otras que impone la ley hace impensable que la actividad aseguradora pueda ejercerse de un
modo que no sea empresarial.
Ahora bien, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 dispone que las compañías de seguro se clasifican, según la
naturaleza del riesgo que asumen, en compañías de seguros de vida que son aquellas que cubren los riesgos de las
personas o que garantizan a éstas dentro o al termino de un plazo, un capital, una póliza saldada o una renta para el
asegurado o sus beneficiarios, y las compañías de seguros generales que son aquellas que aseguran los riesgos de
perdida o deterioro en las cosas o el patrimonio. Una misma sociedad aseguradora no puede realizar ambas clases de
seguros.
Por otro lado, en la actualidad, los seguros sólo pueden contratarse bajo la modalidad del pago de prima.
Antiguamente también existían los llamados seguros mutuos, en virtud de los cuales un conjunto de personas se
asociaban comprometiéndose a formar un fondo común con cargo al cual se pudieren pagar indemnizaciones frente
a la ocurrencia de siniestros que pudieren sufrir los asociados. A esta idea obedecían institutos tales como las
sociedades de socorros mutuos.
El hecho de que la ley haya reducido el negocio de los seguros únicamente a aquellos bajo prima se debe a que
esta modalidad es aquella que permite hacer viable la existencia y eficacia del contrato de seguro, pues bajo la forma
de los seguros mutuos podía darse el caso de que frente a la ocurrencia de muchos siniestros, la sociedad no pudiera
responder; en cambio, en el seguro a prima las compañías manejan información estadística conforme a la cual
cotejan, ponderan y clasifican los riesgos y conforme a estos criterios establecen el valor de la prima, por lo cual sus
ingresos serán mayores cuanto mayor sea el riesgo que asuman; así también, estas compañías se resguardan mediante
la contratación de reaseguros que a su vez asumen los riesgos que las compañías han tomado a su cargo.
En cuanto a la mercantilidad, para la compañía aseguradora son mercantiles todos los actos que desarrolle a
propósito de su actividad. Para el asegurado, en cambio, el seguro será civil o mercantil según la teoría de lo
accesorio, vale decir, según sea el objeto asegurado. Por ejemplo, será mercantil para el asegurado cuando una
empresa fabril asegura sus bienes contra incendio o asegura sus ganancias.
Finalmente diremos que el contrato de seguro de cosas respecto del asegurado, tiene el carácter de
eminentemente indemnizatorio, no pudiendo importar un lucro para él.
K.- Empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia.

Consagrado en el artículo 3 Nº 20, este acto de comercio fue agregado en virtud del artículo 14 del D.L. Nº
1953 de 1977. Con anterioridad a esa reforma, las actividades desarrolladas por las empresas de construcción debían
necesariamente reputarse como civiles, toda vez que su actividad consistía en la celebración del contrato de
arrendamiento de servicios para la confección de una obra material regulado por el Código Civil y, además, porque se
trataba de la incorporación de cosas a inmuebles; en consecuencia, por aplicación de la teoría de lo accesorio debían
considerarse tales actos como civiles. La reforma obedeció a la sentida necesidad recogida por el legislador, en orden
a incorporar a estas empresas al régimen de la quiebra existente para los deudores calificados, esto es, aquellos que
desarrollan una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, y ello a raíz de las “ventas en verde” que realizaban
las empresas constructoras, vale decir, la venta de inmuebles como casas o departamentos cuando aún estaban en
proyecto o en proceso de construcción. De esta forma, empresas constructoras contraían importantes obligaciones
que luego eran incumplidas por su insolvencia y aparecían escollos de que su quiebra era más benigna a causa de no
poder ser calificados de comerciantes.
Ahora bien, lo que la ley declara mercantil no es la construcción de inmuebles por adherencia per se, si no que la
realización de esta actividad a través de la modalidad de empresa. Luego, quien presta sus servicios personales de
construcción, albañilería, electricidad u otros, sin cumplir los elementos que conforman la empresa mercantil, no
ejerce el acto de comercio en análisis.
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En cuanto al régimen jurídico aplicable, cabe hacer notar que el Código de Comercio no establece una
regulación particular respecto a la actividad de construcción, por lo que se aplican al respecto las normas del Código
Civil relativas al arrendamiento de servicios para la construcción de una obra material. Así, los contratos de
construcción jurídicamente pueden ser calificados ya de compraventa condicional cuando el artífice se obliga a
suministrar los materiales de forma que además de los servicios vende los materiales, pero esta venta es condicional,
pues está sujeta al evento de que el que encargo la obra preste su aceptación a ella; por el contrario si quien
suministra la materia es quien encargo la obra se tratará únicamente de un arrendamiento de servicios.
Respecto a la mercantilidad, como ya dijimos, respecto de quien hace empresa de la construcción, el contrato
será siempre mercantil. En cambio, para quien encargó la obra, el contrato siempre será civil, pues versará sobre un
inmueble.
3.- Actos de comercio según su propia naturaleza: absolutos, formales o “per se”.
Conforme al artículo 3 Nº 10 son siempre mercantiles, por expresa disposición de la ley, las operaciones sobre
letras de cambio, pagarés o cheques y en general sobre cualquier otro documento a la orden.
Esto, por cuanto en tales operaciones no interesa en forma alguna su objeto, causa o las personas que en ellos
intervengan.
Respecto de las operaciones señaladas en este Nº 10, la ley prescinde de toda aplicación de los actos mixtos y de
la teoría de lo accesorio, ya que lo que la ley declara que son siempre mercantiles (y además respecto de ambos
contratantes) son las operaciones que versen o recaigan sobre los títulos o documentos que señala, y en general
respecto de todo documento a la orden.
En efecto, la disposición en análisis consagra expresamente el aspecto netamente objetivo y formal de todas las
operaciones que se verifiquen respecto de los documentos que ella señala, como también la mercantilidad absoluta
de los efectos derivados de tales operaciones; por ello dispone que tales operaciones serán acto de comercio
“cualquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan...”. Es decir que estas operaciones son
“per se” mercantiles, sea que su causa fuere civil, como podría ser si se compra mercadería en un supermercado para
consumo y se da en pago un cheque, pues en tal caso si bien el contrato de compraventa en pago del cual se da el
cheque es civil, no por ello las obligaciones que surjan del giro del documento serán civiles, sino que siempre
mercantiles. Tampoco será relevante para establecer la mercantilidad del acto la circunstancia que el objeto para el
cual se realiza la operación sobre estos documentos tenga el carácter de civil o mercantil, como podría ser el caso del
giro de un cheque con el sólo fin de efectuar un retiro desde la propia cuenta corriente, en cuyo caso siendo acto de
consumo sería civil, pero dado que el giro es una operación sobre cheque tal acto es “per se” mercantil. En fin,
tampoco será condicionante para la mercantilidad de estos actos la persona que los efectúa, pues ya sea que quien
ejecuta la operación sea comerciante o no, el acto sobre los documentos mencionados en la disposición será siempre
comercial.
En consecuencia, puede observarse que esta clase de actos de comercio, son la objetivización en grado sumo de
la noción de acto de comercio, pues bastará para estar en presencia de él de la sola realización de alguna de las
operaciones que la ley expresa sobre los dichos documentos.
Hasta aquí hemos utilizado en varias ocasiones el vocablo “operaciones” el cual se refiere al conjunto de actos
jurídicos mediante los cuales se constituyen, circulan y garantizan las obligaciones contenidas en documentos que
dan cuenta del derecho literal y autónomo que en ellos se mencionan.
Lo que la ley califica de absolutamente mercantil son los distintos actos jurídicos que se contienen en el documento
y no los papeles o documentos en sí mismos.
Los documentos continentes de tales actos se denominan en general títulos de crédito y efectos de comercio en
cuanto sean representativos de pagar una cantidad de dinero. Las operaciones sobre estos documentos consisten en
“actos jurídicos unilaterales”, pues se perfeccionan con la sola voluntad de su autor, y “formales”, pues siempre
deben constar por escrito en el papel.
A.- Operaciones sobre letra de cambio.

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1) Concepto de Letra de Cambio.

Si bien la ley no la define, es posible colegir un concepto de las disposiciones contenidas en el artículo 1º de la
Ley 18.092 regulatoria de las letras de cambio y pagarés. En efecto, entendemos por letra de cambio la orden no
sujeta a condición que imparte una persona llamada librador a otra llamada librado para que éste, previa aceptación
de dicha orden, pague una cantidad determinada o determinable de dinero a otra persona llamada tomador o
beneficiario.
2) Intervinientes en la letra de cambio:

• El librador, esto es, la persona que da la orden no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada
o determinable de dinero.
• El librado, persona a quien va dirigida la orden de pago y que por un acto voluntario suyo denominado
aceptación se transforma en aceptante de la letra de cambio y en directo obligado al pago de la cantidad
librada.
• El tomador, sujeto en cuyo favor el librador ha impartido la orden de pagarle una cantidad de dinero.
Esta persona se llama tomador en cuanto primer beneficiario de la letra de cambio, pero también se le
denomina simplemente beneficiario en cuanto siendo favorecido por la orden hubiere obtenido el título
mediante el correspondiente endoso.
• El endosante, persona que siendo beneficiario del documento o portador legítimo del mismo, lo
transfiere en favor de un tercero.
• El endosatario, quien adquiere por endoso el documento y pasa a ser beneficiario del crédito que en él se
contiene.
• El avalista, persona que interviene garantizando solidariamente el pago del crédito.
3) Operaciones propiamente tales:

• Giro o libramiento: acto jurídico unilateral y formal por el cual el librador ordena al librado el pago de
una cantidad de dinero.
• Aceptación: acto jurídico unilateral y formal por el cual el librado manifiesta su voluntad de obligarse a
pagar la cantidad de dinero consignada en el giro.
• Endoso: acto jurídico unilateral y formal por el cual el beneficiario transfiere el crédito de que da cuenta
el documento, o bien lo constituye en prenda o confiere mandato para su cobro, todo ello mediante la
incorporación de las menciones legales en el dorso del documento o en una hoja de prolongación.
• Aval: acto jurídico unilateral y formal por el cual el girador, un endosatario o bien un tercero garantiza
solidariamente el pago del todo o parte de la obligación.
B.- Operaciones sobre pagaré.
1) Concepto
También regulado por la Ley Nº 18.092, puede decirse que el pagaré es una promesa formal no sujeta a
condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero.
2) Intervinientes
El suscriptor: esto es el promitente que reconoce formalmente una deuda y se obliga al pago.
El beneficiario: aquel a quien se promete pagar.
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El endosante, endosatario y avalista, respecto de los cuales repetimos aquí lo dicho a su respecto en la letra de
cambio.
3) Operaciones propiamente tales:

Suscripción: acto jurídico unilateral y formal por el cual el suscriptor reconoce deber y se obliga a pagar en favor
del beneficiario una cantidad determinada o determinable de dinero.
También son operaciones sobre pagaré el endoso y el aval.
C.- El cheque.
Definido en el artículo 1 del decreto con fuerza de ley Nº 707, se tiene por tal a la orden escrita y girada contra
un banco para que éste pague a su presentación el todo o parte de los fondos que el girador pueda disponer en
cuenta corriente.
El cheque es un instrumento que confiere operatividad al contrato de cuenta corriente bancaria.
1) Intervinientes
Intervienen en los diferentes actos jurídicos que se estampan en el cheque tanto el girador, vale decir el cuenta
correntista, el librado que siempre será un banco, el tomador o beneficiario, el endosante y endosatario, y el avalista.
2) Operaciones sobre el cheque.

Estas son el giro, el endoso y el aval los cuales ya hemos explicado precedentemente.
D.- Operaciones sobre otros documentos a la orden.

Bajo esta denominación se comprenden todos aquellos documentos que sean transferibles mediante endoso. El
endoso como vimos, es la forma de efectuar la tradición de los documentos con cláusula a la orden, cláusula esta que
quiere decir, que el obligado al pago debe pagar a la persona que aparece nominativamente como beneficiario o bien
a aquella que este beneficiario ordene que le sea pagado el crédito y que será la persona en cuyo favor el primer
beneficiario hubiere cedido el crédito mediante un escrito colocado en el dorso del documento.
Como es fácil apreciar, los títulos de crédito estudiados precedentemente se corresponden con esta idea de
constituir documentos a la orden, pero su carácter de actos de comercio absolutos no deriva de esta circunstancia,
sino que arranca directamente de la ley, la cual señala que toda operación sobre letra de cambio, pagaré o cheque es
mercantil. En cambio, en la situación que ahora analizamos, sólo se reputarán actos de comercio formales aquellos
documentos que sean transferibles mediante endoso, tales podrán ser entre otros, el certificado de depósito, el vale
de prenda, la carta de porte y el conocimiento de embarque.
E.- Remesas de dinero de una plaza a otra en virtud de un contrato de cambio

El contrato de cambio es una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o
entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto
de aquel en que se celebra la convención (artículo 620 Código de Comercio).
De la definición anterior surge que los elementos del contrato de cambio son:
• La obligación de pagar o hacer pagar al co-contratante o sus cesionarios una cantidad de dinero.
• Distancia loci: que el antedicho pago se haga en un lugar distinto al del contrato.
• Retribución: esto es que lo anterior se haga a cambio de un valor prometido o entregado.
El contrato de cambio también presenta interés en cuanto es el antecedente histórico de la letra de cambio.
4.- Actos de comercio calificados por la naturaleza de la actividad.
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En este grupo se reúnen un conjunto de actividades que son consideradas mercantiles en atención a que la ley estima
que por su propia naturaleza son comerciales, sin considerar la intención del agente o de que se sirva o no de la
modalidad empresa para el desarrollo de las mismas.
A diferencia de los actos absolutos de comercio, en que el término “operaciones” se refiere a los actos jurídicos
unilaterales y formales que cada interviniente incorpora en el instrumento de que se trate, aquí la expresión
“operaciones” no está referida a ciertos y determinados actos o contratos sino que a un grupo o conjunto de actos
jurídicos que, ordenados teleológicamente a un cierto propósito económico o jurídico, trascienden o superan los
alcances particulares de cada uno de sus actos componentes. Así en este conjunto de actos de comercio, las
operaciones consisten en toda y cualquier actividad jurídica, simple o compleja, que sirva de vehículo para la
explotación de la actividad económica calificada de mercantil por la ley.
A.- Las operaciones de banco.

El banco es el comerciante del dinero. Lo esencial y más básico de su especulación es actuar como un
intermediario entre quienes ofertan y demandan dinero, lo cual realiza a través de las operaciones de captación y
colocación, a cambio de un interés. La utilidad o ganancia del banco deriva de que capta dinero a un interés más bajo
que aquél en que lo presta. Por ello, la Ley General de Bancos, en su artículo 40, define que: “Banco es toda sociedad
anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o
recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos,
realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda
otra operación que la ley le permita”.
Si bien lo anterior es lo más inherente de la especulación bancaria, pronto se vio que anexo a ello los bancos
como parte de su propia especulación crediticia, comenzaron a realizar otras actuaciones que complementaban lo
fundamental de su negocio. Es por ello que lo que se considera mercantil con respecto al banco es todo el conjunto
de actos que conforman las operaciones que están autorizados a realizar de acuerdo a la ley y que conforman el
llamado “giro bancario”. Estas operaciones de los bancos están señaladas en los artículos 69 de la Ley General de
Bancos, contenida en el D.F.L. Nº 3, de Hacienda, de 1997.
Las operaciones o actos del banco dentro del desarrollo de su giro son siempre comerciales, mientras que
respecto de los que contratan con él se aplicará la teoría de lo accesorio.
B.- Las operaciones de cambio.

Estas operaciones no tienen ninguna relación con el contrato de cambio ni con la letra de cambio, sino que con
la actividad históricamente referida al trueque de moneda, que hoy no es cambio propiamente tal, ya que la única
moneda de curso legal en nuestro país es el peso chileno por lo que, jurídicamente, al no ser dinero la moneda
extranjera sino que una mera cosa, se trata de una compra y venta mas no de cambio.
Ahora bien, lo mercantil en este caso no se acota únicamente a lo anterior sino que a todas las manifestaciones
que esta actividad presenta en la actualidad de conformidad a la ley. Así, de conformidad al artículo 39 de la Ley
Orgánica Constitucional del Banco Central, “constituyen operaciones de cambio internacionales las compras y ventas
de monedas extranjeras, y en general, los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación
pagadera en esa moneda, aunque no importen traslado de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa”.
En esta actividad de cambio se desarrolla intermediación en el denominado mercado cambiario formal, el cual
está formado por los bancos comerciales y las casas de cambio debidamente autorizadas por el Banco Central.
En cuanto a la mercantilidad de las operaciones de cambio, habrá que distinguir: si se trata de un banco
comercial o casa de cambio, que son los entes autorizados por la ley para realizar esta clase de operaciones, sus actos
serán siempre mercantiles. Para los terceros que contraten con ellos la operación de cambio tendrá el carácter civil o
mercantil según la teoría de lo accesorio.
C.- Las operaciones de corretaje.
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El artículo 48 del Código de Comercio nos brinda un concepto del corredor, y sobre el particular indica que los
corredores “son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y
facilitares la conclusión de los negocios”.
Según la definición, el corredor es un oficial público, cuyo oficio para ser desempeñado requería de un
nombramiento previo de parte del Presidente de la República (artículo 50 del Código de Comercio). Sin embargo, en
la práctica no existen esta clase de corredores públicos, toda vez que el artículo 80 del Código, autoriza a que
cualquier persona, sin necesidad de obtener nombramiento alguno, pueda ejercer la correduría siempre que no
incurra en alguna de las prohibiciones que establece el artículo 55 del mismo cuerpo legal. Esto redundó en que, en la
práctica, todos los corredores mercantiles sean privados.
Cuando tratamos del mandato, sostuvimos que el Código de Comercio al tratar el mandato mercantil, incluye
como una de sus especies al corretaje. Sin embargo, cabe advertir que lo esencial del mandato, según la propia
definición del Código, es el encargo de la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio al mandatario,
cuestión que no se cumple en la correduría, pues, el corredor no se encarga de ejecutar ningún negocio por cuenta
del mandante. En efecto, el servicio del corredor es mediar entre los comerciantes, poniéndolos en contacto,
transmitiendo los mensajes, condiciones, ofertas y contra ofertas de unos y otros (por eso es corredor, porque va de
un lado a otro llevando y trayendo), de modo que finalmente lleguen a un acuerdo, alcanzado el cual, cesa la actividad
del corredor, pues son las partes quienes celebran directamente o a través de sus mandatarios los contratos que les
interesan, como se desprende de los artículos 65, 74, 75, 76 del Código de Comercio. Luego, el corredor no contrata,
permaneciendo como un tercero a las partes. Desde luego, puede el corredor contratar por alguno de los
comerciantes, pero en tal caso deviene comisionista.
No obstante lo anterior que es la regla general, el Código refiere que los corredores de efectos públicos, esto es,
los intermediarios de valores (sean corredores de bolsa o agentes de valores), sí toman bajo su responsabilidad
personal el cumplimiento de las operaciones que se materialicen bajo su intervención, siendo considerados entonces
como verdaderos mandatarios de quienes han requerido sus servicios (artículos 67 y 69 del Código de Comercio)20.
En cuanto a la mercantilidad, entendemos que tratándose del corredor mercantil, esto es, aquél que se dedica a
facilitar la celebración de negocios mercantiles de los comerciantes, todos sus actos y operaciones dentro de su
actividad de corretaje son siempre mercantiles. Respecto de los terceros que recurren a sus servicios el acto será civil
o mercantil de conforme a la teoría de lo accesorio.
La actividad en que consiste la correduría puede también ejercerse respecto de negocios civiles, como sucede con
los corredores de propiedades, los cuales no ejercen el acto de comercio que acabamos de analizar, pues su actividad
no cumple los requisitos de la definición legal de los corredores que brinda el Código de Comercio y a los cuales se
extiende la mercantilidad. Por lo demás, al intermediar en negocios que sean esencialmente civiles, como sucede con
la especulación o explotación de inmuebles, no cabe aplicar las reglas del Código de Comercio2122.
D.- Las operaciones de bolsa.

La Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, regula la oferta pública de valores, sus respectivos mercados e
intermediarios (artículo 1º).
Son objeto de estas operaciones de bolsa los títulos valores, valores mobiliarios o simplemente valores, que son,
una especie de títulos de crédito que representan derechos de participación en una sociedad, como las acciones, o
derechos de otra índole, como los bonos (artículo 16 y ss. de la ley 18.045).
Ahora bien, cuando nos referimos a las operaciones de bolsa, estamos diciendo que el acto de comercio es la
intermediación y especulación de valores en la bolsa de valores, la cual a su vez se encuentra inmersa dentro de lo
que es el mercado secundario formal.
20 En este mismo sentido, véanse artículo 33, inciso 3º y artículo 34 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores.
21Sandoval López, Ricardo. Manual de Derecho Comercial; Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1981. p. 219. También,
Puga Vial, Juan Esteban. Ob. cit. p. 222 y ss.
22 En contra de esta opinión predominante, véase Olavarría, Julio. Ob. cit. p. 365.
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Mercado secundario formal es aquel en que los compradores y vendedores están simultánea y públicamente
participando en forma directa o a través de un agente de valores o corredor de bolsa en la determinación de los precios de los
títulos que se transan en él.
De esta forma, los intermediarios de valores son los corredores de bolsa, quienes actúan dentro de una bolsa de
valores, o bien los agentes de valores, quienes intermedian fuera de la bolsa. Los bancos pueden actuar como
corredores o agentes de valores; pero sólo por intermedio de sociedades filiales (artículo 83, Nº 11bis, letra A de la
Ley General de Bancos).
Así, las operaciones de bolsa son aquellas que se realizan a través de una Bolsa de Valores, las cuales son
“entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizan
eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta
pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan conforme a la
ley” (artículo38 de la Ley Nº 18.045).
En lo relativo a la mercantilidad por las operaciones de bolsa, debemos distinguir:
En cuanto a la Bolsa de Valores: respecto de los corredores de bolsa, sus operaciones son siempre mercantiles.
En cuanto a los Agentes de Valores: son corredores, por lo cual, sus actos son mercantiles.
En lo concerniente a los particulares: sus actos serán civiles o comerciales conforme al artículo 3 Nº 1 del
Código de Comercio, sin perjuicio de la aplicación de la teoría de lo accesorio.
39

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Curso Elemental de

Profesor de Derecho Comercial

Sección I. CUESTIONES PRELIMINARES

Capítulo 01 Noción fundamental acerca del comercio.

Capítulo 02 Brevísima historia del comercio.

Sección II. DERECHO COMERCIAL EN CHILE.

Capítulo 01 Fuentes Históricas.

Capítulo 02 Fuentes del Derecho Comercial Nacional.

1.- El Código de Comercio.

5 Sandoval López, Ob. cit.p. 42.

2.- Leyes especiales.

II. El Código Civil.

III. La Costumbre Mercantil.

2.- Aplicación de la costumbre en materia civil.

3.- Aplicación de la costumbre en materia comercial.

4.- Prueba de la Costumbre Mercantil.

5.- Paralelo costumbre civil y mercantil.

6.- Clasificación de la Costumbre:

8 Palma Rogers, Gabriel. Derecho Comercial. Tomo I. p. 81. 1935.

Sección III. EL ACTO DE COMERCIO

Elementos del concepto:

Características de los actos de comercio.

Capítulo 02 Importancia de calificar un acto como civil o comercial.

II. Para los efectos de la prueba.

III. Para los efectos de la aplicación de la costumbre.

IV. Para los efectos de la calificación de comerciante.

V. Para los efectos de la prescripción.

Capítulo 03 Clasificación del acto de comercio.

1.- Actos de Comercio Marítimos.

2.- Actos de Comercio Terrestres.

II. Los Terrestres, según el elemento que predomina en su calificación:

1.- Actos de comercio calificados de tal en atención a la intención de las partes.

2.- Actos de comercio en consideración al elemento empresa.

3.- Actos de comercio formales, absolutos o per se.

4.- Actos de comercio calificados de tal en razón del elemento intermediación.

Capítulo 04 Teoría de los actos mixtos y la Teoría de lo accesorio.

II. Teoría de lo Accesorio.

Capítulo 05 Nociones de los actos de comercio en particular.

II. Actos de comercio terrestre.

1.- Actos de comercio según la intención de las partes.

A.- Compra Mercantil.

Que lo que se compra sean cosas muebles.

Situación de los inmuebles:

Que la compra se haga con ánimo de vender, arrendar o permutar lo comprado.

13 Cfr. Olavarría, Julio. Op. cit. pp. 193 y ss.

Debe existir en la compra ánimo de lucro:

B.- La venta mercantil.

C.- La compra y la venta de un establecimiento de comercio.

D.- La permuta mercantil.

E.- El arrendamiento comercial.

F.- La comisión o mandato mercantil.

G.- El contrato de sociedad.

15 Cfr. Ob. cit. p. 45 y ss.

En resumen, el contrato de sociedad es un acto de comercio no enumerado en el artículo 3 del Código de

2.- Actos de comercio según el elemento empresa.

A.- Empresas de fábrica y manufactura (artículo 3, Nº 5).

B.- Empresas de almacenes, tiendas y bazares (artículo 3, Nº 5).

C.- Empresas de Fondas, cafés y otros establecimientos semejantes (artículo 3, Nº 5).

E.- Empresas de Depósito

19 Díaz Loayza, Alex Patricio. Separatas de contrato de transporte terrestre. 1996.

F.- Empresas de provisiones o suministros.

G.- Agencias de negocios.

H.- Los martillos.