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OPINIÓN Nº 090-2011/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo
Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de
su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante,
el “Reglamento”).
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de acuerdo con el numeral 1) del artículo
5 del Reglamento, el “Titular de la Entidad es la más alta autoridad
ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las
funciones previstas en la Ley y en el Reglamento para la aprobación,
autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. En
el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente
General o el que haga su veces.”
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2.1.2 Ahora bien, en la consulta planteada pueden distinguirse dos supuestos: uno
referido a la denegación de la solicitud de ampliación de plazo de obra, y otro
referido a la denegación de la solicitud de aprobación de prestaciones
adicionales de obra.
Cabe precisar que en este supuesto, la resolución debe ser emitida por el
Titular de la Entidad independientemente de si aprueba o deniega las
prestaciones adicionales, dado que solo luego del respectivo análisis el Titular
de la Entidad podrá determinar el sentido de su resolución, esto es, si autoriza
o no las prestaciones adicionales, debiendo precisar las razones en las que se
fundamenta su decisión.
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Resulta pertinente reseñar lo manifestado por MORON URBINA al comentar el Principio de
Legalidad: “Si en el derecho privado la capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepción, en el
Derecho Público la relación es precisamente a la inversa, ya que en resguardo de la libertad
individual y derechos de los ciudadanos, la ley no asigna a cada sujeto de derecho, ámbito y fin
predeterminado, más bien sus aptitudes se determinan por proposiciones positivas, declarativas y
marginalmente limitativas. Como se puede apreciar, las competencias públicas mantienen una
situación precisamente inversa, ya que debiendo su creación y subsistencia a la ley, por ende,
siempre debe contar con una norma que le señale su campo atributivo, que lógicamente no puede ser
ilimitado.
Con acierto se señala que mientras los sujetos de derecho privado, pueden hacer todo lo que no esta
prohibido, los sujetos derecho público sólo pueden hacer aquello que le sea expresamente facultado
(…)” (El subrayado es agregado).
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Editorial Gaceta Jurídica. 6ª Edición. Lima. 2007. Pág. 62
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2.3 “En los casos que vence el plazo contractual del Contrato de supervisión y
la Entidad no cuente con la disponibilidad presupuestal para el pago del
supervisor, ¿puede la Entidad supervisar la obra directamente a través de
sus inspectores?” (El resaltado es agregado)
De acuerdo con el artículo 190 del Reglamento, “Toda obra contará de modo
permanente y directo con un inspector o con un supervisor, quedando
prohibida la existencia de ambos en una misma obra (…) Será obligatorio
contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o
mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público
para el año fiscal respectivo” (resaltado subrayado es agregado).
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En la Opinión Nº 022-2010/DTN.
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Por esa razón, en caso no pueda contarse con un supervisor, la Entidad podrá
nombrar a un inspector para que supervise la obra, mas aun si las
competencias tanto del inspector como del supervisor son esencialmente
similares, como se desprende del artículo 193 del Reglamento, “La Entidad
controlará los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o
supervisor, según corresponda, quien será el responsable de velar directa y
permanentemente por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del
contrato.
2.4. “En los casos en que la liquidación de una obra queda consentida por
haberse notificado de forma extemporánea la resolución al contratista ¿qué
acciones podría tomar la Entidad si el contratista incluyó partidas no
ejecutadas o partidas que formaban parte de un deductivo de obra
(previamente aprobado por el titular de la Entidad)?”
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Conforme al tercer párrafo del citado artículo 211 del Reglamento, “La
liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las partes, no
sea observada por la otra dentro del plazo establecido.” Además, conforme
al cuarto párrafo del mismo artículo, “cuando una de las partes observe la
liquidación presentada por la otra, ésta deberá pronunciarse dentro de los
quince (15) días de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá
por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas.”
Ahora bien, en el supuesto que una de las partes no acoja las observaciones
formuladas por la otra, deberá manifestarlo por escrito en el plazo de quince
(15) días de recibida las mencionadas observaciones. En este supuesto, dentro
de los quince (15) días hábiles siguientes, cualquiera de las partes deberá
solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, de
acuerdo al quinto párrafo del artículo 211 del Reglamento.
2.4.3. Por otro lado, debe tenerse presente que conforme al artículo 52 de la Ley,
“Las controversias que surjan entre las partes sobre ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo
de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en
cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato,
considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad (…).”
Conforme al artículo citado, cualquier controversia que surja entre las partes
durante la ejecución del contrato debe ser sometida a conciliación y/o
arbitraje, debiendo iniciarse dichos procedimientos antes de que el contrato
culmine, que en el caso de ejecución de obras culmina con la liquidación y
pago correspondiente, siendo éste un plazo de caducidad general, aplicable en
tanto no se haya establecido un plazo especial para someter la materia en
controversia a conciliación y/o arbitraje, conforme se desprende de lo
dispuesto en el primer párrafo del artículo 2143 y primer párrafo del artículo
2154 del Reglamento, respectivamente.
En este orden de ideas, debe observarse que el artículo 211 del Reglamento
establece un plazo especial de caducidad, para someter las controversias
derivadas de la liquidación de contratos de obras a los mecanismos de
solución de controversias en la etapa contractual, el cual debe ser observado
por las partes.
El literal 1) del artículo 200 del Reglamento estipula que el contratista podrá
solicitar la ampliación de plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones por
causas no atribuibles al contratista.
3. CONCLUSIONES
3.5. En caso que se produzca la paralización de una obra por causa no imputable
al contratista, se configurará una de las causales de ampliación de plazo y, por
ende, surgiría la obligación de un pago por mayores gastos generales al
contratista.
selección y en los acuerdos y resolución recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y
formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.