1

A-Consumidor. Gastos de comisión por administración del crédito e

I.V.A. (Mar)

Excma. Cámara:

El Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales que

subscribe en estos autos caratulados "BANCO ROELA S.A. C/ CALIVA,

CAROLINA- P.V.E.- OTROS TÍTULOS – RECURSO DE APELACIÓN"

(Expte. N° 2047967/36), fecha de remisión 14/08/12, por ante

Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de 7º Nominación, ante V.E.

comparece y dice:

I. Que viene a evacuar el traslado corrido a fs. 71

con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora,

en contra de la Sentencia Número Doscientos cuarenta y nueve de

fecha 1 de junio de 2012 dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia

y 48º Nominación Civil y Comercial, en cuanto rechazó el rubro

relativo a los gastos de comisión por administración del crédito

derivado del uso de una tarjeta de crédito y, consecuentemente, el

monto correspondiente al Impuesto al Valor Agregado sobre dicho

capital.
2

II. Las quejas del recurrente.

Al expresar agravios, en su libelo de fs. 64/68, el

apoderado del Banco Roela fustiga la resolución del a quo en cuanto

deniega el rubro gastos de comisión por administración del crédito y,

consecuentemente, el monto correspondiente al Impuesto al Valor

Agregado sobre los mismos.

En este sentido, puntualiza que la sentencia

recaída en autos carece de la debida fundamentación para sustentar

el rechazo efectuado, pues la pertinencia del ítem reclamado luce

evidente de los propios términos del título en ejecución, en el cual los

gastos de comisión por administración del crédito- equivalentes al

cinco por ciento de toda suma que deba abonar el deudor- se

encuentra expresamente pactado en la cláusula Sexta del Convenio

de Reconocimiento de Deuda y Forma de Pago, y su procedencia ha

sido convalidada por la accionada al abonarlos en las primeras cuatro

cuotas pactadas en el citado convenio.

Asimismo, refiere que los gastos de comisión

resultan propios de la operatoria bancaria habitual, habiéndose

pactado expresamente en base a las pautas que el propio título

 3

suministra, quedando tal disposición comprendida en la previsión

emanada del artículo 517 del C.P.C y, por ende, perfectamente

susceptible de reclamación en sede judicial.

Por otro costado, señala que la presente

ejecución tiene por base un Convenio de Reconocimiento de Deuda y

Forma de Pago que la demandada celebró con Banco Roela S.A.,

operación que se encuentra gravada por su naturaleza, y por ende,

los gastos de administración se encuentran alcanzados por el

Impuesto al Valor Agregado.

En suma, luego de efectuar la pertinente reserva

del caso federal, pide se acoja el recurso de apelación incoado y se

revoque la resolución recurrida en todo cuanto ha sido materia de

impugnación.

III. El “thema decidendum”.

Así las cosas, este Ministerio Público entiende

que la cuestión que se debate en autos gira en torno a determinar la

procedencia del rubro gastos de comisión por administración del

crédito, derivado de un convenio de reconocimiento de deuda-

4

originado en el saldo deudor de una tarjeta de crédito- y del monto

correspondiente al Impuesto al Valor Agregado sobre el mismo.

IV. Análisis.

IV.1. La definición de la relación de consumo.

Esta Fiscalía de Cámaras está legitimada para

intervenir en las causas que involucren una relación de consumo y

que exijan, consecuentemente, la aplicación del régimen especial de

la Ley 24.240, que reconoce apoyatura en la propia Constitución

Nacional.

Así lo reconoció el Excmo. Tribunal Superior de

Justicia en la causa caratulada "Jiménez Tomás c/ Citibank N.A. y otra

– ordinario” (Sentencia N° 72 del 21/7/03), oportunidad en la que

también destacó las características que enmarcan a un proceso

regulado por este cuerpo normativo, que engloba a los derechos

denominados de tercera generación.

Dicha resolución cohonesta con uno de los

aspectos cardinales en la materia, que hacen al rol que le cabe al

Ministerio Público Fiscal, sea como parte, o bien como fiscal de la ley

(arg. art. 52, LDC).

 5

De allí que, la primera actividad que debe

realizarse es definir si concurre el recaudo fáctico indispensable para

la convocatoria del representante del Ministerio Fiscal: una relación

de consumo, y que de la misma surja una controversia que excite el

bloque de responsabilidad consecuente.

Dicha relación está vinculada a una operación

jurídica cuya causa-fin es el consumo: adquirir o utilizar bienes o

servicios como destinatario final, y en ella intervienen, por un lado

los consumidores o usuarios y, por el otro, los proveedores1.

El art. 1° del plexo en examen define qué se

entiende por consumidor, a la vez que extiende dicho concepto a los

usuarios, remarcando que se trata de personas físicas o jurídicas que

adquieren o utilizan bienes o servicios en forma gratuita u onerosa

para consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Lorenzetti, en tanto, dice que la voz proveedor “alude a todo el

sector oferente de productos y servicios, siempre que lo haga de una

manera profesional y en una relación de consumo”, quedando

incluidos aún quienes lo hagan de manera ocasional.2

1
Lorenzetti, Ricardo: “Contratos, Parte Especial”, T. I., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág.
74.
2
Lorenzetti, Ricardo: ob. cit., pág. 81.
6

En autos, la parte actora se dedica a la actividad

financiera en los términos de la ley que regula la actividad, y como la

normativa de defensa del consumidor no limita ni distingue la

naturaleza del servicio, el caso de marras queda alcanzado por las

previsiones de la Ley 24.240.

De allí, que le cabe a esta Fiscalía de Cámaras,

analizar si al dictar el resolutorio objeto de impugnación, la Juez de

primera instancia interpretó y aplicó las normas de conformidad a los

parámetros y directrices que subyacen en el plexo tuitivo de los

intereses de los consumidores.

IV.2. Las pautas de interpretación de la Ley

24.240.

Señala la doctrina que tanto el artículo 3 como el

37 de la Ley de defensa del consumidor, establecen reglas de

carácter general en orden a la dilucidación de los conflictos nacidos

en virtud de relaciones de consumo.

En este orden de ideas, cabe destacar que desde

el enfoque imperativo de un plexo de orden público, se concibe el

objetivo fundamental de la legislación analizada: "la defensa de los

 7

consumidores o usuarios", a cuyo fin se estructura un bloque de

responsabilidades y obligaciones a cargo de los proveedores de

bienes y servicios, por considerarlos la parte dominante del vínculo.

A partir de entonces y con el objeto de equiparar

la débil situación del consumidor frente a la posición prevalente que

las empresas ocupan en la relación, se han elaborado pautas

interpretativas rigurosas, en base al adagio in dubio contra

stipulatorem, paradigma previsto frente al fenómeno de la

contratación uniforme y que concuerda con la regla que “en caso de

duda debe estarse siempre en favor de la liberación” contenido en

nuestro Código de Comercio: “... En los casos dudosos, que no

puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas

ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el

sentido de la liberación”.

Con análogo alcance, la Ley 24.240 de defensa

del consumidor ha sentado el principio general según el cual “en caso

de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el

consumidor”, según prescripción del segundo párrafo del art. 3. Sin

omitir la referencia al art. 37 que establece una significación similar:

8

“... La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable

para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su

obligación, se estará a la que sea menos gravosa...”

Ahora bien, queda entonces por determinar si en

el subexamine se presenta la situación de duda o abusividad que

eventualmente tornaría aplicable las directrices señaladas, dando

paso a una valoración diferente a la efectuada por el juzgador y, por

ende, provocando la conmoción de la decisión adoptada.

V. Procedencia de los gastos de comisión por

administración del crédito.

Se queja el recurrente por cuanto el a quo

decidió que no corresponde el cálculo del 5% en concepto de gastos

de administración del crédito sobre la suma que deba abonar el

deudor, toda vez que –a los fines de no configurar una doble

imposición- los costos que genera la gestión del crédito deberían

estar comprendidos en la tasa de interés compensatorio (vide fs. 50).

A criterio de este Ministerio Público le asiste

razón parcialmente al recurrente. Damos razones.

 9

En primer término, se observa en la sentencia

apelada, una confusión entre el ítem aquí reclamado y el interés

compensatorio, siendo que ninguna relación existe entre ambos.

Mientras que los intereses compensatorios (o retributivos) son

aquéllos que se pagan por el uso de un capital ajeno, el rubro de que

se trata -en cambio- responde a la comisión expresamente pactada

por las partes por administración del crédito.

Tampoco puede confundirse con el interés

moratorio que se paga en concepto del perjuicio sufrido por el

acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el cumplimiento

de sus obligaciones; ni con los punitorios, establecidos como una

pena o sanción para el deudor incumplidor, con efecto disuasorio de

la falta de cumplimiento, a cuyo fin deben ser necesariamente

elevados.

Puntualmente, consideramos que los gastos

de comisión pactados en la cláusula sexta del convenio en concepto

de administración del crédito resultan procedentes

independientemente del interés aplicable al capital, puesto que el

rubro en cuestión, a más de haber sido libremente convenido por las

10

partes, peticionado en la demanda y no controvertido en la causa, y

haber sido convalidado por la demandada al abonarlo en las cuatro

primeras cuotas pactadas en el convenio, constituye un accesorio de

la obligación principal (Art. 3.111 del C.C.) y resulta fácilmente

liquidable (Art. 517 C.P.C.) en base a las propias pautas que el título

suministra.

No obstante, este Ministerio Público entiende

que el porcentual establecido resulta desproporcionado, toda vez

que sobredimensiona sin justificación la situación contractual de una

de las partes.

Cabe señalar que la incomparecencia del

demandado no obsta el análisis de oficio de la razonabilidad de la

cláusula en cuestión, por cuanto el plexo consumeril constituye un

sistema de normas imperativas de orden público.

Al respecto explica Lorenzetti que si se declara un

negocio como existente, con todos sus elementos, y hay en él

cláusulas abusivas, el Juez debe declarar su ineficacia e integrar el

contrato con normas del derecho dispositivo. Agrega que esta

nulidad es parcial y absoluta en tanto surge de violaciones del orden

 11

público contractual, resulta aplicable de oficio o a petición de parte y

resulta ab initio imprescriptible.3

VI. El porcentual establecido y las cláusulas

contractuales abusivas.

La doctrina define la cláusula abusiva como

aquélla convención hecha dentro de un contrato que desnaturaliza

de algún modo la relación de equivalencia de los derechos y

obligaciones entre el proveedor y el consumidor.4

Desde esta perspectiva, la desnaturalización es

entendida como el apartamiento injustificado del derecho positivo,

por lo que si una cláusula se aparta del modelo de razonabilidad

establecido sin un motivo justificado, será irrazonable en cuanto

desnaturalizará lo normal.5

Al respecto, es dable recordar que en las ciencias

jurídicas, y en materia civil y comercial, la noción de “abuso” implica

el ejercicio de un derecho en sentido contrario o con desviación de su

3
Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, 2º edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2009, p. 302.
4
Tinti, Guillermo Pedro; Calderón, Maximiliano R., “Derecho del Consumidor. Ley 24.240 de
Defensa del Consumidor comentada con las modificaciones de la Ley 26.361”. 3º edición,
Alveroni, Córdoba, 2011.
5
Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, 4º edición actualizada y ampliada,
Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 407.
12

finalidad propia, de su causa fuente, con el añadido de que provoque

un perjuicio que, en el particular caso de autos, se dirige hacia el

consumidor.

En este sentido, se estima desmedida la tasa

indicada en concepto de gastos de administración.

En efecto, se advierte en el sublite una posición

de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los

contratantes, en detrimento del consumidor o usuario que coloca al

demandado a merced del empresario predisponente, pues lo

favorece de forma desproporcionada.

En una palabra, en el cotejo entre los derechos y

obligaciones de ambas partes, se llega a la conclusión de que el

demandado, en calidad de cliente de la entidad financiera, se ha visto

obligado a pagar como contraprestación del servicio administrativo

de referencia, una cantidad de dinero sobreelevada, superior a la que

habitualmente se abona por idéntico servicio en la normalidad de los

casos.

En esta línea de pensamiento, entonces, y

conforme lo estipula el artículo 37 del plexo consumeril, corresponde

 13

la anulación de la Cláusula Sexta del Convenio de Reconocimiento de

Deuda y Forma de Pago por considerarse abusiva.

En consecuencia, en función de la facultad de

integración contractual a la que refiere el art. 37 del citado cuerpo

legal, es menester proceder a la atenuación del porcentual

establecido en concepto de gastos administrativos, para lo cual este

Ministerio Público entiende razonable establecer una tasa del 2,5 por

ciento (2,5 %) sobre la suma que deba abonar el deudor por todo

concepto.

Cabe destacar, que conforme lo dispuesto por el

art. 37 L.D.C., la nulidad o ineficacia de alguna cláusula no conlleva-

de manera necesaria- la del resto del contrato, que continuará

obligando a las partes aunque el predisponente de éstas pruebe que

él no habría contratado sólo con las cláusulas que se tienen como

jurídicamente admisibles.6

VII. La procedencia del Impuesto al Valor

Agregado sobre los gastos de comisión por administración del

crédito.
6
Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, 4º edición actualizada y ampliada,
Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 430/431.
14

En lo que respecta al monto solicitado en

concepto de IVA sobre los gastos de administración, estimamos que

resulta procedente, toda vez que, como señala el impugnante, el

pago de dicho impuesto constituye una obligación legal que no

requiere reconocimiento judicial.

La Ley de Impuesto al Valor Agregado resulta de

aplicación al caso examinado puesto que el servicio que presta la

entidad financiera se encuentra gravado conforme lo dispuesto por el

art. 3, Ley 23.349.

Lo contrario importaría imponer a la ejecutante el

pago de un impuesto que corresponde sea asumido por el

consumidor del servicio a fin de no menguar la acreencia del actor.

VIII. Conclusión.

En definitiva y por todas las consideraciones

vertidas en el presente dictamen, este Ministerio Público entiende

que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación

del actor, y en consecuencia condenar al demandado a abonar el

monto correspondiente al rubro gastos de comisión por

administración del crédito, en un porcentaje equivalente al 2,5 % de

 15

la suma adeudada, con más el monto concerniente al Impuesto al

Valor Agregado sobre los mismos.

Así opino.

Dios guarde a V.E.

Córdoba, 3 de mayo de 2013.

EXPEDIENTE: 2047967/36 - BANCO ROELA S.A.

c/ CALIVA, Carolina - P.V.E. - OTROS TITULOS

OFICINA: CAMARA APEL CIV. Y COM 7a - 237

BANCO ROELA S.A. SENTENCIA NÚMERO:91

C/

CALIVA CAROLINA - P.V.E. -

OTROS TITULOS En la

Ciudad de Córdoba, a los 17 días del mes de Septiembre de dos mil

trece, siendo las 11.30 horas, se reúnen en acuerdo público los

integrantes de la Excma. Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil

16

y Comercial, Dres. Rubén Atilio Remigio, María Rosa Molina de

Caminal y Jorge Miguel Flores, bajo la presidencia del primero de los

nombrados y en presencia de la Secretaria autorizante a los fines de

dictar Sentencia en los autos caratulados: "BANCO ROELA S.A. C/

CALIVA, CAROLINA - P.V.E. - OTROS TITULOS - EXPTE. N°

2047967/36", venidos en apelación del Juzgado de Primera

Instancia y Cuadragésimo Octava Nominación en lo Civil y

Comercial, en los que por Sentencia Número Doscientos Cuarenta y

Nueve de fecha primero de Junio de dos mil doce (fs. 43/51), se

resolvió: "1°) Admitir parcialmente la demanda y mandar llevar

adelante la ejecución incoada por Banco Roela S.A. en contra de la

Sra. Carolina Caliva (D.N.I. Nº 32.389.686), hasta el completo pago

del capital reclamado ($ 1.349,42), con más los accesorios

establecidos en el considerando e I.V.A. sobre intereses. 2°) Costas

a cargo de la demandada, a cuyo fin se regulan en forma

definitiva los honorarios profesionales del Dr. Fabián Lionel Buffa

en la suma de pesos setecientos noventa y cinco con dieciocho

centavos ($ 795,18) por su labor en el juicio ejecutivo, la suma de

pesos quinientos treinta con doce centavos ($ 530,12) por la

 17

preparación de la vía ejecutiva y la suma de pesos trescientos

noventa y siete con cincuenta y nueve ($ 397,59) en concepto del

art. 104 inc. 5º de la ley 9459, ello con más la suma de pesos

trescientos sesenta y uno con ochenta centavos ($ 361,80) en

concepto de Iva atento resultar el letrado la condición de

responsable inscripto en dicho tributo. Protocolícese, (...)". Previa

espera de ley, el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a

resolver: 1) ¿Procede el recurso de apelación? 2) ¿Qué corresponde

decidir? De acuerdo al sorteo de ley practicado el orden de emisión

de los votos es el siguiente: Dres. Rubén Atilio Remigio, Jorge

Miguel Flores y María Rosa Molina de Caminal.----

A LA PRIMERA CUESTIÓN

PLANTEADA:-----------------------------------------

EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO

DIJO:---------------------------- -------

La Sentencia recurrida, contiene una

18

relación de causa, que satisface los recaudos del art. 329, C.P.C., por

lo que, en homenaje a la brevedad, a ella me remito. Contra dicha

resolución, impetra apelación la parte actora, la que es concedida,

evacuándose por ante esta Alzada el traslado de rigor, al que remito

en aras de

concisión.-----------------------------------------------------------------------------

A fs. 64/68 la parte actora, se agravia

por:---------------------------------------

1.- El improcedente rechazo del rubro

gastos de comisión por administración del crédito manifestando

que la decisión carece de fundamentación y desconoce la

operatoria bancaria actual. Destaca que el rubro en cuestión resulta

procedente al examinar el título base de la ejecución ya que se

encuentra expresamente pactado en la cláusula sexta del mismo y

fue convalidado por la parte demandada al haber abonado las

cuatro primeras cuotas del convenio. Añade que esos gastos

corresponden al mantenimiento de la cuenta desde el otorgamiento

 19

del crédito hasta su efectiva cancelación, ya sea por cumplimiento

normal o por ejecución judicial del mentado instrumento de

reconocimiento de deuda. Sostiene que el rubro es perfectamente

determinable en base a las pautas que fija el propio

título.-------------------------------------------------

2.- La consiguiente omisión de aplicar

sobre dicho concepto el impuesto al valor agregado, coligiendo que

la resolución viola lo dispuesto por los arts. 330 y 331, C.P.C. y que

la operatoria en cuestión se encuentra gravada por aquel. Añade

que al rechazarse el rubro gastos de administración y, como

consecuencia, omitir aplicar el I.V.A. sobre el mismo, su parte tiene

que abonar al Fisco un impuesto que debe ser soportado por el

consumidor del servicio, esto es, por la demandada. Sostiene que el

pago del I.V.A. no requiere reconocimiento judicial dado que es una

obligación de origen legal. Concluye diciendo que debe revocarse el

fallo mandando a pagar los Gastos de Comisión por Administración

del Crédito en el porcentaje pactado en el título base de la

ejecución, con más el Impuesto al Valor Agregado en el veintiuno

20

por ciento (21

%).--------------------------------------------------------------------------------------

--

La parte demandada no contesta la queja

por lo que a fs. 71 se le da por decaído el derecho dejado de

usar.---------------------------------------------------------

A fs. 72/79 evacua el traslado corrido el Sr.

Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, concluyendo -en definitiva-

que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso entablado,

condenado a la parte ejecutada a que abone el monto

correspondiente al rubro gastos por administración del crédito en

un porcentaje del 2,5 % sobre la suma adeudada, con más el I.V.A.,

por las razones que brinda, a las que remitimos en el afán de ser

breves.-------------------------------

Firme el decreto de autos queda la causa

en estado de resolver.--------------
 21

Ingresando al análisis de la cuestión se

tratarán los agravios en el orden propuesto precedentemente:

1.- Gastos de comisión por administración

del crédito y mantenimiento de cuenta:

Cabe advertir que la Sra. Jueza, se ha

explayado considerablemente, en aspectos tales como la aplicación

al caso de la Ley de Tarjetas de Crédito, la Ley de Defensa del

Consumidor -cuestión no controvertida- y, por tanto, los principios

tuitivos que la sustentan. Ha decidido que la cláusula en la que se

fija -entre otros accesorios- el rubro bajo examen, perjudica los

intereses de la ejecutada como consumidora. De modo que, con

relación a lo que aquí se controvierte, considera que los gastos por

administración del crédito no resultan procedentes, a la luz de lo

normado por la Ley N° 24.240 añadiendo que “Es razonable que los

costos que genera la gestión del crédito estén previstos en la tasa

de interés compensatorio acordada para otorgar la refinanciación.

22

Esta doble imposición intereses de financiación y gastos de

administración en el caso particular en función de las pautas de la

ley de defensa del consumidor, autorizan a la suscripta a admitir

sólo parcialmente la ejecución”. Es decir, no hace lugar al concepto

bajo análisis y manda llevar adelante la ejecución por el monto de

capital reclamado con más los intereses y accesorios pactados en

tanto no excedan del equivalente a la tasa pasiva del B.C.R.A. más el

uno por ciento mensual, por todo concepto, adicionando el I.V.A.

sobre los intereses.--------------

Así las cosas, adviértase que el excelente y

minucioso análisis efectuado por la Magistrada, no ha sido blanco

de crítica alguna, habiendo de tal guisa adquirido firmeza (arts. 128;

356, 1° párr., C.P.C.; concs. y corrs., C.P.C.).----

Precisamente esos Considerandos VI y VII

(inimpugnados), son los que le permiten iniciar el Considerando

VIII) con una conclusión ilevantable: “VIII) Trasladando estas

premisas al caso bajo examen surge claro que la novación

 23

transformó la obligación inicial que tenía origen en el uso de la

tarjeta de crédito, en una obligación nueva colocando al acreedor

en una mejor posición que la que inicialmente tenía conforme al

contrato que unía a las partes, con evidente perjuicio a la usuaria

de la tarjeta, deudora de su saldo”. Esta conclusión, irrefutada por

otra parte, es imprescindible relacionarla con el análisis previo

efectuado por la Magistrada, dentro del cual se destaca el art. 37,

L.D.C. que establece que: Sin perjuicio de la validez del contrato, se

tendrán por no convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen las

obligaciones…b)…o amplíen los derechos de la otra parte…La

interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para

el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su

obligación, se estará a la que sea menos

gravosa.-------------------------------------------------------------------------------

---------

El mantenimiento de este solo argumento,

insisto, inimpugnado por el apelante, con prescindencia de

cualquier otra apreciación, conduce -sin hesitación alguna- al

24

sostenimiento de lo decidido en la anterior

instancia.----------------------

En efecto, se advierte en el “sub lite” una

posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de

los contratantes, en detrimento del consumidor o usuario que

coloca al demandado a merced del empresario predisponente, pues

lo favorece en forma desproporcionada. En esa línea de

pensamiento, entonces, y conforme lo estipula el art. 37, L.D.C.,

corresponde la anulación de la cláusula 6° del convenio de

reconocimiento de deuda y forma de pago por considerarse

abusiva, en los términos ya

señalados.----------------------------------------------------

“Ad eventum” en caso de duda debe

estarse a la interpretación más favorable al consumidor, por

imperio de los arts. 3, 37, concs. y corrs., L.D.C.--

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto

 25

y para mayor satisfacción del Justiciable, diremos que: Los agravios

que giran en torno a que el rubro estuvo previsto en la cláusula 6°

del convenio de refinanciación de deuda, y que fue convalidado por

el pago de algunas cuotas, pierden sustento a poco que se advierta

que en el caso resulta aplicable, conforme lo dicho

precedentemente y firme, la L.D.C., cuyo art. 65, establece que es

una ley de “orden público”, esto es, que su normativa predomina

sobre los contratos, sin que las partes puedan alterar o modificar

sus efectos, como advierte la Sra. Jueza en su fallo, con abundantes

citas. Ante dicha circunstancia, resulta estéril esgrimir que no se han

invocado vicios del consentimiento, pues la falta de

correspondencia de la cláusula de marras con la ley de orden

público, es suficiente para descalificarla. Cabe señalar que la

incomparecencia del demandado no obsta el análisis de oficio de la

razonabilidad de la cláusula en cuestión, por cuanto el plexo

consumeril constituye un sistema de normas imperativas de orden

público.-------------------

Como ha dicho la jurisprudencia: “Está de

26

más decir que en esta materia sucede lo mismo que con los

intereses, en el sentido de que es irrelevante el consentimiento que

se pretende inferir del hecho de que los deudores hasta caer en

mora hayan venido abonando esta comisión conjuntamente con el

capital y los intereses del crédito. Se debe insistir en el concepto ya

expresado más arriba: el consentimiento de los particulares no

puede convalidar los actos ilícitos y prohibidos por las leyes (Cód.

Civil, art. 19)” (Cámara 3° C.C., Sent. N° 93, del 21.6.06, in re:

“BANCO ROELA S.A. C/ CASTILLO MIGUEL A. Y OTROS – TITULOS

EJECUTIVOS – OTROS - (EXPTE.

00.518.752/36)").------------------------------------------------------------------

----------

Por lo demás, las citas jurisprudenciales

efectuadas por el recurrente en su libelo recursivo, no resultan

atinentes a la causa, desde que se tratan de juicios hipotecarios,

ajenos al “sub examine”.---------------------------------------------------

Por todo ello es que considero un exceso

 27

afirmar que en la Sentencia apelada existe una confusión entre el

ítem aquí reclamado y los intereses. La resolución ha dicho otra

cosa, tal que ya se han aplicado a la deuda los intereses bastante

excesivos por cierto, como allí se destaca; que resultaría razonable

que los costos que genera la gestión del crédito estuvieren previstos

en la tasa de interés compensatorio; más no es posible esta doble

imposición de intereses de financiación y gastos de administración.

Argumentos también inimpugnados en esta Sede, lo que sella la

suerte recursiva.------------------------------------------------

2.- La respuesta brindada al agravio

precedente, torna abstracto el

presente.------------------------------------------------------------------------------

---------

Por ello, voto por la negativa, con costas al

apelante perdidoso (art. 130,

C.P.C.).---------------------------------------------------------------------------------

-------
28

A LA PRIMERA CUESTIÓN

PLANTEADA:-----------------------------------------

EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES

DIJO:----------------------------

1. Con relación al rubro gastos de comisión

por administración del crédito se comparte el discernimiento

expuesto por el Sr. Fiscal de Cámaras en cuanto a que la Sentencia

apelada confunde el ítem aquí reclamado con los intereses. En

efecto el rubro de que se trata responde a la comisión

expresamente pactada por las partes por la administración del

crédito, mientras que los intereses pueden ser compensatorios (o

retributivos) que se pagan por el uso de un capital ajeno;

moratorios, que se abonan en concepto del perjuicio sufrido por el

acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el

incumplimiento de sus obligaciones o punitorios, que se establecen

como una pena o sanción para el deudor incumplidor, con efecto

 29

disuasorio de la falta de cumplimiento, a cuyo fin deben ser

necesariamente elevados (Cfr. “Banco Roela SA c/ Duch, Lidia y

otro- Ejecución Hipotecaria- Nº 658727/36”, Sent. Nº 62, del

12/06/08).------------------

Sobre el punto este Tribunal de Alzada

viene diciendo: “12) Con respecto a los gastos de comisión pactados

en la cláusula once del contrato de mutuo en concepto de

administración del crédito (equivalentes al cinco por ciento de toda

suma que deban abonar los deudores por cualquier concepto y en

cualquier instancia), considero que debe acogerse la queja, puesto

que a más de haber sido libremente convenido por las partes,

abonados por los accionados durante las primeras treinta y seis

cuotas pactadas, peticionados en la demanda y no controvertidos

en la causa, constituyen un accesorio de la obligación principal (Art.

3.111 del C.C.) y resultan fácilmente liquidables (Art. 517 C.P.C.) en

base a las propias pautas que el título suministra” (Sent. Nº 160, del

22.12.06, in re: “Banco Roela SA c/ Sánchez Fernando A. y otro-

Ejecución Hipotecaria-Expte. N° 290854/36”). Esas consideraciones

30

deben trasladarse al sub lite ya que, tal como lo destaca el apelante

y el Fiscal de Cámaras, la ejecutada ha abonado cuatro de las

dieciocho cuotas pactadas, consintiendo la procedencia del rubro al

que ahora se alude. Por esas mismas razones se interpreta que el

concepto en miras debe admitirse por el porcentaje pactado y

reclamado en la demanda, del 5% sobre la suma que la demandada

deba abonar por todo concepto. Ergo, debe recibirse la

queja.-----------------------------------------------------------------------------

2. En cuanto al segundo punto, esto es, la

aplicación del Impuesto al Valor Agregado sobre el rubro en

cuestión, también debe acogerse pues se trata de un gravamen

previsto legalmente sobre el servicio que presta la Entidad

accionante. Se participa, pues, del criterio del Fiscal de Cámaras -fs.

78 vta.-. De tal modo, así como en la resolución en crisis se manda a

aplicar el IVA sobre los intereses, también debe calcularse dicho

impuesto sobre el monto correspondiente a los gastos de comisión

por administración del crédito.--------------------------------------

 31

3. Con relación a las costas generadas en

esta instancia de Alzada estimo que, cuando la contraparte no

contestó la expresión de agravios o cuando no medió actuación de

la apelada inherente al recurso, la cuestión es opinable tal como lo

ha venido señalando la jurisprudencia desde hace ya mucho tiempo

(v. L.L. 135-660; L.L. 1982-D-494). En el sub examine vemos que la

materia de agravio proviene de una decisión oficiosa del Tribunal de

Primera Instancia, sin que la apelada haya adoptado resistencia

alguna a la pretensión de su contraria; adviértase que se encuentra

en rebeldía. Y si bien por hallarse en mora respecto de lo reclamado

por la entidad recurrente no merecería exoneración de costas, al

considerársele culpable de la reclamación, no es menos que se ha

juzgado que dicha interpretación no puede hacerse extensiva a la

Alzada donde la culpa se juzga de modo autónomo, en estricta

vinculación con la promoción y sustanciación de la demanda

recursiva (v. L.L. 1999-D-807, J. agrupada, caso 14.051). Esto así, y

siendo que la apelada no ha dado motivo alguno para la

interposición del recurso de apelación, desde que la decisión de

rechazar el rubro gastos por administración del crédito con más el

32

IVA surge de la exclusiva interpretación del magistrado,

corresponde establecer las costas por su orden -art. 130 y cc. del

CPC-. No regular honorarios -arg. art. 26 de la ley 9459-.-------------

A LA PRIMERA

CUESTIÓN:------------------------------------------------------------

LA SRA. VOCAL DRA. MARÍA ROSA MOLINA DE

CAMINAL DIJO:--------

1. Participo de la solución propiciada por el

Dr. Jorge Miguel Flores en el sentido de que corresponde hacer

lugar al recurso impetrado. Debe señalarse que los gastos de

comisión obrantes en cláusula sexta del contrato de mutuo obrante

a fs. 11 en concepto de administración del crédito (equivalentes al

cinco por ciento de toda suma que deba abonar el deudor por

cualquier concepto y en cualquier instancia) fueron libremente

pactados por las partes y abonados por la accionada durante los

primeros meses. Han sido fijados como un accesorio de la

 33

obligación principal y resulta fácilmente liquidable, de conformidad

a lo exigido por el rito para el proceso

ejecutivo.-------------------------------------------------------------------

No se comprende por qué la Jueza de

Primer Grado descarta la procedencia de los mentados gastos

diciendo que los mismos importan una doble imposición y que

deben corresponder con algún servicio que efectivamente preste la

entidad, ya que el ítem pactado lo fue en concepto de

mantenimiento del crédito y de la cuenta –servicio que se presta,

siendo claro que la entidad debe contar con personal y utilizar

insumos a tal fin- y en esos términos ha sido suscripto por la

deudora. --------------------------------------------------------------------

Asimismo contemplar la disquisición

realizada por la Sentenciante importaría premiar la situación del

deudor incumplidor frente a la de aquel que honra sus deudas. Es

decir, se mejoraría la situación de la demandada quien en principio

abonó voluntariamente las mensualidades pactadas sin objeciones y

34

luego de no haber cumplido con el pago oportuno y en forma de lo

acordado, resulta beneficiada con la quita del rubro en cuestión. El

porcentaje examinado responde a una comisión que los

contratantes habían acordado por administración del

crédito.--------------------------------------------------------------------------------

----

La a quo parece confundir el mentado

concepto con los intereses, los que en modo alguno pueden ser

identificados. El Tribunal Superior de Justicia ha dicho que “(...)los

intereses se clasifican en compensatorios, moratorios y punitorios

según cuál sea su función jurídico económica. Los compensatorios o

lucrativos son los que se deben por el goce del capital ajeno.

Constituyen, al decir de Pizarro y Vallespinos, los que ‘...se adeudan

como contraprestación o precio por la utilización de un capital

ajeno’ (PIZARRO, Ramón – VALLESPINOS, Gustavo, Instituciones de

Derecho Privado – Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, T. 1, p.

403). Los moratorios se deben en concepto de indemnización por el

menoscabo que sufre el acreedor frente a la mora del deudor en el

 35

pago de su obligación dineraria. Representan la reparación del

retardo imputable al obligado. Su fundamento radica, entonces, en

la circunstancia de que el deudor –con su incumplimiento- priva

ilegítimamente al acreedor de su derecho a percibir el capital, y

-como consecuencia- de ello debe reparar el daño causado. Los

punitorios, finalmente, importan una sanción por el incumplimiento

oportuno de una obligación(...)” (TSJ, Sala C. y C., Sent. 230,

20.10.2009, in re “Navarrete Eduardo Raúl C/ Superior Gobierno De

La Provincia De Córdoba- Ordinario- Daños Y Perjuicios- Recurso

Directo- N 01/06)”. Como ya se explicitara, el ítem bajo examen fue

estipulado como un plus para la gestión administrativa de la cuenta.

La apelante señala que se trata de gastos propios de la operatoria

bancaria habitual, lo que se estima correcto. Es distinta la función y

razón de ser del interés compensatorio (señalado supra) de la de los

gastos, que se convienen no ya como ganancia o precio por el

préstamo, sino para cubrir los costos necesarios para administrar y

mantener el mismo, los que han sido pactados, no controvertidos y

abonados por la deudora en las primeras cuotas del

crédito.-----------------------------------------------------------------
36

La aplicación al sublite de la Ley de Defensa

del Consumidor no modifica lo mencionado, ya que el estatuto

consumeril no habilita a modificar cualquier convención que obligue

al consumidor, sino solo aquellas que se entiendan excesivas o

prohibidas, no advirtiéndose en la especie que se viole la normativa

en cuestión, ya que obedece a un accesorio de la obligación

principal que se estima justificado. Asimismo, se ha ponderado

particularmente en el análisis la conducta de la parte demandada,

quien voluntariamente convino el rubro, lo abonó junto con las

primeras cuotas del crédito y no lo cuestionó en sede

judicial.--------------------------------------------------------------------------------

--------

En suma propicio la admisión del concepto

en miras, en el porcentaje acordado, esto es, del 5% sobre la suma

que la demandada deba abonar por todo concepto, debiendo

declararse admisible la queja.--------------------------------------

 37

2. Igual suerte corre la cuestión

relacionada con la aplicación del Impuesto al Valor Agregado pues

se trata de un tributo establecido por la ley que grava el servicio

prestado por la Entidad financiera accionante, el cual debe ser

asumido por quien consume dicho producto. Se sigue lo

dictaminado al respecto por el Ministerio Público Fiscal -fs. 78 vta.-,

debiendo calcularse el IVA sobre el monto que corresponda a los

gastos de comisión por administración del crédito.-----------

3. Las costas en esta Sede debe imponerse

por su orden, atento la falta de oposición en ambas instancias de la

parte demandada sobre la cuestión, que ha resuelto la Sra. Jueza en

contra de lo requerido por el actor, lo que permite el apartamiento

del principio objetivo de la derrota (art. 130 CPC).---------------------

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

PLANTEADA:-----------------------------------------

EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO

38

DIJO:----------------------------

Corresponde:----------------------------------------------

----------------------------------

1.- Rechazar la apelación articulada por la

parte actora Banco Roela S.A.--

2.- Imponer las costas a la apelante en

cuanto perdidosa -art. 130, C.P.C.-

3.- Regular los honorarios profesionales

por las tareas desarrolladas, por ante este Tribunal de Alzada, a

favor del Dr. Fabián L. Buffa en el 35 % del mínimo de la escala del

art. 36, C.A. sobre la base de lo discutido en esta Sede de apelación,

sin perjuicio -en su caso- del mínimo legal (arts. 36, 40, concs. y

corrs., Ley Nº 8.226 y modif.; 125, Ley Nº

9.459).------------------------------------
 39

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

PLANTEADA:-----------------------------------------

EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES

DIJO:----------------------------

Propongo:--------------------------------------------------

-----------------------------------

1. Acoger la apelación articulada por la

parte actora, Banco Roela S.A., y revocar parcialmente la Sentencia

apelada adicionando a la condena el rubro gastos de comisión por

administración del crédito, equivalente al 5 % del total de lo

mandado a pagar, con más el Impuesto al Valor Agregado sobre esa

suma.-----

2. Imponer las costas generadas en la

Alzada por su orden -art. 130 del CPC-.

------------------------------------------------------------------------------------------
40

Así

voto.-------------------------------------------------------------------------------

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

PLANTEADA:-----------------------------------------

LA SRA. VOCAL DRA. MARÍA ROSA MOLINA DE

CAMINAL DIJO:--------

Propongo:--------------------------------------------------

-----------------------------------

1. Hacer lugar al recurso impetrado por el

actor, Banco Roela SA, y revocar parcialmente la Sentencia en crisis

añadiendo a la condena el concepto de gastos de comisión por

administración del crédito, equivalente al 5 % del total de lo

mandado a pagar, con más el Impuesto al Valor Agregado sobre

dicho monto.-
 41

2. Imponer las costas generadas por este

recurso por el orden causado (art. 130 del

CPC).---------------------------------------------------------------------------------

Por el resultado de la votación y por

mayoría,...............................................

SE

RESUELVE:----------------------------------------------------------------------------

1. Hacer lugar al recurso impetrado por el

actor, Banco Roela SA, y revocar parcialmente la Sentencia en crisis

añadiendo a la condena el concepto de gastos de comisión por

administración del crédito, equivalente al 5 % del total de lo

mandado a pagar, con más el Impuesto al Valor Agregado sobre

dicho monto.-
42

2. Imponer las costas generadas por este

recurso por el orden causado (art. 130 del

CPC).---------------------------------------------------------------------------------

Protocolícese y bajen. Con lo que terminó

el acto que previa lectura y ratificación firman los Sres.

Vocales.----------------------------------------------------

Flores, Molina De Caminal,

Jorge Miguel María Rosa

Vocal De Camara Vocal De Camara

Remigi

o, Rubén Atilio
 43

Vocal De Camara