1

–A–

Consumidor

Daño material

Procedencia y cuantificación de daño moral

Procedencia y cuantificación de daño punitivo

(12)

Excma. Cámara:
La Fiscal de las Cámaras Civiles, Comerciales y Laborales que suscribe

en estos autos caratulados “FLORES, MAFALTA EDITH c/ TELECOM

ARGENTINA S.A. – ORDINARIO – COBRO DE PESOS”, por ante la

Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda

Nominación, ante VE comparece y dice:

I. Que viene a contestar el traslado corrido mediante proveído de fecha

28/04/2017 (fs. 527), con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs.

477 por los Dres. Eduardo A. Piscitello y Santiago Vercellone –en su carácter

de apoderados de la demandada, Telecom Argentina S.A.–, en contra de la

sentencia número cuatrocientos treinta y siete, de fecha 26/12/2016 (fs.

419/474), en cuanto resuelve: “I.- Hacer lugar a la demanda incoada por

MAFALDA EDITH FLORES (D.N.I N° 7.326.278) en contra de la TELECOM

ARGENTINA SA, condenando a la accionada a abonar la suma final de PESOS

CIENTO SESENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UNO CON

VEINTICUATRO CENTAVOS ($ 160.231,24), con más los intereses establecidos

 2

en los considerandos pertinentes, correspondiente a: PESOS DOSCIENTOS

TREINTA Y UNO CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($ 231,24) en concepto

capital de restitución de sumas de dinero indebidamente percibidas por la demandada,

con más intereses; PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) en concepto de daño moral a favor

de la actora (capital), con más intereses; PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($

150.000) en concepto de daño punitivo, sin intereses hasta el día de la fecha…”.

II. Expresión de agravios de la demandada

A fs. 497/507 los Dres. Vercellone y Piscitello se alzan en contra del

resolutorio en crisis, direccionando su queja hacia el primer punto resolutivo

de la sentencia, que resuelve en torno a la procedencia y cuantificación de los

rubros daño patrimonial, extrapatrimonial o moral y punitivo.

II.1. Primer agravio

El primer embate de la demandada se dirige hacia la procedencia del

daño punitivo.

En esencia, arguye que la decisión de declarar procedente el rubro se

cimenta en la convicción del juez de que ha mediado de parte de Telecom

violación al trato digno y equitativo, cuando de la prueba –en especial de la

pericial contable– surge todo lo contrario.

Señala que de las probanzas “se desprende claramente que no ha

mediado reclamo alguno de parte del accionante y que no existe otro

elemento probatorio en el expediente de autos que al menos pueda generar

duda acerca de una situación contraria” (sic.).

 3

Contrariamente a dicha afirmación, la apelante luego indica que,

frente a los reclamos de la actora, todas las medidas adoptadas por la

demandada “son claras expresiones de interés, responsabilidad,

preocupación y formas de encausar los reclamos en un marco de soluciones”

(sic.), y que lejos de violar el derecho al trato digno, Telecom realizó los

reajustes y facturaciones correspondientes, lo que dejó en “saldo cero” la

cuenta de la Sra. Flores, pese a que se encontraba plenamente facultado a

generar los cargos por la baja del servicio. Indica que ello emerge de fs. 343

vta., puntos 8 y 9.

Por su parte, señala que el “aspecto subjetivo” del incumplimiento no

está alcanzado por la teoría de las cargas dinámicas o por el beneficio del

“indubio”, sino que requiere de prueba específica de parte de quien la alega,

para que, una vez acreditado, el juez se encuentre habilitado para aplicar el

instituto sancionatorio. En este orden de ideas, entiende que no se ha

acreditado en autos que haya mediado conducta reprochable de Telecom.

En definitiva, entiende que no resulta procedente el reclamo por daño

punitivo, pues a su entender no se dan en autos los presupuestos que

habiliten dicha sanción.

II.2. Segundo agravio

En segundo lugar, y en subsidio del segundo agravio, el apelante

cuestiona la cuantificación del daño punitivo. Señala que resulta

notoriamente excesivo e infundado el monto de condena aplicado en

 4

concepto de multa civil –$150.000–, que a su entender no guarda

proporcionalidad con la gravedad de la supuesta falta.

Así, indica que la razonabilidad y adecuada proporcionalidad exigen

que a los fines de cuantificar el monto de la multa civil, se considere el valor

de las prestaciones económicas en juego y la cuantía del daño material –que

en autos no excede de $300–.

II.3. Tercer agravio

La tercera crítica del recurso apunta a la falta de procedencia y

excesiva cuantificación del daño moral.

El apelante apunta que la condena por dicho importe resulta

infundada y excesiva, puesto que, a su entender, las molestias que dice haber

sufrido el actor, ocasionadas por el hecho de no habérsele bonificado un

cargo por rescisión anticipada del servicio de Arnet y la necesidad de realizar

trámites y requerimientos ante la demandada, no ameritan que sea acreedor

a una indemnización por daño moral del monto que le concede el

sentenciante.

Señala que la supuesta existencia de dicho daño no tiene otro respaldo

que los dichos del propio actor, pues no se comprueba de la prueba aportada

que haya tenido que realizar el exceso de trámites o haya sufrido las

molestias que dice haber padecido.

Funda su postulado en el art. 522 del Código Civil velezano, a cuyo fin

sostiene que tratándose el caso de autos de una relación contractual, los

presupuestos específicos atinentes a la existencia del daño moral resarcible

 5

deben ser acreditados por quien dice haberlos sufrido, lo que no ocurrió –a

su entender– en el caso de marras.

Subsidiariamente, señala que resulta irrazonable “el monto de la

condena por veinte mil” (sic.).

II.4. Cuarto agravio

El cuarto agravio, subsidiario del anterior, apunta a la violación al

principio de congruencia en la cuantificación del daño extrapatrimonial.

El apelante pone de resalto que el yerro de la sentencia se evidencia al

confrontar el monto solicitado en la demanda ($8.000) con el monto de

condena por dicho concepto ($10.000). En esencia, critica que se haya

otorgado cuantitativamente al actor más de lo que había pretendido en su

demanda.

Afirma que sin perjuicio de que se hubiera manifestado en la demanda

que el daño moral quedará sujeto a lo que en más o en menos resulte de la

determinación judicial, dicha merituación lo es al solo efecto de disminuir el

monto del rubro demandado, jamás elevarlo.

II.5. Quinto agravio

Finalmente, el quinto agravio refiere al daño material que se condena

a pagar a Telecom ($231,24).

Al respecto, señala que de la pericia llevada a cabo por la Cra. Pérez –

en especial de los puntos 8 y 9 del dictamen, fs. 343 vta.–, surge que en virtud

de las refacturaciones efectuadas por la firma de telefonía la cuenta de la

 6

actora quedó en “saldo cero”, en consecuencia, sin deuda en contra de la Sra.

Flores.

III. Contestación de los agravios

A fs. 513/524 la Sra. Mafalda Flores contesta los agravios introducidos

por la apelante, solicitando el rechazo del recurso de apelación, con costas.

III.1. Contestación al primer agravio

En respuesta a la primera censura efectuada por la apelante, relativa a

la falta de procedencia del daño punitivo, la actora defiende cada uno de los

fundamentos del fallo atacado, con sólidos argumentos.

a. En primer lugar, manifiesta que toda la construcción crítica de la

demandada se funda sólo en uno de los elementos de prueba incorporados a

la causa, la pericia contable, dejando de lado otras cuestiones.

Así, indica que la pericia contable a la que refiere permanentemente la

apelante fue impugnada en los alegatos; que obra en autos prueba pericial

informática que sí da cuenta de los reclamos; que en todo momento los

peritos pusieron de resalto la falta de colaboración de la demandada en lo

que respecta a la facilitación de la documentación, registros y demás

elementos para poder realizar la pericia, lo que genera prueba presuncional

en contra del proveedor.

b. En segundo lugar, pone de resalto que la demandada reconoció en

la contestación de la demanda ciertos reclamos (fs. 48), lo que equivale a

 7

confesión judicial, por lo que no puede luego aducir que no existieron

reclamos por parte de la actora.

c. Por otro costado, indica que en autos ha quedado demostrado que

su parte nunca contrató el servicio de internet –tal como se desprende de la

prueba pericial contable, informática y de la presunción que emerge de la

omisión de aportar ciertos elementos de prueba requeridos–, por lo que luce

desacertada la afirmación de la apelante cuando sostiene que le asistía

“derecho” a cobrar la rescisión del servicio.

d. Además, puntualiza que si bien la demandada permanentemente

afirma que se realizaron los ajustes y refacturaciones correspondientes, omite

en todo momento que se cobró el servicio de internet y la cláusula de

rescisión en dos oportunidades –a cuyo fin cita facturas con detalle de los

rubros y montos cobrados–.

5. En cuanto a la conducta de la demandada, trae a colación la

numerosa prueba que se produjo respecto a los reiterados incumplimientos

de la demandada para con los múltiples usuarios del servicio que ofrece,

elementos que permiten avizorar la actitud de Telecom, reincidente en

vulnerar los derechos de los usuarios.

6. Finalmente, específicamente en torno a la indecencia del trato a su

persona, afirma que se le impuso un servicio de internet que jamás solicitó, lo

que vulneró su derecho de propiedad y que derivó en un largo peregrinar de

reclamos telefónicos y personales en condiciones “indignas” –en cuanto

 8

debió esperar horas al teléfono y hacer largas filas para esperar ser atendida,

pese a su avanzada edad–.

Cavila que si bien tuvo que padecer dichas condiciones para realizar el

reclamo, recién meses después la demandada dio de baja el servicio de

internet, pero igualmente le cobró la cláusula de rescisión en dos

oportunidades –siendo que, en el hipotético caso de que le hubiera asistido

razón para ello, debió cobrarlo sólo una vez–.

Concluye que de todo ello deriva que a Telecom poco le importaron su

situación económica y su salud, todo lo cual denota trato indigno, todo lo

cual hace procedente la condena por daño punitivo.

III.2. Contestación al segundo agravio

En torno a la crítica, relativa a la cuantificación del daño punitivo, la

actora sostiene que el embate del apelante no tiene en cuenta la

fundamentación del a quo, quien explica con toda claridad que la cuestión

trasciende el interés individual del consumidor y se posiciona como una

herramienta de prevención de futuras conductas inapropiadas.

Señala, además, que el apelante en ningún momento expresa derecho

o normativa en la cual se basa para inferir el agravio, siendo que el art. 52 bis

de la LDC es claro cuando gradúa los montos de la sanción.

En definitiva, entiende que el a quo –en un todo conforme lo habilita el

art. 49 del plexo consumeril– ha efectuado una cuantificación adecuada en

función de los siguientes factores: grado de intencionalidad, dolo y abuso del

derecho de la demandada; falta de dignidad hacia el trato a su persona; largo

 9

tiempo de las reclamaciones; pluralidad de usuarios afectados; posición

predominante de la demandada en el mercado; millonarias ganancias de la

empresa; calidad de reincidencia.

III.3. Contestación al tercer agravio

En cuanto al tercer agravio, relativo a la procedencia y cuantificación

del daño moral, la actora se apoya en el art. 40 de la LDC y pone de resalto

que la responsabilidad objetiva exige a la demandada demostrar que no

produjo causa a los padecimientos morales, siendo que no aportó ninguna

prueba en dicho sentido.

En adhesión, enumera los padecimientos que sufrió en función de los

diversos hechos que han quedado demostrados en autos, en particular los

múltiples reclamos que debió efectuar, sin solución a su problema.

III.4. Contestación al cuarto agravio

En torno al cuarto agravio, la actora afirma que si bien es cierto que el

a quo otorga cuantitativamente más de lo inicialmente pretendido, lo hace al

merituar la variación del valor monetario desde el momento en que se

produjeron los hechos y el dictado de la sentencia.

Sin embargo, considera que si VE entendiera procedente el reclamo,

no puede desconocerse la efectiva existencia del daño moral, por lo cual, en

el peor de los casos, debería proceder por el monto solicitado en la demanda.

III.5. Contestación al quinto agravio

 10

En respuesta al quinto agravio, la actora analiza las facturas

acompañadas a la causa y concluye que existe dicho monto a su favor, y que

la crítica de la apelante sólo tiene razón de ser en el hecho de que ésta

confundió la interpretación de las facturas.

IV. La materia del dictamen

Así las cosas, ésta Fiscalía de Cámaras advierte que la cuestión

debatida en autos, en virtud de la cual fue convocada a dictaminar, gira en

torno a definir la procedencia y cuantificación de los rubros daño

patrimonial, daño extrapatrimonial y daño punitivo.

Como se sabe, la convocatoria a este Ministerio Público se realiza en

función de lo dispuesto por el art. 52 de la Ley 24.240, que impone su

intervención como “fiscal de la ley”, propiciando la tutela de los intereses del

consumidor, que en el sublite, se encuentra representado por la Sra. Mafalta

Edith Flores.

V. Cuestiones no controvertidas

A esta altura del análisis, corresponde poner de relieve no se

encuentran controvertidos los siguientes tópicos:

a) No se encuentra discutida la relación de consumo entre las partes,

las que se encuentran vinculadas en virtud de un contrato de telefonía fijo.

De la configuración de una relación de consumo entre las partes, se

desprenden una serie de proyecciones relevantes, en orden a: (a) el trato

digno y las prácticas abusivas (art. 8 bis); (b) el régimen de responsabilidad

 11

(art. 40); (c) el daño punitivo (art. 52 bis), (d) la carga de la prueba (art. 53

LDC); (e) los parámetros interpretativos aplicables al sub lite (art. 3 LDC).

b) No se encuentra cuestionado en autos que a la Sra. Mafalda Edith

Flores se le dio de alta en el servicio de internet de Telecom, “Arnet”, sin

previa solicitud de su parte. En efecto, ha quedado firme que la actora no

solicitó el servicio de internet que provee la demandada, sino que esta última,

luego de una comunicación telefónica efectuada con la actora, activó el

servicio y facturó con posterioridad los cargos correspondientes. Todo ello

sin su consentimiento.

De acuerdo a lo que la demandada señala, dicho contacto telefónico

tuvo lugar el 27/03/14. La actora no recuerda con exactitud la fecha –pues no

solicitó el servicio–, cree que fue en el mes de abril. El día 18/04/2014 se

activa el servicio, conforme lo reconoce la demandada. El 24/04/2014 la

actora solicita la baja del servicio, al tomar noticia del alta que se había

efectuado, al recibir la factura correspondiente. También ha quedado firme

que en ningún momento la actora hizo uso del servicio en cuestión.

A dichas conclusiones arribó el magistrado de primera instancia luego

del análisis de las pruebas obrantes en autos, y dichos segmentos del fallo no

fueron objeto de impugnación.

VI. Primer eje controvertido: el daño patrimonial. Procedencia y

cuantificación de rubro por reintegro de montos percibidos

 12

Más allá del orden en que fueron interpuestos los agravios, cuestiones

de método imponen ingresar al análisis del embate dirigido hacia la

procedencia y cuantificación del daño patrimonial –en primer lugar– y del

daño extrapatrimonial –en segundo lugar– pues la solución que se dé a

dichas arremetidas incidirá en la postura que se asuma respecto del daño

puntivo, tal como se explicará oportunamente.

A los fines de analizar si resulta procedente la indemnización por

daño extrapatrimonial en los términos en que solicita la actora –$231,24 en

concepto capital por el pago de cláusula de rescisión del servicio de internet

que no había sido solicitado, sino impuesto unilateralmente por la

demandada– corresponde sistematizar los elementos probatorios obrantes en

autos, para luego proceder a su valoración conforme a los parámetros de la

sana crítica racional (art. 327, CPCC).

VIII.1. Las pruebas colectadas en autos

VIII.1.a. Prueba documental

a) Factura N° 8103-13773366, fecha de emisión 13/05/2014, fecha de

vencimiento 06/06/2014, por un total de $348,76 ($178,14 por servicios de

internet y multimedia (fs. 14/15).

b) Factura N° 0708-00602415, fecha de emisión 17/04/2014 por un total

de $57,90 en concepto de cargo de envío (fs. 16).

c) Factura N° 8102-13845548, fecha de emisión 12/06/2014, fecha de

vencimiento 04/07/2014 por un total de $184,44 ($77,70 por servicios de

internet y multimedia (fs. 17/18). Esta factura se encuentra anulada mediante

 13

Nota de Crédito N° 1501-00939327, fecha de emisión del 30/07/2014, por un

total de $184,44 (fs. 23).

d) Factura N° 8102-13928620, fecha de emisión 14/07/2014 y

vencimiento del 05/08/2014, por un total de $232,62 ($115,62 por cláusula de

rescisión Arnet) (fs. 19/20).

e) Factura N° 1500-00939399, fecha de emisión 30/07/2014 y

vencimiento del 19/08/2014, por un total de $90,42 (fs.21/22).

f) A fs. 22 vta. obra contestación de Telecom Argentina S.A. del

reclamo realizado por la Sra. Mafalda Flores en relación a la factura de

vencimiento del 04/07/2014.

g) Nota de Crédito N° 1501-00939327, ya mencionada (fs. 23).

h) Factura N° 8104-13997127, fecha de emisión 13/08/2014,

vencimiento 05/09/2014, por un total de $89,28 (fs. 24)

h) Factura N° 8102-14091823, fecha de emisión 11/09/2014 y

vencimiento del 06/10/2014 por un total de $226,73 ($115,62 por cláusula de

rescisión de internet) (fs. 25/26).

i) Factura N° 8102-14172016 de fecha de emisión del 14/10/2014 y

vencimiento del 05/11/2014 por un total de $129,26 (fs. 27/28).

j) Factura N° 8203-10422241 de fecha de emisión del 19/10/2010 y

vencimiento del 09/11/2010 por un total de $104,17 (fs. 29).

Así las cosas, del análisis de la documental enumerada se evidencia

que el total de cargos efectuados por Telecom por prestación y rescisión del

servicio de internet ascienden a $487,08. Teniendo en cuenta que mediante

 14

nota de crédito que anuló una de las facturas se restituyó la suma de $184,40,

quedaría un saldo remanente en favor de la Sra. Flores por el monto de

$302,68, comprensivo de servicios de internet y cláusulas de rescisión no

restituidas.

VIII.1.b. Prueba pericial contable

Por su parte, en la prueba pericial contable (fs. 303/314) se analizan las

facturas. El perito expone que en cada una de las facturas N° 8102-13928620 y

N° 8102-14091823 se efectuó un cargo de $115,62 correspondiente a la

rescisión anticipada de internet: “al no cumplir el cliente con el tiempo de

continuidad con el servicio Teco se le cobró la baja del producto, establecido en el

reglamento básico telefónico”.

No surge de la pericia que se haya restituido a la actora, la suma de $

231,24 –que resulta de sumar los dos cobros de rescisión anticipada– que

abonó indebidamente (tal cual resulta de ambas facturas y de sus respectivos

comprobantes de pago), y cuya restitución reclama en autos.

VIII.1.c. Opinión de este Ministerio Público

Ha quedado firme en autos que la actora no solicitó el servicio de internet

que provee la demandada, sino que esta última, luego de una comunicación

telefónica efectuada con la actora, activó el servicio y facturó con

posterioridad los cargos correspondientes. Todo ello sin su consentimiento.

La actora reclama –entre otros rubros– la restitución de la suma de

$231,24, abonados por su parte en concepto de “baja temprana” del servicio

de internet que nunca contrató.

 15

Del análisis de la prueba pertinente emerge que efectivamente dichos

montos fueron indebidamente cobrados, y hasta la fecha la demandada no ha

acreditado que hubiera mediado restitución mediante nota de crédito o por

cualquier otro medio.

Por dicho motivo, no merece recibo el agravio del demandado que se

funda en la pericia llevada a cabo por la Cra. Pérez –en especial de los puntos

8 y 9 del dictamen, que corren fs. 343 vta.–, por el cual Telecom postula que

“la cuenta de la actora quedó en saldo cero, en consecuencia, sin deuda en

contra de la Sra. Flores”. Ello así, porque tal circunstancia no emerge de la

pericia, sino que, por el contrario, el perito expresa que “la actora Cliente

2102278852 no registra pendiente de pago vto. 09/11/2015”. Lo que ello

quiere significar es que al momento de la elaboración del dictamen pericial

existía una cuenta pendiente de pago, aún no vencida, pero ello no guarda

ninguna relación con los montos abonados por la baja del servicio de internet

y que se encuentran pendientes de restitución a la actora, tal como ha

quedado demostrado.

En esta línea, con arreglo a las facturas y a la prueba pericial contable

oficial, se encuentra acreditada la procedencia y cuantificación del monto

reclamado.

Por dicho motivo, se propicia la confirmación de la condena a Telecom, por la

suma de $231,24, en concepto de reintegro de montos indebidamente percibidos.

VII. Segundo eje controvertido: el daño extrapatrimonial o moral

 16

En la demanda (fs. 1/12), la actora reclama la suma de pesos ocho mil

por el daño moral sufrido por su persona como consecuencia del ilícito

accionar de Telecom, y por los argumentos que allí expone.

El magistrado, en la sentencia (fs. 419/474), admite el rubro por la

suma de $10.000, más intereses.

Al apelar, Telecom cuestiona tanto la procedencia como la

cuantificación del rubro.

VII.1. La procedencia del daño

VII.1.a. Consideraciones generales

A esta altura de la evolución doctrinaria y jurisprudencial, está

sumamente claro que el daño extrapatrimonial, como afección espiritual,

tiene su propia causa, justamente, en las consecuencias disvaliosas que se

producen en el ánimo del damnificado.

Desde esta perspectiva, el daño moral1 compromete lo que el sujeto

"es", en tanto el daño patrimonial lesiona lo que la persona "tiene". Las

principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida,

la salud o la dignidad de la persona; es decir su existencia y su integridad

sicofísica, espiritual y social.

El daño moral ha sido conceptualizado como la lesión en los

sentimientos que determinan dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual

1
ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Tomo 4, Hamurabi, año 1999,
pág. 178.
 17

o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos

insusceptibles de apreciación pecuniaria 2.

En sentido coincidente, Daniel Pizarro 3 lo perfila a éste tipo de daño,

como "una minoración de la subjetividad de la persona, derivada de la lesión

a un interés extrapatrimonial".

VII.1.b. Procedencia en el caso de autos

En base a los parámetros apuntados, corresponde poner de resalto que

tal cual ha quedado firme en autos, la demandada impuso a la actora un

servicio de internet sin su consentimiento, efectuó cargos por la prestación de

dicho servicio y por su baja “temprana”. En virtud de dicho comportamiento,

de por sí reprochable, la actora transitó un derrotero de reclamos que

culminó en la interposición del presente proceso judicial, y hasta le fecha no

constan restituidas la totalidad de las sumas indebidamente cobradas.

La conducta de la parte demandada, descripta con total claridad por el

juez y reseñada en el párrafo precedente, en tanto importa un ejercicio

abusivo del derecho, reñido con la buena fe y violatorio del trato digno,

permiten tener por configurada la procedencia del daño moral.

Así pues, con arreglo a las máximas de la experiencia, entendidas

como “…el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el

uso, la práctica o sólo con el vivir…” y que, por lo tanto, “…no es necesario

2
CNCiv. Sala J, 1/6/93, "Silvero Rodríguez de Aquino, Eugenia c/ Empresa Transporte
Alberdi S.A. y otro" La Ley 1993-E-109 y DJ 1994-1-141.
3
PIZARRO Daniel, Daño Moral, pág. 41.
 18

alegarlas ni probarlas…”4, la conducta de la demandada posee virtualidad

suficiente a los fines de producir en la actora un estado de desasosiego,

preocupación y angustia, que excede los incomodidades que puede generar

cualquier incumplimiento.

Por ello, la suscripta entiende que resulta plenamente procedente la

indemnización por daño moral.

VII.2. La cuantificación del daño extrapatrimonial

VII.2.a. La pretendida violación al principio de congruencia

La cuantificación del rubro presenta en autos un valladar previo e

ineludible, cual es el análisis del agravio relativo a la violación al principio de

congruencia, por haber otorgado el juez cuantitativamente más de lo que el

actor solicitó en la demanda.

El apelante pone de resalto que el yerro de la sentencia se evidencia a

poco que se confronte el monto de la demanda respecto del rubro daño moral

($8.000) con el monto de condena por dicho concepto ($10.000).

Si bien una lectura apresurada del fallo podría conducir a sostener la

violación apuntada, lo real y cierto es que el magistrado de ninguna manera

se aparta del principio de congruencia.

En ese aspecto, el magistrado explica que el actor en su demanda de

fecha 17/11/2014, solicitó un monto, pero dejó librada la cuestión al criterio

del suscripto en razón de las naturales dificultades que entraña la

cuantificación. Así, considera a fs. 457 vta. que “… es razonable fijar la

4
ARAZI, Roland, La Prueba em el Proceso Civil, tercera edición actualizada, Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 57
 19

indemnización por daño moral, por todo concepto (…) en la suma de pesos diez mil, a

valores actuales (…) Se trata únicamente del capital mandado a pagar, y sin perjuicio

de los intereses por mora (…) que constituyen un tópico diferente”. Es decir, fija el

valor del daño moral en $10.000, al día 26/12/2016.

Pone de resalto que, siendo que el daño moral constituye una

obligación de valor, deben establecerse a su respecto dos tasas de interés: (a)

una desde que la obligación se hizo exigible, hasta su determinación –que en

el caso de autos operó con el dictado de la sentencia–, que no contenga

escorias inflacionarias, pues “la razón de ser de estas últimas [escorias

inflacionarias] es, precisamente, compensar (por vía indirecta) la pérdida de poder

adquisitivo de la moneda, situación que no se presenta hasta el momento de la

cuantificación, pues el monto de la obligación se determina de acuerdo al valor que

ella reviste en dicho instante. No hay depreciación alguna. La tasa de interés, pues,

debe ser pura, pues de lo contrario se estaría mandando a pagar dos veces lo

mismo, con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor…”; (b) y otra

desde que se determinó su valor, hasta el efectivo pago.

En función de dichos parámetros, el iudex aplica intereses desde el

01/07/2014 hasta el 26/12/2016 a una tasa pura del 8% anual; y desde el

26/12/2016 hasta su efectivo pago la tasa pasiva del BCRA con más el 2%

mensual.

En base a dicho cálculo, pone de resalto que, en los hechos, al día de la

fecha la condena sería menor que si se hubiera hecho lugar a lo solicitado en

la demanda: si se hubiera acogido la pretensión del actor, ($8.000 más

 20

intereses desde el 01/07/2014 conforme tasa pasiva del BCRA más 2%

mensual), se arribaría a una condena por daño extrapatrimonial de

$16.906,73, hasta la fecha del dictado de la sentencia. En cambio, la solución

propuesta por el magistrado ($10.000 más intereses desde el 01/07/2014, a

tasa pura del 8% anual), conduce a la suma de $11.983,56, a igual data.

De esta forma, no se advierte la violación apuntada, y menos aún

agravio concreto a los intereses del apelante, por lo que la crítica debe

desecharse.

VII.2.b. Parámetros de cuantificación

Habiéndose sorteado el embate referido al apartamiento al principio

de congruencia, corresponde analizar si efectivamente la cuantificación del

daño extrapatrimonial ha sido excesiva, conforme las constancias de autos,

aunque se quedó esbozado que, en definitiva, el monto concedido es inferior

a la pretensión de la actora.

En este punto, el maestro Jorge Mosset Iturraspe 5 enseña que existen

diez reglas básicas para definir el daño moral.

Éstas son:

1. No a la indemnización simbólica.

2. No al enriquecimiento injusto.

3. No a la tarifación con piso o techo.

4. No a un porcentaje del daño patrimonial.

5
MOSSET ITURRASPE, J., Diez reglas para la cuantificación del daño moral- La Ley 1994-A-
728.
 21

5. No a la determinación sobre la base de la mera prudencia.

6. Si a la diferenciación según la gravedad del daño.

7. Si a la atención a las peculiaridades del caso: de la víctima y del

victimario.

8. Si a la armonización de las reparaciones en casos semejantes.

9. Si a los placeres compensatorios.

10. Si a sumas que pueden pagarse dentro del contexto económico del

país y del general estándar de vida.

Aquí cabe tener en consideración la doctrina judicial del Alto Cuerpo

Provincial, con arreglo a la cual “…es oportuno recordar el criterio sostenido desde

antaño por este Alto Cuerpo, en orden a que en el particular supuesto de las

decisiones jurisdiccionales que se vinculan con la cuantificación del daño moral, una

buena metodología aconseja cotejar el caso con otros de tenor más o menos parecido,

donde los tribunales de la misma instancia hayan abordado idéntica tarea

jurisdiccional (Confr. Sent. nº 44/06, Sent. nº 101/08, entre muchas otras), lo que

permitirá obtener una mirada holística del fenómeno judicial y replantear la tesis de

que la demanda de justicia no es independiente de su precio, tal como fuera dicho ya

hace algunos años por R. Posner”6 .

En esta línea, corresponde tener presente el pronunciamiento emitido

por el Juzgado de Primera Instancia (Sentencia N° 245 de fecha 24/06/2014,

“MARTINEZ, Cristian Dario c/ AMX ARGENTINA S.A (CLARO

6
(T.S.J., Sala Civil y Comercial, Sentencia N° 65 de fecha 12/04/2012, “in re” “ARIAS
ALEJANDRO NORBERTO C/ PALOU MIGUEL ERNESTO Y OTRO -ORDINARIO
-DAÑOS Y PERJUICIOS - ACCIDENTES DE TRÁNSITO- RECURSO DE APELACIÓN
RECURSO DE CASACIÓN" (A – 27/10)
 22

ARGENTINA) - ABREVIADO – OTROS – Expte. 2253821/36” (Sentencia N°

245), en la cual condenó daño moral por la suma de pesos diez mil ($10.000),

por ofertar la prestación del servicio de internet banda ancha móvil, con

cobertura 3G, en un lugar en el cual era imposible técnicamente prestarlo.

VII.2.c. El caso de autos

Por lo expuesto precedentemente, las conductas de la demandada

descriptas en los apartados que anteceden, la suma fijada por el magistrado

de primera instancia se presenta como razonable. Máxime, cuando en casos

similares se llegó a condenar por $10.000 en el año 2014 –dos años antes–,

teniendo presente aquí nuevamente, el escenario inflacionario en el cual nos

encontramos y que el monto de $10.000 al año 2014, sería sensiblemente

superior en el 2016.

Por todo lo dicho, este Ministerio Público estima que corresponde confirmar el

monto indemnizatorio que fijó el juez de primera instancia respecto del daño

extrapatrimonial.

VIII. Tercer eje controvertido: el daño punitivo

VIII.1. La “procedencia” del daño punitivo

Aquí analizaremos, finalmente, la procedencia del daño punitivo.

VIII.1.a. La incorporación de los daños punitivos en el Derecho Argentino.

La sanción de la ley 26.361, publicada en el Boletín Oficial el

07/04/2008, introdujo en el ordenamiento consumeril el art. 52 bis que

incorpora una figura denominada daño punitivo o multa civil.

 23

La doctrina especializada destaca que los daños punitivos en la ley de

defensa al consumidor consisten en un adicional que puede concederse al

perjudicado por encima de la indemnización de los daños y perjuicios que

pudiera corresponder7.

Pizarro sostiene que son sumas de dinero que los tribunales mandan a

pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por

daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a

punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el

futuro8.

A su vez, Zavala González y González Zavala indican que la

indemnización punitiva es reputada como una pena civil cuyo importe debe

destinarse a la víctima, a semejanza de las astreintes y de los intereses

sancionatorios9.

De tal modo, cabe ratificar el perfil de multa civil, es decir, de sanción

represiva, que tiene el instituto en atención a que se independiza del carácter

resarcitorio para reprimir inconductas graves y reiteradas de los

proveedores.

VIII.1.b. Lineamientos sentados en “Tejeiro”

7
MOSSET ITURRASPE Jorge, WAJNTRAUB Javier H., Ley de Defensa del Consumidor,
Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, pág. 279
8
PIZARRO Ramón Daniel, Daño moral, Hammurabi, Bs. As., 2000, pág. 374, citado por
Molina Sandoval Carlos A, Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba, 2008, pág. 69
9
ZAVALA DE GONZÁLEZ Matilde-GONZÁLEZ ZAVALA Rodolfo Martín,
Indemnización punitivo, Foro de Córdoba N° 38, 1997, pág. 74, citado por MOLINA
SANDOVAL Carlos A, Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba, 2008, pág. 69
 24

La cuestión atinente a presupuestos de procedencia del daño punitivo,

ha dado motivo a una interesante polémica, tanto en doctrina como en

jurisprudencia, definiéndose el derecho judicial vernáculo en el caso

“Teijeiro”.

En dicha oportunidad, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba

confirmó el criterio de la Cámara Civil y Comercial de 3º Nominación, en el

sentido que la procedencia del daño punitivo requería de un factor de

imputación subjetivo.

En esta inteligencia, el Tribunal Cimero cordobés puntualizó que en

orden a las condiciones de procedencia del daño punitivo, en la doctrina y

jurisprudencia nacional existen dos corrientes bien definidas:

A- Restrictiva: es la posición mayoritaria, que entiende que la correcta

lectura del art. 52 bis de la LDC, exige que además del incumplimiento

contractual, la gravedad del daño sea de tal entidad que demuestre una

actitud desaprensiva por parte del dañador, es decir, existe un factor de

atribución subjetivo. Así, el TSJ aclaró: “Esta doctrina sostiene que no basta con

el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del

proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un

menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o culpa

grave (LORENZETTI, Ricardo A., “Consumidores”, edit. Rubinzal-Culzoni, Santa

Fe, 2009, p. 563 y ss; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, edit.

Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pág. 376 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A.,

“Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en le ley

 25

26.361”, LL 26/11/2009, 1; COSSARI, Maximiliano N. G., “Problemas a raíz de la

incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino”, LL 2010-

F, 1111; MOISÁ, Benjamín, “Los llamados daños punitivos en la reforma a la ley

24.240”, en R. C. y S., 2008, p. 271; NAVAS, Sebastián, ¿Cuándo la aplicación de

los daños punitivos resulta razonable?, LL 2012-F, 80; SÁNCHEZ COSTA, Pablo

F., “Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, LL

2009-D, 1113. Coincidentemente con este criterio se han expedido los autores citados

ut supra que han estimado correcta la decisión de la Cámara A-quo en el caso que nos

toca decidir y la Comisión Interdisciplinaria de las XXII Jornadas Nacionales de

Derecho Civil)”.

B- Amplia: según la cual basta que exista una conducta antisocial para

que sea imputable el daño punitivo, aun cuando no se pruebe un reproche

subjetivo en forma puntual.

El Alto Cuerpo validó el fallo de la Cámara 3º en cuanto adhería a la

posición restrictiva y mayoritaria, al precisar que no bastaba el mero

incumplimiento contractual o legal para la condena en daños punitivos, y

que para su procedencia era necesaria la concurrencia de dos requisitos: a)

una conducta deliberada del proveedor, culpa grave o dolo; b) daño

individual o de incidencia colectiva, que por su trascendencia social, o por su

gravedad tenían repercusión social.

De tal modo, y aun cuando el Tribunal Cimero cordobés no se

introduce en la cuestión de fondo, sino que desestima el recurso de casación,

 26

la lectura de los argumentos que permiten convalidar el fallo de 2º instancia

denotan la posición asumida por el Alto Cuerpo.

En otras palabras, siguiendo la doctrina judicial referenciada, sentada por el

Máximo Cuerpo Nacional, este Ministerio Público adhiere a la tesis “restrictiva” y

mayoritaria, con arreglo a la cual a los fines de la aplicación del daño punitivo,

resulta preciso un factor subjetivo de atribución de responsabilidad.

VIII.1.c. Otras interpretaciones

A partir del precedente del Máximo Cuerpo Provincial, autores como

Hernández y Frustragli opinaron que esta perspectiva es ajustada a los

propósitos más nobles y contribuirá a hacer más factible el debate sobre la

conveniencia de receptar en otras áreas de incumbencia a los daños

punitivos, favoreciendo a una prudente expansión de la figura hacia sectores

del Derecho Privado en donde se requiere neutralizar o desalentar

comportamientos fuertemente desaprensivos hacia intereses individuales o

colectivos ajenos, vinculados a derechos fundamentales 10. En una palabra,

consideran acertada la línea jurisprudencial asumida en el precedente

resuelto por el TSJ cordobés en la causa “Teijeiro”.

VIII.1.d. Los presupuestos de procedencia

Ya definidas las aristas del instituto, corresponde analizar la

legislación consumeril, que en el artículo 52 bis puntualmente dice: "Al

proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor,

a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del
10
HERNÁNDEZ, Carlos A., FRUSTRAGLI, Sandra, Decisión judicial sobre daños
punitivos, La Ley. 30/4/2014-7.
 27

consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás

circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que

correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento

responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de

regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el

máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley".

De la lectura de la norma se sigue que la primera constatación que se

deriva del texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en

principio, como “único presupuesto” que el proveedor no cumpla las

obligaciones legales o contractuales con el consumidor.

Sin embargo, esta primera lectura requiere de una integración

normativa con los demás elementos que hacen a la gravedad del hecho y las

circunstancias que lo rodean, como así también a las pautas establecidas en el

art. 49 del plexo consumeril.

Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe y Wajntraub 11 señalan, a

modo de síntesis, cuáles son los requisitos que deberán reunirse a los fines de

poder aplicar la multa civil:

a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o

contractuales con el consumidor.

b) La parte perjudicada debe solicitar su aplicación.

c) La graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad

del hecho y demás circunstancias del caso.

11
Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 281
 28

d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran

corresponder.

e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los

integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de

las acciones de regreso que correspondan.

f) Se fija un tope de cinco millones de pesos.

Resulta patente que los recaudos enumerados deben articularse

adecuadamente en cada caso concreto. Así, tal como se explicó, no basta el

mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, sino que la

institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho

más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que

causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva

se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular.

En igual línea, Pizarro expresa que el artículo 52 bis de la LDC

permite, a partir de una lectura contextualizada, tener presente una serie de

"notas típicas"12: a) la gravedad de la falta, b) la situación particular del

dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios

procurados u obtenidos con el ilícito, d) la posición de mercado o de mayor

poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad

disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez

descubierta su falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la

inconducta de mercado, i) los sentimientos heridos de la víctima.

12
PIZARRO, Daniel Ramón, Daños punitivos, en: Derecho de Daños, Homenaje al
Profesor Félix Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, 1993, p. 283
 29

VIII.1.e. Valoración de las pautas de procedencia del daño punitivo en el

caso de autos

A esta altura, corresponde recalcar que aparece como cartabón esencial

o directriz central "la gravedad del hecho", lo que conlleva la necesidad de

relacionar la conducta no solamente como un hecho grave, sino también, con

la nota de indiferencia o desaprensión que trasgreda las pautas de la moral

media impuestas por la colectividad.

Una modalidad específica de este tipo de conducta se recepta

puntualmente en el art. 8 bis de la LDC, que exige condiciones de atención de

trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios, evitando colocar a

estos últimos en condiciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. Cabe

advertir que norma puntualmente señala que tales conductas, además de las

sanciones previstas en la ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida

en el art. 52 bis.

Resulta menester tener presente que la sanción procura en cierto modo

evitar los cálculos matemáticos, económicos o meramente especulativos al

momento de dañar a terceras personas. Dicho derechamente, no resulta

admisible que el incumplimiento contractual haya tenido como realidad

subyacente un negocio especulativo para obtener rédito en función de una

conducta reprochable.

De la aplicación de los principios reseñados al caso de autos, se sigue

que se configuran los siguientes recaudos:

 30

a) La parte actora ha solicitado expresamente la aplicación de daño

punitivo en su escrito inicial (fs. 1/12).

b) No se encuentra discutido que la actora no solicitó la contratación del

servicio de internet “Arnet” (Considerando 4 del fallo, específicamente fs.

434/31 34 vta., que no fue objeto de impugnación), y que sin perjuicio de ello

la demandada efectuó cargos por la prestación de dicho servicio, así como

también por la baja temprana, todas conductas en sí absolutamente

reprochables.

c) Se encuentra acreditado el derrotero de reclamos a los cuales tuvo

que someterse la parte actora a fin de dar de baja el servicio y procurar el

reintegro de las sumas indebidamente abonadas 13: realizó al menos siete

reclamos telefónicos a fin de dar de baja el servicio (informe pericial

informático, fs. 255/288 y 303/314, Considerando 4 del fallo, concretamente

fs. 34 vta./35).

“Al menos” siete reclamos, pues “debido a la poca colaboración de

parte del personan de la demandada” (vide pericia informática, fs. 289 vta.),

no fue posible para el perito informático determinar fehacientemente la

cantidad total de reclamos realizados.

d) Se encuentra acreditado que, pese al pedido de baja de servicio, la

demandada efectuó reintegros por vías de notas de crédito, que no sólo

13
Sobre el tópico en cuestión, la Excma. Cámara de Apelaciones de 6° Nominación,
sostuvo que “De acuerdo con la jurisprudencia precursora en la materia, constituye un
hecho grave susceptible de multa civil por trasgresión del art. 8 bis, LDEC, que exige un
trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos en el que se haga caso
omiso a la petición” (Sentencia N° 42 de fecha 08/04/2014 “BENEJAM, ONOFRE
ALEJANDRO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO /
RESOLUCION DE CONTRATO – RECURSO DE APELACION” - EXPTE. N° 2196285/36).
 31

fueron insuficientes, sino que tampoco cubrieron los intereses, que sí cobraba

la demandada (fs. 15/29, fs. 303/314).

e) Se encuentra acreditado que inexplicablemente la demandada

obstaculizó la baja del servicio contratado, mientras que simultáneamente lo

cobraba al consumidor (vide fs. 15/29, 255/282, 288/295, 303/314).

f) Se encuentra acreditada la conducta obstruccionista de la parte

demandada, quien se negara a prestar colaboración a fin de poder realizar la

pericia informática. Ello teniendo presente que la información requerida se

encontraba sólo en su poder.

De esta manera, cabe traer a colación lo manifestado por el perito

informático (fs. 288/295), Lic. Hugo Dante Prosdócimo, en el sentido que:

“…Por expreso pedido de la empresa Telecom Argentina S.A. se iniciaron las

actividades periciales en calle Humberto Primo 630, 6to Piso, B° Centro, cuestión

que no tiene sentido, allí no existe personal idóneo para con el sistema de atención de

reclamos, como así tampoco, los sistemas informáticos para tal fin...”. El perito pone

de relieve en forma permanente que el personal que lo atendió tenía poco

conocimiento sobre la atención a clientes y sobre el sistema de registro de

incidentes de problemas de los clientes, lo que dificultó en gran medida la

realización de las actividades periciales.

Puntualiza además que si bien Telecom se encontraba notificada

respecto a que el inicio de tareas periciales era el día 9/12/2015 a las 14:00

hs., el personal destinado por la demandada a colaborar con la actividad

debía retirarse, por expresas instrucciones suyas, a las 15:00 hs., lo que
 32

claramente dificultó la labor pericial, debido al escaso tiempo destinado a

dicha finalidad.

g) Se encuentra acreditado que Telecom ha desplegado a lo largo del

proceso una conducta contumaz y displicente de los derechos del

consumidor. No solamente ha menospreciado el reclamo efectuado por la

Sra. Flores –en su contestación refiere a la insignificancia del rubro reclamado

en forma permanente–, sino que su conducta luce vejatoria del trato digno

que debe impartirse a los usuarios, conforme ha quedado acreditado con el

relato de los hechos efectuado. Tal como lo resume el magistrado de primera

instancia con admirable acierto, “…no cabe dudar que la parte demandada

incumplió respecto de la actora lo dispuesto en el art. 8 bis de la ley 24.240. Se trata

de una persona de avanzada edad (circunstancia que no es desconocida por la

demandada, ya que dichos datos debe entenderse que obran en su poder); que no había

contratado el servicio de internet, como ya se estableciera (…) que al poco tiempo de

conocer que se le estaba cobrando el cargo por dicho servicio, pidió su baja; que

mantuvo varias comunicaciones, efectuando concretos reclamos, los que fueron

atendidos de manera irregular, mediante las notas de crédito en cuestión y con

respuestas no inmediatas; que la respuesta final demoró casi siete (7) meses, luego de

todo el derrotero de reclamos y comunicaciones; que, al tiempo de la demanda, aún

existía un rubro no restituido, cuya procedencia se reconoció (aunque para “fidelizar”

al cliente, y no porque le correspondiera, según la demandada manifestó) (…) Todo lo

señalado, me lleva a la conclusión que sostengo, y configura la antijuridicidad de la

conducta de la parte demandada, situación que registra otros antecedentes, como ya lo

 33

he expuesto. Apelemos al más elemental sentido común: si un consumidor solicita la

baja de un servicio (lo haya o no contratado previamente, máxime en el caso de autos,

donde no se había celebrado el contrato), la misma celeridad que el prestador observó

en activarlo debe verificarse para su cesación. Se trata de una empresa de las más

grandes que operan en nuestro país, con sistemas informáticos de última generación,

que atiende a millones de usuarios. No se vislumbra cuáles podrían ser los

inconvenientes (al haberse aceptado la baja), para generar toda la situación posterior,

y que tuvo su claro reflejo en la multiplicidad de reclamos realizados. El hecho de

haber dado respuesta a los planteos económicos de la actora (…), no enerva las

molestias que dichas gestiones generan para el consumidor, quien –incluso- no tiene

otra vía para canalizarlo que la telefónica, incluso en la propia sede de atención

comercial de los clientes. Y es en esta cuestión en donde se evidencia la ausencia de

trato digno, pues esta conducta ha sido claramente vejatoria, en función del concepto

que he señalado de este último término; e igualmente, inequitativa, por demorar

mucho más en finiquitar la cuestión, que en “dar el alta” al servicio…”.

h) De la actitud de la demandada no sólo da cuenta el caso de la Sra.

Flores, sino que al de marras se suman la multiplicidad de reclamos de otros

usuarios –que muchas veces no llegan a judicializarse–, a los que refiere la

documental obrante a fs. 82/91.

i) No puede dejar de mencionarse, a esta altura, el oficio incorporado a

fs. 165/168, donde el oficial de justicia Víctor Hugo Ceballos relata que al

constituirse en las oficinas de Telecom sitas en Avenida Colón 778, “…el clima

en la fecha estaba muy frío y lluvioso. En la vereda del edificio hay una cola de
 34

personas que da a la puerta de ingreso al local de Telecom que está controlada por un

guardia de seguridad para permitir el ingreso. En el momento de empezar el

procedimiento había 25 personas en el exterior de la fila de espera y otras 7 personas

en el interior del local. Todas estaban paradas, ya sea en el interior o en el exterior del

local y no hay ninguna comodidad para que la gente espere, ni sistema de turnos…”.

La descripción efectuada por el oficial de justicia es de por sí demostrativa de

la apatía de Telecom para con los consumidores que deben acudir a sus

oficinas a reclamar.

Las conductas reseñadas implican no solamente una práctica abusiva –

art. 1096 del CCCN- sino también una violación al trato digno y equitativo,

en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, criterio ratificado por el art.

1097 del Código Unificado. Tal como establece el art. 8 bis, “…tales conductas,

además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa

civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros

resarcimientos que correspondieran al consumidor…”.

El derecho a un trato digno impone al proveedor un estándar de

comportamiento ajustado a la consideración del consumidor en su dimensión

humana. Supone observar deberes de contenido negativo, y entre ellos,

abstenerse de ejecutar prácticas empresarias que puedan resultar abusivas, en

tanto impidan o limiten injustificadamente los derechos del consumidor o

desalienten su ejercicio.

Bajo esta perspectiva, se advierte un “flagrante” y “ostensible”

incumplimiento al trato digno al consumidor, así también como una

 35

conducta “reprochable” y “deliberada” de la demandada, todo lo cual

permite la configuración del factor subjetivo de atribución de

responsabilidad, conforme la doctrina judicial sentada por el Alto Cuerpo

Provincial, y consecuentemente concluir, sin lugar a dudas, por la

procedencia del rubro por daño punitivo reclamado.

VIII.2. La cuantificación del daño punitivo

VIII.2.a. Función preventiva del derecho de daños

En orden a la cuantificación del daño punitivo, además de los motivos

explicitados en el punto precedente, no puede soslayarse los lineamientos del

nuevo Código Civil y Comercial en orden a la jurisdicción preventiva.

En esta línea, corresponde tener presente las consideraciones

efectuadas por la Excma. Cámara de Apelaciones de 6° Nominación Civil y

Comercial, mediante Sentencia N° 24 de fecha 26/03/2015 en autos

"RASPANTI, SEBASTIÁN c/ AMX ARGENTINA S.A. – ORDINARIOS –

OTROS – RECURSO DE APELACIÓN – Expte. 1751961/36, donde se

concluyó por la procedencia del daño punitivo cuantificándoselo en la suma

reclamada de pesos doscientos ochenta mil ($280.000). Puntualmente, precisó

que “…La sanción debe cuantificarse teniendo en cuenta “la gravedad del

hecho” y “las circunstancias del caso” (art. 52 L.D.C.), lo que podría

complementarse a partir de una interpretación armónica de la ley con las

pautas contenidas en el art. 49 L.D.C. (cfr. CHAMATROPULOS D., “ Los

Daños Punitivos en la Argentina…”, Ed. Errepar, Bs. As. 2009, p. 203), a

saber: “el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario,

 36

la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el

grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios

sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las

demás circunstancias relevantes del hecho. También hemos de tener presente

que la sanción civil impetrada tiende a de prevenir, por parte de dicha

empresa, hechos similares para el futuro. Vale destacar que el instituto bajo

examen –daño punitivo- no sólo cumple una función sancionatoria y

reparadora, sino también “preventiva”. La finalidad que persigue no es sólo

castigar aquel grave proceder, sino también prevenir -ante el temor que

provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro.

Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin

acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente,

que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente

atractivo enriquecerse a costa de vulnerar derechos ajenos. Se busca que las

empresas no calculen sus beneficios económicos con incumplimientos

contractuales, sino que respeten los derechos del consumidor y usuario, y

cumplan sus obligaciones contractuales y legales”.

De la aplicación de tales consideraciones, no puede soslayarse que la

conducta de la demandada –reprochable y violatoria del trato digno que

merece el consumidor– constituye una conculcación manifiesta y ostensible

en perjuicio de la parte débil de la relación negocial, como es el consumidor.

VIII.2.b. Aplicación de la fórmula “Irigoyen Testa” para objetivizar la

cuantificación del daño punitivo

 37

Es de destacar que el magistrado de primera instancia, a los de fines

de complementar el deber de fundamentación lógica y legal, en orden a la

cuantificación del rubro por daño punitivo, acudió a la fórmula “Irigoyen

Testa”. Dicha método de cuantificación no ha sido puesto en tela de juicio

por el apelante, quien sólo dirige sus embates hacia el monto indemnizatorio

al cual arribó el magistrado.

VIII.2.c. La cuantificación en autos

El sentenciante arriba a una cuantificación de $150.000, que el

demandado entiende “excesiva” y “sin proporcionalidad con la cuantía de la

supuesta falta”.

Sin embargo, tal como se explicó, el monto reclamado en concepto de

daño emergente, carece de vinculación o relación con la sanción por daño

punitivo: si bien puede servir de “parámetro estimativo”, no tiene influencia

en relación a la sanción por daño punitivo, pues revisten naturaleza

diferente.

Un método viable a los fines de la cuantificación del monto es el

comparativo con situaciones similares que han sido objeto de resolución en el

Poder Judicial.

En este sentido, V.E. en la causa “RASPANTI, SEBASTIAN C/ AMX

ARGENTINA S.A. – ORDINARIOS – OTROS – RECURSO DE APELACION

– EXPTE. Nº 1751961/36”14 aplicó una condena por daño punitivo a AMX

14
CCC6° Cba, Sent. N°24 del 26/03/15 en autos: “RASPANTI, SEBASTIAN C/ AMX
ARGENTINA S.A. – ORDINARIOS – OTROS – RECURSO DE APELACION – EXPTE. Nº
1751961/36”.
 38

Argentina SA (Claro) por la suma de pesos doscientos ochenta mil ($ 280.000)

por un problema de sobrefacturación en el servicio de telefonía móvil. Así, se

advierte que la condena resulta cuantitativamente superior a la solicitada por

el actor en autos.

Asimismo, la Excma. Cámara Octava Civil y Comercial en autos

“ARRIGONI, Ignacio c/ TELECOM PERSONAL S.A. - ORDINARIOS -

OTROS" (Expte. 2192344/36)”15, condenó a la demandada a abonar la suma

de $200.000 en concepto de daño punitivo, atento la incorrecta facturación

efectuada por la demandada.

Ambos precedentes, si bien no ostentan identidad fáctica, poseen

similitud a los fines de establecer un parámetro para cuantificar el monto

mandado a pagar.

De tal modo, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales y el

carácter disuasivo que ostenta la sanción, es decir, impedir que a futuro

pueda reiterarse esa conducta en la sociedad, este Ministerio Público estima

razonable la condena fijada por el magistrado. Ello, en virtud de la conducta

reprochable de la demandada que ha sido descripta en autos, y con el fin de

evitar que se mantenga el comportamiento asumido por TELECOM a futuro.

De lo dicho se sigue que es opinión de esta Fiscalía de Cámaras que

corresponde hacer rechazar el agravio del demandado y, en consecuencia, mantener la

condena por daño punitivo por la suma de $150.000.

IX. Conclusión
15
CCC 8º “ARRIGONI, Ignacio c/ TELECOM PERSONAL S.A. - ORDINARIOS - OTROS"
(Expte. 2192344/36)”, SENTENCIA Nº 55 DEL 19/5/2016.
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En definitiva, en virtud de lo explicitado precedentemente, es opinión

de este Ministerio Público que corresponde rechazar el recurso de apelación

de la demandada, en todos sus puntos.

Así opino.

Dios guarde a V.E.

Córdoba, 18 de mayo de 2017.

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SENTENCIA NUMERO: 160. CORDOBA, 26/12/2017. Y VISTOS: estos

autos caratulados FLORES, MAFALDA EDITH C/ TELECOM ARGENTINA

S.A. – ORDINARIO - COBRO DE PESOS, Expte. 5928709 venidos a este

Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la parte

demandada en contra de la Sentencia Número Cuatrocientos Treinta y Siete, de fecha

veintiséis de Diciembre de Dos Mil Dieciséis dictada por el Juez a cargo del Juzgado

de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 16° Nominación, Dr. Federico

Alejandro Ossola, por la cual se dispusiera: "RESUELVO: I.- Hacer lugar a la

demanda incoada por MAFALDA EDITH FLORES (D.N.I N° 7.326.278) en

contra de la TELECOM ARGENTINA SA, condenando a la accionada a abonar la

suma final de PESOS CIENTO SESENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UNO

CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($ 160.231,24), con más los intereses

establecidos en los considerandos pertinentes, correspondiente a: PESOS

DOSCIENTOS TREINTA Y UNO CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($ 231,24)

en concepto capital de restitución de sumas de dinero indebidamente percibidas por

la demandada, con más intereses; PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) en concepto de

daño moral a favor de la actora (capital), con más intereses; PESOS CIENTO

CINCUENTA MIL ($ 150.000) en concepto de daño punitivo, sin intereses hasta el

día de la fecha. II.- Imponer las costas a la demandada TELECOM ARGENTINA

S.A. III.- Regular los honorarios profesionales definitivos del Dr. Carlos H.

GALLARDO IBACETA –Abogado de la parte actora- en la suma de PESOS

TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA CON CUARENTA Y UN

CENTAVOS ($ 36.550,41), con más PESOS UN MIL QUINIENTOS CUARENTA

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YSIETE CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($ 1.547,82) en razón de lo

establecido en el art. 104 inc. 5º de la ley 9459. IV.- Regular los honorarios

profesionales definitivos de los Dres. Eduardo Andrés PISCITELLO CENZANO y

Santiago VERCELLONE –Abogados de la demandada- en la suma de PESOS DIEZ

MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO CON OCHENTA CENTAVOS ($ 10.318,80), con

más la suma de PESOS DOS MIL CIENTO SESENTA Y SEIS CON NOVENTA Y

CUATRO CENTAVOS ($ 2.166,94) en concepto de IVA, atento su condición ante la

AFIP acreditada a fs. 402/403, por sus tareas en esta causa; en conjunto y

proporción de ley, fijando la misma en un ochenta por ciento (80%) para el Dr.

PISCITELLO y en el veinte por ciento (20%) restante para el Dr. VERCELLONE.

V.- Regular los honorarios profesionales definitivos del Sr. Dante Hugo

PROSDOCIMO –Perito Oficial Informático- en la suma de PESOS DIEZ MIL

TRESCIENTOS DIECIOCHO CON OCHENTA CENTAVOS ($ 10.318,80), por sus

tareas en la causa; los que serán a cargo de las partes en forma concurrente, de

acuerdo a lo establecido en el Considerando Expediente Nro. 5928709 - 126 / 128

pertinente. VI.- Regular los honorarios profesionales definitivos de la Cdra.

Gregoria PÉREZ –Perito Contadora Oficial- en la suma de en la suma de PESOS

DIEZ MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO CON OCHENTA CENTAVOS ($

10.318,80), con más la suma de PESOS UN MIL TREINTA Y UNO CON OCHENTA

Y OCHO CENTAVOS ($ 1.031,88), en función de lo dispuesto por el art. 7 de la Ley

8349 (T.O. Ley 10.050); los que serán a cargo de las partes en forma concurrente,

de acuerdo a lo establecido en el Considerando pertinente. VII.- Regular los

honorarios profesionales definitivos del Sr. Agustín SARAVIA –Perito de Control- en

la suma de PESOS CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE CON

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CUARENTA CENTAVOS ($ 5.159,40), los que serán a cargo de su comitente. VIII.-

Establecer que en caso de no ser abonados, los honorarios aquí regulados

devengarán el interés por mora indicado en el Considerando pertinente.

Protocolícese, hágase saber y dése copia".- (fs. 419/474).-

Este Tribunal, en presencia del actuario, se plantea las siguientes cuestiones a

resolver:

1. ¿Es procedente el recurso de apelación?

2.- ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

Efectuado el sorteo de ley, la emisión de los votos resulta en el siguiente orden: 1°)

Dr. Mario Raúl Lescano, 2°) Dra. Silvana María Chiapero y 3°) Delia Inés Rita

Carta de Cara.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR MARIO RAÚL

LESCANO DIJO:

1.- Contra la Sentencia Nº 437 de fecha 26/12/2016 (fs. 419/474) dictada por el Sr.

Juez a cargo del Juzgado de 1ª Instancia y 16º Nominación en lo Civil y Comercial,

la parte demandada deduce a fs. 477, recurso de apelación, que fuera concedido a fs.

480.-

Radicados los autos en esta Sede (fs. 484/485) e impreso el trámite del mismo, el

apelante expresa sus agravios a fs. 497/507 y la parte actora los contesta a fs.

513/524.-
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Dictado el decreto de autos (fs. 551), el proveído queda firme y la causa queda en

condiciones de estudio y resolución.-

2.- La sentencia bajo examen contiene una adecuada relación de causa que satisface

las exigencias legales, por lo que a ella se efectúa remisión.-

3.- El memorial de agravios de la apelación deducida por la parte demandada, admite

el siguiente compendio:

Direcciona su queja hacia el primer punto resolutivo de la sentencia, que resuelve en

torno a la procedencia y cuantificación de los rubros daño patrimonial,

extrapatrimonial o moral y punitivo.-

1.- Primer agravio: El primer embate de la demandada se dirige hacia la

procedencia del daño punitivo. En esencia, arguye que la decisión de declarar

procedente el rubro se cimenta en la convicción del juez de que ha mediado de parte

de Telecom violación al trato digno y equitativo, cuando de la prueba –en especial de

la pericial contable– surge todo lo contrario. Señala que de las probanzas "se

desprende claramente que no ha mediado reclamo alguno de parte del accionante y

que no existe otro elemento probatorio en el expediente de autos que al menos pueda

generar duda acerca de una situación contraria" (sic.). Contrariamente a dicha

afirmación, la apelante luego indica que, frente a los reclamos de la actora, todas las

medidas adoptadas por la demandada "son claras expresiones de interés,

responsabilidad, preocupación y formas de encausar los reclamos en un marco de

soluciones" (sic.), y que lejos de violar el derecho al trato digno, Telecom realizó los

reajustes y facturaciones correspondientes, lo que dejó en "saldo cero" la cuenta de la

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Sra. Flores, pese a que se encontraba plenamente facultado a generar los cargos por la

baja del servicio. Indica que ello emerge de fs. 343 vta., puntos 8 y 9. Por su parte,

señala que el "aspecto subjetivo" del incumplimiento no está alcanzado por la teoría

de las cargas dinámicas o por el beneficio del "indubio", sino que requiere de prueba

específica de parte de quien la alega, para que, una vez acreditado, el juez se

encuentre habilitado para aplicar el instituto sancionatorio. En este orden de ideas,

entiende que no se ha acreditado en autos que haya mediado conducta reprochable de

Telecom. En definitiva, entiende que no resulta procedente el reclamo por daño

punitivo, pues a su entender no se dan en autos los presupuestos que habiliten dicha

sanción.-

2. Segundo agravio: En segundo lugar, y en subsidio del segundo agravio, el

apelante cuestiona la cuantificación del daño punitivo. Señala que resulta

notoriamente excesivo e infundado el monto de condena aplicado en concepto de

multa civil –$150.000–, que a su entender no guarda proporcionalidad con la

gravedad de la supuesta falta. Así, indica que la razonabilidad y adecuada

proporcionalidad exigen que a los fines de cuantificar el monto de la multa civil, se

considere el valor de las prestaciones económicas en juego y la cuantía del daño

material –que en autos no excede de $300.-

3. Tercer agravio: La tercera crítica del recurso apunta a la falta de procedencia y

excesiva cuantificación del daño moral. El apelante apunta que la condena por

dicho importe resulta infundada y excesiva, puesto que, a su entender, las molestias

que dice haber sufrido el actor, ocasionadas por el hecho de no habérsele bonificado

un cargo por rescisión anticipada del servicio de Arnet y la necesidad de realizar

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trámites y requerimientos ante la demandada, no ameritan que sea acreedor a una

indemnización por daño moral del monto que le concede el sentenciante. Señala que

la supuesta existencia de dicho daño no tiene otro respaldo que los dichos del propio

actor, pues no se comprueba de la prueba aportada que haya tenido que realizar el

exceso de trámites o haya sufrido las molestias que dice haber padecido. Funda su

postulado en el art. 522 del Código Civil velezano, a cuyo fin sostiene que tratándose

el caso de autos de una relación contractual, los presupuestos específicos atinentes a

la existencia del daño moral resarcible deben ser acreditados por quien dice haberlos

sufrido, lo que no ocurrió –a su entender– en el caso de marras. Subsidiariamente,

señala que resulta irrazonable "el monto de la condena por veinte mil" (sic.).-

4. Cuarto agravio: El cuarto agravio, subsidiario del anterior, apunta a la violación

al principio de congruencia en la cuantificación del daño extrapatrimonial. El

apelante pone de resalto que el yerro de la sentencia se evidencia al confrontar el

monto solicitado en la demanda ($8.000) con el monto de condena por dicho

concepto ($10.000). En esencia, critica que se haya otorgado cuantitativamente al

actor más de lo que había pretendido en su demanda. Afirma que sin perjuicio de que

se hubiera manifestado en la demanda que el daño moral quedará sujeto a lo que en

más o en menos resulte de la determinación judicial, dicha merituación lo es al solo

efecto de disminuir el monto del rubro demandado, jamás elevarlo.

5. Quinto agravio: Finalmente, el quinto agravio refiere al daño material que se

condena a pagar a Telecom ($231,24). Al respecto, señala que de la pericia llevada a

cabo por la Cra. Pérez –en especial de los puntos 8 y 9 del dictamen, fs. 343 vta. –,

surge que en virtud de las refacturaciones efectuadas por la firma de telefonía la

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cuenta de la actora quedó en "saldo cero", en consecuencia, sin deuda en contra de la

Sra. Flores. Que el rubro que la actora reclama, fue oportunamente compensado en su

cuenta, y acreditado en los presentes autos, de manera tal que no existe deuda

pendiente a su cargo.-

Por las razones esgrimidas, solicita se revoque el resolutorio recurrido, dejando sin

efecto la condena contra el demandado, imponiendo las costas a la actora. -

4.- A su turno, la parte actora, contesta las quejas expuestas y solicita el rechazo de la

apelación en base a los argumentos esgrimidos en el escrito pertinente que corre

agregado a fs. 513/524, con costas a cargo del recurrente.-

5.1.- Análisis de los Agravios de la demandada. Primer Agravio: El daño

patrimonial. Procedencia y cuantificación de rubro por reintegro de montos

percibidos: Cuadra señalar de manera preliminar, que por una cuestión

metodológica, más allá del orden en que fueron interpuestos los agravios, analizaré

en primer término los agravios relacionados con la procedencia del daño patrimonial

dado que el resultado arribado al mismo, tendrá incidencia en el resto de los

agravios.-

Ingresando al análisis del presente agravio ocasionado por el reclamo y procedencia

del daño patrimonial, debe señalarse en este sentido que la actora en la demanda

solicita la suma de Pesos Doscientos treinta y uno con veinticuatro centados

($231,24) en concepto capital por el pago de cláusula de rescisión del servicio de

internet. De la prueba documental acompañada por la actora, emerge lo siguiente: a)

Factura N° 8103-13773366, fecha de emisión 13/05/2014, fecha de vencimiento

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06/06/2014, por un total de $348,76 ($178,14 por servicios de internet y multimedia

(fs. 14/15). b) Factura N° 0708-00602415, fecha de emisión 17/04/2014 por un total

de $57,90 en concepto de cargo de envío (fs. 16). c) Factura N° 8102-13845548,

fecha de emisión 12/06/2014, fecha de vencimiento 04/07/2014 por un total de

$184,44 ($77,70 por servicios de internet y multimedia (fs. 17/18). Esta factura se

encuentra anulada mediante Nota de Crédito N° 1501-00939327, fecha de emisión

del 30/07/2014, por un total de $184,44 (fs. 23). d) Factura N° 8102-13928620, fecha

de emisión 14/07/2014 y vencimiento del 05/08/2014, por un total de $232,62

($115,62 por cláusula de rescisión Arnet) (fs. 19/20). e) Factura N° 1500-00939399,

fecha de emisión 30/07/2014 y vencimiento del 19/08/2014, por un total de $90,42

(fs.21/22). f) A fs. 22 vta. obra contestación de Telecom Argentina S.A. del reclamo

realizado por la Sra. Mafalda Flores en relación a la factura de vencimiento del

04/07/2014. g) Nota de Crédito N° 1501-00939327, ya mencionada (fs. 23). h)

Factura N° 8104-13997127, fecha de emisión 13/08/2014, vencimiento 05/09/2014,

por un total de $89,28 (fs. 24). h) Factura N° 8102-14091823, fecha de emisión

11/09/2014 y vencimiento del 06/10/2014 por un total de $226,73 ($115,62 por

cláusula de rescisión de internet) (fs. 25/26). i) Factura N° 8102-14172016 de fecha

de emisión del 14/10/2014 y vencimiento del 05/11/2014 por un total de $129,26 (fs.

27/28). j) Factura N° 8203-10422241 de fecha de emisión del 19/10/2010 y

vencimiento del 09/11/2010 por un total de $104,17 (fs. 29). Conforme surge del

análisis de las documentales analizadas, sobre el total de cargos efectuados por

Telecom por prestación y rescisión del servicio de internet ascienden a $487,08 y,

teniendo en cuenta que mediante nota de crédito que anuló una de las facturas se

restituyó la suma de $184,40, el saldo reclamado en favor de la Sra. Flores,

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comprensivo de servicios de internet y cláusulas de rescisión no surgen restituidos.

Por su parte, en la prueba pericial contable (fs. 303/314) se analizan las facturas. El

perito expone que en cada una de las facturas N° 8102-13928620 y N° 8102-

14091823 se efectuó un cargo de $115,62 correspondiente a la rescisión anticipada de

Internet, no surgiendo del análisis pericial que dichos cargos hayan sido

posteriormente descontados, como refiere la demandada y que resulta también de

ambas facturas y de sus respectivos comprobantes de pago, cuya restitución reclama

en autos. En cuanto a los fundamentos de la demandada, asentándose en la pericia

llevada a cabo por la Cra. Pérez –en especial de los puntos 8 y 9 del dictamen, que

corren fs. 343 vta., por el cual Telecom postula que "la cuenta de la actora quedó en

saldo cero, en consecuencia, sin deuda en contra de la Sra. Flores", no está

determinando que Telecom haya devuelto a la actora la suma reclamada en autos, ya

que de la pericia, surge lo contrario, es decir, Telecom no demostró haber devuelto la

suma reclamada. En definitiva, el agravio no es de recibo.-

5.2.- Segundo Agravio. El Daño Moral. No es de recibo. Caracterizado como el que

no menoscaba el patrimonio pero hace sufrir a las personas en sus intereses morales.-

Se encuentra fundado por la ley y está dado por el cúmulo de padecimientos físicos y

espirituales derivados de un hecho: dolor, sufrimiento, ansiedad, disgusto por las

consecuencias definitivas que de él derivan.- "Es una modificación disvaliosa del

espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer, o sentir, que se

traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel que se encontraba antes

del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.-" (Zavala de

González, Matilde.- Resarcimiento de daños.- Daños a las personas - Tomo 2C - Pag.

 49

36 - Ed. Hamurabi).- No requiere la prueba efectiva de su existencia y extensión, ya

que lo que se pretende amenguar dentro de lo humanamente posible, son las

consecuencias del evento, eligiéndose para ello la vía de reparación pecuniaria no

como precio del dolor, sino como instante de ratificación a las legítimas afecciones

prestadas por el mismo.- En el sub examen, comparto la decisión del A quo respecto

a la procedencia de este rubro, ya que, no me caben dudas, y por ende, no resulta

profundizar demasiado, para determinar las consecuencias dañosas inmateriales que

debió haber producido en la persona de la actora Mafalda Edith Flores por la

imposición de un servicio de internet que no fue contratado, ya que en este sentido,

no surge de las constancias de autos, la existencia de una contratación previa, más

allá de la afirmación en este sentido por parte de la demandada y las consecuencias

ocasionadas por dicho obrar, que la llevó a la actora a transitar un derrotero de

reclamos, con las consecuentes molestia, malestares y preocupaciones. En base a lo

expuesto y teniendo en cuenta que el daño moral debe ser valorado con suma

prudencia por el Juzgador, ya que lo que se persigue en el mismo es disminuir de

algún modo el sufrimiento espiritual padecido por la accionante, entiendo que la

procedencia de dicho rubro luce ajustada a derecho, por lo que el agravio, no es de

recibo.-

5.3.- Tercer Agravio. El Monto del Daño Moral. Si bien es cierto, el criterio

sustentado por el A quo a fin de ponderar las variables que se deben tener en cuenta

para determinar la existencia del daño moral resultan correctos, ya que, a tal efecto ha

valorado la situación vivida por la actora, conforme lo analizado en el agravio

anterior, lo cual resulta plenamente demostrativo que indudablemente han tenido

 50

incidencia directa con el daño moral en cuanto a su afectación. Ahora bien, en

cuanto, a las consecuencias dañosas que afectaron a la actora desde el ámbito

espiritual que deben analizarse al momento de establecer la cuantificación del daño,

las mismas no fueron valoradas correctamente. En primer término, debe destacarse

que, a los fines de tener en cuenta la fijación del monto definitivo de este daño, el

grado de prudencia y razonabilidad que deben tener los jueces al respecto. En este

sentido, más allá de las molestias, preocupaciones y malestares que le produjeron a la

actora, la imposición de un servicio no requerido y la demora en la restitución del

dinero cobrado por dicho servicio, no puede obviarse tampoco que, aun con demoras,

el monto cobrado incorrectamente fue reconocido y devuelto mediante una nota de

crédito, quedando un saldo motivo del reclamo de autos a título de daño patrimonial

que no resulta susceptible de un grave daño moral al momento de su cuantificación.

Tal aspecto determina que el monto indemnizatorio fijado por el Inferior de $ 10.000

al 01 de julio de 2014, con más un interés del 8% anual desde dicha fecha hasta el

dictado de la sentencia de primera instancia y desde la sentencia de primera instancia

hasta su efectivo pago le adiciona intereses según tasa pasiva del B.C.R.A. con más el

2% nominal mensual, resulta a mi criterio sumamente excesivo, máxime si se tiene

en cuenta que el actor en la demanda reclamó la suma de $ 8.000. La

proporcionalidad entre el verdadero perjuicio moral y lo que debe pagarse debe estar

siempre presente y para ello, el criterio de equidad no puede faltar de conformidad a

lo prescripto por el art. 1069 del C. Civil (actual 1741 del C.C.C.N.). En función de

lo expuesto entiendo que el monto del daño moral debe ser morigerado a la suma de

cuatro mil pesos ($ 4.000).- El agravio es de recibo.-

 51

5.4.- Cuarto Agravio. El daño Punitivo. Se ha definido a los daños punitivos como

aquellos "otorgados en los supuestos de daños para castigar al demandado por una

conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro". Pizarro

por su parte, los caracteriza como "suma de dinero que los tribunales mandan a pagar

a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños

realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir graves

inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro,

Ramón D., Daños Punitivos, en Derecho de Daños, segunda parte, La Rocca, Buenos

Aires, 1993, ps. 291/292). Se trata, en otras palabras, de un plus que se concede al

perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la

naturaleza y el alcance de los daños. "Los daños punitivos tienen entonces un

propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquello

casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que

obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente

desembolsar en concepto de indemnización de daños (Picasso, Sebastian – Vázquez

Ferreyra, Roberto A. – Ley de Defensa del Consumidor – op cit.- Pag. 593/594).

Ante determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar

insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito, en particular, cuando

quien daña a otro lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o

beneficio, tal sería el caso de los daños causados por productos elaborados, en los que

al proveedor, fabricante o distribuidor le resulte más barato pagar las

indemnizaciones a los consumidores que afrontar controles de calidad y/o cumplir

acabadamente con una adecuada prestación del servicio. Frente a esto, la Ley de

Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley 26.361) introdujo un

 52

sistema de multas. El art. 52 bis de la mencionada ley establece: "Daño Punitivo. Al

proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el

consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a

favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y

demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que

correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento

responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones

de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el

máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.". Este

instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta

intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas y prevenir el acaecimiento

de hechos similares. Se ha sostenido en doctrina que dichas indemnizaciones o daños

punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales

(Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., en Reformas a la Ley de Defensa del

Consumidor, publicado en L.L. 2009 – B – 949), como así también que su reclamo

requiere: "... a) La existencia de una víctima del daño; b) la finalidad de sancionar

graves inconductas; y c) la prevención de hechos similares para el futuro (cfr.:

Cornet, Manuel - Rubio, Gabriel Alejandro, "Daños Punitivos", en Anuario de

Derecho Civil, T. III, p.32, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de

Córdoba, Ediciones Alveroni, Córdoba, 1997). Dicho instituto de carácter

excepcional, debe ser empleado con prudencia frente a una plataforma fáctica que

evidencie claramente, no sólo una prestación defectuosa del servicio, sino también

una intencionalidad de obtener provecho económico del accionar antijurídico, aun

teniendo que pagar indemnizaciones. Resulta necesario que alguien haya

 53

experimentado un daño injusto y que exista una grave inconducta, o que se haya

causado un daño obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia. Su procedencia

requiere un elemento subjetivo que se identifica con una negligencia grosera,

temeraria, con una conducta cercana a la malicia. En esta línea, nuestro Alto Cuerpo

en autos "TEIJEIRO (O) TEIGEIRO LUIS MARIANO C/ CERVECERÍA Y

MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. Y G – ABREVIADO – OTROS – RECURSO

DE CASACIÓN (EXPTE. 1639507/36 - T 14/12)" (Sentencia Nº 63 del 15/04/12),

resolvió confirmar la sentencia de Cámara haciéndose eco de la doctrina mayoritaria,

que ha propugnado una interpretación sistemática de la norma contenida en el art. 52

bis, LDC, requiriendo en su mérito un plus para la procedencia de la multa civil, cual

es una conducta deliberada que denote negligencia grave o dolo. Esta postura cuenta

con el aval de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que critica la redacción del

art. 52 bis, LDC, y postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir

y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta. Señala

el Alto Cuerpo en la resolución citada: "III.4. Verificados los criterios del fallo en

crisis que el impugnante considera ostensiblemente contrarios al derecho aplicable,

corresponde determinar si ellos merecen la descalificación formulada, o si, por el

contrario, acceden a la órbita de las potestades que asisten al judicante en trance de

interpretar la ley. Con tal propósito, no puede escapar a la inteligencia del control

casatorio la singular naturaleza del instituto bajo análisis, en tanto el mismo

constituye una figura novedosa en el derecho de daños argentino. Esta circunstancia

ha dado lugar a diversas y reñidas interpretaciones en el desarrollo de las pautas

monitoras que reglan su aplicación. Es más, tales divergencias doctrinarias y

jurisprudenciales, no sólo que se han puesto de manifiesto en términos genéricos y

 54

abstractos con relación al instituto en cuestión -daños punitivos- sino de manera aún

más específica con relación al concreto caso sometido a juzgamiento, dado que la

tendencia que presidiera la sentencia bajo recurso también ha despertado opiniones

encontradas (comulgando con la decisión de la Cámara: JUNYENT BAS, Francisco

– GARZINO, María Constanza, "En torno al debate sobre el factor de atribución del

daño punitivo en la LDC. Un caso emblemático de doctrina judicial: la causa

Teijeiro", El Dial.com DC1913, año 2012; LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Daños

punitivos, desenfoques y enriquecimiento sin causa (Comentario a un buen fallo

cordobés)", El Dial.com DC189E, año 2012; PERRIAUX, Enrique J., "El daño

punitivo puesto a prueba", LL 2012-D, 207, LLC 2012 (agosto), 703; en contra de lo

decidido por el A-quo: NALLAR, Florencia, "Procedencia y cuantificación de los

daños punitivos", LL 2012-C, 432; CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro,

"Daños punitivos sí, daños punitivos no…", LL 2012-C, 63; IRIGOYEN TESTA,

Matías, "Necesidad de daños punitivos ante la culpa grave (o dolo) de una

embotelladora", LLC 2012 (agosto), 703). Lo mismo ha sucedido con relación a la

interpretación que cabe acordar a la norma contenida en el art. 52 bis de la Ley de

Defensa del Consumidor, cuyo recto sentido ha suscitado divergencias doctrinarias.

Haciendo un esfuerzo de sistematización, bien puede afirmarse que existen -aunque

con diferentes matices- dos criterios hermenéuticos antagónicos, a saber: a) Uno

minoritario que podemos denominar "amplio", sólo exige cualquier incumplimiento

por parte del proveedor para mandarlo a pagar daños punitivos, postura que

coincide con una interpretación estrictamente literal de la norma contenida en el art.

52 bis, L.D.C. (LOVECE, Graciela I., "Los daños punitivos en el derecho del

consumidor", LL 08/07/2010; PÉREZ BUSTAMANTE, L., "La reforma de la Ley de

 55

Defensa del Consumidor", en Vázquez Ferreira, Roberto A. -Dir-, Reforma a la Ley

de Defensa del Consumidor, LL Supl. Especial, Buenos Aires, 2008, p. 120). b) Otro,

opuesto al anterior, que cuenta con el aval de la mayoría de la doctrina y

jurisprudencia, critica la redacción del art. 52 bis, LDC, y postula recurrir a la

prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y

defectos que el artículo en cuestión presenta. Esta doctrina sostiene que no basta con

el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del

proveedor, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en un

menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en dolo o

culpa grave (LORENZETTI, Ricardo A., "Consumidores", edit. Rubinzal-Culzoni,

Santa Fe, 2009, p. 563 y ss; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Los Daños Punitivos",

edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pág. 376 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A.,

"Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en le ley

26.361", LL 26/11/2009, 1; COSSARI, Maximiliano N. G., "Problemas a raíz de la

incorporación de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino", LL 2010-

F, 1111; MOISÁ, Benjamín, "Los llamados daños punitivos en la reforma a la ley

24.240", en R. C. y S., 2008, p. 271; NAVAS, Sebastián, ¿Cuándo la aplicación de

los daños punitivos resulta razonable?, LL 2012-F, 80; SÁNCHEZ COSTA, Pablo

F., "Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor", LL

2009-D, 1113. Coincidentemente con este criterio se han expedido los autores

citados ut supra que han estimado correcta la decisión de la Cámara A-quo en el

caso que nos toca decidir y la Comisión Interdisciplinaria de las XXII Jornadas

Nacionales de Derecho Civil). III.5. Como hemos visto, el recurrente afirma que la

sentencia en crisis incurre en arbitrariedad normativa pues ha inventado una serie

 56

de requisitos para la procedencia del daño punitivo que no surgen de la ley ni han

sido propuestos por doctrina alguna. No le asiste razón. Sucede que, diversamente a

lo sostenido por el recurrente en su ensayo casatorio, la Cámara no ha cometido un

grosero error de derecho al interpretar el art. 52 bis, LDC. Tampoco ha requerido

-como conditio sine qua non- la concurrencia simultánea de los requisitos que

denuncia el casacionista. Sino, más bien, puede afirmarse que el temperamento de lo

decidido se enrola en una postura restrictiva a los fines de analizar la procedencia

de la multa civil requerida en demanda. Como surge del extracto efectuado ut supra,

la Alzada, siguiendo la doctrina mayoritaria, precisó que no bastaba el mero

incumplimiento legal o convencional para la condena de daños punitivos. Y enrolado

en ese temperamento fue que precisó que para la procedencia de los llamados daños

punitivos es necesario la concurrencia de dos requisitos: a) una conducta deliberada

del proveedor, culpa grave o dolo; b) daño individual o de incidencia colectiva, que

supere el piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social repercusión

institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad. En función de ello,

seguidamente pasó a analizar si había existido -o no-en el caso de marras una

conducta reprochable, a cuyo fin advirtió que la empresa demandada había

demostrado que en el proceso de producción y embotellamiento de la bebida gaseosa

en cuestión (Pepsi) adoptaba las medidas de precaución para preservar la higiene y

calidad del producto que se requieren conforme a parámetros internacionales. Como

se advierte, haciendo mérito de la prueba rendida, el Tribunal de Grado llegó a la

conclusión de que la demandada cumplía con todas las reglas de control de calidad

impuestas por las normas legales en la materia. Y en la convicción de que la

empresa había sido diligente en la implementación de un sistema de control de

 57

calidad, descartó que, en el sublite, se verificara el factor de atribución calificado

(dolo o culpa grave) impuesto como requisito para la procedencia de la

reclamación de daño punitivo. En relación a ello, la Cámara enfatizó que la

presencia de un cuerpo extraño en la botella ponía en evidencia que el sistema de

gestión de calidad, por avanzado y completo que sea, no es infalible. Continuó

diciendo que si apareció un objeto extraño en el interior de la botella cerrada, era

porque alguna falla había ocurrido, pero que había quedado demostrado que la

empresa no había omitido deliberadamente ciertos cuidados o precauciones exigibles

para abaratar costos e incrementar la ganancia, lo que aventaba la posibilidad de

que estemos frente a lo que se denomina daño lucrativo. Agregó que no surgía del

informe pericial, ni de ningún otro elemento de prueba, qué medida de control

concreta se había omitido para optimizar el resultado. III.6. Como puede apreciarse

con meridiana claridad, la Cámara, luego de sentar la premisa según la cual no

basta el mero incumplimiento para que proceda la aplicación del art. 52 bis, LDC,

sino que se requiere un factor de atribución sujetivo calificado (dolo o culpa grave),

determinó que en el concreto caso de marras, la empresa proveedora había

acreditado que su accionar no había estado teñido de negligencia grosera, ni de

malicia; antes al contrario, según el temperamento de lo decidido había acreditado

un control de calidad exhaustivo. El hecho de que el Mérito haya hecho alusión a lo

que la doctrina denomina "daño lucrativo" en modo alguno erige a este concepto

como requisito del daño punitivo, esto es, que deba estar presente en todos los casos,

sino -siempre siguiendo la inteligencia de lo decidido- ha sido una herramienta útil

para determinar si la conducta desplegada por la accionada tendía deliberadamente

a omitir ciertos cuidados o precauciones exigibles, lo que ha quedado descartado

 58

según el temperamento de la decisión. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que

incluso doctrina calificada tiene dicho que la cuantía del beneficio obtenido queda

atrapada dentro de las "…demás circunstancias" que el art. 52 bis, LDC, prevé

literalmente como pauta para la graduación de la pena y que la doctrina interpreta

que también debe ser tomada para evaluar previamente su procedencia (Cfr.:

LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Los Daños Punitivos", ob. cit., pág. 378/381). III.7.

Justo es reconocer que seguidamente la Cámara A-quo puso de relieve que se

trataría de un caso aislado, agregando que no existe ningún elemento de juicio que

permita concluir que el defecto que contiene la botella tenga una real y efectiva

potencialidad dañosa para la salud. Empero, surge evidente del contexto del

discurso sentencial que tales expresiones no han constituido el holding de lo

decidido, toda vez que, habiéndose detectado la ausencia de una conducta gravosa

por parte de la empresa demandada, en la inteligencia allí propiciada, la suerte

adversa de la pretensión punitiva se encontraba sellada. Sin perjuicio de ello, a

mayor abundamiento, cabe precisar que las particularidades ponderadas por el

órgano de Alzada, tales que la falla no fuese generalizada y careciera de

potencialidad para provocar daño en la salud de la población, han sido incluidas

por un sector de la doctrina especializada, como presupuestos subsumibles en la

norma del art. 52 bis, LDC, cuando expresa "…demás circunstancias" (LÓPEZ

HERRERA, Edgardo, "Los Daños Punitivos", ob. cit. Pág. 378/381, puntos 4.2.1,

4.2.5, 4.2.6).

III.8. Por lo demás, resulta inexacto afirmar que, en el temperamento de lo decidido,

la procedencia de la multa civil se halle condicionada a que el interesado pruebe el

 59

origen de la falla. De los argumentos explicitados por el A-quo no surge tal

requisito. Lo que la Alzada ha expresado al respecto es que, a más de haberse

acreditado que la empresa cumple fielmente con los mecanismos de control de

higiene y calidad exigidos conforme a parámetros internacionales, no se ha podido

determinar qué medida de precaución o de control adicional habría faltado observar

o -eventualmente- podido añadirse para mejorar la calidad del proceso u optimizar

la custodia de las botellas. Como se ve, son cuestiones distintas: la Cámara no ha

requerido la prueba del origen de la falla sino que ha puesto de resalto que no se

advierte qué medida de control habría sido omitida por la empresa para poder

imputarle una conducta negligente. III.9. Como ha quedado demostrado, el Tribunal

de Grado no ha cometido un grosero error de derecho, ni mucho menos ha inventado

requisitos para la procedencia de los daños punitivos. Por el contrario, haciéndose

eco de la doctrina mayoritaria, ha propugnado una interpretación sistemática de la

norma contenida en el art. 52 bis, LDC, requiriendo en su mérito un plus para la

procedencia de la multa civil, cual es una conducta deliberada que denote

negligencia grave o dolo". En esta inteligencia, el Tribunal Cimero cordobés

puntualizó que en orden a las condiciones de procedencia del daño punitivo, en la

doctrina y jurisprudencia nacional existen dos corrientes bien definidas: A-

Restrictiva: es la posición mayoritaria, que entiende que la correcta lectura del art. 52

bis de la LDC, exige que además del incumplimiento contractual, la gravedad del

daño sea de tal entidad que demuestre una actitud desaprensiva por parte del dañador,

es decir, existe un factor de atribución subjetivo. B- Amplia: según la cual basta que

exista una conducta antisocial para que sea imputable el daño punitivo, aun cuando

no se pruebe un reproche subjetivo en forma puntual. El TSJ al validar el fallo de la

 60

Cámara 3º adhiere a la posición restrictiva y mayoritaria, al precisar que no bastaba el

mero incumplimiento contractual o legal para la condena en daños punitivos, y que

para su procedencia era necesaria la concurrencia de dos requisitos: a) una conducta

deliberada del proveedor, culpa grave o dolo; b) daño individual o de incidencia

colectiva, que por su trascendencia social, o por su gravedad tenían repercusión

social. Siguiendo éste camino, cabe analizar en orden a los agravios producidos la

procedencia o no el rubro daño punitivo, teniendo en cuenta para ello, en orden a las

pruebas rendidas, el comportamiento que tuvo la demandada Telecom S.A., frente a

la situación del consumidor. En este sentido, el a-quo entiende que "…la respuesta

debe ser afirmativa. Es que la situación personal de la actora, la multiplicidad de

reclamos que tuvo que efectuar, el hecho de que –finalmente- existía un cargo sin

restituir (que se manda a pagar en esta sentencia), y la generación de todo tipo de

molestias (que no debieron existir) configura una conducta por parte de la demandada

que revela un claro menosprecio por la situación del consumidor; o, cuanto menos,

una alarmante desatención de su situación, que permite calificar a la conducta como

"grave", en particular porque no se acreditó que la contratación haya existido,

sucediéndose luego la lamentable secuencia de hechos antes descripta.- Remito

aquí a la valoración de la conducta de la accionada, que he efectuado con anterioridad

en esta misma resolución, teniéndola por reproducida para evitar reiteraciones

innecesarias. Tal conclusión se robustece por dos circunstancias más: primero, se

trata de una empresa con altísimos estándares de calidad, y ante ello no encuentran

justificativo alguno ni las demoras en resolver la situación, ni las idas y vueltas en

relación al cobro de cargos (y su posterior débito); en segundo lugar, el breve repaso

de los antecedentes que he indicado, revelan que se trata de una conducta

 61

recurrente de la demandada. De hecho, esta última en momento alguno –en este

juicio- se hace cargo de las demoras en que incurrió, siendo que –según ella indica-

por una decisión de tipo comercial decidió hacer lugar a lo solicitado por la clienta

(dar de baja el servicio); aún en este caso, y bajo las circunstancias que la accionada

invoca, la resolución del problema debió ser inmediata, y no lo fue. Todo ello, en

definitiva, me lleva a concluir que la demandada ha incurrido en la conducta prevista

en el art. 52 bis de la ley 24.240". De análisis de las constancias de autos, se advierte

en primer término, que". Del análisis de estos elementos probatorios, puede inferirse

que, más allá de que Telecom S.A. no pudo demostrar la existencia de una

contratación previa con la actora para proveer el servicio de Internet, por lo que cabe

entender que se trató de la imposición de dicho servicio, a los fines de la condena del

daño punitivo, no se advierte que la demandada haya incurrido en grave

incumplimiento y claro menosprecio por la situación del consumidor como se afirma

en la sentencia en crisis, ya que Telecom S.A., frente a los reclamos telefónicos

efectuados por la actora la accionada respondió dando de baja el servicio y realizando

los reajustes y refacturaciones mediante notas de crédito a favor de la actora y si bien,

no lo fue en su totalidad, como se analizó anteriormente al tratar el daño material, no

puede considerarse como un grave incumplimiento y claro menosprecio de la

situación del consumidor. No debe perderse de vista que, conforme surge de la

pericial contable (fa. 342/344 – Pregunta 12), de las constancias obrantes en el

sistema de registro de la demandada, no se registran denuncias, reclamos y/o

suspensiones del servicio efectuadas por la actora, como así también no se registra

reclamo de pago de Telecom a la actora. Este análisis determina que el yerro del A-

quo al momento de interpretar la norma, radica en que el mismo, ha considerado para

 62

la procedencia de ésta sanción, ciertos requisitos, sin tener en cuenta el elemento

subjetivo antes descripto, que resulta necesario para configurar la conducta

reprochable. De la lectura del fallo se advierte que el sentenciante alude a la

existencia de tres requisitos 1) existencia de un consumidor perjudicado por el

incumplimiento, 2) finalidad de sancionar graves inconductas, 3) prevenir en un

futuro hechos similares, lo que sin duda resulta insuficiente por no considerar el

elemento subjetivo. Resulta claro que el proveedor debe incurrir en incumplimiento

de sus obligaciones legales, -para aplicar la multa- lo que trasladado al caso sub-

examen, y como fue entendido por el A-quo, dicho incumplimiento consistió por

parte del demandado en no proveerle una solución rápida y eficaz a su reclamo. No se

advierte, si se analiza la cuestión desde ésta perspectiva, y en relación al elemento

subjetivo que debe concurrir, que el obrar de Telecom S.A. sea compatible con una

conducta deliberada, o haya incurrido en culpa grave, dolo, negligencia grosera,

temeraria, actuación cercana a la malicia, como antes fuera definido. Es decir, que

éste haya realizado el acto a sabiendas de que causaría un daño injusto. El demandado

pudo haber considerado que le asistían razones al considerar los cargos por rescisión

anticipada en la forma en que lo hizo, sin perjuicio de no haber probado sus razones,

pero de allí, a la aplicación del daño punitivo, llego a la convicción de que el accionar

de Telecom S.A., no encuadra en dicha figura, toda vez que no se puede predicar que

el demandado haya incurrido en una conducta "dolosamente desaprensiva o

antisocial" que merezca como sanción la aplicación de una multa civil, cuyo fin es

servir de ejemplo para evitar la reiteración de los actos que castiga. El agravio es de

recibo.-
 63

Frente a la decisión arribada al tratar el cuarto agravio, lo cual implica que debe

rechazarse el reclamo formulado por la actora respecto del daño punitivo, el

tratamiento del quinto agravio referido al monto del daño punitivo, deviene abstracto,

lo que me exime de su tratamiento.-

En conclusión corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación

interpuesto por la demandada Telecom S.A., revocar la sentencia apelada en lo que

ha sido motivo de agravios y admitidos en el presente y en su mérito: Fijar el monto

correspondiente al Daño Moral, en la suma de Pesos Cuatro mil ($ 4.000.-), rechazar

el reclamo por el rubro "Daño Punitivo" y los intereses correspondientes a dicho

rubro, como así también la imposición de costas y los honorarios allí regulados,

debiendo practicar el Inferior una nueva regulación de honorarios de los

profesionales intervinientes con ajuste a este resolutorio.-

5.- Costas: a) Las costas correspondientes a la primera instancia, atento el resultado

arribado al presente resolutorio y lo dispuesto por el art. 132 del C.P.C.C., teniendo

en cuenta la admisión parcial de la demanda, se fijan en la proporción del 60% a

cargo de la demandada y el 40% restante a cargo de la parte actora. b) Por la

actuación en la alzada deben serle impuestas en la proporción del 70% a cargo de la

actora y el 30% restante a cargo de la demandada, en razón de haber sido acogido

parcialmente el recurso y lo dispuesto por el art. 132 del C.P.C.C., a cuyo fin se

regulan los honorarios de los profesionales intervinientes, por la labor desarrollada en

esta instancia: Dres. Santiago Andrés Vercellone y Eduardo Andrés Piscitello, de

conformidad a lo prescripto por los arts. 36, 39, 40 del C.A. en el 36% del punto

medio de la escala del art. 36 del C. A. y al Dr. Carlos H. Gallardo Ibaceta, en el 32%
 64

del Punto medio de la Escala del art. 36 del C.A., en todos los casos sobre lo que ha

sido objeto de agravios. -

A LA PRIMERA CUESTIÓN, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVANA

MARÍA CHIAPERO DIJO:

Que adhiere al voto y fundamentos vertidos por el Sr. Vocal preopinante, votando en

idéntico sentido.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA DELIA INÉS

RITA CARTA DE CARA DIJO:

Que adhiere al voto y fundamentos vertidos por el Sr. Vocal Dr. Mario Raúl Lescano,

votando en idéntico sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR MARIO RAÚL

LESCANO, DIJO:

En mi opinión, corresponde: 1)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación

interpuesto por la demandada Telecom S.A., revocar la sentencia apelada en lo que

ha sido motivo de agravios y admitidos en el presente y en su mérito: Fijar el monto

correspondiente al Daño Moral, en la suma de Pesos Cuatro mil ($ 4.000.-), rechazar

el reclamo por el rubro "Daño Punitivo" y los intereses correspondientes a dicho

rubro, como así también la imposición de costas y los honorarios allí regulados,

debiendo practicar el Inferior una nueva regulación de honorarios de los

profesionales intervinientes con ajuste a este resolutorio. 2) a) Imponer las costas

correspondientes a la primera instancia, en la proporción del 60% a cargo de la

 65

demandada y el 40% restante a cargo de la parte actora. b) Por la actuación en la

alzada se imponen en la proporción del 70% a cargo de la actora y el 30% restante a

cargo de la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios de los profesionales

intervinientes, por la labor desarrollada en esta instancia: Dres. Santiago Andrés

Vercellone y Eduardo Andrés Piscitello, de conformidad a lo prescripto por los arts.

36, 39, 40 del C.A. en el 36% del punto medio de la escala del art. 36 del C. A. y al

Dr. Carlos H. Gallardo Ibaceta, en el 32% del Punto medio de la Escala del art. 36

del C.A., en todos los casos sobre lo que ha sido objeto de agravios, de conformidad

a lo establecido en el Considerando respectivo.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVANA

MARÍA CHIAPERO, DIJO:

Que adhiere al voto y fundamentos vertidos por el Sr. Vocal Dr. Mario Raúl Lescano,

votando en idéntico sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA DELIA INÉS

RITA CARTA DE CARA DIJO:

Que adhiere al voto y fundamentos vertidos por el Sr. Vocal Dr. Mario Raúl Lescano,

votando en idéntico sentido.-

A mérito del resultado del Acuerdo que antecede,-

SE RESUELVE:

1)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada

Telecom S.A., revocar la sentencia apelada en lo que ha sido motivo de agravios y

 66

admitidos en el presente y en su mérito: Fijar el monto correspondiente al Daño

Moral, en la suma de Pesos Cuatro mil ($ 4.000.-), rechazar el reclamo por el rubro

"Daño Punitivo" y los intereses correspondientes a dicho rubro, como así también la

imposición de costas y los honorarios allí regulados, debiendo practicar el Inferior

una nueva regulación de honorarios de los profesionales intervinientes con ajuste a

este resolutorio. 2) a) Imponer las costas correspondientes a la primera instancia, en

la proporción del 60% a cargo de la demandada y el 40% restante a cargo de la parte

actora. b) Por la actuación en la alzada se imponen en la proporción del 70% a cargo

de la actora y el 30% restante a cargo de la demandada, a cuyo fin se regulan los

honorarios de los profesionales intervinientes, por la labor desarrollada en esta

instancia: Dres. Santiago Andrés Vercellone y Eduardo Andrés Piscitello, de

conformidad a lo prescripto por los arts. 36, 39, 40 del C.A. en el 36% del punto

medio de la escala del art. 36 del C. A. y al Dr. Carlos H. Gallardo Ibaceta, en el 32%

del Punto medio de la Escala del art. 36 del C.A., en todos los casos sobre lo que ha

sido objeto de agravios, de conformidad a lo establecido en el Considerando

respectivo.- Protocolícese, hágase saber y dése copia.-