En torno al principio de irrenunciabilidad

En torno al principio de
irrenunciabilidad(*)
Mario Pasco Cosmópolis (**)(***)

El principio de irrenunciabilidad es, sin duda,
de los más importantes, casi emblemático del
Derecho del Trabajo. A través de la prevalecencia
de la norma sobre los acuerdos entre empresario
y trabajador, protege a este para el real disfrute de
los derechos que aquella le otorga.
Definido por Plá Rodríguez (1) como “la
imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente
de una o más ventajas concedidas por el Derecho
Laboral en beneficio propio”, puede ser también
enunciado como “la ineficacia de la privación
voluntaria por parte del trabajador de aquellos
derechos que le resulten indisponibles”(2).
Vinculan estrechamente algunos autores este
principio al principio protector, al punto casi de
hacerlo derivar de él. La irrenunciabilidad sería así
una proyección o una prolongación del principio
protector(3), a partir de la premisa de que si las
normas laborales pudieran ser objeto de
abdicación, carecerían de objeto y quedaría el
trabajador huérfano de la protección que ellas le
confieren y que son, en esencia, su razón de ser.
Es indudable que entre ambos principios existe
un estrecho vínculo, mas no de subordinación, sino
de complementación; no hay entre ellos una
relación causal, sino que ambos apuntan en una
misma dirección, comparten una misma finalidad
y la irrenunciabilidad opera como un instrumento
que completa y perfecciona al principio protector.
En nuestro criterio, la irrenunciabilidad no deriva
del principio protector, sino que lo completa, lo
perfecciona, le da eficacia. En efecto, si la norma
laboral, impregnada y nutrida por el principio
protector, fuera renunciable, el trabajador en cuyo
beneficio se dio quedaría indefenso frente al poder
patronal. Por eso se la dota de invulnerabilidad, lo
cual, en último término, viene a significar que se
protege al trabajador incluso contra sí mismo, al
limitarse la autonomía de su voluntad.
No de otro modo se explica que todos los autores
que han examinado la cuestión de los principios
del Derecho Laboral coloquen a ambos en un mismo
plano, y que incluso es frecuente que las
legislaciones consagren casi universalmente el
principio de irrenunciabilidad, pero sean en cambio
escasas las que hayan hecho lo propio con el
principio protector, mantenido este en la esfera
axiológica, pero sin penetrar en la órbita legislativa.
Numerosas son las cuestiones que surgen del
estudio de la irrenunciabilidad, y tienen que ver
con su origen o fundamento, sus alcances, sus
excepciones, y otras, todas las cuales fomentan
un amplio campo para el debate.
En el presente trabajo, en homenaje al autor que
más enjundiosamente ha estudiado el tema de los
principios del Derecho Laboral -Américo Plá
Rodríguez-, abordaremos el de irrenunciabilidad, no
desde una perspectiva global, sino apuntando hacia
algunas de sus facetas más interesantes o
debatibles.
ius et veritas 31

(*) En homenaje al maestro Américo Plá Rodríguez.

(**) Miembro del Comité Consultivo de ius et veritas.
(***) El presente artículo es parte de una obra colectiva del Grupo de los Nueve en homenaje a Americo Plá Rodriguez.
Entorno a los principios del Derecho Labora. México: Porrua, 2005.
(1) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. 3era edición. Buenos Aires: Depalma, 1998. p. 118.
(2) GONZÁLEZ HUNT, César. La reducción de la remuneración y el principio de irrenunciabilidad de derechos. En: Los
principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Lima:
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 2004. p. 136.
(3) Tal la posición de parte de la doctrina argentina, según expresa VÁZQUEZ VIALARD (En: Tratado de Derecho del 217
Trabajo. Tomo 2. Buenos Aires: Astrea, 1982. p. 222), quien menciona al respecto la opinión de Justo López.
Mario Pasco Cosmópolis

1 . Fundamento del principio de irrenunciabilidad
Plá ubica en la doctrina diversas corrientes
acerca de los fundamentos del principio de
irrenunciabilidad, que serían: (i) el principio de
indisponibilidad; (ii) la imperatividad de las normas
laborales; (iii) su carácter de orden público; (iv) la
limitación a la autonomía de la voluntad; y, (v) el
presunto vicio de la voluntad. Plá expone de manera
acuciosa las diversas opiniones y, sin optar por
una de ellas, propone más bien que “por caminos
distintos o, acaso, con simple terminología
diferente, se llega a la expresión de la misma idea,
ilustrándola en diferentes aspectos”(4).
Vázquez Vialard(5) sistematiza esas corrientes
en dos categorías: “Los autores que se inscriben
en la primera, que a su vez destacan como
prevalentes aspectos distintos, se refieren ya a la
indisponibilidad de la ley como presupuesto de su
vigencia real en los hechos, la imperatividad de la
norma, su carácter de orden público, ya a la
limitación de la autonomía de la voluntad. En
cambio, otros autores prefieren fundar el instituto
en un supuesto vicio del consentimiento. Según
esta segunda apreciación, se presumiría una
incapacidad del trabajador para negociar en
igualdad de condiciones(...)”.
En nuestra opinión, la irrenunciabilidad tiene
su fundamento en la imperatividad de la norma,
que no es sino expresión de su carácter de orden
público; esa imperatividad, a su vez, tiene por
finalidad consolidar la eficacia del principio
protector, a cuyo objeto limita la autonomía de la
voluntad y precave al trabajador incluso contra sus
propios actos. Todos los criterios expuestos
precedentemente confluyen, pues, en un mismo
propósito, lo cual perfila con claridad su teleología,
mas no su fundamento, que radica en la fuerza
impositiva que el legislador confiere a las normas
laborales.
Así lo expresa Vázquez Vialard (6) quien
considera la opinión más aceptable la que “indica
como fundamento de la irrenunciabilidad el hecho
de que la indisponibilidad surge de la ley como un
modo de asegurar la protección de los derechos
que ella consagra”; como también Guillermo
Guerrero Figueroa(7), quien en elaborada síntesis
distingue entre el fundamento y la finalidad: “El
principio de irrenunciabilidad se desprende de la
naturaleza de orden público de los beneficios y
garantías, con carácter de mínimos, otorgados a
los trabajadores. El objeto de este principio es la
protección de quien, por su condición de debilidad
en lo económico, puede ser fácilmente víctima al
renunciar el ejercicio de un derecho, ante la oferta
inferior, pero que le resuelve una necesidad urgente
e inmediata. El principio de la irrenunciabilidad
supone una limitación a la autonomía de la
voluntad. Las reglas laborales de carácter
imperativo pueden ser derogadas cuando ello se
hace en favor del trabajador, siempre y cuando
dicha derogación no afecte intereses colectivos.
El principio de la irrenunciabilidad de derechos es
absoluto cuando perjudica al trabajador, y relativa
solo en beneficio de este”.
Sobre esta línea, la doctrina española distingue
tres grados a dicha fuerza imperativa o, como
derivación de ellos, tres tipos de normas: (i)
imperativas o categóricas o de imperatividad
absoluta o de derecho necesario absoluto; (ii) de
imperatividad relativa o limitadamente categóricas
o de derecho necesario relativo; y, (iii) dispositivas
o discrecionales o supletorias(8).
Las categóricas -de derecho necesario
absoluto- son a tal punto imperativas que no
admiten margen alguno para modificación en
niveles inferiores, ni siquiera a favor del trabajador.
“No pueden ser desconocidas o modificadas por
las partes de la relación individual de trabajo ni
tampoco por las de la negociación colectiva”(9). Son

(4) Ibid.; p. 121

(5) Op. cit.; p. 224
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(6) Ibid.; p.231

(7) GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. El derecho laboral en la Constitución Nacional Colombiana. En: El trabajo y la
Constitución. Estudios en homenaje al Profesor Alonso Olea. Madrid: Academia Iberoamericana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social/Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003. p. 135.
(8) Tradicionalmente se hace referencia a jus cogens y jus dispositivum. (PEDREIRA DA SILVA, Luiz de Pinho. Principiología
do Direito do Trabalho. Sau Paulo: Editora LTR, 1999. p. 91); precisa que en Italia se habla de normas de protección
máxima o absolutamente inderogables, por oposición a las relativas inderogables, que solo pueden ser derogadas en
favor del trabajador; y en Francia, normas de orden público económico o de orden público absoluto, en oposición a las
de orden público social, que admiten derogación en beneficio del trabajador. PLÁ (Op. cit.; p.141) cita a Barassi, quien
218 habla de normas rígidamente categóricas y limitadamente categóricas.
( 9) BORRAJO DA CRUZ, Efrén. Introducción al Derecho español del trabajo. Madrid: Tecnos, 1978. p. 450.
 En torno al principio de irrenunciabilidad

normas absolutas que fijan no solo el piso sino 2.1. Intangibilidad

también el techo en la materia por ellas regulada.
Las normas de imperatividad relativa solo
consagran un mínimo y toleran, por ello, avances
a favor del trabajador a través de las normas
descendentes o subalternas. “Establecen un
principio o criterio que las partes han de acatar,
pero del que podrán apartarse siempre y cuando
con tal modificación o, mejor dicho, con tal variación
se realce más plenamente el objetivo perseguido
por la propia norma” (10). Son estas las más
frecuentes u ordinarias en el derecho laboral, el
típico “piso” normativo.
Normas dispositivas o autorizantes o permisivas
son aquellas que “ofrecen a la autonomía de las
partes diversos regímenes jurídicos alternativos
para regular una materia concreta, o las que
expresamente autorizan a las partes a configurar
una relación contractual diferente”(11).
El principio de irrenunciabilidad refiere a los dos
primeros tipos de norma: las imperativas o de
derecho necesario absoluto, y las de imperatividad
relativa o de derecho necesario relativo. Estas
últimas no actúan con carácter residual, sino como
norma mínima respecto de los derechos que
reconocen a los trabajadores, lo que se traduce
en que es válido el acuerdo que los mejore e
inválido el que los perjudique.
En cambio, en las dispositivas o discrecionales
campea la autonomía de la voluntad y el principio
de irrenunciabilidad no actúa.
2 . Intangibilidad, inderogabilidad,
indisponibilidad
En torno al principio de irrenunciabilidad giran
otros conceptos jurídicos cercanamente afines, al
punto de que algunos de ellos son utilizados a
veces como sinónimos.
Implica la inmutabilidad de las normas que
consagran determinados derechos, vale decir, la
imposibilidad jurídica de que sean dejadas sin
efecto, no por cierto a través de actos jurídicos
privados, sino incluso por otras normas de similar
jerarquía(12).
Es una especie de blindaje jurídico que va más
allá del simple respeto a los derechos adquiridos
y consagra para la normativa laboral un rumbo
unidireccional, progresivo e irreversible.
La intangibilidad de los derechos laborales -
un extremo absoluto de la inderogabilidad-, es harto
infrecuente, aunque registra algunos casos de
excepción.
La Constitución de Ecuador de 1998 dispone
en su artículo 35, inciso 3, que “El Estado
garantizará la intangibilidad de los derechos
reconocidos a los trabajadores, y adoptará las
medidas para su ampliación y mejoramiento”(13).
Este precepto, en opinión de Jorge Egas Peña, no
ha sido suficientemente desarrollado por la
doctrina, y los jueces lo “confunden o identifican
con el de irrenunciabilidad de los derechos del
trabajador”(14). Tal principio fue introducido por la
Constitución de 1967, en el sentido de que “no
podrá expedirse ley alguna que disminuya los
derechos y garantías reconocidos a los
trabajadores en la legislación actual, es decir, que
tales conquistas de la clase trabajadora se volvían
intocables, sin que puedan modificarse en perjuicio
de los trabajadores; pues, se partía del principio
de los que los logros legislativos por aquellos
obtenidos, generalmente luego de un duro bregar,
no podían ser derogados por una ley posterior (...).
Lo dicho importa reconocer a dicha garantía la
calidad de un derecho objetivo, antes que subjetivo;
es decir, se refiere a la normativa legal vigente y
no a los derechos subjetivos de cada trabajador

(10) Ibid.; p. 451.

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(11) CAMPOS RUIZ, Luis Miguel. Los principios de norma más favorable y de condición más beneficiosa en las fuentes del
Derecho Español del Trabajo. ET. Colección tesis doctorales. Madrid, 1976. p. 119.
(12) La intangibilidad equivale a lo que Héctor Hugo Barbagelata (El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos
laborales. En: El trabajo y la Constitución. pp.380-382), a propósito de los derechos humanos laborales, denomina
principio de irreversibilidad, que se complementa con el principio hermenéutico al que llama de progresividad.
(13) También consagra en el inciso 1 del mismo artículo que “La legislación del trabajo y su aplicación se sujetarán a los
principios del derecho social”, el cual obviamente comprende el de irrenunciabilidad; y en el inciso 4, de modo explícito:
“Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación que implique su renuncia, disminución o
alteración (...)”.
(14) EGAS PEÑA, Jorge. El derecho del trabajo a través de las constituciones políticas del Ecuador. En: El trabajo y la 219
Constitución. p. 247.
Mario Pasco Cosmópolis

(...)”. Por tanto, “no debe confundirse con el de
irrenunciabilidad de los derechos del trabajador,
que es de carácter subjetivo, ni con la aplicación
de la condición más beneficiosa del principio de
protección, que solo actúa frente a una nueva
ley”(15).
De modo menos intenso y con referencia a
derechos previsionales pensionarios, la primera
disposición transitoria de la Constitución peruana
de 1993, aunque con penosa redacción, disponía
que: “Los nuevos regímenes sociales obligatorios,
que sobre materia de pensiones de los trabajadores
públicos, se establezcan, no afectan los derechos
legalmente obtenidos (...)”. Aunque esta extraña
norma en puridad estaría en la línea de resguardo
de los derechos adquiridos y, por consiguiente,
del principio de norma más favorable, en la práctica
actuó como una fórmula de intangibilidad, ya que
las leyes que se emitieron desde su vigencia no
tuvieron vigencia práctica, puesto que no podían
afectar a aquellos a quienes se dirigían(16).
2.2. Inderogabilidad
Por inderogabilidad se asume un efecto menos
intenso que el recién examinado, y se proyecta
en realidad al impedimento para que una norma
de un determinado nivel pueda ser afectada por
otra de nivel inferior. En principio, ninguna ley se
deroga, sino por otra ley y como tal la
inderogabilidad es atributo de toda norma
jurídica(17). La expresión “inderogabilidad” como
sinónimo imperfecto de la “irrenunciabilidad” o, al
menos, como un efecto colateral de esta, aunque
aparece con gran frecuencia en los estudios
doctrinarios sobre este principio, constituye en
nuestra opinión, en cierta forma un uso extensivo,
analógico o un manejo muy laxo del vocablo
“derogar”, que muchos autores utilizan para referirse
a la inaplicación de una norma por acto o contrato
privado(18). La inderogabilidad viene a ser así la
eficacia de la norma por sobre la voluntad de las
partes en un negocio sinalagmático, en la línea
del aforismo “El contrato es ley entre las partes”;
esta “ley privada” no puede “derogar” a la ley de
orden público.
Pero si la ley es por esencia abstracta y
general, la derogación también tiene que serlo: la
derogación de una norma legal solo es tal cuando
surte efecto abstracto y general. Aún cuando se
trate de una derogación parcial y no de abrogación,
el efecto se extiende y aplica a todos, aunque
beneficie o perjudique solo a unos cuantos.
En los actos que conllevan renuncia -válida o
no- la norma sigue indemne, no se ve afectada;
solo deja de ser aplicada a ese caso concreto.
Ello, por tanto, no es en sentido estricto un acto
derogatorio.
2.3. Indisponibilidad
Los términos indisponibilidad e
irrenunciabilidad son claramente afines, casi
sinónimos, aunque pueda establecerse alguna sutil
diferencia. En realidad, indisponibilidad es un
concepto más amplio, que guarda con el de
irrenunciabilidad una relación género especie.
El derecho o facultad de disposición es uno
de los atributos inherentes al derecho de propiedad,
y comprende no solo la capacidad para renunciar,
sino para transferir. Los derechos laborales, como
todo derecho, son bienes que pertenecen al
patrimonio del trabajador, el cual tiene respecto
de ellos un derecho de propiedad(19). Los derechos
laborales son transferibles: un trabajador puede
disponer de ellos, en tanto la transferencia sea
onerosa y no conlleve renuncia. Así, por ejemplo,
la legislación peruana, que confiere preferencia

(15) Ibid.; p. 248.

(16) La indicada norma ha sido dejada sin efecto recientemente por la Ley constitucional 28389, que restaura el principio
universal de vigencia inmediata de la ley.
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(17) Los ordenamientos suelen contener otros instrumentos jurídicos con fuerza derogatoria; en la Constitución peruana se
contemplan, por ejemplo, los decretos legislativos, que son leyes promulgadas por el Poder Ejecutivo en uso de una
facultad delegada por el Legislativo; los decretos de urgencia, que emite el Poder Ejecutivo en uso de facultad
originaria, en materia económica y financiera; y las resoluciones del Tribunal Constitucional cuando declaran
inconstitucional una norma de rango de ley.
(18) También se encuentra en el artículo 109 de la Constitución de la República Dominicana.
(19) A este respecto, es interesantísima la construcción teórica elaborada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en relación con los derechos pensionarios. Estos, curiosamente, no han sido nunca recogidos y ni siquiera
mencionados en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, lo cual no ha sido óbice para que la Corte
220 se pronuncie en casos que se refieren a ellos, a cuyo efecto, a falta de norma expresa, ha acudido al concepto de
violación del derecho de propiedad. Ver sentencia en el caso “CIDH 12.034 - 5 pensionistas”.

absoluta a los créditos laborales frente a cualquier
acreencia contra el empleador, contempla que
dicho privilegio se extiende a quien sustituya total
o parcialmente al empleador en el pago directo de
tales obligaciones (artículo 2 del Decreto Legislativo
856). Si los derechos laborales fueran indisponibles,
tal posibilidad estaría cerrada.
Si la ley dispone la irrenunciabilidad de
derechos, no excluye necesariamente la
indisponibilidad de ellos, sino solo de aquellos
actos de disposición que importen una renuncia.
A la inversa, si la ley consagrara la indisponibilidad,
implicaría en todos los casos la proscripción de la
renuncia.
La renuncia es un acto de disposición
gratuito: la renuncia es necesariamente gratuita.
La disposición puede serlo, aunque por lo común
es onerosa, como sucede sin más en una
compraventa, por ejemplo.
Las legislaciones en general consagran la
irrenunciabilidad, aunque algunas, como la
española, se refieren a la indisponibilidad.
3 . Alcances de la irrenunciabilidad
Cuestión que divide a la doctrina y arrastra
consigo a los ordenamientos es si la
irrenunciabilidad se contrae solo a los negocios
constitutivos o si también a los liberatorios, esto
es, si solo está vedada al trabajador la abdicación
anticipada de los derechos abstractos y futuros
que le confiere la legislación, o si también lo está
la de los derechos devengados, esto es, ya
concretados.
Respecto de lo primero, no hay vacilación
alguna en la doctrina, dado que es de la esencia
misma de la irrenunciabilidad, de su fundamento,
de su razón de ser.
En cambio, respecto de lo segundo, sostienen
algunos que, una vez incorporado el derecho al
patrimonio del trabajador, este recobra su potestad
dispositiva, en especial si ya ha cesado en el
empleo y ha desaparecido, con ello, la carga
subjetiva derivada de su condición de dependencia.
De la Villa califica de “peligrosa doctrina” a la “que
ha pretendido -suavizar- la protección de la ley al
admitir la libre disposición sobre los derechos
(20) DE LA VILLA GIL, Luis Enrique: El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En: Revista de Política
social. Número 85. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1970. p. 39.
En torno al principio de irrenunciabilidad
consolidados, o, por así decirlo, incorporados ya
al patrimonio del trabajador. Entiendo que se trata
de una doctrina incorrecta, en sentido jurídico, al
no valorar suficientemente los siguientes
elementos: (i) un derecho indisponible no cambia
de naturaleza por el transcurso del tiempo, aparte
de que una opinión contraria remite al problema a
la dificilísima determinación de la entrada del
derecho en el patrimonio del trabajador; (ii) los
derechos que pueden reducirse a una valoración
económica dejan de ser derechos laborales y se
convierten en partidas de su activo: la renuncia,
pues, de estos no puede resolverse con las normas
del Derecho del Trabajo; (iii) una cesión de estos
derechos consolidados será nula en cuanto que
así resulte de los límites generales del
ordenamiento jurídico (...); y, (iv) si el trabajador
pretende, con el abandono del derecho, un beneficio
o una liberación para el empleador, no se tipifica
un negocio jurídico de renuncia, y la nulidad
derivará, en su caso, de la comisión de actos
ilegales”(20).
Por ende, hoy la doctrina tiende a asumir que
una y otra formas de renuncia son inválidas(21).
4 . Eficacia práctica de la irrenunciabilidad
La irrenunciabilidad requiere para su eficacia ir
acompañada de la nulificación absoluta de los actos
que la plasman. Por lo general, las normas que se
refieren a aquella consagran este efecto como parte
de la misma. Esto es natural y necesario, no solo
porque si la renuncia no conllevara sanción, sería
una recomendación, no un mandato imperativo,
sino porque en muchos ordenamientos la nulidad
de un acto jurídico solo opera cuando tiene carácter
específico y expreso. Si la normativa consagrara
la irrenunciabilidad como simple desideratum, el
acto consagratorio de la renuncia no podría ser
invalidado, por falta de norma que así lo
determinara.
5 . Reglas procesales de garantía de la
ius et veritas 31
irrenunciabilidad
Hay instituciones procesales cuya validez, en
el caso de derechos laborales, puede entrar en
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Mario Pasco Cosmópolis
colisión con la irrenunciabilidad, al menos en
apariencia. Interesa por tanto precisar sus
alcances.
5.1. Transacción y conciliación
En tanto que la renuncia pura y simple
constituye un negocio jurídico de tipo abdicativo,
porque no conlleva contraprestación, transacción
y conciliación son negocios jurídicos de tipo
conmutativo, esto es, con contraprestación.
Algunos diferencian ambas figuras en que en
la transacción hay necesariamente concesiones
recíprocas: ambas partes ceden algo y obtienen
algo en reciprocidad, o como dice el artículo 1809
del Código Civil español. Es un contrato en el que
las partes “prometiendo o reteniendo cada una
alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o
ponen término al que había comenzado”. Si hubiere
cesión de algo solo de parte de una ellas hacia la
otra, habría renuncia simple, o desistimiento o
allanamiento si fuera intra procesal, es decir, habría
abdicación.
La conciliación, en cambio, procura un ajuste
de la pretensión dentro de un proceso judicial -
que es por lo general exagerada o extrema, con
un objetivo táctico- a la realidad manifestada en la
capacidad efectiva para demostrarlos.
La transacción, entonces, desde esa
perspectiva, solo podría contener de parte del
trabajador concesión respecto de derechos
disponibles (o no versar sobre derechos
irrenunciables), en tanto que la esfera de la
conciliación sería la de derechos inciertos,
dudosos, aún cuando fueran de carácter
irrenunciable.
En otras palabras, mientras la transacción
operaría sobre la certidumbre de una cesión de
derechos, razón por la cual estos tendrían que ser
disponibles, la conciliación lo haría sobre la res
dubia o litigiosa, que precisamente por carecer de
certeza representa solo una aspiración, no un
derecho cierto.
“La renuncia -dice Plá(22)- se refiere a un
ius et veritas 31
derecho cierto y existente, o por lo menos, futuro
(21) La doctrina española es crítica de la jurisprudencia que excluye de la prohibición de renuncia aquellos derechos ya
ingresados en el patrimonio del trabajador. Véase: ALBIOL MONTESINOS, Ignacio y otros. Derecho del trabajo.
Fuentes y contrato individual. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999. p. 184.
(22) Op. cit.; p. 152
222 (23) DE LA CUEVA, Mario. Derecho mexicano del trabajo. 7ma. edición. México: Porrúa, 1963. p. 750.
(24) SALA FRANCO, Tomás. Irrenunciabilidad. En: ALBIOL MONTESINOS, Ignacio y otros. Op. cit.; p. 183.
pero cierto, y que no sea un derecho impugnado,
porque nadie puede renunciar a una cosa cuya
propiedad no le sea reconocida ampliamente”. La
conciliación, en cambio, actúa sobre la res dubia
o la cosa litigiosa, esto es, incierta y en gran medida
improbable.
Hay quienes, con una óptica procedimental,
diferencian transacción y conciliación solo en razón
de que la primera puede darse y generalmente se
da en una esfera privada, mientras que la segunda
impone necesariamente la actuación de un tercero,
el conciliador. Ambas serían, pues, figuras
transaccionales sustantivamente iguales,
diferenciadas únicamente en su comportamiento
procesal(23).
En todo caso, es muy certera la previsión de
la Ley del Proceso Laboral (LPL) de España, cuyo
artículo 84.1 admite la validez de la conciliación,
salvo que “el órgano judicial estimare que lo
convenido es constitutivo de lesión grave para
alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso
de derecho, (en cuyo caso) no aprobará el acuerdo”,
como también el artículo 245 de la misma que
prohíbe la transacción sobre derechos reconocidos
por sentencia judicial(24).
5.2. Desistimiento
Es la abdicación del proceso o de la
pretensión. En el primer caso -desistimiento del
proceso-, no hay renuncia sino postergación: el
trabajador se aparta del litigio iniciado pero sin
mengua del derecho sustantivo, que puede ser
ejercitado a través de una ulterior acción.
El desistimiento de la pretensión, en cambio,
afecta al derecho mismo, razón por la cual no es
admisible si tales derechos no han sido satisfechos
cuando se trata de derechos irrenunciables.
Por eso, en salvaguarda de ellos, la normativa
procesal exige en el desistimiento, como en la
transacción y la conciliación, la presencia y
participación activa del juez, cuya misión es
comprobar que bajo ninguna de esas figuras puedan
afectarse derechos irrenunciables ciertos, tangibles
y demostrados.

5.3. Abandono
El abandono es una figura con arreglo a la
cual una pretensión, por vía de acción o excepción,
decae si el proceso no es activado durante un lapso
determinado; la inacción procesal acarrea perjuicio
para el omiso, consistente en el archivamiento del
caso.
La jurisprudencia peruana ha entendido que,
al tener el juez en el proceso laboral una posición
activa y promotora, de tinte casi inquisitivo, la
responsabilidad por una paralización no es
atribuible solo al trabajador, razón por la cual ha
establecido el criterio de que en el proceso laboral
no rige el abandono, que es propio del esquema
dispositivo del proceso civil.
Hay exageración en esta posición, pues al
eliminarse el abandono, que tiene un plazo, se cae
en la ausencia de plazo alguno, lo que vendría a
significar en algún caso que expedientes que llevan
años y hasta décadas paralizados puedan ser
reactivados, con grave mengua para la capacidad
de defensa de la otra parte. Es razonable exonerar
al trabajador de la sanción del abandono, mas no
con carácter absoluto, sino transitorio,
permitiéndole por ejemplo la reactivación, pero
dentro de un plazo razonable, vencido el cual, y
de persistir su omisión, se produciría el
archivamiento definitivo.
5.4. Preclusión
La preclusión es, en una de sus acepciones,
la extinción del derecho a un acto procesal por
haberse dejado pasar la oportunidad para realizarlo.
En tal sentido, cuando una sentencia es
desfavorable y no se interpone en el plazo
legalmente señalado el recurso impugnatorio
pertinente -que en el proceso peruano es el recurso
de apelación-, la sentencia queda consentida y
asume de modo irreversible la calidad de cosa
juzgada.
Si el perjudicado por la sentencia y por su
omisión es el trabajador, es obvio que su derecho,
cualquiera que fuere, queda extinguido.
Aunque infrecuente en las legislaciones, la
colombiana contiene un principio de excepción a
esta regla universal: el artículo 69 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social
dispone que cuando una sentencia de primera
(25) Op. cit.; pp. 186 y siguientes.
(26) Op. cit.; p. 235.
En torno al principio de irrenunciabilidad
instancia fuere totalmente adversa a las
pretensiones del trabajador sin ser apelada, debe
ser necesariamente consultada con respectivo
tribunal superior del distrito judicial. Son claros el
origen y el propósito de esta disposición: la
irrenunciabilidad de los derechos y la protección
del trabajador.
6 . Irrenunciabilidad y prescripción
Uno de los temas más arduos que provoca la
irrenunciabilidad de los derechos es la necesidad
de compatibilizarla con las normas en materia de
prescripción, razón por la cual consideramos
necesario un análisis especial. Ya Plá(25) ponía
énfasis en esta dificultad, indicando cómo algunos
autores -De la Cueva, Sarthou, Nicoliello-
expresaban su reticencia, aunque solo este último
era irreductible al respecto, ya que todos los
demás, incluido naturalmente el propio Plá, aceptan
la prescripción como un elemento fundamental para
la seguridad jurídica.
Como dice Vázquez Vialard(26), en la figura de
la prescripción “se enfrentan dos principios, uno
del derecho del trabajo (el de la irrenunciabilidad)
y otro del derecho común (el de la seguridad
jurídica), al que normalmente la doctrina y las
normas legales dan prioridad sobre el anterior.
Consideramos que esa solución es razonable en
la medida en que la inacción voluntaria del
trabajador durante un lapso prudencial (...)
demuestra su falta de interés para ejercer el
derecho que la ley le reconoce. Por lo tanto,
creemos que se justifica que transcurrido el plazo
y en la medida en que la parte interesada oponga
la defensa (ya por vía de acción -no es necesario
que así lo haga- o de excepción, que debe hacerlo
tempestivamente) (...), el trabajador pierda parte
de la efectividad de su derecho, que se convierte
así en una obligación natural”.
En nuestro criterio el conflicto entre
irrenunciabilidad y prescripción no existe, desde
una perspectiva estrictamente jurídica.
ius et veritas 31
En primer lugar, la renuncia “es un negocio
jurídico, individual o bilateral (...) a través del cual
el trabajador expresa el abandono de su derecho
(en la medida en que se lo admite, es total). En
cambio, en la prescripción no hay renuncia, sino
223
Mario Pasco Cosmópolis
inacción, que en la medida en que se prolonga
más allá del plazo fijado daña la efectividad de la
acción”(27).
De otro lado y fundamentalmente, la
prescripción no extingue el derecho, sino solo la
acción para reclamarlo. El derecho como tal
subsiste, aunque adquiera una diversa naturaleza:
la de derecho natural. El trabajador no ha
renunciado a él, aunque el ordenamiento no le
ofrezca ya medios para hacerlo efectivo. Como
expresa De la Villa(28), al criticar a parte de la
doctrina española que habla de renuncia pasiva y
señalar dos notas diferenciales: “(i) en el no
ejercicio falta el efecto típico de la inmediata pérdida
o extinción del derecho como consecuencia de la
manifestación, expresa o tácita, de la voluntad de
renuncia; esto unido a que no interviene la voluntad
en la pérdida o extinción del derecho por el no
ejercicio; y, (ii) el derecho no puede proteger el no
ejercicio forzando a una actuación concreta, y en
cambio, sí limita activamente los actos de
renuncia; incluso es posible que el sujeto realice
un acto, expreso o tácito, de renuncia, y que,
posteriormente, por el juego del principio de la
irrenunciabilidad, llegue a ejercitar válidamente el
derecho inválidamente renunciado. Admitido lo
anterior, parece que tampoco podrá calificarse de
renuncia el mero retraso en el ejercicio del
derecho”.
Por ende, no puede objetarse la prescripción
desde la perspectiva de la irrenunciabilidad, ya que
el derecho, aunque en estado de latencia, sigue
vivo y no ha sido objeto de renuncia. Tanto así que
sí es reconocido recupera instantáneamente su
efectividad y vuelve a ser jurídicamente exigible,
fenómeno que no existe en la renuncia, que
destruye el derecho subjetivo y exonera de modo
irreversible al obligado.
Cierto es, sin duda, que desde una óptica
pragmática los efectos serán equivalentes, pero
peores serían las consecuencias de una
imprescriptibilidad absoluta y perpetua, que pudiera
extenderse por décadas, transmitirse por
ius et veritas 31
generaciones y destruir todo atisbo de seguridad
jurídica.
Porque si la irrenunciabilidad pudiera ser
asumida en términos tan absolutos, también
(27) Ibid.; p. 236
224 (28) Op. cit.; p. 13.
(29) DE BUEN LOZANO, Néstor. Derecho del trabajo. Tomo I. 13era. edición. México: Porrúa, 2000. p. 653.
tendría que serlo la imprescriptibilidad. Cualquier
medida, cualquier plazo, toda limitación, aunque
fuera desmesurada (30 años, 50 años, 100 años)
recibiría la misma objeción que aquella moderada
(un año, dos años, cuatro años). Es un problema
de calidad, no de cantidad.
Por lo demás, si el fundamento de la
irrenunciabilidad es el carácter imperativo de la
norma, tal carácter existe en otras normas jurídicas
ajenas al campo laboral, y en todas ellas impera
el principio prescriptorio, sin que existe razón para
dar a la normal laboral, por ese fundamento, una
invulnerabilidad al paso del tiempo que contraría la
necesidad de seguridad jurídica.
Y si se asume que hay también, en la sombra
o a la espalda de la irrenunciabilidad, la idea de
que el trabajador, cuando renuncia, lo hace
compelido por la necesidad, sujeto a una ruda
desigualdad jurídica, urgido por problemas
económicos actuales, que lo pueden llevar a
sacrificar parte de sus derechos, ninguna de esas
situaciones es válida ni está presente frente a la
prescripción, que revela por el contrario que el
trabajador ya no está presionado ni por la urgencia
ni por la necesidad, a tal grado que puede
permitirse dejar pasar un tiempo, por lo general
muy prolongado, y que en la mayoría de las
legislaciones solo cuenta desde que el vínculo
laboral se extingue, eliminando así también la
presión psicológica implícita en el contrato de
trabajo.
Lo expresa inmejorablemente Néstor de
Buen(29), “No cabe duda de que, si no estuviera
debidamente reglamentada la prescripción
extintiva, la vida de las relaciones laborales sería
intolerable y no habría tiempo más que para atender
a los conflictos, sin que existiera capital que
pudiera hacerles frente. En ello, inclusive, se
produciría un fenómeno pernicioso para la
estabilidad de las empresas y, por lo mismo, para
los propios trabajadores”.
7. El principio de irrenunciabilidad en el
Derecho positivo
Es conocida la reticencia de Plá a la
trasmigración de los principios en normas positivas.

“Curiosamente -dice(30)- la experiencia histórica
universal enseña que la concreción en la ley les
quita fecundidad. Se ha señalado que en los países
en que no se ha dado una advocación jurídica
positiva a los principios del derecho del trabajo,
estos se han abierto camino con mayor pujanza y
decisión que en los restantes. La consagración
en virtud de la ley cristaliza y, por eso mismo,
congela la función que estos principios pueden
tener”.
Tal objeción puede ser válida, sin duda, respecto
de principios más abstractos como el protector, el
de razonabilidad o el de buena fe, mas no, en
nuestra opinión, para el de irrenunciabilidad, el
cual, si no está plasmado en una norma legal,
difícilmente podría ser invocado por el trabajador o
aplicado por el juez. De allí que aparezca en gran
número de constituciones, como soporte del
carácter imperativo de las normas laborales.
Por eso Alfredo Montoya Melgar(31), al examinar
en conjunto las constituciones iberoamericanas y
en especial la española, considera que para evitar
la “inacabable polémica sobre si los principios del
Derecho se encuentran ya como tales en la
conciencia ético-jurídica de la comunidad o si, por
el contrario, solo alcanzan tal rango cuando
además los proclama el propio ordenamiento”,
considera apropiado que las Cartas relacionen “los
que ella misma considera principios inspiradores
del orden socio-laboral, y a los que atribuye una
determinada efectividad”. Dentro de estos cabe
ubicar, en nuestra opinión y por lo arriba expuesto,
el de irrenunciabilidad, que aparece en un elevado
número de constituciones iberoamericanas.
7.1. En las constituciones
Un breve repaso sobre las constituciones
iberoamericanas nos revela grandes coincidencias,
algunas diferencias, todas muy leves, y alguna
curiosidad.
Contienen referencia explícita a la
irrenunciabilidad, en forma directa o inequívoca, las
cartas de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador,
El Salvador, Guatemala, Honduras, México,
Panamá, Perú y Venezuela(32). Es interesante una
visión sinóptica de lo que expresan.
(30) Op. cit.; p. 34.
(31) MONTOYA MELGAR, Alfredo: El trabajo en la Constitución. (La experiencia española en el marco iberoamericano). En:
El trabajo y la Constitución. p. 483.
(32) MARCENARO, Ricardo. El Trabajo en las Constituciones latinoamericanas y europeas. Lima, 2004.
En torno al principio de irrenunciabilidad
7.1.1. Bolivia
“Los derechos y beneficios reconocidos en
favor de los trabajadores no pueden renunciarse, y
son nulas las convenciones contrarias o que tiendan
a burlar sus efectos” (artículo 162). La
irrenunciabilidad abarca todos los derechos
reconocidos, sin especificar su origen, de donde
se colige que comprende tanto los nacidos de la
propia Constitución y de la ley, cuanto los que
tengan otro origen, como sería el caso de los que
emanan de la contratación colectiva.
7.1.2. Colombia
“El Congreso expedirá el estatuto del
trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta
por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales (...) irrenunciabilidad a los beneficios
mínimos establecidos en normas laborales”
(artículo 53). Se aprecia que la irrenunciabilidad
solo alcanza los mínimos legales, de donde queda
claro que no se extiende, al menos en su
formulación constitucional, a los de origen infra
legal.
7.1.3. Costa Rica
“Los derechos y beneficios a que este
capítulo se refiere son irrenunciables. Su
enumeración no excluye otros que se deriven del
principio cristiano de justicia social y que indique
la ley; serán aplicables por igual a todos los
factores concurrentes al proceso de producción y
reglamentados en una legislación social y de
trabajo, a fin de procurar una política permanente
de solidaridad nacional” (artículo 74). Aunque la
formulación adolece de alguna imprecisión, es
claro que la irrenunciabilidad, que es automática
respecto de los derechos y beneficios de rango
constitucional, requiere de explicitación cuando
deriva de una norma de inferior rango.
7.1.4. Ecuador
“Los derechos del trabajador son
irrenunciables. Será nula toda estipulación que
ius et veritas 31
implique renuncia, disminución o alteración de ellos.
Las acciones para reclamarlas prescribirán en el
tiempo señalado por la ley, contando desde la
225
Mario Pasco Cosmópolis
terminación de la relación laboral” (artículo 31). No
hay cortapisa respecto del origen de los derechos:
son irrenunciables todos, cualquiera sea su origen.
Es destacable el acierto técnico de colocar, en un
mismo precepto constitucional, el principio de
irrenunciabilidad y la norma en materia de
prescripción, que elimina así de raíz toda duda
acerca de la compatibilidad de ambos principios.
7.1.5. El Salvador
“Los derechos consagrados en favor de los
trabajadores son irrenunciables. La enumeración de
los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere,
no excluye otros que se deriven de los principios de
justicia social” (artículo 52). No queda en evidencia la
correlación entre los dos párrafos de este artículo: del
primero parece claro que la irrenunciabilidad es general;
del segundo, no se aprecia si esa irrenunciabilidad se
extiende a los demás que deriven de los principios de
justicia social, término este cuya amplitud puede
generar ambigüedad.
7.1.6. Guatemala
“Irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Los derechos consignados en esta sección son
irrenunciables para los trabajadores, susceptibles
de ser superados a través de la contratación
individual o colectiva, y en la forma que fija la ley.
Para este fin el Estado fomentará y protegerá la
negociación colectiva. Serán nulas ipso jure y no
obligarán a los trabajadores, aunque se expresen
en un contrato colectivo o individual de trabajo, en
un convenio o en otro documento, las
estipulaciones que impliquen renuncia,
disminución, tergiversación o limitación de los
derechos reconocidos a favor de los trabajadores
en la Constitución, en la ley, en los tratados
internacionales ratificados por Guatemala, en los
reglamentos u otras disposiciones relativas al
trabajo” (artículo 106). Y también: “Derechos
sociales mínimos de la legislación del trabajo. Son
derechos sociales mínimos que fundamentan la
legislación del trabajo y la actividad de los
ius et veritas 31
tribunales: (...) ñ) Fijación de las normas de
cumplimiento obligatorio para empleadores y
trabajadores en los contratos individuales y
colectivos de trabajo (...)” (artículo 102). El primero
de estos dos artículos es de una minuciosidad que
no requiere comentarios. El segundo apunta a la
determinación, por la legislación derivada, de las
226 normas que limitan la autonomía privada.
7.1.7. Honduras
“Las leyes que rigen las relaciones entre
patronos y trabajadores son de orden público. Son
nulos los actos, estipulaciones o convenciones que
impliquen renuncia, disminuyan, restrinjan o
tergiversen las siguientes garantías (...)” (artículo
128). El primer párrafo consagra de modo expreso
el carácter de orden público de las normas
laborales; en el segundo, la irrenunciabilidad es
plasmada a través de la nulificación de los actos
trasgresores.
7.1.8. México
“Serán condiciones nulas y no obligarán a
los contrayentes, aunque se expresen en el
contrato: a) Las que estipulen una jornada
inhumana por lo notoriamente excesiva, dada la
índole del trabajo; b) Las que fijen un salario que
no sea remunerador a juicio de la Juntas de
Conciliación y Arbitraje; c) Las que estipulen un
plazo mayor de una semana para la percepción
del jornal; d) Las que señalen un lugar de recreo,
fonda, café, taberna, cantina o tienda para efectuar
el pago del salario, cuando no se trate de
empleador de esos establecimientos; e) Las que
entrañen obligación directa o indirecta de adquirir
los artículos de consumo en tiendas o lugares
determinados; f) Las que permitan retener el salario
en concepto de multa; g) Las que constituyan
renuncia hecha por el obrero de las
indemnizaciones a que tenga derecho por
accidente de trabajo y enfermedades
profesionales, perjuicios ocasionados por el
incumplimiento del contrato o por despedírsele de
la obra; h) Todas las demás estipulaciones que
impliquen renuncia de algún derecho consagrado
a favor del obrero en las leyes de protección y
auxilio de los trabajadores” (artículo 123, fracción
XVII). En sentido estricto, bastarían los dos últimos
incisos; los demás responden a circunstancias
propias del momento histórico en que la famosa
Constitución de Querétaro fue adoptada.
7.1.9. Panamá
“Son nulas y, por lo tanto, no obligan a los
contratantes, aunque se expresen en un contrato
de trabajo o en otro pacto cualquiera, las
estipulaciones que impliquen renuncia,
disminución, adulteración o dejación de algún
derecho reconocido a favor del trabajador. La Ley
regulará todo lo relativo al contrato de trabajo”
 En torno al principio de irrenunciabilidad

(artículo 67). Y así mismo: “Los derechos y
garantías establecidos en este Capítulo serán
considerados como mínimos a favor de los
trabajadores” (artículo 75). Solo llama la atención
que un solo artículo regule la nulidad de la renuncia
y disponga que la ley regule el contrato.
7.1.10.Paraguay
“La ley protegerá el trabajo en todas sus
formas y los derechos que ella otorga al trabajador
son irrenunciables” (artículo 86). Es coherente la
regulación conjunta de la protección al trabajador
y la irrenunciabilidad de los derechos.
7.1.11. Perú
“En la relación de trabajo rigen los siguientes
principios: (...) 2. Carácter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitución y la ley”
(artículo 26). La Carta norma tanto este principio
como otros, pero precisa que la irrenunciabilidad
se refiere a derechos nacidos de norma legal.
7.1.12. Venezuela
“Son irrenunciables por el trabajador las
disposiciones que la ley establezca para
favorecerlo o protegerlo” (artículo 85). Claro y
conciso, este artículo solo refiere a las normas de
carácter legal y de contenido protector(33).
7.2. En la normativa laboral común
La ausencia de una norma que
constitucionalice la irrenunciabilidad no es óbice
para que esta se dé a nivel legal. Países en los
que tal principio está plasmado a ese nivel son,
entre otros, la República Argentina (artículos 15 y
277, párrafo 2, de la Ley del Contrato de Trabajo),
España (artículos 3.1 c y 3.5 del Estatuto de los
Trabajadores) y Uruguay (artículo 13 de la ley 16.074
sobre accidentes de trabajo, artículo 15 de la Ley
12.590, sobre vacaciones, y otras), por citar solo
países en los que no hay norma constitucional al
respecto.
8 . La irrenunciabilidad del convenio colectivo
La existencia de una instancia de
intermediación entre el empresario y sus
trabajadores, constituida por el colectivo de los
trabajadores, organizados en sindicato o
simplemente coaligados, provoca un juego
dinámico de relaciones que hacen que los
conceptos de autonomía y heteronomía adquieran
significados variables.
Así, la contratación colectiva es la
manifestación suprema de ejercicio de la
autonomía colectiva, y su fruto -el convenio
colectivo-, el instrumento arquetípico de esa
autonomía. Pero el convenio, a su vez, no puede
ser dejado sin efecto por acto o contrato individual
y actúa, por ende, como fuente heterónoma
respecto del trabajador individualmente
considerado. Para este (como para el empleador)
el convenio es norma imperativa, y como tal, fuente
heterónoma.
El convenio colectivo tiene fuerza vinculante
entre las partes que la adoptaron. La ley peruana
sobre la materia agrega: “La convención colectiva
de trabajo (...) modifica de pleno derecho los
aspectos de la relación de trabajo sobre los que
incide. Los contratos individuales quedan
automáticamente adaptados a aquella y no podrán
contener disposiciones contrarias en perjuicio del
trabajador (...)”(34).
El impedimento se refiere a la afectación por
un contrato individual del contenido del convenio,
cuyo estamento como fuente de derecho es
superior, mas no a la posibilidad de modificación
por otro convenio colectivo, aun cuando lo extinga,
reduzca o altere en forma desventajosa para los
trabajadores, en lo que se conoce como reformatio
in pejus.
En tal sentido, las legislaciones en general, y
entre ellas la peruana, optan por la teoría de la
modernidad “conforme a la cual opera una
incorporación o adaptación provisoria del convenio
ius et veritas 31

(33) Marcenaro (Op. cit.; p. 112) entiende que el principio está recogido en el artículo 48 de la Constitución de República
Dominicana, que dice:”Las Leyes relativas al orden público, la policía, la seguridad y las buenas costumbres, obligan a
todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenios particulares”, refiere a las normas
laborales”. HERNÁNDEZ RUEDA Lupo. El Derecho del Trabajo en la Constitución dominicana. En: El trabajo y la
Constitución. Op. cit.; p. 354, considera, por el contrario, que la actual Carta dominicana suprimió el principio de
irrenunciabilidad laboral que había en la precedente, aunque subsiste en el Código de Trabajo.
(34) Artículo 43 inciso a del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto 227
Supremo 010-2003-TR.
Mario Pasco Cosmópolis
colectivo al contrato individual de trabajo, limitada
a la vigencia de aquél”(35), y no la teoría de la
incorporación, conforme a la cual las cláusulas del
convenio se insertan de manera indisoluble e
indesligable en el contrato individual, por lo que no
resultarían afectadas por las modificaciones que
se produzcan en aquel, que es la expresión radical
del principio de condición más beneficiosa.
ius et veritas 31
(35) FERRO DELGADO, Víctor. El principio de irrenunciabilidad en la interpretación constitucional. En: Los principios del
derecho del trabajo en el derecho peruano. p. 134.
228 (36) SALA FRANCO. Op. cit.; p. 184.
9 . Derechos nacidos del contrato individual
No hay controversia al respecto. Hacemos
nuestra la posición de la doctrina española en el
sentido de que “La prohibición (…) no afecta a los
derechos nacidos del propio contrato, que serán
disponibles en todo caso por el trabajador a efectos
de modificación o supresión por acuerdo individual,
salvo, naturalmente, de la eventual presencia de
vicios en la prestación del consentimiento”(36).
 En torno al principio de irrenunciabilidad

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ius et veritas 31

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Reflexiones sobre tutela
preventiva
Enrique Palacios Pareja(*)
Comúnmente se ve al proceso como una
herramienta para acudir al órgano jurisdiccional
buscando se reparen derechos vulnerados o
lesionados. Esto significa que el Estado, a través
de su brazo jurisdiccional, entra en acción luego de
producido el incumplimiento y la afectación de los
derechos del demandante, a fin de que estos
derechos sean reconocidos y efectivamente
satisfechos. En otras palabras, la judicatura actúa
como el médico frente a la enfermedad ya
manifiesta, a fin recuperar la deteriorada salud del
paciente. Nos encontramos entonces frente a la
tutela ordinaria.
De otro lado, así como ante la presencia de
determinados síntomas acudimos al médico para
tomar medidas preventivas y evitar que la
enfermedad se produzca, podemos dirigirnos al
órgano jurisdiccional para que entre en acción
evitando que se lesionen los derechos. Estamos
entonces frente a la tutela jurisdiccional preventiva.
Como veremos, la tutela preventiva tiene varias
manifestaciones, tales como la condena a futuro,
las pretensiones meramente declarativas y las
pretensiones inhibitorias. En las páginas siguientes
nos aproximaremos a este tema para analizar su
origen, características, importancia y razón de ser,
deteniéndonos en algunas situaciones que nos
parecen de interés.
1. La tutela preventiva
Si revisamos la definición que la doctrina nos
proporciona sobre la jurisdicción, desde un punto
de vista funcional y general, encontramos que esta
es “la soberanía del Estado, aplicada por conducto
(*) Profesor de Derecho Procesal Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Instituciones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid: Aguilar Ediciones, 1966. p.
70.
Reflexiones sobre tutela preventiva
del órgano especial a la función de administrar
justicia, para la realización o garantía del Derecho,
y secundariamente para la composición de los
litigios o para dar certeza jurídica a los derechos
subjetivos, mediante la aplicación de la ley a casos
concretos, de acuerdo con determinados
procedimientos, y en forma obligatoria y
definitiva”(1).
El fin principal de la jurisdicción es entonces la
satisfacción del interés público, realizando o
garantizando el Derecho frente a su incumplimiento
o a la posibilidad de su inobservancia. La
jurisdicción está dirigida por tanto a obtener paz,
armonía y convivencia sociales. Secundariamente,
la jurisdicción tiene por finalidad solucionar
conflictos de intereses o esclarecer incertidumbres
jurídicas.
Concordante con estos postulados, el Código
Procesal peruano establece en el artículo III del
Título Preliminar, que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia
jurídica; y que su finalidad abstracta es lograr la
paz social en justicia. El Código Procesal se refiere
al proceso y no a la jurisdicción, lo cual no
constituye inconveniente alguno, pues el proceso
no es otra cosa que la herramienta para el ejercicio
de la jurisdicción. Como sabemos, solo se puede
ejercer función jurisdiccional a través del proceso.
Para el logro de tan elevada función, la
jurisdicción no puede limitarse tan solo a
ius et veritas 31
reaccionar ante la violación o lesión de un derecho,
colocándose en medio de los justiciables ya
enfrentados en una relación de conflicto, para
intentar solucionarlo. Se trata entonces, además,
231