EL DIVORCIO

1- RELATO MOTIVADOR

Dos personas conversan, damas por cierto, muy indignadas en relación a una situación familiar
que no se refiere a su situación personal sino a la de otra persona, entonces expresan su
indignación total, absoluta y definitiva por el hecho de que son conocedoras de que en una
relación matrimonial , el varón, el cónyuge, el hombre en algún momento en el desarrollo de la
vida matrimonial, de la manera más irresponsable termino apartándose del hogar conyugal,
abandonando a sus hijos y a transcurrido maso menos 7 años de ausencia total sin que este haya
asumido las obligaciones dentro del matrimonio que le corresponden, entonces resulta que este
varón 7 años después, aparece en el escenario familiar , pero con el propósito de interponer su
demanda de divorcio y en efecto, interpone demanda de divorcio a efectos de obtener la
disolución del vínculo matrimonial , aquella demanda ha sido declarada fundada y
consecuentemente se ha disuelto el vínculo matrimonial, lo que ha provocado la indignación
total de estas personas y seguramente de muchas otras quienes no pueden entender como es
posible que una situación en donde el propio cónyuge, el varón en este caso, irresponsable que
se sustrae al cumplimento de los deberes matrimoniales, termina apartándose de la relación
matrimonial y regresa un buen día, para el todavía demandar el divorcio, el que ha ocasionado
con su conducta la desavenencia familiar termine demandando y termine obteniendo una
sentencia que le reconozca la terminación del estado matrimonial, ¿es posible que esto pueda
ocurrir en la realidad nacional a la luz de lo que nuestro ordenamiento jurídico a señalado?
Entonces, de hecho advertiremos que hay varias situaciones que seguramente nos hacen pensar
que esto no sería lo pertinente, que esto no sería lo consecuente, porque prácticamente se
estaría premiando la actuación irresponsable de este cónyuge que un día se apartó del hogar
conyugal.

DIVORCIO

Es la contrafigura del casamiento, es la negación del matrimonio, porque el divorcio tiene

como propósito la finalización del estado matrimonial y por ende el rescabrajamiento de la
unidad familiar y de la institución de la familia, entonces entre matrimonio y divorcio hay
evidentemente una contradicción, son instituciones jurídicas que no pueden coexistir, la una
significa la negación de la otra, son instituciones que no pueden tener una vigencia simultanea
por el contrario son excluyentes, o hay matrimonio en cuyo caso excluimos al divorcio, o hay
divorcio cuyo caso excluimos a la relación matrimonial.

Este efecto natural que produce el divorcio, se constituye en uno de los problemas más serios
de la sociedad actual, porque refleja la severa crisis familiar que existe al interior de una
determinada comunidad o sociedad, porque la situación que hoy en día advertimos parece
haber convertido al divorcio en un fenómeno normal y natural a tal punto que hoy en día
hombre sy mujeres se divorcian casi con la misma naturalidad con que contraen nupcias y
talvez en el entendido de que frente a un eventual fracaso matrimonial tiene expedito el
camino del divorcio para poder poner solución a sus diferencia.

DATOS:

EEUU, los divorcia alcanzan un porcentaje superior al 40 por ciento

En los países latinos, estamos en el 38 porciento

En el Perú, estamos bordeando el 37 por ciento

Nosotros hemos señalado que el divorcio y también la separación de cuerpos son instituciones
jurídicas que ha surgido como respuesta a una realidad a cuya objetividad no podemos
sustraernos, darle la espalda y decirle “ a nosotros no nos interesa esta situación” sino que por
el contrario tenemos que regular y perfilar el fenómeno, y es así que Ordenamiento Juridico
que normalmente da respuestas a las situaciones de la realidad cotidiana, ha advertido que
ante las situaciones de dificultad, de desavenencia familiar es necesario perfilar el fenómeno,
regularlo de tal manera que se establezcan las consecuencias y posibilidades ante tal situación.

Esta respuesta del derecho ha surgido como una posibilidad de carácter excepcional frente a la
desavenencia matrimonial , se convierte en muchos casos no solo necesarios sino hasta en
obligatorios la supresión del estado matrimonial porque puede correr serio peligro la
integridad física y personal de los protagonistas de la relación matrimonial, entonces ante tal
realidad veras, objetiva el ordenamiento jurídico tiene atender esta situación, pero estas
institución han surgido como una respuesta excepcional antes a las situación de dificultad
matrimonial, sin embargo hoy en día el divorcia al ritmo que se va presentando en nuestra
realidad social s esta convirtiendo en la regla general, de tal manera que con el paso de los
años si vamos este mismo ritmo en realidad los matrimonios se van a constituir en la situación
excepcional, es decir excepcionalmente algunos matrimonios se van a mantener y por regla
general la mayoría se van a disolver por la vía del divorcio.

CAUSAS:

 Instalación de prácticas, que generan los matrimonios de temporada.

EJEMPLO:

Los artistas, que mientras duro el rodaje de la película hicieron “click” y se casaron.

Los agricultores, que trabajan en sectores diferentes cada temporada.

 Las relaciones de enamoramiento, cada vez son menos prolongadas, entonces habrá que
preguntarse, ¿cuál será el tiempo suficiente en que una pareja tenga que enamorar para
adoptar una decisión tan importante?
Los psicólogos los sociólogos no hay llegado a establecer en términos de expresión
cuantitativa que deber ser una año, dos años veinte meses , 8 meses sino que han
señalado que debe ser el pazo suficiente para que varón y mujer puedan conocerse en
todas las facetas, en todos los aspectos, en todas las posibilidades y es que lo que ocurre
es que cuando los seres humanos nos acogemos a una relación de enamoramiento lo que
hacemos es evidentemente presentar los mejor que tenemos, las chicas se arreglan, se
ponen maquillaje, el varón también empieza a ir al gimnasio, entre otras cosas, para
presentar lo mejor, son educados, pero eso es al comienzo, presentar lo mejor y después
recién se van conociendo en toda su dimensión personal, entonces es importante que nos
conozcamos en toda nuestra dimensión personal para que podamos tomar una decisión
tan trascendental, ello depende de las personas y no tanto del tiempo, de su naturaleza,
de su educación, formación, perspectiva, valores.
DOCTRINA:

Dos posición claramente definidas, identificamos a la tesis ANTI- DIVORCISTA por un lado y la
tesis DIVORCISTA por el otro.

TESIS ANTIDIVORCISTA

Sostiene que el Matrimonio es una Institución de carácter indisoluble y que por lo mismo debe
prolongarse y permanecer de manera indefinida hasta que concluya con la muerte de sus
protagonistas, este tesis le cierra definitivamente el paso al divorcio, niega la vigencia de dicha
Institución obligando a los cónyuges a permanecer unidos aun cuando en la practica la relación
matrimonio haya quedado disuelta.

Se sostiene en la doctrina sacramental, sociológica y paterna filial

Doctrina sacramental: encuentra su origen el doctrina de la iglesia católica, consagrad en el

evangelio de SAN AMRCOS en cuanto señala los siguiente “no desate el hombre lo que dios a
unido” y asumiendo al matrimonio como un acto que encuentra la perfección divina y que se
formaliza con la intervención del ser humano, entonces el casamiento resulta ser de carácter
indisoluble, porque Dios no tolera que aquellos que ha sido bendecido por él sea objeto de
disolución.

Doctrina sociológico: nos dice que la familia es un presupuesto indispensable de la sociedad

Es necesario cautelar la vigencia de estado matrimonial, y por ende los estados tienen el
derecho de desarrollar las actividades que sean necesarias para conservar el matrimonio,
mantenerlo, extenderlo y no precisamente para acabarlo.

La sociedad, y el estado tienen el legítimo derecho de auto defenderse negándole vigencia

jurídica y proscribiendo su vigencia.

Debe desconocerse la institución del divorcio.

Doctrina paterno- filial: el M en cuanto vínculo que genera efectos a partir de la procreación,
entonces determina que ya no sean los protagonistas y por ende los únicos interesados en su
resultado los cónyuges, sino que a partir de la procreación hay unos nuevos protagonistas de la
relación familiar y son los hijos.

Los hijos merecen el máximo de atención y cuidado respecto de su futuro.

La principal objeción que se ha generado es que definitivamente esta es una doctrina que le
da la espalda a la realidad, que frente al hecho de una desavenencia familiar, matrimonial el
ordenamiento jurídico no puede sustraerse de su verdadera tarea, sino que tiene que atender
aquellas situaciones de objetividad real.

Si admitimos la tesis anti-divorcista estaríamos desconociendo lo que la realidad objetiva nos

presenta de manera permanente, la vida cotidiana nos dice que hay sucesivamente situaciones
de desavenencia en la relación matrimonial que tiene que ser atendidas y la solución es el
divorcio.
TESIS DIVORCISTA:

Se ha desarrollado a través de 3 teorías:

Teoría del divorcio repudio: es una manifestación del divorcio con una connotación de
carácter histórico, esta tesis implicaba la posibilidad de que se ponga fin a la relación
matrimonial por la sola decisión del varón, a quien se le había reconocido exclusivamente esta
potestad de poner fin (disolución) a la relación matrimonial por una causa de insatisfacción,
cualquiera que sea esta.

Que han sido reconocidas en el Deuteronomio y en el Corán

DEUTERONIMIO: El varón está autorizado a poner fin a la RM constituyéndose en la plaza

pública de la comunidad y expresando a viva voz durante tres veces “YO TE REPUDIO, YO TE
REPUDIO, YO REPUDIO” y alcanzaba automáticamente el divorcio, quedaba liberado del
vínculo matrimonial, se liberaba de sus cadenas.

EL CORAN: Se le autorizaba a cursarle una carta a la cónyuge, expresando las causas de

insatisfacción, a mérito del cual este automáticamente conseguía el divorcio.

Teoría del divorcio sanción: establece que, la consecuencia de la disolución del VM debe
producirse siempre que se verifique una causa culpable, es decir siempre que se identifique
una inconducta por parte de uno de los protagonistas, que represente una grave afectación de
los deberes y obligaciones derivados de la relación matrimonial generando así como
consecuencia la terminación del matrimonio como una sanción para el cónyuge culpable.

Se sostiene en tres principios:

Principio de culpabilidad: se trata de identificar una actuación incompatible con los deberes y
obligaciones matrimoniales, es decir que la causa de la desavenencia encuentre su origen en la
conducta culpable de uno de los protagonistas de la relación matrimonial, si no hay culpa, no
hay causa para el divorcio. La culpa determina la generación de la causal

Principio de tipicidad: solo se puede desencadenar la consecuencia de la disolución del vínculo

por la comisión de aquellas conductas que hayan sido expresa e inequívocamente previstas en
el ordenamiento jurídico, es decir que la ley las haya calificado como causas suficientes para
desencadenar el divorcio, lo que significa que no cualquier conductas va a servir como causa
para para desencadenar el divorcio, sino aquellos comportamientos culpables que hayan sido
regulados por la ley como causas suficientes para producir el divorcio.

Principio punitivo: Nos señala que el divorcio y su efecto natural (disolución) se entiende como
una sanción al cónyuge que con su inconducta ha determinado el rescabrajamiento de la RM, y
en tanto sanción, concebida como una pena , debe generarse distintas sanciones y no
solamente la disolución del vínculo.

EJEMPLOS:

La pérdida de los gananciales derivados de los bienes propios o de ambos

“El que demanda es el afectado con la inconducta”

Teoría del divorcio remedio: Esta tesis ha surgido después de la segunda guerra mundial, ha
sido propuesta por el jurista alemán HOLL sobre la base de la identificación de una situación
particular, esta teoría se sustenta en el principio de la DESAVENENCIA GRAVE, PROFUNDA Y
OBETIVAMENTE DETERMINABLE, es decir esta teoría no requiere de la tipificación de las
conductas para desencadenar la consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial.

Esta teoría nos exige una desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable, que
significa la existencia de una sola causa que sería el FRACASO MATRIMONIAL.

Lo que importa es la verificación objetiva del FRACASO MATRIMONIAL, pues el matrimonio

supone una plena comunidad de vida Y NO PUEDE SOSTENER EN RELACIONES DE ODIO.

NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO

CC. 1852: ha recogido la tesis ANTI DIVORCISTA, es decir bajo la vigencia de este código, no se
admitía la posibilidad el divorcio, y es que este código recogió el matrimonio canónico (de por
vida), pero que finalmente dicho código termino reconociendo ante la evidente realidad
objetiva de las desavenencias matrimoniales la figura de la separación de cuerpos pero nunca
termino por reconocer la posibilidad de la disolución del vínculo matrimonial.

CC. 1936: ha recogido la tesis del divorcio sanción, solo procede la disolución del VM cuando se
haya configurado algunas de las causales reguladas por el propio código.

CC 1984: ha recogido la tesis del divorcio sanción, sin embargo con el trascurso del tiempo se
ha dado un paso importante para acceder a la tesis del divorcio remedio, el 7 de julio del año
2001 a través de la ley 27495 se incorpora a esa cartilla de causales, una causal que resulta
novedosa y que rompe los esquemas tradicionales que hasta ese momento habían existido en
relación al tratamiento del divorcio en función a las causas culpables, y este código pone al
alcance de la sociedad peruana, la causal que ha sido denominada como SEPARACION DE
HECHO en virtud del cual se pueda acceder al divorcio o la separaciones de cuerpos cuando los
cónyuges hayan dejado de hacer vida en común.

Durante más de 2 años, si es que no hubiesen hijos menores de edad

Durante más 4 años, si es que hubiesen hijos menores de edad,

Sin importar cuál de ellos sea el cónyuge que ha dado lugar a la separación, no interese quien
provoco la separación, lo que interesa es verificar que durante el plazo ya no hacen vida
matrimonial y está resulta suficiente para desencadenar a disolución del vínculo matrimonial.

“Uno mismo puede proponer el divorcio”

DEFINICION DEL DIVORCIO:

Es la institución del derecho de familia que consiste en la disolución del VM por decisión
jurisdiccional y por causa establecida en la ley, claro porque a pesar de que hemos admitido la
tesis del divorcio remedio todavía la causa está establecida en la ley y la ley se encarga de
describir la conducta.

Cualquier de los cónyuges pueden dar inicio a la terminación del estado matrimonial, bien
puede demandar el cónyuge que se fue, o también puede demandar la cónyuge que se quedó.

CAUSALES:

Son las mismas que las causales para la separación de cuerpos, con una modificación
Las causales para la separación de cuerpos eran 13, para el divorcio funciono las 12 primeras y
la décimo tercer causal que va a dar lugar a la disolución del vínculo es aquella que se sustenta
en la separación de cuerpos.

La separación de cuerpos es causal para demandar el divorcio.

Una de las formas como concluye, como fenece la separación de cuerpos es a través de la
conversión de la separación de cuerpos a divorcio. (Plazo de 2 meses)

El tratamiento del divorcio en cuanto al proceso es el siguiente:

- Si estamos frente a las causales del artículo 333 del CC del inciso 1 al 12, entonces
procede el divorcio.
- También queda claro que si estamos frente a una nueva situación, es decir si es que se
ha declarado la separación de cuerpos, entonces esta separación de cuerpos declarada
mediante sentencia se constituye en causa para el divorcio, y para ello necesitamos
que hayan transcurrido dos meses desde que se ha declarado la sentencia de
separación de cuerpos.

La separación de cueros se origina por dos tipos de causas:

- Específicas: causales del 333

- Acuerdo de las partes

Cualquiera que sea el origen, finalmente esta sentencia de separación de cuerpos es causa
para desencadenar el divorcio.

Entonces verificamos las consecuencias en cuanto al procedimiento:

 Si estamos frente al divorcio que se sustenta en una causal que va del inciso primero al
inciso doce, entonces eso se va a tramitar en el proceso de conocimiento.
Porque si es que invocamos algunas de esas causales, necesitamos acreditar que tales
hechos se hayan producido en la realidad fáctica y entonces necesitamos implementar
un proceso plenario en donde las partes tengas la oportunidad de postular sus
posiciones y sus medias probatorias, desarrollar toda la actividad que nos conduzca al
esclarecimiento de los hechos y a la decisión final.
 Si es que estamos frente a la otra alternativa, de la separación de cuerpos, este se va a
tramitar dentro de un proceso especial, pues una vez que hemos obtenido la sentencia
de la separación de cuerpos, quiere decir que ya hemos ventilado en un proceso o una
causa específica o el acuerdo de las partes.
Si hemos interpuesto demanda en separación de cuerpos por adulterio, ya habido un
proceso de conocimiento donde se ha ventilado esta situación, se ha acreditado, se ha
expedido sentencia que ha dicho fundada la demanda, se acredito el adulterio y por
ende se declara la separación legal. (Separación de cuerpos)
Si han pasado 2 meses y no habido reconciliación, entonces tenemos que pedir que se
convierta esa separación de cuerpos en divorcio ulterior, solo necesitamos solicitarlo,
no necesitamos acreditar algo, generamos entonces un proceso sumarísimo donde
planteamos el pedido de CONVERSION.

Desde el punto de vista del proceso, no podrá manejarse evidentemente de manera correcta si
es que no conocemos a plenitud la configuración de sus causales, necesitamos tener claro
cuáles son los presupuestos facticos que deben configurarse para invocar una causal.
Ejemplo:

Abandono injustificado del hogar conyugal

¿Que necesitamos para invocar esta causal?

Necesitamos 3 presupuestos facticos: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

- El apartamiento del hogar conyugal (elemento material)

- El abandono malicioso, con propósito de sustraerse de los deberes matrimoniales
(elemento subjetivo)
- Lapso superior a los 2 años continuos (elemento temporal)

La propia norma se encarga de hacer una descripción de los hechos que requerimos satisfacer
para poder configurar la causal, pero hay dos casos en los que la norma no nos indica cuales
son estos hechos

EL ADULTERIO, ¿qué hechos tiene que pasar para que el adulterio se configure como causal?

Entonces necesitamos conocer los supuestos facticos

- Relación de intimidad sexual de uno de los cónyuges con tercera personas (elemento
objetivo)
- Esta relación sexual tiene que ser voluntaria (elemento subjetivo)
- Que el adulterio no ha tenido que ser provocado, consentido o perdonado (elemento
impeditivo)
- El adulterio debe invocarse dentro de los 6 meses de conocido el hecho, y si no habido
conocimiento a los 5 años de producido el mismo. (Elemento temporal)

En este caso los presupuestos facticos no fluyen de la lectura de la causal que aparece en el
artículo 333, sino que fluye de lo que la doctrina señala en relación a la naturaleza de ese
hecho y de las demás normas relacionadas.

TAREA: DETERMINAR LOS PRESUPESTOS FACTICOS O ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE CADA

UNA DE LAS CAUSALES PARA EL DIVORCIO.

PONER ATENCION A LA CAUSAL DE LA SEPARACION DE HECHO, POR QUE ALLI hay situaciones
que tiene que regularse de manera especial, es que le hecho de autorizarlo a que con su
inconducta ha desencadenado la desavenencia matrimonial obliga a que el propio
ordenamiento Juridico cautele de manera especial los interese del cónyuge más perjudicado,
en ese sentido l norma señala entre otras cosas que debe atribuirse una indemnización al
cónyuge afectado (3er pleno casatorio)
EFECTOS DEL DIVORCIO:

Respecto de los cónyuges

1ro “la disolución del vínculo matrimonial”

2do “respecto de la obligación alimentaria”

Como consecuencia del divorcio cesa la obligación alimentaria entre los cónyuges, este es un
efecto que parece caer de los duro, por el hecho de que con la generación de la RM, cuando
los cónyuges contraen nupcias se genera nuevos derechos y obligación y uno de esos derechos
que se genera es el derecho alimentario derivado de la asistencia que se deben los cónyuges,
de tal manera que por el hecho de surgir la relación matrimonial a partir del matrimonio, los
cónyuges se obligan a asistirse, entonces lógicamente si es que concluye la relación
matrimonial entonces es totalmente pertinente derivar y como consecuencia de ello cesa la
obligación alimentaria.

Se mantiene vigente de manera excepcional en los siguientes casos:

1- El cónyuge culpable asistirá a su EXCONYUGE cuando este careciera de bienes propios o

gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de suvenir a sus
necesidades.

Esta excepción es representativo del divorcio sanción (elementó punitivo).

Esto va más allá del régimen patrimonial.

2- El cónyuge indigente, no interesa la culpabilidad, solo interesa el hecho de indigencia en la

que se encuentra uno de los cónyuges (pobreza total)

Ambas situaciones cesan (1 y 2) si es que el cónyuge socorrido contrae nuevas nupcias, pues la
obligación alimentaria para al nuevo cónyuge.

REPARACION DEL DAÑO MORAL:

La norma señala que el juez puede conceder al cónyuge inocente una reparación por el daño
moral, si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el interés
personal del cónyuge inocente.

Se menoscaba el honor, la reputación, la autoestima, el prestigio, la consideración social y

otros inherentes a la personalidad. (EXTRAPATRIMONIAL)

Puede otorgarse al cónyuge inocente una reparación por daño moral generado

2 situaciones problemáticas:

- Es necesario demandarse el daño moral para obtener esta reparación o es que

simplemente el juez la advierte y la aprecia para que la otorgue
- si es que la configuración de las causales ha producido un daño material, podemos
demandar el pago del daño material conjuntamente con el divorcio o solamente
podemos obtener la reparación del daño moral.

ARTICULO 351CC.

“El jue podrá”

¿Es necesario demandarlo? , pareciera que es facultad del juez, pero no nos olvidemos que
normas sustantivas tiene que relacionarse siempre por las normas procesales.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL, el juez no puede pronunciarse sobre hechos distintos

y diversos a los alegados por las partes.

Las partes no han demandado daño moral.

La interpretación correcta- TERCER PLENO

En el tercer pleno jurisdiccional, se ha señalado que en los procesos de familia, como en los de
familia, alimentos, divorcio, filiación, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas.

En consecuencia se be flexibilizar algunos principios y normas procesales, como iniciativa de

parte, congruencia procesal, formalidad, eventualidad, etc.

PARA SU APLICACIÓN Distinguir entre:

DAÑOS DEL DIVORCIO SANCION, establece esta posibilidad al cónyuge perjudicado (puede
demandar)

Deben siempre encontrar su origen en la expresa e inequívoca petición de parte.

Daño derivado al divorcio remedio

El juez debe velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado y deberá establecer
en la sentencia una indemnización cuando advierta que hay perjuicio.

El juez lo puede establecer de oficio.

El juez debe pronunciarse necesariamente sobre la indemnización, aun cuando la parte no lo

haya solicitado referido a las causales de separación de hecho. (Si es posible que el juez la haga
de oficio)

¿Puede demandarse el daño material? Si es pertinente demandarse el daño material, el hecho

de que no hay sido mencionado por el código no significa que lo esté excluyente.

Entonces es totalmente pertinente demandarse conjuntamente con el divorcio, pero que

debe ser siempre expresa e inequívocamente regulado y nunca de oficio.