INEJE/IBET

ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

Exigibilidade do Crédito Tributário

Seminário III – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Léo Sartori Assunção

1. Diferenciar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii)
prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do
direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv)
prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário.

Aurora Tomazini de Carvalho, in Decadência Prescrição em Direito Tributário,

p. 39, ensina que:

(i) Decadência do direito do fisco: a perda da competência administrativa

do fisco para constituir o crédito tributário, em decorrência do decurso de
certo período de tempo sem que o tenha executado;
(ii) Prescrição do direito do fisco: a perda do direito do fisco de ingressar
com o processo executivo fiscal, em decorrência do decurso de certo
período de tempo sem que o tenha exercitado;
(iii) Decadência do direito do contribuinte: a perda da legitimidade do
contribuinte de repetir o indébito na esfera administrativa em decorrência do
decurso de certo período de tempo sem que o tenha exercitado;
(iv) Prescrição do direito do contribuinte: a perda do direito do contribuinte
de pleitear o seu débito tributário, indébito na esfera judicial, em decorrência
do decurso de certo período de tempo sem que o tenha exercitado.

Dessa forma, entendo que (i) a decadência do direito de lançar é quando o

fisco perde o direito de constituir o crédito tributário a partir da incidência tributária
que se da quando completos o antecedente e o conseqüente da RMIT.

(ii) Doutra banda, entendo que a prescrição do direito do fisco de cobrar o

crédito tributário é quando este perde a chance de, a partir do lançamento do crédito
cobrar este mediante execução fiscal judicial.

(iii) A decadência do contribuinte de pleitear a restituição do indébito tributário,

por sua vez, no meu entendimento é quando este perde pelo decurso do tempo a
possibilidade pleitear esta restituição na esfera administrativa contado a partir do
ato/fato realizado pelo fisco que deu a possibilidade do contribuinte reaver o valor.

(iv) Já a prescrição do direito do direito de ação do contribuinte de repetir o

indébito tributário,entendo que é quando pelo decurso do tempo este deixa de
ajuizar ação de repetição de indébito tributário para reaver tributo pago
indevidamente ao fisco.
2. Conjugado o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes
federativos, responda: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no
CTN para a decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei
complementar estadual ou municipal? (vide anexo I e súmula vinculante 8 do
STF).

Entendo que não há possibilidade dos Entes Federativos estabelecerem por

meio de lei ordinária prazos diversos para prescrição e decadência dos seus créditos
tributários, em virtude disto infringir o Princípio da Reserva Legal já que a CF dispõe
que é matéria reservada a Lei Complementar fundamento no art. 146, III, “b” da
Carta Magna.

O próprio STF a partir do RE nº 559.943/RS juntamente com a súmula

vinculante nº 8 do próprio Tribunal Superior já pacificou entendimento de que a
prescrição e decadência são matérias reservadas a lei complementar, descabendo
qualquer disposição em outro sentido. Dessa forma, inclusive o artigo 5º do Decreto-
Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, foram declarados não
recepcionado e inconstitucional respectivamente.

Na ADI 124, publicada no DJE em 2009, o então Ministro do STF Joaquim

Barbosa afirmou que, in verbis:

Norma do Estado de Santa Catarina que estabelece hipótese de extinção do

crédito tributário por transcurso de prazo para apreciação de recurso
administrativo fiscal. (...) A determinação do arquivamento de processo
administrativo tributário por decurso de prazo, sem a possibilidade de
revisão do lançamento equivale à extinção do crédito tributário cuja validade
está em discussão no campo administrativo. Em matéria tributária, a
extinção do crédito tributário ou do direito de constituir o crédito tributário por
decurso de prazo, combinado a qualquer outro critério, corresponde à
decadência. Nos termos do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1996), a
decadência do direito do Fisco ao crédito tributário, contudo, está vinculada
ao lançamento extemporâneo (constituição), e não, propriamente, ao
decurso de prazo e à inércia da autoridade fiscal na revisão do lançamento
originário. Extingue-se um crédito que resultou de lançamento indevido, por
ter sido realizado fora do prazo, e que goza de presunção de validade até a
aplicação dessa regra específica de decadência. O lançamento tributário
não pode durar indefinidamente, sob risco de violação da segurança
jurídica, mas a Constituição de 1988 reserva à lei complementar federal
aptidão para dispor sobre decadência em matéria tributária. Viola o art.
146, III, b,  da CF, norma que estabelece hipótese de decadência do
 crédito tributário não prevista em lei complementar federal.” (ADI 124,
rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-8-2008, Plenário, DJE de 17-
4-2009, grifado).

Visto isso, entendo claramente que a reserva constitucional referida atine a lei
complementar FEDERAL, desta forma, descabe falar em lei complementar estadual
ou municipal que disponha sobre prescrição e decadência, sob pena de usurpação
de competência revista no art. 146, III, “b” da Carta Magna.

3. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos

tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao
“lançamento por homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo
passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício? (vide anexos II e
III). E no caso de fraude (vide anexo IV)?

Entendo que, nos tributos sujeitos a lançamento de ofício vale a disposição do

art. 173, I do Código Tributário Nacional, o qual prevê que o prazo decadencial para
o fisco laçar tais tributos é de 5 anos contados do “primeiro dia do exercício seguinte
daquele em que o lançamento do fisco poderia ter sido efetuado”.

Já nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação ou “autolançamento”,

entendo que o que vale é a regra disposta pelo art. 150, §4º do CTN, o qual dispõe
que será a partir da incidência do tributo, ou seja a partir do complemento da RMIT.
Assim dispõe o artigo referido:

§ 4º - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a

contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a
Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação (grifado).

Se não houver o que homologar, ou seja, se não houver lançamento tributário

entendo que o prazo passa a ser sim o dos tributos sujeitos a lançamento de ofício,
sendo aplicável substitutivamente o art. 173, I do CTN, ou seja a partir do “primeiro
dia do exercício seguinte daquele em que o lançamento do fisco poderia ter sido
efetuado”, entendimento já pacificado no STJ e no CARF.
 Destarte, no caso de fraude, dolo, ou simulação, também se refuta ao artigo
173, I do CTN, contando-se o prazo decadencial do lançamento do fisco a partir do
primeiro dia útil do exercício seguinte ao qual o fisco poderia ter lançado o tributo. O
STJ já entende nesse sentido conforme se vê no RESP nº 1.086.798/PR.

4. Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que
se entende por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal
medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do
prazo prescricional no inciso I ou pode também posterga-lo? Trata-se de causa
de interrupção do prazo decadencial? (vide anexo V).

O parágrafo único do art. 173 do CTN, no meu entendimento, deve ser

interpretado como a possibilidade de antecipação do marco inicial da decadência do
direito do fisco de constituir o crédito, a partir da notificação exaurida por ele ao
contribuinte para qualquer medida preparatória, ocasião que se dará nos casos em
que a partir da notificação o fisco não se manifestar antes de findar o exercício em
que o ato foi realizado, razão contrária iniciará o prazo normalmente na hipótese do
inciso I.

Medida preparatória indispensável ao lançamento é quando da previsão de

pagamento antecipado do tributo, há notificação do ato-administrativo formalizador
do ilícito tributário, ou seja, quando há dolo, fraude ou, simulação.

Tal dispositivo tem o condão apenas de antecipar a contagem do prazo

DECADENCIAL e não prescricional.

Compactuo com o entendimento do STJ quando este define que não se trata
de interrupção do prazo decadencial e sim de antecipação do dies a quo do prazo e,
de qualquer sorte aquele ato da notificação representará o marco inicial para a
contagem do prazo de cinco anos.

5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no

processo judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição
no seu curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Justificar. (vide
anexos VI, VII e VIII).

Quanto ao processo administrativo fiscal, o CARF sumulou o entendimento já

consolidado através da súmula nº 11 do Tribunal Administrativo, salientando que:
“não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. Visto
isso, entendo que na esfera administrativa não há que se discutir quanto à
prescrição intercorrente vez que inexistente.

A Lei de Execuções Fiscal (Lei nº 6830/80) assim prevê no seu art. 40:

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for

localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair
a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao
representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado
o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o
arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens,
serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo
prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de
ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de
imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifado)

[...].

Entretanto, muita polêmica gerou sobre o dies a quo bem como o prazo da
prescrição intercorrente, tendo em vista que o prazo prescricional para o fisco cobrar
o crédito tributário, como já visto é de 5 anos, definido assim por lei complementar
federal.

Com isso, o STJ editou a súmula 314 que define que: “em execução fiscal,
não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual
se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”. Nesse ínterim, entendo que
há sim prescrição intercorrente na execução fiscal, e esta se dá após a suspensão
de 1 ano prevista no art. 40 da LEF, quando então se inicia o prazo da prescrição
qüinqüenal.
6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da
execução fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou
prescricional? (vide anexos IX e X).

Entendo que, o marco inicial da contagem do prazo prescricional para

redirecionamento da execução fiscal contra os sócios é a citação válida da
empresa/pessoa jurídica, quando então a partir disso, tem-se o prazo de 5 anos para
redirecionar a execução aos sócios, entendimento já consolidado no STJ.

Trata-se de prazo prescricional, tendo em vista que o crédito já foi constituído

através do lançamento e trata-se do prazo para o exercício da faculdade do fisco de
cobrar em juízo o débito fiscal.

7. Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito tributário,

pergunta-se:
a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/2005: todos,
independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja
requerida depois do termo inicial de sua vigência; ou somente os pagamentos
efetuados após iniciada sua vigência? Justificar. (vide anexos XI e XII).

No que tange ao pagamento antecipado nos tributos sujeitos a homologação,

o entendimento que era consolidado no STJ era a tese dos 5+5 = 10 anos de prazo
prescricional para a repetição ou compensação do indébito tributário pelo
contribuinte, a partir do fato gerador, tendo em vista a aplicação combinada dos art.
150, §4º, 156 VII e, 168, I do CTN.

Entretanto, sobreveio a LC 118/05, considerada lei interpretativa, que a partir

de 09 de junho de 2005 (inicio da vigência), determinou no art. 3º que a extinção do
crédito tributário ocorre, no caso de tributo lançado por homologação, no momento
do pagamento antecipado que trata o art. 150, §1º do CTN. Dessa forma, tal lei
inovou o mundo jurídico determinando o prazo prescricional de 5 anos a partir do
pagamento indevido, no caso referido, entendimento já pacificado pelos Tribunais
Superiores.
 O STJ considerou inviável a retroatividade desta nova disposição por se tratar
de lei interpretativa, com justificativa de que assim iria ferir o princípio da segurança
jurídica. O STF, por sua vez, apesar de reconhecer que houve inovação no mundo
jurídico, por não se tratar de lei geral, reconheceu a inconstitucionalidade da
segunda parte do art. 4º da referida LC, determinando a aplicação após a vacatio
legis de 120 da publicação da lei, no caso, a partir da vigência em 09/06/2005.

Analisado isso, entendo que os indébitos atingidos por tal prazo prescricional
de 5 anos são aqueles “cuja restituição seja requerida depois do termo inicial de sua
vigência”.

b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem

modulação de efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário?
Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial seria a “data da declaração
de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”? (Vide anexos
XIII e XIV).

O STJ entendeu a partir do RESP nº 1.110.578/SP que a declaração de

inconstitucionalidade da lei instituidora de tributo em controle concentrado, pelo STF
ou Resolução do Senado não deve ser levada em consideração para os tributos
sujeitos a lançamento por homologação quanto para aqueles sujeitos à lançamento
de ofício.

Doutra banda, o CARF, através do acórdão nº 1402-000.481 entendeu que

ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data do
transito em julgado da decisão proferida em ADIN ou da publicação da Resolução do
Senado. Somente a partir destes eventos é que o valor recolhido torna-se indevido,
gerando o direito ao contribuinte de pedir sua restituição.

No meu entendimento, Lei inconstitucional não pode gerar efeitos, e dessa

forma, inclusive por não haver modulação de efeitos, o contribuinte não pode ser
prejudicado e ficar a mercê de norma em desacordo com a Lei Maior, devendo então
se ver ressarcido e com amplas chances de tal ressarcimento, correndo o prazo
prescricional então a partir da “data da declaração de inconstitucionalidade da lei
que fundamentou o gravame”, sob pena de afronta ao princípio da segurança
jurídica e isonomia tributária.