1

INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A

RESPONSABILIZAÇÃO DE GRUPOS ECONÔMICOS

Maria Rita Ferragut1

1. Introdução

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica e sua aplicação no caso de grupos

econômicos são assuntos que merecem nossa reflexão. Para tanto, identificaremos a partir da legislação e da
jurisprudência, a existência de referidos grupos societários, em especial os “de fato”.
No caso de ilícitos, a “responsabilidade tributária” dos grupos funda-se no art. 50 do Código Civil,
regra subsidiária em virtude da inexistência, no Código Tributário Nacional, de norma específica para o
enquadramento da extensão da responsabilidade aos demais membros do grupo, que não o contribuinte.
Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha reconhecido a excepcionalidade do redirecionamento
da cobrança da dívida tributária2, o reconhecimento de grupos econômicos e o posterior redirecionamento da
execução fiscal apresentam-se rotineiramente no cotidiano processual tributário.
O contexto atual, caracterizado pela ausência de legislação regulando de forma satisfatória a
matéria, a constância com que os pedidos de redirecionamento são formulados e deferidos, a inobservância
dos ritos processuais pertinentes ao fundamento legal escolhido, e a grande dificuldade que o contribuinte
enfrenta para ter sua defesa apreciada – tendo em vista o cabimento restrito da exceção de pré-executividade
– ganha novos contornos diante do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, inovação
positivada pela Lei nº 13.105/15, que introduziu o novo Código de Processo Civil – CPC/15 no ordenamento
jurídico brasileiro.
Pois bem. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos arts. 133 a 137
do CPC/15, corrigiu uma terrível patologia de nosso sistema processual, que, ao não aceitar a exceção de pré-
executividade como meio de defesa do responsável tributário (conforme Súmula 393 do STJ), e tampouco
prever qualquer outra forma de defesa prévia, faz com que pessoas jurídicas alegadamente integrantes de
grupos econômicos tenham que aguardar muitos anos para ter seus argumentos e provas apreciados nos autos
dos embargos à execução fiscal, em indiscutível mitigação do direito constitucional ao devido processo legal
e ao contraditório, que não são meramente formais, e que não nos parece terem sido assegurados somente pela
possibilidade de oposição dos embargos do devedor.

1
Livre-docente pela USP. Mestre e Doutora pela PUC/SP. Autora dos livros Reponsabilidade tributária e o Código Civil de 2002
e Presunções no direito tributário. Professora do IBET, PUC/COGEAE e FGV. Advogada em São Paulo.
2
REsp 948.117, Rel. Min. Nancy Andrighi.
 2

Afora isso, as pessoas corresponsabilizadas sujeitam-se à necessidade de oferecimento de bens

para garantia do débito, ao BACEN-JUD, à certidão positiva de débitos, ao provisionamento da dívida, à
indisponibilidade de bens etc. As consequências, muitas vezes, são devastadoras.
Ainda mais grave é o deferimento do redirecionamento quando o requerimento formulado pela
Procuradoria é feito desprovido de provas relacionadas a todos os envolvidos, quando as provas apresentadas
são fracas e o corresponsável possui consistentes argumentos de defesa, ou mesmo quando se está diante de
hipótese de sucessão empresarial (art. 133 do CTN), e não de grupos econômicos.
Não ignoramos, por outro lado, a existência de pedidos consistentes que levam ao conhecimento
do juiz provas suficientes para o deferimento inicial do redirecionamento. Nossa crítica recai exclusivamente
sobre a manutenção de responsáveis que não são ouvidos antes da tomada de decisão, e muitas vezes acabam
sendo incluídos de forma açoitada no polo passivo de execuções fiscais. A pragmática nos mostra que
infelizmente essa situação é comum.
Portanto, o inovador incidente de desconsideração da personalidade jurídica supre uma lacuna
legal, ao permitir que, antes da apreciação do pedido de corresponsabilidade, a parte defenda-se, apresente
provas e tenha sua defesa apreciada (arts. 135 e 137 do CPC/15). O contraditório será observado desde o
início, sendo assegurado a todos o devido processo legal.
Nessa linha, não poderíamos também deixar de mencionar a grande importância que os embargos
de terceiros passaram a ter, já que o CPC/15 trata do incidente como sendo modalidade de intervenção de
terceiros, entendimento compatível com o art. 50 do CC, que prevê a responsabilidade meramente patrimonial
das sociedades que agirem com abuso de personalidade.
Assim, se o grupo econômico for demandado para responder por dívida de alguma das sociedades
que o compõe, e o incidente não for instaurado, deverão ser opostos embargos de terceiros, e não embargos à
execução fiscal.

2. Os grupos econômicos no Brasil

O direito positivo brasileiro prevê duas espécies de grupo empresarial: o de direito, disciplinado
pelos art. 265 a 278 da Lei n. 6.404/76, e o de fato, regulado pela legislação trabalhista (Decreto-lei n.
5.452/43) e tributária (IN RFB n. 971/09). Todavia, independentemente da espécie, as sociedades que integram
o grupo mantêm autonomia jurídica e econômica, vale dizer, ainda que componham uma unidade empresarial,
com objetivos e metas comuns, mantêm íntegras suas personalidades jurídicas, com patrimônios
individualizados, nos termos dos arts. 266 e 278, § 1º, da Lei 6.404/76.
Tal é a independência das sociedades que compõe o grupo econômico que a Lei das Sociedades
por Ações foi expressa ao prescrever que não haverá presunção de responsabilidade solidária entre elas,
devendo cada uma responder por suas obrigações, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação
(art. 278, § 1º).
 3

Portanto, a existência de grupo econômico não compromete ou desnatura a identidade das

empresas associadas, que permanecem como pessoas jurídicas distintas e autônomas, respondendo cada qual
pelo pagamento das dívidas contraídas de forma isolada, exceto quando houver disposição legal em sentido
contrário, conforme adiante se verá.

2.1. Grupo econômico “de direito”

O grupo econômico “de direito” encontra-se regulado nos art. 265 a 278 da Lei 6.404/76. Por ora
interessa-nos o art. 265 e parágrafos, in verbis:

Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo,
grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para
a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
§ 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou
indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de
sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.
§ 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no art.244.

Ao analisarmos a legislação societária, temos que se considera como controlada a sociedade na

qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe
assegura, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos
administradores (§2º, art. 243 da Lei. 6.404/76).
Tratando-se de grupo de direito, entretanto, é necessário que as sociedades empresárias
expressamente combinem recursos e esforços para a consecução de objetivos e atividades comuns. Exemplo
típico é o consórcio de empresas.
Outrossim, de acordo com os artigos 121 e 129 da Lei 6.404/76, compete à Assembleia Geral da
sociedade, por maioria absoluta de votos, tomar as decisões relativas ao seu objeto. Dessa maneira, para que
uma pessoa tenha preponderância nas deliberações sociais, deverá possuir ao menos 50% + 1 das ações da
empresa.
Dada a excepcionalidade dos grupos econômicos de direito no Brasil, nossa atenção recairá
sobretudo sobre os “de fato”, que veremos a seguir.

2.2. Grupo econômico “de fato”

A legislação societária não regulamenta o grupo econômico “de fato”3. Podemos encontrar na
legislação trabalhista e tributária definições acerca desta forma de organização, lembrando que, nesse último
caso, trata-se de regulamentação infralegal (instrução normativa). Vejamos:

3
Registre-se que mesmo o Grupo Econômico “de fato” é de direito, uma vez que, para ser tido como grupo, deve, necessariamente,
ter sido reconhecido juridicamente como tal.
 4

 Legislação Trabalhista - Decreto-lei nº 5.452/43, art.2º §2º:

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica
própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

 Legislação Tributária - Instrução Normativa RFB nº 971/2009:

Art. 494. Caracteriza-se Grupo Econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção,
o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra
atividade econômica.

De acordo com as normas acima citadas, há grupo econômico quando existir controle,
administração ou direção entre as sociedades envolvidas. E não há quando esses requisitos não se
revelarem presentes.
Fábio Ulhoa Coelho4, ao explicar o que são grupos de sociedade, ensina:

Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre controladora e controlada.

Coligadas são aqueles em que uma tem influência significativa sobre a outra, sem, contudo, controlá-
la. Já controladora é aquela que detém o poder de controle de outra companhia.

Seguindo a mesma linha, confira-se a posição de José Edwaldo Tavares Borba5:

Quando, consideradas duas sociedades, uma detenha dez por cento ou mais do capital da outra, essas
companhias serão consideradas coligadas. A coligação corresponde, portanto, a um nível de
participação igual ou superior a dez por cento, desde que incapaz de conduzir o controle, haja vista a
possibilidade de controlar-se uma companhia (controle minoritário) com dez por cento do capital, ou
até com uma participação inferior.

Do exposto, podemos afirmar que para a configuração do grupo “de fato” é necessário que (i) uma
das sociedades tenha influência significativa na outra, sem controlá-la (coligada), ou (ii) uma das empresas
seja titular de direitos de sócio sobre as outras que lhe assegure, de modo permanente, preponderância nas
deliberações sociais, em especial o de eleger a maioria dos administradores (art. 116, ‘a’), hipótese em que
será considerada sociedade controladora.
De acordo com o art. 1.097 do Código Civil, consideram-se coligadas as sociedades que, em suas
relações de capital, são controladas, filiadas ou de simples participação, na forma dos art. 1.098 a 1.101 do
mesmo diploma legal.
E para serem consideradas controladas, filiadas ou de simples participação, as empresas deverão
possuir:

4
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual do Direito Comercial – Direito da empresa, 23ª ed. São Paulo. Saraiva. 2011, p. 256.
5
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 10. ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro. Renovar, 2007, p. 522/523.
 5

1) Maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou assembleia geral e o poder de eleger a
maioria dos administradores;
2) O poder perante outra sociedade mediante ações ou quotas possuídas por sociedade já
controlada;
3) Dez por cento ou mais do capital da outra empresa sem controlá-la;
4) Menos do que dez por cento do capital de outra com direito a voto.

Em não sendo constatada qualquer uma das hipóteses acima, não há como admitir que duas
empresas sejam coligadas.
No que diz respeito às sociedades controladoras e controladas, temos que tal organização
societária se dá quando uma das empresas for titular de direitos de sócio sobre as outras, direitos esses que lhe
assegure, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais, em especial o de eleger a maioria
dos administradores (art. 116, ‘a’).
Nesse ponto, passa a ser relevante tratar das situações em que, formalmente, as sociedades não são
coligadas e tampouco controladas, mas que, em função dos indícios identificados, dentro de determinado
contexto, conclui-se pela formação de grupo econômico “de fato” e autoriza-se, normalmente com fulcro no
art. 50 do CC, o “redirecionamento” da cobrança da dívida.
Tais indícios consistem, precipuamente, na identificação das seguintes situações:
 Independência meramente formal de pessoas jurídicas (que, na realidade, submetem-se a uma
mesma unidade gerencial, laboral e patrimonial)
 Identidade de administradores e contadores
 Formação de quadro societário pelos mesmos indivíduos ou seus parentes
 Estrutura administrativa compartilhada
 Atuação idêntica, similar ou complementar
Obviamente que, de forma isolada, tais indícios são irrelevantes para a comprovação da existência
de grupo econômico. E a ausência de alguns deles é igualmente irrelevante. O controle é o dado decisivo, em
que pese os fatos acima descritos colaborarem para o convencimento de que havia controle entre as pessoas
jurídicas envolvidas.
Portanto, um grande ponto de atenção que envolve a matéria em questão diz respeito às provas,
tanto da existência do grupo econômico (prova essa que não raramente é produzida de forma superficial,
pautando-se em fracas e inconsistentes presunções), quanto das condições que justificam a
corresponsabilidade, uma vez que compor um o grupo de sociedades é, por si só, fato totalmente insuficiente
para autorizar a responsabilidade patrimonial de terceiro.

3. Inexistência de previsão normativa no CTN para a responsabilização de grupos econômicos: não

subsunção de atos ilícitos aos arts. 124, I, e 135 do Código
 6

O art. 124, I, do CTN, é o fundamento legal frequente e equivocadamente utilizado para

corresponsabilizar grupos econômicos na hipótese de fraude, muito embora esta norma regule tão somente a
prática comum do fato gerador, em que o ilícito não se encontra presente. Não deve ser aplicado, portanto, na
responsabilidade dos grupos pelo passivo fiscal de seus componentes. Ocorre que tampouco o art. 135 do CTN
deverá sê-lo, tendo em vista que este enunciado regula somente a responsabilidade de pessoas físicas.
Vejamos detalhadamente cada uma dessas hipóteses, a fim de sustentar a nossa conclusão de que
o CTN não disciplinou, em nenhum de seus artigos, a responsabilidade tributária dos grupos econômicos.
O art. 124, I, do CTN, trata do interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Muito
embora o direito positivo não tenha elucidado o conteúdo semântico do termo, entendemos como sendo a
ausência de interesses jurídicos opostos na situação que constitua o fato jurídico tributário, somada ao proveito
conjunto dessa situação.
Normalmente considera-se que há interesse comum quando as empresas possuem o mesmo corpo
diretivo, ou quando há confusão patrimonial entre duas ou mais empresas ou, ainda, quando ocultam ou
simulam negócios jurídicos internos visando dificultar ou impedir que a execução fiscal proposta em face de
uma delas alcance o patrimônio respectivo. Esse entendimento é excessivamente abrangente e vago, e não
guarda fundamento em qualquer dispositivo legal. Não corresponde ao que a jurisprudência e a doutrina
entendem sobre o tema. Interesse comum passa a significar controle na condução dos negócios, confusão
patrimonial e fraude, o que é um erro.
Além disso, o mero interesse social, moral ou econômico nas consequências advindas da
realização do fato gerador não autoriza a aplicação do art. 124, I, do CTN. Deve haver interesse jurídico
comum, que surge a partir da existência de direitos e deveres idênticos, entre pessoas situadas no mesmo polo
da relação jurídica de direito privado, tomada pelo legislador como suporte factual da incidência do tributo.
O STJ não destoa desse entendimento, sendo inúmeras as decisões proferidas nesse sentido,
conforme a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL.

LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO
FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN.
NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO.
(....)
2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes
ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação
configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros
auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo Grupo Econômico.
3. Recurso especial desprovido. (REsp 834.044/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma,
11/11/2008, DJe 15/12/2008)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. PESSOAS JURÍDICAS QUE

PERTENCEM AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO
ENSEJA SOLIDARIEDADE PASSIVA.
1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto em face
de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que decidiu pela incidência do ISS
 7

no arrendamento mercantil e pela ilegitimidade do Banco Mercantil do Brasil S/A para figurar no polo
passivo da demanda.
2. A Primeira Seção/STJ pacificou entendimento no sentido de que o fato de haver pessoas jurídicas
que pertençam ao mesmo Grupo Econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma
prevista no art. 124 do CTN. Precedentes: EREsp 859616/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011; EREsp 834044/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe
29/09/2010).
3. O que a recorrente pretende com a tese de ofensa ao art. 124 do CTN - legitimidade do Banco para
integrar a lide -, é, na verdade, rever a premissa fixada pelo Tribunal de origem, soberano na avaliação
do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça por
sua Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.392.703 - RS
(2011/0040251-7

Do voto dessa decisão, podemos depreender o seguinte:

6. Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no art. 124 do CTN, verbis: (...) Nesse diapasão,
tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à
ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo
passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência
do fato gerador da obrigação. (...) 9. Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao
ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço
para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o polo passivo da relação. Forçoso concluir,
portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou
no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse
jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível.
10. In casu, verifica-se que o Banco Alfa S/A não integra o polo passivo da execução, tão-somente pela
presunção de solidariedade decorrente do fato de pertencer ao mesmo Grupo Econômico da empresa
Alfa Arrendamento Mercantil S/A. Há que se considerar, necessariamente, que são pessoas jurídicas
distintas e que referido banco não ostenta a condição de contribuinte, uma vez que a prestação de serviço
decorrente de operações de leasing deu-se entre o tomador e a empresa arrendadora. (...)
Ademais, inexiste solidariedade entre a instituição bancária e a empresa arrendadora, uma vez
que realizam operações distintas, não tendo a instituição bancária gerência nas operações de
leasing. Dessa forma, com essas considerações, o que a recorrente pretende com a tese de ofensa ao art.
124 do CTN - legitimidade do Banco para integrar a lide - é, na verdade, rever a premissa fixada pelo
Tribunal de origem, soberano na avaliação do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é
vedado ao Superior Tribunal de Justiça por sua Súmula n.7. Assim sendo, CONHEÇO do agravo de
instrumento para NÃO CONHECER do recurso especial. (destacamos)

Note-se a relevância dos termos fixados nessa decisão, de fundamental avaliação para que não se
extrapole a possibilidade legal da corresponsabilidade pelo débito tributário, em flagrante violação aos direitos
constitucionalmente assegurados aos contribuintes que cumprem com suas obrigações fiscais e não
participam, direta ou indiretamente, de fraudes. Vejamos:

1. O interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que
as pessoas solidariamente vinculadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato
imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de
alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação.

2. Se não houver gerência de uma empresa sobre outra pertencente ao mesmo grupo, a
 8

solidariedade também não é cabível.

Portanto, de todo o exposto podemos concluir o seguinte:

a) O art. 124, I, pode ser utilizado para responsabilizar solidariamente os grupos

econômicos quando o fato gerador for praticado em conjunto; e

b) Esse mesmo artigo não pode ser utilizado na hipótese de fraude e ausência de prática
comum do fato gerador, pois a lei não permite construção tão larga e extensiva de sentido, sendo
também tal prática contrária ao entendimento consolidado na jurisprudência do STJ.

Isto posto, passemos ao art. 135 do CTN6.

Este enunciado, segundo nosso entendimento, não pode servir de fundamento de validade para o
redirecionamento, tendo em vista contemplar, apenas e tão somente, a responsabilidade de pessoas físicas que
tenham agido com excesso de poderes, infração de lei ou contrato social, posto contemplar, em seus incisos I
a III, os pais, tutores, curadores, administradores de bens de terceiros, inventariante, síndico, comissário,
tabeliães, escrivães, serventuários de ofício, mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes e
representantes de pessoas jurídicas. Todos eles são pessoas físicas e, no caso, nosso propósito é analisar a
responsabilidade das pessoas jurídicas participantes de grupos econômicos.

Não percamos de vista, por fim, que o art. 135 do CTN é modalidade de sujeição passiva tributária
(art. 121, II, do CTN), devendo o terceiro ser chamado para participar do processo na qualidade de parte (autor
ou réu), com todas as consequências disso advindas (litisconsórcio, necessidade de o auto de infração ser
contra ele lavrado, decadência da inclusão do administrador para responder pela dívida, inscrição em dívida
ativa, prescrição no redirecionamento, ausência de CND etc.).

4. Art. 50 do Código Civil: a desconsideração da personalidade jurídica e os grupos

econômicos

6
Transcrevemos apenas o art. 135 do CTN, tendo em vista que o art. 50 do CC já foi objeto de transcrição nesse texto. Vejamos:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no art.anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
 9

Como vimos, o CTN não regula a responsabilidade tributária dos grupos econômicos na hipótese
de fraude. Assim, diante da inexistência de regra específica, cabe-nos analisar a aplicabilidade do art. 50 do
CC.
De acordo com referido artigo, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada se
houver abuso da personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
Vejamos o que prescreve referido artigo, in verbis:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento das partes, ou do Ministério Público quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios das pessoas jurídicas.

Portanto, a desconsideração da personalidade jurídica é norma que determina que

excepcionalmente se ignore a autonomia patrimonial da sociedade, passando os sócios a responder
ilimitadamente pelas obrigações sociais contraídas. Seus efeitos atingem somente o ato abusivo, preservando-
se a personalidade em detrimento do sócio ou administrador que praticou o ato. A pessoa jurídica permanecerá
existindo, com todas as suas prerrogativas legais e responsabilidades pelos demais atos, que não o abusivo.
Ademais, a desconsideração é aplicável tão somente por ordem judicial. Configurado o ilícito,
surge a permissão para o juiz desconsiderar os contornos dos atos jurídicos praticados, atingindo-se
indistintamente os bens particulares dos sócios e de outras sociedades.
A consequência dessa regra é relevante: o responsável patrimonial só pode ser incluído em um
auto de infração, ter seus bens arrolados etc., se houver autorização judicial prévia para tanto. Em que pese
defendermos o não cabimento de sua participação no processo administrativo, dado que a sociedade não é e
nunca será sujeito passivo da relação jurídica tributária – contrariamente ao que ocorre com o administrador
(art. 135 do CTN) – caso seja ela intimada para participar do lançamento e apresentar defesa, deverá existir
autorização judicial nesses termos, de forma que o processo administrativo não viole a norma acima transcrita,
eivando o lançamento de irremediável vício formal.
Além disso, o enunciado normativo traz dois pressupostos materiais autorizadores da
desconsideração, quais sejam, o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, formas de abuso da
personalidade jurídica. Vamos a eles.

4.1. Desvio de finalidade e o elástico conceito de confusão patrimonial

Nos termos da lei, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada pelo Judiciário diante da
presença de abuso de personalidade, definido pelo cometimento de desvio de finalidade ou confusão
patrimonial.
 10

O desvio de finalidade ocorre quando a pessoa jurídica for indevidamente utilizada para fins
diversos dos previstos no ato constitutivo, e dos quais se infira a deliberada aplicação da sociedade em
finalidade irregular e danosa, provocando necessariamente lesão a direito de terceiros.
O desvio pode coincidir com as materialidades previstas no art. 135 do CTN – como por exemplo
a infração ao contrato social – mas este enunciado se diferencia no que diz respeito à autoria: no CTN temos
o administrador, responsável tributário que agiu de forma ilícita na gestão da sociedade. E como os grupos
econômicos não são pessoas físicas, as infrações tributárias por eles praticadas não estão tipificadas neste
artigo, e em nenhum outro do CTN, não havendo norma específica para o caso. Deve-se, portanto, aplicar
subsidiariamente o Código Civil.
Já a confusão patrimonial consiste na impossibilidade de fixação de limite entre os patrimônios da
pessoa jurídica e o dos sócios e acionistas, tamanha a mistura (confusão) que se estabelece entre ambos. Resta
configurada, por exemplo, quando a sociedade paga dívida do sócio e quando há bens também de sócio
registrados em nome da sociedade e vice-versa, não havendo suficiente distinção, no plano patrimonial, entre
as pessoas – o que pode ser verificado pela escrituração contábil, movimentação financeira e extratos
bancários.
Trata-se da concepção objetiva da desconsideração, que não toma como premissa a fraude e o
abuso, de caráter eminentemente subjetivo e de difícil comprovação. A prova, na confusão patrimonial, tende
a ser mais simples e objetiva.
Confira-se, a esse respeito, a seguinte decisão da lavra do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no
Agravo em Recurso Especial nº 231.558/PR – 4ª Turma – Relator Ministro Luis Felipe Salomão – DJ
18/12/2014), que acatou a desconsideração da personalidade jurídica por entender ter havido mistura de
patrimônios, perpetrada com a finalidade de fraudar credores ao impedir o adimplemento da dívida:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA. FRAUDE CONTRA CREDORES. CONFUSÃO PATRIMONIAL.
RECONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA.
INEXISTÊNCIA.
[...] 2. O acórdão recorrido tem fundamentação robusta acerca da existência de confusão patrimonial
entre empresas do mesmo Grupo Econômico, com a finalidade de fraudar credores. Assim, é cabível a
desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do art. 50 do Código Civil, bem como o
reconhecimento da fraude à execução, com amparo na Súmula n. 375/STJ: "O reconhecimento da
fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro
adquirente". Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido.

No voto do Relator, Ministro Luis Felipe Salomão, consta o seguinte:

Quanto à ilegitimidade passiva, a questão está imbricada na insurgência recursal referente à

desconsideração da personalidade jurídica. Nesse passo, o acórdão recorrido vislumbrou os requisitos
para a aplicação da disregard doctrine e bem fundamentou a decisão de alcançar bens de sócios e
empresas coligadas.
Nesse sentido, confira-se a fundamentação do voto condutor, no que interessa:
Sendo assim, andou bem o Juiz sentenciante ao apontar que "das diversas alterações contratuais das
referidas empresas chega-se a conclusão de que todas têm como proprietário o Sr. Vicente Yakibu, e
que todas foram criadas com o objetivo de fraudar credores, pois os patrimônios se misturam,
 11

impedindo o adimplemento das dívidas, razão pela qual não há como excluí-las do pólo passivo da
execução" (fl. 368), sendo de rigor a ratificação do veredicto de primeiro grau neste tópico
Quanto à fraude à execução, na mesma linha, o acórdão recorrido entendeu presentes seus requisitos,
notadamente a má-fé entre as partes. (destacamos)

Sem dúvida alguma, a confusão patrimonial é eloquente indício de fraude. Mas só pode ser
entendida e aplicada como confusão patrimonial, e não como qualquer outro conjunto probatório que
justifique, finalisticamente, a garantia do crédito tributário mediante a atribuição de responsabilidade
patrimonial a terceiros. Para a garantia do crédito, o Fisco possui outros meios legítimos.
A jurisprudência vem construindo inúmeras acepções ao termo confusão patrimonial, em nossa
avaliação de forma equivocada e ao arrepio da lei, tendo em vista empregar uma amplitude quase que ilimitada
às possibilidades de desconsideração, em flagrante violação à legalidade e à segurança jurídica dos
contribuintes, que são paulatinamente surpreendidos com autos de infração e redirecionamentos de execuções
fiscais.
Ora, o termo confusão patrimonial, embora não definido em lei, não pode ser considerado de
elevada imprecisão semântica. Existe um conteúdo mínimo que nos permite concluir o que é confusão, e o
que não é.
Se duas empresas possuem os mesmos sócios e encontram-se estabelecidas na mesma localidade,
mas possuem contabilidade e movimentações financeiras próprias e há perfeita distinção patrimonial, não há
que se falar com confusão patrimonial!
A interpretação extensiva desconsidera o limite imposto pelo art. 50 do CC, construindo o
significado da proposição independente do enunciado prescritivo. Mas não percamos de vista que o texto é
início e limite para a interpretação. Em idêntico tempo e lugar encontramos interpretações diversas sobre os
mesmos eventos físicos, sobre as pessoas e seus valores. É possível conviver com a diferença, fruto da
imprecisão natural da linguagem e, sobretudo, das ideologias e da abertura do texto.
O texto normativo precisa ser aberto, caso contrário a lei seria excessivamente inflexível no tempo
e acabaria por deixar de regular as condutas humanas, sua razão de existir. Entretanto, é defeso ao intérprete
subverter o conteúdo semântico mínimo presente no contexto histórico em que ele se processa. E, por conteúdo
semântico mínimo, deve-se entender a significação de base do termo, outrora arbitrada e aceita pela sociedade
(consenso construído ao longo da história, em torno de um determinado significado).
O Supremo Tribunal Federal já enfrentou essa questão (RE 390.840-5), sendo as seguintes as
valiosas palavras do Min. Marco Aurélio:

Não posso, onde está escrito receita bruta, entender que houve referência a faturamento, a receita
líquida. Não posso! Se o fizer, estarei partindo para um campo de absoluto subjetivismo. Tenho que
enfrentar a lei tal como ela se contém. Tenho que proceder ao cotejo sem substituir-me como que ao
legislador, sem alterar o próprio texto legal.

Merece destaque, também, parte do voto do Min. César Peluso, nessa mesma decisão:
 12

Mostrou Saussure que ninguém pode duvidar de que o termo (signo lingüístico) não decorre da natureza
do objeto (significado), mas é estipulado arbitrariamente pelos usuários da linguagem, mediante
consenso construído ao longo da história, em torno de um código implícito de uso. Por maiores que
sejam as imprecisões, há sempre um limite de resistência, um conteúdo semântico mínimo,
recognoscível a cada vocábulo, para além do qual o intérprete não está autorizado. Na grande maioria
dos casos, os termos são tomados no significado vernacular corrente, segundo o que traduzem dentro
do campo de uso onde são colhidos, seja na área do próprio ordenamento jurídico, seja no âmbito das
demais ciências, como economia, biologia etc., sem necessidade de processo autônomo de elucidação.
Quando não haja conceito jurídico expresso, tem o intérprete de se socorrer, para a re-construção
semântica, dos instrumentos disponíveis no próprio sistema do direito positivo, ou nos diferentes corpos
de linguagem.

E como identificar o mínimo a partir do texto? Parece-nos que essa tarefa é possível mediante, a
princípio, (i) a contraposição às demais classes de definições dos termos (o que é renda não é serviço, receita,
circulação etc.); e (ii) pela definição pela negativa, ou seja, dentro do conjunto de fatos que podem ser
considerados confusão patrimonial, não podem ser aqueles que não impliquem mistura de patrimônios, tais como
mesmos sócios, estrutura administrativa (endereço, empregados, equipamentos, custos) e atividades
operacionais.

4.2. Desconsideração inversa da personalidade jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica pode ser tanto tradicional quanto inversa. Ao

tratarmos de grupos econômicos, interessa-nos a modalidade inversa, que se caracteriza pelo afastamento da
autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente ao que ocorre na desconsideração “tradicional”,
atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do
sócio ou administradores.
A razão de ser é a mesma: combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios e
administradores. Em sua forma inversa, mostra-se como um instrumento hábil para combater a dilapidação
patrimonial, prática de transferência de bens para pessoa jurídica sobre a qual o devedor detém controle.
Quem primeiramente tratou da desconsideração inversa foi Fábio Konder Comparato7, ao afirmar
que a desconsideração da personalidade jurídica não atua apenas no sentido da responsabilidade do
controlador por dívidas da sociedade controlada, mas também em sentido inverso, ou seja, no da
responsabilidade desta última por atos do seu controlador.
A interpretação restritiva do art. 50 do CC, de que esse preceito de lei somente serviria para atingir
bens de sócios pessoas físicas e administradores em razão de dívidas da sociedade, e não o inverso, não deve
prevalecer.
Primeiramente porque “sócio” não é somente uma pessoa física. São incontáveis as sociedades
que possuem em seu quadro pessoas jurídicas titulares de quotas e ações.

7
COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, fl. 464.
 13

Ademais, com base numa interpretação teleológica, podemos afirmar que a finalidade da
disregard doctrine, contida no art. 50 do CC, é combater a utilização indevida do ente societário por seus
sócios, além do abuso de direito e da fraude contra credores. A utilização indevida da personalidade jurídica
pode, outrossim, compreender tanto a hipótese de o sócio esvaziar o patrimônio da pessoa jurídica para fraudar
terceiros, quanto no caso de ele esvaziar o seu patrimônio pessoal, enquanto pessoa natural, e o integralizar
em pessoas jurídicas, ou seja, transferir seus bens a entes societários, de modo a ocultar o seu patrimônio. O
esvaziamento aplica-se igualmente entre empresas de um mesmo grupo econômico.
E a jurisprudência não destoa da linha ora defendida. A esse respeito confira-se a decisão proferida
no Recurso Especial nº 948.117, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, e julgado em 22/6/10:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL.

ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL/02. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
INVERSA. POSSIBILIDADE.
[...] III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da
autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da
personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a
responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador.
IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente
societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o
seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica
do art. 50 do CÓDIGO CIVIL/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de
modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto
preenchidos os requisitos previstos na norma.
V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção
somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude
ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CÓDIGO CIVIL/02. Somente se forem verificados os
requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, “levantar o véu” da
personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa.
VI – À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu,
mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por
parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular.
VII – Em conclusão, a r. decisão atacada, ao manter a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição,
afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida por seus próprios fundamentos.
Recurso especial não provido.

Por fim, a desconsideração inversa foi expressamente indicada no § 2º do art. 133 do CPC/15, o
que afasta qualquer dúvida acerca de sua aplicação para os casos de grupos econômicos.

4.3. Por que o art. 135 do CTN não trata da desconsideração da personalidade jurídica?

Uma última consideração sobre o tema precisa ser feita. Muito embora tanto na desconsideração
da personalidade jurídica, quanto na responsabilidade tributária, terceiro que não praticou o fato gerador acabe
sendo compelido a responder pelo passivo fiscal, no primeiro caso temos responsabilidade patrimonial,
fundada no art. 50 do CC, e no segundo responsabilidade tributária do administrador, hipótese de sujeição
passiva tributária (art. 121, II, do CTN), devendo o terceiro ser chamado para participar do processo na
qualidade de parte (autor ou réu), com todas as consequências disso.
 14

Apenas nas acepções lata e doutrinária da desconsideração é que as normas se equivaleriam, o

que explica, a nosso ver, a defesa da similaridade dos institutos. Ocorre que, ao analisarmos analiticamente o
art. 50 do CC, chegaremos à conclusão que o ordenamento jurídico pátrio não permite que tratemos as duas
normas como equivalentes, similares, gênero/espécie etc.

A desconsideração da personalidade jurídica não é modalidade de responsabilidade tributária,

pois:
1) Diz respeito unicamente à responsabilidade patrimonial, já que o art. 50 do CC é incisivo ao
afirmar que pode o juiz decidir ... que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios das pessoas jurídica;
2) A responsabilidade patrimonial não autoriza que o sujeito seja considerado parte no processo,
ou seja, autor ou réu, devendo, ostentar a qualidade de terceiro, que se submeterá aos efeitos oriundos da
sentença a ser proferida no processo.
3) É norma geral aplicável subsidiariamente a todos os subsistemas do direito (tributário,
comercial, cível, trabalhista etc.), devendo ser utilizada somente quando não houver norma específica para
regular determinado caso, tendo em vista o princípio da especificidade; e
4) O CTN não regula a corresponsabilidade para os grupos econômicos, tendo em vista que o art.
135 do CTN trata somente da responsabilidade de pessoas físicas.
Portanto, desconsiderar a personalidade jurídica não é atribuir responsabilidade tributária a
alguém. Essa conclusão não consiste em mera interpretação discricionária, mas em importante limite
semântico, a nosso ver de obrigatória observância.
Note-se também que as normas são distintas, partem de pressupostos fáticos diversos e preveem
consequências jurídicas de natureza material e processual profundamente diferentes, coincidindo apenas no
que diz respeito à responsabilidade pelo pagamento.
Diante do exposto, devemos identificar as implicações dessas conclusões ainda pouco enfrentadas
pela comunidade jurídica.
Aplicar aleatoriamente o art. 50 do CC no caso de grupos econômicos não nos parece ser a melhor
opção. Se admitirmos sua pertinência – fato presente em inúmeras decisões judiciais – devemos observar o
regime jurídico próprio. Ocorre que esse fato é raro de se ver, provavelmente porque essas questões ainda são
pouco debatidas e talvez sequer conhecidas, realidade que deverá mudar com a vigência do CPC/15.
Entendemos serem muitas as consequências de se admitir que os grupos econômicos, na hipótese
de fraude, sujeitam-se ao regramento do art. 50 do CC. A primeira e mais relevante delas – por ser a base de
tudo – é a de que o sujeito não integrará a relação jurídica tributária na qualidade de parte (autor ou réu),
devendo ser considerado terceiro, conforme inclusive previsto no CPC/15, ao disciplinar, nos artigos 133 a
137, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que confere a este terceiro a possibilidade de
 15

apresentar defesa prévia e opor embargos de terceiros – e não de devedor – quando o incidente não for
instaurado.
Observe-se, ademais, que referidos enunciados encontram-se no Capítulo IV do Título III do
Código, que dispõe sobre as hipóteses de intervenção de terceiros.
Se é assim, rigorosamente o correto é requerer a desconsideração da personalidade jurídica, e não
o redirecionamento da execução fiscal (como ocorre com os administradores – art. 135 do CTN).
Finalmente, temos a impossibilidade de inscrição do devedor em dívida ativa e no CADIN, a
inaplicabilidade da decadência da inclusão do terceiro da relação jurídica e os embargos de terceiro serem a
via processual adequada para discussão do mérito da cobrança, quando o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica não foi instaurado.

5. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica no CPC/15

Fixadas todas as premissas acima, imprescindíveis à nossa reflexão, podemos agora analisar os
aspectos relevantes do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Vejamos o que prescreve a
lei:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério
Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento
de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição
inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da
personalidade jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas
cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução,
será ineficaz em relação ao requerente.

Entendemos merecer destaque nove pontos a seguir comentados.

1) O pedido de desconsideração da personalidade jurídica deve ser recebido como “incidente

processual” sempre que não for requerido na petição inicial.

Por incidente processual entenda-se o ato ou a série de atos realizados no curso de um processo,
sem que surja nova relação jurídica processual. O incidente é acessório à ação principal, provoca sua suspensão
e influencia o próprio mérito, devendo ser decidido pelo juiz antes da questão principal.
 16

2) O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da

parte ou do Ministério Público.

De acordo com o CPC/15, o incidente não pode ser conhecido de ofício, sendo necessária a sua
provocação.

3) O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos

previstos em lei.

A lei referida nos parágrafos 1º do art. 133, e 4º do art. 134, é material. Interessa à seara tributária
o art. 50 do CC acima já analisado, embora existam legislações de outras naturezas a regular a desconsideração
da personalidade jurídica, tais como o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, o art. 18 da Lei. 8.884/94
(Lei Antitruste) e o art. 4ª da Lei 8.078/90 (Lei do Meio Ambiente).
Reiteramos que o art. 135 do CTN, por não tratar da desconsideração de personalidade jurídica (e
sim de sujeição passiva tributária), não se sujeita ao incidente.
Sem dúvida alguma o CPC/15 poderia ter avançado mais, e também submetido a seu rito as
hipóteses de sujeição passiva, mas o fato que é não o fez. Portanto, de forma resumida temos o seguinte:

PRESSUPOSTOS FÁTICOS AUTORIA CONSEQUÊNCIAS LEGAIS

- Excesso de poderes Administradores (sócios, - Hipótese de sujeição passiva

- Infração à lei mandatários, prepostos e tributária
- Infração ao contrato empregados, diretores, - Cabimento de exceção de pré-
social/estatuto gerentes, representantes executividade e embargos à
de pessoas jurídicas) execução fiscal
ART. 135 DO - Necessidade de processo
CTN administrativo em face do
administrador
- Sujeição à decadência na
constituição do crédito perante
a pessoa física
- Redirecionamento da
execução fiscal.

-Abuso de personalidade: - Grupos econômicos - Hipótese de intervenção de

desvio de finalidade ou terceiros
ART. 50 DO confusão patrimonial - Cabimento do incidente de
CC desconsideração da
 17

- Administradores que personalidade jurídica e

cometerem o ilícito após o embargos de terceiros
fato gerador8 - Desnecessidade de processo
administrativo
- Inaplicabilidade da
decadência
- Pedido de desconsideração da
personalidade jurídica (e não
redirecionamento da execução
fiscal)

4) O incidente aplica-se à desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Conforme já tivemos oportunidade de analisar, a desconsideração inversa caracteriza-se pelo

afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de
modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio, administrador ou de outras empresas.
Entendemos que o art. 50 do CC contempla as duas formas de desconsideração: a tradicional e a
inversa, sendo aplicável, pois, na responsabilidade patrimonial de empresas integrantes de um mesmo grupo
econômico.

5) O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento,

no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

Não vislumbramos qualquer inconstitucionalidade nessa previsão, desde que:

a) Não tenha ocorrido prescrição para a atribuição da responsabilidade patrimonial de terceiro,

considerando-se correta a contagem do prazo de 5 anos, a nosso ver, a identificação do ilícito como
marco inicial (teoria da actio nata);

b) O processo seja suspenso nos termos do § 3º do art. 134 do CPC/15; e

c) A defesa possa versar tanto sobre o mérito da cobrança propriamente dita (inexigibilidade do crédito
tributário), quanto sobre os pressupostos que autorizariam a inclusão do terceiro na lide, e que deve
defender-se por meio de embargos de terceiro se o incidente não for instaurado (art. 674, § 2º, III, do
CPC/15).

8
A posição ora defendida é minoritária tendo em vista que o STJ decidiu que a dissolução irregular é infração à lei prevista no art.
135 (Súmula 435, EREsp 716412/PR etc.). Data vênia, não concordamos com esse entendimento e acreditamos que ele poderá ser
revisto, em especial a partir de todas as reflexões que se farão após o CPC/15. O caput do art. 135 do CTN é categórico ao afirmar
que a infração deve resultar no fato gerador. Esse não é o caso da dissolução irregular, que ocorre após esse evento.
 18

6) Se a desconsideração for requerida na petição inicial, dispensa-se a instauração do

incidente, e a pessoa jurídica será citada para apresentação de defesa.

Infelizmente a redação do enunciado (§ 2º do art. 134) merece nossas críticas. O avanço na

observância da ampla defesa pode vir a ser, a depender de como a norma vier a ser interpretada, mitigado.
Isso porque o contraditório estabelecido antes da manifestação judicial acerca do pedido de
desconsideração só teria cabimento se referido requerimento fosse incidental (art. 135 do CPC/15). Na
hipótese de a desconsideração ser requerida já na petição inicial, a defesa preliminar da parte não teria mais
previsão legal, cabendo ao terceiro os árduos caminhos da exceção de pré-executividade e dos embargos de
terceiros.
Não é essa a nossa interpretação. Dispensar significa não necessitar de, prescindir, desobrigar-se.
A instauração do incidente, nesse sentido, não é obrigatória, mas tampouco proibida. Nossa interpretação é a
de que, pelo CPC/15, o incidente é uma faculdade atribuída ao juiz quando a desconsideração for requerida já
na petição inicial.
Não percamos de vista que texto é suporte físico, referencial, dado objetivo, início do processo de
interpretação, base material para produção dos significados e das significações. Sem dúvida alguma, o texto é
necessário para a elaboração do sentido, mas é insuficiente. Imprescindível a presença do intérprete, que
constrói o sentido do termo considerando um rol de fatores subjetivos a ele referentes. Por isso, não há
interpretação de texto fora de um contexto. O intérprete é influenciado por condicionantes culturais, sociais e
valorativas, que o leva a formular a significação de um modo, e não de outro. Esse conjunto de fatores compõe
o contexto.
E é dentro do contexto atualmente vivenciado no Brasil pelos grupos econômicos, que defendemos
que o procedimento deve ser sempre o do incidente processual, já que (i) o recebimento do pedido como
incidente não tornará o processo mais moroso, uma vez que a manifestação da parte acabará sendo exercida
em substituição à exceção de pré-executividade; (ii) assegurar que a parte prejudicada exerça seu direito de
defesa é observar o contraditório (art. 5º, LV, da CF); (iii) não há prejuízo ou risco para a Fazenda Pública e
(iv) tratar o requerimento da Procuradoria como incidente não implica aceitar ou recusar liminarmente o
pedido, apenas assegurar que ambas as partes sejam ouvidas antes que uma medida tão gravosa quanto a
responsabilidade patrimonial seja deferida.
Ora, a finalidade da prova é demonstrar a existência ou a inexistência dos fatos afirmados pelas
partes e, com isso, assegurar a legalidade e a tipicidade. Portanto, em que pese a criticável redação legal,
assumir que a desconsideração, quando requerida na petição inicial, não precisa da oitiva da parte prejudicada
para ser deferida, é relativizar ao extremo a autonomia das pessoas jurídicas, e colocar interesses secundários
(leia-se, arrecadatórios) em primeiro lugar.
Nessa medida, somos do entendimento de que eventuais e hipotéticos recursos da Procuradoria,
visando a afastar o rito incidental, será um grande desfavor ao avanço propiciado pelo CPC/15, com inegável
 19

prejuízo à Justiça e em contramão a todo o esforço que vem sendo realizado para a diminuição de recursos e
a efetividade da prestação jurisdicional.

7) A instauração do incidente suspenderá o processo.

Por ser incidental e prejudicial, e ser cabível até mesmo na fase de cumprimento de sentença, o
processo principal deverá ser obrigatoriamente suspenso.

8) Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e

requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Diante de um pedido de desconsideração da personalidade jurídica, o juiz determinará a citação

do sócio ou da pessoa jurídica para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente defesa e requeira a produção
das provas que entender cabíveis e relevantes para o caso. Com isso, temos a possibilidade de contraposição
de provas, meio pelo qual se chega à verdade jurídica acerca do fato controverso.
Como sabemos, a função da prova é persuadir. No processo tributário temos duas relações
comunicativas: a primeira estabelecida entre o sujeito ativo e o julgador, e a segunda entre o sujeito passivo e
terceiros intervenientes e esse mesmo julgador. Em cada um desses vínculos, os emissores enunciam fatos
normalmente contrapostos, cujo reconhecimento de sua veracidade fará prevalecer o direito de um em
detrimento do outro.
Se o contraditório não fosse imprescindível para a tomada de decisão do julgador nessas relações,
a realização do fato, em última análise, seria dispensável. A linguagem que afirmasse a existência de grupo
econômico e confusão patrimonial – sem provas que lhes dessem suporte – se constituiria em condição
necessária e suficiente para autorizar o redirecionamento da execução fiscal, em inconteste violação aos
princípios da segurança jurídica e da legalidade.
Por isso, é inegável o benefício trazido pelo art. 135 do CPC/15.

9) Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

A instrução probatória pode ou não ocorrer, a depender do pedido formulado pelo terceiro
interveniente, nos termos do art. 136 do CPC/15, e do juiz, a quem compete acatar o pedido de produção de
outras provas além das apresentadas na manifestação preliminar da parte.
Finalmente, ao final do incidente processual será proferida decisão de natureza interlocutória (ato
pelo qual o juiz decide questão incidental com o processo ainda em curso), passível de recurso por meio de
agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/15).
 20

5) Considerações finais

Uma nova realidade jurídica tributária se apresenta, levando-nos a uma série de reflexões, dentre
elas as semelhanças e diferenças dos regimes jurídicos aplicáveis aos grupos econômicos e administradores,
e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica introduzido pelo CPC/15.
As consequências da nova legislação processual (CPC/15), e da, talvez, mais adequada
interpretação dos artigos 50 do CC e 124, I e 135 do CTN, impõem-nos a necessidade de urgente reavaliação
dos regimes jurídicos até aqui aplicados pela jurisprudência e defendidos na doutrina.
São profundas as inovações que teremos pela frente, tais como os embargos de terceiros, a
responsabilidade meramente patrimonial e o próprio incidente. Os dois quadros abaixo visam, nesse contexto,
sintetizar nosso entendimento acerca da matéria, reiterando que neste trabalho tratamos da responsabilidade
por atos ilícitos.
 Quadro I: grupos econômicos versus responsabilidade do administrador

GRUPOS ECONÔMICOS ADMINISTRADORES PESSOAS FÍSICAS

Fundamento legal: Art. 50 CC (ilícito) Fundamento legal: Art. 135 do CTN

Intervenção de terceiros -
responsabilidade patrimonial
Incidente de desconsideração da
personalidade jurídica
Embargos de terceiros
Desconsideração da personalidade
jurídica
Autorização judicial prévia
Desnecessidade de processo
administrativo/não cabimento da
decadência/não cabimento do
arrolamento de bens
(ilícito)
Sujeição passiva tributária
Exceção de pré-executividade
Embargos à execução fiscal
Redirecionamento da execução fiscal
Desnecessidade de autorização judicial
prévia
Necessidade de processo
administrativo/cabimento da
decadência/arrolamento de bens

 Quadro II – Regime jurídico do incidente de desconsideração da personalidade jurídica

INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA

Incidente processual
Aplicável somente no caso de desconsideração da
personalidade jurídica (art. 50 CC).
Desconsideração tradicional e inversa da
personalidade jurídica
Cabível em todas as fases do processo de
conhecimento, cumprimento de sentença e execução
 21

de título extrajudicial
Suspensão do processo principal
Defesa pode versar tanto sobre o mérito da cobrança
quanto sobre os pressupostos autorizadores da
corresponsabilidade patrimonial
Se a desconsideração for requerida na petição inicial,
dispensa-se a instauração do incidente
Possibilidade de ampla produção probatória antes do
despacho que autoriza a responsabilidade
patrimonial
Prescrição para o pedido de desconsideração: 5 anos
contados da identificação do ilícito (teoria da actio
nata)
Incidente será resolvido por decisão interlocutória,
passível de ser agravada