Apuntes para una crítica de la concepción dialógica comunicacional de naturaleza

humana presente en la teoría jurídica pospositivista

1
Armando Bravo Salcido

Sumario: Introducción: el advenimiento de un nuevo paradigma jurídico; 1.- La

teoría jurídica pospositivista; 2.- La naturaleza humana dialógica comunicacional
como fundamento filosófico del pospositivismo jurídico; 3.- El debate
Foucault-Habermas; La crítica jurídica y la teoría contemporánea de la
argumentación jurídica; Conclusiones.

Introducción: el advenimiento de un nuevo paradigma jurídico

La catástrofe humana que prosiguió a la Guerras mundiales y dejó devastada a Europa,

obligó un replanteamiento de la forma en la concebimos lo político, lo social, lo estético, e
incluso, un profundo cuestionamiento sobre lo que hasta ese momento se había
concebido por justicia y derecho. La profunda reconstrucción de las bases de la teoría
jurídica tuvo como producto una concepción de Derecho con vínculos indisolubles de una
definición material de justicia, así como de una concepción de naturaleza humana de
pretensiones universalistas, y sin embargo, como ha sido señalado no solo por la
sociología contemporánea sino incluso por diversos juristas, los sistemas jurídicos se
2
encuentran sumidos en una crisis en términos de legitimidad y eficacia , la pretensión
ética de universalidad del Derecho contemporáneo no ha sido capaz de poner freno a las
consecuencias de las promesas fallidas de la modernidad, a la subordinación de los
poderes políticos y jurídicos a los factores económicos, ni a las crisis sistemáticas
producto de las formas de acumulación típicas de la producción capitalista.
En efecto, no puede reprocharse a una teoría jurídica el no haber puesto freno de
manera fáctica a determinadas formas de injusticia, pero sí, de tener no solo limitaciones
objetivas para describirlas, sino incluso de estar constituida de tal forma que tiende a
invisibilizarlas y a relegarlas fuera del espacio de reflexión propiamente jurídico, con ello
contribuyendo funcionalmente a la producción de juristas y operadores jurídicos en los

1
Estudiante de maestría en la División de Estudios de Posgrado de l Facultad de Derecho.
2
que se reproducen un horizonte de sentido común en que estas problemáticas difícilmente
serán planteadas con suficiente radicalidad para ser encaradas.
Desde Kant, la filosofía concibe a la crítica como crítica radical, es decir, como
indagación de las condiciones de posibilidad de un fenómeno, desde la epistemología de
las ciencias sociales se ha planteado la idea de crítica radical como única forma de
reflexión posible capaz de imaginar realidad que escapan de las coordenadas simbólicas
dadas, de las cuales parte la crítica. El presente ensayo parte de la convicción de que una
de las exigencias que los juristas deben hacer a la filosofía del derecho, es que esta se
constituya como una crítica radical del derecho presente, con la finalidad de que esta
cumpla los objetivos que esta se ha planteado para sí misma en las últimas décadas, ser
un fundamento que provea de racionalidad y eticidad los procesos dinámicos de
actualización de los sistemas jurídicos.
Es así, que lo que anima el presente trabajo, es proporcionar un esbozo del
cuestionamiento, de si la teoría jurídica europea de la posguerra, tiene un potencial
epistemológico para constituirse como una crítica radical del Derecho actualmente
existente, reflexión para la cual tomaremos algunas de las líneas de pensamiento
desarrolladas por dos fuentes profundamente heterogéneas, pero que considero,
encuentra una sólida comunicación en este punto, me refiero al postestructuralismo
francés, principalmente representado aquí por Michel Foucault, y la crítica jurídica
latinoamericana, para lo cual partimos principalmente de algunos textos de Oscar
Correas.

1.- La teoría jurídica pospositivista

En la historia del pensamiento jurídico, la crisis post-guerras mundiales representa
el punto más álgido del agotamiento del paradigma positivista formalista, tal como lo
3
expresa Rodolfo Vigo la experiencia de los tribunales de Nuremberg dejó claro que la
identificación del Derecho con la Ley había quedado rebasada, y que la aspiración a
construir procesos y realidades históricas que se alejaran de las formas totalitarias debía
tener como condición de posibilidad que más allá de la validez meramente formal,

3
Cfr. L. Vigo, Rodolfo, ​Argumentación Constitucional​, Ponencia presentada en el I Congreso
Internacional sobre Justicia Constitucional y V encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional (Cancún, México, mayo de 2018). Disponible en
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2725/8.pdf​ .
existieran criterios o metacriterios que posean una relación estricto con la ética y la moral,
y que operaran como máximas de corrección dinámicas de los sistemas jurídico; en el
modelo democrático constitucional el Derecho siempre es más que la ley, y la justicia, aún
más que el Derecho.
Parto de la idea de que es posible leer la historia de las doctrinas jurídicas, en la
segunda mitad del Siglo XX, como la historia de la construcción de mecanismos y
heurísticas mediante las cuales fuera posible dotar al Derecho, en su concepción esencial,
de un contenido mínimo de racionalidad y ética, y que a la vez, estuviera desprovisto de
cualquier ropaje evidentemente metafísico y trascendental. Si bien es cierto que la teoría
jurídica hegemónica, sobre todo hablando de la teoría jurídica surgida en la Europa de la
posguerra, configura una miríada plural de concepciones ontológicas, epistemológicas y
éticas sobre lo jurídico, podemos argumentar que, ​grosso modo todas estas teorías
contienen como uno de sus aspectos nodales, una renegación fundacional y constitutiva
del positivismo jurídico, principalmente bajo la forma teoría, de un distanciamiento del
aparato conceptual de Hans Kelsen.
En efecto, resulta innegable que en siglo pasado, se transitó a una forma jurídica
con un discurso humanista y garantista que no puede ser comparado con ninguna otra
forma jurídica en la historia humana, nunca anteriormente, había existido una catálogo tan
amplio de derechos humanos con aspiraciones universalistas, ni tampoco nunca antes
había existido una maquinaria jurídica con la instrumentalización para la concretización de
estos derechos, tal como existe en los sistemas jurídicos contemporáneas, y sin embargo,
4
la forma jurídica contemporánea sigue enfrentando una crisis sistemática , por un lado,
crisis de representatividad política, que se traduce en la alienación de la sociedad civil

4
Por ejemplo, el jurista italiano, Luigi Ferrajoli: “Estamos asistiendo, incluso en los países de
democracia más avanzada, a una crisis profunda y creciente del derecho, que se manifiesta en
diversas formas y en múltiples planos”, una “Crisis de legalidad” que “Se expresa en la ausencia o
en la ineficacia de los controles, y, por tanto, en la variada y llamativa fenomenología de la
ilegalidad del poder”, “Crisis del estado social” definida por “el deterioro de la forma de la ley, la
falta de certeza generalizada a causa de la incoherencia y la inflación normativa y, sobre todo, la
falta de elaboración de un sistema de garantías de los derechos sociales” y “Crisis del Estado
nacional” la cual se “manifiesta en el cambio de los lugares de la soberanía, en la alteración del
sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo”. Véase
Ferrajoli Luigi, Derechos y Garantías, La Ley del más débil, Madrid, Trotta, pp. 15-16.
frente al derecho estatal, en un incapaz reconocimientos de los sistemas jurídicos
estatales como una auténtica representación de las aspiraciones del pueblo, pero también
en segundo lugar, una crisis de legitimación producto de la incapacidad de los sistemas
jurídicos modernos para hacer frente a las crisis económicas producto de las formas de
acumulación capitalista y neocolonial, bajo la forma del neoliberalismo. En efecto, la
pregunta impostergable es, en última instancia, ¿La idea de derecho como corrección, y la
concepción de justicia universalista propia de esta, son compatibles con la forma de
acumulación capitalista y las formas de violencia que le son inherentes?
La hipótesis de este trabajo es positiva al respecto, la concepción de justicia como
corrección, propia de la teoría postpositivista del derecho, pese a constituirse como una
crítica inmanente de lo jurídico, no puede ser considerada una crítica radical, al no haber
ningún componente esencial en su definición que nos permita deducir una crítica desde lo
jurídico contra las relaciones sociales de dominación que son condición de posibilidad de
5
la reproducción ampliada del capital mundial integrado como modelo de dominación
contemporáneo.
Usando la distinción metodológica pero también, práctica, de carácter posmarxista,
6
entre táctica y estrategia , podemos decir que la teoría de la justicia como corrección tiene
un innegable valor táctico en la crítica del derecho contemporánea, ya que esta teoría
establece un lenguaje de pretensiones hegemónicas desde el cual hoy es posible
participar en las disputas semánticas pero sobre todo, políticas en las se lucha por la
determinación de los significados y contenidos de los derechos. Es indudable que
comparado con el paradigma formalista/positivista, la concepción postpositivista del
derecho ofrece alternativas concretas a muchas formas de injusticias evidentes, donde lo
que se juega en la posibilidad de vida de seres humanos concretos, y sin embargo, la
crítica del derecho, mientras a nivel táctico usa un lenguaje hegemónicamente
reconocible, su horizonte estratégico debe aspirar a la crítica radical de las condiciones de
posibilidad de las formas de violencia presente.

5
El término proviene de Guattari, y se refiere a la forma de producción capitalista que puede ser
entendida no mediante la producción de mercancías, sino por la producción de subjetividades
específicas que condicionan la reproducción ampliada del capital. Véase, Guattari Felix, Las tres
ecologías, Valencia, Pre-textos, 1996, p. 41.
6
Véase un esbozo, en Villa Raúl, Notas sobre la cuestión de la táctica, en Cuadernos Políticos,
número 6, México, D.F., editorial Era, octubre-diciembre, 1975, pp.71-75.
 Es posible realizar una genealogía de la teoría pospositivista, al situar como uno
de sus momentos de proto-génesis, la postura de Radbruch frente al nazismo,
recordemos, la forma en que Radbruch se distancia de dogmatismo de la identificación
para asumir que existe un contenido sustancial ético mínimo, que el derecho debe
satisfacer para ser considerado tal, lo cual es un antecedente claro de las posturas
neoconstitucionalistas y pospositivistas propias de autores como Atienza, Moreso,
Ferrajoli o Alexy. Desde nuestro punto de consideración, el problema epistemológico en la
crítica de Radbruch, consiste en la percepción de un sistema jurídico como el nazi, como
desprovisto por completo de cualquier carga axiológica y subsumido de manera absoluta
7
en el dogma de la identidad . Contrario a esto, nuestra postura se situaría observar que el
sistema jurídico alemán durante este periodo histórico encontraba su fundamento en
concepciones históricas como las de “tierra y sangre” que acompañadas de un fuerte
contenido emotivo y retórico, se situaban como principios abstractos que legitimaban el
8
ejercicio del poder aún en los casos más inhumanos .
Podemos oponer, a la crítica de Radbruch, tan históricamente relevante para la
teoría jurídica contemporánea, la crítica esgrimida por los referentes de la escuela de
9
Frankfurt: para Horkheimer y Adorno , la catástrofe histórica y humana de los
totalitarismos existente durante las guerras mundiales, son una expresión de la
radicalización de la razón instrumental propia de modernidad, en que un fenómeno como
el de la muerte, cobrará una realidad hipostasiada en la que era producida como cualquier
otro producto dentro del régimen de explotación capitalista, en este sentido es que los
campos de explotación pueden ser pensados como fábricas donde la muerte ha sido

7
Radbruch Gustav,
8
“If one understand the concept of law in accordance with the National Socialist idea of the law,
thought it has become quite clear that in the National Socialist legal order, legal thinking was not
formalistic-positivistic, abstract and value neutral. The law was fraught with substance. These texts
of legal scholars we havewe have gone through show how the new idea of the law was formulated,
new legal concepts and principles were constituted and the substance of the old terminology was
changed. The basic and relatively constant, concrete concepts were: ​Rasse, Blut, Seele, Boden,
Volk, Volksgenosse, volksgemeinschaft, Artgleichchheit, ​and Fuher”. Hirvonen, Ari, Total evil. The
law under totalitarianism, en Hirvonen Ari y Portikivi Janee (Eds.) Law and Evil: Philosophy, Politics,
Psychoanalysys, New York, Routledge, 2010.
9
Dialéctica de la ilustración.
elevada al estatus de mercancía. También desde esta perspectiva, la crítica al modelo
nazi no proviene de una postura iusnaturalista o idealista, que señala la inexistencia de
pautas éticas o metaéticas en el corazón del Derecho nazi, ni el dogmatismo a la ley en
tanto ley, sino más bien, la ausencia de un escepticismo y de una posibilidad crítica frente
a las premisas intocadas de las lógicas del mercado y el capital.
Podemos tentativamente, incluso imaginar dos concepciones radicalmente críticas
al positivismo decimonónico, provenientes de estas dos lecturas de un mismo fenómeno,
mientras que la lectura de Radbruch terminaría llevando a la propuesta de la necesidad en
10
cierto sentido “formal” y “abstracta” de que los sistemas jurídicos debían esencialmente
incluir un contenido metaético mínimo, construido sobre la idea de una concepción moral,
y por lo tanto de una naturaleza humana potencialmente universalizable; la segunda
podría llevarnos a una concepción de lo jurídico, consciente de que toda forma jurídica en
algún sentido, contiene ciertas pretensiones de carácter metaético, cuya cristalización
dogmática es una forma totalitaria en potencia, y que la tarea fundamental es constituir
criterios metaéticos, cuyo contenido confronte directamente las denominadas
potencialidades totalitaria del capital y la ilustración.
Considero que Correas es nítido en este punto en su caracterización al positivismo
jurídico, en efecto, señala el jurista argentino, que el problema con el positivismo jurídico y
su pretensión “científica” no radica estrictamente, en el carácter epistemológico de su
11
“aparente neutralidad ”, en su indiferencia frente a cualquier contenido, sino al hecho
político de que en determinadas condiciones históricas, la pretensión de neutralidad es
correlativa de la explotación capitalista, del mantenimiento del estatus quo y de la
expropiación del capital jurídico de la mayoría de la población, lo que permite mantener el
saber técnico-científico de lo jurídico, en manos de un grupo reducido de especialista que
son formados para la reproducción de las jerarquías sociales. Sí algo es posible extraer
de esta reflexión de Correas, es que una teoría no es nunca “meramente” una teoría, un

10
Crítica en algún sentido, planteada por Joseph Raz, veáse
11
Correas señala: “Y la pregunta que se impone es entonces: ¿a quién conviene esta actitud
científica? Y la respuesta es política: le conviene a la burguesía , interesada en que su estado
funcione lo mejor posible, sin que nadie se pregunte si eso está bien, si es “justo”, etcétera. Es una
ciencia al servicio de la política de la burguesía, no tanto por lo que estudia, sino por lo que no
estudia”. Correas Oscar, Introducción a la Crítica del derecho moderno. Apuntes para un ensayo,
México, Fontamara, 2006, p. 21.
aparato descriptivo del mundo exterior; una teoría, es a la vez parte del mundo que
describe, y se inserta en el seno de su politicidad y su funcionalidad, es decir, una teoría
no debe ser críticamente cualificada por lo “que dice”, sino por la manera en que se
inserta como componente funcional de una formación histórica y social, es en este
sentido, que dos teorías profundamente diversas en los procesos de construcción de sus
objetos de estudios, como pueden serlo el paradigma positivista en la concepción
hegemónica actual de los derechos humanos, pueden tener un papel funcional
12
estructuralmente análoga , de condición de reproducción de determinadas relaciones de
dominación, lo que por supuesto no excluye, que determinada teoría tenga un potencia
performativa que permita poner en cuestión las mismas incompletudes del horizonte de
una formación histórica.

II.- El debate Foucault-Habermas

13
El pensamiento de Foucault es, como señaló nítidamente Paul Veyne , una búsqueda de
lo “singular”, es decir, de aquella discontinuidad histórica que escapa intento de explicar la
historia como una simple modulación de principios o leyes universales, es esta la
concepción desde la cual Foucault por momentos, opone la historia a la filosofía: mientras
que el filósofo se encarga de explicar la heterogeneidad de la realidad a través de un
conjunto finito de principios universales, el historiador debe encontrar el suceso singular,
que termina con la seguridad ontológica de cualquier explicación omnicomprensiva; esta
distancia mínima, disruptiva, frente a todo modelo universalmente explicativo, marca en
cierto sentido la distancia irónica frente al poder y nos demuestra su radical contingencia,
su carácter profundamente frágil de ser una construcción humana, histórica y temporal.
En resumen, sin omitir el dejó crítica desde el la fórmula​, parece que Habermas
estaría de acuerdo con esta caracterización del filósofo francés, este autor ha dedicado
14
gran cantidad de páginas a definir la genealogía Foucaultiana como una “anticiencia” ,
como una analítica de las formaciones discursivas contingentes en que determinada
forma de saber o experiencia son posibles, en este sentido, la crítica que en su obra “El
discurso filosófico de la modernidad”, Habermas esgrime contra Michel Foucault, tiene

12
Como señalaremos más adelante en efecto, esta es la postura de Correas al respecto.
13
Cfr. Veyne Paul, ​Foucault. Pensamiento y vida,​ Paidós, Barcelona, 2009.
14
Ibíd, El discurso filosófico de la modernidad, Taurus, Madríd, 1993, p. 289-290.
como uno de sus puntos centrales ​la tesis de que en su método genealógico, el poder es
elevado a “concepto básico transcendental-historicista de una historiografía planteada en
15
términos de crítica a la razón” , resulta a mi parecer claro, que uno de los ejes rectores de
la crítica de Habermas, es la manera en que dentro de la concepción Foucaultiana el
sujeto es, en un sentido voluntarista, expulsado del papel de causa trascendental de
devenir histórico, así podemos entender el señalamiento de que en Foucault, el poder se
concibe como un “acontecer anónimo” y como un sistema “estructurado
16
suprasubjetivamente” .
¿En que resulta relevante la teoría foucaultiana para la problematización de la
teoría jurídico constitucional contemporánea? En efecto, podemos señalar que los
aspectos previos de la caracterización habermasiana, son en su mayoría, correctos.
Foucault busca “descentrar” al sujeto como eje racional de la construcción de la
construcción de la historicidad, ​Foucault, al tener que pronunciar un discurso
inaugural, al obtener una cátedra en el Colegio de Francia, decide hacer un
17
discurso sobre los discursos; en su conferencia “el orden del discurso ”, Foucault
explicita la forma en la que al constituirse como sujeto de enunciación, se aceptan
ciertas reglas, dinámicas, ​a prioris;​ es imposible hablar sin verse sujeto a un
número de mecanismos concretos mediante los cuales se nos puede autorizar
hablar; existen ya formas determinadas mediante las que es posible tomar la
palabra, y también existe ya un juego de inclusiones y exclusiones que determinan
aquello que puede y no puede ser dicho, y de qué manera, parecieran ​grosso
​ xistir dos objeciones fundamentales desde la perspectiva habermasiana,
modo, e
una de corte epistemológica y otra corte ético político, sin embargo, ambas no son
sino dos caras de una misma moneda, la crítica epistemológica señala que la
metodología foucaultiana es incapaz de respaldar las premisas epistémicas que lo
18
sostienen , en tanto estas figuran como una crítica radical de toda premisa, por el

15
Ibíd, p. 303.
16
Ibíd., p. 304.
17
Cfr. Foucault, Michel, ​El orden del discurso, ​Fabula Tusquets, Buenos Aires, 2005.
18
“El historiador genealógico explica este ir y venir apelando a innumerables sucesos y a una única hipótesis,
a saber: que lo único que perdura es el poder, el cual en el cambio de procesos de avasallamiento anónimos
aparece bajo máscaras siempre nuevas” Habermas Jurgen, op cit. P. 303
otro lado, que toda premisa o principio, no sea más que la cristalización efímera de
determinadas relaciones de poder que condicionan y determinan el espacio de
posibilidad del sujeto dejan un espacio desolador para el planteamiento de
cualquier forma de praxis, incluso radical o transformadora.
Si como Sandoval Cervantes señala, la legitimación epistemológica de la
teoría jurídica postpositivista, radica en la construcción de un espacio de
19
“imparcialidad ”, bajo un modelo análogo al “auditorio universal” de Perelmann,
que terminaría concretizando en la figura del tribunal constitucional como espacio
privilegiado investido de esta imparcialidad, podemos llegar a una versión mucho
20
más concreta de la tesis foucaultiana, tal como lo hacer Sandoval , si nos
remitimos a la sociología crítica del Derecho de Bourdieu, recordemos que para el
sociólogo francés, el derecho moderno se define por una división social del
trabajo, que funda una relación asimétrica de la potencialidad para crear y decir el
derecho, entre “especialistas” y “profanos”, este es otro punto de conexión un
autor de corte “postestructuralista” y el pensamiento de la Crítica jurídica
Latinomaericana, en sus disertaciones sobre la forma jurídica de los Derechos
Humanos, Correas señala como propia del Derecho moderno, la expropiación de
la capacidad de los individuos a producir y determinar la realidad jurídica, esta
potencialidad originaria, queda transformada en un mera facultad para activar un
mecanismo jurisdiccional como petición a un soberano (el derecho subjetivo). La
historia de los sistemas jurídica muestra como esta exclusión epistemológica
señalada por Bourdieu, da forma a las concepciones jurídicas hegemónicas, y

19
“​En un principio, toda la teoría constitucional contemporánea dominante hace tremendo hincapié
en que, dentro del estado constitucional, ninguna visión del mundo se encuentra excluida, en que
todos los individuos tienen el derecho a participar en el debate jurisdiccional acerca de la
constitucionalidad de los diversos actos de la autoridad (en Alexy sería la regla de inmisión), al
mismo tiempo, también hacen un gran esfuerzo por dejar bien claro que, en principio, ninguna de
estas visiones del mundo y de sí cuenta con algún privilegio especial, de tal forma que todas deben
ser evaluadas bajo el fuego imparcial de los argumentos (regla de imparcialidad argumentativa de
Alexy); el problema y la exclusión –por otro lado inclusiva, en cuanto normalizante- de las visiones
pluralistas se presenta al momento de ver qué argumentos pueden resultar aceptables y
persuasibles –en el sentido de corrección Alexy y de persuasión racional, no retórica, de Atienza”,
Sandoval Cervantes Daniel, “​SATISFACTION (...CAN’T GET NO) 1 . (ODER ZUM VERFASSUNGSSTAAT MIT
LIEBE: LIEBESLIEDER FÜR DEN STAAT)”, Revista Crítica juridical, no. 18, jul/dic, p. 72.
20
Ibíd. p. 67.
determina la reproducción de relaciones de dominación de clase, raza y género.
Más aún, por supuesto, para Bourdieu, esta construcción epistemológica se finca
sobre la pretensión que la facultad para decir el derecho, y también, para participar
21
de la producción de ideología jurídica . Cuando Luhmann señala que la instancia
jurídica, opera como un reductor de la complejidad del sistema social, habría que
precisar que esta reducción no es “neutra”, sino que posee un sentido y una
finalidad determinados, la de reducir una heterogeneidad primaria a un lenguaje
especializado en el que las posibilidades de maniobra se ven ya cooptadas por
diversas relaciones de dominación, tomemos tan solo como un ejemplo, la deuda
histórica frente al derecho al desarrollo de los pueblos originarios, donde estos
como sujetos históricos, han visto imposible plantear sus demandas concretas en
forma que pueda ser comprendida y procesada por el derecho estatal.
Es en este punto que podemos oponer el estructuralismo a las doctrinas
jurídicas pospositivistas, si pensamos en clave estructuralista, asumimos que toda
comunidad de sentido tiene como momento fundacional una “exclusión
constitutiva”, como lo señala la filosofía política de autores como Ranciere, Laclau
22
o Esposito, es decir, toda comunidad sentido solo puede existir y definirse por la
exclusión de ciertos significantes que como contorno negativo, proveen un marco
de posibilidad para la expresión de un discurso particular. La idea de exclusión
23
constitutiva resulta abiertamente contradictoria con respecto a la idea de Alexy ,
que plantea como una de las reglas de razón, la posibilidad de que toda idea
pueda ser sometida a discusión sin que medie ninguna forma de estructuración

21
Bourdieu, Pierre, Poder, Derecho y Clases sociales, Bilbao, Desclee Brouwer, 2001, 169 y ss.
22
Por ejemplo: “Debemos ubicarnos firmemente en el campo de la articulación, y para ello
debemos renunciar a la concepción de la sociedad como totalidad fundante de sus procesos
parciales. Debemos pues considerar a la apertura de lo social como constitutiva, como «esencia
negativa» de lo existente, y a los diversos «órdenes sociales» como intentos precarios y en última
instancia fallidos de domesticar el campo de las diferencias” Laclau, Ernesto & Mouffe Chantal,
Hegemonía y estrategia socialista, Madrid, Siglo XXI, 1987, pp.160-161
23
​Alexy, Robert, ​Teoría de la argumentación jurídica,​ Madrid, Centro de estudios políticos y
constitucionales, 2008, p.188-189
previa del espacio inherentemente curvo donde los argumentos podrían verse
sometidos a inclinaciones y distorsiones.
La lección Foucaultiana iría en el sentido de que no puede existir un
espacio de deliberación jurídica ascético de toda forma de violencia, todo espacio
jurídico implica una serie de decisiones constitutivas que en sí mismas son
excluyentes y en cierto sentido violentas, contraria a la primera impresión, esto no
es un relativismo moral, por lo menos no un relativismo fuerte, es posible
encontrar en Foucault una idea de justicia que tiende a ser percibida como
24
“democratización de los procesos de verdad ”, considero no existe prueba final en
la obra de que Foucault, de que desde la perspectiva ético política, no fuera loable
la lucha por esta democratización de los procesos de verdad, simplemente,
Foucault buscaba recalcar una imposibilidad constitutiva de tener una certeza
ontológica plena frente los límites de este proceso de democratización. Para
Foucault este es un proceso inacabado que siempre debe ser puesto en cuestión
frente a cualquier pretensión de “seguridad ontológica”.

4.- La crítica jurídica y la teoría jurídica de la argumentación jurídica

Son en extremo contadas las veces que un filósofo como Correas se refirió a la teoría
jurídica pospositivista, y aun cuando lo hizo, no se refiere directamente a las teorías y
textos de los grandes referentes de estas corrientes, más bien, parece reducirse muy
pragmáticamente, a la caracterización de una movimiento que percibió en el seno de la
práctica judicial, ya a la forma en la los juristas actuales abordaban y construían su objeto
de estudio y de reflexión.
Los argumentos de Correas pueden resumirse crudamente en las dos siguientes
ideas: el concepto de racionalidad que fundamenta las concepciones postpositivistas del
Derecho, (tal como las teorías argumentativas, incluyendo a Alexy), son una nueva

24
En su análisis de Edipo como mito fundacional de un paradigma de verdad en las formas jurídicas,
Foucault comenta “la historia del derecho griego compendia una de las grandes conquistas de la democracia
ateniense: la historia del proceso a través del cual el pueblo se apoderó del derecho de juzgar, de decir la
verdad, de oponer la verdad a sus propios señores, de juzgar a quienes lo gobernaban.” Foucault Michel, La
verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1996, p. 54.
máscara tras la cual se oculta la misma vieja violencia de clase, un intento de legitimar al
Derecho por una nueva vía, siendo ya todas las previas insostenibles, la otra idea dice, la
forma jurídica que traspasa la figura fundamental de operador jurídico al juez, no es sino
un mecanismo político pragmático que sitúa la responsabilidad en el poder menos
deslegitimados socialmente.
Oscar Correas en este sentido menciona, refiriéndose por lo menos al caso
mexicano, que la paradigmática transición del imperio del legislador al de la facultad
creativa y discrecional del juez, remite a un mecanismo meramente pragmática, producto
que el poder judicial, es el único que aún posee algún grado de legitimidad social, por ello
es que en él debía de quedar encarnado el proceso de actualización y concretización de
25
los sistemas jurídicos . Para el Jurista mexicano nacido en Argentina, la argumentación
no es más que la nueva máscara tras la cual se oculta el ejercicio arbitrario del poder por
26
parte de las clases dominantes , ¿Por qué es que de repente, surgió este nuevo discurso,
y todos los profesores universitarios, juristas y operadores jurídicos, comenzaron a
preocuparse por lo que era la argumentación jurídica? Para Correas la respuesta se
encuentra en que el estado contemporáneo, a los ojos de la mayoría de la población
humana, en materia de procuración de una vida digna; ya no podía arroparse ni tras los
viejos discursos de los iusnaturalismos teológicos, pero tampoco, bajo la confianza ciega
en la ley que otorgaba el positivismo desde los presupuestos de la representatividad y del
legislador universal.
Resulta pertinente la precisión epistemológica, de que la crítica jurídica
desarrollada por Oscar Correas, tiene un corte profundamente escéptico, tal como se
desprende de la lectura que hace de Gorgias en su célebre “Crítica de la ideología
jurídica”, Correas rescata de Gorgias, la idea una crítica incesante frente al “logos”, como
verdad unitaria, razón omnímoda que es la organización misma del cosmos, para Correas
existe una imposibilidad constitutiva de la existencia o cognosicibilidad de algo de forma
similar a este ​logos​, debido a que existe una brecha insondable entre “ser y pensamiento”,
27
entre “hechos y sentido ”, por lo tanto Correas parece negar cualquier pretensión de

25
Correas Oscar
26
Cfr. Correas Oscar, ​Razón, retórica y derecho. La invención de la verdad, apuntes para una
conferencia,​ en Revista Alegatos, Ciudad de México, UAM Azcapotzalco, ​ Año 32, Número 97,
septiembre-diciembre de 2017, p.15-25
27
​Correas, Oscar, Crítica de la ideología jurídica. Ensayo sociosemiológico, México, IIJ, 1996, p.
144 y 145.
verdad absoluta, es decir, de enunciados que se presentan de un manera “pura” y “neutra”
el mundo, así, Correas señala que la ciencia misma no es más que un discurso entre
otros discursos, y que no está excluida de estar formada por enunciados con una carga
28
eminentemente política . En todo caso, la originalidad de Correas reside precisamente en
que su escepticismo no puede leerse en una clave meramente epistemológica, sino
también política, es por ello, por ejemplo, que Correas señala el problema de la
postulación de la inexistencia del mundo exterior como un problema completamente estéril
29
, en efecto, señala que la finalidad de este escepticismo, más que configurarse como
una crítica radical de la existencia del mundo, transmuta en una crítica radical de los
ídolos y deidades en los que se ha sostenido la historia de la explotación humana.
En este sentido es posible leer la afinidad y la defensa que Correas siempre
esgrimió con respecto a la figura de Kelsen, podemos plantear que para Corras, Kelsen
era el único autor que reconocía de manera nítida que en lo jurídico siempre existía este
“grado cero”, momento constitutivo de violencia y de politicidad que permeaba al derecho
30
, en este sentido podemos leer por ejemplo, contraria a la concepción contemporánea, la
idea de la argumentación jurídica como perteneciente a la “política jurídica” y no a la
ciencia del Derecho.
Considero que la defensa del escepticismo kelseniano, debe ser leída en el
contexto de las asimetrías constitutivas del poder en la relaciones sociales, en este punto
quizás pueda arrojar claridad la concepción de ética de la liberación desarrollada por
Dussel, frente a la perspectiva de una ética comunicaciones, tal como ha sido
31
desarrollada por Apel o Habermas , Dussel esgrime una crítica moderada, por un lado,
acepta la importancia de la noción de discursividad y entendimiento como procedimientos
que dotan a la ética de un contenido material, pero precisa que estos procedimientos son
por si mismos insuficientes para realizar una crítica radical de las injusticias presentes, si
bien la discursividad dialógica, tiene como presupuesto la intersubjetividad, el
reconocimiento de mí en el otro como presupuesto ético mínimo, lo que por sí mismo no
garantiza “el encaramiento” de una “otredad radical”, es decir, que otro cuyo rostro

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​Ibíd. p. 126
29
Ibíd. p. 146
30
Otro Kelsen p. 54
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​Lejos estamos del irracionalismo. Pero la crítica de la razón instrumental debe comenzar por hacerse
cargo de una razón ético-material y negativa. La razón discursiva es también necesaria, pero en otro
nivel, y si olvida la razón práctico-material se torna cómplice del sistema dominador y no-crítica, como
ha acontecido, Dussel, ética de la liberación, Madrid Trotta, 1998, p. 338.
muestre las incompletudes del sistemas, sus fallas estructurales, en esto que radica la
importancia epistemológica y ética del papel de la víctima en la ética de la liberación, solo
la subjetividad del desposeído, del excluido, puede derribar el horizonte de sentido común
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que mantiene las injusticias del presente
En este sentido quizás podamos hablar, de una intersección, aún si en cierta
medida superficial, entre la crítica jurídica y en el pensamiento de un autor como Ferrajoli,
en el caso del jurista italiano, más que apelar a una idea constructiva del ​logos desde la
perspectiva comunicaciones, señala una cuádruple raíz desde la cual podríamos plantear
el problema de los Derechos fundamentales; en el momento que Ferrajoli define a los
Derechos fundamentales como “La ley del más débil”, señalando una coincidencia entre lo
que denomina “fundamento axiológico” y “fundamento histórico” de los Derechos
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Fundamentales , Ferrajoli hace énfasis en la manera en que históricamente, podemos
conceptualizar una identificación en la progresiva construcción ética de los sistemas
jurídicos, y las luchas de los actos sociales y políticos sistemáticamente excluidos en
búsqueda de reconocimiento, el mayor rezago positivista de un autor como Ferrajoli,
consiste quizás, en su aseveración de que esta vinculación es de un carácter
eminentemente contingente, lo que implica desconocer, por ejemplo en la línea que autor
como Jacques Ranciere hace, que el desarrollo de la democracia depende intrínseca y
esencialmente de movimiento entre ​Demos y Logos, c​ oncibiendo al demos como aquellos
que son excluidos a priori mediante la lógica constitutiva de lo política que construye un
horizonte de sentido común que los invisibiliza.
Existe suficiente en los textos de Correas, para calificarlo en algún sentido, de
“escéptico” y de “relativista”, ya que todo indica que Correas no creía en ninguna forma de
verdad absoluta que pudiera cobrar la forma de valores o pretensiones universales y sin
embargo, Correas no deja de hablar de un escepticismo “útil” y otro “inútil”, por ejemplo, al
señalar al escepticismo que niega la existencia de un mundo exterior como inútil, y
señalar como contrario, a aquel que se constituye como crítica radical de todos los
poderes presentes; estos ejemplos parecen indicar que el escepticismo, antes de ser una
postura epistémica, es una postura ética política, cuya crítica tiene por ​telos ​la

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“​A la luz de la mera presencia de las víctimas ​como víctimas, ​se produce la ​inversión e​ n la que consiste
el ejercicio de la razón ético crítica” ​Ibid. p. 299.
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Ferrajoli
manifestación de viva voz de la violencia que había sido invisibilizada por el horizonte de
sentido común hegemónico.
Considero, que partiendo de estas reflexiones en que se enarbola de concepción
de Oscar Correas del Derecho con la crítica posestructuralista, es posible diferenciar una
forma de escepticismo hegemónico de uno no hegemónico o incluso contrahegemónico,
mientras el escepticismo hegemónico sería compatible, o incluso cómplice con la totalidad
de la relaciones de dominación presentes (capitalismo, patriarcado, colonialismo), por
ejemplo, negando la realidad objetiva, y cuestionado injusticias tan obvias como la
violencia contra la mujer o el racismo, el escepticismo contrahegemónico pondría en
cuestión cualquier esquema de racionalidad, problematizando las formas, incluso más
sutiles en que precisamente los mandatos del capital, la masculinidad patriarcal y el
colonialismo se reproducen aún en las premisas aparentemente más neutras.

Conclusiones

1.- La crisis humanitaria después de la segunda guerra mundial, obligo a la necesidad de

un relanzamiento de la teoría jurídico, bajo la forma de un nuevo paradigma del derecho
que asume como elemento mínimo para su definición, al incorporación de criterios
metaéticas que vuelvan a los sistemas jurídicos no solo….., sino también, más justos.

2.- Históricamente, el papel abierto por esta necesidad fue tomado por la doctrina jurídica
postpositivista, la cual lograba superar las aporías de la problemática entre el positivismo
y el iusnaturalismo, apelando a una ética de corte discursivo, donde los valores propios
del sistema jurídico tenían una existencia independiente de su formalidad jurídica, pero a
la vez, no requerían de un soporte metafísico o trascendental de corte religioso para
sostener su existencia, sino consistían en principios construido sobre los procesos
dialógicos y comunicacionales que dotan a la juridicidad de un grado de corrección,
racionalidad y eticidad.

3.- En su forma actual, esta ética discursiva que sirve de trasfondo para los sistemas
jurídico, cobra la forma de la pretensión de universalización de una concepción de
naturaleza humana de corte habermasiano, que tiene una doble función, la de
proporcionar un escenario fundacional de la legitimidad del derecho (la acción
comunicativa), replicar este escenario fundacional baja la concepción de una
“instrumentalización de la razón”, que en los sistemas jurídicos contemporáneos se
concreta en el espacio ideal del tribunal constitucional como lugar privilegiado para ser la
última instancia de la disputa y la deliberación de los derechos.

3.- El aparato foucaultiano tanto como la crítica jurídica ejemplificada en Correas, y

tomando como un posible puente la obra de Sandoval Cervantes, comparte una inquietud
similar frente a la teoría jurídica pospositivista, el que su pretensión de universalidad
pueda operar a un nivel social funcional, como un mecanismo de invisibilización de las
formas más finas pero fundamentales en que se reproducen los mandatos del capital, el
patriarcado y la explotación neocolonial.

4.- Diversas formas de la teoría crítica, reconocen la potencia performativa que tiene la
teoría jurídica hegemónica, para plantear las luchas de reconocimiento y denunciar las
incompletudes de los sistemas jurídicos vigentes y de las concepciones que los juristas
tiene de estos y de su funcionamiento, esto puede decirse por ejemplo de la concepción
ética del derecho presente en el positivismo, así como las teorías de la argumentación
jurídica y el paradigma de los D.D.H.H, sin duda, sin poner cuestionamiento a los axiomas
de la producción capitalista como ejes rectores de la dominación mundial, son las
concepciones jurídicas que más permiten hacer en un marco material, por la lucha de la
vida digna de millones personas, sin embargo, es justificado pensar que estas
concepciones se encuentran en un estado endémico con las relaciones de producción
capitalista, y que mientras sea así, las tendrán como límite objetivo. La conclusión de esto
es que la teoría crítica del derecho, debe recuperar los elementos de estas concepción de
los jurídico, como instrumentos resignificados de una lucha táctica con pretensiones
contrahegemónicas, pero también, que el horizonte de la imaginación política, social y
jurídica debe ser más amplio a nivel de la estrategia, apostando por concepción de
nuevas formas de normatividad y sociabilidad incompatibles con las relacione de
dominación capitalistas.

5.- La filosofía contemporánea del Derecho, para constituirse como crítica radical de los
sistemas jurídicos del presente debe contener por lo menos dos flancos: uno táctico
donde se desarrolle la teoría pospositivsta como lenguaje hegemónica desde el cual es
posible la transformación social y la afectación de la vida concreta una gran cantidad de
individuos, así como la resolución de una gran cantidad de injusticias cuyo combate se
hubiera visto mucho más dificultado en el modelo postitivista; un horizonte estratégico en
el que se construyan concepciones de lo jurídico (post)positivistas, y se problematice la
idea de formas de normatividad cuyo contenido ético material sea incompatible con los
mandatos del capital, la masculinidad patriarcal y el poder colonial