Ruz, Gonzalo - Explicaciones de Derecho Civil (IV) PDF

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v.4 c. 3 GONZALO RUZ LÁRTIGA
191994
EXPLICACIONES
DE DERECHO CIVIL
Contratos y responsabilidad
extracontractual
TOMO IV
A~,® AbeledoPerror~
W LegalPublishing Chile
EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL Tomo IV
CONTRATOS Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
© GONZALO Ruz LÁRTIGA
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PRIMERA LECCIÓN
LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
Clase N° 1. EL CONTRATO, SUS FUNCIONES Y LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CON-

TRATACIÓN
Clase N° 2. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
Clase N° 3. CONTENIDO y EFECTOS DE LOS CONTRATOS
Clase N° 4. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

CLASE N° 1
EL CONTRATO, SUS FUNCIONES Y LOS PRINCIPIOS QUE
INFORMAN LA CONTRATACIÓN
A. GENERALIDADES
Las palabras del gran profesor francés Louis Josserand, escritas en 1937
en una crónica para la Revista Trimestral de Derecho civil, son las que
mejor revelan la riqueza del fenómeno contractual. Decía Josserand "nous
vivons de plus en plus contractuellement". Con esto Josserand demostra-
ba la extrema vitalidad del contrato: una cosa originalmente específica a
ciertas personas (un asunto de comerciantes), hoy, extendido a todas las
personas.
La expansión del fenómeno contractual no es sólo cuantitativa, sino

cualitativa. Los contratos son cada vez más especiales, ya no hay un con-
trato de venta, hay contratos de venta para cada tipo de cosa o bien. El
fenómeno que constatan los profesores franceses Collard y De1ebecque se
hace cruda realidad: El Derecho general de los contratos se especializa y el
Derecho especial de los contratos se generaliza. Si a eso agregamos que en
la actual etapa del ciclo el movimiento de retomo a un Derecho común de
la contratación (civil y comercial) está en pleno desarrollo, gran tarea queda
-entonces- por delante para el estudioso del Derecho de los contratos.
Nuestro Código civil y, en general, nuestro Derecho recoge la idea de

contrato como un acuerdo de voluntades. Es en este aspecto, entonces, la
principal de las fuentes de las obligaciones.
Basar el poder obligaciona1 de una persona en su voluntad obedece, por

cierto, a una concepción ius1ilosófica determinada: la del individualismo.
4 GONZALO Ruz LÁRTlGA
Nuestro Código, siguiendo al Código civil francés, está impregnado de in-

dividualismo, que en teoría jurídica contractual está reflejado en el principio
de la autonomía de la voluntad y en su corolario lógico en este punto, el de
la libertad contractual, todo ello unido a la preponderancia del consensua-
lismo corno fonna general de manifestar los acuerdos, hoy probablemente
venido a menos por el fenómeno del "fonnalismo contractual".
a. Concepto
Nuestro Código define el contrato en el Art.1438 corno un acto por el

cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Definición perfecta, a nuestro juicio, por su simpleza y extensión a la vez.
En efecto, es un acto, y el acto jurídico bilateral más importante, por el

cual los hombres, que pasarnos a llamamos parte en la filosofía contractual,
nos obligamos unos a otros (recordemos que el contrato corno acto jurídico
bilateral, tiene por objeto hacer nacer obligaciones) a dar, hacer o no hacer
una cosa, es decir, nos obligarnos a realizar una prestación detenninada, cuyo
contenido nos impone la observancia de una conducta típica que debernos
ejecutar, so pena de devenir responsables de su inejecución.
b. Acerca de las críticas a la definición legal
Primera crítica. Se suele señalar, por la doctrina unánime chilena, que

esta definición confunde contrato con convención.
Sabernos, por nuestra base dogmática sobre el acto jurídico, que con-
vención es todo acto jurídico bilateral, cualquiera sea su función o efecto,
aunque principalmente éstos sean de crear, modificar o extinguir derechos
y obligaciones. Dentro de ese concepto genérico se situaría el específico de
contrato: convención destinada solamente a crear obligaciones.
Confusión, entonces, no existe sino en aquellos que no reconocen la

relación de género a especie entre la convención y el contrato. ¿Podríamos
sostener que hay confusión en aquel que denomina cosa a un bien o en aquel
que denomina persona a un hombre o una mujer?
EL CONTRATO, SUS FUNCIONES Y LOS PRlNCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN 5
La distinción en todo caso carece de relevancia, y no es privativa de Bello y

nuestro Código. El Código italiano, francés o alemán, por mencionar algunos,
suelen utilizar indistintamente las expresiones contrato o convención.
Segunda crítica. Se señala que dentro de la definición de contrato aparece

que el objeto que se le atribuye sería el de dar, hacer o no hacer algo, en
circunstancias que el objeto del contrato son las obligaciones (y derechos)
que él genera y son éstas las que tienen como objeto una prestación deter-
minada que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa o algo. Se
caricaturiza con que nuestro legislador tenía serios problemas en relación
al objeto, pues si analizamos el Art.1460 se advertiría que A. Bello volvería
a confundir el objeto del acto jurídico (o declaración de voluntad) con el
objeto de la obligación.
Tampoco hay fundamento en la crítica anterior. En efecto, como señala-

mos, hay en el concepto de Bello una exquisita y clara secuencia del objeto
en el contrato como pasamos a graficar.
En la secuencia la flecha (~) se reemplaza por la frase "tiene por ob-

jeto". Léase como sigue: El contrato tiene por objeto el nacimiento de las
obligaciones que de él se generan para las partes, y el objeto de estas obli-
gaciones es la prestación que impone a una de ellas la observancia de una
determinada conducta que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo a
favor de la otra y ese algo recaerá en una cosa.
Contrato ~ obligación ~ prestación (dar, hacer o no hacer) ~ cosa
Tercera crítica. Como las anteriores críticas demostrarían 10 malo del

concepto, los autores recurren a un concepto "doctrinal" más simple de
contrato y que daría mejor cuenta del fenómeno: "Acuerdo de voluntades
destinado a crear obligaciones".
Esta definición, sin embargo, no es de los autores sino del propio Bello y
se encuentra en el Art.143 7, primera parte: "Las obligaciones nacen, ya del
concurso real de voluntades de dos o más personas, como en los contratos
o convenciones ... ", que leída al revés nos daría "contrato o convención
es el acuerdo real de voluntades de dos o más personas del cual nacen
obligaciones ".
6 GONZALO Ruz LÁRTIGA
En resumen, A. Bello definió correctamente el contrato sea siguiendo

el Art.l438 como un acto jurídico bilateral por el cual una de las partes se
obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa; sea siguiendo el
Art.143 7, como el concurso real (acuerdo) de las voluntades de dos o más
personas destinado a hacer nacer obligaciones.
c. Funciones del contrato
El contrato es, desde distintos puntos de vista, un instrumento jurídico

de intercambio de bienes o servicios.
Lo que pareciera ser un aspecto puramente económico, no es sino la

realidad de una técnica jurídica puesta al servicio de los intereses de las
personas.
El contrato en este aspecto cumple una función económica, social y por

supuesto jurídica, que pasamos a revisar.
c.l. La función económica
Innegable es sostener que el contrato es una técnica de optimización del

intercambio de bienes y servicios. Por el contrato circula la riqueza desde
un patrimonio a otro, por el contrato se transfieren bienes y servicios, por un
contrato se cierran o abren mercados para explotar u obtener beneficios de
una actividad determinada. En conclusión, el contrato es el útil o herramienta
más eficiente para plasmar las relaciones económicas de las personas.
Todo contrato tiene una causa que en un análisis económico pretende, en

definitiva, obtener la mejor eficiencia en el intercambio de bienes, pero aún
más, el contrato se causa en un interés tanto privado (el de las partes que
contratan y que tienen en mira el beneficio que de él reportarán) como el
interés público, el que tiene en vista el Estado regulador, que le va a generar
ingresos, por ejemplo, a través del cobro del impuesto a la transferencia.
c.2. Lafunción social
El Derecho en sí tiene como función social el obtener la paz social y el

bien común.
EL CONTRATO, SUS FUNCIONES Y LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN 7
El contrato contribuye a este fin del Derecho en el sentido que pennite

lograr esta paz a través de la justa colaboración entre los hombres. Qué
mejor manifestación de la libertad de los hombres que la de pennitirles
colaborar en un contrato en donde ambos buscan la justicia a través de la
correcta correlación de los intereses en juego. Un autor francés señalaba,
con mucha razón, "quien dice justo dice contractual".
En concreto, todas las actividades sociales se basan finalmente en contra-

tos. Piénsese sólo en las más básicas como alimentarse (para eso celebramos
frecuentemente contratos de compraventa), obtener el sustento para ello
(celebramos contratos de trabajo), instruimos para poder ser más valorados
por nuestros empleadores (suscribimos contratos con los colegios o univer-
sidades que nos educan a nosotros o a nuestros hijos), para transportamos a
nuestros hogares, lugares de estudio o de trabajo (suscribimos contratos de
transporte), etc.
El contrato impone, y con eso contribuye a la paz social también, el

respeto del actuar leal y de buena fe y la dura sanción, por lo tanto, del
actuar doloso o fraudulento.
El contrato, eso sí, no puede ser concebido como el solo regulador de la

vida social. Reflexiónese sobre el siguiente aspecto: el contrato voluntarista
impide en ocasiones la obtención de la paz social, pues genera injusticias en
donde aquel que tiene más o que se encuentra en posición dominante puede
imponer los contenidos de la relación contractual al más débil.
Veremos en su momento que esta situación pennite la intervención del

Estado, para restablecer los equilibrios, sea fijando un contenido mínimo
protector dentro de ese contrato a la parte que considera en desequilibrio
de fuerzas (lo veremos luego en los contratos dirigidos), sea aceptando la
imposición de las reglas de la contratación a una de las partes, pero velando
porque no se incluyan cláusulas abusivas.
e.3. Lafuneiónjurídiea
1. Análisis general de esta función
La función jurídica del contrato puede ser analizado desde distintos

puntos de vista.
El contrato es un canal difusor del Derecho, de la regla jurídica. A través

de él las partes, los ciudadanos conocen la nonna, se relacionan con la regla
jurídica y se interiorizan de sus derechos y obligaciones.
El contrato es una técnica jurídica insuperable para la obtención del

beneficio privado como del público. De qué mejor manera que a través de
un contrato puede el Fisco de Chile recaudar sus ingresos (la compraventa
gravada de IVA, por ejemplo). De qué mejor manera que a través de un
contrato, como técnica jurídica, podemos respetar y hacer respetar nuestros
derechos o hacer exigibles las obligaciones correlativas.
El contrato, entre otras cosas, es el lugar jurídicamente más seguro e

inviolable para respetar y hacer respetar nuestros compromisos. Ni el juez
ni la ley ni autoridad alguna pueden violarlo.
2. Funciones jurídicas específicas
El contrato si se quiere, para tener un mejor orden, cumple subfunciones

jurídicas especificas:
1 a. Función de intercambio o circulación de los bienes.
A través de los contratos traslaticio s de dominio, como son la compraven-

ta, la pennuta, la donación y el aporte en sociedad, se realiza el intercambio
de bienes que pennite su circulación de un patrimonio a otro.
En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del
procedimiento para adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente
considerado, no cumple por sí mismo esta función de cambio, sino que es
necesario que se agregue el modo de adquirir tradición, porque mientras
ésta no opera, no hay transferencia de dominio.
Algunos estiman que esta función de cambio o de circulación de los bie-

nes no se cumple solamente a través de los contratos tras1aticios, sino que
también se estaría cumpliendo a través de los contratos de mera tenencia por
un tiempo prolongado, porque estos contratos operarían un cambio temporal,
pero de larga duración, de las cosas a que se refieren. Es 10 que sucedería con
el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de 1easing.
r Función de crédito.
La función de crédito es una función patrimonial, de carácter general-
mente oneroso que opera a través de los contratos de mutuo, de apertura de
crédito y, en general, de todos los contratos bancarios; es decir, todo contrato
que pone a disposición de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero,
con cargo de restituirlos en ciertas y detenninadas condiciones.
La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente

la función de crédito se cumple a través de un contrato gratuito, cual es el
contrato de comodato o el mutuo civil.
3<1 Función de garantía.
Es frecuente que al contraer una obligación, se exija por la contraparte que

asegure el cumplimiento de esa obligación constituyendo alguna caución.
Aquí aparece la función de garantía del contrato, ya que mediante contra-
tos accesorios -como la prenda, hipoteca y fianza- el deudor garantiza al
acreedor el cumplimiento de la obligación principal.
G
4 Función de custodia.
Se cumple a través de contratos que tienen por objeto la guarda y conser-

vación de bienes ajenos. Es lo que sucede con el típico contrato de depósito y
con ciertos contratos atípicos o innominados bastante frecuentes como el que
se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el
contrato de hotelería en relación al equipaje que se introduce al hotel, etc.
5 G Función laboral.
Se cumple a través de las diversas variantes que presenta el contrato de

trabajo. Pero, no solamente se logra esta función a través de este contrato,
sino que también a través de otros, como el contrato de arrendamiento de
servicios y el mandato mercantil.
G
6 Función de previsión.
Esta función se cumple por medio de contratos destinados a precaver

riesgos o a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el
contrato de seguro, que presenta una amplia y diversa gama. No sólo contratos
específicos como el señalado cumplen esta función de previsión. Más am-
pliación, en todo caso, el contrato en general, cumple una función previsora,
pues las partes al obligarse previenen las consecuencias del incumplimiento
de la otra o, más lato aún, se obligan sólo en la medida que racionalmente han
previsto que el contrato resguarda suficientemente sus intereses privados.
7a Función de recreación.
Son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de

esta función, por ejemplo: el contrato de transporte para fines turísticos, el
contrato de hotelería. Hay veces que se combinan varios de éstos en uno
solo, como sucede cuando se contrata un tour.
8 a Función de cooperación.
Se presenta, principalmente, en los denominados contratos intuito per-

sonae, como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperación entre
mandante y mandatario; también se nos presenta en las sociedades, espe-
cialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en común
con la mira de repartirse las utilidades que de ellos provengan. En el ámbito
colaborativo de negocios el contrato denominado en inglés Joint venture
agreement, refleja en todas sus dimensiones esta función.
B. PRINCIPIOS GENERALES QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN
El estudio de los contratos en particular se puede transformar en una te-

diosa tarea si no se internaliza suficientemente los principios que informan
la contratación.
El estudio de los contratos especiales se vuelve entonces más fácil

cuando se descubre la mecánica de principios que gobiernan al contrato
en general y a cada una de las categorías contractuales. Por ejemplo, los
contratos consensuales se rigen por principios que permiten caracterizarlos
a todos y diferenciarlos de los contratos reales, que se gobiernan, a su vez,
por principios diferentes.
El estudio de los principios generales que informan la contratación es

el primer paso.
EL CONTRATO. SUS FUNCIONES Y LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACION 11
a. El principio básico que inspira la contratación en el

Derecho privado y en particular en el Derecho civil chileno, es el de la
autonomía de la voluntad
En el Código civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa).

El hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones
libres. Piénsese solamente que la leyes percibida como una declaración de
voluntad soberana.
La voluntad, en efecto, atraviesa todo el Código civil y, en definitiva, la

vida del hombre como lo señala el profesor Mauricio Tapia. El matrimonio
se contrae por voluntad de los cónyuges, los contratos se forman por el
concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan según la voluntad de los
contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y el
testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no
citar sino algunos ejemplos.
La voluntad sería fuente y medida de los derechos y obligaciones que

el contrato produce.
En materia contractual rige, por lo tanto, ampliamente el principio de la

autonomía de la voluntad, autonomía que veremos es tanto de forma (para
celebrar la convención nominada o innominada que se quiera) o de fondo
(para fijar el contenido del contrato, mediante la inclusión libre de elementos
accidentales a la convención).
Si en materia de responsabilidad civil no contractual la libertad es la

justificación de sus reglas, pues sólo el hombre libre de gobernar sus actos
puede ser declarado responsable de las consecuencias perjudiciales que su
actuación puede provocar a terceros, en materia de responsabilidad contrac-
tual ellos es más evidente aún, pues el contratante es responsable porque así
lo quiso en pleno conocimiento de sus obligaciones y de las consecuencias
de su incumplimiento eventual, ello por su propia y sola voluntad.
Más que un principio, según nos dice lean Carbonnier, la autonomía

de la voluntad es una teoría de filosofía jurídica según la cual, la voluntad
humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su propia obligación, pues
si el hombre se encuentra obligado por un acto jurídico, especialmente por
un contrato, es porque él lo ha querido. El contrato es el principio de la vida

jurídica y la voluntad individual, el principio del contrato.
Esta teoría ha marcado el Código civil francés y el chileno, todo ello en

armonía con la ideología del individualismo.
La autonomía de la voluntad se manifiesta, en cuanto al fondo y a la

forma, en varias etapas de la formación del contrato.
a.J. En cuanto alfando
En plena discusión contractual, es decir, antes que el contrato sea

formado, en el período de negociación, el individuo tiene una doble li-
bertad y autonomía: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de
la negociación, más todavía, él puede determinar a su gusto el contenido
del contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina corriente-
mente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonomía de la
voluntad.
El individuo puede contratar no sólo la oferta de contratos que se en-

cuentran en las leyes (se les llama contratos nominados o típicos), también
puede crear sus propias convenciones. Ciertamente no le está permitido
eliminar todas las reglas legales, pues hay algunas que son imperativas o
de orden público. El orden público, lo veremos más adelante, es un límite
a la libertad contractual.
Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el De-
recho privado es el contenido en la Declaración de Derechos del Hombre de
1789, Art. 5°, que dice que "todo lo que no está prohibido está permitido".
Podemos decir, sin temor a equivocamos, que el principio de la autono-

mía de la voluntad y su corolario en materia de contratos, el de la libertad
contractual, inundan todo el Código civil y en general nuestro Derecho
privado, inundando según las modernas tendencias al Derecho de familia,
un enclave público en el dominio privado.
Una vez el contrato formado, cada parte se puede cobijar o atrincherar

en 10 pactado, impidiendo que cualquiera autoridad, incluido eljuez, pueda
inmiscuirse en su contenido libremente pactado. Sólo las partes pueden

modificar, de común acuerdo, ese contrato, pero ya no será el mismo con-
trato sino uno nuevo y, por lo mismo, un nuevo triunfo de la autonomía de
la voluntad.
a.2. En cuanto a la forma
Es a la vez la existencia del contrato y su interpretación los que se en-

cuentran en causa.
En efecto, el contrato tiene existencia jurídica por la sola fuerza de la

voluntad sin que ella requiera un beneplácito de autoridad alguna. Por
otro lado, la interpretación de las partes oscuras del contrato debe hacerse
buscando lo que los contratantes han querido en lo más profundo de su
voluntad.
El Código civil chileno comienza a configurar desde temprano la pre-

eminencia de este principio. Es visible desde el Art. 12 del Código que
establece la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, siempre que
los derechos que se renuncian miren al solo interés del renunciante y su
renuncia no esté prohibida por ley. El Art. 1445 que establece que "para que
una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad es necesario:
2° que consienta en dicho acto o declaración ... "; el Art.1444 que faculta
a las partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y ac-
cidentales por medio de cláusulas consentidas mutua y libremente por las
partes; el Art. 1545 que determina el efecto de las obligaciones señalando
que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y
no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales",
con lo que se establece que la forma de deshacer el contrato libremente
consentido es de la misma forma como éste nació a la vida del derecho:
por consentimiento mutuo.
Este último artículo nos retrata la fuerza de la declaración de voluntad,

ella es una ley para los contratantes. En su efecto relativo, ella es similar
al efecto universal que tiene una ley emanada de la potestad legislativa.
A tal punto es completo el alcance de la ley del contrato que procede el
recurso de casación en el fondo, que sólo tiene lugar contra sentencia
pronunciada con infracción de ley. Vemos que la infracción de la ley del
14 GONZALO Ruz LARTIGA
contrato es asimilada por la Corte Suprema a la infracción de una ley de

normativa corriente, emanada de la potestad legislativa.
Al interpretar los contratos el Art. 1560 del Código establece como regla
primera que "conocida claramente la intención de los contratantes debe de
estarse más a ella que a lo literal de las palabras".
Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de con-

tratación, imponiendo, por ejemplo, en ciertas áreas del Derecho un con-
tenido mínimo de justicia en la relación que surja entre los contratantes,
es el caso del contrato de trabajo. En otras situaciones, como el de los
contratos de adhesión, se permite que el contenido del contrato no sea
libremente debatido, sino que impuesto en su integridad por uno de los
contratantes, pero ello no es la regla general. En el caso de los contratos
de adhesión subsiste la libertad del contratante que no ha propuesto el
contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo -cuando surgen pro-
blemas de interpretación- esas cláusulas serán interpretadas en contra del
contratante que las impuso.
a.3. Los límites del principio de la autonomía de la voluntad
1. El primer límite que conoce la autonomía de la

voluntad es la propia ley.
La ley se presenta como límite en dos aspectos: 1° El acto voluntario no

puede transgredir la ley; y 2° Por el acto voluntario no se puede renunciar
a aquellos derechos que la ley declara irrenunciables.
En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilícita. En

el segundo el señalado Art.12 del Código civil.
2. El segundo límite que conoce la autonomía de la voluntad

es la protección del orden público y las buenas costumbres.
Según Carlos Ducci, debemos entender por orden público el respeto de

"ese espíritu general de la legislación a que se refiere el Art. 24 del Código
civil". Las buenas costumbres, según el mismo autor, "corresponden a
aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado

como normas básicas de convivencia social".
3. El tercer límite está dado por la protección de

los derechos legitimas de terceros.
Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del

derecho propio. En otras palabras, el uso legítimo de un derecho termina
donde el abuso comienza.
a.4. Principios que derivan del de autonomía de la voluntad
Del principio de la autonomía de la voluntad se derivan subprincipios,

como son el del consensualismo y el de la libertad contractual, el de la fuerza
obligatoria y el del efecto relativo de los contratos.
1. El principio del consensualismo
Este principio se ha visto deteriorado, últimamente, por el avance de

las formalidades (de publicidad, habilitantes o de prueba) y, sobre todo,
por fenómenos como el de la estandarización contractual o la contratación
mediante nuevas tecnologías.
El principio de la libertad contractual se ha visto deteriorado, además,

como ya hemos señalado, por el fortalecimiento de los contratos dirigidos,
forzosos y de adhesión.
2. El principio de la fuerza obligatoria de los contratos
Los contratos, en tanto actos jurídicos bilaterales, producen efectos res-

pecto de las partes que han concurrido a su celebración. Los terceros, sean
éstos absolutos o relativos no se ven afectados de las consecuencias del
acto, sino en situaciones especiales y, generalmente, cuando se enfrentan
crisis contractuales.
En otras ocasiones, el legislador se introduce en un contrato vulnerando

su fuerza obligatoria. Ello se puede producir en situaciones de emergencia,
dictando leyes que ordenan suspender remates o que prorrogan los ven-
cimientos de plazos (leyes de morosidad, aplazar plazos para el pago del

crédito universitario).
En otros casos, hay normas de aplicación permanente en que la ley

desconoce 10 pactado, como en ciertos artículos del Código civil como
el Art.1879 (pacto comisorio calificado) o el Art. 2180 (en el comodato,
respecto de la obligación del comodatario de restituir antes del tiempo
estipulado ).
Ha habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando man- .

tener una relación jurídica contractual que a la luz del título convencional
había expirado.
Pero 10 más grave es cuando la alteración de contratos en curso afecta

retroactivamente el Derecho de propiedad sobre los derechos emanados del
contrato. Ello es claro a partir de los nuevos términos en que está concebido
el Art. 19 N° 24 de la Constitución Política.
Sobre esta materia ha habido múltiples recursos de protección y de in-

constitucionalidad, recogiendo la idea de que el acreedor es dueño de su
derecho personal.
Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad contra el Art. 2° transi-

torio del D.F.L. N° 9 de 1968, que dispuso que los plazos convenidos con
anterioridad a la ley debían entenderse prorrogados hasta completar 10 años.
Esta norma afectaba al derecho de dominio del acreedor sobre su derecho
personal a exigir la restitución en el plazo convenido de acuerdo a la ley
vigente a la celebración del contrato. Por tal motivo esta materia guarda
íntima relación con el Art. 22 inciso 1° de la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes.
En todo caso, aun suponiendo que exista Derecho de propiedad sobre

derechos personales (10 que es discutible doctrinalmente a la luz de la concep-
ción cosificada del derecho de dominio de raigambre romanista), podría ser
perfectamente dable afirmar la legitimidad y constitucionalidad de las leyes
que alteran derechos personales emanados de contratos en curso justificadas
por la función social del Derecho de propiedad que la misma Constitución
garantiza.
i. El principio de lajúerza obligatoria de los contratos

llevada a los ojos del juez. nos conduce a tratar al tema de la
teoría de la imprevisión
Para comprender adecuadamente lo que se entiende por imprevisión

recurramos al concepto del profesor De la Maza, quien definía la teoría de
la imprevisión como aquella "doctrina jurídica (conjunto de principios de
derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a
petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación, con el
objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos
imprevisibles para las partes al momento de formarse el vínculo jurídico,
ajenos a su voluntad y que producen una perturbación grave en relación a
toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace
más dificil o más onerosa, y siempre que aquél llegue a formarse la convic-
ción de que siendo previsibles esas perturbaciones, las partes no se habrían
obligado en las condiciones fijadas".
El problema de la imprevisión se traduce entonces en el estudio de las

facultades de intervención del juez en la ejecución del contrato. La posibi-
lidad de revisar judicialmente el contenido del contrato está en juego.
La doctrina francesa y, en especial, la alemana han enfatizado la intan-

gibilidad de los contratos aun frente a cambios de circunstancias ruinosas
para una de las partes, fundada en que así como no hay libertad sin riesgo,
no hay libertad contractual sin riesgo contractual.
Nuestra doctrina y jurisprudencia siguen esta intangibilidad como una

propiedad del contrato, impidiendo la intervención del juez para regular
sus efectos.
Con excepción de algunos pocos fallos arbitrales, la doctrina de nuestros

tribunales superiores de justicia ha afirmado que "los tribunales carecen
de facultad para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya
sea por razón de equidad o bien de costumbre o de reglamentos adminis-
trativos" .
La intangibilidad del contrato se presenta como una consecuencia del

pacta sunt servanda.
Tanto es la adscripción a la intangibilidad del contrato y, por lo mismo,

la poca posibilidad de aplicación de la teoría de la imprevisión que Chile,
al ratificar el 09 de abril de 1981 la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados de 1969, formuló una reserva al Art. 62 concerniente
al problema de la imprevisión, declarando su adhesión al principio de la
inmutabilidad de los tratados.
Como nos lo explica el profesor Barcia, en nuestro Código civil hay

normas que se inspiran en una actitud favorable a la revisión, como los
Arts. 2180, 2227, 2003 regla 2a y otras inspiradas en sentido contrario
(1983, 2003 regla 1a). También se ha citado el Art. 1544. Estas normas,
sin embargo, no caen de lleno en el problema de la imprevisión. El tema
de la imprevisión queda circunscrito más bien a la posibilidad de que un
juez pueda en general y sin norma legal específica que lo autorice, para
revisar la vigencia de un contrato que por circunstancias imprevistas
se ha tomado excesivamente oneroso de cumplir para una de las partes
(aunque no imposible, pues lo imposible por caso fortuito o fuerza mayor
extingue la obligación según el Art.1670), sea disminuyendo la obligación
agravada, agravando la prestación recíproca, acortando la vigencia del
contrato o, derechamente, dando por terminado el contrato por faltar la
conmutatividad de las obligaciones.
En otros países se ha dado a veces soluciones legislativas para casos

específicos. En enero de 1918 se dictó en Francia la Ley F aillot, que facultó
a los jueces para dejar sin efecto los contratos celebrados con anterioridad
a la guerra y cuyo cumplimiento se hubiere hecho excesivamente oneroso
para los deudores; más tarde, tras la Segunda Guerra Mundial, e122 de abril
de 1949 se dictó otra ley en el mismo sentido, lo que llevó a George Ripert
a decir, sin poca razón, que "la jurisprudencia contraria a la imprevisión ha
tenido tal vez el inconveniente de incitar al legislador a hacer él mismo 10
que el juez no quería hacer. Ha intervenido mediante medidas generales que
han destruido aún más contratos que los que hubiere hecho la más amplia
interpretación jurídica".
ii. Explicaciones que justifican la imprevisión
Diversas teorías han pretendido encontrar en ciertos principios del

ordenamiento jurídico la posibilidad de revisar judicialmente el contrato,
EL CONTRATO, SUS FUNCIONES Y LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACION 19
justificando con ello la aplicación de la teoría de la imprevisión. Pasemos

a revisar algunas de ellas.
Primera teoría. Una de las teorías en que se hafimdado la teoría de la

imprevisión es la que la explica extrapolando al derecho privado la cláusula
del Derecho internacional rebus sic stantibus.
De acuerdo a esta explicación, los contratantes contratan en el entendido

de que las obligaciones que contraen y, en general, la fuerza vinculante del
contrato quedan supeditados a que se mantengan las circunstancias de hecho
vigentes al momento de contratar.
Los autores no se convencen de esta teoría y le asignan la debilidad en

que presumir la cláusula rebus sic stantibus en los contratos sería una ficción
sin base real. En efecto, la verdad es que cuando se contrata, lo normal es
que las partes consideran tan ventajosas sus condiciones que no prevean
una modificación de circunstancias.
Nada obsta a que las partes lo prevean, expresándose en una cláusula.

Sin embargo, en la práctica rara vez se hace, salvo en los contratos interna-
cionales, con la denominada cláusula Hardship.
Segunda teoría. Otra explicación a la teoría de la imprevisión se fimda-

menta en el principio del enriquecimiento sin causa.
En efecto, siendo un principio de derecho universalmente aceptado que

nadie tiene derecho a enriquecerse sin causa a costa ajena, el cambio brutal
e imprevisto de las circunstancias podría generar en uno de los contratos
un enriquecimiento inmotivado.
Recordemos que para que se aplique este principio es necesario: Que haya
habido un enriquecimiento de un patrimonio a costa del empobrecimiento de
otro patrimonio, todo ello sin causa legítima que lo justifique y sin que haya
otro medio que la acción in rem verso para conseguir la reparación.
La debilidad de esta explicación reside precisamente en que el principio

del enriquecimiento sin causa supone ausencia de causa y en el caso de la
imprevisión, la causa es el contrato.
Tercera teoría. Otros explican la teoría de la imprevisión invocando el

concepto de causa de los actos jurídicos.
Juan Carlos Dorr ha desarrollado muy bien esta idea, que siendo ingeniosa
tiene una gran debilidad. Nos señala este autor que la causa no interviene
sólo al momento de perfeccionarse el contrato, sino que su influencia se
deja sentir hasta cuando el contrato ha sido puesto en ejecución. Como
consecuencia de lo anterior, si al momento del cumplimiento esta causa ha
desaparecido, por sobrevenir circunstancias extraordinarias e imprevisibles,
el contrato carecerá de causa y, por ende, sería nulo.
La gran debilidad de esta postura radica en que, como lo puso de mani-

fiesto César Parada en una ponencia en el Colegio de Abogados en 1994,
"no puede aceptarse la teoría de que un contrato que nazca como válido se
transforme con el transcurso del tiempo en nulo".
Cuarta teoría. Hay quienes han explicado la teoría de la imprevisión so-

bre la base del concepto de contrato conmutativo, que aparece violentamente
destruido con sucesos extraordinarios e imprevistos e imprevisibles.
El profesor Pablo Rodríguez elabora la siguiente explicación: "La obliga-

ción no es un imperativo de realizar una prestación sino que impone un deber
de realizar una conducta típica, con una determinada y precisa exigencia
de diligencia (Art. 1547) más allá de la cual ésta no cubre el imperativo,
dificultado por sucesos imprevistos".
Lo que nos enseña este autor es que la obligación impone a las partes un
deber de comportamiento, de conducta, que va asociado a un determinado
grado de diligencia en la ejecución de dichas obligaciones. Por lo anterior,
si acaecen sucesos imprevistos que toman excesivamente oneroso el cum-
plimiento de las obligaciones, se le impodría al deudor una conducta que
va más allá de la que le imponía el contrato. El juez podría entrar a revisar,
en caso de imprevisión, si la conducta debida impuesta ya no es exigible.
Quinta teoría. Otros explican la teoría de la imprevisión invocando la

doctrina del abuso del derecho.
El cambio imprevisto de circunstancias del contrato que toman excesi-

vamente onerosa de cumplir las obligaciones, caería dentro de los supuestos
de un ejercicio abusivo del derecho del acreedor que pretende igualmente

hacerlas cumplir al deudor.
Sin embargo, señalan los autores, que el problema, al menos en la doctrina

nacional, con algunas excepciones, de la teoría del abuso del derecho se ha
explicado no tanto en el contexto de la funcionalidad de los derechos, sino
en el de las normas sobre responsabilidad extracontractual. Luego, desde
esa perspectiva, pareciera fuera de lugar explicar en la responsabilidad ex-
tracontractual un tópico esencialmente contractual como es el de la teoría
de la imprevisión.
iii. La teoría de la imprevisión en Chile
La teoría de la imprevisión en Chile podría llegar a justificarse en las

propias reglas de la responsabilidad contractual por incumplimiento, cuando
se solicita la resolución del contrato más indemnización de perjuicios.
En efecto, el Art. 1558 establece como regla la de excluir los perjuicios

imprevistos o imprevisibles, salvo en caso de dolo en la inejecución de la
obligación.
Si el deudor incumple sus obligaciones por la excesiva onerosidad

sobreviniente que el cambio de circunstancias ha generado, no incumple
dolosamente, por lo que el acreedor no podría demandar los perjuicios
imprevistos e imprevisibles generados.
Por otra parte, la teoría de Pablo Rodríguez calzaría en los contratos en

que el deudor responde de culpa leve (Art.154 7), pues frente a un imprevisto
cambio de circunstancias que haga excesivamente oneroso el cumplimiento,
el deudor podría demandar judicialmente se declare su no exigibilidad de
cumplir sin arriesgarse a ser condenado a indemnizar toda vez que cumplir,
en las nuevas condiciones, sería exigirle un grado de diligencia mayor que
aquel al que está obligado, esto es, el de un simple buen padre de familia.
La teoría de la imprevisión podría sustentarse, también, sobre la base

de que los contratos deben ejecutarse de buena fe (Art. 1546). En efecto,
los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y
considerando que el contrato es, en sí mismo, un instrumento de previsión
al que acuden las partes para cautelar sus intereses privados, el contrato
no podría interpretarse sino en el escenario que las partes entendieron o
pudieron entender que se ejecutarían las obligaciones.
3. El principio del efecto relativo de los contratos
Alcance general del principio. El contrato por regla general sólo produce
efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros.
La ley del contrato lo es sólo para las partes y no para los terceros. Partes
en un contrato son aquellas personas que personalmente o representadas
concurren a la formación del acto.
Sin embargo, hay terceros más próximos a las partes y terceros más
lejanos a ellas.
Los herederos, continuadores de la persona jurídica del causante, son

considerados terceros relativos o próximos. Generalmente sucederán a sus
causahabientes en todas las obligaciones y derechos transmisibles, de ahí
que no se descarte que los efectos de los contratos los tengan (a un momento
dado -a la muerte del causante-) como partes de la convención.
Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y

obligaciones que del contrato surgieron para su causante-parte. Ello puede
ocurrir por varios motivos, como que el derecho u obligación era intuito per-
sonae, o lo era el contrato, o en el contrato se estipuló la intransmisibilidad
(como en la sociedad), o el heredero aceptó limitadamente (con beneficio
de inventario), entre otras situaciones.
Los acreedores de las partes, bien que considerados terceros absolutos,

en realidad podrían ser alcanzados por los efectos del acto, y con ello
aproximarse más a los terceros relativos, sobre todo, si el acto se realiza en
perjuicio de sus intereses.
Fuera de los terceros relativos, los terceros absolutos o lejanos son aque-
llos que, al no participar en el contrato ni en forma personal ni representados
y al no estar ligados con las partes por vínculo alguno, no serán alcanzados
por los efectos del acto.
EL CONTRATO, SUS FUNCIONES Y LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACION 23
En sentido estricto, los efectos del acto o contrato no les alcanzan; sin
embargo, en sentido amplio la situación jurídica que crea el contrato les
impone igualmente el deber de respetarlas, lo que veremos luego con el
denominado efecto expansivo del contrato.
Los causahabientes a título singular (legatarios, compradores, donatarios,

mutuarios) se ven afectados por un acto del que no han sido parte sino sus
autores, y que han generado derechos reales (Arts. 792 ó 2033).
El efecto expansivo del contrato. Sin discutir que el contrato produce

efectos relativos, es decir, alcanza sólo a las partes, ello no se opone al he-
cho que puedan llegar a serles oponibles a los terceros (a favor o en contra)
como consecuencia que el contrato crea o genera una situación jurídica
erga omnes.
En otras palabras, se habla de efecto expansivo o absoluto de los con-

tratos cuando un contrato puede ser invocado por un tercero en su favor u
opuesto a un tercero en su detrimento. Así, por ejemplo, la víctima de un
accidente del tránsito puede accionar directamente contra la Compañía de
Seguros en sede contractual, aunque no haya sido parte del contrato. Del
mismo modo, es perfectamente posible que esta víctima accione contra el
garaje que no arregló bien el vehículo que lo atropelló, a pesar de no haber
contratado con el garaje. Las partes pueden valerse de los efectos del con-
trato contra el tercero. Lo demuestra un caso resuelto en Francia, donde
fueron acogidas demandas indemnizatorias del promitente comprador en
contra del comprador final (tercero) que incitó al vendedor a no respetar el
contrato de promesa.
Nuestros tribunales de justicia, han considerado que una persona que

ocupa un inmueble como promitente comprador o como arrendatario tiene
derecho de oponer esos contratos al tercero que con posterioridad adquirió
el inmueble y que ejerce la acción de precario.
i. Excepciones a este principio
Cuando analicemos las excepciones al principio del efecto relativo de los

contratos, advertiremos que ellas (al menos la estipulación a favor de otro y la
promesa de hecho ajeno) no son tales, sino una confirmación de dicho efecto.
(Recomendamos revisar el primer tomo de estas "Explicaciones": Clase 31. Los

efectos del acto jurídico. C. Efectos de los actos jurídicos entre terceros).
Ambas excepciones tienen una base común. Dos personas contratan y

en ambas un tercero es alcanzado por los efectos del acto. Sea como even-
tual deudor de una de las partes, en la promesa de hecho ajeno, sea como
acreedor de una de las partes, en la estipulación a favor de otro.
Entremos al estudio de estas "excepciones", partiendo de esta última.
i.1. La estipulación a favor de otro
Constituye una excepción a la relatividad de los efectos del contrato

en la medida en que se admita la doctrina que la explica como la creación
directa de un derecho en favor de un tercero.
La estipulación en favor de otro, repudiada por el Derecho romano, y

reconocida por el Derecho francés (Art.121) y por el Derecho alemán (Art.
328 del BGB), ha sido consagrada en nuestro Código en el Art. 1449, en
los términos siguientes: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero sólo esta tercera
persona podrá demandar lo estipulado y mientras no intervenga su acep-
tación expresa o tácita es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él".
Si Juan estipula con Diego que éste dará, hará o no hará algo a favor de
Pedro (Juan no es ni mandatario ni representante legal de Pedro), los efectos
del acto no van a alcanzar a Pedro sino cuando él acepte. Mientras no lo haga,
pues nadie puede adquirir derechos u obligaciones contra su voluntad, el
contrato puede ser dejado sin efecto por Juan y Diego, lo que es normal, pues
ellos son las partes del contrato. Diego, sin embargo, se habría obligado ab
initio a favor de Pedro, quien es ya su acreedor. Pedro ejercerá sus derechos
de acreedor cuando acepte, expresa o tácitamente, lo estipulado.
Obsérvese que cuando Pedro acepte, estará consintiendo en ejercer el

derecho que ya nació del pacto del que no fue parte. Ese consentimiento
no lo hará parte de la convención originaria, pero en el fondo confirmará
lo obrado por Juan.
Como se advierte, tres son los intervinientes: Juan llamado "estipulante";

Diego llamado "promitente", y Pedro llamado "beneficiario).
La estipulación a favor de otro es práctica corriente en el mundo jurídico.

Ejemplos comunes son el contrato de seguro de vida, donde yo (estipulan-
te) contrato con la Compañía de Seguros (promitente), la que se obliga a
pagar a mi hijo Pedro (beneficiario), una cierta cantidad de dinero cuando
yo muera. Pedro es acreedor de la compañía y podrá reclamar el dinero,
aunque no haya sido parte del contrato.
Lo vemos en el contrato de transporte, donde yo (estipulante) contrato

con la empresa de transportes (promitente), la que se obliga a llevar las
mercaderías a la casa de Juan (beneficiario). Juan puede reclamar a la
empresa de transportes la entrega de las mercaderías, a pesar de no haber
contratado con ella.
Si la aceptación del beneficiario no lo hace parte de la convención, pues

su crédito contra el promitente nació desde que se perfeccionó el contrato,
¿para qu~ es necesaria, entonces, la aceptación del beneficiario?
Hay tres razones que nos entrega Jean Carbonnier, por las cuales ella
resulta necesaria:
lO Porque nadie puede ser obligado a adquirir derechos contra su vo-

luntad.
2° Porque la aceptación consolida o da certeza el derecho del beneficia-

rio, en el sentido que hasta mientras el beneficiario no acepte, el estipulante
puede revocar el beneficio y entregárselo a otro o a él mismo.
3° Porque la aceptación es necesaria para obligar al beneficiario a favor

del estipulante, en el caso que el beneficio estipulado esté gravado de una
obligación correlativa. Recordemos el ejemplo del contrato de transporte
donde yo (estipulante) contrato con la empresa de transportes (promitente),
la que se obliga a llevar las mercaderías a la casa de Juan (beneficiario).
En un primer caso (yo pago el precio del transporte), ninguna obligación
se le impone a Juan. Pero si estipuló que Juan es quien pagará el precio del
transporte a la entrega de las mercaderías, la aceptación de Juan le permitirá
reclamar a la empresa de transportes la entrega de las mercaderías a pesar

de no haber contratado con ella, pero al mismo tiempo lo obliga sólo a él
para con el transportista en relación al precio del transporte.
De allí, entonces, que se concluya que la estipulación a favor de otro

es una excepción al principio del efecto relativo de los contratos, pues
genera un derecho directo a favor del beneficiario y contra el promitente,
en circunstancias que los efectos obligatorios deberían circunscribirse al
estipulante y promitente, únicas partes del contrato.
El problema está en determinar la relación que existirá entre el derecho

directo que se genera a favor del beneficiario y la convención originaria
del cual nació.
Tratemos de resolver la pregunta con casos concretos, a modo de pre-

misas, para llegar a una conclusión.
Primer caso. Si efectivamente se genera un derecho directo del beneficiario

en contra del promitente, el beneficiario podría demandar judicialmente el cum-
plimiento del beneficio al promitente. Sin embargo, no podrá pedir l¡resolución
del contrato originario, pues no fue ni ha devenido parte de esa convención.
Segundo caso. Si efectivamente se genera un derecho directo del be-

neficiario en contra del promitente, quiere decir que ese derecho no le ha
sido transferido por el estipulante. Consecuencia de ello es que el beneficio
nunca ha ingresado al patrimonio del estipulante; sin embargo, el derecho
del beneficiario no es independiente del contrato originario. Imaginemos
un contrato de seguros de vida. La compañía podría oponerle al beneficia-
rio todas las excepciones que hubiere podido oponerle al estipulante. Por
ejemplo, negarse a pagar el monto del seguro, por incumplimiento en el
pago de las primas del estipulante.
Del mismo modo, si el contrato es declarado nulo, desaparece el benefi-

CIO.
Conclusión. La relación que existe entre el derecho directo que se genera

a favor del beneficiario y la convención originaria del cual nació, es que
ésta es la única fuente del derecho y de las obligaciones del beneficiario,
por lo que para entenderlo mejor, el beneficio es un accesorio del contrato,

sigue su suerte. El beneficiario no es ni será parte del contrato, obtiene su
derecho de él, pero tanto la existencia como la subsistencia del beneficio
penden del contrato originario.
Para explicar el funcionamiento de la estipulación a favor de otro, se han ela-

borado teorías o explicaciones que ofrecemos al lector y pasamos a revisar:
Una primera teoría explica esta institución como una oferta que hace el
estipulante al beneficiario, seguido de la aceptación del beneficiario.
El estipulante, en un primer acto, titular de un crédito adquirido frente

al estipulante, haría una oferta de cesión de dicho crédito al beneficiario,
quien -en un segundo acto- aceptaría la oferta de cesión.
Esta explicación tiene, pues, el inconveniente de que el crédito, al enten-

derse integrado al patrimonio del estipulante, puede serle embargado, con
lo cual no se protegería suficientemente los intereses del beneficiario.
El otro inconveniente de esta teoría es que no puede hacerse cargo de

un efecto inevitable que se produce para la oferta falleciendo el estipulante
antes de la aceptación del beneficiario: la caducidad de la oferta.
Una segunda teoría explica la estipulación en favor de otro como una

agencia oficiosa operada por el estipulante.
La debilidad de esta explicación radica en que en la agencia oficiosa el

agente actúa en representación del interesado, en tanto que en la estipula-
ción en favor de otro el estipulante actúa a nombre propio. Además, dos
características de la agencia oficiosa no se encuentran en la estipulación
en favor de otro: 1° El interesado en la agencia oficiosa debe cumplir las
obligaciones contraídas por el agente si éste ha administrado bien el nego-
cio (Art. 2290), lo que no ocurre en la estipulación en favor de otro, pues
el tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado, pude rechazar
la estipulación, y 2° El agente oficioso después de iniciada la gestión está
obligado a proseguirla, lo que tampoco acaece en la estipulación a favor
de otro, pues el estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo
con el promitente, mientras no acepte el tercero.
Una tercera teoría explica esta institución como una declaración uni-
lateral de voluntad generadora de obligaciones.
Se pretende explicar que la obligación del promitente se generaría a

partir de su sola voluntad, con lo cual esta teoría desconoce de partida la
naturaleza jurídica contractual de la estipulación a favor de otro que es un
perfecto contrato entre estipulante y promitente.
Una última teoría explica esta institución simplemente como una dero-
gación del principio del efecto relativo de los contratos.
Como señalábamos, se trataría de un caso de adquisición directa de un

derecho por una persona que no ha sido parte del contrato de donde emana
precisamente el derecho.
En efecto, el derecho del beneficiario no nace de su aceptación sino

del contrato. La aceptación es sólo un presupuesto para la exigibilidad del
derecho, como nos lo explicaba Carbonnier.
El estipulante y el promitente son las únicas partes del contrato. Conse-

cuencia de lo anterior es que:
1° Sólo el estipulante puede demandar la resolución si el promitente no

cumple y viceversa. El estipulante no puede demandar nada para sí porque
no es acreedor, pero sí podría demandar para (en favor) del beneficiario.
2° El promitente y el beneficiario, aunque nada han pactado, se hallan

en relación de deudor-acreedor desde el perfeccionamiento del contrato
celebrado entre estipulante y promitente.
3° El beneficiario no podría ejercer acción resolutoria, pues no es parte

contratante.
4 ° Si el beneficiario muere después de la estipulación pero antes de

aceptar, transmite a sus herederos el derecho de aceptar.
En fin, a nuestro entender, la estipulación a favor de otro no representa

una excepción al principio del efecto relativo de los contratos, por dos
razones básicamente:
EL CONTRATO. SUS FUNCIONES Y LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN 29
1a Pues el beneficiario no es, en realidad, un tercero absoluto a la con-

vención, es un tercero relativo en relación al estipulante, y prueba de lo
anterior es que, como ya vimos, el promitente puede oponerle las mismas
excepciones que hubiera podido oponerle al estipulante en caso de incum-
plimiento de éste.
2a Pues el contrato entre estipulante y promitente, incluso después de la

aceptación del beneficiario, sigue produciendo efectos entre ellos, las partes.
Prueba de ello es que en caso de incumplimiento del beneficio, puede el
estipulante pedir la resolución del contrato.
i.2. La promesa de hecho ajeno
Contemplada en el Art. 1450 del Código civil, tiene también su re-

conocimiento en el Código civil francés en el Art.1120. Señala nuestro
Código que: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de dar-
se, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica,
el otro contratante tendrá acción de perjuicios en contra del que hizo la
promesa".
Juan contrata con Diego y promete a éste que Pedro dará, hará o no hará
alguna cosa a su favor. Con la promesa de hecho ajeno Juan le demuestra
a Diego que está en condiciones de convencer a Pedro que le conviene
consentir en el contrato.
Triangulan, como se advierte, tres intervinientes: Juan llamado "el pro-

mitente", Diego llamado "el contratante o acreedor" y Pedro "el tercero
y/o eventual deudor"
Claramente hay dos estructuras contractuales en juego, como nos lo enseña

el Decano Carbonnier: Un contrato inmediato y que está produciendo todos sus
efectos, entre Juan y Diego; y otro contrato eventual, entre Pedro y Diego.
En el contrato inmediato el promitente no promete, en realidad, el hecho

del tercero, sino que se obliga a su propio hecho, que consiste en hacer que
el tercero consienta. Se trata claramente de una obligación de hacer.
Si el tercero consiente en el contrato eventual, el contrato inmediato

habrá producido todos sus efectos y la obligación del promitente se habrá
cumplido. Si el tercero no consiente, habrá incumplimiento del promitente
del contrato inmediato, por lo que podrá ser condenado a la indemnización
de los perjuicios derivados de su incumplimiento.
El contrato eventual, que en realidad no es sino una oferta de contrato,

es un contrato abierto a la suscripción del tercero y permanecerá en ese
estado eventual hasta mientras éste no consienta en obligarse. Si el tercero
no consiente, el contrato no nacerá a la vida del derecho. Si consiente en
obligarse, el contrato nace, se perfecciona y se retrotrae a la fecha del con-
trato inmediato, el cual por cierto se extingue.
i.3. La inoponibilidad
La inoponibilidad es mencionada como una excepción al principio de la

fuerza obligatoria de los contratos.
Una clásica definición de Daniel Bastian la define como la ineficacia

respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la cele-
bración o de la nulidad de un acto jurídico.
Recomendamos la lectura del Tomo 1 de estas Explicaciones en donde

ya fue tratado el tema, a fin de evitar repeticiones (Véase Tomo 1 "Parte
General y Acto Jurídico ", Séptima Lección, "Las sanciones civiles o las
patologías que afectan el acto jurídico" Clase N° 34, "Las sanciones civiles
de ineficacia del acto jurídico ").
4. El principio de igualdad
Dentro de los principios que informan la contratación el de igualdad

resulta uno de sus pilares, sobre todo cuando se eleva la voluntad de los
individuos como el motor de la contratación. A. Bello es particularmente
defensor de este principio no solo en materia contractual. La noción unitaria
de persona es una muestra de ello (Art. 55).
A. Bello fue realmente innovador en este punto, al consagrar la igual-

dad entre chilenos y extranjeros en el Art. 57. En efecto, en circunstancias
que cuando se dicta el Código casi todos los países hacían distinción entre
EL CONTRATO, SUS FUNCIONES Y LOS PRlNCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN 31
nacionales y extranjeros, nuestro Código establece el principio general de

la igualdad.
En materia patrimonial, los contratantes se encuentran casi siempre

(salvedad hecha en los contratos de adhesión) en igualdad de condiciones
para discutir el contenido del contrato.
5. El principio de la buena fe
Nuestro Código civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los

contratantes y al sancionar o castigar duramente la mala fe. Más de 40
disposiciones, nos dice don Carlos Ducci, de nuestro Código se refieren a
la buena y a la mala fe.
Comienza el Código señalando en su título preliminar lo que se entiende

por dolo: "la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro". La mala fe aquí está asociada a una intención positiva, aunque a
veces se actúa de mala fe a través de una actitud meramente culpable (sin
intención) o sin mediar actitud alguna, es decir, sin hacer nada u omitiendo
una información esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva.
El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida

civil que contiene el Código, y en materia contractual, en todo el iter contrac-
tual, tanto en la etapa anterior a la conclusión del contrato, en el tratamiento
de los vicios de que puede adolecer la voluntad de los contratantes, en la etapa
de la ejecución de los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe);
en la etapa de crisis del contrato, en donde éste debe de interpretarse, en la
etapa posterior a la completa ejecución del mismo, en donde muchas veces
las partes deben respetar cláusulas de exclusividad que se basan en la buena
fe en el uso de las informaciones obtenidas o de los medios empleados para
la realización efectiva de los fines del contrato.
En general, podemos decir que existe una presunción general de buena fe

en todo el ámbito del Derecho privado; es la mala fe la que no se presume
y, por lo tanto, debe de probarse en cada oportunidad.
Este principio de la buena fe contractual es inspirador, a su vez, de otros

principios o doctrinas, como la de la imprevisión, la doctrina de los actos
propios (venire contra factum proprium non valet) o la del error común
(Arts. 1013, 1576 inc. 2°) y, en general, en toda la denominada ''Teoría de
la Apariencia ".
La buena fe puede apreciarse en abstracto o en concreto. Particularmente

puede examinarse desde una perspectiva subjetiva y objetiva.
La buenafe subjetiva es la creencia que, por efecto de un error excusable,

tiene la persona de que su conducta no atenta contra el derecho de otro.
Tiene aplicación en varias normas de nuestro Código civil como los Arts.
122, 706 inciso 1°, 1842, 1859,2300.
La buena fe objetiva es la que consagra el Art. 1546, consiste en la

conducción correcta o leal en el contexto de las relaciones contractuales.
Se trata de una apreciación en abstracto a partir del comportamiento de
un estándar legal, por 10 que tiene un valor normativo flexible que queda
entregado primordialmente al criterio del juez.
6. El principio del enriquecimiento sin causa
Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infrac-

ción a un orden que es causal en materia de obligaciones. En efecto, toda
obligación, todo acto jurídico más generalmente hablando, debe tener una
causa, en términos amplios, una razón de ser o de deber ser, 10 que en De-
recho anglosajón se denomina consideration.
Así, todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona

debe situarse en una relación causal con la disminución o el empobreci-
miento patrimonial del otro, esta relación es además correlativa, aunque no
necesariamente de estricta equivalencia.
Como el Código civil es el Código de Derecho privado común, este

principio se encuentra en numerosas disposiciones de su texto como en
la accesión (Arts. 658 y ss.), en las prestaciones mutuas (Arts. 905 al
917), en la nulidad de los actos de un incapaz o en la nulidad del pago
(Arts. 1688 y 1578), en la lesión enorme dentro de la compraventa (Arts.
1889 y ss.).
Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que

es donado, debe por lo tanto ser restituido, pues "el que da lo que no debe
no se entiende que lo dona", así la víctima tiene acciones para reclamar su
restitución (acrio in rem verso).
7. El principio de la responsabilidad
Más que un principio de Derecho privado es un principio general de

Derecho, del ordenamiento jurídico.
La responsabilidad es un principio transversal que abarca temas de

Derecho público (la responsabilidad de los agentes del Estado, donde se
habla de responsabilidad política y administrativa), la responsabilidad de
los jueces por sus conductas ministeriales (donde se habla de responsabili-
dad ministerial o funcionaria), en el ámbito del Derecho privado, donde se
habla de responsabilidad civil y penal, distinción esta última que se recoge
con claridad a partir del Código de Napoleón.
La diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisión de un

delito y la responsabilidad civil, que consiste en la reparación de un perjuicio
o de un daño ilícitamente causado, se encuentra claramente establecida en
nuestro ordenamiento jurídico.
En materia civil, el Código la distingue en dos áreas fundamentales: La

responsabilidad contractual, es decir, la que incurren aquellas personas
que han incumplido una obligación derivada de un contrato, y la responsa-
bilidad extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o
culposamente han cometido un hecho o que han perpetrado un ilícito civil
que causa daño a un tercero.
Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos

hay incumplimiento de una obligación: dentro de la primera es la obligación
contractual la que se incumple; mientras que dentro de la segunda es la obliga-
ción genérica de no causar daño injusto a otro la que se encuentra violada.
A pesar de no tener una regulación en su texto, las disposiciones comunes

de la responsabilidad de nuestro Código penniten su aplicación a la respon-
sabilidad precontractual que es aquella que se produce precisamente antes
que nazca el vínculo contractual personal, es decir, en el período de nego-
ciación del contrato. Se la incluye, por parte de nuestra doctrina, dentro de

la responsabilidad extracontractual pues no hay aún contrato; sin embargo,
no se trata de la violación dolosa o culposa de la obligación genérica de no
causar daño a otro, hay aquí la infracción específica de deberes morales o
precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los deberes de
lealtad, buena fe, fidelidad, de información, etc., que gobiernan el período de
los tratos preliminares, por lo que debería considerarse los particularismos
que la hacen propia.
A la responsabilidad precontractual se le aplican también, por otra parte

de la doctrina, las reglas de la responsabilidad contractual, por ser éstas la
regla general.
En materia de responsabilidad, no podemos dejar de asociar ésta al

Derecho de prenda general de los acreedores (Art. 2465), por cuya virtud
"toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecu-
ción sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables". Sin esta institución,
el Derecho de los daños o de la responsabilidad sería letra muerta.
CLASE N° 2
LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
Seguiremos, en un primer momento, las clasificaciones legales y luego

las doctrinales, a fin de presentar un cuadro completo de las tipologías
contractuales más comunes.
A. CLASIFICACIONES LEGALES
La ley se encarga a partir del Art.143 7 del tratamiento de los contratos

(o de los actos jurídicos en términos más amplios), entregando una clasifi-
cación general a partir de la cual pueden adscribirse los distintos contratos
especiales que se regulan en el mismo Código y a los cuales, además, eljuez
deberá atender al momento de ser llamado a recalificar un contrato.
a. Contratos unilaterales y bilaterales (Art. 1439)
Todo contrato es una convención, es decir, un acto jurídico bilateral,

que requiere para su formación del consentimiento de dos o más partes.
El contrato es unilateral o bilateral según que imponga obligaciones sólo a
una de las partes o a ambas.
Tal clasificación tiene enorme importancia, pues hay una serie de problemá-
ticas que sólo se plantean a propósito de los contratos bilaterales, como 10 son
la teoría de los riesgos, la teoría de la imprevisión (y sus derivados, es decir, la
teoría de la revisión o de la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente),
la resolución por incumplimiento de obligaciones, la excepción del contrato
no cumplido ("la mora purga la mora") o la cesión del contrato.
El contrato es unilateral cuando sólo una de las partes se obliga para con
la otra, que no contrae, en consecuencia, obligación alguna.
Es bilateral el contrato cuando ambas partes contratantes se obligan

recíprocamente. Hay sinalagmia perfecta.
Como se advierte, siendo el contrato generador de obligaciones, la ca-

tegoría de unilateral y bilateral es una categoría originaria, en el sentido
que aparece una vez perfeccionado el contrato, que es cuando nacen las
obligaciones. Por 10 que, para la ley, no hay categorías intermedias. Un
contrato nace unilateral o bilateral y muere como tal.
Sin perjuicio de 10 anterior, la doctrina de los autores discute la existencia

de una categoría intermedia, los denominados contratos sinalagmáticos
impelfectos, que serían aquellos contratos unilaterales que después de
perfeccionados, generan obligaciones para aquella parte que originalmente
aparecía dispensada de toda obligación.
Serían tales, por ejemplo, el depósito, el comodato o el mutuo (Arts. 2235,

2191 y 2192,2203). Las nuevas obligaciones, sin embargo, no emanan del
contrato sino de la ley. De ahí que el contrato no deje de ser unilateral.
Hay también una categoría contractual cercana al contrato bilateral, que

es el contrato plurilateral o asociativo. El Art. 1420 del Código italiano los
define como aquellos con dos o más partes, en los que las prestaciones de
cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común.
El contrato plurilateral o multilateral es realmente una categoría distinta

del contrato bilateral, pues en él las partes no se obligan recíprocamente.
Tomemos como ejemplo el contrato de sociedad, en donde claramente
los socios no se obligan recíprocamente a efectuar el aporte, pues esa
obligación la contraen para con la persona jurídica que se forma a partir
del contrato.
En la doctrina comparada, nos resume el profesor Barcia, se ha desa-

rrollado la idea del contrato plurilateral con algunos caracteres especiales.
Desde luego, el vicio del consentimiento que pudiere afectar a alguno de los
contratantes no afectará, por regla general, a la validez del contrato en su
LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 37
totalidad. En segundo lugar, los contratos plurilaterales admiten la incorpo-

ración o salida de algunas partes. En tercer lugar, los contratos plurilaterales
tienen vocación de permanencia en el tiempo, a diferencia de los contratos
bilaterales, que normalmente se extinguen al paso de haber nacido.
b. Contratos gratuitos y contratos onerosos (Art.1440)
Esta clasificación de los contratos no dice relación con las partes que
resultan obligadas, sino con las partes que resultan beneficiadas.
El contrato oneroso es aquel del que ambas partes reportan beneficio y con-
trato gratuito es aquel del que sólo una de las partes obtiene un beneficio.
En consecuencia, no todo contrato unilateral es gratuito y no todo con-

trato bilateral es oneroso.
Unilateral oneroso es el mutuo de dinero (de la Ley N° 18.010), el de-

pósito en que se faculta al depositario para usar de la cosa en su provecho
(Arts. 2220 y 2222 N° 2), el como dato celebrado en utilidad de ambas partes
(Art. 2179), la prenda, fianza o hipoteca en que el tercero que contrata con
el acreedor reporta una utilidad del acreedor.
Bilateral gratuito es el mandato no remunerado y la donación con cargas

(o "con causa onerosa" como le llama nuestro Código).
¿Qué importancia tiene la clasificación de los contratos entre gratuitos

y onerosos?
Es importante, por ejemplo, en materia de gradación de la culpa contrac-

tual (Art. 1547), pues el deudor responderá, en ausencia de convención en
contrario, de un grado mayor o menor de culpa dependiendo del grado que
utilidad que le reporte el contrato. También lo es, en relación a la obligación
de saneamiento de la evicción (Arts. 1838 y ss., 1928 y ss., 2085), o de la
cláusula resolutoria tácita (Art. 1489), ambas propias de los contratos bila-
terales. Interesa también para determinar la relación entre estos contratos y
la propiedad de ser intuito personae, pues la regla no dice que los contratos
onerosos no son intuito personae, salvo excepciones, como la transacción
(Art. 2456); en cambio, los contratos gratuitos son, por regla general, intuito
personae.
Tiene importancia también en relación a los presupuestos para el ejer-

cicio de la acción pau1iana (Art. 2468), para analizar cuándo el adquirente
de una cosa arrendada está obligado a respetar el arriendo (Art. 1962), para
la procedencia de la reivindicación en el pago de 10 no debido (Art. 2303),
entre muchas otras.
c. Contratos conmutativos o aleatorios (Art.1441)
Esta clasificación es propia de los contratos onerosos y, por lo mismo,

no es aplicable a los contratos gratuitos, 10 que se critica, por cuanto esta
norma supone injustificadamente que los contratos onerosos son siempre
bilaterales, en circunstancias de que un contrato oneroso puede ser, como
hemos visto, unilateral. Además, excluye de los contratos conmutativos a
aquellos que generan obligaciones de no hacer.
Esta clasificación atiende, entonces, al contenido de la obligación que

genera para las partes el contrato oneroso.
Contrato oneroso conmutativo es el que genera a una de las partes una

obligación de dar o hacer una cosa, cuyo contenido se mira como equiva-
lente a lo que la otra parte se obliga a dar o hacer a su vez. Es, en cambio,
oneroso aleatorio cuando la equivalente de lo que se debe dar o hacer por
cada una de las partes se funda en una contingencia incierta, de la cual una
de las partes pueda ganar o perder.
Definiendo el Código civil el contrato conmutativo sólo en relación al

contrato bilateral oneroso, podríamos señalar que, en general, contrato con-
mutativo es aquel en que las partes pueden, al momento de la conclusión del
contrato, apreciar o valorar la equivalencia de sus intereses representados
en los resultados económicos que esperan del contrato.
Como señala la doctrina acertadamente, únicamente en los contratos

conmutativos las partes están en condiciones de pronosticar si el contrato
les reportará utilidad o no, cómo, en cuánto y por qué. En el contrato alea-
torio ningún cálculo es posible. El destino del contrato queda enteramente
supeditado al azar, la suerte, a la total incertidumbre.
Nuestro Código califica de aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo

vitalicio, el juego o la apuesta. El seguro es aleatorio desde el punto de vista
del asegurado, pero no lo es desde la perspectiva del asegurador, como lo ve-

remos oportunamente. En el caso de la compraventa de cosas que no existen
pero se espera que existan, el contrato puede ser conmutativo-condicional o
aleatorio-puro y simple, según las circunstancias (Art. 1813).
Esta clasificación de los contratos tiene importancia desde la perspectiva

de la lesión enorme y de la teoría de la imprevisión, que operan sólo en los
casos de contratos bilaterales onerosos y conmutativos.
d. Contratos principales y accesorios (Art.1442)
Esta clasificación mira a la autonomía o capacidad de subsistencia de

la convención.
Son principales los contratos que subsisten por sí mismos, por lo que no
requieren de otra convención. Los accesorios no pueden subsistir sin otra
convención, por lo que su autonomía de vida está limitada a la suerte del
contrato principal.
Nuestro Código, al definir el contrato accesorio, le asignó un objeto

que es el de asegurar el cumplimiento de una obligación principal, con lo
cual quiso demostrar que el contrato accesorio subsistirá mientras exista el
contrato principal, pues desde que se cumplen las obligaciones que nacen
de este último, el accesorio deja de existir también.
Lo anterior quiere decir que el Código supone que el contrato de garan-

tía no sólo es dependiente de una obligación principal, sino que además
tiene necesariamente por objeto garantizar esa obligación principal. Un
contrato que depende de otro, pero que no tiene por objeto garantizar el
cumplimiento de otro contrato es un contrato "dependiente", y en éstos lo
que se encuentra en riesgo no es su subsistencia sino su existencia, pues
precisamente dejan de existir si llega a existir el contrato principal, como
es el caso de las capitulaciones matrimoniales.
De ahí que los contratos principales se basten a sí mismos y accesorios

presupongan otra obligación a la que acceden. La importancia de esta cla-
sificación radica en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de 10
principal (Arts. 2381 N° 3, 2434, 2516).
e. Contratos consensuales, reales y solemnes (Art.1443)
Esta clasificación mira a la forma corno la ley exige que se exprese o ma-
nifieste la voluntad necesaria para dar nacimiento al acto jurídico. Si para su
perfeccionamiento sólo se requiere del consentimiento, es decir, de la expre-
sión no fonnal de las voluntades de las partes, el contrato será consensual. Si,
en cambio, la ley exige que esa voluntad sea revestida de ciertas formalidades,
el contrato será solemne. En fin, si el legislador requiere que la voluntad se
exprese materialmente mediante la entrega de una cosa, el contrato sea real.
Los contratos consensuales son en Chile la regla general, aunque pareciera

que este consensualismo ha dejado su lugar de primacía al formalismo de
nuestros días, lo que en todo caso no los hace solemnes. Los contratos so-
lemnes son excepcionales, por lo que hay que interpretarlos restrictivamente.
En los contratos reales, el consentimiento puro y simple no basta, la ley
exige a quien consiente que entregue la cosa a fin de dar por perfeccionado
el contrato. Éste se transforma en acreedor de la obligación restitutoria.
B. CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS
Siguiendo, entonces, la forma corno Jorge López Santa María divide el

estudio de los contratos, concentrémonos a partir de ahora en las clasifica-
ciones que ha efectuado la doctrina.
a. Contratos nominados o innominados, típicos y atípicos
Contratos típicos son los que la ley ha reglamentado en forma expresa,

por lo que generalmente les asigna un nombre, con lo cual son además no-
minados. En los contratos atípicos la ley no ha reglamentado su estructura,
forma, funcionamiento, y producto de ello, generalmente, no les ha asignado
una denominación determinada, por lo que son además innominados.
La regla general, entonces, es asociar los contratos típicos a los nominados

y los atípicos a los innominados, pero no son sinónimos.
Si uno analiza de cerca las expresiones "típico" e "innominado" no tienen

ninguna relación de sinonimia, jurídicamente hablando típico es algo que
LA CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 41
obedece a un tipo determinado, que responde a cada una de sus caracterÍs-

ticas, mientras innominado es algo que no tiene nombre.
Por lo mismo, no todos los contratos nominados son típicos ni todos los
contratos atípicos son innominados. Existe un sinnúmero de contratos que
son nominados pero no por ello son típicos, por ejemplo, cuando contratamos
un camión de mudanza celebramos un contrato de mudanza pero éste no
está regulado; lo mismo cuando contratamos a un jardinero, contratamos un
"mantenimiento de jardines" o de "talaje" de árboles sin que en parte alguna
se encuentre regulado; los escombros que mantenemos en nuestra propiedad
después de una remodelación los hacemos extraer por una empresa que nos ex-
tiende un contrato de retiro de escombros que es nominado pero no típico.
La existencia de los contratos atípicos nace del principio de la libertad

contractual y no tiene más limitación que el cumplimiento de los requisitos
generales de todo acto jurídico y, en particular, los relativos al objeto lícito
y a la causa lícita.
Importancia. Resulta importante esta clasificación cuando las partes

no han previsto en el contrato atípico una determinada situación y surgen
conflictos en su interpretación, el juez debe recurrir a las disposiciones
supletorias de la ley, buscando la aplicación de las reglas del contrato tí-
pico más parecido. Este procedimiento de interpretación judicial se llama
"calificación". ¿Quiere decir esto que los contratos atípicos o innominados,
para seguir con la distinción criticada, no son ley para las partes?
Claro que no. Los contratos atípicos son ley para las partes, lo que sucede
es que los términos de ese contrato no son suplidos, salvo calificación en
contrario, por ninguna reglamentación determinada a priori.
b. Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo
Para recordarnos de estos contratos podemos cambiarle el nombre y

llamarlos contratos de cumplimiento instantáneo, de cumplimiento diferido
o de cumplimiento constante o escalonado en el tiempo.
Contratos de ejecución instantánea son aquellos en que las obligaciones

nacen y se cumplen apenas se celebra el contrato que las genera. Podemos
decir que el contrato nace y se extingue apenas celebrado, como sucede cuando
compramos un café de contado en la cafetería. Si el contrato se perfecciona
en el acto pero su cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos frente
al contrato de ejecución d?ferida (ejemplo, compraventa a plazo).
Contratos de tracto sucesivo, en cambio, son aquellos en que el nacimien-

to de las obligaciones del mismo modo que su cumplimiento, se prolongan
en el tiempo, como en el arrendamiento, contrato de trabajo o contrato de
suministro de servicios básicos.
Importancia. En los contratos de ejecución instantánea, sea de cumpli-

miento instantáneo o diferido, la nulidad y la resolución operan retroacti-
vamente. En cambio, en los contratos de tracto sucesivo, la nulidad o la
terminación operan sólo hacia el futuro.
La distinción de los contratos de ejecución instantánea tiene interés

también en relación a la teoría de los riesgos, a la extinción del plazo por
su caducidad, legal o convencional, o a la teoría de la imprevisión.
c. Contratos individuales y contratos colectivos
Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formación es indis-

pensable la manifestación de voluntad de todas las personas que resultan
jurídicamente vinculadas.
El contrato colectivo es aquel que obliga a personas que no concurrieron

a celebrarlo, que no consintieron o que incluso disintieron.
El contrato colectivo es, pues, una excepción al principio de la relatividad

de los efectos de los contratos.
d. Contratos de adhesión, de libre discusión, forzoso y dirigido
De libre discusión son aquellos contratos en que las partes se encuentran

en un pie de igualdad, y tienen plena libertad para discutir el contenido de
las cláusulas contractuales. Son la regla general. Se les llama también actos
jurídicos abiertos.
LA CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 43
Contrato dirigido es aquel cuyos elementos básicos o esenciales se en-

cuentran regulados en la ley, las partes no pueden modificarlos o alterarlos.
Porque la ley supone que las partes no están en una condición de igualdad,
entra a regular las condiciones mínimas del acto. Ej.: contrato de trabajo.
Alessandri lo definía como aquel "reglamentado y fiscalizado por los

poderes públicos en su formación, ejecución y duración o aquel en que el
poder público establece la fijación predetenninada y oficial de algunas de
sus principales condiciones".
Como se advierte en estos contratos, generalmente el poder público,

interviene fijando imperativamente las cláusulas más relevantes a fin de
cautelar los intereses de la parte más débil.
Contratos forzosos son aquellos que el legislador obliga a celebrar para

desarrollar una determinada actividad. Por ejemplo, los estatutos de las coo-
perativas o asociaciones gremiales y en algunos casos el contrato de seguro
(cuando debemos contratar uno para sacar el permiso de circulación).
En el contrato forzoso, entonces, el legislador obliga a ciertas y deter-

minadas personas a celebrarlo o darlo por celebrado.
Hay contratos que se celebran forzadamente por causa de circunstancias

de hecho excepcionales, como el depósito necesario, pero ello no los hace
contratos forzosos.
El profesor López Santa María clasifica estos contratos forzosos en dos

tipos: el contrato forzoso ortodoxo y el contrato forzoso heterodoxo.
El contrato forzoso ortodoxo o puro tiene dos etapas. En una primera

etapa existe una orden o mandato de la autoridad exigiendo contratar. En la
segunda el contratante celebra el contrato libremente, en el sentido que puede
elegir su contratante y determinar el contenido de las cláusulas respectivas.
Por ejemplo, en el Art. 374, que se refiere a la obligación de rendir caución a
los guardadores; o en el Art. 775, la misma obligación para el usufructuario;
la del Art. 30 de la ley N° 18.045, la obligación de rendir caución para los
corredores de bolsa, o más cotidianamente, sobre todo en el mes de marzo de
pago de pennisos de circulación, el del seguro obligatorio para los vehículos

motorizados.
En el contrato forzoso heterodoxo, en cambio, no hay libertad contractual

alguna o autonomía de la voluntad ni de fondo ni de fonna, pues el legislador
elabora el contrato "de un solo golpe", como dice el autor citado.
En efecto, todo el contenido del contrato viene predetenninado por la

autoridad.
Pongamos el caso de la enajenación de empresas quebradas como unida-

des económicas, por el solo ministerio de la ley, se entienden constituidas
hipotecas en los inmuebles y prendas en los muebles, para garantizar las
obligaciones del adquirente (Art. 129 de la ley N° 18.l75).
Los contratos de adhesión o estandarizados son aquellos en que una de

las partes tiene la facultad de imponer a la otra todas las condiciones del
acto o contrato, restándole a la otra sólo la libertad para aceptar o rechazar
la celebración del acto.
De aceptarlo, rigen todas las condiciones preestablecidas unilateralmente

por la que ofrece el contrato, por ello las partes no están en pie de igualdad,
una está subordinada a la otra y la autonomía de la voluntad se ve reducida.
El derecho protege en este punto a la parte más débil, ya sea interpretando
el contrato en caso de dudas en contra de los intereses de la parte que lo
redactó o imponiéndole detenninadas obligaciones como las que se señalan
en la Ley de Protección al Consumidor.
La discusión ya clásica, acerca de la naturaleza contractual de los con-

tratos de adhesión, ha llevado a una parte de la doctrina a considerarlos más
propiamente actos jurídicos unilaterales cuyos efectos, una vez verificada
la adhesión por el tercero, se detenninan según la sola voluntad del oferen-
te. Sin embargo, se mantiene su categoría contractual pues el contratante
es libre de contratar o no, asignándoseles al juez o la ley la posibilidad de
restablecer los desequilibrios originarios.
En efecto, la ley en ciertos casos pennite la denuncia y posterior exclusión

de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión que considera leoninas o
abusivas; en otros casos, prefiere un mecanismo preventivo por el que se
exige la necesidad de la aprobación previa por la autoridad de los modelos

de ciertos contratos.
e. Contratos preparatorios y definitivos
El contrato preparatorio o preliminar también denominado precontrato o

avant contrato es el que tiene por objeto establecer las condiciones necesarias
a fin de hacer posible la celebración de un contrato en el futuro. Generan una
obligación de hacer, que consiste precisamente en suscribir dentro de un plazo
o verificada que sea una condición el contrato futuro que preparan. Son de
este tipo los contratos de promesa de celebrar un contrato (Art.1554).
El contrato definitivo. en cambio, es aquel que no tiene por objeto

establecer condición alguna para la celebración de un contrato posterior.
Precisamente el contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento
de la obligación contraída en el contrato preparatorio
C. OTRAS CATEGORÍAS CONTRACTUALES
Sigamos con el mismo plan de trabajo del profesor López Santa María.
a. El contrato tipo
El contrato tipo responde a la corriente jurídica denominada de estanda-

rización contractual, por ello se trata de acuerdos de voluntades en que las
partes predisponen las cláusulas de futuros contratos o establecen lo que se
denomina "condiciones generales de la contratación", que van a repetirse
una y otra vez.
Siguiendo al profesor Leslie Tomasello, podemos decir que son aque-

llos en que se estipulan las condiciones generales que deberán observar
los contratos individuales ulteriores ante las partes, las cuales habrán de
ser aceptadas por ellas a través de la elaboración de un modelo o estándar,
contenido en un formulario destinado a servir de base a los contratos que
más adelante se concluyan.
Podemos decir que tienen la ventaja de reducir la fase de negociación,

pero presentan el gran inconveniente de que se prestan para la introducción de
cláusulas abusivas, como renuncia a derechos, plazos de caducidad ("cláusulas
de aceleración"), renuncia a acciones, cláusulas de irresponsabilidad.
Hay contratos tipo unilaterales (que en el fondo son además de adhesión)

como las pólizas de seguros, los contratos de transporte aéreo, y contratos
tipo bilaterales (como los contratos individuales de trabajo luego de una
negociación colectiva).
Los contratos tipos se encuentran regularmente vinculados a los contratos

de adhesión, pues aquel es normalmente el instrumento del que se vale el
oferente en la contratación de adhesión.
Resulta interesante exponer aquí la reflexión del profesor Tomassello,

quien señala que entre el contrato de adhesión, el contrato dirigido y el
contrato tipo hay muchas veces una relación secuencial. En efecto, "los con-
tratantes, ya sea individualmente o conjuntamente con el grupo económico
de que forman parte, cuando están en condiciones de dictar a sus futuros
clientes o contrapartes los términos del contrato, suelen elaborar un contrato
tipo que en el futuro será fuente de contratos singulares de adhesión, con
los riesgos que una contratación de esta naturaleza encierra y que muchas
veces mueve al poder público a intervenir para dirigir el contrato, dándose
el fenómeno del contrato dirigido .. ".
b. El contrato-ley
Podemos definirlo como aquel tipo de contrato mediante los cuales el Es-
tado garantiza que hacia el futuro (aunque normalmente dentro de un espacio
de tiempo limitado), no se alterarán esos estatutos jurídicos excepcionales
otorgados corno incentivo, regalía o franquicia a un momento dado.
En materia tributaria, para atraer inversionistas o para beneficiar con una

carga impositiva menor a un sector, se establecen franquicias tributarias
bajo esta forma de contratación.
c. El subcontrato
Es aquel contrato nuevo derivado y dependiente de otro contrato de la

misma naturaleza.
La profesora Baeza 10 define corno "aquel contrato en virtud del cual

una parte transfiere a otra, por vía de una sucesión constitutiva, derechos u
obligaciones que han nacido para ella de una relación contractual previa,
sin que esta última relación se extinga".
Nuestro Código lo admite en el arrendamiento, cuando entrega al arren-

datario la facultad de subarrendar, en el mandato cuando entrega la facultar
de delegarlo al mandatario, o en el contrato de construcción por suma alzada
(Art. 1003 N° 5) Y en el contrato se sociedad (Art. 2088).
La expansión del subcontrato ha sido desarrollada en el último tiempo

en Chile en el área laboral y de la construcción, en donde los denominados
"subcontratistas" y, en especial, sus trabajadores eran excluidos de las más
elementales normas de protección para los dependientes de ese sector.
d. El autocontrato
Podemos decir que es el acto jurídico que una persona celebra consigo
misma, pero en calidades diferentes. No es, por tanto, necesaria la concu-
rrencia de otra persona, en razón de que el compareciente actúa a la vez
como parte directa y como representante de otra, o bien simultáneamente
como representante de partes diferentes, o bien, por último, como titular
de dos patrimonios (o fracciones de un patrimonio) sometidos a estatutos
jurídicos diferentes.
Pongamos ejemplos al respecto.
Imaginemos que actuamos dentro de un negocio como vendedores di-

rectos de una cosa y como mandatarios del comprador para adquirirla. O
viceversa, donde vemos el caso del mandatario que compra para sí lo que
el mandante le ha ordenado vender, siempre que no le haya sido prohibida
la operación.
Podemos actuar para comprar una cosa de un tercero como mandatarios

del comprador y a la vez como mandatarios del vendedor (como los corre-
dores de la Bolsa de Comercio).
Fuera de la hipótesis del conflicto de intereses que éste genera, la cuestión

acerca de la naturaleza contractual del autocontrato parece ya superada,
por cuanto es perfectamente posible que una persona expresa no sólo su
propia voluntad, sino la de otro u otros. Sostener lo contrario sería negar la

existencia de la representación.
Alessandri, sobre el punto, negaba la calidad contractual al sostener

que se trataba de un acto jurídico unilateral, toda vez que un contrato era la
conciliación de voluntades opuestas, lo que en la especie no ocurriría. Claro
Solar, en tanto, sostenía que el auto contrato era propiamente contrato, pues se
manifestaban dos voluntades diferentes por parte de una misma persona.
Lo importante es revelar, como lo hace Tomasello, una regla general que

parta de la admisión de la naturaleza contractual del aucontrato. Esta regla
sería que el autocontrato resulta inadmisible en todos los casos en que la
ley lo haya prohibido expresamente y en todos aquellos en que suscite un
conflicto de intereses, aunque no exista un texto legal que expresamente lo
prohíba, puesto que las prohibiciones legales están basadas precisamente
en la contraposición de intereses y cuando la ley ha querido permitir la
auto-contratación, no obstante tal contraposición de intereses la ha sometido
a determinadas condiciones que deben llenarse si se pretende que el acto
tenga valor; de lo contrario, no valdrá, así como no valen los expresamente
prohibidos.
CLASE N° 3
CONTENIDO y EFECTOS DE LOS CONTRATOS
A. GENERALIDADES
Hablar del contenido de los contratos nos evoca inmediatamente uno de

los principios que informan la contratación: la autonomía de la voluntad,
principalmente en su aspecto de fondo que tiene directa relación con el
principio de la libertad contractual, por cuanto las partes son libres en ra-
zón de que son movidos por su propia voluntad para fijar el contenido del
contrato que celebran, es decir, para determinar las cláusulas del mismo,
cuidando por cierto de respetar la trilogía de base que ya estudiamos (ley,
orden público y buenas costumbres).
Decíamos, además, que del principio de la autonomía de la voluntad

se derivan subprincipios como es el del consensualismo y el de la libertad
contractual, ya mencionado, el de la fuerza obligatoria y el del efecto rela-
tivo de los contratos.
Los dos primeros subprincipios los relacionaremos directamente con la

génesis o nacimiento del contrato y en parte con su contenido, mientras los
dos últimos con los efectos de los contratos. De esta manera, abriremos y
cerraremos esta clase.
a. El contenido de los contratos
Fijar el contenido del contrato nos obliga, primero, a redescubrir el

estudio de los elementos propios de todo acto jurídico (el contrato lo es,
bilateral).
En todo contrato (yen todo acto jurídico en general) debemos ana-

lizar si se dan los elementos de existencia y los de validez que hacen
posible que la convención pueda nacer, válidamente además, a la vida
del derecho.
Dentro de los elementos de la esencia, estudiábamos los que son ge-

nerales a todo acto jurídico, entre los cuales reconocíamos los elementos
de existencia, y aquellos especiales para cada convención. Los primeros
los encontrábamos en la primera parte de la definición del Art. 1444,
es decir, aquellos sin los cuales el acto o contrato no producía efecto
alguno, mientras que los segundos los encontrábamos en la segunda
parte del mismo, cuando se señalaba que sin ellos el contrato degenera
en otro diferente.
El contrato, además, se integra de los llamados elementos de la natura-

leza, aquellos que no siendo esenciales en la forma señalada se entienden
pertenecerle sin necesidad de cláusulas especiales.
Finalmente, las partes podían incorporar al contrato todos los pactos

especiales que estimaran convenientes, lo que la ley llama elementos acci-
dentales, que adquieren importancia, cuando producen como efecto el de
alterar los efectos normales del contrato, ocasión en la que estudiamos las
llamadas "modalidades".
Sin embargo, los elementos accidentales del contrato no se refieren

siempre necesariamente a las modalidades, en general, podemos decir que
todo elemento incorporado por medio de una cláusula especial al acto o
contrato que no sea de aquellos de la esencia o naturales, modifiquen o no
los efectos normales del contrato, son elementos accidentales.
Pues bien, tenemos entonces a las partes libres de decidir si contratan o

no, y decididas a contratar libres para fijar el contenido del mismo.
Estudiábamos con ocasión de la clasificación de los contratos, y en par-

ticular, con el acápite de las otras formas contractuales, que esta libertad de
contenido del contrato se nos limita fuertemente cuando el Estado interviene
en sus cláusulas (contrato dirigido y contrato forzoso), o bien cuando una
de las partes ofrece el contenido del mismo a la otra, la que sólo se puede
CONTENIDO y EFECTOS DE LOS CONTRATOS 51
sentir libre de contratar o no, pero no de discutir el contenido de las cláusulas

(contratos de adhesión).
La gran mayoría de los contratos, afortunadamente, continúan de ser

libremente discutidos, por lo que las partes pueden esforzarse en fijar su
contenido.
En esta parte cobra relevancia el rol que ocupa el jurista en el contenido

del contrato.
El contrato nunca debe dejar de ser la técnica jurídica que refleje, pri-
mero que todo, los intereses de los contratantes. El jurista, entonces, puede
servirse de los modelos o estándares, pero no subyugarse a ellos.
Al momento de contratar no debe sino velar porque el contrato refleje

lo querido por las partes. Este es el fin del contenido del contrato.
b. Ejecución y efectos de los contratos entre las partes

y respecto de terceros
Desde el preciso momento en que las voluntades de los contratantes se

reencuentran (la oferta del solicitante y la aceptación del destinatario) tratán-
dose de contratos consensuales, o desde el momento en que por mandato de
la ley se exteriorizan en una forma determinada esas voluntades (mediante
la entrega en los contratos reales y la observancia de las formalidades reque-
ridas en los contratos solemnes), el contrato comienza a producir efectos,
es decir, nacen de él las obligaciones respectivas.
El contrato, entonces, desde ese momento puede ejecutarse, entendido

este último término como "cumplimiento". En otras palabras, desde el mo-
mento en que el contrato se perfecciona, las obligaciones que de él derivan
deben cumplirse.
De toda evidencia, en esta parte, habrá que estar a la forma del contrato,
es decir, si se trata de un contrato cuyas obligaciones se cumplen instantá-
neamente o su cumplimiento es diferido o escalonado en el tiempo, en el
primer caso hablábamos de contrato de ejecución instantánea; en el segundo,
de ejecución diferida y, en el tercero, de tracto sucesivo.
Salvo la existencia de una modalidad que altere los efectos normales del
acto (contratos sujetos a modalidad), el contrato va a producir sus efectos
in actum (contratos puros y simples).
Pues bien, la regla general es que los efectos del contrato alcancen a
las partes que con su propia voluntad o debidamente representados han
concurrido a celebrarlos.
Excepcionalmente los contratos, en sus efectos, alcanzarán a terceros

que no han participado en su generación.
Estas excepciones ya las analizamos con ocasión del estudio del principio
de la fuerza obligatoria de los contratos y su corolario del efecto relativo
de los mismos.
¿Por qué el contrato es obligatorio para las partes, por qué es una ley
para ellas?
Se ha pretendido justificar la obligatoriedad del contrato por varias ra-

zones, que muchas veces escapan al Derecho positivo para adentrarse más
en una cuestiónjus-filosófica.
Jeremías Bentham, gran representante del utilitarismo, justifica la obli-

gatoriedad del contrato en la noción de utilidad o interés individual, que
impulsa -por motivos de conveniencia- a cumplir las promesas. Así, los
contratos tienen fuerza obligatoria porque es útil y conveniente para los inte-
resados que las promesas se cumplan. De no cumplirse, nadie contrataría.
Samuel Von Pudendorf, filósofo alemán del Derecho natural, basaba la

obligatoriedad del contrato en un pacto social tácito, según el cual cada
hombre se compromete con los demás a guardar fidelidad a su palabra.
Giorgi, el gran jurista italiano, por su parte recurría al concepto de ve-

racidad, pues estando el hombre obligado a decir la verdad y a obrar en
conformidad a ella, este deber se presenta al momento de obligarse.
Otro jurista italiano como Ruggiero, postulaba que el verdadero funda-

mento de la obligatoriedad del contrato se encuentra en la voluntad o más
CONTENIDO y EFECTOS DE LOS CONTRATOS 53
precisamente en la "unidad de la voluntad contractual". Las voluntades

individuales al momento de rencontrarse pierden su propia autonomía y
al fundirse dan lugar a una voluntad unitaria (voluntad contractual). Las
voluntades aisladas no pueden sustraerse a la voluntad contractual, porque
su contenido se ha independizado totalmente.
En fin, que el contrato es ley y obliga no hay dudas, porque las partes
así 10 han querido. La ley del contrato 10 es, en todo caso, sólo para ellas y
no para los terceros.
Por el efecto expansivo del contrato, el contrato mismo se transforma

en una realidad jurídica que crea situaciones jurídicas con efecto general
o erga omnes. El contenido del contrato se hace público, como si en cierta
medida generara un estatuto propio, respetado y respetable por todos.
Es en este fenómeno de expansión que el contrato se revela a terceros

que pueden, por cierto, verse afectados por los efectos del acto, pero en esos
casos no hablamos de excepción al principio del efecto relativo de las con-
venciones, sino de aplicación del principio de la expansión del contrato.
CLASE N° 4
LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
A. GENERALIDADES
La interpretación de la ley del contrato, al igual que la interpretación

de la ley general, es un proceso en el cual el intérprete se sitúa entre la
voluntad de las partes y el caso concreto en que pretende aplicarse. En la
interpretación de la ley general el grado de abstracción de la regla impone
la necesidad racional de adaptarla al caso concreto. En la interpretación de
la ley del contrato, no existe normalmente tal abstracción, 10 que se pide
es disipar las dudas en su aplicación y resolver las contradicciones en su
redacción (lo que a veces motiva también la intervención del juez en rela-
ción a la ley general).
Interpretan auténticamente la ley del contrato, las partes mismas que

le han dado nacimiento, a través de las convenciones complementarias
al pacto o addendum. La interpretación por vía de autoridad se le entrega
al juez, quien desentraña la voluntad de las partes o descubre la utilidad
económica del mismo, pero sin desnaturalizar su contenido, pudiendo sólo
llegar a calificarlo adecuadamente de ser necesario.
De ahí que la interpretación judicial de los contratos tenga una enorme

importancia práctica, toda vez que permite definir los efectos del contrato
a falta de acuerdo entre las partes.
En la interpretación de la ley del contrato el juez busca la voluntad per-

dida de las partes. Si esa voluntad es conocida pero se encuentra inadaptada
a la realidad, por un cambio de circunstancias, el juez procede a la revisión
del contrato. Como decía elegantemente Carbonnier: La interpretación es

un homenaje rendido a la autonomía de la voluntad, mientras que la revisión
parece desmentirla.
En estricto rigor, entonces, no se interpreta sino la ley del contrato. Cuando

hablamos de interpretación del contrato, nos referimos al proceso de califica-
ción contractual, que es la definición del contrato, la atribución de las carac-
terísticas típicas legales al pacto en cuestión, cuando éstas merecen dudas.
Básicamente pueden ser interpretados de una manera subjetiva y de una

manera objetiva.
En el primer caso, se pretende buscar la intención o voluntad de los con-

tratantes. En el segundo caso se intenta descubrir, al margen de la voluntad
de los contratantes, cuál es la aplicación más eficiente o útil del mismo o
qué es lo que en justicia parece más razonable.
a. El método de la interpretación subjetiva de los contratos
El método subjetivo o teoría de la voluntad, que seguiría según opinión

mayoritaria nuestro Código civil, se basa en la búsqueda de la voluntad real
de las partes, causa eficiente del contrato, más que en la fórmula escrita o
voluntad declarada.
El Código chileno reflejaría este método en el Art. 1560 que señala:

Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras.
Se concluye con ello que todo nuestro sistema legal interpretativo se

sustenta en las intenciones de los contratantes. La regla del Art. 1560 ex-
presaría el ideal del voluntarismo jurídico liberal.
El método impulsa al intérprete a desarrollar un trabajo de investigación

sicológica. Se trata de una labor muy compleja que, de llegar a tener éxito,
muchas veces será gracias al buen sentido más que a las normas legales sobre
interpretación que supuestamente sirven de guía o ayuda al intérprete. En
todo caso, se puede decir que la misión del intérprete consiste en establecer
presunciones, nunca certezas, acerca de la voluntad común. Ahora bien, el
LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 57
juez no debe detenerse en el sentido literal de los ténninos, sino que debe
tomar en consideración las "circunstancias de la especie", es decir, todos
los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención. Esta idea
la recoge nuestro Código al señalar en el art 1564 inc. 2° que "las cláusulas
de un contrato podrán también interpretarse por las de otro contrato entre
las mismas partes y sobre la misma materia".
La intención sobre la redacción.
El texto, los ténninos que han utilizado las partes, no tendrían más valor
para el intérprete que el de cualquier otro elemento de apreciación intrínseco
o extrínseco al contrato, para descubrir la real voluntad de las partes.
La redacción del Art.1560, sin embargo, parece dar esa imagen tan sólo
en una primera y superficial lectura. En efecto, claramente este artículo
contempla una hipótesis secundaria, anonnal, una hipótesis de contradicción
entre la intención y el texto. La primera hipótesis, la nonnal, aquella en que
no haya contradicción se parece a la primera hipótesis de la interpretación
de la ley general: Cuando el texto del contrato es claro, no se desatenderá
su tenor literal a pretexto de consultar la real intención de las partes.
Salvo que la ley suponga lo anonnal, es decir, que las partes no son sujetos
racionales, y que presentan una grosera asimetría entre lo que piensan y lo
que exponen, la regla ausente del texto es la primera regla de interpretación
del contrato.
Se presume lo normal, la buena fe en el actuar de los contratantes,

lo contrario sería presumir que los contratantes hacen declaraciones
contrarias a su real intención y ello es presumir la mala fe de los con-
tratantes.
En caso que el texto sea confuso, contradictorio, o pennita dobles aplica-

ciones, el intérprete podrá iniciar su investigación acerca de cuál fue la real
intención de las partes. Descubierta, ella dará claridad al texto, pudiendo
-en el límite incluso- imponerse a él.
Pero para llegar a detenninar la confusión, contradicción o ambigüedad

que se le imputa al texto, deberá necesariamente el intérprete comenzar por
el texto mismo. Y sobre la intención que se extrae del texto aquel (¿Qué
habrán querido decir?), fijará en su ruta el intérprete el primero de los
indicios para dar con la real voluntad de las partes.
Llama poderosamente la atención que la doctrina clásica en Chile

invoque el inciso segundo del Art.1564 para justificar el método subje-
tivo, señalando que el juez no debe detenerse en el sentido literal de los
términos, sino que debe tomar en consideración las "circunstancias de la
especie". En efecto, el Art.l564 inc. 2°, señala que "las cláusulas de un
contrato podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las
mismas partes y sobre la misma materia". En otras palabras, para inter-
pretar las cláusulas dudosas, oscuras o contradictorias de un contrato,
podrá recurrirse al tenor, texto o fórmula utilizada en otro contrato entre
las mismas partes y sobre la misma materia.
En ninguna parte dice que para interpretar las cláusulas de un contrato

podrá recurrirse a la real intención que han tenido las partes al celebrar otro
contrato entre ellas mismas y sobre la misma materia.
A nuestro entender, y con ello concordamos absolutamente con el profesor

Barcia, el tenor literal del Art.1560 "parece inclinarse por la interpretación
objetiva del contrato".
En el método de la interpretación objetiva de las reglas del contrato, la

fórmula empleada al redactar el contrato tiene un valor en sí misma. Exprime
la voluntad de las partes, que normalmente declaran lo que quieren, al menos
cuando actúan de buena fe. La real intención de las partes será investigada
sólo en la medida en que el tenor de sus cláusulas no la incorpore.
a.1. Situaciones que llaman al juez a

interpretar la ley del contrato
Las controversias que hacen necesaria la interpretación de un contrato

pueden ser innumerables, pero podrían agruparse del siguiente modo:
1. Ambigüedad en el contrato. Las cláusulas del contrato admiten dos o

más sentidos diferentes y perfectamente razonables. Puede producirse esta
situación ya sea por palabras o frases equívocas.
2. Oscuridad del contrato. El contrato tiene contradicciones internas,

de modo tal que no presenta ningún sentido determinado. Un contrato, por
ejemplo, puede contener referencias que permitan calificarlo de donación
y otras que sólo lo expliquen como compraventa.
3. Los términos del contrato son claros, pero inszificientes o excesivos o

se han empleado de manera dudosa.
Nuestro Código no sólo contempla reglas de interpretación, sino que tam-

bién establece casos de interpretación legal, esto es, hipótesis o situaciones
fácticas en las cuales el legislador directamente da la solución, con lo cual
el juez deberá limitarse a aplicarla en todos los casos que correspondan a
la hipótesis legal.
Como nos lo enseña la doctrina de los autores, en ciertos casos el le-

gislador fija el sentido que deberá atribuirse a una determinada cláusula
dudosa si las partes la introducen en algún acto o contrato, sin explicar su
extensión (Arts. 567 a 575, 1242 a 1244, 1823, 1829, 1874, 1879, 1956).
En otros casos, el legislador al constatar que los contratantes no se han
pronunciado sobre un aspecto particular de la convención, suple el silencio
"adivinando" cuál habría sido la voluntad de los contratantes si hubiesen
previsto la hipótesis legal. Por último, hay casos en que la voluntad de las
partes es derechamente interpretada por el legislador, como cuando en el
momento de la celebración del matrimonio, los contrayentes si nada dicen,
se entiende celebrado bajo el régimen de sociedad conyugal.
a.2. Las reglas de interpretación de los contratos
Las reglas de interpretación las podríamos clasificar en dos grandes

bloques, según se refieran a los elementos intrínsecos o a los elementos
extrínsecos del contrato.
1. Reglas de interpretación relativas a los

elementos intrínsecos del contrato
Esto es, reglas que llevan a interpretar el contrato en sí mismo, conside-

rando sólo los elementos que es posible hallar en él. Estas reglas carecen
de jerarquía. No hay entre ellas un orden de preferencia.
Primera regla. Regla de la armonía de las cláusulas (Art.1564 inc.l 0).
Parte de la base que el contrato es un todo, distinto de la suma de sus

cláusulas, pues dispone que las cláusulas de un contrato se interpretarán
unas a otras, dándoles el sentido que mejor defina el contrato. Supone con
ello que en todo contrato las cláusulas son interdependientes.
Segunda regla. Regla de la utilidad de las cláusulas (Art.1562).
Reza la regla que al momento de interpretar la cláusula debe preferirse

el sentido en que la cláusula pueda producir algún efecto, desestimando
aquel en el cual no ha de producir efecto alguno.
Pothier ponía el siguiente ejemplo: Se conviene entre Pedro y Pablo que

Pablo "podrá pasar por sus heredades". Aunque puede interpretarse que se
refiere ya sea a las heredades de Pedro o a las de Pablo, debe interpretarse que
se refiere sólo a las de heredades de Pedro, ya que no tendría sentido ni efecto
la cláusula en que se autoriza a Pablo a pasar por sus propias heredades.
Esta regla, eso sí, no se puede invocar como pretexto para validar una
cláusula nula.
Tercera regla. Regla del sentido natural. (Art. 1563 inc.l 0).
Parte de la misma base que la regla primera. Si el contrato posee una

naturaleza definida, la interpretación, en ausencia de voluntad contraria,
debe encuadrarse con esa naturaleza. Lo que es finalmente obvio, pues de
10 contrario el juez estaría desnaturalizando el pacto.
Por ejemplo, si no aparece del contrato que las partes han querido celebrar
otro contrato y no uno de arrendamiento de predios urbanos, entonces al
interpretar la cláusula sobre los períodos de pago de las rentas, se deben en-
tender mensuales, pues ella cuadra mejor con este tipo de arrendamiento.
2. Reglas de interpretación relativas a los

elementos extrínsecos del contrato
Busca fuera del contrato las denominadas "circunstancias de la especie".

Primera regla. Regla de la aplicación restringida del texto contractual.

(Art. 1561).
La regla es así: Por generales que sean los ténninos de un contrato, sólo
se aplicará a la materia sobre que se ha contratado.
Citemos un ejemplo de nuestra jurisprudencia. Si se estipula que en la

administración de los bienes del poderdante, podrá el banco mandatario
prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede sólo se
refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la administración de los bie-
nes del poderdante. En relación a la transacción, se repite la regla en el
Art. 2446. Si se llega a una transacción en un juicio de nulidad de un embar-
go, ello no obsta a que se podría demandar con posterioridad indemnización
de perjuicios producidos por la traba del embargo.
Segunda regla. Regla de la natural extensión de la declaración. (Art.

1565).
Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obliga-

ción, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención
a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.
Ejemplo de Pothier: Si en una capitulación matrimonial se dice que los

esposos estarán en comunidad de bienes, en la cual entrará el mobiliario de
las sucesiones que pudiere tocarles, ello no obsta a que entren al régimen
todas las demás cosas que de acuerdo a la ley corresponde que ingresen.
Tercera regla. Regla del complejo contractual. (Art. 1564 inc. 2°).
Le damos esa denominación, porque la regla pennite al intérprete de

una cláusula de un contrato interpretarla por las de otro contrato entre las
mismas partes y sobre la misma materia. Lo anterior supone un completo
contractual entre las partes, es decir, que están vinculadas por más de un
contrato, sean anteriores o posteriores al contrato cuya cláusula se trata
de interpretar.
Cuarta regla. Regla de la interpretación auténtica (Art. 1564 inc. 3°).
Esta regla pennite al intérprete recurrir a la aplicación práctica que hayan

hecho de las cláusulas que se interpretan ambas partes, o una de ellas con
aprobación de la otra.
En el fondo, los contratantes mediante la aplicación práctica del contrato

lo han "interpretado" de común acuerdo y en un mismo sentido. En claro,
es aplicación de la teoría de los actos propios, pues el contratante que en
la aplicación práctica le da un detenninado sentido, no podría después ir
contra sus propios actos intentando desvirtuar esa interpretación.
3. Reglas subsidiarias de intelpretación contractual
La regla de las cláusulas usuales (Art. 1563 inc. 2°).
Expresa esta regla que: "Las cláusulas de uso común se presumen aunque
no se expresen".
Se refiere al fenómeno de la integración contractual (Art.1546) o al rol

que cumplen los elementos de la naturaleza del contrato frente el silencio
de las partes.
La regla de la última alternativa (Art. 1566 inc.l 0).
Esta nonna es estrictamente supletoria. Se interpreta a favor del deudor.

Pero no se sustenta en la equidad como se ha creído, sino en la regla de
que incumbe probar las obligaciones al que las alega, al acreedor. Actori
incumbit probatio. (Art. 1698).
Expresa la regla que: "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas pre-
cedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor
del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella,
siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella".
a.3. Valor de las reglas de interpretación precedentes
Señalan los autores que se consideró por algún tiempo que las reglas
de interpretación eran simples consejos que el legislador daba al juez, sin
carácter vinculante, impidiendo deducir el recurso de casación, por no
constituir infracción de ley.
LA INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS 63
Señalan los autores que se consideró por algún tiempo que las reglas
de interpretación eran simples consejos que el legislador daba al juez, sin
carácter vinculante, impidiendo deducir el recurso de casación, por no
constituir infracción de ley.
Actualmente, la doctrina que impera es que la infracción de las reglas

de interpretación de los contratos puede dar motivo a la interposición del
recurso de Casación en el fondo.
b. El método de intelpretación objetiva de los contratos
Señalábamos anteriormente que en el método de la interpretación objetiva

de las reglas del contrato la fórmula empleada al redactar el contrato tienen
un valor en sí mismo, por cuanto ella manifiesta la voluntad de las partes
racionales, que normalmente declaran lo que quieren, es decir, actúan de
buena fe.
En el fondo para la escuela objetiva o de la teoría de la declaración de

voluntad, para interpretar la fórmula utilizada en la cláusula, llama a utilizar
datos objetivos, como por ejemplo, la costumbre imperante en la materia
del contrato, la aceptación que tiene la cláusula en el medio social, la mayor
eficiencia o utilidad social del contrato, etc.
No interesa, en el fondo, desentrañar la real voluntad que tuvieron las

partes al concluir el contrato, sino que interesa descubrir el alcance que debe
dársele al contrato de modo que los efectos jurídicos sean los que cualquier
hombre razonable atribuiría a la convención.
BIBLIOGRAFÍA DE LA PRIMERA LECCIÓN
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Derecho civil. De los contratos, Edit.

Ediar-ConoSur, 1988; ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y
puesto al día), Curso de Derecho Civil, Fuentes de las Obligaciones, T. 4 ..
Edit. Nascimento, 1942; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho
Civil Chileno. Fuentes de las Obligaciones, tomos n y nI, Colección de
Manuales Jurídicos, N° 119, Edit. Jurídica de Chile, 2008; FUEYO LANERI,
Fernando, Derecho Civil: Tomo Quinto: Los Contratos en Particulal~ y
demás Fuentes de las Obligaciones, volumen 11: Contratos Preparatorios,
Imprenta y Litografía Universo S.A., 1963; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge,
Los Contratos, Parte General, Edit. Jurídica de Chile, 1986; NAVARRO
ALBIÑA, René, Teoría general del contrato y contratos en particular,
Edit. Jurídica de Santiago, 2005; PUELMA ACCORSI, Álvaro, Contratación
Comercial Moderna, Edit. Jurídica de Chile, 1991: TRONCOSO LARRONDE,
Hernán y ÁLVAREZ CID, Carlos, Contratos, AbeledoPerrot, 2010.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
GUZMÁN BRITO, Alejandro, "La Historia Dogmática de las Normas sobre

Interpretación ", en Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos,
Edit. Jurídica de Chile, 1992; DÍAZ MUÑoz, Erika, El Efecto Relativo de
los Contratos, Edit. Jurídica de Chile, 1985; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge,
Sistemas de Interpretación de los Contratos, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 1971.
Lecturas recomendadas
BARCIA, LEHMANN, Rodrigo, "Los Contratos desde la Perspectiva del Aná-

lisis Económico del Derecho", lus et Praxis, año 4, N° 2,1998, pp.149-l76;
BRANTT, María Graciela, "La exigencia de exterioridad en el caso fortuito: su
construcción a partir de la distribución de los riesgos del contrato", RDUCV,
XXXIII, 2009, 2° semestre, pp. 39 Y ss.; CARVAJAL RAMÍREZ, Patricio, "Arts.
1437 y 1438 del Código civiL 'Contrato' y 'Convención' como sinónimos en
materia de fuentes de las obligaciones", RDPUC, voL 34, N° 2, 2007, pp. 289-
302; FERRADA VALENZUELA, Ricardo, "El juez y la interpretación y el desarrollo
de las cláusulas generales" RDUCV, XVII, 1996, pp. 229 Yss.; GUZMÁN BRITO,
Alejandro, "La consensualización de los contratos reales", RDUCV, XXIX,
2007,2° semestre, pp. 35 Y ss.; HINESTROSA, Fernando, "Autonomía privada
y tipicidad contractual", RDUCV, XX, 1999, 123; HINESTROSA, Fernando,
"Eficacia e ineficacia del contrato", RDUCV, XX, 1999, pp. 143 Y ss. LEÓN
URRUTIA, Rodrigo, "La calificación contractual y el régimen jurídico de los
contratos innominados", in Estudios de Derecho Civilll. Jornadas naciona-
les de Derecho civil Olmué 2006, Hernán Corral T. y María S. Rodríguez P.
(coord.), Ed. LexisNexis, 2007, pp. 651-664; LÓPEz SANTA-MARÍA, Jorge, "La
interpretación de los contratos" in GUZMÁN BRITo, Alejandro (edit. científico)
El Código civil de Chile (1855-2005), LexisNexis, 2007, pp. 569-582; LÓPEz
SANTA MARÍA, Jorge, "Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas
a propósito de los artículos 1351 y 1352 del nuevo Código civil del Perú",
RDUCV, IX, 1985, pp. 121 Yss.; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, "Las cadenas de
contratos o contratos coligados", RDUCV, XIX, 1998, 159; LÓPEz SANTA MARÍA,
Jorge, "Las clasificaciones de los contratos formuladas en los artículos 1440 y
1441 del Código civil Chileno. Contratos gratuitos y onerosos, conmutativos
y aleatorios", RDUCV, VII, 1983, pp. 31 Yss.; MALDONADO CALDERÓN, Sonia,
"Particularidades de los contratos de adhesión en la ley N° 19.496", RDUCV,
XIX, 1998, pp.167 Y ss.; MEUCH ORSINI, José, "La interpretación de los con-
tratos", RDUCV, XX, 1999, pp. 133 Y ss.; MEUCH ORSINI, José, "La revisión
judicial del contrato por onerosidad excesiva", RDUCV, XX, 1999, pp. 163 Y
ss.; PIZARRO WILSON, Carlos, "El efecto relativo de los contratos: partes y ter-
ceros", " in GuzMÁN BRITo, Alejandro (edit. científico) El Código civil de Chile
(1855-2005), LexisNexis, 2007, pp. 551-567; VIDALOLIVARES, Álvaro Rodrigo,
"Contratación y consumo. El contrato de consumo en la ley N° 19.496 sobre
protección a los derechos de los consumidores", RDUCV, XXI, 2000, pp. 229
y ss.; VIDAL OLIVARES, Á1varo Rodrigo, "La construcción de la regla contractual
en el derecho civil de los contratos", RDUCV, XXI, 2000, pp. 209 Y ss.
SEGUNDA LECCIÓN
DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR Y DE
LOS CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES
TÍPICOS EN ESPECIAL
Clase N° 5. DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR. Los CONTRATOS ATÍPICOS. Los

CONTRATOS PREPARATORIOS: EL CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR UN
CONTRATO
Clase N° 6. DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. EL MANDATO
Clase N° 7. DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. LA COMPRAVENTA, LA PERMUTA

Y LA CESIÓN DE DERECHOS
Clase N° 8. DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. EL ARRENDAMIENTO
Clase N° 9. DE LOS CONTRATOS SOLEMNES TÍPICOS EN PARTICULAR. EL CONTRATO DE

SOCIEDAD
CLASE N° 5
DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR. CONTRATOS ATÍPICOS Y LOS CONTRATOS
PREPARATORIOS. EL CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO
A. Los CONTRATOS EN PARTICULAR Y ALGUNAS

CLAVES PARA ENTENDER SU FUNCIONAMIENTO
El estudio de los contratos especiales lo hace el egresado o estudiante

de Derecho de memoria, lo que resulta admirable pues hay que tener una
gran capacidad para retener toda la información que ellos proporcionan:
Concepto, clases, características, elementos, efectos, etc.
Amén de lo tedioso y dificultoso que semejante empresa puede significar,

ello no garantiza la comprensión de una mecánica contractual, que es perfec-
tamente detectable tratándose de contratos típicos. Recuérdese que al estudiar
la teoría de la causa, el gran valor que tuvieron los primeros causalistas fue el
de asignar una única y misma causa para todos los contratos típicos: "La causa
de la obligación de una de las partes es el objeto de la obligación del otro".
a. Primera clave. La comprensión del fenómeno contractual pasa

necesariamente por reconocer los principios que inspiran el
Código civil en materia de contratos
Como a ellos ya nos hemos referido, nos remitimos a lo dicho.
b. Segunda clave. Para la comprensión de la estructura de los contratos

típicos se pueden aplicar técnicas facilitadoras
La memorización para cada contrato típico de sus características y elementos

puede facilitarse empleándose técnicas sencillas, que cada uno puede crear.
A título meramente ejemplar, esquematicemos el estudio de los contratos

en base a la función que cumplen, apoyándonos en la clasificación tripartita
de consensuales reales y solemnes.
Los contratos consensuales, que son siempre bilaterales, si cumplen una

función de cambio, serán onerosos, conmutativos, principales, de ejecución
instantánea, entre vivos y representan títulos traslaticios (compraventa,
permuta, "sociedad"). Cuando lafimción de intercambio se refiere al goce
de una cosa, se toman de tracto sucesivo y representan títulos de mera
tenencia (arrendamiento).
Nótese que los elementos esenciales de estos contratos, como su función

es la de cambio, serán: la cosa y el precio.
Los contratos reales, que son necesariamente unilaterales. Cuando cum-

plen lafunción de entregar el uso y goce de una cosa, serán principales, de
ejecución instantánea, entre vivos y generalmente gratuitos (mutuo civil,
comodato, depósito) pudiendo representar títulos traslaticios (mutuo civil)
o de mera tenencia (comodato, depósito).
Los contratos reales (prenda) y los solemnes (hipoteca, prendas espe-

ciales, anticresis) cuando cumplen una función de entregar una cosa en
garantía, serán unilaterales, accesorios, de ejecución instantánea, entre
vivos, generalmente gratuitos y títulos de mera tenencia.
Nótese aquí que los elementos esenciales de estos contratos, como su

función es la de entrega de una cosa, sea para que se goce de ella o sirva de
garantía, serán la cosa y la gratuidad.
Evidentemente que se presentarán excepciones, pero la base estará dada

para poder situarlos en cada categoría.
c. Tercera clave. La comprensión de los efectos de los contratos típicos

se facilita, pues se repiten para cada grupo definido
Sabemos que cada vez que hablemos de efectos de un contrato, nos esta-
mos refiriendo a las obligaciones que nacen de él. Si el contrato es bilateral,
estudiaremos las obligaciones para ambas partes. Si es unilateral, sólo una
DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR 71
de ellas resulta obligada, aunque pueden nacer obligaciones legales para la

otra, al ténnino del contrato (sinalagmia imperfecta).
Las características de los contratos típicos siguen una lógica. La clave

para el estudio de los efectos de los contratos es entender algunas reglas
que responden a la mecánica contractual prevista por A. Bello.
A nuestro entender, la clave está en detenninar si el contrato en estudio

es título traslaticio de dominio (compraventa, pennuta, mutuo) o de mera
tenencia (comodato, arrendamiento).
Si el contrato es título traslaticio, nacerán obligaciones de dar en sentido

estricto, es decir, las que importan la transferencia del dominio de la cosa
como en la compraventa o pennuta, que evidentemente no generan para el
deudor la obligación de restituir la misma cosa (con lo que desaparece su
cadena de obligaciones consecuenciales), pero generan para el acreedor una
obligación de garantía (saneamiento).
Para el acreedor nacerá una dupla de obligaciones: Entregar ---+ sanear.
Para el deudor nacerá siempre la obligación de recibir. Ahora bien, sólo

si es oneroso, nacerá la de pagar un precio por ella (compraventa), pero si
es gratuito no (donación).
En cambio, si el contrato corresponde a un título de mera tenencia, nacerá

siempre para el deudor la obligación principal de restituir la misma cosa.
Además, si es oneroso, nacerá la de pagar un precio (arrendamiento), pero
si es gratuito no (comodato).
En estos contratos obligándose siempre el deudor a restituir la misma

cosa, inevitablemente se genera una cadena de obligaciones consecuenciales,
según el siguiente esquema:
Recibirla ---+ usarla ---+ cuidarla ---+ repararla ---+ restituirla
y como consecuencia de la relación de causa a efecto entre las dos

extremas (recibir y restituir), nos preguntaremos: ¿Cómo podré restituir la
misma cosa si no la he recibido? Recibo la cosa para usarla legítimamente,
pero para ello debo cuidarla, y en su cuidado debo repararla para que no se
deteriore, ya que si no la cuido y reparo podría destruirse y, en ese caso, no
podré restituir la misma cosa.
Para el acreedor a la obligación principal de entregar y la lógica de recibir,

le siguen las obligaciones correlativas necesarias para que el deudor use la
cosa y se representan en la siguiente trilogía:
Entregar ~ mantener en buen estado de uso ~ sanear ~ recibir
También aparecerán excepciones, pero es innegable que junto con fa-

cilitarse el estudio y memorización de los efectos, lo que se logrará es la
comprensión de la mecánica contractual que subyace.
Que estas claves para aprender su funcionamiento sirvan, entonces, para

facilitar el estudio de los contratos típicos en particular.
B. CONTRATOS ATÍPICOS
a. Generalidades
En clases pasadas analizábamos clasificaciones doctrinarias de los contratos.

En ellas estudiamos la de los contratos nominados e innominados, que decíamos
en su momento no eran lo mismo que los contratos típicos a atípicos.
Señalábamos, en su oportunidad, que el contrato típico es el que está

regulado por el ordenamiento jurídico y encaja, por lo tanto, de una estruc-
tura o tipo preestablecido. Como consecuencia de ello, se exigía la concu-
rrencia de los elementos de la esencia especiales del contrato en cuestión
y, por supuesto, los de la esencia-generales que deben estar presentes en la
celebración del contrato y ser respetados por las partes. La falta de estos
elementos producía como consecuencia jurídica que el contrato no producía
efecto alguno o degeneraba en otro diferente.
También señalábamos que el contrato atípico es el creado por las partes

en virtud del principio de la autonomía privada. Exponíamos que el contrato
innominado tenía las mismas "virtudes" que el nominado, pero su "defecto"
consistía en que sus efectos debían ser regulados enteramente por las partes.
El mentado defecto se presentaba, en realidad, cuando la regulación que

hacían las partes era deficiente.
La tendencia del derecho, como fenómeno social que se moderniza, es

que los contratos innominados (que responden a una necesidad de los con-
tratantes y de la sociedad) con el tiempo pasen a ser nominados, un ejemplo
concreto es el contrato de leasing.
El contrato nominado e innominado debe respetar las normas que regulan

la estructura del contrato, ambos deben cumplir con los requisitos propios de
la estructura del acto jurídico en general: consentimiento y consentimiento
no viciado, causa, objeto, licitud de ambas, etcétera. Sin embargo, en los
elementos de la esencia particulares, ambas figuras se diferenciaban, pues
en los contratos nominados, aquéllos son determinados por la ley. De esta
forma, en la compraventa no puede faltar la cosa y el precio; en cambio,
los elementos particulares de la esencia en los contratos atípicos no los
establece la ley, sino las partes. En resumen, los contratos innominados,
generalmente, no gozan de una estructura particular tipificada.
Concluíamos que no todos los contratos nominados son típicos ni todos los
contratos atípicos son innominados. Señalábamos que existe un sinnúmero de
contratos que son nominados pero no por ello son típicos, y ejemplificamos
diciendo que cuando contratamos un camión de mudanza celebramos un con-
trato de mudanza pero éste no está regulado, lo mismo cuando contratamos
a un jardinero, contratamos un "mantenimiento de jardines" o de "talaje" de
árboles sin que en parte alguna se encuentre regulado.
b. Una subclasificación de los contratos atípicos
La doctrina nos enseña una subclasificación del contrato atípico, que

puede ser:
l. Inédito e híbrido,
2. Mixto, coligado y complejo.
b.l. El contrato atípico inédito e híbrido
Es inédito aquel contrato que no corresponde en nada a los tipos regla-

mentados por el legislador, como el "franchising" o "engeneering".
Son contratos híbridos aquellos que mezclan distintos tipos contractuales,

como el leasing.
b.2. El contrato atípico mixto, coligado o complejo
El contrato mixto es aquel en el cual dentro de un único contrato conflu-

yen elementos que pertenecen a tipos de contratos diferentes.
El contrato coligado es aquel en que las partes yuxtaponen varios con-

tratos típicos en un negocio único, para tratar de alcanzar con la unión de
todos ellos la finalidad contractual que persiguen.
El contrato complejo es aquel en que las prestaciones de cada una de las

partes, las obligaciones asumidas y los pactos establecidos, aisladamente
considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual par-
cialmente se aíslan para integrarse en el negocio.
C. Los CONTRATOS TÍPICOS
Dentro de la categoría de los contratos típicos estudiaremos tres tipos

de contratos regulados:
1. El contrato preparatorio.
2. El contrato definitivo.
3. Los contratos de garantía.
a. Contrato preliminar o preparatorio
Contrato preparatorio, preliminar, precontrato o avant contrat es aquel

mediante el cual las partes estipulan la celebración de un contrato futuro.
Generan, por tanto, estos contratos una obligación de hacer, que consiste
precisamente en suscribir dentro de un plazo o verificada que sea una con-
dición, otro contrato futuro. Son de este tipo los contratos de promesa de
celebrar un contrato (Art.l554).
En consecuencia, el objetivo del contrato preliminar o preparatorio es

establecer las condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebración
de otro contrato en el futuro.
b. Contrato definitivo
Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente

de la obligación contraída en el contrato preparatorio.
c. Los contratos de garantía
Los contratos de garantía, como su nombre 10 indica, son aquellos

contratos cuyo fin es asegurar el cumplimiento de las obligaciones de otro
contrato. Desde esta perspectiva los contratos de garantía son necesaria-
mente accesorios, pues no pueden subsistir sin la existencia del contrato
cuyas obligaciones garantizan.
Son contratos accesorios y, por 10 mismo de garantía, las cauciones, en

los ténninos del Código civil, que constituyen contratos, como la prenda,
hipoteca y fianza. (Las que a su tumo pueden ser reales o personales).
Es importante no confundir los contratos accesorios que son de garantía

con los contratos dependientes, que subordinan su existencia a otro contrato
sin por ello asegurar su cumplimiento.
En Chile es de la esencia del contrato accesorio, como lo explicamos en

su momento, garantizar el cumplimiento de otra obligación. Por eso, los
contratos dependientes no son contratos accesorios.
Un ejemplo que ya habíamos dado de contrato dependiente es el de

"capitulaciones matrimoniales", que necesitan del contrato de matrimonio
para existir, pues se celebran precisamente para regular las relaciones pa-
trimoniales entre los futuros cónyuges. Como consecuencia de su carácter
dependiente, los derechos que nacen de las capitulaciones matrimoniales
son eventuales, ya que se consolidan sólo por el matrimonio. No están
sujetos a condición suspensiva, ya que celebrado el matrimonio, los de-
rechos consolidados valen desde el día de la celebración y no nacen con
efecto retroactivo.
La garantía que tiene un acreedor para los efectos de hacer valer su crédito
se consagra en el mal denominado "Derecho de Prenda General", mediante el
cual el deudor afecta la totalidad de su patrimonio afectable al cumplimiento
de una obligación (Art. 2465). Este Derecho de prenda general se fundamenta

en la idea de patrimonio como universalidad.
Como señalábamos, suele ser el Derecho de prenda general insuficiente

para la seguridad del crédito del sujeto activo, ya sea porque ese patrimonio
no es sino una fotografía en un momento dado de la solvencia del deudor.
Por lo mismo, al momento de contraerse la obligación ese patrimonio
fijado como una fotografía es el que da la seguridad al acreedor de que el
deudor responderá en caso de incumplimiento. Nada impide, por tanto,
que inmediatamente después ese patrimonio se acreciente o disminuya,
es decir, el patrimonio comprometido del deudor para con la obligación,
no impide la circunstancia que los bienes salgan de su patrimonio. Tam-
poco impide que el deudor utilice esa misma "fotografía", para obligarse
en nuevos créditos que no hagan sino distribuir ese patrimonio entre más
acreedores.
En conclusión, en muchos de los casos los acreedores necesitan o even-

tualmente pueden necesitar que se les asegure, más allá del patrimonio del
deudor que constituye la garantía general de pago de la obligación, que se
adscriba uno o más bienes o uno o más patrimonios al cumplimiento de
la misma obligación, lo que se suele lograr mediante la celebración de los
contratos de garantía que son contratos accesorios de otro principal.
Recordemos que contratos accesorios, según el Art. 1442, son aquellos

que tienen por objeto la seguridad del cumplimiento de una obligación prin-
cipal. Son, en síntesis, cauciones y el Art. 46 define lo que es caución.
Caución es cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra

obligación propia o ajena. Son especies de caución: la fianza, la hipoteca
y la prenda.
En consecuencia, coexisten dos términos que tienen relación de género

a especie entre ellos: la garantía, que es el género y la caución, que es la
espeCIe.
Por ejemplo, el Derecho de prenda general que es una garantía para el

cumplimiento de una obligación, el Derecho legal de retención también es
una garantía, pero ambos no son caución.
Las cauciones, que son garantías, admiten la clasificación de reales o

personales.
Las cauciones reales son aquellas por las que se afectan determinados
bienes al cumplimiento de una obligación. Suelen ser más restringidas
que las personales, ya que en esta última generalmente se comprometen
patrimonios completos, pero más eficaces (por ejemplo: hipoteca, prenda,
anticresis ).
Las cauciones personales son aquellas por las cuales se asegura el cum-
plimiento de una obligación, por regla general, mediante la incorporación
de un tercer patrimonio al cumplimiento de la obligación. Por ejemplo, la
solidaridad pasiva y la fianza.
No siempre la caución personal es dada u otorgada por un tercero, la

regla general es que lo sea, pero el propio deudor puede otorgar una caución
personal. Por ejemplo, la cláusula penal, que es una caución en la que el
propio deudor como seguridad de que va a cumplir la obligación contraída,
avalúajunto al acreedor convencionalmente en forma anticipada los perjui-
cios que su posible incumplimiento pueda causarle al acreedor.
En consecuencia, en las cauciones personales no se toman en cuenta

bienes detenninados que posea el que garantiza la obligación, sino que su
solvencia, y en cierto modo, la confianza que merezca al acreedor.
Entremos al estudio de los contratos en particular, partiendo por los

contratos preparatorios y una breve clasificación.
D. Los CONTRATOS PREPARATORIOS
a. Generalidades y algunas tendencias modernas
El ámbito de acción de los contratos preparatorios, precontratos o avants

contrats, es amplio. Muchas son las razones por las cuales las partes desean
preparar la celebración de otro contrato y no celebrar éste directamente.
Las partes pueden no querer contratar inmediatamente (esperando mejores
condiciones), o no poder hacerlo (una incomerciabilidad transitoria que
afecte a la cosa) o por la complejidad de las relaciones contractuales en las
que van a unirse las partes (un contrato de sociedad o unjoint venture cuyas
condiciones sea necesario discutir más latamente) prefieren comprometerse
sin obligarse definitivamente en distintas etapas, dependiendo del avance
de las prospecciones.
En fin, el precontrato o contrato preparatorio tiene como objetivo la

preparación de un contrato futuro, al cual comprometen las partes su cele-
bración, sea cual sea la causa que motive la no celebración inmediata del
contrato futuro o definitivo.
Las figuras precontractuales son muchas y variadas, las hay típicas, como
el contrato de promesa de celebrar un contrato, regulado en nuestro Código
civil; o atípicas, como los proyectos de contrato, los acuerdos de principio,
los pactos de preferencia, las promesas unilaterales, etc.
Un proyecto de contrato evoca la idea de un acto más o menos comple-

jo en el cual los negociadores, acordados sobre ciertos puntos que no se
discutirán más, deciden exponer esos puntos de avance en un documento,
el proyecto de contrato, que en principio no es generador de ningún tipo
de obligación. En efecto, el proyecto de contrato no lleva implícito, origi-
nalmente, ningún compromiso de contratar, las partes pueden libremente
modificarlo, aceptarlo o rechazarlo.
El acuerdo de principio es un compromiso contractual de realizar una

oferta o de proseguir una negociación ya encaminada con el fin de llegar
a la conclusión del contrato, cuyo contenido aún no está completamente
definido. Es un contrato preparatorio que se encuentra a medio camino entre
el proyecto de contrato y el contrato de promesa de celebrar un contrato. El
acuerdo de principio hace nacer una obligación de negociar, una obligación
como dice Jacques Mestre, "de sentarse a la mesa a discutir".
Los pactos de preferencia son compromisos contractuales por los cuales

una persona, en el caso de querer llegar a contratar, se obliga a proponer la
conclusión prioritaria de un contrato a otra persona, la cual se mantiene libre
de aceptar o rechazar. "Preferir no es 10 mismo que prometer", con 10 cual se
debe de asentar la idea que el pacto de preferencia depende de dos condiciones
potestativas: 1a la del contratante que se decida a contratar y la 2a la del otro
contratante que materializa la preferencia o el derecho de ejercerla.
El contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato es un pre-

contrato, siguiendo al profesor Ghestin, que consiste en fijar la oferta cuya
aceptación posterior, por el beneficiario de la promesa, formará el contrato
definitivo. Es decir, en la promesa unilateral uno debe representarse la idea
de un contrato, por el cual una de las partes, el promitente, se obliga defi-
nitivamente a contratar con otra persona determinada, una vez verificado
un determinado evento futuro, sólo si este último lo desea. La promesa
transforma al beneficiario en acreedor de una obligación de hacer o no hacer
en contra del promitente.
En fin, son muchas las figuras precontractuales que, salvo escasísimas

excepciones, han sido tratadas por la doctrina nacional. Sea la anterior una
pequeña muestra de esta riquísima etapa de negociación del contrato, aún
inexplorada por nosotros.
b. Clasificación de los contratos preparatorios
b.l. Contrato preliminar nominado e innominado
El contrato preparatorio puede estar establecido y regulado por la ley,

en cuyo caso será nominado, como sucede con la promesa, elleasing ha-
bitacional o las arras. Puede ser un contrato de libre creación de las partes,
como sucede con el contrato de corretaje de propiedades, la opción, o las
figuras precontractuales señaladas anteriormente.
b.2. Contrato general y especial
Esta clasificación se refiere a si el contrato definitivo es un tipo abierto

o cerrado.
Para don Fernando Fueyo el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula

compromisaria sería típicamente un contrato especial, ya que el contrato
definitivo es cerrado. Así, la cláusula compromisoria sólo puede llevar a
un arbitraje.
En cambio, la promesa sería un tipo general, ya que el contrato definitivo

puede ser consensual, real o solemne.
E. EL CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO
a. Generalidades
El contrato de promesa está regulado en el título XII del libro IV del Có-
digo civil, relativo al efecto de las obligaciones, a continuación del Art.1554
que trata las obligaciones de hacer.
El contrato de promesa, como todo contrato preparatorio, engendra

obligaciones de hacer, y la prestación que él impone es la de celebrar un
acto o contrato.
Lo primero que debemos decir es que su nombre correcto o completo

es el de "contrato de promesa de celebrar un contrato", pues la promesa
no es un contrato, sino un acto jurídico unilateral, que se puede explicar
como una oferta hecha a persona determinada o indeterminada, como las
promesas de recompensa hechas en general al público.
Lo segundo a destacar es que este contrato es un contrato, al origen,

inválido, pues no es sino cumplidas las cuatro condiciones que señala el
Art.1554, que adquiere validez y genera las obligaciones de hacer a que se
refiere el Art.1553.
b. Concepto
Nuestro Código no define el contrato de promesa de celebrar un contrato.
El profesor René Ramos lo define como "un contrato por el cual las dos
partes se obligan a celebrar un contrato determinado en un cierto plazo o
en el evento de cumplirse una determinada condición".
La definición del profesor Ramos limita, como veremos, el alcance del

contrato de promesa de celebrar un contrato, sólo a las promesas bilaterales,
es decir, a aquellos contratos de promesa en que ambas partes se obligan,
finalmente, a celebrar un contrato definitivo.
Lo cierto es que la utilidad de la conclusión de promesas sinalagmáticas

o bilaterales es bastante reducida, y no se visualiza esta utilidad sino en el
contexto de un evento futuro que se aguarda, evento que impide la conclu-

sión inmediata del contrato definitivo.
El contrato de promesa es infinitamente más rico que circunscribirlo a

las solas promesas bilaterales.
Proponernos definir el contrato de promesa de celebrar un contrato, corno

el contrato preparatorio por el cual una o ambas partes se obligan, en el
futuro, a celebrar otro contrato, bilateral o unilateral.
El Art. 1554 no define el contrato de promesa, sólo se limita a señalar

que: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna,
salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1a Que la promesa conste por escrito;
2a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran

ineficaces;
3a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la

celebración del contrato;
4a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que

sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el ar-

tículo precedente".
Lo que nos dice esta norma es que el contrato de promesa es original-

mente inválido, aunque la doctrina mayoritaria prefiere describirlo corno
"excepcional", pues se deben cumplir todos los requisitos que la norma
indica para que valga, pues en caso contrario no tienen valor alguno.
Nuestro Código civil trata el contrato de promesa en el Art. 1554, un

artículo que se encuentra al medio del tratamiento del efecto de las obli-
gaciones, y particularmente del tratamiento que da estos efectos en las
obligaciones de hacer (Art. 1443) Y a las de no hacer (Art. 1555).
c. Características
c.l. Genera obligaciones de hacer
Este contrato no genera otra obligación para las partes que la de realizar
un acto jurídico, de celebrar el contrato prometido.
c.2. Es solemne
La solemnidad consiste en que debe constar por escrito (Art. 1554

N° 1). El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando nada
más que esté firmado por las partes. No se requiere, por 10 tanto, instru-
mento público.
Sin embargo, la doctrina ha puesto en duda esta simple solemnidad cuan-

do el acto prometido requiere escritura pública. Se plantea cierta doctrina
que si existe comunicabilidad en la solemnidad y se exige por ello que deba
otorgarse también por escritura pública el contrato de promesa.
Situémonos en el contrato de promesa de celebrar un contrato de com-

praventa sobre un inmueble. Sabemos que la compraventa de un inmueble
es solemne y la solemnidad consiste en la escritura pública, se deduce en-
tonces, por esta doctrina clásica, que la promesa también debería constar
por escrito en una escritura pública.
Lo cierto es que esta no es una solución dada por la ley, pues el Art. 1554
N° 1 en parte alguna exige el instrumento público como solemnidad. No es
sino la práctica la que 10 ha impuesto por supuestas "razones de seguridad
jurídica". La mentada comunicabilidad de la solemnidad tampoco es una
exigencia que tenga validez universal.
La opinión generalizada en la jurisprudencia y en la doctrina, en todo

caso, afirma que no cabe confundir el contrato de promesa con el contrato
prometido, en razón que los requisitos de validez de la promesa son autó-
nomos de aquellos que debe satisfacer el contrato prometido.
Se concluía 10 anterior relacionando los numerando s 1° y 4° del

Art. 1554.
En efecto, el número 4° establece que en el contrato de promesa debe

especificarse de tal manera el contrato prometido que sólo falte para que sea
perfecto la tradición de la cosa o la solemnidad respectiva, lo que pennite
la celebración de una promesa de contrato solemne, dejando la solemnidad
del contrato prometido pendiente.
De lo anterior, resulta lógico concluir que exigir la solemnidad del con-

trato prometido a la promesa del mismo, significa confundir los requisitos
del contrato de promesa con aquellos del contrato prometido. Confonne a
esto el contrato de promesa de compraventa de un inmueble puede otorgarse
por instrumento privado.
El argumento del N° 1 es de texto, pues en parte alguna el Código exige

esta comunicabilidad, estableciendo como requisito de existencia (solem-
nidad) que el consentimiento se exprese por escrito.
A pesar de lo anterior, la praxis continúa aplicando tácitamente esta

comunicabilidad de la solemnidad, por lo que no es raro encontrarse con
esta autoexigencia que se hacen los abogados, los notarios o, incluso, el
Conservador respectivo.
c.3. Es un contrato preparatorio
Se celebra antes del contrato futuro y precisamente para preparar éste, por
lo que nace la obligación de las partes de celebrarlo en el futuro. En conse-
cuencia, la promesa supone siempre otro contrato, el contrato prometido.
Por tratarse de contratos distintos, cada contrato, tanto el preparatorio

como el definitivo, deben satisfacer por separado los requisitos de existencia
y de validez, propios del acto.
Además, es un contrato preparatorio de carácter general, pues es un contrato

que prefigura o anticipa cualquier otro contrato, pudiendo celebrarse contratos
de promesa de sociedad, de promesa de compraventa, de arrendamiento, etc.
c.4. Es un contrato esencialmente sujeto a modalidad
El Art.1553 N° 3 dispone que para que la promesa tenga valor ha de

contener un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse
el contrato prometido. Por lo mismo, el plazo o la condición o ambos son

elementos de la esencia del contrato de promesa.
c.5. Por regla general, es un contrato bilateral
Ambas partes resultan obligadas, y la obligación consiste en celebrar

-generalmente- ambas partes, también, el contrato prometido.
Sin embargo, nada impide que sólo una de ellas se obligue a celebrar el
contrato prometido, pues la otra podría obligarse inmediata y definitivamente.
En este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral.
Entiéndase que el contrato de promesa en un contrato, es decir, un acto

jurídico bilateral que requiere necesariamente la concurrencia de dos volunta-
des. Nada obsta a que una de las voluntades concurrentes (parte) sea la única
en obligarse en virtud de la promesa a suscribir el contrato definitivo.
Por ejemplo, concurrimos Ud. y yo a la celebración de un contrato de

promesa de compraventa en el cual yo le vendo definitivamente, pero Ud.
no me compra sino que se obliga a comprarme, cumplida que sea una deter-
minada condición o plazo, con lo cual sólo la promesa genera la obligación
que Ud. concurra a firmar el contrato definitivo.
Lo anterior permite, por ejemplo, la celebración de contratos de promesa

unilaterales cruzados, que podrían llevar al mismo efecto que las promesas
bilaterales.
Conforme a lo anterior, los contratos de promesa pueden ser de varios

tipos:
i. Promesa bilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan prometen

celebrar una compraventa.
ii. Promesa bilateral de contrato unilateral. Ej. Pedro y Juan prometen

celebrar un comodato.
iii. Promesa unilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan desean

celebrar una compraventa, prometiendo sólo Pedro que lo celebrará, mientras
Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no.
iv. Promesa unilateral de contrato unilateral. Ej. Pedro y Juan desean

celebrar un mutuo, donde Pedro es el mutuante y Juan el mutuario. Pedro
promete que lo celebrará (que prestará el dinero a Juan), mientras Juan se
reserva la posibilidad de hacerlo o no (de pedir en definitiva el dinero).
La anterior clasificación suele complicar el análisis de los autores. De

hecho, la doctrina en Chile ha discutido la validez de la promesa unilateral
de celebrar un contrato bilateral, lo que se hace extensiva a la promesa
unilateral de celebrar un contrato unilateral.
Con esta posición, la doctrina siente que el contrato de promesa es siempre

bilateral. Incluso, bajo esta perspectiva otro punto que suscita controversias
es el hecho que el contrato prometido pueda ser unilateral. Es decir, que se
pueda prometer por ambas partes la celebración de un contrato futuro, en
el cual una de ellas solamente resulte obligada.
Veamos algunas de las razones doctrinarias que se han dado para negar
la existencia de promesas unilaterales en Chile.
Las razones fundamentales son dos:
Primera razón. Aceptar la existencia de promesas unilaterales importaría

aceptar que la obligación del contrato estaría sujeta a una condición que
depende de la sola voluntad del deudor, pues se trataría de una condición
meramente potestativa (Art.1478), que son inválidas.
Segunda razón. El numerando 4° del Art.1554 dispone que para que el

contrato de promesa sea válido es necesario que en él se especifique de tal
manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto, la entrega
de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban. Con ello deducen
que no podría faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se
cumpliría el requisito contemplado en dicho precepto.
En efecto, según esta posición, en la promesa unilateral de contrato

bilateral faltaría el consentimiento de aquel que no se obliga a celebrar el
contrato prometido, sino que tiene la opción de celebrarlo o no.
A nuestro entender, ninguna de las razones dadas es convincente.

La práctica nos muestra todos los días promesas unilaterales de compra-

venta, por ejemplo, en el área inmobiliaria, con la comúnmente denominada
"reserva de inmueble". En ella, cuando estamos interesados en comprar
un inmueble, reservamos el que nos interesa pagando una cantidad de
dinero determinado. Si nos decidimos a comprar (derecho absolutamente
potestativo), la constructora se obliga a vendemos, y si nos arrepentimos
de comprar, perdemos la reserva.
Lo cierto es que se produce una confusión innecesaria en materia de

contrato de promesa, que convendría disipar desde ya.
La regla general es que los contratos de promesa de celebrar un contrato

sean bilaterales, bien que en ellos se prometa la celebración de un contrato
futuro bilateral o unilateral.
Ninguna disposición del Código impide que el contrato de promesa de

celebrar un contrato sea unilateral, es decir, que concurriendo ambas par-
tes sólo una de ellas se obligue a suscribir el futuro contrato y la otra no
adquiera obligación alguna.
c. 6. No se podría prometer la celebración de contratos consensuales
Esto se deduciría del Art.1554 N° 4, que parece dar a entender que el

contrato prometido sólo puede ser real o solemne.
Lo anterior, tampoco tiene ningún sentido. ¿Cuál sería la razón por la

cual no podría prometerse la celebración de un contrato consensual?
Se dice por la doctrina mayoritaria que prometer la celebración de un

contrato consensual sería absurdo, pues ya se habría consentido en él al ce-
lebrarse el contrato preparatorio. Se cuestiona, entonces, ¿por qué prometer
un contrato que podrían celebrar inmediatamente?
Lo cierto es que la posición estudiada está absolutamente errada.
Las razones por las cuales Pedro no quiera o no pueda vender su auto o
su Código civil inmediatamente y/o Juan no pueda o no quiera comprarlo
inmediatamente, pueden ser innumerables.
Lo que pasa es que se confunde el contrato preparatorio y el contrato

futuro. Tanto en el contrato de promesa como el contrato definitivo deben
darse los elementos de existencia y validez, propios a todo acto jurídico.
En el contrato de promesa las partes consienten en la celebración de un
contrato futuro, sea éste consensual, real o solemne. Ese es el objeto y la
causa de su celebración.
En el contrato definitivo las partes consienten no en prometer celebrar

un determinado contrato, sino en vender o comprar una determinada
cosa.
La promesa y el contrato prometido son dos contratos distintos y los

consentimientos se reencuentran en relación a objetos y causas diferen-
tes.
Si seguimos a la doctrina expuesta llegaríamos al absurdo que todos los

contratos prometidos serían inexistentes o nulos por haberse otorgado ya
el consentimiento al contrato en otra convención anterior (el contrato de
promesa). Volver a manifestar la voluntad en el contrato prometido, sería
absurdo, pues nadie puede consentir en el mismo contrato dos veces, a
menos que pensemos en una confirmación del consentimiento anterior, lo
que no tiene ningún sentido.
Otra razón para desestimar la posibilidad de concluir contratos de pro-

mesa de celebrar contratos consensuales, estaría dada en que el tenor del
numeral 4 0 del Art.1554 descartaría a los contratos consensuales, pues los
únicos en los que sólo basta la tradición (entrega) de la cosa o el cumpli-
miento de las solemnidades legales para que sea perfecto, es el contrato real
yel solemne, respectivamente. La regla estaría, en consecuencia, excluyendo
los contratos consensuales.
Respecto a esta situación, la doctrina ha estudiado la historia fidedigna

del Art.1554, para rechazar esta postura.
En efecto, en el proyecto de 1853 el actual numeral 4° establecía que en

el caso que el contrato prometido fuere consensual, el contrato de promesa
se identificaba con él. Luego, en el proyecto denominado inédito que ante-
cedió al Código civil, esa parte del numerando 4° se suprimió.
A partir de esta constatación se dice que Bello comprendió que la promesa

de contrato consensual era perfectamente válida. Sin embargo, se señala
que dicha frase habría desaparecido por ser obvia la identificación entre el
contrato de promesa y el contrato prometido consensual.
d Requisitos para la validez del contrato de promesa
Los requisitos para que el contrato de promesa valga, son los que señala
el Art.1554, que deben concurrir todos, es decir, copulativamente, so pena
de resultar inválida la promesa si falta uno.
dI. La promesa debe constar por escrito
La exigencia de escrituración transfonna a la promesa en un contrato

solemne. Recordemos todo lo señalado al momento de estudiar esta carac-
terística anterionnente. Retengamos solamente que la solemnidad consiste
en que debe constar por escrito, sin importar que sea en un instrumento
privado o público.
d2. Para que la promesa sea válida el contrato prometido

no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces
Así como en materia de solemnidades se discutía, y finalmente se des-

cartaba, la comunicabilidad de la solemnidad del contrato prometido al
contrato de promesa, con este segundo requisito podríamos señalar que se
presenta un nuevo caso de comunicabilidad, esta vez, de comunicabilidad
de la eficacia de los contratos.
En claro, se trata de concluir que habría comunicabilidad, pues si el

contrato prometido es ineficaz, lo será también la promesa.
La cuestión relevante es detenninar la oportunidad en la cual la exigencia

de que el contrato prometido no sea inválido debe presentarse.
Dos interpretaciones se han hecho de esta segunda exigencia:
10 Que al tiempo de celebrarse la promesa el contrato prometido deba

ser eficaz.
2° Se exige que el contrato prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrar-

se la promesa, sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido.
Esta segunda postura es la más aceptada. En efecto, parece ser la más

lógica y razonable, si se piensa que el contrato de promesa permite asegurar
la celebración de un contrato que por ahora no puede celebrarse.
Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede

ser celebrado en el presente, ya sea por no quererlo las partes o por impedi-
mentos legales. Luego, parece claro que la eficacia del contrato prometido
debe concurrir a la época que se fije para celebrarlo y no al momento de
celebrarse la promesa.
Para advertir las consecuencias de cada interpretación, basta considerar

lo previsto en el Art.1464, sobre el objeto ilícito.
El Art. 464 N° 3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las

cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o
el acreedor consienta en ello. Por su parte, el Art. 1810 nos dice que no se
puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya enajena-
ción se encuentra prohibida por las leyes, entonces, si tengo un inmueble
embargado de mi propiedad, sé que no puedo venderlo o enajenarlo, pero
¿podré prometer venderlo?
La respuesta depende de la interpretación que se adopte del Art. 1554 N° 3.
La segunda interpretación permite la promesa de cosas cuya enajenación

se encuentra actualmente prohibida, permite, por ejemplo, que los herederos
puedan, sin practicar ninguna de las inscripciones previstas en el Art. 688,
prometer vender un inmueble que forma parte de la masa hereditaria o, po-
sibilita que el fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer vender
un bien bajo condición de que cese el estado de quiebra.
3° Existe una tercera interpretación del Art.1554 N° 2. Se excluiría la

posibilidad de prometer contratos prohibidos por las leyes, pero no las
promesas de contratos sometidos a leyes imperativas de requisito, aunque
al momento de celebrarse la promesa estos requisitos no se encuentren
cumplidos.
Según esta interpretación, no se podría prometer vender una cosa in-

comerciable, pero sí se podrá prometer vender una cosa embargada. Lo
mismo cuando existe respecto de un bien una prohibición convencional de
enajenar, porque impide al dueño del bien prometer vender, bajo condición
que cese la prohibición de enajenar.
d.3. Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condición

que fije la época de celebración del contrato prometido
La promesa es un contrato esencialmente sujeto a modalidad. En con-

secuencia, la ausencia de modalidad, condición o plazo, provoca que la
promesa no produzca efecto alguno.
La modalidad que fija la época de celebración del contrato puede ser:

condición, plazo o ambos.
Como se sabe, la condición se clasifica en suspensiva y resolutoria, ambas

pueden utilizarse para fijar la época de celebración del contrato prometido,
aunque sus efectos son diametralmente distintos.
Así, entonces, si se fija una condición resolutoria, se podrá exigir la

celebración del contrato prometido hasta el momento en que la condición
se cumpla, pues cumplida se extingue el derecho.
Si se trata, en cambio, de una condición suspensiva, la facultad de exigir

el cumplimiento del contrato nacerá sólo cuando se verifique el hecho del
que pende la condición. En este caso la condición suspensiva normalmente
irá asociada a un plazo determinado.
En ambos casos se satisface el requisito de fijar la época o condición de

celebración del contrato.
La clasificación de las condiciones en determinadas e indeterminadas

tiene relevancia en el contrato de promesa.
Recordemos que la condición determinada es aquel hecho futuro e incierto

que suponiendo que vaya a suceder, se sabe cuando, por ejemplo, cuando se
fija como evento el cumplimiento de una determinada edad de una persona.
Condición indeterminada es aquella que suponiendo que ocurra, no se

sabe cuando, por ejemplo, cuando se fija que Pedro se reciba de abogado.
El problema que presenta la condición indeterminada es que en principio

no resulta posible precisar cuándo se ha cumplido o cuándo debe estimarse
fallida.
Imaginémonos que una sociedad constructora celebra sendas promesas

de compraventa de acciones y en el mismo contrato ésta se obliga a cons-
truir un club de golf mediante una sociedad anónima, cuyas acciones han
sido prometidas vender a los promitentes compradores. En la promesa no
se establece plazo para cumplir con la obligación. ¿Es válida la promesa?
Primera postura.
Se ha sostenido que en el evento que en la promesa se establezca una

condición indeterminada, ésta no satisface el requisito contemplado en el
numerando tercero del Art. 1554, porque no fija ninguna época de celebra-
ción del contrato prometido.
En consecuencia, una promesa con condición indeterminada sería nula.
Segunda postura.
Sostiene que en el evento que se pacte una condición indeterminada

en la promesa, la ley de modo supletorio establece un plazo que, llegado,
determina si la condición se ha cumplido o ha fallado.
El Mensaje del Código civil en el párrafo XXIX consigna que una regla
fundamental es la prohibición de fideicomisos sucesivos, ya que éstos en-
traban la libre circulación de los bienes, en ese párrafo se contiene una idea
más general que tiende al mismo objetivo: la limitación de las condiciones,
las cuales se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse.
El plazo de treinta años estaba establecido en el antiguo Art.739, hoy este
plazo se ha reducido a cinco años.
De 10 anterior se seguiría que las condiciones indeterminadas se reputan

fallidas si al cabo de cinco años no se cumplen.
Hay autores que sostienen que la regla enunciada por Bello en el Men-
saje tiene por objeto reputar fallidas las condiciones en el plazo máximo
establecido en el Código. Por 10 tanto, las condiciones indetenninadas se
entenderían fallidas al transcurrir 10 años. La jurisprudencia ha fallado en
ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la condición inde-
tenninada se entiende fallida una vez transcurridos 10 años.
Lo anterior, en todo caso, enseña que debe tomarse la precaución de

establecer condiciones detenninadas al redactar una promesa de contrato.
El plazo también puede ser una modalidad que fije la época de celebra-
ción del contrato prometido.
Según sabemos, el plazo también admite clasificaciones, en plazo sus-

pensivo y plazo extintivo.
En el caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su cum-

plimiento importa la caducidad del contrato de promesa, pues la llegada
del plazo de esta naturaleza deja sin efecto las obligaciones emanadas del
contrato de promesa.
La época de celebración del contrato prometido se puede configurar, a

la vez, por medio de condición y plazo.
Caso típico de condición y plazo se verifica cuando la condición es

detenninada.
Otra combinación posible es que se estipule una condición suspensiva

que, verificada, establezca el inicio de un plazo.
Pongamos como ejemplo, la situación de los herederos que no pueden

disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones que
se establecen en el Art. 688.
La expresión "disponer" que emplea el citado precepto ha de ser entendida

como sinónimo de "enajenar", con 10 que se colige que elArt. 688, entonces,
no impediría prometer vender, y la promesa cumpliría con el requisito del
número 3° del Art.l554. Bastaría, por ejemplo, estipular una cláusula del
siguiente tenor: "el contrato prometido se celebrará dentro de los seis meses
siguientes a la inscripción especial de herencia".
A contrario sensu, es posible estipular un plazo seguido de una condición

para celebrar el contrato prometido: "se celebrará tal contrato siempre que
acaezca tal condición dentro del plazo de X días".
d.4. La promesa debe especificar de tal manera el contrato prometido

que sólo falten para que sea perfecto la entrega de la cosa o el
otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley
La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato pro-

metido. Lo importante es saber ¿qué se entiende por especificar?
Dos opiniones al respecto:
]U opinión: Especificar equivaldría a configurar en el contrato de promesa

todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido, incluso sus requisitos
de validez, faltando solamente la entrega (si el contrato prometido es real), o
el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es solemne).
Por ejemplo, si 10 prometido es un contrato de compraventa, se satisfaría

el requisito que estamos considerando si se detalla el contrato de compra-
venta que en el futuro se pretende celebrar.
En otras palabras, especificar el contrato prometido llevaría al extremo

de dejarlo establecido en tales términos que cuando llegue la época de cele-
brarlo, nada más haya que reemplazar las expresiones promitente vendedor
y promitente comprador, por las expresiones vendedor y comprador y, luego,
otorgar el contrato por escritura pública.
r opinión. La Corte Suprema señaló que especificar equivaldría a

individualizar, es decir, se cumpliría el requisito cuando se individualiza
suficientemente el contrato prometido, 10 que significaría de acuerdo al
Art.1444 señalar nada más que los elementos esenciales del contrato que
se pretende celebrar a fin de evitar confusiones en la calificación.
Por ejemplo, en el mismo caso de la compraventa, indicar que 10 que se

promete vender y comprar es tal cosa y a tal precio.
En cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales no sería necesario

establecerlos, pues los primeros están previstos por la ley y los segundos no
son obligatorios, sino que están supeditados a la voluntad de las partes.
e. La promesa J' el régimen matrimonial
El Código civil establece como régimen matrimonial de pleno derecho

la "sociedad conyugal" para los matrimonios celebrados en Chile, pues el
régimen de pleno derecho para los matrimonios celebrados en el extranjero
es el de separación de bienes.
Según los preceptos aplicables y luego de la reforma introducida por la

Ley N° 18.802, la mujer casada es plenamente capaz. No obstante la capa-
cidad legal de la mujer casada bajo sociedad conyugal, ésta no administra
sus bienes propios, sino que son administrados por el marido. Además, el
marido administra los bienes comunes del matrimonio que forman el haber
social.
A pesar que la administración de los bienes sociales y propios de la

mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal corresponde al marido,
el Art.1754 somete esta administración a especiales exigencias, así por
ejemplo, el marido no podrá enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer
sin el consentimiento de ésta, lo mismo establece el Art. 1749 respecto de
los bienes sociales.
Con la modificación de la Ley N° 18.802 se estableció que el marido no

podía enajenar, prometer enajenar, ni gravar o prometer gravar los bienes
raíces sociales sin autorización de la mujer, ni tampoco los derechos here-
ditarios de la mujer.
El problema se presenta con el Art.17 54, que no se alteró en su redacción

luego de la modificación, señalando que "no se podrán enajenar ni gravar
los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad". Como se advierte, en
parte alguna se impide prometer enajenar o prometer gravar los bienes
propios de la mujer por el marido.
El profesor Somarriva sostenía que la promesa sin el consentimiento de

la mujer respecto de sus bienes propios era inválida, pues la promesa cons-
tituye un principio de enajenación. Agregaba que si se aceptaba la promesa

de enajenar se estaría permitiendo que el marido burlara la ley al no contar
con el consentimiento de la mujer.
Imaginemos que se celebra por el marido un contrato de promesa de

enajenar un bien raíz de la mujer sin su consentimiento, fijándose el plazo
de un año para la celebración del contrato definitivo. Llegado el plazo el
marido puede señalar que no puede celebrar el contrato prometido, ya que
no cuenta con la autorización de la mujer, lo que permitiría al acreedor, pro-
mitente comprador, solicitar la ejecución forzada de la promesa (Art.1553).
Le bastaría al marido, en consecuencia, simplemente incumplir para que la
enajenación (forzada en este caso) de los bienes raíces propios de su mujer,
tenga lugar sin autorización alguna de ella.
Esta posición pena a consolidarse a pesar que la práctica la adopta. En

efecto, la promesa es válida sin que la mujer la autorice, pues no existe
precepto alguno que impida al marido prometer enajenar o gravar bienes
propios de la mujer, salvo sus derechos hereditarios. Ni las sanciones ni
las prohibiciones legales, pueden interpretarse extensivamente o aplicarse
por analogía. Por otro lado, no es indiscutible que la promesa constituya un
principio de enajenación. En efecto, estricto sensu, el contrato de promesa
sólo genera obligaciones de hacer, y no incorpora un derecho de persecución
propio de los contratos que significan principios de enajenación, como la
prenda o la hipoteca.
Veamos el problema desde otro punto de vista.
El contrato de promesa de venta celebrado por el marido sobre un bien

propio de la mujer, le impone a éste el cumplimiento de una obligación de
hacer, que consiste en la realización de un hecho ajeno: la autorización de
la mujer para celebrar el contrato prometido.
La doctrina que ha estudiado el problema desde este punto de vista,

concluye que, en estricto rigor, el juez no podría proceder a la ejecución
forzada de la promesa. El prometiente comprador sólo podría exigir la in-
demnización de perjuicios en contra del marido (Art. 1553 N° 4).
Nuestra opinión es distinta. Pensamos que la promesa en este caso no

impone al marido la realización de un hecho ajeno, le impone la realización
de un hecho propio, que es la suscripción del contrato definitivo de venta.
El problema para el juez se presenta que no tendría sentido -represen-
tando al deudor- concurrir por él a la firma del contrato definitivo, pues
éste no podría llevarse a efecto por faltar la autorización de la mujer. Esta
autorización es un hecho de la mujer que el magistrado no podrá suplir,
representándola, pues no es ella deudora. En la mayoría de los casos, una
promesa de vender un bien raíz propio de la mujer será hecha precisamente
bajo la condición de consentir la mujer a la enajenación.
f La promesa de compraventa de inmuebles

y la lesión enorme
El contrato de compraventa de inmuebles posee una específica forma de

rescisión, que ya hemos estudiado anteriormente: la lesión enorme.
Sabemos que cuando hay lesión enorme, el contratante afectado puede

interponer la acción de nulidad relativa. El otro contratante puede acep-
tar que se rescinda el contrato o impedir su rescisión pagando el justo
precIO.
El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisión por lesión

enorme respecto del contrato de promesa de compraventa.
Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el numerando 2°

del Art.1554, por cuanto la promesa sería nula porque el contrato prometido
sería ineficaz.
La opinión mayoritaria señala que no puede anularse la promesa de

compraventa por lesión enorme.
Argumentos:
lONa es efectivo que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz.
El demandado puede evitar la rescisión enterando el justo precio o con

deducción de una décima parte o restituir el exceso del precio recibido
aumentado en una décima parte.
Dicho de otra manera, el demandado de lesión enorme tiene la opción

de consentir en la rescisión o hacer pervivir el contrato, lo que pasa es que
esta alternativa sólo puede verificarse una vez que se encuentre otorgado
el contrato prometido.
JO De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de

compraventa, sería de nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial del
Art.1554.
Esta solución significaría el absurdo que la sanción sería mayor en la

promesa de compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del
cual se regula la rescisión por lesión enorme.
3° La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesión enorme

infringiría dos principios:
i. El principio según el cual las sanciones son de derecho estricto. La

lesión, en efecto, está prevista para el contrato de compraventa y no para
la promesa de compraventa, por lo que no cabe hacerla extensiva a la pro-
mesa.
ii. El principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato

prometido.
Todavía en relación a la lesión enorme, se ha planteado la interrogante

si puede rescindirse la compraventa cuando la lesión se configuró al tiempo
de la promesa.
Precisemos el problema.
La pregunta que cabe resolver es si resulta válida una promesa de venta si

al momento que debe otorgarse el contrato prometido, la cosa cuya venta se
prometió ha aumentado en su valor en más del doble del justo precio o, por
el contrario, ha disminuido su valor en más de la mitad del justo precio.
Supongamos que el precio pactado en la promesa se ajustaba al justo

precio a la época de su celebración, pero al momento de otorgar la compra-
venta, existe lesión enorme.
Argumentos para rechazar el cumplimiento de la promesa.
1° Se sostiene que el contrato de promesa no sería válido, pues adolece

de lesión enonne o es nulo absolutamente por ser ineficaz el contrato pro-
metido.
2° Si bien se reconoce validez al contrato de promesa, la alteración en las

circunstancias posteriores a su celebración daría lugar a la imprevisión.
Frente a esta posición aparece otra que rechaza los argumentos prece-
dentes y estima que el contrato prometido debe cumplirse, esta es la opinión
mayoritaria.
La posición minoritaria, aquella que rechaza el cumplimiento de la compra-

venta pues estima aplicable la lesión enonne al contrato de promesa requiere
que la lesión se verifique al momento de la celebración de la promesa.
En esta época, las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuen-

cia, en este momento debe verificarse la lesión para rescindir el contrato
de promesa.
Una vez más vemos que se confunde el contrato de promesa y el contrato

prometido (la compraventa). Además, sabemos que las sanciones civiles
son de derecho estricto y no corresponde extender la lesión contemplada
respecto a la compraventa al contrato de promesa. Para que haya lesión
se requiere que exista la compraventa, así lo ha señalado, por lo demás, la
Excma. Corte Suprema.
Descartada la posibilidad de exigir la rescisión por lesión enonne del

contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias
de existir lesión al momento de celebrarse la promesa o con posterioridad
a su perfección.
Si la lesión se produce al momento de la promesa de compraventa,

puede estimarse que el contrato prometido no es eficaz según lo exige el
Art.1554 N° 2.
Aquí procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cum-

plirse con la condición prevista en el N° 2.
¿Qué pasaría si la lesión desaparece con posterioridad a la celebración de

la promesa?, ¿qué ocurre si la desproporción desaparece con posterioridad
a la promesa?
En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la condición de eficacia

del contrato prometido debe concurrir al momento de la celebración de la
promesa.
Cuestión distinta se verifica cuando la lesión ocurre con posterioridad a

la celebración del contrato de promesa.
Aquí no cabe anular la promesa, pues a la época de su celebración el

contrato prometido era eficaz.
La única posibilidad de restar eficacia al contrato de promesa sería aceptar

la teoría de la imprevisión y, por esta razón, proceder a la resolución del
contrato de promesa o el reequilibrio del mismo. Sin embargo, como ya
vimos, esta teoría no es aceptada por la jurisprudencia, pese a la opinión
favorable de la doctrina.
Por último, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede

que persista la desproporción entre el precio y la cosa.
En aplicación del Art.1889 procede la rescisión por lesión enorme de

este contrato, aunque se ejecute en virtud de una promesa y que al tiempo
de celebrarse ésta no existiere la lesión.
Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesión y el

contratante afectado puede hacer efectiva las reglas previstas en los Arts.
1889 y ss.
g. Efectos del contrato de promesa
g.l. Sólo genera obligaciones de hacer
El contrato de promesa es un contrato que sólo genera una obligación

de hacer y por tratarse de una obligación de hacer ha de someterse, en sus
efectos, a lo previsto en el Art.1553.
g.2. Las cláusulas del contrato de promesa y la verificación de si

satisfacen o no los requisitos del Art.1554 han de interpretarse en
términos estrictos
Como señalamos en un principio, la promesa de celebrar contrato no

produce por regla general efecto alguno, a no ser que satisfagan los requi-
sitos allí previstos.
g.3. La promesa de celebrar contrato no priva al promitente vendedor de

la facultad de disponer del inmueble que promete vender
No limita la facultad de enajenar del promitente vendedor el hecho de

prometer vender al promitente comprador. Si vende el promitente vendedor
a un tercero, 10 único que se verifica es el incumplimiento de la obligación
contractual de hacer y ésta sólo da lugar a la indemnización de perjuicios.
Lo anterior no obsta, sin embargo, a que el tercero adquirente pueda verse
expuesto a pagar una indemnización de perjuicios al haber concurrido do-
losa o culpablemente al incumplimiento de la obligación contractual del
vendedor.
El promitente vendedor puede enajenar el inmueble a un tercero, aunque

exista cláusula de no enajenar, pues esa cláusula de no enajenar también
genera una obligación de no hacer, cuya infracción produce los efectos
previstos en el Art. 1555.
g.4. El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar

compraventa de inmuebles, no requiere inscripción
En efecto, porque no es enajenación, ni como lo señalamos oportuna-

mente principio de enajenación, no se trata de tramitar el dominio sobre
el inmueble que se promete vender. Nada obsta a que pueda inscribirse la
promesa, pero no es obligatorio.
g.5. Situación especial del contrato de promesa en el D.L. N° 2.695
Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente

obligacionales, el contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de
título posesorio en el caso del D.L. N° 2.695 sobre regularización de la
pequeña propiedad raíz.
CLASE N° 6
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. EL MANDATO
A. EL CONTRATO DE MANDATO
Regulado en el título XXIX del libro cuarto (Arts. 2116 y ss.), el mandato
constituye uno de los contratos típicos más utilizados en el mundo jurídico.
Es uno de los contratos de servicio o de gestión más empleados en la vida
contractual moderna. Está regulado también en el Código de comercio, bajo
la figura de la comisión mercantil.
a. Concepto
El Art. 2116, 10 define en los siguientes términos: "El mandato es un

contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la

que 10 acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario".
b. Características
b.1. El mandato es un contrato consensual (Art. 2123)
En efecto, esa es la regla general, pero admite variadas excepciones, en

donde el mandato es un contrato solemne. La tendencia, sin embargo, es a
formalizar el mandato, sin que por ello deje de ser consensual.
Art. 2123. "El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por es-
critura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de

sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial
sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando
las leyes requieran un instrumento auténtico".
Excepciones a la regla general las encontramos en el mandato judicial

(Art. 6° CPC) o en el mandato para contraer matrimonio (Art.103) y en
que se le otorga al marido para vender un bien raíz social o propio de la
mujer, pues todos son solemnes, aunque estos dos últimos además son
específicos.
¿Hay comunicabilidad de la solemnidad en el mandato? es decir, ¿cuando

el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe aquél cumplir con la
misma solemnidad?
Es el mismo punto que se nos planteó respecto de la comunicabilidad de

la solemnidad del contrato prometido al contrato de promesa.
La solución debiera ser la misma, es decir, que se trata de dos actos ju-
rídicos distintos, y aun cuando el acto por el cual se otorga el mandato sea
solemne, no es necesario que el mandato también lo sea.
La tesis contraria está relacionada con la teoría del nuncio o mensajero o

de la ficción en relación con la teoría de la representación en la formación
del consentimiento, pues según estas teorías la voluntad que concurre a la
celebración el acto jurídico es la del mandante y, por tanto, es él quien debe
cumplir con la solemnidad.
b.2. Es un contrato bilateral
En efecto, ambas partes (mandante y mandatario) se obligan recíproca-

mente. Básicamente, el mandante tiene la obligación de proveer al manda-
tario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la remuneración
pactada o la usual, y el mandatario asume la obligación de ejecutar lo pactado
y de rendir cuenta.
Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato sería

unilateral, lo que resulta inexacto, pues significaría reducir las obligaciones
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. EL MANDATO 103
del mandante sólo al pago de la remuneración, en circunstancias que también

se obliga a proveer de lo necesario para el cumplimiento del cometido.
En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la

condición resolutoria tácita, porque cuando el contrato se celebra a través de
un mandatario hay un tercero que pudiese verse afectado por la condición.
b.3. Es un contrato naturalmente oneroso
Corno la onerosidad es un elemento de la naturaleza del mandato, las

partes pueden pactar perfectamente que sea gratuito. Si nada se dice en el
contrato, entonces será remunerado, por lo que el mandatario tendrá derecho
a una remuneración llamada "honorario".
Otra cosa es que no se haya estipulado la cuantía de la remuneración, en

este caso la ley da la solución en el Art. 2158 señalando que el monto de
los honorarios del mandatario será el "usual", con lo cual aparece una clara
remisión a la costumbre en materia civil (costumbre praeter legem).
b.4. Dentro de su onerosidad es un contrato conmutativo
La regla general es la expuesta, es decir, lo que reciba el mandatario se

mira por el mandante corno equivalente a lo que éste le ha impuesto hacer.
Excepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración del mandatario
quede subordinada al éxito o fracaso de un negocio.
b.5. Es un contrato principal
Claramente no requiere de la subsistencia de algún otro contrato para

subsistir. Lo anterior no significa que generalmente el mandato se otorgue
para la celebración de otro contrato, en cuyo caso habría una cierta depen-
dencia en los caracteres de este contrato.
b.6. Es un contrato de confianza
Esta característica se encuentra en la propia definición y trae consecuen-

cias varias. Primeramente participa de los caracteres de un contrato intuÍfo
personae, por lo que en materia de vicios de la voluntad y de extinción del

contrato tendrá particularidades. En relación a la extinción del mandato,
veremos que precisamente por su carácter intuito personae termina por
voluntad de cualquiera de las partes o más precisamente por la declaración
unilateral de cualquiera de las partes que ha perdido la confianza en el otro
(en el caso del mandante puede revocar y el mandatario puede renunciar);
termina por la muerte de cualquiera de las partes (con la excepción del
mandato judicial (Art. 7° del CPC)); termina también cuando al mandatario
o mandante cae en incapacidad sobreviniente.
c. El mandato y la representación
En tanto contrato, el mandato supone un acuerdo de voluntades.
La representación (la convencional), en cambio, es tomada según la doc-

trina moderna como una modalidad del acto jurídico. Como consecuencia
de este carácter se concluye que debe de pactarse por las partes e incluirse
dentro del contrato por medio de cláusulas especiales.
De lo anterior, se colige que puede haber representación sin mandato,

como ocurre con los representantes legales y, por extensión, habrá de con-
cluirse que, si no se ha pactado expresamente, el mandato ha de entenderse
sin representación, situación que en nuestro Código contempla el Art. 2151,
en los siguientes términos:
Art. 2151. "El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar

a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no
obliga respecto de terceros al mandante".
Nuestra opinión, sin embargo, es la contraria, al menos en materia civil,

en donde creemos que la representación es un elemento de la naturaleza
del mandato. Partimos de la definición del Código en donde aparece que
el mandatario actúa "por cuenta y riesgo" del mandante. Utilizamos, luego,
el artículo recién transcrito que resalta precisamente el carácter accidental
de la representación dentro de los actos jurídicos, pues al señalar que el
mandatario "puede" contratar a su propio nombre, implica una potestad
que modifica el orden normal existente.
Convengamos que la idea de representación no es esencial, porque pue-

de perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a nombre
del mandante, así 10 dice expresamente el Art. 2151. Si contrata a nombre
propio, no obliga al mandante respecto de terceros. Si contrata a nombre del
mandante lo obliga respecto de terceros, pues éstos presumen que contratan
con un representante del mandante.
En este caso, la representación en el mandato es un elemento de la natura-

leza que no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes.
Ahora bien, el mandato que no lleva la idea de representación puede ser

de dos clases.
En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que éste está
actuando a su propio nombre, como sucede con la comisión o mandato
mercantil, pues el comisionista es un comerciante independiente.
Pero en otros casos el mandato se oculta. El que contrata con una per-
sona cree que contrata directamente con él, cuando en el fondo no es sino
un mandatario que obra por cuenta ajena. El mandante aquí, por diversas
razones, puede tener interés en no dar a saber a los terceros que la operación
se celebra por su cuenta.
Que de la definición del Código aparezca que el mandatario actúa "por

cuenta y riesgo" del mandante no significaría, para algunos autores, que los
efectos del acto se radiquen en éste o que el mandatario actúe representan-
do al mandante, sino que se interpreta como que el negocio le interesa al
mandante y no al mandatario, es decir se subrayaría que todo mandatario
ejecuta el encargo como algo que le es ajeno.
La cuestión en discusión, pareciera que se refiere más bien a la interpre-

tación que se tiene de lo que es un elemento de la naturaleza.
Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo

su propio nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos
también que la actuación a nombre propio del mandatario, 10 obliga sólo
a él, y que la actuación fuera de los límites del mandato, es más bien una
gestión de negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal.
El problema se nos presenta con la consecuencia de esta conclusión:

los autores señalan, entonces, que si nada se dice sobre la representación
se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre
ajeno.
Es en esta parte que no compartimos esta consecuencia, pues si se le

considera a la representación como elemento de la naturaleza, si nada se
dice en el contrato se presume que el mandatario actúa en la representación
del mandante. Esa es realmente la función de los elementos de la natura-
leza (aquellos que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle sin
necesidad de una cláusula especial que los introduzca).
En materia comercial el Art. 259 del Código de comercio dispone que en

caso de duda se presume que el mandatario ha actuado en nombre propio,
por lo que la representación no es elemento de la naturaleza del mandato
comercial. Dicho de otro modo, la no representación es el elemento de la
naturaleza del mandato mercantil.
La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de

un tercero, es que en este último caso opera la representación (elemento
accidental de los actos jurídicos, pero no del mandato según nuestro ra-
zonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se radican directamente
en el patrimonio del representado, por lo cual éste goza de acción directa
contra el otro contratante, como también queda obligado directamente
para con éste.
Cuando el mandatario actúa en su propio nombre, los efectos del acto

se radican en su patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos
los efectos resulta ser un extraño en la relación jurídica, de forma tal que el
mandatario en su momento, al rendir cuenta, deberá transferir al mandante
los derechos que para él hubiere adquirido.
Lo que pasa es que si el mandatario actúa a nombre del mandante en

el mandato civil, el contratante presume que ha contratado con un repre-
sentante del mandante. A nuestro juicio, entonces, el mandatario en este
caso se obliga a transferir al mandante, cuando a éste así le convenga, los
derechos que para él hubiere adquirido pero de ahí a concluir que deba de
transferírselos en todo caso es otra cosa.
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TIPICOS. EL MANDATO 107
d. ¿Mandato)' poder es lo mismo?
Regulannente nos expresamos sin distinción señalando "aquí está mi

mandato" o "éste es mi poder", hablamos de "mandatario o apoderado"
indistintamente.
Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido.

Los límites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene
poder en virtud de un mandato.
Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras. El poder es la

capacidad de hacer algo. Recordemos siempre la pregunta ¿qué es lo que
podemos hacer en virtud del mandato que se nos ha conferido?
En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil

(lo veremos enseguida en la clasificación de mandato general y especial) es
más reducido que en materia comercial. El poder, como contenido de las
facultades otorgadas al mandatario, en materia comercial, a falta de deter-
minación o en su silencio es suplido por la ley en el Art. 340 del Código del
ramo, por cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposición,
lo que obviamente no sucede en materia civil.
e. Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato
Siendo el mandato un contrato, este elemento de validez del acto debe

precisarse. Sin embargo, no se exige la misma capacidad para ambos con-
tratantes (mandante y mandatario).
e.l. Capacidad del mandante
En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y, por tanto,

se aplican las reglas generales de capacidad. Esto es que para poder celebrar
un acto jurídico por sí mismo y sin el ministerio ni la autorización de otro,
se requiere capacidad de ejercicio.
e.2. Capacidad del mandatario
Respecto del mandatario hay reglas especiales, que están en el Art. 2128,
que distingue dos situaciones, referidas a los efectos del mandato celebrado
por un mandatario incapaz respecto del propio mandante y respecto de los

terceros que con él contratan.
Art. 2128. "Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos

ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto
obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para
con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas
relativas a los menores".
Consecuencia lógica de lo anterior es que no existe problema alguno en

que el mandatario puede ser un menor adulto.
Es lógico, pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio

del menor adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante.
Lo que dice la leyes que en cuanto a las obligaciones que contraiga el

mandatario respecto del mandante, se rigen por las reglas generales sobre
su validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre válidos
en cuanto generan obligaciones entre el mandante y los terceros.
f Clasificación del mandato

f 1. Atendiendo a la naturaleza del encargo
Hay mandato civil, comercial y judicial.
Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza

civil.
Mandato comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un

acto de comercio.
Mandato judicial es aquel que se confiere para ser representado en juicio

y se rige por las reglas especiales del Código de Procedimiento Civil.
f2. Atendiendo a su extensión
Hay mandato general y especial.

Especial, es el mandato que se da para uno o más negocios especialmente

determinados (Art. 2130); general, en cambio, es el mandato que se da para
todos los negocios del mandante (Art. 2130).
Esta clasificación se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que
ver con las facultades del mandatario.
Art. 2130. "Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente

determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del man-
dante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más
excepciones determinadas.
La administración está sujeta en todos los casos a las reglas que siguen".
f3. Atendiendo a las facultades del mandatario
Puede ser de general o especial. El general, a su vez, puede ser de simple

o de libre administración.
En todo caso, bien que el mandato sea general o especial no da al man-

datario más facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo que
la ley lo faculte para obrar de otra manera (Art. 2131).
Art. 2131. "El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del manda-
to, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo".
l. Mandato General
i. Mandato general de simple administración
(Art. 2132 inc.I 0), es aquel en el que se le confieren al mandatario las

facultades de administración propias del negocio de que se trata, las que
excluyen la posibilidad de disponer de los bienes del mandante. Estas facul-
tades de administración son de la naturaleza del mandato y, por lo mismo,
están señaladas en la ley.
Art. 2132. "El mandato no confiere naturalmente al mandatario más

que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las
deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al

giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar
las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a di-
cho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar
los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas,
fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado".
La regla, entonces, es que el mandatario sólo está facultado para efectuar

los actos de administración que digan relación con el giro administrativo
ordinario.
Sin embargo, no todos los actos administrativos son de la misma entidad

o importancia.
Habría tres categorías de actos administrativos que conviene recordar:

Los actos de mera conservación, los actos de simple administración y los
actos de disposición.
Son actos de mera conservación aquellos en que se requiere el nivel más

bajo de facultades para actuar y no dicen relación necesariamente con el giro
del negocio. Son tales, por ejemplo, las reparaciones necesarias de aquello que
administra, comprar 10 necesario para el cultivo o beneficio de un inmueble.
Son actos de administración aquellos que dicen relación con actos pro-
pios del giro del negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar
acciones posesorias, cobrar créditos, percibir dineros, pagar deudas, etc.
Son actos de disposición aquellos que se refieren al nivel más completo

de facultades conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenación
jurídica o material de las cosas que se dan en administración.
Sobre este punto no hay que ser tan categóricos, pues si lo enajenado
recae sobre cosas que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto
es de administración y no de disposición, por ejemplo, la venta de zapatos
en una zapatería no es un acto de disposición sino de administración. En el
mismo negocio del ejemplo, será acto de disposición la venta de110cal de
la zapatería, puesto que ello no es parte del giro del negocio y, por tanto,
requiere poder especial.
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. EL MANDATO JJI
Concluyamos, entonces, que el mandato no confiere naturalmente al

mandatario sino las facultades de administración, dentro de las cuales se
engloban o comprenden las de administración propiamente tales y las de
conservación, pero en caso alguno las de disposición, las cuales siempre
requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final del Art. 2132
que señala que todos los actos que salgan de estos límites (facultades de
administración y conservación) necesitarán de poder especial.
ii. Mandato de libre administración
A él se refiere el Código (Art. 2133 inc. 2° y Arts. 1629 y 1580) cuando

señala que: "Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente
que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes
designan como autorizados por dicha cláusula".
2. Mandato Especial o con Poder Especial
De acuerdo al Art. 2132 inc. 2° son aquellos que exceden la limitación de

administración de los actos del mandante: "Para todos los actos que salgan
de estos límites, necesitará de poder especial".
Se trataría de aquellos que se dan para uno o más negocios determinados

del mandante y en el cual se le confieren al mandatario más facultades que
las facultades naturales de administración.
f4. Atendiendo al número de negocios

que se le confieren al mandatario
l. Mandato general, que es aquel que se concede para la gestión de todos

los negocios del mandante.
2. Mandato especial, es aquel que se le concede al mandatario para

gestionar uno más negocios determinados del mandante.
3. Mandato específico, es aquel que se le concede para desarrollar una

gestión precisa y determinada en el nombre y la representación del man-
dante.
Son ejemplos de este último caso el mandato que se confiere para con-
traer matrimonio.
g. Efectos del mandato
Hay que distinguir los efectos respecto de las partes y los efectos respecto
de terceros.
g.1. Efectos entre las partes
Se estudian desde el punto de vista de las obligaciones y derechos que

se generan para mandante y mandatario.
1. Obligaciones del mandatario
i. Cumplir el encargo en laforma convenida. (Arts. 2131 y 2134)
i.1. Regla general. Lo establece en fonna clara el Art. 2131, cuando señala
que "El mandatario se ceñirá rigorosamente a los ténninos del mandato,
fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo".
Esta regla se completa con la del Art. 2134, que expresa que "La recta
ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio en-
comendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se
lleve a cabo.
Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad

obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del
mandato".
Como se advierte, en el fondo lo que nos dice el Art. 2134 no es sino

aplicación del Art.1546, pues si el mandatario está imposibilitado de cumplir
con el mandato rige el Art. 2150.
Art. 2150. "El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con

arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficio-
so; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al

mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus ins-
trucciones y que más convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le

imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante".
i.2. Reglas especiales)' prohibiciones para cumplir el encargo en la

forma convenida
El Código establece una serie de reglas especiales en los Arts. 213 9,

2142 y 2143.
"Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se compren-

den naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las
personas de servicio".
"Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de

recibir el precio".
"Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni

viceversa" .
Las prohibiciones del mandatario son propiamente incapacidades espe-

ciales, de las mismas que estudiamos en el Art.1448 inciso final, referidas
a ciertos y determinados actos o contratos.
Prohibición relativa al contrato de compra o venta. Art. 2144. "No

podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante".
Prohibición relativa al contrato de mutuo. Art. 2145. "Encargado de

tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por
el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facul-
tado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación del mandante".
Art. 2146. "No podrá el mandatario colocar a interés dineros del man-
dante, sin su expresa autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá

abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse
el exceso".
Prohibición general en relación a los ben(~ficios de la gestión. Art. 2147.

"En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los desig-
nados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los
términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio
o minore el gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que

los designados en el mandato, le será imputable la diferencia".
ii. Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause
ii.l. Regla general. Responde de culpa leve
Esta regla es consecuencia inmediata del beneficio mutuo que origina el

contrato de mutuo (remunerado) para las partes.
En efecto, el Art. 2129 señala que el mandatario remunerado responde

hasta de culpa leve, salvo que se haya visto forzado a aceptar el encargo,
en cuyo caso responderá de culpa lata.
Art. 2129. "El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumpli-

miento de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario re-

munerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al en-

cargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las
instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre
él recaiga".
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. EL MANDATO lIS
ii.2.Regla especial en relación a la solvencia de los deudores
ElArt. 2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandatario

ante la solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial, no responde de
la solvencia de éstos.
Art. 2152. "El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su
responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro. Constitúyase entonces principal deudor para con el
mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor".
¡¡.3. Regla especial en relación a los riesgos de

pérdida de las especies metálicas
El Art. 2153 establece una regla especial en relación con el principio de

las cosas se pierden para su dueño.
Art. 2153. "Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder

por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor
o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sella-
dos sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios
inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad".
iii. Obligación de rendir cuenta
Esta obligación es propia de todas las convenciones de gestión. En

efecto, en el mandato el mandatario es obligado a rendir cuenta de su ad-
ministración, y ésta puede requerirla en cualquier momento el mandante,
salvo que se haya estipulado fecha o fechas para rendirla (Arts. 2155 y
2156). Es relevante destacar que la obligación de rendir cuenta por escrito
de las gestiones (partidas) importantes, es una obligación de la naturaleza
del mandatario.
Art. 2155. "El mandatario es obligado a dar cuenta de su administra-

ción.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante

no le hubiere relevado de esta obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos

que contra él justifique el mandante".
Art. 2156. "Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste

que haya empleado en utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra
suya, desde que haya sido constituido en mora".
2. Obligaciones del mandante (Art. 2158)
El Art. 2158 lo señala en forma ordenada, consignando que el mandante

es obligado:
ii.l. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del man-

dato;
ii.2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del

mandato;
ii.3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;
ii.4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
ii.5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y

por causa del mandato.
ii.6. A cumplir respecto de terceros las obligaciones contraídas por el

mandatario (Art. 2160).
Art. 2160. "El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha

contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o

tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre".
El inciso final del Art. 2158 contiene una regla interesante que puede ser
interpretada corno una excepción a la exceptio non adimpleti contractus,
salvo en caso de prueba de negligencia del parte del mandatario.
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TIPICOS. EL MANDATO 117
Señala el inciso final que: "No podrá el mandante dispensarse de cumplir

estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario
no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo
que le pruebe culpa".
g.2. Efectos respecto de terceros
Ya habíamos señalado que si el mandatario contrata a su propio nombre

no obliga al mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata, en
cambio, a nombre del mandante obliga a éste siempre que haya actuado
dentro de sus facultades.
h. Delegación del mandato
A pesar de ser el mandato un contrato de confianza, la posibilidad de

delegarse ha sido admitida por el Código que ha dado reglas especiales en
cuanto a la posibilidad de delegarlo. La regla general, en consecuencia, es
que se puede delegar el mandato, sin responsabilidad alguna para el man-
datario, cuando el mandante lo haya autorizado expresamente. Si no existe
autorización expresa y siempre que no se le haya prohibido la facultad
expresamente podrá igualmente delegarse, pero responderá el mandatario
del hecho del delegado (Art. 2135 inc. 1°).
Art. 2135. "El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha pro-

hibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá
de los hechos del delegado, como de los suyos propios".
En resumen, pueden darse tres situaciones distintas:
1° Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido: puede dele-

garse el mandato, pero se hace responsable del hecho del delegado.
2° Si al mandatario se le ha prohibido delegar: no puede hacerlo.
3° Si se le ha autorizado expresamente para delegarlo. Puede delegarlo

en principio sin responsabilidad alguna, pero habrá que distinguirse si el
mandante ha designado la persona del delegado o no.
3.1. El mandante designó al delegado: En ese caso se entiende constituido

un nuevo mandato entre el mandante y el delegado, y los actos del delegado
obligan al mandante (Art. 2137).
3.2. El mandante autoriza para delegar, pero no indicó la persona del

delegado (Art. 2135 inc. 2°): Responde el mandatario de la mala elección
del delegado, particularmente, si era notoriamente insolvente o incapaz.
Art. 2137. "Cuando la delegación a determinada persona ha sido auto-

rizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el
delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante,
y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior
mandatario" .
Art. 2135 inc. 2° "Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya
conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha de-
signado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente".
i. Terminación del mandato (Art. 2163)
Señala el Art. 2163 que El mandato termina:
i.1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido
Causal de extinción que se comprende, sobre todo, en los mandatos

especiales y específicos.
i.2. Por la expiración del término o por el evento de la condición

prefijados para la terminación del mandato
Esta causal demuestra que el mandato, como cualquier contrato, puede

ser integrado por elementos accidentales del tipo modalidades a los cuales
puede sujetarse.
i.3. Por la revocación del mandante
Es una situación especial, pues la regla general es que los contratos bila-
terales se deshagan de la misma manera que se hacen, es decir, concurriendo
la voluntad de ambos contratantes. El contrato de mandato puede terminar

por voluntad unilateral de una de las partes, en este caso del mandante, y
esto se debe a que es un contrato de confianza.
Lo que se discute hasta hoyes si la facultad de revocar es un elemento de

la esencia del contrato o sólo de la naturaleza. Dicho de otro modo, se trata
de estudiar la posibilidad de concebir mandatos irrevocables o de considerar,
por el contrario, la regla que todo mandato es esencialmente revocable.
El profesor David Stichkin decía que la facultad de revocar no era de la

esencia sino que de la naturaleza del mandato, por lo que las partes podrían
acordar mandatos irrevocables.
Añadía que el mandato debía entenderse como irrevocable en cuanto

comprometía el interés de un tercero. Esto lo extraía del Art. 241 del Código
de comercio, que establece este principio en materia mercantil y lo aplica
por analogía en materia civil.
A nuestro entender, en materia civil, el mandato es esencialmente revo-

cable. La revocabilidad del mandato no tiene por qué afectar los intereses
de terceros, si la revocación es debidamente puesta en conocimiento de
estos terceros y, por supuesto, del mandatario.
En relación al mandatario, el Art. 2165 establece la regla que la termina-

ción del mandato produce sus efectos tan pronto como el mandatario tome
conocimiento de ella.
Esta regla debe de estudiarse en relación con lo dispuesto en el Art. 2173,

del cual de desprende:
10 Que el mandatario no tiene ninguna responsabilidad por los actos que

hubiere ejecutado con posterioridad a la revocación del mandato, siempre
que no hubiere tenido conocimiento de la revocación.
Si el mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocación, los

hechos posteriores a la revocación obligan al mandante y no hace respon-
sable al mandatario.
2° Que aun en el caso de ponerse la revocación en conocimiento del

mandatario, queda el mandante obligado por los actos posteriores a la revo-
cación con respecto a los terceros que hayan contratado con el mandatario
de buena fe.
El mandato se revocó en enero pero el mandatario, teniendo todavía

en su poder el documento que lo acreditaba como tal, contrata en febrero
con un tercero que ignora la revocación. El tercero de buena fe (el que no
tiene conocimiento de la revocación) no queda afecto a la revocación y el
mandante tendrá que cumplir con la obligación que contrajo el mandatario
con este tercero de buena fe.
De lo anterior se colige, entonces, que la revocación del mandato pro-

ducirá respecto de terceros efectos desde que éstos tomen conocimiento.
Corresponderá, en consecuencia, al mandante arbitrar los medios para que
estos terceros sepan que el mandatario ya no los representa.
De ahí que el inciso tercero del Art. 2173 consigne que si el mandante hace
pública la revocación por medio de avisos y carteles, queda al arbitrio del juez
eximir de responsabilidad al mandante, es decir, desligarlo de responsabilidad
por los actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del mandante.
Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este solo

hecho no tiene derecho el tercero a solicitar indemnización de perjuicios
al mandante.
i.4. Por la renuncia del mandatario
Así como el contrato de mandato puede terminar por voluntad unilateral

de una de las partes, como vimos del mandante, a través de la revocación,
puede hacer 10 mismo el mandatario, a través de la renuncia, con el mismo
fundamento, es decir, a que el mandato es un contrato de confianza.
De acuerdo con este Art. 2167, el mandatario está obligado a continuar

atendiendo los negocios del mandante mientras éste se halle en situación de
hacerse cargo del mandato, so pena de indemnizarle de perjuicios, a menos
que el mandatario se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad
u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios.
Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del

mandante de revocar el mandato.
i.5. Por la muerte del mandante o del mandatario
Tennina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del manda-
tario, precisamente por su carácter de contrato intuito personae.
El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario, y

puede que no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consi-
deración a quien se lo confiere, pero no en consideración a sus herederos.
Aquí hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por
la muerte del mandante.
De lo anterior, la Corte Suprema ha hecho aplicación señalando que

si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el mandante, estaría
vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga conocimiento
de la muerte del mandante pues, de lo contrario, la venta obligaría a los
herederos de éste.
Hay mandatos que precisamente son conferidos para ser ejecutados des-
pués de la muerte del mandante, por lo que éstos no se extinguen por esta
causal. De ellos trata el Art. 2169, refiriéndose al mandato que se confiere
al albacea, que es mandatario del testador.
i.6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro
Tennina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o man-

dante, pues la ley considera, según la doctrina, que estas situaciones de
incapacidad de pago del mandante o del mandatario es un hecho que pone
fin a la reciprocidad que debe presidir las relaciones de ambos.
Consideramos que en el caso de la quiebra, es el efecto del desasimiento

del fallido (incapacidad comercial) lo que causa la extinción del mandato.
Sólo en el caso de la insolvencia, pueden considerarse las razones dadas
por la doctrina más arriba.
i.7. Por la interdicción del uno o del otro
Tennina también el mandato por la interdicción del mandante o del man-

datario, pues al igual que en la quiebra, la declaración judicial de interdicción
priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes.
Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda ha-

cerlo su mandatario, ya que éste sólo manifiesta la voluntad de su mandante.
Al declararse la interdicción, el mandante interdicto pasa a ser representado
legalmente por su curador.
Si es declarado en interdicción el mandatario, ha sido acreditado que

no puede administrar competentemente sus negocios, por 10 que si no sabe
administrar 10 suyo tampoco sabrá hacerlo con 10 ajeno.
i.8. Por la cesación de las funciones del mandante,

si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas
El mandato tennina cuando han cesado las funciones del mandante, si

el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas, como cuando Pedro, gerente
de una sociedad anónima mandata a Juan, en dicha calidad, y luego deja
de ser gerente.
i.9. Extinción especial en caso de existir mandatarios conjuntos
De acuerdo con el Art. 2172, si se ha dado mandato a dos o más mandata-

rios y por la constitución del mandato se ha establecido que están obligados
a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas
antedichas podrá fin al mandato.
j. La prueba en el mandato
El mandato, en cuanto a su prueba, está sujeto a las reglas generales

establecidas por la ley para probar la existencia de los derechos y obliga-
CIOnes.
El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual,

no impide que, por 10 que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones
de los Arts. 1708 y 1709 si se trata de un mandato para un asunto referido

a un acto que contenga la entrega o promesa de entrega de una cosa que
valga más de dos Unidades Tributarias.
En todo caso, la prestación de los servicios que constituyen el mandato,

puede acreditarse perfectamente por testigos, cualquiera que sea el valor
de ellas.
CLASE N° 7
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. LA COMPRAVENTA, LA
PERMUTA y LA CESIÓN DE DERECHOS
A. LA COMPRAVENTA
La compraventa es el contrato típico-consensual más conocido y em-

pleado en el mundo en que vivimos y, probablemente, el más antiguo del
ser humano, a partir del momento en que los hombres adoptan un tipo
de mercancía que asume la función de común medida de valor de las
demás.
En un primer momento, en Roma, operaba por actos simbólicos, como

el rito de la mancipatio que comprendía el contrato y al mismo tiempo
el traslado del dominio de la cosa. Más tarde la tradición se separa del
contrato, y queda relegada al traslado del dominio de la cosa, por lo que la
compraventa se toma consensual e insuficiente para transferir el dominio
de la cosa al comprador.
a. Concepto
El Código civil la define en elArt. 1793, señalando que "La compraventa

es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio".
La compraventa es un contrato consensual, no real, y ello lo señala ex-

presamente el Código cuando señala que en este contrato "una de las partes
se obliga a dar", no dice "una de las partes da". De lo anterior se colige que
tampoco es un modo de adquirir, pues de este contrato nacen obligaciones:
para el vendedor, la de dar la cosa vendida y para el comprador, la de pagar

su precio en dinero.
El gran jurista francés Louis Josserand definía la compraventa como

un contrato por el cual el vendedor se compromete a ceder al comprador
y a garantizarle una cosa o derecho preexistente, mediante el pago de un
precio en dinero.
b. Características
b.l. Por regla general, es un contrato consensual
Si generalmente es un contrato consensual, entonces sólo excepcional-

mente es solemne, como por ejemplo, en los casos del Art. 1801 inc. 2°,
que señala que la venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de
una sucesión hereditaria (derechos hereditarios), no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
En estas ventas la solemnidad no consiste solamente en que el contrato

conste por escrito, sino que sea otorgado mediante escritura pública.
La compraventa de bienes raíces solemne se refiere a los denominados

bienes inmuebles por naturaleza, puesto que los inmuebles por adherencia
o por destinación se reputan muebles por anticipación.
Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, nada impide,

como aparece del Art. 1802, solemnizar las compraventas simplemente con-
sensuales. En efecto, los contratantes pueden entonces estipular (elemento
accidental) que la venta de otras cosas se vendan por escrito o, incluso, por
escritura pública.
La sanción por la omisión de esta solemnidad voluntaria en caso alguno

será la nulidad absoluta, pues una cosa es convenir en hacer solemnes actos
que por su naturaleza no 10 son y otra es aplicarle una sanción (que son de
derecho estricto y, por 10 tanto, de interpretación restringida) de aquellas
que sólo afectan a los actos solemnes.
El efecto de la omisión de la solemnidad convencional será distinto: Confie-

re el derecho de retractarse de la venta. En concreto, cualquiera de las partes
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS 127
podrá arrepentirse de la celebración del contrato hasta mientras no se haya

otorgado la escritura o se haya dado principio a la entrega de la cosa.
Art.1802. "Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que
las enumeradas en el inciso 2° del artículo precedente no se repute perfecta
hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las
partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado
la entrega de la cosa vendida".
Porque subsiste por sí solo, sin necesidad de alguna otra convención y

no está destinado a garantizar otra obligación.
b.3. Es un contrato bilateral
Pues ambas partes se obligan recíprocamente, por ejemplo, el vendedor

entrega la cosa vendida y el comprador a pagar el precio.
b.4. Es un contrato oneroso y, por regla general, conmutativo
En efecto, las partes se gravan recíprocamente una en beneficio de la otra

y, generalmente, estas prestaciones recíprocas se consideran equivalentes
por las partes. Excepcionalmente, la compraventa será aleatoria cuando,
por ejemplo, en la venta de una cosa futura (Art. 1813) cuya existencia es
incierta, vemos que entre lo que se obliga a dar el vendedor y 10 que se
obliga a pagar el comprador no hay equivalencia, sino una incertidumbre
de ganancia o pérdida.
"Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que exis-
tan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese
lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró
la suerte".
b.5. Es de ejecución instantánea
Porque por su naturaleza las obligaciones que de él emanan nacen y se

extinguen en un solo acto. Ello es importante porque se puede resolver el
contrato, y esta resolución operará con efecto retroactivo, por lo que las
partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convención.
En los contratos de tracto sucesivo opera la tenninación que sólo produce
efectos para el futuro.
b.6. Es un título translaticio de dominio (Art.703 inc.2;
No es que transfiera el dominio sino que sirve, por su propia naturaleza,

para transferirlo.
Los títulos translaticios de dominio generan para una de las partes la

obligación de efectuar la tradición de la cosa, si no cumple con ello el
contrato puede resolverse.
Si el vendedor es dueño de la cosa transfiere el dominio, si no lo es, sólo

transfiere los derechos que tiene sobre la cosa traída. Si el vendedor no es
dueño de la cosa, como en el caso de la venta de cosa ajena, la compraventa
igualmente servirá de título posesorio, pues pone en posesión de la cosa al
comprador quien podría llegar a ganarla por prescripción. (Art. 683).
c. Elementos de la compraventa
Como todo acto jurídico la compraventa debe cumplir con los requisi-
tos de existencia y validez. Importante resulta el estudio de los requisitos
de existencia que corresponden a los elementos esenciales especiales de
ella, de aquellos que si faltan degeneran al contrato y penniten calificarlo
diferentemente.
Los elementos esenciales especiales o específicos son la cosa y el pre-

CIO.
c.1. La cosa
1. Concepto
La cosa es el objeto material de la compraventa, aquello que se obliga a

dar el vendedor y por lo cual paga su precio el comprador. En consecuencia,
la cosa es el objeto de la obligación del vendedor, por lo que si falta el objeto
en el acto, en este caso, la cosa, el acto es nulo de nulidad absoluta. La cosa

puede ser corporal o incorporal (Art. 1810) Ydebe cumplir con los requisitos
que expondremos que nos resultarán conocidos, ya que corresponden a las
condiciones que debe reunir el objeto del acto jurídico:
2. Requisitos de la cosa
i. Debe ser comerciable o susceptible de

poder ser enajenada (Art.1810)
Siendo la cosa el objeto de la obligación del vendedor, debe ser lícito

en los términos del Art.1464, de ahí que se asocie el carácter comerciable
a la ausencia de prohibición para enajenarse.
Art. 1810. "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,

cuya enajenación no esté prohibida por ley".
ii. Debe ser real, es decir, debe existir o esperarse que exista
Tal como el objeto del acto jurídico, la cosa que se vende y se compra debe
existir o en el peor de los casos esperarse que llegue a existir, lo que se con-
firma con el que hecho que la venta de cosa futura es válida (Art.1813).
Sin embargo, la venta de la cosa futura puede presentarse bajo dos for-
mas:
1° Regla general: Como una venta condicional suspensiva, esto es, sujeta
a la condición de que la cosa exista. Si la condición falla, no habrá venta,
porque no habrá objeto. Como cuando Pedro compra el departamento en
construcción (venta en verde).
2° Excepcionalmente: Como una simple venta aleatoria, es decir, aquella

en que, se haya expresado claramente o que de la naturaleza del contrato,
aparezca que lo que se está comprando es la suerte, es decir, la incertidumbre
que significa la contingencia de ganancia o pérdida. Como cuando Pedro
compra el mismo departamento expresando que la venta se reputará perfecta,
aunque el edificio no llegue a ser construido o como cuando Pedro compra
un billete de Lotería con la intención de ganarse el premio mayor.
iii. Debe ser singular y determinada cualitativa y cuantitativamente
La ley admite la venta ilimitada de cosas singulares, las que deberán deta-
llarse si corresponden a especies o géneros, y el número de ellas. Lo que no
permite nuestro Código, según se desprende del Art.1811, es la venta de todo
el patrimonio de una persona viva, como un todo, como universalidad.
Lo anterior se explica por la adscripción a la teoría clásica del patrimonio

que lo considera un atributo de la personalidad, por lo que su enajenación
importaría dejar de ser persona.
Por ello se admite la enajenación del real de derecho de herencia, lo que puede
representar todo el patrimonio del difunto o una cuota de él. Aquí la justificación
de que dejará de ser persona el difunto cuyo patrimonio se enajena, no tiene
sentido, pues desde su muerte ha perdido esta calidad y pasado a ser cosa.
Art.1811. "Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o

de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta
de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura
pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir,
con tal que no comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo

son en la venta: toda estipulación contraria es nula".
iv. La cosa comprada no debe ser propia (Art.1816)
Esta exigencia de la cosa en la compraventa se refiere a un elemento de

existencia de todo acto jurídico: la causa. En efecto, quien compra lo que
es suyo, produce como efecto que el objeto de su obligación, la de pagar el
precio, carece de razón, no tiene causa.
Lo anterior no dice relación con la situación que se produce en las ventas

que se hacen en pública subasta, donde se permite que el deudor pague hasta
incluso antes del remate, pues ese pago impide precisamente el remate y
con ello no se adjudica lo suyo.
"Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá de-

recho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella".
Decíamos que la compra de cosa propia carece de causa, pero la venta

de cosa ajena no, ésta vale según lo prescribe el Art.1815, no le afecta vicio
alguno de nulidad, 10 que pasa es que es inoponible al dueño por falta de
concurrencia. Como consecuencia de ello, el dueño tiene acción reivindi-
catoria, que es la forma especial que tiene de hacer valer la inoponibilidad,
salvo que el tercero que la adquirió haya ganado la cosa por prescripción o
cuando él mismo hubiere ratificado la venta.
"Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos
del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiem-
po".
Ciertos autores dicen que aquí el vendedor al vender la cosa ajena no

estaría cumpliendo con su obligación de transferir el dominio y en tal caso
podría pedirse la resolución. La transferencia del dominio de la cosa es el
propósito o fin principal de la obligación de dar, y es esta la obligación que
le incumbe al vendedor y que de llegar a incumplirse causaría su resolución.
La obligación de dar, como ya 10 estudiamos, puede tener otros fines.
c.2. El precio
1. Concepto
El precio es aquello que se obliga a dar el comprador y por 10 cual recibe

la cosa del vendedor. En consecuencia, el precio es el objeto de la obliga-
ción del comprador, por 10 que si falta el objeto en el acto, en este caso,
el precio, el acto es nulo de nulidad absoluta, amén que la obligación del
vendedor carecería de causa.
El Art.1793 define el precio, señalando que: "El dinero que el comprador

da por la cosa vendida, se llama precio".
2. Condiciones o requisitos del precio
i. El precio "debe estipularse" en dinero
Señala la doctrina que el precio debe estipularse o pactarse en dinero,

a pesar de que finalmente llegue a pagarse sólo parte en dinero y parte en
otras cosas, o incluso enteramente en otra cosa mediante una dación en

pago. Aclaran, eso sí, que el precio no puede ser íntegramente una cosa,
pues degeneraría la compraventa en un contrato distinto: la permuta.
Somos de una opinión diferente en este punto.
Lo determinante no es que el precio se estipule en dinero, sino que se pa-

gue en dinero. La propia definición de la compraventa impone al comprador
la obligación de "pagarla (la cosa) en dinero". Además, el precio consiste
en dinero y no puede consistir en otra cosa, por algo el propio Código lo
define, sin dar lugar a interpretaciones, como el dinero que el comprador
da por la cosa vendida. Nótese que se define el precio como el dinero que
el comprador da por la cosa vendida y no como el dinero que el comprador
se obliga a dar por la cosa vendida.
Pongámonos en la siguiente situación: Si llegara a estipularse que el

precio se pagará en dinero, pero en realidad se paga enteramente en otra
cosa ¿podría mantenerse igualmente la calificación del contrato como
compraventa? Si llegare a estipularse que se vende un Código civil y que
el precio se pagará entregando un Código de comercio, aunque finalmente
se pague por él la cantidad única y total de $40.000 ¿no habría que dudar
que estemos en presencia de una permuta?
Poco importa lo que se estipule, sino la forma en que el comprador

cumplirá su obligación y ésta no puede ser sino en dinero.
Ahora bien, las hipótesis en las que se pone elArt.1794, cuando se refiere
a la situación que se produce cuando lo dado por el comprador consiste parte
en dinero y parte en otra cosa, es la propia de un proceso de calificación
del acto o contrato. Advertimos que en parte alguna la hipótesis se plantea
señalando si el precio se estipula parte en dinero o parte en cosas, aunque
reconocemos que el empleo de la palabra precio incomoda.
Las reglas, sin embargo, son claras: la Si la parte en dinero que se paga es
menor a la otra parte (cosas) que se da, el menor valor del dinero en relación
a la cosa no alcanza para considerar el contrato como compraventa, por lo
que será recalificado en permuta. 2° Si la parte en dinero es mayor o vale
más que la parte en cosas, la compraventa mantiene su calificación.
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TIPICOS 133
En el primer caso, el Código entiende que la intención del comprador

fue mayoritariamente dar otra cosa a cambio de la cosa comprada. En el
segundo, se entiende que la intención del comprador fue mayoritariamente
dar dinero por la cosa comprada.
En la aclaración que hace la doctrina al señalar que el precio no puede

consistir íntegramente en una cosa, pues degeneraría la compraventa en un
contrato distinto, la permuta, hay que remarcar la exactitud de la aclaración.
En efecto, no se presenta en este caso un problema de calificación. Si lo
que paga el comprador es íntegramente una cosa, no hay precio, por lo que
tampoco hay compraventa, y lo que no existe no puede recalificarse. Ese
contrato nació como permuta.
Finalmente, el ejemplo de la dación en pago para justificar que el precio

puede consistir íntegramente en una cosa y no dinero, es descartable de
inmediato, pues precisamente la teoría que la considera venta fue la pri-
mera en ser rechazada. La dación en pago es una modalidad de cumplir la
obligación consistente en dinero.
ii. Debe ser real
No es real el simulado, pero sí lo es el ridículo o irrisorio. En la simu-

lación se da cuenta del hecho de haberse pagado el precio sin que se haya
realmente efectuado (simulación absoluta). En el pago ridículo o risible el
precio no es equivalente con el valor de la cosa, sea porque es muy menor
o exorbitantemente mayor.
El precio ridículo o risible podría llevamos a la noción de "precio jus-

to". Cuando el precio no es justo, la ley permite la rescisión por lesión
enorme tratándose de la compraventa de bienes raíces según lo prescribe
el Art.l888.
iii. Debe ser determinado (Art.1808) o determinable (Art.1809)
Generalmente el precio queda determinado, de común acuerdo por las

partes (he ahí el núcleo de su carácter conmutativo), al momento de la
celebración del acto o contrato. Puede, sin embargo, ser determinado por
las partes de cualquier otra forma, usando cualquier medio que ellas ha-
yan acordado, para después de la convención, siempre que de esto se deje

constancia en el contrato. Otra posibilidad es que las partes acuerden que
sea un tercero el que detennine el precio de la compraventa (Art.1809) y
en ese caso si él se niega a detenninarlo puede hacerlo otra persona que las
partes convengan. Si llegado el momento de acordarse sobre la persona del
tercero no hay consenso en ella, entonces, no habrá venta.
Lo que sí es de toda lógica es que el precio no puede dejarse al arbitrio

de uno de los contratantes.
Art. 1808. "El precio de la venta debe ser detenninado por los contra-
tantes.
Podrá hacerse esta detenninación por cualesquiera medios o indicaciones

que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá

el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa".
"Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y

si el tercero no lo detenninare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona
en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá
venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes".
c.3. Las arras (Arts.1803, 1804, 1805)
Al estudiar el precio aparecía que éste era el objeto de la obligación

del comprador. Tan pronto se perfecciona el contrato, salvo que se incluya
alguna modalidad, nace la obligación del comprador de darlo al vendedor.
Consecuencia de lo anterior es que el precio no podría darse antes de que la
obligación nazca, pues entonces la obligación del vendedor se extinguiría
antes de la conclusión del contrato.
Esto se presenta corrientemente en la práctica cuando se celebra un

contrato de promesa de compraventa y el promitente comprador paga o
"adelanta" el precio de la compraventa definitiva. Con ello en la promesa
se "extingue" una de las obligaciones principales de la convención futura.

Si, además, y sobre todo tratándose de una compraventa consensual, se hace
entrega de la cosa, la promesa podría ser calificada de compraventa.
Puede que en una convención anterior, como la promesa, 10 que se haga

sea entregarse efectivamente "un adelanto" del precio, sea en señal de se-
riedad de la suscripción del contrato futuro.
La situación que abordaremos ahora es aquella que se produce antes de

la celebración de la venta, y sin que necesariamente intervenga contrato
preparatorio, cuando una de las partes entrega a la otra una cantidad de
dinero como parte del precio de la venta o como una señal de haber que-
dado convenidos en todos los términos del contrato o cuando ese dinero,
que se da anticipadamente, 10 es a título de garantía de la celebración o
del cumplimiento del contrato. Los dineros o cosas entregados bajo estas
motivaciones por los contratantes se conocen como arras.
Las arras consisten, generalmente, en una cosa o cantidad de dinero que

una de las partes da a la otra como garantía o señal de formalización de un
contrato cualquiera.
No son una técnica jurídica propia del Derecho civil, pues también se
consagran en el Derecho comercial, aunque las arras allá tienen un sentido
distinto. El Código civil, en particular, trata las arras con ocasión del contrato
de compraventa que estamos estudiando (yen el arrendamiento también), no
obstante 10 cual se ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato.
El efecto de la dación de arras en Derecho civil será distinto, dependiendo

de la motivación con las cuales se han dado.
Regla General. Si las arras se han dado en garantía de la celebración o

ejecución del contrato, el efecto es el de conferir el derecho de retractarse
a los contratantes. Así, ejerciéndose este derecho de retracto, el que las ha
dado, las pierde a favor del otro, y el que las ha recibido, debe restituirlas
dobladas (Art.1803).
Eso, si el tiempo de retractación no es ilimitado. No procede la retrac-

tación pasados dos meses desde que se convino en la dación de las arras ni
tampoco otorgada que sea la escritura pública de venta o de principiada la

entrega de la cosa (Art.1804) vendida.
Excepción. Si las arras se han dado como parte del precio o en señal que
quedar convenidos (Art.1805), el efecto no es otro que el de dar por perfecta
la venta, salvo que ésta exija el cumplimiento de solemnidades para perfec-
cionarse. Esta fonna de dar las arras es una excepción a la regla general,
pues requiere expresamente texto escrito que así 10 establezca, es decir, la
escrituración de una convención de arras. A falta de él, se entenderán dadas
las arras en prenda.
El legislador entiende aquí que las partes se han puesto de acuerdo en

todos los elementos esenciales de la compraventa consensual, por 10 que
las arras representan un adelanto del precio. La conjunción disyuntiva "o"
no excluye, sino que hace sinónimas las situaciones.
En el Derecho comercial la dación de arras, según el Art.1 07 del Código

de comercio, no importa reserva del derecho de arrepentirse del contra-
to, ya perfecto, a menos que se hubiese estipulado 10 contrario, las arras
-entonces- no facultan a las partes para arrepentirse de la celebración
del contrato, ellas constituyen, por 10 contrario, una garantía de que el
contrato se celebrará.
c.4. La capacidad de las partes
1. Situaciones generales
La regla general es la capacidad (Art.1446), es decir, toda persona capaz

puede celebrar contratos de compraventa. Los incapaces pueden ser partes
de una compraventa, sea como compradores o vendedores, pero deberán
actuar debidamente representados o autorizados según corresponda.
La compraventa puede celebrarse personalmente o a través de manda-

tario.
Cuando se tiene poder para vender se tiene para hacer la tradición y

también recibir el precio.
En las ventas forzadas, como consecuencia de la ejecución llevada a cabo

contra el deudor, el juez actúa como representante legal del vendedor. En
estos casos no tiene cabida la lesión enorme.
Existen también incapacidades particulares o especiales o prohibiciones

(Art.1447, inciso final) para vender, para comprar, o para vender y comprar.
La sanción por la inobservancia de estas prohibiciones es la nulidad absoluta,
al tratarse de una norma prohibitiva.
2. Casos de incapacidades especiales o prohibiciones
En todos estos casos de prohibiciones el denominador común es el conflic-

to de intereses que se presenta al momento de celebrarse la compraventa.
la. La delArt.1796: "Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges

no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad". La sanción, como se aprecia, es la nulidad absoluta.
2a . La delArt.1797: "Se prohíbe a los administradores de establecimientos

públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajena-
ción no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo
el caso de expresa autorización de la autoridad competente". La sanción
también es la nulidad absoluta.
3a. La del Art.1798. "Al empleado público se prohíbe comprar los bie-
nes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces,
abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han inter-
venido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga
en pública subasta".
La ley no distingue si la venta es forzada o voluntaria, la prohibición por

lo tanto es aplicable a todo tipo de venta. El profesor Somarriva estimaba,
sin embargo, que en las ventas que se hacían por el partidor en la partición
esta norma no se aplicaba.
4a . La del Art.1799 en relación con el Art. 412, que se trataría más bien
de una norma imperativa y no prohibitiva.
"Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna

de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De
la administración de los tutores y curadores".
"Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera
de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consan-
guíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros
tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma manera,
o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces
del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cón-
yuge, y a sus ascendientes o descendientes".
5a . La del Art.1800. "Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y

los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que
hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto
en elArt. 2144".
Se trata, entonces, de una prohibición para comprar.
A pesar de la referencia que se hace al Art. 2144 para todos estos admi-
nistradores de bienes ajenos, sólo a los mandatarios y síndicos se les aplica
sin restricción el Art. 2144.
A los albaceas, según el Art.1294, también se les aplicaría el Art. 2144;

sin embargo, los albaceas deben estar expresamente autorizados para ello y
siempre deben comprar en pública subasta, siempre y cuando se trate de bie-
nes muebles. Tratándose de inmuebles jamás, por impedírselo el Art. 412.
d. Efectos del contrato de compraventa
d.i. Obligaciones del vendedor
El Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos.
Por nuestra parte, agreguemos que cuando la venta recae en una especie o
cuerpo cierto, nace también la obligación de cuidar la cosa.
"Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos:

la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro 1I".
1. Obligación de entregar la cosa vendida
La obligación de entregar la cosa vendida, o de hacer la tradición,

demuestra el carácter de título traslaticio que tiene el contrato de com-
praventa.
La obligación de entregar la cosa vendida, en un primer momento, pa-

reciera apremiar sobre todo al comprador, ello corno consecuencia de la
aplicación de la teoría de los riesgos que obliga a asumirlos no al dueño
(vendedor), sino al comprador.
En efecto, si la cosa se destruye entre la fecha de celebración del contrato

y la entrega, de acuerdo a las reglas generales, el riesgo de la cosa debida
es de cargo del comprador (Art. 1820).
"Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto

que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse
el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo
condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pere-
ciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será
del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador".
Esta regla ya 10 habíamos visto al estudiar la teoría de los riesgos y,

a juicio de la mayoría de la doctrina, resulta una norma tremendamente
injusta y contraria al aforismo según el cual las cosas perecen para su
dueño. En efecto, el comprador no ha adquirido todavía el dominio de la
cosa vendida y, por aplicación del principio señalado, 10 lógico sería que
el riesgo fuese del vendedor, sin embargo, nuestro Código 10 hace recaer
en el comprador.
A nuestro entender, esta regla está bastante atenuada no sólo porque no

rige tratándose de la compraventa condicional, sino porque las reglas de la
mora influyen considerablemente al alterar el riesgo.
En efecto, generalmente los contratos son consensuales y de ejecución

instantánea, por lo que las obligaciones nacen tan pronto se perfecciona el
contrato. En la gran mayoría de los contratos corrientes, el vendedor, como
deudor de la obligación de entregar, deberá hacerlo dentro de un plazo
expreso o tácito, por lo que se encontrará en mora bajo la figura de la inter-
pelación contractual y no judicialmente. Incurriendo en mora de entregar,
el riesgo pasa automáticamente al vendedor.
Ahora bien, la regla que consigna A. Bello en el Art.1820, es muy apropiada

para una nación jurídicamente poco civilizada como la nuestra (asÍ se expresa
al comenzar el Mensaje del Código), o si quiere didácticamente bien cons-
truida para nuestra idiosincrasia. A. Bello nos manda una advertencia como
compradores: Exigir cuanto antes que el vendedor cumpla su obligación para
con nosotros, so pena de asumir el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa.
En materia de bienes estudiamos una advertencia absolutamente coincidente
con ésta al momento de estudiar la tradición de los inmuebles inscritos.
i. Momento de la entrega de la cosa vendida. (Art. 1826)
La regla general corresponde a la generalidad de los contratos más co-

rrientes: instantáneos, puros y simples y de ejecución inmediata. Por ello,
la entrega de la cosa debe efectuarse inmediatamente después del contrato,
a menos que se haya convenido en introducir un plazo, pues en ese caso se
hará la entrega en el plazo convenido.
El inciso final del Art. 1826 contiene una regla especial, que consagra
un verdadero derecho legal de retención a favor del vendedor.
Art. 1826. "El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmedia-

tamente después del contrato o a la época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá

el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en
ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las
reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar

el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.
Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la

fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro in-
minente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el
pago".
Esta regla relativa al momento de la entrega de la cosa, cobra impor-

tancia, además, cuando se vende separadamente la misma cosa a dos o
más personas (Art.1817), pues en ese caso ésta determinará a quién de los
compradores se preferirá.
Art. 1817. "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos
personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al
otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho prime-
ro será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo
prevalecerá"
ii. Contenido de la obligación de entregar
El estudio del contenido de la obligación de entregar responde a la pre-

gunta ¿qué comprende la obligación de entregar la cosa?, y para desarrollarlo
hay que distinguir distintas situaciones:
1 a situación. Venta de predios rústicos (Art.1831)
Un predio rústico puede venderse como una especie o cuerpo cierto o

en relación a su cabida. En este último caso puede ser que la cabida que
se haya consignado en el contrato sea diferente a la real y en dicho caso
habrá de haberse pagado más precio del correspondiente o hacerse recibido
menos, 10 que requiere de soluciones legales. Si se vende, en cambio, el
predio como especie o cuerp.o cierto, que es la regla general, no podrán ni
vendedor ni comprador pedir modificación del precio, cualquiera sea la
cabida del predio. Hace excepción a este último caso, como 10 veremos, si
se vende con señalamiento de linderos.
Los Arts. 1831, 1832 Y 1833 se encargan de todas estas situaciones, para
10 cual disponen las partes de un año, contado desde la entrega, para incoar
la acción para reclamar problemas de cabida predial (Art.1834).
Art. 1831. "Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida
o como una especie o cuerpo cierto.
Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cual-

quier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden
hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor
que la cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se

deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de
cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de

las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio,
con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola

venta.
En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como

un cuerpo cierto".
Si se vende en relación a la cabida y la cabida estipulada difiere de la

real, se aplican las soluciones del Art. 1832.
Art. 1832. "Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida

real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar
proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre,
alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en
este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente
el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los peIjuicios
según las reglas generales.
y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor

completarla, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir
una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que
falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa,
podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o
desistir del contrato en los términos del precedente inciso".
El Art.183 3, finalmente, se hace cargo del caso que se venda el predio

rústico como especie o cuerpo cierto, que es la regla general. La solución
es que no podrán ni vendedor ni comprador pedir modificación del precio,
cualquiera sea la cabida del predio, a menos que se haya vendido con se-
ñalamiento de linderos, pues en ese caso el vendedor deberá entregar todo
10 comprendido en dichos linderos.
Art.1833. "Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho

por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del
precio, sea cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado

el vendedor a entregar todo 10 comprendido en ellos; y si no pudiere o no
se le exigiere, se observará 10 prevenido en el inciso 2° del artículo prece-
dente".
r Situación. ¿El contenido material de la obligación de entregar contiene

la de transferir el dominio de la cosa?
Se discute si la obligación de entregar consiste o no en transferir el

dominio. Como consecuencia de resolver esta interrogante podrá respon-
derse, también, si en la venta de cosa ajena se cumple con la obligación de
entregar.
Es problema se plantea a partir del propio Código que señala en el

Art. 1824 que la obligación del vendedor es la entrega o tradición de la cosa.
Tradicionalmente se ha enseñado que la obligación del vendedor consiste

en hacer tradición de la cosa vendida, sin que esto implique necesariamente
transferir el dominio de la cosa. La obligación del vendedor, según señalaba
el profesor Alessandri, consistía solamente en poner en posesión tranquila
de la cosa vendida al comprador. Las razones son las siguientes:
1 a razón: De tipo histórica. Se argumentaba que en esta materia nuestro Có-

digo civil se separó del Código civil francés y volvió a las raíces romanas.
r razón. El argumento de la validez de la compraventa de cosa ajena.

En efecto, la compraventa de cosa ajena vale (Art.1815), luego el vendedor
cumplirá entregando la cosa vendida y tramitará la cosa, aun cuando no

sea de él.
El profesor Ugarte Godoy ha manifestado una posición discrepante,

sosteniendo que el vendedor se obliga a transferir el dominio de la cosa
vendida, por lo que si la cosa es ajena, no se cumpliría con esta obligación.
Las razones son las siguientes:
¡a razón. La existencia de obligaciones incompatibles. Se señala que

cuando el vendedor está en posesión de una cosa ajena, la obligación primera
es la de entregársela a su dueño, en consecuencia, esta obligación resulta
incompatible con la de entregársela al comprador.
2 a razón. La definición del Código. Cuando el Código define el contrato

de compraventa, en el Art. 1793, señala que el vendedor "se obliga a dar
una cosa", y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o
constituir un derecho real sobre la cosa.
3 a razón. La obligación de saneamiento. Al analizar la obligación de

saneamiento, en el Art. 1837, aparece que la obligación del vendedor es
amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida,
de lo cual se desprende que previamente debió hacer dueño al comprador
al transferirle el dominio de la cosa.
Frente al texto y a la clara regla del Art. 1815, que establece que la
venta de cosa ajena vale, esta corriente manifiesta que lo que este artículo
pretendió remarcar fue solamente que esta venta no adolecía de ningún
vicio de nulidad.
2. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
La obligación de saneamiento es una obligación que contrae el vendedor

de procurar al comprador la posesión pacífica y útil de la cosa, y de indem-
nizarle de los daños y perjuicios por vicios de la misma o en caso de que
alguien le inquietara o privara de la posesión o dominio de la cosa.
La obligación de saneamiento es una obligación de la naturaleza del

contrato de compraventa, por lo que su omisión se suple por la ley, así
como por la voluntad de las partes se puede renunciar. La obligación de

entregar sería letra muerta si no asumiera el vendedor su obligación de
garantizar una tranquila y útil posesión de la cosa en manos del comprador.
Como se advierte, esta obligación es una "garantía" de responsabilidad
del vendedor.
Comprende dos objetivos:
l. Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa

vendida, y
2. Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida.
i. El saneamiento de la evicción (Art. 1838)
i.1. Concepto
El saneamiento de la evicción es la obligación del vendedor de respon-

der, indemnizando los daños y perjuicios causados, al comprador cuando
ha sido privado de la cosa vendida. EIArt. 1838 establece que hay evicción
de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de
ella, por sentencia judicial.
La privación total o parcial de la cosa se llama evicción, y la experimenta

el comprador por un derecho anterior al suyo que se invoca por un tercero
y que es reconocido como tal por sentencia judicial ejecutoriada.
La evicción, por lo tanto, es un hecho generador de una obligación de

saneamiento. De lo anterior se deduce que producida la evicción sólo que-
da al comprador ser indemnizado por el vendedor. Si está en discusión el
derecho del tercero, es decir, aún no se ha producido la evicción, citará el
comprador al vendedor para que cumpla su obligación de saneamiento y
asuma su defensa frente a la pretensión del tercero. Este llamado de auxilio
del comprador se denomina "citación de evicción".
i.2. Requisitos del saneamiento de la evicción
1. Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada.

2. Que la causa de la pérdida sea anterior al contrato de compraventa

(Art.1839).
3. Que la pérdida sea por sentencia judicial.
Art. 1839. "El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las

evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario".
i.J. Fases del saneamiento de la evicción.
rfase. Está alÍn en discusión el derecho del tercero. El vendedor tiene

la obligación de concurrir al pleito a defender al comprador, para 10 cual
éste debe proceder a citarlo de evicción (Art. 1843).
Si el comprador no lo hace o lo hace inoportunamente, caduca o precluye

su derecho. Esta obligación de amparar al comprador es una obligación de
hacer.
Art. 1843. "El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por

causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a
defenderla.
Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuicia-

miento.
Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no

será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a
defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el
comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por
ello fuere evicta la cosa".
Una vez citado el vendedor, pueden presentarse las siguientes situacio-

nes:
1o No comparece al juicio en defensa del comprador. La consecuencia

de ello es que responderá de la evicción.
2° Comparece al juicio y asume algunas de las siguientes actitudes:
2.1. Se allana a la evicción (acepta la pretensión del tercero), ello traerá

como consecuencia que el comprador estará facultado para seguir el pleito
por su cuenta;
2.2. Se defiende (controvierte el derecho del tercero), en cuyo caso el

pleito se sigue contra el vendedor, pasando a intervenir el comprador como
tercero coadyuvante.
rfase. Se produce la evicción.
Cuando se produce la evicción, es decir, cuando el comprador es privado

de la cosa, nace la responsabilidad del vendedor de indemnizar perjuicios,
que es una obligación de dar, prescriptible y divisible. El Art. 1847 señala
los rubros que comprende la indemnización y los tres artículos que le siguen
reglan otros aspectos de ella.
Art. 1847. "El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor,

comprende:
1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción

valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satis-
fechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a

restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.1845;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia

y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo
artículo;
5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del

comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen".

Art. 1848. "Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que

el comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la resti-
tución del precio".
Art. 1849. "El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el

aumento de valor, que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas
por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido
condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de 10 que importen

las mejoras voluptuarias".
Art. 1850. "El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo,

no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta;
a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a
pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga".
La obligación de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las

ventas forzadas (Art. 1851), por cuya virtud el vendedor no es obligado, por
causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio
que haya producido la venta.
i.4. Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción
Siendo la obligación de saneamiento un elemento de la naturaleza del

contrato de compraventa podrá renunciarse libremente y por su carácter
patrimonial es prescriptible. Del mismo modo el actuar del comprador
determinará el alcance de esta obligación, pudiendo por su culpa, llegar a
relevar de dicha obligación al vendedor.
l° Por renuncia (Art. 1852)
Expresión evidente que la obligación de saneamiento es un elemento de

la naturaleza del contrato de compraventa y que mira al interés particular
del comprador, puede éste renunciar a la obligación de saneamiento.
Art. 1852. "La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sa-

near la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido.
y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado

la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia
del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro.
Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a

sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro
de la evicción, especificándolo.
Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es

tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá
derecho a pedir la rescisión de la venta".
]O Por prescripción (Art. 1856)
La acción de saneamiento no es una acción ordinaria, por lo que el plazo

de prescripción es especial: cuatro años.
Art. 1856. "La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro

años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según
las reglas generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta

no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa".
3° Casos de cesación de la obligación de saneamiento
Art. 1846. "Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al

juicio de árbitros, sin consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren
contra el comprador.
2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió

la evicción".
ii. El saneamiento de los vicios redhibitorios (Arts. 1857 a 1870)
Junto a la posesión pacífica de la cosa, el vendedor debe proporcionar al

comprador, según el Art.1837, la posesión útil de ella, 10 que significa que
si la cosa vendida tiene vicios que la hacen inútil para el uso para el cual fue
adquirida o para el fin de la cosa, conforme a su naturaleza, tiene derecho a
que el vendedor le sanee estos vicios. Este derecho se pone en ejercicio me-
diante la acción redhibitoria delArt. 1857, sea que se resuelva la venta, sea
que se rebaje proporcionalmente el precio.
Art. 1857. "Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para
que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los
vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios".
Cuando hablamos de vicios redhibitorios no sólo nos referimos a los

defectos de hecho de la cosa, es decir, a los defectos intrínsecos de la cosa
vendida, también deberían comprenderse los defectos jurídicos de la cosa
(gravámenes ocultos), como lo sería una grave limitación al dominio, por
ejemplo, la existencia de una servidumbre inaparente.
Sin embargo, son los primeros los que reciben, estricto sensu, la deno-
minación de vicios redhibitorios.
ii.l. Concepto de vicios redhibitorios
El Código no define a los vicios redhibitorios, pero señala sus requisitos

en el Art. 1858.
Podemos intentar definirlos, sin embargo, como aquellos defectos in-

trínsecos a la cosa vendida que, reuniendo las condiciones legales, sean
de tal entidad o magnitud que pueda motivar la resolución de la venta o
la modificación posterior de uno de los elementos esenciales del contrato,
como lo es el precio.
En efecto, el Art. 1858, consigna que: "Son vicios redhibitorios los que
reúnen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural,
o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que cono-
ciéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a

mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador

haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión
u oficio".
U.2. Requisitos
De las calidades que señala el artículo transcrito, se desprenden los re-

quisitos copulativos que deben reunir los defectos para considerarse vicios
redhibitorios.
1. Deben ser anteriores a la venta, o al menos haber existido en gennen

o principio al momento de celebrarse, aunque luego se manifiesten.
2. Deben ser graves, es decir, nocivos a la utilidad de la cosa, como

señalaba el gran Marcel Planiol, en los ténninos del N° 2 del Art.1858, es
decir, total o parcialmente ineptos para su uso natural, en ténninos que apa-
rezca que el comprador consintió por error, por cuanto de haber conocido
la entidad de los defectos, no hubiese comprado la cosa o hubiere pagado
por ello un precio considerablemente menor.
3. Deben ser ocultos y desconocidos del comprador, es decir, un vicio

oculto es aquel que no está a la vista, y un gravamen desconocido es aquel
que puede estar a la vista del comprador pero, en razón de que no es un
perito o experto en detenninarlo, no se encuentra obligado a reconocerlo.
U.3. Derechos del comprador ante los vicios redhibitorios
La existencia de vicios redhibitorios, hace nacer para el comprador el

derecho potestativo u opción discrecional de solicitar la resolución de la
venta (aunque el Código diga rescisión) o solicitar la intervención del juez
para modificar el precio del contrato, rebajándolo.
Sólo en los casos de ventas forzadas (Art.1865) la existencia de estos

defectos no pueden reclamarse vía acción redhibitoria, salvo que el vende-
dor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los

hubiere declarado a petición del comprador, pues en ese caso podrá ejercerse
la acción redhibitoria y, con más, la indemnización de perjuicios.
Art. 1860. "Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir
o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere".
En efecto, la acción tendiente a obtener la resolución de la venta se deno-

mina "acción redhibitoria", mientras que la acción para pedir la rebaja del
precio se llama "actio cuan ti minoris". El ejercicio de cualquiera de estas
acciones es compatible, en el caso de mala fe del vendedor, con el ejercicio
de la acción de indemnización de perjuicios (Art.186l).
Art. 1861. "Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los
vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su
profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del pre-
cio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía
los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos,
sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio".
ii.4. Extinción de la acción para pedir la resolución

o rebaja del precio
1 ° Por renuncia (Art. 1859)
Como el ejercicio de estos derechos sólo mira al interés del comprador y

no lo prohíbe la ley, puede renunciarse la acción que lo pone en movimiento.
Así lo deja ver elArt. 1859, cuando señala que: "Si se ha estipulado que el
vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de
la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conoci-
miento y de que no dio noticia al comprador".
2° Por prescripción (Arts. 1866, 1867 Y 1869)
Tratándose de la acción redhibitoria, siendo su naturaleza patrimonial

y disponible es, por lo tanto, prescriptible, siendo el plazo de prescripción
aquel que pacten las partes, aplicándose en caso de silencio de éstas, el
plazo de seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los
bienes raíces. La convención de las partes puede indistintamente ampliar

o restringir el plazo legal. Igualmente las leyes especiales pueden prever
plazos distintos a los señalados.
En el caso de la actio cuanti minoris, el plazo de prescripción es mayor.

En efecto, esta acción prescribe en un año para los bienes muebles y en
dieciocho meses para los bienes raíces.
Puede suceder perfectamente, entonces, que habiendo prescrito la acción

redhibitoria aún se encuentre vigente la acción para pedir la rebaja del precio
o la indemnización de perjuicios.
Art.1866: "La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las

cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos
en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren
ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega
real" .
Art. 1867. "Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía

derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de
perjuicios según las reglas precedentes".
Art. 1869. "La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del Art.
1858, o en el del Art. 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y
en dieciocho meses para los bienes raíces".
d.2. Las obligaciones del comprador
1. Pagar el precio
Esta obligación del comprador es la correlativa de la principal obligación

del vendedor, y constituye la causa del objeto de su obligación de entregar
la cosa. Es decir, el vendedor entregará la cosa sólo porque espera recibir
el precio.
El Art.1871 señala que la principal obligación del comprador es la de

pagar el precio convenido. Al utilizar la palabra "principal" quiere decir que
no es la única y que lógicamente le asisten obligaciones secundarias.
Art. 1871. "La principal obligación del comprador es la de pagar el

precio convenido".
Lo importante será entonces determinar cuándo y dónde hacerlo para

no constituirse en mora y, consecuencialmente, ponerse en situación de
incumplimiento. El Art. 1872 nos aclara el lugar y el tiempo en que debe
pagarse el precio.
En cuanto al lugar y tiempo, la regla es que prima lo convenido por las

partes. En silencio de pacto en el lugar y tiempo en que se efectúa la entrega
de la cosa vendida. Aplicación de la frase popular: "pasando y pasando ".
Art. 1872. "El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipula-

dos, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en
contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o pro-

bare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya
dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio
con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga
cesar la turbación o afiance las resultas del juicio".
El inc. 2° del Art.1872 recién transcrito consigna la facultad de pagar el

precio por consignación, a fin de evitar la constitución en mora por cierto,
pero sobre todo, a fin de que el vendedor no pueda negarse a ampararlo de
las turbaciones que allí se indican.
La constitución en mora es uno de los presupuestos que confirman

el incumplimiento de las partes en la compraventa y una de las con-
diciones para que tenga lugar la indemnización de perjuicios en sede
contractual.
Como la compraventa es un contrato bilateral, el incumplimiento que se

confirma con la constitución en mora despierta a la condición resolutoria
tácita que va envuelta en ellos, lo que confirma elArt.1873, cuando dispone
que "Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en
el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio
o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
Eso sí, cuando opera la resolución de la compraventa por no pago del

precio, elArt. 1875 establece algunas reglas especiales. Justifica la retención
de las arras o la exigencia de restituirlas dobladas. Además, en materia de
abono de expensas y deterioros asimila al comprador con el poseedor de mala
fe. Sin embargo, en materia de frutos es donde se manifiesta lo excepcional
del tratamiento del incumplimiento. A pesar de estar frente a la resolución
de un contrato, en donde -por regla general- no se restituyen los frutos, en
la resolución por el no pago del precio sí se restituyen, total o parcialmente,
dependiendo de si el precio no se ha pagado en todo o parte.
En materia de efectos de la resolución por el no pago del precio respecto

de terceros, el Art. 1876 se refiere a ellos en los siguientes términos:
Art. 1876. "La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho

al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los Arts.
1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se

admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de
la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores" .
2. Obligación secundaria. La obligación

de recibir la cosa comprada
Si nos atenemos a que la obligación principal del comprador es pagar

el precio, debemos concluir que la obligación de recibir la cosa vendida es
una obligación secundaria. Esta obligación tiene su origen en el Art.1827,
un caso de mora accipiendi o mora del acreedor, cuyos efectos son anali-
zados a continuación.
Sin embargo, la obligación en comento, por muy secundaria que la

consideremos, no por ello puede provocar la resolución de la compraventa
(con más indemnización de perjuicios), por cuanto constituye igualmente
un incumplimiento por parte del comprador de sus obligaciones. Digamos,
entonces, que esta mora produce este efecto general y otro especial que es
el que trata el Art.1827, consistente en la asunción de los costos de custodia
de la cosa vendida y la atenuación de la responsabilidad del vendedor.
Art. 1827. "Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará

al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado or-
dinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la
culpa grave".
e. Pactos accesorios al contrato de compraventa
Las partes pueden agregar a los contratos típicos los pactos que estimen
conveniente con tal que éstos sean lícitos y no desnaturalicen el contrato
en cuestión. Esta aplicación del principio de la autonomía de la voluntad
se refleja en el Art.1887.
Ahora bien, el Código ofrece algunos pactos que se encarga de regular

en sus efectos, éstos son:
1. Los pactos comisorios.

2. El pacto de retroventa.
3. El pacto de retracto.
e.l. Los pactos comisarios
Al tratar las condiciones en el tomo dos de estas Explicaciones de Derecho

civil nos referimos a los pactos comisorios. Trataremos, ahora, el que regula
el Código especialmente para la compraventa y que consiste en la expresión
de la condición resolutoria por no pagarse el precio convenido.
Dice, en efecto, el Art.1877: "Por el pacto comisorio se estipula expre-

samente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el
contrato de venta.
"Entendiéndose siempre esta estipulación en el contrato de venta; y

cuando se expresa toma el nombre de pacto comisorio y produce los efectos
que van a indicarse".
Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones

que le concede el Art.1873, esto es, el derecho para exigir el precio en caso
de mora o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Esta norma regula en consecuencia el pacto comisario simple, es decir, la

expresión de la condición resolutoria tácita del Art.1489 referida al evento
de no pago del precio.
Es el mismo pacto anterior, pero con el agregado de que el contrato se

resolverá ipso jacto, constituye el pacto comisario calificado.
Este pacto comisorio opera ipso jacto y no ipso il/re como cuando se
expresa en algún otro contrato o en la misma compraventa, pero por el
incumplimiento de otra obligación.
En efecto, que opere ipso jacto y no ipso il/re, significa que la resolu-
ción no es inmediata. Lo anterior lo comprueba el Art.1879 que faculta
al comprador para hacer subsistir el contrato, pagando el precio, lo más
tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de
la demanda.
Finalmente, el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las

partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se
haya estipulado un plazo más largo o ninguno (Art. 1880).
e.2. El pacto de retroventa (Arts. 1881 a 1885)
El Art. 1881 nos da el concepto del pacto de retroventa, cuando señala

que: "Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de reco-
brar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación 10 que le haya costado
la compra".
Se colige de este pacto que su inclusión transforma la compra pura y

simple, en un contrato de compraventa sujeta a una condición resolutoria
ordinaria, potestativa de la voluntad del acreedor, que consiste en que el
vendedor haga uso de la facultad de recobrar la cosa vendida.
Tiene una enorme utilidad práctica cuando se le utiliza como garan-

tía.
1. Requisitos del pacto de retroventa
i. Que se haya estipulado al tiempo del contrato.
ii. Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedor,

aunque si ello no se hace se entiende que esta cantidad será la misma que
se ha pagado.
iii. Sólo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior
a cuatro años contados desde la celebración del contrato (Art.1885).
A pesar de los ténninos imperativos que se consignan para el ejercicio

de la acción que emana del pacto, llamada acción de retroventa, el inciso
segundo del Art.1885 establece que, en todo caso, tendrá derecho el com-
prador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para
los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles para que se le
restituya la cosa. Agrega que si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos
sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones pre-
paratorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la
próxima percepción de frutos.
Este plazo no es, en consecuencia, un plazo de prescripción, sino que es

un plazo de caducidad.
2. Efectos del pacto de retroventa
i. Respecto a terceros
Se sujeta lo dicho en el Art. 1882, en donde se consigna que el pacto

de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los
Arts. 1490 y 1491.
ü. Entre las partes
El principal efecto es el propio de la resolución, es decir, nace el de-

recho para el vendedor de exigir la restitución de la cosa vendida con
sus aumentos naturales, con más indemnización de perjuicios en caso
de serIe imputable al comprador los deterioros de la cosa. La obligación
correlativa es la de indemnizar las expensas necesarias. Que haya hecho
el comprador.
Art. 1883. "El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya

la cosa vendida con sus accesiones naturales.
Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables

a hecho o culpa del comprador.
Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las inver-

tidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consenti-
miento".
En fin, el Art. 1884, dispone que "El derecho que nace del pacto de retro-
venta no puede cederse", regla a la que la doctrina no encuentra explicación,
pero así está establecido en el Art. 1884.
f El pacto de retracto
También es una especie de contrato de compraventa bajo condición

resolutoria.
Se refiere a él el Art.1886, según el cual, si se estipula que si se presenta un

interesado que ofrece mayor precio que el pagado por el comprador dentro de
un plazo no mayor de un año, se resuelve el contrato, se cumplirá 10 pactado,
y se aplicarán en todo las reglas del pacto de retroventa, a menos que el com-
prador se allane a pagar el nuevo precio que ofrece el nuevo interesado.
Imaginemos que vendo mi auto a Pedro en $600, y estipulamos que si

dentro del plazo de un año encuentro otro interesado que me dé un precio
mayor, se resuelve el contrato, pero conservando Pedro el derecho de pa-
garme este mayor precio, para quedarse así con la cosa.
Se le da poca aplicación práctica, aunque puede resultar bastante atrac-

tivo para el vendedor, quien recupera el precio pagado, no responde de los
deterioros naturales de la cosa, a menos que se produzcan por su culpa y
hace suyos los frutos.
B. EL CONTRATO DE PERMUTA (ARTS. 1897 A 1890)
Permuta proviene del latín permutare que refleja la acción de cambiar

una cosa por otra.
Es el contrato traslaticio más antiguo, practicado en los inicios de la hu-

manidad, que con el invento del dinero pasa a constituirse en el antecedente
lógico de la compraventa. De ahí que se explique la regla del Art.1900 que
señala que le son aplicables a la permuta, salvo en lo que sean contrarias a
su naturaleza, las reglas del contrato de compraventa.
a. Concepto
Como contrato la pennuta es aquel por el cual cada uno de los contra-
tantes se obliga a dar una cosa para recibir otra a cambio. En ese sentido la
define el Art.1897, señalando que: "La permutación o cambio es un contrato
en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto
por otro".
Es un contrato consensual (aunque puede ser solemne si lo que se

intercambian son cosas cuya venta está sujeta a la observancia de una
solemnidad, como cuando se permutan inmuebles), es bilateral, oneroso
y conmutativo, principal y pareciera que específico, es decir, que sólo
puede recaer en cosas específicas o cuerpos ciertos, según se desprende
del concepto mismo.
Lo anterior, en realidad, es una imprecisión, pues y siendo fiel a sus orí-

genes, la permuta procede perfectamente respecto de cosas genéricas entre
sí o cambiando ésta por una o más cosas específicas. No hay inconveniente
en permutar 20 sacos de trigo de mi cosecha de este año, por una primera
edición autografiada de Bello de nuestro Código civil.
b. Las cosas permutables (Art.1899)
Descartando que sólo puedan ser cosas específicas o cuerpos ciertos, la

regla se presenta más amplia: pueden permutarse todas las cosas que en
definitiva puedan venderse, como lo expresa el inciso primero Art.1899:
"No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse".
c. Los intervinientes y su capacidad (Art.1899 inc. r)
En la permuta, y por aplicación de las reglas supletorias de la compra-

venta, ambos intervinientes son considerados vendedores y compradores
a la vez y como en toda compraventa no puede faltar el precio, el Código

dispone que el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como
el precio que paga por lo que recibe en cambio.
De lo anterior debe colegirse, además, que a ambos se les exige plena

capacidad de ejercicio (facultad de enajenar).
Señala el inciso segundo del Art.l899 que "Ni son hábiles para el con-
trato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de
venta".
Las grandes semejanzas entre ambos contratos, de hecho la permuta es

el antecedente histórico de la compraventa y ésta el soporte dogmático de
aquélla, es que ambos son títulos traslaticios de dominio, la permuta de
cosa ajena vale y el valor de la cosa que se da representa el precio que se
paga por la que se recibe a cambio, podría sostenerse, incluso, que no hay
realmente dos contratos diferentes.
Si analizamos, como enseña Planiol, amparados además por la regla del

Art.1900, los contratos no como juristas sino como economistas, en ambos
el fin es el mismo, el intercambio de bienes. La venta, en consecuencia,
no sería sino la mitad de la operación cambiaria completa, representada
en la permuta. En efecto, la permuta se descompondría en dos partes: una
primera, en donde Juan vende una cosa a Pedro; y una segunda, en donde
con su precio Juan me compra otra cosa que le vendo.
Ciertamente puede haber semejanzas entre ambos contratos, pero no

para llegar al límite de identificarlas como lo hicieron los sabinianos en su
tiempo.
Lo que distingue principalmente a ambos contratos, aunque este ele-

mento permite al mismo tiempo formas impuras de cada uno de ellos, es
la existencia del precio en dinero. Esto hace, estricto sensu, que no pueda
distinguirse entre los permutantes un comprador y un vendedor (de ahí
que el Código diga que los permutantes serán considerados vendedores y
compradores a la vez) y que, por lo mismo, la obligación de saneamiento
nazca para ambos permutantes.
Decíamos que el precio en dinero como elemento diferenciador permitía,

al mismo tiempo, fonnas impuras sea de compraventa o de permutas. En
efecto, ya las estudiamos al momento de analizar el precio en la compra-
venta y con ocasión de la lectura del Art.1794, que se pone en la situación
que el precio consista parte en dinero y parte en una cosa y donde la regla
de solución era que primaba el elemento prevalente en prestación.
Lejos de lo que pueda pensarse, la permuta es un contrato cuya vigencia

actual es innegable, tanto en el ámbito interno como en el internacional,
en donde un país rico en reservas petroleras intercambia éstas por otras
materias primas que detenta otro país.
C. LA CESIÓN DE DERECHOS
Proveniente del latín cessionis, la cesión implica renuncia de alguna

cosa, posesión, acción, derechos o créditos a favor de otro. De allí que
se puedan ceder bienes (en el derecho de quiebras se estudia en toda su
amplitud), o sus accesorios (intereses), contratos (cesión del contrato de
arrendamiento), derechos reales (derecho de herencia), derechos personales
o créditos, etc.
Nos limitaremos en esta parte a estudiar la cesión de derechos, conforme

al tratamiento que le da el Código en el título :XXV del Libro Cuarto,
I
que
contiene tres párrafos:
l. De la cesión de créditos personales;

2. pe la cesión del derecho de herencia, y
3. De la cesión de derechos litigiosos.
De esta última, la cesión de derechos litigiosos, sólo nos limitaremos a

mencionarla pues su tratamiento es objeto de estudio en Derecho proce-
sal.
a. De la cesión de derechos personales o créditos
El derecho personal o crédito pertenece a la categoría de cosas incorpo-

rales cuya definición se encuentra en el Art. 578.
El estudio de la cesión de los créditos nos impone conocer una clasifica-

ción de los títulos que los cobijan, que mira a la forma como se encuentran
extendidos y a la persona que puede instar a su cobro:
1. Créditos nominativos, son aquellos que se encuentran extendidos

a nombre de un titular determinado y que sólo pueden ser pagados a esa
persona.
2. Créditos a la orden, son aquellos que están extendidos a persona

determinada, pero que pueden ser pagados a otra persona que el titular
designe.
3. Créditos al portad01; son aquellos que no designan la persona del

titular, por lo que pueden ser cobrados por cualquiera que lo porte o de-
signándose su titular el mismo título contiene las instrucciones para que
cualquiera persona lo presente a cobro.
La cesión de créditos a que se refiere el título de la cesión de derechos

personales es a la cesión de los créditos nominativos, pues los créditos a la
orden se ceden mediante endoso, y su regulación escapa al Código civil,
mientras que en los créditos al portador basta la entrega del mismo para
ser cedidos (Art.1908).
Art. 1908. "Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de

cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de trans-
misión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales".
El Código redunda al utilizar la expresión cesión de "créditos personales".

Si revisamos los antecedentes del título XXV del Libro Cuarto veremos que
la referencia original se hacía a la cesión de los "créditos nominativos".
a.1. Naturaleza de la cesión de créditos
Se ha discutido acerca de si la cesión de derechos personales o créditos

es un contrato o no.
Pareciera que sí lo es y se presentaría bajo la forma de una compraventa

de derechos, lo que es corroborado por la ubicación de estas normas. Sin
embargo, la opinión mayoritaria se plantea por la negativa señalando que

en esta parte el Código no trata sino de la tradición de los derechos perso-
nales, y sabernos que los contratos no son modos de adquirir, de ellos no
nacen derechos reales. Los argumentos de la opinión mayoritaria son los
siguientes:
10. Se esgrime que el Art.190 1 utiliza el vocablo "título" en dos senti-

dos ("Art. 190 l. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se
haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la
entrega del título"). En efecto, cuando señala" ... a cualquier título que se
haga ... ", se está refiriendo al título de dominio, mientras que lo utiliza por
segunda vez " ... sino en virtud de la entrega del título", se haría alusión al
instrumento en el que consta la obligación, lo que sirve de argumento para
concluir que hablarnos de la cesión corno la forma de hacer la tradición del
crédito personal.
2°. Se señala que no puede entenderse a la cesión corno contrato, pues

sería una redundancia ya que si pueden venderse todas las cosas corporales
e incorporales, no tendría sentido que se trate en especial de la venta de
derechos personales, pues bastaría con las normas de la compraventa.
3 0. Se sostiene que el Art. 699 (referido a la tradición) y el Art. 1901

dicen lo mismo, lo que reafirma que lo que se trata en este título es de la
tradición.
4 0. Se argumenta que si la cesión de derechos fuere un contrato de venta,

la exigencia de entrega del título haría que fuese un contrato real, lo que
desnaturaliza el contrato de venta.
5°. Finalmente, la razón de su ubicación, entremedio de los contratos,

es de orden histórica, siguiendo con ello el Codeo
a.2. Requisitos de la cesión de derechos personales
Corno es la forma de hacer la tradición, y este modo de adquirir requiere

de un antecedente consistente en un título translaticio, los requisitos son
los propios de la teoría a dos marchas: El título traslaticio de dominio y la
entrega o tradición del título representativo del derecho.
En efecto, el Art.190 1, consigna que la cesión de un crédito personal, a

cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario
sino en virtud de la entrega del título.
a.3. Condiciones para que la cesión produzca efectos
Entre las partes. Para que se perfeccione la cesión de créditos, como

modo de adquirir el dominio de ellos, es necesaria la entrega del título
o instrumento en que consta la obligación desde el cedente (tradente) al
cesionario (adquirente).
Respecto del deudor y demás terceros. Sin embargo, esta cesión para que
pueda afectar al deudor del crédito y a terceros, es necesario que se notifique
al deudor o que éste la acepte, tal como lo expresa el Art.1902: "La cesión
no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste".
1. ¿Puede el deudor oponerse a la cesión?
Se ha discutido si puede o no el deudor oponerse a la cesión del crédito,

es decir, negarse a pagar al cesionario aquello que le debía al cedente. Se
concuerda entre los autores que notificado el deudor, éste no puede oponerse
por dos razones:
1° Por cuanto a él no le afecta la cesión, recuérdese que su obligación

es pagar y le da lo mismo a quién pague, lo que le interesa es que ese pago
extinga sus obligaciones.
2° El deudor no puede limitar la facultad de disposición del dueño del

crédito. Esto se da aplicando un simple razonamiento: si el cedente no
pudiere enajenar su crédito porque el deudor se opone, significaría que no
puede disponer de un bien del que es dueño.
2. ¿ Cómo debe practicarse la notificación de la cesión al deudor?
Se ha planteado la situación de si la notificación puede hacerse fuera de

toda gestión judicial, por ejemplo, recurriendo a un Notario Público quien
pondría en conocimiento del deudor el hecho del traspaso con las indica-
ciones legales o incluso sin la intervención de este funcionario, mediante

carta certificada u otro medio similar.
Pareciera que la opinión mayoritaria participa de la idea que se trata

de un trámite judicial, donde interviene un Receptor judicial. La duda se
presenta, entonces, acerca del procedimiento al que debería recurrirse
para ello, pues los procedimientos no contenciosos están establecidos
en la ley (lo que no impediría tampoco -en el límite- el de transformar
en contencioso el asunto) y este trámite no está dentro de la numeración
respectiva.
Estimamos que no existe razón para negar la posibilidad que la cesión se

verifique extrajudicialmente. Si es la concurrencia del ministro de fe lo que
la garantiza o asegura, la intervención de un notario, fuera de toda gestión
judicial, es perfectamente posible.
Sin embargo, si el deudor puede "aceptar" expresa o tácitamente la cesión,

lo que hace sin formalidad alguna, no vemos por qué no pueda notificársele
la cesión bajo una forma menos rigurosa, siempre que se garantice que éste
ha tomado debido conocimiento de ella.
El Código nos señala la forma en que debe hacerse la notificación.

En efecto, el Art.1903, prescribe que, "La notificación debe hacerse con
exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la
designación del cesionario y bajo la firma del cedente".
Cuando 10 que se cede es el crédito hipotecario, deberá subinscribirse la

cesión en el Registro de Hipotecas del Conservador respectivo, anotándose
ésta al margen de la inscripción hipotecaria.
3. De la aceptación
La aceptación es el acto por el cual el deudor tomando conocimiento de

la cesión, asiente en ella. Puede ser expresa o tácita.
Será expresa, cuando se estipula en términos formales y explícitos en

el instrumento mismo en que consta la cesión; y tácita, cuando se ejecute
por parte del deudor algún acto que no pueda haberse realizado sino en
virtud del conocimiento que haya tenido de la misma, como cuando el

deudor paga el crédito al cesionario o recurre a él para que le conceda
esperas.
a.4. Efectos de la cesión de créditos
El primer efecto, es que la cesión del crédito, que es lo principal, con-

lleva la cesión de todos sus accesorios, privilegios, fianzas e hipotecas
(Art.1906), pero excluye las excepciones personales del cedente, lo que
es obvio, pues ellas no son transferibles. En ese escenario se encuentra la
acción de resolución que se entiende no cesible, pues la facultad resolutoria
corresponde a los "contratantes", y el cesionario no lo es del crédito cedido.
Por lo anterior, regularmente en el título se deja constancia que por ese acto
se cede también la acción de resolución.
Art.l906. "La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios

e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente".
a.5. Responsabilidad del cedente
Para saber de qué se hace responsable el cedente hay que estarse al

título de la cesión, es decir, si se trata de un título gratuito u oneroso. La
responsabilidad del cedente puede recaer en cuestiones que son esenciales
para consentir en la adquisición del crédito. Por ejemplo, la existencia del
derecho, la solvencia del deudor, etc.
La regla es la siguiente, si el título del crédito es gratuito el cedente no

responde de ninguno de estos hechos, por aplicación del Art.1422.
Si la cesión se refiere a un título oneroso, el cedente se hace respon-

sable de la existencia del título al momento de la venta, pero no se hace
responsable de la solvencia del deudor, a menos que se obligue expresa-
mente a ello.
Lo anterior conforme al Art.1907, cuya regla es muy clara, por lo que

nos limitaremos a transcribirla: "El que cede un crédito a título oneroso,
se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que
verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable
de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en

tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino
sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni
se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emo-
lumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se
haya estipulado otra cosa".
b. La Cesión del derecho de herencia (Arts. 1909 y 1910)
Señalábamos que los derechos reales también podían cederse, es decir,

su titular renunciar a él en beneficio de otro.
Cuando hablamos de cesión del derecho de herencia, estamos hablan-

do de la forma como se tradita ese derecho real cuando lo enajenamos,
a pesar de la posición del profesor Alessandri que creía ver en la cesión
de cualquier derecho una denominación legal especial de la venta de los
mIsmos.
La discusión acerca de la forma de hacer la tradición del derecho real de

herencia la tratamos con ocasión del estudio de los bienes en el tomo se-
gundo de estas Explicaciones. Allí concluíamos que se aplicaba finalmente
la regla general en materia de tradición de cosas corporales muebles, es
decir, significando el heredero que le transfiere el dominio de la herencia o
una cuota de ella a otro heredero o un tercero y figurando esa transferencia
por algunas de las formas de entrega que señalaba el Código.
El heredero tradente cede su derecho real de herencia que ha adquirido

previamente por haber operado el modo de adquirir "sucesión por causa de
muerte". El accipiens, sea un heredero o un tercero, adquiere, en ese caso,
el derecho por tradición.
En la cesión del derecho real de herencia reconocemos, entonces, la

forma como se significa su transferencia.
Se puede definir la cesión del derecho de herencia como la forma de

hacer tradición del derecho real de herencia o, siguiendo al profesor Silva
Segura, como la transferencia o enajenación que hace el heredero de su
derecho a suceder en el patrimonio de su causante o una parte alícuota de

él, a otro heredero o a un tercero.
Si la cesión es la forma de hacer la tradición del derecho real de

herencia (modo), el título, que puede estar contenido en el mismo ins-
trumento de la cesión, puede ser gratuito (donación) u oneroso. Esto,
como lo veremos más adelante, resulta esencial para determinar de qué
responde el cedente.
La regulación de esta forma de cesión se encuentra en los Arts. 1909 y

1910.
Art. 1909. "El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado
sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino
de su calidad de heredero o de legatario".
Art. 1910. "Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o per-

cibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar
su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los

costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la
herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo

las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella,
salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario".
b.l. Requisitos de la cesión
i. Que haya muerto el causante. Si se cede el derecho de herencia mien-

tras el causante esté vivo hay objeto ilícito por tratarse de un pacto sobre
sucesión futura.
ii. El cedente debe tener la calidad de heredero o legatario.

iii. Debe haber intervenido un título translaticio de dominio.
iv. Es necesario que el derecho de herencia exista. No se debe haber

hecho la partición.
Cuando se cede el derecho de herencia, lo que cede el heredero son los

derechos asociados a su calidad de tal, no transfiere el dominio de las cosas
que lo componen, no está cediendo bienes determinados, por lo que para
ceder esos derechos hereditarios, aun cuando en él haya bienes raíces, no
se requiere inscripción.
Lo anterior es discutido por una parte de la doctrina, pero refleja el sentir

mayoritario. En definitiva, no se requeriría posesión efectiva ni inscripción.
Una cosa distinta, pero a la vez complicada y en la cual no ahondaremos

demasiado, y que probablemente sea la que cause la confusión en la doctrina,
se da cuando el objeto de la cesión o lo que se cede no es el derecho real
de herencia, sino un "derecho hereditario cuotativo", es decir, cuando un
heredero cede su cuota indivisa en la comunidad hereditaria o sobre cosa
universal, pues allí está cediendo su derecho en esa cuota y se entiende
adquirirse la cuota cedida. En ese caso para traditar o ceder esos derechos,
habiendo en él bienes raíces, se requiere inscripción.
Por ejemplo, cuando leemos que lo que se cede son los derechos heredi-
tarios que le corresponde a Pedro en la herencia quedada al fallecimiento de
Juan, estamos hablando correctamente de cesión del derecho de herencia. Si,
por el contrario, expresamos que lo que se cede es la cuota hereditaria que
a Pedro le corresponde en la comunidad de bienes quedada al fallecimiento
de Juan, estamos frente a una cesión de cuota indivisa.
La mayoría de las convenciones se redactan sin esta claridad, lo que

origina un problema de interpretación difícil de resolver pues no se sabe
que se está cediendo. Es típico encontrar la siguiente redacción: "Por el
presente acto Pedro vende, cede y transfiere los derechos o cuotas heredi-
tarias que le corresponden en la herencia quedada al fallecimiento de Juan,
principalmente los referidos al inmueble de calle ... inscrito a fojas ... ".
Bajo el argumento que "lo que abunda no daña" al redactarse esta cláusula,
se esconde una confusión que puede ser fuente de contencioso.
b.2. Efectos de la cesión
1. Explicación previa
Para entrar al estudio de los efectos, conviene recordar que el objeto de la

cesión es el derecho que tiene el heredero sobre la herencia, es decir, sobre
el patrimonio del causante, lo que en el fondo no refleja sino los derechos
asociados a la calidad de heredero, pues es ésta precisamente la que confiere
los derechos en dicha universalidad.
Señalábamos que el heredero no transfiere el dominio de las cosas que

componen la herencia. Consecuencia de ello es, por ejemplo, que si una
de las cosas específicas que componen ese patrimonio es evicta, entonces
el cesionario no podrá citar de evicción al cedente. De lo único que podría
reclamar al cedente es de ser privado de la herencia que adquirió, lo que
podría suceder si éste pierde la calidad de heredero.
De ahí que si el heredero creía serlo y termina no siéndolo, entonces

responderá al cesionario. Si, en cambio, cede su derecho creyendo que es el
único heredero, circunstancias que luego cambia pues toma conocimiento
de la existencia de otros herederos de igual derecho, no responde, salvo que
así lo haya estipulado, por cuanto su calidad no ha sido desconocida.
Para que no queden dudas en esta materia, trataremos los efectos de

la cesión del Derecho real de herencia y, luego, nos haremos cargo de los
efectos de la cesión de los derechos del heredero-comunero sobre su cuota
indivisa hereditaria.
2. Efectos de la cesión del Derecho real de herencia
i. Regla general. A pesar de que la calidad de heredero no se transfiere,

sin embargo, el cesionario actúa y se obliga como tal
En efecto, a pesar de que la calidad de heredero es personalísima y por lo

mismo intransferible, el cesionario adquiere el derecho a suceder al causante
en lo que resulte del activo y del pasivo.
En efecto, el heredero -al ceder el derecho de herencia- coloca al cesio-

nario en la posición de poder ejercer todos los derechos de heredero (pedir
CLASE N° 8
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. EL ARRENDAMIENTO
A. DEL ARRENDAMIENTO
El contrato de arrendamiento es otro de los contratos, generalmente

consensuales, pero actualmente cubierto de formalidades recomendables
de observar, en donde el objeto del contrato también es una cosa, aunque
más particulannente es el goce sobre ella. En efecto, una de las partes se
obliga a dar el goce (o más propiamente a hacer gozar o permitir el goce)
de una cosa a la otra parte, por un cierto tiempo, y a cambio de un precio
determinado o determinable.
El arrendamiento (sin apellidos), puede discutirse si responde a un

género contractual, del cual, dependiendo de la naturaleza del objeto de
la prestación (cosa mueble, inmueble urbano, inmueble rural, trabajo,
etc.) se definirán las especies contractuales propias (arrendamiento de
cosa mueble, arrendamiento de inmuebles urbanos, arrendamiento de
servicios, etc.).
Decimos que puede discutirse pues, en realidad, el Código civil no nos

entrega, a pesar de las apariencias, un régimen normativo único, sino que
reglas propias para cada tipo de arrendamiento, relegándose incluso a nor-
ma supletoria por el advenimiento de diversos estatutos especiales o leyes
particulares que regulan un tipo en particular de arrendamiento, como es el
caso del arrendamiento de predios urbanos o el arrendamiento con promesa
de compra o leasing habitacional.
Lo que sí mantiene el Código civil es un doble e importante rol: 1° Un

rol supletorio de la voluntad para la determinación del régimen contractual;
y 2° Un rol de generador de principios generales y de reglas comunes a

todos los tipos de arrendamiento, en cuanto éstas no resulten contrarias a
las de los estatutos especiales.
En claro, el Código civil, en materias de arrendamiento, constituye el

derecho común aplicable a los contratos de arrendamiento.
Los orígenes se encontrarían en la figura contractual romana de la locatio

conductio que comprendía, en realidad, una serie de contratos (locatio con-
ductio rei, operis, operarum) que hoy la técnica contractual considera como
contratos independientes (arrendamiento de cosas, de obra y de servicios).
a. Concepto
Nuestro Código civil 10 define en el Art. 1915, señalando que: "El

arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recípro-
camente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado".
Nótese que el Código no utilizó la tipología clásica de las obligaciones

de dar, hacer o no hacer. A. Bello cuidó en señalar que la obligación del
arrendador era de "conceder" el goce de una cosa. El Código civil español,
por ejemplo, optó por especificar que la obligación es de dar el goce o uso
de una cosa, mientras el Código civil francés utilizó la obligación de hacer
(jaire jouir a I 'aufre d 'une chose) para definirla.
b. Clases
El Código civil trata cinco tipos o clases de arrendamiento:
b.l. El arrendamiento de cosas, que es aquel donde el objeto de la pres-

tación es una cosa de la cual se concede el goce de la misma.
b.2. La confección de obra material, donde el objeto de la prestación es

la realización de un hecho material (trabajo) que tiene por fin la ejecución
de una obra.
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. EL ARRENDAMIENTO 177
b.3. El arrendamiento de servicios inmateriales, donde el objeto de la

prestación es la ejecución de un hecho inmaterial, que tiene por fin la rea-
lización de un servicio determinado.
b.4. El arrendamiento de transporte, que es aquel donde el objeto de la

prestación también es un hecho material, pero que recae en una actividad
relacionada con una persona o cosa.
b.5. El arrendamiento de criados domésticos, donde el objeto de la pres-

tación es también la realización de un hecho material (trabajo) que tiene por
fin la ejecución de las labores de casa. Estas reglas a pesar de encontrarse
tratadas en los Arts.1992 a 1995, se encuentran, en realidad, derogadas
orgánicamente por el Código del Trabajo.
Estas diferentes clases de arrendamiento los desarrollaremos latamente,

más adelante.
Las materias que a continuación se analizan se refieren, en consecuencia,

al arrendamiento de cosas salvo que se exprese 10 contrario.
c. Características del arrendamiento
El arrendamiento es un contrato y, por 10 mismo, genera obligaciones.

El precio que paga el arrendatario por el goce concedido por el arrendador,
10 diferencia del comodato, en el que también se concede el uso y goce de
una cosa, pero gratuitamente.
Por su naturaleza contractual, se distingue del usufructo, aunque en ambos

también se concede el goce de una cosa (gratuita u onerosamente), en que
aquel es un Derecho real. De ahí que se expliquen otras tantas diferencias
entre ambos, como por ejemplo:
1. Que en el usufructo el nudo propietario no puede turbar el goce

del usufructuario, y no tiene obligaciones correlativas con éste, en
cambio, el arrendatario tiene un crédito en contra del arrendador para
que le proporcione el goce de la cosa, a través de prestaciones de tracto
suceSIVO.
2. Que el usufructo está protegido por una acción real, la reivindicatoria;

mientras el arrendamiento, como contrato, sólo confiere acciones personales.
Dispone en casos excepcionales de la querella de restablecimiento, que es
una acción posesoria.
3. Que el arrendamiento no se extingue con la muerte de las partes; en

cambio, el derecho de usufructo, por ser de carácter personalísimo, se ex-
tingue por la muerte del usufructuario.
4. Que el sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se

extingue, está regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el
arrendamiento se regula primero por el contrato y en subsidio por la ley.
5. Que el arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del contrato,

mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.
6. Que el derecho de usufructo puede adquirirse a título oneroso o gratui-

to, por acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio, el arrendamiento
es un contrato esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito
de existencia propio del negocio, que de no estar presente degeneraría en
otro diverso, esto es, en comodato o préstamo de uso.
c.l. Es un contrato consensual
El contrato de arrendamiento, en efecto, se perfecciona por el mero

acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales del mismo (cosa cuyo
goce se concede y precio).
DeCÍamos que este contrato se ha solemnizado en la práctica, al punto

de exigirse su escrituración por varias razones:
1a. Tratándose de predios urbanos, la Ley N° 18.10 1 sobre Arrendamiento

de Bienes Raíces Urbanos, prescribe que si el contrato es solamente verbal
y surge discrepancia en cuanto a la renta de arriendo, se presumirá que la
renta será la que declare el arrendatario.
2a . En materia de prueba, pues existe la limitación de la prueba de testigos

respecto de aquellos actos o contratos que contengan la entrega o promesa
de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (Art.1709).
3a . Para efectos de oponibilidad, cuyo es el caso respecto del tercer

acreedor de una finca hipotecada (Art.1962), donde si el arrendamiento
de bienes raíces consta en escritura pública para hacerlo oponible al tercer
adquirente le basta inscribirlo antes de la inscripción hipotecaria en el Re-
gistro de Hipotecas y Gravámenes.
4a . Tratándose de predios rústicos, que es solemne por disposición de la

ley, pues el contrato debe celebrarse por instrumento público o privado, y
en este último caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 años
(Art. So D.L. N° 993).
sa. En materia de administración de bienes raíces, pues si el administrador

quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a S u 8 años, dependiendo
de si el predio es urbano o rústico, requerirá autorización judicial, o auto-
rización de la mujer casada en sociedad conyugal, en su caso.
6a . En materia de oferta. Pongamos el ejemplo que el profesor Ramos Pazos

ofrece para explicar el valor de la oferta en un arrendamiento que no conste
por escrito. Nos señala este autor que es usual que el dueño de la propiedad
o un intermediario publique en el periódico avisos en los cuales ofrece una
propiedad raíz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo
inmueble ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son ofertas al público, y
se encuentran reguladas por los Arts. 99 Y ss. del Código de comercio. El
arrendador tendrá libertad para elegir entre los distintos postulantes que se
presenten, pero aceptado uno, dado el carácter de consensual que tiene este
contrato, se perfecciona en el acto y no podría el arrendador retractarse. En
efecto, es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un
precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato más
beneficioso, convenga con éste un nuevo contrato. En la práctica, el primitivo
arrendatario tendrá a su disposición todos los mecanismos ligados al incum-
plimiento del contrato hasta obtener una adecuada y completa indemnización
de perjuicios, acreditada que sea la existencia del contrato.
c.2. Es un contrato bilateral
El arrendador debe proporcionar o conceder el goce de la cosa, realizar

la ejecución de la obra o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
Al ser bilateral cobra importancia la incorporación de la condición reso-

lutoria tácita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir
lo pactado, el diligente podrá solicitar la terminación o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.
c.3. Es un contrato de tracto sucesivo
En este tipo de contratos la resolución no opera con efecto retroactivo,

por eso hablamos de terminación.
Cierta doctrina estima que no sería válido convenir un pacto comisario

calificado en el contrato de arrendamiento de predios urbanos con cláusula
"ipso facto", puesto que la ley N° 18.10 1 en su Art.19 dispone que los dere-
chos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro
de estos derechos, se encuentran los referidos al término del arriendo, el
que debe solicitarse judicialmente por el arrendador o mediante notificación
personal efectuada por un Notario.
c.4. Es un contrato oneroso-conmutativo
El arrendamiento tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gra-

vándose cada uno en beneficio del otro. Normalmente, además las prestacio-
nes se miran como equivalentes, por lo que tiene carácter conmutativo.
A pesar de su carácter oneroso-conmutativo, no opera la lesión enorme

al pactarse una renta excesiva en relación a la que se considere un justo
precio. Lo anterior no significa que no opere este vicio del contrato en la
cláusula penal pactada (Art. 1544).
c.5. Es un contrato nominado y típico
Recibe una denominación por la ley y se encuentra reglamentado en

ella.
c.6. Es un contrato entre vivos
Está destinado a producir sus efectos en vida de sus autores. Tratándose

del arrendamiento de cosas, además sus obligaciones son transmisibles,
por lo que continúan produciendo sus efectos aun después de la muerte de

cualquiera de las partes. No ocurre lo mismo, por cierto, en el arrendamien-
to de servicios y, a veces, en el de ejecución de una obra, como veremos
oportunamente.
c.7. Es un contrato temporal
Lo que resulta obvio, pues una de las características de las obligaciones

es su carácter temporal. Lo anterior no debe confundirse con el plazo de
duración del arrendamiento. Si este es indetenninado o se arrienda por toda
la vida del arrendatario, no significa por ello que sea perpetuo, siempre será
temporal y expuesto, por cierto, a tenninarse anticipadamente en caso de
incumplimiento.
c.8. Es un contrato principal
Subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.
c.9. Constituye un título de mera tenencia (Art.714)
El arrendatario reconoce dominio ajeno. Es más, el precio que paga es

precisamente por gozar de uno de los atributos propios del dueño, el uso y
goce de la cosa.
d. Intervinientes del contrato de arrendamiento
Intervienen dos partes que reciben una denominación común y general

para todo tipo de arrendamiento: La que da el goce de ellas se llama arren-
dadora, y la que da el precio por ese goce, arrendataria (Art.1919).
Estas partes pueden recibir, además, nombres especiales dependiendo

del tipo de arrendamiento de que se trate, como el arrendatario de predios
urbanos que se le denomina inquilino; el arrendatario de predios rústicos
que se denomina colono; el arrendatario de los servicios o ejecutor de la
obra material se denomina artífice o empresario; en el arrendamiento de
servicios inmateriales, el arrendador pasa a ser empleador, y el arrendata-
rio de empleado; en el arrendamiento de transporte se llama consignante a
aquel que confía las cosas para el transporte, acarreador al que efectúa el
transporte y consignatario a la persona a quien van dirigidas las mercaderías;

y finalmente, amo y criado, al arrendador y arrendatario, respectivamente,
en el arrendamiento de criados domésticos.
e. Elementos esenciales del arrendamiento
Siendo el arrendamiento un contrato y, por lo mismo, un acto jurídico,

deben concurrir todos los elementos esenciales, generales (de existencia y
validez) y los esenciales especiales que lo hacen propio.
e.l. La voluntad de las partes
Sin vicio que la afecte y atendida su naturaleza consensual, las volunta-

des de las partes deben acordarse sobre los elementos esenciales especiales
del contrato para perfeccionarlo: la cosa cuyo goce se concede y el precio
a pagar por él.
l. La representación en el arrendamiento
Pudiendo celebrarse por medio de mandatario o representantes, el

arrendamiento al ser considerado como un acto de administración y no de
disposición, no exigiría al mandatario mandato especial, bastándole que se
hayan otorgado las facultades del Art. 2132.
2. Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones
Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo,

sino en atención a la calidad de las personas que los celebran, con la excep-
ción del arrendamiento de predios rústicos regido por el D.L. N° 993, que
debe celebrarse por instrumento público o privado, que en este último caso
requiere la presencia de testigos mayores de 18 años.
Los Arts.1756 y 1761 contienen limitaciones referidas al régimen de

la sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer bajo la
administración ordinaria del marido, o -en su caso- los derechos de la
sociedad o del marido bajo la administración ordinaria especial a cargo de
la mujer o la extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en
calidad de curadores.
El Art.1756 dispone que sin autorización de la mujer, el marido no podrá

dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por más de
ocho años, ni de los urbanos por más de cinco años, incluidas las prórrogas
que hubiere pactado el marido.
Por su parte, el Art.1761 señala que la mujer administradora no podrá

dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus
herederos estarán obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio
de tiempo que no pase de los límites señalados en el inc. 4° del Art.1749.
Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la
mujer para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la
justicia, previa información de utilidad.
Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los guar-
dadores que dan en arriendo bienes raíces de las personas que tienen a su
cargo (Art. 407), norma que también se aplica a la administración de los
bienes de los hijos de familia, por expresa disposición del Art. 256, todo ello
sin perjuicio de la limitación natural establecida para los casos en que los
pupilos cesen su incapacidad, como cuando el menor cumple los 18 años
o el demente recupera la razón.
La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la

inoponibilidad del arrendamiento o la cesión de la tenencia, pero sólo en
lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso,
conforme lo establecen los Arts.1756 y 1761.
Por último, la voluntad de ambos cónyuges se requiere, tratándose de

un bien declarado familiar (Art.142 inc.1°), a fin de poder darlo en arren-
damiento. La sanción, si se celebra un contrato de arrendamiento sin la
autorización del cónyuge no propietario, es la nulidad relativa.
e.2. La cosa arrendada
Cuando hablamos de la cosa arrendada, entendemos que se refiere al

objeto sobre el cual recae el goce que se concede y causa el precio que se
paga por él.
Esta cosa arrendada, entonces, debe reunir los requisitos generales del
objeto del acto jurídico, es decir, existir o esperarse que exista, ser comer-
ciable y lícito.
El Art.1916 indica la regla general en esta materia, expresando qué

cosas son susceptibles de darse en arrendamiento, todas las cosas cor-
porales e incorporales que pueden usarse sin consumirse, incluyendo la
cosa ajena.
Dándose en arrendamiento la cosa ajena, el arrendatario, de buena fe

tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.
Excepcionalmente no pueden darse en arrendamiento a pesar de tener

esta calidad, 1° las cosas cuyo arriendo la ley prohíbe y 2° los derechos
personales (habitación yuso).
e.3. El precio o renta en el contrato de arrendamiento
Las reglas de la determinación del precio en la compraventa se aplican

supletoriamente al precio del arrendamiento. En consecuencia, el precio
debe ser real, serio y determinado o determinable, con tal que en el contrato
se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo.
Lo que sí hay que remarcar como diferencia notable es que el precio

del arrendamiento puede consistir en dinero, parte en dinero y parte en
frutos de la cosa arrendada, o incluso, exclusivamente en frutos. En este
último caso, el arrendamiento recibe el nombre jurídico de aparcería y el
nombre corriente o popular de "medias", siendo propio del arrendamiento
de predios rústicos.
f Efectos del arrendamiento
Pongamos en aplicación las claves dadas para el estudio de los efectos

de los contratos. Recordemos que si el contrato correspondía, como en este
caso, a un título de mera tenencia, nacía siempre para el deudor la obli-
gación principal de restituir la misma cosa. Además, si es oneroso, nacerá
la de pagar un precio. En estos contratos inevitablemente se generaba una
cadena de obligaciones consecuenciales para el deudor: Recibirla ~ usarla
~ cuidarla ~ repararla ~ restituirla.
Para el acreedor a la obligación principal de entregar y la lógica de reci-

bir, le seguían las obligaciones correlativas necesarias para que el deudor
pudiera usar la cosa: Entregar ~ Mantener en buen estado de uso ~ sanear
~ recibir.
f 1. Obligaciones del arrendador
Aquí constatamos la utilidad de lo dicho. El arrendamiento, en efecto,

genera para el arrendador la obligación entregar la cosa ~ Mantenerla en
estado de servir para el fin para el que ha sido tomada en arrendamiento ~
Librar al arrendatario de toda perturbación y amenaza que pudiera afectar
el goce.
1. Obligación de entregar la cosa arrendada
En el Art.1920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arrenda-

miento podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas
por la ley.
Aunque no puede llegar a confundimos, hubiese sido preferible que el

legislador utilizara la palabra entrega en lugar de tradición. En efecto, si la
cosa arrendada es un inmueble inscrito la única forma de traditar el domi-
nio de estos bienes es mediante la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces. Ciertamente esta exigencia no es aplicable en el arrendamiento, por
10 que cualquier forma de entrega ficta servirá, como cuando se entregan las
llaves del inmueble. La utilidad de la inscripción del arrendamiento existe,
por cierto, pero para otros efectos (Art.1962).
i. Estado en que debe entregarse la cosa arrendada
El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por 10 que

debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada.
Este estado se obliga a mantenerlo el arrendador durante todo el tiempo
del arrendamiento.
En esta parte el arrendamiento se distingue fuertemente del usufructo,

pues el usufructuario no puede reclamar el mal estado de la cosa que recibe
en usufructo.
ii. Responsabilidad del arrendador por el

mal estado de la cosa
Dependerá de la magnitud del mal estado, en relación a la imposibilidad

total o parcial de usar la cosa.
Imposibilidad Total. En efecto, si el mal estado o la mala calidad de la

cosa impidiesen al arrendatario usarla para el fin para el que la arrendó,
podrá demandar el término o incluso la nulidad del contrato en conformidad
a lo que dispone el Art.1932.
Imposibilidad Parcial. Si el mal estado impide parcialmente el goce, o

si la destrucción es sólo en parte, el juez decidirá según las circunstancias,
si debe tener lugar la terminación del contrato, o concederse una rebaja del
precio o renta, según lo señala el Art.1932 inc. 2°.
Por regla general. en ambos casos podrá demandar, además, la indem-

nización de perjuicios conforme lo pennite el Art.1933.
Esta disposición es especial, nos recordaremos, por cuanto limita la in-

demnización al daño emergente cuando el vicio fuere anterior al contrato.
Sólo abre la posibilidad de indemnizar el lucro cesante en caso de mala fe
o grave negligencia del arrendador, entendida como el conocimiento del
vicio o la imposibilidad de ignorarlo.
Excepcionalmente, el arrendatario no tiene derecho a indemnización

cuando de su actuar se revela negligencia que justifica la aplicación del
principio del nema auditur (la ley no protege a los negligentes):
1° Si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sa-

nearlo.
2° Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su

parte.
3 ° Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo

(Art.1934).
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS EL ARRENDAMIENTO 187
iii. Incumplimiento y mora del arrendador en

entregar la cosa arrendada
La regla general es la misma para todos los contratos bilaterales, el

arrendatario asume las consecuencias del incumplimiento, salvo que opere
una eximente de responsabilidad. Los derechos que se le conceden al arren-
datario frente al incumplimiento parecieran ser diferentes, dependiendo de
la situación en que éste se verifique. Lo cierto es que en realidad son los
mismos, pero atendida los particularismos del arrendamiento (no hay reso-
lución sino tenninación) y el errado empleo de la voz "desistirse" (aunque
no cabe duda que se refiere a la tenninación), parecieran distintos.
1" situación (terminación más indemnización). Si el incumplimiento se

debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o dependientes,
el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnización
de perjuicios.
Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arren-

dador se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si ésta
proviene de fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de
indemnizar y sólo podrá solicitarse el ténnino del contrato.
2 a situación (cumplimiento forzado más indemnización). En caso de que

no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido constituido
en mora, el arrendatario tendrá derecho a obtener indemnización de perjui-
cios, a menos que con ocasión del retardo disminuya notablemente para éste
la utilidad del contrato; en este caso, además de la indemnización, podrá
desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o
fuerza mayor, pues en este caso no hay mora (Arts. 1925 y 1926).
iv. Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada
En ambos casos se siguen las reglas generales, en relación a la entrega

de la cosa en la compraventa.
En cuanto al tiempo, la entrega se verificará en la época fijada en el

contrato y, a falta de estipulación, inmediatamente después de su cele-
bración.
En cuanto al lugar, la entrega se verificará en el lugar designado en la

convención y a falta de designación en el lugar en que dicho cuerpo cierto
existe al tiempo de constituirse la obligación. Si el arrendatario se hubiere
mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará
siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo que las
partes dispongan de común acuerdo otra cosa (Arts.l587, 1588 y 1589).
2. Obligación de mantener la cosa en el estado de

servir para el fin que ha sido arrendada
Para justificar esta obligación de la naturaleza del arrendamiento, por

lo que puede pactarse de contrario, decíamos que el arrendatario pagaba
un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el
estado de servir para el fin para el que había sido arrendada y que ese estado
se obligaba a mantenerlo el arrendador durante todo el tiempo del arrenda-
miento (Art.1927). En otras palabras, no basta con que la cosa arrendada
sea sólo al principio apta para su uso.
El contenido de esta obligación le impone al arrendador la carga de

asumir todas las reparaciones necesarias en la cosa arrendada, que no sean
locativas, que son de cargo del arrendatario (a menos que los deterioros de
las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada
Art.1927 inc. 2°).
Lo estudiado en materia de clasificación de las mejoras (necesarias, útiles

o voluptuarias) es completamente aplicable en este caso.
Reparaciones necesarias son las inversiones o trabajos que aparecen

como indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el
objeto a que ha sido arrendada.
Son de cargo del arrendador, por lo que si las efectúa el arrendatario, el

arrendador debe reembolsarle su costo, a menos que concurran los presu-
puestos que señala el Art.l93 5:
1. Que se hayan hecho necesarias por culpa del arrendatario, y
2. Que de ellas no le haya dado pronta noticia al arrendador.

Si el arrendatario dio la noticia, pero no pudo darla oportunamente o si el

arrendador no trató de hacerlas oportunamente, el arrendador deberá pagar
al arrendatario su costo razonable, siempre que éste pruebe la necesidad
de dichas reparaciones.
Las reparaciones útiles. Son aquellas inversiones o trabajos no indis-

pensables, pero que aumentan el valor venal de la cosa.
No siendo necesarias, no está obligada a abonarlas el arrendador a menos

que haya consentido en que se efectúen y que se las pagaría (Art.1936). Si
no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podrá separar
y llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arren-
dada, a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían
los materiales considerados separadamente.
Las mejoras voluptuarias son aquellas que, no siendo ni necesarias ni

útiles, consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuen-
tes, cascadas artificiales, que no aumentan, generalmente, el valor comercial
de la cosa o sólo lo aumentan en una proporción insignificante.
Estas mejoras en el contrato de arrendamiento jamás se indemnizan. El

arrendatario podrá llevárselas en conformidad a las reglas generales.
3. Obligación de librar al arrendatario de toda turbación

en el goce de la cosa
Esta obligación es una obligación de garantía propia de los contratos de

cambio onerosos (saneamiento) y que impone, por un lado, un no hacer al
arrendador, cuando lo obliga a no turbar él mismo el derecho del arrenda-
tario y, por el otro lado, una obligación de hacer, cuando le impone la de
garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.
i. Primer aspecto. Las turbaciones del arrendador en

el goce de la cosa arrendada
El arrendador no sólo turba o molesta por sí, sino que se entiende hacerlo
por aquellos respecto de los cuales es civilmente responsable. Turba, molesta
o inquieta al arrendatario cuando, en términos generales, le impide hacer
uso O goce legítimos de la cosa, sea porque la cambia, altera o modifica, sea
porque provoca inconvenientes con las reparaciones que en ella introduce.
De todo ello responde conforme al Art.1929.
En efecto, la ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la

forma de la cosa arrendada o la ejecución de trabajos en ella, disponiendo
en el Art.1928 que el arrendador no podrá, sin el consentimiento del arren-
datario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que
puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas.
Evidentemente, en situaciones excepcionales donde las reparaciones sean

urgentes e indispensables, es decir, de aquellas que no pueden sin grave
inconveniente diferirse, la ley obliga a asumir al arrendatario una parte del
daño, obligándolo a sufrirlas, aunque le priven del goce de una parte de la
cosa arrendada. La otra parte del daño la asume el arrendador, sufriendo
la rebaja proporcional (dependiendo de la magnitud de la parte de que lo
priva) y temporal (por el tiempo que dure la privación) de la renta. Claro
está que si la magnitud de la perturbación recae sobre tan grande parte de
la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó
el arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
Para que el arrendatario tenga, en todo caso, derecho a indemnización

por causa de reparaciones, es necesario:
10 Que las reparaciones provengan de una causa anterior al tiempo del

contrato y desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció
o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su profesión debiese
conocerla (Art.1928 inc. 4°).
2 0 Que las reparaciones hayan de dificultar el goce por mucho tiempo,

de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave
molestia o peIjuicio del arrendatario (Art.1928 inc. 5°).
ti. Segundo aspecto. Las turbaciones de terceros

en el goce de la cosa arrendada
Los terceros pueden perturbar el goce de la cosa como consecuencia de

trabajos materiales que allí realicen o como consecuencia de derechos que
reclaman sobre ella. En el primer caso las turbaciones son por vías de hecho,
y en general, se consideran problemas de vecindad que debe solucionar di-
rectamente el arrendatario; mientras que en el segundo caso, las turbaciones
se realizan por vías de derecho, que obligan al "saneamiento".
Hay que distinguir si estas perturbaciones son por vías de hecho o de

derecho:
Las perturbaciones por vías de hecho como sólo importan ejecución

de actos materiales y no implican pretensiones de derecho, no imponen al
arrendador ninguna responsabilidad según el Art. 1930 inc. 1°. El propio
arrendatario deberá preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener
la reparación del daño.
Las turbaciones por vías de derecho, en cambio, como cuando un ter-

cero un derecho real sobre la cosa (ser usufructuario o beneficiarse de una
servidumbre o dueño, ejerciendo la acción reivindicatoria para reclamarla),
afectan el derecho del arrendador, por lo que necesariamente debe intervenir
en auxilio del arrendatario y en tutela de su propio derecho.
En este caso, las obligaciones del arrendatario siguen la mecánica de

las obligaciones del comprador frente al vendedor en el saneamiento de la
evicción.
Efectivamente, según el Art.193l, esta acción que dirige el tercero contra

el arrendador, impone al arrendatario la obligación de notificarle a éste de
su ocurrencia, por lo si la omitiera o dilatare culpablemente, abonará los
perjuicios que de ello se sigan al arrendador (Art.193 1 inc.2°).
Esta obligación del arrendatario hay que entenderla en relación con el

Art. 896 cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa
debe declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
En realidad, se trata de la misma citación de evicción aplicada al contrato
de arrendamiento.
Los derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrenda-

da a un tercero serán diferentes según la magnitud de la perturbación que
sufriere:
10 Cuando la perturbación es de escasa importancia. sólo tiene derecho

a una rebaja en el precio o renta de arrendamiento (Art. 1932 inc. 2°).
Si la perturbación es considerable podrá pedir la terminación del

]O
contrato (Art.1930 inc. 3°).
Tendrá derecho a demandar indemnización de perjuicios si la causa del

derecho justificado por el tercero fue o debió haber sido conocida por el
arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo
conocida de éste intervino estipulación especial de saneamiento respecto
de ella.
Si la causa del referido derecho no era no debía ser conocida del arren-
dador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el
lucro cesante (Art.1930 Incs. 4° y 5°).
f2. Obligaciones del arrendatario
También aquí se comprueba la utilidad de las claves dadas para entender

los efectos de los contratos con la secuencia enunciada. El arrendatario se
obliga a recibir la cosa ---+ a usarla legítimamente ---+ a pagar por ese uso ---+
a cuidar la cosa como un buen pater familae ---+ a efectuar las reparaciones
(locativas) ---+ ya restituirla.
1. Obligación de pagar el precio
Por su carácter bilateral y oneroso, el Art.1942 inc.l ° impone al arrendata-

rio la obligación de pagar un precio o renta por el goce que se le concede.
La fijación del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de

compraventa, por lo que no hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo
en el precio.
Una situación diferente se presenta cuando existe disputa en cuanto

al monto o renta del arrendamiento después de que se haya efectuado la
entrega, pues en este caso, se estará al precio que fijen peritos, y los costos
de este peritaje se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes
iguales (Art.1943).
En esta parte, la ley N° 18.10 1, contempla un mecanismo más efectivo

y que fomenta la escrituración del contrato, pues presume que la renta es
la que declara el arrendatario.
i. Época en que debe pagarse el precio
Siendo un elemento de la naturaleza del arrendamiento, la época en que

debiera hacerse el pago, debería ser aquella que convinieron o acordaron
las partes y en su silencio, la que define la ley. Sin embargo, el Código
integra la costumbre antes de aplicar la ley, por lo que a falta de estipu-
lación, se pagará en la época que señale la costumbre del país y sólo en
defecto de costumbre, se aplicarán las reglas del Art.1944 y que son las
siguientes:
1a. Tratándose del arrendamiento de predios urbanos, será mensual.

Generalmente por meses anticipados y dentro de los cinco o diez primeros
días de cada mes.
2a . Si se trata de predios rústicos, será anual.
3a . Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por

cierto número de años, meses o días, cada una de las pensiones periódicas
se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo día, mes
o año.
4a . Si se arrienda por una suma única y total, se deberá ésta luego que
termine el arrendamiento, como en el caso de las casas de veraneo, en que
se acostumbra a pagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al
término del contrato.
ii. Efectos del incumplimiento en el pago de la renta
El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del

Art.1489. La demanda de terminación del contrato por no pago de rentas,
puede enervarse pagándolas el arrendatario, en dos ocasiones, denominadas
reconvenciones de pago: Cuando se le practica la primera reconvención de
pago, es decir, a la notificación de la demanda; o, en la audiencia del juicio
sumario respectivo, en donde se le practica la segunda reconvención.
Ahora bien, el Código establece una regla general, que reconoce en la

ley N° 18.101 una excepción importante. Esta regla general señala que si
el incumplimiento del contrato le es imputable a culpa del arrendatario,
cualquiera sea la obligación incumplida, incluyendo el no pago de rentas, el
arrendatario deberá pagar las rentas insolutas y, además, todas las pendien-
tes por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciado hubiera podido
hacer cesar el arriendo (arrendamiento a plazo indeterminado), o en que el
arriendo hubiera terminado, sin desahucio (arrendamiento a plazo fijo). La
única forma de eximirse es proponiendo bajo su responsabilidad persona
idónea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza
u otra seguridad competente.
Como se ve, éste es un caso de subrogación personal, que importaría

una suerte de novación por cambio de deudor. También podría asimilar-
se a una cesión de contrato, pero con la particularidad que habría una
obligación legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es,
el cesionario.
La excepción en el caso de la ley N° 18.101 viene dada en que el arren-

datario se encuentra obligado a pagar las rentas sólo hasta el día en que
restituya el inmueble, independiente del plazo pendiente.
iii. Derecho legal de retención del arrendador
Expresión de la autotutela en el Derecho civil, el derecho legal de reten-

ción se le concede al arrendador sobre los bienes que hubiere introducido
el arrendatario en el inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad
del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario
adeude.
Procede, bajo declaración judicial, en los siguientes casos:
10. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o es-

píritu de contrato.
2°. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.
3 0. Por la mora de restituir la cosa arrendada.

DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TÍPICOS. EL ARRENDAMIENTO 195 .
4°. Por ténnino del contrato por culpa del arrendatario.
5°. Para responder por las rentas y servicios adeudados.
El arrendador, para asegurar el pago del precio y de las indemnizacio-

nes a que tenga derecho, puede retener (previa declaración judicial que así
10 autorice) todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los
objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y
que le pertenecieren, y se entenderá que le pertenecen a menos de prueba
contraria.
2. Obligación de usar de la cosa según los términos o

el espíritu del contrato
Las cosas tienen un uso natural y un uso social que hace que las partes
puedan omitir su señalamiento expreso en la convención, como cuando se
arrienda un libro, se entiende que es para leerlo, o un automóvil, se entiende
que es para movilizarse en él.
Por lo mismo, si las partes han consignado el destino que se le dará al

uso de la cosa, ésta deberá usarse según lo allí expresado o el espíritu de
la convención.
A falta de estipulación, el Código recurre a la naturaleza social de la

cosa, es decir, a los usos '"a que la cosa es naturalmente destinada", o a los
que resulte evidente de deducir de la propia naturaleza del pacto, o sea "que
debían presumirse de las circunstancias del contrato" o a la costumbre del
país.
Pareciera que el uso de la conjunción disyuntiva "o" se emplea para

mostrar un orden a seguir para definir el uso de la cosa, aunque en el fondo
la función del elemento consuetudinario es el que está presente en esta
regla.
3. Obligación de cuidar la cosa como un buen padre de familia
El arrendatario no sólo responde de su propia culpa, sino también de la

culpa de su familia, huéspedes y dependientes, confonne lo establece el
Art.194l en relación con el Art. 2320, el que señala que toda persona es
responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
i. Regla general
El Art.1939 expresa que el arrendatario empleará en la conservación de

la cosa el cuidado de un buen padre de familia, es decir, responde de culpa
leve, 10 que es lógico si se considera que en este contrato ambas partes
reportan utilidad.
Sin embargo, el Código parece introducir aquí, en materia de incum-

plimiento de la obligación de conservación de la cosa, la noción de "in-
cumplimiento relevante o esencial", en cuanto señala que el arrendatario
responderá de los perjuicios y dará derecho al arrendador para poner fin al
arrendamiento, sólo en el caso de un grave y culpable deterioro. El deterioro
leve sólo autoriza para demandar indemnización de peIjuicios.
ii. La delegación de la obligación de conservación.

La cesión y el subarrendamiento
Al subarrendar o ceder el arrendamiento el arrendatario podría delegar,

con efectos vinculantes para el arrendador, la obligación de conservación.
El Art.1946 contiene la regla general en esta materia, que como en otros

casos, no resulta aplicable en un caso especial de arrendamiento de predios
urbanos regido por la ley N° 18.101.
Regla general. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo

ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido. En
este caso, no podrá el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros
términos que los estipulados con el arrendatario directo.
Hay dos situaciones distintas.
En el subarrendamiento, hay una convención de arrendamiento entre

el arrendatario y el tercero, sobre la cosa que el primero detenta a su vez
como arrendatario. Ese contrato, como cualquier otro, produce efectos
relativos. El arrendador es un tercero en la convención de subarrenda-

miento.
En la cesión. en cambio, hay transferencia del derecho personal a un tercero,

el cesionario, que pasa a ocupar el lugar del arrendatario, lo que genera una
relación directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este último
todas las cauciones que se habían dado en virtud del contrato cedido.
Excepción. Tratándose de bienes raíces urbanos destinados a la habita-

ción, a plazo fijo superior a un año, según el Art. 5° de la ley N° 18.101 la
facultad de subarrendar es un elemento de la naturaleza. Es decir, se en-
tenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo
estipulación en contrario.
Habiéndose estipulado la prohibición, el arrendatario podrá poner tér-

mino anticipado al contrato sin la obligación de pagar renta por el período
que falte.
En consecuencia, la regla general sobre la prohibición, como elemento

de la naturaleza, se entiende también implícita en los contratos a plazo fijo
inferiores a un año y a los de duración indefinida.
4. Efectuar las reparaciones locativas
Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos
deterioros habituales o corrientes que se originan por el uso legítimo que
se hace de las cosas, por lo que corresponde asumirlas al arrendatario, a
menos que ellos provengan de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala
calidad de la cosa arrendada.
En general constituyen, también, reparaciones locativas las que según la

costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, sin que necesariamente
correspondan al primer tipo de deterioros (Arts. 1927 y 1940).
De ellas se encarga el Código en el Art. 1940: "El arrendatario es obligado

a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que
según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las
de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa
del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
albañales y acequias, rotura de cristales, etc.".
5. Restituir la cosa arrendada
El goce del arrendatario es esencialmente temporal y, por tanto, debe

restituir la cosa al término del arriendo (Art.1947).
i. Forma de restitución de la cosa arrendada
El estado de entrega puede figurar expresamente (lo que es altamente

conveniente) como estipulación en el pacto. En ese caso, la cosa debe ser
restituida en el estado en que fue entregada, habida cuenta del deterioro
propio del uso y goce legítimos (Art.194 7).
Si no constare el estado de la cosa al momento de la entrega, el Código

-en una primera lectura- nos sorprende al presumir un estado "regular de
servicio" de la cosa y no lo que sería lo normal, que la cosa esté en buen
estado, pues de otro modo no se habría contratado o se habría reclamado
de ella oportunamente.
Pero la sorpresa no es tal y aparece de inmediato la lógica de presumir ese

estado, pues esa presunción legal ampara al arrendador y como tal admite la
prueba en contrario del arrendatario, es decir, la prueba de que la cosa fue
recibida en mal estado de servicio, lo que será muy dificil de acreditar, pues en
ese caso no es lógico que se haya contratado o no se haya reclamado. Creemos
que igualmente el arrendador puede desestimar la presunción y probar que la
cosa le fue entregada en buen o excelente estado de servicio.
Si la cosa arrendada es mueble se restituye, poniéndolo materialmente a

disposición del arrendador. Si es inmueble, el Art.1948, se hará entregándolo
enteramente desocupado (de cosas y personas), poniéndola a disposición
del arrendador, fictamente entregándole las llaves.
ii. El incumplimiento de la obligación de restituir y

la mora del arrendatario
Como los plazos se extinguen por la llegada del día fijado, la regla general
es que basta el simple retardo, pues se produce la interpelación contractual
(expresa o tácita) del deudor, para constituirlo en mora.
En materia de arrendamiento, sin embargo, la doctrina mayoritaria cree

que la llegada del plazo y el retardo en la restitución no bastan para dar por
expirado el arrendamiento. Se fundan en que la ley exige igualmente que
se requiera judicialmente al deudor para constituirlo en mora.
Lo expresado 10 deducen del Art.1949 que dispone que para que el arren-
datario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario
requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si
requerido no la restituye, será condenado al pleno resarcimiento de todos
los perjuicios de la mora, y a 10 demás que contra él competa como injusto
detentador.
Creemos que hay un error en esta lectura que se hace de la regla. Nóte-
se, antes que todo, que el Art. 1950 contempla dentro de las reglas por las
cuales expira el arrendamiento, la del N° 2: "por la expiración del tiempo
estipulado para la duración del arriendo". El tiempo expira cuando llega el
día fijado y éste hace expirar el contrato.
La exigencia o alteración de la regla general, se explica por dos razones:
1° Como la negativa de restituir puede ser legítima (en casos que se

invoque derecho legal de retención por el arrendatario) o dar cuenta de la
reconducción tácita del arrendamiento (cuando éste recae en cosa inmueble),
10 que implica una renovación temporal limitada del mismo, la ley exige
al arrendador una manifestación clara de la voluntad de dar por expirado
el arrendamiento.
2° Que sólo a partir del requerimiento judicial nacerá la obligación de

indemnizar los perjuicios de la mora, aunque el contrato haya terminado el
día fijado para su vencimiento.
iii. Derecho legal de retención del arrendatario
Veíamos que el arrendador podía retener los frutos y los muebles que
había introducido el arrendatario en el inmueble a fin de garantizar el
pago de la renta e indemnizaciones. Para el arrendatario, la ley concede el
mismo derecho legal de retención, cuando con motivo del arrendamiento
se han producido perjuicios al arrendatario, dando origen a indemniza-

ciones.
Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al

arrendatario el derecho legal de retención sobre la cosa arrendada, mien-
tras no se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el pago.
Mientras eso sucede no se entiende en mora de restituir.
El arrendador puede encontrarse obligado a indemnizar al arrendatario

los perjuicios provocados en los siguientes casos (Art.1937):
l. Por los trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando

y embarazando el goce para el arrendatario o cambiando o alterando la cosa
arrendada (Art.1928).
2. Por la turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia

de los derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada (Art.1930
inc.4°).
3. Por el mal estado de la cosa arrendada (Art.l928 inc. 4°).
4. Por las mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del

arrendador y con la expresa condición de abonarlas (Art. 1936 inc. 1°).
5. Por el exceso en el pago de las rentas de arrendamiento (Art. 2° tran-

sitorio ley N° 18.101).
El arrendatario deberá hacer valer su derecho de retención en la audiencia

de estilo.
El único caso en que el arrendatario carecerá del derecho de retención se

da cuando se produce la extinción involuntaria (caso fortuito o expropiación),
del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada (Art.1937 inc. 2°).
iv. La tácita reconducción
Suele haber una enorme confusión en cuanto a este efecto excepcional

del contrato de arrendamiento. Se cree que él es un elemento de la natura-
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES TIPICOS. EL ARRENDAMIENTO 201
leza de todo contrato de arrendamiento de bienes raíces a plazo fijo y más

ampliamente de todo contrato en donde se entrega una cosa para su uso y
goce (comodato), aplicable, además, a todo tipo de cosas y cuyo efecto es la
prórroga o renovación automática del contrato bajo exactamente las mismas
modalidades anteriores y en particular por el mismo tiempo.
Todo lo dicho es inexacto.
De partida, este efecto es aplicable sólo al arrendamiento de cosas raíces

sin que sea determinante que el contrato sea de plazo fijo, aunque nonnal-
mente éstos lo sean. No es aplicable, en consecuencia, al como dato de cosas
raíces o muebles ni al arrendamiento de cosas muebles o servicios.
Enseguida, no opera automáticamente, sino cuando, bajo cualquier forma,

aparece de manifiesto y de manera inequívoca la intención de ambas partes
de perseverar en el arrendamiento a pesar de encontrarse éste terminado.
En el ejemplo del Código se reúnen las condiciones de esta fórmula cuan-
do el arrendatario, con el beneplácito del arrendador (se excluye el pago
por consignación) hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo
subsiguiente a la terminación.
Finalmente, los efectos de la tácita reconducción son precisos: Se entiende

renovado el contrato bajo las mismas condiciones, salvo en lo que se refiere
a la vigencia del plazo. Es decir, si el predio es urbano, el contrato "con esta
renovación" se transforma en un contrato de plazo fijo expreso no superior
a tres meses, prorrogables por tácita reconducción, por el mismo tiempo,
en forma sucesiva. Si en cambio es un predio rústico, se transforma en un
contrato de plazo fijo tácito, que es aquel necesario para utilizar las labores
principiadas o coger los frutos pendientes.
iV.l. Concepto
La doctrina suele definirla, imprecisamente, como la renovación o continua-

ción de un contrato de arrendamiento de bienes raíces por el consentimiento
tácito de ambas partes, concurriendo una serie de requisitos legales.
La tácita reconducción constituye una excepción, pues la regla general

es que los contratos no se renueven a su extinción. Consecuencia de este
carácter excepcional es que se extinguen las cauciones que terceros cons-

tituyeron para garantizar el arrendamiento primitivo, como 10 señala el
Art. 1957: "Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas
constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes
de su renovación".
v. La cláusula de no enajenar la cosa arrendada
Según el Art.1964 la cláusula de no enajenar la cosa arrendada no pro-

duce efecto alguno.
El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de nuli-

dad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer
en el arriendo, hasta su terminación natural.
Lo anterior es lógico. De partida, estas cláusulas de no enajenar son ex-

cepcionalísimas pues a11egis1ador no le gustan, ya que violentan la libertad
contractual y la libre circulación de los bienes. Legalmente, se admiten en
escasas ocasiones, como en la donación, usufructo, fideicomiso. Doctrina-
riamente, sólo cuando no afectan derechos de terceros, tienen una duración
limitada en el tiempo y un fundamento legítimo.
vi. El embargo de la cosa arrendada
La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no

pone fin al arriendo.
El Art. 1965 señala que si por el acreedor o acreedores del arrendador

se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo,
y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del
arrendador.
Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto

en el Art.1962, ya analizado.
vii. El pacto comisario en el arrendamiento
El profesor Ramos piensa que no habría inconveniente alguno en cele-

brar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o califi-
cado, pero respecto a este último y tratándose de bienes regidos por la ley
N° 18.101, lo rechaza pues considera que implicaría la renuncia de dere-
chos irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables está el
de que la restitución de la propiedad deba solicitarse jurídicamente, por 10
que habría pugna con los efectos inmediatos que tiene aparejado un pacto
comisorio calificado. Estima el profesor Ramos que la sanción, en caso de
que se pacte, sería la nulidad absoluta del pacto.
viii. La expiración o término del contrato

de arrendamiento de cosas
El Art.1950 señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos

modos que los otros contratos, y especialmente:
10 Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2 0 Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arrien-

do;
3 o Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más
adelante se expresarán.
4 o Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
viii. l. La destrucción total de la cosa arrendada
Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta

debe ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues
su obligación deja de tener causa, por haber desaparecido el objeto de la
prestación contraria.
Si la destrucción se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas

que éste llama al goce de la cosa, también se extingue el contrato, pero se
debe indemnizar perjuicios.
Si la destrucción no es total, el juez decidirá -atendidas las circunstan-

cias- si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse
una rebaja del precio o renta (Art.1932, inc. 2°).
viii. 2. La expiración del plazo estipulado para la

duración del arriendo
La duración del contrato puede ser detenninada o indetenninada.
En el contrato de duración detenninada las partes han señalado un plazo,

o la duración del mismo está detenninada por la naturaleza del servicio;
esto es, existe un plazo tácito, o bien su ténnino está detenninado por la
costumbre del país.
En tales casos, la llegada del ténnino pone fin automáticamente, ipso

iure al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaración de
voluntad de las partes, según lo dispone el Art.1954.
El contrato de arrendamiento de duración indetenninada no se extin-

guirá mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle término,
noticiándole esa intención a través del denominado desahucio. El desahu-
cio pasa a constituir el aviso anticipado que una de las partes da a la otra
de su voluntad de poner fin al contrato.
ElArt.1951 señala que si no se ha fijado tiempo para la duración del arrien-

do, o si el tiempo no es detenninado por el servicio especial a que se destina
la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo
cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
El Art.1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un

plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una
de las partes y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte
que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad estará, sin embargo, sujeta
a dar la noticia anticipada que se ha dicho.
viii. 2. 1. El desahucio
El desahucio constituye un acto unilateral que se puede poner en ejercicio

sea por vía judicial o extrajudicial (Art. 588 CPC).
El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente, el desahucio

extrajudicial que emana del arrendador sólo tiene cabida tratándose de
cosas muebles.
El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre

judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de
la correspondiente notificación. A esta regla hacen excepción las especiales
de la ley N° 18.10 1, aplicables a los bienes raíces urbanos.
ElArt. 588 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuará notificando

al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno
o de otro la noticia anticipada a que se refiere el Art.195l.
El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así

se desprende del Art.1952 que establece que el que ha dado noticia para la
cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento
de la otra parte.
Resultaría posible solicitar la rescisión del desahucio por afectarle un

vicio de la voluntad.
viii.2.2. Los plazos de desahucio
La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la

debida antelación.
Se entiende, entonces, por la anticipación del desahucio la oportunidad

en que debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intención de no
perseverar en el arrendamiento. La anticipación se ajustará al período o
medida de tiempo que se regula para los pagos.
Si se arrienda por día, semana, mes, el desahucio será respectivamen-

te con una antelación de una día, de una semana, de un mes (Art.195l,
inc.2°).
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo periodo

(Art.1951, inc. 3°).
Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el Art.197 6

dispone que el desahucio deberá darse con una anticipación de un período
entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la
renta.
Si se trata de predios rústicos, el Código civil regula la antelación del

desahucio en el Art.1985, señalando que no habiendo tiempo fijo para la
duración del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un

año, para hacerlo cesar.
Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la

época de restitución de la propiedad, según las normas que se analizan en
el capítulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de
permanencia del arrendatario en la propiedad
viii.3. La extinción del derecho del arrendador
Por extinción del derecho del arrendador se incluyen varios casos o hi-
pótesis diferentes. Lo concreto es que el efecto que producen es el mismo:
se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en la imposibilidad
de cumplir su principal obligación, la de proporcionar al arrendatario el
goce de la cosa arrendada.
Las causas que hacen expirar el derecho del arrendador pueden no ser
atribuible s a su voluntad, como cuando con ocasión de una fuerza mayor o
caso fortuito pierde su derecho, por ello las denominaremos involuntarias, o
bien, pueden serles atribuible s a su hecho o culpa, por lo que las llamaremos
voluntarias. La importancia de esta clasificación se encuentra en determinar
si esta extinción generará indemnización de perjuicios.
viii.3.1. La extinción involuntaria del derecho del arrendador
Regla general, hace expirar el arrendamiento aun antes de cumplirse el

tiempo estipulado para su duración, sin que genere obligación de indemnizar
los perjuicios.
Excepción. Se obliga a indemnizar los perjuicios al arrendador de mala

fe, esto es, aquel que tiene la conciencia de haber arrendado la cosa sabiendo
o debiendo saber la incertidumbre de su derecho.
El Art.1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una

calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de
usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su
derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a la indem-
nización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución
del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado
como propietario absoluto, será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo
que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario
absoluto.
El Art.1960 se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho

del arrendador sea causada por una expropiación.
En este caso, para que el contrato expire, la expropiación debe ser

total; la parcial sólo autoriza al arrendatario para pedir la tenninación
del contrato cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habría
contratado.
Cuando se expropie el bien arrendado, se dará al arrendatario un tiempo

para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes.
Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar

a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de
años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así constare por
escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicio por
el Estado (Art. 1960).
viii.3.2. La extinción del derecho de arrendador

por hecho o culpa suyos
Cuando el arrendador, por ejemplo, enajena la propiedad arrendada o no

paga el precio debido al vendedor de la cosa dada en arrendamiento o no
paga los impuestos fiscales que grava al inmueble, perderá la cosa y con
ello su derecho sobre ella por su hecho o culpa.
El arrendador se obliga a indemnizar los perjuicios causados al arrenda-

tario, sólo si el adquirente no estaba obligado a respetar el arriendo. Pues
si 10 estaba, no hay perjuicio.
1. El arrendador indemniza los perjuicios causados al arrendatario e

incluso al subarrendatario, cuando el que adquiere la propiedad
no está obligado a respetar el arriendo (Art.1963)
En este caso el arrendatario directo reclamará la indemnización de estos

perjuicios a su propio nombre o cederá su acción al subarrendatario, pues
éste no puede directamente reclamar perjuicios sino al subarrendador,

quien deberá reembolsarle las pensiones pagadas anticipadamente.
2. El arrendador no indemniza los perjuicios causados al

arrendatario cuando el que adquiere la propiedad está obligado a
respetar el arriendo
La obligación de respetar el arriendo es excepcional, pues el adquirente

es un tercero absoluto frente al contrato, por 10 que sus efectos no le al-
canzan.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que el adquirente debe respetar

el arrendamiento (Art.1962).
2.1. Está obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien

se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo
Título lucrativo, aunque parezca 10 contrario, es sinónimo de título gra-

tuito, se comprende entonces al heredero, al legatario y al donatario.
Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante

y, como tal es un tercero relativo, el que se verá afectado por los contra-
tos celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, dentro de los cuales están los que emanan del
arriendo (Art.1 097).
El legatario también es un tercero relativo, ya que está recibiendo un

legado. En este caso, recibe la cosa arrendada en el estado y con las cargas
que tiene.
2.2. Está obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien

se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública,
exceptuados los acreedores hipotecarios"
Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla

general, es consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura
pública en atención a que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo

adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad.
2.3. Están obligados a respetar el arriendo los acreedores hipotecarios,

si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública, inscrita en el
Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria
En este caso, los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por

el conocimiento de la situación contractual de la propiedad hipotecada.
viii.4. Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento
viii.4.1. La sentencia judicial de término de

contrato (Art.1950 N° 4)
Esta forma de tenninación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario

reclamen el término del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contraídas.
viii.4.2. La insolvencia del arrendatario (Art.1968)
La insolvencia declarada del arrendatario (su declaración de quiebra), no

pone necesariamente fin al arriendo, ya que el síndico, habiendo decidido
y propuesto la continuación del giro del fallido, podrá sustituirse al arren-
damiento, prestando fianza a satisfacción del acreedor.
viii.5. Extinción del contrato de arrendamiento

por culpa del arrendatario
Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato, éste deberá

indemnización de perjuicios al arrendador, y especialmente estará obligado
al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el término del contrato,
o hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo.
Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea que
le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra segu-
ridad competente (Art.1945). Regla que, como hemos dicho, no es aplicable
al arrendamiento de predios urbanos regidos por la ley N° 18.101.
viii. 6. Restitución anticipada de la cosa arrendada
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar

la renta hasta el fin del contrato. El Art.1955 establece que cuando el
arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las
partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario
estará obligado a pagar la renta de los días que falten para que cese, aun-
que voluntariamente restituya la cosa antes del último día. Regla que, al
igual que la anterior, no es aplicable al arrendamiento de predios urbanos
regidos por la ley N° 18.1 O1.
B. ESTUDIO PARTICULAR SOBRE EL ARRENDAMIENTO DE

BIENES RAÍCES URBANOS REGIDOS POR LA LEY N° 18.101
El arrendamiento de bienes raíces urbanos se rige, en lo general y con

carácter supletorio, por las reglas del arrendamiento de cosas del Código
civil y, en lo especial, y para los tipos de inmuebles que allí se definen, por
un estatuto especial, la ley N° 18.101.
a. Tipos de inmuebles que caen bajo el ámbito

de aplicación de la ley N° 18.101
1° Los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano;
2° Las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen te-
rreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea.
Exclusiones: Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo

así su Art. 2°, los siguientes bienes raíces:
1. Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud agríco-
la, ganadera o forestal o que estén destinados a este tipo de explotación;
2. Inmuebles fiscales;
3. Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses,

por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y
para fines de descanso o turismo;
4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones deri-

vadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos;
5. Estacionamientos de automóviles o vehículos, y
6. En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de

leasing habitacional N° 19.281 se establece expresamente que no se
aplicarán las disposiciones de la ley N° 18.101 sobre arrendamiento de
predios urbanos.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos

que se refieren a viviendas temporales y estacionamientos se sustancia-
rán de acuerdo al procedimiento establecido en el Título III de la ley en
comento.
b. Reglas que alteran los principios de aplicación

general del Código civil
b.l. Presunción en el monto de la renta
Si el contrato no consta por escrito, se presume que la renta es la que

declara el arrendatario.
b.2. La mora y el reajuste de las devoluciones de dinero
En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las
partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán
reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la
unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en
que efectivamente se hagan.
b.3. lrrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios
Se consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario.

Ello podría explicar esa resolución que dictan los tribunales cuando se
solicita la aprobación de un avenimiento logrado en un juicio regido por
estas normas, normalmente se provee "Téngase por aprobado en 10 que
no fuere contrario a derecho", para así dejar firme todo aquello que no
implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la

ley N° 18.10 1.
b.4. Simplificación del procedimiento del pago por consignación

de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago
Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar

en la Tesorería respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del
inmueble.
Se le comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del

depósito, conforme lo señala el Art. 23, que dispone que en caso de ne-
gativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedi-
miento de pago por consignación establecido en el párrafo 7°, del Título
XIV, del Libro IV del Código civil, podrá depositar aquélla en la Unidad
de Servicio de Tesorería que corresponda a la ubicación del inmueble,
indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha uni-
dad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta
certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al
arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada
en el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus

derechos ni producirá los efectos previstos en el inc. 3° del Art. 1956, esto
es, la tácita reconducción.
Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones

dentro del pago, es lo que se conoce como pago por consignación.
Tratándose de rentas de arrendamiento periódicas se aplica el Art. 1601

inc. 5° que dispone que cuando se trata del pago periódico de sumas de
dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la
que se haya consignado se depositará en la cuenta bancaria del tribunal
sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se
depositarán en Tesorería, como lo establece la ley N° 18.10 1, y no será
necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado.
No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la fonna se-

ñalada, no podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema de
calificar la suficiencia del pago, lo que nonnalmente hará el arrendador a
través del procedimiento correspondiente.
b.5. Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador
La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse re-

ajustada de acuerdo a la variación del IPC.
b.6. Desahucio y restitución
El desahucio no tiene que ser fundado, y exige que sea efectuado judicial-
mente o mediante notificación personal efectuada por un Notario Público.
Los plazos están establecidos en relación a la duración del arrendamien-

too
1. Tratándose de contratos pactados mes a mes y

los de duración indefinida
El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda,

y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere
ocupado el inmueble.
Eso sí, el plazo total no puede durar más de seis meses (Art. 3°).
El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del ténnino

de desahucio y no estará obligado a pagar la renta sino hasta el día de la
restitución.
2. En los contratos a plazo fijo que no exceden de un año
El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda

(Art.4°).
También aquí el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo,
pagando la renta de arrendamiento sólo hasta el día en que ella se efectúe.
3. Contratos a plazo fijo con duración superior a un año
En este caso la ley N° 18.101 no dio plazo especial, por ende, se aplica
el Art.1976, que establece la regla general remitiéndose al Art.l944.
El Art.195l establece la misma regla a propósito del arrendamiento de

cosas.
C. EL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL
a. Concepto y aclaraciones previas
De acuerdo con el Art.19l5, el arrendamiento puede tener por objeto

"ejecutar una obra", de ahí que el contrato de arrendamiento para la ejecu-
ción de una obra material se puede definir corno "aquel en que las partes se
obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar
por ella un precio determinado".
La persona que torna a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice.
El problema que se presenta es de calificación y consiste en la dificultad

de saber si estarnos o no frente a un arrendamiento, pues puede ocurrir que
el artífice no sólo realice la obra sino que, además, suministre o proporcione
los materiales necesarios para la ejecución de la misma.
El Art.1996 nos aclara que si el artífice suministra la materia para la

confección, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual
es la condición de que se apruebe la obra.
Por lo tanto, en este caso el contrato se perfecciona obtenida la aproba-

ción, lo que tiene importancia para la teoría de los riesgos, por cuanto el
riesgo de la cosa pertenece al comprador desde que aprobó la obra, o desde
que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Ahora bien, si la materia es suministrada por la persona que encargó la

obra, el contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada
por el artífice, aun cuando el que encargó la obra haya aportado también
una parte, estarnos frente a una venta, y a la inversa, si la materia principal
es aportada por el que encarga la obra sería un arrendamiento.
En conclusión, cuando ambos suministran la materia, el contrato será

venta o arrendamiento, según cuál de ellos suministre lo principal.
b. Algunas reglas especiales que alteran los principios de aplicación

general del Código civil
Le son aplicables, con carácter supletorio, las reglas estudiadas del arrenda-
miento de cosas y, más ampliamente, las reglas y principios generales del Có-
digo civil. Destacaremos sólo dos particularidades que conviene desarrollar.
b.l. En cuanto a la teoría de los riesgos
No hay excepciones al principio general, la pérdida de la materia su-

ministrada por el que ordenó la obra la soporta éste, y no es responsable
el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las
personas que le sirven.
Lo que pasa es que cuando la obra perece el artífice pierde con ello su
trabajo, aun cuando no sea por su culpa o la de las personas de las cuales
responde. En este sentido, podemos decir que el artífice comparte la pérdida
con la persona que le encargó la obra.
El riesgo sabemos, por aplicación del principio general de los contratos, per-
tenece al acreedor. En este contrato habrá que saber quién es el acreedor.
Quien debe el trabajo es el artífice, por lo tanto, el acreedor es quien en-

cargó la obra. El riesgo, por lo tanto, también es íntegramente asumido por
el que encargó la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el precio
por el trabajo realizado siempre que se den las siguientes condiciones:
1° Que la obra haya sido reconocida y aprobada por él;
2° Que no se haya reconocido la obra por encontrarse en mora de reco-

nocerla y aprobarla, y
3° Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la

obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido
conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno (Art. 2000, inc. 3°).
b.2. En cuanto al precio en el contrato de ejecución de obra material
La regla general es que las partes 10 hayan detenninado de común

acuerdo.
El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han pac-
tado se estará a esta detenninación, la que normalmente será un precio fijo por
la obra terminada o un precio especial por cada una de las partes de la obra.
El Art.1997 señala que si no se ha fijado precio se presumirá que las partes

han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de
obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos.
En otras palabras, para que se someta a la decisión de peritos es menester
que las partes no hayan acordado un precio o que frente al silencio de las
mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias.
Nos encontramos, como es habitual, en materia de arrendamiento frente

a un caso en que la ley se remite a la costumbre.
c. Efectos del contrato de arrendamiento de obra material
Son los derechos y obligaciones que nacen para las partes.
c.J. Obligaciones de la parte que encarga la obra
J. Declarar si aprueba o rechaza la obra
Concluida la obra, y a requerimiento del artífice, el que la encargó deberá

declarar si la aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en mora de
aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, según se explicó.
También es posible una aprobación parcial, cuando se ha convenido que

la obra se apruebe por partes (Art. 2001).
2. Pagar el precio
El precio debe pagarse en la fonna y oportunidad convenida. A falta de esti-

pulación, será exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.
c.2. Obligación del artífice
1. Ejecutar la obra oportunamente en la

forma convenida (Art.2002)
Si el que encargó la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente,

se nombrarán por las partes dos peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá

ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la
indemnización de perjuicios.
La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad

o en dinero.
d. Del incumplimiento de las obligaciones de

arrendamiento de obra material
Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de perjuicios

correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado
lo convenido o se haya retardado su ejecución.
Analicemos las diferentes situaciones de incumplimiento, distinguiendo

a cuál de las partes éste le es imputable.
d.l. ¡a situación. Si el incumplimiento es del artífice
Si el incumplimiento es imputable al artífice, deberá éste hacer de nue-

vo la obra o pagar la indemnización de perjuicios correspondiente. Los
materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su
precio en dinero.
d.2. r situación. Si el incumplimiento es del

que encargó la obra
Si el incumplimiento es del que encargó la obra, debe éste resarcir al

artífice todos los costos, dándole además lo que valga el trabajo hecho, y
lo que hubiera podido ganar en la obra (Art.1999).
e. De la extinción del contrato de arrendamiento de obra material
Se aplican las reglas generales y, además, concurren dos causales espe-

cíficas.
e.l. Por manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra
En este caso, el que encargó la obra deberá pagar lo que valga el trabajo
hecho. Como debe indemnizar al artífice del total, su desistimiento no aca-
rrea perjuicio alguno (Art.1999, inc. 2°).
En consecuencia, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse esti-

pulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando
al artífice todos los costos, y dándole 10 que valga el trabajo hecho y 10 que
hubiere podido ganar en la obra.
e.2. Por muerte del artífice
El Art. 2005 señala que todos los contratos para la construcción de

una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario; y si
hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra
de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su
valor. Lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará
proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para
toda la obra.
Eso sí, por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato.
En consecuencia, este contrato es intuito personae sólo para una de

las partes: el artífice o empresario, porque su prestación no es fungible,
en cambio, quien encargó la obra contrae una obligación de dar una cosa
genérica: el precio en dinero.
D. CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS
Un edificio es una obra material, qué duda puede caber. Lo que diferen-
cia a la construcción de un edificio de otra cualquiera obra material es la
cantidad de profesionales intervinientes (arquitecto, ingeniero calculista,
constructor, etc.) y el precio que se paga por el edificio. Asimismo, existen
normas que regulan especialmente la construcción de un edificio depen-
diendo del destino del mismo, en especial, cuando se trata de edificios

destinados a la vivienda.
En la construcción de un edificio el que encarga la obra (mandante en

el lenguaje corriente de la construcción y, sobre todo, el de la construcción
mediante procesos de licitaciones públicas) propone al artífice o mandatario
(constructor) un precio único por toda la obra (contratación a suma alzada),
o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construcción. En
este segundo caso, se aplican las normas generales del contrato de arren-
damiento de confección de obra material.
Cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la

obra por un precio único y prefijado, cobran importancia la aplicación
de normas especiales, como la Ley General de Urbanismo y Construc-
ciones (LGUC), la Ordenanza de dicha ley (OGUC) y las normas que se
han dictado para complementarla, las que complementan e integran la
regulación general.
Esta especificidad, llevó al profesor Alessandri a definirlo como contrato

de empresa, noción que consideramos en todo caso inapropiada, para ex-
presar que se trataba de "aquél por el cual una persona llamada empresario,
toma a su cargo la construcción de un edificio, por un precio prefijado".
a. Aplicación de las reglas generales del Código civil al contrato de

construcción de un edificio
Las reglas del Código civil son perfectamente aplicables en todo aquello
que las leyes especiales no lo modifican. La regulación está dada principal-
mente en el Art. 2003.
En relación al precio, se niega al artífice o mandatario un aumento del

precio por encarecimiento de los materiales o jornales, o por haberse hecho
agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajus-
tado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
En relación al aumento imprevisto de los costos de la obra. El Código

se pone en el caso (Art. 2003 N° 2) de aumentos imprevistos en los costos
de la obra producto de circunstancias desconocidas, como un vicio oculto
en el suelo, imponiendo al empresario la obligación de hacerse autorizar

para ellos por el dueño y en caso de negativa del dueño a ocurrir al juez
para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y fije el
aumento de precio que por esta razón corresponda.
Pareciera ser éste un caso excepcional de reconocimiento de la teoría

de la imprevisión relacionada directamente con un vicio redhibitorio de la
materia.
En cuanto a la responsabilidad del artifice. Por regla general, cesa cuando

termina la obra y ésta ha sido reconocida y aprobada por el que la encargó,
pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el constructor
cuando la construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez y
estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de cinco años
contados desde la entrega.
Responde, entonces, cuando haya vicios o defectos de la construcción;

cuado haya vicios del sueldo que el empresario o las personas por él em-
pleadas hayan debido conocer en razón de su oficio, y cuando se presenten
vicios de los materiales.
El Art. 2004 dispone que esta responsabilidad se extienda a los que se

encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos. El
arquitecto encargado de la obra responderá de los vicios y errores de los
planos que normalmente redundan en un vicio de construcción.
b. Reglas especiales aplicables al contrato de

construcción de un edificio
La Ley General de Urbanismo y Construcciones integra, particularmente

en materia de responsabilidad en la construcción de edificios destinados a
la vivienda, a los profesionales intervinientes en él.
b.1. De la responsabilidad por los daños causados
1. Personas responsables
El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por

todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES T1PICOS. EL ARRENDAMIENTO 221
durante su ejecución o después de tenninada, sin perjuicio de su derecho

a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de
construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios.
En efecto, serán responsables por sus acciones u omisiones en el ámbito

de sus respectivas competencias los arquitectos, ingenieros civiles. inge-
nieros constructores y constructores civiles que para los efectos de ésta ley,
son las personas que se encuentran legalmente habilitadas.
Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incu-
rrido, si de éstos se han derivado daños o perjuicios.
Sin perjuicio de 10 establecido en el N° 3 del artÍCulo 2003 del Código

civil, los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos
en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y
el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones
legales que puedan interponer, a su vez, en contra de los proveedores, fa-
bricantes y subcontratistas.
Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesio-

nal competente que actúe por ellas como proyectista o constructor respecto
de los señalados daños y perjuicios.
En el caso de que la construcción no sea transferida, esta responsabilidad

recaerá en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daños
o perjuicios como consecuencia de las fallas o defectos de aquéllas.
La detenninación de los profesionales intervinientes no es fácil para la

víctima, por 10 que, por ejemplo, identificar a los proyectistas y constructores
de su vivienda, puede resultar muy dificil.
Para facilitar esta situación, la Ley General de Urbanismo y Cons-

trucciones (Art.18) establece que el propietario primer vendedor estará
obligado a incluir en la escritura pública de compraventa, una nómina
que contenga la individualización de los proyectistas y constructores a
quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al presente artículo.
Tratándose de personas jurídicas deberá individualizarse a sus repre-
sentantes legales.
2. Periodo de garantía de la construcción
Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere

este artículo prescribirán en los siguientes plazos:
i. 10 años, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura

soportante del inmueble:
ii. 5 años, cuando se trate defallas o defectos de los elementos construc-

tivos o de las instalaciones;
iii. 3 años si hubiesen fallas o defectos que afecten a elementos de ter-

minaciones o de acabado de las obras, y
iv. En los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente o

que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados, las acciones
prescribirán en el plazo de 5 años.
Los plazos de prescripción se contarán desde la fecha de la recepción

definitiva de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales, con
excepción del señalado en el número 3, que se contará a partir de la fecha de
la inscripción del inmueble a nombre del comprador en el Conservador de
Bienes Raíces respectivo. En tanto las acciones relativas a las infracciones
prescribirán al momento de la recepción de la obra por parte de la Dirección
de Obras Municipales.
Los propietarios que soliciten un permiso de edificación podrán contratar

un revisor independiente, persona natural o jurídica con inscripción vigente
en un registro que para estos efectos mantendrá el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo. Sin embargo, la Ordenanza General podrá determinar las edifi-
caciones en que será obligatoria la contratación de un revisor independiente
para los respectivos permisos de edificación o de recepción definitiva.
En el desempeño de sus funciones, los revisores independientes deberán

verificar que los proyectos de edificación y las obras cumplan con las dis-
posiciones legales y reglamentarias, y emitir los informes que se requieran
para tales efectos, cuyo contenido determinará la Ordenanza General. Con
todo, los revisores independientes no verificarán el cálculo de estructuras.
3. De los particularismos del contrato de promesa de

compraventa de las unidades de un edificio
Sabemos que el contrato de promesa de compraventa es un contrato

preparativo solemne, donde la solemnidad consiste en la sola escrituración,
lo que originaba discusiones acerca de la comunicabilidad de la solemnidad
cuando, por ejemplo, la cosa prometida era un inmueble.
La ley N° 19.932, que modifica en esta parte la LGUC, dispuso normas

especiales en lo referente a las promesas de compraventa de inmuebles
proveniente de edificios construidos, estableciendo dos importantes y re-
levantes exigencias:
1a La exigencia de otorgar las promesas bastando instrumentos privados

autorizados ante Notario, y
2a La obligación del promitente vendedor (Inmobiliaria o Constructora

del edificio) de garantizar el cumplimiento de su obligación de vender y
traditar el inmueble, sin gravámenes, mediante una póliza de seguro o boleta
de garantía para el promitente comprador, en un valor igual a la parte del
precio del bien raíz entregado por éste y establecido en el contrato de pro-
mesa respectivo, para el evento de que éste no se cumpla dentro del plazo
o al cumplimiento de la condición establecidos por el promitente vendedor.
La garantía permanecerá vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto
a cualquier gravamen o prohibición emanado directamente de obligaciones
pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción del
dominio en el registro de propiedad del respectivo conservador de bienes
raíces, a favor del promitente comprador.
Este es el texto del Art.138 bis de la LGUC: "Las personas naturales o

jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que cons-
truyan o encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas, locales
comerciales u oficinas, y que celebren contratos de promesa de compraventa,
deberán otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante nota-
rio y caucionarlos mediante póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada
por el promitente comprador. Esta garantía, debidamente identificada,
se incorporará al contrato a favor del promitente comprador, en un valor
igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y establecido en
el contrato de promesa respectivo, para el evento de que éste no se cumpla

dentro del plazo o al cumplimiento de la condición establecidos por el pro-
mitente vendedor. La garantía permanecerá vigente mientras el inmueble se
encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibición emanado directamente
de obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la
inscripción del dominio en el registro de propiedad del respectivo conser-
vador de bienes raíces, a favor del promitente comprador.
Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de com-

praventa a que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía
a favor del promitente comprador".
E. EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
a. Concepto
Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a

prestar un servicio, y la otra a pagar por este servicio un precio determinado.
La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte que paga por este
servicio es la arrendataria.
b. Clases de arrendamiento de servicios
El arriendo de servicio, como dijimos en un primer momento, puede

consistir en:
l. Arrendamiento de servicios inmateriales;
2. Arrendamiento de criados domésticos, y
3. Arrendamiento de transporte.
Las normas del arrendamiento de criados domésticos, ya lo advertimos,

se encuentran orgánicamente derogadas por el Código del Trabajo quien
ha entrado a regular enteramente esta materia, razón por la cual no la tra-
taremos.
Por lo tanto, advertimos que estas normas se aplican entonces a estos

servicios cuando son contratados bajo la modalidad de un "contrato civil
de prestación de servicio a honorarios", pues si lo son bajo la modalidad
de un contrato de trabajo, cae -por supuesto- bajo las reglas especiales del
Código del ramo.
c. El arrendamiento de servicios inmateriales
Este contrato recae sobre aquellas prestaciones o servicios en que pre-

domina la inteligencia o más propiamente la destreza intelectual sobre el
esfuerzo puramente manual.
En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma con-
tractual referida a ciertas formas de transferencias de tecnología en los
Arts. 2006 al20 12, que es un contrato innominado o atípico preferentemente
mercantil.
c.1. Clases de arrendamiento de servicios inmateriales
1. Servicios aislados en que predomina la inteligencia

sobre la mano de obra
El Art. 2006 hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial

contenida en los arts. 1997, 1998, 1999 Y 2002, referida a la confección de
una obra material, y que ya han sido analizadas.
Además, en la misma disposición nos da ejemplos de obras en donde

predomina el intelecto sobre la obra de mano, al indicar, "como una com-
posición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso".
En los ejemplos del Código hay, sin embargo, una gran diferencia entre
ambos servicios. En efecto, en el primero, el servicio es intelectual-creativo,
mientras en el segundo el servicio es intelectual-mecánico. Es decir, no es 10 mis-
mo crear una obra que corregir el impreso de una obra ya escrita por otro.
2. Servicios que consisten en una larga serie de actos
El Art. 2007 expresa que los servicios inmateriales que consisten en una
larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa,
secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a
las reglas que siguen.
Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil

quedan regulados por la legislación laboral, por la naturaleza de sus pres-
taciones, las dependencias, los horarios y la subordinación.
3. Servicios prestados por los profesionales
El Art. 2012 señala que los artículos anteriores se aplican a los servicios
que según el Art. 2118 se sujetan a las reglas del mandato, en 10 que no
tuvieren de contrarios a ellas.
Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos

estudios, a que está unida la facultad de representar y obligar a la otra per-
sona respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato.
En esta hipótesis, a primera vista, se encuentran la mayoría de los pro-

fesionales independientes como los médicos, contadores, abogados. Los
abogados tienen, además, la representación de su cliente en virtud del poder
que ésta confiere en el mandato judicial.
En fin, estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato y,

subsidiariamente, al arrendamiento de servicios.
El Art.l 09 N° 3 del Código del Trabajo hace aplicables sus disposiciones

a las personas que desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere un
título o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador.
F. EL ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE
a. Concepto
El Art. 2013 lo define como un contrato en que una parte se compromete,

mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona
o cosa de un paraje a otro.
Lo cierto es que el transporte se ha constituido en una actividad mercantil

que, por lo mismo, se rige preferentemente por las disposiciones del Código
de comercio y las leyes especiales relativas a ciertos tipos específicos de
transporte.
Efectivamente, el Código de Comercio, en su Art. 171 señala que

las disposiciones del presente Título ("Del transporte por tierra, lagos,
canales o ríos navegables") son obligatorias a toda clase de porteadores,
cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, in-
cluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o
mercaderías. Es decir, las disposiciones del Código civil sólo son subsi-
diarias o supletorias.
Este Código especial lo define como un contrato en virtud del cual uno
se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales,
lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y entregar éstas a
la persona a quien vayan dirigidas.
Se denomina terrestre no sólo el que se realiza por tierra, sino también,

por ríos, canales y lagos navegables.
En este capítulo nos referiremos a las normas civiles supletorias del

transporte.
b. Intervinientes
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y

toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo
de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o

cargas se llama empresario de transportes.
La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la

persona a quien se envía, consignatario.
Cargador y consignatario pueden ser la misma persona. Son partes del

contrato el porteador y el cargador.
El consignatario es, en principio, un tercero, que interviene civilmente

de dos formas que ya conocemos al estudiar el efecto relativo de los con-
tratos:
A través de una estipulación afavor de otro, por cuanto una vez aceptada
la estipulación por el consignatario, surge el derecho para él de reclamar al
porteador las mercaderías en el lugar de destino.
A través de una promesa de hecho ajeno. por cuanto el consignatario debe

cumplir su obligación de pagar el porte o precio que de otra forma recaería
en el cargador promitente cuando el consignatario no lo acepte.
El precio de este contrato en materia civil se le denomina flete, y en

materia mercantil porte al igual que en el transporte aéreo.
c. Características
Este es un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, principal,

de tracto sucesivo y de libre discusión.
Detengámonos en esta última característica para decir que la práctica

comercial ha variado en el tiempo. Hoy el contrato se presenta más bien
como un contrato de adhesión, por cuanto las cláusulas aparecen impresas
y de hecho se adhiere al contrato simplemente sin discutirlo. Esta transfor-
mación reviste importancia y 10 veremos en especial cuando estudiemos
las cláusulas limitativas de responsabilidad.
d. Clasificación
El contrato de transporte admite diversas clasificaciones:
d.i. En cuanto a lo que se transporta, puede ser transporte de cosas o

mercaderías y de personas.
d.2. En cuanto a la persona que ejecuta el transporte, puede ser transporte

efectuado por empresarios públicos o por empresarios particulares.
El Código de comercio define a los empresarios públicos de transporte

como aquellos que tienen anunciado y abierto al público un establecimiento
de conducción y las ejecutan en los períodos, por el precio y las condiciones
que prefijan sus anuncios (Art. 172 inc. 30); mientas que son transportistas
privados de transporte los que, ejerciendo la industria de conducción, no han

ofrecido al público sus servicios y se encargan libremente de la conducción
de las personas o mercaderías a precios convenidos (Art. 172 inc. 2°).
d.3. En cuanto a la vía o medio por el cual se lleva a cabo el transporte,

puede ser transporte terrestre, aéreo, marítimo o fluvial.
d.4. En cuanto la cantidad de vías o medios que se emplean, puede ser

transporte simple, cuando solamente se utiliza un tipo de conducción o trans-
porte multimodal o combinado, cuando en el contrato se utilizan otras vías,
sea marítima o aérea, para el transporte de las mercaderías o personas.
e. Efectos del arrendamiento de transporte
Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes.
e.l. Obligaciones del acarreador (empresario de transportes)
1. Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipu-

lado;
2. Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje esti-

pulado (Art. 2016), Y
3. Velar por la persona o cosa que transporta.
Esta última es de gran importancia porque se ha aplicado por analogía

a otro tipo de contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el
cual, a falta de reglamentación expresa, se ha dicho que debe subentenderse
en él la obligación de proporcionar "seguridad", en los términos reglamen-
tados en el contrato de transporte.
Hoy en día la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos

cuyo ejercicio acarrean crear una situación de riesgo, llevan implícita esta
obligación de seguridad aunque el texto positivo nada diga, del mismo
modo que los contratos de cambio llevan implícita una obligación de
garantía.
El Art. 2014 impone al empresario de transporte las obligaciones del

acarreador, corno responsable de la idoneidad y buena conducta de las
personas que emplea.
4. El Art. 2015 agrega que el acarreador es responsable del daño o per-

juicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navío
en que se verifica el transporte.
5. Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a

menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga,
fuerza mayor o caso fortuito.
Tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio

hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes.
e.2. Obligaciones del cargador o consignante
1. Presentar los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la

mitad del precio o flete (Art. 2019);
2. Pagar el precio o flete del transporte (Art. 2018), y
3. Reparar los daños ocasionados (Art. 2018).
f Término del contrato

Normalmente terminará una vez concluido el transporte, es decir, entre-
gada la cosa o conducido el pasajero al lugar convenido.
Pero la ley prevé el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone

que no se pone fin al contrato.
El Art. 2020 señala que la muerte del acarreador o pasajero no pone

fin al contrato: las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos,
sin perjuicio de 10 dispuesto generalmente sobre la fuerza mayor y caso
fortuito.
CLASE N° 9
DE LOS CONTRATOS SOLEMNES TÍPICOS EN PARTICULAR.
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
A. GENERALIDADES SOBRE EL CONTRATO DE SOCIEDAD
El contrato de sociedad se encuentra regulado, en cuanto a sus dispo-

siciones generales, en el Código civil y en lo referentes a las sociedades
comerciales en el Código de comercio y leyes especiales.
El Código civil le dedica el Título XXVII, del Libro IV, denominado:

"De la Sociedad".
La sociedad, como fenómeno jurídico, existe mucho antes de su aparición

como contrato en Roma. La idea de sociedad, o más precisamente la idea
de asociarse, la encontramos ya en el Código babilónico de Hamurabi y en
los Evangelios, especialmente en la parábola de los talentos (Mateo 25.14)
Y en la de las diez minas (Lucas 19.11).
Los fenicios son, casi con certitud, según los historiadores, el primer
pueblo o civilización en utilizar la sociedad en el comercio internacional.
Sin embargo, la primera manifestación histórica conocida de la sociedad
se puede encontrar en la regla de las avarías comunes de la Lex Radia de
Jactu que organizaba la contribución en las pérdidas, dotando para ello el
contrato de transporte marítimo de una cláusula societaria, entre aquellos
que confiaban sus mercaderías a las vicisitudes del mar y de los negocios
internacionales, mil años antes de Cristo.
Algunos autores sitúan el nacimiento de la sociedad en plenas guerras

púnicas, cuando los publicanos toman a su cargo el aprovisionamiento
de armas y víveres de los ejércitos romanos. Esta figura se utiliza ense-

guida para la recaudación de impuestos, y no es sino cronológicamente
después que ésta se habría empleado para operaciones comerciales
privadas.
La sociedad como contrato nos llega efectivamente de Roma. Con

un pequeño eclipse medieval producido no tanto por la ignorancia del
Derecho romano, sino más bien por el hecho que la sociedad feudal re-
posaba sobre bases que se prestaban mal para el análisis contractual de
las relaciones colectivas, los fundamentos de la sociedad pasan ya en la
época contemporánea, bajo la lupa y el análisis de los autores clásicos
franceses, lean Domat y principalmente loseph Pothier, cuyos estudios
inspiraron los redactores del Código civil francés y la doctrina contem-
poránea francesa y mundial.
Desde la época de la dictación del Código de Napoleón el artÍCulo 1832

trata la sociedad como un contrato, siendo estas disposiciones, en tanto co-
munes, aplicables a todo tipo de sociedades en Francia. Lo mismo pasa en
el Derecho español que hasta hoy contiene tanto en el Código civil como en
el de comercio la misma naturaleza contractual para las sociedades civiles
y las compañías mercantiles.
En 1995, con el reconocimiento de las sociedades unipersonales, en

Francia se pone fin a un debate largo, de casi 20 años, en que se discutía
la validez teórica de considerar la sociedad como un contrato, al menos
un contrato en la forma como le define el artículo 1101 del Código civil
francés, sobre todo, cuando se trataba de analizar la sociedad comercial de
capitales, precisamente la sociedad anónima.
La verdad sea dicha, tanto en Francia como en los países herederos de

su cultura jurídica, el análisis de la sociedad bajo el ángulo de la "teoría
general del contrato" siempre penó y sigue penando a justificarse.
Trataremos esta clase referida al contrato de sociedad, en su regulación

civil, es decir, a las sociedades civiles, y en particular a las sociedades
colectivas civiles, como sociedades de Derecho. Luego, analizaremos
la situación jurídica que se presenta con las denominadas sociedades de
hecho.
DE LOS CONTRATOS SOLEMNES TIPICOS EN PARTICULAR. EL CONTRATO DE SOCIEDAD 233
B. LA SOCIEDAD DE DERECHO
Con la denominación sociedad de Derecho nos referimos a aquella que

cumple y observa, además de los requisitos de la esencia generales propios
a todo contrato, los de la esencia especiales o propios al contrato de so-
ciedad, sin los cuales degenera en un contrato distinto o en una situación
fáctica que es la sociedad de hecho y que goza de la personalidad jurídica,
al cumplirse las condiciones previstas por la ley, perfeccionado que sea el
contrato de sociedad.
a. Concepto
La define el Código civil en el Art. 2053, señalando que "La sociedad o

compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios indivi-

dualmente considerados".
b. Comentarios y críticas a la definición
Son variados los comentarios y críticas que se le pueden formular a la

definición. Nos limitaremos a destacar sólo algunos:
b.l. Ausencia de otrofin que persigue normalmente la sociedad:

La realización de una economía para los socios
En efecto, no toda sociedad tiene por fin poner algo en común para repar-
tirse utilidades, pues muchas veces la sociedad se constituye para poder apro-
vechar de una economía y ese fin no le quita el carácter colaboratorio.
b.2. Ausencia de una condición esencial defuncionamiento:

La contribución a las pérdidas
La regla general es que un concepto cumpla su función de definir una

noción cuando reúne todos los elementos esenciales que lo hacen propio.
El concepto del Art. 2053 no contempla este elemento esencial, con lo cual
podría pensarse en la validez de las denominadas sociedades leoninas, que

permiten para algunos socios participación sólo en las utilidades sm con-
tribución a las pérdidas.
Como elemento esencial que es, la contribución o participación de los

socios en las pérdidas, aun cuando el Código no lo establezca en su defi-
nición, provocará la inexistencia o nulidad absoluta de sociedad, o podría
hacer que ella degenere en un contrato diferente (atípico en este caso).
Se ha entendido que este elemento esencial se encuentra contenido en

la parte en que se trata de la responsabilidad de los socios, que es diferente
dependiendo del tipo social, ya que si la responsabilidad está limitada hasta
el monto de los aportes, los socios no responden más allá de él, mientras
que si no está limitada, las deudas sociales pueden hacerse efectivas en el
patrimonio personal de los socios.
A diferencia de la sociedad colectiva mercantil, en la sociedad colectiva civil

todos los socios, incluso el que sólo aporta su industria o trabajo, participan de
las utilidades y las pérdidas aun cuando ello no se exprese en el pacto. En la
sociedad colectiva comercial, en cambio, el socio industrial podrá tener una par-
ticipación menor en las utilidades, y no tener contribución en las pérdidas.
b.3. AnacronÍa del concepto y necesidad de reformularlo
El concepto del Código civil resulta anacrónico y, por lo mismo, urge

reformularlo, pues en ella la sociedad o compañía aparece necesariamen-
te como un contrato entre dos o más personas en circunstancias que la
existencia de sociedades que se forman con una sola persona (sociedades
unipersonales) es ya realidad en Chile.
Lo determinante de la sociedad bajo el fenómeno de la unipersonalidad es

que ya no se hace necesario el contrato como acto de base para constituirla
y ello ha demostrado el rol que tienen los estatutos sociales como verdadero
acto de nacimiento de la sociedad.
Desde siempre los estatutos sociales fueron considerados una misma cosa
con el contrato de sociedad. Hoy una persona puede constituir una sociedad
sin contrato, pero no puede hacerlo sin estatutos sociales.
DE LOS CONTRATOS SOLEMNES TÍPICOS EN PARTICULAR. EL CONTRATO DE SOCIEDAD 235
b.4. Poca claridad en cuanto a la personificación societaria
Al establecer el Código que "la sociedad forma una persona jurídica,

distinta de los socios individualmente considerados", y que la sociedad "es
un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la
mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan", podría llegarse
a la errónea conclusión que del solo contrato nace la persona jurídica.
El contrato de sociedad nace del acuerdo de voluntades de los socios

sobre los elementos esenciales del mismo. Cumplidos, luego, ciertos trá-
mites de carácter jurídico-administrativos (inscripción de un extracto en el
Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces respectivo y de su
publicación en el Diario Oficial) nace la persona juridica societaria.
Esto significa que claramente existe un contrato de sociedad y una per-

sona jurídica societaria.
La persona jurídica societaria pluripersonal requiere, entonces, de un

contrato de sociedad, de inscripción conservatoria y de publicación en el
Diario Oficial.
En ese contexto se expresa el Art. 3 o de la Ley de Sociedades Anónimas

que señala que ésta se forma, existe y prueba por escritura pública, inscrita
y publicada en la forma señalada precedentemente.
La persona jurídica societaria unipersonal requiere, entonces, de estatutos de

sociedad, de inscripción conservatoria y de publicación en el Diario Oficial.
Si no se concluye la inscripción y publicación el contrato de sociedad no

será sociedad-persona jurídica, y se reducirá a un simple contrato atípico
de colaboración entre personas.
c. Clasificaciones
l. En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial (Art. 2059).
Sociedad civil es aquella que no es comercial. Constituyen la regla general, en

teoría por su carácter general y subsidiario, pues en la praxis son muy escasas.
Sociedad comercial es aquella que se fonna para negocios que la ley

califica como de actos de comercio. Estas sociedades, a diferencia de las
civiles, son siempre solemnes.
2. En cuanto a su organización, las sociedades se clasifican en colec-

tiva, de responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y
anónima.
Sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí

o por un mandatario elegido de común acuerdo (Art. 2061). Esta sociedad
puede ser civil o mercantil.
Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con patrimonio de

las obligaciones sociales en fonna ilimitada, pero proporcionalmente a los
aportes.
En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios

responden en fonna ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cual-
quiera de los socios el total de la deuda social, más allá de sus aportes.
El nombre o razón social de estas sociedades se fonna con el nombre de

todos los socios o alguno de ellos más la palabra "y compañía".
Sociedad de responsabilidad limitada, es un tipo de sociedad de personas

regulada por la ley N° 3.918, que puede definirse como aquella en que los
socios, cuyo número no puede ser superior a 50, sólo responden hasta el
monto de sus aportes o la cantidad establecida en los estatutos sociales.
Esto las diferencia con las sociedades colectivas, en donde los socios
responden ilimitadamente.
La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y

el extracto de ésta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio
de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días
a contar de la inscripción de la escritura pública.
En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de

los socios más la palabra Limitada.
Sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se

obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes (Art. 2061).
En estas sociedades existen dos clases de socios:
Los socios gestores, a quienes les corresponde, como su nombre 10 indica,

la gestión o administración de la sociedad y tienen la misma responsabilidad
de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso.
Los socios comanditarios, que representan a los inversionistas de capi-

tal que no tienen injerencia en la administración y responden sólo hasta la
concurrencia de sus aportes.
La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre

de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o
participar uno de éstos de alguna forma en la administración de la sociedad,
pasan a responder de la misma forma en que lo hacen los socios de una
sociedad colectiva.
Sociedad anónima es aquella que se forma por la reunión de un fondo

común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencial-
mente revocables (Art. 2061).
La Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas define en el Art. 10 estas

sociedades como "una persona jurídica formada por la reunión de un fondo
común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencial-
mente revocables".
d. Elementos de la esencia de toda sociedad
d.l. El aporte de los socios
1. ¿Cuál es el elemento de la esencia: la estipulación del

aporte o el aporte mismo?
El elemento de la definición claramente es "la estipulación de poner

alguna cosa en común", pero pareciera que el elemento de existencia del
contrato es el efectuar el aporte estipulado, al menos eso deja ver el Art.

2055 cuando señala que "No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria,
servicio o trabajo apreciable en dinero".
Sin embargo, concluiremos que el elemento esencial es la estipulación

del aporte y no el aporte mismo.
En el contrato de compraventa las partes estipulaban un precio y el com-

prador se obligaba a pagarlo. Si no había estipulación de precio no había
compraventa, si no se pagaba finalmente el precio, no por eso dejaba de
haber compraventa, había incumplimiento de la obligación del comprador
y nacían para éste los derechos respectivos.
En el contrato de sociedad, en cambio, las partes estipulan un aporte y

todos se obligan a enterarlo (pagarlo). Si no hay estipulación de aporte no hay
sociedad. Si los socios incumplen su obligación, la sociedad-personificada
podrá exigir el cumplimiento forzado de los aportes, o los demás socios
podrán "dar por disuelta la sociedad" (Art. 210 1). En ambos casos no deja
de haber sociedad. Entonces, ¿si no se enteran finalmente los aportes ha-
brá o no sociedad? Habrá sociedad, la que durará hasta mientas los socios
cumplidores no decidan darla por disuelta.
Confirma esta solución el propio Código que establece que el socio que
retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios, con-
forme a los efectos generales de las obligaciones (Art. 2083).
2. Requisitos del aporte
El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular. El

aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (Art. 2083). El contrato
de sociedad es un título traslaticio de dominio, por lo que debe hacerse la
tradición de lo aportado en propiedad o usufructo.
d.2. La participación en las utilidades.
Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse

recíprocamente. Por ello, es también de la esencia de este contrato el reparto
de las utilidades.
Los beneficios deben ser estimables en dinero y su distribución se hace

por acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (Arts. 2066
y 2077).
d.3. La contribución a las pérdidas
En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino también se

contribuye en las pérdidas.
1. Regla general
Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben

establecer la forma de contribución, pudiendo dejarse su determinación a
un tercero (Art. 2067).
De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación

en las utilidades y las pérdidas, a prorrata de la división de los beneficios,
que no es lo mismo que decir a prorrata de sus aportes.
En efecto, el Código señala que a falta de estipulación expresa, se en-

tenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores
que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a
prorrata de la división de los beneficios.
2. Reglas aplicables al socio industrial
Existen reglas especiales en la determinación legal de la participación

de los beneficios y pérdidas respecto del denominado "socio industrial"
en los Art. 2069 para la sociedad colectiva civil y Art. 383 del Código de
comercio para la sociedad colectiva comercial.
En la sociedad civil el socio industrial participa en las pérdidas sólo en

la medida de su industria, servicio o trabajo, y de los beneficios, conforme
a lo que determine el Juez (Art. 2069).
El Art. 383 del Código de comercio establece que, a falta de arreglo, el

socio industrial "llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda
al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas".
d.4. La ajJectio societatis o intención de formar la sociedad
La ajJectio societatis es un elemento bastante oscuro, básicamente, porque

no se sabe a qué corresponde realmente. Algunos señalan que se refiere al
ánimo o intención de colaboración permanente que debe existir entre los socios
(que se exige no sólo al comienzo sino durante toda la vida de la sociedad);
otros creen ver en ella la intención de asociarse para formar una persona ju-
rídica, distinta de los socios; también se cree que responde al simple ánimo
de asociarse con otros para participar de una comunidad de fines animus
contrahendae societatis, sin consideración de la persona jurídica.
En realidad, pareciera que la ajJectio societatis no es sino el ajJectus

contractus aplicado al contrato de sociedad, que no es un contrato como
los otros, 10 que está directamente relacionado con el supuesto carácter
bilateral que se le asigna. En efecto, en la sociedad no podríamos hablar
del mismo ajJectus contractus que se presenta en los contratos bilaterales,
pues en el contrato de sociedad se sustitute la oposición de intereses por la
convergencia de intereses de los socios, y esta convergencia de intereses
exige una afección o colaboración distinta entre los socios unidos por una
comunidad de fines o beneficios recíprocos.
Como sea que se conciba, la ajJectio societatis parece más presente en

las sociedades de personas que en las sociedades de capitales.
d.5. ¿ y la pluripersonalidad. no es un elemento de la esencia?
Es un elemento de la esencia de la sociedad-contrato, es decir, de la

sociedad pluripersonal personificada, pero claramente ha dejado de serlo
para la sociedad unipersonal, por razones evidentes.
C. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL
a. Concepto
Sociedad colectiva civil es aquella en que todos los socios, administran-

do por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo, responden con
sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero
proporcionalmente a sus aportes.
b. Características
Es un contrato, consensual, bilateral o más bien plurilateral, oneroso,

conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y constituye
una persona jurídica.
b.l. Es un contrato consensual
Según la doctrina mayoritaria, el Código civil chileno en el Art. 2053 se

habría separado del Código napoleónico al omitir la exigencia de solemnidad
alguna, pues aquél exigía que constara por escrito.
La verdad es que eso no es exacto por dos razones: la En el Código de

Napoleón (Art.1834) sólo se exigía la escrituración para aquellas sociedades
cuyo objeto superara los 150 francos de la época (bastante dinero); 2a No es
efectivo que A. Bello se habría separado del Código civil francés, al definir
la sociedad, pues en el Art.1832 del Code de Napoleon ésta se definía: "La
sociedad es un contrato por el cual dos o más personas acuerdan poner algo
en común con la mira de repartir el beneficio que de ello pudieran obtener",
es decir, prácticamente A. Bello en nada se apartó del concepto del Code,
sino que más bien lo adoptó a la letra.
Hoy, el Art.1832 del Código francés, contentando en parte a los autores

de las doctrinas "institucionalistas" y "de la empresa" que tuvieron gran
influencia en la pugna acerca de la naturaleza contractual de la sociedad y
recepcionando el fenómeno de la unipersonalidad, la define señalando:
"La sociedad es instituida por dos o más personas que convienen por un
contrato de afectar a una empresa común bienes o su industria con miras de
repartir el beneficio o de aprovechar la economía que de él pudiera resultar.
Puede ser instituida, en los casos previstos por la ley, por el acto de
voluntad de una sola persona.
Los socios se obligan a contribuir en las pérdidas".
En consecuencia, el contrato de sociedad en Francia sigue siendo con-

sensual, lo que sucede es que existe la obligación de escriturar los estatutos
sociales que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para, junto a
la inmatriculation, dotar de la personalidad jurídica a la sociedad misma.
En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con fonnalidades "ad

probationem" o incluso con solemnidades, o fonnalidades ad solemnitatem
cuando ella se refiere a un aporte que requiera una transferencia solemne,
por ejemplo, un inmueble.
La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (Art. 350 C.

com.): "la sociedad colectiva se fonna y prueba por escritura pública inscrita
en los ténninos del Art. 354".
Las sociedades especiales, como por ejemplo la anónima, no sólo exige

escritura pública, sino que se fonna, existe y prueba por ésta, la inscripción
conservatoria y la publicación.
b.2. Es un contrato bilateral o más bien plurilateral
Algunos autores, a pesar de reconocer que el contrato de sociedad no

impone obligaciones recíprocas entre los socios, sino obligaciones de és-
tos para con la sociedad y viceversa, igualmente consensuan en que es un
contrato bilateral.
La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasifi-

cación del acto jurídico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se
establece que el contrato no es sino plurilateral, es decir, de aquellos que
se encuentran abiertos a la adhesión de otros contratantes.
Nuestra opinión es que el contrato de sociedad no es bilateral, sino mul-

tilateral o plurilateral y a eso nos referimos al tratar la affectio societatis.
b.3. Es un contrato de tracto sucesivo
Aunque no es puramente un contrato de tracto sucesivo, puede así conce-

birse, si se considera que las obligaciones que nacen del contrato de sociedad
se suceden en el transcurso de vida societaria para los socios. Los cuales
las extinguen en la medida que van naciendo. Por ejemplo, la obligación de
participar de las decisiones sociales y de contribuir en su administración.
b.4. Es un contrato que persigue unfin de lucro
El contrato de sociedad persigue un lucro el que puede consistir en

beneficios o economías. No puede haber una sociedad que no persiga fines
de lucro, pues en dicho caso más bien se trataría de una corporación.
b.5. No se puede clasificar en oneroso o conmutativo o

aleatorio, pues no es un contrato bilateral
Sin embargo, si no quedase más remedio que sujetarse a la clasifi-

cación legal, éste sería oneroso y conmutativo, aunque bien podría ser
aleatorio, si analizamos el Art. 2066 que autoriza a las partes a fijar las
reglas que estimen convenientes para la división de las ganancias y las
pérdidas.
b.6. Sirve como acto de base para constituir una persona

jurídica diferente de los socios individualmente considerados
El contrato de sociedad no personifica por sí mismo a la sociedad, como

ya lo explicamos.
b.7. Es un contrato "intuito personae"
Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se ce-

lebran en razón de los socios que la constituyen, por ello también es un
contrato de confianza. Esta característica trae aparejadas importantes
consecuencias:
1. Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de todos

los socios. Ello no es una consecuencia, como muchos autores señalan, de
la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino preci-
samente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de confianza.
2. La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo

que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos (Art. 2103).
3. La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los SOCIOS

(Art. 2108).
En efecto, no requiere de otro para subsistir.
b.9. Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata

de su interés en la sociedad y enforma ilimitada (Art.2095
en relación con el Art. 2068)
Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva

civil. En la sociedad colectiva comercial, además de ilimitada es solida-
na.
En la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas

de la sociedad colectiva civil, el socio responde en fonna limitada porque
lo hace sólo en proporción a su aporte o al monto convenido en el estatuto
social.
Art. 2095. "Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la

totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés
social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros.
No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra

manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el
título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con
poder especial de ellos".
c. Administración de la sociedad colectiva civil
La administración comprende, para parte de la doctrina, las funciones

de dirección, conducción y ejecución de los negocios sociales. Dichas fa-
cultades se resumen en la gestión de los negocios sociales.
A. Bello reguló la administración de la sociedad entendiéndola como una

especie de mandato. Ello explica, por ejemplo, que los administradores de
la sociedad en principio podrán ejercer los simples actos de administración,
pero no los de disposición, respecto de los cuales requerirían de autorización
expresa de la ley o los estatutos sociales.
c.l. Formas de administración
1. El socio administrador puede ser nombrado por los socios
Los socios pueden acordarse en designar a uno de ellos como adminis-

trador, siendo relevante saber cuándo se produce el acuerdo, si en el acto
constitutivo de la sociedad o en un acto posterior.
i. r situación. El socio es nombrado en el acto

constitutivo o estatuto de la sociedad
Las facultades del socio administrador, entonces, forman parte de las

condiciones esenciales de la sociedad (Art. 2071), lo que trae aparejada
una serie de consecuencias.
Art. 2071. "La administración de la sociedad colectiva puede confiarse

a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto
posterior unánimemente acordado.
En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman

parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse
otra cosa en el mismo contrato".
Una de las consecuencias principales de designar al administrador en el

acto constitutivo es que el socio administrador no puede renunciar ni ser
removido sino por causa prevista en dicho acto o, renunciar por aceptación
unánime de los socios, o ser removido por causa grave, como la indignidad
de confianza y la incapacidad de efectuar una administración útil.
Esto trae inmediatamente otra consecuencia fundamental, si la renuncia

o la remoción no es causada en la forma señalada, esto acarreará la termi-
nación de la sociedad. Sólo si cumplen con las exigencias señaladas, podrá
procederse a la designación de un nuevo administrador. El administrador
removido por causa grave, debe indemnizar a la sociedad (Art. 2093).
Art. 2072. "El socio a quien se ha confiado la administración por el

acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por
causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los
consocIOS.
Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa
grave; y se tendrá por talla que le haga indigno de confianza o incapaz de
administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción,
justificando la causa.
Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone

fin a la sociedad".
ii. 2 a situación. El socio administrador es nombrado por acto

posterior a la constitución de la sociedad
Las facultades del administrador serán las que se fijen en dicho acto cuya
naturaleza es la de un mandato. El socio administrador podrá renunciar o ser
removido de acuerdo a las reglas generales del mandato. La administración,
en este caso puede ser ejercida por uno o varios administradores.
iii. Administración a cargo de un administrador
Confiriéndose la administración a un solo administrador, éste goza de

plena libertad para administrar con total independencia de la voluntad de
los socios, pero sujeto a las limitaciones legales y las correspondientes a
su respectivo mandato y expuesto a que si el acto aún no se ha consumado
la mayoría de los consocios puede oponerse a él.
Art. 2075. "El socio a quien se ha conferido la administración por el

contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el pa-
recer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a
las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato.
Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que
no haya producido efectos legales".
iv. Administración por varios administradores
La regla general es que los varios administradores pueden actuar indistinta-

mente en forma separada o conjunta. La excepción es que los administradores
deban actuar de consuno o en forma conjunta, y así debe quedar establecido
en el estatuto o poder respectivo. Habiéndose dispuesto que la administración
será conjunta, los socios administradores no podrán actuar separadamente ni

aun con el pretexto de una urgencia, conforme al Art. 2076.
2. La administración la entregan los socios a una

persona ajena a la sociedad
El tercero nombrado pasa a ser un administrador delegado (Art. 2079)

que deberá igualmente responder de los perjuicios que pudiere acarrear a
la sociedad.
3. Administración ejercida por todos los socios
Si los socios no han designado administrador, la administración corres-

ponde a todos ellos (Art. 2081). En efecto, la ley entiende que cada uno
de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades
legales y dentro del contexto del giro ordinario de la sociedad.
Sin perjuicio de ello, el Código igualmente estableció ciertas reglas de

administración que pasan a señalarse y que resultan ser aplicables también
a la comunidad, corno lo estudiarnos oportunamente.
1 a regla. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos

administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan
producido efectos legales.
2 a regla. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino or-
dinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
3 a regla. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan
con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.
4 regla. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles

U
que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.
d. Efectos del contrato de sociedad colectiva civil
Los efectos del contrato de sociedad son analizados, por sus particulares
características, corno las obligaciones que tienen éstos para con la sociedad
y viceversa y las de éstos para con terceros. Las obligaciones que asumen
los socios entre sí, son las que se les imponen en el ejercicio de la adminis-
tración de la sociedad que ya fueron analizadas.
A pesar de esta claridad, al tratarse las obligaciones de los socios para

con la sociedad el Código titula el párrafo respectivo como "Obligaciones
de los socios entre sí", párrafo que comprende los Arts. 2082 a 2093.
d.l. Obligación de los socios para con la sociedad
l. Obligación de efectuar el aporte prometido,

que puede ser en propiedad o usufructo
Sobre la obligación o promesa de efectuar el aporte y el aporte mis-

mo, que ya fue estudiada, aparece la forma en que cumple la promesa o
aporte. En efecto, sabemos que se puede prometer un aporte en dominio
o usufructo.
Cuando el aporte se hace en dominio, el socio se obliga a transferir el

dominio de la cosa por tradición.
Cuando el aporte se hace en usufructo, igualmente debe efectuarse

la tradición del derecho real a la sociedad, y el goce pertenecerá a la
sociedad.
En ambos casos, los frutos corresponden a la sociedad desde el momento

del aporte.
2. Obligación de saneamiento
En tomo a la obligación de saneamiento, el Art. 2085 dispone que "El

que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso
de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio".
3. Obligación de cuidar los intereses sociales

como un buen padre de familia
Responde, en consecuencia, de culpa leve.

4. Prohibiciones especificas del socio de la sociedad

colectiva mercantil
1. Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus
gastos particulares.
2. Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos

la firma social.
3. Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir

en el desempeño de las funciones que le corresponden en la administra-
ción.
4. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad

y hacer, sin consentimiento de todos los socios, operaciones particulares de
cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado
de comercio.
d.2. Obligación de la sociedad para con los socios
Esta obligación se refiere al reembolso de las sumas que el socio le ade-

lanta para que pueda funcionar la sociedad.
En efecto, el Art. 2089, señala que "Cada socio tendrá derecho a que
la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conoci-
miento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere
contraído legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que
los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado.
Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de

su interés social, y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera
entre todos".
Una segunda obligación que, en realidad, más bien es una prohibición

para el socio de la sociedad de personas, es la de no incorporar a terceros a
la sociedad sin el consentimiento de los demás socios.
En efecto, el Art. 2088 establece que ningún socio, aun ejerciendo las
más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en
la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este

consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el
tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio
antiguo en la primera sociedad.
Esto significa que el socio no puede disponer libremente de sus derechos

sociales, en términos de vender todo o una parte de ellos a un tercero. La
posibilidad de asociar en su participación social a un tercero está permitida,
pues no significa introducir un nuevo socio a la sociedad.
d 3. Obligaciones de los socios para con los terceros
Estas obligaciones están determinadas por la forma en que actúan los

socios, pues pueden contratar con terceros en su propio nombre o en el
nombre de la sociedad.
Si el contrato que el socio celebra lo es a su propio nombre, evidentemen-

te, que se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad.
Sin embargo, si el contrato en cuestión el socio lo celebra a nombre de

la sociedad, en el entendido que podía representarla, para que la obligue
debió hacerlo a nombre de la sociedad de forma expresa o desprenderse
inequívocamente su representación de las circunstancias del acto o contrato,
pues si existiere alguna duda de la forma en que actúa el socio, se entiende
que contrata a nombre propio.
En efecto, si el socio obraba con poder szificiente obliga a la sociedad.

En cambio, si obró excediéndose de los límites de su mandato sólo obliga
subsidiariamente a la sociedad y hasta la concurrencia del monto del bene-
ficio que le reportare el negocio.
Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas, tanto en los

bienes sociales, como en los bienes propios de los socios. En cambio, los
acreedores personales de un socio no pueden hacer efectivos sus créditos en
los bienes sociales de la sociedad. Los acreedores personales sólo podrán
perseguir el derecho personal que emana del título, que tuviere el socio en
la sociedad, pero no directamente los bienes sociales.
e. La teoría de los riesgos en el contrato de sociedad
La naturaleza del aporte es relevante para los efectos de los riesgos.
Si el socio ha cumplido con el aporte y sobreviene el caso fortuito, la

pérdida la soporta la sociedad. Así, la sociedad no podrá exigir que se le
entere el aporte, ya que el socio aportante ya cumplió su obligación.
En cambio, si el caso fortuito opera estando pendiente la obligación de

aportar o tradir, las obligaciones de la sociedad para con el socio subsisten,
conforme al Art. 2084 inc.l 0.
En el fondo, en este supuesto, no se da uno de los requisitos esenciales

para que opere la teoría de los riesgos, la obligación debe estar pendiente.
Sin embargo, esta regla general, respecto de los contratos, tiene una parti-
cularidad. El Art. 2102 inc.l 0, que se refiere a lo que sucede si lo dado en
aporte a la sociedad a título de dominio se destruye por caso fortuito, exige
una condición adicional para que la sociedad pueda seguir operando y no se
vea afectada por la destrucción fortuita de la cosa aportada. Este requisito
es que la sociedad pueda continuar útilmente el giro social con lo aportado
por los restantes socios.
En resumen, si la cosa aportada ha entrado al patrimonio de la sociedad y

se destruye, no se aplica la teoría de los riesgos, sino simplemente el adagio
romano que señala que las cosas perecen para su dueño.
A su vez, el Art. 2084 inc.I ° señala, que en este supuesto, "la sociedad
queda exenta de la obligación de restituirla en especie".
Cabe preguntarse, respecto de esta norma, a qué obligación de restituir

se refiere, si la cosa simplemente perece para la sociedad una vez efectuado
el aporte.
"Art. 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la

sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar
útilmente.
Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria di-

suelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción
de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella".
Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de enterar el aporte

dará derecho a los socios cumplidores o que estén llanos a cumplir a pedir
la resolución del contrato de sociedad con la indemnización de perjuicios,
conforme a las reglas generales. Ello confonne al Art. 210 l.
Art. 2101 "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su
promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en
el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta".
f Disolución de la sociedad
La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la

voluntad, es decir, puede operar perfectamente la resciliación. La disolución
representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Pero, también, es el primer
paso en la liquidación de la sociedad.
La disolución de la sociedad está regulada en los Arts. 2098 a 2115.
j 1. Expiración del plazo o llegada del evento de la condición

que se hafTjado para que tengafin (Art.2098 inc.JD)
Art. 2098. "La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el
evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin.
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los

socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva.
Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que

inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta".
En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración,

se entenderá que termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios
(Art. 2065), salvo que se establezca otra cosa en los estatutos.
De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo indetermi-

nado, como elemento de su naturaleza, como 10 es la muerte de cualquiera
de los socios.
Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de

la ley, pero los socios en forma unánime "y con las mismas formalidades
que para la constitución primitiva", conforme al Art. 2098 inc. 2°, pueden
prorrogar el contrato de sociedad. El único requisito que debe reunir la
prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil, es que debe pactarse
antes de que se produzca la disolución de la sociedad.
12. Finalización del negocio para el

que fue contraída la sociedad
Art. 2099. "La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para
que fue contraída.
Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y

llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve
la sociedad".
13. Insolvencia de la sociedad
A la insolvencia se refieren los Arts. 2100 inc.l ° y 2106.
Art. 2100. "La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por

la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total".
14. Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social
La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin

perseguido por la sociedad. En cambio, si la extinción es parcial, continuará
la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para exigir su disolución,
si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente.
Art. 2100 inc. 2° "Si la extinción es parcial, continuará la sociedad,

salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que
resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de 10 prevenido en el
siguiente artículo".
Para algunos autores la pérdida del capital social no da lugar a la diso-

lución de la sociedad. Sin embargo, ello dependerá de si, después de dicha
pérdida, es posible continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en

quiebra o insolvencia.
Art. 2102. "Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la

sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar
útilmente.
Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria di-

suelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción
de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella".
f5. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido
A esta causal de disolución se refieren los Arts. 2085, 2102 Y 2101 con
relación a los Arts. 2083, 2108 Y 2084.
De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte,

el socio que haya cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución
del contrato.
Art. 2101. "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a
su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obli-
gado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por
disuelta" .
Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el contrato
de sociedad sería para la gran mayoría de la doctrina un contrato bilateral
(Art.1489).
La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice

con el Art. 2055, que señala que si cualquiera de los socios no pone alguna
cosa en común no hay sociedad. Pero, en realidad, el Art. 2055 no puede
sino referirse al aporte corno elemento de la esencia del contrato de sociedad
y no al incumplimiento de la obligación de aportar.
f 6. Muerte de cualquiera de los socios
La sociedad, por ser un contrato "intuito personae" o de confianza, expira

por la muerte de cualquiera de los socios. Ello tiene corno objetivo evitar
que se pueda continuar con una sociedad de personas entre individuos que
no se tienen confianza.
Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produ-

ce la disolución en los casos señalados por las leyes y cuando se establece
expresamente que la sociedad sobrevivirá en el estatuto social.
Art. 2103 inc.l o • "Disuélvase asimismo la sociedad por la muerte de

cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el
acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los
herederos del difunto o sin ellos".
A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor; en caso de fa-

llecer el socio administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad,
de igual forma la sociedad se disolverá. Pero, en este último supuesto, la
sociedad se disolverá por aplicación del Art. 2071.
Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es

necesario que se cumplan dos condiciones:
a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aquél

(Art. 2103 inc. 2°).
b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud

peculiar en éste se llevarán a cabo.
Art. 2103 incs. 2° y 3°. "Pero aun fuera de este caso se entenderá con-
tinuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia
de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas

por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse
a cabo".
Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para
el arrendamiento de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anóni-
mas.
Art. 2104. "La estipulación de continuar la sociedad con los herederos

del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de
un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas".
17. Incapacidad sobreviniente o

insolvencia de un socio
En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira,

sin embargo "podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el
fallido" (Art. 2106).
Art. 2106. "Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente

o la insolvencia de uno de los socios.
Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal

caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones
sociales" .
Esta disposición deja en claro que la regla general es que en caso de

incapacidad sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad
se disuelve. Ello es lógico que sea de esta forma, ya que la sociedad colec-
tiva es de confianza. La norma no se refiere a si los socios pueden convenir
unánimemente que la sociedad subsista. Esta solución, aunque plausible,
por aplicación del principio de la autonomía privada, se topa con que habría
un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y
el que se pacte tal resolución. Por ello, la sociedad podrá subsistir, en estos
supuestos, sólo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto
social.
18. Acuerdo unánime o

resciliación de los socios
Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios

generales en el Derecho de los contratos y se desprende en particular del
Art. 2107 y en general del Art. 1545.
Art. 2197. "La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el con-
sentimiento unánime de los socios".
f9. La renuncia de cualquiera de los socios
1. Cuestión previa
Para determinar los casos en que procede la renuncia, deben hacerse las
siguientes distinciones:
Si la sociedad es de plazo indeterminado, es decir, las que pactan por

toda la vida de los socios, éstos pueden renunciar en cualquier momento.
Si la sociedad es de plazo fijo, es decir, se pactan por tiempo limitado

o para un negocio preciso, el socio sólo puede renunciar en los siguientes
supuestos (Art. 2108):
1. Que la renuncia esté contemplada en los estatutos y se realice con-

forme a ellos, y
2. Que exista un grave motivo para ello.
2. La renuncia como causa de extinción de la sociedad
Art. 2108. "La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno
de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o

para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por
el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no
hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio,
la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre
los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las
funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias impre-
vistas, u otros de igual importancia".
i. Requisitos para que opere la renuncia
Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe

cumplir con los siguientes requisitos:
1°. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto
La notificación puede hacerse al socio o socios que administran o a todos

los socios.
Art. 2109. "La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en

virtud de su notificación a todos los otros.
La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se

entenderá hecha a todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia,

podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la
sociedad en el tiempo intermedio".
r. El socio al renunciar debe estar de buenafe

La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de
utilidades que, sin la renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala
fe en la renuncia, conforme al Art. 2111, trae las siguientes consecuen-
CiaS:
Primera consecuencia: Los socios podrán obligar al socio renunciante

a repartir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente
las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito.
Segunda consecuencia: Los socios podrán, asimismo, excluir al socio

que renuncia de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a
soportar su cuota en las pérdidas.
3°. La renuncia no debe ser intempestiva
La renuncia se entiende intempestiva cuando, por ejemplo, resulta per-

judicial para un negocio que está negociando o ejecutando en ese momento
por la sociedad.
g. Efectos de la disolución
Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que com-

ponen su haber, como lo prescribe el Art. 2115.
En la disolución de la sociedad, que es materia de arbitraje, el Árbitro

aplicará las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a
las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas nonnas se
opongan a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código
civil (Art. 2115 inc. 2°).
Lo que conviene destacar es que estas sociedades no conservan la per-

sonalidad jurídica para los efectos de su liquidación.
D. LA SOCIEDAD DE HECHO
a. Concepto
La sociedad de hecho es aquella que le falta alguno de los elementos de la

esencia particulares del contrato de sociedad, lo que faculta a cualquiera de los
contratantes para pedir la liquidación de la sociedad y el retiro del aporte.
Art. 2057. "Si se fonnare de hecho una sociedad que no pueda subsistir
legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato algu-
no, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones
anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito
de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal".
b. Requisitos para que opere la sociedad de hecho
b.l. Se debe actuar bajo la apariencia de una sociedad
Para que exista sociedad de hecho, la ley requiere, a lo menos, de cualquiera

actuación, que pueda dar a suponer que se actúa en virtud de una sociedad legal-
mente constituida, ya sea entre los socios o respecto de tercero (Art. 2057).
b.2. La sociedad de hecho, conforme al Art. 2057 no puede subsistir le-

galmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno
Para que sean aplicables las nonnas de la sociedad de hecho no debe ser
posible recurrir a ningún otro estatuto jurídico. En otras palabras, el acto
debe ser nulo como contrato de sociedad, pero además no debe ser posible
convertir el acto nulo en otro acto jurídico. Así, de proceder la conversión
del acto nulo no hay sociedad de hecho.
c. Efectos de la sociedad de hecho
Los Arts. 2057 y 2058 regulan los efectos de la sociedad de hecho. En

tomo a ellos se distinguen los efectos entre partes y con relación a terceros.
La sociedad de hecho, en todo caso, subsiste para los terceros, por 10 que
la nulidad declarada no les afecta.
c.l. Efectos entre las partes
El Art. 2057 les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad
de la sociedad. De esta forma, si se solicita la nulidad absoluta se supone
que los socios tienen interés en ella. Por otra parte, la nulidad relativa en
estos casos no procede, ya que en la sociedad de hecho los vicios afectan
a la constitución de la sociedad y no al estado o calidad de las partes que
celebran el contrato de sociedad.
c.2. Efectos con relación a los terceros
La sociedad de hecho existe como sociedad frente a terceros, en el en-

tendido que esta subsistencia busca proteger a los terceros de buena fe, es
decir, a los acreedores que hubieren contratado con la sociedad.
El Art. 2058 es consagración de la teoría de la apariencia: "la nulidad del

contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros
de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones
de la sociedad, si existiere de hecho".
El Código de comercio en su Art. 359 señala que "el que contratare con
una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse
por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones".
El antiguo Art. 363, derogado por la ley N° 19.499, señalaba que "los
terceros que han contratado de buena fe no pueden excusarse del cumpli-
miento de su obligación para con la sociedad".
La ley, estricta con la responsabilidad de los socios de una sociedad de

hecho, sin embargo con relación a los terceros, pennite que ésta opere,
por lo que los deudores de la sociedad de hecho no podrán eximirse del
cumplimiento de sus obligaciones so pretexto o invocando la nulidad de
la misma.
La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho comercial se

agrava, ya que responden frente a los terceros de buena fe de fonna soli-
daria, confonne al Art. 357 inc. 2° del Código de comercio, cumpliéndose
las siguientes condiciones:
1a Que uno de los socios haya celebrado un contrato a nombre de la

sociedad nula.
2a Que el tercero contratante lo haya hecho de buena fe, esto es, ignorando
que la sociedad era nula.
3a Que la sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya

operado en el tiempo como una sociedad.
BIBLIOGRAFÍA DE LA SEGUNDA LECCIÓN

Ediar-ConoSur, 1988; ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y
puesto al día), Curso de Derecho Civil, Fuentes de las Obligaciones, T. 4.,
Civil Chileno. Fuentes de las Obligaciones, tomos II y III, Colección de
Manuales Jurídicos, N° 119, Edit. Jurídica de Chile, 2008; DÍAZ MUÑoz,
Erika, El Efecto Relativo de los Contratos, Edit. Jurídica de Chile, 1985;
FUE YO LANERI, Fernando, Derecho Civil: Tomo Quinto: Los Contratos en
Particular, y demás Fuentes de las Obligaciones, volumen 1I: Contratos
Preparatorios, Imprenta y Litografía Universo S.A., 1963; LÓPEZ SANTA
MARÍA, Jorge, Los Contratos, Parte General, Edit. Jurídica de Chile, 1986;
PUELMA ACCORSI, Álvaro, Contratación Comercial Moderna, Edit. Jurídica
de Chile, 1991; TRONCOSO LARRONDE, Hernán y ÁLVAREZ Cm, Carlos, Con-
tratos, AbeledoPerrot, 2010.
ABELIUK MANASEVISCH, René, El Contrato de Promesa, Edit. Ediar Edi-

tores Ltda., 1983; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Compra- Venta i de
la Promesa de Venta, T.l, Edit. Litografía Barcelona, 1917; ALESSANDRI,
SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y puesto al día), Curso de Derecho Civil,
Fuentes de las Obligaciones, T. 4., Edit. Nascimento, 1942; DÍEZ DUARTE,
Raúl, La Compraventa en el Código civil Chileno, Edit. Cono Sur Ltda., 2a
ed., 1993; OTÁROLA SOTOMAYOR, Eladio, Sociedades Civiles y Comerciales,
Edit. Jurídica de Chile; PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, T.I, 3a ed.,

Edit. Jurídica de Chile, 200 l; STITCHKIN BRANOVER, David, El Mandato,
Edit. Jurídica de Chile, 1989.
LECTURAS RECOMENDADAS
ALBORNOZ POLLMANN, Laura, "Contrato de ejecución de obra a suma al-

zada: ¿Cuál es la vigencia y real aplicación del supuesto de invariabilidad
que se contiene en el Art. 2003 C.C.", in Estudios de Derecho Civil, Juan
Andrés Varas Braun - Susan Turner Saelzer (coord.), Ed. LexisNexis, 2005,
pp. 35-60; RABAT CELIS, Fernando José, "Acerca de la cesión de créditos"
in La Semana Jurídica. año 7, N° 343, pp. 11-28.
TERCERA LECCIÓN
DE LOS CONTRATOS REALES EN PARTICULAR
Y DE LOS CONTRATOS DE GARANTÍA
EN ESPECIAL
Clase N° 10. DE LOS CONTRATOS REALES CUYA FUNCIÓN PRINCIPAL ES ENTREGAR EL

USO Y GOCE DE LA COSA PRESTADA. EL COMO DATO

USO Y GOCE DE LA COSA PRESTADA. EL MUTUO

USO Y GOCE DE LA COSA PRESTADA. EL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO
Clase N° 13. DE LOS CONTRATOS REALES CUYA FUNCIÓN ES ENTREGAR UNA COSA PARA
ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN. LA PRENDA
Clase N° 14. DE LA HIPOTECA COMO CONTRATO SOLEMNE CUYA FUNCIÓN ES ENTREGAR

UNA COSA PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN
Clase N° 15. DE LA FIANZA COMO CONTRATO DE GARANTÍA PERSONAL

CLASE N° 10
DE LOS CONTRATOS REALES CUYA FUNCIÓN PRINCIPAL ES ENTREGAR EL USO Y
GOCE DE LA COSA PRESTADA: EL COMODATO
A. GENERALIDADES SOBRE LOS CONTRATOS REALES
El Art. 1443 nos señala que "el contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere ... ".
De partida, el contrato real es una categoría de contrato mirado desde

el punto de vista de la forma como ha de perfeccionarse el mismo, lo que
no es sino la forma en cómo ha de exteriorizarse la voluntad para formar el
consentimiento. Es decir, no basta en este tipo de contratos los acuerdos de
voluntades sobre todos los elementos esenciales del contrato, sino que la
ley exige que la voluntad (de una de las partes) se manifieste en un hecho
concreto (la entrega) y la de la otra en otro hecho concreto (la recepción
de lo entregado).
Hay otros contratos que llamamos "reales" para poder situarlos en oposi-
ción a contratos virtuales o a contratos simulados, pero no es a esa categoría
a la que nos referiremos en esta clase.
El contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa, aunque el Có-

digo emplea la palabra "tradición".
El contrato es real entonces cuando, para que sea perfecto, es necesaria

la tradición de la cosa a que se refiere
¿Qué debemos de entender en Derecho (y particularmente en derecho

de contratos) por perfecto?
En sentido común, perfecto es aquello que no presenta fallas.
Sabemos que en Derecho las fallas no se presentan entendidas éstas

como vacíos, pues esto atentaría contra el principio de la plenitud del or-
denamiento jurídico.
Las fallas en materia de actos jurídicos las encontramos, por ejemplo, en

los vicios que afectan el origen de los contratos (los vicios de la voluntad)
que traen como consecuencia la potencial declaración de su nulidad.
Lo perfecto podemos asociarlo a la presencia de los elementos de exis-

tencia (tanto generales como especiales -los elementos de la esencia) y los
elementos de validez de todo acto jurídico.
En ausencia de los primeros, el contrato es imperfecto y no existe (en

algunos casos claramente) o a lo menos puede ser declarado absolutamente
nulo. En ausencia de los segundos también es imperfecto y a todo evento
puede ser declarado nulo.
Pues bien, en ambos casos, el denominador común es la sanción de

invalidez que se asocia a lo imperfecto.
Sabemos, sin embargo, que mientras la nulidad no sea declarada judi-

cialmente el contrato produce los mismos efectos civiles que un contrato
válido, o dicho de otro modo, que un contrato perfecto.
Si asociamos lo imperfecto, en cambio, a aquello que no existe, entonces

nos cambia la situación. Aquí hablamos, por ejemplo, de aquellos elemen-
tos esenciales sin los cuales el contrato no produce efecto alguno y no de
aquellos que faltando degeneran en otro diferente.
Pues bien, ¿si en un contrato real no se ha verificado la entrega de la

cosa, por ejemplo, porque ésta se ha diferido de común acuerdo en el tiem-
po o simplemente porque la parte llamada a entregarla se niega a hacerlo,
¿produce éste efecto, o habría que calificarlo en otro distinto?
Aquí es donde a nuestro juicio aparece la importancia de esta categoría

contractual.
DE LOS CONTRATOS REALES CUYA FUNCIÓN PRINCIPAL ES ENTREGAR EL USO Y GOCE 269
Ciertos autores que dudan de la utilidad de esta categoría contractual

manifiestan que los contratos reales son válidos o perfectos, aunque no se
haya efectuado la entrega o se haya diferido ésta en el tiempo.
Otros piensan que en los contratos reales no habrá contrato ni posibilidad

de recalificación desde el momento que no hay entrega de la cosa o ésta se
ha diferido, pues no puede diferirse en el fondo la voluntad de contratar,
expresada en este caso a través de la entrega de la cosa.
Terna de reflexión entonces para tornar posición acerca de la utilidad o

inutilidad de mantener la categoría de los contratos reales.
a. De los contratos reales en particular
Entremos al estudio de los contratos reales que reglamenta el Código

civil, empezando por una clasificación de ellos.
b. Clasificación
b.l. Contratos reales cuya función principal es entregar

el uso y goce de la cosa prestada.
b.2. Contratos reales cuyafunción es entregar una cosa

para asegurar el cumplimiento de una obligación.
En términos generales, se sostiene que los contratos reales serían in-

necesarios o absurdos si sólo generaran corno obligación principal la de
restituir la cosa objeto del mismo. Señala una parte de la doctrina que en
los contratos reales la utilidad real se encuentra en la entrega del uso y
goce de la cosa al deudor y que es esa la causa que genera la obligación de
entregar de la cosa.
Bajo este prisma entre contrato real y derecho real de uso y goce no
habría diferencias.
Forman parte de este grupo de contratos reales cuya función principal es

la de entregar el uso y goce de la cosa prestada, el comodato, el mutuo, el
depósito y el secuestro, todos los cuales serán materia de esta Lección.
B. EL COMODATO
a. Concepto)' clases
El Art. 2174, define el comodato o préstamo de uso como "un contrato

en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble
o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie
después de terminado el uso.
No se perfecciona si no por la tradición de la cosa".
El comodato admite una sola clasificación entre comodato propiamente

tal y comodato precario.
b. Características del comodato
El comodato es un contrato real, gratuito y unilateral, que constituye

un título de mera tenencia y recae sobre toda clase de bienes con tal que
puedan restituirse.
b.l. Es un contrato real
Es un contrato porque una de las partes "entrega" a la otra una cosa, es

decir, se perfecciona por la entrega. No nace del contrato la obligación de
entregar una cosa.
A pesar que el inciso 2° señala que este contrato no se perfecciona sino

por la "tradición de la cosa", ciertamente no es sino por la entrega de la
misma que él queda perfecto.
Justifiquemos a A. Bello señalando que utilizó la expresión "tradición" no

como modo de adquirir, sino como sinónimo de entrega o simple traditio.
Confirma lo anterior el Art. 2176, cuando dispone que el comodante

conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no
su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comoda-
tario. También el Art. 725 lo confirma, al señalar que el poseedor conserva
la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,
DE LOS CONTRATOS REALES CUYA FUNCION PRINCIPAL ES ENTREGAR EL USO Y GOCE 271
comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera o título no traslaticio

de dominio.
b.2. El comodato sólo es un título de mera tenencia
El comodatario recibe la cosa del dueño y la usa reconociendo ese do-

mInIO.
b.3. Es un contrato gratuito
La gratuidad es un elemento de la esencia del comodato (Art. 1444), de

manera que sin ella degeneraría en un contrato diverso, como por ejemplo,
en arrendamiento.
b.4. Es un contrato unilateral
Es unilateral, pues genera obligaciones para una de las partes, el como-

datario, mientras que la otra, el comodante, no contrae obligación alguna.
En efecto, en el comodato intervienen comodante y comodatario. El pri-

mero entregando la cosa perfecciona el contrato, lo que causa la obligación
del segundo de restituirla después de terminado el uso.
Se generan, en consecuencia, obligaciones sólo para el comodatario, la

de restituir, pues la entrega y la recepción de lo entregado son si se quiere
"precontractuales" o bien, presupuestos del mismo, pues no se trata sino
de la forma de manifestar el consentimiento.
b.5. El comodato puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles

con tal que se trate de cosas especificas y no consumibles
En efecto, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida.
c. Efectos del contrato de comodato
Como en todo contrato unilateral, el estudio de los efectos debe de

centrarse sólo en la parte que se obliga, sin embargo, pueden generar obli-
gaciones legales, no contractuales, para la parte originalmente no obligada,
lo que justifica la noción doctrinaria de sinalgamia imperfecta cuando ello

sucede.
c.l. Obligaciones del comodatario
1. Usar la cosa de acuerdo a los términos expresos o tácitos de la con-

vención
Señala el Art. 2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino

en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de
su clase.
Al igual que en el arrendamiento, en el caso de contravención, podrá el

comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata,
aunque para la restitución se haya estipulado plazo.
Habría aquí un claro ejemplo de un caso de caducidad de plazo que habría

que añadir a los señalados en el Art. 1496.
2. Cuidar la cosa
i. Aspectos generales
La obligación de cuidar es la consecuencia lógica de la obligación de

restituir, no podrá restituirse aquello que se descuide, pues corre el riesgo
de perderse o deteriorarse.
La obligación de cuidar implica la de conservar la cosa.
Si el comodatario no conserva la cosa se coloca en la imposibilidad de

restituirla luego. Como el contrato cede sólo en utilidad del comodatario-
deudor, éste, de acuerdo a las reglas generales, deberá emplear en su con-
servación el máximo cuidado y responderá, en consecuencia, de la culpa
levísima (Art. 2178 en relación con el Art. 1547).
En caso de descuido de parte del deudor de su obligación de conser-

vación y cuidado, en términos tales que ésta presente deterioro al punto
que no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, puede el
DE LOS CONTRATOS REALES CUYA FUNCIÓN PRlNCIPAL ES ENTREGAR EL USO Y GOCE 273
comodante exigir el precio anterior de la cosa abandonando su propiedad

al comodatario.
ii. La teoría de los riesgos en el comodato
El Art. 2178, en concordancia con los principios generales, establece los

casos en que el comodatario es responsable del caso fortuito:
1° Cuando haya empleado la cosa en un uso indebido o haya demorado

su restitución. Salvo que aparezca o se pruebe que el deterioro o pérdida
por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o
la mora;
2° Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque le-

vísima;
3° Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o

la suya, ha preferido deliberadamente la suya;
4 ° Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.
3. Restituir la cosa
La obligación de restituir es la obligación principal del comodatario.
i. Época en que se tiene que restituir
El inciso primero del Art. 2180 dispone que el comodatario sea obligado
a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención,
después del uso para que ha sido prestada.
En términos generales, la obligación de restituir no puede ni excusarse

ni suspenderse.
A partir del inciso segundo del Art. 2180, sin embargo, se establecen
casos que llamaremos "de caducidad del uso", que son aquellos en que
podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado.
Estos casos son:
10. Cuando muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada
para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;
2 0. Cuando sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente

de la cosa;
3 0. Cuando ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha

prestado la cosa.
4°. Cuando el comodatario hace un uso distinto del que expresa o táci-
tamente se ha acordado para el uso de la cosa (este caso de caducidad del
uso lo encontramos en el inc. 2° del Art. 2177).
ii. Ocasiones en las que el comodatario puede legítimamente

negarse a cumplir con su obligación de restituir
DeCÍamos que en términos generales, la obligación de restituir no puede

ni excusarse ni suspenderse. Excepcionalmente puede negarse a restituir,
ya sea reteniendo la cosa, suspendiendo su entrega o entregando a otro que
el comodante.
ii.1. Art. 2193 por reenvío del Art. 2182. Retención
El comodatario podrá retener la cosa prestada para la seguridad de las

indemnizaciones que le deba el comodante, a menos que éste rinda caución.
Se trata claramente de un caso de derecho legal de retención en beneficio
del comodatario.
ii.2. Art. 2183. Un caso de suspensión
Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o ha sido

embargada judicialmente en manos del comodatario. El comodatario muta
generalmente en depositario.
U.3. Art. 2184 inc.l°. Un caso de suspensión y entrega a la autoridad
En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda

otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal, caso en el cual el
comodatario es obligado a suspender la restitución debiendo ponerlas a

disposición del juez.
ii.4. Art. 2184 inc.JD. Otro caso de suspensión
Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
U.5. Art. 2185. Un caso de cesación de la obligación de restituir
Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa

prestada.
iii. De laforma de proceder a la restitución
"Art. 2181: la restitución deberá hacerse al comodante o a la persona que

tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso
de su representante legal, será válida la restitución verificada en la persona
del incapaz".
De 10 dicho se deduce que si el comodante es el dueño de la cosa dispo-

ne de dos acciones para recuperar la cosa prestada: la acción personal que
emana del comodato y, la real, que corresponde al dueño de la cosa -acción
reivindicatoria-o
c.2. De los casos que pueden hacer del comodato un contrato

sinalagmático imperfecto: Obligaciones originadas para el comodante
1. En cuanto a las expensas
"Art. 2191 señala que, el comodante es obligado a indemnizar al co-

modatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la
conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:
1. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como

la de alimentar al caballo;
2. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible

consultar al comodante, y se presuma fundadamente que tiene éste la cosa
en su poder no hubiera dejado de hacerlas".
2. En cuanto a los perjuicios
Art. 2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los

perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto
prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circuns-
tancias:
l. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de oca-

sionar los perjuicios;
2. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla

o precaver los perjuicios.
d. Derecho legal de retención
Consagra el Art. 2193 esta expresión del ejercicio de la autotutela en

materia civil, a la cual ya nos remitimos en clases anteriores, razón por la
que no ahondaremos ahora, al señalar que: "El comodatario podrá retener
la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en
los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de
la cantidad en que se le condenare".
e. La prueba en el comodato
Art. 2175: "El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cual-
quiera que sea el valor de la cosa prestada".
La excepción a la regla pareciera estar en que, siendo el comodato un

contrato que sólo cede en utilidad del comodatario, el legislador no habría
querido que el comodante sufra las limitaciones que para obligaciones
superiores a 2 UTM contempla el Código y con ello limitar la prueba de
testigos para las obligaciones que considera el legislador que deben constar
por escrito.
Los hechos que deben ser probados en el comodato, encontrándose

acreditado el concurso de voluntades entre los intervinientes son: 1° Que
se verificó la entrega de la cosa; 2° Que la entrega fue gratuita, y 3° Que
la entrega se hizo para que la cosa fuera usada por el que la recibió.
f La solidaridad en las obligaciones de los comodatarios
Dispone el Art. 2189, en concordancia con el 1526 N° 2, que en el caso

que la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente respon-
sables de su conservación y su restitución, ya que como el artículo citado
no distingue, forzoso es concluir que la solidaridad se extiende a todas las
obligaciones a que puede resultar obligado el comodatario en virtud del
comodato.
g. Transmisibilidad de las obligaciones que

emanan del comodato
Dispone la ley que las obligaciones y derechos que nacen del comodato,
pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los herederos del como-
datario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino
en el caso excepcional del Art. 2180 N°l, esto es, cuando la cosa ha sido
prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse,
todo lo dicho, de acuerdo a lo expresado por el Art. 2186.
La regla anterior se sinteriza en el principio contenido en el Art. 2190

que prescribe que el comodato no se extingue por la muerte del comodante,
pero sí por la muerte del comodatario, de acuerdo a 10 expresado en el Art.
2186 Y 2187, transformando al contrato de comodato en un contrato intuito
personae sólo respecto de él.
h. Del comodato precario y el precario
Sabemos que el comodante no puede pedir la restitución de la cosa antes

de terminado el uso o vencido el plazo por el cual fue prestada.
Una excepción a esta regla la encontramos en el denominado comodato

precario, que se refiere a dos situaciones distintas.
La primera situación de comodato precario se encuentra en el Art. 2194,

cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa
prestada en cualquier tiempo.
El Art. 2195, en su primer inciso, contempla la segunda situación precaria

de este contrato, cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni
se fija tiempo para su restitución.
En estos casos, podrá el comodante pedir la restitución en cualquier ins-

tante. Este es un caso excepcionalísimo, en donde el juez puede fijar plazo
para el cumplimiento de la obligación.
Una situación muy distinta, fáctica y no contractual, se presenta en el

inciso 2° del mismo Art. 2195, la que se denomina simplemente precario.
Esta situación se refiere a la tenencia de una cosa ajena, sin previo con-
trato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
Este inciso trataría, en realidad, dos situaciones fácticas distintas. En la

primera, el dueño ignora que otra persona usa una cosa que le pertenece,
mientras en la segunda, el dueño no ha consentido en prestarle la cosa,
simplemente ha tolerado esa situación de hecho.
La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la

habitualidad en la ocurrencia de situaciones de préstamos de uso no for-
malizados ha hecho que la acción de comodato precario sea profusamente
utilizada. El actor deberá probar que el demandado detenta la cosa, sin pre-
vio contrato y por mera ignorancia o tolerancia del dueño, mientras que el
demandado deberá destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna
clase de título que justifique la tenencia de la cosa, título que debe ser, en
definitiva, el que determine las condiciones reales a las que debe someterse
la restitución de la cosa.
El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del

juicio sumario, según 10 señalado en el Art. 680 N° 6, del Código de Pro-
cedimiento Civil.
CLASE N° 11
GOCE DE LA COSA PRESTADA: EL MUTUO
A. EL MUTUO
a. Concepto
Define el Código en el Art. 2196 este contrato, señalando que: "El mutuo
o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas
del mismo género y calidad".
b. lntervinientes y calidades que deben reunir
Intervienen dos partes en este contrato. El acreedor o mutuante, que es la

parte que entrega las cosas fungibles, y el deudor o mutuario, que es quien
las recibe y resulta obligado a restituirlas al mutuario.
El mutuante, según el Art. 2202 Y precisamente por la calidad de título

traslaticio de dominio que tiene este contrato, debe ser capaz de enajenar y
dueño de las cosas dadas en mutuo.
El mutuario, en cambio, de acuerdo a las reglas generales, debe tener

capacidad de ejercicio, so pena de viciar de nulidad el contrato.
El todo caso, el Código civil establece una regla especial, el mutuan-

te que hubiera prestado a un incapaz no podrá repetir la suma presta-
da, sino en cuanto probare haberlo hecho más rico (por aplicación del
Art. 1688).
c. Características
El mutuo civil es un contrato real, unilateral, principal y naturalmente

gratuito, además de constituir título traslaticio de dominio.
El mutuo comercial o mercantil, en cambio, puede ser real o consensual

(aunque generalmente será formal por razones de prueba) y es naturalmente
oneroso al constituir una operación de crédito de dinero. Está sometido a la
Ley 18.010 Y constituye título traslaticio de dominio.
c.l. El mutuo es un contrato real
Art. 2197: "N o se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición,

y la tradición transfiere el dominio".
Como podemos ver, en esta ocasión, A. Bello utilizó el término "tradi-

ción", a diferencia de lo que sucede en el comodato, pues efectivamente
la entrega con la que se perfecciona el contrato de mutuo es a la vez
tradición, pues hace dueño al mutuario de la cosa fungible que recibe.
El contrato de mutuo, en consecuencia, constituye título traslaticio de
dominio.
La tradición puede hacerse a través de cualquiera de las maneras pres-

critas en el Art. 684.
c.2. El mutuo es un contrato unilateral
Lo veíamos recién, este contrato sólo impone obligaciones al mutuario,

quien se obliga a restituir no la cosa misma (pues es fungible, recordemos
además que el mutuo es título traslaticio de dominio), sino otras tantas del
mismo género y calidad, y en algunos casos, a pagar su valor si no fuere
posible restituir en esos términos.
El mutuante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa, rei-

teramos, no constituye obligación (en los términos de que es un efecto del
contrato), sino que es la forma de exteriorizar la voluntad del mutuario,
exigida por la ley para perfeccionar el contrato.
c.3. Es principal
Subsiste por sí solo, sin necesidad de otra convención.
En ciertas operaciones, sobre todo en las compraventas bancarias de

inmuebles, el mutuo suele ir asociado a esta compraventa y a una hipote-
ca. En otras palabras, el vendedor vende el bien al comprador, quien para
pagarle recibe en mutuo el precio de la venta, el que queda garantizado con
la hipoteca a favor del mutuante sobre el inmueble comprado.
c.4. Puede ser gratuito u oneroso
Por su naturaleza es gratuito, para todo tipo de especies fungibles inclui-

do el dinero, sin embargo, es naturalmente oneroso cuando se trata de una
operación de crédito de dinero regido por la Ley 18.010.
En otras palabras, el mutuo civil de dinero, para que sea oneroso, debe
pactarse el pago de intereses entre las partes. Mientras que tratándose de
una operación de crédito de dinero, no hace falta pactar el pago de intereses
pues éstos se presumen.
Regularmente se suele decir, cuando este contrato recae sobre dinero,

que el mutuo civil se ha reducido a los préstamos efectuados a familiares o a
amigos cercanos, donde por no tratarse de una operación digamos "comercial
o mercantil", en donde prima el lucro obtenido a través de los intereses (un
fruto civil stricto sensu o la remuneración que se recibe por el dinero, en
términos económicos), entonces es gratuito por naturaleza.
También observamos que cuando recae sobre otra cosa fungible (l kilo de
azúcar o de harina), lo que encontramos muy a menudo en la vida de barrio
con el conocido "fiado", también suele ser por naturaleza gratuito.
Ambas situaciones se nos presentan bastante frecuentemente como para

clamar su desuso o reducirlo, como alguna doctrina, a las operaciones de
crédito de dinero.
Sin embargo, parte de la doctrina, entre otros, don Ramón Meza Barros,
opina que el mutuo civil es naturalmente oneroso, debido a que las normas
originales (en que el mutuo era tratado como naturalmente gratuito) fueron
modificadas por la ley 18.010, ley que dispone en su Art. 12 que: "la gra-
tuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo dispo-
siciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital, o sobre el capital reajustado en su caso".
Lo sigue el profesor Barcia, que cree que ella en parte se justificaría,

pues las situaciones en donde el mutuo civil permanece naturalmente gra-
tuito son situaciones precarias, que producto de la industrialización cada
vez más creciente y los mejoramientos de los estándares de vida suelen ser
cada vez menos presentes.
El profesor Pinochet también intenta justificar del mismo modo esta

posición, cuando sostiene que la evolución que ha experimentado el mutuo
se explica, en gran medida, por la circunstancia de que es un contrato que
refleja la percepción que la sociedad tiene de la economía, y de lo que, en
cada época, ha podido considerarse como prácticas comerciales y jurídicas
socialmente aceptables. Por lo anterior deduce lo siguiente: " ... considerando
que el Código civil regula dos especies de mutuo: aquel que recae sobre
dinero y aquel que lo hace sobre otras cosas fungibles que no sean dinero,
podemos afirmar que todo mutuo civil sobre dinero regulado en el Código
civil se encuadra dentro del concepto de operaciones de crédito de dinero
delimitado en el inc. 10 del Art. 10 de la Ley 18.010, y queda, en conse-
cuencia, sometido a sus deposiciones. En conclusión, podemos afirmar que
el contrato de mutuo civil de dinero es naturalmente oneroso, en cambio,
aquel que recae sobre otras especies fungibles que no sean dinero, continúa
siendo un contrato naturalmente gratuito".
Nosotros no compartimos ninguna de estas conclusiones, por las razones

antes señaladas.
c.5. Recae sobre cosa fungible
La cosa debe ser fungible pero no en los términos que lo señala el

Art. 575, cuando A. Bello las confunde con consumible, sino en el sentido
que lo toma el profesor Troncoso: "de aquellas que por presentar entre sí
una igualdad de hecho se consideran como de igual poder libertatorio".
d. Efectos del contrato de mutuo
Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y obligacio-

nes que tal contrato genera para el mutuario. Sabemos que en principio no
genera obligaciones para el mutuante, por ello eventualmente analizaremos
algunas obligaciones "sobrevinientes" para él.
d.l. Obligaciones del mutuario
El mutuario asume la obligación principal que genera este contrato bilateral:

la de restituir lo dado o recibido. La forma como debe efectuarse la restitución
dependerá de si lo prestado es dinero o cosa fungible que no sea dinero.
l. Obligación de restituir cuando la cosa fungible no es dinero
Por la propia definición se desprende la obligación del mutuario, pues éste

se obliga a restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, no
importando para este efecto las variaciones de precio que la cosa haya ex-
perimentado entre la entrega que perfeccionó el contrato y la restitución.
Ante la imposibilidad de restituir cosas del mismo género y calidad o

cuando el acreedor no exigiere que así sea, puede el mutuario pagar lo que
valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (Art. 2198).
Se trataría en este último caso de un pago por equivalencia o en cierta

forma, de una obligación facultativa, pues la obligación primera del deudor es
restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad. En una primera
hipótesis es frente a la imposibilidad de restituir que surge la posibilidad de
pagar su precio. Sin embargo, de la redacción aparece una cierta facultatividad
para el deudor, pues el Código señala o sino " .. .10 exigiere el acreedor.. ", con
lo cual pareciera que esta obligación es facultativa de aquellas que trata el Art.
1505. La designación de la cosa facultativa no la hacen las partes, la hace la
ley. De ahí que es preferible hablar de pago por equivalencia.
2. Obligación de restituir cuando la cosa es dinero
Habrá que distinguir si el mutuo de dinero es propiamente civil o si se

trata de una operación de crédito de dinero.
i. En el mutuo civil
i.1. 1° Reglas generales
Deberá el mutuario, salvo pacto en contrario, restituir la suma prestada

sin intereses e incluso podrá pagar toda la suma prestada aun antes del
término estipulado (Art. 2204).
Si se han estipulado intereses, éstos pueden ser en dinero o en cosas

fungibles (Art. 2205). Siendo en dinero éstos pueden ser a su vez: intereses
legales o convencionales.
Los intereses legales son la regla general, podríamos decir que es el

interés que opera de pleno derecho cuando nada se ha dicho sobre el tipo
de interés (Art. 2207).
Si las partes pactan un tipo diferente de interés, se llama convencional y

"no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial, salvo
que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido
interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por
el juez a dicho interés corriente". (Art. 2206).
Vemos aquí entonces claramente la institución de la lesión en el pacto

de intereses.
Concluyamos entonces que el pacto de intereses es siempre expreso. Sin

embargo, habiéndose pagado intereses legales, en ausencia de toda estipula-
ción, existe una suerte de presunción de pacto (o en el límite una obligación
natural), pues la propia ley (Art. 2208) establece que: "si se han pagado inte-
reses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital".
i.2. ]O Del plazo para restituir
Tres tipos de plazos pueden fijar la época para la restitución:
Plazo legal (Art. 2200) es el establecido por la ley y rige en defecto de

plazo convencional, pues "si no se ha fijado plazo para el pago, no habrá
derecho de exigirlo dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega".
El plazo legal entonces es de 10 días subsiguientes a la entrega.
Plazo judicial (Art. 2201) es el que fija el juez cuando el plazo convencional
no es expreso, es decir, "si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando
le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un ténnino.
Plazo convencional (Arts. 2200 y 2201) es el fijado de común acuerdo

por las partes. Puede ser expreso, tácito o presunto.
Expreso es el que se fija en ténninos fonna1es y explícitos.
El tácito es el que no se fija en estos ténninos, sino que se deduce de

ciertos antecedentes. Por ejemplo, la próxima cosecha.
El presunto: Un caso de ellos 10 vemos en elArt. 2125 (caso de estudio

de silencio circunstanciado), que la ley llama "ténnino razonable", que a
diferencia del plazo tácito no está asociado a un comportamiento o voluntad
detenninada, sino a un completo silencio rodeado eso sí de ciertos requisitos
a los que la ley le asigna el valor de voluntad. Por ejemplo, cuando después
de bastante tiempo se nos entrega en el mes de marzo una suma de dinero
en préstamo para hacer frente a los gastos de ese mes, el que devolvemos
con nuestra devolución de impuestos en el mes de mayo.
El plazo al que se refiere elArt. 2201 que pennite aljuez intervenir fijando
un ténnino es de día incierto e indetenninado (es realmente una condición):
"cuando al mutuario le sea posible". Pareciera que se trata de una condición
meramente potestativa del deudor, que en este caso es perfectamente válida
(1478 inc.1 0), sin embargo no es tal porque puede probarse perfectamente
la posibilidad de hacerlo, cuando ha mejorado de fortuna.
ii. En las operaciones de crédito de dinero
i¡.l. Concepto de operación de crédito de dinero
Art. 1° Ley 18.010: "Son operaciones de crédito de dinero aquellas por

las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra
la convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de

documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la res-
ponsabilidad del cedente.
Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos repre-
sentativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado
desde la vista o a un plazo detenninado.
No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de cré-

dito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas
a futuro, préstamo marítimo o avío minero".
Lo primero que nos salta a la vista es que la operación de crédito de

dinero no es necesariamente un contrato real ni gratuito ni tampoco uni-
lateral.
No se perfecciona necesariamente por la entrega de la cosa, sino que

puede hacer nacer la obligación de entregar, por lo que en ese caso es un
simple contrato bilateral consensual. La única solemnidad que ella establece,
es una fonnalidad de prueba, referida a la estipulación de intereses o la que
exonera de su pago que, según el Art. 14, debe constar por escrito para que
sea eficaz en juicio.
No es gratuito porque según el Art. 12 la gratuidad no se presume.
ii.2. ¿Cómo debe de efectuarse la restitución?
En el préstamo de dinero regido por esta ley debe restituirse la suma

reajustada con intereses corrientes, en defecto de toda estipulación expresa
u otra nonna legal especial.
ii.3. De los intereses
Interés, en ténninos generales, es el precio que se paga por el uso del

dinero o la renta que produce un capital.
Interés corriente (Art. 6°): "es el promedio cobrado por los bancos y las
sociedades financieros establecidos en Chile en las operaciones que reali-
cen en Chile. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras detenninar dicho interés corriente".
En la operación de crédito de dinero, sólo pueden estipularse intereses

en dinero (Art. 11), diferencia notable (y lógica) con el Código civil.
Si la suma ha sido prestada con intereses o si nada se ha dicho, se debe

restituir el capital junto con los intereses pactados y, en su defecto, con
intereses corrientes, según dispone el Art. 12.
DeCÍamos anterionnente que la exoneración de la obligación de pagar

intereses o la estipulación de un interés diverso al interés corriente debe,
según dispone el Art. 14 de la misma ley, pactarse por escrito.
La naturaleza jurídica de los intereses es la de un fruto civil, y pueden

encontrarse pendientes mientras se deben, percibidos una vez cobrados y de-
vengados desde que se tiene un derecho sobre él para exigirlo (Art. 647).
El Art. 790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario día
por día, de 10 que se deduce que se devengan de igual modo, día por día.
En idéntico sentido, el Art. 11 de la Ley 18.010 expresa que los intereses

se devengan día por día. Para los efectos de la misma ley, los plazos de meses
son de treinta días y, los de años, de trescientos sesenta días.
ii.4. Del anatocismo
Sobre la posibilidad de pactar intereses sobre intereses, esta figura en la

Ley 18.101, perfectamente posible y lícita (Art. 28), derogó el Art. 2210 del
Código civil haciendo, en consecuencia, desaparecer la prohibición.
Art. 9° Ley 18.010: "podrá estipularse el pago de intereses sobre intere-

ses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso, la
capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a 30 días".
El inc. 3° del Art. 9° dispone que: "los intereses correspondientes a una

operación vencida que no hubieren sido pagados se incorporarán a ella, a
menos que se establezca expresamente 10 contrario".
Vemos entonces la regla contraria al principio contenido en el

inc. 3° del Art. 1559 regulador de la indemnización moratoria en las obli-
gaciones de dinero, que dispone que los intereses atrasados no producen
interés.
En el caso de que en el mutuo de la Ley 18.010 se pacte un interés supe-

rior al máximo convencional, la sanción no es la nulidad del contrato, pues
según el Art. 8° de la ley, se deberá tener por no escrito: "Se tendrá por no
escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en
tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento
de la convención".
Otra diferencia notable con el mutuo del Código civil lo encontramos en la

facultad del deudor de prepagar la deuda o anticipar el pago de la obligación
a plazo. El Art. 10 de la Ley 18.010 regula expresamente el pago anticipa-
do de la obligación, estableciendo que esta es una facultad irrenunciable
para el deudor (inc. final), siempre y cuando el pago anticipado cumpla las
condiciones establecidas en el artículo citado.
Digamos en síntesis que el pago anticipado se puede convenir libremente.

A falta de convención es, por regla general, un derecho irrenunciable pero
no absoluto, ya que está sujeto a la observancia de ciertos requisitos (cuyos
presupuestos básicos son que se trate de una deuda no superior a 5.000 UF
y cuyo deudor no sea una institución fiscalizada por la SBIF, el Fisco o el
Banco Central), derecho éste que se puede ejercer aun contra la voluntad
del acreedor.
Si se trata entonces de una deuda sobre 5.000 UF, el pago anticipado

requiere del consentimiento del acreedor.
Recordemos que en el mutuo civil de dinero, se puede pagar anticipa-

damente salvo que haya pacto de intereses, pues en ese caso no se puede
restituir anticipadamente, sino con el consentimiento del acreedor.
U.5. Del plazo para la restitución
Vimos que el Código civil fija una norma para los préstamos de dinero
en donde no se haya fijado plazo. La Ley 18.1 O1 repite la fórmula en el
Art. 13.: " ... en las obligaciones sin plazo sólo podrá exigirse el pago después
de diez días contados desde la entrega".
Para este tipo de operaciones rigen las mismas reglas que para el mutuo
civil de dinero, aunque por regla general se fijará plazo para la restitución
y este será expreso, cierto y detenninado.
d.2. Obligaciones eventuales del mutuante
Estas obligaciones eventuales surgen no al momento de la celebración

del contrato, sino con posterioridad, durante la vida del contrato.
Están reguladas en el Art. 2203: "el mutuante es responsable de los per-

juicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos
de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el Art. 2129. Si los
vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere probablemente cele-
brado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda".
CLASE N° 12
GOCE DE LA COSA PRESTADA: EL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO
A. EL DEPÓSITO
a. Concepto
Art. 2211: "Llámese en general depósito el contrato en que se confía

una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla
en espeCIe.
La cosa depositada se llama también depósito".
b. Intervinientes
En el depósito intervienen dos personas.
Quien entrega la cosa se llama depositante y quien la recibe con cargo

de guardarla y restituirla se llama depositario.
c. Características
En cuanto a su naturaleza. El depósito es un contrato real (se perfecciona

por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario Art. 2112),
unilateral (aunque puede derivar en sinalagmático imperfecto, surgiendo
obligaciones eventuales para el depositante, como las de pagar las expen-
sas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que ésta haya
ocasionado al depositario), es por regla general gratuito y consensual (salvo
cuando la cosa valga más de 2 UTM), es un contrato intuito personae y es

título de mera tenencia.
En cuanto a la cosa. La cosa entregada en depósito, por su parte, debe

ser corporal (Arts. 2211 y 2215) Y mueble (Art. 2215). De esta forma, el
depósito de inmuebles sería un contrato innominado.
En cuanto a la capacidad de las partes. Las partes deben ser capaces

de administrar lo suyo (Art. 2218 inc. 1°). Si el depositante es incapaz, el
contrato será anulable.
La nulidad en este caso, desde luego, será la nulidad relativa, por lo que
sólo aprovechará al incapaz. Esto quiere decir que el depositario (capaz)
adquiere válidamente todas las obligaciones que el contrato crea. Como el
contrato es unilateral y el único que resulta obligado es el depositario, esta
situación no genera mayor problema.
En cambio, si el depositario es incapaz, los efectos del depósito serán

diferentes al caso anterior. En cierta forma, la ley sanciona al depositante
que contrata con un incapaz, de ahí que ante la incapacidad del depositario,
el depositante tiene las siguientes facultades:
1° Reclamar la cosa depositada, pero únicamente mientras esté en poder

del depositario.
2° Accionar contra el depositario en lo que éste se hubiere enriquecido

por el depósito, como si el depositario enajenó la cosa (aquí se aplican las
reglas del Art. 1688).
En este caso, el depositante conserva su derecho real sobre la cosa, de modo

que, si era el dueño de ésta, podrá reivindicar contra terceros poseedores.
Estas reglas civiles no impiden la aplicación, si correspondiere, de las

reglas penales, como sucede si el depositario es responsable de los delitos
de estafa o apropiación indebida.
En cuanto a los vicios del consentimiento. El Código civil contiene reglas

especiales respecto del error que no invalida el contrato.
Ello es coherente con lo sostenido en torno a que la fuerza obligatoria

de los contratos reales no se sustenta en el consentimiento y consecuencia
lógica por lo demás del carácter de intuito personae que tiene.
Art. 2216 inc. 1°: "el error acerca de la identidad personal del uno o
del otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa
depositada, no invalida el contrato".
Por otra parte, el error en la persona del depositante, o el descubrimiento

que hace el depositario de que la cosa le acarrea peligro, justifican la resti-
tución inmediata de ésta (Art. 2216 inc. 2°).
En cuanto a la prueba. Por remisión del Art. 2217, se aplican las reglas
generales en torno a ella, pero si se omite la formalidad de prueba exigida,
conforme al Art. 2217, "será creído el depositario sobre su palabra".
Como el contrato es unilateral y el único que resulta obligado es el

depositario parece lógico que, salvo circunstancias excepcionalísimas, la
declaración del depositario aceptando la existencia del depósito será pro-
cesalmente una confesión de deuda.
d. Clases de depósito
Hay dos tipos de depósito: El depósito propiamente dicho, que puede ser
a su vez voluntario o necesario, dependiendo si el depositante puede elegir
o no a la persona del depositario, y el secuestro.
B. EL DEPÓSITO VOLUNTARIO
a. Concepto
Art. 2215: "El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de

las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde
y la restituya en especie a voluntad del depositante".
b. Efectos del contrato de depósito
Dos obligaciones principales nacen para el depositario:

10. Guardar la cosa con la debida fidelidad, y

2°. Restituirla a requerimiento del depositante.
b.J. Obligación de guarda
Del Art. 2215 se desprende esta primera obligación del depositario:

éste debe "guardar" la cosa, empleando en ello la debida diligencia o
cuidado.
J. Contenido de la obligación de guarda
La obligación de guardar comprende dos sub obligaciones:
1° La de respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa

(Art.2223).
2° La obligación de secreto si se trata de un depósito de confianza

(Art. 2225).
La obligación de guardar la cosa impide (salvo el caso de excepción del

depósito necesario que veremos más adelante) que el depositario pueda usarla,
aun para sus fines naturales, sin autorización del depositante (Art. 2220 inc.
lO). El permiso, sin embargo, no necesita ser expreso e incluso puede ser
presunto, especialmente si se trata de cosas que no se deterioran por su uso.
La obligación de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha

fijado plazo para el depósito podrá exigir el depositario que disponga de la
cosa el depositante cuando se cumpla el plazo. Si antes del término fijado
peligrare la cosa en poder del depositario o ésta le causare perjuicio, podrá
también exigir el depositario que el depositante disponga de ella.
Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, en este caso no

está obligado el depositario a mantener la cosa en su poder, la ley lo faculta
para consignarla a expensas del depositante (Art. 2227)
Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del de-

positario, salvo prueba en contrario. Por lo tanto, la obligación de respetar
los sellos y cerraduras expone al depositario en caso de incumplimiento
DE LOS CONTRATOS REALES CUYA FUNCIÓN PRlNCIPAL ES ENTREGAR EL USO Y GOCE 295
culposo a tener por cierto la declaración del depositante sobre su contenido,

en especial al número y calidad de las especies depositadas.
Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por caso fortuito o

un hecho de terceros, el depositante tendrá que probar, a falta de acuerdo,
su contenido.
Si el depósito ha sido de confianza nace para el depositario la obligación

de secreto, es decir, el depositario tiene la obligación de no revelar el hecho
del depósito, o correlativamente nace para él el derecho a no ser obligado
a revelarlo (Art. 2225).
2. ¿De qué grado de cuidado responde el depositario?
Salvo estipulación en contrario, por aplicación de las reglas generales,

es decir, por tratarse de un contrato unilateral y gratuito, que cede en el solo
beneficio del depositante, el depositario responderá sólo de culpa grave
(Art. 2222).
Como toda regla general que se precie de tal, tiene excepciones, que
contempla en este caso el mismo Art. 2222, donde el depositario agrava su
responsabilidad y responde de la culpa leve cuando:
1° El depositario se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le

prefiera a otra persona para depositario;
2° Cuando el depositario tiene algún interés personal en el depósito, sea

porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda
remuneración.
3. Los riesgos en el depósito
Regla N° 1. Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se

extingue naturalmente la obligación de restituir, salvo que el depositario
esté en mora de entregar, en ese caso el depositario se hace igualmente
responsable de la pérdida (Art. 2230).
Regla N° 2. Si la cosa se hubiere perdido por una acción imputable a un

tercero, no encontrándose en mora de restituir, y que a consecuencia del
accidente reciba éste el precio de la cosa u otra cosa en lugar de la debida,

el depositario es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado
(Art. 2230).
b.2. Obligación de restituir
La principal obligación del depositario es restituir la cosa depositada.
Conforme se desprende del Art. 2215 que nos da la regla general, el

depositario debe restituir la cosa depositada" ... en especie a voluntad del
depositante" .
Esta obligación se deprende de la naturaleza del depósito (Art. 2215 en

relación con el Art. 2228 Y ss.)
1. ¿Cómo debe hacerse la restitución?
i. La obligación es de restituir en especie, aun cuando se trate de cosas

fungibles o genéricas (Art. 2228), debiéndose a restituirla "con todos sus
accesiones y frutos" (Art. 2229).
El depositario entonces debe restituir personalmente la cosa al deposi-

tante. Si ha fallecido el depositario la obligación de restituir se transmite a
los herederos.
¿ Qué pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su

causante sea un depósito, es decir, que ignoren la existencia del depósito,
la enajenen?
Hay que distinguir: si han recibido un precio por la cosa o no.
Si lo hubieren recibido, el depositante podrá exigir la entrega del precio.

Si no lo han recibido, es decir, si éste todavía se le debiere, el depositante
puede exigir la cesión de las acciones que los herederos tuvieren para exi-
girlo.
Todo esto no obsta a la posibilidad del depositante de recup-erar la cosa

a través de la acción reivindicatoria, si procede conforme a las reglas ge-
nerales (Art. 2231)
ii. Caso del depósito irregular
Hay una especie de depósito que se conoce como "depósito irregular"

cuando la cosa entregada es dinero (Art. 2221).
El depósito de dinero que trata el Art. 2221, según la opinión de algunos

autores, ha sido remplazado por el depósito comercial de dinero, que no
es sino una operación de crédito de dinero de aquellas ya estudiadas en la
Ley 18.010.
La explicación de esta excepción es que la fungibilidad del dinero

es legal, por lo que las partes no pueden hacer al dinero no fungible. El
depósito es traslaticio de dominio y por ello se le denomina "depósito
irregular" .
El depósito irregular que trata el Art. 2221, a nuestro juicio, no es ni puede

ser remplazado por el de la Ley 18.010, pues contiene sus particularismos
que traen a la memoria 10 mismo ya analizado en relación al mutuo civil.
Este depósito irregular puede ser en arca cerrada o no.
Art. 2221: "En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave

tiene el depositante o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo
sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo y el depositario será
obligado a restituir otro tanto en la misma moneda".
Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave tiene el

depositante, el depositario deberá respetar esos sellos según el Art. 2223,
por 10 que su obligación de restituir recaerá sobre el arca con sus sellos, es
decir, no hay presunción de empleo y no puede restituirse, por tanto, una
cantidad equivalente a su contenido.
iii. Excepción en relación a la asunción de los costos de la entrega.
El costo de la entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante,

que es el interesado en el contrato (Art. 2232).
El interés del depositante y la falta de interés del depositario en el depósito

justifican esta excepción a la regla general, conforme a la cual los gastos
del pago corresponden al deudor (Art. 1571).
Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del1571, es éste el

que debiera soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla gene-
ral, el depósito cede en el sólo beneficio del depositante, por lo que no se
justifica imponerle al depositario el pago de esos gastos.
2. ¿Cuándo debe hacerse la restitución?
La restitución de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera

voluntad, decida reclamarla (Arts. 2215 y 2226).
El plazo que pudiere haberse convenido sólo obliga al depositario, en

términos que le impone a éste la obligación de no restituir antes del ven-
cimiento, pero no obliga al depositante a no exigir la restitución antes de
su vencimiento.
En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas

dichas sobre la obligación de guardar en el Art. 2227.
El depositario puede negarse a restituir, conforme al Art. 2233, en las

mismas circunstancias que puede hacerlo el comodatario.
De este modo, al depósito se le aplican las reglas de los Arts. 2181

a 2185 que regulan el comodato. La numeración de artículos incluye el
2193 (que se refiere al derecho legal de retención, que a su vez se remite
al Art. 2182) y por disposición de este Art. 2193 a los artículos 2191 y
2192 que tratan la posibilidad que el depósito mute en contrato sinalag-
mático imperfecto.
c. El Depósito necesario
Art. 2236. "El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando

la elección de depositario no depende de la libre voluntad del deposi-
tante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad
semejante".
c.I. Naturaleza jurídica del depósito necesario
Al analizar la definición nos salta a la vista inmediatamente el carácter

fáctico o no contractual de esta forma de depósito.
Piénsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un

estado de necesidad tal que no consiente realmente en dar la cosa en depósito
al depositante, quien a su vez se ve a tal punto sorprendido por el hecho que
tampoco consiente libremente en recibir, guardar y restituir la cosa, sino que
más bien asiente en ayudar a quien se encuentra en este estado.
Si se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de

depósito, entonces ¿cuál es la fuente de las obligaciones que genera?
El profesor Barcia nos enseña que se debe buscar un fundamento alter-

nativo al tradicional para las obligaciones de las partes.
Así, desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales,

si el depósito causa perjuicio al depositario, estarían fundadas en el beneficio
que recibe y el perjuicio sufrido por el depositario, es decir, en el enrique-
cimiento sin causa o en la responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, son las obligaciones del depositario (principal obligado en

el depósito) las que claman por una justificación adicional.
Sigamos al profesor Barcia en este punto.
La teoría tradicional sostendría, según él nos informa, que el fundamento

de las obligaciones del depositario es su voluntad. Después de todo, con-
forme a la definición del Art. 2236, es la elección del depositario la que no
depende de la voluntad libre del depositante. El depositario libremente acepta
el depósito, y al aceptarlo asume las obligaciones correspondientes.
El problema de esta interpretación es que la responsabilidad del depo-

sitario está agravada, por cuanto, conforme al Art. 2239, responde hasta
de la culpa leve (y no sólo de la grave). La explicación más plausible a
esta solución consiste en aceptar que la libertad del depositario también se
encuentra coartada, que el depositario no es libre para aceptar o rechazar
el depósito, y que su obligación se funda en una obligación comunitaria de

asistir a otro en momentos de necesidad especial (una obligación de buen
samaritano ).
El reconocimiento legal de esta obligación es inusual, por cuanto altera

el sistema de Derecho privado, como el contenido en la parte patrimonial
del Código civil, donde la ley simplemente asume que las obligaciones de
las personas surgen de los hechos ilícitos o de su voluntad libre.
El que el consentimiento no sea determinante en el depósito irregular se

hace evidente, cuando se acepta la validez del depósito en caso de tratarse
de un depositario incapaz.
El Código civil para mantener una mínima consistencia de principios

califica a esta figura como un cuasicontrato (Art. 2238). ¡Nótese que
la obligación asumida por el incapaz no está limitada por las reglas del
Art. 1688!
Las reglas del depósito se aplican en general al depósito irregular, salvo

las ya analizadas -como la agravación de la culpa del depositario- y otras
adicionales, como las relativas a la prueba. Así, el Art. 2237 señala expre-
samente que "acerca del depósito necesario es admisible toda especie de
prueba".
c.2. Casos legalmente asimilados al depósito necesario
El Art. 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus

efectos al posadero o sus dependientes, mientras el Art. 2248 y ss. hacen lo
propio con el depósito de cosas entregadas a los administradores de fondas,
cafés, casas de billar o de baños y otros establecimientos semejantes.
Estas clases de depósito necesario se sujetan a ciertas reglas especia-

les:
i. El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de

todo daño que se cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya
o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada, y hasta de
los hurtos y robos (Art. 2242).
ii. El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que

el alojado conserva alrededor de sí, el posadero responde del daño causado
o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas
extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado (Art. 2243).
iii. El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no
entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá ha-
cerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que emplee
especial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar
sus demandas por su pérdida, hurto o robo (Art. 2245).
iv. El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número,
calidad y valor de los efectos desaparecidos.
C. EL SECUESTRO
a. Concepto
Art. 2249. "El secuestro es el depósito de una cosa que sé disputan dos
o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga
una decisión a su favor. El depositario recibe la denominación especial de
secuestre" .
b. lntervinientes
Son tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado, las
partes que se disputan la cosa (demandante y demandado); de otro lado,
aquel que recibe la cosa en depósito, que se llama secuestre.
c. Clases de secuestro
El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas
ligeras variantes, y sobre todo a las normas del Código de procedimiento
civil, si se trata de un secuestro judicial (Art. 2250).
Hay entonces dos tipos de secuestro (Art. 2252): El secuestro conven-

cional y el secuestro judicial
Hay secuestro convencional cuando se constituye por el mero consenti-

miento de las personas que se disputan el objeto litigioso.
Hay secuestro judicial cuando interviene decreto del juez y no ha me-

nester otra prueba.
c.l. Del secuestro convencional
1. Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho
i. En relación a la cosa objeto del depósito
El Art. 2251 señala que "pueden ponerse en secuestro no sólo cosas

muebles, sino bienes raíces". El depósito puede tener por objeto únicamente
bienes muebles.
ir En cuanto a la obligación de restituir
En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa "a

voluntad del depositante" (Art. 2226) y el depósito de la cosa dura "hasta
que el depositante la pida" (Art. 2227).
El secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y exonerarse del

cargo, "mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad
de cosa juzgada" (Art. 2256).
En otros términos, la restitución no es posible, sino una vez terminada

definitivamente la contienda, salvo que las partes acuerden lo contrario,
en el caso del secuestro convencional, o decreto del juez, en el caso del
secuestro judicial.
Esta regla reconoce una excepción en el caso de que el secuestre deba

deshacerse de la cosa "por una necesidad imperiosa", de la que debe dar
cuenta a los depositantes o al juez, "para que dispongan su relevo".
iii. En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa
El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a

recibir en su nombre (Arts. 2181 y 2233).
El Art. 2257 dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecu-

toriada la sentencia, "debe el secuestre restituir el depósito al adjudicata-
rio".
2. Efectos del secuestro convencional
i. Obligaciones del secuestre
Son las mismas que las del depositario en el depósito propiamente tal:
Obligación de guarda y Obligación de restitución.
Íi. Derechos del secuestre
1° En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, "podrá el secuestre

reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que
la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según
el caso fuere" (Art. 2254).
2° El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración,

"las facultades y deberes de mandatario; y deberá dar cuenta de sus actos
al futuro adjudicatario" (Art. 2255).
c.2. El secuestro judicial
1. Concepto
DeCÍamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y

no ha menester otra prueba.
El secuestro judicial se sujeta, además y principalmente, a las reglas del

Código de procedimiento civil, que lo regula entre las medidas precautorias
dentro del procedimiento ordinario, es decir, se trata de medidas tendientes
a "asegurar el resultado de la acción" (Art. 290 CPC).
2. Casos en que procede
i. Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de te-

mer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (Art. 901 del CPC).
ii. Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble deter-
minada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que,
sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (Art. 291 del CPC).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el

Art. 2251, el secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles.
Entonces vayamos aclarando que solamente el secuestro convencional

puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces.
3. Reglas aplicables y consecuencias jurídicas
Se aplican al secuestro judicial las reglas del Código de procedimiento

civil relativas al depositario de bienes embargados (Art. 292 del CPC).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes se-

cuestrados (Art. 479 del CPC).
El secuestre podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos

a corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación
sea difícil o muy dispendiosa (Art. 483 del CPC).
El depositario, luego que cesa en su cargo, deberá rendir cuenta de su

gestión, en la forma establecida para los guardadores. Sin perjuicio de lo cual,
el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (Art. 514 del CPC).
A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneración que fijará el

juez, teniendo en consideración la responsabilidad y el trabajo que el cargo
le haya impuesto (Art. 516 del CPC).
CLASE N° 13
DE LOS CONTRATOS REALES CUYA FUNCIÓN ES ENTREGAR UNA COSA PARA
ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN. LA PRENDA
A. GENERALIDADES SOBRE LOS CONTRATOS DE GARANTÍA

E INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS CAUCIONES
Al abordar el derecho de prenda general de los acreedores señalábamos

que el deudor al contraer la obligación obliga la totalidad de su patrimonio
(Art. 2465).
Al contraer la obligación imaginábamos que el acreedor tomaba una

fotografía del patrimonio del deudor y en base a esos bienes y a la estima-
ción que hacía de aquellos que llegare a adquirir en el futuro el deudor, el
acreedor entraba a la relación obligacional.
El problema del acreedor es que sabe que ese patrimonio fotografiado

puede modificarse en el futuro. Su apuesta es que se incremente. Se verá
entonces en problemas si éste disminuye.
Toda disminución del patrimonio del deudor existente al momento de

contraerse la obligación puede originar daño a sus acreedores, en la medida,
evidentemente, que esta reducción haga que el restante, si queda, no pueda
satisfacer todas las acreencias.
A pesar de que sabemos que el acreedor dispone de derechos auxiliares,

entre ellos el ejercicio de la acción pauliana para temperar situaciones como
ésta, hay que recordar que esta acción no siempre es procedente, ya que si no
se reúnen los requisitos del Art. 2468, no puede ejercerse y además presenta
el problema que tiene un plazo de prescripción muy breve (un año contado
desde la fecha del acto o contrato). Los mismos límites podemos encontrar
en cierta forma en la acción oblicua y en las medidas precautorias.
Entonces, mejor prevenir que curar.
Habría que precaver cualquiera posibilidad de que el deudor disminuya

a tal punto su patrimonio que no pueda pagar las acreencias, lo que en la
práctica sería muy difícil y hasta atentatorio con el principio de libre cir-
culación de los bienes.
Mejor resulta, entonces, asegurar el cumplimiento de la obligación por

algún otro medio que sea complementario al patrimonio ofrecido por el
deudor al momento de contraer la obligación.
Nace la noción de caución en los ténninos delArt. 46 que ha sido prevista

por el legislador precisamente para asegurar al acreedor.
a. Noción de caución
Art. 46. "Caución significa generalmente cualquiera obligación que se

contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.
Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda".
b. Clasificación de las cauciones
b.l. Cauciones reales
Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor, consiste en

tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien determi-
nado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor
o a un tercero.
Este tipo de caución constituye un derecho real para el acreedor, y por

ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre
el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice
que su eficacia como caución es superior a la de las cauciones personales.
DE LOS CONTRATOS REALES CUYA FUNCION ES ENTREGAR UNA COSA 307
Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.
b.2. Cauciones personales
Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede

hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor princi-
pal.
Son de esta especie, la fianza.
b.3. Otras cauciones
l. Solidaridad pasiva. Es una caución personal que se presenta cuando

existe más de un obligado al pago de la deuda, lo que significa que el acreedor
tiene derecho de prenda general sobre más de un patrimonio.
2. Cláusula penal. Se constituye sobre el mismo patrimonio del deudor,

se induce a éste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena le es
impuesta a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y
tiene un notable parecido a la fianza.
3. Anticresis. Según elArt. 2435, se entrega al acreedor una cosa raíz para
que se pague con los frutos. Esta en parte es personal, pero tiene aspectos
de caución real. Si es mueble, implica una prenda pretoria.
4. Derecho legal de retención. Lo tiene generalmente el deudor de un

contrato real que puede mantener en su poder la cosa a la que está obligado
a restituir hasta mientras no le sea pagado lo que se le debe por el acreedor
(a título de mejoras o indemnizaciones, por ejemplo). La tiene también el
mandatario para recuperar costas, entre otros.
5. Indivisibilidad de pago. Está tratada en el Art. 1526 y puede ser legal

o convencional. En síntesis, es un beneficio para el acreedor por cuya virtud
la ley, el testador o las partes disponen que la obligación no puede dividirse
entre los deudores, obligándose cada uno al pago total de la deuda.
6. Las arras. Las encontramos en el Código en la compraventa yen el

arrendamiento y caucionan la celebración del contrato.
Entremos entonces a partir de ahora al estudio de las cauciones reales.
B. EL CONTRATO REAL DE PRENDA
a. Generalidades. La prenda es a la vez un derecho

real y un contrato real
Decíamos que para el acreedor representa un derecho real (Art. 577) sobre
cosa corporal mueble, que se materializa a través de la técnica contractual
del contrato real del mismo nombre. Es real porque otorga al acreedor un
poder directo sobre la cosa, es además mueble, porque se hace efectivo
sobre bienes de esa naturaleza y además le otorga al acreedor un privilegio
especial de 2a clase.
El perfeccionamiento del contrato de prenda (mediante la entrega como

todos los contratos reales) juega un doble rol: El de determinar el momento
de nacimiento del contrato y el de forma de efectuar la tradición del derecho
real de prenda.
Los dos momentos coinciden, es decir, el momento de celebrarse el con-

trato y la entrega de la cosa. Coincide entonces título y modo de adquirir.
Probamos con ello que la entrega es la forma de manifestar la voluntad del

deudor por tratarse de un contrato real. En este aún más, cuando el deudor
entrega la cosa dada en prenda, expresa su voluntad tanto de perfeccionar
el contrato, como la intención de traditar el derecho real de prenda.
El Art. 2384 define la prenda civil, lo que nos permite ya visualizar que
no es la única que regula nuestro ordenamiento jurídico. Las hay, entre
otras, comercial, industrial, agraria, especiales, etc., que no serán tratadas
en estas explicaciones por exceder el propósito que tienen.
b. Conceptos
El Código define la prenda en el Art. 2384: "Por el contrato de empeño

o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito.
DE LOS CONTRATOS REALES CUYA FUNCIÓN ES ENTREGAR UNA COSA 309
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario".
Doctrinariamente se la define como un contrato real de garantía o se-

guridad que se perfecciona con la entrega de una cosa al acreedor, el cual,
en caso de que el deudor no cumpla su obligación, puede, para satisfacer
su crédito, instar a la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado
antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de
prelación.
c. Cuatro atributos simultáneos de la prenda
1. La prenda es un contrato;
2. Es un derecho real;
3. Es un título de mera tenencia, y
4. Constituye un principio de enajenación.
d. Características en cuanto contrato
d.I. Es un contrato real
La prenda es un contrato real, pues se perfecciona con la entrega de la

cosa de parte del deudor al acreedor (Art. 2384).
Esta característica la encontramos principalmente en la prenda civil, pero

no 10 es en las prendas sin desplazamiento (agraria, industrial, etc.) pues en
ellas el contrato es solemne.
Hay un fin social que se opone a la naturaleza real de este contrato en

las prendas sin desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de
sus medios de trabajo. La cosa sigue en poder del deudor.
d.2. Es un contrato unilateral
La prenda sólo genera obligaciones para el acreedor prendario, la de

conservar la cosa y restituirla cuando se extinga la obligación principal.
d.3. Es un contrato accesorio
La prenda de acuerdo al Art. 2384 en relación con el Art. 1442 tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que
no puede subsistir sin ella.
d.4. Es un contrato típico y nominado
Tiene su regulación extensa en el Código y recibe de él su nombre.
d.5. La prenda es un título de mera tenencia
Es un título de mera tenencia, por cuanto el acreedor prendario es un

mero tenedor de la cosa dada en prenda, reconoce entonces dominio ajeno,
sin perjuicio de que sea dueño y poseedor del derecho real de prenda.
d. 6. La prenda constituye un principio de enajenación
Constituye un principio de enajenación porque de hecho el deudor que-

da privado del uso y goce de la cosa y expuesto a perderla si no sirve el
crédito. Ello tiene importancia porque se exige en el deudor capacidad de
enajenación (Art. 2387).
e. La cosa entregada en prenda
e.1. Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (Arts.

1526 N° 1,2396 Y 2405).
Objetivamente, porque si la cosa dada en prenda se divide se puede

perseguir el crédito en la totalidad de las partes.
Subjetivamente, porque si se paga parte del crédito no se devuelve parte

de la cosa.
e.2. Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles.
La excepción la constituyen las naves e inmuebles por adherencia o por

destinación.
e.3. Se pueden dar en prenda incluso los créditos (Art. 2389).
En este caso, cuando no se cumple la obligación principal el acreedor

prendario pasa a ser representante legal del dueño y puede cobrar el cré-
dito.
¿Qué pasa entonces al vencimiento del crédito?
El acreedor prendario cobrará el crédito, en calidad de representante legal

del deudor prendario. Esto, porque la ley lo autoriza a utilizar los fondos en
el pago del crédito (también, a realizar la prenda según las normas genera-
les) con la obligación, por cierto, de dar cuenta de su cometido al deudor
(D.L. 776 Art. 12).
Debemos decir que la ley sólo se refirió al crédito de una obligación de

dinero; si el crédito es de cosa mueble obviamente se produce una subro-
gación en la cosa, pasando a ser el contrato sinalagmático imperfecto.
e.4. Se puede dar en prenda el dinero
e.5. No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas, al

menos en materia civil.
e.6. Se puede dar en prenda una cosa ajena (Art. 2390).
Si se da en prenda una cosa ajena, resulta inoponible al dueño, pudiendo

éste reivindicarla. Mientras no la reclame, la prenda de cosa ajena vale y
permite adquirirla por prescripción.
El Art. 2390 se pone en el caso especial en que el acreedor prendario sepa

que la cosa que recibe haya sido robada, hurtada o perdida por su dueño.
Hay una clara remisión al Art. 2183 a propósito del comodato, por lo que
el acreedor prendario se obliga a avisarle al dueño para que tenga un plazo
razonable para que reclame la cosa, en caso contrario, se hace responsable
de los perjuicios que a éste irrogare.
Si el dueño no la reclama y el acreedor recibe el pago de su deuda debe

entregar la cosa al deudor.
Si, por el contrario, la reclama, el acreedor no se la entrega al deudor

salvo acuerdo del dueño o decreto judicial que así lo permita.
El acreedor que ha perdido la garantía tiene derecho a exigir una prenda

de igual valor o de mayor valor o una caución similar, si esto no ocurre se
produce la caducidad del plazo.
f Requisitos de validez de la prenda
Como todo acto jurídico, debe observar las exigencias establecidas

en el Art. 1445. En cuanto a la capacidad, se estima por la doctrina
que, precisamente por constituir un principio de enajenación, el deudor
prendario para poder empeñar la cosa debe tener capacidad de dispo-
sición.
Cuando introdujimos el tema de los contratos reales dijimos que sin la

entrega de la cosa estos contratos no podían perfeccionarse.
Precisamente como contrato real que es, resulta necesario que se entre-
gue la cosa dada en prenda, entrega que debe ser real y no ficta, por cuanto
entre la obligaciones del acreedor prendario está la de conservar la cosa
y ello no podría ocurrir si no se le entrega materialmente; asimismo, en
cuanto a los terceros al verificarse la entrega éstos sabrán de la solvencia
del deudor, lo que no podrían saber si no se le entrega la cosa.
De ahí que se concluya que la entrega en los contratos reales como lo

es la prenda cumpla una doble función, la de servir de requisito de exis-
tencia o en último término, de validez y como forma de hacer la tradición
del derecho real de prenda.
g. Especialidad de la prenda
Se puede garantizar con prenda cualquier obligación civil o natural. En

relación con la cosa dada en prenda, no se admite una cláusula de garantía
general prendaria, es decir, sólo se puede garantizar con prenda una obli-
gación principal determinada y existente, porque el dueño se deprende de
la cosa (Art. 2385).
h. Efectos
h.1. Respecto del acreedor prendario
Analicemos los derechos y obligaciones que se generan.
1. Derechos:
Utilicemos la sigla 2R2PI pues nos señala que el acreedor tiene dos
derechos que comienzan con R (Retención y Realización); dos con P (Per-
secución y Preferencia) y eventualmente el derecho de ser indemnizado (1)
por el perjuicio que derive de la tenencia de la cosa.
i. El acreedor prendario tiene derecho de retención (Art. 2394)
i.1.Regla general
El acreedor puede mantener la cosa en su poder hasta mientras la obli-

gación principal no esté completamente solucionada (recordemos que la
prenda es indivisible (Art. 2396).
i.2. Excepciones
1a excepción. Puede el deudor prendario solicitar la restitución anticipada,

ofreciendo reemplazarla. La ley en todo caso no se lo asegura, pues sólo se
le garantiza que será oído, el juez determina caso a caso.
2a excepción. Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la restitución in-

mediata cuando el acreedor prendario abusa de la prenda.
i.3. Contraexcepción. La prenda tácita
Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga más

allá de la obligación principal a la que accede. Esta es la llamada prenda
tácita, la ley la da por constituida (se trata de un contrato forzoso hetero-
doxo, según la nomenclatura del profesor López Santa María). Mediante
la prenda tácita, a pesar de que el deudor pague la deuda, el acreedor
retiene la prenda.
Requisitos de la prenda tácita:
l. Que los créditos sean ciertos y líquidos.
2. Que los créditos se hayan contraído después que la obligación para la

cual se ha constituido la prenda.
3. Que dichos créditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la

obligación anterior (Art. 2401).
No procede la prenda tácita en dos situaciones:
1. Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda

la cosa dada en prenda, y la recupera el deudor. El Art. 2393 permite que
el deudor retenga la cosa pagando la totalidad de la deuda para la cual la
prenda fue constituida.
2. Cuando se compromete en ello el interés de un tercero.
Por ejemplo, puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida
por el deudor o haya constituido derechos sobre ella. En ese caso, el tercero
que adquiere la cosa o los derechos puede pagar la deuda para la cual fue
constituida, con lo cual no puede retenerla el acreedor.
ii. El acreedor tiene derecho de realización o venta si no

cumple el deudor la obligación principal
Para ello debe de respetarse el procedimiento de ejecución (pública su-

basta con preferencia de 2a clase) que se contempla en el D.L. N° 776.
El Art. 239710 faculta para vender la cosa en pública subasta, pagándose con
el producido, se concreta así el derecho de prenda general de los acreedores.
En ningún caso este derecho de realización o venta puede entenderse

corno un derecho para adueñarse de la cosa. Si estuviere interesado el
acreedor en adjudicarse la prenda se hará a falta de otros postores hasta la
concurrencia de su crédito, pero es un derecho subsidiario y en todo caso
previo decreto judicial.
DE LOS CONTRATOS REALES CUYA FUNC10N ES ENTREGAR UNA COSA 315
De lo anterior fluye que no puede pactarse que por el hecho de no pagarse

la obligación el acreedor se haga dueño de la prenda. Ese pacto comisorio
sería ilícito por su objeto.
A la subasta no sólo es admitido el acreedor y los terceros interesados,

sino también el deudor prendario, quien puede pagar la deuda hasta antes
de comenzar la subasta.
iii. El acreedor tiene derecho de persecución
Si la persona del acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa, puede

deducir acción reivindicatoria por ser propietario del derecho real de prenda,
salvo la excepción del propio Art. 2393.
iv. Tiene un derecho preferente
Constituye una preferencia especial por ser un crédito de segunda clase

(Art.2474).
v. Tiene derecho eventualmente a que se le indemnicen los perjuicios

derivados de una tenencia gravosa o que provoca daño
2. Obligaciones
i. Guardar y conservar la cosa (Art. 2384)
Debe hacerlo con la diligencia debida, según el Art. 2394, responde por
tanto de culpa leve.
En principio, el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada, salvo

cuando el deudor lo autorice. Si no tiene autorización y la usa, la prenda
se extingue.
El Art. 2220 inc. 2° a propósito del depósito al cual y remite al Art. 2296
señala que el permiso puede ser expreso o tácito quedando al arbitrio del
juez determinarlo.
ii. Restituir la cosa cuando se satisface el crédito garantizado
El Art. 2401 en relación con el Art. 2396 nos muestra que extinguida la
obligación principal su deber es restituir la cosa. Un caso de excepción 10
vimos ya en el Art. 2401, que contempla la prenda tácita.
En el fondo se trata de restituir la cosa contra el pago de la obligación,

salvo el caso del Art. 2401. Si la cosa experimenta aumentos debe restituir-
se con los aumentos. Si produce frutos, el acreedor puede pagarse con los
frutos, dando cuenta de ella y restituyendo el sobrante.
iii. Se genera una obligación negativa o de no hacer
El acreedor prendario está impedido de usar la cosa (Art. 2395 en relación

con el Art. 2220 relativo al depósito).
h.2. Respecto del deudor prendario
1. Derechos
i. El deudor tiene derecho a exigir la restitución de la cosa, una vez so-

lucionada la obligación principal.
ii. Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por

ejemplo, por haber incumplido con cualquiera de sus obligaciones.
iii. Tiene derecho a pedir la restitución anticipada de la cosa si el acreedor

abusa de ella.
iv. Tiene derecho a ser oído para poder remplazar la prenda.
v. Tiene derecho a concurrir a la subasta.
vi. Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (Art. 2404).
vii. A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda,

Art.2399.
2. Obligaciones
El deudor prendario no contrae originalmente obligaciones porque se trata

de un contrato unilateral. Las obligaciones eventuales que pudiera tener no
derivan propiamente del contrato de prenda o bien, se aplican a las prendas
especiales. Por ejemplo.
i. Obligación de pagar gastos de conservación de la cosa prendada (sólo

prenda civil).
En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa

leve, responde en el fondo como depositario.
ii. Permitir la inspección del acreedor (en el caso de las prendas espe-
ciales).
i. Extinción de la prenda
La extinción de la prenda, por su naturaleza de contrato accesorio, se

analiza desde dos puntos de vista: por vía principal y por vía consecuen-
cial. La primera interesa analizar, pues por vía consecuencial se extingue
la prenda, por aplicación del principio que lo accesorio, como efecto lógico
de la extinción de la obligación principal que garantiza.
i.l. Extinción de la prenda por vía principal
1. Se produce cuando se verifica la destrucción completa de la cosa dada

en prenda.
¿Qué pasa si la cosa dada en prenda está asegurada, o si se expropia, o

se destruye la cosa por un hecho de un tercero?
La prenda subsiste por subrogación. En efecto, el Art. 1677 da derecho

a subrogarse en las acciones. Si hay seguros comprometidos, el Art. 551
del Código de comercio señala que la subrogación se verifica esta vez en
la indemnización correspondiente.
2. Por confusión del acreedor prendario, que pasa a ser dueño de ella.
3. Por el evento de la condición resolutoria.
4. Por la resolución del derecho del deudor prendario.
Si el acreedor desconocía el condicional que tenía éste sobre la cosa, se

aplica el Art. 2391, es decir, tiene derecho a exigir una prenda de igualo
mayor valor o una caución similar, en caso contrario se produce la cadu-
cidad.
Ahora bien, si el acreedor sabía o tomó la prendas sabiendo el derecho

condicional, entonces pierde este derecho y la prenda se extingue.
5. Por abuso del acreedor de la prenda, sea usándola sin permiso o ex-
tremando el uso pennitido.
i.2. Extinción por via consecuencial
Cuando, por cualquier causa (pago, resolución, nulidad, etc.), desaparece

la obligación principal que garantiza.
CLASE N° 14
DE LA HIPOTECA COMO CONTRATO SOLEMNE CUYA FUNCIÓN ES ENTREGAR
UNA COSA PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN
A. EL CONTRATO DE HIPOTECA
a. Generalidades
Del latín Hypotheca o del griego huptotheke, significa lo que se pone

debajo.
En Derecho Romano era una de las tres instituciones, junto a lafiducia

y el pignus, bajo las cuales se desenvolvía la garantía real. En un principio
no se diferenció entre el contrato real de prenda y la hipoteca, a pesar
de las evidentes diferencias que existían en cuanto a la forma de perfec-
cionarlo y a la cosa que se daba en garantía. Ambas caían, empero, bajo
la figura del pignus. A partir de un edicto de Adriano se reconoció una
actio hipotecaria, que era una especie de actio in remo La hipoteca y su
acción fueron, hasta incluso en tiempo de los glosadores y comentaristas,
estudiada dentro de las acciones pignoraticias.
No es sino a fines del siglo XVIII, con la creación de los registros in-
mobiliarios e hipotecarios, que torna especial relevancia el Derecho Real
de Hipoteca.
La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. A diferencia de la

prenda, no es un contrato real sino solemne.
Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble

que se materializa a través de la técnica contractual del contrato del mismo
nombre.
b. Concepto
El Código civil define la hipoteca en el Art. 2407, señalando que es un

derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.
b.l. Críticas
Se le ha criticado a A. Bello que esta definición tiene el problema de no

precisar claramente qué es la hipoteca, limitándose a darnos una idea de 10
que se entiende por ella. El jurista debe de deducir que si es un derecho de
prenda sobre inmuebles cumple la misma función accesoria y de garantía
que aquélla. Igualmente debe de deducir que es un derecho real y que los
derechos de persecución, venta y preferencia deben de reconocerse también
en esta figura.
Sin embargo, al menos el Código señala que la hipoteca recae sobre

inmuebles, con 10 cual establece ya una diferencia con la prenda civil o
manual, diferencia que se consolida cuando se expresa que estos inmuebles
no dejan -por la hipoteca- de permanecer en poder del deudor.
Como esta definición del Art.2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina

ha elaborado algunas definiciones.
b.2. Definiciones doctrinarias
Pueden darse muchas definiciones doctrinarias. Lo importante es poder re-

tener aquellas que muestren esta doble función de contrato y derecho real.
Planiol, el gran jurista francés, da una definición que reúne esas virtudes.
Expresa que la hipoteca es una garantía real que, sin implicar desposesión
actual al propietario de la cosa hipotecada, permite al acreedor embargarla
al tiempo del vencimiento para hacerla vender, en cualesquiera manos en
que se encuentre cobrarse sobre el precio obtenido, con preferencia a los
demás acreedores.
Destacando sus caracteres de contrato, se la puede definir entonces

como un contrato unilateral, solemne y accesorio de garantía, por el cual se
DE LA HIPOTECA COMO CONTRATO SOLEMNE CUYA FUNCIÓN ES ENTREGAR UNA COSA 321
constituye un derecho de prenda sobre inmuebles pertenecientes al propio

deudor o a terceros, que no dejan por eso de permanecer en su poder, a fin
de garantizar el cumplimiento de una obligación principal, confiriendo al
acreedor, en caso de incumplimiento en el pago del crédito, el derecho de
perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, para instar a
su venta y pagarse preferentemente a los demás acreedores, con el producto
de su realización.
La hipoteca reviste especial importancia porque es la caución a que

más se recurre, estimándose que ella es la que da más garantías al acree-
dor, ya que los inmuebles son difíciles de destruir y, generalmente, no
pierden valor.
En la práctica, se combina la hipoteca con el seguro, que es un contrato

mercantil. El banco exige al que constituye hipoteca que torne un seguro
para prevenir eventuales riesgos de destrucción, por ejemplo, seguro contra
incendio o sismo.
c. Características de la hipoteca
c.l. Es un derecho real (Art. 577)
Se encuentra dentro de la numeración que hace el Art. 577 de los dere-

chos de esta naturaleza.
Corno derecho real presenta una característica muy especial que hace
que ella se diferencie de los demás. En los demás derechos reales hay una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho
se ejerce, en términos que todos los derechos reales se ejercen mediante el
uso o la tenencia de la cosa.
En la hipoteca, en cambio, eso no sucede, pues el ejercicio del derecho

del acreedor no se verifica en el goce de la cosa, sino que se traduce en la
facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada, persiguiéndola de manos
de quien se encuentre, en caso de que el deudor no cumpla la obligación
garantizada con hipoteca.
Esta característica llevó al mismo M. Planiol, a sostener que el acree-

dor hipotecario tenía un derecho real de segundo grado, por no existir
esta relación directa entre el titular del derecho y en la cosa en que éste
recae.
La hipoteca como derecho real y accesorio, se ejerce sobre la cosa direc-

tamente sin respecto de determinada persona, cuando la obligación principal
se incumple. Es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario
el derecho de persecución que le permite perseguir la finca hipotecada de
manos de quien se encuentre, no importando el título por el cual el actual
poseedor la haya adquirido (Art. 2428).
c.2. Es un derecho real inmueble

(Arts. 580. 2407 v 2418).
Es decir, se ejerce sobre cosa corporal inmueble, aunque excepcio-

nalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, como
las que recaen sobre naves de más de 50 toneladas de registro o sobre las
aeronaves.
Consecuencia de su carácter inmueble es que la tradición de este derecho

se hace por la inscripción del título en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces (Art. 686).
c.3. Es un derecho accesorio
Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el Art. 46.
En la hipoteca, el acreedor es titular de dos derechos, uno principal, sobre

el crédito que tiene en contra del deudor, que es de carácter mueble, y otro
accesorio, que es un derecho real e inmueble, la hipoteca.
En doctrina se señala que no obstante ser accesorio, el derecho de hi-

poteca se presenta superior al derecho principal. La hipoteca mantiene su
carácter de inmueble aun cuando la obligación principal sea mueble. En
otras palabras, la hipoteca siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza
de la obligación principal.
Lo que no hay que confundir es el derecho que tiene el acreedor sobre la

obligación del deudor de constituir hipoteca sobre un inmueble, pues esta
es una obligación de hacer que siempre será mueble.
El carácter accesorio de la hipoteca importa por cuanto exige que la

obligación principal sea válida, en caso contrario, la hipoteca tampoco
10 será. Otra consecuencia es que cuando la obligación principal a la que
accede se extinga, por regla general se extinguirá también la hipoteca. Hay
excepciones, que veremos más adelante, como la que se refiere a la novación
con reserva de la hipoteca (Art. 2642).
c.3. Constituye una limitación al derecho de dominio
Si bien es cierto que el Art. 732 no lo señala, no cabe duda de este carácter,
porque una vez constituida, el constituyente va a ver limitadas las facultades
que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas
en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario.
Si así 10 hiciere, se aplica el Art. 2427.
c.4. Constituye principio de enajenación
Según la doctrina, desde el momento en que el constituyente ve limitadas

las facultades que le confiere el dominio, habría principio de enajenación,
10 que resulta importante porque ello implica que sólo puede ser constituido
por quien tiene capacidad para enajenar. Lo cierto es que la hipoteca, al
igual que la prenda, constituye principio de enajenación porque los deudores
que la constituyen "entregan", en cierto modo, al acreedor la autorización
para que enajene la cosa entregada en garantía por el incumplimiento de la
obligación principal.
c.5. La hipoteca da lugar a una preferencia
Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia.
El Art. 2477 señala entre los créditos de tercera clase a los hipoteca-
rIOS.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con

el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el
saldo es valista.
Ahora, un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, lo que

no sucede con la prenda civil. El Código señala que ellas prefieren, según
el orden de sus fechas y a igual fecha, prefiere el orden material de su ins-
cripción.
c.6. La hipoteca es indivisible

(Arts. 2408 y 1526 N° 1).
Esta indivisibilidad es doble, por cuanto significa que cada una de las
cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la obligación.
Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella está garantizada por
ella.
Las consecuencias de este carácter indivisible son las siguientes:
1° Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de
sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda.
Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenación

parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal división es
inoponible al acreedor, éste ejecutará su acción sobre el total de lotes o
sobre cada uno de ellos.
2° Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la finca

hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporción a la obligación
principal.
3 ° La acción hipotecaria puede dirigirse en contra de aquel de los deu-

dores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada (Art. 1526 N° 1).
Que la acción hipotecaria sea indivisible, no altera el hecho de que la

obligación principal sea perfectamente divisible.
4 o Es importante, finalmente, porque la interrupción de la prescripción

respecto de uno de los deudores no opera respecto de los otros, a menos que
la obligación sea, además, solidaria (Art. 2519). Si se extingue respecto de
uno, el acreedor perseguirá la acción por el resto del crédito y este deudor
no tendrá derecho a pedir la resolución de la hipoteca.
c.7. No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión de la cosa
Al definirse la hipoteca, este punto se toma en consideración para dife-

renciarla de la prenda. Con la existencia de prendas sin desplazamiento de
la cosa o prendas especiales esta diferencia no es tan relevante.
c.8. Con la hipoteca se puede garantizar toda

clase de obligaciones
Decíamos que su naturaleza de derecho real inmueble persistía, a pesar

de que la obligación principal fuese mueble, 10 que podría parecer contrario
a su carácter accesorio.
1. Regla General
Las obligaciones principales que se garanticen con hipoteca, por regla

general, deben encontrarse determinadas en cuanto a su naturaleza y monto
y existir antes que la obligación accesoria.
No obstante, se estima en doctrina que se pueden caucionar obligacio-

nes indeterminadas en cuanto a su monto, que se conoce como "hipoteca
abstracta" o incluso, garantizarse obligaciones indeterminadas en cuanto a
su naturaleza, donde hablamos de "hipoteca de obligación futura".
2. 1 a Excepción. Las hipotecas abstractas
Se trata, en definitiva, de determinar si son o no válidas aquellas hipotecas

que garanticen obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto.
Sabemos que la obligación principal tiene que existir antes de la obli-

gación accesoria. En el caso de las hipotecas abstractas, el monto de la
obligación a garantizar se establecería después de constituida la hipoteca,
10 que ha llevado a dudar de su validez.
Sin embargo, se han esgrimido argumentos a favor de su validez, que

resumimos a continuación:
lOSe señala que la ley hace expresa alusión a las hipotecas abstractas
en los Arts. 2427 y 2431. Incluso, en esta última disposición dice expresa-
mente que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal que
así se exprese inequívocamente", por 10 que, a contrario sensu, debemos
de entender que se acepta que la obligación pueda estar indeterminada en
cuanto a su monto cuando no se expresa que se la limita a una cantidad de-
terminada. Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe
el nombre de "Hipoteca de máximo".
2 ° Otro argumento que se da se funda en el Art. 376, en relación con las

guardas, donde se trata de la fianza que deben rendir los guardadores para
entrar en el desempeño de su cargo. Esta fianza por expresa disposición
de la ley puede ser sustituida por una hipoteca. Ahora bien, 10 que se pre-
tende garantizar con la fianza o hipoteca es la responsabilidad futura del
guardador, quien la otorga antes de conocer la extensión de los bienes del
pupilo. Esta facultad de constituirse "con anterioridad" al ejercicio de las
funciones del guardador, sirve como argumento para aceptar la hipoteca de
obligación futura.
3 ° Otro argumento a favor dice relación con el Art. 81 N° 4 del Regla-

mento Conservatorio de Bienes Raíces. En dicha disposición se expresa
que "la inscripción de la hipoteca contendrá la suma determinada a que se
extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad".
Este requisito sólo tiene aplicación cuando se ha limitado la hipoteca en
cuanto a su monto a una cantidad determinada, de 10 que se colige que no
tendría aplicación este requisito cuando la hipoteca garantiza una obligación
indeterminada.
3. 2 a Excepción. Las hipotecas sobre cosafutura
Otro escenario, sin embargo, se presenta cuando se ha pretendido sostener

que también podría caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas
en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. En efecto, la obli-
gación futura por regla general será indeterminada, de ahí que se hable de
"cláusula de garantía general hipotecaria", cuya validez hoy, sobre todo en
materia bancaria, no parece ser materia de discusión.
Fundamentos legales se encuentran en los Art. 2413 inc. final, Art. 376 (que
permite caucionar obligaciones de los guardadores), Art. 517 YArt. 455.
La posibilidad de caucionar obligaciones indeterminadas pero presentes

(hipotecas abstractas) resulta indiscutida, concluyéndose que la indetennina-
ción de la obligación no es el problema. Constituir hipoteca para garantizar
cualquier obligación que tenga con mi acreedor en el futuro y cualquiera sea
su monto, resulta más atentatorio con el carácter accesorio de la hipoteca.
Sin embargo, esta cláusula de garantía general hipotecaria constituye una
realidad cuya validez pareciera no encontrarse en dudas.
En efecto, estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria,

se traducen en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras,
directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor,
quedarán garantizadas con las hipotecas que se constituyen.
Se han dado como argumentos en contra de su validez los siguientes:
1° Por aplicación de los principios generales del Derecho, por cuya vir-
tud el objeto de los actos jurídicos tiene que ser determinado (o al menos
determinable), al no estar detenninado el objeto en estas cláusulas, ellas
serían nulas por indetenninación del objeto.
Esta argumentación, sin embargo, es débil, pues confunde el objeto del

contrato principal con el objeto de la hipoteca. El objeto de la hipoteca
no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la
cual ella recae.
2° El Art. 2431 inc. 10, ya 10 vimos, señala que la hipoteca puede li-
mitarse a una cantidad detenninada, con tal que así se exprese inequívo-
camente, de modo que podría entenderse que esa cantidad no puede ser
indeterminada. Sin embargo, la misma disposición, al agregar que "no se
extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto
de la obligación principal, aunque así se haya estipulado", establece que la
indetenninación de la cantidad no es el problema, sino la existencia de la
obligación principal.
3° De acuerdo alArt. 2432 y alArt. 81 del Reglamento Conservatorio, la

inscripción de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato
a que accede, requisito este que no podría cumplir la cláusula de garantía
general hipotecaria, con 10 cual quedaría demostrada su improcedencia.
También este argumento es débil, porque el Art. 2413 inc. final no deja
ninguna duda de que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o después
del contrato a que acceda y, por ello, la exigencia delArt. 2432 debe interpre-
tarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas
cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebró antes o coetáneamente
a ella. Sin embargo, inevitable resulta deducir que esta condición del Regla-
mento no parece proceder cuando se trata de una obligación futura.
Sin embargo, los argumentos para confinnar su validez parecen con-

vencer más sobre la admisibilidad de la hipoteca sobre obligación futura.
Estos argumentos son:
1° La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e inde-

tenninadas, lo cual es posible, al pennitir el Art. 2413 constituir la hipoteca
"antes" de celebrarse el contrato a que accede. Si este artículo pennite
constituir la hipoteca antes que la obligación exista, es porque se pennite
constituir hipoteca sobre obligación futura.
2° Lo confinnaría, además, el Art. 81 N° 4 del Reglamento Conservatorio,

ya visto para las hipotecas abstractas.
3° Con un argumento histórico se expone que de la historia de la ley

aparece que A. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo en esta parte al
Derecho español que sí las validaría.
Detenninar la validez o ineficacia de estas cláusulas tiene gran impor-

tancia, porque gran parte de todo el crédito bancario opera con este sistema,
siendo también frecuente en materia de créditos habitacionales.
De tal modo que si se declarase su ineficacia, se produciría el derrumbe

del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razón
de rapidez y seguridad, pues esta cláusula garantiza obligaciones presentes
y futuras.
Así, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un

préstamo.
Lo cierto es que a pesar de no limitar, en teoría, la libre circulación del

bien hipotecado, en la práctica sí produce esta limitación y sobre todo im-
pide también el acceso al crédito de la competencia, que no se contentará

con una segunda hipoteca.
4. Los límites de la hipoteca o el problema del Art. 2431:

"La hipoteca de máximo"
Desde antiguo se ha hecho presente el inconveniente que presenta la

circunstancia de que la hipoteca no tenga un contenido pecuniario fijo,
sino variable. La figura de las denominadas "hipotecas de seguridad" se
alzó para paliar este problema, sobre todo haciendo del sistema registral
un aliado de la seguridad e historia de ese crédito. La figura de la hipoteca
de máximo consistía precisamente en el medio de entregar esa variabilidad
de la hipoteca, figurando el alcance máximo de la "responsabilidad de la
finca" en relación con la obligación que garantiza.
Se denomina hipoteca de máximo, en consecuencia, porque se faculta

la "limitación de la hipoteca a una determinada suma" si~mpre que ello se
exprese en forma inequívoca, tal como se señala en el Art. 2431.
Este artículo, sin embargo, ha sido objeto de diversas interpretaciones:
El profesor Somarriva, por ejemplo, era de la opinión que esta disposición

daba al deudor un derecho, que consistía en poder solicitar la reducción de la
hipoteca cuando ella garantizaba obligaciones indeterminadas, de tal suerte
que si el acreedor no aceptaba esta reducción, podía recurrir a la justicia
para que fuera ella la que hiciera la limitación, accionando el procedimiento
ordinario de lato conocimiento para ello.
La posición de este gran profesor fue seguida por otros autores, los que
sin embargo pensaban que la acción del deudor podía incoarse en procedi-
miento sumario.
Don José Clemente Fabres sostenía que esta era una obligación prohibiti-
va, ya que estaba impidiendo que la hipoteca se extendiera en caso alguno a
más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal.
Para este autor, el duplo del importe conocido o presunto de la obligación

principal era una garantía más que suficiente para cualquier tipo de obli-
gación. Sostenía que la hipoteca era un gravamen que afectaba al deudor,

porque constituía una limitación a su derecho de dominio. Afectar un bien
al cumplimiento de una obligación determinada, significaba en cierta forma
sustraerlo de la consideración de eventuales acreedores para el otorgamiento
de nuevos créditos.
El profesor Somarriva refutaba la postura del profesor Fabres, señalando

que en el caso que la hipoteca excediera del duplo del mencionado límite, el
deudor tenía derecho a solicitar que se redujera la hipoteca y que, reducida
ésta, debía hacerse una nueva inscripción con cargo al deudor. Con ello,
la primera inscripción no tendría eficacia sino hasta el monto señalado en
la segunda.
d. Clases de hipoteca. La hipoteca legal
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional,

pero existe, además y en forma muy excepcional, otro tipo de hipoteca, la
legal. Esta no se encuentra contemplada en el Código civil, sino que en el
de Procedimiento civil (Arts. 660 y 662).
En la partición, cuando uno de los comuneros se adjudica un inmueble

que excede en su valor del 80% del haber probable de ese comunero, lo
lógico sería que ese comunero adjudicatario pague al contado el exceso.
Sin embargo, puede persistir en la adjudicación del inmueble con lo cual
automáticamente, por el solo ministerio de la ley, queda garantizando con
hipoteca sobre el mismo inmueble, el pago de ese exceso, pesando sobre el
Conservador de Bienes Raíces respectivo la obligación de inscribir el título
de la adjudicación e inscribiendo, al mismo tiempo, la hipoteca.
En efecto, el Art. 662, dice que en las adjudicaciones de propiedades

raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la
sentencia final, se constituye hipoteca sobre las propiedades que se hayan
adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de
los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado.
Al inscribir el título (adjudicación), el conservador debe también inscribir

las hipotecas por el valor de los alcances.
Agrega dicho Art. 662, que podrá reemplazarse esta hipoteca por otra
caución suficiente calificada por el partidor.
Son requisitos, en consecuencia, de la hipoteca legal, los siguientes:
1° Que se verifique en un juicio particional en donde se adjudique un

inmueble uno de los comuneros.
2° Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del
haber probable del adjudicatario.
3° Que el exceso no se pague de contado.
4 ° Que se inscriba esta hipoteca.
e. Fuentes de la obligación de constituir hipoteca
La obligación de constituir una hipoteca puede tener su origen en:
l. La voluntad de las partes

2. En una sentencia judicial
3. En la ley
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo un

caso de excepción contemplado en el Código de procedimiento civil, que es
la mal denominada "hipoteca judicial". De ella trataremos en este punto.
La denominación "hipoteca judicial" implica que es el juez que conoce

de un determinado asunto al que se le atribuye la facultad de constituirla,
en circunstancias que es la resolución judicial la fuente de la obligación de
constituir hipoteca.
Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el Art. 775, caso en el que existe
una resolución judicial que ordena constituir una caución de conservación
y restitución, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca.
En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que

toda hipoteca, pero la fuente de la obligación de constituirla será la reso-
lución judiciaL
El carácter convencional de la hipoteca pareciera descartar entonces la

posibilidad que sea fuente de la obligación de constituirla la propia decla-
ración unilateral de voluntad del deudor hipotecario.
La mayoría de la doctrina en Chile estima que la declaración unilateral

de voluntad no es fuente de la obligación de constituir hipoteca, por las
siguientes razones:
1° Porque los Arts. 2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, con-

secuencialmente, se trata de la concurrencia de dos voluntades, al menos.
Prueba 10 anterior, los Arts. 2432 N° 2 Y2433, que también hacen referencia
al carácter contractual de la hipoteca.
2° Porque no hay que olvidar que la hipoteca es un derecho real y para

adquirirlo, es necesaria la tradición, que requiere de un antecedente o título,
que en la especie, es el contrato de hipoteca. En consecuencia, si para hacer
la tradición (que es una convención), se requiere del acuerdo de voluntades,
con mayor razón es necesario este acuerdo para constituir el título que va
a servir de antecedente de ella.
B. LA HIPOTECA COMO CONTRATO
a. Concepto
Definíamos el contrato de hipoteca, siguiendo muy de cerca a Planiol, como

un contrato unilateral, solemne y accesorio de garantía, por el cual se consti-
tuye un derecho de prenda sobre inmuebles pertenecientes al propio deudor o
a terceros, que no dejan por eso de permanecer en su poder, a fin de garantizar
el cumplimiento de una obligación principal, confiriendo al acreedor, en caso
de incumplimiento en el pago del crédito, el derecho de perseguir la finca
hipotecada de manos de quien se encuentre, para instar a su venta y pagarse
preferentemente a los demás acreedores, con el producto de su realización.
b. Características del contrato de hipoteca
b.l. Puede celebrarse entre acreedor y deudor o entre

acreedor y un tercero.
La regla general será que el propio deudor del crédito garantice con un
inmueble de su propiedad el pago. Sin embargo, no hay inconveniente de
ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con
el objeto de garantizar una deuda ajena, sin que por ello contraiga obliga-
ción personal alguna (Arts. 2414 y 2430), salvo que se obligue también,
por ejemplo, solidariamente al pago de la deuda.
Si la constituye un tercero, el acreedor tiene en su contra sólo la acción

real derivada de la hipoteca, y que se ejerce directamente sobre el inmue-
ble.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos

acciones, la acción personal contra el patrimonio del deudor y la acción real
contra el inmueble constituido en hipoteca.
b.2. Es un contrato unilateral
Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su

obligación, la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acree-
dor no contrae obligación alguna.
Con el contrato de hipoteca, corno en todo contrato, nacen obligaciones.

El deudor hipotecario contraería una obligación de hacer que es constituir
la hipoteca, 10 que hace sostener que esta es una obligación mueble. Sin
embargo, pareciera que la obligación que contrae el deudor de la hipoteca
es una obligación de dar, del tipo de aquellas que tienen por fin constituir
un derecho real a favor del acreedor. De ser así, la obligación que contraería
el deudor sería inmueble, pues la cosa que se da, es inmueble.
b.3. Es un contrato accesorio
La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo cum-

plimiento asegura. Pero, corno vimos anteriormente, no hay obstáculo a que
la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede (Art. 2413).
b.4. Puede ser gratuito u oneroso
Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los

autores ni siquiera entran en el análisis del problema.
En efecto, partamos diciendo que esta calificación tiene una importancia

puramente doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener relevancia
es en el de la acción pauliana. Pero en esta acción, el legislador solucionó
directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos
(Art. 2468).
El deudor del crédito puede remunerar al deudor hipotecario para que

consienta en constituir la hipoteca, esa convención entre deudores es onerosa.
Sin embargo, el contrato de hipoteca no por ello lo será.
Ahora, si el acreedor remunera al deudor hipotecario para que consti-

tuya la hipoteca en ese caso será oneroso, pero la regla general es que no
lo sea.
b.5. Es un contrato solemne
No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la

solemnidad es la escritura pública (Art. 2409).
Pero en mérito de lo dispuesto en el Art. 2410, ha surgido para algunos

autores la duda de si la inscripción es sólo la tradición del derecho real o
juega aquí un doble papel (solemnidad y tradición).
En efecto, parte de la doctrina sostiene que la hipoteca tiene dos solem-

nidades: la escritura pública y la inscripción, la que -además- juega el rol
de tradición. El profesor Alessandri, por ejemplo, es quien sustentaba esta
posición, en mérito de lo dispuesto en los Arts. 2409 y 2410.
Sin embargo, la mayoría sostiene que se exige única y exclusivamente

como solemnidad la escritura pública, jugando la inscripción el papel de
tradición del derecho real.
No tendría ni puede tener la inscripción carácter de solemnidad, pues

el contrato de hipoteca queda perfecto por el solo otorgamiento de la es-
critura pública, que es la forma en que la ley ha exigido que se exteriorice
la voluntad. No tiene sentido que la ley exija consentir dos veces, lo que
sucedería si se estimara una doble solemnidad.
Se ha dado una serie de argumentos para sostener esta posición:

1° Cuando el Art. 2410 establece que la hipoteca deberá, además, ser

inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendrá valor
alguno, no se está refiriendo al contrato de hipoteca, sino que al derecho
real de hipoteca.
No cabe la menor duda de que para que exista el derecho real de hipo-
teca tiene que hacerse la tradición del mismo, lo que se hace mediante la
inscripción de la hipoteca en el Registro Conservatorio. De hecho, la misma
ley, al definir la hipoteca, lo hace señalando que ella es un derecho real; por
ello, está fuera de discusión que el Art. 2410 se refiere al derecho real de
hipoteca, mientras el Art. 2409 se refiere al contrato de hipoteca.
2° Sobre la base del Art. 2411. Si se celebra un contrato de hipoteca

en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al
Art. 2411, daría hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el com-
petente registro. Luego, el Art. 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca
es perfectamente válido antes de inscribirse en el registro.
3 ° También se acude al Art. 2419, que dice que la hipoteca sobre bienes
futuros es válida y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ellos
se adquieran.
Esta disposición estaría demostrando que hay contrato válido de hipo-

teca sobre bienes futuros; que existe y que es válida desde el momento en
que da derecho a exigir la inscripción. Si se otorga el derecho de exigir la
inscripción al acreedor es porque existe contrato de hipoteca.
4° Andrés Bello, en el Mensaje del Código, dice que la tradición de los

derechos reales requiere de la inscripción y que el contrato puede existir sin
dicha inscripción; es decir, aquí da una regla general aplicable perfectamente
a materia hipotecaria.
5° Por último, si se sostuviera que la inscripción es solemnidad del

contrato de hipoteca y, además, tradición del derecho real de hipoteca, el
acreedor estaría en una situación muy precaria, ya que prácticamente no
podría exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese cumpli-
miento coincidiría con la tradición del derecho real (el contrato no estaría
perfecto mientras no se efectúe la competente inscripción).
En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca únicamente

la escritura pública, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento
y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la tradición del
derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su cumplimiento
al deudor.
c. Elementos del contrato de hipoteca
El contrato de hipoteca como acto jurídico que es debe cumplir con todos
los requisitos esenciales del mismo y especialmente con las condiciones de
existencia y validez propias de todo acto jurídico. Analizaremos aquellos
que tienen un tratamiento especial en materia hipotecaria.
c.l. El consentimiento.
En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni

novedades. Puede sí otorgarse este consentimiento por medio de manda-
tario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de
mención expresa, ya que no está comprendida dentro de las facultades
ordinarias del mandato.
El carácter solemne de contrato de hipoteca fue uno de los puntos que

sirvió para la discusión acerca de la comunicabilidad de la solemnidad al
contrato de mandato.
Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de opinión que se comu-

nicaba la solemnidad al mandato, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria
estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando
como base lo que dispone el Art. 2123, disposición que nos indica la forma
en que debe constituirse el mandato.
La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a que, en

aquella época, se aceptaba la teoría de la ficción en materia de representación
y era lógico que si el contrato encargado era solemne, el mandato también
tenía que serlo. Hoy, la representación se justifica como modalidad de los
actos jurídicos, con lo cual tiene plena aplicación el Art. 2123.
DE LA HIPOTECA COMO CONTRATO SOLEMNE CUYA FUNCION ES ENTREGAR UNA COSA 337
c.2. El objeto
En esta materia se aplican las reglas generales en materia de acto jurídico.

Sin embargo, entraremos a ciertos particularismos que tiene la cosa sobre
la cual recae la obligación hipotecaria.
l. Las cosas sobre las que recae la hipoteca
La hipoteca recae, como ya hemos dicho reiteradamente, generalmente

sobre imnuebles, sin embargo, ciertos bienes muebles pueden hipotecarse.
En consecuencia, pueden darse en hipoteca:
i. Los inmuebles que se posean en propiedad plena,

nuda ofiduciaria (Art. 2418)
Pueden hipotecarse los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse,

quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por
destinación (Art. 2420).
Lo que no puede pasar es que los inmuebles por adherencia y destinación

pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, esto por
cuanto al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de
muebles, pasando a ser muebles por anticipación.
Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la ex-

tinción del usufructo, la hipoteca se extenderá a la propiedad plena, porque,
de acuerdo con el Art. 2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos
y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada

en el Art. 757.
ii. Los inmuebles que se posean en usufructo (Art. 2418)
Esta disposición, al decir que pueden hipotecarse los inmuebles que se

poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se
hipoteca es el inmueble, cuando en realidad lo hipotecado es el derecho de
usufructo.
La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este

solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos
el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos sólo cuando ejerza
su calidad de tal y embargue el usufructo.
iii. Pueden hipotecarse las naves y aeronaves
Está reglamentada en la Ley N° 3.500 y sólo pueden hipotecarse las

naves de más de 50 toneladas de registro y en el caso de las aeronaves en
el D.L. N° 1.286 de 1975.
iv. Pueden hipotecarse los bienesjitturos (Art. 2419)
Lo que ya analizamos anteriormente.
v. Pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho

eventual, limitado o rescindible (Art. 2416)
Cuando se hipoteca un bien sobre los cuales se tiene un derecho eventual,

limitado o rescindible, se entienden hipotecados con las mismas condiciones
y limitaciones a que está sujeto el derecho, por aplicación del principio de
que nadie puede transferir más derechos de los que tiene.
Por otra parte, el mismo Art. 2416 inc. 2° nos dice que si el derecho
está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el
Art. 1491, esto es, que si se produce la resolución del contrato se va a ex-
tinguir la hipoteca, perjudicando al tercero sólo si la condición constaba en
el título respectivo inscrito y otorgado por escritura pública.
Entonces, ¿la hipoteca de cosa ajena vale? Conforme a esta disposición

sí. Esto lo veremos enseguida.
vi. Pueden hipotecarse las cuotas del

comunero sobre la cosa común
Es perfectamente posible hipotecar una cuota pro indiviso. El riesgo se

va a producir para el acreedor, como lo veremos más adelante, de ver a otro
que el comunero que hipotecó su cuota, adjudicarse el inmueble.
vii. Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua
Ambos bienes son considerados inmuebles y se rigen por sus propias

leyes especiales.
viii. ¿Puede hipotecarse la cosa ajena?
No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los con-

tratos sobre cosa ajena, 10 que representa, además, el sentir mayoritario de
la doctrina, se ha discutido sobre su validez, dándose argumentos a favor
y en contra de ella. Partamos por estos últimos que niegan la validez de la
hipoteca de cosa ajena.
viii. l. Argumentos en contra
Se parte señalando que si el Art. 2414 exige, para constituir hipoteca sobre
sus bienes, que la persona sea capaz de enajenarlos, está diciendo, sobre
todo, al utilizar la expresión "sus bienes", que el constituyente debe serlo.
Si a 10 anterior se une que el Art. 2418 permite que puedan hipotecarse los
bienes que se posean en propiedad o en usufructo, es absolutamente posible
sostener que el espíritu del legislador no pennitir la validez de la hipoteca
sobre cosa ajena, por 10 que de darse, ésta adolecería de nulidad.
viii.2. Argumentos afavor
Se señala que la regla general en el Derecho chileno es aceptar la validez

de los contratos sobre cosa ajena, 10 que se confirma validando la tradición
de la cosa ajena, como cuando los Arts. 682 y 683 expresan que la tradición
de una cosa hecha por quien no es el verdadero dueño, es válida, quedando
el adquirente en la misma condición en que estaba el tradente. No habría
razón alguna para excluir este contrato de esa regla general.
Se utiliza, también, un argumento por analogía, recurriendo a la prenda,

pues la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no
se ve razón para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca,
que es un derecho de prenda sobre inmuebles.
Otra fundamentación es que no puede sostenerse que la ley exija en

forma categórica que el constituyente de la hipoteca sea dueño del bien, en
especial en el Art. 2414, al recurrirse a la expresión "sus bienes", el legisla-

dor no se ha referido con ello al dominio de los mismos sino a la posesión
de ellos. En efecto, al expresar "sus bienes" está refiriéndose a bienes que
el deudor tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, sea o no
dueño de ellos.
Otro argumento dice relación con que ésta puede adquirirse por pres-
cripción, al señalar el Art. 2498 que se ganan de la misma manera que el
dominio los demás derechos reales que no estén expresamente exceptuados,
y la hipoteca no 10 está. En efecto, incluso si se estimara que la hipoteca
de cosa ajena adolecería de nulidad, de acuerdo con el Art. 704, constitui-
ría un título injusto que pennitiría iniciar posesión irregular conducente a
prescripción extraordinaria y de ese modo, consolidar el dominio sobre el
derecho real de hipoteca en cosa ajena. Si a 10 anterior se une que el Art.
2417 admite la ratificación, ello significa que la eventual nulidad de que
adolecería la hipoteca de cosa ajena no sería absoluta.
viii.3. Efectos de la hipoteca de cosa ajena
Ya 10 señalamos anterionnente, la hipoteca de cosa ajena constituye título

de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción, sin perjuicio de los
derechos del dueño del inmueble, para quien la hipoteca es inoponible, de
modo que podrá demandar la cancelación de la misma.
2. Cosas a las cuales se extiende la hipoteca
Debe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien raíz hi-
potecado en sí mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a
los por destinación, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las
rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones
que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.
En cuanto a los inmuebles por destinación, es requisito que éstos per-

tenezcan al dueño del inmueble hipotecado, porque si no, no tendrían el
carácter de tales y no se verían afectados por la hipoteca. Sabemos que los
inmuebles por destinación (Art. 570) tienen este carácter por voluntad del
dueño y tal como éste les confirió ese carácter, también puede quitárselos
enajenándolos a un tercero, dejando desde ese momento de estar afecto
a la hipoteca (Art. 2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueño

mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho
esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.
En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la

hipoteca por la misma razón anterior (Art. 568). Lo que sí puede hacer el
dueño es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia
en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipación
(Art. 571), y quedan liberados de la hipoteca.
En cuanto a los aumentos y accesiones. También comprende la hipoteca

los aumentos que experimenta el inmueble (Art. 2421).
En cuanto a los frutos e indemnizaciones. También comprende la renta

de arrendamiento de los bienes hipotecados (Art. 2422) Y la indemnización
debida a los aseguradores del inmueble en caso de que éste sufra el siniestro
para cuyo evento fue asegurado.
c.3. La capacidad
Se siguen las reglas generales aplicables a todo contrato. El Art. 2414

exige capacidad de enajenación, por cuanto la hipoteca constituye principio
de enajenación, como ya habíamos estudiado.
La ley regula ciertas situaciones especiales, por ejemplo, en relación

al hijo de familia (Art. 255), en general a las personas sometidas a guarda
(Art. 393) y para la mujer casada en sociedad conyugal (Art. 1754).
d. La hipoteca de cuota
El Art. 2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la

partición, es decir, durante la comunidad y para ver qué efectos se derivan
de ello, hay que atender al resultado de la partición, porque si en la parti-
ción se adjudica al comunero el bien que se hipotecó, la hipoteca subsiste,
mientras que si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la
caducidad de la hipoteca.
Pero, aun en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comu-
neros a quienes se adjudicó el inmueble den su consentimiento al efecto,
consentimiento que deben manifestar por escritura pública de la cual se va

a tomar razón al margen de la inscripción hipotecaria.
Se ha discutido aquí si 10 que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la

cuota en el inmueble común. Lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble
común o proindiviso, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y
la comunidad no es inmueble.
e. La hipoteca de unidades de un inmueble acogidos a la

ley de copropiedad inmobiliaria L.19.537
De acuerdo con el Art. 16 de esta ley, las unidades de un condominio

pueden hipotecarse o gravarse libremente, sin que sea necesario para ello
el acuerdo de la asamblea de copropietarios. En el caso de extinción de la
copropiedad, la hipoteca sobre la unidad respectiva subsiste.
Esta hipoteca se extiende a los derechos que en los bienes comunes le co-
rrespondan, los que quedan comprendidos en la inscripción hipotecaria.
Se admite la hipoteca de cosa futura claramente, pues se puede constituir

hipoteca sobre una unidad de un condominio en proyecto de construcción,
esta hipoteca gravará la cuota de terreno que corresponda a la respectiva
unidad según el plano archivado. Una vez construido el inmueble se radi-
cará en la unidad y derechos que correspondan, sin necesidad de una nueva
inscripción, desde la fecha en que la Dirección de Obras municipales otor-
gue el certificado de recepción que declara acogido el inmueble a la ley de
copropiedad inmobiliaria.
En resumen, mientras no se construye el edificio, piso o departamento

(la cosa principal), la hipoteca va a afectar al suelo (cosa accesoria).
Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso

de que se reconstruya el edificio, va a subsistir la hipoteca en las mismas
condiciones en que se encontraba anteriormente.
f Adquisición del derecho real de hipoteca

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1. Tradición,
2. Prescripción,
3. Sucesión por causa de muerte,
4. Cesión,
5. Subrogación en el crédito hipotecario.
f 1. Por tradición
Como ya lo advertimos en su momento, se verifica ésta mediante la ins-

cripción del título en el Registro de hipotecas y gravámenes del Conservador
de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que esté ubicado
el inmueble (Arts. 670, 686, 2410 y 32, 52 N° 1 y 54 Reglamento).
Esta inscripción debe reunir los requisitos de los Arts. 2432 y 81 Regla-
mento, es decir:
1° Individualización del acreedor y deudor, sean personas naturales o

jurídicas.
2° Hacer referencia al título, es decir, al contrato por el cual se constituyó

la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra.
3° Individualizar el bien raíz hipotecado.
4 ° Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deberá

ser especificado indicándose la cantidad a que fue limitada.
5° Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces.
Esta exigencia es esencial, su omisión acarrea la nulidad porque, al no

consignarse la fecha, no se podría establecer el orden de prelación si hubiere
varias hipotecas sobre el mismo bien.
El Art. 2433 deja claramente establecido que el único requisito cuya

omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es la fecha de ésta y la
firma del Conservador.
La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que mediante la

inscripción misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las
menciones que falten en la inscripción.
f2. Por prescripción
Hemos señalado también que la hipoteca de cosa ajena es válida,

pudiendo adquirirse por prescripción en el caso en que se inscriba ésta
(Arts. 689, 715,2512,2513).
La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse en

el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros
(Art. 52 Reglamento).
f3. Por sucesión por causa de muerte
La hipoteca tiene carácter accesorio a un crédito y los herederos del

acreedor que ha fallecido van a adquirir el crédito de dicho acreedor (lo
principal) por sucesión por causa de muerte y, conjuntamente con éste,
adquirirán el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca).
Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de ins-
cripción en el Registro.
f4. Por cesión del crédito hipotecario
La cesión de un crédito comprende también las cauciones que lo garan-

tizan, consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con hipoteca,
también ésta va a quedar comprendida en la cesión (Art. 1906).
Esta es otra aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte

de 10 principal.
La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente

al cesionario por el solo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de
practicar una nueva inscripción.
Sin embargo, el profesor Rafael Mery no comparte esta opinión, estiman-

do que debe hacerse una nueva inscripción a nombre del nuevo acreedor.
Sostiene corno fundamento que es claro que la cesión de un crédito com-

prende también la de sus accesorios, pero señala que sus accesorios deben
necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares

y, por lo tanto, si el crédito está caucionado con hipoteca, ésta debe cumplir
con su estatuto jurídico, el cual exige la inscripción para la tradición del
derecho real de hipoteca.
Agrega que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su

naturaleza propia, dice que el crédito que es lo principal, es un derecho personal
y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carácter real, por lo que debe
sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripción para su tradición.
El profesor Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del

derecho personal y acá estamos en la cesión del derecho real de hipoteca.
f5. Por la subrogación en el crédito hipotecario
La subrogación traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios

o acciones que tenía el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto
con el crédito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (Arts. 1610 y 1612).
g. Efectos de la hipoteca
Los efectos de la hipoteca los estudiaremos desde el punto de vista de los

derechos que nacen para las partes del contrato. En relación al dueño de la
cosa hipotecada en dos ocasiones: antes y después que el acreedor ejercite la
acción hipotecaria. En relación al acreedor, los estudiaremos en relación a los
tres principales derechos que le confiere: persecución, venta y preferencia.
g.l. Respecto del dueño de la cosa hipotecada
En relación al dueño de la cosa hipotecada los derechos que tiene son

distintos, dependiendo de si nos situamos antes que ejercite la acción hipo-
tecaria o después de ello.
1. Derechos del dueño antes de que el acreedor

ejercite la acción hipotecaria
En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario

conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio.
No debe de parecer extraño que el dueño conserve la facultad de dispo-

ner de la cosa hipotecada. El Art. 2415 le confiere este derecho, señalando,
además, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulación
en contrario. La garantía hipotecaria no restringe la circulación del bien,
y ello le permite al deudor poder emplearlo nuevamente como garantía o
incluso desprenderse de todos o algunos de sus atributos.
2. Derechos del dueño después que e! acreedor

ejercita la acción hipotecaria
El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado

y desde ahí, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble
y sus accesorios (Art. 1964 N° 3).
g.2. Respecto de! acreedor hipotecario
Decíamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario

tres derechos fundamentales:
1. Derecho de venta.
2. Derecho de persecución.
3. Derecho de preferencia.
1. Derecho de venta (Art .2424).
El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos

derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. En consecuencia, el
acreedor hipotecario dispone de dos acciones: una acción personal en contra
del deudor, que se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir,
sobre todo su patrimonio; y una acción hipotecaria, que se hace valer sólo
respecto del inmueble gravado con hipoteca.
i. Características de la acción hipotecaria.
Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente

tal, ella se confunde con la acción personal; sin embargo, 10 que la carac-
teriza y la distingue de la acción personal es que la acción hipotecaria se
hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Desde el punto de vista procedimental, la acción hipotecaria puede

tramitarse según el procedimiento ordinario o según el procedimiento
ejecutivo, dependiendo si la obligación consta en un título ejecutivo o
no.
La acción hipotecaria es siempre real, emana de un derecho real y su

naturaleza es inmueble y se dirige contra el actual poseedor del inmueble
hipotecado.
Habíamos dicho que lo que podía discutirse era la naturaleza de la

obligación del deudor de constituir la hipoteca, si era mueble (obligación
de hacer) o inmueble (obligación de dar), pero no hay duda alguna que la
acción hipotecaria es inmueble.
ii. Generalidad del juicio hipotecario
Hay dos tipos de juicios hipotecarios. Uno, el general, cuyas etapas seña-
laremos grosso modo, pues son materias de derecho procesal, y otro especial,
regido por la ley general de Bancos, que es bastante más expedito.
En efecto, el procedimiento general para realizar un inmueble hipotecado

se denomina juicio ejecutivo especial o hipotecario, que tiene por objeto
cobrar el crédito garantizado con hipoteca, lo que exigirá perseguir la finca
hipotecada.
Si ésta ha sido enajenada o es poseída por otro que el deudor hipotecario,

el juicio tendrá como objeto desposeer al poseedor actual de la finca con
el fin de sacarla a remate en pública subasta y con su producido pagarse
preferentemente a otros acreedores, como veremos más adelante.
Con el precio de la subasta se produce una especie de subrogación con

la finca hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y
se paga al acreedor.
Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, éste debe
tasarse. Se considera como tasación, para estos efectos, el valor de su avalúo
fiscal para la contribución de los bienes raíces, salvo que se solicite que se
efectúe otra por peritos.
El precio del remate, normalmente se paga de contado, salvo disposición

en contrario establecida expresamente en las bases del remate.
Para que puedan participar en la subasta se debe publicar avisos de la

ocurrencia del remate en diarios de circulación nacional. A los demás acree-
dores hipotecarios se les debe citar para los efectos que concurran al juicio,
sea para hacer efectivos sus créditos o manifestar su deseo de mantener las
hipotecas. Si nada dicen, se producirá la purga o saneamiento de éstas.
Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el

inmueble se lo puede adjudicar el acreedor, quien puede optar entre esta
adjudicación o que se le saque nuevamente a remate, pero con una reduc-
ción de mínimo.
2. Derecho de persecución
Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la

acción hipotecaria se confunde con la acción personal. Pero si el inmueble
hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la particulari-
dad de la acción hipotecaria, manifestación del derecho de persecución del
acreedor (Art. 2428) que pasa a llamarse acción de desposeimiento, para
graficar que el juicio especial hipotecario se incoa para desposeer a terceros
poseedores de la finca hipotecada.
Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión

del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumpli-
miento de la obligación. El caso más claro es el del tercero que adquiere el
inmueble gravado con hipoteca.
El fiador hipotecario, sin embargo, no es tercer poseedor porque se obliga

personalmente a la deuda. La característica del tercer poseedor es que él
no se obliga personalmente a la deuda y no puede oponer el beneficio de
excusión, ya que el Art. 2429 le niega esta posibilidad. Fuera de los casos
corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de persecución cesa si existe
purga y en casos de expropiación, por causa de utilidad pública.
i. Algunas generalidades sobre la acción de desposeimiento
La acción de desposeimiento es la misma acción hipotecaria, pero di-

rigida contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado. La acción de
desposeimiento se rige por un procedimiento especial (Arts. 758 a 763

CPC).
ii. Características de la acción de desposeimiento
1° Esta acción es inmueble (Art. 580).
2° En el procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento

el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. El
requerimiento se practica a través del mandamiento de desposeimiento.
3° El tercer poseedor tiene un plazo de 3 días, sea para pagar la deuda o

abandonar la finca o no hacer nada.
En efecto, si se le notifica el mandamiento de desposeimiento el tercer po-

seedor paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor (Art. 2429).
En cambio, si requerido abandona el inmueble, poniéndolo a disposición

del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 días contados desde
la notificación de la demanda, el tercer poseedor se libera de toda responsa-
bilidad. Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia
de dominio.
De todas formas, el tribunal lo sacará a remate y con su producido pagará

al acreedor y el deudor deberá indemnizar al tercero que abandona la finca
o que es desposeído de ella (Art. 2429, inc. final).
3. Derecho de preferencia
La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y

recae sobre el inmueble hipotecado.
Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de

la deuda, el saldo insoluto va como valista o sea quinta clase (Art. 2490).
Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble, ellas prefieren por el

orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las
. ..
mscnpclOnes.
h. Extinción de la hipoteca
Al igual que la prenda, la hipoteca se extingue por vía consecuencial o

por vía principal.
h.1. Por vía consecuencial
Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se extingue

también la hipoteca, por el principio de lo accesorio.
Puede darse el caso de que extinguiéndose la obligación principal,

subsiste la hipoteca, ya lo habíamos enunciado cuando hay novación de la
obligación principal y reserva de hipoteca (Art. 1964), o cuando hay cláusula
de garantía general hipotecaria.
h.2. Por vía principal
Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella

desaparece, produciéndose su extinción por uno de los modos de extinguir
del Art. 1567.
1. Renuncia de la hipoteca
El acreedor puede renunciar a la hipoteca.
Sabernos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es

solamente la hipoteca, la obligación principal subsiste porque el principio
es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revés, es
decir, si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación
principal.
Para que la renuncia produzca efectos, debe hacerse por un acreedor

capaz de enajenar y por escritura pública (Art. 2434).
2. Purga de la hipoteca
i. Generalidades
Purgar es sinónimo de liberar. Por lo tanto, los procedimientos de libera-

ción o purga de gravámenes, conocidos antiguamente como procedimiento
de liberación, son los que tienen por objeto obtener el alzamiento y cance-
lación de los mismos.
La purga de la hipoteca, sin embargo, no se refiere a un procedimiento

especial, sino a un efecto que se produce en una etapa del procedimiento
ejecutivo especial o hipotecario y se produce cuando el inmueble es sacado
a remate en pública subasta ordenada por el juez, siempre que se haya dado
cumplimiento a la citación de todos los acreedores hipotecarios, habiendo
transcurrido el término de emplazamiento.
En otras palabras, la purga de la hipoteca es efecto benéfico para el

adquirente de un inmueble hipotecado en pública subasta, pues lo que li-
bera el inmueble de las demás hipotecas y gravámenes que lo afectan es el
hecho de venderse en remate público el bien, siempre que se cumplan con
las exigencias de citación mencionadas (Art. 2498).
Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los

acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que
no alcanzaron a pagarse. En otras palabras, se produce la extinción de la
hipoteca sin haberse extinguido la obligación principal.
Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la

purga, mantienen su acción personal contra el deudor para hacer efectivo
su crédito en otros bienes o a la espera que mejore de fortuna.
ii. Requisitos de la purga de la hipoteca
id. Que se haya verificado la venta en pública subasta
El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta orde-

nada por el juez. Se requiere que esta pública subasta se produzca como
consecuencia de un juicio especial hipotecario. Si no es así, entonces no se
purgan las hipotecas.
Si no se presentan postores interesados en la subasta, el acreedor puede

pedir que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasación, en
cuyo caso se purgarán las hipotecas o que se reduzca prudencialmente por el
tribunal el avalúo aprobado (que no puede ser inferior a 1/3 de la tasación)

y el inmueble vuelva a salir a remate.
Como decíamos, si el acreedor hipotecario pide que se adjudique el

inmueble no hay problema, se produce la purga de la hipoteca, sobre todo
si este acreedor tiene una hipoteca de primer grado.
La dificultad se presenta si el adjudicatario ejecutante es un acreedor de

grado posterior. En efecto, los acreedores de grado superior al ser citados
en el procedimiento que lleva a cabo el acreedor de grado inferior (Art. 492.
CPC) puede consentir en pagarse preferente con el producido o, en el caso
que nos interesa, consentir en mantener sus hipotecas. Si ha consentido en
mantenerlas no se produce la purga.
ÍÍ.2. Que se haya verificado la notificación de

los acreedores hipotecarios
El Art. 2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de

la hipoteca, se requiere la citación (notificación) personal de los demás
acreedores hipotecarios, tanto de grado anterior como posterior.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate,

para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio
y con ello puedan pagarse sus créditos. En efecto, puede suceder que saca-
da la finca a remate, ésta no se venda, por falta de postores o porque se ha
solicitado y decretado la suspensión del remate. En estos casos, si vuelve a
sacarse a remate el inmueble fijándose día y hora al efecto, habrá que citar
nuevamente a los acreedores hipotecarios, lo que sí no es necesariamente
personal, ya que puede ser por cédula o por el estado (más usado).
Ahora bien, si no se cita oportunamente a los acreedores, no habrá purga

de hipoteca. Las hipotecas, por lo tanto, subsisten y al subsistir la hipote-
ca también subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero
adquirente.
La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los

acreedores ejecutantes (Art. 1610), de tal suerte que si se saca nuevamente
a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va
a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pagó; perderá el
inmueble, pero no el precio pagado por él.
Íi.3. Se requiere que haya transcurrido el

término de emplazamiento
Exigencia que se desprende del Art. 2428 Y reiterada en el Art. 492 del
epe. En ambas disposiciones se señala que la citación debe hacerse "en el
término de emplazamiento", con lo cual refiere a que entre la notificación
o citación personal y la fecha de la subasta debe transcurrir un término de
días "igual" al del emplazamiento del juicio ordinario.
i. La cancelación de la hipoteca
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su ex-

tinción, condición sine qua non que permite al deudor o adquirente proceder
al alzamiento en el Registro Conservatorio. Puede cancelarse la hipoteca
de tres fonnas:
Cancelación convencional, que es aquella donde acreedor y deudor de

común acuerdo cancelan la hipoteca, como consecuencia generalmente del
pago de la obligación principal.
Cancelación por resolución judicial es aquella que se produce mediante

decreto ejecutoriado del juez que conoce de la causa. Son cancelación por
resolución judicial, por ejemplo, cuando se declara la nulidad de la hipoteca
o cuando se produce la purga de la hipoteca.
j. La posposición de la hipoteca
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consiente en que

la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente.
Esta posposición tiene que hacerse por escritura pública y se requiere

una nueva inscripción (no basta la anotación marginal).
CLASE N° 15
DE LA FIANZA COMO CONTRATO DE GARANTÍA
A. GENERALIDADES y CONCEPTO
La palabra fianza proviene de fiar, que es tener fe, confianza en algo o

alguien.
En un sentido, la palabra fianza se emplea asociada a una suma de dinero

o valores que se dejan en depósito para garantizar el fiel cumplimiento de
los deberes propios de una profesión u oficio y para reparar las faltas que
se pudieran cometer, precisamente, en el ejercicio de su cargo. Así, el tutor
o curador rinde fianza, el abogado cuanto actúa sin mandato de su cliente
puede ser obligado por el juez a rendirla (fianza de rato) o los contratistas
de obras y servicios públicos cuando se adjudican una licitación. En este
sentido, fianza es sinónimo de prenda.
El sentido estricto del término, sin embargo, dice relación con un con-
trato específico destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación
principaL
Es en esos términos, entonces, que el Código en el Art. 2335 la emplea,

cuando señala: "La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual
una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose
para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la
cumple. La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal,
sino de otro fiador".
En efecto, la fianza es una obligación de garantía por cuya virtud uno o

más terceros, denominados fiador o fiadores, se obligan a pagar una deter-
minada obligación al acreedor, para el caso de que no 10 haga el deudor. El

fiador, en consecuencia, asegura o cauciona una obligación ajena, obligán-
dose para ante el acreedor.
La fianza en todo caso, luego 10 veremos, no siempre tiene su origen en

la convención del mismo nombre, puede tener origen no contractual.
En consecuencia, la fianza es una relación jurídica entre tres intervinien-

tes, mientras que el contrato de fianza es un contrato en el que concurren
sólo dos de ellos. La fianza que estudiaremos se refiere al contrato de fianza,
aunque el Código trata de los efectos de ésta en relación a todas las partes
intervinientes.
Q. lntervinientes
En el contrato de fianza intervienen dos partes. El acreedor, por un

lado, y el fiador, por el otro, quien es deudor de la obligación de constituir
la fianza. Como contrato accesorio que es, asegura el cumplimiento de
una obligación principal que nace de otro contrato distinto entre el propio
acreedor y el deudor.
El fiador compromete su patrimonio al cumplimiento de una obligación

ajena, por ello no puede ser la misma persona que el deudor, que ya tiene
comprometido el suyo con el mismo acreedor.
Por el contrato principal, el acreedor ha requerido del deudor mejores

garantías de que cumplirá la obligación contraída. No le basta su sólo pa-
trimonio. Requiere, en consecuencia, otro patrimonio que se adscriba al
cumplimiento de la misma obligación, para el caso que el del deudor no
baste o no sirva. El deudor acude entonces a un tercero, el fiador, quien se
obligará para con el acreedor, garantizando la obligación ajena, para el caso
que el deudor no cumpla.
A pesar de ser un contrato bilateral, se genera una situación jurídica

compleja entre tres individuos, acreedor, fiador y deudor, 10 que explica
que el Código trate los efectos entre todos ellos.
El Art. 2343 confirma el carácter contractual de la fianza, y la sola

intervención de acreedor y fiador, al señalar que: "El fiador no puede
DE LA FIANZA COMO CONTRATO DE GARANTÍA 357
obligarse a más de 10 que debe el deudor principal, pero puede obligarse

a menos". En consecuencia, no interviene el consentimiento del deudor,
pues éste es parte junto al acreedor en otro contrato del cual nace la obli-
gación principal que se afianza. El Art. 23~5 lo confinna cuando señala
que: "Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad
del principal deudor".
b. Mecánica de la fianza
Celebrado y perfeccionado el contrato de fianza, el fiador se obliga tam-

bién a la deuda principal. Deudor y fiador pasan a ser codeudores, pero en
distintas calidades. Uno, el deudor, es deudor principal, mientras el fiador,
es deudor subsidiario, es decir, se obliga desde ya, pero sujeto a la condi-
ción de que el deudor no pague, en sentido amplio, es decir, incluyendo las
hipótesis de pagos no íntegros u oportunos. Esta calidad de deudor subsi-
diario la defiende en el momento de ser reconvenido por el acreedor para
que pague la deuda ajena, a través de un beneficio legal, el beneficio de
excusión, que se trata en el Art. 2357, por cuya virtud, "El fiador reconve-
nido goza del beneficio de excusión, en virtud de la cual podrá exigir que
antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por este para la seguridad
de la misma deuda".
La subsidiariedad se opone a la solidaridad. Los deudores solidarios se

encuentran exactamente en un mismo plano frente a la deuda y al acreedor.
De hecho, una de las condiciones que veremos para que el fiador pueda
ejercer este beneficio de excusión es que no se encuentre obligado solida-
riamente. Art. 2358 N° 2.
Tanto la fianza como la solidaridad son siempre expresas, como lo com-

prueba el Art. 2347, cuando dispone que "la fianza no se presume".
c. Características del contrato
Es un contrato generalmente consensual, unilateral, gratuito y acceso-

no.
El carácter consensual de la fianza admite excepciones, pues ciertas fian-

zas son solemnes, como es el caso de la fianza mercantil (Art. 820, Código
de comercio) y la fianza procesal o fianza de rato (Art. 6°, inc. 3°, epC) que
deben constar por escrito; o la fianza que debe rendir el guardador para que le
sea discernida la fianza (Art. 855), que debe otorgarse por escritura pública.
En el contrato de fianza, el acreedor no contrae ninguna obligación,

sólo el fiador se obliga (a cumplir o pagar la obligación de un tercero, en
el evento que éste no cumpla), por ello es unilateral. El carácter accesorio
de la fianza está dado precisamente porque su objeto es asegurar el cum-
plimiento de una obligación principal, de manera que no pueden subsistir
sin ella. Representan, en consecuencia, una caución de acuerdo al Art. 46,
que señala: "Las obligaciones que se contraen para la seguridad de otra
obligación propia o ajena, como la fianza, la prenda y la hipoteca".
Las consecuencias de su carácter accesorio están dadas por las distintas

aplicaciones del principio que señala que "lo accesorio sigue la suerte de lo
principal". Por ejemplo, la fianza se extinguirá por vía consecuencial, es decir,
cuando se extinga la obligación garantizada con esta caución; el fiador podrá
oponer al acreedor principal las excepciones reales, es decir, aquellas que
miran a la naturaleza misma de la obligación garantizada; o en la extensión
de la obligación del fiador, pues éste no puede obligarse más allá de lo que se
obligó el deudor principal, ni puede obligarse en términos más gravosos.
La gratuidad del contrato de fianza no es discutible, lo que no obsta a

que el deudor pueda remunerar en virtud de otra convención o acuerdo al
fiador para que constituye la fianza.
d. La causa en el contrato de fianza
Cierta doctrina sostiene que como la causa en el contrato de fianza no

está en la relación entre las partes del contrato (acreedor y fiador) sino con
relación a un tercero, el deudor principal sería un contrato incausado.
Discrepamos de esa posición, pues la causa de la obligación del fiador

está presente ya sea, si se atiende a su carácter unilateral, en el deseo de
prestar un servicio al deudor (que es el obligado principal), o si se atiende
a su carácter gratuito, en la mera liberalidad. Ambos son motivos lícitos
que inducen al fiador a contratar.
DE LA FIANZA COMO CONTRATO DE GARANTIA 359
e. Elementos del contrato de fianza
Como todo acto jurídico, la fianza debe cumplir con todos los elementos
esenciales generales (de existencia y validez), pero, además, deben concurrir
ciertos elementos esenciales particulares que pasaremos a señalar.
En cuanto al elemento de validez referido a la capacidad de las partes,

en este caso del fiador, el Código ha señalado que éste debe tener capaci-
dad para obligarse como fiador. Con esto nuestro legislador ha exigido no
solamente la capacidad para contratar o de ejercicio, sino también dos con-
diciones especiales, una capacidad patrimonial y una que podríamos llamar
"domiciliaria". A ellas se refiere el Art. 2350 inc. 10 y Art. 2342.
Artículo 2350, inc. 1°: "El obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para
hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la juris-
dicción de la respectiva Corte de Apelaciones".
Artículo 2342: "Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo
tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo
prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los
tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad
conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas
en el título De la sociedad conyugal".
e.l. El objeto de la obligación del fiador es pagar

una suma de dinero
La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de

dinero, por ello el inciso final del Art. 2343 establece que si el fiador se
obliga a pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza.
e.2. Existencia de una obligación

principal a lo menos natural
Por su carácter accesorio, se requiere la existencia de una obligación

principal a la cual accede y que garantiza. Esta obligación principal puede,
según el Art. 2338, ser civil o natural.
Interesa advertir que si la obligación que se garantizó era una obligación

civil que luego se transformó en natural, por aplicación del principio de lo
accesorio, la fianza se transfonnará también en natural. Ahora bien, cuando
la fianza garantiza una obligación natural, la fianza es civil, es decir, da
acción al acreedor para exigirla. En consecuencia, aunque el acreedor no
disponga de acción para exigir la obligación principal, sí dispone de acción
contra el fiador.
Por eso, cuando se señala que en la fianza de una obligación natural el

fiador garantiza que el deudor de la obligación natural cumplirá volunta-
riamente esa obligación, se comete un error, ya que se da a entender que
se garantiza un hecho del deudor, en circunstancias que el fiador garantiza
una obligación, lo único diferente es que el acreedor no dispone de acción
para exigirla al deudor principal.
El caso en que la obligación del deudor principal es natural y civil, la

del fiador no significa que la obligación de este último sea más gravosa
que la del primero, sino únicamente que es más eficaz, lo que no violenta
la condición que pasamos a ver a continuación.
e.3. Limitación de la obligación del fiador
El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que la obligación

principal, aunque sí más efectivos (Art. 2344), como cuando garantiza una
obligación natural.
f Clases de fianza
Las principales clasificaciones de la fianza son:
f 1. En relación al origen de la obligación de constituir la fianza,

puede ser convencional, legal o judicial (Art. 2336).
Es convencional cuando el fiador se obliga a rendirla en virtud del con-

trato del mismo nombre celebrado con el acreedor.
Es legal cuando la obligación de rendirla está establecida por la ley,

generalmente, para entrar en el ejercicio de ciertos cargos o en el goce de
ciertos derechos, como, por ejemplo, la que se le exige rendir a los posee-
dores provisorios (Art. 89), a los tutores y curadores (Arts. 374 y 376) o a
los usufructuarios (Arts. 775 y 777).
Es judicial cuando la obligación de rendirla se establece por una resolu-

ción judicial. El juez ordena, en definitiva, su constitución, porque un texto
expreso de ley se 10 exige, como por ejemplo, cuando la exige el juez para
asegurar la responsabilidad frente a la obtención de una medida precauto-
ria o prejudicial (Art. 290 del CPC), o como en el caso de los propietarios
fiduciarios (Art. 775), del dueño de la obra ruinosa (Art. 932), o de los
albaceas (Arts. 1292 y 1331).
f2. En cuanto al número de personas que como fiadores

se obligan a la deuda, puede ser simple o colectiva simple o solidaria
Esta clasificación no nos debe confundir con la situación que señalábamos

en que no había fianza si el fiador se obligaba, además, solidariamente. La
obligación del fiador siempre es subsidiaria, 10 que pasa es que se puede
obligar una sola persona o varias y estos casos pueden hacerlo solidaria-
mente.
La fianza es simple cuando un solo fiador se obliga en forma subsidiaria,

es decir, en caso que el deudor principal no cumpla.
La fianza es colectiva, cuando varias personas se obligan como fiadores

para con el acreedor y por la misma deuda principal.
La fianza colectiva es generalmente mancomunada o simplemente con-

junta, es decir, cada uno de los fiadores se obliga subsidiariamente con el
acreedor, por partes iguales, si no se ha establecido una forma distinta de
contribución. Al momento de exigírsele el pago, el deudor deberá recurrir
a todos por el todo o a cada uno por su parte. Si recurre a uno por el todo,
éste podrá oponer el beneficio de división al acreedor.
Pueden los cofiadores, sin embargo, obligarse entre sí solidariamente para

con el acreedor, es decir, renunciando al beneficio de división, por 10 que
el acreedor podrá exigir subsidiariamente el total de la deuda a cualquiera
de los cofiadores.
/3. Lafianza simple o colectiva puede ser a su vez fianza

solidaria o fianza y codeudoría solidaria
Otra situación o clase de fianza se presenta, ya sea siendo la fianza sim-

ple o colectiva, en la denominada fianza solidaria, que es aquella en que,
si es simple, el fiador responde subsidiariamente de toda la obligación del
deudor principal y queda privado de hacer uso del beneficio de excusión
y/o, en caso de ser colectiva, además del beneficio de división.
Fianza y codeudoría solidaria, es aquella en que el fiador responde di-

rectamente (no subsidiariamente) del total de la obligación principal.
El fiador solidario es un fiador, no deja de serlo, sólo que no puede am-

pararse en los beneficios de excusión y de división; mientras que el fiador
y codeudor solidario, no sólo está privado de dichos beneficios, sino que
también queda sometido, frente al acreedor, a las demás reglas de las obli-
gaciones solidarias.
El fiador solidario no pierde el carácter de deudor subsidiario, pero el

que se obliga como fiador y codeudor solidario es deudor directo y se le
deben aplicar las reglas de la solidaridad.
Consecuencias de lo anterior son, por ejemplo, que el que se obliga como

fiador y codeudor solidario puede asumir una obligación más gravosa que la
del deudor solidario y no goza de la excepción de subrogación a que se refiere
el Art. 2335, de la cual sí goza el fiador solidario. En materia de prórroga de
jurisdicción, no queda el fiador solidario afecto a la prórroga de jurisdicción
que afecta al deudor, pero al fiador y codeudor solidario sí le afecta.
/4. Fianza personal y fianza real
Por fianza personal podemos entender aquella en que el fiador responde

del cumplimiento de la obligación del deudor principal con todos sus bienes
genéricamente considerados.
Aunque el nombre no es correcto, pues podría llevarnos a pensar que el

contrato de fianza pasa a ser real, sólo por oposición a la fianza personal,
entendemos como fianza real aquella en que el fiador, además de responder
personalmente del cumplimiento de la obligación del deudor principal, ga-

rantiza el cumplimiento de ésta o el cumplimiento de su propia obligación
subsidiaria, constituyendo una hipoteca (fianza hipotecaria) o una prenda
(fianza prendaria) en favor del acreedor.
La consagración de este tipo de "fianza real" está en el Art. 2344, inc.

2°, en relación con el Art. 2430, incisos 3° y 4°, ya analizado en relación
a la hipoteca. En ambas disposiciones destaca la eficacia de la fianza, que
es una suerte de "excepción" al límite de esta garantía que impone que la
obligación del fiador no sea más gravosa que el deudor principal.
Art. 2344: "El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar,
a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución
del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos
gravosos.
Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con
una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el

inciso 1°, deberá reducirse a los términos de la obligación principal.
En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la confor-

midad de las dos obligaciones principal y accesoria".
Art. 2430: "El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no
se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición

del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las

reglas de la simple fianza".
En consecuencia, cuando el fiador, más allá de caucionar con su propio

patrimonio la obligación ajena, otorga adicionalmente la garantía de una
prenda o hipoteca del cumplimiento de la obligación principal o de su propia

obligación subsidiaria, no está sino obligándose más eficientemente que el
deudor principal, pues no se obliga a pagar más que éste sino mejor que él.
El acreedor podrá perseguir el pago de la deuda principal: 1° En todo el

patrimonio del deudor principal, si éste no paga; 2° En todo el patrimonio
del fiador, si éste no es suficiente; 3° Perseguir el bien dado en hipoteca por
el fiador de cualesquiera manos que se encuentre mediante el ejercicio de
la acción real hipotecaria, para realizarla y pagarse con su producido, o 4°
Realizar la prenda, para pagarse con su producido.
Como de advierte, en la fianza simple, el acreedor dispone de dos acciones

personales, contra el deudor principal y contra el fiador; en cambio, en la
fianza hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor, además, de una acción
real contra el fiador, que le pennite, perseguir, realizar y pagarse preferen-
temente con los bienes hipotecados o empeñados, en su caso.
La eficiencia de la fianza, cuando el fiador otorga adicionalmente la ga-

rantía de una prenda o hipoteca del cumplimiento de la obligación principal,
además, en otro aspecto. Cuando el acreedor, en el ejercicio de la acción
real, persigue directamente la cosa dada en prenda o hipoteca, por expresa
disposición de la ley (Art. 2429), el fiador carece del beneficio de excusión.
En cambio, cuando la hipoteca o prenda constituida por el fiador es para
garantizar su propia obligación de deudor subsidiario, puede invocar el
beneficio de excusión, ya que la caución dada lo ha sido para asegurar el
cumplimiento de su obligación de fiador y en carácter de tal, goza de dicho
beneficio.
f5. Fianza limitada o definida e ilimitada o indefinida
La fianza es limitada de estar detenninadas las obligaciones concretas

que el fiador tomó sobre sí o de limitarse su responsabilidad a una cantidad
fija de dinero. En la fianza ilimitada no se detenninan las obligaciones que
garantiza el fiador o la cuantía de la responsabilidad que asume.
En la fianza limitada, entonces, en el contrato de fianza aparecen detenni-

nadas específicamente las obligaciones de que responde el fiador o limitada
su responsabilidad a una cantidad fija de dinero que se señala.
En la fianza ilimitada, en cambio, la responsabilidad del fiador se extiende

a todo cuanto ascienda la obligación del deudor, es decir, comprende también
los accesorios de la deuda, los intereses y costas judiciales.
Sea que se trate de una fianza limitada o ilimitada, no se extiende a más

que el tenor de lo expresado (Art. 2347)
g. Efectos de lafianza
Son los derechos y obligaciones que nacen del contrato y se analizan

en relación a todos los intervinientes. Primero lo haremos en relación a las
partes del contrato, acreedor y fiador; luego en relación al fiador y al deudor
y finalmente, entre fiadores.
g.l. Efectos de la fianza entre fiador y acreedor
Estos efectos serán diferentes, dependiendo de si nos situamos antes o

después que el acreedor reconvenga de pago al fiador.
1. Antes de la reconvención
Si nos situamos antes de la reconvención o demanda, la deuda puede

estar pendiente de exigibilidad o ya haberse hecho exigible.
i. Si la deuda aún no se ha hecho exigible
El fiador puede pagar anticipadamente en todos los casos en que pudiere

hacerlo el deudor principal (Art. 2353).
El fiador que paga anticipadamente tiene el deber de avisar al deudor del

pago, para evitar que éste efectúe un doble pago al acreedor (Art. 2373).
ii. Si la deuda se ha hecho exigible
El fiador puede, desde que sea exigible la deuda, requerir al acreedor

para que proceda contra el deudor principal.
El interés del fiador es evidente, pues con ello pone fin a un estado de
incertidumbre acerca de su responsabilidad y, lo más importante, evita que
la negligencia del acreedor en perseguir al deudor y que se puede traducir

en la insolvencia del deudor, la deba asumir él, perjudicando su acción de
reembolso.
El Código establece que si el acreedor, requerido por el fiador, retarda

proceder contra el deudor, se libera al fiador por la insolvencia del deudor
principal, sobrevenida durante el retardo.
2. Después de la reconvención
Exigible que sea la obligación, el acreedor puede demandar al fiador,

quien, a su vez, podrá defenderse. Para que el requerimiento contra el fiador
sea válido no se requiere que el deudor principal esté constituido en mora
ni que el acreedor recurra primero contra deudor principal.
En consecuencia, los efectos entre acreedor y fiador después que éste ha

sido reconvenido se traducen en el estudio de las defensas del fiador, frente
a la pretensión del acreedor. Estudiaremos aquellas de carácter particular,
sin dejar de consignar la regla general.
Regla general: Excepciones reales sí, pero no las personales.
El fiador podrá oponer al acreedor las excepciones reales o inherentes

a la obligación principal, es decir, las que miran a la estructura misma
de la obligación, como la de dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las
excepciones personales del deudor, como su incapacidad de obligarse,
cesión de bienes o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario
para subsistir.
Casos especiales de beneficios que puede oponer. Se trata de tres benefi-

cíos que le asisten al fiador, el de excusión, el de división y el de subrogación,
conocido también como excepción de subrogación.
i. Elfiador puede oponer el beneficio de excusión (Art. 2357).
Requerido de pago el fiador, puede defenderse oponiendo el beneficio de

excusión cuya naturaleza procesal es la de ser una excepción dilatoria.
i.l. Concepto
El Art. 2357 lo define cuando señala que: "el fiador reconvenido goza
del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de pro-
ceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en
las hipotecas o prendas prestadas por este para la seguridad de la misma
deuda".
Como se desprende de la expresión "podrá exigir", el ejercicio de este

beneficio es facultativo para el fiador, por lo que es renunciable.
i.2. Requisitos para poder interponer el

beneficio de excusión (Art. 2358)
1° El fiador no debe estar privado de este beneficio.
El fiador está privado de oponer el beneficio de excusión en los siguientes

casos:
Primero. Cuando lo haya renunciado expresamente.
Segundo. Cuando el fiador se haya obligado como codeudor solidario o

como fiador solidario.
Tercero. Cuando la fianza se haya constituido por orden judicial.
Cuarto. Cuando se trate de un deudor hipotecario o prendario, si dichas

cauciones se constituyen para garantizar la obligación principal, conforme
a los Arts. 2429 y 2430.
2° El beneficio de excusión debe oponerse en tiempo oportuno.
El problema de la oportunidad en la oposición del beneficio de excusión

es doble:
Por un lado, desde el punto de vista procedimental, por tratarse de una

excepción dilatoria debe oponerse necesariamente dentro del término de
emplazamiento (Art. 303).
Por otro lado, desde el prisma de la condición de fondo, sólo se puede

oponer luego que sea requerido el fiador, salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y después los adquiera (Art. 2358 N° 5) Ypor
una sola vez, confonne lo prescribe el Art. 2363: "El beneficio de excusión
no puede oponerse sino una sola vez".
3° El fiador debe señalar al acreedor los bienes del deudor en los cuales
perseguir la acreencia.
Esta exigencia está contenida enArto 2358, N° 6. Sin embargo, esta regla
tiene límites, pues hay ciertos bienes que no entrarán en la excusión, tal
como se desprende de la lectura del Art. 2359.
Art. 2359: "No se tomarán en cuenta para la excusión:
1° Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
2° Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil

cobro;
3° Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
4° Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere

necesaria para el pago completo de éstas".
Si los bienes excluidos, conforme lo dispone el Art. 2364, no produje-

ren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor
obligado a aceptarlo y no podrá reconvenirse al fiador sino por la parte
insoluta.
i.3. Casos en que el acreedor está obligado a practicar

la excusión, aun si no se alega tal beneficio
1° Cuando así se hubiere pactado entre acreedor y fiador.
2° En caso que el fiador se hubiere obligado en fonna expresa e inequí-

voca a pagar únicamente 10 que el acreedor no pueda obtener del deudor
(Art. 2365, incs. 2° y 3°).
DE LA FIANZA COMO CONTRATO DE GARANTIA 369
i.4. El derecho del acreedor para que el fiador le anticipe

los costos de la excusión (Art. 2361)
El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los costos de la

excusión, por cuanto es perfectamente posible que eljuicio en que el acreedor
persiga al deudor redunde en provecho del fiador, quien se liberará total o
parcialmente de la obligación, además con ello desincentiva, en cierta medida,
al fiador a oponer el beneficio de excusión con fines puramente dilatorios.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo y

"nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor
mismo".
i.5. Efectos del beneficio de excusión
10 Dado que se trata de una excepción dilatoria, la oposición del bene-

ficio de excusión suspende la entrada al juicio, hasta mientras el acreedor
no practique la excusión.
2 0 Opuesto el beneficio, el acreedor queda obligado a practicar la excu-

sión, es decir, a perseguir al deudor principal.
Propenderá el acreedor a ser lo más diligente posible pues, como 10 expresa

el Art. 2365, inc.1 o, "si el acreedor es omiso negligente en la excusión, y el
deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo
que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado".
3 o Si los bienes materia de la excusión no resultaren suficientes, el acree-

dor sólo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto.
En efecto, elArt. 2364 dispone que: "Si los bienes excutidos no produjeren
más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado
a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta".
ii. El fiador puede oponer al acreedor el beneficio de división
El fiador puede defenderse oponiendo al acreedor el beneficio de división,

cuya naturaleza procesal es la de ser una excepción perentoria.
id. Concepto
El beneficio de división puede definirse como el derecho que tiene el

cofiador que es demandado por toda la deuda, para obligar al acreedor a
que divida su acción entre los cofiadores, por partes iguales.
Requiere, en consecuencia, que la pluralidad de fiadores no se haya

obligado solidariamente, tal como 10 señala el Art. 2367, cuando dispone
que: "Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos
por partes iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que
le quepa".
U.2. Los requisitos para que opere el beneficio de

división son los siguientes
lO Pluralidad de fiadores.
2 0 Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente, pues ello im-

plica renuncia a este beneficio.
3o Que todos los fiadores 10 sean del mismo deudor.
4 o Que todos los fiadores estén afianzando una misma obligación del
mismo modo.
ii.3. Efectos del beneficio
Regla general: En principio, la deuda se divide en partes iguales.
Excepciones. La deuda no se dividirá en partes viriles, en caso de insol-

vencia de uno de los cofiadores y cuando inequívocamente se haya limitado
la responsabilidad a una suma o cuota determinada.
iii. El fiador puede oponer al acreedor el beneficio o

excepción de subrogación
El fiador no se obliga, en realidad, con el solo ánimo de hacer el bien,

exponiéndose a perder 10 pagado. Lo hace porque sabe que de llegar a
tener que pagar la obligación del deudor, podrá luego hacerse rembolsar
por éste, reclamándole la devolución de todo lo pagado.
La ley contempló esta situación como uno de los casos de subrogación

legal en el Art. 1610 N° 3, al señalar que "se efectúa la subrogación por
el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio del que paga
una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente".
Por lo anterior es que al fiador le interesa que el acreedor sea diligente

en el ejercicio de sus acciones contra el deudor.
En consecuencia, si el acreedor, por un hecho o culpa suya ha perdido

las acciones que tenía contra el deudor, impidiendo al fiador subrogarse
en ellas, el fiador puede oponerle la excepción o beneficio de subrogación,
por cuya virtud el fiador rechaza, en todo o parte, la demanda y solicita,
en consecuencia, según las circunstancias, que se le declare libre de toda
responsabilidad o que el acreedor rebaje de la demanda contra él, lo que
por su hecho o culpa no pudo cobrar al deudor.
En efecto, el Art. 2355 en relación con el Art. 2381 N° 2, se refieren al

beneficio de subrogación, disponiendo el primero de ellos que: "cuando
el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador
tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo
que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los
otros fiadores por medio de la subrogación legal".
Por otro lado, el Art. 2381 N° 2 dispone que: "la fianza se extingue,
en todo o parte, en cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido
las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse".
g.2. Efectos entre el fiador y el deudor
Los estudiaremos en dos momentos, antes y después que el fiador pa-

gue.
1. Efectos antes de efectuado el pago por elfiador
Antes de efectuar el pago, el fiador sólo puede solicitarle al deudor que

lo releve de la obligación frente al acreedor (Art. 2369).
2. Efectos de la fianza después de efectuado

el pago por elfiador
Efectuado el pago por el fiador, nacen para él dos acciones en contra del
deudor, las de reembolso y la subrogatoria.
i. La acción de reembolso
i.1. Concepto
La acción de reembolso puede definirse como aquella que tiene por objeto
que el fiador sea restituido en todo aquello en lo que ha sido condenado
como consecuencia de la acción deducida en su contra por el acreedor (Art.
2370 inc. 1°).
i.2. Requisitos
Para que opere la acción de reembolso es necesario:
lO Que el fiador haya pagado al acreedor (Art. 2370, inc. 1°);
2° Que el pago haya sido útil, o sea, que con él se extinga la obligación
(Art. 2375, inc. lO, N° 3);
3 ° Que el fiador no se encuentre privado de la acción de reembolso

(Art. 2377 inc. 2° y 2376);
4 ° Que el fiador no se haya obligado contra la voluntad del deudor prin-

cipal, a menos que haya extinguido la deuda (Art. 2375 inc. l°, N° 2).
5° Que se entable oportunamente, es decir, desde que se efectúe el pago

hasta que prescriba la obligación.
¡.3. Contenido de la acción de reembolso
La acción de reembolso comprende:
1° El capital pagado (Art. 2370 inc. 1°);
2° Los intereses (Art. 2158 inc. 1°, N° 4);
3 ° Los gastos, como los de la persecución, que debió efectuar el acreedor

contra el deudor principal y que le fueron pagados por el fiador al acreedor
(Arts. 2343 y 2370 inc. 3°), y
4 ° Los perjuicios sufridos.
ii. La acción de subrogación
Para que opere la acción subrogatoria es necesario que, por un lado, el

fiador haya pagado útilmente al acreedor, es decir, que con este pago se
haya extinguido la deuda del deudor principal; y por el otro, que el fiador
no esté privado de dicha acción, como lo estaría cuando la obligación es
natural o cuando paga anticipadamente no dando aviso al deudor principal
(Art. 2377 ine. 2°).
g.3. Efecto de la fianza entre los cofiadores
1. Regla general
Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, en partes igua-
les, produciéndose los mismos efectos que en el caso de mancomunión.
2. Excepciones
1° Cuando un cofiador resulta insolvente, y 2° Cuando uno de ellos ha

limitado su responsabilidad a una detenninada suma.
Dispone el Art. 2367 en su inciso segundo que: "La insolvencia de un

fiador gravará los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo
subfiador no lo está". Por su parte, el Art. 2367, inciso final, prescribe que
'"el fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una

detenninada suma o cuota detenninada, no será responsable sino hasta
concurrencia de dicha suma o cuota".
En la situación contraria, es decir, cuando el fiador paga más de lo que le

corresponde, la ley lo subroga al acreedor para cobrar a sus cofiadores la parte
o cuota que les corresponda en el exceso. A ello se refiere el Art. 2378: "El
fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado
por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores".
Producida la subrogación, el Art. 2379 dispone que: "los cofiadores no

podrán oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del
deudor principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las
excepciones a este contra el acreedor y de que no quiso valerse".
h. Extinción de la fianza
La fianza se extingue, por vía principal y por vía consecuencial, como

en general, se extinguen todas las obligaciones accesorias.
h.l. Por vía consecuencial
En efecto, el Art. 2381 prescribe que la fianza se extingue, en todo o

parte, por los mismos medios que las otras obligaciones, según las reglas
generales.
h.2. Por vía principal
1° Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor

al fiador;
2° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones

en que el fiador tenía el derecho de subrogarse;
3° Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

BIBLIOGRAFÍA DE LA TERCERA LECCIÓN

Ediar-Conosur, 1988; ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (Redactado y
Puesto al Día), Curso de Derecho Civil, Fuentes de las Obligaciones, T. 4,
Civil Chileno. Fuentes de las Obligaciones, Tomos II y IlI, Colección de
FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil: Tomo Quinto: Los Contratos en
Particular, y demás Fuentes de las Obligaciones, volumen 11: Contratos
Preparatorios, Imprenta y Litografia Universo S. A., 1963; LÓPEZ SANTA
de Chile, 1991; TRoNcoso LARRONDE, Hernán, y ÁLVAREZ CID, Carlos, Con-
tratos, Abeledo-Perrot, 2010.
FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE y FACULTAD DE JURISPRU-

DENCIA COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO DE COLOMBIA,
Estudios sobre Garantías Reales y Personales, 2T, Edit. Jurídica de
Chile, 2009; HALABÍ RIFFO, F. M., Y SAFFIRIO SUÁREZ, C. A., La Acción
de Precario ante la Doctrina y la Jurisprudencia, Edit. Jurídica Cono-
sur, 1996; LECAROS SANCHEZ, José Miguel, La prenda civil y las prendas
especiales, Edit. Metropolitana, 2005; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,
Tratado de las Cauciones, Edit. Jurídica Ediar-ConoSur Ltda. 1983;

VODANOVIC HAKLIKA, Antonio, La Fianza, Edit. LexisNexis, 2004.
DOYHARCABAL CASSE, Solange, "Naturaleza jurídica del mutuo: contrato

real, consensual o solemne" RDUCV. XIX, 1998, pp. 199 Y SS.; FIGUEROA
y ÁÑEZ, Gonzalo, "El ocaso de los contratos reales: Algunas consideraciones
frente a la modificación del contrato de prenda en el derecho civil francés" in
Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas nacionales de Derecho civil O/mué
2008, Carlos Pizarra W. (coord.), Ed. LegalPublishing, 2009, pp. 473-486;
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Notas sobre la prescripción de las acciones
de garantía, en especial la acción hpotecaria frente al principio de lo acce-
sorio", in Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas nacionales de Derecho
civil Olmué 2008, Carlos Pizarra W. (coord.), Ed. LegalPublishing, 2009,
pp. 399-430; GUERRERO BECAR, José Luis, "Análisis jurídico de los contratos
de futuro", RDUCV. XXIV, 2003, pp. 277 Y ss.; GUZMÁN BRITO, Alejandro,
"El derecho real de prenda sin desplazamiento", RDUCV. XXXIV, 2010,
1er semestre, pp. 101-159; GUZMÁN BRITO, Alejandro, "La indivisibilidad
de la garantía prendaria e hipotecaria", in Estudios de Derecho Civil IV.
Jornadas nacionales de Derecho civil Olmué 2008, Carlos Pizarra W.
(coord.), Ed. LegalPublishing, 2009, pp. 509-548; OBANDO CAMINO, Iván
Mauricio, "La prenda especial de derechos de aguas: Antecedentes sobre
derechos de aguas y contratos de garantía en perspectiva histórica (1855-
1981)", RDUCV. XXVI, 2005, 2° semestre, pp. 251 Y ss.; RAMOS PAZOS,
"Del Precario", RDUC, año LIV, julio-diciembre, 1986, N° 189.
CUARTA LECCIÓN
DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN
EN PARTICULAR Y DE LOS CONTRATOS
ALEATORIOS EN GENERAL
Clase N° 16. DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN
Clase N° 17. DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS EN GENERAL Y DEL SEGURO, DEL JUEGO,
DE LA ApUESTA y DE LA RENTA VITALICIA, EN PARTICULAR
CLASE N° 16
EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN
A. GENERALIDADES y CONCEPTO
Dispone el Art. 2424 que la transacción es un contrato en que las par-

tes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual. La doctrina agrega al final de esta definición "( ... ) haciéndose
concesiones recíprocas".
a. Características
1. Es un contrato bilateral.
2. Oneroso, pudiendo ser conmutativo o aleatorio.
3. Consensual y
4. Principal
5. Constituye título traslaticio de dominio o declarativo de dominio
según sea el caso.
6. Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia judicial.
b. Elementos del contrato de transacción
Además de los elementos propios de todo contrato, se requiere:
1. Que exista un derecho dudoso.

2. Que las partes hagan concesiones mutuas o sacrificios recíprocos.
b.l. Existencia de un derecho dudoso
El hecho debe ser actualmente controvertido o susceptible de serlo. La

transacción tiende a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que
se plantee en el porvenir. Por ello, no es transacción la simple renuncia de
un derecho que no se disputa. En consecuencia, no es eficaz la transacción
celebrada si el litigio a que las partes han propuesto poner fin ha terminado
por sentencia firme (Art. 2455).
b.2. Mutuas concesiones o sacrificios recíprocos
Esto es que importen la renuncia de un derecho, la remisión de una deuda.

Por ello no es transacción el desistimiento liso y llano de la demanda que
extingue las acciones o derechos a que se refiere (Art. 150 del CPC.). No
es necesario que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma
magnitud o importancia. Si no hay sacrificio recíproco estamos frente a
una capitulación.
c. Capacidad para transigir
Dado que conduce a una enajenación, se exige la capacidad necesaria

para disponer de los objetos comprendidos en ella (Arts. 2447 Y 400).
d. Poder para transigir
La facultad de transigir no se entiende conferida a un mandatario sin

especial mención (Art. 2448 inc. 1°). Además, en el poder deben espe-
cificarse los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir
(Art. 2448 inc. 2°).
e. Objeto de la transacción
e.l. Objeto general
El objeto sobre el que recae la transacción debe ser comerciable; por lo

que no son susceptibles de transarse las cosas que no están en el comercio,
pues no se puede disponer de ellas.
DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN 381
e.2. Objetos especiales
J. Transacción sobre acciones que nacen de un delito
Es posible de transigir las acciones civiles que nacen de un delito pe-

nal, eso sí, no puede transigirse la acción penal derivada del mismo delito
(Art. 2449).
2. Transacción sobre el estado civil de una persona
No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (Art. 2450), por lo
que no puede transigirse sobre el estado de matrimonio y la calidad de hijo.
Eso sí, son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias

resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder.
3. Transacción sobre derecho de alimentos
El derecho de alimentos es incomerciable, por lo que no puede cederse,

transmitirse o renunciarse; la transacción no puede versar sobre las pensio-
nes alimenticias futuras que se deban por ley (Art. 2451). Por lo mismo, y
a contrario sensu pueden transigirse las pensiones pasadas.
4. Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes
La regla es clara, no vale la transacción sobre derechos ajenos o derechos

que no existen (Art. 2452). Las razones son las siguientes:
1. Si recae sobre derechos inexistentes, la transacción carecería de cau-

sao
2. Si recae sobre derechos ajenos, la transacción no es nula; no afecta al

verdadero titular del derecho.
5. Nulidad de las transacciones
La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan a los

contratos.
i. Dolo y violencia
Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados,

y en general, por dolo o violencia (Art. 2453).
La rescisión afecta íntegramente la transacción, no sólo aquellas estipu-

laciones obtenidas por fuerza o dolo.
ii. Error
El error en el objeto, vicia el consentimiento el error que recae sobre la

identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato, por lo
que la transacción es nula (Arts. 1453 y 2457). Se trata de un caso claro de
error esencial u obstáculo del tipo in cmpore.
El error de cálculo, no invalida la transacción; corno no muestra una

equivocación en el juicio, por ser un error de carácter material, sólo da de-
recho a que se rectifique el cálculo (Art. 2458). Para ello existe un recurso
especial en materia procesal denominado '"recurso de aclaración, rectifica-
ción o enmienda".
El error en la persona invalida la transacción cuando la consideración

a la persona sea la causa principal del contrato. En la transacción, el error
subjetivo siempre vicia el consentimiento, porque se presume haberse acep-
tado por consideración a la persona con quien se transige (Art. 2456).
e.3. Transacción celebrada en

consideración a un título nulo
Art. 2454: "Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consi-
deración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente
sobre la nulidad del título".
Para estos efectos, el título es el acto de que emana el derecho sobre el

que se transige y no el documento que lo constata.
En este caso existe un error, porque es de suponer que las partes han
transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un
DEL CONTRATO DE TRANSACCION 383
heredero que transige con un legatario en circunstancia de que es nulo el

testamento en que se instituye el legado.
Es más, será nula la transacción aunque las partes hayan conocido el

vicio de nulidad del título (Art. 2454).
e.4. Transacción obtenida por títulos fals?ficados
Es nula la transacción obtenida por títulos falsificados (Art. 2453).
Esta vez, la expresión título designa el documento en que consta el de-

recho que se transige. En este caso, la transacción es producto de un error
porque el documento transigido se creía legítimo.
e.5. Transacción de un proceso terminado por sentencia firme
Art. 2455: "Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse,

estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento
al tiempo de transigir".
Se trata de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir
sino en equivocada creencia de que su derecho era dudoso; la existencia de
un fallo firme aparta toda duda.
Pero si las partes conocieron la existencia del fallo firme y, no obstante,

transigieron, no hay transacción.
e.6. Transacción sobre objetos que títulos posteriormente

descubiertos demuestran que una de las partes no tenía
derecho alguno
Art. 2459: "Si constare por títulos auténticos que una de las partes no
tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al
tiempo de transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favo-
recen, podrá la transacción rescindirse".
Por lo que la nulidad de la transacción supone:

1° Que aparezcan posterionnente títulos auténticos que demuestren que

una de las partes no tenía ningún derecho.
2° Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre detenni-

nados objetos en particular, sino sobre toda controversia entre las partes,
habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso, el des-
cubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión sino en cuanto
hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria
(Art. 2459).
Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno

de ellos, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre
dicho objeto (Art. 2459).
f Efectos de la transacción
Al igual que todo contrato, sólo produce efecto entre las partes
(Art. 2461).
Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la

transacción consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros, sin
perjuicio de los efectos de la novación en caso de solidaridad, en cuyo caso,
consentida la transacción por uno de los varios deudores o acreedores, afecta
a los demás (Art. 2461. 2).
Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse

esta transacción contra la persona a quien compete verdaderamente ese
derecho (Art. 2456. 3).
11. Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto

Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre los que se
ha transigido.
Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia

a todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos
DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN 385
acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige

(Art. 2462).
Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un

determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo
objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido
(Art.2464).
f2. La transacción produce el efecto de cosa juzgada
La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial

firme, pues produce efecto de cosa juzgada en última instancia (Art. 2460).
Aquí las partes juzgan por sí mismas las diferencias que las separan o ame-
nazan separarlas.
El pleito que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a

las partes reabrir el debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las
partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las partes de abrir
el debate a su respecto.
f3. Estipulación de una cláusula penal
Según la regla general establecida en elArt. 1537, la pena compensatoria

no puede acumularse con la obligación principal, sino cuando se ha esti-
pulado expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida
dicha obligación principal.
En cambio, en la transacción no hace falta una estipulación expresa para

demandar al mismo tiempo el cumplimiento de ésta y la pena (Art. 2463).
CLASE N° 17
DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS EN GENERAL Y DEL SEGURO, DEL JUEGO,
DE LA APUESTA Y DE LA RENTA VITALICIA, EN PARTICULAR
A. GENERALIDADES
El contrato aleatorio según el Art. 1441 es una especie de contrato one-

roso, en que la equivalencia de las prestaciones recíprocas consiste en "una
contingencia incierta de ganancia o pérdida".
En el contrato aleatorio, el acontecimiento incierto no afecta el perfec-

cionamiento del contrato, sino su ejecución, ya que es en el momento de su
suscripción cuando se determinará la valuación de la cosa debida.
La contingencia incierta de ganancia o pérdida debe ser tal para ambos

contratantes. Por ello, el contrato no puede ser aleatorio para una parte y
oneroso para la otra. Así, 10 que resulte ganancia para una, será, como con-
trapartida, una pérdida para la otra.
a. Los principales contratos aleatorios son (Art. 2258):
1. Contrato de Seguro (regulado en el Código de comercio)
2. Préstamo a la gruesa ventura (regulado en el Código de comercio)

3. El Juego (regulado en el Código civil)
4. La Apuesta (regulado en el Código civil)
5. Constitución de la Renta Vitalicia (regulado en el Código civil)
6. Constitución del Censo Vitalicio (regulado en el Código civil)
b. Análisis somero de las figuras tratadas

en el Código de comercio
b.l. El contrato de seguro
Este contrato está definido en el Art. 512 del Código de comercio.
"El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual

una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo
todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos
objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución
convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que
sufran los objetos asegurados".
Esta definición de toda evidencia no es aplicable al seguro de vida.
Una parte importante de la doctrina estima que el seguro no responde a

lo que se entiende por contrato aleatorio, ya que en el seguro no existe una
contingencia incierta de ganancia o pérdida.
En efecto, el asegurado nada pierde si acontece el siniestro, ya que será

indemnizado por un monto que lo deja en la misma situación en que se
encontraba antes de sufrirlo, por parte del asegurador, en la mayoría de los
casos, operará un reaseguro, mediante el cual las compañías de seguros
quedan a cubierto del riesgo.
Incluso se ha llegado a señalar que el contrato de seguro es conmutativo,

ya que existe perfecta equivalencia entre la obligación del asegurador de
tomar el riesgo sobre sí y la del asegurado de pagar la prima.
b.2. Contrato de préstamo a la gruesa ventura
En virtud de este contrato una persona presta una suma de dinero a otra,
garantizada con objetos expuestos a riesgos marítimos, con la condición
de que si el siniestro acontece, el tomador queda dispensado de devolver
dicho dinero y si, por el contrario, la expedición llega a feliz término, deberá
devolver la cantidad facilitada más un elevado interés, llamado provecho
marítimo.
DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS EN GENERAL Y DEL SEGURO, DEL JUEGO 389
c. Análisis de los contratos aleatorios del Código civil
c.l. El juego
1. Concepto
El Código civil no ha definido este contrato, por lo que siguiendo la

definición del profesor Ramón Meza Barros, se puede señalar que "es un
contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a pagar al
ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación".
Se aprecia con claridad que el juego constituye un contrato activo, por

el cual dos o más personas se comprometen a competir. Las partes que in-
tervienen tienen un rol activo, debiendo ellas mismas ejecutar un acto para
decidir quién pierde o gana.
Por regla general, los juegos lícitos sólo producen excepción, y no acción
para exigir lo ganado (Art. 2260), dando origen a un tipo excepcional de
obligaciones naturales.
2. Clasificación
i. Juegos ilícitos o de azar (Art. 2259)
Son aquellos que dependen del acaso, azar o la suerte.
Las deudas producidas a causa de este tipo de juego adolecen de objeto

ilícito (Art. 1466)
ii. Juegos de fuerza o destreza corporal (Art. 2263)
Se dice que son aquellos en donde prima el esfuerzo fisico por so-
bre la inteligencia humana, aunque cada día vemos más que atrás del
esfuerzo fisico hay estrategias complejas que dan cuenta de una gran
inteligencia.
Estos juegos como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y

otros semejantes generarán acción para exigir su pago, con tal que en ellos
no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía (Art. 2263).
Excepcionalmente surge entonces una obligación civil perfecta (producen

acción y excepción).
iii. Juegos de habilidad o inteligencia (Art. 2260)
Constituyen juegos lícitos que sólo producen excepción, para retener lo

dado en pago (próximos a las obligaciones naturales).
En este tipo de juegos lícitos predomina la inteligencia.
Como se ve, a pesar de su licitud no tienen plena eficacia.
Así se desprende de lo señalado en los Arts. 1468 y 2260. En virtud de

ellos no podrá repetir lo pagado el que pierde, a menos que el que haya
ganado lo haya hecho con dolo.
Por lo que esta clase de juego no produce acción, sino solamente ex-
cepción.
En todo caso, para que no pueda repetirse lo que se ha pagado, deben

concurrir dos condiciones:
1° El que pague tenga la libre administración de sus bienes (Art. 2262)
2° El que gana no lo haya hecho con dolo.
c.2. La apuesta.
1. Concepto
Corresponde a un contrato pasivo, en el cual dos o más personas apues-

tan respecto a un hecho pasado o futuro, discutiendo en tomo a si se ha
realizado o no.
Las partes sólo se limitan a afirmar un hecho, tratándose luego de verificar

quién ha estado en la razón en lo que se ha afirmado.
El hecho es ajeno a los contratantes.

Existirá dolo por la parte que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha
de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata (Art. 2261)
2. Clases de apuesta
i. Apuesta ilícita
Es la que recae sobre juegos de azar no autorizados por la ley.
ii. Apuesta lícita
Son las que recaen sobre juegos lícitos.
No dan acción, sólo excepción para retener lo dado en pago.
3. Regla común para el juego y la apuesta (Art. 2260 inc. final)
Cuando el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se

haya ganado con dolo.
c.3. Renta vitalicia
1. Concepto
Constituye un contrato aleatorio por el cual una persona se obliga, a

título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida
natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.
2. Caracteristicas
i. Es oneroso
La renta vitalicia es un contrato aleatorio-oneroso porque ambas partes

se gravan en beneficio mutuo. Sin embargo, existe también la renta vitali-
cia a título gratuito que no tiene un carácter contractual, lo que sucederá si
se constituye una renta vitalicia en un testamento. En dicho caso, la renta
vitalicia se entiende constituida por un legado y se regirá por las normas
del testamento. La renta vitalicia a título gratuito también puede estipularse
entre vivos, a través de una donación revocable, pero no será un contrato

aleatorio.
ii. Es aleatorio
La renta vitalicia es un contrato porque envuelve una contingencia in-

cierta de ganancia o pérdida.
iii. Es solemne y a la vez real
Tiene esta doble naturaleza, ya que debe otorgarse por escritura pública,
según el Art. 2269 y no se perfecciona sino por la entrega del precio.
La renta vitalicia gratuita no constituye un contrato real y fonnalmente

se sujeta a las reglas que regulan el testamento y la donación.
iv. Es unilateral
La renta vitalicia es un contrato unilateral, pues sólo se obliga una parte

a pagar la pensión vitalicia.
3. El precio en la renta vitalicia
Este contrato es real y se perfecciona por la entrega del precio.
Art. 2267: "El precio de la renta vitalicia, o 10 que se paga por el derecho
de percibirla, puede consistir en dinero o en cosas raíces o muebles".
La renta o pensión, señala el mismo artículo, "no podrá ser sino en

dinero".
4. Del beneficiario de la renta vitalicia
Este contrato se constituye, generalmente, a favor del que paga el precio.

Pero nada impide que pueda constituirse a favor de varias personas para
que gocen de ella simultánea o sucesivamente. Incluso, se puede pactar a
favor de un tercero, caso en el cual se establece una estipulación a favor
de otro.
5. La duración de la renta vitalicia
En cuanto a la duración de la renta, los Arts. 2264 y 2266 señalan:
"Art. 2264. La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en

que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pen-
sión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas
o de un tercero".
"Art. 2266. Se podrá también estipular que la renta vitalicia se deba

durante la vida natural de varios individuos, que se designarán".
De constituirse la renta vitalicia durante la vida de un tercero y éste

sobrevive al que goza de ella, se transmite el derecho a los que le sucedan
por causa de muerte.
Por último, la persona de quien depende la duración de la renta vitalicia

debe existir al tiempo de constitución de la renta (Art. 2266 inc. 2°).
6. Efectos de la renta vitalicia
El deudor contrae las siguientes obligaciones:
i. Pagar la renta convenida
Se puede estipular que la renta se pague por periodos anticipados.
Como esta obligación se extingue con la muerte, el deudor tiene derecho

a exigir que se acredite la supervivencia de la persona de cuya vida depende
la renta vitalicia (Art. 2275).
Art. 2272: "En caso de no pagarse la pensión, podrá procederse contra

los bienes del deudor para el pago de 10 atrasado, y obligarle a prestar se-
guridades para el pago futuro".
En cambio, el acreedor carece del derecho a pedir la resolución del con-

trato por falta de pago del precio, salvo que los contratantes hayan estipulado
lo contrario (Art. 2271).
ii. Obligación de rendir caución
Esta obligación está establecida en elArt. 2273: "Si el deudor no presta las
seguridades estipuladas, podrá el acreedor pedir que se anule el contrato".
En realidad, el legislador le concede el derecho al acreedor de desistirse

del contrato en la medida que no se presten las seguridades estipuladas.
7. Extinción de la renta vitalicia
La renta vitalicia se extingue de las siguientes formas:
i. Por la muerte de la persona de quien depende la duración de la renta.
ii. Por la resolución del contrato en caso de que el deudor no preste las
seguridades estipuladas.
iii. Por prescripción.
La renta vitalicia, conforme al Art. 2277, "no se extingue por prescrip-

ción alguna; salvo que haya dejado de percibirse y demandarse por más de
cinco años continuos".
c.4. Contrato de censo vitalicio
1. Concepto
A esta figura se refiere el Art. 2279, señalando: "La renta vitalicia se

llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada que haya
de pasar con esta carga a todo el que la posea".
Al censo vitalicio, en consecuencia, se le aplican las reglas dadas para

la renta vitalicia y el censo.
2. Características
i. Es de duración necesariamente temporal.

ii. Es irredimible e indivisible.
iii. No es susceptible de reducción.
BIBLIOGRAFÍA DE LA CUARTA LECCIÓN

Ediar-Conosur, 1988; ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (Redactado y
Puesto al Día), Curso de Derecho Civil, Fuentes de las Obligaciones, T. 4,
Civil Chileno. Fuentes de las Obligaciones, Tomos n y nI, Colección de
FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil: Tomo Quinto: Los Contratos en
Particular, y demás Fuentes de las Obligaciones, volumen 11: Contratos
Preparatorios, Imprenta y Litografia Universo S. A., 1963; LÓPEZ SANTA
de Chile, 1991; TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, Código civil 1855-2005. Evo-
lución y perspectivas, Edit. Jurídica de Chile, 2005; TRoNcoso LARRONDE,
Hernán, y ÁLVAREZ CID, Carlos, Contratos, Abeledo-Perrot, 2010.
VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Contrato de Transacción, Edit. Jurídica Co-

no Sur Ltda., 1993.
P ARDAW LORENZO, Diego, "La desgracia de 10 ajeno: Un ensayo sobre el

problema de la agencia en las relaciones fiduciarias", in Estudios de Derecho
Civil IV. Jornadas nacionales de Derecho civil O/mué 2008, Carlos Pizarro
W. (coord.), Ed. LegalPublishing, 2009, pp. 595-610.
QUINTA LECCIÓN
DE LOS CUASICONTRATOS
Clase N° 18. GENERALIDADES SOBRE LOS CUASICONTRATOS. DEL PAGO DE LO NO DEBIDO,

DE LA AGENCIA OFICIOSA Y DE LA COMUNIDAD
CLASE N° 18
GENERALIDADES SOBRE LOS CUASICONTRATOS. DEL PAGO DE LO NO DEBIDO,
DE LA AGENCIA OFICIOSA Y DE LA COMUNIDAD
A. Los CUASICONTRATOS
a. Generalidades sobre los cuasicontratos y concepto
Dijimos en el tomo relativo al estudio de las Obligaciones de estas Ex-

plicaciones de Derecho civil, que el cuasicontrato es una de las figuras más
discutidas en la dogmática jurídica moderna.
Atendiendo al tenor literal del Art. 1437 podíamos definirlo como

un hecho voluntario del deudor que genera obligaciones. Del tenor del
Art. 2284, que encabeza el Título XXXIV denominado precisamente "De
los cuasicontratos", se logra definirlo como el hecho voluntario, lícito y no
convencional que genera obligaciones.
Los cuasicontratos son generalmente admitidos como hechos lícitos y

voluntarios de los que resulta obligado su autor para con un tercero, y a veces,
recíprocamente obligados los interesados (agente y dueño del negocio).
No sólo discutidos en la dogmática jurídica moderna, sino que desde

muy temprano como lo demostraba Savigny, que creía reconocer en los
cuasicontratos a unos actos unilaterales (para diferenciarlos de los contratos)
ya unos actos permitidos (para diferenciarlos de los delitos).
En su momento nos detuvimos en las reflexiones de Marcel Planiol

sobre los cuasicontratos y señalábamos que para este gran autor francés el
cuasicontrato no era un hecho voluntario ni un hecho lícito, sino un hecho
involuntario e ilícito.
Se fundaba Marcel Planiol en la reflexión de que si en él intervenía la

voluntad, ella no generaba la obligación, pues observaba que en el cuasi-
contrato surgía recurrentemente una obligación para una persona que, de
ningún modo, había expresado su voluntad.
Ponía como ejemplo el cuasicontrato de agencia oficiosa, en donde el

agente se obligaba, por su acto voluntario, pero no podía sostenerse que el
dueño del negocio se obligaba a partir de su propio hecho voluntario, es
decir, la voluntariedad del hecho que explicaba el nacimiento de la obliga-
ción para el agente no podía explicarse del mismo modo para la obligación
que contraía el dueño del negocio que le imponía cumplir los compromisos
contraídos por el agente y a reembolsarle las expensas útiles y necesarias
a éste.
En el pago de lo no debido, el que recibe el pago de buena fe no tiene

intención de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razón carece de
voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga,
se excluye la idea de voluntad porque es esencial que el pago se haya ve-
rificado por error.
Por ello, concluía Planiol, en todos los cuasicontratos se descubre,

como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas
de otro. Semejante enriquecimiento es un hecho ilícito. La obligación
resultante tendría por causa entonces un estado de hecho contrario al
derecho.
El origen de la palabra cuasicontrato pareciera venir de una confusión de

los intérpretes del Derecho romano. Recordemos que en el Derecho romano
clásico sólo se reconocían dos fuentes de las obligaciones: el contrato (con-
tractu) y el delito (maleficium). Gayo reagruparía las fuentes que no eran
puramente contratos o delitos con la expresión ex variis causarumfiguris.
Gayo sostenía, por ejemplo, que el que ha recibido un pago indebido, está
obligado a devolverlo, a semejanza del que ha recibido un préstamo quasi
ex mutui dationi.
Los compiladores bizantinos, entonces, interpretando estas expresiones

de Gayo habrían clasificado las fuentes de las obligaciones como ex con-
tractu, ex delicto, ex quasi contractu y ex quasi delicto.
GENERALIDADES SOBRE LOS CUASICONTRATOS 401
b. Características
b.l. El cuasicontrato es un acto voluntario
Que sea voluntario es más que discutible, recordemos las reflexiones de

Planiol. Al tratarlo de voluntario la verdad es que se le quiere distinguir de
las obligaciones legales stricto sensu.
Planiol ya nos demostró que en los cuasicontratos o mejor dicho, en los

que de tales son calificados, resulta obligada una persona sin que su voluntad
haya intervenido o se haya manifestado incluso en contrario.
b.2. El cuasicontrato es un acto lícito
Que sea lícito se opondría a los delitos y cuasidelitos en que existe acto
voluntario, pero culpable o doloso.
El cuasicontrato así opuesto al delito o cuasidelito es lícito, pero esta ex-

presión da la idea de legítimo, en circunstancias que nada de legítima tiene,
por ejemplo, la actitud del que ha recibido un pago no debido a sabiendas
de no ser acreedor de él.
b.3. El cuasicontrato es un acto no convencional
Claramente con la expresión "no convencional" se quiere separar los

cuasicontratos de los contratos, respecto de los cuales se les estimó tan pa-
recidos, que se les denominó así. En efecto, se decía que a los cuasicontratos
sólo les faltaría para ser contratos el acuerdo de voluntades, por ello, como
no hubo tal acuerdo, es casi un contrato, poco menos que éste.
La verdad es que no es así, porque el cuasicontrato más se parece a las

obligaciones legales que al contrato, según se verá.
En un momento más pasaremos a analizar cada uno de los cuasicontratos,

a fin de saber si nos acercamos más a las reflexiones de M. Planiol o nos
quedamos con la opinión mayoritaria de la doctrina.
Analicemos ahora cómo se ha pretendido explicar la naturaleza jurídica

del cuasicontrato.
c. Explicación jurídica del cuasicontrato
Nos dice el profesor Abeliuk que se han fonnulado numerosas teorías

para fundamentar la discutida noción del cuasicontrato, algunas para negar
su existencia, otras para afinnarla; ello sin contar, como decíamos, las que
tenninan por confundirlos con las obligaciones legales, pero no explican el
porqué la ley pennite crear o establecer directamente la obligación.
c.l. Doctrina de la voluntad tácita o presunta
Para esta doctrina habría, de parte de la persona que resulta obligada,

una voluntad tácita, es decir, una voluntad que no se manifestaría en tér-
minos fonnales y explícitos, pero que tendría la virtud de hacer nacer la
obligación.
Se critica esta doctrina por cuanto si hubiera voluntad tácitamente ma-

nifestada, se fonnaría lisa y llanamente el contrato, resultando artificioso
recurrir a la figura cuasicontractual para explicarlo.
A fin de evitar el inconveniente que presenta la crítica, se ha pretendido

explicar que la voluntad del deudor no sería tácita, en realidad, sino presunta.
Aún así, toda explicación que pretenda fundarse en la voluntad choca con
la realidad de que ciertas obligaciones cuasicontractuales nacen contra la
intención del que resulta obligado, como decíamos recién.
c.2. La equidad
Se señala que, realmente, es la noción de equidad y no la voluntad la que

genera las obligaciones en las situaciones cuasicontractuales. Se le critica,
pues la ley siempre busca privilegiar la equidad, no sólo en estas situacio-
nes, por ello no cabe duda de que el legislador establece las obligaciones
emanadas del cuasicontrato por razones de equidad.
c.3. El enriquecimiento sin causa
En el capítulo que sigue, destinado a esta institución, veremos las muy

estrechas relaciones que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advir-
tamos que no alcanza a explicar las obligaciones cuasicontractuales, pero sí
la mayor parte. En el enriquecimiento sin causa existe una razón de equidad

que va envuelta, a fin de no permitir el abuso que significaría mantener la
situación inequitativa.
c.4. Fuentes autónomas de obligación
En la imposibilidad de establecer una explicación común a todas las

obligaciones cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por recono-
cer que el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, constituyen fuentes
autónomas de obligación. Por ejemplo, el Código civil italiano reconoce
el contrato, el hecho ilícito y cualquier otro hecho idóneo para producirlas
como fuentes de la obligación (Art. 1173), y destina títulos separados para
el pago de lo no debido, la gestión oficiosa y el enriquecimiento sin causa,
dándoles así a cada una de ellas la categoría de fuente autónoma incluida
en la expresión general del precepto citado.
d. Cuasicontratos, ¿numerus claussus o numerus appertus?
Nuestro Código les destinó el Título XXXIV del Libro IV a los cuasi-
contratos, y en el Art. 2285 declaró:
"Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de 10

no debido y la comunidad".
Siendo tan imprecisa la noción del cuasicontrato, como ya ha quedado de

manifiesto, el legislador vaciló enormemente al establecer la enumeración
antedicha y, así, los primeros proyectos del Código contemplaban única-
mente los más típicos, según 10 tantas veces dicho, pago indebido y agencia
oficiosa. El Proyecto de 1853 agregó a ellos la comunidad y la vecindad.
El Código, en definitiva, contempló la forma enunciativa ya señalada,

pues dice que los enumerados son los principales cuasicontratos, 10 cual
revela que en la legislación hay otros, lo que ha permitido asignarles dicho
carácter a varias instituciones jurídicas. Caen bajo la figura de cuasicon-
tratos:
1° La agencia oficiosa;
2° El pago de 10 no indebido;
3 ° La comunidad;
4 ° El depósito necesario en manos de un incapaz;
5° El desagüe de la mina vecina;
6° La aceptación de la herencia o legado;
7° La litis contestatio, y
8° Los cuasicontratos innominados.
Nosotros nos limitaremos a estudiar entonces los principales cuasicon-

tratos y a hacer una breve referencia a los demás.
B. LA AGENCIA OFICIOSA
a. Generalidades y concepto
También llamada gestión de negocios ajenos, consiste en la administra-

ción de negocios ajenos sin mandato.
El profesor Alessandri se aventuraba en un juego de palabras, al definirlo

como "un mandato en que el mandatario actúa sin mandante".
En Roma había negotiorum gestio cuando una persona gestionaba o

negociaba los asuntos de otro, sin mandato de éste o sin haber sido autori-
zado para ello por la ley. Aquel a quien pertenecían los asuntos gestionados
se llamaba Dominus negotii, mientras que al gestor de los negocios se le
llamaba negotiorum gestor.
Quizás la primera gestión de negocios ajena en Roma reconocida por

el Pretor fue la que realizaba una persona que tomaba a su cargo el ente-
rramiento y funeral de un difunto, a quien se le concedía la actio funeraria
contra la persona a quien incumbía esta obligación para que le reembolsara
los gastos, aun cuando -en ciertos casos- esta gestión la hubiere hecho
contra la voluntad del obligado.
En nuestro derecho se define ésta en el Art. 2286 señalándose que: "La

agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión
de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato
los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta y la obliga en ciertos
casos".
El que administra los negocios se le llama agente oficio o gerente y al

dueño de los negocios, interesado.
b. Requisitos de la gestión de negocios
1. Que una persona se encargue de la administración o gestión de los

negocios de otra.
2. Que esa otra persona desconozca la gestión que realiza de sus negocios
el gerente.
3. Que la gestión la realice el gerente voluntariamente, en dos sentidos,

con voluntad consiente, es decir, sabiendo (contemplatio domini) que el
negocio no es propio, sino ajeno, y sin que medie mandato o disposición
legal que 10 obligue.
4. Que la gestión constituya un acto lícito.
5. Que no se haya pactado remuneración alguna ni se pague ésta con

posterioridad.
c. Efectos de la gestión de negocios
En términos generales, las obligaciones que nacen de la agencia oficiosa

son puras y simples para el gerente y condicionales suspensivas para el
interesado.
c.J. Obligaciones del agente oficioso (o gerente)
Son las mismas que la ley impone al mandatario.
Aunque no se señale en parte alguna, la primera obligación es a concluir

la gestión que ha iniciado.
En el ejercicio de estas gestiones, en principio, responde de culpa leve,

pudiendo ser mayor o menor, dependiendo de la naturaleza de la gestión
y la forma de constitución de la agencia oficiosa. Por ejemplo, responderá
de culpa levísima, si el agente se ha ofrecido voluntariamente, impidiendo

que otros lo hiciesen.
Está obligado, como todo mandatario, a rendir cuenta documentada de

su gestión, sólo cuando ello haya sucedido el gerente podrá accionar contra
el interesado (Art. 2294).
Quien gestiona un negocio ajeno creyéndolo propio, sólo podrá exigir

reembolso del tercero cuando al tiempo de la demanda exista utilidad para
aquél (Art. 2292).
e.2. Obligaciones del interesado
Sus obligaciones son condicionales suspensivas. Siempre que aproveche

las ventajas de la gestión, sea las utilidades o beneficios que haya generado,
la economía que haya obtenido o el perjuicio evidente y manifiesto que
se hubiere evitado, será responsable de las obligaciones contraídas en su
interés, del reembolso de los gastos útiles y necesarios realizados por el
gestor, y eventualmente, de los perjuicios que éste haya sufrido.
En otras palabras, sólo si los negocios son bien administrados, el interesa-

do deberá asumir las obligaciones contraídas por el agente, reembolsándole
los gastos en que aquel haya incurrido. En consecuencia, este cuasicontrato
será calificado por su resultado.
C. EL PAGO DE LO NO DEBIDO
a. Generalidades
El pago o cobro de lo no debido es un vínculo o relación jurídica que se

produce entre la persona que cobra aquello que no tenía derecho a recibir y
aquella que paga por error, por cuya virtud el cobrador se obliga a restituir
lo indebidamente pagado al pagador.
En Roma, la persona a costa de la cual se producía el enriquecimiento

injusto tenía contra el que con él se lucraba una eondietio (eondictio indebii)
para reclamar la restitución de lo injustamente recibido. Ahora bien, ésta
no era la única condictio ni por ella se reconoció como principio general
que el que recibía un enriquecimiento indebido en su patrimonio tenía que

desprenderse de él a favor del que recibió la disminución.
El pago de lo no debido va asociado o pertenece al concepto más amplio

del principio del enriquecimiento sin causa.
b. Requisitos
1° Pago efectivo realizado con intención de extinguir la deuda.

2° Falta de causa en el pago.
3° Error de parte del solvens.
c. Principios
1° El que paga lo que no debe tiene derecho a repetir (reembolsar) lo

pagado, incluso en el caso que incurra en error de derecho.
Este principio reconoce, sin embargo, un caso de excepción en el Art

2295, inc. 2°, que establece que no le asiste el derecho a repetir por parte de
quien paga lo debido, cuando como consecuencia del pago el que lo recibe
suprime o cancela el título necesario para el cobro de su crédito.
En esta situación, sin embargo, puede el que paga intentar contra el deudor
las acciones del acreedor. En este caso, opera una forma de subrogación.
2° Quien da lo que no debe, no se presume que lo dona (Art. 2299)
En otras palabras, el animis donandi debe ser expreso.
3° Quien paga a sabiendas que se trata de un objeto ilícito, no tendrá

derecho a repetir lo pagado.
En otras palabras, constituye una sanción de la ley para aquel que pagó
sabiendo o debiendo saber que la obligación en cuestión tenía un objeto
sancionado por la ley.
4 ° Quien paga lo no debido, no podrá perseguir la cosa cuando ha sido

enajenada a un tercero de buena fe, en virtud de un título oneroso.
d Efectos del pago de lo no debido
Surge la obligación de restituir para aquel que recibió el pago, el que

va a variar dependiendo si estaba de buena o mala fe. Para el pagador nace
el derecho correlativo de perseguir la cosa, incluso de manos de terceros,
siempre que ésta sea una cosa reivindicable; que se haya enajenado a título
lucrativo y que esté en poder del adquirente.
dI. Entre el pagador y el cobrador de lo no debido
En efecto, en relación al cobrador, si está de buena fe debe restituir la

cosa específica en el estado en que se encuentra, no responde de los dete-
rioros o pérdidas, aun por su culpa, salvo que se haya aprovechado de ella
o como señala el Código, "cuando se haya hecho más rico". En el caso que
lo pagado sea dinero u otra cosa fungible, debe restituir la misma cantidad
y calidad de un género a lo menos mediano.
Si está de mala fe, contrae todas las obligaciones del deudor de mala fe
que estudiamos en las restituciones mutuas. En el caso del dinero o cosas
fungibles recibidas sabiendo que no se le debía, deberá pagar intereses
corrientes.
Si el cobrador de buena fe vendió la cosa, es obligado a restituir el precio

recibido por ella y a ceder las acciones contra el comprador, si éste debe el
todo o parte del precio. Si estaba de mala fe, se obliga como todo poseedor
que ha dejado dolosamente de poseer.
d2. Entre el pagador de no lo debido y

el tercero adquirente
En relación al tercero, la ley se refiere al que adquirió de buena fe

(Art. 2303), distinguiéndose si lo recibió a título lucrativo u oneroso.
La regla es que no podrá perseguir la especie recibida a título oneroso

por el tercero de buena fe, para ello se puede dirigir contra el que recibió lo
no debido para la restitución del precio pagado por el tercero. Si en cambio,
el tercero adquirió a título gratuito o lucrativo, podrá reivindicarla de éste,
siempre que aún exista en su poder.
D. LA COMUNIDAD
a. Generalidades y concepto
La comunidad en Roma también constituye una obligación nacida quasi

ex contractu. A esta situación jurídica se le denominaba comunio incidens
y se originaba cuando dos o más personas se encontraban en una relación
análoga a la de sociedad, pero sin que entre ellas se celebrara contrato.
Definida en nuestro Código civil en el Art. 2304, sigue como se ad-

vierte muy de cerca la situación que se producía en Roma. Señala este
artículo que: "La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos
o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o
celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato" .
Dicho de otro modo, la comunidad es una especie de cuasicontrato que

se origina entre dos o más personas sobre una cosa universal o singular, sin
que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención
relativa a la misma cosa.
b. Posición de A. Bello frente a la comunidad
Para nuestro legislador, la comunidad era fuente de conflicto permanente,

consideraba que atenta con el principio de la libre circulación de los bienes,
de hecho, consignó para este caso uno de los pocos derechos absolutos, el
ejercicio de la acción de partición, y estimaba que resultaba engorrosa la
forma de ejercer la administración de la cosa común y de explotarla, por lo
que prefería que tuvieran un solo dueño.
En efecto, el legislador concedió a los comuneros una acción impres-

criptible de partición, y sólo les permitió pactar la indivisión, hasta por un
máximo de 5 años, renovables.
Otra expresión de esta animosidad respecto a la comunidad se encuentra

en el tratamiento que dio al estado de las comunidades hereditarias, espe-
cialmente al tratar el efecto declarativo de la partición que hace desaparecer
el período de indivisión previa.
c. Comunidad y copropiedad
No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos

conceptos. Más bien se produce la situación contraria, existirían serias di-
vergencias de contenido entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de que
muchos autores consideran los términos copropiedad, condominio, indivisión,
proindivisión o comunidad y propiedad colectiva como sinónimos.
Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o

propiedad colectiva responden a un mismo fenómeno, es decir, a una especie
de comunidad en cuya virtud concurren "el derecho de propiedad de dos o
más personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso, cosa que corres-
ponde a todas y cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta",
siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar.
Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es

lógicamente el género.
La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se

hallan respecto de una cosa en la misma situación jurídica, cuando tienen
el mismo derecho sobre la misma cosa (esta es la situación de los copropie-
tarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma cosa.
Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores

y de contenedores, pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos
derechos recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por
ejemplo, no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario.
Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad, cuando

el derecho de dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares,
reservándose la expresión comunidad para hacer referencia al estado de
indivisión que recae sobre las universalidades jurídicas, como sería el caso
de la herencia.
Así, la comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de

igual naturaleza sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman
una universalidad jurídica; en tanto que, existe copropiedad, cuando dos o
más individuos tienen en común el derecho de dominio sobre una especie
o bien determinado.
Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen

respecto de un bien raíz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copro-
piedad hipotecaria, hay allí una comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando
varias personas usan un automóvil que pertenece a una empresa cuya acti-
vidad es el arriendo de vehículos, existe allí una comunidad de usuarios. La
hay también cuando fallece una persona, los herederos no son copropietarios
de la universalidad de bienes que es la herencia, sino comuneros.
En otras palabras, la copropiedad es aquella comunidad de dueños de

una mIsma cosa.
Una situación jurídica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se

puede ser propietario exclusivo respecto de un bien y comunero respecto
de otro, donde el primero también forma parte, como es el caso preciso de
la llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un departamento
dentro de un edificio somos dueños exclusivos del departamento que nos
corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en común con los demás
copropietarios sobre las cosas o especies comunes del departamento.
d Fuentes de la comunidad
La comunidad puede nacer:
dI. De un hecho
El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad

hereditaria.
d2. De un contrato
Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier
título traslaticio de dominio y también cuando el dueño de un bien se des-
prende de una cuota de su dominio, cediéndosela a otra persona.
d.3. De la ley
La ley puede crear la comunidad, como es el caso de la Ley N° 19.537

sobre copropiedad inmobiliaria.
El Código civil reglamenta a la comunidad especialmente en materia de

partición de bienes (Art. 1317) Y en el cuasicontrato de comunidad (Art.
2304 y siguientes).
Sin embargo, la encontramos también en la propiedad fiduciaria

(Art. 742), pues se permite la pluralidad de propietarios fiduciarios.
El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de

propiedad común, e incluso más, el legislador tiende a obtener que se pro-
duzcan las divisiones de esta propiedad común y es así como cualquiera
de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la división de la
cosa común y al pedirse ésta se está instando por el término del régimen
de comunidad. Solamente no se podría pedir la división cuando se hubiese
convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha
pactado la indivisión entre los distintos comuneros; pero aún más, incluso en
este pacto de indivisión el legislador señala limitaciones, porque no puede
este pacto durar más de 5 años (Art. 1317).
e. La naturaleza jurídica de la comunidad
Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales

tienen importancia por las consecuencias que ellas generan, especialmente
las relativas al accionar de los distintos comuneros, son la doctrina romana
y la doctrina germana.
e.l. Doctrina romana
La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza

porque cada uno de los que concurren en la comunidad tiene derecho a la
totalidad de la cosa y, además, tiene una cuota o parte en la cosa común. Pero
esta cuota o parte no se singulariza o recae sobre la especie en sí misma,
porque ésta es indivisible, sino que es de carácter abstracto.
Así, según esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un
automóvil, cada una de ellas va a ser dueño exclusivo de una cuota abs-
tracta e ideal (un tercio), pero ese tercio no está radicado en parte alguna
del automóvil; por eso es que, considerada la cosa en su totalidad, todos los
comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los derechos de
los demás comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades,
uno de los comuneros va a tener siempre que considerar la situación o el
derecho de los comuneros restantes y para ejecutar actos de disposición que
afecten a la totalidad de la cosa, va a necesitar el concurso de los demás
comuneros.
De acuerdo con esta concepción, si bien es necesario el concurso de todos

para disponer de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer
libremente de la parte o cuota que le corresponde. Cada comunero tiene
entonces sobre su cuota un derecho de dominio pleno y absoluto del cual
puede disponer libremente.
Ahora, esta concepción de carácter individualista presenta un problema

al requerir para la disposición de la cosa el consentimiento de todos los
comuneros, al igual que lo requiere para la realización de actos adminis-
trativos, ya que basta la oposición de uno solo para que el acto no pueda
realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estable-

ciendo el juego de mayoría o minoría para actos de administración o dis-
posición, de tal manera que el acuerdo de la mayoría sobre la disposición o
administración de la cosa pasa a ser obligatorio para la minoría.
Nuestro Código civil adhirió a esta teoría, la diferencia es que Andrés

Bello postulaba siempre el principio de la libre circulación de los bienes,
de ahí que considerara la comunidad como un estado transitorio del cual
cada comunero podía liberarse para obtener un derecho exclusivo sobre
toda la cosa.
Al ser cada comunero dueño de su cuota, ésta puede reivindicarse (si

recae sobre una cosa singular Art. 892), puede venderse (Art. 1812) y se
puede hipotecar (Art. 2417).
Bello también se apartó del Derecho Romano en cuanto dio a la partición,

que es el derecho de pedir la división y liquidación de la cosa común, un
efecto declarativo y no traslaticio.
En Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad, el adjudicatario

adquiría el dominio pleno de la cosa de la comunidad, es decir, ésta era su
antecesora en el dominio.
Bello le dio al acto de la partición un efecto declarativo, dándole por

consiguiente un efecto retroactivo al acto de la partición. En otras palabras
cuando un comunero se adjudica la cosa común opera una ficción legal por
cuya virtud se entiende que el comunero siempre ha sido dueño exclusivo
de la cosa, desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad.
Pensemos la importancia de este efecto declarativo para los acreedores

hipotecarios de la cuota de un comunero no adjudicatario. Por esta ficción
su hipoteca caduca, pues se entiende que el comunero que hipotecó su cuota
sobre la cosa en común nunca fue dueño de ella.
e.2. Doctrina germana.
Esta no tiene un carácter individualista como la romana, sino más bien, un

carácter colectivo que le da un enfoque bastante particular a la comunidad.
Esta doctrina se llama "gesamte hand" o "comunidad de mano común".
En la doctrina germana se considera a todos los comuneros como si

fueran un solo titular, es decir, la cosa pertenece a todos ellos, como si
éstos fueran una sola persona y, al considerar a todos los comuneros como
un solo titular, desaparece necesariamente la noción de cuota. Incluso, se
ha extremado esta disposición diciéndose que los comuneros no podrían
pedir la división o partición de la cosa común. Para la doctrina germana,
todos los comuneros en conjunto tendrían un derecho igualitario para el
goce de la cosa.
Para el Derecho alemán, la idea de cosa común corresponde al patri-

monio de afectación, es decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin
determinado.
En el Derecho chileno está claro que se acepta la idea de cuota, e incluso

más, no sólo se acepta esta idea, sino que cada comunero puede disponer
de la cuota que le corresponde; así se desprende por ejemplo del Art. 2417,
el que dice que el comunero puede, antes de la división de la cosa común,
hipotecar su cuota.
1 Facultades de los comuneros
11. Facultades sobre su cuota
Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota,

por 10 que puede disponer libremente de ella, no necesitando del consenti-
miento de los demás comuneros.
Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable

que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre
la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas
entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la cosa.
Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción (Arts. 1908 y 2307).
En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la

cuota que le pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por acto
entre vivos, 10 que en algunos casos nos va a enfrentar al problema de la
tradición del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En general, todo
10 relativo a la comunidad se regula por las normas del cuasicontrato de
comunidad, Arts. 2304 y siguientes).
12. Facultades sobre la cosa común
Cada comunero puede servirse para su uso personal (Art. 2305 en relación
con el Art. 2081 N° 2) de las cosas comunes, con tal que las emplee según
su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros.
Para que los comuneros puedan disponer de la cosa común deben actuar
todos de común acuerdo, es decir, por unanimidad.
g. Obligaciones de los comuneros
1. Contribuir a las expensas (Art. 2309 en relación con el Art. 2081

N° 3)
2. Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros

(Art. 2081 N° 4)
3. Servirse de la cosa común para su uso personal respetando tanto el

destino ordinario de la cosa como el justo uso de los demás (Art. 2081
N° 2)
4. Obligación de restituir 10 que saca de la comunidad (Art. 2308)
h. Administración de la cosa común
Si no existe un administrador, todos los comuneros tienen las mismas

facultades para administrar y las decisiones, como se dijo, deben de tomarse
a la unanimidad.
Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a

los actos de los demás comuneros, con la sola excepción que este veto
es improcedente tratándose de actos de mera conservación de la cosa
común.
La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto
se haya ejecutado. Una vez ejecutado sólo se tiene derecho a demandar
indemnización de perjuicios.
En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administra-

ción de bienes sociales, Art. 2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la
duda acerca de saber si entre los comuneros existe, como es el caso entre
socios, el mandato tácito y recíproco para administrar.
La doctrina chilena cree que la remisión que hace el Código civil de

la comunidad a las disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al
Art. 2081 inc. 1°, sólo a los números la 4, esto por aplicación prioritaria
del Art. 2307 a la comunidad.
i. Responsabilidad de los comuneros
Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir

entre:
1. Deudas contraídas por un comunero, durante la comunidad, y en pro

de ella (Art. 2307): responde el comunero que la contrajo con acción de
reembolso contra la comunidad.
2. Deudas contraídas por varios comuneros, durante la comunidad, en

pro de ella, pero sin expresión de cuota y sin solidaridad: Responden todos
los comuneros que la contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del
comunero por lo que haya pagado de más.
3. Tratándose de deudas personales: Según el Art. 2308 responde el que

la contrajo de culpa leve. Aplicando conjuntamente el Art. 2311 y el 1347
la cuota del insolvente grava a los demás.
j. Clases de comunidad
j.l. Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión puede haber:

Comunidad sobre lIna universalidad o sobre una cosa singular
Esta es la única clasificación de la comunidad contemplada en el Código

civil. (Arts. 1317 y 2304).
El problema que se plantea en esta materia es sobre cuál clase de uni-

versalidad puede recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre
los distintos autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una uni-
versalidad jurídica, como por ejemplo la herencia, a la cual se refiere
expresamente el Art. 2306: "Si la cosa es universal, como una herencia,
cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común,
como los herederos en las deudas hereditarias". También la comunidad
que queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la di-
solución de las sociedades civiles; sosteniéndose que habría comunidad
sobre universalidad cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio
indiviso, el cual tiene su pasivo y activo. Es en este aspecto en el que
se fundan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre uni-
versalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la
existencia de dos elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas
universalidades de hecho sólo hay activo, no existiendo la posibilidad de
que haya comunidad respecto del pasivo. En universalidades jurídicas el
pasivo se divide entre los distintos comuneros por el solo ministerio de
la ley (Arts. 1354 y 2306).
Se señala en estos casos que la comunidad existe sólo sobre el activo de

la herencia, ya que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y
por el solo ministerio de la ley, división que se hace entre ellos en propor-
ción a la cuota que a cada heredero corresponde de la herencia, ejemplo:
Art. 1354 inc. 2°. La comunidad sobre universalidades jurídicas presenta
además otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptación
entre nosotros de la teoría romana de la comunidad, la cual incorporando
el concepto de cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay
bienes, cada uno de los comuneros será titular de la cuota del derecho sobre
cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador siguió la teoría

romana, afirma que no lo hizo ajustándose estrictamente a ella en todos
sus puntos, afirmándose que en el caso de la comunidad sobre univer-
salidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos
bienes, y así, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bie-
nes considerados en forma abstracta y no sobre las especies materiales o
partes de las mismas. Se fundan para ello en 10 que dispone el Art. 1909,
que nos dice que el heredero que cede su derecho de herencia se hace
única y exclusivamente responsable de su calidad de heredero, es decir,
que lo único que interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho
de herencia sea efectivamente heredero y responde el cedente de tener
esa calidad y, por consiguiente, su responsabilidad no se extiende a que
la herencia comprenda ciertos y determinados bienes, porque lo que está
cediendo es el derecho que tiene sobre la universalidad y no sobre bienes
determinados.
Por otro lado, esta posición se fundamenta también en 10 que dispone el

Art. 686, norma que establece que la tradición del derecho de dominio y de
otros derechos reales sobre inmuebles, se hace mediante la inscripción, no
mencionando entre ellos a la herencia. Luego, según esta opinión, cuando
se hace la tradición del derecho real de herencia no es necesario practicar
la inscripción, aun cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello no
obstante que de acuerdo con el Art. 686 la forma de hacer la tradición de
los derechos sobre inmuebles es la competente inscripción. Al no exigirse
la inscripción para la tradición del derecho de herencia, aun cuando com-
prenda bienes inmuebles, se está significando que ella no comprende bienes
determinados, sino esta universalidad de carácter abstracto, que no tiene el

carácter de mueble ni inmueble.
Pero hay otros autores que dicen que el Código civil acepta en todos
sus aspectos la teoría romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada
uno de los bienes forma parte del sistema, afirmando que lo que tienen los
comuneros en la comunidad son derechos sobre bienes determinados y no
sobre una abstracción jurídica. Señalan como fundamento los Arts. 951
inc. 2° y 580; además, en una comunidad hereditaria hay que distinguir
dos situaciones distintas:
1a Una es el derecho de herencia en sí mismo que recae sobre la univer-

salidad jurídica (la herencia).
2a La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y

respecto de la totalidad de bienes dejados por el causante.
El aceptar una u otra teoría no deja de tener importancia. Si se acepta la

primera posición, aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de
la cuota de los distintos bienes, ello se traduce necesariamente en que la
cuota no participa de los caracteres de los bienes que forman la comunidad,
por consiguiente, no va a participar del carácter de mueble o inmueble de
esos bienes, yeso tiene sus consecuencias, ya que aun cuando en la heren-
cia haya bienes inmuebles, la tradición de la cuota de un heredero no va
a requerir de inscripción, porque la inscripción se exige para la tradición
de los bienes inmuebles y la cuota no tiene ese carácter desde el momento
en que no participa de las calidades de los bienes muebles o inmuebles
que conforman la comunidad. De acuerdo con esta posición, la tradición
de una cuota hereditaria debe hacerse en la forma general indicada en el
Art. 684 inc. 10.
Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles

tiene otra consecuencia: por ejemplo, para la enajenación de bienes raíces
de un incapaz debe necesariamente cumplirse con ciertas formalidades
(formalidades habilitantes) prescritas para dicha enajenación, si la cuota
no participa del carácter mueble o inmueble de los bienes que conforman
la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya inmuebles, no
ser necesario cumplir con estas formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota par-

ticipa de los bienes que conforman la universalidad, las concepciones son
totalmente inversas. Habría que atenerse a lo dispuesto en el Art. 686 C. civil,
para hacer la tradición de la cuota cuando en el dominio están comprendidos
los inmuebles, y en la misma situación para la enajenación de la cuota de
un incapaz, habrá que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El
problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universali-
dad, porque si recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero
se va a radicar en esa cosa singular y va a participar, por consiguiente, de
los caracteres de esa cosa. ASÍ, si tres personas son dueñas en común de un
automóvil, cada una tendrá una cuota de derecho sobre el vehículo, cuota
que se radica en el vehículo en sí mismo y que tendrá el carácter propio de
éste. Como en este caso se trata de un bien mueble, la cuota va a ser mueble
y va a estar sujeta a las reglas de éstos.
Por el contrario, si 3 personas son dueñas en común de un inmueble, la

cuota de cada una se va a radicar en el inmueble participando de los carac-
teres del mismo y se va a sujetar a las reglas que la ley establece para los
inmuebles (Art. 580).
j.2. En atención al origen, puede nacer de un hecho,

de la voluntad o de la ley
i. Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte

del titular de la herencia.
ii. Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o más

personas adquieren en común el mismo bien.
iii. Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por

disposición de la ley hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad
indivisa y en las cuales tienen derecho todos los copropietarios de la pro-
piedad horizontal.
j.3. En relación a su duración o permanencia en

el tiempo pueden ser temporales o perpetuas
La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no tenien-

do una duración determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas
pueden pedir la división de la comunidad sin limitaciones. Pero pudieran

llegar a tener una duración determinada si los interesados en la comunidad
han celebrado el llamado pacto de indivisión, en virtud del cual convienen
en no pedir la división de la cosa en común por un plazo determinado;
dicho plazo no puede exceder de 5 años, pudiendo renovarse dicho pacto
(Art. 1317). Si no existe pacto de indivisión, conforme al Art. 1317, los
interesados pueden pedir la partición en cualquier tiempo.
La única limitación al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisión.

Esta disposición es una manifestación de la forma en que el legislador con-
sidera entre nosotros la comunidad; en general, el Código no es partidario de
ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de pedir siempre la división
(derecho absoluto). Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas
por la ley, pero en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por
ejemplo: los bienes comunes de una propiedad colectiva o condominio,
mientras subsista el inmueble afecto a la comunidad se mantienen en indi-
visión las cosas que la ley declara comunes.
k. Problemas que se plantean en materias de

prescripción y de reivindicación de cuota
k.l. ¿Puede un comunero prescribir respecto de la cuota de los demás?
Tres posiciones doctrinales existen para explicarlo:
1a posición: No procedería jamás:
i. Por cuanto el comunero no posee en forma exclusiva sino en nombre

de todos;
ii. Por cuanto en cualquier momento cualquier comunero puede pedir

la partición de la herencia, lo que impediría la posesión interrumpida y
exclusiva;
iii. Por cuanto si, a pesar de todo un comunero actuara como señor
y dueño de la cosa común, no sería sino por mera tolerancia de los de-
más.
2a posición: Sí operaría:
i. Por cuanto él no 10 prohíbe expresamente;
ii. Por cuanto es perfectamente posible que un comunero inicie posesión

exclusiva y realice actos inequívocos de dueño;
iii. Porque aunque la acción de partición sea efectivamente impres-

criptible, basta que no se pide por un tiempo suficiente para extinguir la
acción de los demás y consolidar la adquisición de la cosa común por
prescripción adquisitiva.
3a posición. Sí opera, con requisitos:
Operaría cuando se posee a nombre propio, pero esa posesión se basa

en un título, por ej.: Cuando un tercero compra de buena fe a un comunero
que se hace pasar corno dueño exclusivo.
k.2. ¿Puede un comunero reivindicar su cuota?
ElArt. 889 exige corno requisito para que proceda la acción reivindicato-
ria que ésta se ejerza sobre una cosa singular, no procede en consecuencia la
acción para universalidades, con la excepción del derecho real de herencia
(acción de petición de herencia) y en el caso de la muerte presunta.
En la comunidad se ha señalado por la doctrina que el comunero puede

reivindicar su cuota siempre que se trate de una cuota en cosa singular. Así
10 ha confirmado la Corte Suprema.
Si la comunidad recae sobre una universalidad, se aplica la regla ante-

flor.
l. La extinción de la comunidad
La comunidad se extingue (Art. 2312):
1° Por la reunión de las cuotas en una sola persona;
2° Por la destrucción de la cosa común;
3 ° Por la división del haber común.

E. OTRAS CLASES DE CUASICONTRATOS
a. Depósito necesario en manos de un incapaz
Este cuasicontrato se nos presentó cuando estudiamos el depósito, en su

momento no hicimos presente que en realidad no se dan todos los presu-
puestos de esta figura, aunque el Código así lo llama.
Recordemos entonces algunas cosas y remitámonos en todo lo demás

a lo ya visto.
Depósito necesario es el que se efectúa en una situación de emergencia

no estando el depositante, por tanto, en condiciones de elegir la persona a
quien se le hace el encargo; cuando recae en manos de un incapaz, constituye
de acuerdo al Art. 2238, un cuasicontrato, "que obliga al depositario sin la
autorización de su representante legal".
El Código recurre a la noción del cuasicontrato, porque como contrato

sería nulo por la incapacidad del depositario; pero verdaderamente es un caso
de obligación legal, en consideración a las circunstancias muy especiales
en que está el depositante.
b. Desagüe de la mina vecina
Se refiere a esta materia el Art. 107 del Código de minas. En términos

muy generales, consiste en que si un minero efectúa obras que llevan
consigo el desagüe de una o más pertenencias ajenas, tiene derecho a una
remuneración de los dueños de las que resulten beneficiadas. En tal caso,
se habla de cuasicontrato, pues resulta obligado el vecino que no concurrió
a las obras, pero más propiamente, parece haber aplicación, del enriqueci-
miento sin cansa.
c. Aceptación de herencia o legado
Hay quienes pretenden que en nuestra legislación es un cuasicontrato,

fundados en el Art. 1437, según el cual las obligaciones nacen ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de la

herencia o legado y en todos los cuasicontratos.
De semejante cuasicontrato se derivarían las responsabilidades que,

especialmente para el heredero, puede acarrear la asignación por causa de
muerte.
Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es soste-

nible semejante opinión.
Lo primero, porque el Código no equipara la aceptación a los cuasicon-

tratos, antes por el contrario, la distingue de ellos. Si la considerara como
tal no la mencionaría separadamente, pues estaría incluida en la expresión
"todos los cuasicontratos", o hubiera dicho "yen todos los demás cuasi-
contratos" u otra expresión equivalente.
Y, además, porque la herencia o legado se adquieren directamente por la

ley o el testamento al fallecimiento del causante; sólo porque nadie puede
adquirir derechos contra su voluntad y para prevenir un eventual perjuicio
por las cargas de la herencia, el legislador exige la aceptación. Pero la
responsabilidad deriva de la calidad de a quien nuestro derecho considera
como el continuador de la persona del difunto.
d. La litis contestatio
En la doctrina clásica se hablaba de ella como de un cuasicontrato que

se formaría por la notificación y contestación de la demanda, y que sujeta-
ría a las partes a la jurisdicción del tribunal que conoce del proceso y a las
obligaciones y cargas de éste. Son incontables las sentencias, antiguas eso
sí, que utilizan esta expresión.
Las más modernas la han abandonado, como 10 ha hecho toda la doctrina

actual del Derecho procesal, que ve en el proceso una institución autónoma,
regida por sus propias reglas, y el vínculo jurídico que liga a las partes y
el tribunal como una relación o situación jurídica complejas, aunque esté
muy lejos aún de haber acuerdo entre los autores.
e. Los cuasicontratos innominados
La nomenclatura de contratos y cuasicontratos es tan vecina que ciertos

comentadores y sentencias judiciales, así como hay convenciones innomi-
nadas, han pretendido establecer los cuasicontratos innominados.
Pero si vaga e imprecisa es la noción del cuasicontrato nominado, al

menos las instituciones que en él se hacen caber existen.
Señalan los autores que la Corte Suprema habría recurrido a esta figura en
una Sentencia de 18 de agosto de 1920, en donde se trataba de un problema
de concubinato en que a la separación, la mujer que había explotado un
comercio en común con su conviviente reclamaba el pago de sus servicios.
En otros casos semejantes, la demanda de la concubina se había fundado
en la existencia de una comunidad, o de una sociedad de hecho, pero como
se reclamaba el pago de los servicios, nuestro más alto Tribunal lo justificó
diciendo que entre los concubinos había existido un cuasicontrato innomi-
nado surgido de la colaboración prestada por la mujer.
BIBLIOGRAFÍA DE LA QUINTA LECCIÓN
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (Redactado y Puesto al Día),

Curso de Derecho Civil, Fuentes de las Obligaciones, T. 4, Edit. Nasci-
mento, 1942; DÍAZ MUÑoz, Erika, El Efecto Relativo de los Contratos,
Edit. Jurídica de Chile, 1985; FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil:
Tomo Quinto: Los Contratos en Particular, y demás Fuentes de las
Obligaciones, volumen 11: Contratos Preparatorios, Imprenta y Lito-
grafía Universo S. A., 1963; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos,
Parte General, Edit. Jurídica de Chile, 1986; PUELMA ACCORSI, Álvaro,
Contratación Comercial Moderna, Edit. Jurídica de Chile, 1991 ; TAPIA
RODRÍGUEZ, Mauricio, Código civil 1855-2005. Evolución y perspectivas,
Edit. Jurídica de Chile, 2005.
BARRIENTOS GRANDON, Javier, El pago de lo no debido en el Derecho

Chileno, Edit. Lexis Nexis, 2003; FIGUEROA V ÁSQUEZ, Waldo Enrique, La
Acción de Enriquecimiento sin Causa, Edit. Jurídica ConoSur, 1997; SILVA
SEGURA, Enrique, Acciones, actos y contratos sobre cuota (El problema
jurídico y práctico de las acciones y derechos), Edit. Samver.
CÉSPEDES PROTO, Rodrigo, "El Enriquecimiento sin Causa en la Jurispru-

dencia Chilena", en RCHDP, edición N° 3, 2004, pp. 9-34.
SEXTA LECCIÓN
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRAC ONTRAC TUAL
Clase N° 19. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU CONTEXTO EN EL DERECHO CIVIL CHILE-

NO
Clase N° 20. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Clase N° 21. ESTATUTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

CLASE N° 19
LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU CONTEXTO EN EL DERECHO CIVIL CHILENO
A. GENERALIDADES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
El auge, importancia y expansión de la responsabilidad civil es un signo

de nuestros tiempos. La convivencia en sociedad, la libertad del individuo
dentro de esa sociedad y la convicción de su autonomía, crean la conciencia
de que se es responsable en tanto se es libre de asumir las consecuencias
de los actos que realizamos.
La responsabilidad civil implica, entonces, un reconocimiento y, al mismo

tiempo, un sometimiento del individuo a la reacción jurídica frente al daño
que causa o provoca.
El daño lo sufre la víctima, pero el Derecho transfiere el peso del daño

al victimario, al que lo provoca, debiendo soportarla incluso contra su
voluntad.
El deber de responder, esa existencia elemental de que cada persona es

responsable de sus actos, se constituye, por lo tanto, en un tema de estudio
fundamental para la doctrina jurídica.
a. Responsabilidad civil y responsabilidad moral
La responsabilidad moral, en términos muy generales, representa la

asunción de las consecuencias que una persona retiene en su fuero interno
por sus acciones u omisiones violatorios de una teoría ética o de valores
morales particulares a los cuales voluntariamente se somete el individuo.
En la responsabilidad moral la falta se relaciona, en el ámbito espiritual

o religioso, con el pecado, donde el que la comete responde de sus actos y
abstenciones ante el ser espiritual superior, ante Dios. La responsabilidad
moral, en el no creyente, se relaciona con una falta de la que éste responde
ante su conciencia.
La responsabilidad moral puede dar cuenta, en consecuencia, de una infini-

dad de estatutos regulatorios y de gradaciones, dependiendo de los diferentes
comportamientos éticos que se observen y en los cuales éstos se funden.
Desde el punto de vista de la organización social, la responsabilidad

moral se diferencia de la responsabilidad jurídica por el carácter interno
de la primera. En efecto, la sanción de la infracción de las reglas de la
responsabilidad moral de un individuo determinado se centralizan en el
fuero interno del individuo (aunque bien puede ser más social la sanción si
es que ese estatuto es compartido por un grupo mayor de personas), pues
las conductas (la conciencia o intención de quien ha actuado) es lo que de-
termina la ilicitud generadora de la responsabilidad, sin importar aspectos
externos, como el hecho de que éstas hayan sido descubiertas o sancionadas.
La responsabilidad moral es independiente de su resultado.
En la responsabilidad jurídica, raramente lo que se sanciona es la inten-

ción del sujeto, si esta no se ha materializado o exteriorizado en el mundo
del Derecho. En el ámbito del Derecho no hay responsabilidad sin daño.
b. Breve reseña de los antecedentes históricos de la responsabilidad

civil. La responsabilidad civil se emancipa de la penal
Los conceptos y los fundamentos de la actual responsabilidad civil no

tienen mayor relación con los que impregnaban el antiguo Derecho, difi-
riendo incluso de los parámetros básicos del Derecho Romano.
En los primeros grupos humanos, la venganza se constituía en el castigo

privado contra aquel que causaba daño a otro; el ofensor, es decir, quien
causaba tal daño, no contraía ningún tipo de deber jurídico frente al ofen-
dido, simplemente quedaba expuesto a la venganza del ofendido o de su
familia, debiéndose aclarar que la venganza era básicamente personal, sin
que la sociedad tomara partido en el asunto.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU CONTEXTO EN EL DERECHO CIVIL CHILENO 433
No es sino con la llamada Ley del Talión cuando los primeros signos de
proporcionalidad entre la sanción y el daño sufrido se empiezan a experi-
mentar, al mismo tiempo que se atribuye la idea de acción en reparación para
la víctima y la idea de sanción reparatoria para el victimario. En efecto, la
regulación le reconoce a la víctima o quien la represente un reconocimiento
al castigo que propina a su ofensor, asignándole, además, esa proporciona-
lidad que antes no tenía, bajo la premisa "ojo por ojo, diente por diente",
que manifiesta una primitiva relación adecuada entre el daño sufrido y la
magnitud de la venganza, a la que el autor del daño quedaba expuesto.
Claramente, la idea de sanción y de daño no eran concebidos en ese esta-

dio como lo es hoy, es decir, como una respuesta jurídica en el contexto de
una regulación que no admite la autotutela. La cuestión del daño producido
en la víctima y la necesidad de su resarcimiento por parte del ofensor se
hallaban todavía al margen del Derecho. El primero, el daño, generaba el
efecto de la sanción que no era más que la estricta aplicación de la pérdida
del ofensor de aquello con que se instrumentalizaba la falta.
En épocas históricas posteriores, específicamente, cuando la víctima del

daño empezó a perdonar al agresor a cambio de la entrega de una suma de
dinero libremente aceptada, se empieza claramente a elaborar la noción
de responsabilidad asociada a la producción de un daño, pues es en este
momento que dispone el ofendido de una opción por cuya virtud podía
ejecutar la venganza o recibir del agresor una suma de dinero, que reparaba
aproximativamente el daño causado.
La humanidad comienza a asociar dos elementos que son trascendentes

en el derecho de la responsabilidad, por un lado, la relación entre el deber de
responder frente al daño causado y por la otra, la obligación de resarcirlo.
La Ley de las XII Tablas, por ejemplo, contenía una ley que establecía
precisamente esta relación: "Mutilado un miembro, si no hay transacción,
impónganse al autor la pena del Talión".
La propia Ley de las Doce Tablas pareciera señalar el camino de la

transición entre la composición voluntaria y la legal, pues se advierte que
existían ciertos delitos establecidos en la mencionada ley, para los cuales la
posibilidad de escoger entre la venganza y la suma de dinero, era voluntaria,
en cambio, para otros ilícitos la autoridad imponía una cierta suma de dinero
que el ofendido debía aceptar y el ofensor tenía que pagar.
Es en este contexto, en que aparece uno de los primeros monumentos

jurídicos al reconocimiento de la mecánica de la responsabilidad civil actual,
nos referimos a la llamada Ley Aquilia (Lex Aquilia de danno), obra del
tributo Aquilio, que se caracteriza porque fue un intento de generalización
en relación a todo el Derecho anterior, aunque en opinión de ciertos auto-
res, "está aun muy lejos de constituir una regla de conjunto que obligara a
responder todo daño causado injustamente a los bienes de otro".
Lo trascendente, en todo caso, es que comienzan a sentarse nociones en

tomo a la idea de reparación de daños, aunque evidentemente son enormes
las distancias que lo separan de la regulación normativa actual.
Las disposiciones de la Lex Aquilia se fueron extendiendo por su apli-

cación pretoriana, pero ni de ella ni del Derecho Romano, en términos
generales, se puede extraer una fórmula general de responsabilidad civil, 10
que no deja de ser lógico por las especiales características de la formación
del Derecho en Roma.
Podemos concluir que de Roma nos llegan los pilares de la responsabili-

dad en general, a través de la construcción de un derecho de daños absolu-
tamente casuístico. En efecto, la Ley Aquilia estaba íntimamente ligada al
carácter delictivo del hecho, es decir, aunque en ella se hace referencia a una
indemnización por concepto del daño sufrido, no existía una diferenciación
clara de las acciones civiles o penales tendientes a obtener la reparación del
perjuicio, estableciéndose una dependencia del concepto de la reparación
respecto de la acción penal.
Es en este contexto que ciertos autores concluyen que si el Derecho

Romano no pudo establecer, como fenómeno aislado, el concepto de repa-
ración civil, fue producto de que no logró formular una distinción entre la
responsabilidad civil y la responsabilidad penal.
De allí que se reconozcan elementos comunes, pero se termine conclu-

yendo que el Derecho Romano no construyó las bases de la responsabilidad
civil, al menos, en la forma como nosotros la hemos recibido, sino que ella
nos viene de varios siglos de estudio e interpretación de juristas, comen-

taristas, glosadores y canonistas, principalmente estos últimos, que con la
escuela del Derecho natural sentarán las bases de una nueva concepción
de la responsabilidad.
Por ejemplo, de Rugo Groccio nos llega el precepto que nace de la "con-
dición propia actual del hombre", según el cual, cada persona es responsable
del daño causado por su hecho.
Ad portas de los grandes movimientos codificadores, son Jean Domat y

luego Robert Joseph Pothier quienes recogieron los conceptos fundamen-
tales de la "Escuela del Derecho Natural", estableciendo así una doctrina
específica en el campo de la responsabilidad, llegando Pothier a establecer
las fuentes de las obligaciones existentes actualmente en nuestro Código
civil y en las cuales se hace referencia a los delitos y cuasidelitos civiles.
Como es de prever, la influencia de Pothier y los primeros postulados

de Domat son recepcionados por el Código civil francés, que establecería
a partir de estos trabajos parámetros más definidos en el sistema de resarci-
miento de daños, sistema que luego del trabajo de Andrés Bello, iba a llegar
finalmente a nuestro Código civil.
Como se advierte, entonces, los primeros indicios doctrinarios tendientes

a establecer una formulación independiente del concepto de la responsabi-
lidad se dan en autores de la época del ¡us commune.
Los autores del ius commune reestudian la Lex Aquilia y separan concep-
tos señalando que con la acción emergida de la Ley Aqui1ia se podía buscar
la reparación del daño descartando el aspecto penal. Tales ideas, sobre todo
influidas por el derecho canónico, iban a configurar en definitiva un proceso
que permitiría despojar a la Ley Aqui1ia de su carácter penal, pudiendo así
establecer la distinción inicial entre la responsabilidad civil y la penal.
En fin, ya admitida la posición que consensuaba en la existencia del

daño como supuesto de la responsabilidad, es en relación a la magnitud del
impacto en el orden social en donde se van a fijar las diferencias entre la
responsabilidad civil y la penal. En la responsabilidad penal, la magnitud
del daño alcanza a toda la sociedad o parte considerable de ella, mientras
en la responsabilidad civil, es una o pocas personas detenninadas las que

serán alcanzadas por él.
c. Funciones de la responsabilidad civil
Cuatro son las funciones que tradicionalmente se le han entregado al

Derecho de la responsabilidad civil.
c.l. Función demarcatoria
En primer lugar, la responsabilidad civil cumple como función la de

pennitir distinguir entre aquello que está pennitido, es decir, dentro del
libre ámbito de actuación, y aquello que está prohibido por la norma, que
no necesariamente tiene que estar tipificada, sino que nonnalmente en
los sistemas del civillaw, como el nuestro, es una norma fundamental de
comportamiento o regla de civilidad (que representa, al fin y al cabo, un
estándar de conducta exigible) en el caso de la responsabilidad por culpa,
o una nonna de distribución de riesgos como sucede con la responsabi-
lidad objetiva.
Este principio de libertad, básico de derecho privado, en Chile está ex-

presamente consagrado en la Constitución Política del Estado.
Bajo este principio, quien resulta responsable de un daño inmediatamente

adquiere la certeza de que lo que hizo está mal, aun si esa responsabilidad
es objetiva. Su condena debe servirle de ejemplo a él y a los demás.
Se trata, en definitiva, de conocer el costo de la libertad de actuar y de

saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene que
cargar con esos costos. Esto ya fue expresado hace más de cien años por uno
de los juristas más importantes del Common Law, Oliver Wendell Holmes
Jr., quien señalaba que: "es de buena política dejar que las pérdidas queden
allí donde se producen, excepto cuando una razón especial que pueda ser
demostrada justifica interferir".
Por último, siempre que una persona ejerce un derecho, tiene además una
expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. La función
demarcatoria del derecho de la responsabilidad debería pennitir a toda la
sociedad saber cómo debe comportarse para no interferir en la esfera de

libertad del prójimo.
La función demarcatoria o normativa, sería la función originaria de la

responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboración
de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sería imposible.
c.2. Función compensatoria
La función compensatoria o resarcitoria que cumplen las reglas de la res-

ponsabilidad civil sería, por su vigencia actual, mirando el derecho de daños
desde la óptica de la víctima del mismo, la más importante función de la res-
ponsabilidad civil. Constituye una función propia y perfectamente detectable
en los sistemas de responsabilidad subjetivos o por culpa probada.
Esta función del derecho de la responsabilidad civil cumple un rol cura-

tivo o ex post y no preventivo. Aquí, las reglas de la responsabilidad civil
persiguen la aplicación del principio que se denomina de reparación integral
del daño, conocido en inglés como ji¡/l compensation.
Algunos autores ponen en duda que esta sea la función más importante
del derecho de daños, al igual que están cuestionando que el derecho de
daños sea el único instrumento o el mejor para compensar, pues aparece
claro que hay otros que también lo hacen, aunque no en forma integral, pero
sí más rápida y económica, como la seguridad social o el seguro personal o
contra terceros (first party insurance o third party insurance).
c.3. Función distributiva
Señalábamos que la función compensatoria tiene su razón de ser en un sis-

tema de responsabilidad por culpa, individualista, en el que el individuo debe
responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido. En
cambio, la función distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la deci-
sión, mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva, de
permitir ciertas actividades lícitas, pero riesgosas o peligrosas y por lo mismo,
lesivas, sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa, para
tener el derecho a una indemnización, como por ejemplo, cuando se establece
la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente.
Por ello, siempre que existe responsabilidad objetiva se desarrolla pa-

ralelamente un mercado de seguros, corno lo constataremos al momento
de estudiar algunos estatutos especiales de responsabilidad objetiva, que
permite distribuir los infortunios entre muchísimas personas.
Se sostiene con acierto que ambas funciones, la compensatoria y la

distributiva, tienen su fundamentación en superiores principios de justicia,
correctiva o conmutativa y distributiva, respectivamente.
c.4. Función preventiva
Señalábamos que la función resarcitoria o compensatoria operaba ex post.

La responsabilidad civil cuando cumple una función preventiva sus reglas
operan ex ante, es decir, existen para que el daño no ocurra.
Esta función preventiva se constituye en la premisa básica del silogismo

clásico del derecho de daños, contenido en el principio alterum non laede-
re, que ordena precisamente no dañar al otro, lo que puede perfectamente
entenderse corno actuar antes de que se dañe.
El principio no está formulado "siempre hay que indemnizar" o "procura

indemnizar", poniendo el énfasis en la compensación ex post, en vez de la
prevención ex ante. El dicho popular "más vale prevenir que curar" tiene
aquí plena aplicación.
No es sino por una ficción dogmática o de eficacia del modelo que de-
cirnos que la pretensión del derecho de daños debe ser poner a la víctima
que lo ha sufrido en una posición tal que le resulte indiferente sufrir el
daño o ser integralmente compensada. Este modelo puede ser aplicable en
ciertas ocasiones o situaciones de daños materiales. Sin embargo, en las
hipótesis de daños corporales o lesiones al honor o a la intimidad, es poco
probable que a una persona le dé lo mismo ex ante quedar inválido o ser
indemnizado, o ser calumniado por un periódico, a cambio de recibir una
buena suma de dinero.
La observación de que la responsabilidad civil no debe tener por función

prevenir los daños porque para ello están otras ramas del Derecho que lo
pueden hacer mejor, corno el Derecho penal o el Derecho administrativo,
implica concebir a la ciencia del Derecho no como el todo unitario que

es, sino como ramas o compartimentos incomunicados entre sí.
Que otras ramas del Derecho, o incluso, que otras ciencias tengan por
función la prevención de daños no quiere decir que el derecho de daños no
sirva como instrumento preventivo o reductor de los daños o lo que es peor,
que no deba aspirar a serlo.
c.5. Lafunción sancionatoria
Probablemente, sea la conclusión del silogismo y la más antigua de las

funciones de la responsabilidad civil. Si la premisa principal nos dice que
no hay que dañar, y la premisa secundaria que quien daña debe reparar
el daño causado. La conclusión pareciera ser que la reparación o indem-
nización del daño es la sanción del incumplimiento de la obligación de
no dañar.
La responsabilidad civil al cumplir una función sancionatoria restringe

el ámbito de la aplicación de las normas y coloca al agente que daña en
la posición de que, ser responsable significa dañar a sabiendas que le está
permitido, pero a cambio de pagar por dañar una suma de dinero.
Como se advierte, la función sancionatoria de la responsabilidad civil

no protege a la víctima, sino que fomenta la producción del daño en el
victimario. En definitiva: Quien puede pagar puede dañar.
c.6. La función compensatoria no excluye otras funciones
La función preventiva no debe ser considerada como separada o

excluyente de la función compensatoria o de otras funciones, como la
sancionatoria. Claramente, prevenir y sancionar no significan lo mismo.
Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y
especial, pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan.
En síntesis, no puede pretenderse que las reglas de la responsabilidad
civil persigan sólo y únicamente un fin en sí mismo, a nuestro entender
la evolución de estas reglas ha hecho precisamente que la función del
derecho de daños se haya complejizado y que responda, en ocasiones, a
más de un criterio funcional.
d Clasificaciones de la responsabilidad civil
Las reglas de la responsabilidad civil se complejizan y pasan a necesitar

regulaciones más allá de un estatuto general. En un primer momento, se
siente la necesidad de establecer reglas que se apliquen a diferentes hipóte-
sis o escenarios de producción del daño, para terminar por exigir estatutos
especiales para determinadas actividades dañinas.
Nacen en el primer movimiento, las distintas clases de responsabilidad

civil, y luego dentro de ellas los distintos sistemas en que se desenvuel-
ven.
dI. La responsabilidad contractual y la extracontractual
En términos generales, esta clasificación surge de la necesidad de reglar

separadamente el contexto en el que se produce el daño. La responsabili-
dad contractual agrupa las reglas que se aplican cuando el daño se genera
como consecuencia del incumplimiento de una obligación, mientras que la
responsabilidad extracontractuallo hace como consecuencia de la comisión
de un delito o cuasidelito civil.
Es el Código civil francés el primero que siente la necesidad de estable-

cer separadamente reglas para cada una. Los pandectistas alemanes, que
luego influirían en el Código civil alemán, constituyeron una teoría general
del resarcimiento o del id quos interest y luego reglas especiales para la
responsabilidad derivada del daño producido por el incumplimiento de un
contrato y por la comisión de un delito o cuasidelito civil.
Nos ocuparemos de ahora en adelante de las clases de responsabilidad

extracontractual, estudiando brevemente la responsabilidad precontractual
para tratar de determinar qué estatuto le aplicamos o si se justifica un esta-
tuto especial para ella.
d2. La responsabilidad extracontractual objetiva y subjetiva
La responsabilidad extracontractual puede ser objetiva, cuando se funda

en el riesgo creado y en el daño provocado, o subjetiva, cuando se funda
en la culpa o dolo del agente.
En efecto, la teoría clásica o subjetiva, supone que sin culpa o dolo no

puede haber ni exigirse responsabilidad, pues el fundamento de la obligación
que la ley impone de indemnizar es la culpabilidad del agente, esto es, la
actitud reprochable del autor del delito o cuasidelito.
Para esta doctrina dos son, entonces, los requisitos fundamentales de la

responsabilidad extracontractual: el daño y que él haya sido originado por
la culpa o dolo de quien lo ha provocado.
El desarrollo de la técnica y la ciencia, en un primer momento, fueron las

que dejaron al desnudo la pobreza de las reglas de la responsabilidad civil
extracontractual hecha, a no dudarlo, para otros tiempos, para la "época
de las carretas", como lo ha sostenido el profesor Francois Chabas. En un
segundo momento, se han desnudado las deficiencias de estas reglas, por
el impacto que ellas tienen sobre la víctima, pues no es difícil de advertir
que raramente la víctima obtiene reparación, siendo la razón principal, las
dificultades para probar la culpa.
Don René Abeliuk nos dice que los partidarios de ampliar y facilitar la
indemnización a la víctima, aun con sacrificio de principios provenientes
de muy antiguo, concentraron sus críticas en el requisito de la culpa, el más
difícil de probar por su subjetivismo.
En efecto, advertían que exigir culpa en la responsabilidad era confundirla

con la moral y la responsabilidad penal, en que justamente se sanciona una
actitud culpable del agente.
El problema se agudiza, por la injusticia social que trae la aplicación

de esas reglas, lo que se hizo patente en los accidentes del trabajo, en que
los obreros quedaban prácticamente desamparados para luchar en pleitos
largos y engorrosos con las empresas. Generalmente, la víctima era de
menos recursos que el autor del daño, y al legislador se le exigía por eso
protegerla.
Por ello se criticó a la doctrina subjetiva por mirar más a la actuación del
autor del daño que hacia la situación de víctima, que evidentemente merecía
mayor protección. Prueba de esta situación desventajosa para la víctima era
que ella debía asumir los riesgos de todo caso fortuito o fuerza mayor.
La dificultad de prueba del factor de imputabilidad subjetivo hizo que

fueran surgiendo correctivos o temperamentos destinados a aliviar la carga
probatoria a la víctima.
Los primeros, aparecen con las denominadas presunciones de culpabili-

dad, que alteran la carga probatoria, permitiéndole a la víctima concentrarse
en la determinación del victimario y la prueba del daño. Las presunciones
de culpabilidad se manifiestan iuris tantum, generalmente, y iure et de il/re,
excepcionalmente.
También constituyen temperamentos del rigor de las reglas de responsa-

bilidad subjetiva la extensión que la doctrina y la jurisprudencia comienzan
a hacer de la noción de culpa, pues 10 que hace años no era considerado
culpa hoy sí lo es.
d.3. La responsabilidad extracontractual

puede ser simple o compleja
La responsabilidad extracontractual será simple, cuando provenga del

hecho personal del autor del daño, y compleja, cuando provenga de un he-
cho ajeno, del hecho de un animal o de una cosa de los cuales la ley hace
responsable a aquel que las guarda o detiene.
En la responsabilidad simple, generalmente, la víctima deberá probar la

culpa o dolo del autor del daño, mientras que en la responsabilidad compleja,
la ley a menudo presumirá la culpabilidad del civilmente responsable.
e. Diferencias entre responsabilidad contractual y

responsabilidad extracontractual
Sin dejar de ser partidarios de la unicidad de las reglas de responsabili-

dad civil, lo que por lo demás concuerda con el movimiento denominado
"derecho de daños", es necesario reconocer que las diferencias entre la
responsabilidad contractual y extracontractual, que no son esenciales sino
que de carácter accesorio, justifican el mantenimiento de este sistema dual,
sobre todo cuando nuestro Código 10 acoge y nuestra jurisprudencia ha
demostrado que no cuenta pasarla por alto. Por ello destaquemos algunas
diferencias entre una u otra clase de responsabilidad civil.
e.l. En cuanto al origen
En la responsabilidad extracontractual, éste se encuentra en la ley, obra

del poder público, mientras que en la responsabilidad contractual en la
convención, obra de las voluntades privadas.
e.2. En cuanto a la dimensión del orden jurídico infringido
Como consecuencia de lo anterior, la responsabilidad contractual supo-

ne un vínculo jurídico previo, del que ha nacido una obligación que se ha
incumplido, o cumplido imperfecta o tardíamente. De ello cierta doctrina
concluye que, en materia contractual, la responsabilidad es sólo una sanción
por el incumplimiento de una obligación preexistente.
La responsabilidad extracontractual, en cambio, es -propiamente hablan-

do-- fuente de responsabilidad. La comisión de un delito o cuasidelito, hechos
ilícitos per se, o de un hecho lícito pero cometido con la intención de dañar o
por mero descuido, son las fuentes de la responsabilidad extracontractual.
M. Planiol, a partir de los postulados del más grande defensor de la

unicidad de la responsabilidad, M. Grandmoulin, para quien toda respon-
sabilidad era necesariamente extracontractual, porque el incumplimiento
de un contrato constituía también un acto ilícito, sostenía que en la respon-
sabilidad extracontractual también había una infracción de una obligación
preexistente que sería el deber genérico de cuidado.
e.3. En cuanto a la capacidad exigida para responder
La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado

la plena capacidad de ejercicio, en tanto que la responsabilidad extracon-
tractual exige solamente una cierta edad de imputabilidad, como lo veremos
al estudiar el Art. 2319.
e.4. En cuanto a la posibilidad de graduarla
La culpa contractual admite gradación (Arts. 44 y 1547) no así la culpa

extracontractual, por lo que en materia extracontractual, se responde de
toda especie de culpa.
e.5. En cuanto a la mora
En materia contractual, es necesario constituir en mora al deudor, para

hacerlo responsable y condenarlo a indemnizar o reparar el daño, en cambio
no se requiere ésta para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual
(Art. 1557).
e.6. En cuanto a la extensión de los perjuicios reparables
En la responsabilidad contractual es posible estipular que el deudor

responderá de los perjuicios indirectos, de los perjuicios imprevistos o
imprevisibles (aun en el evento de no existir dolo).
En la responsabilidad extracontractual, no es posible esta estipulación

dado que no hay vínculo jurídico previo.
e.7. En cuanto a la forma en que concurren los

varios autores del daño
En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios

deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta, a menos que se haya
estipulado solidaridad, en tanto en la responsabilidad extracontractual, la
responsabilidad es siempre solidaria (Arts. 1511 y 2317).
e.8. En cuanto a los plazos de prescripción

de las acciones resarcitorias
Para hacer efectiva la responsabilidad, en materia extracontractual, la

acción prescribe en 4 años, contados desde la comisión del hecho. En la
responsabilidad que surge del incumplimiento de un contrato, la acción
prescribe en 5 años, sin perjuicio de las prescripciones especiales en ciertos
contratos (Arts. 2332,2515, 1834, 1856, 1866 Y 1869).
e.9. En cuanto a la carga de la prueba
En materia de responsabilidad contractual, el acreedor sólo debe probar

la existencia de la obligación y su incumplimiento, por lo que la culpa del
deudor se deduce o presume de toda lógica debiendo destruir esa presunción
simplemente legal, acreditando el deudor que no es responsable, sea porque

usó la debida diligencia o cuidado, sea porque el incumplimiento se debió
a caso fortuito o fuerza mayor (Arts. 1547 y 1698).
En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, el acreedor debe

probar el ilícito y además debe probar la culpa o el dolo del agente, salvo
en los casos en que se presuma la culpabilidad (Arts. 2323, 2326 y 2329).
f De los principios que gobiernan ambas responsabilidades
JI. La integralidad de la reparación del daño
Si en un comienzo el principio de la integralidad en la reparación del

daño sólo era aplicable en el ámbito extracontractual, hoyes considerado
de aplicación general alcanzando a la responsabilidad contractual.
En efecto, las reglas de la responsabilidad contractual, aunque más

precisamente la exegética aplicación que de ellas se hacía, durante mucho
tiempo impidieron, por ejemplo, que se admitiera la reparación del daño
moral por incumplimiento de una obligación contractual. Aunque ya fue
estudiado, recordemos simplemente la regla en materia de efectos de las
obligaciones (Art. 1556) que restringía la indemnización de los perjuicios
al daño emergente y al lucro cesante, con lo que se interpretaba que el
legislador había excluido expresamente la reparación del daño moral o,
por señalar sólo uno, en algunos contratos (arrendamiento) en donde se
restringía incluso la indemnización del lucro cesante.
Hoy, la reparación integral del daño es un verdadero "principio unifica-

dor de la responsabilidad civil", por cuanto se acepta a plenitud, en todo
ámbito de ella.
Su aplicación se logra sobre la base de dos ideas principales:
1° La víctima no debe ni enriquecerse ni empobrecerse por la vía de la

indemnización que le es otorgada a fin de reparar el perjuicio sufrido, y
2° La víctima tiene derecho a ser restituida a la situación patrimonial

anterior al daño sufrido (que responde más precisamente a la raíz etimoló-
gica de la palabra reparar, reparatio, es decir, preparar de nuevo, reponer

el estado anterior.)
f2. La responsabilidad contractual es la regla general
Las reglas que rigen la responsabilidad contractual son el derecho co-

mún en materia de responsabilidad civil, por 10 que se aplican con carácter
supletorio a la responsabilidad extracontractual, precontractual, postcon-
tractual o legal.
Así se deduce del tratamiento de la responsabilidad contractual en el

capítulo "Del Efecto de las Obligaciones". Así se desprende también de
varias normas que en relación a la responsabilidad legal o cuasi contractual
aplican la gradación de culpa (Arts. 250, 391,427,2308,2288),10 que se
explica porque en materia legal o cuasicontractual hay un vínculo jurídico
previo entre deudor y acreedor y ese vínculo hace plenamente aplicable un
grado de culpa definido.
f3. El punto de partida de la responsabilidad civil es común:

La violación de un orden jurídico establecido
En un caso, la violación del orden jurídico establecido está representado

en el incumplimiento de un deber de lealtad o buena fe que rige la conduc-
ción de las negociaciones previas; en otro, en la violación de una obligación
nacida de un contrato; en otros puede ser la transgresión del orden fuera de
esa órbita contractual, como también puede serlo la inobservancia de un
deber de conducta impuesto por quienes algún día estuvieron vinculados
contractualmente.
f4. La concurrencia de las partes, pues no podrá haber víctima

sin victimario ni victimario sin víctima
En efecto, para que haya responsabilidad contractual es necesario que el

daño 10 sufra una de las partes del contrato, a consecuencia de una acción
u omisión de la otra. Si el daño 10 experimenta un tercero, su acción será
aquiliana. Si el daño se verifica fuera de toda hipótesis relacional de todo
vínculo contractual, por la ejecución de un hecho ilícito, igualmente deberá
concurrir la víctima y el victimario.
Es interesante descubrir entonces que, a pesar de existir contrato, la víc-

tima podrá verse obligada a exigir la reparación del daño a la contraparte
incumplidora, invocando la responsabilidad contractual y a un tercero,
relacionado con el contrato, invocando las reglas de la responsabilidad extra-
contractual. Los terceros dañados, aun invocando la existencia del contrato
deberán recurrir a las reglas de la responsabilidad extracontractual.
Pongamos como ejemplo el de un accidente ocurrido en un medio de

transporte.
Como hay contrato de transporte, la acción ejercida por los parientes de

la víctima, que son terceros al contrato, por el daño personal sufrido por
ellos es extracontractual. Si ejercen la acción, como herederos de la víctima
o sus representantes, en cambio será contractual.
Si el daño es provocado por un tercero por quien el contratante es res-

ponsable, la responsabilidad será contractual (Arts. 1590, 1679, 1925, 1926,
1941,1947,2242 y 2243).
Pero si el contratante no responde por el hecho del tercero, la responsa-

bilidad de éste será extracontractual (Art. 2243).
De lo anterior se desprende que en la responsabilidad contractual es ne-

cesario que el daño se haya producido a consecuencia del incumplimiento
de una obligación contractual. A pesar de la existencia de un contrato, no
será responsabilidad contractual -sino extracontractual- si el perjuicio se
produjo con ocasión de un contrato o de una obligación jurídica previa.
Si sub contrato a Juan para que ejecute una parte de una obra material, y
éste no la ejecuta, será responsable de los peIjuicios que me ha ocasionado
a consecuencia del incumplimiento (responsabilidad contractual), pero ade-
más, su incumplimiento ha hecho que el dueño de la obra me cobre multas
por el atraso y no me considere para nuevos proyectos, entonces Juan deberá
responderme del daño producido con ocasión del contrato (responsabilidad
extracontractual) .
La responsabilidad por la ley de accidentes de trabajo, en cambio, no es

responsabilidad contractual sino legal, no obstante que existe un contrato de
trabajo.
f5. El cúmulo u opción de responsabilidades
El problema del cúmulo u opción de responsabilidades consiste en

determinar si puede el perjudicado por el incumplimiento de obligaciones
contractuales optar entre demandar por responsabilidad contractual o des-
entenderse de ella y demandar responsabilidad extracontractual.
La doctrina en general niega lugar a la tesis de la opción de responsa-

bilidades.
Si el incumplimiento significa responsabilidad contractual, las partes no

podrían prescindir de lo que, para ellas, es ley (Art. 1545), esto es, prescindir
de lo convenido en orden al grado de responsabilidad del deudor, el monto
o tipo de perjuicios que serían resarcibles.
Tampoco se podría prescindir -salvo que se haya pactado lo contrario-

de las nonnas legales que rigen la responsabilidad contractual. Así, si las
partes nada han estipulado sobre la naturaleza que deberían tener los vicios
ocultos para ameritar el ejercicio de la acción redhibitoria o de las demás
relativas a vicios ocultos, entran a jugar las normas legales de los Arts. 1861,
1932, 1933,2192 y 2203.
La opción de responsabilidades será posible sólo excepcionalmente en

los siguientes casos:
1° Cuando las partes lo han estipulado así, y
2° Cuando el incumplimiento de la obligación contractual es a la vez un

delito o cuasidelito penal, toda vez que en tal caso del ilícito penal nace una
acción civil, que no es otra que la acción para perseguir la responsabilidad
extracontractual.
Lo que sí es posible es la superposición o coexistencia de responsabili-

dad contractual y extracontractual, como la que emana del caso de Juan,
el subcontratista que acabamos de exponer.
N o hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por

una obligación precontractual, contractual, cuasi contractual o legal, conve-
nida expresamente o que por disposición legal o por la costumbre exista en

una determinada circunstancia entre ellas, pueda, al mismo tiempo, haber
un delito o cuasidelito civil.
Esta superposición supondrá, en todo caso, que el ilícito extracontractual

carece de todo vínculo con el incumplimiento de la obligación preexistente,
o dicho de otro modo, que la existencia del contrato sea sólo el instrumento
de la comisión del ilícito.
g. La teoría del riesgo creado o de la responsabilidad objetiva
Nace en Alemania con Mataja y en Francia con Louis Josserrand en

forma simultánea, a mediados del siglo XIX.
Según esta teoría, el que crea una situación de riesgo debe responder en
el evento de que se produzca un daño, aunque no haya habido culpa alguna
ni dolo de parte del agente.
Para esta teoría, la responsabilidad es básicamente un problema de cau-

salidad, no de imputabilidad.
La ventaja teórica de esta teoría consiste en que logra diferenciar níti-

damente la responsabilidad civil (que pretende restablecer un equilibrio de
justicia) de la penal (que involucra la idea de pena o castigo).
Para la víctima, entonces, constituye un gran avance, pues ya no se en-

cuentra frente a la dificultad de probar la subjetividad del actuar del autor
del ilícito.
Esta teoría, en la más elemental de sus expresiones, se basa en la ecuación

"riesgo-beneficio", o sea, el autor que explota una actividad económica en
su propia utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de ella
obtiene, por los daños que a los demás causa.
Por ejemplo, Pedro, mi hijo mayor de edad, me ha pedido prestado el

automóvil. Conduciéndolo choca otro vehículo. Pedro responderá de los
daños causados si se le puede imputar culpa y/o se le prueba infracción
al reglamento de Tránsito. Yo seré solidariamente responsable de los da-
ños causados, aunque no se me prueba culpa, por el solo hecho de ser el

propietario del vehículo. Al adquirir un auto asumo el riesgo que él puede
causar al circular por las vías.
Entre nosotros encontramos responsabilidad objetiva en diversas norma-

tivas y a ellas dedicaremos la parte final de este tomo IV, en 10 que hemos
denominado "Estatutos especiales de responsabilidad civil".
Adelantemos solamente algunos de ellos.
1° Convenio sobre responsabilidad internacional por los daños causados

por objetos espaciales (Decreto N° 818, de 22.03.77, de R.R.E.E.).
2° Código aeronáutico, que contempla casos de responsabilidad objetiva

tanto en la responsabilidad por daños durante el transporte aéreo como por
daños a terceros en la superficie.
3° La Ley 18.290 del Tránsito establece en algunas materias responsa-

bilidad objetiva, como la del propietario del vehículo por las infracciones
o perJUIcIOs.
4 ° La Ley de Abusos de Publicidad establece la responsabilidad objetiva

del propietario del medio.
5° La Ley General de Ferrocarriles (Decreto N° 1157, de 1931) también

establece responsabilidad objetiva de la Empresa de Ferrocarriles del Estado
(en virtud de la extensión del DFL N° 16 de mayo de 1931) por el hecho
de los administradores y empleados o dependientes.
6° La Ley 18.302 sobre seguridad nuclear.
h. Breve análisis del aporte a la responsabilidad desde la

perspectiva del Análisis Económico del Derecho
Las corrientes que pretenden objetivizar el daño y la responsabilidad por

el daño han encontrado su máxima expresión en la corriente del Análisis
Económico del Derecho o si se quiere de los aportes de la microeconomía
moderna al Derecho.
Este movimiento no es nuevo, nace en Estados Unidos a fines de los

años 60, y su objetivo fundamental es explorar la función del Derecho como
elemento que incide en el funcionamiento de un sistema económico liberal,
que ve en el mercado y en una libre elección de los consumidores la mejor
herramienta para la asignación de los recursos.
En la Universidad de Chicago en los Estados Unidos de Norteamérica nace

la escuela del Law and Economics, cuyo principal enfoque es precisamente
el análisis económico del Derecho. Este movimiento es seguido de cerca en
los demás países miembros de la Common Law (Inglaterra) y Canadá (en
su parte no francófona) y a través de la influencia de los Estados Unidos de
Norteamérica ha hecho su ingreso en los países de tradición continental, como
Alemania y Francia, aunque bien tímidamente, hay que reconocerlo.
¿Cuál es el aporte del Análisis Económico del Derecho a la explicación

de la responsabilidad por daños?
Partamos de la base que el Análisis Económico del Derecho pretende

contribuir a la explicación del fenómeno jurídico, tratándolo como un sis-
tema que busca, al igual que la economía, la eficiencia en la asignación de
recursos, es decir, se trata en definitiva en saber cómo distribuir y asignar
los costos de producir daños.
Sobre la base del famoso teorema de Ronald Coase, se considera que un

sistema de responsabilidad civil no es más ni menos que un conjunto de reglas
que establecen criterios de distribución de los costos de los accidentes.
La función principal de la responsabilidad civil sería reducir el costo de

los accidentes y el costo de evitarlos.
El sistema que con mayor eficiencia logre esta distribución será el más
adecuado.
Analizando el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que in-

tenta reducir los accidentes mediante el encarecimiento de su valor respecto
de aquel que los ocasiona culpablemente, esta corriente economizadora del
Derecho llega a la conclusión de que el sistema subjetivo no cumpliría esas
funciones de un modo eficiente, sobre todo, en cuanto el sujeto responsa-
ble puede prescindir de las conductas preventivas y trasladar los costos de

transacción (negociación y litigación) mediante el contrato de seguro, cada
día más frecuente, lo que dicho de otro modo no lo desalentaría a producir
más accidentes, sino que al contrario, lo incitaría a ello, lo que no sería del
todo malo pues tendría como extemalidad positiva el auge del mercado
del seguro.
Se piensa en esta corriente que el Derecho podría lograr una mejor

asignación de los recursos si identifica a aquel que con menor costo
puede evitar el accidente ("leas! cost avoider") para atribuirle a él la
responsabilidad.
Aquel que con el menor costo puede evitar accidentes es normalmente el

que tiene mayores recursos económicos, ya que en este caso podrá negociar
con más eficiencia, al margen de lo que definan los tribunales.
Así, por ejemplo, en palabras del prof. R. Calabresi, si una empresa con-
tamina en perjuicio de los residentes de un barrio, resulta más factible ver
a la empresa pagando a los residentes por el daño, más que a los residentes
comprando la empresa. Si se asigna a la empresa el derecho de contaminar,
es muy probable que los residentes, atendida su escasez de recursos y de .
asesoramiento técnico, puedan negociar para comprar a la empresa el de-
recho de contaminar, incluso si ellos lo valoran más altamente.
El profesor nos enseña que las reflexiones del Análisis Económico del
Derecho, en un principio, parecieron favorecer la responsabilidad sin cul-
pa u objetiva, sobre todo en el ámbito de las actividades productivas, por
cuanto se concluía que el sistema basado en la culpa resultaba defectuoso
tanto en su función de bien distribuidor de las pérdidas como de control
primario de los costos.
El asunto es que, posteriormente, las reflexiones profundizaron en el

hecho que en muchos sectores la responsabilidad por culpa era aún más
eficiente que la responsabilidad objetiva, pues ésta aplicada indiscrimina-
damente terminaba por imponer costos excesivos al desarrollo de ciertas
actividades y desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por desaparición
de los incentivos por reducción de siniestros culposos.
Esta situación la vemos claramente, por ejemplo, en el campo de la

responsabilidad por el hecho de los productos defectuosos que contempla
la responsabilidad objetiva.
Las críticas no se han dejado esperar, pues diversos autores, incluso en

el mismo ámbito anglosajón, concluyen que sus supuestos no son siempre
comprobables en la práctica, lo que se manifiesta por el simple hecho de que
no ha logrado seducir todavía el razonamiento general de los tribunales.
En efecto, como señala el profesor Corral, resulta difícil asumir la

cientificidad con la que se proponen las tesis de esta escuela, si no se está
dispuesto a aceptar el presupuesto ideológico que les sirve de base, a saber,
la mensurabilidad del bienestar humano en términos de dinero, o lo que se
ha llamado "el mito del bienestar como fin último y del eficientismo como
medio para el fin".
A pesar de estas críticas hay que admitir que estas teorías son un aporte
para la comprensión de las funciones y efectos económicos de las decisiones
legales o judiciales en un sistema de responsabilidad, piénsese simplemente
en que de ser posible determinar precisamente la persona a quien hay que
incentivar, subsidiar o incluso penalizar económicamente para reducir los
accidentes fuentes de daños, el resultado sería fabuloso. Sin embargo, en
sistemas como la responsabilidad por daños al medio ambiente que veremos
luego, los bonos de contaminación que pagan las empresas más contami-
nantes, que se traducen en un pago por contaminar que traería según esta
lógica más incentivo a renovar estructuras utilizando tecnología de punta
no contaminante que a pagar por contaminar no ha dado realmente los re-
sultados esperados, pues las tecnologías cambian tan rápido que el costo de
renovación se hace más duro que el costo de pagar por contaminar. Ahora,
el mercado de transacción de estos bonos de contaminación tampoco ha
funcionado, pues se pretendía por ejemplo que la empresa no contaminante
vendiera sus cuotas de contaminación a la empresa contaminante, lo que le
permitiría un beneficio evidente. Sin embargo, por lo dicho anteriormente,
este mercado realmente no ha generado ni una gran demanda ni una gran
oferta, lo que en buenos términos significa que no hay gran interés en transar
estos valores.
CLASE N° 20
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
A. LAS REGLAS O CONDICIONES DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL
Cuatro son los elementos que concurren en este tipo de responsabili-

dad.
1° Los sujetos activo y pasivo y la capacidad delictual o cuasidelic-

tual.
2° La culpa o el dolo.
3° El daño o perjuicio.
4 ° La relación de causalidad.
a. Los sujetos activo y pasivo y la

capacidad delictual o cuasidelictual
a.l. La víctima y el victimario
En todas las hipótesis de responsabilidad extracontractual debe de

concurrir la víctima, damnatus o perjudicado, que será -en definitiva- el
titular de la acción reparatoria o de responsabilidad civil, es aquel que a
consecuencia de la acción u omisión culposa resulta lesionado en un interés
jurídicamente protegido.
La víctima siempre concurre con su hecho a la producción del daño. La

víctima, 10 veremos oportunamente, siempre debe estar presente, pues sin
víctima no hay quien sufra el daño, 10 que excluiría la responsabilidad, y
el hecho de la víctima siempre va a contribuir a la producción del daño.

Lo que resultará determinante es saber en qué grado el hecho de la víctima
contribuirá en dicha producción, 10 que revela un problema de causalidad
que puede llegar a exonerar de responsabilidad al autor del daño, si se
comprueba que el hecho de la víctima fue la cusa directa e inmediata de
su propio daño.
En relación a la acción indemnizatoria, la víctima o damnatus será el

sujeto activo de la acción.
Por otro lado, el victimario o damnans es el autor de la acción u omisión

que genera el daño, el que responderá de su propio hecho, pero además, en
ciertas hipótesis, del hecho de aquellas personas o cosas de las cuales es
civilmente responsable.
En relación a la acción indemnizatoria, el victimario o damnns será el

sujeto pasivo de la acción.
Tanto la víctima como el victimario pueden ser personas naturales o

jurídicas.
Pasemos a revisar las reglas relativas a la capacidad del victimario y a

la persona responsable, en las personas naturales y luego en las personas
jurídicas.
a.2. La capacidad delictual o cuasidelictual
La regla general en materia de responsabilidad civil extracontractual es la

capacidad delictual o cuasidelictual, conforme lo señala el Art. 2319, por 10
que son capaces de cometer delito o cuasidelito civil todos aquellos que la
ley no declara incapaces. Luego, sólo son incapaces aquellos que la propia
ley señala que no pueden cometer delito o cuasidelito, porque carecen del
discernimiento necesario para comprender el hecho que ejecutan.
La capacidad delictual y cuasidelictual es más amplia, en consecuencia,

que la contractual, pues es más fácil alcanzar el discernimiento acerca del
bien y del mal que se está haciendo que el necesario para entrar a celebrar
actos jurídicos.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL 457
La capacidad extracontractual civil es enteramente independiente de la

penal. Ello explica, por ejemplo, que la sentencia absolutoria en 10 penal
no impida que el hechor pueda ser condenado en 10 civil (Art. 179 N° 1
del epc que exceptúa expresamente del efecto de cosa juzgada de 10 penal
en 10 civil el caso en que la absolución o el sobreseimiento se funde en la
existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal).
1. ¿ Quiénes son incapaces en material delictual

y cuasidelictual civil?
ElArt. 2319 señala que sólo son incapaces de cometer delito o cuasidelito
los dementes y los infantes.
i. Son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes
No son capaces de cometer delito o cuasidelito civil los dementes, esto

es, las personas que al momento de ejecutar el hecho estaban privadas de
la razón. Como consecuencia de no tener razón su voluntad es incapaz de
hacerlo razonar, comprender o tomar conciencia de si la acción que comete
es buena o mala.
Si el demente actuó bajo un intervalo lúcido, será responsable aunque

haya estado declarado en interdicción, pues el Art. 465 sólo rige la respon-
sabilidad contractual del demente.
La ley no considera privado de razón al momento de cometer el hecho

al ebrio, a pesar que pueda no tener conciencia de 10 que hace. Como
consecuencia de ello, el ebrio es capaz y además siempre responsable de
su delito o cuasidelito, sea que 10 haya embriagado un tercero o se haya
embriagado él mismo (Art. 2318). Esta regla permitiría hacer extensiva la
interpretación al drogadicto.
ii. Son incapaces de delito o cuasidelito civil los infantes
También es incapaz de cometer delito o cuasidelito el menor de siete

años, esto es, el infante (Art. 2319 YArt. 2326), quien está hasta tal punto
privado de discernimiento que ni siquiera puede adquirir la posesión de una
cosa mueble (Art. 723).
La voluntad del infante no está afectada de un trastorno o de una ano-

malía psíquica, sino que es una voluntad insuficiente para comprender o
tornar conciencia de lo bueno o malo de su actuar. La inocencia del infante
le impide abrigar aún impurezas que lo hagan capaz de discernir que lo que
hace es malo.
El mayor de 7 años y menor de 18, a pesar de ser incapaz relativo en

materia de contratos, es, sin embargo, absolutamente capaz de cometer
delito o cuasidelito.
La regla que establece el mismo Art. 2319 en relación al menor de 16

y mayor de 7, no es una regla de capacidad sino de responsabilidad, corno
lo veremos enseguida.
2. ¿Quién se hace responsable del delito o cuasidelito de estos incapaces?
De los daños causados por los dementes, por los infantes o por los meno-
res de 16 años que hayan obrado sin discernimiento, responden las personas
a cuyo cuidado están si pudiere imputárse1es negligencia (Art. 2319).
En efecto, decíamos que la regla que establece el inciso segundo del Art.
2319 en relación al menor de 16 y mayor de 7, no era una regla de capaci-
dad, pues son absolutamente responsables, sino de responsabilidad, pues si
la prudencia del juez determinaba que el menor de la hipótesis ha actuado
con discernimiento será capaz y responsable de su hecho, mientras que si
es declarado sin discernimiento, seguirá siendo capaz, pero irresponsable,
pues por él responderán las personas que lo custodiaban, siempre que se
les pruebe culpa.
Tal vez por la redacción de la regla ella produce confusiones.
"Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete

años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por
ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años

ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se
seguirá la regla del inciso anterior".
Nótese que el inciso primero contiene dos reglas: la primera es una de

capacidad y la segunda una regla de responsabilidad. La regla de incapa-
cidad excluye a los dementes y los infantes. La regla de la responsabilidad
hace responsable del daño que causen estos incapaces a sus guardianes, si
pudiere imputárse1es negligencia.
El inciso segundo, cuando se refiere al menor de 16 que ha obrado sin

discernimiento 10 remite a la regla del inciso anterior. ¿Cuál regla, la pri-
mera o la segunda?
Claramente no da 10 mismo, como algunos autores sostienen.
Creemos que es a la segunda regla, a la regla de responsabilidad a la

que se remite la norma, es decir, si el menor de dieciséis años ha cometido
el delito o cuasidelito sin discernimiento, responderán por el daño por él
causado, las personas a cuyo cargo estaba el menor, si pudiere imputárseles
negligencia.
Cuando el Código se refiere a la persona que los tenga a su cuidado, se

estaría refiriendo a cualquiera persona, no solamente a las previstas en el
Art. 2320 ó 2322.
Si invocamos la primera regla y pasa a considerársele incapaz, excluimos

la segunda regla, con 10 cual responderán por ellos sólo las personas a que
se refiere el Art. 2320 ó 2322.
Con un ejemplo será más claro.
Juan es un menor de 14 años que se encuentra de visita en casa de su

tío Pedro. Comete un cuasidelito civil que genera daño en Rosa. El juez
considera que ha obrado sin discernimiento. Con la primera interpretación
Rosa puede dirigirse en contra del tío Pedro, pues Juan estaba a su cargo
en ese momento. Con la segunda interpretación, sólo podrá dirigirse, por
ejemplo, contra su padre, y a falta de éste contra su madre, cumpliéndose
las condiciones que señala el Art. 2320.
Ahora bien, la víctima deberá probar la culpa personal de la persona que

tuviere a su cuidado al incapaz, es decir, la infracción a su deber de cuida-
do, con lo cual para él no se trata de responsabilidad por hecho ajeno, sino
por su hecho propio. Como consecuencia de ello, la persona que tuviere
a su cuidado al incapaz queda obligada a indemnizar y no tiene la acción
de reembolso que, por ejemplo, se le confiere al principal o empleador en
relación con el hecho de su dependiente (Art. 2325).
3. Las personas jurídicas y la capacidad delictual o cuasidelictual
Las personas jurídicas son capaces de delito o cuasidelito civil. En Chile

no son, por regla general, responsables de delito o cuasidelito penal, salvo
por los delitos previstos en la Ley N° 20.393, que estableció la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas en caso de cohecho, financiamiento
del terrorismo y lavado de activos.
Las personas jurídicas deben indemnizar los perjuicios provocados con

culpa o dolo por las personas naturales que obran en su representación o
que están bajo su cuidado o servicio.
Para ello debe de tratarse de una persona jurídica que tenga plena exis-
tencia legal, pues en caso contrario, habría una responsabilidad personal
del autor o solidaria de los autores (Art. 2317).
Las personas jurídicas tienen tanto responsabilidad simple como com-

pleja.
Tienen, además, una responsabilidad personal por los delitos o cua-

sidelitos cometidos por sus órganos dentro del ámbito de sus funciones,
sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del órgano, al haber actuado
conjuntamente (Art. 2317).
También son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos aje-

nos o de las cosas en los mismos términos que si se tratase de una persona
natural, dicho de otro modo les son plenamente aplicables los Arts. 2320,
2322, 2323, 2326 a 2328.
Hay que hacer presente eso sí que a las personas jurídicas les asiste el
derecho de demandar el reembolso de lo pagado a los autores del delito o
cuasidelito civil en los términos establecidos en el Art. 2325.
a.3. La culpa y el dolo
l. Aspectos generales
El dolo está definido en el Art. 44 para esta materia. Se señala que es la

intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Se trata
de obrar intencionadamente y directamente para causar daño. En conse-
cuencia, no se trata de una simple conciencia o representación del resultado
dañoso, sino que la ley exige intencionalidad de dañar (Art. 2284).
Por su parte, la culpa también encuentra su definición en la ley. Del

Art. 44 tomamos la definición de culpa leve, que es la culpa mediana o pro-
medio para definirla, y que se aplica cuando se habla de culpa o descuido
sin otra calificación.
Se señala entonces que culpa es "la falta de aquella diligencia y cuida-

do que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios". Se
trata en el fondo, de la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un
hecho.
Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta

del agente con la ordinaria esperable en tal caso por una persona razonable,
es decir, con un estándar normativo, que regularmente corresponde al buen
pater familiae.
Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad", cuando la sola

violación de una norma legal genera culpabilidad en el infractor.
En el dolo se exige un actuar, una intención positiva (aunque sabemos

que se puede delinquir por omisión, lo que se conoce como reticencia
do los ila, como cuando omitimos declaraciones de riesgos de salud en un
seguro de vida.
En la culpa, en cambio, se habla más bien de una abstención en la ac-

ción, un dejar de actuar diligentemente, es decir, hay negligencia cuando
el agente al ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las providencias
que habrían podido evitar el daño. La abstención pura y simple, en cambio,
es la mera pasividad.
2. Rol de la culpa y el dolo en la responsabilidad extracontractual
La culpa y el dolo integran el cuasidelito y el delito civil, respectivamen-

te, es decir, ellos van implícitos en esas fuentes de las obligaciones, pues
constituyen uno de sus elementos.
En efecto, el Art. 2284, al tratar las obligaciones que se contraen sin

convención y que nacen de la ley, los definen señalando que "si el hecho
es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito y si el
hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito".
En otras palabras, el hecho ilícito en sí mismo será delito si es cometido

con dolo y causa daño; y cuasidelito, si ha sido cometido culpablemente
causando daño.
La obligación de reparar el daño causado por un delito o un cuasidelito

está, de esa manera, consagrada en el Art. 2314.
Art. 2314. "El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido

daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito".
Sin embargo, el dolo y la culpa pueden actuar corno factor de imputabi-

lidad generador de la obligación de indemnizar fuera de las hipótesis de un
hecho ilícito en sí mismo, es decir, de un delito o cuasidelito. En efecto, un
hecho perfectamente lícito, cometido con intención de dañar o por mera
negligencia y que causa daño, igualmente va a obligar a su autor a reparar
a la víctima. Aquí la existencia del dolo o la culpa no transforman al hecho
lícito en delito o cuasidelito, solamente servirán corno factor para imputar
al agente el daño causado.
Este segundo rol del dolo y la culpa, que es idéntico al que juegan en
materia de responsabilidad contractual, se consignan en la regla del Art.
2329 inciso primero, verdadero principio general en materia de responsabi-
lidad extracontractual, que establece que, "Por regla general todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por ésta".
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRA CONTRACTUAL 463
a.4. El daño o perjuicio
Daño es, en general, el mal que causamos a otro en su persona o en sus

bienes, como consecuencia, de la comisión de un hecho ilícito. Implica, en
consecuencia una pérdida, un detrimento, un menoscabo en la persona o en
los bienes de ésta y una lesión a un interés legítimo de esa persona.
El daño es el elemento objetivo de la responsabilidad y consiste en la pertur-

bación, compensable generalmente en dinero, que produce la acción u omisión
dolosa o culposa, en los intereses jurídicamente protegidos de la víctima.
Se ha definido regularmente como todo menoscabo que experimenta

un individuo en su patrimonio o persona o la privación de un beneficio de
orden patrimonial o moral.
Podemos definirlo también como cualquier detrimento o menoscabo,

dolor o molestia que sufra un individuo en su persona, bienes, libertad, ho-
nor, créditos, afectos, creencias, como asimismo, la pérdida de una legítima
ganancia, ventaja o beneficio.
1. Requisitos del daño
i. El daño debe ser cierto, real o efectivo
No importa que el monto sea incierto, indeterminado o de dificil avaluación,

pero tiene que existir, es decir, haberse producido y aparecer representado en
la lesión del interés jurídicamente protegido de la víctima.
ii. El daño puede ser presente o futuro
No sólo es cierto el daño actual o presente. Puede ser cierto un daño fu-
turo, cuando se han producido las circunstancias que lo determinarán, esto
es, cuando están sentadas las bases para la determinación anticipada como
consecuencia del desarrollo de una situación ya existente.
iii. El daño no debe haber sido reparado
Para que el daño sea indemnizable no debe haber sido ya reparado, pues
de volver a repararse implicaría una doble indemnización para la víctima,
con lo cual se violentaría el principio de que la indemnización no puede ser

fuente de lucro para la víctima.
iv. El daño debe probarse
Todo tipo de daño debe probarse, por lo que los daños no se presumen.
Esta aseveración parece ser contraria a los innumerables casos de daños
moral, sobre todo cuando se cobijan en el factor de atribución denominado
"Pretium doloris", en los cuales nuestros tribunales han decidido que no debe
de probarse el daño, pues se presumiría de la existencia misma del dolor.
Lo veremos en su momento al revisar el daño moral, que la prueba del

daño moral es incontumable, a lo menos en lo que respecta a la existencia y
naturaleza del mismo y procede incluso en aquellos casos en que resultaría
evidente su producción (la muerte de un ser querido, la lesión corporal), lo
que sí es aceptable de admitir es la imposibilidad de probar el quantum del
mismo, con lo cual el juez entraría a estimarlo prudencialmente.
2. Tipos de daño o perjuicio
El daño o perjuicio admite variadas clasificaciones.
Partamos, sin embargo, con la cuestión de determinar si hay sinonimia

entre daño y perjuicio. Como en otras ocasiones, si A. Bello no los dife-
renció es porque los estimó sinónimos. Sin embargo, cierta doctrina estima
que hay diferencias.
Por daño han entendido que es el mal padecido por una persona o cau-
sado en una cosa a consecuencia de una lesión directa que recae sobre ella,
mientras que por perjuicio se ha entendido la ganancia o beneficio, cierto y
positivo, que ha dejado de obtenerse como consecuencia de la lesión.
i. Daño material y moral
i.l. Intentos de conceptualización
El daño material lo estudiaremos enseguida, cuando abordemos el es-

tudio del daño emergente y lucro cesante, que son las dos manifestaciones
que presenta.
Dediquémonos al estudio del daño moral.
Daño moral es una expresión compuesta que a pesar de no representarse

en toda su extensión de la suma de sus componentes, nos da una idea de
su naturaleza.
En efecto, si consideramos que daño, en general, es el mal que causamos

a otro en su persona o en sus bienes, como consecuencia de la comisión
de un hecho ilícito; y moral, sería en este contexto, la suma de elementos
psíquicos o espirituales que inciden en el normal desarrollo del ser humano,
lo que implica, valores, sentimientos o afectos, podríamos definir en una
primera aproximación el daño moral como un perjuicio que se sufre como
consecuencia de la comisión de un hecho que, lesionando la persona o sus
bienes, afecta los elementos psíquicos o espirituales que inciden en el normal
desarrollo del ser humano.
En efecto, en términos amplios, el daño moral significaría un menoscabo

afectivo, representado en un atentado a los valores o más largamente, a los
sentimientos de un individuo, en cuanto intereses tutelados por el Derecho,
que se produce con ocasión de la comisión de un hecho ilícito sobre su
persona o bienes.
La determinación de la existencia de daño moral y la procedencia de

su reparación suponen, en efecto, la violación o lesión de un derecho o
interés jurídicamente protegido, sea de orden patrimonial o extrapatri-
monial.
El daño moral, sin embargo, no corresponde exactamente a la lesión de

un derecho extrapatrimonial (los derechos de la personalidad del individuo),
dado que el daño moral puede originarse perfectamente de la lesión de un
derecho patrimonial o de un derecho extrapatrimonial.
Por ejemplo, un hecho ilícito que trae como consecuencia la amputa-

ción de un brazo, violentará un derecho extrapatrimonial del individuo
(su integridad física) y claramente, lesionará un derecho patrimonial
(la capacidad laboral), pero además, provocará daños fuera de la órbita
patrimonial o extrapatrimonial señalada derivados del mismo hecho

ilícito, como por ejemplo, la víctima padecerá de trastornos psíquicos,
alteraciones en el estado de ánimo, ansiedad, etc., que van a repercutir
en su normal desenvolvimiento en el ámbito familiar o social, y que lo
afectará en una esfera distinta, más privada o íntima del sujeto, fonnada
por sus sentimientos o afectos.
Por lo anterior, los daños morales, en efecto, deben concebirse como

repercusiones subjetivas de un acto ilícito que atenta sea contra un dere-
cho patrimonial sea contra un derecho extrapatrimonial, generando otras
consecuencias que necesariamente deberán valorarse en esa misma esfera
afectiva o sentimental del sujeto perjudicado.
ii. La prueba del daño moral
ii.l. Regla general
Hemos sostenido al momento de tratar las condiciones o requisitos del

daño que todo daño debe probarse. Esta regla no escapa, por tanto, al daño
moral.
Se ha discutido y así se ha plasmado en algunas sentencias, la innecesa-

ridad de probar algunas hipótesis de daño moral. Se habla de situaciones de
exención probatoria por la notoriedad o evidencia del daño moral invoca-
do. Ello ha llevado a construir lo que se ha denominado doctrina del daño
evidente, que pasamos sucintamente a revisar.
ti.2. Excepción. Las doctrinas del daño evidente
Las doctrinas del daño evidente se construyen para sustentar la posición

acerca de la innecesaridad de probar algunas hipótesis de daño moral. Se
presenta en dos variables:
1 Gvariable. De la prueba automática. Busca que el juez califique el hecho

u omisión a la base de la producción del daño (ya probado) para detenninar
la idoneidad o capacidad del mismo para producirlo. Es decir, la parte que
lo invoca sólo tiene que probar la existencia del hecho, la titularidad de la
acción y la relación causal para que se tenga por acreditada la existencia del
daño, si el juez llega a convencerse de la idoneidad del mismo.
2 a variable. Del daño como hecho notorio. Busca que el juez, probada
que sea la notoriedad de las secuelas que produce el hecho u omisión a la
base de la producción del daño (ya probado), presuma la existencia del
daño, liberando de la carga de probar a la víctima. Es decir, la parte que lo
invoca sólo tiene que probar la existencia del hecho y sus consecuencias
notorias, la titularidad de la acción y la relación causal para que se tenga
por acreditada la existencia del daño.
Juicio crítico contra las doctrinas de la exención probatoria por la no-

toriedad o evidencia del daño invocado
1. Penniten al juez dentro de nuestro sistema de responsabilidad civil por

culpa probada establecer una suerte de estatuto especial, que supera incluso
las exigencias de los estatutos de responsabilidad objetiva, que sólo eximen
la prueba del factor de imputabilidad.
2. Configuran en el hecho presunciones iure et de iure desde el momento

que la automaticidad de la existencia del daño y la notoriedad de las secuelas
del hecho que las produce, no requieren prueba por la evidencia que ellas
conlleva. El victimario no puede controvertir aquello que resulta evidente,
pues con ello estaría justificando lo injustificable.
3. Hace extensivo y general un hecho que es restrictivo y excepcional:

la existencia del daño.
4. Violenta el principio dispositivo que infonna, hasta hoy, el proceso civil.

Pasividad del juez v/s actividad de las partes o iniciativa procesal de parte.
5. Genera siempre el riesgo de invalidación de la sentencia por infracción

de una nonna ordenatoria litis (Art. 160 del CPC), al no dictarse confonne
al mérito del proceso, es decir, de acuerdo a la verdad material que entregan
las pruebas rendidas y valoradas del proceso.
6. Altera el onus probandi (Art. 1698) que impone a cada parte acreditar
los hechos o actos que fundan su pretensión.
ii.3. La defensa contra estas doctrinas. La prueba de las

conductas reveladoras
Dado que la víctima se beneficiaria de la exención de la prueba del daño,

bajo ciertas hipótesis, lo que se busca con la doctrina de la prueba de las
conductas reveladoras es lograr por parte del victimario o damnans acreditar
hechos reveladores de un comportamiento de la víctima incompatible con el
daño denunciado. Con ello altera el onus probandi obligando a la víctima,
para beneficiarse de la exención probatoria, a probar la compatibilidad de
la conducta reveladora con el daño presumido.
Por ejemplo, si la víctima demanda la indemnización del daño moral

por la destrucción de su vestido de novia, aplicando el juez algunas de las
doctrinas de la exención probatoria por la notoriedad o evidencia del daño
invocado, el victimario podría probar que la víctima estando en proceso
de divorcio había puesto un aviso en el diario regalando e incluso ofre-
ciendo pagar dinero a quien quisiese llevarse su vestido de novia. Con
ello, el victimario restablece la carga de la prueba obligando a la víctima
a probar que el aviso publicado es compatible con el daño invocado que
se ha presumido.
iii. El daño material puede ser daño emergente y lucro cesante
No debe confundirse daño emergente con daño actual ni lucro cesante

con daño futuro.
En efecto, el daño emergente, nombre que le habrían dado los esco-

lásticos al daño directo que conocieron los romanos, consiste en la dis-
minución efectiva que sufre el patrimonio del deudor o la víctima como
consecuencia de la lesión sufrida, mientras que el/ucro cesante, o daño
negativo, constituye el no aumento que sufre el patrimonio del deudor
o de la víctima por la ganancia que ha dejado de realizar por causa de la
lesión sufrida.
El daño emergente entonces puede ser futuro y el lucro cesante puede

ser actual.
Imaginémonos que se produce un accidente automovilístico, en este

caso es daño emergente actual los gastos de reparación, de hospitalización,
medicamentos, etc., y lucro cesante actual lo que hasta la fecha ha dejado de

ganar la víctima como consecuencia del accidente o impedimento. Asimismo
serán daño emergente futuro los gastos de tratamiento médico o psicológico
que deba incurrir en futuro y; lucro cesante futuro la no obtención futura
de un lucro legítimo, por ejemplo, todo lo que deja de ganar mientras no se
reponga la persona o se repare el vehículo.
También puede haber un daño emergente futuro unido a un lucro cesante

actual, por ejemplo, cuando una persona construye un inmueble para arren-
darlo y a consecuencia de una mala construcción, la Municipalidad declara
no apta para arrendar la casa por la amenaza de daño de derrumbe.
iiU. Daños previstos e imprevistos
Desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no sólo el daño previsto

o previsible, sino también el imprevisto o imprevisible.
La reparación del daño en materia extracontractual comprende tanto

los perjuicios previstos como los imprevistos. Recordemos que el Art.
1558 que reduce la indemnización de los perjuicios imprevistos sólo al
caso en que haya habido dolo no resulta aplicable en materia extracon-
tractual, lo que es lógico, pues en esta materia todo daño es por naturaleza
imprevisto.
ii.4. Daño cierto y daño eventual
Se ha discutido desde hace mucho si en materia extracontractual el daño

eventual es o no indemnizable. Este daño eventual, no es presente ni cierto,
está fundado en hipótesis, como la pérdida de una probabilidad de ganar, la
pérdida de una expectativa.
Ocurre que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el

lucro cesante futuro.
U.5. Daño directo e indirecto
Sólo se debe indemnizar el daño directo, aquel que es una consecuencia

cierta y necesaria del ilícito. No se indemniza el daño indirecto, aquel que
no deriva necesaria y forzosamente del hecho ilícito. Ello, por cuanto fal-
taría la relación de causalidad, que es precisamente el tema que nos ocupa

a continuación.
a.4. La relación de causalidad.
Es el vínculo de causa a efecto existente entre el hecho y el daño. Esta

relación tiene que ser necesaria, directa e inmediata entre la acción u omi-
sión y el daño, exigencias que se extraerían del Art. 2314 al utilizar las
expresiones "inferir" y del Art. 2329 al emplear la de "imputar".
La relación de causalidad es absolutamente necesaria, ya sea como

condición de la responsabilidad en general, y en el caso de la responsabi-
lidad extracontractual, en particular, por cuanto concurrirá con el hecho
del victimario o responsable, siempre el hecho de la víctima, lo que hará
imprescindible el ejercicio intelectual según el cual suprimiendo "in mente"
el hecho, si desaparece el daño, habrá relación de causalidad.
Tanto más cuando el daño es el producto de varias causas, que es donde

surge el problema de la pluralidad de causas.
Para las teorías individualizado ras, formuladas básicamente por el

Derecho penal alemán, ha de destacarse de un conjunto de antecedentes
que conforman el resultado (condiciones), aquel o aquella que constituye
la causa.
ASÍ, Binding sostenía la Teoría del Equilibrio o de la Preponderancia,

en que la aparición del evento antecede un estado de equilibrio entre las
circunstancias que tienden a producirlo (condiciones positivas) y otras que
impiden que aquéllas logren efecto (condiciones negativas), por lo que la
causa sería la producción de una preponderancia de las condiciones positivas
sobre las negativas del resultado mediante la voluntad humana. Birkmeyer
sostuvo la Teoría cuantitativa de la condición más eficaz (teoría inútil cuando
son varios los sujetos que intervienen en la realización del hecho). Kohler
propuso una teoría similar, pero cualitativa.
Para las teorías generalizadoras, en cambio, no cabría diferenciar entre

causa y condición, por lo que cada una de las condiciones sin las que no se
hubiera producido el resultado, tendrá el mismo valor causaL Las teorías
generalizadoras básicamente se centran en la teoría de la equivalencia de

las condiciones (formulada inicialmente por Von Buri).
Los matices de otras teorías cercanas se concentran en estimar inacepta-

bles los resultados a que se llega con la teoría de la equivalencia absoluta,
proponiendo delimitar su extensión, por cuanto no toda causa en sentido
natural es relevante desde el punto de vista jurídico (teorías de la adecuación
o de la relevancia -Ludwig von Bar).
Concluyamos entonces que es causa toda condición que suprimida men-

talmente daría lugar a que no se produjese el resultado.
Ahora bien, si aplicamos esta teoría al ámbito civil extracontractual, se

podría formular la teoría de la equivalencia de las condiciones -mayoritaria
en la doctrina y la jurisprudencia chilenas en lo civil-, en el sentido de que
cuando el hecho culposo o doloso es una de las causas necesarias y directas
del daño, su autor es obligado a repararlo íntegramente.
No podría pretenderse la reducción a pretexto de existir otras causas, ni

aunque alguna de ellas fuere caso fortuito o fuerza mayor. Sólo se exceptúa
el caso de imprudencia de la víctima, pues entonces la apreciación del daño
está sujeta a reducción (Art. 2330).
Pero si entre las causas hay hechos ilícitos imputables a terceros, el

obligado a indemnizar puede repetir contra sus autores, por el total si la
responsabilidad es compleja (Art. 2325) o por la parte que a cada uno
corresponda, si el delito o cuasidelito ha sido cometido por varios conjun-
tamente (Art. 2317).
Consecuencia de esta teoría es que las predisposiciones, esto es, las

particularidades inherentes a la víctima o su estado de salud no influyen en
la responsabilidad del agente (salvo que la víctima a sabiendas se hubiera
expuesto, sabiendo su predisposición a la ocurrencia del riesgo).
Desde el campo penal, la crítica más demoledora de la teoría de la equi-

valencia de las condiciones proviene de Binding, quien hace ver que esta
teoría confunde causa con ocasión.
Es indiferente que la relación de causalidad sea mediata o inmediata.

Aunque es más probable que la relación de causalidad vaya desapare-

ciendo a medida que se aleja la distancia entre el ilícito y el daño.
Precisar los hechos materiales de donde el actor pretende derivar la relación

causal es una cuestión de hecho, pero en cambio, si la relación de causalidad
existe o no es una cuestión de derecho, susceptible de revisión en casación.
B. DE LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD
A fin de facilitar la posición procesal de la víctima de un delito o cua-

sidelito civil, nuestro Código presume, en ciertos casos, la culpabilidad
del autor del daño. En estos casos, la víctima no necesita probar la culpa
del victimario, le bastará acreditar los hechos de los cuales la ley deriva la
presunción. Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y habrá
que acreditar la relación de causalidad con el daño. La persona cuya culpa-
bilidad se presume, para destruir la presunción debe probar sea que empleó
la debida diligencia o cuidado, sea que el hecho provino de un caso fortuito
ajeno que no le es imputable o que no existe relación de causalidad entre
su falta y el daño.
Las presunciones de culpabilidad constituyen un paso importante hacia

la objetivización de las reglas de la responsabilidad civil. Nuestro Código
propuso tres clases de presunciones de culpabilidad: las presunciones de
culpabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho de las
cosas. Las primeras bastante discutidas como tales en doctrina.
a. Presunciones de culpabilidad por el hecho

propio (Art. 2329).
Estas presunciones se encontrarían tratadas en el Art. 2329.
Art. 2329. "Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia
o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
10 El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

2° El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino,

sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan
de día o de noche;
3° El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o

puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que
transitan por él".
Como señala el profesor Barrientos Grandon, la lectura e interpretación

de la regla contenida en el inciso 1° del artículo 2329 del Código civil
no ha sido unifonne por la doctrina y ha dado origen, al menos, a cinco
lecturas diversas:
a.l. El Art. 2329 como una regla coincidente

con la del Art. 2314
Esta postura habría sido defendida por los juristas clásicos del siglo XIX,
que creían ver en este artículo una confinuación de la regla y principio
que se contenía en el Art. 2314, corroborando la concepción subjetiva de
la responsabilidad que inspiró a nuestro Código, al destacar el daño y la
culpa o dolo como elementos detenuinantes, se confinuaba la necesidad de
probar la culpa. En relación a los supuestos mencionados en su inciso 2°,
esta doctrina creía ver allí consignadas las excepciones a la regla general,
cuya singularidad consistía "en que la culpa del autor se presumía", tal como
señalaba el profesor Meza.
a.2. El Art. 2329 como una regla que consagra una

presunción general de culpa por el hecho de las cosas
Sostenida por el profesor Ducci en su memoria de prueba, éste re-

flexionaba que la función de la regla del Art. 2329 consideraba el caso del
daño producido por cualquiera cosa que alguien obligado a su vigilancia
mantenga, por malicia o negligencia, en estado de causar daño. El autor en
referencia a los casos que el mismo artículo entrega señalaba que se trataba
de actividades o actuaciones cuya peligrosidad implicaban culpa por sí sola,
sin necesidad de prueba al efecto, porque ella iba implícita en el daño. Es
por ello que el legislador las presumía.
a.3. El Art. 2329 como una regla que consagra una

presunción general de culpa por el hecho propio
Sostenida en sus orígenes por el profesor Alessandri y aún defendida

hasta nuestros días, por ejemplo, por el profesor Barros, esta posición doc-
trinaria explica que el precepto del Art. 2329 establece una presunción de
culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o
por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa
o dolo del agente.
Esta posición, que es la que más simpatía recibe, lo que se demuestra

además por su acogida en los fallos de los tribunales chilenos, impediría
una interpretación que reiteraría el precepto del artículo 2314 y, además,
por la ubicación del Art. 2329, actuaría como regla de clausura de las pre-
sunciones de culpa. Goza de adeptos también porque ella explicaría que
los ejemplos señalados en el mismo Art. 2329 supondrían la ejecución de
un hecho demostrativo de culpa por sí solo.
a.4. El Art. 2329 como una regla que consagra

una presunción de causalidad
Esta posición pertenece al profesor Corral, quien no cree que la regla

del citado inciso 10 "contenga una presunción propiamente tal", ni menos
le "parece convincente la opinión contraria, que ve en esta norma una mera
repetición de la exigencia de culpa en el Art. 2314". Sostiene este excelente
profesor que una tercera lectura que podría ser razonable es la siguiente: "la
regla del inciso primero del Art. 2329 tiene un cometido propio, y este no
es otro que el de manifestar la exigencia de la "relación de causalidad" que
debe existir entre el hecho culpable y el daño producido. Así entendida la
expresión todo daño "que pueda imputarse" a culpa, se estaría diciendo que
debe indemnizarse todo daño que sea el resultado causal de una conducta
dolosa o culposa.
a.5. El Art. 2329 como una regla complementaria a la del Art. 2314
Esta es la interpretación que ha sostenido el profesor Rodríguez Grez,

ajustándose, en buena medida, a la tradición que se ha recibido en el
Código civil. En efecto, sostiene este autor que el Art. 2329 en su inciso
primero enuncia un principio general plenamente concordante con el Art.

2314, el cual, a su juicio, parece referirse más precisamente al caso de los
ilícitos penales que, en razón del daño patrimonial que causan, configuran,
además, un ilícito civil, dando lugar a una acción penal y una acción civil.
Esta disposición cerraría el círculo de la responsabilidad, independizando
el delito y cuasidelito penal del delito y cuasidelito civil. De allí que se
enuncie como regla general, pues ambas normas se complementan dando
una precisa dimensión del ámbito de la responsabilidad civil, derive ella de
un delito o cuasidelito penal o de un delito o cuasidelito civil.
La jurisprudencia, por su parte, ha sostenido dos de estas posturas pre-

ferentemente, primero ha señalado que esta norma es simple repetición del
Art. 2314 y, luego, que ella constituye una presunción de culpabilidad por
el hecho propio.
El efecto de la presunción consiste en que bajo las hipótesis fácticas

que señala el artículo 2329, la víctima del daño, probando sólo el hecho, se
presumiría la culpabilidad del autor y la relación causal entre el hecho y el
daño. En los casos señalados en los N° 1,2 y 3 del artículo 2329, bastaría
con probar los hechos materiales allí descritos.
a.6. Nuestra posición
La regla del Art. 2329, particularmente en su inciso primero, a nuestro

juicio, no ha sido estimada en su real contexto e importancia. Creemos que
es ésta, y no la del Art. 2314, la regla general en materia de responsabili-
dad civil extracontractual, pues es más amplia que aquélla y contiene los
presupuestos de ésta.
En efecto, al decir nuestro legislador que todo hecho que cause daño y que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por ésta, está comprendiendo a aquellos hechos perfectamente lícitos y a
los ilícitos, en sí mismos, que causen daño (delitos y cuasidelitos, en donde
la malicia y la negligencia constituyen uno de sus elementos, y que son, en
definitiva, aquellos a los que se refiere el Art. 2314).
Además, esta regla, como regla general de responsabilidad, está -al mis-
mo tiempo- confirmando la regla del Art. 2320 (todos somos responsables
de nuestro propio hecho y del hecho de aquellas personas que tenemos a

nuestro cuidado) y permitiendo llenar el sensible vaCÍo de la ausencia de
una cláusula general de responsabilidad por el hecho de las cosas, para otras
situaciones fuera de las hipótesis casuísticas que abordó nuestro legislador
(hecho de los animales, ruina de un edificio y cosas que se caen o arrojan
de un edificio).
Los casos que abordó a título meramente ejemplar el Código en el Art.

2329, permiten precisamente probar nuestra postura, pues, por ejemplo,
"el que dispara imprudentemente un arma de fuego" se hace responsable
no sólo de su hecho (el de disparar imprudentemente), sino de la cosa que
tiene a su cuidado (el anna de fuego); o en los dos casos restantes del 2329
que se refieren al "que remueve las losas de una acequia o cañería en calle
o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por
allí transitan de día o de noche" y al "que, obligado a la construcción o
reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino 10 tiene en
estado de causar daño a los que transitan por él", la norma le está recordando
que se hace responsable no sólo de su propio hecho (la mala ejecución del
trabajo en el fondo), sino también de las cosas que tiene bajo custodia con
ocasión del trabajo que realiza (el puente o el camino).
Desde otro punto de vista, al comenzar este artículo con la expresión

"por regla general", nuestro codificador evidentemente que llamó la
atención sobre el hecho que podía haber hipótesis en las cuales a pesar
de ser imputable a su autor el daño causado, no se viera éste obligado a
indemnizar. Por ejemplo, cuando interviene el hecho del tercero o el de
la propia víctima, rompiendo la relación causal directa e inmediata del
hecho con el daño.
Por eso se explicaría que, a continuación de la regla general, el inciso

segundo señala que son especialmente obligados a reparar, por ejemplo, el
que dispara imprudentemente un arma de fuego, pues a éste le está diciendo
que aun cuando falle la relación causal, deberá responder, siempre que se
pruebe su imprudencia.
Imaginemos la siguiente situación: Juan advierte que hay intrusos en su

casa. Se levanta con su arma de fuego para su propia protección. Apunta
a un individuo que no conoce, pero su mano es desviada por otra persona
cuya fuerza la dirige a otro individuo, a quien hiere. Al volver la calma

advierte que no son intrusos sino amigos de su hija que ésta había invitado
a pernoctar sin avisar a su padre. Uno de estos amigos ha sido el que ha
desviado su brazo y otro de ellos la víctima.
Bajo la regla del inciso 10 del Art. 2329, el que dispara un arma de
fuego, con malicia o negligencia, se hace responsable no sólo de su
propia acción (disparar), sino del hecho de tener un arma de fuego a su
cuidado, pero como es una regla general, cabría como excepción el he-
cho del tercero, que desvía su brazo, lo que no lo obligaría a reparar a la
víctima. Sin embargo, el Código señala que "es especialmente obligado
a repararle".
Finalmente, no creemos que esta disposición contenga una presunción

de culpabilidad, las presunciones -por lo demás- no se deducen sino que
la ley las señala expresamente.
b. Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno
Por regla general, respondemos sólo de nuestros propios hechos daño-

sos y somos obligados a reparar a la víctima por ello. También pueden ser
obligados a reparar a la víctima de nuestro daño, nuestros herederos (Art.
2316), cuando hemos fallecido.
No es sino excepcionalmente que respondemos también de los hechos

cometidos por otras personas, y esto se produce cuando estas personas están
bajo nuestra dependencia o cuidado, tal como lo señala el Art. 2320 inc.
10: "Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado".
Asumimos la obligación de custodiar o vigilar a otro voluntariamente o

porque la ley nos impone dicha obligación.
En estricto rigor, al asumir la obligación de cuidar o vigilar a otro, nos

hacemos responsables de nuestro propio hecho, que es desarrollar esa vigi-
lancia y cuidado con la debida diligencia. Por ello, si aquel que cuidamos
o vigilamos comete un delito o cuasidelito no ha podido ser sino porque
hemos descuidado nuestra obligación de vigilarlo.
En definitiva, la responsabilidad por el hecho ajeno se impone cuando

entre el autor material del hecho y el responsable, hay una relación tal,
que se puede presumir fundadamente que si hubo daño, éste debe atri-
buirse, más que al autor material, al descuido o defecto de vigilancia del
responsable.
El Art. 2320 establece varios casos en los que la ley presume nuestra
responsabilidad por el hecho de tercero. Existe consenso en que estos
casos son meramente ejemplares, y que, por lo mismo, la regla sobre la
responsabilidad por el hecho ajeno del inciso 10 del Art. 2320, constituye
un principio aplicable en todos los casos en que una persona tiene a otra
bajo su dependencia o cuidado.
b.1. Condiciones para que tenga lugar la

responsabilidad por el hecho ajeno
1. Existencia de una relación de autoridad-obediencia

entre dos personas
En efecto, se señala que esta correlación de autoridad-obediencia se ma-

nifestaría en los vínculos de subordinación y dependencia, lo que aceptamos
pero con cuidado, pues podría llevar a creer que debe haber una relación
laboral implícita.
En efecto, las personas entre las cuales debe existir esta relación de
autoridad y obediencia, no siempre estarán unidas por un vínculo de
subordinación y dependencia. Si lo están se da por supuesta la relación
autoridad-obediencia.
La regla general será que esta relación debe ser probada por la víctima,
aunque hay casos previstos por la ley, como en los Arts. 2320 y 2322, en los
que bastará con probarse la situación prevista en la ley, pues precisamente
la ley presume esa relación.
En el mandato, por ejemplo, no hay sino una relación de confianza que

implica colaboración recíproca, el mandatario no se halla ni bajo subordi-
nación ni dependencia ni bajo cuidado del mandante.
Las personas que se encuentran en esta relación de autoridad y obedien-

cia las llamaremos, para efectos pedagógicos, guardián y subordinado o
dependiente, respectivamente.
2. Naturaleza privada relación de autoridad-obediencia
Esta relación de autoridad y obediencia debe de realizarse en el ám-

bito privado, pues un funcionario público no está bajo dependencia o
cuidado del respectivo organismo público. En el caso del funcionario
público se aplicarán las reglas de la responsabilidad extracontractual
del Estado.
3. Capacidad delictual o cuasidelictual del guardián

y del subordinado o dependiente
Tanto el guardián como el subordinado o dependiente tienen que se

capaces extracontractualmente. Si el subordinado era incapaz de cometer
delito o cuasidelito, no se presumirá la culpabilidad del guardián, y éste será
responsable en el contexto del Art. 2319, sólo si se le prueba culpa.
4. Que el subordinado cometa personalmente

un hecho que cause daño
Tiene que ser el hecho personal del subordinado o dependiente, pues sólo
él revelará de parte del guardián una falta a su deber de vigilancia.
5. Que la víctima acredite todos los presupuestos o

condiciones de la responsabilidad extracontractual respecto del
autor del daño (subordinado)
Lo que se presume es la culpabilidad del guardián, probada que sea la

del dependiente, pues la de éste no se presume, hay que probarla.
Sostenemos que todas las condiciones de la responsabilidad civil extra-

contractual deben ser acreditadas en relación al dependiente: la capacidad,
el acto u omisión, la culpa y el dolo, el daño causado y por supuesto, la
relación de causalidad entre el acto u omisión y el daño producido.
Hay autores que señalan que, acreditadas que sean la capacidad del de-
pendiente, el acto u omisión, la culpa o dolo y el daño causado, se presume
no sólo la culpabilidad del guardián, sino que la relación causal entre el
hecho y el daño.
Sostennos que hay que necesariamente probar la relación causal entre la

acción u omisión del dependiente y el daño producido y que probada ella
y los demás presupuestos o condiciones, se presumirá la culpabilidad del
guardián y el vínculo causal entre esa culpa y el daño.
El guardián podrá eximirse de responsabilidad acreditando haber actuado

con la debida diligencia (Art. 2320 inciso final), con lo cual destruirá la pre-
sunción de su culpa; o probando la ausencia de relación directa e inmediata
entre su falta de vigilancia y el daño, con lo cual destruirá la presunción que
cae para esa relación causal.
Si el dependiente es capaz y directamente responsable, la víctima podrá

demandarlo a él y/o a su guardián, lo que quiere decir que la responsabilidad
por hecho ajeno no extingue la responsabilidad del autor del hecho material.
Ambas responsabilidades subsisten.
Pagando el civilmente responsable la reparación, tendrá acción de re-

embolso en contra del subordinado, si fuera capaz y tuviere bienes, en los
términos del Art. 2325.
El mismo Art. 2325 establece que si el subordinado capaz, no teniendo

bienes, perpetró el daño sin orden de la persona a quien debía obediencia
(el civilmente responsable), entonces tendrá acción de reembolso contra
éstos en los términos del Art. 2319.
La presunción de culpabilidad de los Arts. 2320 a 2322 sólo procede si

el daño lo ha experimentado un tercero que no sea ni el propio subordinado
ni otro guardián que sea civilmente responsable.
Como se ve, puede que haya un guardián ocasional y otro "permanente",

que "transfiere" la guarda al primero. Dicho de otro modo, la guarda efec-
tiva puede ser ocasional o puede coincidir con que la ejerza quien tiene la
guarda legal o permanente.
En la responsabilidad por el hecho ajeno, la víctima sólo podrá hacer

efectiva la obligación de reparación de quien tenía la guarda efectiva del
autor del acto u omisión en el momento de producirse el hecho que causó
el daño.
Por ejemplo, si el daño lo provocó un alumno estando en el colegio deberá

demandar al director del colegio, y no podrá demandar al empleador o al
padre del estudiante. Luego veremos que al padre o madre podrán siempre
demandarlos la víctima en el caso del Art. 2321.
b.2. Casos de responsabilidad por el hecho ajeno

del Art. 2320 del Código civil
l. La responsabilidad del padre yen su defecto de la madre por

los hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa
La responsabilidad del padre y en su defecto de la madre, a que se refiere

el Art. 2320 inc. 2°, por los hechos de los hijos menores que habitan en la
misma casa se sustenta en los efectos de la filiación, tanto en la potestad
paterna como en la patria potestad.
En efecto, es en la potestad paterna donde claramente se observa la rela-

ción "autoridad-obediencia", que impone, además, un deber de educación
y cuidado a los padres que se presume se concreta más eficazmente si el
hijo menor habita en la misma casa.
Se ha sostenido por algunos autores que la potestad paterna es el único

fundamento de la norma. La responsabilidad sería primordialmente del
padre, pues a él estaría particularmente subordinado el hijo. A nuestro
entender, la remisión primera que hace la ley a la persona del padre, no se
encuentra en ese fundamento, pues los hijos deben respeto y obediencia a
ambos padres (Art. 222) Y no al padre y a falta de éste, a la madre.
La justificación no estaría solamente en la potestad paterna, también en

las reglas de la patria potestad (Arts. 243 y 244) que entregan, a falta de
acuerdo entre los progenitores, el ejercicio de ella al padre. Sabemos que
dentro de los atributos de la patria potestad está no sólo la administración
y el goce de los bienes del hijo, sino también su representación, judicial y
extrajudicial.
Ahora bien, ninguno de los dos fundamentos por separado ni en conjunto

servirán, en todo caso, para justificar el porqué será el padre el responsable,
en el caso, por ejemplo, de un menor que habite con ambos padres, que
hayan acordado que el ejercicio de la patria potestad lo tendrán ambos o
le corresponda sólo a la madre. En ese caso, el menor debe respeto y obe-
diencia a ambos y ambos, a su vez, tendrán la administración de sus bienes
y su representación legal.
Pareciera que la norma, en realidad, no se justifica y establece una odiosa

discriminación de género.
i. Presunción simplemente legal de culpabilidad. Condiciones generales
Para que tenga lugar la responsabilidad del padre y en su defecto de la

madre, a que se refiere el Art. 2320 inc. 2°, se deben reunir las siguientes
condiciones copulativas.
Relación de filiación. Poco importa que se trate de hijos de filiación

determinada matrimonial o no matrimonial o de filiación adoptiva, lo de-
terminante es que exista esta relación filiativa.
El hecho generador del daño. Tiene que tener como autor al hijo, por lo
que tiene que ser su hecho personal.
La edad del hijo. Es necesario que se trate de un menor.
Para el Código civil (Art. 26), menor de edad o simplemente menor

es el que no ha llegado a cumplir los 18 años. Sin embargo, la edad no es
determinante si es que no se encuentra éste bajo el cuidado de su padre o
madre. Por ejemplo, no se aplica al caso de un menor, de 16 años de edad,
que ha contraído matrimonio y que sigue viviendo con sus padres en la
misma casa, pues éste ha salido de su cuidado.
Si el menor ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, como inde-

pendiente, y en ejercicio de ellos comete el delito o cuasidelito, los padres
no son responsables, pues el menor se mira en tal caso como mayor de
edad (Art. 246).
Si el menor es dependiente, aprendiz o criado, y comete el ilícito estando

bajo cuidado del empleador, artesano o amo, los padres no son responsables
aunque el hijo sea menor y viva en la misma casa que los padres, pues han
"transferido" la guarda del menor al empleador (guarda efectiva), salvo el
caso del Art. 2321.
La habitación común. El Código ha exigido que el menor habite en la

misma casa de sus padres. No consideró necesario exigir que éste tenga
el mismo domicilio de sus padres, porque se entiende que el menor tiene
su domicilio legal con ellos. Pareciera, en todo caso, que con este verbo
"habitar" quiso el Código imponer la idea de permanencia del menor en el
hogar de sus padres, única forma en que éstos pueden cuidarlo y vigilarlo.
Vale la pena preguntarse si puede la ley hacer responsable al padre o, a falta
de éste, a la madre, por el hecho del menor que sólo mora, pernocta o aloja
en la misma casa de sus padres. Pareciera que en este caso es escaso, sino
nula, la posibilidad que tendrían de vigilar y cuidar sus actos.
Si el menor no habita en la misma casa, cesa la responsabilidad de los

padres, aun cuando en el hecho el hijo esté igualmente bajo cuidado de
ellos, pues no está bajo su vigilancia.
La presunción iuris tantum. Concurriendo, entonces, las exigencias se-

ñaladas anteriormente, por el hecho de ese menor que habita en la misma
casa de sus padres, la ley presume la culpabilidad del padre, primeramente,
quien responderá por los daños ocasionados.
Esta presunción de culpabilidad, puede -sin embargo-- destruirse en la for-

ma que establece el inciso final del Art. 2320, es decir, probando que empleó
en la vigilancia del menor todo el cuidado y autoridad que su calidad de padre
le confiere y prescribe, y que a pesar de eso, no pudo impedir el hecho.
La prueba de la ausencia de culpa del padre o de la madre, en su caso,

pone al guardián en situación de tener que vencer lo imposible, y como
nadie puede ni está obligado a lo imposible, su excusa es exoneratoria de
responsabilidad.
ii. Presunción de derecho de culpabilidad de los padres. Condiciones
No siempre los padres, ambos, podrán exonerarse de responder por el

daño causado por sus hijos. Bajo ciertas hipótesis, el Código civil presume
de derecho su culpabilidad, como en el caso del Art. 2321 que analizamos

a continuación.
Art. 2321. "Los padres serán siempre responsables de los delitos o

cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente pro-
vengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado
adquirir" .
Elementos sobre los que se construye la presunción
Como se trata de una presunción de derecho, hay que ser extremada-

mente cuidadoso en determinar cuáles son los elementos sobre los cuales se
construye. La posibilidad de aplicar la analogía o interpretar extensivamente
estos presupuestos no está permitida.
Sujetos responsables: Los padres, sin orden alguno, por lo que pueden
ser ambos en conjunto o cada uno por separado.
Hecho generador del daño: Debe tratarse de un delito o cuasidelito. Con

esto la ley exige que se trate de un ilícito en sí mismo, con lo que creemos
que se excluiría un hecho lícito cometido con intención de dañar o por mera
culpa. El delito o cuasidelito debió haber sido cometido personalmente por
el menor. No hay expresión de que éstos deban habitar la misma casa de
sus padres, por lo que no rige esta exigencia.
Causa del hecho del menor: Debe provenir, causarse o fundarse en la mala
educación o en los hábitos viciosos que los padres les han dejado adquirir.
En esto radica la falta inexcusable de los padres: en no haber cumplido con
su deber filiativo de educarlos, una de cuyas manifestaciones es la de no
haberles dejado adquirir malos hábitos.
Notoriedad de laJalta de los padres: El Código exige que sea pública la

mala educación o los hábitos viciosos que los padres les han dejado adqui-
rir al menor, es decir, que el hecho provenga conocidamente de esa mala
educación o malos hábitos.
Ni siquiera probando que el menor no vive en la casa con sus padres o que
otro ejercía la guarda efectiva, como por ejemplo cuando el menor estaba
de visita en casa de su tío, o que el hecho se produjo estando el menor bajo

cuidado de su colegio o de su empleador, es posible destruir la presunción.
La razón estaría en la relación de causalidad directa entre el hecho y la mala
educación o hábitos viciosos generados por los padres, no en el hecho y la
falta en el deber de vigilancia a la cual ella se interpone.
2. La responsabilidad de los tutores o curadores

por los hechos de sus pupilos
Tal vez porque las guardas son entendidas por el legislador como la
extensión de las reglas de la familia, lo que probaría su ubicación en el
Código, lejos del tratamiento de la incapacidad, en donde ellas constituyen
medida de protección, le son aplicables al tutor o curador las mismas reglas
que al padre del menor.
Sin embargo, el campo de aplicación de la responsabilidad de los tutores

o curadores por los hechos de sus pupilos, que trata el Art. 2320 inc. 3o, sea
mucho más amplia que al sólo menor y se funda en general en la obligación
del guardador de cuidar de la persona del pupilo (Art. 340), por 10 que, en
un primer momento, sería aplicable no sólo al menor sujeto a guarda sino
a todo pupilo, como sería el caso pródigo o disipador mayor de edad.
Este inciso, sin embargo, limita el alcance de la regla, pues exige que el
pupilo viva bajo dependencia y cuidado del tutor o curador.
La expresión "que viva bajo su dependencia y cuidado" pareciera indi-

camos la necesidad de que el pupilo habite la misma casa del guardador,
única forma en que éste podría realmente vigilarlo. Con ello, las hipótesis
de aplicación de la norma se reducen a los casos de curadores generales que
son los que tienen a su cargo la persona y bienes del pupilo. La doctrina
mayoritaria, sin embargo, no lo entiende así, y concluye que esta regla sería
aplicable al guardador aunque el pupilo no habite en la misma casa.
A nuestro entender, es sólo aplicable al curador que tiene a su cargo la per-

sona del pupilo que vive con él, por 10 que esta responsabilidad no existirá si
el pupilo vive con otras personas o si se trata de un curador adjunto, de bienes
o especiales, o si se ha "transferido la guarda efectiva", como cuando estaba
bajo cuidado o dependencia de su empleador o director del colegio.
Dándose las hipótesis analizadas se presume, en fonna simplemente legal,

la culpabilidad del guardador, por lo que éste puede excusarse de responder
probando que a pesar de haber estado bajo su cuidado le fue imposible evitar
el hecho ejerciendo la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le
confiere y prescribe.
3. La responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por

los hechos u omisiones de sus discípulos cometidos mientras
están bajo su cuidado
La mayoría de la doctrina ve el fundamento de esta responsabilidad de

los jefes de colegios y escuelas por los hechos u omisiones de sus discípulos
cometidos mientras están bajo su cuidado (Art. 2320 inc. 5°) en la obli-
gación genérica de éstos de mantener la debida disciplina en el respectivo
establecimiento.
En otras palabras, el deber de vigilancia aquí se manifestaría en la función

que iría asociada al cargo de hacer respetar la disciplina y el orden al interior
del establecimiento. Esta obligación materialmente recae en profesores e
inspectores. Le es imposible realizarla materialmente al director. Por ello al
director se le responsabiliza de no vigilar que sus dependientes (profesores
e inspectores) hagan imperar dicha disciplina y orden.
Al emplear la expresión directores de colegios y escuelas, la ley no ha

querido restringir el campo de acción de la nonna a la Educación general
básica. Se refiere en general a cualquier director o quien haga sus veces,
como por ejemplo un rector, de cualquier establecimiento de educación o
enseñanza, en cualquiera de sus niveles, sea pública o privada.
Al discípulo, en consecuencia, no se le restringe a una edad detenninada.

Puede serlo de cualquier edad o naturaleza, pero debe tratarse de un ilícito
realizado por éste mientras está bajo el cuidado del jefe del establecimiento,
lo que ha de entenderse que se produce cuando está dentro del estableci-
miento respectivo, aunque lo sea fuera de la jornada de estudios o en una
actividad educativa planificada, aunque se realice fuera del establecimiento
educacional, como lo sería un paseo de curso, una actividad extraprogra-
mática o incluso, una actividad de recibimiento de nuevos estudiantes
(mechoneo) autorizada por el establecimiento educacional.
La víctima del hecho debe ser otro discípulo o un tercero.
Dándose las hipótesis analizadas se presume, en forma simplemente

legal, la culpabilidad del director, por lo que cesa esta responsabilidad si el
jefe del establecimiento prueba que no hubo culpa de su parte, toda vez que
no pudo evitar el hecho, aun actuando con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad le confiere y prescribe.
4. La responsabilidad de los artesanos o empresarios por el

hecho de sus aprendices o dependientes mientras están
bajo su cuidado (Art. 2320 ¡nc. 5°)
La responsabilidad de los artesanos, a que se refiere el Art. 2320 inc.

5°, por el hecho de sus aprendices mientras están bajo su cuidado, también
encuentra su fundamento en la infracción del deber de vigilancia que afecta
al artesano o empresario.
Las expresiones artesano o empresario se aplican hoy al empleador,

persona natural o jurídica que realice una actividad 1ucrativamente.
Es dable pensar que esta hipótesis de culpabilidad presumida sólo puede

aplicarse a la falta del aprendiz o dependiente no sólo durante la jornada de
trabajo, que es el único momento en que éstos están bajo el cuidado de su
empleador. Pareciera razonable, además, entender como requisito, que la
falta se realice en el ejercicio de la actividad u oficio que el dependiente o
aprendiz, respectivamente, está desarrollando. Sin embargo, concluiremos
que poco importa si el acto se realiza con ocasión de actividades que no
sean las contratadas o supervisadas.
Imaginemos que Juan está aprendiendo el oficio de conductor de má-

quinas retroexcavadoras. Juan hiere a otro dependiente, al maniobrar una
sierra eléctrica de uso de carpintería. El artesano deberá responder, pues el
hecho de estar desarrollando otra actividad que la contratada prueba que el
empresario o artesano no ha cumplido con su deber de vigilancia.
Hay que advertir que no siempre será condición necesaria la existencia

de un contrato de trabajo o relación laboral, el mero prestador de servicios
puede comprometer la responsabilidad de quien se los encarga, como por
ejemplo, el médico que presta sus servicios en una clínica, aunque no ten-
ga contrato de trabajo con ella, es dependiente en la medida en que queda
sometido a una reglamentación que para él es vinculante.
La víctima debe ser otro aprendiz o un tercero.
Dándose las hipótesis analizadas se presume, en forma simplemente legal,

la culpabilidad del empresario o artesano, por lo que para hacer cesar su
responsabilidad deberá probar que no hubo culpa de su parte dado que con
la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe
no pudo impedir el hecho.
5. La responsabilidad de los amos por los ilícitos

de sus criados o sirvientes
Dispone el Art. 2322 que: "Los amos responderán de la conducta de

sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto
aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no responderán de 10 que hayan hecho sus criados o sirvientes

en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han
ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever
o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente.
En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o
sirvientes" .
i. El fundamento de la responsabilidad
Generalmente, el trabajador de casa particular realiza sus funciones en

ausencia del empleador o dueño de casa, por lo que la vigilancia de sus
actos resultaría muy difícil sino imposible. La ley al tratar esta situación de
responsabilidad de los amos por el hecho de sus sirvientes está consciente de
esta situación y la contempla expresamente, al señalar que son responsables
de las conductas de sus sirvientes en el ejercicio de sus funciones "aunque
el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista".
La doctrina entiende, por ello, que el fundamento de la culpabilidad

del empleador por el hecho de su trabajador de casa particular, en el
ejercicio de sus funciones, no se encuentra en la infracción del deber de

vigilancia, sino la culpa in eligiendo del amo. Supone, en consecuencia,
que mientras el criado o dependiente desarrolla sus propias funciones,
las posibilidades del patrón de evitar el daño son mayores, por cuanto
no sólo tiene un deber de vigilancia genérica sino uno específico, que
dice relación con el modo de ejercer, el criado o dependiente, sus res-
pectivas funciones.
Esta doctrina concluye que el amo no sería responsable si el ilícito tiene

lugar fuera de lo que son las funciones propias del criado o dependiente,
aun cuando lo ejecute estando bajo su cuidado o a su servicio.
ii. Presupuestos legales de la presunción de

culpabilidad de los amos
Esta regla contiene varios presupuestos para poder hacer efectiva la

responsabilidad del amo, lo que nos colocará en variadas situaciones
que será necesario tratar para determinar si caben dentro de la hipótesis
legal.
Partamos señalando que la expresión amo, ha de entenderse en el con-

texto actual como empleador y la de criado o sirviente, como trabajador
de casa particular.
En esta hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, la ley ha exigido

varias condiciones:
10 La existencia de una relación de subordinación y dependencia entre

el amo y el sirviente
Esto supone claramente la existencia de un contrato de trabajador de casa

particular. Las situaciones en las cuales un pariente o un amigo benévola-
mente asumen, en forma temporal, las funciones propias de un trabajo de
este tipo, no los transformarían en un sirviente o doméstico y, por lo mismo,
quedarían fuera de esta hipótesis.
r Que el hecho que causa daño se haya producido en el ejercicio de

las funciones del criado
Esto nos lleva legítimamente a preguntamos si deben estas funciones

estar definidas o determinadas expresamente por el empleador o sería posible
considerar que hay una "naturaleza" propia e intrínseca a las labores de un
sirviente o trabajador de casa particular.
Esta pregunta es relevante pues, como veremos luego, la ley exime al

empleador si el sirviente las realiza de una manera impropia.
El Art. 146 del Código del trabajo, al tratar del contrato de trabajadores
de casa particular, parece contribuir a definir una naturaleza propia a este
tipo de servicios, es decir, nos indica qué se entiende comprender como
funciones si nada se expresa entre las partes. Señala esta disposición que
"Son trabajadores de casa particular las personas naturales que se dediquen
en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más
personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios
o inherentes al hogar".
Por ejemplo, si contrato a Rosita como empleada de casa particular, sin

especificar sus funciones, se entiende que ella debe realizar los trabajos de
aseo y asistencia propios o inherentes al hogar.
Pero si contrato a Rosita encargándola de cuidar a mi hijo Pedro, un

pequeño de 1 año de edad, ¿se entenderán incluidos también los trabajos
de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar?
3° Que lasfunciones del sirviente o doméstico no las realice de un modo

impropio
Esto pareciera significar que hay un modo propio de realizar las funciones
del trabajador de casa particular y esta propiedad debe estar dada por las
instrucciones que el empleador le imparta, indicándole la forma especial
de cumplirlas. Óptimamente la forma de ejercer estas funciones debiera
consignarse por escrito, en el contrato respectivo, o por instrucciones
igualmente escritas, pero recurrentemente estas instrucciones son verbales
o más generalmente aun, no existen. En esta situación es dable preguntarse
cuál es la forma propia de cumplir las funciones de sirviente en ausencia
de instrucciones del empleador.
El Código del trabajo nada señala al respecto. El contrato de trabajo de-

berá integrarse por aquellos elementos propios de la naturaleza del contrato
o que por la costumbre se entiendan pertenecerle.
Creemos que hay que tener mucho cuidado en este punto.
Pongámonos en un caso hipotético. Juan contrata a Rosita como su

trabajadora de casa particular, asignándole como función la de encargarse
de su hijo Pedro, de 1 año de edad. A Cannen, la otra trabajadora de casa
particular, se la ha contratado sin especificar las funciones, por 10 que se
entiende encargada de los trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes
al hogar. Rosita causa daño a un vecino mientras hace el aseo de la casa,
pues levanta polvo en suspensión que afecta al vecino aquejado de proble-
mas respiratorios.
Por ese daño no debería responder Juan, si consideramos que Rosita ac-
tuó fuera de las funciones encomendadas o debería hacerlo, si entendemos
que se integraban a sus funciones aquellas propias del contrato, tal cual las
define el Código del ramo. En esta última situación, Juan puede probar que
Rosita hacía el aseo de manera impropia, pues considera que la fonna de
barrer es mojando previamente el piso para evitar levantar polvo. Rosita
podría esgrimir que 10 propio de barrer es no dejar suciedades en el piso,
y que eso 10 logró, a mayor abundamiento dirá que no se le instruyó sobre
una fonna especial de barrer.
A nuestro entender, sí importa saber si Juan estaba presente o ausente (a

pesar que el inciso primero del Art. 2322 parece desestimar esta circuns-
tancia), pues el inciso segundo asocia el cuidado ordinario y la autoridad
competente, a los medios de prever o impedir la ejecución impropia de las
labores del sirviente.
En efecto, si Juan estaba ausente no tenía modo de prever o impedir la

ejecución impropia de las labores del sirviente. Al vecino le responde Rosita
directamente. Juan no es responsable, sea porque Rosita estaba actuando
fuera de las labores encomendadas, sea porque Rosita, si se entiende que
éstas eran propias de la naturaleza de los servicios, porque las ejerció de un
modo impropio, que él no tuvo modo de prever o impedir.
Pero si Juan estaba presente, hay culpa de Juan e infracción a su deber

de vigilancia, pues sí tenía modo de prever o impedir la ejecución impropia
de las labores del sirviente, para el caso que se entienda éstas propias de
la naturaleza del servicio. Y en el caso de no considerar esta integración,
igualmente debería responder porque creemos que por ejercerlas en presen-
cia de Juan se ha producido una autorización tácita de éste para que Rosita
incluyera, temporalmente, dentro de las funciones encomendadas, la de las
labores del hogar. A Juan le es imputable el modo impropio de ejercer las
funciones del sirviente.
Dándose las hipótesis analizadas se presume, en forma simplemente

legal, la culpabilidad del amo o empleador, claro que esta responsabilidad
cesa si prueba que el criado o sirviente ejerció sus funciones de un modo
impropio que él no tenía el modo de prever o impedir usando el cuidado
ordinario y la autoridad competente (Art. 2322).
c. Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas
Señalamos hace poco que el Art. 2329, además de confirmar la regla

general de responsabilidad del Art. 2320, según la cual todos somos res-
ponsables de nuestro propio hecho y del hecho de aquellas personas que
tenemos a nuestro cuidado, permitió llenar el vacío que significó la ausencia
de una cláusula general de responsabilidad por el hecho de las cosas. En
efecto, el Código civil, en relación a las cosas y la responsabilidad, sólo se
limitó a un tratamiento casuístico de los animales, de un edificio en ruinas
y de las cosas que se caen o arrojan de un edificio.
Desarrollar un derecho de la responsabilidad por el hecho de las cosas, a

partir de los casos tratados por el Código, en ausencia de una regla general
(si no creemos que nos es dada en el inciso 10 del Art. 2329) puede resultar
de un alcance bastante restringido.
En general, las presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas, se

refieren a situaciones en las que un objeto que pertenece o está al servicio
de una persona causa un daño. El fundamento estaría en que el propietario
o el que se sirve de esa cosa debe vigilarla y mantenerla en estado que no
cause daño. Luego, si la cosa produce daño se presume que fue culpa de
su propietario o de quien se está sirviendo de ella por no haberla vigilado
adecuadamente.
Las reglas de la responsabilidad extracontractual por el hecho de las co-

sas se encuentran establecidas en los Arts. 2314 y 2329, que contienen los
presupuestos de una regla general para este tipo de responsabilidad y en los
casos de los Arts. 2323 al 2328, donde los tres primeros (Arts. 232e a 2325)
regulan el daño causado por una cosa inmueble ruinoso (edificio); los Arts.
2326 y 2327, al daño causado por las cosas muebles del tipo semovientes
(animales), y el Art. 2328, por las cosas muebles del tipo inanimadas que
se caen o se arrojan de un edificio.
c.1. Presunciones de culpabilidad por el hecho de

las cosas inanimadas
1. Presunciones de culpabilidad por el hecho de la ruina de

los inmuebles cuando ésta acaece por haber omitido el dueño las
necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia
Ya anteriormente, en materia de bienes, habíamos estudiado las po-

sibilidades de prevenir el daño que pudiera ocasionar un edificio que
amenaza ruina. Las accionistas posesorias especiales y en particular la
denuncia de obra ruinosa, permitían precaver precisamente esa situación.
Se encargaba el Código también de determinar quién asumía el daño,
precisando que había que distinguirse si se había notificado el interdicto
posesorio al dueño del edificio y si éste había caído por caso fortuito o
por su mala condición.
En efecto, el Art. 934 prescribe que: "Si notificada la querella, cayere el

edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a
los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto,
no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito,
sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación

de la querella".
El Art. 2323 se sitúa precisamente en las situaciones no cubiertas por el

Art. 934 por lo que se hace necesario saber cuál es el campo de aplicación
del Art. 2323.
i. Ambito de aplicación
Que elArt. 2323 se sitúe precisamente en las situaciones no cubiertas por

el Art. 934, significa claramente que no se aplica al caso de los vecinos que
se hubieren querellado pero no alcanzaron a notificarle la querella al dueño,
pues a ellos los priva el Código de la indemnización. Tampoco a aquellos
que sí alcanzaron a notificarle, pues ellos se rigen por las disposiciones
especiales aplicables a los interdictos.
Cabe preguntarse entonces si se aplica a terceros o vecinos, que no denun-

ciaron la ruina del edificio, pues no temieron que éste la amenazare. Creemos
que sí, aunque somos conscientes de no ser la opinión mayoritaria.
En efecto, se sostiene mayoritariamente que la norma se le aplicaría

sólo a terceros no vecinos del edificio, pues respecto al vecino el legislador
presumiría su conocimiento acerca del mal estado en que se encontraba
el edificio, y por 10 tanto, le impondría la obligación de denunciar ante la
autoridad la condición en que éste se encuentra. De no hacerlo, 10 priva de
la posibilidad de demandar posteriormente por los perjuicios que éste le
pueda causar en caso de derrumbe. Habría para los autores que la sustentan
una exposición imprudente al daño, que actuaría como eximente de respon-
sabilidad para el dueño del edificio.
N o estamos de acuerdo con esta posición por tres razones. De partida, por
cuanto la supuesta "presunción" de conocimiento del mal estado del edificio
es artificial, la ley en parte alguna la establece. Sería por lo demás ilógica,
porque haría presumir en todos nosotros conocimientos técnicos que son
manejados sólo por algunos; enseguida, de manera alguna esta "supuesta
presunción" le impone u obliga al vecino a querellarse. Ni siquiera cuando
éste teme la ruina del edificio del vecino la ley se 10 impone. En efecto, el
Art. 932 le otorga el derecho de querellarse ante el juez (no le obliga a
hacerlo) al que teme que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio;
finalmente, de haber exposición imprudente al daño del vecino, éste vería
reducida su indemnización, pero no privado del derecho a ser reparado.
Copropiedad del edtficio. El Art. 2323 inc. 2 0 establece que: "Si el

edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre
ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas en el dominio". Esta regla
es excepcional pues contraría la contenida en el Art. 2317, que constituye

la regla general en materia de responsabilidad de los autores de un delito
o cuasidelito civil, a quienes considera solidariamente responsables. En el
caso en cuestión, sólo responderán a prorrata de sus cuotas en el dominio,
por 10 que la víctima se verá en la necesidad de demandar a todos los due-
ños del edificio.
ii. Las condiciones para hacer efectiva esta

responsabilidad del dueño del edificio
La regla general que se contiene en el Art. 2323 es aquella que dispone

que "el dueño del edificio es responsable a terceros de los daños que ocasione
su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá

entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio".
Las condiciones para hacer efectiva esta responsabilidad del dueño son
las siguientes:
1° Que el daño lo ocasione la ruina de un edificio
Por ruina de un edificio ha de entenderse la caída del mismo. Esta ruina

no necesariamente va a deberse a la vetustez del edificio. Como veremos
luego éste puede ser nuevo o reciente e igualmente caer.
2° Que la ruina del edificio se deba al haberse omitido las reparaciones

necesarias o por haberfaltado de otra manera al cuidado de un buen padre
de familia
La caída del edificio debe ser necesariamente el efecto de una de estas

dos causas: Una causa específica: la omisión de las reparaciones necesarias
que exigía el edificio; o, una causa genérica: cualquiera otra falta al cuidado
de un buen padre de familia.
El profesor Corral agrega, además, dentro de este último requisito, un

vicio de la construcción. Sin embargo tres razones nos llevan a no seguir
la opinión del profesor Corral. En primer lugar, por cuanto escapa al dueño
de un edificio, salvo que se trate del mismo profesional que 10 construye,
atribuirle al vicio de la construcción un significado equivalente al cuidado
que se espera tenga de un edificio un buen paterfamiliae; en segundo lugar,
por cuanto el propio Código coloca esta situación en un artículo distinto
(Art. 2324); y, en tercer lugar, por cuanto existen reglas particulares de
responsabilidad en la construcción, con señalamiento de personas especial-
mente responsables de los daños, en el propio Código, Art. 2003 regla 3a y
en leyes propias de esta materia (LGUC y OGUC).
2. Presunción de culpabilidad por la ruina de

un edificio cuando ésta acaece por un
"vicio de construcción"
Como señalábamos, existen reglas particulares de responsabilidad en la

construcción, con señalamiento de personas especialmente responsables de
los daños, en el propio Código Art. 2003 regla 3a y en leyes propias de esta
materia (LGUC y OGUC).
El Art. 2324 es claro al disponer que: "Si el daño causado por la ruina
de un edificio proviene de un vicio de construcción, tendrá lugar la respon-
sabilidad prescrita en la regla 3a del Art. 2003".
La referencia citada debe ser complementada con el régimen especial

de responsabilidad que se introdujo en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y su Ordenanza. Sobre ellas ya hemos tenido la ocasión de
verlas, por 10 que nos remitimos a lo ya estudiado al respecto.
3. Presunción de culpabilidad por los daños causados

por una cosa que cae o es arrojada de la parte
superior de un edificio
Dispone el Art. 2328 inciso 10 que: "El daño causado por una cosa que
cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las
personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a
culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso
será responsable ésta solamente".
i. Las situaciones que contempla la hipótesis
Como puede advertirse, los verbos rectores de cada figura son distintos y
eso hace que la exigencia de la ley en relación al deber de vigilancia impuesto
cambie. En efecto, "una cosa que cae" demuestra que no hay intervención
del hombre en la acción, por lo que la falta al deber de vigilancia está dada
por no haber tomado las medidas para impedir que la cosa cayera. Por otro
lado, "una cosa que se arroja" implica necesariamente la intervención de
una persona, sea el mismo habitante, en cuyo caso habrá responsabilidad
por su propio hecho o de un tercero que habite con él, en cuyo caso habrá
responsabilidad por el hecho ajeno.
En consecuencia, cuando la cosa cae, hay responsabilidad por el hecho de

las cosas. Si la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho propio o
ajeno dependiendo de quién la arrojó. En ambos casos, la responsabilidad es
compleja, pues cuando la cosa es arrojada de la parte superior de un edificio,
la responsabilidad no sólo recae sobre el autor del hecho, sino sobre todos los
que habitan la misma parte del edificio; de modo que quienes en el hecho no
participaron del acto de arrojar la cosa, responden de un hecho ajeno.
En la hipótesis de la cosa que cae, pareciera no excluirse ninguna situación

en especial, es decir, sólo se exceptuaría la de la cosa o parte del edificio que
cae por mala mantención del mismo, o la de una cosa que cae producto de
la acción de la naturaleza, como sería el caso de un fuerte viento que golpea
una ventana cuyos vidrios caen sobre alguien que va pasando, a menos que
se pruebe que hubo culpa del habitante en no cerrar las ventanas.
La situación de cosas que se instalan en la parte superior de un edificio,

como por ejemplo, antenas de telefonía u otras, quedan excluidas no por la
especial naturaleza de esas cosas, sino porque su caída puede imputársele
a la empresa determinada, por lo que ella se hace responsable.
Observábamos ya que la cosa que cae y es parte de los materiales de la

construcción del edificio denota ruina del mismo, por lo que se le aplican
las reglas anteriormente estudiadas.
Una situación distinta y de ordinaria ocurrencia, para lo cual basta mirar

los noticieros televisivos cada cierto tiempo, se da cuando la cosa que cae o
es arrojada del edificio sea parte de la construcción del mismo, pues estan-
do la obra en construcción no está ni amenaza ruina. La ruina supone una
acción pasiva en que elementos de la construcción caen sin que intervenga
de un modo inmediato la mano del hombre.
ii. Requisitos para que tenga lugar esta presunción
1 ° Que el daño sea producto de una cosa que cae o es arrojada de la

parte superior de un edificio
No ha señalado la ley, en relación a la cosa, especiales requisitos de ella.

Se entiende que se trata de una cosa mueble generalmente inanimada, aunque
no se descarta que lo que cae o se arroja pueda ser un animal.
2° Que la parte por la cual cae o es arrojada la cosa se encuentre ha-

bitada
Es necesario que el edificio esté habitado, toda vez que la responsabili-

dad afecta a quienes lo habitan. Si no lo está, no habría sujeto pasivo de la
acción. En particular, afecta a quienes habitan la misma parte del edificio,
siempre que sean capaces de delito o cuasidelito. De las que se hallen al
cuidado o servicio de otra, responderá ésta, sin perjuicio de su responsabi-
lidad personal.
3° Que no se pueda imputar responsabilidad a una persona determinada

en la realización del hecho. Ya que en tal caso, sólo ella deberá respon-
der.
Presunción de culpa conjunta o colectiva: Cumplidos los requisitos de

procedencia, la ley presume culpa de todos los vecinos que habiten la parte
del edificio por donde la cosa cayó o fue arrojada la cosa, los que deberán res-
ponder mancomunadamente, constituyendo otra excepción al Art. 2317.
En efecto, al responder todas las personas que habitan la misma parte

del edificio, la indemnización se dividirá entre todas ellas, en pr~ncipio en
partes iguales, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o dolo
de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta
solamente.
El fundamento de la responsabilidad de los habitantes de esa parte del

edificio es situado por cierta doctrina en la culpa o dolo en que se presume
han incurrido los habitantes de dicha parte del edificio de donde cayó o
fue arrojada una cosa. Pero esa postura no nos explica por qué se presume
dicha la culpa.
Ciertamente, lo que la ley está incentivando es la conducta responsable

de cada cual, cuidando o vigilando que las cosas no se encuentren en si-
tuación de que caigan, pero también a la conducta colectiva responsable,
es decir, si un vecino teme que una cosa perteneciente a otro puede caer,
lo motiva a noticiárselo, pues de ese modo, además, está salvando su res-
ponsabilidad. Si no lo hace, igualmente puede atribuirle ese hecho ex post,
pero deberá probar la culpa o dolo del vecino. Esta acción de denuncia es
popular, por lo que está abierto a cualquiera que tema que una cosa pueda
caer de la parte superior de un edificio.
Así lo expresa el inciso segundo del Art. 2328: "Si hubiere alguna cosa
que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amena-
ce caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o
del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que
se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la
remoción" .
La responsabilidad presunta que establece este artículo cesa si el deman-

dado prueba que la cosa cayó por un caso fortuito o fuerza mayor, que el
hecho se debió a culpa exclusiva de la víctima o a culpa o dolo de un terce-
ro, sea o no habitante del edificio. En este último caso, la responsabilidad
recaerá sobre este tercero únicamente (Art. 2328).
c.2. Presunciones de culpabilidad por el hecho de los animales
1. Cuestiones previas
Dos son los artículos que, en materia de responsabilidad extracontractual,

trata el Código civil a propósito de los animales, los Arts. 2326 y 2327, la
semejanza entre ellos radica en que ambos se refieren a los daños causados
por los animales, pero la diferencia principal es precisamente, al tipo de
animales que tratan.
Pareciera ser que la clasificación que nuestro Código hace de los anima-
les en la Ocupación no dice relación con las clases de animales a que se
refieren los artículos en cuestión, ya que en esta materia Andrés Bello sólo
distinguió entre el daño causado por cualquier animal que no sea fiero, y al
daño causado precisamente por este último tipo.
A diferencia de 10 que ocurre en el Derecho comparado, como es

el caso argentino, por mencionar un ejemplo, en cuyo Código civil
(Art. 1124) se distingue entre animal doméstico y feroz: "El propietario
de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare. La
misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado
el animal para servirse de él. salvo Sll recurso contra el propietario ", existen
legislaciones que no distinguen entre ningún tipo de animales, por el daño
que ellos causen, sino que 10 que buscan, es precisamente que el perjuicio
producido sea reparado. Así como ocurre en el Código civil español que
consagra en su Art. 1905 que: "El poseedor de un animal, o el que se sirve
de él. es responsable de los peljuicios que causare, aunque se le escape o
extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño provi-
niera de fiterza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido oo.
2. Los animales en el Derecho chileno
i. Los animales en el Código civil
Andrés Bello, al clasificar las cosas muebles en su Art. 567, incluyó

a los animales dentro de éstos, fijando así su naturaleza jurídica de cosas
muebles semovientes.
Sin perjuicio de lo anterior, la Ley de Maltrato Animal 18.859 deroga-

ría tácitamente el Art. 567, a lo que debemos agregar la intención que se
manifiesta en el Proyecto de Ley 1721-12, que busca modificar la regla
del Código civil, modificando la naturaleza de cosas para los animales. El
proyecto introduciría un inciso tercero que señala: "Los animales no son
cosas, corresponden a una categoría intermedia entre persona y cosa, son
seres sin tientes no humanos. Sin embargo, podrán ser objeto de derechos
según el régimen jurídico de los muebles, con las limitaciones y sanciones
que establezca la legislación vigente oo.
Decíamos que al tratar nuestro codificador los modos del adquirir el Do-
minio, en la Ocupación, clasificó a los animales en domésticos, domesticados
y bravíos o salvajes, dando la definición de cada uno de ellos.
En el título XXXV (De los delitos y cuasidelitos), particulannente en

el Art. 2326, el Código se hace cargo de regular el daño producido por un
animal, cualquiera sea su naturaleza, sin entrar a hacer distinción alguna,
mientras que en elArt. 2327 se preocupa de una categoría especial de animal,
que denomina animal fiero, pero que no definió ni categorizó dentro de las
clases de animales tratados en la ocupación, limitándose a llamar la atención
sobre el riesgo que él representa para su custodio o guardián cuando de él
"f. ..] no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio f. ..] ".
En efecto, al regular los modos de adquirir el dominio, particulannente en
la ocupación, dentro de la clase o especie de ocupación que denomina "caza
y pesca", A. Bello se propuso clasificar a los animales. Esta clasificación la
hace el legislador atendiendo a dos factores, por una parte, a la relación de
vida que tienen éstos con el hombre, y por otra parte -en cierto modo- a la
capacidad que tienen éstos de reconocer el imperio del hombre.
El Art. 608, establece que: "Se llaman animales bravíos o salvajes los
que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras
y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordina-
riamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y
domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio
del hombre".
Agregó que los domesticados, mientras conservan la costumbre de vol-

ver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales
domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales
bravíos.
Como se puede apreciar, el estado de domesticado es un estado transitorio

del animal bravío o salvaje, pues considera al animal naturalmente bravío
(res nullius) como doméstico mientras conserva la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre, pero lo hace recuperar su verdadera na-
turaleza jurídica de salvaje cuando pierde esta costumbre (res derelictae).
ii. Los animales en el Código penal.
El Código Penal en su Art. 491 se refiere a los animales feroces, pero

tampoco los definió.
iii. Los animales en leyes especiales
La Ley 19.473 letra g, define a la especie o animal dañino como: "el que
por sus características o hábitos, naturales o adquiridos, está ocasionando
perjuicios graves a alguna actividad humana realizada en conformidad a la
ley, o está causando desequilibrios de consideración en los ecosistemas en que
desarrolla su existencia y, debido a esto, es calificado de tal por la autoridad
competente, con referencia a marcos especiales y temporales determinados.
Ningún animal comprendido en los listados de especies declaradas en

peligro de extinción vulnerables, raras o escasamente conocidas podrá ser
calificado de dañino".
3. ¿Animal bravío o salvaje, el feroz y el dañino

son sinónimos de animalfiero?
Para nuestro legislador claramente que no. Sin embargo, recurriendo al

significado que nos entrega la Real Academia Española de la Lengua, el
sentido natural y obvio de estas categorías parecieran sinónimos.
Tratándose del animal bravío, nos señala el Diccionario lo siguiente:

"Dicho de un animal sin domesticar o sin domar: Feroz, indómito, salvaje".
Del animal salvaje nos señala: "Se dice del animal que no es doméstico, y
generalmente de los animales feroces". Para el animal feroz expresa: "Dicho
de un animal: Fiero, agresivo; finalmente para el dañino, señala: "Dicho
comúnmente de algunos animales: Que dañan o hacen perjuicio".
Si nos atenemos a la estrecha similitud que se extrae del sentido que les
da el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, podríamos
señalar que bravío es, entonces, un animal que no es doméstico, pero que es
a la vez feroz y salvaje. El profesor Fernando Rozas señala que: "Hacemos
presente que para nuestro derecho los términos bravío y salvaje son sinóni-
mos; sin embargo, bravío significa feroz, y salvaje significa silvestre.
Hasta ahora, la doctrina de los tribunales chilenos no ha definido al animal

fiero, sólo ha interpretado la palabra feroz de conformidad al Art. 20, como
un animal agresivo, capaz de atacar y causar daño a terceros.
A nuestro entender, el animal fiero equivaldría al animal feroz a que se

refiere el Código penal. Para llegar a esta conclusión nos apoyamos en la
definición que nos entrega el Diccionario mencionado, que hace sinónimos
dichos conceptos y por corresponder esta sinonimia, por aplicación del
Art. 20, al sentido natural y obvio de la palabra fiero que comúnmente se
asocia al animal feroz.
En el mismo sentido clarificador, sostenemos que el animal fiero es un

animal vicioso. A. Bello, en el inciso segundo del Art. 2326, estableció un
tratamiento especial en el caso que el animal adoleciera de vicios, y en tal
hipótesis el dueño (de conocerlos) se encontraba obligado a infonnar a
quien se sirviera del animal, so pena de tener que reembolsarle todos los
perjuicios que éste haya debido pagar a la víctima e incluso los producidos
a él, cuando el daño haya tenido su origen en tales vicios.
4. Responsabilidad y presunción de culpabilidad

por el hecho de los animales
El Art. 2326, constituye la regla general en materia de responsabilidad

por el hecho de los animales, por lo que, en principio, todos los animales
que se tengan en propiedad o bien que por cualquier otro título se sirvan de
ellos, se encuadrarán dentro de tal hipótesis normativa.
Para el animal fiero, en todo caso, el legislador estableció una regla es-
pecial, bajo ciertos supuestos, según lo veremos en el Art. 2327.
i. Reglas aplicables a todos los animales
El Art. 2326 que pasamos a reproducir constituye la regla general apli-

cable a todo tipo de animales.
Art. 2326: "El dueño de un animal es responsable de los daños causados

por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo
que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal
ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una
calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia
debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento".
Como se advierte, el sujeto responsable del daño es el dueño de un

animal o el que se sirve de él, directamente o a través de dependientes, sea
que tenga como título para servirse de él un derecho real o personal, o no
tenga título alguno.
La responsabilidad del dueño o del que se sirve de él, se extiende a la

hipótesis en que el animal se haya soltado o extraviado, lo que resulta ra-
zonable, pues la soltura o extravío denota falta en el deber de vigilancia, a
menos que pruebe en ese hecho, ausencia de culpa.
Esta norma desde hace mucho tiempo se discute si constituye realmente

una presunción de culpa, y así como nos enseña el profesor Barrientos Gran-
don: "La jurisprudencia de los tribunales, desde antiguo, ha confirmado que
es necesario para que proceda la aplicación de esta regla la culpa del dueño
de los animales, sin que se aprecie que siempre lo haya entendido como
una presunción de culpa, pues en diversos casos ha estimado que resultaba
necesario probar la culpa del dueño, tendencia que parecía prevalecer du-
rante el siglo XIX a propósito de los daños causados por animales que se
internaban en un predio vecino".
La regla, como se advierte, no hace otra cosa que extender la responsabilidad

por daño causado por el animal, siendo responsable no sólo el dueño, sino que
también todo aquel que se sirva de un animal ajeno. Pero al mismo tiempo,
limita la responsabilidad de este último (quien se sirve del animal), cuando el
daño sobreviene por una "mala calidad o vicio del animal", y que el dueño
actuando con un nivel de prudencia normal (culpa leve), no le hizo saber.
En consecuencia, en nuestra legislación existen dos sujetos pasivos de

esta norma, el dueño, como el que se sirve del animal. La persona que se
sirve de un animal ajeno, obligada a indemnizar el daño provocado por el
animal, carece de acción de reembolso en contra del dueño del animal, salvo
que acredite que el daño sobrevino por una calidad o vicio del animal que
el dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de
que no le dio conocimiento (Art. 2326, inc. 2°).
Es necesario, entonces, que el dueño no haya comunicado el vicio o

defecto, pese a estar obligado a hacerlo. Por tal motivo, no podría intentar
esta acción de reembolso el ladrón o en general, el que se sirve del animal
sin consentimiento del dueño, dado que en tal caso, no existe para éste la
obligación de comunicar el vicio o defecto del animal.
Si el animal estaba sirviendo conjuntamente al dueño y a un tercero,

serán ambos solidariamente responsables.
Otra condición necesaria es que el daño provocado por un animal tiene

que ser consecuencia de alguna acción del animal.
Si el animal ha desempeñado un rol pasivo, como cuando una persona

en la noche tropieza con un perro dormido y se cae, o un animal muerto en
pudrición provoca perjuicios, no se aplicarán estas normas. El responsable
será la propia víctima o quien dejó el animal muerto en estado de putrefac-
ción. Tampoco se aplicarán estas normas si se trata de daños provocados
por la inadecuada conducción del animal. En este caso, la responsabilidad
es del conductor.
Por otra parte, no se aplicarán estas nonnas, sino las de la responsabili-

dad contractual, si la persona que sufre el daño causado por el animal es el
comprador, arrendatario, depositario, comodatario o cualquier contratante
que lo utilice en virtud de algún contrato que imponga la obligación de
seguridad o de responder por los vicios ocultos (Arts. 1861, 1932, 1933,
1934,2015,2192,2235).
En fin, si consideramos a esta regla del Art. 2326 como una presun-
ción simplemente legal, entonces la responsabilidad cesa si el dueño del
animal, o quien se sirve de él prueban que la soltura o extravío o daño no
se debió a culpa suya o del dependiente encargado del animal. No le es
necesario probar caso fortuito o fuerza mayor. Le bastará acreditar que
no pudo evitar el hecho, pese a haber tomado las precauciones ordinarias
para evitar el daño.
ii. Reglas especiales aplicables al animal fiero
Las reglas especiales están contenidas en el Art. 2327 que prescribe:

"El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si

alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído".
ii.l. Requisitos
Como se advierte, dos son requisitos para que proceda esta regla:
lO Que se trate de un animal fiero;
2° Que este aI1imal fiero no reporte utilidad para la guarda o servicio

de un predio, por lo que a contrario censu, si reporta utilidad, como por
ejemplo, un perro guardián feroz, o un león para un zoológico, no puede
aplicarse la norma.
Sujeto responsable. El Código señala que la culpabilidad y por consi-

guiendo, la responsabilidad del daño causado por este tipo de animal será
siempre imputable al que lo tenga".
Es dable concluir que se refiere a aquel que tiene la guarda material o

efectiva del animal, sin importar el título de esa tenencia, si lo hubiere.
Andrés Bello claramente no limitó la responsabilidad sólo al dueño del

animal, sino que la extendió a cualquier persona que lo tuviera a cualquier
título. Entendió que cualquier persona, con suficiente juicio o discerni-
miento, podía reconocer la calidad de fiero de un animal, y por lo mismo,
al decidir tenerlo, asume para sí el riesgo del eventual daño que el animal
pueda causar.
Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio del

predio, la ley hace responsable al que lo tenga, que puede ser una persona
natural o jurídica.
El fundamento aparece claro para la mayoría de la doctrina: la falta

de vigilancia o imprudencia en que se presume ha incurrido el dueño o el
que se sirve del animal ajeno, se presume por el hecho de tener un animal
peligroso e inútil.
En consecuencia, el que tiene un animal fiero del que no se reporta uti-

lidad para la guarda o servicio del predio en el que se encuentra, asume la
obligación de reparar el daño, sin acción de reembolso.
ii.2. Naturaleza de la norma, ¿presunción iure et de

iure o estatuto de responsabilidad objetiva?
El alcance de la expresión "si alegare que le fue posible evitar el daño

no será oído", no ha sido establecido de la misma manera por todos.
En efecto, la doctrina está dividida, una parte de ella sostiene que se

trataría de uno de los pocos casos consagrados en el Código de responsa-
bilidad objetiva o estricta, por lo que sólo bastará a la víctima acreditar el
daño, y la calidad de fiero del animal, siendo irrelevante probar la culpa
del que lo tiene.
La otra corriente sostiene que se trata de una presunción de derecho,

por lo tanto, el que tiene el animal que causó daño, no podrá probar la
alegación descrita en este artículo, tendiente precisamente a eximir su
responsabilidad.
A nuestro entender, ciertamente resulta dificil considerar que se trate de

una presunción de derecho. En efecto, podría ocurrir que el dueño de un
animal fiero haya tomado todas las medidas tendientes a prevenir el daño,
y por causas ajenas a su voluntad, éste igualmente se haya producido.
Imaginemos el caso en que el dueño de un circo tenga a los leones muy

bien enjaulados, pero un día un antiguo trabajador de éste, le roba las llaves
y suelta a los leones, causando daños a terceros.
En este caso, aun cuando el dueño actuó con la máxima diligencia, la

naturaleza iure et de iure de la presunción no le permitiría acreditar que
el daño se ha producido por el hecho del tercero del que no debe respon-
der, con lo cual necesariamente se va a ver en la obligación de reparar el
daño.
La existencia del hecho del tercero, así como del hecho de la víctima,
como únicas causas del daño (por ejemplo, cuando un niño traspasa todas
las barreras de un zoológico resultando gravemente herido por el animal
que se encontraba dentro), van a cortar la relación de causalidad entre el
hecho y el daño, por lo que preciera mejor asumir la regla como un estatuto
especial de responsabilidad objetiva.
c. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DELICTUAL

y CUASIDELICTUAL CIVIL
Para obtener la reparación de los perjuicios, la víctima pondrá en

ejercicio la o las acciones con las cuales pretenderá ser integralmente
reparada del daño causado. La responsabilidad civil comprende, en
efecto, las acciones de restitución, la de reparación y la indemnización
de perjuicios.
En lo posible, la víctima obtendrá reparación integral si es posible

restituirla al estado anterior al de la ocurrencia del daño, las acciones de
restitución y reparatorias en ese aspecto tienden a volver al statu quo ante
a la víctima. La acción civil indemnizatoria es una acción resarcitoria que
pretende reparar, por equivalencia, el daño producido.
La acción de responsabilidad extracontractual, entonces comprenderá,

cualquiera de éstas o incluso todas, para obtener la reparación integral del
daño producido.
a. Características
Es una acción personal, por partida doble, es decir, se ejerce en contra

de la persona responsable del daño, por la persona o personas que lo han
sufrido.
Es una acción patrimonial, con todas las consecuencias que ello implica,
es decir, es renunciable, transable, prescriptible, susceptible de ser cedida,
embargable, transferible y transmisible.
La transmisibilidad de la acción, en el caso de daño en las cosas, se des-

prende del Art. 2315. En el caso de daño en las personas, se desprende de
la aplicación de los principios generales que reglan la sucesión por causa
de muerte.
Finalmente, es siempre mueble, porque tiene por objeto, normalmente,

el cobro de una suma de dinero y, en ciertos casos, la ejecución de un he-
cho.
b. Legitimación para litigar o titulares de la acción
La cuestión de detenninar quien está legitimado para litigar sea como

demandante o demandado, dependerá de la detenninación previa de la
titularidad del derecho o interés lesionado y del factor de atribución del
daño que se invoque.
La legitimación activa detenninará la persona del actor que pondrá

en ejercicio la acción indemnizatoria que está a la base de su pretensión
resarci toria.
La legitimación pasiva detenninará la persona del demandado que puede

ser el causante del daño o su responsable.
b.l. Clasificación de los titulares, dependiendo de

la naturaleza del daño suji-ido
Para una mejor comprensión, podemos clasificar al titular de la acción

por responsabilidad extracontractual, dependiendo de la efectividad de
haberse producido el daño, en cuyo caso atenderemos a la naturaleza del
bien jurídico afectado.
l. Si el daño se ha producido efectivamente, es decir, si se trata de un

daño realizado, la acción corresponde, por regla general, exclusivamente
al que lo sufrió, a su heredero, cesionario, legatario, y si los perjudicados
son varios, todos ellos tienen derecho a la indemnización.
Ahora bien, dependiendo de si este daño real y efectivamente produ-

cido afecta a una persona o a un bien perteneciente a ésta, los titulares se
definen.
En efecto, cuando se trata de daños en las cosas, el Art. 2315 pennite

que todas las personas que tengan algún derecho sobre la cosa o que con la
relación a ella experimentaban algún beneficio, puedan pedir esta indem-
nización.
Art. 2315: "Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o

poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufruc-
tuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de

usufructo o de habitación o uso.
Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación
de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño".
Si estamos frente a daño en las personas, conviene distinguir si se trata

de daño material o moral el sufrido por esta persona.
Tratándose de daños materiales, pueden ejercer la acción de reparación o

indemnización del daño, la víctima directa o un heredero y todas las demás
personas indirectamente perjudicadas por el hecho ilícito.
En cambio, tratándose de daños morales, pueden ejercer la acción de

reparación o indemnización del daño, el directamente perjudicado y los que
sin haber recibido personalmente el daño resulten afectados en su persona-
lidad afectiva o moral por el hecho ilícito que se trata.
2. Si se teme que el daño se produzca es deciJ: en caso de daño contingente,

por regla general, se concederá acciones populares, como en el caso del Art.
2333, que constituye la regla general, o la delArt. 2328 inc. 2°, que es un caso
especial ya estudiado con ocasión de la responsabilidad civil, por el hecho de
la cosa que se cae o se arroja de la parte superior de un edificio.
En todo caso, la ley establece un mecanismo de fomento para el ejerci-

cio de estas acciones populares en el Art. 2334, pues prescribe que "si las
acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes, parecieren
fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le
pagará lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio
de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados".
Para cada una de estas clases de daños indemnizables analizaremos al

sujeto activo o titular de la acción, distinguiendo si es él la víctima directa
del daño o no.
b.2. Del sujeto activo
La determinación de la persona del actor, depende directamente del factor

de atribución que conforma el daño que se pretende reparar y del carácter
más o menos subjetivo del mismo. En consecuencia: "No siempre el titular

será la víctima directa del daño".
J. Titulares de la acción por el daño propio de la

vfctima y principios que lo rijen
Los principios que rigen la materia son los siguientes:
i. Por el carácter directo y personal del daño, en principio, sólo

la víctima, o su representante legal, tiene legitimación activa
Para ello se requiere, de toda evidencia, que la víctima esté viva y en

condiciones de ejercer la acción.
Por ejemplo, una persona que como consecuencia del daño se encuentre
en estado vegetativo no podría demandar por sí la indemnización del daño
moral ni podrían hacerlo por él sus herederos, mientras viva.
De lo anterior se colige que si la víctima ha fallecido en el momento de

la comisión del delito o cuasidelito no transmite su acción a los herederos,
pues ésta no ha alcanzado a incorporarse a su patrimonio. La hora de muer-
te será determinante en este caso, pues basta que la víctima directa muera
un instante siquiera después del hecho, para incorporar a su patrimonio la
acción por el daño material (daño emergente o lucro cesante) y por el daño
moral, las que transmite a sus herederos.
En estas condiciones, lo veremos luego, los herederos podrán accionar

contra el autor del daño, por un lado, exigiendo la reparación integral de
la víctima por la que éstos actúan como sucesores y representantes de su
persona y, por otro lado, la de su propio daño, en su calidad de herederos,
el que puede ser perfectamente material o moral.
Como puede advertirse, no es anodino saber en qué calidad demanda

el heredero, es decir, si lo hace representando a la víctima y solicitando
la reparación del daño de aquella o solicitando la reparación de su propio
daño. En el primer caso, podría invocar responsabilidad contractual o
extracontractual, dependiendo del origen del daño. En el segundo caso, la
responsabilidad que se invoca será siempre extra contractual, por ejemplo,

el heredero podrá demandar la reparación de su propio daño moral, causado
por el incumplimiento contractual del victimario hacia la víctima, pero esa
acción propia tendrá como fundamentos de derecho las reglas de la respon-
sabilidad extracontractual.
ií. Se considera víctima (actio in iure hereditatis) a los herederos en

cuanto continuadores de la persona del causante
Se pone en el supuesto no cubierto en el caso anterior, es decir, habiendo

decidido la víctima directa, los herederos pondrán en ejercicio la acción de
su causante. En particular, los herederos ab intestato pueden ejercer la ac-
ción de su causante acreditando tal calidad, por ello faltaría la legitimación
activa, por ejemplo, cuando la reparación del daño de la víctima la solicitan
los padres del causante si éste ha dejado cónyuge e hijos.
El problema de la comunicabilidad de la naturaleza jurídica del derecho

o interés lesionado a la acción reparatoria en la reparación del daño moral
ha sido planteado en este caso.
En efecto, si el derecho o interés lesionado es personalísimo, por ejemplo,

la honra de la víctima, de comunicarse este carácter a la acción no podrían
intentarla por el causante sus herederos, pues no son transmisibles. En esta
hipótesis, los herederos no pueden reclamar los atentados a la honra sufri-
dos por el causante en vida, ni con posterioridad, exigir reparación de los
atentados que sufre la memoria del fallecido.
Se ha sostenido por la doctrina que la intransmisibilidad de la acción

igualmente permitiría a los herederos (ya no como tales, sino como parien-
tes) y a cualquiera persona que pruebe un interés legítimo y un perjuicio
actual, reclamar, sea la reparación pecuniaria del daño moral del causante
(el que finalmente acrecería la herencia) o la reparación in natura (otorga-
miento de excusas o cese de la violación del honor del causante).
Si embargo, nos planteamos cómo si un hecho tan personalísimo como

lo es, por ejemplo, impugnar la paternidad del supuesto hijo, puede transmi-
tirse y ser ejercida la acción correspondiente, según el Art. 213, incluso por
cualquier persona a quien la supuesta paternidad irrogare un perjuicio, ¡por
qué no podría serlo la reclamación de reparación del daño moral causado

a la víctima fallecida que vio lesionado en vida o después de fallecida un
derecho de la personalidad, como la honra, la privacidad, el honor, etc.!
2. Titulares por transferencia o transmisión inter vivos de la acción por

el daño propio de la víctima: El cesionario
Ya sea como simple cesión de derechos o como cesión de derechos

litigiosos (si la acción ha sido puesta en ejercicio en vida del causante) se
consideran legitimados activamente, los cesionarios de dichos derechos.
Del mismo modo habría transferencia de la acción por subrogación, como

sería en el caso que operare el pago de parte de la Compañía de Seguros
que luego se subroga en los derechos de la víctima para ejercer las acciones
reparatorias contra el damnans.
Es dable plantearse el caso del acreedor que pretende subrogarse en la

acción de su deudor para pedir la reparación del daño moral. En esta hipó-
tesis hay que concluir que la acción oblicua no la tienen los acreedores del
deudor, sino para subrogarse en la persona de éste cuando es negligente en
el ejercicio de sus acciones patrimoniales, no parece pertinente que puedan
ejercer por él las acciones destinadas a obtener la reparación del daño moral,
sea el deudor una persona natural o jurídica.
3. Otros titulares de acción directa por daño propio
En particular, cuando se trata de daño moral, los peIjudicados por el

hecho dañoso en contra de la víctima, pueden sentir indirectamente las
repercusiones del hecho y sufrir daño por ello. Este daño, a pesar de tener
el mismo hecho de origen, sin embargo es distinto y lesiona intereses dife-
rentes, a los que invoca la víctima directa. Pueden también ejercer acción
directa por el daño propio:
i. Los herederos (actio in iure propio)
Los herederos podrán ejercer su acción indemnizatoria propia, depen-

diendo del factor de atribución que invoquen. La única limitación para los
herederos es que el daño que se pretende reparar no lo haya sido ya por la
vía directa o de la acción propia del causante o por el ejercicio de la acción
transmitida por éste. Lo esencial estará en acreditar la existencia del factor

de atribución específico que informa el daño moral reclamado.
ii. Cualquiera persona que prueba una lesión

de un derecho o interés
No es exigencia que esté ligado por un vínculo de parentesco con la

víctima. Basta que esta persona acredite haber sido "irradiada" o alcanzada
por el acto y que le ha producido daño propio.
Se ha sostenido que estas personas deben acreditar la legitimidad del

interés y probar un perjuicio cierto. Por ello se ha concluido que no puede
demandar el concubino de la difunta, aunque ésta lo sustentara. También se
ha fallado que no puede demandar el que tenía derecho de alimentos frente
al difunto si no los percibía en vida.
iii. Por las personas jurídicas, se entenderán legitimados

activamente, los órganos de la misma que representen la
voluntad de la persona jurídica
Esta exigencia en general se cumple mediante la exhibición del manda-

to judicial, debidamente causado en un acto delegatorio del órgano de la
persona jurídica, si fuere necesario.
b.3. Del sujeto pasivo
La determinación de la persona del demandado, o legitimado pasivo,

depende también directamente del factor de atribución que invoca la víctima
que conforma el daño que se pretende reparar y del carácter más o menos
subjetivo del mismo. En consecuencia: "No siempre el sujeto pasivo será
aquel que directamente causa el daño".
La regla es la siguiente: El sujeto pasivo de la acción de responsabilidad

extracontractual será, por regla general, el que provocó el daño y sus here-
deros. Excepcionalmente, podrán responder del daño, el tercero civilmente
responsable y el que sin ser cómplice recibe provecho del dolo ajeno, pero
sólo hasta concurrencia del provecho, y sus herederos.
En consecuencia son legitimados pasivos:
l. Por el carácter directo y personal del daño, en principio, sólo el

victimario o autor del daño puede ser demandado
Así 10 establece el Art. 2316, en su inciso primero: "Es obligado a la

indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.
2. El que se aprovecha del dolo ajeno

(Art. 2316 en relación con el Art. 1458 inc. 2")
Es menester eso sí que no haya participado en el hecho ya que de 10

contrario responde por el total corno autor. En efecto, el inciso segundo del
Art. 2316 prescribe que "el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el
provecho.
3. El tercero civilmente responsable del hecho del victimario,

bajo las hipótesis de las presunciones de culpabilidad
por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas
Esta hipótesis incluye al Estado por la falta de servicio que permite hacer
efectiva su responsabilidad extracontractual.
4. En el caso de ser el victimario una persona jurídica,

están legitimados pasivamente por ella sus órganos en la
medida en que cuenten con las facultades para representarla
judicialmente
En este punto, hay que considerar que la representación de la persona

jurídica la tiene el órgano de la misma, por lo que no es oponible a la víctima
la delegación que ésta ha hecho en un tercero de la facultad de representarla
judicialmente. Esto es relevante porque las cuestiones dilatorias sobre falta
de legitimidad pasiva son recurrentes. La persona jurídica demandada (la
que fue notificada en la persona de su gerente general, para ejemplificar
con una sociedad anónima) alega que éste había hecho delegación de sus
facultades a dos personas y que éstas debían ser notificadas.
Es importante destacar que si la persona jurídica se ha disuelto después

de la interposición de la demanda y antes de haberse reparado el daño, es-
tando pendiente la liquidación de sus bienes, la acción se dirigirá en contra
del liquidador o contra todos sus miembros.
5. Los herederos, no sólo de los partícipes sino también del

tercero civilmente responsable o del que se beneficia con el
dolo ajeno por las reglas generales sobre sucesión por
causa de muerte (Art. 2316).
En contra de cada uno a prorrata de su cuota hereditaria, a menos que

se haya impuesto por el causante esta obligación a uno de los herederos
(Art. 1526 N° 4), disposición ésta que no obliga a la víctima pudiendo, si
quiere, seguirla o desatenderse de ella accionando en contra de todos los
herederos a prorrata. En contra de los legatarios, en cambio, no podría
intentarla el actor sino en la medida en que se haya impuesto esa carga
testamentariamente (Art. 1104) a algún legatario. Pero aún así, el actor
puede desestimar esa disposición testamentaria y accionar en contra de los
herederos.
En el evento que el autor del daño se haya asegurado frente a las res-
ponsabilidades que deba asumir en el evento de producirse éste, es dable
preguntarse si la víctima puede dirigirse directamente contra el asegurador
para el pago de la indemnización o sólo podrá accionar contra el ofensor,
quien accionará a su vez contra el asegurador.
Se concluye que, en principio, la víctima sólo puede accionar contra el

ofensor, pues el valor de seguro pertenece al ofensor, no a la víctima. La
víctima es, respecto al seguro, un tercero. Sin embargo, hay casos de seguros
de responsabilidad civil contra terceros que pueden ser demandados direc-
tamente por la víctima, como por ejemplo el SOAP o seguro obligatorio de
accidentes personales que se contrata obligatoriamente para los efectos de
poder circular con su automóvil.
c. El ejercicio de la acción civil
Si el delito o cuasidelito civil lo es también penal, la víctima elegirá entre

el Tribunal civil y el penal, salvo que la acción tenga por objeto la restitución
de una cosa o su valor, en cuyo caso sólo podrá ejercerse la acción ante el
Tribunal penal. En sede penal, en la etapa del acuerdo reparatorio, resulta
sin dudas más rápido y eficiente para la víctima. La práctica demuestra,
sin embargo, la tendencia de la Fiscalía Pública a derivar esa materia a la
sede civil.
Deberá recurrirse a la jurisdicción civil, cuando se trate de un delito o

cuasidelito exclusivamente civil, o si la responsabilidad penal se extinguió
por muerte del culpable, amnistía u otra causa con anterioridad a su inter-
posición.
Pudiendo optar, si la víctima prefiere la sede civil, la circunstancia que la

existencia del delito o cuasidelito penal haya de ser el fundamento preciso
de la sentencia civil o tenga en ella influencia notoria, el Tribunal civil podrá
suspender hasta la terminación del proceso penal.
Antes de la reforma procesal penal, bajo el sistema antiguo, esta decisión

del juez civil podía significar un atraso inconmensurable. Hoy, el proceso
penal es bastante más rápido que el civil.
Los efectos de la sentencia firme penal en materia civil son diferentes,

dependiendo de si ella es condenatoria o absolutoria.
Si la sentencia penal es condenatoria, produce cosa juzgada en 10 ci-

vil.
Si la sentencia absuelve al autor del daño, sólo producen cosa juzgada en

10 civil cuando se funda en que no existe el hecho material que dio motivo
a formar la causa, o ha sido fortuito o casual o imputable exclusivamente a
culpa o imprudencia de la víctima, o no hay relación alguna entre el hecho
que se investiga y la persona acusada, o no existen en autos prueba alguna
de culpabilidad en contra del inculpado.
Esa cosa juzgada de la resolución penal produce efectos no sólo res-

pecto de quienes fueron partes del proceso penal sino erga omnes. En
consecuencia, cualquiera puede invocar ese efecto, aunque no haya sido
parte del proceso. En estos casos, no le será lícito al Tribunal civil tomar
en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con 10 resuelto o con

los hechos que le sirven de necesario fundamento.
En cambio, las sentencias firmes en materia civil no producen, por regla

general, cosa juzgada en materia penal, salvo las sentencias dictadas en las
cuestiones prejudiciales civiles.
Si la sentencia civil no condena al autor del daño a la obligación de

repararlo, no por eso será obstáculo para el ejercicio de la acción penal
correspondiente, siempre que se trate de delitos de acción pública. En los
de acción privada, el ejercicio de la acción civil sin ejercer a la vez la penal,
importa la extinción de la acción penal.
d. Extinción de la acción
Se extingue, en general, por cualquier modo de extinguir las obli-

gaciones y por su carácter patrimonial y personal puede, además, ser
renunciada.
Desde el punto de vista procesal, la acción también puede extinguirse

por desistimiento de la demanda (Art. 157 CPC) o por transacción judicial
o avenimiento.
En el caso de la transacción extrajudicial (Art. 2449) en 10 civil, no se

verá afectada por la sentencia absolutoria en materia penal.
En cuanto a la prescripción, que es cuatro años, corre desde la comisión

del ilícito y no desde que se produce o aparece el daño (Art. 2332). Hay,
sin embargo, plazos especiales de prescripción como los señalados en el
Art. 950, en relación al 930 a 936, 938 a 942 y 945.
Esta prescripción cuatrienal no se suspende en favor de las personas

enumeradas en el Art. 2509, pero sí se interrumpe (Art. 2518).
La reserva de acciones hecha en el proceso penal, no constituye inte-

rrupción de la prescripción de la acción civil, 10 que significa que de todos
modos la prescripción correrá desde la perpetración del delito o cuasidelito,
sin embargo, la acción queda en suspenso mientras dure el proceso penal

y hasta su terminación, tanto respecto del autor directo como del tercero
civilmente responsable.
e. La reparación del daño
Decíamos, en relación a la acción de responsabilidad extracontractual,

que para obtener la reparación de los perjuicios, la víctima podía incoar la
o las acciones que mejor le permitieran la reparación integral del daño, por
ello la responsabilidad civil comprendía las acciones de restitución, la de
reparación y la indemnización de perjuicios.
e.l. Los tipos de reparación
En un escenario ideal, señalábamos, la víctima sería integralmente repa-

rada, si es posible restituirla al estado anterior al de la ocurrencia del daño,
es decir, volver a la víctima al statu qua ante. La reparación del daño en
ese caso es una reparación especifica o en natura. Si ello no fuere posible,
la acción civil indemnizatoria actúa como acción resarcitoria que pretende
reparar, por equivalencia, el daño producido.
En efecto, la reparación es en especie cuando consiste en la ejecución

de actos o en la adopción de medidas que hagan desaparecer el daño en sí
mismo, siempre que esos actos o medidas no sean la mera cesación del estado
de cosas ilícito creado por el delito o cuasidelito. En cambio, la reparación
es en equivalente cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el daño,
se procura para la víctima una compensación o satisfacción.
El principio es que la víctima es libre de elegir el remedio que mejor

reparara integralmente sus perjuicios.
La ley no obliga a que la indemnización deba ser en especie o en equi-

valente. Tampoco establece que la indemnización de perjuicios sólo debe
entablarse en subsidio de la reparación específica.
Si el actor solicita ser reparado en especie, el juez no podría ordenar en

equivalente ni aunque la reparación en especie fuera imposible. El juez en
tal caso debe rechazar la demanda. De lo contrario, estaría incurriendo en

ultra-petita.
Nuestro Código contempla varios casos de reparación en especie

(Arts. 932, 935, 2328), así como varias leyes especiales.
e.2. Del quantum indemnizatorio
Siendo el principio aplicable, el que la víctima elija libremente el reme-

dio que mejor repare integralmente sus perjuicios (daño material y moral),
eligiendo la reparación por equivalencia, la determinación del quantum
indemnizatorio se realizará en relación a la extensión del daño y no a la
gravedad del hecho, pues la indemnización de perjuicios como reparación
por equivalente no constituye una pena.
Ello trae como consecuencia que la víctima no podría demandar una

suma superior al daño provocado, a pretexto de que el ilícito significó para
el ofensor un enriquecimiento.
Ello, por cuanto para aplicar el principio del enriquecimiento sin causa
es preciso que un enriquecimiento sin causa tenga un nexo causal con un
empobrecimiento recíproco. Y a la inversa, no podría el demandado pre-
tender una reducción de la indemnización, pretextando que el ilícito no le
significó un provecho o sólo le reportó un provecho mínimo en relación a
lo que se demanda (sobre la base del daño provocado).
En cambio, si el ilícito ha significado al ofendido, además de un perjuicio,

paralelamente un beneficio, el monto se determinará rebajando del daño
ocasionado el provecho paralelamente obtenido.
Excepcionalmente, cuando la ley así 10 establece, la reparación será

inferior o superior al daño, en este último caso, la indemnización pasa a
desempeñar un rol de pena privada como cuando el daño es ínfimo, pero el
hecho en sí es grave (Arts. 171, 1173,964,1256,940,1231,809).
e.3. Del hecho de la víctima y su influencia en

el quantum indemnizatorio
El hecho de la víctima, decíamos ya, siempre está presente en materias

de responsabilidad extracontractual, pues de faltar la víctima falta un ele-
mento o condición de la responsabilidad civil extracontractual. La víctima,

en consecuencia, se expone voluntaria o involuntariamente al daño.
Ahora bien, si el hecho de la víctima, su exposición al daño, es la causa

única, directa e inmediata en la producción de éste, el hecho de la víctima
rompe el vínculo causal que pretendía ligar al autor del daño.
Lo interesante es determinar si la exposición de la víctima al daño ha

sido culpable o dolosa.
El Art. 2330 establece que "la apreciación del daño está sujeta a reduc-
ción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente".
Con esta regla el Código sólo se refiere a los efectos de la culpa de

la víctima, la que evidentemente influirá en el quanfum indemnizatorio.
Mientras imprudencia en la exposición al daño menos carga en el monto
de la indemnización deberá soportar el autor del daño. La víctima deberá
en consecuencia asumir una parte de su daño dependiendo del nivel de
imprudencia en la exposición a éste.
Sin embargo, cuando la víctima se ha expuesto conscientemente al daño,

con la intención positiva de dañarse, o sea dolosamente, como cuando su
intención era suicidarse o exponerse al daño para poder obtener dinero por
concepto de indemnización, habrá que determinar si ello exonera al autor del
daño de su obligación de indemnizar o sólo producirá el efecto de reducir
la cuantía indemnizatoria.
Al parecer, no tiene incidencia distinguir si el hecho de la víctima es

doloso o culposo, pues al concurrir con el hecho del autor del daño no exo-
nera de la obligación de indemnizar a éste. Sabemos que sólo se le exime
completamente el victimario cuando el hecho de la víctima, es la causa
exclusiva, directa e inmediata del daño y allí de nada sirve distinguir si es
doloso o culposo.
Aunque en materia de responsabilidad extracontractual sabemos que la cul-

pa no se gradúa, creemos que corresponderá al juez intervenir en la reducción
del quantum indemnizatorio frente a una exposición dolosa de la víctima al
daño con mayor rigor que frente a una exposición simplemente culposa.
Ahora bien, la capacidad de la víctima que se expone imprudentemente

al daño si que es determinante. En caso que la víctima sea una persona
incapaz de responsabilidad delictual o cuasidelictual (infante o demente)
el Art. 2330 resulta inaplicable.
El Art. 2330 es también aplicable a los herederos o cesionarios de la víc-

tima que se expuso imprudentemente al daño, pues son sus continuadores
legales, pero no cuando éstos demandan su propio daño. Eso sí, pareciera
que la aplicación de la regla se justifica sólo si esos terceros actuaron tam-
bién con culpa personal.
Utilicemos un ejemplo que se da en doctrina para explicar esta distin-

ción.
Imaginemos que un padre demanda indemnización de perjuicios por las

lesiones sufridas por su hijo de 5 años de edad, producto del atropellamiento
que sufre a manos de un vehículo, mientras el menor jugaba imprudente-
mente en la calle, a la vista del padre. La demanda la entabla él, en tanto
representante del hijo, por el daño de éste y además conjuntamente con
su mujer por su propio daño como progenitores, producto de la angustia
que vivieron al ver grave al menor y los costos hospitalarios que ello le ha
ocasionado.
Pareciera que no hay dudas de que la indemnización a favor del padre

estará sujeta a reducción por su propia culpa, pero no la de la madre.
f Del cúmulo de indemnizaciones

f1. Planteamiento general
Mucho se ha discutido en la doctrina acerca del problema del cúmulo

de indemnizaciones. ¿Tiene derecho la víctima a demandar una reparación
de la Compañía de Seguros y además del ofensor?
Imaginemos dos situaciones para responder.
En la primera, la Compañía de Seguros que ha contratado el victimario

no nos reparó el perjuicio sino hasta cierto monto (inferior en el hecho al
monto del perjuicio producido ). Indiscutiblemente que podríamos demandar

al victimario por el complemento a fin de ser reparados integralmente.
En la segunda, la Compañía de Seguros que ha contratado el victimario

nos reparó integralmente el perjuicio, la respuesta obvia pareciera ser que no
podríamos demandar nuevamente al victimario. Sin embargo, la respuesta a
esta pregunta no ha sido unánime en la doctrina. Revisemos someramente
esas pOSICIOnes.
1 a Posición: Es posible volver a demandar al victimario
Algunos autores sostienen que sí es posible demandar igualmente al

victimario, dado que no es justo que el autor del daño se beneficie con la
prestación dada por el tercero. Ello importaría beneficiar al autor del daño
con el espíritu de previsión de la víctima y autorizar al ofensor a beneficiarse
invocando los efectos de un contrato respecto del que no ha sido parte. Sin
embargo, creemos que admitir el cúmulo no significaría vulnerar el principio
del efecto relativo de los contratos, puesto que lo que hace el ofensor al
pretender eximirse de la obligación indemnizatoria no es exigir el cumpli-
miento del contrato (eso sólo lo puede hacer el tercero -en el ejemplo, la
Compañía de Seguros-) sino sólo hacer presente que ese contrato existe y
que sus efectos han sido ejecutados.
1 a Posición: Es posible volver a demandar al victimario
2 a Posición: No es posible volver a demandar al victimario
Otros autores, en cambio, estiman que no es posible demandar igualmente

al victimario, puesto que significaría para la víctima un enriquecimiento sin
causa. Sin embargo, creemos que no habría en este caso enriquecimiento sin
causa. De hecho, la causa existe y no se divisa ningún inconveniente para
que un delito o cuasidelito sea motivo de enriquecimiento para la víctima
si hay un título o causa para ello.
3 a Posición: Dependerá de si la naturaleza de la prestación que recibe

la víctima del tercero es o no reparatoria
Finalmente, una parte de la doctrina es de opinión que lo decisivo para

resolver el problema es precisar si las prestaciones que la víctima recibe
del tercero son efectivamente una reparación o no. Si lo son, no podría la

víctima demandar del ofensor porque un daño no puede ser reparado dos
veces. Si no constituyen reparación, no habría inconveniente en demandar
al ofensor.
f2. La naturaleza del seguro y su influencia en la

cuestión del cúmulo
La naturaleza del seguro tiene una evidente influencia en la cuestión del

cúmulo de indemnizaciones.
Se consensúa en que en los seguros de daños (cosas), resulta inadmisible

el cúmulo, porque la prestación repara efectivamente el daño sufrido por
la víctima asegurada y el pago de la indemnización proveniente del seguro
no puede ser motivo de enriquecimiento (Arts. 517 y 553 del Código de
comercio).
En cambio, en los seguros de personas, como lo son los de accidentes

personales que afecten a la vida o a la integridad psíquica o corporal del
individuo, el cúmulo sería perfectamente admisible, toda vez que la pres-
tación del organismo asegurador no tiene por objeto reparar el daño.
En efecto, en este tipo de seguros el daño sólo juega un rol de circuns-

tancia que hace exigible la indemnización, 10 que se demuestra en que el
asegurador queda obligado a la reparación comprometida, independiente-
mente del monto de los perjuicios o incluso de la existencia misma de los
daños.
La doctrina hace extensiva esta regla o criterio de los seguros de personas

en materia de pensiones. En efecto, se concluye que las pensiones se pagan
independientes del daño o aunque no existe daño e incluso si el hecho es
enteramente accidental.
Suele acontecer que la víctima reciba de terceros, de familiares del

victimario o incluso de éste, atenciones, regalos, dádivas o socorros en
dinero con ocasión del daño producido. Los destinos de estos dineros
dependerán de quién los da y de si resulta en definitiva ser responsable
el victimario.
Si no resulta ser responsable finalmente el victimario, los socorros apor-

tados por terceros no dan acción a éstos para recuperarlos ni de la víctima
ni con mayor razón de victimario. Si los socorros los aportó el victimario,
en un primer momento tampoco, salvo que lo haya hecho bajo la condición
de resultar responsable.
Si el victimario resulta ser responsable del daño, y los socorros han sido
suministrados a la víctima por terceros tampoco tendrán acción contra el
autor del daño, porque entre la prestación del tercero y el hecho ilícito no
hay relación de causalidad.
g. Causas eximentes de responsabilidad
Fuera del caso que el hecho de la víctima haya sido la causa exclusiva,
directa e inmediata de la producción del daño, el autor puede no estar obli-
gado a indemnizar probando ausencia de culpa de su parte, la intervención o
hecho de un tercero, la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor o por
haberse estipulado su irresponsabilidad en una cláusula de irresponsabilidad.
En los primeros casos no hay delito ni cuasidelito civil. En el segundo sÍ,
pero no indemnizable.
Analicemos brevemente cada uno de ellos.
g.l. Caso fortuito ofuerza mayor (Art. 45)
Ya nos hemos referido anteriormente a este elemento. Recordemos que

debe reunir las condiciones siguientes: ser ajeno, imprevisto (cuando no hay
razón alguna para creer en su realización), insuperable o irresistible (que
no sea posible evitar sus consecuencias).
Para que se pueda invocar como eximente de responsabilidad es nece-

sario que el caso fortuito o la fuerza mayor sean la causa única del daño.
Si es una causa entre otras, de tipo imputable, el daño sería indemnizable
(equivalencia de las condiciones).
Hay casos en que el caso fortuito no exime de responsabilidad, como

el ya estudiado del Art. 2327 (animal fiero que no reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio) o en algunos casos de estatutos especiales

de responsabilidad objetiva que veremos a continuación.
g.2. La ausencia de culpa
No debe confundirse el caso fortuito o la fuerza mayor con la ausencia

de culpa.
En efecto, al autor le está permitido probar que empleo en la ejecución

del hecho todo el cuidado y diligencia propias de la conducta exigida pero
que a pesar de ello no pudo impedir el hecho y su resultado dañoso. En otras
palabras, el autor no desconoce que ejecutó el hecho pero prueba que no
incurrió en culpa. Esta prueba de la ausencia de culpa lo exime de respon-
sabilidad aunque no haya existido en absoluto un caso fortuito.
Así se desprende de los Arts. 2320, 2322 Y2326, que autorizan al tercero
civilmente responsable, al dueño del animal o a quien se sirve de él para
exonerarse de responsabilidad probando su ausencia de culpa, sin necesidad
de tener que probar algún caso fortuito.
g.3. El hecho de un tercero
Sea o no ilícito, es causal eximente de responsabilidad, siempre que

dicho tercero no sea una persona de aquellos por los cuales se deba res-
ponde civilmente, y siempre, claro está, que ese hecho constituya la causa
exclusiva del daño.
Si el hecho del tercero es lícito, si no hubo en el tercero culpa o dolo, el

hecho se considera como caso fortuito y por ende la víctima soporta todo
el daño. Si es ilícito, la víctima tendrá acción contra el tercero de acuerdo
a las reglas generales.
g.4. Las cláusulas de irresponsabilidad o de

responsabilidad atenuada
En cuanto a las cláusulas de irresponsabilidad o de responsabilidad ate-

nuada, actúan en el ámbito de la responsabilidad extracontractual ex ante.
Una cláusula a posteriori o ex post en virtud de la cual el agente de un daño
producido es relevado de responsabilidad o ésta es limitada, es en realidad

una renuncia o una transacción.
Recordemos que las cláusulas de irresponsabilidad en materia con-

tractual son perfectamente válidas (Art. 1547 inc. final, Arts. 1839, 1859,
1934,2015 inc. 2° y 2247), en la medida en que no impliquen condonación
anticipada de dolo o culpa grave, por cuanto en dicho caso habría ilicitud
del objeto.
En materia extracontractual, no hay consenso en admitir su validez, aun-

que la tendencia es a aceptarlas en la medida que no impliquen condonación
anticipada de dolo o culpa grave. Esta tendencia tiene su reconocimiento
textual en el Art. 2015 relativo al contrato de transporte, pues pennite eximir
al acarreador de su responsabilidad por el transporte de las mercaderías pero
no por el transporte de los pasajeros.
Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en que la ley resta validez a las
cláusulas eximentes de responsabilidad, como por ejemplo, en materia de ac-
cidentes de trabajo, por el carácter irrenunciable de las indemnizaciones.
CLASE N° 21
ESTATUTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
A. ASPECTOS GENERALES
La necesidad de establecer estatutos especiales de responsabilidad civil,

responde a una corriente de objetivización de la responsabilidad subjetiva,
cuyas reglas son tremendamente gravosas para la víctima, que debe llevar a
cuestas no sólo el peso del daño producido sino, además, la carga procesal
de acreditar un factor de imputabilidad al autor del daño, es decir, la culpa
o el dolo. Esta corriente objetivizadora es llevada a cabo por la doctrina, la
jurisprudencia y la ley.
La objetivización por vía legislativa surge como una rebelión frente a las
deficiencias del Código civil y de la legislación común en general, que -como
señalamos- grava doblemente a la víctima. En Chile, se opta por legislar regí-
menes de responsabilidad estricta o sin culpa para proteger a la víctima frente
a ciertas actividades, generadoras de riesgos, a fin que ciertos y determinados
daños sean cubiertos por la liberación de la prueba de la culpa.
En estos regímenes especiales, entonces, la responsabilidad civil se

objetiviza, permitiéndole a la víctima eximirse de probar la culpa del autor
del daño, pues su fundamento se encuentra en ciertos factores de atribución
distintos a la culpa o el dolo, que imponen al autor del daño el deber de
repararlos. El principal, más no el único es el del "riesgo creado", que hace
que quien explote una actividad o cosa considerada en sí misma riesgosa
deba de responder por lo daños causados aún cuando se haya empleado la
diligencia debida, pues cualquier descuido, por más mínimo que sea, hace
responder civilmente por los daños causados.
Son también factores de atribución el criterio del riesgo v/s el provecho,

donde en definitiva se hace responsable a quien recibe el beneficio econó-
mico de la actividad riesgosa. En otras palabras, se es responsable por el
provecho o lucro obtenido gracias a ese riesgo; el principio de la garantía o
solvencia patrimonial, que es característico de los regímenes denominados
de "responsabilidad vicaria", en donde se hace responsable por culpa ajena
al titular de patrimonio solvente, sin perjuicio de su derecho a repetición
contra el agente material del daño indemnizable; o el principio del riesgo
de empresa productiva, que dice relación con la responsabilidad que asume
el fabricante de bienes en serie por los defectos que estos bienes puedan
ocasionar en las personas.
a. La evolución de los factores objetivizantes
Según cierta doctrina, podemos señalar que los factores objetivizantes de la

responsabilidad civil han podido darse en el tiempo de la siguiente manera:
a.l. Se amplía la noción de culpa a la culpa por omisión
En efecto, se comienza a aceptar la opinión establecida por la doctrina

francesa de la primara mitad del siglo XIX que acepta que la omisión puede
constituir culpa, pues ésta (la culpa) no es solamente una acción que vulnera
los deberes de cuidado.
a.2. Cambio en la apreciación de la culpa
En efecto, la apreciación de la culpa civil se realiza in abstracto, a

diferencia de la doctrina regente en materia penal. Sobre este punto, el
profesor Barros Bourie señala que no es correcto decir que nuestro Código
civil establece una responsabilidad subjetiva, sólo por el hecho que la culpa
civil se aprecia en abstracto. En efecto, "( ... ) se acostumbra decir que la
responsabilidad por culpa es subjetiva, en oposición a la responsabilidad
estricta u objetiva". Lo cierto, sin embargo, es que desde el Derecho Ro-
mano el juicio acerca de la culpa civil es objetivo, en el sentido de que no
atiende a las peculiares circunstancias personales del autor del daño, sino
a la conducta que de éste puede esperarse.
Lo que sucede es que esta culpa se contrasta con un patrón objetivo de

conducta, que en materia profesional sería la lex artis ad hoc, donde dicha
ESTATUTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL 531
lex artis ad hoc varía no sólo en cuanto a la profesión del damnans, sino
que además, debe armonizarse considerando las circunstancias que rodean
la actuación dañina.
a.3. Las presunciones de culpa como mecanismo de objetivización
Ya 10 señalábamos, se trata principalmente de presunciones iuris tantum

que invierten la carga de la prueba, el onus probandi, como efecto proce-
sal, debiendo el demandado acreditar que actuó con diligencia sin que sea
menester para la víctima probar la culpa del damnans.
a.4. La aceptación excepcional de presupuestos de

responsabilidad legal, reglamentaria o sin culpa
El profesor Zelaya explica sobre este punto que sólo en ciertos y precisos
casos acepta el Código civil y su doctrina interpretativa la incidencia de
supuestos de responsabilidad sin culpa, estricta o por riesgo, como es el caso
emblemático del Art. 2329, referido a los presupuestos de culpabilidad por
el hecho propio, el que ha sido -por 10 demás- interpretado de variopintas
maneras, siendo dos las más presentes, aquella que afirma que en dicho
artículo 10 que se establece es un principio general de responsabilidad por
riesgo provocado por una cosa peligrosa, o la que sostiene que este artículo
no consigna sino la exigencia de la relación de causalidad que debe existir
entre el hecho culpable y el daño producido.
Fuera del Art. 2329, son casos que caen dentro de este supuesto obje-
tivizante el del Art. 2327 para el animal fiero; el del 2328 en relación con
los daños que provocan las cosas que se arrojan o se caen desde la parte
superior de un edificio; o el del Art. 2321 para señalar la responsabilidad
que recaerá sobre los padres por los delitos o cuasidelitos cometidos por
sus hijos menores, y que conocidamente provengan de la mala educación
o los vicios que les han dejado adquirir.
b. Reglas comunes a los estatutos especiales
Ciertas reglas de carácter común, es decir, aplicables a todos los tipos

de estatutos especiales de responsabilidad civil objetiva se pueden obtener
luego de analizar las diferentes leyes que la tratan. Nosotros resumiremos
tres reglas de este tipo: la de los factores de atribución, la de los elementos

de la acción y la existencia de baremos indemnizatorios.
b.l. Los (actores de atribución
El o los factores de atribución que causan el deber de reparación del

autor del daño suelen encontrarse en el "riesgo creado" (aunque no siempre
como se verá) por aquel que explota la actividad generadora del riesgo,
por lo que la primera regla común la encontraremos en el "Fundamento
de la responsabilidad y naturaleza jurídica", que se reconocen en aquellos
factores de atribución.
b.2. Los elementos de la acción de reparación: autor del daño,

víctima, plazos de ejercicio de la acción y otros
Cuando se trata de analizar la acción de reparación y los integrantes

de la relación jurídica procesal, veremos que el sujeto o legitimado pa-
sivo (el damnans o autor del daño) aparece determinado regulannente
bajo la figura del "explotante" del beneficio que trae consigo la actividad
generadora del riesgo. Este sujeto explotante-beneficiario de la actividad
riesgosa no necesariamente es el dueño o propietario de los medios que
la generan.
Esto nos llevará a detenninar la existencia de "cadenas causales de ex-

plotación", que pennitirán en su momento definir la persona del explotante,
y cuando ello no fuere posible surgirá por la ley una solución pro damnato,
estableciendo la obligación solidaridaria de aquellos.
Al definir los sujetos o legitimados activos (la víctima o damnatus), re-

gulannente estos estatutos consignan el ejercicio de parte de la víctima, sin
distinguir si esta es una persona natural o jurídica, individual o colectiva,
pública o privada, del ejercicio de acciones reparatorias.
Generalmente, se le entregan plazos más abreviados para reclamar el daño

bajo el amparo de estos estatutos, lo que no impide que la víctima pueda
obtener resarcimiento en las reglas de la responsabilidad por culpa probada
si quisiera reclamar daños más allá. Los plazos se cuentan, generalmente,
desde la fecha en que se produjo el daño, aunque en no pocas oportuni-
dades veremos que la ley pisos y techos de plazos para el ejercicio de las
acciones, sobre todo porque suele utilizar los parámetros de exigibilidad
desde que se produjo el daño y no desde que aparece, se materializa o se
hace visible el mismo.
Tratándose del agente, victimario o damnans, por regla general, veremos

que en estos estatutos se responderá en forma directa y no por el hecho
ajeno, esto es, la responsabilidad objetiva del explotador u operador de la
actividad o cosa peligrosa se configurará con independencia de la posible
culpa en el dependiente o agente material del daño.
b.3. Baremos o límites a la indemnización
Los diferentes estatutos objetivos especiales de responsabilidad civil

establecen, en su mayoría, baremes o límites al quantum indemnizatorio, a
fin de regular objetivamente los montos indemnizatorios que determinarán,
a su vez, los seguros de responsabilidad que se exigirán para el ejercicio
de la actividad.
Lo anterior, como ya se señaló, no significa que la víctima o el conjunto de

víctimas afectadas por el daño causado no puedan ser indemnizados por los
peJjuicios que excedan este monto, por lo que el daño excedente, si lo hubiere,
más allá del que refleja el baremo deberá ser reclamado en virtud de las normas
generales de responsabilidad, esto es, a través de la culpa probada.
B. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AL MEDIO AMBIENTE
a. Régimen de responsabilidad de la ley de bases del medio ambiente.
El medio ambiente es un bien particularmente preciado. Sin ir más lejos,

Al Gore nos visitó hace algunos años para alertamos de los problemas que
los daños al medio ambiente están ocasionando a nivel planetario, sobre todo
con el recalentamiento de la tierra. Nuestro ex Presidente de la República,
don Ricardo Lagos, desarrolla en ese ámbito una importante labor.
Lejos están los días en que este bien jurídico preciado "el medio am-
biente" tenía una pequeña alusión sólo en el Art. 937 del Código civil
contenida dentro de los interdictos posesorios donde se señala que "nin-
guna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire o 10

hagan conocidamente dañoso", hoy no sólo tiene protección constitucional
(Art. 19 N° 8 CPE), sino un cuerpo de leyes especial, la Ley N° 19.300,
sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que establece un régimen
general de responsabilidad en caso de producirse daños al medio am-
biente.
En efecto, la ley conceptualiza el daño ambiental como "toda pérdida,

disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio am-
biente o a uno o más de sus componentes" (Art. 2°, letra e).
b. Fundamento de esta responsabilidad y naturaleza jurídica
En materia de responsabilidad ambiental es muy dificil regular a través

del traspaso del costo de contaminar mediante el empleo de la técnica
contractual, generalmente -10 sabemos- quien contamina no es la parte ju-
rídicamente más débil, sino aquella que se encuentra en situación de fuerza
económica y social, generalmente una gran industria, que genera enormes
utilidades y empleos.
Por 10 mismo, el derecho medio ambiental es una disciplina de regula-

ción pública, o donde al menos el interés público prima por sobre el interés
privado.
A pesar de ello, el objetivo que tiene la responsabilidad extracontractual

en este punto es de carácter privado, en el sentido que ella mira a la indem-
nización del daño privado injustamente sufrido por la víctima con ocasión
de un accidente medioambiental.
Si se quiere, la responsabilidad civil cumple un rol preventivo en la me-

dida en que sabe el contaminador que por ese daño será condenado al pago
de una indemnización determinada congruente no sólo con el daño privado
generado sino con el impacto ambiental producido, 10 que desincentivaría,
al menos en teoría, la producción de daños, fomentando el control y cuidado
del medio ambiente.
Pues bien, si revisamos la ley de bases del medio ambiente vemos que
el sistema de responsabilidad por el que se optó es el subjetivo, fundado
en el dolo o culpa del demandado o contaminador, 10 que podría parecer

incongruente a la luz de 10 fácil que resultaría regular vía responsabilidad
objetiva las personas o sociedades propietarias de industrias contaminantes
o riesgosas en términos de poder producir daños al medioambiente.
Sin embargo, al leer el Art. 3° de la ley vemos que: "todo el que culposa
o dolosamente cuse daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo
materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en confor-
midad a la ley".
La misma ley en todo caso establece una presunción de responsabilidad

(culpa) en caso de acreditarse infracción o norma de calidad ambiental,
normas de emisiones, planes de prevención o descontaminación o normas
protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en leyes
o reglamentos, siempre que se acredite relación de causa y efecto entre la
infracción y el daño producido (Art. 52).
c. La acción civil para la reparación del daño
Cuando estamos en presencia de daño ambiental causado por dolo o

culpa, la ley otorga dos acciones, la "acción indemnizatoria ordinaria ",
que tiene por objeto reparar el perjuicio causado a la persona directamente
afectada, y la "acción ambiental" o de restauración, que tiene por objeto
reparar materialmente el medio afectado, en tanto ello fuere posible (lo an-
terior es sin perjuicio de la acción posesoria o interdicto especial al que se
aludió en el Art. 937 y de la acción constitucional de protección o recurso
de protección).
La acción ambiental y la indemnización prescriben en el plazo de cinco

años, que se cuenta desde la manifestación evidente del daño (Art. 63).
c.l. Titulares
1. Sujeto activo: El damnatus o la víctima del daño
La acción ordinaria debe interponerla únicamente la persona natural o

jurídica perjudicada.
En cambio, la acción ambiental puede ser ejercida (además de la persona

natural o jurídica que haya sufrido el daño), por las Municipalidades por
hechos acaecidos en sus respectivas comunas y el Estado, por intermedio
del Consejo de Defensa.
En estos casos, la ley articula una especie de acción popular, al establecer

que cualquier persona puede requerir a la municipalidad en cuyo ámbito se
desarrollan las actividades que causan el daño, para que ésta deduzca, en
su representación, la acción ambiental.
La municipalidad tiene un plazo de 45 días para analizar la presentación

y responder.
La negativa debe constar en resolución fundada notificada al requirente

por carta certificada.
La falta de pronunciación determina la responsabilidad solidaria de

municipalidad por los perjuicios que el hecho denunciado causare al re-
quirente (Art. 54).
Tratándose de la acción ambiental, la ley dispone que no se admitirá la

pluralidad de demandantes, por lo que, deducirá la acción por uno de los
posibles actores, no podrán interponerla los restantes, que deberán acceder
al pleito sólo como terceros. En tal caso, para los efectos del Art.23 del
CPC, se presume que las municipalidades y el Estado tienen interés actual
en los resultados del juicio (Art. 54, inc. 1°).
2. Sujeto pasivo: El damnans o victimario
Todo aquel, persona natural o jurídica, que culposa o dolosamente cause

daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su
costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley.
El cumplimiento cabal e íntegro de las obligaciones impuestas por planes

de prevención o descontaminación es considerado una causal de exoneración
frente al ejercicio de la acción ambiental (no así de la acción indemnizatoria
ordinaria), salvo que el daño provenga de causas no contempladas en el
respectivo plan (Art. 55).
3. Competencia para conocer de la acción
Es competente el juez de letras en 10 civil del lugar en que se origine

el hecho que causa el daño, o el del domicilio afectado, a elección de éste
último (Art. 60). Se aplica el procedimiento sumario, con algunas normas
especiales relativas a la prueba pericial (Art. 61).
Todo este sistema es considerado el régimen general, sobre el cual deben

aplicarse con preferencia las regulaciones establecidas en leyes especiales.
Asimismo, en 10 no previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente
recupera vigencia el titulo :XXXV del libro IV del Código civil (Art. 51).
Entre las regulaciones especiales que establecen responsabilidad ob-

jetiva por daño al medio ambiente, y que deben aplicarse con preferencia
al sistema subjetivo de la Ley de Bases, se encuentran los Regímenes de
responsabilidad por daños nucleares, por uso de pesticidas (DL. 3557/1981
sobre protección agrícola) y por derrame al mar de hidrocarburos, el primero
y el último que pasamos a revisar ahora, siguiendo con ello textualmente el
trabajo del profesor Corral, complementado con los del profesor Barros.
C. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES O LA RESPONSABILIDAD

CIVIL EN LA LEY DE SEGURIDAD NUCLEAR
La Ley N° 18.302 de 1984, es la primera ley en establecer un régimen

de responsabilidad objetiva de manera expresa estableciendo en sus Arts.
49 y siguientes un esquema objetivo de responsabilidad.
a. Aspectos generales
En términos generales, la responsabilidad compete, como legitimado

pasivo, al que tenga a calidad de explotador de una instalación, planta,
centro, laboratorio o establecimiento nuclear, 10 que consta en la licencia
o autorización dada por la Comisión de Energía Nuclear (Art. 50).
Si son varios los explotadores responsables, y no puede precisarse la

parte que compete a cada uno, la ley establece la responsabilidad solidaria
de todos ellos (Art. 53).
La responsabilidad se impone también al transportador de sustancias

nucleares y a los manipuladores de desechos radioactivos, y sin son varios,
se aplica igualmente responsabilidad solidaria (Art. 54).
La responsabilidad es objetiva (Art. 49), por lo que el explotador responde

incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor (Art. 56), aunque se reconoce
como causas de exoneración el conflicto armado exterior, insurrección o
guerra civil, si el accidente nuclear se debe a ellas (Art. 56).
b. Fundamento de esta responsabilidady naturaleza jurídica
Como se señaló, al tratarse la creación y manipulación de energía nuclear

y sus aplicaciones de una actividad altamente peligrosa, el legislador creyó
inminente el riesgo que ella levaba asociada. En efecto, las consecuencias
dañosas de los accidentes que involucran el uso de la energía nuclear son
enormes, sin importar el grado de descuido o falla humana, por lo que no
existe, generalmente, proporcionalidad en cuanto al grado de descuido o
de inobservancia de la conducta exigida con los resultados dañosos que se
generan y que redundan en consecuencias insospechadamente ruinosas para
el hombre y su entorno.
Se trata, en consecuencia, en cuanto a su naturaleza jurídica, de una

responsabilidad sin culpa u objetiva.
Sin perjuicio de lo anterior, la ley permite y reconoce expresamente

circunstancias eximentes de responsabilidad que puede invocar el sujeto
pasivo, las que dicen relación con situaciones en las que un evento violento
acaece o aquellas en las que la cadena de responsabilidades se traspasa.
En efecto, frente a una guerra externa o conflicto armado y ante una

insurrección o guerra civil la ley considera que las acciones belicosas que
pudieran provocar daños en las instalaciones nucleares quedarían fuera de
la responsabilidad del explotador. Del mismo modo, la entrega que de las
sustancias hace el explotador a un transportista o jefe de almacenamiento
de desechos o vertedero, corta la cadena de responsabilidad del explotador,
ya que éstos sucesores se reputarán a sí mismos explotadores.
En todo caso, las causales de exención de responsabilidad señaladas se

encuentran taxativamente señaladas, no siendo admisible la invocación del
caso fortuito o la fuerza mayor, como eximente genérica de responsabilidad

civil.
c.J. Sujeto activo: El damnatus o la víctima del daño
La víctima dispone para reclamar por el daño nuclear causado de una

acción civil que prescribe en el plazo de 10 años, contados desde la fecha
en que ocurre o se denuncia por un inspector el accidente nuclear.
A pesar de ello, se admite que el demandante pueda modificar su demanda

en razón de la agravación del daño sufrido, hasta el momento de dictarse
sentencia definitiva de segunda instancia (Art. 66).
Un punto interesante lo constituye el tratamiento que reciben los daños

que sufran las personas que trabajan o asisten en recintos de explotación
nuclear pues la ley excluye de su regulación a estas víctimas, las que no
serán indemnizados en virtud de esta ley, en la medida en que estén cubiertos
por la legislación sobre seguridad laboral.
c.2. Sujeto pasivo: El damnans o victimario
Como se señaló, la responsabilidad compete al que tenga la calidad de

explotador de una instalación, planta, centro, laboratorio o establecimiento
nuclear, lo que consta en la licencia o autorización dada por la Comisión
de Energía Nuclear (Art. 50).
Es civilmente responsable el explotador de una instalación nuclear o

lugar donde funciona una planta de energía nuclear, esto es, aquel sujeto
de derecho, persona natural o jurídica (habitualmente lo es), que en virtud
de cualquier título opere la planta de energía nuclear o lugar donde ésta
funciona, no siendo necesariamente responsable el dueño de éste.
En todo caso, para ser responsable en virtud de esta ley, el operador o

explotador debe contar con la autorización administrativa necesaria para
estos efectos.
La ley ha establecido, además, una presunción de explotador, siguiendo

la cadena causal que siguen tanto los insumo s como los desechos nucleares,
disponiendo que también son considerados explotadores los transportistas
de este material y los manipuladores de desechos radiactivos, hipótesis
última que alcanzaría al operador de los vertederos o almacenes en donde
se acopia este material.
Señalábamos que la ley establece una tendencia pro damnato, al consa-

grar expresamente la solidaridad pasiva cuando no sea posible identificar,
dentro de una pluralidad, al sujeto a quien competía el deber de cuidado al
momento del accidente en el caso de haber dos o más explotadores, trans-
portistas o manipuladores.
d. Baremos o limites a la indemnización
Como responsabilidad objetiva que es, la ley creyó conveniente regular

objetivamente también los montos de las indemnizaciones.
En efecto, la indemnización por responsabilidad civil tiene un límite: por

cada accidente nuclear el explotador responderá hasta un máximo de US$ 75,
setenta y cinco millones de dólares estadounidenses (Art. 60). Además, se
establece la obligación de todo explotador de caucionar su responsabilidad
mediante la contratación de seguros o la constitución de garantías, por el
límite máximo señalado (Arts. 62 y ss.). Estos seguros de responsabilidad
civil deben ser aprobados por la Comisión Chilena de Energía Nuclear y
constituyen uno de los requisitos para obtener la autorización de funciona-
miento de la respectiva planta de explotación.
Lo anterior no significa que la víctima o el conjunto de víctimas afectadas

por el daño nuclear causado no puedan ser indemnizados por los perjuicios
que excedan este monto. Dicho de otro modo, la ley considera a todo evento
límites máximos a los montos indemnizatorios, por sobre los cuales no se
podrá imputar responsabilidad de carácter objetivo. En efecto, la ley establece
este baremo como plataforma o piso indemnizatorio, por 10 que el daño ex-
cedente, si 10 hubiere, deberá ser reclamado en virtud de las normas generales
de responsabilidad, esto es, a través de la culpa probada.
Sobre la misma materia, puede verse también el Art. IV de la Convención

de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daño Nuclear, de 21 de mayo
de 1963, publicada en D. Oficial del 8 de marzo de 1990, y el Art. 9° de

la Convención sobre Seguridad Nuclear de Viena, de 20 de septiembre de
1994, publicada en el Diario Oficial de 3 de junio de 1997.
D. DAÑOS POR DERRAME AL MAR DE HIDROCARBUROS U

OTRAS SUSTANCIAS CONTAMINANTES. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EN LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA
La Ley de Navegación, D.L. 2.222, de 31 de mayo de 1978, en palabras

del profesor Corral Talciani, establece un régimen de responsabilidad ob-
jetiva que afecta solidariamente al dueño, armador u operador a cualquier
título de la nave, naves o artefacto naval que produzca el derrame o descarga
de cualquier clase de materia o desechos que ocurran dentro de las aguas
sometidas a la jurisdicción nacional.
a. Generalidades
La ley emplea la expresión "siniestro" para referirse en general a las

hipótesis fácticas de ilícitos originadores de la responsabilidad. El profesor
Zelaya señala que esta expresión se puede entender como todo aconteci-
miento o serie de acontecimientos que tengan el mismo origen, aunque las
consecuencias dañosas no ocurran en el mismo instante del mentado hecho
o acontecimiento, pues lo importante es que tengan un mismo origen.
En caso de producirse un resultado dañoso, producto de un siniestro que

derrame al mar hidrocarburos u otras sustancias contaminantes, se dispone
para tales casos que se aplicará el Convenio Internacional de Responsa-
bilidad Civil por Daños Causados por la contaminación de las Aguas del
Mar por Hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969, aprobado por el D.L.
1.808, de 1977, y promulgado por D.S. 475, de 12 de agosto de 1977, con
las normas complementarias que establecen el Art. 144 del D.L. 2.222.
b. Fundamento de esta responsabilidad y naturaleza jurídica
Los fundamentos tenidos en cuenta por el legislador para otorgar este

estatuto especial de responsabilidad civil objetiva sin culpa por los daños
causados por derrames de hidrocarburos y otras substancias nocivas en
el mar, no se encuentran, aunque pudiere pensarse 10 contrario a primera

vista, en el factor de atribución o riesgo o provecho, pues el transporte ma-
rítimo en si no es riesgoso o si 10 es, 10 es mucho menos que el transporte
terrestre o multimodal. De hecho, el fundamento de la objetivización de la
responsabilidad se funda en la protección de un bien jurídico relevante: el
mar y sus ecosistemas. Podríamos sostener que en realidad, este estatuto
especial forma parte de uno general, que es el de la responsabilidad por
daño ambiental.
c.l. Sujeto activo: El damnatus o la víctima del daño
La ley consigna el ejercicio de parte de la víctima, persona natural o

jurídica, individual o colectiva, del ejercicio de acciones reparatorias con
fundamento en esta ley para ser ejercidas en el plazo de tres años contados
desde la fecha en que se produjo el daño.
Llama la atención que la ley se refiera a la producción del daño como

hecho que da inicio a la prescripción del ejercicio de la acción, pues regu-
larmente es dificil detenninar cuando se produce el daño o al menos entre
la producción del daño (rotura, por ejemplo, de los ductos) y la exteriori-
zación o manifestación de los mismos hay una brecha que 'puede, a veces,
ser bastante grande.
Sin perjuicio de 10 anterior, no podrá interponerse acción después de seis

años contados de producido el siniestro. Este es un plazo de caducidad.
La ley establece, además, a favor de la víctima, una acción directa contra

el asegurador o entidad garante, recogiendo así las más modernas doctrinas
privatistas.
c.2. Sujeto pasivo: El damnans o victimario
El responsable directo del daño causado es el operador o armador, que

es quien explota a cualquier título un barco o nave símil. Sin perjuicio de 10
anterior, la ley hace expresamente responsable de manera solidaria también
al propietario (Art. 144 inciso 1°).
En este marco normativo se contempla una responsabilidad solidaria

en caso de pluralidad de naves responsables de los derrames o descargas
(Art. 144.1).
Al consultar una responsabilidad objetiva del autor del daño no será oído
el sujeto pasivo que pretenda acreditar su debida diligencia.
Se reconocen, sin embargo, corno causas de exoneración o eximentes

de responsabilidad la prueba de que los daños se debieron exclusivamente
a acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección, o un fenómeno
natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible, o bien a una ac-
ción u omisión dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño, armador
u operador (Art. 144.2)
En esta última hipótesis de exoneración, el hecho de los dependientes,

corno la gente de la tripulación, sus acciones u omisiones dolosas, no po-
drán ser alegadas corno hechos de terceros. El riesgo propio de la actividad
engloba la culpa o dolo de la tripulación. Por el contrario, un hecho que
se encuadraría en la eximente sería, por ejemplo, un abordaje dentro del
contexto de un acto de piratería o secuestro de naves, etc.
d. Baremos o límites a la indemnización
Se objetiviza la reparación pues el propietario, armador u operador de

la nave o artefacto naval puede limitar la responsabilidad por los perjuicios
derivado de cada siniestro hasta un máximo equivalente en moneda nacio-
nal a 2.000 francos por tonelada de registro de la nave o artefacto causante
del daño. No podrá exceder de un máximo equivalente a 210 millones de
francos. Para gozar de esta limitación, debe constituirse un fondo de ga-
rantía regulado por el Art. 145 del D.L. 2.222, de 1978, se aplica también
un seguro obligatorio a las naves o artefactos navales de más de 3 mil
toneladas (Art. 146).
En este régimen, se incluyen las instalaciones terrestres que produzcan

daños al medio ambiente marítimo por vertimientos o derrame de sustancias
contaminantes (Art. 147), no por las naves de guerra o las operadas direc-
tamente por el Estado en actividades no comerciales (Art. 148).
El problema real que se suscita en los casos de aplicación de esta ley y

de otras a nivel mundial, incluso la misma convención internacional, es la
determinación de los responsables pues generalmente se trata de naves con
pabellón inscrito en más de un país, generalmente todos paraísos fiscales.
El profesor Zelaya observa que esta limitación no es automática como

ocurre con la nonnativa del Código aeronáutico. Señala que es de carácter
voluntaria, porque el tenor literal del Art. 145 es bastante claro al establecer
que el propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval, podrá
limitar la responsabilidad. Ahora bien, para proceder a listar la responsabi-
lidad es necesario contar con un instrumento público debidamente autori-
zado por un juez competente. Además, para gozar de esta limitación, debe
establecerse un fondo de garantía (Art. 145).
Si el daño se debe a culpa del armador no operará el límite en comento,

quedando los perjuicios sujetos al régimen general de responsabilidad por
culpa donde no hay límite pecuniario a los montos indemnizatorios.
Al igual que en el caso de la responsabilidad por daño nuclear, en este

caso, el sujeto pasivo también se ve en la obligación de contratar un seguro
u otra garantía financiera de responsabilidad civil en tanto la nave "mida"
más de 3 mil toneladas.
E. DAÑOS CAUSADOS POR AERONAVES A TERCEROS UBICADOS

EN LA SUPERFICIE. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CÓDIGO AERONÁUTICO
Este apartado trata de la responsabilidad civil por daños causados por

aeronaves a terceros ubicados en la superficie.
En relación con el daño indemnizable, esta normativa establece obliga-

ción de resarcir los todos aquéllos provocados a personas o cosas que se
encuentren en la superficie, por el solo hecho de que emanen de una acción
de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda.
a. Fundamento de esta responsabilidad y naturaleza jurídica
El profesor Barros nos enseña que esta responsabilidad se basa en la mera

causalidad y sólo admite como excusas los eventos de fuerza mayor definidos
en la misma ley. Como señala el profesor Corral, el Código aeronáutico (Ley

18.916, de 1990) establece una completa regulación de la responsabilidad
por los daños causados en vuelos aeronáuticos, estableciendo una respon-
sabilidad objetiva tanto por daños causados a los pasajeros o al equipaje
o mercaderías transportadas (Arts. 142 y ss.) como por daños causados a
terceros en la superficie (Arts. 155 y ss.). Concordando con el profesor
Barros, D. Hemán Corral concluye que "se objetiviza la responsabilidad,
pero debe acreditarse el vínculo de causalidad entre la acción o cosa caída
o desprendida de la aeronave y el daño causado".
Lo anterior, sin embargo, debe de entenderse, excluyendo de este régimen

de responsabilidad sin culpa a las situaciones de origen contractual en el
que quien resulta dañado es un pasajero de la aeronave, pues esta relación
debe regirse por las reglas de responsabilidad contractual. Tratándose de
terceros, pasajeros de otro avión o gente que es dañada estando entierra al
precipitarse una aeronave, es perfectamente aplicable esta normativa.
b. La acción civil para la reparación del daño
b.l. Sujeto activo: El damnatus o la víctima del daño
La víctima la constituyen las personas naturales o jurídicas que sufran

ya sea en su persona o bienes que se encuentren en la superficie, el daño
producido por el hecho u acción de una aeronave en vuelo, o por cuanto de
ella caiga o se desprenda.
Como se señaló recién tratándose de terceros, pasajeros de otro avión

o gente que es dañada estando en tierra al precipitarse una aeronave, es
perfectamente aplicable esta normativa.
b.2. Sujeto pasivo: El damnans o victimario
El legitimado pasivo de las acciones de esta leyes el explotador, defini-

do como toda persona natural o jurídica que utiliza la aeronave por cuenta
propia conservando la dirección técnica. Así, nos dice el profesor Zelaya,
un sujeto podrá contar como explotador con total independencia de si usa
o no la aeronave con fines de lucro, es decir, está presente sólo el principio
del riesgo creado, y no el del riesgo/provecho. La responsabilidad objetiva

es por la titularidad del riesgo, no es por el solo hecho de ser propietario.
La ley establece una presunción de legitimación pasiva en la persona del

propietario de la aeronave, a quien se reputa legalmente explotador.
Lo anterior es absolutamente relevante, pues la costumbre mercantil de

las grandes aerolíneas es la de operar con aeronaves arrendadas a los fabri-
cantes, no desprendiéndose éstos nunca del dominio de aquéllas, pudiendo
ser considerados propietarios.
Sin perjuicio de lo anterior el fabricante, dentro de un esquema de cadena

de responsabilidad parecida a la revisada con ocasión de los daños nucleares,
se puede romper por éste una vez que el acto o contrato en virtud del cual
el fabricante entregó la aeronave al explotador sea inscrito en el Registro
Nacional de Aeronaves, pues desde este momento se reputará transferida
la calidad de explotador.
El Art. 100 de la ley deja en buena posición al fabricante, al permitirle

en cierto modo preconstituir la prueba de su excusa, pues en él se establece
que será responsable a menos que el acto o contrato mediante el cual se
entregó la aeronave, lo que no puede sino interpretarse como la convención
por la cual se transfiere la calidad de explotador, se inscriba en el Registro
Nacional de Aeronaves. Lo anterior pone al propietario en la necesidad de
hacer inscribir la entrega pues de no efectuarse esta inscripción propietario
y explotador responderán solidariamente de los daños indemnizables.
La tendencia pro damnato, típica de estos estatutos especiales se ma-

nifiesta en este caso cuando la aeronave es usada por una persona distinta
del explotador, pues en este evento cualquiera que sea el título de dicha
explotación, ambos responderán solidariamente (Art. 174 inciso 2°), salvo
que el explotador acreditare suficientemente que asumió todas las medidas
necesarias y de todos modos le fue imposible evitar el uso de la aeronave.
En este caso claro está que el explotador podrá probar su diligencia, pro-
duciéndose un reenvío a las reglas generales de la culpa.
Finalmente, al igual que en los otros regímenes especiales, existen cau-

sales de excepción de responsabilidad taxativamente establecidas en la ley:
l. Si el explotador ha sido privado del uso de su aeronave por autoridad

pública, como es la requisición en caso de guerra; 2. Si los actos dañosos
son consecuencia directa de un acto de guerra o de un conflicto armado;
3. Si los daños son causados producto de un acto de sabotaje o terrorismo,
y 4. Por el apoderamiento ilícito de la aeronave.
c. Baremos o limites a la indemnización
El Código aeronáutico, en el Art. 158 limita el monto máximo indemni-

zatorio, atendiendo el peso de la aeronave: "La cuantía total de la indem-
nización a terceros en la superficie, por un accidente, tendrá los siguientes
máximos en consideración al peso de la aeronave: 1° Hasta treinta mil
kilogramos de peso, cinco unidades de fomento por cada kilogramo; 2° En
10 que exceda de treinta mil kilogramos y hasta ochenta mil kilogramos de
peso, tres unidades de fomento con setenta y cinco centésimas por cada
kilogramo, y 3 ° En lo que exceda de ochenta mil kilogramos de peso, dos
y media unidades de fomento por cada kilogramo.
Para estos efectos, peso de la aeronave significa el peso máximo autori-

zado para su despegue, certificado por la autoridad aeronáutica".
F. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
a. Generalidades
Sabemos que la responsabilidad no es privativa del derecho privado, es

un principio común del ordenamiento jurídico.
No hay sólo responsabilidad en las relaciones jurídicas entre personas

que se intercambian bienes, también la hay en el ejercicio de las funciones
propias del Estado, en el ejercicio de las funciones políticas o administrativas
de sus funcionarios, en el ejercicio de las labores de todos los integrantes de
sus poderes, así por el correcto ejercicio de sus funciones son responsables
los jueces, los parlamentarios, el Presidente de la República, sus ministros
o funcionarios.
En el dominio del derecho público hablamos corrientemente de responsa-

bilidad política o administrativa, en el derecho privado, de responsabilidad
civil o penal. Ello no significa que los funcionarios de los poderes del Estado
o el Estado mismo no puedan llegar a ser responsables civil o penalmente
de las faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones, sino más bien que
los privados no pueden ser responsables política o administrativamente del
daño causado por el acto realizado.
Partamos entonces distinguiendo como hace el profesor Corral, aunque

a decir verdad, deberíamos darle el crédito al gran profesor bordolais F.
Baron de Montesquieu, las facetas en las que puede actuar el Estado y los
órganos que lo integran, para efectos de la responsabilidad.
Distingamos en base a sus funciones:
1° Función legislativa;
2° Función administrativa;
3° Función judicial.
Cuando hablemos defunción legislativa nos referimos principalmente a

los daños causados por la aprobación de una norma legal o de un tratado.
Cuando hablamos defunción administrativa se trata de la responsabilidad

que se genera por los daños producida por la actividad de gobierno o por
la aplicación de actos de la administración.
En la actividad administrativa debe distinguirse la responsabilidad que

puede competer al Fisco como la "cara jurídico-patrimonial del Estado", o
a otros organismos públicos con patrimonio propio. Por ejemplo, veremos
es de relevancia la responsabilidad que debe atribuirse a la municipalidades,
como personas jurídicas de derecho público por los actos administrativos
dentro de la comuna que causen daño.
Hablamos de función judicial, nos referimos a la daños causados en el

ejercicio de la actividad jurisdiccional, es decir, por los daños causados en
la dictación de resoluciones o actuaciones judiciales consideradas indebidas
o ilícitas
Entremos al análisis breve (pues ésta es materia de lato conocimiento en

el curso de derecho administrativo) de cada una de estas funciones para ver
como se artícula la responsabilidad extracontractual del Estado chileno.
b. Responsabilidad del Estado en el ejercicio de actos

que caen dentro de la función legislativa
¿Puede ser responsable el Estado, y por consiguiente, obligado a pagar

indemnización, por el daño causante a un individuo en la dictación de una
ley?
Sabemos que la leyes un mandato general y abstracto que en términos

generales no está destinado a persona en particular sino a todos los súbditos
bajo una premisa que es la satisfacción del bien común, 10 que significa
en síntesis que es previsible que ella puede afectar a personas o un grupo
determinado de personas pues 10 que se persigue no es el la satisfacción
del interés de todos (lo que sería imposible), sino el interés de la mayor
parte del todo.
¡Qué novedad sería sentar en el banquillo de los acusados al Estado por

las malas leyes dictadas por nuestros parlamentarios!
La verdad es que desde siempre se ha discutido si la dictación y apli-

cación de una ley puede ser fuente de responsabilidad extracontractual que
obligue al Estado.
En un primer momento no tendría por qué el Estado, persona jurídica

de derecho público, sustraerse ya no sólo al imperativo legal sino que a un
principio general de derecho que nos dice que todo aquel que causa un daño
a otro debe indemnizarlo.
Prueba de 10 anterior es que existe la obligación del Estado de indemnizar

el daño patrimonial efectivamente causado, cuando por ejemplo se dicta
una ley expropiatoria (Art. 19, N° 24 del CPE).
¿Pero a decir verdad qué de ilícito tiene la expropiación o dicho de otro

modo donde está el presupuesto del hecho ilícito propio de la responsabi-
lidad extracontractual en este caso de expropiación?
Pareciera que no existe pues la facultad de dictar leyes no tiene nada de

ilícito, salvo que se dicten o se apliquen éstas contrariando la Constitu-
ción.
Por ello es que la doctrina administrativa es favorable a reconocer la

responsabilidad del Estado cuando los órganos legislativos dictan una nor-
mativa que produce daño, siempre que ésta no se encuadre o no haya sido
autorizada por la Constitución o cuando, por ejemplo, quiebra el principio del
igual repartición de las cargas públicas, estableciendo impuestos indebidos
a personas determinadas, dejando a otras que se encuentran en la misma
situación liberadas del tributo.
Fuera de los presupuestos señalados, resulta dificil hacer responsable al Es-

tado por el daño provocado en la dictación de una ley general y abstracta.
c. Responsabilidad del Estado en el ejercicio de actos

que caen dentro de la función jurisdiccional
¿Puede una sentencia o resolución judicial equivocada comprometer la

responsabilidad del Estado?
En nuestra CPE existe un caso en que se regula una forma de este tipo
de responsabilidad, el de la indemnización por error judicial, tratada en nu-
meral 7° letra i del Art. 19, que señala que una vez dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absoluta, el que hubiera sido sometido a proceso
condenado por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente
errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales o morales que haya sufrido.
La doctrina administrativa y constitucional quiere ver en ese artículo

una regulación específica de la responsabilidad del Estado, que no descarta
la aplicación del sistema común de responsabilidad pública, tratándose de
daños ocasionados con el ejercicio de la actividad jurisdiccional.
d. Responsabilidad del Estado en el ejercicio de actos que

caen dentro de lafunción administrativa
Podríamos decir que si hay algún aspecto de la actuación del Estado

en donde se encontraría más expuesto a provocar daño es precisamente
en el ejercicio de esta función administrativa pues se trata simplemente
de la intervención de personas, funcionarios del Estado, que actuando en
su nombre son las encargadas de dar aplicación de las normas generales

dictadas para la ciudadanía.
Es claro entonces que en la aplicación de las mismas es donde se pueden

cometer abusos, negligencias, omisiones inexcusables, o simplemente actos
etc. Los casos grandemente pub licitados de Chiledeportes, EFE, etc., nos
demuestran que en esta parte el Estado es permeable y por el hecho de sus
agentes responde por el daño causado.
Veamos primero algunos aspectos generales de la responsabilidad del

Estado y luego entremos a ver algunos casos específicos, contenidos en leyes
especiales, que dicho sea de paso, son muchos, por lo que nos centraremos
sólo en algunos de ellos.
d.l. La responsabilidad general del Estado
El profesor Corral parte el análisis de este asunto con una pregunta: ¿cuál
es el régimen de responsabilidad que debe aplicarse cuando los órganos del
Estado causan daño en el ejercicio de sus cometidos?
Sabemos que la regla general no tiene por qué no ser la general en ma-
teria de responsabilidad extracontractua1, es decir, que todo el que causa
daño está obligado a indemnizarlo. Podemos señalar entonces que el Estado
también debe responder por los daños que causen sus funcionarios o agentes
al desarrollar indebidamente sus funciones administrativas.
Antiguamente se esgrimía como inconveniente la no existencia de

tribunales de 10 contencioso administrativo para proceder judicialmente
contra el Estado. Hoy está claro que tienen esta competencia los tribunales
ordinarios de justicia.
1. Una primera respuesta al régimen de responsabilidad general de la

administración es la aplicabilidad del derecho común en la materia,
representado por la regulación del Código civil
Se ha intentado aplicar este sistema de responsabilidad, tratando al Estado

como una persona jurídica más.
Las normas de los Arts. 2320 y 2322 se estiman aplicables al Estado o a

sus órganos en cuanto éstos están al cuidado de sus funcionarios y agentes,
por ejemplo en una sentencia se afinnó la responsabilidad de una munici-
palidad por los daños causados a una persona que se cae en un pozo que se
dejó sin tapa por los trabajadores municipales.
2. Una segunda aplicación ha sido la de estimar que el

régimen general de responsabilidad del Estado debe de desmarcarse
del derecho privado para configurarse como un sistema
autónomo propio del derecho público
Al igual que en materia de nulidad, se propicia así la existencia de una

responsabilidad de derecho público, cuyas fuentes normativas serían ex-
clusivamente preceptos constitucionales.
La responsabilidad de derecho público es la posición que ha sido desde

largo tiempo defendida por el profesor Soto Kloss, quien estima que sobre
la base de los preceptos constitucionales de los Arts. 6° y 7°, 19 N° 20, 38
y 40 N° 8 puede construirse un régimen de responsabilidad del Estado que
impone a éste el deber de reparar todo daño que se haya producido por sus
órganos, y que pueda ser calificado de antijurídico, por no encontrarse la
víctima "en a obligación jurídica de soportarlo, desde que no ha sido pues-
to a su cargo por el Derecho, porque significa una igualdad que se rompe,
un equilibrio que se perturba, un desajuste en el orden existente, que es
necesario restablecer, equilibrarse, ajustar, a fin de que se haga justicia .. " ..
Sus partidarios suelen denominar esta forma de responsabilidad autónoma
que pretenden construir como "responsabilidad de derecho público", por
oposición a la de derecho privado, que sería regida por las leyes civiles.
Según esta concepción, la responsabilidad de derecho público tendría

las siguientes características:
1° Es un régimen de responsabilidad constitucional y no civil;
2° Es responsabilidad de una persona jurídica y no natural;
3 ° Es responsabilidad objetiva; es una responsabilidad directa y no por

el hecho ajeno;
4 o Estaría regida por el derecho público integral, en cuando debe repa-

rarse todo el daño producido injustamente a la víctima.
Críticas.
No hay completa claridad sobre si se mantiene la exigencia de que el

actuar de la administración sea antijurídico o contrario al Derecho.
Pareciera ser que para estos autores, la exigencia de antijuridicidad no

es relevante en esta materia, ya que bastaría comprobar que se trata de una
lesión que el particular afectado no debe soportar en virtud de la garantía de
igual distribución de las cargas públicas consagrada por la Constitución.
Según alguna opinión más extrema, este sistema común de responsa-

bilidad pública del Estado tendría además algunos regímenes específicos
como el relativo al error judicial (Art. 19, N° 7 letra i CPE.) y el de la acción
de responsabilidad del Art. 38, inc. 2° CPE, de tal manera que la respon-
sabilidad por falta de servicio consagrada a nivel legal (Leyes 18.575,
Art. 42 y Ley 18.695, Art. 141) vulneraría la Constitución al restringir un
sistema constitucional. En este mismo sentido, se estima que si una ley,
diversa del Código civil, establece un régimen especial de responsabilidad,
dicha normativa no puede aplicarse al Estado, el que responde por régimen
constitucional de manera objetiva. Así se ha defendido la inaplicabilidad al
Estado del estatuto de la responsabilidad civil medio ambiental previsto en
la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente N° 19.300.
La tesis de la "Responsabilidad de derecho público", pese a la compe-

tencia de sus sostenedores, al brillo intelectual de sus argumentos y a los
indudables beneficios prácticos en el control de los abusos de una Admi-
nistración Pública no siempre consciente de su finalidad de servicio, no es
aún materia de consenso.
Según otras voces, igualmente autorizadas, la normativa legal viene a

completar y circunscribir lícitamente las prevenciones constitucionales, y
en aquellos ámbitos del Estado a los que no cabe aplicar esas leyes, debe-
ría adaptarse la regulación del Código civil, de esta manera, el régimen a
aplicar debe ser el señalado por la Ley Orgánica de la Administración del
Estado y por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, esto es,
el derivado de una falta de servicio. Para aquellos organismos a los que no

es aplicable tal sistema de responsabilidad (por ejemplo, Fuerzas Armadas),
la regla general del Art. 2314 y siguientes del Código civil serían suficientes
para configurar una régimen de responsabilidad del Estado (persona jurídica
especial) cuando sus órganos se hayan comportado de un modo distinto a su
funcionamiento normal. Esto es, bastaría probar culpa en la organización
o falta el servicio.
El profesor Corral piensa que a pesar de lo muy atendibles que parecen

los planteamientos que pretenden construir una responsabilidad de derecho
público que sólo rija a las actuaciones del Estado, una conveniente armonía
del derecho de daños no permite una separación tan tajante entre el sistema
público y sistema privado.
Señala el prof. Corral en este punto la tesis de Pedro Perry, al Consejo

Nacional de Televisión y Contraloría General de la República, y otras ins-
tituciones a las que no se aplica la Ley de Bases, 18.775, el régimen del
Código civil (Arts. 2314 y 2329) sobre la base de la antigua teoría de la res-
ponsabilidad civil de las personas jurídicas por la actuación de sus órganos,
llegando así a la elaboración de una culpa en la organización (en la que no
es necesario identificar al funcionario culpable) que se identificaría con el
concepto de falta de servicio del Art. 44 de la Ley de Bases.
d.2. Evolución de la responsabilidad del estado en la jurisprudencia
La jurisprudencia ha tenido una evolución en esta materia. En un primer

momento, los tribunales propiciaron la aplicación de las reglas del Código
civil, conciliándolas con criterios de derecho público.
Más tarde y durante un largo período, resolvieron la cuestión mediante

la aplicación de los Art. 2320 y 2322 Y sobre la base de la distinción entre
actos de gestión, para los cuales se admitía la responsabilidad estatal, y actos
de autoridad o de poder, para los cuales se negaban esa responsabilidad en
virtud de la soberanía del Estado.
En fallos posteriores, se admitió la responsabilidad incluso respecto de

actos de autoridad, si éstos se ejecutaban en contravención a las normas
legales o reglamentarias.
La dicotomía entre actos de gestión y actos de autoridad es superada

por primera vez en 1965 en un fallo de la Excma. Corte Suprema de 13 de
enero de ese año.
Más adelante, el cambio de normativa constitucional y la aprobación

de textos legales en los que reconoce la responsabilidad de los órganos
públicos por falta de servicio (Ley Orgánica Constitucional de Bases de
la Administración y Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades) ha
llevado a los tribunales a abandonar la distinción entre actos de gestión y
autoridad y a proclamar la responsabilidad del Estado, fundándola en prin-
cipios constitucionales o de derecho público.
Se ha dicho, sin embargo, que para que proceda la responsabilidad del

Estado es menester que los agentes hayan obrado durante el servicio o con
ocasión de él. Pero si el vínculo de subordinación entre el autor del daño
u el empleador es de derecho público, "la responsabilidad del Estado se
rige por nonnas de responsabilidad de la Constitución política y la Ley de
Bases de la Administración del Estado, que no limitan los derechos de los
perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del daño causado, si no el
total de las indemnizaciones correspondientes del órgano o institución de
quien depende el autor del daño".
d.3. Algunas situaciones tratadas en leyes especiales
1. Responsabilidad por mal estado de vías

públicas o mala señalización
La Ley del Tránsito señala que: "la municipalidad respectiva o el Fisco,

en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con
ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías
públicas o de su señalización".
La demanda deberá interponerse ante el juez de letras en lo civil y se

tramita de acuerdo con las normas del juicio sumario (Art. 174, inc. 5° Ley
N° 18.290)
La norma parece establecer una responsabilidad sin culpas, ya que no

permite la alegación de una supuesta falta de negligencia en el mal estado
de las vías públicas o de su señalización. Aunque se ha sostenido que la

base del precepto estriba en una presunción de la falta de la administración.
Así lo ha entendido la jurisprudencia.
En un caso, la Corte sostuvo que la adecuación de la señalización de-

bía considerarse conforme a las circunstancias concretas de riesgos de la
vía y que un semáforo de cuatro tiempos era una señalización esperable
y adecuada en el lugar del caso sublite, porque la ausencia implicaba la
responsabilidad de la municipalidad por falta de servicio. En otro caso, se
falló que la falta de señalización de una obra que obstaculizaba el tránsito
obligaba a la municipalidad a indemnizar los daños causados por la muerte
se un ciclista que chocó contra ella.
Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el Art. 102 de la Ley

18.290, que hace responsable a quien ejecuta trabajos en la vía pública, "no
excluye en absoluto lo que recae sobre entes de orden públicos como las
municipalidades, por el deber ineludible de vigilancia y salvaguarda de la
vías de tránsito público en zonas urbanas, para cuyo expedito cometido se
le ha dado de facultad y atribuciones especiales. En la especie, es evidente
que medió falta de vigilancia oportuna de los inspectores municipales
respecto de los funcionamiento y estado de las señalizaciones de peligro,
que equivalen a falta de servicio, ... ya que solo y después de ocurrido el
accidente se cursó el parte correspondiente (por el juez de Policía Local)
en que expresamente se dejó constancia de no respetarse la señalización
exigida, con peligro de accidente".
La responsabilidad del Art. 174, no cubre sólo los vehículos motoriza-

dos, sino que también se aplica a los daños causados a los peatones por mal
estado o deficiente señalización de las vías.
2. Responsabilidad por falta de servicio
La Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de

la Administración del Estado, señala que el Estado será responsable por lo
daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicios de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado (Art. 4°).
ESTATIJTOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL 557
Se trata, como se puede apreciar, de una responsabilidad orgánica, cuyo

criterio de imputación es la "falta de servicio", según lo dispone el Art. 42
de la misma ley: "los órganos de la administración serán responsables por
los daños que causen por falta de servicio", lo que obsta al derecho de re-
petición del Estado en contra del funcionario que incurre en falta personal
(Art. 42, inc. 2°).
El mismo criterio de responsabilidad por falta de servicio contiene la Ley

N° 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que dispone
que "las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que
causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. No obstante,
la municipalidad tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal" (Art. 141).
Cabe hacer presente que la responsabilidad por falta de servicio de la ley

orgánica de bases de la administración del Estado no se aplica a la Contra-
loría General de la República, al Banco Central, a La Fuerza Armada ya
La Fuerza De Orden y Seguridad Pública, a los Gobiernos Regionales, a
las Municipalidades, al Concejo Nacional de Televisión y a las empresas
públicas creadas por ley, pues el régimen de responsabilidad de estos órganos
del Estado será determinado por sus respectivas leyes orgánicas o especiales
(como por ejemplo para las municipalidades la responsabilidad por falta de
servicio de su propia ley orgánica) o, a falta de disposición especial, por el
derecho común de responsabilidad del Estado.
Se ha dicho que el Estado no responde cuando el incumplimiento de la

obligación es imputable directamente a la municipalidad, ya que no debe
confundirse el régimen de responsabilidad por falta de servicio que se aplica
a esta última con el que regula de manera general respecto de los órganos
de la administración.
Esta tendencia ha llegado a su máxima expresión en el llamado caso

"Galletué con Fisco", en el cual la Corte Suprema afirmó la responsabilidad
del Estado, incluso tratándose de un acto administrativo fundado en una
normativa legal, y por tanto lícito: "Que, dada la naturaleza y entidad de
los hechos que el fallo asienta y que recién se ha sintetizado, forzosamente
tenía que concluirse que la demanda era atendible: la prohibición del De-
creto Supremo N° 29, aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e
históricos árboles estaban en vías de extinción (araucarias) y aunque basada

en la ley redunda en graves daños para los propietarios de Galletué que han
atacado la decisión de la autoridad, no siendo equitativo que los soporte
en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la
decisión, conforme a los principios de equidad y justicia".
Pero en este caso, parece haber más bien una indemnización por afecta-
ción ilícita de derechos (la restricción de la facultad de disponer del dominio),
y no a título de responsabilidad.
En todo caso, señala el profesor Corral, no puede estimarse que se trata

de una jurisprudencia consolidada, en primer lugar, porque la mayor parte
de los fallos que invocan la responsabilidad del Estado tienen a fundarla en
alguna especie de funcionamiento deficiente o indebido de sus órganos, y
no en una mera responsabilidad por riesgo.
La jurisprudencia se resiste, en segundo lugar, a excluir completamente

las reglas del Código civil y aun resurge la idea de que el Fisco cuando
actúa como agente privado debe responder según las reglas propias del
régimen privado.
La vieja teoría de la distinción entre actos de gestión u actos de autoridad

se encuentra aún en fallos de la década del setenta o del ochenta.
En los últimos años, parece haber un giro hacia una mayor compene-
tración de las reglas que regulan las actuaciones ilícitas de los órganos del
Estado y el derecho común patrimonial contenido en el derecho civil.
Una sentencia de la Corte Suprema de 7 de noviembre de 2000 señala

que: " ... se entiende que, si perjuicio de la nulidad de derecho público que
afecta a los actos de la Administración, la acción indemnizatoria, siendo
de carácter patrimonial, debe ser situada en el ámbito que le es propio, cual
es, del derecho privado común".
De esta manera, esta citada jurisprudencia que pareciera mostrar una

tendencia jurisprudencial asentada, descarta la pretendía imprescriptibilidad
de la acción indemnizatoria contra el Estado en razón de la aplicación, ante
el silencio de las normas especiales, de las reglas del Código civil, ya que
sea la de prescripción general de las acciones delArt. 2515 o derechamente

la de cuatro años del Art. 2332.
3. La responsabilidad internacional por

violación de Derechos Humanos
Sigamos en este punto textualmente el trabajo del profesor Corral y

complementémoslo con el tratado de responsabilidad extracontractual del
profesor Barros.
Dice el profesor Corral que tradicionalmente la responsabilidad interna-

cional era la que comprometía a un Estado por actos contrarios al derecho
internacional que causaban daño sea directamente a otro Estado o a extran-
jeros que eran representantes del Estado del cual eran nacionales.
Con el desarrollo del derecho internacional humanitario se ha dado mayor

protagonismo internacional a la persona y a sus derechos fundamentales.
De esta manera, se permite, a través de tratados y compromisos interna-

cionales, que tribunales de jurisdicción internacional puedan resolver el
conflicto entre un Estado y sus propios nacionales cuando éstos denuncian
que el Estado con su conducta ha transgredido los derechos humanos.
La jurisdicción no sólo se limita a verificar la denuncia y a ordenar al

Estado el cese de la actividad ilícita, sino que puede llegar a determinar la
reparación que el Estado debe pagar a las víctimas de dichas violaciones.
Un ejemplo de esta nueva modalidad de responsabilidad de Estado lo

encontramos en la Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969,
ratificada por el Estado de Chile mediante Decreto Supremo N° 873, de
23 de agosto de 1990, D.O. 5 de enero de 1991. Esta Convención, además
de consagrar un buen número de derechos, estableció unos órganos para
propender al respecto y defensas de esos derechos. Estos órganos son la
Comisión y la Corte Internacional de Derechos Humanos. La Corte Inte-
ramericana tiene competencia para conocer, a petición de algún Estado o
de la Comisión (la que a su vez puede proceder accediendo a la petición de
personas individuales), los casos en los que se planteen violaciones a los
derechos consagrados en la Convención por alguno de los Estado partes.
La jurisprudencia de la Corte es ya nutrida en materia de sentencias

indemnizatorias.
La Corte estima que procede la indemnización tanto por perJUIcIOS

materiales como por daños morales, y en favor de las víctimas directas de
la violación o de sus familiares. Sostiene que la indemnización debe ser
compensatoria, no representar un enriquecimiento no empobrecimiento
para los perjuicios, y regularse conforme a la equidad si se trata de daño
moral. Ninguna disposición de derecho interno puede invocarse para ne-
gar la obligación de Estado a reparar el daño causado por violación de sus
compromisos internacionales.
El Estado de Chile aceptó la competencia internacional de la Corte, por

10 que, podría verse (y de hecho se ha visto) expuesto a una sentencia que
le ordene reparar perjuicios a víctimas de derechos humanos. En tal caso,
la sentencia dictada por la Corte tendría efectos en Chile, sin necesidad de
un trámite de exequátur u homologación ante los tribunales internos. Podrá
ejecutarse conforme a las normas de derecho interno, esto es, se aplicará
10 previsto en el Art. 752 del CPC.
F. RESPONSABILIDAD MÉDICA Y PROFESIONAL EN GENERAL
El médico puede relacionarse, en términos muy generales, con su paciente

sea en forma privada, con 10 cual actúa como un profesional liberal, o sea
dentro del cuadro de un convenio de prestación de servicios médicos donde
interviene una clínica u hospital.
El Código civil distingue dos tipos de profesiones liberales. La primera

consiste en la realización de obras inmateriales o en que predomina la
inteligencia sobre la obra de mano, ya que se trate de un servicio puntual
(como la corrección de un impreso) (Art. 2006) ya se trate de una larga serie
de actos (como un profesor particular) (Art. 2007) Y que se regulan como
un contrato de arrendamiento de servicio (Art. 2006 Y ss.).
La segunda clase de profesión liberal corresponde a las "profesiones

y carreras que suponen largos estudios o a que está unida a la facultad de
representar obligar a otra persona respecto de terceros" (Art. 2118). Los
servicios de estas profesiones son regulados por las reglas del contrato de
mandato y, supletoriamente, por las de contrato de arrendamiento de servi-

cios inmateriales (Arts. 2118 y 2012).
a. La responsabilidad civil del profesional liberal
Para el profesor Corral la responsabilidad del profesional liberal es contrac-

tual cuando deriva del incumplimiento de las obligaciones que le ha impuesto
el contrato, sean que se hayan explicitado o se deriven "de la naturaleza de a
obligación" o que "por la costumbre pertenecen a ella" (Art. 1546).
Concretamente, se aplicará la norma del Art. 1999, al que se remite el

Art. 2006, y que expresamente dispone: "Habrá lugar a reclamación de
perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por
una o por otra parte no haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su
ejecución" (Art. 1999). Esta misma norma rige para las profesiones que e
regulan por las reglas del mandato, con las graduaciones de responsabilidad
que establece el Art. 2129.
Habrá también supuesto de responsabilidad precontractual, como el

que regula el Art. 2125, que obliga a las personas que por su profesión se
encargan de negocios ajenos y que se excusen de asumir un encargo que
les fuere ofrecido, a tomar todas las providencias conservativas urgentes.
El incumplimiento de ésta obligación precontractual dará lugar a la corres-
pondiente acción de perjuicios.
Hay casos, sin embargo, en los que la responsabilidad profesional deba

ser considerada extracontractual o, al menos, no derivada de contrato, como
cuando el deber de actuación profesional proviene de un imperativo legal,
por ejemplo, cuando el Estado nombra a un abogado de turno para repre-
sentar a quien no puede procurárselo por sí mismo, cuando un profesional
presta sus servicios no en calidad de tal, sino como amigo, por caridad o
espíritu de beneficencia.
También habrá responsabilidad extracontractual (según la posición que se

asuma en respecto al derecho común en materia de responsabilidad) cuando
la gestión profesional se realice son el consentimiento del interesado y se
den los supuestos de la agencia oficiosa. Interpretando extensivamente el
Art. 2122 debe estimarse que si el profesional ejecuta un contrato inválido
o se excede del campo de las atribuciones que le han sido otorgadas por
el cliente, responde como agente oficioso. Por otra parte, todos los daños
que el profesional cause a terceros en ejecución del contrato se regirán
evidentemente por la responsabilidad extra contractual, ya que para ellos
el contrato no les resulta oponible.
También habrá responsabilidad extracontractual si se acepta el cúmulo

de responsabilidades, cuando la conducta dañosa, además de comportar un
incumplimiento de los deberes profesionales, constituye una actividad ilícita
de acuerdo a las normas generales de cuidado y prudencia que la sociedad
exige a sus miembros.
b. Un poco de historia sobre la responsabilidad civil médica
La naturaleza jurídica de la relación médico-paciente ha sido clásicamente

analizada desde dos corrientes de pensamiento: una corriente acentuada-
mente anticontractualista sostenida fundamentalmente por juristas del siglo
pasado, y otra contractualista, que se ampara y desarrolla tomando como base
un fallo de la Sala Civil de la Corte de Casación francesa del año 1936.
Mucho antes en el tiempo aparece, en todo caso, el concepto de responsa-

bilidad médica. Ya en el año 2392 aC, cuando el Rey de Babilonia Hamurabi
dictaba su célebre Código, dedicaba al menos nueve artículos de los doscien-
tos ochenta y dos de que constaba, a las faltas y castigos para los médicos.
Establecíase, por ejemplo, que "si un médico abre a alguien una gran herida
con el cuchillo de bronce y 10 mata, o si vacía a alguien una cavidad con el
cuchillo de bronce y le deja sin ojo, se le deberán cortar las manos".
En este asombroso cuerpo de leyes se encuentra el concepto más primi-

tivo de contrato médico-paciente o pacto médico-enfermo, pues a cambio
de la prestación del servicio de uno, el otro quedaba obligado a pagar en
monedas o especies.
Con el gran Alejandro Magno se estableció la pena de crucifixión para

el médico que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo.
Con el Fuero Juzgo español se dispuso entregar al médico a los familiares

del enfermo dolosamente abandonado.
En otras palabras, en todos los tiempos y en las distintas civilizaciones

se ha pretendido establecer a que responde la relación médico-paciente.
Los sistemas de responsabilidad colocaron a muchos médicos, aunque con
distintas metodologías o creencias, en el deber de responder de su bien hacer,
ya fuese ante el pueblo, el juez o el jefe de la tribu. Lo que varió a lo largo
de los tiempos fueron los conceptos de culpa y pena.
Sabemos que el Derecho Romano establecía la culpabilidad del médico,

aun cuando habiendo procedido bien, los resultados fuesen negativos debido
a cierto abandono, lo que podría considerarse hoy como negligencia.
Señalábamos que en el Fuero Juzgo español la condena podía quedar en

manos de los familiares del enfermo perjudicado, a quienes se les entregaba
en ocasiones al médico para que hiciesen justicia.
Ya en el Código de Hamurabi se establecía la división entre responsa-

bilidad civil y penal, lo que permitía que los yerros o faltas no dolosas ni
graves fuesen castigadas con sanciones económicas o indemnizaciones a
los perjudicados por el actuar del médico, mientras que ante fallos o yerros
con resultados graves, el médico podía perder una o ambas manos si era
cirujano, con la única finalidad de evitar que siguiese operando.
Hoy, en nuestro Derecho, termina concluyendo la memorista, la duda no

se nos presenta en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad del médico
cuando en el ejercicio de sus funciones causa daño a un paciente. Hoy, sobre
todo tratándose del médico que ejerce liberalmente su profesión, nos cuesta
determinar cuál es la naturaleza de la relación jurídica que mantiene con su
paciente. La cuestión inicial de considerar la responsabilidad del médico
contractual, como consecuencia del incumplimiento de una obligación del
contrato o, extracontractual, a raíz de la acción u omisión de un ilícito civil,
es lo que nos falta por resolver. Para ello, desarrollaremos en los siguientes
capítulos la relación médico-paciente desde ambas perspectivas.
c. La responsabilidad médica desde el punto de

vista de la responsabilidad contractual
Siguiendo al ex ministro Enrique Paillás, podemos definir el contrato de

prestaciones médicas como "un contrato sinalagmático, que pone a cargo del
médico la obligación de dar cuidados al paciente, y obliga a éste a remunerar

al profesional (si bien ese contrato puede ser gratuito) y, en todo caso, de
no ir en contra de las prescripciones del médico, sin advertírselo".
c.l. Características
1. Es un contrato bilateral
Las partes de éste son el médico y el paciente.
La obligación fundamental para el facultativo es la de prestar sus servicios

profesionales y, la del paciente, es la de remunerar los servicios prestados.
Aún así, existe la posibilidad de que en algunas circunstancias este con-

trato sea unilateral, cuando el médico manifiestamente no cobra honorarios;
esto es una práctica común entre los médicos cuando tratan a otros colegas
o familiares de éstos, en virtud del Art. 40 del Código de Ética del Colegio
Médico de Chile.
2. Es un contrato principal
La prestación de servicios médicos puede estar asociada a la suscripción

de contratos que dependan del mismo, como es el caso del contrato de
servicios hospitalarios.
3. Es un contrato consensual
El contrato médico se perfecciona por el acuerdo de voluntades que

existe entre facultativo y paciente, y no requiere para perfeccionarse de
solemnidades establecidas de acuerdo a la naturaleza del contrato. Por el
contrario, los contratos solemnes no producen ningún efecto civil si no se
cumplen las formalidades o solemnidades a que están sujetos y, se sancionan
por ello con nulidad absoluta.
4. Es un contrato de tracto sucesivo
El contrato de prestaciones médicas, en cuanto a las obligaciones que

de él emanan, es de este tipo puesto que para el médico existe el deber de
otorgar cuidados al paciente que son consecutivos al tratamiento y, para el

paciente por su parte, el de continuar con el tratamiento prescrito.
Sin embargo, en algunos casos este contrato puede ser de ejecución

instantánea, vale decir, aquellos en 10 que las obligaciones se cumplen ape-
nas se verifica el contrato. Por ejemplo en los supuestos de diagnóstico y
receta médica, en que un paciente concurre al médico, éste 10 examina y en
seguida le prescribe el medicamento necesario. El paciente, a su vez, paga
los honorarios al facultativo. Vemos entonces, que el contrato ha generado
sus efectos y se ha extinguido a través del cumplimiento inmediato de las
obligaciones contraídas.
5. Es un contrato intuito personae
En 10 que respecta a la relación del paciente frente al médico, tomando en

cuenta sus condiciones personales y profesionales de éste resulta fundamen-
tal en la celebración de dicho contrato la consideración de su persona.
De esto deriva, que el contrato es rescindible unilateralmente, en cualquier

momento por voluntad del paciente, en caso de haber error en la persona
del médico o por no haber sido satisfecho en sus pretensiones.
Sin embargo, en 10 que respecta al profesional médico, este contrato no

reviste tal característica, ya que para el facultativo es irrelevante quién es
su paciente y por regla general atenderán a toda persona que requiera sus
servicios, en tanto pueda remunerarlo -salvo que él mismo consienta en
otorgar servicios gratuitos. De todos modos, éste podría terminar el contrato
por incumplimiento del paciente de sus tratamientos, con 10 que opera la
condición resolutoria tácita al no cumplir una de la partes 10 pactado.
6. Es un contrato generalmente oneroso
En el contrato médico, existe beneficio económico para ambos; para

el paciente el recibir los servicios profesionales del médico y, para este
último el derecho a percibir una remuneración. Pese a esto, puede darse la
situación de un contrato de prestaciones médicas gratuito. Esto ocurre en
el caso que el médico no cobre remuneración alguna por la prestación de
sus servIcIOS.
7. Es un contrato innominado
El contrato que estarnos estudiando, es diferente a todos aquellos trata-

dos tradicionalmente en la ley o por el legislador. Por tanto, es necesario
analizarlo de tal punto de vista, sin el apoyo de la regulación civil legal.
Abordaremos este punto al tratar la naturaleza jurídica del contrato de
prestaciones médicas, lo cual veremos más adelante.
Tornando corno base el supuesto de la existencia de un contrato en la

relación que se origina entre médico y paciente, resulta obligado el cues-
tionarse sobre la configuración jurídica de este acto, lo que servirá para
aclaramos, en cierta medida, los aspectos más ambiguos de esa relación. De
hecho, los rasgos de la relación que nos afecta irán apareciendo precisamente
cuando intentemos encuadrarla en algunas de las categorías contractuales
que parecen más afines. Por otra parte, son esas mismas particularidades
las que llevan a parte de la doctrina a inclinarse por la tesis de que se trata
de un contrato innominado, sui géneris, no subsumible en ninguna de tales
figuras.
A pesar de haber unanimidad en el reconocimiento de la posibilidad

de existencia de un contrato en la citada relación jurídica, en lo que hay
verdaderas divergencias es en la naturaleza jurídica del contrato, cuestión
harto controvertida por las diferentes teorías que se han sustentado por la
doctrina y la jurisprudencia.
c.2. Teorías acerca de la naturaleza jurídica del

contrato de prestaciones médicas.
J. Teoría del mandato
La teoría del mandato encuentra su origen en el Derecho Romano.
Según ésta, el médico es un mandatario del paciente por cuyo encargo se

obliga a realizar actos médicos. Esta tesis en el Derecho chileno, parte de la
pertenencia que se da al médico en las profesiones liberales, las que están
reguladas en el Código civil en el Art. 2118 -citado anteriorrnente- inserto
en las reglas del mandato.
Las críticas a esta teoría parecen bastante evidentes. Por un lado, el

mandato tiene por objeto la realización de negocios o actos jurídicos.
Además, no habiendo representación ni mera ejecución en el negocio

celebrado entre el médico y el paciente, no puede hablarse de mandato.
Se suma a lo anterior que en el mandato, el mandatario debe someterse

a las instrucciones del mandante, lo cual no se da en la relación médico-
paciente debido a que "el médico goza de una independencia técnica que
le otorga la facultad de elegir el tratamiento y los medios necesarios para
la curación del paciente, a salvo, claro está, el consentimiento de éste, que
de ningún modo puede asimilarse a unas 'instrucciones' que el facultativo
debe seguir".
Por último, la realidad actual de las relaciones humanas, no da pie para

el encasillamiento romano ni la división entre trabajos nobles y trabajos
serviles, tendencia que ha sido largamente superada.
2. Teoría de la locación o arrendamiento de servicios
Esta teoría se fundamenta en que el contrato de prestaciones médicas,

como ejercicio de profesión liberal, implica un arrendamiento de servicios
en el que una parte promete a la otra la prestación de servicios y esta última,
recíprocamente, promete una remuneración en dinero.
Se ha objetado a esta teoría, que mientras en la locación de servicios se

requiere subordinación, ella no existe en el supuesto del contrato médico, ya
que éste tiene total independencia. Por otro lado, se ha criticado la insuficien-
cia de esta teoría para abarcar todo el cúmulo de relaciones que derivan de la
prestación de salud. Además, el arrendamiento de servicios versa primordial-
mente en la prestación de un servicio de carácter material o fisico.
3. Teoría de la locación o arrendamiento de obra
Sostiene que la actividad profesional del médico puede enmarcarse dentro

de las disposiciones de un arrendamiento de obra. Por este último se entiende,
aquel contrato por el cual las partes se obligan mutuamente, una a ejecutar
una obra material y la otra, a pagar por ella un precio definido.
La principal crítica a esta posición, radica en el mismo concepto de lo-

cación de obra, ya que por éste se genera una obligación de resultado, que
es la realización de la misma; esto es algo que no encaja en el ejercicio de

la actividad médica, ya que la prestación de servicios de estos profesiona-
les -en opinión de la doctrina mayoritaria- no compromete un resultado,
sino que sólo una obligación de medios. En efecto, el médico no se obliga
a curar al enfermo, sino a realizar el diagnóstico y tratamiento adecuado
para el logro de esa curación. Sobre este tipo de obligaciones volveremos
más adelante, al tratar los efectos del contrato médico.
4. Teoría del contrato de trabajo
Como su nombre 10 señala, bajo esta teoría se enmarca al contrato de

prestaciones médicas como contrato de trabajo. Sin duda, existen supuestos
en los que cabe la vinculación contractual de un facultativo por un contrato
de trabajo, como los servicios prestados por éste en el seno de instituciones
de salud, hospitales, etc., con los que el médico se relacionará por medio
de dicho tipo de contrato. Sin embargo, el hecho de que este profesional
pueda realizar su actividad en el marco de un contrato laboral, no quiere
decir que esa relación exista entre el facultativo y el paciente. Elementos
principales de la relación laboral, como son la dependencia y subordinación,
son totalmente ajenos a la relación médico-paciente.
5. Teoría del contrato innominado o atípico
El calificar el contrato médico como tal, de acuerdo a esta teoría, resul-

ta la alternativa más conveniente a seguir luego de las dificultades que se
encuentran al circunscribir la relación médico-paciente, sin mayor éxito
-ya que en todos los casos se pueden apreciar objeciones o críticas que
desvirtúan su total aplicación- dentro de las figuras anteriores. No obstante,
esta posibilidad no la consideramos la más acertada, ya que "nos llevaría
a afirmar la existencia de infinitos contratos innominados, al amparo del
principio de autonomía de la voluntad, sin que las figuras típicas del Código
civil tuviesen más aplicación que unos cuantos supuestos perfectamente
estereotipados" .
Una solución atípica o sui generis, aparece incompleta e incluso condu-

cente a una falta de seguridad jurídica, ambos elementos que difícilmente
se pueden pasar por alto al regular una relación en la cual los intereses que
están en juego -la salud y la vida- son de relevancia inconmensurable.
Precisamente, la problemática que se plantea a lo largo del estudio de to-

das las teorías anteriores y de esta última en particular, nos deja entrever
la precaria situación en la que se encuentran los jueces a la hora de aplicar
justicia; éste, frente a disputas nacidas de la aplicación o efectos del contrato
de prestaciones médicas, se obligará a proceder a su calificación, vale decir,
enmarcarlo dentro de alguna categoría.
BIBLIOGRAFÍA DE LA SEXTA LECCIÓN
TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, Código civil 1855-2005. Evolución y pers-

pectivas, Edit. Jurídica de Chile, 2005.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual

en el Derecho Chileno, T. 1, 2a ed., Edit. Ediar Editores, 1983; ARAYA
JASMA, Fernando, La Relación de Causalidad en la Responsabilidad
Civil, Edit. LexisNexis, 2003; BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de la
Responsabilidad extracontractual, Edit. Jurídica de Chile, 2007; CELIS
RODRÍGUEZ, Rubén, Responsabilidad extracontractual, Edit. Librotecnia,
2004; LARROUCAU TORRES, Jorge, La culpa y el dolo en la responsabilidad
extracontractual, LexisNexis, 2007; MOLINA VALDÉS, A., De la Responsa-
bilidad Civil al Derecho de Daños y Tutela Preventiva Civil, Edit. Lexis-
Nexis, 2004; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual,
Edit. Jurídica de Chile; 1999; ROSENDE ÁLVAREZ, Rugo, Responsabilidad
precontractual, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Universidad Cató-
lica de Valparaíso; SCHOPF OLEA, Adrián y GARCÍA MACHMAR, Willian, La
responsabilidad extracontractual en lajurisprudencia, Edit. LexisNexis,
2007; TOMASELLO RART, Leslie, El Daño Moral en la Responsabilidad
contractual, Edit. Jurídica de Chile, 1969; TORO GONZÁLEZ, Raúl "La res-
ponsabilidad civil por el hecho de los animales ", Memoria de licenciado
Universidad Central, 2010.
ACOSTA RAMÍREZ, Vicente, "Modificaciones legales y convencionales

de los montos de las indemnizaciones, RDUCV, XIX, 1998, pp. 249 Y ss.;
BANFI DEL RÍo, Cristián, "De la Responsabilidad Civil como Instrumento
de Protección Ambiental", en RCHDP, edición N° 2, julio 2004, pp. 19
a 70; BARRIENTOS GRANDON, Javier, "De la presunción general de culpa
por el hecho propio. A propósito de los artículos 2314 y 2329 de nuestro
Código civil imaginario", en RCHDP, edición N° 13, diciembre 2009, pp.
9-94; BERMÚDEZ SOTO, Jorge, "La responsabilidad extracontractual de la
administración del Estado por falta de servicio y por el daño ambiental",
RDUCV, XXIII, 2002, pp. 244 Y ss.; CHABAS, Francois, "La evolución de la
responsabilidad extracontractual en el Derecho francés" in GUZMÁN BRITO,
Alejandro (edit. científico) El Código civil de Chile (1855-2005), Lexis-
Nexis, 2007, pp. 761-770; CORRAL TALCIANI, Hernán, "Daños causados por
ruina de edificios y responsabilidad del empresario y de los profesionales de
la construcción", en RDJ CXII, 1996, la Parte, pp. 47-77; CORRAL TALCIA-
NI, Hernán, "Responsabilidad civil en la construcción", en GJ 223, 1999,
pp. 31-42; DE BONIS ELORRIAGA, Fabián, "Del Daño por Repercusión o Re-
bote", enRDPUC, volumen 26, N° 2,1999, pp. 369-398; COURT MURASSO,
Eduardo, "Responsabilidad civil médica", RDUCV, XIX, 1998, pp. 277
Y ss.; DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, "Contratos por Adhesión: una mirada
al caso estadounidense", en RCHDP, edición N° 5, 2005, pp. 9-42; DÍAZ
TOLOsA, Regina, "Responsabilidad objetiva en el ordenamiento jurídico
chileno", RDUCN, año 14, N° 1, 2007, pp. 79-112; DOMÍNGUEZ ÁGUILA,
Ramón, "Responsabilidad Civil del Empresario por el Daño Moral Causado
a sus Trabajadores", en Responsabilidad Civil del Empresario, Cuadernos
de Extensión de la Universidad de los Andes, 1996; DOMÍNGUEZ ÁGUILA,
Ramón, "Notas sobre el Deber de Minimizar el Daño", RCHDP, edición
N° 5,2005, pp. 73-98; DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, "La Indemnización por
Daño Moral. Modernas Tendencias en el Derecho Civil Chileno y Compara-
do", RDPUC, volumen 25, N° 1, enero/marzo, 1998; DOMÍNGUEZ HIDALGO,
Carmen, "El principio de la reparación del daño y su contenido: Algunas
consecuencias para el Derecho chileno", in Estudios de Derecho Civil V
Jornadas nacionales de Derecho civil Concepción 2009, Departamento de
Derecho privado U. de Concepción (coord.), Ed. LegalPublishing, 2010,
pp. 671-686; DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, "Algunas consideraciones en
torno al daño como elemento de la responsabilidad civil", RDUCV, XIX,
BASES y PRINCIPIO DEL DERECHO CIVIL 573
1998, pp. 237 Y ss.; FIGUEROA Y ÁÑEZ, Gonzalo, "El Principio de Precaución
frente a los Viejos Conceptos de la Responsabilidad Civil", en Cuadernos de
Análisis Jurídicos, Colección Derecho Privado I: Temas de Responsabilidad
Civil, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, edición
2004, pp. 65-74; JEREZ DELGADO, Carmen, y PÉREZ GARCÍA, Máximo Juan,
"La responsabilidad civil médico-sanitaria en el ordenamiento jurídico es-
pañol", RDUCV, XXVI, 2005, 2° semestre, pp. 221 Y ss.; LECAROS SÁNCHEZ,
José Miguel, "La responsabilidad civil en la actividad de la construcción",
RDUCVXIX, 1998, pp. 295 Yss.; LETELIER W ARTENBERG, Raúl, "Un estudio
de efectos en las características de la responsabilidad extracontractual del
Estado", RDUCV XXIII, 2002, pp. 333 Y ss.; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge,
"Contrato con asociación de ahorro y préstamo para la construcción de un
barrio residencial. Incumplimiento de la Asociación basado en circular de
Caja Central. Responsabilidad civil. (Informe en Derecho)", RDUCV, II,
1978, pp. 73 Y ss.; OVIEDO SOTO, Tarcisio, "La responsabilidad del Estado
frente al error judicial", RDUCV, VI, 1982, pp. 293 Y ss.; PIERRY ARRAu,
Pedro, "Responsabilidad extracontractual del Estado por los delitos co-
metidos por sus funcionarios", RDUCV, VII, 1983, pp. 283 Y ss.; PIERRY
ARRAu, Pedro, "Prescripción de la responsabilidad extracontractual", en
RDPUC, diciembre 2003, N° 10, pp. 9-34; PIZARRO WILSON, Carlos, "La
Responsabilidad Civil de las Personas Jurídicas sin Fines de Lucro", en
Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección Derecho Privado I: Temas
de Responsabilidad Civil, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela
de Derecho, edición 2004, pp. 105-126; PIZARRO WILSON, Carlos, "Daños
en la construcción, fuerza mayor y terremotos", RDUCV, XXXIV, 2010,
1er semestre, pp. 161-176; Ruz LÁRTIGA, Gonzalo, "La reparación integral
del daño: ¿Mito o realidad?", in Estudios de Derecho Civil rv. Jornadas
nacionales de Derecho civil Olmué 2008, Carlos Pizarro W. (coord.), Ed.
LegalPublishing, 2009, pp. 661-678; TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, "Contra
una presunción general de culpa por el hecho propio" in Estudios de Derecho
Civil IV. Jornadas nacionales de Derecho civil Olmué 2008, Carlos Pizarro
W. (coord.), Ed. LegalPublishing, 2009, pp. 689-706; ZELAYAETCHEGARAY,
Pedro, "Sistema de responsabilidad extracontractual en el derecho español",
RDUCV, XV, 1993-1994, pp. 101 Y ss.

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OOCiv

Clase N° 1. EL CONTRATO, SUS FUNCIONES Y LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CON-

Clase N° 2. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Clase N° 3. CONTENIDO y EFECTOS DE LOS CONTRATOS

Clase N° 4. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

La expansión del fenómeno contractual no es sólo cuantitativa, sino

Nuestro Código civil y, en general, nuestro Derecho recoge la idea de

Basar el poder obligaciona1 de una persona en su voluntad obedece, por

Nuestro Código, siguiendo al Código civil francés, está impregnado de in-

Nuestro Código define el contrato en el Art.1438 corno un acto por el

Definición perfecta, a nuestro juicio, por su simpleza y extensión a la vez.

En efecto, es un acto, y el acto jurídico bilateral más importante, por el

b. Acerca de las críticas a la definición legal

Primera crítica. Se suele señalar, por la doctrina unánime chilena, que

Confusión, entonces, no existe sino en aquellos que no reconocen la

La distinción en todo caso carece de relevancia, y no es privativa de Bello y

Segunda crítica. Se señala que dentro de la definición de contrato aparece

Tampoco hay fundamento en la crítica anterior. En efecto, como señala-

En la secuencia la flecha (~) se reemplaza por la frase "tiene por ob-

Contrato ~ obligación ~ prestación (dar, hacer o no hacer) ~ cosa

Tercera crítica. Como las anteriores críticas demostrarían 10 malo del

En resumen, A. Bello definió correctamente el contrato sea siguiendo

c. Funciones del contrato

El contrato es, desde distintos puntos de vista, un instrumento jurídico

Lo que pareciera ser un aspecto puramente económico, no es sino la

El contrato en este aspecto cumple una función económica, social y por

c.l. La función económica

Innegable es sostener que el contrato es una técnica de optimización del

Todo contrato tiene una causa que en un análisis económico pretende, en

c.2. Lafunción social

El Derecho en sí tiene como función social el obtener la paz social y el

El contrato contribuye a este fin del Derecho en el sentido que pennite

En concreto, todas las actividades sociales se basan finalmente en contra-

El contrato impone, y con eso contribuye a la paz social también, el

El contrato, eso sí, no puede ser concebido como el solo regulador de la

Veremos en su momento que esta situación pennite la intervención del

1. Análisis general de esta función

La función jurídica del contrato puede ser analizado desde distintos

El contrato es un canal difusor del Derecho, de la regla jurídica. A través

El contrato es una técnica jurídica insuperable para la obtención del

El contrato, entre otras cosas, es el lugar jurídicamente más seguro e

2. Funciones jurídicas específicas

El contrato si se quiere, para tener un mejor orden, cumple subfunciones

1 a. Función de intercambio o circulación de los bienes.

A través de los contratos traslaticio s de dominio, como son la compraven-

Algunos estiman que esta función de cambio o de circulación de los bie-

La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente

3<1 Función de garantía.

Es frecuente que al contraer una obligación, se exija por la contraparte que

Se cumple a través de contratos que tienen por objeto la guarda y conser-

Se cumple a través de las diversas variantes que presenta el contrato de

Esta función se cumple por medio de contratos destinados a precaver

Son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de

Se presenta, principalmente, en los denominados contratos intuito per-

B. PRINCIPIOS GENERALES QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN

El estudio de los contratos en particular se puede transformar en una te-

El estudio de los contratos especiales se vuelve entonces más fácil

El estudio de los principios generales que informan la contratación es

a. El principio básico que inspira la contratación en el

En el Código civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa).

La voluntad, en efecto, atraviesa todo el Código civil y, en definitiva, la

La voluntad sería fuente y medida de los derechos y obligaciones que

En materia contractual rige, por lo tanto, ampliamente el principio de la