Quels sont les principes et bonnes pratiques du gouvernement

d’entreprise en Allemagne ?
S’agissant de la gouvernance d’entreprise allemande, celle-ci se caractérise avant tout par la
cogestion, pratiquée outre-Rhin depuis plus de soixante ans. La pratique de la cogestion
procède d’un modus vivendi que les partenaires sociaux allemands ont mis des années à
définir.

Plus récemment, la loi allemande sur la proportionnalité de la rémunération des dirigeants-

mandataires sociaux (« Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung ») a été
adoptée par le Bundestag le 18 juin 2009. Ce texte permet, dans des périodes
exceptionnellement difficiles, au conseil de surveillance, ou au juge saisi par lui, de réduire,
proportionnellement à la détérioration de la situation de l’entreprise, les rémunérations des
membres du directoire ainsi que les retraites et prestations assimilées versées aux anciens
membres du directoire qui ont quitté l’entreprise depuis moins de 3 ans.

Au-delà des textes législatifs, la formalisation des bonnes pratiques de gouvernance

d’entreprise en Allemagne a consisté en l’élaboration d’un code par la Commission Cromme,
commission gouvernementale créée en septembre 2001 par le ministère fédéral de la
Justice. Néanmoins la commission est une entité publique indépendante des pouvoirs
publics.

La commission est composée d’acteurs divers tels que notamment des représentants de
conseils de surveillance des sociétés cotées, des membres des corporations
professionnelles, des représentants des salariés, des représentants de la bourse, des
représentants des commissaires aux comptes et des universitaires. Les membres sont
nommés par le ministre fédéral de la Justice et la commission peut soumettre elle-même des
recommandations à l’égard des nouveaux membres.

Le président de la commission, également nommé par le ministre de la Justice, représente la

commission dans les rapports externes et a un rôle de coordination en interne.

La Commission a mis au point le « Deutscher Corporate Governance Kodex », à savoir le

code allemand de gouvernance d’entreprise.

Le code élaboré par la commission s’est inscrit à la suite de travaux conduits par une
première commission présidée par le Professeur Théodor Baums (« Commission
gouvernementale sur la gouvernance d’entreprise, le management et le contrôle
d’entreprises et la réforme du droit allemand des sociétés anonymes »), laquelle avait rendu
un rapport en juillet 2001 sur la gouvernance des entreprises (« Rapport de la Commission
Baum – Bericht der Regierungskommission »). Le code établi en février 2002 par la
Commission Cromme s’est substitué, dès sa publication, à l’ensemble des codes existant, en
fixant des règles générales destinées à fournir des standards de bonnes pratiques à la
gouvernance des sociétés cotées.

Le code est composé de trois types de textes

D’abord, le code fait état de la législation en matière de gouvernement d’entreprise de
sociétés cotées, assurée par l’ « Aktiengesetz » (German Stock Corporation Act).
Le code émet ensuite des recommandations et des suggestions à partir des standards de
bonne gouvernance reconnus tant sur la scène internationale qu’au niveau national. Les
suggestions se distinguent des recommandations par une exigence moindre à l’égard des
sociétés, différence décelable au regard des modaux employés.

D’une manière générale, les recommandations et suggestions ne sont pas obligatoires, mais
l’Aktiengesetz, la loi sur les sociétés cotées, exige de la part des sociétés cotées qu’elles
publient annuellement une déclaration de conformité (§ 161). En d’autres termes, les
sociétés sont soumises au principe du « comply or explain », selon lequel les sociétés
cotées doivent déclarer chaque année dans quelle mesure elles appliquent les principes de
bonne conduite contenus dans le Code Cromme, et se justifier des recommandations – et
non des suggestions - qu’elles n’entendent pas appliquer. Les entreprises jouissent ainsi
d’une certaine flexibilité , néanmoins cette déclaration doit être rendue publique. La
commission a établi une liste de liens renvoyant vers les déclarations de conformité émises
annuellement  par les sociétés soumises au code et publiées sur leur site internet respectif.

Enfin, le code vise à mettre en valeur les systèmes de gouvernance d’entreprise en matière
de transparence et d’intelligibilité dans la gestion et la supervision des sociétés cotées
allemandes, afin de renforcer la confiance des investisseurs internationaux et nationaux, des
clients, des employés, et d’une manière générale la sphère publique.

Le code est révisé chaque année afin d’être adapté aux meilleures pratiques, et dans cette
perspective la commission ne se contente pas de discussions en interne mais est en
dialogue constant avec les acteurs du monde économique et politique, et la sphère publique
en général, notamment au travers d’une conférence annuelle et à l’occasion de consultations
publiques.

La dernière version du code a été publiée dans la Gazette Fédérale le 30 septembre 2014.
 LES ORGANES DE GOUVERNANCE DES
ENTREPRISES EUROPÉENNES : UNE DIVERSITÉ
DE MODÈLES, MAIS DES TENDANCES
COMMUNES
Publié par Eric Tazé-Bernard | 09/07/2018 | Gouvernance, Thèmes |

La gouvernance en entreprise[1] est l’ensemble des règles et pratiques régissant la

direction des entreprises. On distingue généralement la gouvernance dite  corporate 
qui s’intéresse aux relations entre actionnaires, conseil d’administration ou de
surveillance et direction de l’entreprise, de la gouvernance opérationnelle, qui porte
sur la gestion de l’entreprise au quotidien. Les développements qui suivent relèvent
de la gouvernance corporate en mettant particulièrement l’accent sur le rôle du
conseil, qui a pour missions de déterminer les orientations stratégiques de la société,
nommer et révoquer les dirigeants et mandataires sociaux et fixer leur rémunération,
contrôler la gestion et veiller à la qualité de l’information diffusée aux actionnaires et
aux marchés.
MODÈLE MONISTE OU DUALISTE ?
L’organe suprême en matière de gouvernance est l’assemblée générale (AG)
des actionnaires. Les assemblées générales ordinaires se prononcent notamment
sur la nomination des administrateurs, l’approbation des comptes et l’affectation des
résultats, tandis que les actes plus graves, tels que la modification des statuts ou les
augmentations de capital, relèvent des assemblées générales extraordinaires.
L’importance du pouvoir de cette instance est telle que dans les pays nordiques par
exemple, l’AG peut révoquer l’ensemble du conseil d’administration à tout moment et
sans en expliquer les motifs. L’AG délègue la conduite de l’entreprise à des organes
de direction, qui prennent deux formes principales suivant les pays. Dans le modèle
dit dualiste, dont l’Allemagne constitue la référence, la direction de l’entreprise est
exercée par le directoire (Vorstand) sous le contrôle du conseil de surveillance
(Aufsichtsrat), tandis que dans le modèle moniste, qui prévaut notamment aux Etats-
Unis, la direction de l’entreprise est assurée par le conseil d’administration[2]. Les
Etats-Unis se caractérisent par une gouvernance monolithique, avec un Chief
Executive Officer (CEO) qui détient l’essentiel du pouvoir de décision. Cette foi dans
la capacité d’un individu réputé talentueux pour diriger l’entreprise trouve toutefois sa
contrepartie dans une forte rotation dans les fonctions de CEO, les déceptions en
matière de résultats étant très rapidement sanctionnées. La situation française est
originale puisque le choix existe entre les deux modèles, même si le modèle moniste
à conseil d’administration a été retenu par 95 % des sociétés à statut de SA.
De plus, même dans ce cas, les entreprises françaises peuvent retenir la dissociation
ou l’unicité des rôles de président et de directeur général. Ainsi, dans le langage
courant, on évoque le plus souvent les « PDG », alors que les fonctions de président
et de directeur général sont réunies dans moins de la moitié des entreprises
françaises – 43 % précisément – ; il est vrai que cette proportion est inférieure à 5 %
dans le cas des entreprises britanniques, belges, danoises ou néerlandaises.  La loi
française et les institutions de place en matière de gouvernance ne tranchent
d’ailleurs pas en faveur de l’une des deux pratiques. Dans un rapport sur le sujet[3],
l’AFEP-MEDEF argue notamment du risque de lourdeur dans la prise de décision
pour éviter de recommander formellement une séparation de ces fonctions. Il est vrai
aussi que la fonction de président est encore trop souvent vue comme
l’aboutissement normal de la carrière d’un PDG censé prendre de la hauteur et
passer le relais à son successeur, une situation que les codes de gouvernance
recommandent pourtant d’éviter. Autre source de difficultés, le rôle du président du
conseil d’administration d’une entreprise française ne fait pas l’objet d’une
codification claire, contrairement par exemple à ce qui se passe dans les pays
nordiques où le rôle de chacun doit être précisément documenté.
HARD LAW VS SOFT LAW  ET INFLUENCE DE LA STRUCTURE DE
DÉTENTION DU CAPITAL

La gouvernance des entreprises demeure marquée par d’importantes

spécificités nationales. Celles-ci tiennent en particulier à des différences de
cadre juridique. Si les règles de gouvernance combinent le plus souvent la hard
law (corpus législatif et réglementaire qui s’impose à toutes les entreprises[4]) et
la soft law (codes d’éthique ou de gouvernance qui définissent les bonnes pratiques
auxquelles les entreprises sont incitées à adhérer), l’équilibre entre ces deux
sources d’inspiration varie selon les pays. On ne sera pas surpris de constater
que la soft law domine dans les pays anglo-saxons, alors que la part de la loi domine
davantage le paysage allemand ou français. En France, c’est ainsi la loi qui a imposé
un minimum de 40 % de femmes et d’hommes[5], à partir de 2017, ou qui fixe un
minimum de représentants des salariés au sein des conseils d’administration[6].
Dans ce tour d’horizon européen, l’Italie se distingue par une spécificité : si le modèle
dominant est dualiste, il est complété par l’existence d’un collegio sindacale[7],
investi de pouvoirs de contrôle importants, qui joue le rôle dévolu dans d’autres pays
au comité d’audit. Il est constitué de 3 à 5 auditeurs indépendants, qui peuvent
participer, sans droit de vote, à toutes les réunions du conseil d’administration, et son
président est élu par les actionnaires minoritaires.
Les différences de pratiques en matière de gouvernance tiennent également à
la structure de l’actionnariat. Dans les pays nordiques, l’actionnariat est
généralement très concentré. En Italie aussi, plus de 60 % des sociétés cotées sont
détenues majoritairement par des familles, mais l’Etat joue aussi un rôle important
puisqu’il détient 36 %[8] de la capitalisation boursière totale. Ce poids significatif de
l’Etat est également observé en France, en dépit des vagues de privatisations qui se
sont succédé depuis trois décennies et de l’attitude souvent schizophrénique des
représentants de l’Etat, comme l’a encore récemment illustré la difficulté à sortir de la
crise chez Air France. Le modèle allemand, malgré le développement de
l’actionnariat individuel depuis quelques années, demeure dominé par le poids des
familles, mais aussi des banques. En revanche, au Royaume-Uni, le capital est
généralement dispersé entre bon nombre d’investisseurs institutionnels, fonds de
pension principalement, et la majorité du capital des entreprises est détenue par des
investisseurs étrangers. La priorité dans ce cas est d’agir dans l’intérêt de tous les
actionnaires, et il n’est pas étonnant de constater une forte présence
d’administrateurs indépendants au sein des conseils britanniques. C’est aussi le cas
des Pays-Bas, autre pays où l’actionnariat est dominé par les fonds de pension, où
les administrateurs indépendants, généralement d’anciens dirigeants ou des
universitaires reconnus, occupent près de 80 % des sièges.

Source: ISS

La présence de l’Etat au conseil d’entreprises se traduit par une prise en compte plus
marquée d’intérêts stratégiques nationaux. Il est intéressant en particulier de
constater les différences de réaction entre entreprises de télécommunications
française et britannique au début des années 2000 face à la pression des marchés
en faveur d’une scission entre activités de téléphonie fixe et mobile. Au Royaume-
Uni, la priorité accordée à la valorisation rapide du capital a conduit à une séparation,
tandis qu’en France le gouvernement a appuyé une solution de maintien de l’intégrité
de France Télécom.

DES DIFFÉRENCES DE STRUCTURE PERSISTANTES

 Si le Board moyen d’une entreprise européenne, est ainsi composé de 11,1
membres, dont 56 % d’administrateurs indépendants, de 13 % de mandataires
exécutifs et 9 % de salariés, ces pourcentages varient largement d’un pays à l’autre.
On observe en particulier des différences importantes dans la composition des
conseils, en termes de présence :
  Des salariés : le système allemand, souvent qualifié de codétermination,
réserve aux salariés la moitié des postes du conseil de surveillance dans les
entreprises de plus de 2000 salariés (et un tiers dans les entreprises de 500 à 2000
salariés) et le rôle de vice-président de ce conseil à l’un de leurs représentants.
Ainsi, au moment de la crise du diésel chez Volkswagen, c’est l’ancien président du
syndicat IG Metall qui a assuré la présidence du conseil de surveillance après la
démission de F Piëch sous la pression des marchés. En France, l’obligation de
représentation des salariés, renforcée par la loi Sapin 2 de 2017, oblige les
entreprises à réserver un ou deux sièges aux représentants des salariés, tandis que
les actionnaires salariés doivent eux aussi être obligatoirement représentés dès lors
qu’ils détiennent au moins 3 % du capital de l’entreprise. Ces obligations légales ne
s’appliquent pas en général dans les autres pays, notamment au Royaume-Uni, ni
même dans les pays nordiques, souvent vantés pour leur modèle social, où la part
des salariés dans l’ensemble des entreprises est non significative.
 D’administrateurs indépendants: leur part est majoritaire aux Pays-Bas ou
au Royaume-Uni. Elle est à présent supérieure à 40 % en France – et même 48 %
pour les entreprises françaises appartenant à l’indice EuroStoxx 600 -, où la moitié
des administrateurs doivent être indépendants dans les entreprises à capital
dispersé, et un tiers dans celles à capital contrôlé[9].On peut évidemment discuter de
cette notion d’indépendance, mais celle-ci doit obligatoirement être évaluée tous les
ans par le comité des nominations, et est soumise à quelques critères objectifs, en
termes notamment de liens d’affaires avec l’entreprise et de durée de présence au
sein du conseil. Le code AFEP MEDEF considère qu’un administrateur n’est plus
indépendant après 12 ans de mandat. L’indépendance disparaît aussi en cas de
mandats croisés[10] : un dirigeant mandataire social exécutif d’une société A, ne
peut être considéré comme administrateur indépendant dans la société B si celle-ci a
elle-même nommé un administrateur dans la société A.
 Des exécutifs : dans les pays nordiques, ceux-ci ne peuvent être membres
du Conseil, alors que leur présence est permise ailleurs, notamment au Royaume-
Uni et en France.
 Des femmes : force est de constater à ce sujet que la représentation des
femmes est la plus élevée dans les pays qui ont instauré des quotas. Dans les pays
nordiques, c’est en Norvège, qui a imposé des quotas dès 2003, que le pourcentage
de femmes dans les conseils est le plus élevé en Europe, alors qu’elles sont peu
représentées au Danemark (16 % seulement) en l’absence de quotas[11]. On
constate également que les femmes tendent à être particulièrement représentées
dans les comités qui traitent des sujets de ressources humaines souvent considérés
comme une compétence féminine. Ainsi, au Royaume-Uni, si les conseils
d’entreprises de l’indice FTSE 100 sont composés de femmes à hauteur de 27 %, 42
% des comités des rémunérations sont présidés par des femmes. 

UN ÉLARGISSEMENT GÉNÉRAL DU SPECTRE D’INTÉRÊTS DES
CONSEILS
La gouvernance des entreprises est toutefois soumise aux mêmes tendances
de fond dans tous les pays européens. Elle a ainsi fortement évolué sous l’effet
des crises, des années 2000 et de 2007-2008, qui ont souvent révélé les faiblesses
de conseils trop complaisants face à des managements autocrates ou
insuffisamment focalisés sur l’évaluation et la maîtrise des risques. La crise d’Enron
en 2000 a conduit à un renforcement de l’accent mis par les entreprises sur le
contrôle interne, et celle de 2007-2008, avec la faillite de Lehman, sur la stratégie et
la supervision des risques. Ainsi, en France, c’est l’ordonnance du 8 décembre 2008
qui a officialisé l’obligation de création d’un comité d’audit, en charge du « suivi des
questions relatives à l’élaboration et au contrôle des informations comptables et
financières ». Sur la période récente, l’apparition de nouveaux risques s’est traduite
par une focalisation accrue sur les questions de cybersécurité[12] et sur les
questions de culture et d’éthique. Les sociétés, notamment dans le secteur financier,
soumises à des amendes record pour ne pas avoir suffisamment contrôlé le respect
par leurs différentes entités de la politique de sanctions internationales, ont appris à
leur dépens l’importance d’une culture de l’éthique impulsée par le sommet de la
hiérarchie, suivant le principe du « Tone from the top ». La lutte contre la corruption
relève de plus en plus clairement de la responsabilité des conseils, suite au Bribery
Act de 2010 au Royaume-Uni, qui incite les conseils à bien superviser le programme
anti-corruption au sein de l’entreprise, ou en France avec la loi Sapin 2 de 2017 qui
oblige les conseils à définir un plan de lutte contre la corruption.
Cette préoccupation tout à fait justifiée des conseils à l’égard des questions de
risque, de contrôle interne et de lutte contre la corruption, risque de les
éloigner des questions stratégiques, dont ils doivent pourtant se saisir dans un
contexte macroéconomique, géopolitique, technologique en pleine évolution. Pour
l’Institut Français des Administrateurs, la définition de la stratégie de l’entreprise
relève pourtant clairement de la responsabilité du conseil, dans un processus de co-
création avec le management opérationnel de l’entreprise. La loi l’y encourage
d’ailleurs, notamment depuis l’adoption de la seconde Shareholders’ rights
directive européenne, qui impose aux entreprises d’adopter une orientation à plus
long terme, et ce au-delà de la performance purement financière de l’entreprise. La
Commission européenne a également lancé en mars dernier son Sustainable
Finance Action plan destiné à réorienter le capital vers des investissements
soutenables et encourager la transparence et le long-termisme. Dans ce cadre, les
investisseurs institutionnels et professionnels doivent notamment prendre en compte
les critères de soutenabilité dans leurs processus d’investissement et leur reporting,
ce qui les conduit à privilégier les placements dans les entreprises qui mettent en
œuvre de bonnes pratiques dans ce domaine. La focalisation accrue sur les
questions environnementales se justifie par le fait qu’il s’agit d’une source de risque à
long terme, dont les entreprises doivent donc se préoccuper. L’élargissement des
préoccupations des entreprises, cette fois à la dimension sociale, est illustré par
la Non-financial reporting directive européenne, qui imposait dès 2014 aux sociétés
de plus de 500 salariés un reporting mentionnant le dialogue social, la politique de
formation, le temps de travail et l’impact social des activités de l’entreprise.
Plus généralement, c’est la finalité même de l’entreprise qui est en train
d’évoluer, et les organes de gouvernance doivent accompagner ce mouvement.
Même au Royaume-Uni où l’entreprise a eu historiquement comme objectif principal
la maximisation de la valeur actionnariale, se développe le concept d’ Enlightened
Shareholder Value  par lequel les autres parties prenantes – salariés, clients,
fournisseurs, territoires, voire la société au sens large –- doivent être prises en
compte dans la stratégie de l’entreprise, au-delà du simple profit des
 actionnaires[13]. Tel est d’ailleurs le sens de tous les débats actuels en France sur
une modification par la loi de la définition des objectifs de l’entreprise[14].
UN RÔLE CROISSANT DES CODES DE GOUVERNANCE ET DES « PROXY
ADVISORS »

Dans tous les pays, la rédaction de codes de gouvernance se généralise, et il

devient de plus en plus difficile aux entreprises de ne pas les appliquer, suivant le
principe du « Comply or explain », qui rend obligatoire la justification par les
entreprises de leur non-respect éventuel des recommandations de ces codes. En
France, c’est le code AFEP-MEDEF[15], largement inspiré de son équivalent
britannique et des principes de gouvernance édictés par l’OCDE, qui définit bon
nombre de principes de gouvernance, en matière de :
 composition du conseil et comportement des administrateurs : les
critères clés de sélection d’un administrateur sont l’indépendance, le courage,
l’intégrité, la loyauté et le professionnalisme.
 fonctionnement du conseil : gestion de l’agenda, liste des thèmes
obligatoirement abordés, importance du travail effectué dans les comités spécialisés.
 évaluation du conseil. Cette pratique de l’évaluation se généralise, et des
cabinets de conseil se sont spécialisés dans ce métier.
Les actionnaires sont de plus en plus incités à faire usage de leur droit de vote lors
des Assemblées générales, et sont guidés dans leurs choix par les proxy advisors ,
sociétés spécialisées dans le conseil en matière de vote dans ces assemblées. Ces
proxys[16] sont particulièrement sensibles aux questions de transparence,
notamment en matière de rémunération des dirigeants, et incitent les actionnaires à
rejeter les résolutions qui prévoiraient des augmentations de salaires non justifiées,
proposeraient la nomination d’administrateurs dont l’indépendance pourrait être
sujette à caution, ou encore le renouvellement d’administrateurs peu assidus. Leur
périmètre d’action étant international, ce sont les mêmes principes qu’ils tendent à
imposer partout.

VERS DES CONSEILS PLUS PROFESSIONNELS ET EFFICACES ?

Si donc des différences importantes demeurent entre les pays européens en matière
de gouvernance, une convergence se met indéniablement en place sous l’influence
de facteurs à l’œuvre dans tous les pays développés : exigence de transparence de
la part des actionnaires et du grand public, diversité accrue des risques auxquels font
face les entreprises et qui les oblige à attacher une importance accrue aux réflexions
de long terme et aux enjeux de responsabilité sociale et environnementale,
évolutions législatives et poids croissant des pratiques de place. Le processus de
création de valeur que les conseils ont pour rôle de superviser revêt ainsi une
acception de plus en plus large et oblige à une prise en compte de l’intérêt des
parties prenantes.

Pour exercer cette responsabilité de plus en plus lourde, les conseils se

professionnalisent, et là encore tant la loi que les codes de gouvernance poussent à
une telle évolution, rendant de plus en plus éloignée de la réalité l’image de conseils
conçus comme de pures chambres d’enregistrement et d’administrateurs passifs
découvrant les dossiers en réunion. Pour reprendre le propos quelque peu cynique
du Pr Meyer de Yale en 2010, « 90 % des administrateurs pensent qu’ils font un bon
travail, tandis que 20 % des dirigeants exécutifs considèrent qu’ils reçoivent un
conseil avisé de leur conseil [17]». Dans cette conception traditionnelle, les conseils
seraient ainsi une figure imposée peu utile pour les dirigeants. Gageons qu’un
processus de réduction de cet écart de perceptions s’est bien engagé ces dernières
années !