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Maracaibo - Venezuela
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21-07-2020
Rangel Barboza & Asociados
CONTADORES PUBLICOS - ABOGADOS
1. Introducción
En estos días he recibido más de 1.200 mensajes de WhatsApp y algunas llamadas
telefónicas relacionados con la sentencia Nro. 0078 de la Sala Constitucional del
TSJ que Suspende, por noventa (90) días, la aplicación de cualquier norma dictada
por los concejos municipales y consejos legislativos que establezcan alguna tasa o
contribución de naturaleza tributaria.
No hace falta tener cuatro dedos de frente, para saber que esa decisión es un
verdadero despropósito (inoportuno o inconveniente), con antecedentes en el actuar
de los municipios, del ejecutivo nacional y de la propia Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia. Tenemos muy mala memoria.
En agosto del año pasado, la misma Sala Constitucional Admitió recurso de nulidad
del Banco Provincial S.A. Banco Universal, conjuntamente con medida cautelar de
suspensión de efectos, contra los artículos 35, párrafo segundo; 71; 147.4 y 148 de
la Ordenanza de Licencia e Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria,
Comercio y Servicios de Índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia,
publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo Nº 341-2018 de fecha 28 de
diciembre de 2018 y Acordó la medida cautelar solicitada y en consecuencia,
Suspendió los Efectos de la Ordenanza; Mantuvo En Plena Aplicación por
Ultraactividad la Ordenanza del 23 de diciembre de 2016; e Instó a la conformación
de una mesa técnica entre la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y
los contribuyentes, con la finalidad de realizar el análisis de los acuerdos y
diferencias respecto de las disposiciones de la Ordenanza impugnada, e informar
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Lo primero que nos llama la atención de aquella decisión, con respecto a la de hoy,
es que no dejo a la Alcaldía sobre cuatro ladrillos, le puso los cauchos viejitos (la
Ordenanza anterior) y la envió a la reencauchadora (la mesa técnica); luego, la
medida cautelar no abarcó a la totalidad de los municipios, solo al demandado.
Aquí, en esta nueva decisión de la Sala, difiero de algunos colegas que han opinado
al respecto y han indicado que hubo ultra petita. En mi opinión, no hubo ultra petita,
que se utiliza en derecho para los casos en que una resolución judicial concede más
de lo pedido por una de las partes. En este caso, lo que existe es incongruencia
positiva, por cuanto lo decidido no guarda una relación lógica con lo solicitado, no
hay coherencia entre lo solicitado y lo decidido que va mucho más allá de lo
solicitado y del sentido común (La decisión va más allá de los límites del problema
sometido a su consideración. Sala de Casación Social, Caso José Nicolás Martín
Célis Vs. Universidad Santa María del 29-03-2016).
Volviendo con la Decisión en el caso Banco Provincial Vs. Municipio Maracaibo, los
artículos objetados por el demandante trataban sobre: artículo 35, párrafo segundo,
debito del uno por ciento (1%) sobre toda transacción realizada por punto de venta;
71, retención de Impuesto a las Actividades Económicas; 147.4, sanción por no
entregar facturas, u otros documentos (comprobantes de retención); y 148, no
presentar declaraciones informativas los agentes de retención; todos referidos a la
retención que afectaba a los bancos principalmente. La Decisión de la Sala fue del
doce (12) de agosto de 2019; en fecha 13 de agosto (un día después), se dictó
Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas, de la misma fecha, que
reforma la Ordenanza impugnada; revisada la Reforma a las disposiciones
señaladas en el recurso de nulidad, procedió a declarar el Decaimiento del Objeto
en el mismo y se dejó Sin Efecto la suspensión de efectos acordada previamente,
esto el 15 de Agosto de 2019 (tres días de diferencia entre una decisión y la otra).
Relato lo anterior para que no se hagan ilusiones de lo que viene. De incoherencias,
disparates y acuerdos previos está escrita la historia.
Iniciamos esta Serie en Tributación Municipal con las Unidades Tributarias
Municipales.
Las Unidades Tributarias Municipales
Los municipios están creando Unidades Tributarias propias. En ausencia de una
única Unidad Tributaria (UT), por exigencia del SENIAT, primero, y luego del Código
Orgánico Tributario (COT), los concejos municipales han creado sus propias UT,
muy especialmente para fijar el valor de las tasas, determinar los elementos
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cuantitativos de los tributos y las sanciones. No estoy en desacuerdo con tal acción,
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El mismo Código dispone que sea en los quince primeros días de febrero, previa
opinión favorable de la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional,
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¿No conocen los funcionarios públicos y los legisladores que están actuando
arbitrariamente y, con ello, causando un daño a la Constitución, la Ley y a los
contribuyentes? O, lo conocen, pero no les importa. En cualquiera de los casos son
lamentables sus actuaciones.
En este punto es importante señalar que:
“El funcionario público que arbitrariamente exija o cobre algún impuesto o tasa
indebidos, o que, aun siendo legales, emplee para su cobranza medios no
autorizados por la ley, será penado con prisión de un (1) mes a un (1) año y multa
de hasta el veinte por ciento (20%) de lo cobrado o exigido (Artículo 71 de la Ley
Contra la Corrupción, Gaceta Oficial Nº 6.155 Extraordinario del 19-11-2014). De
aplicarse esta norma nos quedaríamos sin funcionarios municipales.
“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los
derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios
públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y
administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”
(Artículo 25 Constitución Nacional).
Los actos por medio de los cuales se estableció la unidad tributaria y se modificó en
su valor y, a partir de esos momentos, se cobró a los contribuyentes son actos nulos,
de conformidad con los artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos y 270 del Código Orgánico Tributario de 2020.
6.3. La legalidad tributaria (Artículos 317).
“No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos
en la ley” (317 Constitución Nacional). “No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni
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Nacional).
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Si bien es cierto, la confiscación debe ser probada, generalmente con una experticia
contable, en los casos de falta de actividad de la entidad se hace sumamente
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Económicas al ente municipal y a otros entes públicos. Debe preverse que no están
funcionando las Notarías, para la constatación de la inactividad y la generalidad de
servicios en el país no emiten recibo alguno, pero pruebas sobran.
6.5. La capacidad económica (Artículo 316).
Capacidad es la cualidad de capaz (RAE), la aptitud para realizar o soportal algo y,
además, adecuadamente; siendo la capacidad contributiva (de tributar, por
contribuir) similar a la económica porque sin esta, no es posible aquella. La
Constitución utiliza “económica”, que no es sinónima y esto se discute cada vez que
el presidente de la república recibe poderes especiales, no siendo este el espacio
para esta discusión.
En todo caso, esta utilización de una y otra calificación, desde el punto de vista
tributario, de la capacidad como económica o contributiva, se da en las distintas
naciones.
“El artículo 53 de la Constitución italiana dice que: “(…) todos son llamados a
concurrir a los gastos públicos en razón de su capacidad contributiva (…)”, mientras
que el artículo 31 de la Constitución española señala que: (…) todos contribuirán al
sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo a su capacidad económica”.
(Ramírez van del Verde, Alejandro y otros, Análisis del Régimen Tributario en la
Nueva Constitución. Ediciones Torre, Plaz & Araujo. Caracas, 2000).
enero y abril pasó de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00) a Quinientos Mil
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Ahora bien, cuando un municipio establece sus tasas por Licencias, Renovaciones,
Solvencias, Mínimos Tributables (no estoy confundiendo lo que son éstos) en
Unidades tributarias (o sus similares: Petro, gramo de oro, CMMV, salario mínimo,
dólar BCV, etc.), no se esta considerando la progresividad en el tributo como fiel
reflejo de la capacidad económica o contributiva, al contrario, se establece y se
incrementa sin atender tal dispositivo constitucional.
Mírense los miles de negocios que no tienen actividad alguna, pero el municipio le
cobra, por ejemplo, Dos Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 2.500.000,00) sobre
unos ingresos de Cero Bolívares (Bs. 0,00). Otro negocio con una venta de Ciento
Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 150.000.000,00) y alícuota del Uno por Ciento
(1%) además de la Solvencia, pagará exactamente lo mismo. Eso es progresividad
solo en aquellos municipios donde la regla de tres, la misma a que se refiere Fraga
Pittaluga como “La formula es simple, pero precisamente de allí deriva su
genialidad”, es un parapeto mal armado (Si hay parapetos bien armados).
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El uso del valor de la unidad tributaria actual, a situaciones acaecidas antes del
establecimiento de este nuevo valor, es la aplicación retroactiva de una norma,
al respecto de lo cual establecen la Constitución Nacional y el Código Orgánico
Tributario:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga
menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de
entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los
procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al
reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea” (Art. 24 CN).
De lo que se deduce, que los valores actuales de las unidades tributarias o sus
similares no se pueden aplicar a hechos acaecidos antes de su nacimiento y
vigencia, por cuanto no tienen capacidad de retrotraerse en el tiempo, no tienen
eficacia jurídica para un tiempo ya transcurrido antes de su entrada en vigencia.
No se puede retroceder a un tiempo pasado para tomarlo como referencia o punto
de partida para la aplicación de un nuevo valor de la unidad tributaria o sus similares,
ni por la ocurrencia del hecho imponible, ni para sancionar, salvo que en esos casos
se beneficie al contribuyente o infractor.
No se puede aplicar la actualización de valores a la determinación tributaria de
periodos ya concluidos o iniciados, por cuanto la ley tributaria establece que “En
ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores
del tributo. La ley creadora del tributo podrá autorizar al Ejecutivo para que proceda
a modificar la alícuota del impuesto, en los límites que ella establezca (Artículo 3º
Parágrafo 2º del Código Orgánico Tributario).
Tampoco se puede aplicar la actualización de valores a las sanciones tributarias por
cuanto: “Solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad
no puede residir más que en el legislador” (Beccaria, Cesar. De los Delitos y las
Penas, 1764. Ediciones Orbis. Barcelona, 1984).
La irretroactividad de la ley modificativa que establece disposiciones más severas
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obedece a razones de seguridad jurídica por las cuales no se puede someter al reo
a una regulación penal más estricta que la ordenada por la ley vigente en la época
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7. Las opiniones de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, caso Víctor Figueroa
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Lara, Oficio No. HGJT-200-90, del 04-05-1998: el valor de la Unidad Tributaria para el
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El que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la Sentencia Nro.
0078, trata de poner coto a los abusos de los municipios en su tributación pareciera
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y la Ley. Una cosa sería, como ha sucedido en el pasado, que la Sala exhortase a
la Asamblea Nacional, único ente del Estado con funciones de establecer leyes,
entre ellas, de armonización tributaria para los estados y municipios, como ya se ha
escrito, y otra cosa es que: Ordene al Vicepresidente Sectorial del área Económica
para que, junto con gobernadores y alcaldes, conforme una mesa técnica a fin de
coordinar los parámetros dentro de los cuales ejercerán su potestad tributaria, en
particular, para armonizar lo referido a los tipos impositivos y alícuotas de los
tributos. El primero no tiene funciones para ello, legalmente establecidas. Los
segundos, se pagarían y darían el vuelto.
Colegio De Contadores Públicos Del Estado Zulia: Fiscal, Julio 1.984/ Julio 1.986,
Secretario de Estudio e Investigación 1987/1988 y 2006/09, Vocal Tribunal
Disciplinario 1.988/1.990, Miembro Comité Tributario CCPEZ. 2004/2008,
2017/2020, Presidente 2009/2012, Presidente Tribunal Disciplinario 2012/2013.
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