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OBJETO A DECIDIR
Indica que el Ministerio del Interior expidió las certificaciones No. 0937 del 11 de
septiembre de 2018, 0413 del 02 de mayo de 2017, 0830 del 10 de agosto de 2017
y 01372 del 05 de diciembre de 2018, para el PROYECTO TSR -06 2016,
convocando junto a la empresa ELECNORTE SA a los pueblos ARHUACO, KOGUI,
WIWA y KANKUAMO de la sierra nevada de Santa Marta a participar en el proceso
de consulta previa, quienes se encuentran a mas de 300 metros de la línea directa
de la ubicación del proyecto, excluyendo a las comunidades indígenas que se
encuentran en una distancia mas corta.
Agrega que de la consulta previa realizada con los cuatro pueblos citados
mencionados en el párrafo precedente, se firmo acta de indemnización el dia 09 de
febrero de 2018, por valor de Mil cuatrocientos millones de pesos ($ 1.400.000.000),
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Termina por decir que las accionadas violenta a sus representados sus derechos
fundamentales al CONSENTIMIENTO PREVIO LIBRE E INFORMADO, UN
AMBIENTE SANO, AL AUTOGOBIERNO DE PUEBLOS INDIGENAS, IGUALDAD Y
NO DISCRIMINACIÓN, DEBIDO PROCESO AL TERRITORIO Y A LA PROPIEDAD
COLECTIVA.
PRETENSIONES
Aspira el actor que por medio ,de la presente acción, se tutelen a favor de sus
representados y sus comunidades indígenas, los derechos fundamentales al
CONSENTIMIENTO PREVIO LIBRE E INFORMADO, UN AMBIENTE SANO, AL
AUTOGOBIERNO DE PUEBLOS INDIGENAS, GUALDAD Y NO
DISCRIMINACIÓN, DEBIDO PROCESO AL TERRITORIO Y A LA PROPIEDAD
COLECTIVA, y en consecuencia, se ordene a las accionadas, PRESIDENCIA DE
LA REPUBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y EMPRESA
ELECNORTE SA, resarcir sus derechos y la suspensión del proyecto TSR- 6 2016,
hasta tanto se reestablezcan los derechos de las aludidas comunidades.
ACTUACIONES PREVIAS
Igualmente alega falta de legitimación por pasiva por no existir ningún hecho
atribuible al presidente o al Departamento Administrativo de la Presidencia de la
Republica, por lo que solicita ser desvinculada del presente trámite.
Argumenta que por tratarse un tema relacionado con la consulta previa, le compete
exclusivamente a la Dirección de consulta previa del Ministerio del interior, por tanto,
solicita ser desvinculada por falta de legitimación por pasiva.
Termina por solicitar sea rechazada la acción de tutela, por las razones expuestas.
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Menciona que el apoderado no demostro la posible afectación de las comunidades
que representa con ocasión . al PROYECTO STR-06, y que en virtud de las
solicitudes elevadas por ELECNORTE SA, las certificaciones que fueron expedidas
por él Ministerio, contaron previamehte con un análisis detallado para determinar
cuales comunidades se veían afectadas, y en más de una oportunidad realizaron
visitas de campo para complementar él estudio.
CONSIDERACIONES
Competencia
Decreto 1382 del año 2000 (art. 1°, inC. 2°), a su vez modificado por el Decreto 1983
del 30 de noviembre de 2017.
PROBLEMA JURÍDICO
El Convenio 169 en su artículo 6 —a, indica que el Gobierno deberá "consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente" siendo relevante
determinar la afectación de la medida objeto de estudio. Asimismo en el artículo 7
del mismo instrumento referente al autogobierno indica que tos pueblos
interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que
atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural; además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente".
Convenio denunciado por el Estado de Colombia, el 6 agosto 1992, de conformidad con el mismo
instrumento "Articulo 36. I. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique
una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en
contrario:
2 Convenio ratificado el 07 agosto 1991 y adoptado en la legislación interno con la Ley 21 de 1991.
3 Preámbulo del Convenio 169 de la OIT.
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° Así, en las sentencias T-428 de 1992. T-380 de 1993 y el primer fallo de unificación en la materia,
SU-039 de 1997, la Corporación abordó casos sobre el eventual desconocimiento del derecho a la
consulta, previa la construcción de una carretera por territorio colectivo de una comunidad indígena o
la explotación de recursos en los territorios indígenas, tales como la madera de árboles nativos o la
exploración y explotación de petróleo.
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Rama Judicial 1JUZGADO PRIMERO ENAL DEL CIRCUITO
Consejo Superior de la Judicatura RIOHACHA - LA GUAJIRA
República de Colombia
A pesar del valor ilustrativo que posee !a enumeración de esas hipótesis, es preciso
señalar que la consulta no procede única o exclusivamente en supuestos taxativos,
previamente construidos eni la Constitución, la Ley o la jurisprudencia, sino antes
de implementar cualquier medida sUSceptible de afectarlas directamente.
Esé aspecto fue aclarado por la Corte Constitucional en Sala Plena en sentencia
SU-383 de 20035-, cuando I el Tribunal analizó un eventthal conflicto entre los
intéreses de las comunidades indígérias y la defensa de la seguridad nacional,
reflejado en la cuestión de si es obligatoria la consulta, previa la aspersión de
sustancias químicas para iaierradicacidn de cultivos ilícitos, en el marco de la lucha
internacional contra el nardotráficoe. !Sostuvo entonces la Corte que sí resultaba
vinculante y aclaró que su, ámbito tateriai de procedencia está dado por la
afectación directa de cualquiera de ilos derechos de las comunidades indígenas y
no exclusivamente por la eventual incidéncia en los territorios indígenas.
CASO CONCRETO
las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, (A/HRC/I2 34. 15 de julio de 2009).
Promoción y protección de todos los derechoS humanos, civiles, polític s, económicos, sociales y
culturales, incluido el derecho al desarrollo.
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pretendido por los ciudadanos que representan cada comunidad indígena, MARIA
JOSEFINA MOSCOTE (SHOSKY), IMELDA IPUANA (PERRAMANA), ISABEL
PUSHAINA (YAMAIN), JOSE ARPUSHAINA (APCHERRAU), AMINTA
ARPUSHAINA (ZULIRAN), RENGIFO BARROS (YOUSPA), LORENZO PUSHAINA
URIANA (MALUAIZAO), JUAN JOSE BARROS BARROS (PESUAPA), NEGRA
MARIA COTES EPINAYU (MUSAMANA), LUIS PACHECO EPIEYU (TOLOMANA),
CELIA NARIA GRANADILLO (TUTCHONKA), MAXIMO URIANA (SHITTKAT),
MIGUEL EPINAYU (APALASCHON), ELENA GONZALEZ SAPUANA (LA
ESTRELLA) Y GONZALO PUSHAINA (LA VILLA), es que a través del presente
amparo constitucional se les tutelen los derechos fundamentales a la CONSULTA
PREVIA LIBRE E INFORMADA, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, UN AMBIENTE
SANO, AL AUTOGOBIERNO DE PUEBLOS INDIGENAS, AL TERRITORIO Y A LA
PROPIEDAD COLECTIVA, los cuales a su parecer son violados por las entidades
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y LA EMPRESA
ELECNORTE SA.
Sea lo primero, establecer que plantean las entidades accionadas que la accion de
tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de inmediación, debido a que
las consultas previas del PROYECTO TSR -06, terminaron en 2018, por lo que
consideran que el plazo razonable que debe tenerse en cuenta para la posible
prosperidad de la acción se encuentra superado, sin embargo, estima el Despacho
que dicho plazo no se encuentra rebasado, toda vez que, de encontrarse las
comunidades en el terreno de infliuencia del desarrollo del aludido proyecto, la
vulneración a los derechos fundamentales invocados no ha cesado, por lo que no se
puede hablar de que existe un plazo en este caso y que el mismo ha sido superado,
por lo tanto, al no compartir los argumentos de las entidades que lo plasmarán se
continuará con el estudio de fondo del caso concreto y la posible vulneración de los
derechos de los accionantes y las comunidades que representan.
En el mismo sentido, los entes accionados y los vinculados, solicitan sea decretada
improcedente la acción de tutela en virtud de la petición de los accionantes según la
cual pretende el resarcimiento de sus derechos fundamentales, la cual versa sobre
un tema meramente económico, que no puede ser susceptible de ettudio por medio
de la acción de tutela.
Aunado a lo anterior, las entidades que han intervenido en este trámite, manifiestan
no encontrarse vulnerando los derechos fundamentales de los accionados o de sus
comunidades indígenas, haber actuado conforme a la ley y respetando las garantías
constitucionales.
En concepto de este Despacho los hechos narrados por los accionantes constituyen
una violación a los derechos .fundanientales de los petic onarios y reflejan un
desconocimiento a la autonomía del Pueblo Wayúu; de su derecho a participar en
las decisiones que los afettEM y, particularmente, del derecho que les asiste a que
sus modalidades de reguladión de derechos sobre las tierras y el territorio sean
reconocidas y respetadas por las autoidades estataless. El prioblema jurídico refleja
un asunto más amplio, de especial traScendencia en la defensa de los derechos
territoriales del pueblo Wayúti, y en el que las actuaciones estatales han contribuido
a consolidar la violación y a Igerierar nuevas amenazas en torno a los intereses de
las comunidades indígenas involucradas en el conflicto que Se pretende resolver a
través de este amparo tutelar; de igual intianera, demuestran errores del Estado en la
faceta de protección de sus derechos frente a terceros.
Dado que los derechos de los pueblo :indígenas;! al igual que todos los derechos
humanos guardan relaciones de intárdependencia y constituyen un conjunto
indivisible de garantías; entonces, los 'hechos narrados por lás actores dan cuenta
de un desconocimiento de Sus derechos y demuestran también la existencia de
actuaciones estatales que Son ajenat a los criterios desarrollados por la Corte
Constitucional, en materias que concierin'en a la construcción del Estado multicultural
y pluralista concebido en el año 1991.
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Al respecto, resultan de especial relevancia los ni-Genios 13 a 18 del Convenio 169 e 1989. que hacen referencia
a las tierras de los pueblos indígenas. En particular, el artículo 17 que establece:
Artículo 17.
Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la berra entre los miembros de los
pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacid, d de enajenar sus tierras o de
transmitir de otra lbrma sus derechos sobre estas tierrás fuera de su comunidad.
Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos
o de su desconocimiento de las leyes por parte de susi miembros para arrogarse la pi piedad la posesión o el uso
de las tierras pertenecientes a ellos.
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presunción de legalidad, ya que esta no fue controvertida por ninguna de las partes
intervinientes como accionados y vinculados.
De las respuestas allegadas por los intervinientes dentro de este tramite tutelar, es
evidente que todas coinciden en afirmar que la entidad encargada de realizar el
proceso de consulta previa con las comunidades que se encuentran asentadas en el
margen de la obra del proyecto STR —06 2016 es el Ministerio del Interior, entidad
que con posterioridad al primer registro y por solicitud de la empresa contratante del
proyecto, incluyó de nuevas comunidades que en un principio no fueron
certificadas.
Alega el Ministerio accionado en su defensa que algunos de los que fungen como
autoridades no están registradas en su bases de datos, obviando que en los anexos
se encuentran las actas de posesión de cada uno como tal, tal alegación lo que es
sin duda un aprovechamiento de las condiciones de la posible ignorancia de la
comunidad indígena, para utilizar esto en su defensa, pues para esta agencia
judicial está claramente probado que los intervinientes fueron reconocidos por su
comunidad, lo cual quedo formalizado a través de las actas de posesión como
autoridades tradicionales indígenas de las comunidades SHOSKY, PERRAMANA,
YAMAIN, APCHERRAU, ZULIRAN, YOUSPA, MALUAIZAO, PESUAPA,
MUSAMANA, TOLOMANA, TUTCHONKA, SHITTKAT, APALASCHON, LA
ESTRELLA Y LA VILLA, de acuerdo a lo normado por la Ley 89 de 1980 en su art.
3°.
Reálilado un análisis del estudio dé los temas que se han abarcado en el sub
judice,, tenemos que el territorio es el ámbito cultural de la comunidad indígena,
donde desarrolla su cultura, sus creencias religiosas y sus prioridades políticas,
económicas y sociales, balo una relación especial, reconocida y respetada por el
Estado Colombiano y el derechó internacional de los derechos humanos, sobre el
cuál los pueblos indígenas tienen 'un derecho de naturaleza imprescriptible,
inalienable e inembargable; es decir, 'que se trata de lugares excluidos del mercado
de bienes y no susceptibles de•aprophación privada, aunque la Corte Constitucional
conoce y respeta la posibilidad dé e qu cada comunidad entregue entre sus
miembros parcelas específicas para suis cultivos y residencia.
Bajo este entendido, es fáctible precisar que no que la etnia Wayúu, es una
población que en el Departamento, enfrenta condiciones constantes de
vulnerabilidad y dificultades dé acceso a los servicios del Estado, lo que ha
conllevado a la insafisfaccióh dé sus Iderechos fundamentales, y ello ha sido objeto
de- múltiples pronunciamienk)s ] por iciarte de nuestro órganb de Cierre en materia
Constitucional, imponiéndosenos a loé demás, el deber especial de cuidado, respeto
y protección de nuestros pueblos indídenas y grupos etarios minoritarios.
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Así lás cosas, considera esta Dependencia judicial, que es procedente actuar en
defensa de los derechos de uná co+idad indígena, que reclama la protección de
sul derechos fundamentales al' , CONSENTIMIENTO PREVIO LIBRE E
INFORMADO, UN AMBIENTE SANO, AL AUTOGOBI RNO DE PUEBLOS
INDIGENAS, IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN, DEBIDO PROCESO AL
TERRITORIO Y A LA PROPIEDAD COLECTIVA, ya que con los elementos de juicio
mencionados, no se avizora juStificadiPn, para que estas comunidades hayan sido
excluidas de un proceso de consulta ¡Previa que data del año 2017, cuando de las
respuestas esgrimidas por las- autoridades intervinientes en desarrollo de este
proceso tutelar, no se logra extraer OS criterios bajo los cuales fueron reconocidas
una gran cantidad de comunidades indígenas que habitan el territorio donde se
realiza el proyecto STR-00 2016 y r ies hoy tutelantes no; máxime cuando con
posterioridad se han certificado otras comunidades indígenas, y las accionadas
persisten en desconocer los derechos de las comunidades SHOSKY,
PERRAMANA, YAMAIN, APCHERI4AU, ZULIRAN, YOUSPA, MALUAIZAO,
PESUAPA, MUSAMANA, TOLOMANAI, TUTCHONKA, SHITKAT, APALASCHON,
LA ESTRELLA Y LA VILLA, a ser ireconocidas dentro d41 proceso de consulta
previa. ,
,
Esta Agencia judicial, en acatamiento á la reiterada jurisprudencia de las Honorables
Corte Interamericana de Derechos I Humanos y la Corte Constitucional, en lo
referente a que los confiaos ]]que 10 susciten entre la propiedad privada y la
propiedad colectiva de los pueblos indígenas deben resolverse a partir de criterios
adecuados de ponderación, en los que se prevalezca la especial protección por su
condición de vulneración de las cornúrHdades indígenas, previendo las medidas de
compensación necesarias para los afectados, por la importt ncia del territorio, para
la subsistencia de cada pueblo o comunidad, y la imposibilid d de aceptar una regla
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En concordancia con lo anterior, queda claro para este despacho que existe una
flagrante violación de los derechos fundaménteles a la CONSULTA PREVIA LIBRE
E INFORMADA, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, UN AMBIENTE SANO, AL
AUTOGOBIERNO DE PUEBLOS INDIGENAS, AL TERRITORIO y A LA
PROPIEDAD COLECTIVA, en cabeza de las comunidades indígenas SHOSKY,
PERRAMANA, YAMAIN, APCHERRAU, ZULIRAN, YOUSPA, MALUAIZAO,
PESUAPA, MUSAMANA, TOLOMANA, TUTCHONKA, SHITTKAT, APALASCHON,
LA ESTRELLA Y LA VILLA, por lo tanto y por asistirles el derecho a que se realice
el proceso de la consulta previa, se ordenará al MINISTERIO DEL INTERIOR para
que en coordinación con la empresa ELECNORTE S.A, previo la verificación de los
requisitos, dentro de un termino máximo de veinte (20) días hábiles, proceda a dar
inicio al proceso de CONSULTA PREVIA, para lo cual se ordena la suspensión de
las operaciones del proyecto SRT-06 2016, hasta tanto se cumpla con los tramites,
debiendo indicar a este Despacho Judicial las gestiones adelantadas ante este
despacho.
RESUELVE
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,