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obre la protección a la maternidad y la libertad de contratación empresarial

Revista Nº 190 Jul.-Ago. 2015

Ana María Saba Saba 

Godoy Córdoba Abogados 

En la Sentencia SU-070 de 2013, la Corte Constitucional emitió directrices para lograr una
protección efectiva a la mujer embarazada y lactante, determinando la no condicionalidad de la
aplicación del amparo laboral según la modalidad de la alternativa laboral elegida, puesto que lo
que busca el Estado y la sociedad es una real protección especial a la mujer durante el periodo de
gestación, de la licencia de maternidad y de lactancia, con lo que se consigue la protección contra
la discriminación, la aplicación del principio de solidaridad y la consecuente protección objetiva de
las mujeres en estas condiciones. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia 38239
de 2015, busca señalar parámetros en donde se logre armonizar la protección especial de la
maternidad y la libertad empresarial de contratación.

Teniendo en cuenta lo anterior, y con fin de procurar un mejor entendimiento de lo que propone
cada una de las Cortes, a continuación se señalarán los conceptos que se tienen cuenta al
momento de analizar la protección especial de la maternidad, desde lo legal, lo constitucional y los
instrumentos internacionales:

1. Protección laboral a la mujer embarazada

Para el otorgamiento de una verdadera protección a la mujer en estado de embarazo, se deberán


tener en cuenta los siguientes elementos fundamentales expresados en la Constitución Política de
Colombia:

• El artículo 11 asegura que “el derecho a la vida es inviolable”;

• El artículo 13 menciona que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica”;

• El artículo 43 preceptúa que “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La
mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”; y,

• El artículo 53, en el cual se determinan los principios fundamentales del estatuto del trabajo,
señala uno de ellos como la “protección especial a la mujer, a la maternidad…”.

Por lo tanto, es deber del Estado brindar una protección especial a todas las mujeres en estado de
embarazo o lactancia, garantizando la igualdad de trato y, consecuentemente, la no discriminación
en razón al sexo, tanto así que lo que se pretende es eliminar prácticas en donde el empleador,
por medio de las diferentes formas de terminación de la relación laboral, pretenda despedir,
terminar o no renovar el contrato de trabajo en razón al estado de embarazo o de lactancia de la
trabajadora.
2. Reglas sobre el alcance de la protección a la mujer embarazada en al ámbito del trabajo,
según la Sentencia SU-070 de 2013 de la Corte Constitucional

La identificación de las reglas comienza con la aclaración de que estas aplican


independientemente de la notificación realizada al empleador del estado de embarazo, es decir, si
el empleador tiene o no conocimiento, pues en últimas lo que se pretende es la estabilidad laboral
de la trabajadora.

Entonces, resulta que la protección reforzada derivada de la maternidad procede cuando se


demuestre (i) la existencia de una relación laboral o de prestación, y (ii) que la mujer se encuentre
en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación
laboral o de prestación.

2.1. Contrato a término indefinido

Cuando el empleador tiene conocimiento del estado de gestación de la empleada y la despide sin
la calificación previa de justa causa por parte del inspector de trabajo, se realiza la aplicación de la
protección derivada del fuero, esto es, ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con
el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida
legalmente en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y obedece al supuesto de
protección contra la discriminación.

Por otro lado, al terminar la relación laboral con o sin justa causa pero sin conocimiento del estado
de gestación se debe realizar el desembolso de las cotizaciones durante el periodo de gestación. El
fundamento de esta protección es el principio de solidaridad y la consecuente protección objetiva
constitucional de las mujeres embarazadas.

Hay que aclarar que la discusión sobre la justa causa de despido se deberá realizar ante los jueces
ordinarios, o en el caso de no haberla manifestado, el reintegro es procedente si se demuestra que
las causas de la contratación aún subsisten.

2.2. Contrato a término fijo

Cuando el empleador conoce el estado de gestación de la empleada y la desvincula antes del


vencimiento del contrato sin la calificación previa de justa causa por parte del inspector de
trabajo, se da la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo
239 del Código Sustantivo del Trabajo y obedece al supuesto de protección contra la
discriminación.

Si la empleada es desvinculada una vez haya vencido el contrato, alegando como justa causa el
vencimiento del plazo pactado, el empleador debe acudir con anterioridad al vencimiento del
plazo pactado ante el inspector de trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas
que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector de trabajo y este,
por un lado, determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos
durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si, por otro lado, determina que no
subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán
pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Si el empleador desconoce el estado de gestación de la empleada y la desvincula antes del
vencimiento del contrato, con o sin justa causa, o una vez se da por vencido el contrato de trabajo
y alega esta situación como justa causa, procede el reconocimiento de las cotizaciones durante el
periodo de gestación. En este caso, la renovación del contrato solo es procedente si se demuestra
que las causas del contrato aún subsisten, hecho que se puede discutir en sede de tutela, y la
discusión sobre la justa causa deberá realizarse ante la justicia ordinaria.