ANTICRESIS - DERECHO DE

RETENCION

INTEGRANTES:

GONZALES CASTILLO CLAUDIA RUBY

LOPEZ ESUTAQUIO XIOMARA

LAZ ROSALES HONORIO MARYSTELY
  
SOSA NAVARRO DAREK

ZEGARRA SILVA FREDY

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INTRODUCCION

El presente trabajo  desarrolla el tema Sobre Anticresis y el Derecho en Retención

donde se toma en mención que Anticresis es un contrato civil poco utilizado en la
actualidad, pero es muy interesante la finalidad que cumple este contrato, que se
encuentra consagrado en los artículos 2072, 2085 al 2091 del código civil y que
consiste: El empeño de una cosa mobiliaria se llama prenda. El de una cosa inmobiliaria
se llama anticresis. Es decir, que es un contrato por el que se entrega al acreedor una
finca raíz para que se pague con sus frutos. Cuando observamos la importancia de los
efectos de la anticresis, en cuanto a la obligación general de conservación de la cosa y
de restituirla al deudor o propietario, y la responsabilidad por los deterioros o pérdidas,
es de igual naturaleza, a la del arrendatario.

Hablar respeto al Derecho de Retención, resulta aclarar que es un tema

bastante discutido y aún no aclarado por la doctrina, así pues, el lo que atañe a
la naturaleza jurídica del mismo, todavía no se ha esclarecido a plenitud si
estamos ante un derecho real, o por el contrario, frente a un derecho personal,
o como bien sostiene Carlos Mispireta, se trata de una mixtura de ambas
categorías de derechos, si se trata de una figura sui generis, o si mas bien por
adolecer de juridicidad, estaría condenado a desaparecer.

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Capítulo I

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ANTICRESSIS

1) Definición de anticresis

Artículo 1091.- “Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda,

concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos”.

2) Concepto

Etimológicamente, la palabra “anticresis” proviene del griego anticresis que significa

“contra goce”, o “contra uso”.

Fuera del plano etimológico, la figura de la anticresis ha sido definida por nuestro
Código, adoptando una posición entre aquéllas que la doctrina ha desarrollado. Dicha
definición, como no puede ser de otra manera, se enmarca dentro del numerus clausus
que la ley establece para los derechos reales (“son derechos reales los regulados por el
Código Civil y otras leyes especiales”).

Nótese que un elemento esencial para el surgimiento de este derecho real es la entrega
en posesión del bien. De hecho, en esa característica descansa la naturaleza y
funcionalidad de esta “garantía”, pues sin ella no podría configurarse una anticresis y,
como explicaré más adelante, surgirían una serie de contingencias para el acreedor
anticrético quien no tendría garantía alguna para exigir el pago de su acreencia.

Ahora bien, es importante tener claro que una cosa es el derecho real de anticresis y
otra, diferente, el contrato de anticresis, cuya celebración, dentro de lo permisivo que es
nuestra legislación en materia de autonomía privada, es perfectamente posible y válida.

(Hernández, 2017) citando a Messineo (quien hace referencia al contrato y al derecho

real), ha indicado que “la anticresis es un contrato por el que, además de constituir un

modo de pago, el deudor (o un tercero) se obliga a entregar al acreedor un inmueble en

garantía del crédito, para que él haga suyos los frutos (aun civiles) y los calcule en
compensación de los intereses de la deuda, si se le deben, y después de la deuda-capital.
La garantía consiste, en cierto sentido, en el goce del bien”.

(Hernández, 2017) citando esta vez a los hermanos Mazeaud, señala que “como la
prenda, la anticresis es una garantía convencional que posee siempre su fuente en un
contrato concluido entre el acreedor y el constituyente. El contrato se encuentra
sometido a algunos requisitos de validez, a falta de los cuales el acto es nulo inter

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partes; y hay requisitos de publicidad, que tienen por finalidad hacer oponibles a
terceros el derecho del anticresista”.

(Álvarez, 2015) Sin perjuicio de ello, la legislación peruana es clara al darle la categoría
de derecho real a esta figura y, entre la discusión de si estamos ante un contrato o un
derecho real, cabe anotar que para el caso nacional no debe existir conflicto alguno, en
tanto la ley regula a la anticresis como derecho real, pero la ley también permite el
surgimiento de un contrato (naturalmente atípico) que podría denominarse “contrato de
anticresis”.

(Diez-Picazo, 2012) Pero este aparente debate de si en verdad es un derecho real radica,
principalmente, en la falta de preferencia que tiene esta figura frente a terceros. Tan es
así que se ha sostenido (teniendo como marco el derecho español) que “aunque la cosa
continúa siendo dudosa, hay que decantarse a favor de la consideración del derecho
anticrético como un derecho de carácter real. Es verdad que faltan normas que
consagren la persecutoriedad del derecho real frente a los terceros adquirientes, pero es
verdad también que al remitirse, en el momento de la constitución, a los requisitos de la
prenda y de la hipoteca y, sobre todo, al admitir la inscripción en el Registro de la
Propiedad (…) está presuponiendo la eficacia respecto de terceros. Por otra parte, habrá
que recordar que se admite la acción del acreedor para pedir el pago de la deuda o la
venta del inmueble”.

(Planiol, Marcelo y Jorge Ripert, 1946) En ese mismo debate se ha señalado que “la
anticresis no confiere ningún derecho de persecución. Ciertos tratadistas derivan de ello
la conclusión de que el derecho de anticresis no constituye un verdadero derecho real: la
eficacia u oponibilidad del derecho de retención frente a los terceros no prueba en modo
alguno que entrañe un derecho real, ya que le falta el atributo característico del derecho
real, o sea el derecho de persecución. Es simplemente un derecho personal de disfrute
de un derecho de retención que puede, con ese doble título, ser alegado frente a los
terceros en cierta medida, lo mismo que el arrendamiento (…) y como todo otro derecho
de retención. Creemos, por lo contrario, que la anticresis constituye un derecho real. Ya
este era el criterio de Pothier: los redactores del Código Civil no pretendieron sin duda
modificar el carácter de una institución que solamente admitían por respeto a la
tradición; los trabajos preparatorios, por tanto, son favorables a la condición real, así
como la calificación de nantissement (dación en garantía) dada a la anticresis. Por otra

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parte, la cuestión apenas tiene más que un interés teórico ya que todo el mundo
concuerda en admitir que el derecho de retención del anticresista es eficaz frente a los
terceros”.

Por otro lado, también ha surgido la duda en torno a qué tipo de acreencias puede
garantizar una anticresis, es decir, si la anticresis se da sólo por deudas dinerarias o
también por cualquier otro tipo de obligación.

Sirve de instrumento jurídico de garantía de una obligación principal. Si bien es cierto

esta función es compartida con otros tipos de garantías, también es válido asumir que
por sus características constituye una garantía particular.

Sirve como medio en la ejecución inmediata de la obligación.

Permite un ejercicio posesorio directo del acreedor, que es algo que no todas las
garantías poseen. En este punto, es importante recordar que “la publicidad de la
anticresis como derecho real se funda en la posesión. (…) La subsistencia de la posesión
como instrumento de publicidad explica también que no se puede ceder la posesión del
bien dado en garantía por el acreedor o un tercero”.

3) Diferencias y semejanzas con otras figuras

En torno a la existencia de diferencias y semejanzas, la anticresis puede ser relacionada

con distintas figuras, entre las que destacan las siguientes:

 Con la hipoteca

La diferencia más importante que existe entre ambas figuras, es que en la hipoteca el
deudor mantiene la posesión del bien, en tanto que en la anticresis la posesión pasa al
acreedor, quien tiene derecho a usar y disfrutar del mismo. Sin embargo, se asemejan en
que en ambos casos el objeto del derecho real es un bien inmueble.

Asimismo, se ha señalado que “la hipoteca permite que se constituyan gravámenes del
mismo tipo sobre un determinado inmueble, más en el caso de la anticresis esto se
dificulta enormemente, siendo que no resulta posible que se constituyan dos anticresis
sobre un mismo inmueble”.

 Con la garantía mobiliaria

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Como se sabe, la Ley de la Garantía Mobiliaria ha derogado a la figura de la prenda que

era regulada por el Código Civil. Sin embargo, la diferencia más importante entre la
anticresis y la garantía mobiliaria es que aquélla recae sobre bienes inmuebles y ésta
sobre bienes muebles.

Además, es importante recordar otras diferencias:

I. La anticresis es un derecho real con desplazamiento, que consiste en la entrega

del bien al acreedor; en la garantía mobiliaria el bien puede permanecer en poder
del acreedor, del deudor o de un tercero o depositario.
II. Cuando el acreedor recibe el bien inmueble no está facultado para usarlo; en
cambio, el acreedor anticresista tiene la facultad de explotar el inmueble y
aplicar los frutos al pago de intereses, y a la renta.
III. La garantía mobiliaria comprende la deuda principal, intereses, comisiones,
gastos, prima de seguros, gastos de custodia, conservación, penalidades,
indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las
partes hasta el monto del gravamen establecido; en cambio la anticresis
comprende los intereses, gastos y capital; (iv) la anticresis se constituye siempre
por escritura pública, pero la garantía mobiliaria surge llenando el formulario
registral, con firma legalizada y, sólo por excepción, mediante escritura
pública”.

A estas diferencias, se suma que “el acreedor pignoraticio tiene el derecho de

persecución, del que no goza el anticrético, por encontrarse en posesión del bien”.

 Con el derecho de retención

La principal diferencia radica en que “el derecho de retención recae sobre bienes
muebles e inmuebles, pero la anticresis únicamente sobre bienes inmuebles. La
anticresis proviene del pacto o contrato entre el acreedor y el deudor, pero el derecho de
retención lo ejerce el acreedor poseedor de un bien de su deudor cuando existe
vinculación entre la posesión y la deuda”.

 Con el usufructo

Podría pensarse que ambas figuras tienen los mismos alcances. Sin embargo, “el
usufructo es un derecho real con autonomía y con sustancialidad propia mientras que la
anticresis es un derecho real accesorio de una obligación y que se extingue con ella, y

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frente a la temporalidad del usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada en anticresis
mediante el pago”.

Además, debe precisarse que “respecto a la facultad de disfrute, el usufructuario se

beneficia libremente de la explotación del bien o también puede decidir no explotarlo;
sin embargo, en la anticresis siempre existe la explotación de bien con la finalidad de
que los frutos sean aplicados al pago del interés y, de ser el caso, al capital. El usufructo
puede ser establecido para toda clase de bienes, pero la anticresis se constituye
exclusivamente sobre bienes inmuebles”.

 Con la prenda

La prenda ha sido derogada de nuestra legislación. Sin embargo, cuando ésta se

encontraba vigente, guardaba cierta relación con la anticresis. Así, se decía que “ambos
son derechos reales de garantía e implican la desposesión del bien, sin embargo, la
prenda grava bienes muebles, mientras que la anticresis grava bienes inmuebles. Por
otro lado, con la prenda se busca que en caso de incumplimiento se ejecute el bien
mueble, mientras que el objetivo principal de la anticresis es el pago mediante la
explotación del bien inmueble.

En el caso de la prenda el acreedor no puede usar el bien, por el contrario, en la

anticresis todo acreedor tiene derecho a usar y disfrutar del bien. La prenda y
actualmente la garantía mobiliaria permiten que su constitución se realice por
documento privado, en cambio para constituir una anticresis necesariamente se exige
escritura pública, bajo sanción de nulidad”.

 Con el arrendamiento

Queda claro que la principal diferencia que existe entre ambos es que el arrendamiento
es un contrato típico, mientras que la anticresis es un derecho real. Sin embargo, el
hecho de que exista desposesión del bien a favor de una de las partes, podría hacer creer
que ambas figuras pueden ser parecidas, máxime si se tiene en cuenta el artículo 1094
del Código Civil que establece que “las obligaciones del acreedor son las mismas del
arrendatario, excepto la de pagar la renta”.

En ese sentido, se ha señalado que “en ambos derechos hay un sujeto que se encuentra
legitimado para poseer el bien; sin embargo, el arrendamiento no es un derecho real. La
anticresis se constituye con el fin de garantizar una obligación, lo cual no ocurre con el

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arrendamiento. La anticresis es una figura accesoria; sin embargo, el arrendamiento es

un contrato principal y autónomo. Finalmente, el arrendamiento se puede dar sobre todo
tipo de bienes; al contrario, la anticresis se da exclusivamente sobre bienes inmuebles”.

4) ¿Es necesaria la anticresis?

Desde hace mucho esta interrogante ha generado grandes e intensos debates.

Por ejemplo, durante la etapa de reforma del Código Civil de 1936, en la ponencia
presentada por Lucrecia Maisch von Humbolt se trata de justificar la eliminación de la
anticresis sosteniendo que “no se consideró conveniente la permanencia de la anticresis
entre las garantías reales porque es una institución que más que de antigüedad (la
hipoteca es también de origen remoto) sufre de obsolescencia, dadas las inconveniencias
estructurales que presenta, como es la desposesión del deudor, la limitación de ser una
garantía que exclusivamente puede respaldar obligaciones pecuniarias, el derecho del
acreedor a recibir los frutos del inmueble (de incierta determinación en el futuro), la
innegable disminución del jus abutendi que sufre el propietario y deudor anticrético, a
quien sin duda alguna le es muy difícil enajenar un predio desprovisto del uti y del fruti
(…). Por último, como señala el profesor Castañeda, la anticresis agota las posibilidades
crediticias del inmueble, desde que no pueden pactarse segunda y ulteriores anticresis
como sucede en la hipoteca”.

Por otra parte, también se quiere eliminar la anticresis alegando la aparente eficacia de
la hipoteca frente a ella y, además, argumentando la posibilidad de que a través de una
anticresis se pueden cometer supuestos de fraude.

Así, se ha dicho que “la anticresis, sobreviviente de la antigua dación en garantía

inmobiliaria, ha sido sustituida poco a poco por la hipoteca, siendo poco empleada en la
actualidad; la hipoteca es tan eficaz como ella: sin duda, no proporciona el derecho de
retención, pero atribuye el de persecución que falta a la anticresis. Sin embargo, en la
práctica, esta última tiene aún alguna utilidad, si bien, por lo común, constituye un
medio de fraude; a veces se trata de un deudor sobrecargado de hipotecas que celebra
una anticresis con un acreedor demasiado confiado, haciéndole creer que la posesión la
amparará contra esas hipotecas; a veces es un procedimiento empleado para tratar de
frustrar a los acreedores hipotecarios; o bien se trata de un deudor que, poseyendo un
inmueble hipotecado y viéndose amenazado con un embargo, se pone de acuerdo con un

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tercero, simula una deuda y constituye una anticresis, de suerte que el inmueble escapa a
los acreedores si no llegan a probar el fraude”.

Sin embargo, y fuera de las contingencias que efectivamente esta figura puede generar,
lo que estas opiniones no tienen en cuenta es que, en la realidad, esta figura es utilizada
en determinados departamentos del país, principalmente en la sierra peruana. Basta leer
los anuncios de los periódicos locales para darnos cuenta de que dicho derecho real sí
resulta útil para un sector de la sociedad. Claro está que en Lima ello no es así, pero no
significa que por esa razón se deba prescindir de una institución que sí resulta necesaria
para cierto sector de la población.

Sin perjuicio de ello, también es cierto que la regulación actual de la anticresis tiene una
serie de deficiencias, razón por la cual, entre otras cosas, “es recomendable
complementar su deficiente legislación, y establecer que la anticresis sobre bienes
inscritos debe también registrarse obligatoriamente, manteniendo su carácter
preferencial y persecutorio en base a su inscripción”.

Con todo, considero que la anticresis reviste utilidad y no debería ser derogada de
nuestro Código Civil.

5) Extinción de la anticresis

La anticresis se extingue cuando se está ante uno de los siguientes supuestos:

 Por mutuo acuerdo de las partes.

 Por renuncia del acreedor, aunque ello no importa, en modo alguno, la renuncia
a la acreencia, pues una cosa es la obligación principal y otra la garantía.
 Por devolución del inmueble al deudor, caso en el que, al igual que en el
supuesto anterior, subsistirá la acreencia principal.
 Por confusión en cabeza del acreedor de la calidad de anticresista y propietario
del inmueble objeto de anticresis.
 Por transacción.
 Por venta judicial del bien.
 Por sentencia judicial o arbitral que ordene al acreedor a restituir el inmueble.
 Por sentencia judicial o arbitral que declare la nulidad del contrato principal,
pues al ser la anticresis accesoria a dicho negocio jurídico correrá su misma
suerte.

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 Por extinción de la obligación principal a través de cualquiera de sus

modalidades (siendo el pago el más común, pudiendo ser realizado por el propio
deudor o por un tercero).

Capitulo II

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EL DERECHO DE RETENCIÓN

1) NOCIONES HISTORICAS

El derecho de retención se remonta hasta el derecho romano. En las institutas de

Justiniano ya se trata de él, al ocuparse de la reivindicación intentada por el propietario
que sobre dicho suelo ha levantado cualquier construcción, convertida así en accesoria
del inmueble perteneciente, por tanto, al reivindicante.

En nuestro país esta figura del derecho de retención no estaba ajena al que hacer
legislativo. El Código Civil de 1852, como dice Eleodoro Romero y Romana, la admitía
en determinados casos específicamente señalados; es por esta razón agrega que se
estudiaba como un derecho independiente.

El ponente del libro delos derechos reales del Código Civil de 1936, Dr. Solf y Muro,
sustentó la tesis de que el derecho de retención tenía efectos similares “que los de
prenda o la anticresis”, indicando en esas circunstancias que su ubicación adecuada es
aquella que atañe al libro de los derechos reales, incorporándolo como un derecho de
garantía. Al mantenerse esta institución e incorporarse en el Código Civil de 1984 se
enriquece su origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castañeda, comentando el
Código Civil de 1936 dice: “El derecho de retención no admite otra fuente que la ley”.
“No puede ser convencional; no puede nacer de un contrato – agregando- sin embargo,
que éste podría eventualmente nacer de un contrato”.

Según la cita que se extrae de su libro: Menderizos, DA FONSECA A. “Admite que

puede pactarse el derecho de retención que el principio de la libertad de las
convenciones no encuentra aquí, ninguna restricción especial”.

Este último criterio se incorpora en el Código Civil de 1984, en la exposición de

motivos y comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente: “La ley, el
contrato o simplemente el hecho de existir un crédito impago que no esté garantizado y
un bien del deudor que guarde conexión con aquél y que esté en poder del acreedor del
crédito”.

2) CONCEPTO

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DOCTRINARIO

La Enciclopedia Jurídica ameba, afirma: “la retención puede tener tanto el carácter de
una Obligatoriedad, como el de un derecho. Así por ejemplo constituye una obligación
cuando la ley impone a una persona individual o jurídica el deber de conservar una cosa
o cantidad para darle Posteriormente el destino que marque la ley.

Raymundo L. Fernández, dice que tal derecho se funda en razones de indudable justicia
y equidad desde el momento que, quien reclama la restitución de una cosa de su
propiedad, debe a su vez, con las obligaciones que tiene hacia el tenedor de ellas; las
obligaciones recíprocas deben satisfacerse simultáneamente y la pretensión contraria
por parte del dueño de la cosa constituye verdadero don, según lo reconocía el derecho
romano, origen de este instituto.

El derecho de retención en materia civil, es un derecho que consiste en no devolver una

cosa que tenemos en virtud de un contrato, o de cualquier otro acto jurídico, hasta que
se extinga la obligación que tiene el dueño legítimo de la cosa con el poseedor, esta
figura ayuda a un determinado sujeto para que pueda prorrogar la posesión sobre una
cosa, con finalidad de garantía.

Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa perteneciente
al deudor, está facultado para conservarla en su poder hasta el pago de lo que le es
debido con motivo de la misma cosa.

Es el derecho de retener una cosa a un acreedor para que éste cumpla una obligación en
los casos en que no pueda realizarse la compensación. Se habla de derecho de retención
cuando el deudor de una cosa la retiene hasta que su acreedor le cumpla o le asegure
el cumplimiento de una obligación en los casos en que no pueda realizarse la
compensación. Se habla de derecho de retención cuando el deudor de una cosa la retiene
hasta que su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una obligación de
entregar.

El derecho de retención es el derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa que
pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago de lo que el propietario de
esta cosa le debe.

Esta garantía se diferencia de la hipoteca y del privilegio que ella genera, en primer
lugar en que, al igual que la pignoración, exige la tenencia de la cosa por el acreedor,

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privando, por consiguiente, la deudor de su uso; y en segundo lugar, en que no confiere

al acreedor el derecho de poner en venta la cosa retenida y reembolsarse de su deuda
con su precio, con preferencia, pues desde el momento que l acreedor se desprende de la
cosa que retiene, pierde todo su derecho.

3) DEFINICION LEGAL

El concepto lo encontramos en el artículo 1123 del Código Civil:

“Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su

crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que
establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.
(Artículos 1123 a 1131)

De este dispositivo se infiere que el derecho de retención tiene una triple fuente; la ley,
el contrato o simplemente el hecho de existir un crédito impago que no está garantizado
y un bien del deudor que guarda conexión con aquél, y que este en poder del acreedor
del crédito.

El derecho de retención cuyo carácter de derecho real aún se discute en doctrina, queda
totalmente tipifica así por su inclusión entre las garantías reales. Además no hay que
olvidar que para poder ejercer el derecho de retención es requisito indispensable el tener
la posesión física y actual del bien.

4) CARACTERÍSTICAS
El derecho de retención presenta las siguientes características:
 Fuente

El derecho de retención tiene un origen triple: la ley, el contrato y la conexidad entre el

crédito y el bien que se retiene.

 Naturaleza real

La más importante de las características es aquella que fluye de su naturaleza jurídica,

esto es, la retención es un derecho real de garantía.

 Accesoriedad

Se trata de un derecho accesorio al crédito principal, cuyo pago se pretende forzar a

través de la tenencia de la cosa ajena. Como consecuencia de ello, no puede existir

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retención válida de un bien si no existe un crédito cuya satisfacción no se ha

producido.
Adicionalmente, esta característica determina que una vez extinguido el crédito
principal se pierda el derecho de retención y el retenedor deba devolver el bien; de lo
contrario, deja de ser una facultad otorgada por la ley para convertirse en una tenencia
ilegal.

 Indivisibilidad

La retención es un derecho indivisible (al igual que en la hipoteca y prenda), por lo

tanto, la cosa queda afectada al pago del íntegro del crédito que es debido al retenedor,
y en tanto no se cumpla con la totalidad del crédito, la tenencia del bien será
totalmente lícita. Así lo establece también el artículo 1125º del Código Civil.

Inmediatez en la posesión Implica que, el retenedor, mientras mantenga en su poder el

bien, actúa como poseedor inmediato; es decir, mantiene la tenencia de la cosa
retenida en nombre de su propietario, por lo que no puede adquirir el bien por
prescripción, toda vez que, a pesar de contar con justo título y buena fe le falta la
condición indispensable de ser poseedor mediato se hace valer judicialmente como
excepción supone que ante el reclamo de la restitución de la cosa, el retenedor o
retentor se opone a ello, invocando la retención como excepción o defensa.

Mientras no hay pretensión por parte del propietario de recuperar la cosa, no hay
retención. Así pues el inciso 2 del artículo 1127º faculta al retenedor a oponerse vía
excepción a quien desea conseguir la entrega del bien, autorizando al juez a sustituir el
derecho de retención por una garantía suficiente, liberando el bien sin que ello afecte
el crédito del acreedor.

5) FUENTES QUE GENERAN EL DERECHO DE RETENCIÓN

El derecho de retención se origina en tres fuentes:

 La Ley, esto es que existen disposiciones legales específicas que autorizan al

acreedor a retener en su poder la cosa del deudor.
 El contrato, esto es que nada impide que las partes pueden pactar el derecho del
poseedor del bien a retenerlo en su poder mientras el deudor no cumpla con
cancelar la deuda.

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 La retención de hecho, que implica que el bien del deudor y objeto de la retención,
se encuentra ya en posesión del acreedor a quien se le debe precisamente por una
deuda que tiene que ver con el bien retenido.
6) CARACTERES JURÍDICOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN

El derecho de retención tiene los siguientes caracteres jurídicos:

Es un derecho real de garantía, puesto que se establece para garantizar el cumplimiento

del pago de una deuda no pagada o no garantizada por el deudor

Recae sobre toda clase de bienes, sean éstos muebles o inmuebles.

Este derecho real indivisible, porque el bien responde íntegramente por la obligación. El
artículo 1125° prescribe que “el derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por
todo el crédito o por el saldo pendiente y sobre la totalidad de los bienes que están en
posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos”.

Es un derecho real en bien ajeno de carácter temporal, es decir que tiene vigencia solo
hasta que el deudor cumpla con el pago de la obligación pendiente.

7) REQUISITOS PARA LA CONSTITUCION DEL DERECHO DE

RETENCIÓN

Para que el acreedor pueda ejercitar el derecho de retención debe concurrir

necesariamente los siguientes requisitos:

a) Que el retenedor ya se encuentre en posesión del bien. Obviamente es de

suponer que el retenedor ha accedido a la posesión del bien en forma lícita.

b) La existencia de un crédito a favor del retenedor por parte del propietario del
bien retenido.

c) Que este crédito se encuentre impago o no suficientemente garantizado. Este

crédito debe ser exigible y actual.

d) Que exista conexión entre el crédito y el bien retenido, es decir que el crédito se
origine con motivo del bien retenido, ya sea porque se ha hecho una inversión
material sobre dicho bien o una inversión para la conservación de su valor.

8) EXTENSION O ALCANCE DEL DERECHO DE RETENCION

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Conforme a la regla establecida en el artículo 1126° “la retención se ejercita en cuanto

sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa tan luego que el deudor la
paga o la garantiza”.

Arias-Scherciber, comentando esta norma manifiesta que “el alcance de la retención

esta conjugado con la cuantía de la deuda, de manera que valorativamente no exceda de
la misma. Rige pues, dentro del derecho de retención, el conocido principio de la
especialidad del crédito, esto es, la determinación exacta del valor de la obligación
principal y si la obligación es indeterminada, la retención se extenderá hasta cubrir una
estimación valorativa de la misma, hecha por la autoridad judicial, a falta de acuerdo
entre las partes.

En concreto, la extensión del derecho de retención está determinada por el valor de la

deuda que debe satisfacer el deudor al acreedor, en este caso al retenedor.

9) FORMAS DE EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Conforme a lo prescrito en el artículo 1127°, “el derecho de retención se ejercita:

1. Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la

obligación por la cual se invoca.

2. Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la

entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención
por una garantía suficiente”.

Del texto de esta norma se desprende que el retenedor ejercita el derecho de retención
de dos formas: extrajudicialmente y judicialmente.

La retención extrajudicial implica la facultad de la que goza el retenedor para retener en

su poder, por la vía de los hechos, el bien de propiedad del deudor y el que garantizará
el cumplimiento de la obligación insatisfecha.

La retención judicial, implica la facultad que tiene el retenedor de formular la excepción

de retención del bien cuya devolución está siendo reclamado por el deudor propietario
en la vía judicial.

Formulada la excepción de retención, puede el juez, conforme a lo prescrito en la última

parte del artículo en comentario, autorizar que se sustituya el derecho de retención por

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una garantía suficiente, en suyo caso, encontrándose ya garantizada la deuda se

procederá a la devolución del bien retenido a su propietario.

10) NATURALEZA JURÍDICA

Respecto a este punto, habíamos advertido en nuestra introducción, es donde se presenta

la mas ardua discusión en la doctrina; así, se han elaborado diversas teorías que han
asumido diferentes posiciones, tales como las que lo consideran como un derecho
especial, las que sostienen que se trata de un derecho mixto, porque tiene de derecho
real y de personal, las que afirman que únicamente es un derecho personal y, finalmente
las que apuntan a calificarlo como un derecho real.

Teoría de la Naturaleza Personal del derecho de retención.

Sostiene que, se trata de un derecho personal porque participa de la naturaleza del

crédito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI y no es oponible a los terceros,
si no al deudor y sus sucesores universales.

Esta teoría alega fundamentalmente que desde sus orígenes en Roma la exceptio doli
fue un medio de defensa que se oponía en la relación entre el deudor y el acreedor. Es
más como se mencionó en el párrafo precedente— el retenedor no goza de los atributos
de persecutoriedad, ni de satisfacción con el valor del bien (ius distraendi), como sí
ocurren en el caso de la prenda o la hipoteca que son de Naturaleza real. Uno de los
defensores de esta teoría es Beltrán de Heredia de Onís.

Teoría de la Naturaleza Real del derecho de retención.

Sostiene que la retención es un derecho real que afecta directamente la cosa sobre la que
se ejerce, se le reconocen efectos persecutorios y, además, es oponible no solo al deudor
sino también a los terceros “erga omnes”.

En efecto, en la retención se manifiesta un vínculo muy estrecho entre la cosa y su

tenedor, dando lugar a la oponibilidad, lo cual queda ratificado por el artículo 1128º del
Código Civil en los que se refiere a bienes inmuebles a través de los Registros Públicos.
Así mismo, al tenencia de la cosa otorga un privilegio al retenedor puesto que tendrá
una preferencia en el cobro respecto a, por ejemplo, terceros que hayan embargado el
mismo bien, tal como lo dispone el artículo 1129º del mencionado Código.

Teoría de la Naturaleza Especial del derecho de retención.

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Sostiene que se trata de una cualidad o ventaja inherente a determinados derechos

creditorios. No hay inherencia a la cosa, y consiguientemente, carece de Ius Preferendi y
de Ius Persequendi.

En cuanto a las acciones que competen al retenedor cuando ha sido desposeído, son
posesorias y no real.

CONCLUSIONES.

 El derecho de retención, una de las instituciones que tuvo su origen en el

derecho romano, cuando el poseedor podía oponer la exceptio doli como un
medio de defensa frente a la acción de reivindicación del propietario, así, el
poseedor-retenedor, podía retener dicho bien.
 El derecho de retención encuentra fundamento en las normas de equidad, de
igualdad de condiciones para las personas que son mutuamente deudoras y
acreedoras, bajo el precepto del “dando y dando”; equilibrándose la relación
jurídica entre el deudor-propietario y el acreedor-retenedor.
 La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento convenido entre
sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido las partes
adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley. Lo que se quiere en sí,
es especificar que la institución anticresis, dada su antigüedad conlleva a una
obsolescencia para el derecho moderno, lo cual acarrearía en una limitación en
el avance de la ciencia del derecho.
 En efecto a cambio del uso de un capital el deudor permitía al acreedor el uso de
un inmueble. En este humilde trabajo nos propusimos edificar a nuestros
compañeros sobre la anticresis, sus antecedentes históricos, sus efectos, sus
importancias como garantías del crédito del acreedor.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

 Hernández Canelo, Walter. Derechos reales de garantías. Lima: Editorial

Rodhas, 2017, p. 531. 532.
 Diez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial VI. Derechos
Reales. España: Civitas y Thomson Reuters, 2012, p. 538.
 Planiol, Marcelo y Jorge Ripert. Tratado Práctico de Derecho Civil francés.
Tomo XII. Garantías Reales. Primera Parte. La Habana: Cultural S.A., 1946, pp.
291 y 292.
 Código Civil de 1936, artículo 1004.
 Bravo Joaquín, Jackeline y Erika Rospigliosi Caso. “Una revisión a la figura de
la anticresis”. En Las garantías reales. Manuel Alberto Torres (Ed.). Lima:
Gaceta Jurídica, 2014, pp. 344 y 345.
 Vásquez Ríos, Alberto. Derechos reales de garantía. Lima: Editorial San
Marcos, 2014, p. 201.
 Resolución N° 097-2013-SUNARP-SN (Reglamento), en cuyo artículo 135 se
establece que:
 Artículo 135.- “Cancelación del asiento de anticresis por declaración del
acreedor
Para extender el asiento de cancelación de una anticresis en los casos de
extinción de la obligación garantizada y renuncia del acreedor, será suficiente
presentar la escritura pública que contenga la declaración unilateral del acreedor
en tal sentido”.

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