University of Salamanca

From the SelectedWorks of Carlos Tamani

February, 2016

Los remedios frente al desequilibrio contractual

sobreviniente
Carlos Tamani

Available at: https://works.bepress.com/carlos_tamani/6/

 CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

Los remedios frente al desequilibrio

contractual sobreviniente
Crítica a la situación actual
y propuesta de solución

Carlos TAMANI RAFAEL*

El autor plantea un modelo integral que sirva para remediar el desequilibrio sobrevi-

Tema relevante
viente en los contratos. Sobre el particular, sugiere utilizar la comparación con otros
ordenamientos jurídicos que regulan la misma situación (Alemania e Italia) a fin de solu-
cionar el problema en el Derecho peruano. Así, propone un remedio principal, que es la
obligación de renegociar el contrato según las reglas de la buena fe, y, de fallar dicha
renegociación, como remedio secundario sugiere recurrir al juez para que este adecúe o
resuelva el contrato.

MARCO NORMATIVO como un incumplimiento, sino como la

• Código Civil: arts. 1362, 1440 y 1442.
Introducción
El desequilibrio contractual sobreviniente,
producto de un evento imprevisible, implica
la desaparición de la situación inicial de
correspondencia de los riesgos, intereses
y prestaciones de las partes en un contrato
determinado. Esta situación patológica se
encuentra regulada en nuestro ordenamiento
a través de la excesiva onerosidad de la
prestación (art. 1440 y ss. del Código Civil
peruano).
Es importante recalcar que la situación de
desequilibrio sobreviniente no se entiende
extrema dificultad de cumplir. Es decir, que
si bien es todavía posible cumplir con la
prestación, dicho cumplimiento se ha vuelto
demasiado oneroso y por ende perjudicial
para la parte obligada, la que tendrá que rea-
lizar un sacrificio mayor al que se compro-
metió originalmente.
Normalmente esta situación no ameritaría el
establecimiento de un remedio, ya que siendo
la obligación voluntaria se debieron evaluar
los riesgos del encarecimiento al momento
de la celebración. Pero, cuando dicho enca-
recimiento se debe a una situación imprevi-
sible y afecta la naturaleza del intercambio,
como situación beneficiosa para ambas par-
tes, se hace necesario establecer un remedio
que restablezca el equilibrio perdido.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Consultor del Proyecto Justicia de la Coopera-
ción alemana al Desarrollo - GIZ (2013).

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016

I. El modelo peruano de remedios

Comentario relevante
te frente al desequilibrio contractual
del autor sobreviniente

El artículo 1442 del Código Civil, en su
primer párrafo, indica que en el caso
de los contratos de prestaciones unila-
terales se puede solicitar la reducción
de la prestación. Es claro que en nues-
tro sistema el juez no puede modifi-
car la entera estructura negocial en
busca de una adecuada distribución
de los riesgos, sino solamente reducir
la prestación, o aumentar y disminuir
la contraprestación de tal forma que
se equilibre la relación contractual.
En nuestra doctrina, si bien el tema ha ocu-
pado a nuestros más importantes juristas, en
los últimos tiempos los estudios al respecto
han sido en su mayoría descriptivos y no han
realizado un análisis crítico de la regulación
existente, por lo que consideramos necesario
ocuparnos del tema.
En el presente trabajo criticaremos el reme-
dio estipulado en nuestro Código Civil frente
al desequilibrio sobreviniente, partiendo de
la comparación con otros ordenamientos
jurídicos que regulan la misma situación,
evidenciando de esa manera las falencias de
nuestro sistema, para finalmente plantear una
mejor forma de solucionar el problema de
los desequilibrios sobrevinientes1.
El legislador peruano de 1984, optó por
regular el desequilibrio contractual sobrevi-
niente, basándose principalmente en la expe-
riencia italiana de la excesiva onerosidad,
por lo que se adoptó dicha denominación,
siendo los remedios: la adecuación de las
prestaciones por el juez y la resolución del
contrato; analizaremos en detalle cada uno
de estos remedios.
1. La adecuación de las prestaciones
por el juez
El artículo 1440 de nuestro Código Civil2,
en su primer párrafo, señala que el afec-
tado por la excesiva onerosidad de la pres-
tación, puede demandar pidiendo que el juez
aumente o disminuya la contraprestación.
Así también, el artículo 14423, en su primer
párrafo, indica que en el caso de los contratos
de prestaciones unilaterales se puede solici-
tar la reducción de la prestación. Es claro que
en nuestro sistema el juez no puede modificar
la entera estructura negocial en busca de una
adecuada distribución de los riesgos, sino
solamente reducir la prestación, o aumentar
y disminuir la contraprestación de tal forma
que se equilibre la relación contractual.
La determinación del remedio expuesto, fue
objeto de arduos debates en el seno de la
comisión que elaboró el Código Civil actual,

1 Para mayores referencias sobre otros problemas de nuestra regulación actual respecto del desequilibrio contractual sobrevi-
niente, revisar mi tesis: La excesiva onerosidad de la prestación: análisis del Derecho comparado y del Derecho peruano,
Tesis para optar el Título Profesional de Abogado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2014.
2 Artículo 1440.- En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser
excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez
reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez deci-
dirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.
3 Artículo 1442.- Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones, le es privativo
solicitar judicialmente la reducción de la prestación a fin de que cese su excesiva onerosidad.
Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1440.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

existiendo dos posiciones: aquella que sos-
tenía que el remedio adecuado era la reso-
lución y aquella que afirmaba, debía ser la
revisión. La primera postura estaba basada
principalmente en el modelo italiano y en la
consideración de que el Estado (por interme-
dio del juez) no podía intervenir en lo esti-
pulado por las partes. La segunda postura,
se basaba principalmente en el principio de
conservación del contrato y, en la necesidad
de que se intervenga en garantía de la justi-
cia y equidad4. Si bien inicialmente la pos-
tura prevaleciente era la primera, finalmente
triunfó una postura intermedia: establecién-
dose como remedio principal la adecuación
parcial del contrato y como remedio secun-
dario la resolución5.
Respecto de la forma de aplicar el remedio
de la adecuación, consideramos que el juez
deberá aumentar o disminuir la contrapres-
tación para restablecer el equilibrio perdido,
para lo cual tendrá que comparar la econo-
mía inicial del contrato, la distribución de los
riesgos entre las partes y la situación exis-
tente al momento de la interposición de la
demanda, de tal suerte que se compruebe la
existencia de un desequilibrio. En cambio, si
se trata de un contrato de prestaciones uni-
laterales, el juez solamente podrá disminuir
la prestación, debiendo comparar el valor
establecido originalmente, con el existente al
momento de la demanda, así también tendrá
que tomar en consideración la distribución
de los riesgos entre las partes.

El sistema de remedios establecido, ha sido 2. La resolución por excesiva onerosidad

elogiado mayoritariamente por nuestra doc-
trina6. Las pocas críticas que existen evi-
dencian las limitaciones del juez para inter-
venir en el contenido del contrato, lo que
“podría atar de manos a los magistrados en
circunstancias en las que la ‘reducción’ o el
‘aumento’ no basten para remediar la exce-
siva onerosidad”7.
de la prestación
El artículo 1440, señala en su segundo
párrafo que si “no fuera posible por la natu-
raleza de la prestación, por las circunstan-
cias o si lo solicitara el demandado, el juez
decidirá la resolución del contrato”. Esta
regla se aplica a los contratos de prestacio-
nes unilaterales y recíprocas. Se establecen

4 Este debate alrededor de la elección del remedio es recogido por el profesor DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en General: Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II, Palestra Editores, Lima,
2007, pp. 593-595, 612-616. Así también: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboración de CÁRDENAS QUI-
RÓS, Carlos, ARIAS-SCHREIBER M., Ángela y MARTÍNEZ COCO, Elvira. Exégesis del Código Civil peruano de
1984. Tomo I, Contratos parte general, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 250, 254-255.
5 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 614, señala que este cambio se debió a que el legislador se vio
“influenciado por los nuevos planteamientos doctrinales, y también, posiblemente, por el paso adelante dado por el Código
Civil portugués (art. 437) al establecer como remedios paralelos e intercambiables la resolución y la revisión”. En el
mismo sentido, ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., p. 255, señala que “prevaleció el criterio de planear preferen-
temente la revisión, reduciendo la prestación o aumentando la contraprestación, porque se ajusta mejor al espíritu de justi-
cia que es el fundamento de la institución y, además, porque está de acuerdo con la filosofía general seguida por el Código
y encaminada a la preservación o cumplimiento de la palabra o firma comprometida”.
6 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 615: “si el instituto de la excesiva onerosidad de la prestación
descansa sobre la base de una proporcionalidad inicial de las prestaciones existentes al momento de celebrarse el contrato,
que posteriormente se ve alterada en agravio de una de las partes por sobrevenir acontecimientos extraordinarios e impre-
visibles, la manera más racional de reparar el perjuicio que esa alteración ha causado es reducir la prestación o aumentar
la contraprestación, si la hubiere, a fin de que cese la excesiva onerosidad (…) los contratos se celebran para cumplirse, de
tal manera que entre dos sistemas, uno de los cuales (la resolución) propugna la destrucción del contrato y el otro (la revi-
sión) la conservación del mismo, debe preferirse sin duda, el segundo”. Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. La excesiva
onerosidad de la prestación. Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 295. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., p. 254.
7 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. cit., p. 296, en el mismo sentido, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
Ob. cit., p. 618.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016

tres supuestos de aplicación de la resolución: adecuación, generando un desbalance que

1) cuando no sea posible la adecuación por
la naturaleza de la prestación, 2) cuando no
lo sea por las circunstancias y 3) cuando el
demandado lo solicite. El primer supuesto,
se refiere a la existencia de prestaciones que
por su naturaleza no pueden ser adecua-
das por el juez8. No vemos mayor inconve-
niente en este supuesto, ya que, de otro modo
el demandante no podría verse liberado si
es que no se pudiera dar la adecuación. El
segundo supuesto, se refiere a la existen-
cia de circunstancias que hacen imposible
la adecuación. En este caso tampoco vemos
mayor inconveniente, toda vez que de no ser
posible por la existencia de circunstancias
ajenas a las partes, no quedaría otro remedio
más que la resolución, permitiendo la libera-
ción del afectado por el desequilibrio. El ter-
cer supuesto, se refiere a la existencia de una
solicitud del demandado. En este supuesto,
es que encontramos un problema, debido a
que realizada la solicitud por el demandado
el juez ya no puede pronunciarse sobre el
remedio de la adecuación. Esto determina
que la adecuación, no pueda ser aplicada sin
la anuencia del demandado.
Se evidencia, que si bien la resolución es un
remedio secundario, por la forma en la que
opera en el tercer supuesto se habría con-
vertido en un remedio al mismo nivel de la
favorece a la parte beneficiada por la one-
rosidad al condicionar la decisión del juez9.
Si bien el modelo se inspiró en la regula-
ción italiana, lo modificó al establecer como
remedio principal a la adecuación (limi-
tada) y como remedio secundario a la reso-
lución, cuando en el modelo italiano ocurre a
la inversa. El modelo italiano, que sirvió de
inspiración para la codificación de la figura
funciona de la siguiente manera: el afectado,
demanda por la resolución del contrato y,
el demandado puede contestar proponiendo
una fórmula de renegociación o solicitando
la adecuación del contrato. Esto permite que
el demandante tenga mayores posibilidades
de contrarrestar la ventaja de la parte bene-
ficiada con la excesiva onerosidad, y por
ende pueda conseguirse una solución más
equitativa.
Consideramos que hubiera sido preferible la
asunción del modelo italiano tal cual estaba
regulado. La forma en la que está diseñado el
sistema de remedios hace que la resolución
pase a primer plano, toda vez que siempre
el demandado podrá solicitar la resolución
haciendo desaparecer el vínculo contractual
convirtiendo en principal el remedio secun-
dario. Así, la revisión del contrato probable-
mente no se dará en ningún caso debido a la
existencia de este mecanismo de evasión.

8 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 619: Tratándose por ejemplo de una prestación de “dar una cosa no
fungible y físicamente indivisible, que no son susceptibles de reducción (tratándose de la prestación) o de aumento (tratán-
dose de la contraprestación)”.
9 Cfr. en el mismo sentido a DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 620: “la voluntad del demandado se con-
vierte en decisiva, sin dar pábulo a la ponderación del juez. Basta que solicite la resolución para que pase por encima del
planteamiento del demandante de conservar el contrato y desencadene la ineficacia del mismo (…) lo más justo hubiera
sido colocar al demandante y al demandado en situaciones equivalentes, sin subordinar la posición de uno a la del otro.
Para ello, hubiera sido preferible que ante la demanda de revisión del actor, el demandado tuviera el derecho de solicitar la
resolución, pero en vía de reconvención, de tal manera que correspondería al juez elegir en definitiva entre ambos extre-
mos”. De igual forma RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Excesiva Onerosidad”. En: Temas de Derecho Contractual. Cultu-
ral Cuzco, Lima, 1987, pp. 268-269: “el codificador impone al juez (‘decidirá’) la obligación de decretar la resolución del
contrato, sin detenerse a pensar que a lo mejor el pedido de revisión es totalmente justo y perfectamente aceptable, y que
por el contrario, al aceptarse indeclinablemente la posición resolutoria del demandado, se esté permitiendo un abuso de su
derecho (…) al dejarse en manos del demandado el poder de resolución a su sola voluntad, voluntad que no está sujeta a
presión alguna (como la circunstancia extraordinaria e imprevisible que afecta a su contraparte) es evidente que su poder
de negociación e imposición de condiciones para la revisión del contrato será desmedida en tanto y en cuanto al afectado
le interesa mantener vigente el mismo contrato”.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

II. Los remedios frente al desequi- jurídicas corresponderán a la voluntad efec-

librio contractual sobreviniente
en el Derecho europeo
1. Alemania
El antecedente de las teorías desarrolladas en
Alemania alrededor del desequilibrio con-
tractual sobreviniente es la teoría de la cláu-
sula rebus sic stantibus. Dicha teoría fue
recibida en forma hostil en el siglo XIX10.
Pese a ese rechazo, Bernanrd Windscheid
trabajó en la elaboración de una teoría alre-
dedor de la cláusula que pudiera brindarle
una fundamentación más objetiva y que
pudiera solucionar el problema concreto de
la alteración de circunstancias11. Así elaboró
la teoría de la presuposición entendiéndola
como “una limitación de la voluntad exterio-
rizada en el supuesto hecho de la declaración
negocial, de tal naturaleza que la voluntad
negocial tenga validez solo para el caso, que
el declarante considera cierto, y por tanto,
no puso como condición (en sentido técnico
jurídico), de que exista, aparezca o persista
una determinada circunstancia. Si esta pre-
suposición no se realiza, las consecuencias
tiva, pero no a la verdadera”12, es decir, se
trata de “una condición no desenvuelta y,
al igual que la condición típica, una ‘auto-
limitación de la voluntad’, no de la volun-
tad efectiva, consciente, sino de la voluntad
verdadera”13.
Otto Lenel14, criticó esta teoría ya que consi-
deraba que no existía diferencia alguna entre
la presuposición y el motivo, por lo que al
no existir distinción alguna tendría que apli-
cársele el mismo tratamiento, esto es, que el
error en los motivos no autorizaba al errante
“a desligarse de su declaración, aun cuando
la otra parte hubiese conocido el motivo”15.
Lenel consideraba que no basta el silen-
cio sino que tiene que haber una aceptación
expresa de la presuposición de la otra parte,
ya que de lo contrario sería un motivo y por
ende devendría en irrelevante para los efec-
tos del acto. Esta crítica evitó que la teoría
de la presuposición fuera codificada en el
BGB16.
Pese al rechazo a la teoría de la presupo-
sición y su no inclusión en el BGB17, Paul

10 Cfr. ZIMMERMANN, Reinhard. Derecho Romano, Derecho contemporáneo, Derecho europeo. La tradición del Derecho
Civil en la actualidad. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 105: Debido a que no se “adaptaba al espí-
ritu de una época en la cual la libertad contractual, el liberalismo económico y la certeza del derecho eran los principios
reinantes. Por lo tanto, en la medida en que una promesa contractual no se hiciera imposible, esta debía cumplirse; de allí
que no resulte sorprendente que el Bügerliches Gesetzbuch se negara a admitir una regla general que se ocupara del pro-
blema del cambio en las circunstancias”.
11 Cfr. ZIMMERMANN, Reinhard. Ob. cit., p. 106: “Bernard Windscheid fue lo suficientemente perspicaz para notar que las
consideraciones sobre las cuales se basaba la cláusula no podían simplemente rechazarse, sin más. Como célebremente
predijo, si se botaban por la puerta ellas entrarían nuevamente por la ventana, pues evidentemente el sistema jurídico debía
encontrar un equilibrio entre la equidad y el rigor iuris”. La elaboración de la teoría de la presuposición significó un apar-
tamiento de los planteamientos de la escuela de Savigny, al elaborar la teoría había demostrado ser un “verdadero jurista”,
ya que la teoría “no concordaba ni con el Derecho Romano clásico ni con el Derecho del Corpus Iuris” (ZIMMERMANN,
Reinhard. Ob. cit., p. 71). Se estaban superando las ataduras de la historia y del Derecho Romano, para liberar las posibi-
lidades creativas de los juristas y generar una ciencia autónoma.
12 LARENZ, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Traducción de Carlos Fernández Rodríguez,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 21.
13 Ídem.
14 Ídem.
15 Ídem.
16 Ibídem, p. 22. ZIMMERMANN, Reinhard. Ob. cit., p. 38.
17 Se señaló en la comisión para la segunda discusión del proyecto del Código Civil alemán que: “Su inclusión en la ley lle-
varía consigo el peligro de que ‘se borrase para el juicio la diferencia entre presuposición y motivo y la práctica pudiese
llegar, equivocadamente, a tener en cuenta el influjo de un motivo situado fuera del contrato’”. Citado por: LARENZ, Karl.
Ob. cit., p. 22.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016

Oertmann, replanteó la teoría tratando de

diferenciar la presuposición del motivo para
superar la crítica de Lenel, partiendo desde
lo avanzado por Windscheid. Realiza un
cambio terminológico y emplea la expresión
“base del negocio jurídico” (Störung der
Geschäftsgrundlage). Así la base del nego-
cio es “la representación mental de una de
las partes en el momento de la conclusión
del negocio jurídico, conocida en su tota-
lidad y no rechazada por la otra parte, o la
común representación de las diversas partes
sobre la existencia o aparición de ciertas cir-
cunstancias, en las que se basa la voluntad
negocial”18.
Pese al intento de Oertmann, las críticas de
Lenel no fueron superadas. Siguió existiendo
confusión entre la base del negocio y los
motivos. Desde un punto de vista psicoló-
gico, no hay diferencia entre un motivo par-
ticularmente relevante y la base del negocio.
Es decir, no hay una delimitación clara frente
al error en los motivos. Otra objeción no
resuelta, se da en el caso de los contratos de
suministro en los que producto de la guerra
se rompía la reciprocidad entre las prestacio-
nes. En esos casos, no se puede afirmar que
existía una representación respecto del man-
tenimiento de las circunstancias económicas
en general, por lo que, al no haber sido pen-
sada esa alteración, tampoco podría conside-
rarse que esa fue la base del negocio. Oert-
mann, se defendía señalando que el proceso
psicológico en este caso es uno “paliado”,
Comentario relevante
te
del autor
El juez deberá aumentar o dismi-
nuir la contraprestación para resta-
blecer el equilibrio perdido, para lo
cual tendrá que comparar la econo-
mía inicial del contrato, la distribu-
ción de los riesgos entre las partes y
la situación existente al momento de
la interposición de la demanda, de tal
suerte que se compruebe la existencia
de un desequilibrio.
pero presente, “basándose en la configura-
ción, existente o supuesta de la actualidad”19.
Es decir, la teoría de la base del negocio jurí-
dico planteada por Oertmann, falla en tra-
tar de responder a las críticas de Lenel, ya
que, sigue siendo confusa la diferencia entre
la base del negocio y error en los motivos; y
esta tan ampliamente planteada que es aplica-
ble a una gran cantidad de casos, lo que pone
en riesgo la seguridad de los contratos20.
Larenz, siguiendo un camino distinto al psi-
cológico, busca una solución mejor para
el problema planteado de la alteración de
las circunstancias. Esto lo hace mirando
en la historia de la cláusula y su desarro-
llo doctrinal pasando por las formulaciones

18 OERTMANN, Paul. Die Geschäftsgrundlage. Leipzig, 1921, p. 37. Citado por LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 23. Señalaba
Oertmann que “la presuposición tal como Windscheid había desarrollado este concepto, es ‘base o parte integrante de una
declaración aislada, no del acto negocial bilateral’; la base del negocio, en cambio, se refiere ‘no a la declaración aislada,
sino al negocio como un todo’”.
19 LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 26.
20 LARENZ. Ob. cit., p. 27, al respecto señala que: “Si una representación, hipotética por muy ‘paliada’ que se considere, de
una parte de que las circunstancias generales persistirán, o de que no se producirá no solo un determinado acontecimiento,
sino en general cualquier acontecimiento inesperado, es suficiente para constituir la base del negocio, la desaparición de
esta ha de admitirse en casi todos los contratos que se hayan concluido antes de una imprevisible e intensa transformación
de las circunstancias y que todavía no se hubiesen cumplido íntegramente al sobrevenir la misma”. Se puede observar, en
este punto como es que no se ha avanzado mucho desde el planteamiento original de la cláusula, ya que no se ha logrado
todavía una forma objetiva de determinar que alteraciones son las relevantes para que sea necesaria una modificación del
contenido del contrato.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

de Kaufmann, Krückmann, Locher y Leh- el error, no basta el conocimiento de la equi-

mann21. Señala el autor alemán: “La expre-
sión ‘base del negocio’ puede ser enten-
dida, y así lo ha sido, en un doble sentido.
En primer lugar, como la base ‘subjetiva’
de la determinación de la voluntad de una
o de ambas partes, como una representa-
ción mental existente al concluir el nego-
cio ha influido grandemente en la formación
de los motivos. En segundo lugar, como la
base ‘objetiva’ del contrato (en cuanto com-
plejo de sentido inteligible), o sea, como el
conjunto de circunstancias cuya existencia o
persistencia presupone debidamente el con-
trato –sépanlo o no los contratantes–, ya que,
de no ser así, no se lograría el fin del con-
trato, el propósito de las partes contratantes
y la subsistencia del contrato no tendría ‘sen-
tido, fin u objeto’”22.
La base subjetiva23, es entonces un supuesto
de error en los motivos común a ambas par-
tes, y tiene que haber sido determinante y
presente al momento de la celebración. Esta
no es sino una reformulación de la teoría
de la presuposición. Tiene que existir una
común representación sobre un hecho exis-
tente o futuro que haya sido determinante
para la conclusión del acto. Es decir, que nin-
guna de las partes hubiera concluido el con-
trato si es que conocía de la inexactitud. Es
indispensable que exista una reciprocidad en
vocación de la otra parte24. De tratarse del
error de una sola de las partes esta debe sufrir
su equivocación, inclusive si fuera conocido
y no rechazado por la otra parte.
La base objetiva es formulada por Larenz a
través del análisis del Derecho comparado
(Suiza, Francia y Reino Unido), entendién-
dola como: “las circunstancias y estado gene-
ral de cosas cuya existencia o subsistencia es
objetivamente necesaria para que el contrato
subsista, según el significado de las intencio-
nes de ambos contratantes, como regulación
dotada de sentido”25. Dividiéndola en dos
situaciones específicas: la destrucción de la
relación de equivalencia26 y la imposibilidad
de alcanzar el fin del contrato27. La relación
de equivalencia28, es entendida por Larenz,
como la existencia de una prestación a cam-
bio de una contraprestación, siendo cada una
de ellas equivalente (a juicio de las partes) a
la otra. Es decir, “un contrato ‘bilateral’ pre-
supone siempre que cada uno obtenga por su
prestación un equivalente, el cual, objetiva-
mente considerado, puede ser notablemente
inferior al valor de la prestación, pero ha de
poder considerarse como tal equivalente por
el que realiza la prestación”29. Y la desapari-
ción de la base, es decir la ruptura de la equi-
valencia se daría cuando “a consecuencia de
una transformación de las circunstancias, la

21 Concluyendo que “ninguna de las teorías sustentadas en la literatura jurídica tipifica el supuesto de hecho jurídicamente
relevante de la desaparición de la base del negocio con suficiente certeza y de manera tal que pudiera, al menos por lo gene-
ral, servir de guía a la jurisprudencia”. Ibídem, pp. 29-34.
22 Ibídem, p. 37.
23 Ibídem, pp. 41-96.
24 LARENZ. Ob. cit., p. 96, como casos de desaparición de la base subjetiva los del: “recíproco error sobre la base del cálculo
aceptada por ambas partes, del error sobre la base de la transacción (§ 779 BGB), de la errónea expectativa de un aconte-
cimiento en consideración al cual habían concluido ambas partes el contrato, así como de la equivocada expectativa de la
persistencia de aquellas circunstancias o situaciones decisivas para la fijación de las prestaciones futuras”.
25 Ibídem, p. 170.
26 Ibídem, p. 130 y ss.
27 Ibídem, p. 147 y ss.
28 Nuestra posición respecto a la necesidad o no de que las prestaciones sean iguales para hablar de equilibrio contractual han
sido desarrolladas en mí: “Contrato, operación económica y equilibrio contractual”. En: Actualidad Civil. N° 12, 2015,
pp. 198-209.
29 LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 131.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
relación de equivalencia se modifica tanto
que ya no puede hablarse de ‘contrapresta-
ción’, de un equivalente que pueda consi-
derarse como tal”30. Es decir, se da una des-
naturalización del contrato como estructura
beneficiosa para ambas partes. Aquí, el autor
alemán asume una noción de valor subjetivo
respecto de los intercambios económicos.
Respecto de la imposibilidad de alcanzar el
fin del contrato, este se da cuando el contrato
ha perdido su sentido originario, es decir, ya
no puede alcanzar su finalidad, aunque la
prestación a realizar sea todavía posible. La
finalidad, es la obtención de la contrapres-
tación. Siendo esta una finalidad común, ya
que ambas partes quieren “procurar la fina-
lidad de la otra para así conseguir la suya;
por tanto es necesariamente contenido del
contrato”31. Si dicha finalidad desaparece, el
contrato no subsiste aunque la prestación sea
todavía realizable. En este punto, existe una
mención tácita a la causa del contrato, enten-
dida como la finalidad económico-individual
del contrato. Ya que, si bien no está mencio-
nada en el contrato, forma parte de su estruc-
tura; y por ende, su ausencia en un momento
funcional afecta la eficacia del contrato.
Respecto de los remedios frente a la desa-
parición de la base del negocio, señala lo
siguiente32: a) Si desaparece la base sub-
jetiva del negocio, el contrato es ineficaz.
b) Si se destruye la relación de equivalencia
debido a la alteración de las circunstancias,
la parte perjudicada puede negarse al cumpli-
miento en tanto la otra parte aumenta la con-
traprestación. Si no se diera el aumento, la
parte perjudicada puede resolver o denunciar
(desistirse) el contrato. Si ya se ha realizado
la prestación se puede reclamar una indemni-
zación. c) Si la finalidad del contrato resulta
30 LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 131.
31 Ibídem, p. 166.
32 Ibídem, p. 195.
84
inalcanzable, por motivos ajenos al acree-
dor, puede rechazar la prestación y negarse a
prestar la suya en lo que sobrepase a los gas-
tos realizados por la otra parte para la prepa-
ración y ejecución del contrato.
El remedio que para objeto de este estu-
dio nos interesa es el que se presenta ante
la destrucción de la relación de equivalen-
cia. Se señala que la parte perjudicada puede
negarse al cumplimiento en espera de que
la otra parte aumente la contraprestación.
Dicho remedio es adecuado desde la pers-
pectiva de la parte afectada, ya que soluciona
dos problemas: 1) el que se suscita respecto
de la ejecución de la prestación excesiva-
mente onerosa mientras dura el proceso y
2) obliga a la renegociación del contrato
antes de la recurrencia a un proceso judicial.
Si la otra parte no llega a aumentar la con-
traprestación, la parte afectada puede resol-
ver o denunciar (desistirse) el contrato. Esta
solución hace que la parte afectada tenga las
armas necesarias para obligar a la renegocia-
ción del contrato y por ende a su conserva-
ción. De haberse ya ejecutado la prestación
excesivamente onerosa, se puede deman-
dar la indemnización, quedando así tam-
bién a salvo otra situación problemática. Nos
parece que el remedio propuesto por el autor,
viene siendo uno de los más adecuados para
la conservación del contrato, así como uno
de los más completos en cuanto a los supues-
tos que contempla.
Werner Flume critica esta teoría, señalando
que la teoría de la base del negocio ha fallado
en integrar conceptos disímiles y que ha
abierto la puerta para que los jueces puedan
fallar basados, ya no en el contenido del con-
trato, sino en situaciones externas a él, y a
que basados en la buena fe, se abra la puerta
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

a la arbitrariedad judicial. Señala también

que se debería concentrar el análisis en el Comentario relevante
te
contrato y en la distribución de los riesgos del autor
existente de acuerdo a la autonomía de las
partes y al tipo contractual frente al cual nos El modelo italiano, que sirvió de ins-
encontremos33. piración para la codificación de
Consideramos que su crítica acierta en la figura, funciona de la siguiente
cuanto no se puede unificar conceptos tan manera: el afectado demanda por la
disímiles como los mencionados y salir airo- resolución del contrato y el deman-
sos en dicha tarea, lo que no resta méritos dado puede contestar proponiendo
a los avances realizados por Larenz en el una fórmula de renegociación o soli-
planteamiento de su teoría. Agregamos que citando la adecuación del contrato.
nos sigue pareciendo insuperada la crítica Esto permite que el demandante
de Lenel, respecto de la identidad existente tenga mayores posibilidades de con-
entre error en los motivos y base subjetiva
trarrestar la ventaja de la parte bene-
o presuposición. Los avances más destaca-
ficiada con la excesiva onerosidad
bles se encuentran en la base objetiva, para
fines de nuestro estudio, en lo señalado res- y, por ende, pueda conseguirse una
pecto de la ruptura de la equivalencia de las solución más equitativa.
prestaciones.

Pese a las críticas existentes, y debido a un
amplio desarrollo jurisprudencial y dogmá-
tico, en la reforma del BGB, realizada el año
2001, se incluyó en la legislación alemana un
parágrafo que expresamente recoge la teoría
de la base del negocio jurídico:
“§ 313 Alteración de la base del negocio
1) Si con posterioridad a la celebra-
ción del contrato se han modificado
de modo sustancial las circunstancias
que han devenido la base del contrato
o lo hubieran celebrado con otro con-
tenido, puede exigirse la adaptación
del contrato en la medida en que no
pueda exigirse a una parte el mante-
nimiento del contrato no modificado,
teniendo en cuenta todas las circuns-
tancias del caso concreto, especial-
mente la distribución legal o contrac-
tual del riesgo.
2) Se equipara a una modificación de las
circunstancias el hecho de que presu-
puestos esenciales, que han devenido
en la base del contrato, resultan ser
falsos.
3) Si no es posible o no es exigible a una
parte una adaptación del contrato, la
parte perjudicada puede resolver el
contrato. Para las relaciones obliga-
torias continuadas, en lugar del dere-
cho de resolución rige el derecho de
desistimiento del contrato”.

33 FLUME, Werner. El negocio jurídico. Parte general del Derecho Civil. Tomo II, 4ª edición, Fundación Cultural del Nota-
riado, Madrid, 1998, pp. 618-619, señala: “La doctrina de la base del negocio tiene que ser abandonada. (…) No existe una
figura jurídica unitaria respecto de la presuposición, base del negocio, reserva virtual, etc., con las cuales se creyó poder
reemplazar la doctrina de la cláusula. Antes bien, el reparto justo del riesgo de la realidad, si no existe un especial acuerdo
contractual adicional, se determina conforme al correspondiente y particular tipo contractual y, además, el acontecimiento
social ha de contemplarse independientemente en su incidencia sobre los contratos. La doctrina de la base del negocio ha
conducido a ya no tomar en serio el contrato y a no esforzarse en hallar la solución jurídica a partir del contrato”.

85
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016

En dicha modificación se ha reconocido la

teoría de la base del negocio34. Se ha estipu-
lado la posibilidad de la desaparición de pre-
supuestos esenciales (error en los motivos
de ambas partes) y la desnaturalización del
contrato o la no consecución de la finalidad.
Esto tomando en cuenta la distribución de
los riesgos existentes al momento de la cele-
bración del contrato. Es de resaltar, que en el
caso alemán los supuestos de alteración son
más amplios que en otros lugares. Se esti-
pula como remedio principal la adaptación
del contrato por el juez, y como excepción,
siempre que no sea posible o exigible, la
resolución. Y en el caso de las relaciones de
tracto sucesivo el derecho de desistimiento.
Consideramos que dicha regulación conti-
núa dejando vacíos, por ejemplo: respecto de
si se debe o no suspender el cumplimiento
interpuesta la acción (como lo sugiere
Larenz) o si se puede contestar solicitando
una renegociación contractual, entre otras
situaciones. En todo caso, el remedio nos
parece adecuado, ya que evita una despro-
porción, en las posibilidades de defensa de
ambas partes, ocurrido el evento que altera
las circunstancias.
2. Italia
Se plantea como remedio frente al desequi-
librio contractual sobreviniente la resolu-
ción por excesiva onerosidad, encontrán-
dose regulada en los artículos 1467, 1468 y
1469 del Código Civil italiano. Así, frente a
la ocurrencia de circunstancias imprevisibles
o extraordinarias que generen una excesiva
Comentario relevante
te
del autor
El remedio a aplicar, ante la existen-
cia de excesiva onerosidad, es que
el afectado puede demandar la reso-
lución del contrato. Frente a dicha
demanda, el demandado puede solici-
tar la reducción a la equidad del con-
trato, con lo que evitaría la resolu-
ción. Esta reducción debería “ofrecer
lo que sea suficiente para reponer el
desequilibrio dentro de los límites del
álea normal del contrato”.
onerosidad en las prestaciones provocando
el desequilibrio, la parte afectada puede soli-
citar la resolución del contrato, salvo que se
trate de un contrato riesgoso en cuyo caso no
procede la acción. El demandado puede con-
testar la demanda ofreciendo modificar equi-
tativamente las condiciones del contrato.
La excesiva onerosidad vendría a ser deter-
minada en cada caso concreto, no pudiendo
hacerse una generalización o conceptualiza-
ción que englobe a la totalidad de casos com-
prendidos en esta categoría35.
Los presupuestos para la configuración de
la excesiva onerosidad son los siguientes:
“El primero es que al menos una de las pres-
taciones esté diferida respecto al momento
de la celebración del contrato: este debe ser
‘de ejecución continuada o periódica o de

34 EBERS, Martín. “La reforma y europeización del Derecho alemán de obligaciones”. En: La armonización del derecho de
obligaciones en Europa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 39-78, p. 50.
35 GABRIELLI, Enrico. Estudios sobre Teoría General del Contrato. Traducción, revisión y notas al cuidado de Rómulo
Morales Hervias y Walter Vásquez Rebaza, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 315: “la noción de excesiva onerosidad en rea-
lidad es un concepto elástico, cuyo contenido concreto debe ser remitido caso por caso a la valoración del intérprete, puesto
que, como concepto de relación entre determinados parámetros normativos y el contenido del singular y concreto contrato
objeto de valoración, se específica con referencia a todo hecho jurídico singular y en particular al contenido de la opera-
ción económica regulada por el contrato”.

86

ejecución diferida’ (art. 1467). El segundo
es que la prestación no se haya aún reali-
zado, en el momento en el que es afectada
por la onerosidad. El tercero es que la onero-
sidad sobrevenida sea ‘excesiva’: el paráme-
tro de la excedencia está dado por la noción
de ‘álea normal del contrato’ (art. 1467). El
cuarto es que la onerosidad dependa de la
‘verificación de acontecimientos extraordi-
narios e imprevisibles’ (art. 1467)”36.
Respecto del remedio a aplicar ante la exis-
tencia de excesiva onerosidad, el afectado
puede demandar la resolución del contrato37.
Frente a dicha demanda, el demandado puede
solicitar la reducción a la equidad del con-
trato, con lo que evitaría la resolución. Esta
reducción debería “ofrecer lo que sea sufi-
ciente para reponer el desequilibrio den-
tro de los límites del álea normal del con-
trato”38. Así también la demanda no exime
del cumplimiento al demandante, toda vez
que el afectado no podría incumplir la pres-
tación a su cargo por más que esté afectada
por excesiva onerosidad, de tal forma que
si incumple y es demandado por el cumpli-
miento no podrá defenderse con la excesiva
onerosidad. Es así, que no tiene otro reme-
dio que demandar la resolución. Pero aun
demandando debe seguir ejecutando la pres-
tación, puesto que no está prevista la one-
rosidad como causa de extinción de la obli-
gación, ni como causa de suspensión o de
rechazo del cumplimiento. Frente a este pro-
blema se propone que el afectado solicite
“una medida cautelar que evite en su patri-
monio el perjuicio irreparable derivado del
36 ROPPO, Vicenzo. El Contrato. Traducción de Nelvar Carreteros a cura de Eugenia Ariano Deho. Lima, Gaceta Jurídica,
2009, p. 931.
37 Ibídem, p. 939. Cfr. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Traducción de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís
Melendo y M. Volterra, ARA Editores, Lima, 2007, p. 759 y ss.
38 ROPPO VINCENZO. Ob. cit., p. 941.
39 GABRIELLI, Enrico. Ob. cit., p. 411.
40 Ibídem, p. 944.
41 GABRIELLI, Enrico. Ob. cit., pp. 337-344.
42 Ibídem, p. 345 y ss.
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
cumplimiento, que en el ínterin de la deci-
sión le genera el riesgo de ser excesivamente
oneroso, pero respecto del cual en el futuro
él podría ser legítimamente liberado”39. En el
caso de los contratos gratuitos, en cambio, el
remedio no es ya el de la resolución, sino el
de la reducción de la prestación o una modi-
ficación en la forma de ejecutar el contrato
que alcance la equidad.
Respecto a su ámbito de aplicación, este se
circunscribe a los contratos de duración y de
ejecución diferida, excluyéndose a los con-
tratos aleatorios40.
Sobre el fundamento de la resolución se han
planteado dos teorías una subjetiva y otra
objetiva. La primera, explica la onerosidad a
través de la existencia de una presuposición
común a las partes. La segunda, hace énfa-
sis en la causa del negocio y la no realización
de la finalidad económica. Ambas perspecti-
vas han fallado en encontrar un fundamento
adecuado para el instituto41. Frente a ello, se
ha planteado una teoría que busca, superando
las críticas, generar un fundamento mejor
para el instituto. Esta teoría afirma que al no
ser posible establecer criterios que en abs-
tracto puedan servir para todos los casos en
concreto, es necesario que en cada caso con-
creto se analice no solamente lo imprevisto
del hecho, sino que se haga referencia a la
causa del tipo contractual y la del contrato en
concreto, para ver si la función económica es
posible todavía42.
Consideramos que la teoría de la excesiva
onerosidad es una de las más exitosas en su
87
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
Comentario relevante
te
del autor
Sobre el fundamento de la resolu-
ción se han planteado dos teorías,
una subjetiva y otra objetiva. La pri-
mera explica la onerosidad a través
de la existencia de una presuposición
común a las partes. La segunda hace
énfasis en la causa del negocio y la no
realización de la finalidad económica.
tarea de afrontar los desequilibrios económi-
cos sobrevenidos, puesto que permite con-
centrarse en la finalidad económica del con-
trato, y da la posibilidad de generar criterios
más objetivos para su determinación. Es ade-
más la teoría asumida por nuestro ordena-
miento, aunque con modificaciones que han
desnaturalizado y despojado de sus virtudes
originales al modelo trasplantado.
3. Los remedios frente al desequilibrio
en los proyectos de armonización
europeos
3.1. Los principios de derecho contractual
europeo
En los principios de derecho contractual
europeo, se recoge la teoría de la excesiva
onerosidad como se puede apreciar de su
articulado:
“Artículo 6:111: Cambio de circuns-
tancias
1) Las partes deben cumplir con sus
obligaciones, aun cuando les resulten
más onerosas como consecuencia de
un aumento en los costes de la ejecu-
ción o por una disminución del valor
de la contraprestación que se recibe.
2) Sin embargo, las partes tienen la obli-
gación de negociar una adaptación
88
de dicho contrato o de poner fin al
mismo si el cumplimiento del con-
trato resulta excesivamente gravoso
debido a un cambio de las circunstan-
cias, siempre que:
a. Dicho cambio de circunstancias
haya sobrevenido en un momento
posterior a la conclusión del contrato.
b. En términos razonables, en el
momento de la conclusión del con-
trato no hubiera podido preverse ni
tenerse en consideración el cambio
acaecido.
c. A la parte afectada, en virtud del
contrato, no se le pueda exigir que
cargue con el riesgo de un cambio tal
de circunstancias.
3) Si en un plazo razonable las partes no
alcanzan un acuerdo al respecto, el
juez o tribunal podrá:
a. Poner fin al contrato en los térmi-
nos y fecha que considere adecuado.
b. O adaptarlo, de manera que las pér-
didas y ganancias resultantes de ese
cambio de circunstancias se distribu-
yan entre las partes de forma equita-
tiva y justa.
En cualquiera de los casos, el juez o
tribunal podrá ordenar que la parte
que se negó a negociar o que rompió
dicha negociación de mala fe, pro-
ceda a reparar los daños causados a
la parte que sufrió dicha negativa o
dicha ruptura”.
Se delimita la problemática a un incremento
en los costes de la prestación o una dis-
minución en el valor del precio, esto en la
búsqueda de un criterio objetivo de deter-
minación de lo excesivamente oneroso. Res-
pecto de los remedios, se ubican dos reme-
dios alternativos: el deber de renegociación
o la conclusión del contrato por las partes.

Esto siempre que nos encontremos frente a
un cambio de circunstancias imprevisible,
posterior a la celebración, no debiendo asu-
mir dicho riesgo la parte afectada. Frente
a la imposibilidad de alcanzar un acuerdo
–sobre cualquiera de los dos remedios– las
partes podrían acudir al juez para que: (1) se
ponga fin al contrato o (2) se lo adecue res-
tableciendo el equilibrio. Se establece tam-
bién un efecto indemnizatorio, a favor del
perjudicado por los daños que se pudieran
producir debido a la no aceptación o ruptura
de mala fe de las negociaciones. Considero,
que el remedio estipulado funciona eficaz-
mente preservando el contrato y brindando
instrumentos que obligan a la renegociación
y salvaguarda al perjudicado del aprovecha-
miento por la parte beneficiada.
3.2. Los principios Unidroit
Encontramos otra regulación europea que se
encarga de regular los desequilibrios sobre-
vinientes en los Principios Unidroit, en cuyo
articulado se estipula:
“Artículo 6.2.1. (obligatoriedad del
contrato)
Cuando el cumplimiento de un contrato
llega a ser más oneroso para una de las
partes, esa parte permanece obligada,
no obstante, a cumplir sus obligaciones
salvo lo previsto en las siguientes dis-
posiciones sobre ‘excesiva onerosidad’
(hardship).
Artículo 6.2.2. (definición de la ‘exce-
siva onerosidad’ (hardship))
Hay ‘excesiva onerosidad’ (hardship)
cuando el equilibrio del contrato es alte-
rado de modo fundamental por el acon-
tecimiento de ciertos eventos, bien por-
que el costo de la prestación a cargo de
una de las partes se ha incrementado, o
porque el valor de la prestación que una
parte recibe ha disminuido, y:
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
a) dichos eventos acontecen o llegan
a ser conocidos por la parte en des-
ventaja después de la celebración del
contrato;
b) los eventos no pudieron ser razona-
blemente tenidos en cuenta por la
parte en desventaja en el momento de
celebrarse el contrato;
c) los eventos escapan al control de la
parte en desventaja; y
d) el riesgo de tales eventos no fue asu-
mido por la parte en desventaja.
Artículo 6.2.3. (efectos de la ‘excesiva
onerosidad’ (hardship))
1) En caso de ‘excesiva onerosidad’
(hardship), la parte en desventaja
puede reclamar la renegociación del
contrato. Tal reclamo deberá formu-
larse sin demora injustificada, con
indicación de los fundamentos en los
que se basa.
2) El reclamo de renegociación no auto-
riza por sí mismo a la parte en desven-
taja para suspender el cumplimiento.
3) En caso de no llegarse a un acuerdo
dentro de un tiempo prudencial, cual-
quiera de las partes puede acudir a un
tribunal.
4) Si el tribunal determina que se pre-
senta una situación de ‘excesiva one-
rosidad’ (hardship), y siempre que lo
considere razonable, podrá:
a) resolver el contrato en fecha y con-
diciones a ser fijadas; o
b) adaptar el contrato con miras a res-
tablecer el equilibrio”.
Estos principios se entienden de la mano del
texto explicativo que acompaña cada prin-
cipio. Así se explica, respecto del artículo
6.2.1., que “el carácter obligatorio del con-
trato no es, sin embargo absoluto. Si las
89
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
circunstancias sobrevinientes son de tal
importancia que llegan a alterar en forma
fundamental el equilibrio de las prestacio-
nes, se produce una situación excepcional”43.
Respecto del artículo 6.2.2., en donde se
define lo que se entiende por excesiva one-
rosidad, se pone énfasis en explicar cuándo
es que existe una “alteración del equilibrio
de las prestaciones fundamentales”, lo que
ocurriría cuando aumenta el costo de la pres-
tación a ser entregada, o se ve disminuido el
valor de la prestación a ser recibida –en este
último caso se hace referencia a la frustra-
ción de la finalidad del contrato, indicándose
que esta finalidad tiene que ser conocida por
ambas partes–, se señala que en ambos casos
tiene que ser posible la cuantificación obje-
tiva de dichas situaciones44.
Se indican requisitos adicionales para que
exista excesiva onerosidad. Así, se señala
la necesidad que los eventos –que producen
la alteración– tengan lugar o sean conoci-
dos posteriormente a la celebración del con-
trato. También se requiere que estos eventos
no hayan sido tenidos en cuenta al momento
de la celebración y que no puedan ser con-
trolados por la parte perjudicada. Es nece-
saria la no asunción –esta asunción debe-
ría ser expresa–, por la parte en desventaja
del riesgo que pudiera devenir45. Se delimita
la figura, indicando que esta solamente se
aplica a las prestaciones pendientes de cum-
plimiento, ya que, si hubiera sido cumplida
no procedería la interposición de esta acción.
Continúa indicando la incidencia de la one-
rosidad en los contratos de duración o de
ejecución diferida. Indica que podrían con-
currir los conceptos de fuerza mayor y de
onerosidad, debiendo la parte perjudicada
43 Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado - Unidroit. Principios Unidroit sobre los contratos comer-
ciales internacionales. Editorial Aranzandi, España, 2007, pp. 189-190.
44 Ibídem, pp. 191-192.
45 Ibídem, pp. 190-194.
46 Ibídem, pp. 194-195.
90
Comentario relevante
te
del autor
En los proyectos de unificación euro-
pea que se han generado para armo-
nizar la regulación en materia de con-
tratos, se ha planteado como remedio
principal la renegociación, ya sea
considerándola un deber o un requi-
sito previo a la interposición de una
acción judicial.
escoger cuál de ambas figuras le es más
conveniente46.
Respecto de los remedios a ser aplicados,
según el artículo 6.2.3., se establece como
remedio principal a la renegociación del
contrato, no siendo admisible esta si el con-
trato contiene cláusulas de adaptación, a
menos que los hechos escapen a la previ-
sión de dichas cláusulas. Es necesario que la
renegociación sea reclamada sin demora jus-
tificada, estableciéndose que el plazo depen-
derá de cada caso en particular, no perdién-
dose el derecho a reclamar por actuar con
demora injustificada. Se impone la obliga-
ción de justificar debidamente el reclamo de
renegociación del contrato, en caso contra-
rio se tomara el pedido por extemporáneo,
a menos que las causas sean tan evidentes
que no requieran justificación. No se per-
mite la suspensión del cumplimiento debido
a la presentación del requerimiento, esto
para evitar que se abuse de esta figura, per-
mitiéndose solamente en casos excepciona-
les. Se indica, también, que la renegociación

deberá llevarse a cabo según las reglas de la
buena fe y lealtad negocial, esto es, que se
crea que existe verdaderamente una situa-
ción de excesiva onerosidad, y no presente
el reclamo por una cuestión estratégica. Una
vez iniciada la renegociación, estas deben
llevarse a cabo evitando “cualquier tipo de
obstrucción y otorgando la información que
sea necesaria”47.
Solamente en el caso que las partes no lle-
guen a un acuerdo –debido a que la parte no
perjudicada ignora el reclamo, o porque no
prosperaron las negociaciones a pesar de la
buena fe de las partes– en un tiempo razo-
nable, se autoriza a recurrir a un tribunal. De
encontrarnos frente a esta situación, el tribu-
nal, puede resolver el contrato en “fecha y
condiciones a ser fijadas”. Puede, también,
adaptar el contrato, estableciendo una dis-
tribución más justa del menoscabo sufrido
por las partes. Podría darse el caso, que nin-
guno de estos remedios sea el adecuado –ni
la resolución, ni la adaptación– en cuyo caso
el tribunal podría ordenar que se reasuman
las negociaciones, o, convalidar los términos
del contrato celebrado originalmente48.
Considero que el remedio señalado como
principal es el adecuado, puesto que se deja
a las partes la posibilidad de reevaluar ellas
mismas la entera relación contractual. Siendo
subsidiario el remedio de la resolución o ade-
cuación por el juez, y existiendo la posibili-
dad de la reafirmación del contrato o la rei-
teración de las negociaciones, me parece que
es un mecanismo adecuado para la conser-
vación del contrato como estructura bene-
ficiosa para ambas partes. No comparto lo
estipulado respecto de la posibilidad de optar
entre presentar la acción de imposibilidad,
o, la acción de excesiva onerosidad, puesto
que se trata de dos figuras diferenciadas y
47 Ibídem, pp. 195-198.
48 Ibídem, pp. 198-199.
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
autónomas; pero, se podría entender en el
sentido de que la diferencia principal radica-
ría en la intensidad de la dificultad del cum-
plimiento (siendo de mayor intensidad en
el caso de la imposibilidad). Respecto de la
suspensión excepcional, me parece un crite-
rio muy cerrado toda vez que podría afectar
al deudor cuya prestación se ha convertido
en onerosa. En general, es el sistema más
completo para solucionar la excesiva onero-
sidad sobrevenida.
3.3. El draft common frame of reference
El draft common frame of reference, se
encarga también de tratar el tema de la exce-
siva onerosidad, de la siguiente manera:
“III.- 1:110: Variation or termination
by court on a change of circumstances
1) An obligation must be performed
even if performance has become
more onerous, whether because the
cost of performance has increased
or because the value of what is to be
received in return has diminished.
2) If, however, performance of a con-
tractual obligation or of an obliga-
tion arising from a unilateral juridi-
cal act becomes so onerous because
of an exceptional change of circum-
stances that it would be manifestly
unjust to hold the debtor to the obli-
gation a court may:
a) vary the obligation in order to
make it reasonable and equitable in
the new circumstances; or
b) terminate the obligation at a date
and on terms to be determined by the
court.
91
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
Comentario relevante
te
del autor
Pese a no existir una regulación
expresa, consideramos que existe un
deber de renegociación del contrato
que tiene como fuente al deber legal
de ejecutar el contrato conforme a las
reglas de la buena fe. Así, planteamos
que se entienda que no es la demanda
el primer paso, sino la renegociación
del contrato y que solo frente al fra-
caso de la misma prospere un pro-
ceso sobre esta materia.
3) Paragraph (2) applies only if:
a) the change of circumstances
occurred after the time when the
obligation was incurred;
b) the debtor did not at that time take
into account, and could not reasonably
be expected to have taken into
account, the possibility or scale of
that change of circumstances;
c) the debtor did not assume, and can-
not reasonably be regarded as having
assumed, the risk of that change of
circumstances; and
d) the debtor has attempted, reasonably
and in good faith, to achieve by
negotiation a reasonable and equita-
ble adjustment of the terms regulat-
ing the obligation”.
Se señala que en situaciones normales no es
relevante el aumento del valor de la pres-
tación o la disminución de lo que se debe
recibir a cambio, salvo que debido a cir-
cunstancias excepcionales se convierta en
injusto mantener al deudor obligado al cum-
plimiento, se podría adecuar las prestaciones
92
a las nuevas circunstancias o terminar el con-
trato en el tiempo y términos establecidos por
la corte. Se restringe la aplicación de estos
remedios a la concurrencia de ciertas con-
diciones, como son: el cambio de circuns-
tancias tiene que ser posterior a la celebra-
ción del contrato, el deudor no pudo tomar
en consideración las circunstancias sobre-
venidas, el deudor no asumió –ni pudo asu-
mir– el riesgo de la alteración y el deudor ha
intentado en forma razonable y conforme a
la buena fe renegociar el contrato en forma
razonable y equitativa.
Las similitudes con los principios Unidroit
son evidentes, en cuanto se refiere a la deli-
mitación de la figura y la estipulación de sus
remedios. Si bien se señala como remedios
principales a la adecuación de las prestacio-
nes y la terminación del contrato, se pone
como requisito el agotamiento de las nego-
ciaciones previas, lo que lo hace muy simi-
lar al remedio establecido en los principios.
El carácter genérico del artículo citado, no
nos parece suficiente para afrontar la exce-
siva onerosidad de la prestación, dejando
muchos vacíos respecto de cómo remediar la
situación presentada. Empero, los remedios
estipulados, nos parecen adecuados, ya que,
nuevamente se da como posibilidad que las
partes renegocien los términos contractuales
como paso previo a la intervención judicial.
III. Propuesta de remedio frente
a la problemática planteada
El punto neurálgico del estudio de la exce-
siva onerosidad sobrevenida está en la deter-
minación del remedio a aplicarse frente a
estas situaciones. Se tiene que tratar siempre
de un modelo integral, en el que concurran
una serie de remedios que en su conjunto
coadyuven a la subsanación del desequili-
brio sobrevenido. Esto se consigue, con la
estipulación de un remedio principal y de
algunos remedios secundarios que actuarían
frente a la eventualidad del fallo del primero.

La determinación de este remedio principal
debe estar orientada a la conservación del
contrato y a lograr que sean las partes las que
reevalúen la entera relación contractual, bus-
cando una solución que devuelva el equili-
brio perdido al contrato. Se tienen que afron-
tar también los problemas conexos, como
son: la viabilidad de la interrupción del cum-
plimiento debido a la excesiva onerosidad
–para evitar que se vea afectada la economía
de la parte perjudicada– y la determinación
de un plazo razonable o un límite temporal
para la interposición de la acción.
Recapitulemos brevemente los modelos ya
estudiados: 1) El modelo alemán (luego de
la reforma del derecho de obligaciones de
2001), frente a la modificación de las cir-
cunstancias que son la base del contrato, se
puede demandar la adecuación del contrato.
De no ser posible dicha adecuación, la parte
perjudicada podría optar por resolver el con-
trato o por desistirse –en el caso de contratos
de ejecución continuada–. Este remedio nos
parece parcialmente adecuado, puesto que
no exige o sugiere a las partes la posibilidad
de renegociar los términos contractuales; ni
tampoco se pronuncia respecto de la posi-
bilidad de la suspensión del cumplimiento;
ni sobre el plazo para la interposición de la
acción. 2) El modelo italiano establece como
remedios principales la resolución contrac-
tual, en el caso de los contratos con pres-
taciones recíprocas, y la disminución de la
prestación o la modificación en las modali-
dades de la ejecución, en el caso de los con-
tratos de prestaciones unilaterales. En forma
secundaria, se permite que el demandado
ofrezca modificar equitativamente las con-
diciones del contrato. Igual que en el modelo
alemán, no se pronuncia respecto de la posi-
bilidad de suspensión de la ejecución de la
prestación afectada, ni sobre el plazo razona-
ble para su interposición. No compartimos,
que el remedio principal sea la resolución
contractual, toda vez que esto no favorece a
la restitución del equilibrio contractual, sin
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
embargo, la existencia del remedio secunda-
rio, hace que el modelo sea viable, debido a
que genera incentivos –siempre que las par-
tes quieran continuar con la relación con-
tractual– para que se pueda renegociar de
alguna forma el contrato evitando su desa-
parición. 3) En los proyectos de unificación
europea que se han generado para armonizar
la regulación en materia de contratos, se ha
planteado como remedio principal la rene-
gociación, ya sea considerándola un deber
o un requisito previo a la interposición de
una acción judicial. Solamente, ante la even-
tualidad de la no renegociación, es que se
puede adecuar el contrato o acabar con él.
Respecto del plazo, los principios Unidroit,
señalan que debe ser uno razonable y que
permita la probanza del evento imprevisi-
ble. Indicando también que la parte afectada
no puede suspender el cumplimiento de la
prestación salvo circunstancias excepciona-
les que sean consideradas por el juez.
Consideramos que los remedios estipulados
por los proyectos de unificación europea, son
más adecuados y permiten una mayor pro-
tección, tanto de la autonomía privada como
del equilibrio contractual, preservando de esa
forma el contrato como regulación dotada de
sentido. Conforme lo visto en otros mode-
los, consideramos que el remedio principal,
debería ser la obligatoriedad de la renegocia-
ción del contrato frente al desequilibrio con-
tractual sobreviniente producto de un evento
extraordinario o imprevisible. Esto, ya que,
son las partes las que se encuentran en mejor
posición para reevaluar la entera estructura
contractual y devolverle el equilibrio perdido.
Dicha renegociación tendrá que ser llevada en
un plazo razonable que deberá ser evaluado
en cada caso. Así también, mientras se lleve
a cabo la renegociación –la que tiene que ser
llevada adelante conforme a la buena fe– se
podrá suspender la ejecución de la prestación
devenida en onerosa. Esto para evitar, una
afectación del interés del deudor perjudicado
por la onerosidad. No creemos que implique
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
una afectación al interés del acreedor, ya que,
de no ser justificada dicha renegociación se
podría demandar por los daños y perjuicios
ocasionados, así como demandar la ejecu-
ción del contrato en los términos original-
mente estipulados. Como remedio secunda-
rio, y solo en el caso que la renegociación
no sea fructífera y las partes no lleguen a un
acuerdo, se podrá solicitar al juez que eva-
lúe si existe o no una excesiva onerosidad,
ante lo cual –conforme los remedios estipu-
lados en los proyectos de unificación euro-
peos– podrá pronunciarse, ya sea adaptando
el contenido del contrato de tal forma que se
restablezca el equilibrio o podrá resolver el
contrato en las condiciones que el juez consi-
dere conveniente, determinando el momento
desde el cual queda sin efectos el contrato y
la forma en la que se restituirán lo entregado
o realizado. Así también –conforme lo indi-
cado en los principios Unidroit–, podrá el
juez, si es que considera que ninguna de esas
opciones es viable, obligar a que se realice
nuevamente la renegociación o confirmar lo
estipulado en el contrato original. De darse la
solicitud de revisión por el juez, creemos que
el demandado, siempre debería poder con-
testar con la solicitud de una renegociación,
en cuyo caso la realización de dicha renego-
ciación acabaría con el proceso. En ningún
caso podría contestar pidiendo la resolución
del contrato. Esto genera un balance entre la
posición del afectado y el beneficiado, impi-
diendo que exista un estado de sujeción de
una u otra y generándose los incentivos para
que el contrato subsista.
Así también, sería indispensable, que mien-
tras se ventila el proceso, se suspenda la eje-
cución de la prestación afectada por la onero-
sidad, lo que ocurriría una vez interpuesta la
demanda sin necesidad de pronunciamiento
judicial al respecto, con la salvedad que de
no ser encontrada fundada la demanda por
excesiva onerosidad, se pueda demandar
por daños y perjuicios, así como por la eje-
cución forzada de la prestación. Esto para
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evitar un aprovechamiento por parte del deu-
dor, y lograr un balance entre ambas partes
del contrato.
El plazo para la interposición, no puede que-
dar supeditada a un plazo arbitrariamente
colocado, sino que tiene que ser determinado
por el juez en cada caso concreto. El límite
temporal debería depender del momento en
el que se puede considerar que el evento ha
dejado de ser relevante para la relación con-
tractual, y por el agotamiento de las presta-
ciones que se pudieron ver afectadas debido
a las circunstancias imprevisibles.
IV. El deber de renegociación como
forma de solución frente a nuestra
regulación desbalanceada
Planteada la solución que consideramos más
adecuada frente al desequilibrio contractual
sobreviniente, es necesario aún plantear una
solución para el estado actual de las cosas.
Si bien el código no habla al respecto, las
partes siempre podrían renegociar el con-
trato fuera de la recurrencia al órgano juris-
diccional, remediando de esa forma la exce-
siva onerosidad. Según lo mencionado en los
acápites anteriores debido a la mala forma de
regular los remedios, no creemos que la parte
afectada se encuentre en una buena posición
para solicitar esta renegociación, ya que
ante la demanda de adecuación, la otra parte
siempre podrá acabar con el contrato. Siendo
que a veces el deudor podría necesitar real-
mente el negocio, la posibilidad de resol-
ver el contrato sería un desincentivo para
demandar por excesiva onerosidad, lo que
genera una situación de desprotección, ya
que de incumplir podría ser demandado por
ejecución forzosa, por resolución y en ambos
casos por daños y perjuicios, con todo lo que
ello implica. La regulación de los remedios,
no solamente afecta a las situaciones judicia-
lizadas, sino que perjudica las posibilidades
de renegociación, generando un desbalance
entre la situación de ambas partes.

Conclusión del autor
or
Una regulación que busque remediar
el desequilibrio contractual sobrevi-
niente no se puede basar en un reme-
dio único –llámese resolución o ade-
cuación–, sino, más bien, tiene que
construirse un modelo integral que
armonice diferentes instrumentos que
sirvan para remediar el desequilibrio
sobrevenido. Es necesario, por ende,
la estipulación de un remedio princi-
pal y uno –o varios– secundarios.
Pese a no existir una regulación expresa,
consideramos que existe un deber de renego-
ciación del contrato que tiene como fuente al
deber legal de ejecutar el contrato conforme
a las reglas de la buena fe. Así, planteamos
que se entienda que no es la demanda el pri-
mer paso, sino la renegociación del contrato,
y que solo frente al fracaso de la misma pros-
pere un proceso sobre esta materia.
La buena fe se materializa en un deber espe-
cífico de salvaguarda en la ejecución, como
la “obligación de cada una de las partes de
salvaguardar la utilidad de la otra en los
límites en que ello no comporte un sacri-
ficio apreciable”49. Así, “la parte está obli-
gada, según la buena fe, a cambiar su com-
portamiento (prestaciones y cargas) si se
hace necesario para salvaguardar la utili-
dad de la contraparte, dentro de los límites
49 BIANCA, C. Massimo. Derecho Civil. 3. El contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 527.
50 Ibídem, p. 529.
51 Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes.
52 GABRIELLI, Enrico. Ob. cit., p. 457.
53 Ídem.
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
del sacrifico apreciable”50. En concreto y
teniendo en cuenta nuestro artículo 136251,
la buena fe sería el fundamento para afir-
mar la existencia de un deber de renegocia-
ción, toda vez que al desaparecer el contrato
como estructura beneficiosa para ambas par-
tes y al percatarse de que esto ocurre por
un evento externo al contrato, la parte bene-
ficiada tiene un deber de realizar los com-
portamientos tendientes a la desaparición
de dicho perjuicio para que el contrato sub-
sista como estructura dotada de sentido para
ambos contratantes.
También cabe la posibilidad de que las par-
tes estipularan en el contrato la posibilidad
de la renegociación ante la ocurrencia de
un evento extraordinario o imprevisible que
afecta el equilibrio contractual. Esto a tra-
vés de la inclusión de cláusulas de adecua-
ción automática y de cláusulas de renegocia-
ción. Las primeras estarían orientadas a que
“se administre la sobrevinencia en la pers-
pectiva de la completitud del contrato, y por
tanto distribuyendo ex ante riesgos entre las
partes, aunque de modo diverso de cuanto
hace la ley”52. Las segundas, buscarían admi-
nistrar “la sobrevinencia desde la óptica de
la incompletitud del contrato, puesto que
se programa la nueva determinación (con-
sensual, unilateral o por parte de un tercero)
del contenido del contrato al verificarse una
determinada circunstancia”53.
Pese a la posibilidad de estipulación de
estas cláusulas, como ya se mencionó antes,
podrían ocurrir eventos que excedan las pre-
visiones de las mismas. En el primer caso,
ante una “sobrevinencia de magnitud tal
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 32 • FEBRERO 2016
que no puedan ser compensadas por meca-
nismo de la adecuación automática”54 y en el
segundo caso, “cuando la renegociación debe
acontecer por mutuo acuerdo entre las partes,
exponen a estas últimas al riesgo de fracaso
de la posterior actividad determinativa”55.
Surgen algunas interrogantes respecto de
ambas situaciones, a pesar de la existencia
de la cláusula de adecuación o indexación,
sería posible recurrir a la acción por exce-
siva onerosidad. No vemos inconveniente
al respecto puesto que la variación del valor
puede ser tal que altere la entera economía
del contrato.
Conclusiones
- Consideramos que una regulación que
busque remediar el desequilibrio contrac-
tual sobreviniente no se puede basar en un
remedio único –llámese resolución o ade-
cuación–, sino, más bien, tiene que cons-
truirse un modelo integral que armonice
diferentes instrumentos que sirvan para
remediar el desequilibrio sobrevenido. Es
necesario, por ende, la estipulación de un
remedio principal y uno –o varios– secun-
darios, como se ha observado que funcio-
nan los modelos estudiados. Esto de la
- Como forma de solución frente a la
mano de mecanismos que impidan que el
perjudicado, siga viendo afectada su eco-
nomía, mientras dure el proceso.
- En ese sentido el remedio principal,
desde nuestra perspectiva debería ser
54 GABRIELLI, Enrico. Ob. cit., p. 457.
55 Ibídem, p. 458.
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la obligación de renegociar el contrato.
Dicha renegociación tendría que llevarse
a cabo según las reglas de la buena fe.
De haber fallado la renegociación, como
remedio secundario se podría recurrir al
juez, para que este adecue o resuelva el
contrato. Pudiendo también, este si es
que no considera adecuados ninguno de
esos remedios, obligar a que se vuelva a
renegociar o confirmar lo estipulado ori-
ginalmente en el contrato.
Mientras se lleve a cabo este juicio el
afectado podrá suspender la ejecución de
la prestación. Con la salvedad que de no
ser encontrada fundada su demanda, será
responsable por los daños causados por
su incumplimiento a la parte demandada.
El plazo, se deberá establecer de acuerdo
a cada caso concreto. El límite tempo-
ral deberá depender del momento en el
que se puede considerar que el evento
ha dejado de ser relevante para la rela-
ción contractual, y por el agotamiento
de las prestaciones que se pudieron ver
afectadas debido a las circunstancias
imprevisibles.
injusta regulación existente, planteamos
que se entienda que existe un deber legal
de renegociación del contrato, basado en
el deber legal de ejecutar los contratos
conforme a la buena fe.