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UNIVERSIDAD MARIANA - GUIA DE APRENDIZAJE No. 1

FECHA: agosto de 2019 DOCENTE: Margarita Campaña B.

1. IDENTIFICACION: FACULTAD DE CIENCIAS CONTABLES, ECONOMICAS Y

ADMINISTRATIVAS PROGRAMA DE CONTADURÍA

CURSO: Comercial I, Semestre Segundo

2. INTRODUCCION
Esta es una invitación hacia una lectura, interiorización del tema de la Fuentes del
Derecho Comercial
3. RECURSOS:
Lectura de documento anexo y consulta de costumbres mercantiles

4.CRITERIOS DE EVALUACION:

 Se evaluará individualmente la participación y socialización activa de lectura del

documento anexo.
 Se evaluará grupalmente el mapa conceptual y la socialización del mismo
 Se evaluará individualmente la consulta sobre las costumbres certificadas por la
Cámara de Comercio de Pasto
 Las calificaciones obtenidas se promediarán con la evaluación individual

5. ACTIVIDADES Y ESTRATEGIAS DE APRENDIZAJE:

I. Realizamos la lectura comprensiva del documento anexo y sacamos nuestros

propios conceptos sobre: a) ¿Qué es una fuente del derecho mercantil? b)
¿Por qué es importante una fuente del derecho?

II. Establezca las fuentes del derecho mercantil, a través de un mapa conceptual,
el que elaborará en grupo y se prepara para socializar

III. Interiorice el concepto de cada una de las fuentes del derecho comercial

IV. Consulte las costumbres mercantiles certificadas por la Cámara de Comercio

de Pasto

V. Concluya la importancia del tema para socializar en clase, puede valerse de

cuadros sinópticos o mapas conceptuales

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

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I. LEY COMERCIAL:

La legislación comercial (la norma escrita) constituye la primera y la más importante

fuente del Derecho Mercantil. Es la fuente por excelencia, la fuente relevante que crea
el Derecho Comercial. La ley proviene de un acto de voluntad político y siempre es
una manifestación reflexiva del Derecho. El Art. 4 C.C. define la ley como declaración
de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución
Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.

La definición de ley que formula el Código Civil no se ajusta a los nuevos criterios de
nuestra actual Constitución Nacional de 1991 y tan evidente es lo anterior que al
respecto el Consejo de Estado ha señalado: “la voluntad soberana es primaria,
incondicionada y autónoma, se manifiesta libremente y excluye toda posibilidad de
sometimiento a un poder superior (la Constitución). La ley está sujeta a la
Constitución que es el ordenamiento supremo y fuente prístina de la legitimidad. En la
ley la voluntad no es soberana, puesto que es susceptible de anularse total o
parcialmente a petición de cualquier ciudadano por vía de acción y cualquier juez de
la República puede dejar de aplicarla en los casos particulares cuando estime que es
contraria a los preceptos constitucionales. Por eso la ley es un mandato secundario,
subordinado, derivado y dependiente”.

La ley comercial es regla obligatoria dictada por el legislador para regular los asuntos
de comercio y la profesión de comerciante. El Art. 1° C.Co. Dice que “los
comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley
comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por
analogía de sus normas”. A su vez el Art 2° C.Co afirma que “en las cuestiones
comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las
disposiciones de la legislación civil”. De lo anterior se concluye que la ley comercial
debe aplicarse en forma preferente y exclusiva para resolver asuntos de comercio y
en los casos no previstos la analogía.
La analogía es un procedimiento lógico de interpretación que se basa en el carácter
general y abstracto de toda norma legal y ante la ausencia de disposiciones que
regulen una situación determinada se aplicarán las que regulen casos semejantes.

El Art. 37 C.C. le señala al juez como deber decidir aunque no halla ley exactamente
aplicable al caso concreto o aquella sea oscura o incompleta para lo cual aplicará las
leyes que regulen situaciones semejantes y en su defecto la doctrina constitucional,
las costumbres y las reglas generales de Derecho Sustancial y Procesal.

CLASES DE NORMAS COMERCIALES:

1.       Normas imperativas: Estas por su carácter son de orden público en su triple

dimensión: seguridad del Estado, moralidad de la comunidad y protección a terceros.
Son reglas que limitan el principio de la autonomía de la voluntad contractual. Son
normas de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad de lo actuado y no admiten
aplicación analógica porque se expresan en textos claros e inequívocos.
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Ej.: Todas las normas de procedimiento, las que regulan los deberes del comerciante,
los que fijan su capacidad comercial, etc.

2.       Normas dispositivas: Tienen un carácter reglamentario y pueden ser dispositivas

por vía principal y dispositivas que proveen por vía supletiva. Las primeras tienen un
carácter particular, proveen a cuestiones ajenas a la voluntad contractual como las
normas comerciales que se refieren al funcionamiento de ciertas instituciones
comerciales que de modo directo o indirecto participan en las actividades económicas
como las Cámaras de Comercio, las Superintendencias, el Registro Comercial, Etc., y
las segundas que proveen por vía subsidiaria o supletiva son aquellas que suplen el
silencio contractual, colman los vacíos que dejan los contratos. Estas normas
dispositivas subsidiarias cobran valor jurídico en ausencia de disposiciones
contractuales que los contratantes hayan dejado en sus contratos.

Ejs.: El Art. 150 C.Co. Cuando no se partan utilidades, el Art 196 C.Co. En la
administración de sociedades.

NORMAS CIVILES QUE INVOCA EL CÓDIGO DE COMERCIO.

Las normas de Derecho Civil que invoca el Código de Comercio representan el

contenido de las normas en blanco. Esto es, dichas normas no son comerciales pero
se aplican para resolver asuntos mercantiles.

En varias disposiciones el Código de Comercio invoca normas del Derecho Civil y

rigen no porque sean normas comerciales destinadas a regir el comercio sino porque
son normas del Derecho Común llamadas a regir las especiales del comercio. Estas
normas deben aplicarse en primer lugar porque se las consideran normas imperativas
que el Código de Comercio las invoca para los fines que expresamente las llama a
regir. En este caso el Derecho Comercial acredita las normas del Derecho Civil una
función integradora para resolver vacíos o lagunas jurídicas en Derecho Comercial.

Hay muchas disposiciones que el Código de Comercio las invoca, por ejemplo:

a) El Art. 12 C.Co. Señala: “toda persona que según las leyes comunes tenga
capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con
arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos
comerciales”.

b)      El Art. 127 C.Co. Se refiere al aporte de bienes muebles determinados por su género
y cantidad. En este caso la obligación del aportante se rige por las normas civiles
sobre las obligaciones de género.

c)       Art. 322 C.Co. Hace referencia al retiro o renuncia de un socio en las sociedades de
personas, y en este caso se aplicarán las disposiciones del Código Civil.

Igualmente encontramos los Arts. 900, 1223, 1282, 1438 par.2°, 1447 C.Co entre
otros. Finalmente debe aclararse que las normas de remisión que hace el Código de
Comercio al Código Civil no puede ser confundida con el ordenamiento del Art. 2°
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C.Co. Que admite recurrir al Código Civil cuando no hay reglas conforme al Art. 1°
C.Co. En el caso que hoy nos ocupa el Código Mercantil cumple una función de
integración a las lagunas jurídicas dejadas por el legislador en materia mercantil.

II. LA COSTUMBRE COMERCIAL.

El Art. 3° C.Co. Declara: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos
constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde
hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por
ella”. La norma anterior acepta la aplicación de la costumbre comercial a falta del
Código de Comercio o norma escrita, la que tendrá la misma autoridad que la ley. En
estos casos la costumbre comercial suple a la ley, pero de ninguna manera la
sustituye.

En la antigüedad el Derecho Comercial vivió bajo la codificación de la costumbre, de

allí su característica de ser un Derecho Consuetudinario. Nuestro Código de Comercio
no define la costumbre comercial, en todo caso es lo mismo que el uso y estos
vocablos son sinónimos. El uso es la manera cómo se revela la costumbre y los usos
repetidos con efectos jurídico-patrimoniales constituyen Derecho a falta de legislación
positiva.
En el Libro de las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio encontramos la definición de
la costumbre como el derecho o fuero que no se ha escrito pero que lo han usado los
hombres durante largo tiempo para los casos y razones que ellos consideraron útil. La
costumbre es regla o norma de conducta que nace espontáneamente en la vida del
comercio para resolver conflictos que se suscitaron cuya aplicación se extendió a los
casos que tengan la misma analogía, toda vez que la costumbre es una conducta
repetida. Es que al señalar la historia del Derecho Comercial nos damos cuenta que
por muchos siglos éste vivió bajo el influjo de la costumbre en razón a que no había
Derecho Comercial escrito sino hábitos repetidos con distintas proyecciones sociales
que posteriormente fueron la base para formar el Derecho Escrito.

REQUISITOS PARA QUE LA COSTUMBRE TENGA LA MISMA AUTORIDAD DE

LA LEY.

Para que ésta tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se
cumplan dos requisitos: En el orden interno la costumbre a su vez debe cumplir dos
modalidades: ser necesaria y debe ser buena. Es necesaria la costumbre cuando
exista un conflicto e intereses patrimoniales en materia mercantil y no exista norma
comercial que regule ese conflicto. Respecto de la bondad de la costumbre (que debe
ser buena) hace referencia de que ésta deba estar de acuerdo con la tradición
jurídica, que no se trate de prácticas opuestas que afecten el orden público y la moral
cristiana, por eso la doctrina afirma que son costumbres ilegales aquellas que
contraríen el orden jurídico. El Art. 13 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha y
sustituyó como condición general que la costumbre esté de acuerdo con la moral
cristiana y textualmente señala: “La costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho, á falta de legislación positiva”.
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En el orden externo la costumbre debe cumplir con los requisitos que menciona el Art.
3° C.Co. y estos son:

1.   No debe contrariar ni manifiesta o tácitamente las normas del Código de Comercio de
carácter imperativo y dispositivas por vía principal, pues una de las funciones que
cumple la costumbre es de complementar la ley y no de sustituirla, suple los vacíos
cuando no exista norma escrita. El normativismo jurídico mercantil acoge como fuente
directa y principal a la ley comercial y confiere a la costumbre una autoridad supletiva.
2.  Debe ser espontánea porque es de regla de conducta, nace espontáneamente en la
vida del comercio y esto la distingue de la ley porque la ley es regla preparada y
convenida por el legislador, en cambio la costumbre nace espontáneamente.
3.  Los usos deben ser reiterados, esto es repetidos de manera constante, excluye el
ejercicio esporádico y sin tradición jurídica.
4.  Los usos deben ser uniformes, esto es que no son reglas para aplicarlas a una solo
caso, deben servir para resolver todos los casos que se presenten con relaciones
análogas, la costumbre debe ser regla de común aceptación, fruto de una experiencia
colectiva, en otros términos debe ser social, por lo menos en la región donde se
aplica.
5.  La costumbre debe ser pública porque debe ser conocida por todos por ser reglas
aceptadas por un núcleo social quienes deben dar fe de esos usos que se aplican
como reglas de conducta.

SEGÚN SU CONTENIDO LAS COSTUMBRES SE CLASIFICAN.

Según la ley SECUDUN LEGEM, más allá de la ley PRAETER LEGEM y contra la ley
CONTRA LEGEM:

a)      Según la ley: Es la misma costumbre normativa que se practica sin contrariar los
principios sustanciales de la ley. Es la costumbre que sirve para suplir la ley o
complementarla, integra las normas legales de la legislación comercial.
b)      Costumbres más allá de la ley: También se las conoce con el nombre de
costumbres extralegales, prevén lo no previsto en la ley, enmienda los errores y
deficiencias de la norma escrita, surge con profundidad en ausencia de textos legales
(Art. 7° Ley 256 de 1996 que regula los actos e competencia desleal).
c)       La costumbre contra la ley: Tiene como objetivo derogar la ley. Su aplicación es en
contra de la ley, por ello es una costumbre inadmisible toda vez que uno de los
requisitos para aplicar la costumbre es de que esta no se oponga a la norma escrita.
Por eso el Art. 8° C.C. señala: la costumbre en ningún caso tiene fuerza en contra de
la ley y no podrá alegarse el desuso para su inobservancia. Al respecto deben
consultarse los siguientes criterios jurisprudenciales sobre costumbres ilegales:
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-224 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía
CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA: SENTENCIA 14330 M.P. Ricardo
Hoyos Duque.

SEGÚN SU EXTENSIÓN LA COSTUMBRE SE CLASIFICA.

a)      Costumbres locales: Se llaman también costumbres regionales. Surgen en un lugar

geográfico determinado del territorio colombiano y se aplican de manera especial y
prioritaria; en defecto de costumbre local o cuando esta no la haya se tendrá en
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cuenta la general del país, siempre que reúnan los requisitos exigidos en el Art. 3°
C.Co. las costumbres locales son recopiladas por las Cámaras de Comercio (Art. 86
núm. 5° C.Co. que señalan que son funciones de estas entidades entre otras recopilar
las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y
certificar sobre su existencia).
b)      Costumbres nacionales: Son las observadas en todo o en gran parte del territorio
nacional. Estas se aplican en forma secundaria y a falta de costumbre local, siempre
que se reúnan los requisitos del Art 3° C.Co. No implica igualmente que su
observancia se extienda a toda la nación, pues el término país o territorio nacional es
sinónimo de región, provincia o territorio. Por tanto es nacional la costumbre que se
observe en la Región Andina, en la Región Caribe o en la Región Pacífica y esta clase
de costumbre es recopilada por la Confederación de Cámaras de Comercio (Art. 96
C.Co.).
c)       Costumbre internacional: Se forma por actos idénticos y sucesivos acatados por el
comercio internacional tales como las reglas de uso uniforme o las reglas de
INCOTERMS recopiladas por las Cámaras de Comercio Internacional (Art. 7° C.Co.).
d)      Costumbre extranjera: Es la que se constituye y se practica en otro país.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Se ha caracterizado a la costumbre con una serie de hechos materiales que nacen o

brotan en un lugar determinado para regular relaciones mercantiles, de lo cual se
deduce para que el juez la aplique en los conflictos sometidos a su jurisdicción, las
partes deberán probar todos esos hechos materiales frutos de la costumbre porque el
juez aplica la norma costumbrista que ha sido probada, si no se prueba el juez no
podrá aplicarla.

En Colombia la costumbre debe probarse, no hay libertad de prueba para su

demostración, son los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio los que señalan
las pruebas para ello. Los Arts. 189 y 190 C.P.C. señalan los medios de probar la
costumbre. El Art. 189 C.P.C. dice que  “Los usos y costumbres aplicables conforme a
la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto
de testimonios”. El Art. 190 C.P.C. señala que “La costumbre mercantil nacional
invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los
medios siguientes:
1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su
existencia.
2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija”.

A su vez el Art. 6° C.Co. Señala que “La costumbre mercantil se probará como lo

dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar
con testigos, éstos deberán ser por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en
el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos
exigidos a los mismos en el artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos
decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro
de los cinco años anteriores al diferendo”.
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El Código de Comercio sigue las disposiciones que señala el Código de

Procedimiento Civil para probar la costumbre, sin embargo introduce las siguientes
precisiones:

1.       La costumbre local o regional se prueba mediante certificado expedido por la Cámara
de Comercio de la jurisdicción donde se invoque la costumbre, porque una de las
funciones de estas entidades es certificar y recopilar costumbres comerciales del lugar
de su jurisdicción (Arts. 86 ord. 5° y 96 C.Co.).
2.       Si se pretende probar con dos decisiones judiciales, éstas deben ser definitivas, que
den cuenta de su existencia proferidas dentro de los cinco años contados desde la
fecha en que se suscitó la diferencia en que se pretenda aplicar la costumbre.
3.       Y si es con testimonios, éstos deben ser cinco testigos que tengan la calidad de
comerciantes inscritos, testigos que deben ser idóneos y sus declaraciones deben ser
responsivas, completas y exactas respecto de los hechos que se pretenden probar.

En conclusión, los medios probatorios anteriores son taxativos, no hay otros medios
de prueba para demostrar la costumbre comercial. En Colombia frente a estos hechos
no hay libertad probatoria.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y EXTRANJERA.

El Art 7° C.Co. señala cómo se prueba la costumbre comercial y dice con certificación
autenticada como lo previene el Código de Procedimiento Civil de una entidad
internacional idónea que dé fe de la existencia de esa costumbre, y con copia
autenticada conforme al Código de Procedimiento Civil de la Sentencia o laudo arbitral
que dé fe de esa costumbre.

La costumbre extranjera, de acuerdo al Art. 8° C.Co. SE ACREDITA POR

CERTIFICACIÓN del respectivo cónsul colombiano o en su defecto del de una nación
amiga. En conclusión la costumbre extranjera se prueba:

1.       Con certificación del cónsul colombiano en el respectivo país.

2.       A falta de cónsul, con la certificación del cónsul de una nación amiga de la República
de Colombia que tenga relaciones diplomáticas y consulares.

Ahora bien, si no hay entidad idónea ni Cámara de Comercio en dicho lugar, se

recurrirá a dos abogados que cumplirán con las siguientes condiciones:

1.       Que estén en ejercicio

2.       Que esté domiciliado en el lugar donde rige la costumbre
3.       De reconocida honorabilidad
4.       Ser especialista en Derecho Comercial

III. ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

El contrato es otra fuente directa del Código de Comercio, desde luego después de la
ley, lo define el Art. 864 C.Co. “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. A su vez el
Art. 1602 C.C. declara que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
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contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por

causas legales”. Finalmente el Art 4° C.Co señala:“Las estipulaciones de los contratos
válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres
mercantiles”.

En el Derecho Mercantil muchos contratos están intervenidos por el Estado desde que
nacen hasta que extinguen, tal es el caso del contrato de arrendamiento de locales
comerciales, de transporte en todas sus modalidades, de sociedad, de seguro, de
Leasing comercial, de Factoring, etc. La fuerza obligatoria de los contratos radica en
el postulado del Art. 1602 C.C. La ley considera a los contratantes como legisladores
particulares, reformando o derogando las leyes dispositivas o supletivas, voluntad
contractual que no puede estar en contra de las disposiciones imperativas del Código
de Comercio y del Código Civil, tampoco de las dispositivas de carácter principal pues
carecen de fuerza obligatoria frente a ellas.

FUENTES IMPROPIAS DEL DERECHO COMERCIAL.

Jurídicamente no son consideradas verdaderas fuentes, más la doctrina las ha

calificado como fuentes indirectas toda vez que el legislador y los particulares son los
que se aprovechan de ellas para crear las fuentes directas y también son utilizadas
por el legislador para proferir sus fallos y crear su propia doctrina. Las fuentes
impropias son la jurisprudencia comercial, la doctrina de los autores o Derecho
Científico y las leyes extranjeras.

1. LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL:

Hoy los tribunales del país realmente no crean normas comerciales, sino que aplican
la norma imperativa comercial y en función de esa aplicación crean la doctrina o la
jurisprudencia. El Art. 4° de la Ley 169 de 1896 vigente a la fecha declara: “tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de
casación sobre un mismo punto de Derecho constituyen doctrina probable y los
jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que varíe la Corte la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. Las decisiones
jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia no son obligatorias su aplicación,
son potestativas por el juzgador acatarlas y aun en cualquier tiempo la propia Corte
podría abrogarlas.

Las sentencias judiciales de acuerdo al Art. 17 C.C. solo tienen fuerza obligatoria
respecto de las causas en que fueron pronunciadas, es por tanto prohibido a los
jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o
reglamentaria.

2. EL DERECHO CIENTÍFICO:

Se constituye con la doctrina de los autores, libros y textos que ha contribuido a la

sistematización de las reglas consuetudinarias y al desarrollo del Derecho Comercial.
Es la opinión dada por los tratadistas en los diferentes temas de Derecho a través de
textos y libros que le han servido al legislador para dictar sus fallos, crear leyes y
dilucidar los diferentes problemas jurídicos que se le presentan.
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3. LEY EXTRANJERA:

Es la tercera y última fuente impropia del Derecho Comercial que tiene el carácter de
ser cosmopolita, uniforme, progresista e internacional, es que la propia Comisión
Redactora del Código de Comercio para redactar nuestra actual legislación mercantil
se fundamentó en la legislación extranjera. Disposiciones de otros países que han
sido adaptadas a nuestra idiosincrasia creando figuras comerciales que han sido
aceptadas por la Comunidad Internacional, de allí la razón para que averigüemos el
contenido de la ley extranjera para interpretar nuestras propias disposiciones, pues la
Comunidad Internacional ha aceptado figuras como en los negocios a distancia, al
compraventa, el transporte, los seguros, créditos, títulos valores, etc.

JERARQUÍA DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES.

Resumiendo lo estudiado en relación a las fuentes del Derecho Comercial podemos

determinar así el orden jerárquico de la aplicación de la norma:

1.       Normas imperativas del Código de Comercio, normas del Código Civil que invoca
expresamente el Código de Comercio, normas dispositivas principales del Código de
Comercio.
2.       Las estipulaciones contractuales o convencionales creadas conforme a las normas
imperativas señaladas.
3.       Las normas dispositivas por vía supletiva señaladas en el Código de Comercio.
4.       La analogía
5.       Las costumbres comerciales en el siguiente orden: local, nacional, internacional y
extranjera.
6.       Disposiciones del Código Civil que invoca el Art 2° C.Co.

FUENTES:

1. Código de comercio, edición actualizada.

2. MADRIÑAN DE LA TORRE RAMÓN E., Principios de Derecho Comercial. 9 Ed. 2004.
Editorial Temis.
3. BAENA CÁRDENAS LUIS GONZALO, Lecciones de Derecho Mercantil. 2 Ed. 2013. Editorial
Universidad Externado de Colombia.
4. NARVÁEZ GARCÍA JOSÉ IGNACIO, Derecho Mercantil Colombiano. 8 Ed. 2002. Editorial
Legis
5. BAENA CÁRDENAS LUIS GONZALO, Lecciones de Derecho Mercantil. 2 Ed. 2013. Editorial
Universidad Externado de Colombia.