1

CATEDRA DE DERECHO PENAL

DERECHO PENAL II PARTE ESPECIAL

PROFESOR SR. HUMBERTO MUÑOZ HORMENT

ABOGADO (Universidad Católica)

MAGISTER EN DERECHO PENAL (U. de Chile)

BIBLIOGRAFIA BASICA:

Parte Especial:

- Etcheberry, Alfredo; DERECHO PENAL. Es un libro antiguo (1ª ed. 1967),

pero bueno y completo. Se recomienda.

- Bustos Juan, Grisolía Francisco, Politoff Sergio – (Son tres autores)

DERECHO PENAL CHILENO. Sólo existe un tomo, que trata de los delitos
contra la vida y la integridad corporal. Es muy bueno, pero antiguo. No hay
versión actualizada.

- Garrido Montt, Mario (ExPresidente de la Corte Suprema ); DERECHO

PENAL,
Es un trabajo adecuado en su extensión y en su complejidad a un curso de
grado como es éste. Es una obra moderna y actualizada. Recomendable.

- Politoff Sergio, Matus, Jean Pierre y M.Cecilia Ramirez . Obra editada por
la Universidad de Talca y en última edición por la Editorial Jurídica de Chile.
Muy moderna. Excelente. Muy adecuado a nuestro curso.

- Con todo, hay problemas actuales que sólo se verán en clases y que no están
tratados en ningún libro. Por lo que siempre lo mejor es venir a clases y tomar
sus propios apuntes.

1
 2

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

LOS DELITOS

I. CONTENIDO GENERAL DE LA MATERIA

El año pasado se estudió la teoría del delito, pero en abstracto. Este año, se
concretará. Esta vez se trata de estudiar cada uno de los delitos en particular.
El propósito de la parte especial es estudiar cuáles son los delitos que
establece el legislador, en particular ; estudiar el catálogo de delitos
contemplados en nuestro código penal o, mejor aún, en nuestro ordenamiento
jurídico, pues algunos delitos están contemplados leyes penales especiales y
no en el código penal.

1.1 En este análisis, servirán 2 elementos orientadores:

1º El Bien Jurídico Protegido: Lo que quiso proteger el Legislador,

porque según sea el bien jurídico, se va a interpretar el tipo. El bien o
interés que el legislador quiere proteger ilumina el análisis del tipo
correspondiente.

2º La Tipicidad: Cuáles son y cómo están descritos los delitos

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

1. ¿QUÉ ES UN BIEN JURIDICO?

- Son bienes o intereses protegidos por el derecho. El derecho no los crea ; es

la vida la que los crea ; pero el derecho los protege. Y el delincuente los
vulnera, los lesiona, o al menos, los pone en peligro.

- Von Liszt: Son los intereses tutelados por el derecho.

2.¿CUÁLES SON LOS BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS mas

IMPORTANTES?

1º LA VIDA HUMANA: En la vida humana se distingue:

Vida humana dependiente: Vida de la criatura que está por

nacer. Cuando se atenta contra esta vida estamos en presencia el
delito de ABORTO.

Vida Humana Independiente: Vida de ser humano ya nacido,

autónomo, separado completamente de su madre. Y es persona
desde el punto de vista jurídico. Quien atenta contra esta vida
autónoma, independiente , comete HOMICIDIO.

2
 3

La vida humana es determinante, para otros bienes jurídicos protegidos

porque si, por ejemplo, pensamos en la PROPIEDAD ésta no tendría
sentido sin la protección jurídica de la vida humana.

2º INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD: La salud adquiere

relevancia cuando estamos enfermos.

3º LA LIBERTAD: En todos sus sentidos : libertad ambulatoria o de

movimiento , libertad sexual, libertad de pensamiento , etc.

4º LA PROPIEDAD:

5º EL HONOR: Se había perdido, pero se ha recuperado. Es un

concepto muy intrínseco a los chilenos por su doble origen étnico:
Mapuche - Español

6º LA INTIMIDAD: Tan vulnerado hoy en día. Se trata de que otros no se

metan en la esfera privada. Yo tengo derecho a excluir a quienes
interfieren o ingresan en mi esfera privada o de intimidad. La intimidad
existe para todos nosotros y no solo para los personajes públicos o
famosos. Esto es importante tenerlo claro.

7º LA FE PÚBLICA: Es bien jurídico de trascendencia. Si pensamos en

un ejemplo: es importante que un notario diga la verdad o cualquier otro
ministro de fe. Del mismo modo es importante la autenticidad de
determinados signos o documentos.

8º LA PROBIDAD FUNCIONARIA: Es importante porque su efecto

contrario es la corrupción.

[ ] ¿La Vida o la Libertad?: Hay quienes postulan, muy modernamente (en la

post modernidad) que la libertad estaría por sobre la vida, entonces deviene
fundamento para, por ejemplo, sostener y legitimar el aborto (Así, por ejemplo
en: España, Italia, Francia, Holanda) También es el fundamento de la
posibilidad de la eutanasia y eugenesia.
* Prof. HM no comparte en absoluto este orden, porque a título de la libertad se
hace cualquier cosa.

¿CÓMO SE CLASIFICAN LOS DELITOS?

ATENDIENDO AL BIEN JURÍDICO: Eso es lo que hace el Código Penal. A ese

esquema obedece el mensaje. Dice: El Código ha tomado la organización
misma de la sociedad (véase mensaje del CP)
- Seguridad exterior
- Seguridad interior (sociedad)

3
 4

- La familia, el individuo (aislado)

Por tanto, el Código sigue el criterio del Bien Jurídico

DIVISION DE LOS DELITOS EN EL CODIGO:

- Libro I : Parte General

- Libro II : Parte Especial: Los Crímenes y Simples delitos. Estos
encabezan cada título con la formula: “Contra”, seguido del
“Tipo”
- Libro III : Aquí están las faltas: No deberían ser delitos, así prof. HM.

¿CÓMO ESTUDIAR LOS DELITOS?: UN MODELO:

1º BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

2º SUJETO ACTIVO (=El que comete delito: sujeto común o especial)

3º SUJETO PASIVO O VÍCTIMA

4º EL TIPO:
a) Verbo rector (la acción)

b) Modalidades de la acción:
- De Tiempo
- De Espacio

c) Elementos normativos:
- Culturales [Hoy más disminuido. Ej. “mujer de buena fama”]
- Jurídicos: Ej. Apropiación c/mueble, falsificación de Instrumento
Público
- Parte Subjetiva:
* Dolo (eventual/directo)
* Culpa (con o sin representación)

5º PROBLEMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

6º PROBLEMAS DE ITER CRIMINIS
7º PROBLEMAS DE CONCURSO DE DELITOS: Real - Ideal – Aparente
[unidad de delitos]
8º PROBLEMAS DE CULPABILIDAD

4
 5

DELITOS EN CONTRA DE LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE

HOMICIDIO

1. Definición: Si una persona mata a otra persona comete HOMICIDIO =

“muerte de hombre”. Se atenta contra la existencia física de una persona y, al
matarla deja de existir. El Código no habla del delito en términos de Vida
Humana; trata sobre “crímenes y simples delitos contra las personas”.
El HOMICIDIO es distinto al delito del ABORTO, por lo tanto, el sujeto pasivo
es una PERSONA. HOMICIDIO es un concepto amplio o genérico.

2. Tipos de Homicidio: Corresponden 4 figuras en particular:

1º Homicidio Simple [Art. 391 Nº2 CP]

2º Homicidio Calificado[Art. 391 Nº1 CP]
3º Parricidio[Art. 390]
4º Infanticidio[Art. 394]

En todas estas figuras el esquema rector es: MATAR A OTRO.

3. Bien Jurídico Protegido: La vida humana independiente. Se atenta contra la

vida humana. Es el bien jurídico más importante.

HOMICIDIO SIMPLE

1. DEFINICIÓN DOCTRINAL: Consiste en matar a otro, sin que concurran las

circunstancias especiales constitutivas del Parricidio, del H. Calificado o del
Infanticidio.
Esta definición NO corresponde a lógica aristotélica.

Art. 391: “El que mate a otro y no está comprendido en el artículo

anterior (= Parricidio)...”.
Por tanto el H. Simple sería una FIGURA RESIDUAL. Es así porque el H.
Simple es raro (en la práctica)

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: Vida Humana independiente

3. SUJETO ACTIVO: Común, en principio. Esto significa que cualquiera puede

cometer un H. Simple. El sujeto activo sí tiene que cumplir los requisitos de la
culpabilidad, requisitos válidos para todos los delitos: - Mayor de 18 años
- Mayor de 16 y menor de 18 declarado sin discernimiento
- No estar loco o demente
- No estar privado de razón en el momento de cometer el delito

5
 6

SALVO que se trate de HOMICIDIO POR OMISIÓN. Aquí el sujeto ha de estar

en posición de GARANTE.

- OMISIÓN: Significa no hacer lo que se debe hacer. Es un concepto

normativo. Fuentes:
* La Ley
* El Contrato (ej. salvavidas)
* Actitud unilateral de la persona (ej. tomar a un ciego para
atravesar la calle; padres que acompañan a gira de estudios a los
alumnos)

4. SUJETO PASIVO: Ha de ser una persona, pero además tiene que estar viva
y distinta al Sujeto Activo.

¿Quién es una persona?: Art. 55 C. Civil señala: “Todo individuo de la especie

humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”

- El Concepto de “individuo” es una referencia a una autonomía (= autonomía

de vida)
- Persona es todo ser nacido de una mujer = hombre de la especie humana.
- PROBLEMA: En los año 60 se utilizó un medicamento llamado “Talidomida”
(Alemania) que se suponía que ésta suprimía todos los síntomas desagradables
del embarazo. Como no se investigó paralelamente los efectos colaterales, el
resultado fue el nacimiento de niños deformes. Esto acarreó el problema de
eutanasia y eugenesia. Por tanto el que mate a otro comete homicidio aunque
vaya a morir el sujeto pasivo, la próxima semana. OTRO PROBLEMA: Los
enfermos terminales (se verá)

¿Cuándo la persona está muerta?: Por siglos y hasta los 60/70 del siglo
pasado la humanidad estimó que alguien moría cuando:

a) Dejaba de latir el corazón (paralización del sistema cardio respiratorio)

o
b) Daba un último aliento.

Hoy la medicina se ha desarrollado en forma vertiginosa y así cuando ha dejado

de latir el corazón es rehabilitado (“resucitado”). Nos preguntamos: ¿Habrá
muerto esa persona? (ej. el boxeador). De aquí surge el problema de los
enfermos terminales. Antes, entre los penalistas no se trataba el tema.

Ahora bien: El C. Civil en su Art. 78 señala que la existencia de una persona

termina con la muerte natural. Pero ¿Qué es “muerte natural”?: Eso, ahora, no
dice nada!!

Con todo: ¿Qué es la muerte?: En medicina legal se distingue:

6
 7

1º Signos Positivos de la muerte: Estos se caracterizan por

alteraciones orgánicas profundas que permiten tener la certeza absoluta
de la muerte:
- Rigidez cadavérica
- Putrefacción orgánica.

Problema de estos signos: Son muy lentos, es decir ocurren tardíamente.

Por tanto no tienen ningún valor en los trasplantes. El caso de la
putrefacción orgánica puede ser útil para determinar el tiempo de la
muerte, pero no para el trasplante.

2º Signos negativos de la Muerte: Son 4:

a) Si hay ausencia de Respiración
b) Si hay ausencia de Circulación
c) Si ausencia de Movilidad
d) Si hay ausencia de Sensibilidad
Son más rápidos, pero hay un Problema: NO son
concluyentes

Por eso se ha elaborado un concepto de la muerte:

La MUERTE ES un PROCESO que no ocurre en un sólo instante como se

pensaba. La muerte es un proceso que teóricamente podríamos pensar, se
inicia desde el día en que uno nace. Por otro lado, se puede prolongar más
allá!!. Ciertamente se acelera en un momento, pero no es instantánea. De
hecho hay órganos que no mueren al mismo tiempo [véase Libro de Pablo
Aguilera/ médico cirujano y sacerdote del Opus Dei]. La idea como un proceso,
por tanto se opone a la idea del Instante de la muerte. De este modo surge otra
idea: El Concepto de muerte Clínica:

Concepto de Muerte Clínica: No consiste en la cesación inmediata de la vida,

sino en la detención de las funciones vitales más importantes de una persona
en forma irreversible aún cuando puedan seguir existiendo signos vitales.

¿Cuándo hay muerte clínica?: Cuando ocurre la muerte del cerebro, cuando
deja de funcionar el encéfalo en forma completa e irreversible [
problema de
¿cuándo es irreversible?!!] aún cuando pueda seguir funcionando con algún
aparato la función cardio respiratoria. El tema es tan importante respecto de los
enfermos terminales porque es un problema ético. Jurídico. ¿Valdrá la pena
mantenerlo si se sabe que va a morir?

- La muerte clínica apunta a la función cerebral y no a la función cardio

respiratoria.

- Armando Roa dice:

“Muerto el cerebro, aun cuando persista artificialmente la respiración y la
circulación , la persona ha desaparecido y queda un cadáver con resto

7
 8

de vida biológica que ya no volverá a integrarse en un todo propiamente

humano”

¿Cómo se determina que el cerebro ha dejado de funcionar

irreversiblemente?

1º. Se determina con un Electro Encefalograma Plano (2 dentro de 24

hrs)
2º Hoy ha sido reemplazado por un Scanner Cerebral Plano. Es la
certeza absoluta.

¿Se puede desconectar?: Sí.

¿Es homicidio?: No.
¿Se puede donar el corazón?: Sí, porque murió cerebralmente.
[Esta idea de la muerte clínica fue estudiada en USA x Comisión de Premios
Nobel]

¿Cabrá la Tentativa Inidonea o delito imposible?: Sí, porque éste delito

imposible se produce cuando una persona intenta matar a otra y esta última ya
esta muerta.

5. PROBLEMAS SOBRE EL HOMICIDIO SIMPLE EN RELACIÓN CON LA

MUERTE DEL PACIENTE EN LE TRATAMIENTO O RESPONSABILIDAD
MEDICA: Existen 3 ordenes de problemas a discernir en base a 3 criterios:

Criterios para determinar la negligencia: Hay que decir que en muy raros
casos se ha condenado a médicos por negligencia, pero los criterios
establecidos son:

a) Finalidad del tratamiento.

b) Adecuación del tratamiento a la Legis Artis.

Situaciones o Problemas:

1º El tratamiento médico ha tenido por finalidad matar al paciente:

Ejemplos: - Médico de turno recibe a su enemigo. Ejemplo: El
Experimento: Si esto ocurre hay dolo es decir Homicidio doloso.

2) El Tratamiento Tiene Por finalidad Restablecer la salud del

Paciente: El tratamiento se realiza conforme a la Legis Artis, sin
embargo el paciente muere.

a) Técnicamente no hay delito

b) Para Etcheberry habría una causal de justificación por el
ejercicio legitimo de su profesión. Sin embargo prof. HM no

8
 9

comparte esta posición y dice que aquí lo que no hay es un TIPO

en circunstancias que no existe la intención de matar.
[ ]Recordar que el tipo esta compuesto por una Faz Objetiva y una Faz
Subjetiva.

Objetivo
MATAR A OTRO

TIPO {
Subjetivo
CONOCER Y QUERER (Dolo)

3) El tratamiento medico tiene por finalidad el restablecimiento de la

salud, pero no se realiza de acuerdo a la Legis Artis [o sea, no se
realiza el tratamiento adecuado producto de la mala praxis, sin ceñirse a
la ciencia médica]

Aquí hay que ver si estamos en una NEGLIGENCIA o CASO FORTUITO

o en la NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.

- Habrá CULPA, cuando se hace el mal ya sea por imprudencia o

negligencia. En los casos médicos por lo general se trata de negligencia,
es decir no hacer todo lo que debía hacerse. Ej. La Impericia

- Habrá DELITO CULPOSO si el resultado pudo ser Previsible. Ej. El

médico no preguntó al paciente si era alérgico a tal o cual medicamento.
Así mismo si no se imaginó eventuales efectos colaterales del mismo;
igual es culpable [= Delito Culpable inconsciente. Art. 491 CP]

* Es muy difícil determinar la negligencia medica, ya que la medicina más

que una ciencia es un arte.

- Caso de la NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA. Ej. La falta de

Implementación en el centro de atención.

¿Qué hay que determinar para establecer la negligencia?: Hay que ver:
- Si cumplió o no su labor
- Si era previsible el resultado
- Si existían las condiciones necesarias
- Si le era exigible otra conducta o no
- ADEMÁS: tener presente que la culpabilidad es graduable.
- La muerte en el deporte: [un caso extremo] No se trata de cualquier
deporte sino el deporte de contacto. Caso del deportista que cauce la
muerte a otro. Ej. El Box, el Karate, etc. Todos estos deportes tienen un

9
 10

reglamento, de modo que si el deportista sigue las reglas del juego y le

provoca la muerte a su contrincante NO hay delito, pero si se sale de las
reglas, habrá responsabilidad.

HOMICIDIO CALIFICADO

[ ] Hoy en Chile la Eutanasia no opera como causal de justificación; es un

homicidio. Prof. HM cree que pueden existir casos en los que es posible que no
se pueda exigir otra conducta. Sobre el aborto se verá: 2 casos se entrecruzan:
avance científico tecnológico, decadencia moral severa }¿cómo compatibilizar
estas 2 tendencias?.

1. UBICACIÓN EN LA LEY: Art. 391 Nº 1 C. Penal

2. DEFINICIÓN:
(+) Consiste en matar a otro concurriendo algunos de las calificantes del Art.
391 Nº1,
(-) sin que concurran las circunstancias especiales constitutivas del Parricidio o
del infanticidio”
- Si una persona mata a otra
Homicidio Simple
- Si una persona mata según Art. 391 Nº1
Homicidio Calificado

3. ¿CUÁNDO HAY HOMICIDIO CALIFICADO: Cuando se mata a otra persona:

a) Con PREMEDITACIÓN [conocida]
a) Con ALEVOSIA
b) Por PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA
c) Por MEDIO DE VENENO
d) Con ENSAÑAMIENTO

4 BIEN JURIDICO PROTEGIDO: La vida humana, vida independiente:

5. SUJETO ACTIVO: Cualquiera

6. SUJETO PASIVO: Una persona viva

7. ACCION: matar (a otra persona)

8. TIPO: Es un tipo de pluralidad de hipótesis que son: la premeditación,

ensañamiento, etc.

- Si concurren 2 hipótesis ¿qué pasa?: Basta una y la otra no se considera,

pero pueden ocurrir 2, una de ellas cumplió el tipo.

9. ANALISIS DE LAS HIPOTESIS:

10
 11

I. PREMEDITACIÓN: ¿Qué es la premeditación o cuando la hay? (no es lo

mismo que la alevosía)

* El C. Penal no la define, sí la contempla.

* El Diccionario dice: “Premeditar es pensar reflexivamente una cosa antes de
ejecutarla”. Es un concepto que se corresponde con la etimología = “meditar
antes”.
* Otra acepción del Diccionario es: “Proponer el caso pensado, perpretar un
delito tomando al efecto, previas disposiciones”
º La idea que está aquí es la existencia de un tiempo entre la idea y la
acción

- Definición en Doctrina: 3 Teorías o criterios para definir la Premeditación

1º Criterio Cronológico o de tiempo: Sostiene que la esencia de la

premeditación está dado por el tiempo y ha de ser relativamente
prolongado. Incluso se llegó a fijar el tiempo en un intento del positivismo.

- Papa ___ señaló que existe premeditación cuando transcurren 6 horas

a lo menos.
- El Código Portugués exigía 24 horas.
- Italianos (Teobaldo y Melchiori (Edad media)) exigía una noche.
Este criterio es ambiguo, pero todos concuerdan que no pueden ser
instantáneo (de ejecución inmediata)

2º Criterio Psicológico o de tiempo: Más adelante Carrara señala que,

además del tiempo ha de concurrir una ánimo = ánimo frío y tranquilo.
Así él define la Premeditación como:

“El propósito de matar, formado anticipadamente con ánimo frío y

tranquilo buscando y esperando la ocasión para que el crimen
tenga buen resultado”.

Se le criticó a Carrara esta definición porque sólo los flemáticos tendrán

este ánimo, el resto no actuará con premeditación. Con todo, el concepto
no quedó tan claro. En Chile se acepta en la jurisprudencia. Prof. HM
cree que se trata de meditar antes y como sea.

3º Criterio Ideológico o de la persistencia: Dice este criterio que premeditar

implica una reflexión previa, pero una vez resuelto a delinquir, el sujeto persiste
hasta el final, ya no vacila más1

1
El tema puede leerse en el libro de Shakespeare; La Violación de Lucrecia

11
 12

¿Con qué concepto nos quedamos?

- El tiempo es esencial
- Cualquier ánimo
- Algún grado de persistencia

II. ALEVOSIA: ¿Qué es?:

* A diferencia de la premeditación sí está definida en la Ley (Art. 12 Nº1 C.P).

* Hay Alevosía cuando se Obra a Traición o Sobre Seguro (//Art. 20). Es una
definición de la ley, por tanto hay que estarse a ella.

* Elemento Común entre Obrar a Traición o Sobre Seguro: La indefensión de la

víctima. Lo que el sujeto busca es la indefensión de la víctima.

* ¿Qué es Obrar a Traición?: Se busca esconder la intención para lograr la

indefensión: Ej.
* ¿Qué es Obrar Sobre Seguro: Se busca esconder los medios u ocultar los
cuerpos: Ej. emboscada.

¿Ha de concurrir la premeditación en la alevosía?. No, ambas pueden ir

juntas o separadas.

- Premeditación sin alevosía: Aquí se prepara el delito y se ataca

frontalmente, sin buscar la indefensión

- Premeditación con alevosía: Aquí se encuentra la víctima indefensa

porque el delito se ha preparado ocultando la intención y lo medios o los
cuerpos.

Casos en los que hay opinión en Doctrina: Caso del Ciego: Se ataca a una
persona y ésta es consustancialmente indefensa.

* Etcheberry y Curi sostienen: No necesariamente hay alevosía, tendría

que agregarse un elemento extra. Ej. amarrar el perro que cuida al ciego.
* Prof. H.M.: No está en absoluto de acuerdo con esta opinión porque, en
este caso sí hay alevosía por cuanto la indefensión es consustancial al
sujeto pasivo.. De modo que siempre que se mate a un ciego sí hay
alevosía!!
[¿Qué pasa si concurren la premeditación + la alevosía?, ¿Se le puede
aumentar la pena al sujeto?:
- Posición 1: No
- Posición 2 [españoles]: Sí, debe agravarse

III. PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA: ¿Qué es actuar por Premio o

P. Remuneratoria?

12
 13

* Premio: Es pagar anticipadamente, antes de cometer delito

* Promesa: Es ofrecimiento de entregar la retribución posteriormente, después
de cometer el delito. El “deudor” adquiere la obligación de pagar después de
cometer el delito (aunque sea el objeto + ilícito que puede haber en ese
“contrato”)

La jurisprudencia ha exigido: Acuerdo previo entre las partes: acuerdo

inequívoco. Esto implica que serán responsables ambas personas.

* El que mata se llama en doctrina Sicario, es decir el que mata por una
retribución económica (es responsable por el Art. 15 Nº1)

* El que encarga o paga también es responsable (por el Art. Nº2, luego,

también se le considera autor, pero a título de inductor)

* ¿Serán los 2 responsable de Homicidio calificado o el que encargó es

responsable de Homicidio simple y sólo el Sicario es responsable de
Homicidio Calificado?

Hay que distinguir:

* Solo es calificado el autor directo (Sicario)

* El que pago (inductor) será responsable de Homicidio simple
* Otros opinan que ambos son responsables de Homicidio calificado (Bustos,
Politoff, Mario Garrido
* Prof. HM cree que son responsables de Homicidio calificado los dos (sicario /
inductor).

[Hay un problema criminalístico: Es difícil de describirlo porque en los

homicidios el sicario no tiene ninguna vinculación con la víctima]

IV. EL VENENO: Suena como antiguo, pero no lo es

Definición: No está definido por la ley. En textos de toxicología, veneno es todo

y nada es veneno, depende de la dosis.

*Pero prescindiendo de lo anterior las características fundamentales son:

1. A de ser una sustancia que suministrada e introducida en el ser

humano sea capaz de matar
2. Los autores antiguos agregan otra: Tiene que ser una sustancia tal
que sea capaz de matar, pero en pequeña dosis y es cierto porque la
idea es que la víctima sea engañada. En este sentido, es una forma de

13
 14

alevosía y traición, además que sea capaz de matar con insidia (a la

maleta!!)

Respecto del Concepto de Veneno: En un comienzo, se entendía que sólo

podía ser veneno una sustancia química. Hoy el concepto es más amplio.
Ejemplos:

- Una pelotita de vidrio molido también lo es

- Además, actualmente se entiende por veneno la transmisión por cualquier vía
de virus, bacterias.
- También un gas venenoso (a través de la respiración)
- Los parches que transmiten sustancias por vía cutánea.

Por Tanto: ¿Cuándo hay homicidio por veneno?: Se comete homicidio por
medio de veneno cuando se mata a la víctima, introduciéndole al organismo de
ésta por cualquier medio una sustancia tal que en pequeña cantidad, sea capaz
de matar y ésto se hace en forma insidiosa, de modo que la víctima no lo
advierte (hay una traición)

V. ENSAÑAMIENTO: Art. 391 Nº1

Definición Legal: Se entiende por ensañamiento: “aumentar inhumana y

deliberadamente el dolor al ofendido”
Ahora: En Dº quien aumenta el dolor inhumanamente, pero deliberadamente no
es ensañamiento (Ej. descuartizar no es ensañamiento, por razones obvias)
“Deliberadamente” es una expresión que se refiere al ánimo o propósito
en la finalidad
“Inhumanamente” Es una actitud insensible, despiadadamente,
extremadamente cruel

PARRICIDIO [390]

Art. 390. “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge, será castigado,
como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a
muerte”.

Es un delito especial tipificado en el Art. 390. En cabeza el párrafo sobre el

Homicidio. Es uno de los delitos más graves que existen.
Tradicionalmente se consideraba la muerte del hijo por el padre o viceversa.
Más adelante se extiende a la madre, ascendientes, descendientes y cónyuges.

14
 15

Se ha sancionado con la pena más severa en todas las legislaciones.

Ejemplos:
* Pena de Muerte en la Rueda
* Enterrar en la arena al sujeto con la cabeza afuera a expensas de las
abejas
* Guillotina
* Meter al sujeto en un saco de cuero junto a una culebra, un gato, un
mono, un perro y tirarlo al mar o río más cercano

Hasta 1970 el Parricidio tenía al pena de muerte. Hoy también, pero además:
- Presidio mayor en su grado máximo
- Presidio perpetuo
- Muerte

BIEN JURIDICO PROTEGIDO: La Vida humana

SUJETO PASIVO: Padre – Madre – Hijo – Ascendientes – Descendientes -

Cónyuges

SUJETO ACTIVO: Los mismos arriba mencionados, pero no corre la referencia

a los “legítmos o ilegítimos”

- Padre – Madre - Hijo: Se trata de parientes consanguíneos en un grado

NO por afinidad (suegro, suegra no corren).
Prof. HM cree que una persona que comete parricidio si no es imputable
deslinda responsabilidad porque ¿Qué padre mata al hijo, sino un
enfermo?. La realidad, sin embargo, no es tan así.

- Ascendientes - descendientes”: también hay una relación de

consanguinidad

- Cónyuge: Esta figura en la doctrina se llama “Conyugicidio o Uxoricidio.

El cónyuge no es pariente (Legal). Se discute si debería el cónyuge
contemplarse dentro del parricidio.

INFANTICIDIO

Art 394. “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás

ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho
horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados
con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.

El Infanticidio se encuentra tipificado en el Art. 394. No está en el párrafo

dedicado al homicidio, tiene su párrafo propio. Hay que eliminar la referencia a
“legítimos e ilegítimos”

15
 16

Los interesante en este delito es examinar la pena, por cuanto el infanticidio es

una figura de menor pena respecto al parricidio (es una figura atenuada), pero
la doctrina considera que la pena del homicidio simple es baja entonces ¿por
qué el infanticidio va a tener la misma pena que el homicidio simple? Porque es
una figura atenuada, adecuada a ciertas circunstancias de tiempo o los sujetos.

Los sujetos activos son: Padre, Madre, Ascendientes (los mismos del parricidio,
pero no los otros del parricidio). Por tanto ocurre que si el padre , madre y otros
ascendientes matan dentro de las 48 al recién nacido es Infanticidio, pero si es
a la 49 horas es homicidio. Por tanto implica una atenuación considerable de la
pena ¿Por qué?, ¿Se puede pensar que existe alguna razón?:

Pensemos en la Madre:

a) Trastornos mentales: En siquiatría se dice que un gran % de madres

sufren severos trastornos mentales post-parto por más de 48 horas.
Ahora si es así, la atenuante sería la del Art. 11 Nº1, pero por otro lado
¿Por qué debe ser una atenuante para la pena?

b) El motivo del honor: La mujer que ha quedado embarazada fuera del

matrimonio mata para que no se enteren de que así ha sido. Con todo, el
Código no se refiere al motivo del honor respecto del infanticidio, pero sí
respecto del aborto.

Por tanto: ¿podría la madre tener menos pena por trastorno mental?: sí,
podría ser,
También por el motivo de honor.

* Hay que decir, que quien opta por el hijo fuera del matrimonio está bien, mejor
sería dentro del matrimonio

Pensemos en el Padre:

¿Por qué atenuar la pena para él? No tiene trastorno mental. Por tanto
no tiene justificación alguna; en consecuencia no debería existir esta
figura jurídica.

La Doctrina plantea: ¿Por qué tiene menor pena el padre y madre?. La

única respuesta parece ser que esto es porque alguien que tiene menos
de 48 horas vale menos que el que tiene 48 horas y más (48 horas, es
una arbitrariedad pero es una ventaja por cuanto se especifica)

BIEN JURIDICO PROTEGIDO: La vida de una persona. Jurídicamente es un

individuo de la especie humana.

SUJETO ACTIVO: Padre, Madre, Ascendiente

16
 17

SUJETO PASIVO: Una persona que tenga menos de 48 horas, contándose

este plazo desde el parto. Debe ser hijo o descendiente de quien lo mata. Si lo
mata un 3º es un homicidio y calificado (así prof. HM; la doctrina ene general no
comparte esta posición).

Vida humana Vida Humana

Dependiente Independiente

Homicidio Simple (Doctrina)

si x un 3º {
Homicidio Calificado (prof. H.M)

Aborto Infanticidio Parricidio

Homicidio

48 hrs.

parto

ACCION: la acción es matar a una persona

¿Cabrá el infanticidio por omisión?: Etcheberry, Curi plantean que no existe

parricidio por omisión. Para que pueda existir un delito por omisión ha de existir
una posición de garante. Esta posición puede emanar de la ley, del contrato o
de la voluntad unilateral.
En este caso la posición de garante, según Etcheberry está dada por el
parentesco. El hecho parentesco es el fija la posición de garante. Agregan: el
Parricidio es más grave que el homicidio, por el parentesco. Por tanto dicen: En
el derecho Penal existe el Principio NON BIS IN IDEM

Cuadro:

Parricidio Parricidio
 + grave
Homicidio


Parentesco (ley)  Parentesco

 Posición de garante 

Hecho Hecho
 

17
 18

Agravó Agravó

Ahora: ¿Cabra el infanticidio por Omisión?: Sí cabe, según Curi

Parricidio por Acción existe, pero no por omisión

Por tanto para Curi
Infanticidio existe por acción y por omisión

Parricidio existe por acción y omisión

Para el profesor
Infanticidio existe por acción y omisión

TIPO: Contempla una circunstancia de tiempo = 48 horas.

Opinión del profesor: Eliminaría el infanticidio y consideraría una atenuante para

la madre que acredite trastorno mental. Tampoco dejaría al cónyuge dentro del
parricidio. Debe entrar en los parientes consanguíneos + una agravante.

DELITOS DE LA VIDA DEPENDIENTE

EL ABORTO

El C.P considera al Aborto no como delito contra las personas porque el feto es
el producto de la concepción humana.

DEFINICIÓN: Aborto es matar al feto. Matar el producto de la gestación. Vida

humana en gestación. Vida humana dependiente.

UBICACIÓN: Artículos 342-345 en el Título: “Crímenes y simples delitos

contra el Orden de la familia y Moralidad Pública”.
Sin embargo es un error porque no es un delito en contra de la familia y la
moralidad; es decir no tiene nada que ver con la familia sino que se trata de un
feto en gestación. Por tanto, está mal ubicado. Tampoco se trata de un delito
contra la moralidad pública.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

1. La vida humana en gestación: Esta idea no es compartida por todos: En

efecto: se sostiene que el Bien Jurídico en el aborto es:

2 El interés demográfico de la Nación: Así, Manuel de Ribacova (profesor de la

Universidad de Valparaíso, miembro asesor del Consejo Defensa del Estado)

18
 19

sostiene: “El bien B.J. protegido es el interés demográfico de la Nación”. Lo está

mirando, por tanto, desde el punto de vista del Eº.

3. La Integridad y Seguridad de la Estirpe: Por otro lado, en el Cº de Mussolini

se decía que el B.J. protegido es la integridad y seguridad de la estirpe. Esto
quiere decir que hay aborto cuando se trata del feto en el vientre de una italiana
y no de un africano, por ejemplo), por eso es un delito.

4. En Alemania, en el Código nazi [1943]: El aborto es un atentado contra la

raza y la herencia. Por tanto hay delito de aborto cuando se trata de una
alemana. Si se trata de una no alemana, se establece como Causal de
Justificación del aborto.
* Estas disposiciones en Alemania ya no rigen, pero los alemanes siguen
considerándose seres superiores.

En consecuencia hay distintas posiciones respecto de cuál es el bien jurídico

protegido en el Aborto. Es un tema discutido y por ello desde hace poco ha ido
tomando cuerpo una posición en Europa occidental que teóricamente pudiera
ser la siguiente:

* La libertad es un bien jurídico que está por encima de la vida

(dependiente o independiente). Es un bien jurídico supremo. Y se ha
planteado que la mujer tiene derecho a su cuerpo y por ende derecho
sobre la vida en gestación. Por tanto podría matar a la criatura y quedar
sin responsabilidad.
Por esta idea europea de la libertad se ha modificado legislaciones en
España, Italia, Holanda, etc.

Consecuencias de estos pensamientos: Queda justificado

* El aborto a causa de violación
* Matar a enfermos terminales (eutanasia)
* Matar a niños que han nacido deformes (eugenesia)

CASOS [en legislación comparada] SOBRE LOS CUALES SE HA

LEGISLADO: Tipos de Aborto

1. Aborto Socio Económico (no antijurídico): esto es podría

justificarse el aborto por motivos socio económicos

2. Aborto Producto de la Violación: caso raro, pero no imposible:

¿tendrá derecho la mujer de matar a la criatura, hija del violador?

3. Aborto Terapéutico: Mujer con patología por lo que hay que optar o
por la madre o por el feto. Aquí se opta por la criatura.

Así, podrían abrirse todas las puertas:

19
 20

1. Derecho de la mujer a abortar por razones de estética

2. Derecho de la mujer para que criatura no mame para no deformar sus
pechos

Prof. HM piensa que se ha llegado, principalmente en Europa, a un concepto

de libertad que va más allá de los márgenes razonables. Libertad no es hacer
cualquier cosa. Libertad es un concepto complejo:
*Según Hegel, es la voluntad del hombre de adaptarse al estado.
* En la Escolástica Tomista medieval libertad es propio del hombre que se
orienta al bien común.
* Esta idea de libertad –agrega prof. HM - entendida como la posibilidad de
hacer cualquier cosa es una deformación de la democracia. Hay que aceptar los
distintos pensamientos (el pluralismo), pero entre respetar y hacer lo se quiere
hay diferencia. Hoy se hace lo que se quiere, por tanto se sostiene un concepto
de libertad que ha rebasado los cánones de la ética y la moral.
La vida – continúa HM - es un bien jurídico de mayor trascendencia y que sólo
después de la vida se puede afirmar la libertad como bien trascendente. Hoy
hay derechos para todos y de todos, pero no hay ninguna obligación.
“La verdad es una sola, así el profesor” [que a estas alturas está caliente en
este punto!! VA]. Agrega finalmente: “Los chilenos todavía conservan lo que
perdieron los europeos y los de Estados Unidos: La Familia”.

D) EL CONCEPTO DE ABORTO Y EL ABORTO ESPONTÁNEO:

Aborto es interrupción del embarazo, antes del parto. Puede ser espontáneo,
por causas naturales; éste no puede ser delito porque no hay intervención
humana y para nuestro estudio lo que interesa es la intervención humana como
causa del delito de aborto.
Luego: Aborto es matar a un feto producto de la concepción de la vida humana
en gestación o dar muerte al producto vivo de la concepción humana que aun
no es humana, pero tiene la conciencia de serlo.

¿CUÁNDO HABLAR DE LA CONCEPCIÓN DE LA VIDA HUMANA EN

GESTACIÓN?: 2 TEORÍAS:
1ª TEORÍA: Fija el momento de la concepción en el instante en que en el
vientre materno el óvulo femenino es fecundado por el espermio,
masculino y después se anida. Esta teoría, posibilita la fecundación in
vitro, por tanto, non habría aborto, Profesor está de acuerdo.

2ª TEORIA: Hay otros (Welzel, Maurach) que sostienen: La concepción

tiene lugar cuando el óvulo se anida en el útero.

- Para que haya aborto el feto debe estar vivo

- Tampoco hay aborto en el embarazo ectópico (= anidado en las trompas de
falopio)
- Jurídicamente cuando no hay vida en gestación no hay aborto por definición

20
 21

- Se habla de ciertos casos de lo que se llama MOLLA = deformación carnosa

que podría confundirse con un feto [En Holandés está la expresión:
“Vleesboom” = literalmente: “Arbol de carne” V.A). Hoy día es difícil de confundir
por las ecografías.

ABORTO EN NUESTRA LEGISLACIÓN (CP)

I. ESPECIES DE ABORTO: El Código distingue en base a los Sujetos Activos 3

especies de Aborto:
A) El aborto causado por un 3º cualquiera o un 3º no facultativo
B) El Aborto causado o cometido por la propia mujer embarazada
C) Aborto causado por facultativos o aborto abusivo

II. CRITERIOS DE LA DISTINICIÓN DE ESTAS ESPECIES DE ABORTO

A) El aborto causado por un 3º cualquiera o un 3º no facultativo:

Criterio: Si ha existido violencia sobre la mujer embarazada:

4 figuras particulares:

a) Aborto Causado con violencia y sin consentimiento de la Mujer (Art.

342 Nº1)
b) Aborto Causado sin violencia y sin consentimiento de la mujer (Art.
342 Nº2)
c) Aborto Causado sin violencia y con consentimiento de la mujer (Art.
342 Nº3)
d) Aborto causado con violencia, sin consentimiento de la mujer, pero sin
propósito de causarlo, si concurren los siguientes requisitos:
* Si el estado de embarazo es notorio
* Si el estado de embarazo es notorio o lo comete el hechor (343)

B) El Aborto causado o cometido por la propia mujer embarazada:

Criterio:

3 figuras particulares::

a) Mujer que causa su propio aborto (auto aborto) (Art. 344 inc. 1º)
b) Mujer que consiente que otra persona cauce su aborto (344 inc. 1º)
c) Aborto Honoris Causa (Art. 344 inc. 2º)

C) Aborto causado por facultativos o aborto abusivo: Distinción teórica:

a) Aborto abusivo (Art. 345)

21
 22

b) Aborto Terapéutico: No existe en nuestro ordenamiento jurídico

(existía en el Art. 119 Código sanitario )subsiste pero fue modificado en
términos de prohibirlo)

ANALISIS:

A) ABORTO CAUSADO POR CUALQUIER 3º NO FACULTATIVO:

a) Aborto con violencia y sin consentimiento de la mujer: Se actúa

violentamente sobre la mujer que no está consintiendo el aborto. Se ejerce
violencia para matar al feto, no la mujer. Esta puede verse lesionada pero no es
el objetivo (es más bien víctima secundaria)

Acción: Matar al feto.

El artículo 342 señala que este aborto debe producirse “maliciosamente”.
Esto es a sabiendas, con conocimiento”, pero es un elemento subjetivo
del tipo2.
- La opinión mayoritaria está exigiendo la concurrencia de un Dolo
Directo y por consiguiente se excluiría un Dolo Eventual, menos la Culpa
(la culpa se dirige contra la persona, el feto todavía no es persona)
- S. E. hay otros posiciones.
- Por tanto: Es una figura de violencia, el sujeto activo ejerce violencia
sobre la mujer “ejercer violencia” = forzar (de dos maneras)
* Fuerza Física: ejercicio de energía material: golpear en el vientre,
introducción forzada en el organismo de la mujer de instrumentos
que producen el aborto y también des sustancias abortivas. Esta
violencia debe estar dirigida a causar el aborto.

- Fuerza Moral: También puede tratarse de esta fuerza: es intimidar,

amenazar, un mal inmediato y grave. Va dirigida a doblegar el
consentimiento, de modo que está viciado el consentimiento
(jurídicamente)
* Si la mujer consiente, esta es otra figura (Art. 342 Nº3)

b) Aborto causado sin violencia, pero sin consentimiento de la

mujer (Art. 342 Nº2):

Se excluye la fuerza física. Se trata de situaciones excepcionales en que

la mujer no puede manifestar su consentimiento.
Aquí más que en el Nº1 puede ubicarse la Fuerza Moral y cabría también
el engaño. Ej: se le suministra un medicamento para embellecer el cutis o
para adelgazar, pero resulta ser para abortar. Hay engaño y violencia
moral.
Solo cabe este delito con Dolo Directo, no Dolo Eventual ni culpa.

2
Hay diferentes corrientes al respecto: Felipe Amunategui, escribió una memoria sobre “maliciosamente”.

22
 23

c) Aborto causado sin violencia y con consentimiento:

Es lo normal que ocurra. Hay 2 personas que son imputables.

* La que causa el aborto (que no es facultativa)
* La mujer que consiente

Esta disposición del Art.342 Nº3 es aplicable a la persona que causa el

aborto. La mujer es responsable por el Art. 344. Este consentimiento de
la mujer debe ser prestado libremente, sin presión, sin engaño.

d) Aborto con violencia y sin consentimiento de la mujer, pero sin el

propósito de causarle aborto (Art. 343): Esta figura es distinta de la 3ª
figura. Sí hay violencia, pero el sujeto no quería causar el aborto, pero lo
que ocurre es que esta situación es previsible porque la ley exige que el
estado de embarazo sea notorio o bien le conste al hechor.

Esta figura ha dado lugar a muchas interpretaciones:

Idea: La violencia más bien va dirigida a la Mujer. ¿pero por qué se culpa
al hechor por aborto y no por lesiones? Porque el estado es notorio. Las
lesiones se absorben en el aborto; de modo que lo que se está
sancionando es una imprudencia.

Hay una mezcla:

- La violencia respecto de la mujer es dolosa

- El aborto es culposo, culpa inconsciente
- Técnicamente hay un Concurso Ideal, pero la ley ha querido unirlo en
un solo delito:
* violencia dolosa
* Aborto culposo
- Se trata más bien de un delito complejo: Hay 2 delitos en un solo tipo.
Este es un caso de UNIDAD DE DELITOS

B) ABORTO COMETIDO POR LA PROPIA MUJER EMBARAZADA (344)

a) La Mujer causa su propio aborto (auto aborto) (Art. 344 inc. 1)
b) La Mujer que consiente que otra persona cauce su aborto (344 inc. 1º)
c) Aborto Honoris Causa (344 inc. 2º)

ANALISIS:

a) La Mujer que causa su propio aborto (auto aborto) (Art. 344 inc. 1º)
- Sujeto Activo: La propia Mujer. Ella causa sola su propio aborto.

23
 24

- Cómo?:- por medios mecánicos - Inyectándose sustancias - Por vía oral (al
ingerir sustancias abortivas)
- Caseros: “palillos” de apio

Esta figura tiene mayor pena. El legislador ha considerado que comete delito.
está matando su propio hijo (Mayor que aborto facultativo)
- Este aborto puede concebirse con Dolo Directo y también Dolo Eventual
porque puede concebirse en relación con el Art. 342 respecto del concepto
“maliciosamente”
- Es posible la Tentativa, por cuanto puede gestarse en el tiempo y cabe delito
frustrado.

b) La Mujer que consiente que otra persona cauce su aborto (344 inc. 1º)

La pena es la misma. La diferencia es que aquí participan 2 personas:

* El que causa el aborto
* La que está consintiendo

Ahora:
- Si es un 3º cualquiera será punible (342 Nº3) con consentimiento de la mujer
(consentimiento en cuanto a la violencia) (menos pena)
- Si es un facultativo (el 3º) se sancionará según el Art. 345
- La mujer es sancionada por esta disposición del Art. 344 inc. 1º. La mujer
tiene mayor pena que la del 3º e igual al del facultativo.

Esta figura es la más frecuente. Ahora:

- Si se trata de un inductor, ese 3º es coautor del Art. 342 Nº 3 (Cf. 15 Nº2)
- Cabe con Dolo Directo y Dolo Eventual
- También la tentativa de Delito Frustrado

c) Aborto Honoris Causa (344 inc. 2º): Se contempla una figura atenuada
que tiene menor pena por un motivo subjetivo “ocultar su deshonra”. Este es el
aborto Honoris Causa: es una hipótesis que contempla:
- La mujer causa su propia aborto
- y consiente que otro se lo cause

“Honoris Causa”: Es una institución antigua. Se refiere a aquella

situación (en 1874 origen del Código) de aquella mujer que quedó
embarazada pero quiere abortar porque perdió su honor por cuanto el
embarazo viene de relaciones extramatrimoniales. Talvés pudiera
justificarse esa situación en el campo, pero hoy en Santiago es difícil de
considerarlo como una deshonra. Profesor cree que está desfasado en el
tiempo. Se trataría más bien de un caso de descuido. En aquel entonces,
además era muy difícil evitar un eventual embarazo.

24
 25

Sin embargo, cabría la no exigibilidad por otra conducta aunque no por

ésta. Con todo, esta disposición está en el Código y no ha sido derogada.
Por supuesto esta circunstancia hay que acreditarla en el proceso.

C) ABORTO CAUSADO POR UN FACULTATIVO

1. Aborto Abusivo (345): “Abusivo” se refiere a la profesión u oficio. Es una

figura agravante. ¿Querrá decir que existe un aborto que no es abusivo?. Ese
aborto no abusivo es el aborto terapéutico. Se trata de un aborto causado por
un facultativo abusivo. ¿Quién es un facultativo?: El Código no lo dice

Facultativo: Es aquella persona con título profesional universitario relacionado

con la conservación y restablecimiento de la salud y que está habilitado
legalmente para ejercer su profesión. Son los Médicos- Cirujanos y no DR. Que
es un grado académico obtenido de acuerdo a las reglas académicas
internacionales, sin perjuicio que haya un médico cirujano que efectivamente
tenga el título de DR. Por tanto si se llaman Dr. Es porque ellos mismo así
autocalifican académicamente.
Un facultativo, sin embargo puede ser: La matrona, el tecnólogo médico,
enfermera universitaria.

Situaciones en esta figura:

1ª Facultativo que cauce el aborto: este es autor por el Art. 15 Nº1

2ª El que Coopera: Técnicamente es cómplice, pero aquí se le está
sancionando como autor.

- El tipo está exigiendo que ABUSE de su oficio. Abusar significa que no está
justificado ¿Querrá esto decir que existe un aborto justificado?: Sí, pero en
Chile existía hasta 1989 en el Art. 119 Código Sanitario que disponía:.
“Solo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para
proceder a esta intervención se requerirá la opinión de 2 médicos
cirujanos (por tanto 3)

Esto es el aborto terapéutico. Por tanto aborto justificado, sin abuso. ¿Cuándo?:
Cuando se da el conflicto entre la salud o vida de la madre y la del hijo/a

- Hoy no es así. Se modificó por la Ley 18.826 (sep. ’89), aún existe pero dice:
“No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. Por tanto
no hay excepción; luego ¿existe el aborto en la legislación chilena?: NO; y en
consecuencia el concepto de “abuso” está demás.

Opinión del prof.HM:

25
 26

- Disposición de 1989 (ley Merino) está bien

- Aborto no debe justificarse jamás. Esto es, el aborto es antijurídico, contrario
a derecho.
- Hay que distinguir entre causal de justificación y exculpación:

* El delito se define como acción, antijurídica (el injusto) y culpable. El

aborto siempre es un injusto, sin embargo en Europa se acepta el aborto
en determinadas circunstancias ¿por qué? Para los europeos existe el
derecho a la Libertad por sobre la vida, pero eso ha significado Hacer
cualquier cosa, aun cuando en ninguna definición libertad significa hacer
cualquier cosa.

Sistematización de la materia:

- El derecho penal consiste en que en el ejercicio de la justicia y con derecho

puede matar el que cometió delito o someterlo a prisión. Ahora ¿Qué pasa con
las causales de justificación y de exculpación?

* Causales de Justificación: La legítima defensa es una causal de justificación

porque quien está siendo ofendido esta justificado incluso si con ella priva la
vida del agresor. La pena de muerte también es un forma de legítima defensa,
pero de la sociedad.

La legitima defensa es aplicable erga hominis. Por tanto nadie puede matar a
otro a título de la libertad, sino con derecho y en derecho. Hay equivocación
ambiente cuando se sustenta la libertad en virtud de que no puede vulnerarse,
por ejemplo, la intimidad y con ello justificar el aborto.

Ahora: el aborto nunca puede ser legítimo, nunca jamás!! Sin embrago existe lo
que se llama:

* Estado de necesidad justificante: solo para violación de morada, no puede

matar

* Estado de necesidad exculpante: aquí la vida de uno y otro estarían en igual

posición. Ejemplos:

º La vida de la madre y la vida en gestación están en un estado de

necesidad exculpante, pero nunca justificante!!

º La legislación española y europea en general tiene como causales de

justificación el aborto por hijo gestado por violación. Eso es un equívoco.

º Aborto económico social

º Aborto eugenésico: no es legítimo

26
 27

V.A. Pregunta y conflicto de carácter Jurídico: Si la vida es un bien jurídico por

sobre la libertad
- ¿Cómo se compatibiliza ese bien jurídico con la Pena de muerte?
- ¿Será acaso que el legislador o el constituyente en su caso, está por sobre el
bien jurídico de la vida para establecer o no la pena de muerte?
- Ahora: El hecho de que se establezca la Pena de muerte en la Constitución,
por un lado y se garantice la vida de las personas por el otro, no hace eso
acaso que la vida, sea un bien jurídico relativo y sin embargo, el derecho a no
ser torturado, por ejemplo, sí sea un derecho esencial? (esencial porque el
constituyente ni siquiera legitima la tortura ejercida por un organismo del
estado) ... desarrollar idea!!

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD Y LA SALUD

DELITOS DE LESIONES

1. UBICACIÓN: Arts. 395-400

2. CLASIFICACIÓN GENERAL: El Cº Penal las clasifica como LESIONES

CORPORALES

3. CLASIFICACIÓN PARTICULAR: 2 grandes categorías:

1º MUTILACIONES: 3 figuras penales:

* Castración: Mutilación + grave (395)
* Mutilación de un Miembro Importante (396 inc. 1º)
* Mutilación de un Miembro Menos Importante (396 inc. 2º)

2º LESIONES PROPIAMENTE TALES: 3 figuras delictivas

* Lesiones Graves: distingue:
- Gravisimas o de 1º grado (397 Nº1)
- Simplemente Graves o de 2º grado (397 Nº2)
* Lesiones Menos Grave: distingue (399)
* Lesiones Leves (Libro III art. 495 Nº5)

* Es una clasificación en función del RESULTADO y no en la INTENCIÓN del

lesionador

4. LA LESION en GENERAL:

1. Definición: Todo daño causado en el cuerpo, la mente o la salud de una

persona sin dolo de muerte (Puig-Peña)

27
 28

2. Bien Jurídico Protegido: Protege la INTEGRIDAD corporal y la SALUD

* “Integridad”: Se refiere a la cantidad - estructura y disposición de las

partes del cuerpo anatómicamente considerado. Es un delito grave

* “Salud”: Es el normal (armónico) funcionamiento del organismo y de

las funciones psíquicas. De modo que se puede alterar la salud:
físicamente y psíquicamente. Es más que la sola ausencia de
enfermedad.

3. Sujeto Activo: Cualquiera persona: “el que...”

4. Sujeto Pasivo: Cualquiera persona, siempre que sea otra (Lesión consiste
en dañar a otro y no a sí mismo; no hay un tipo que considera el suicidio ni
autolesión. Hay un solo tipo que contempla: sancionar al que se autolesiona
para evitar hacer el servicio militar).

También contempla el CP un delito nuevo (de difícil clasificación): Se encuentra

en el Art. 291 bis: Consiste en maltratar animales (cuya pena es presidio menor)
¿Es lesión?: parece que no porque la lesión es contra la persona.
Prof. HM sostiene, entre otros que “hay que empezar a despenalizar delitos”.
Es una posición contraria a los políticos que sostienen que hay que
aumentarlos. Lo primeros hablan de lo mínimo penal, esto es un derecho penal
mínimo en otras palabra, sancionar el mínimo (un derecho penal básico) que
implica un derecho penal como ultima ratio (hay quienes aceptan la transacción
penal)

5. Verbo Rector en la Lesión: El núcleo del tipo se encuentra en el Art. 397

(encabezamiento): “El que hiriere, golpeare, maltratare a otro
3 verbos
rectores:

Herir: romper la carne o los huesos con un instrumento cortante,

punzante (cuchillo/uña/dientes; punzón), o contundente (piedra)

Golpear: encuentro de 2 cuerpos en el espacio: repentino y violento

Maltratar (de obra): escapa al sentido del Código, porque es producir

un daño en el cuerpo o salud de la persona aún cuando no existe un
daño apreciable por los sentidos. Ej. torcer el brazo sin sacarlo,
samarrear, golpes con sacos húmedos.
El problema es que la lesión se mide por el resultado y aquí no se
sanciona si no es evidente el resultado.

- Los tres verbos permiten atentar contra la integridad corporal y la salud.

- Hay consenso, sin embargo, que no constituiría delito de lesión:

28
 29

* Cortar el pelo y uñas porque pueden crecer.

* Extraer la sangre (siempre que no se extraiga toda pues ello configuraría el
delito de homicidio).
- La circuncisión (=cortar el prepucio a un hombre) porque se trata de una
medida sanitaria
- La desfloración (= rompimiento del himen)
- La extirpación quirúrgica, porque no hay tipo ¿por qué?:

Faz objetiva
persona dañada: las lesiones suponen un resultado en la

persona que es el daño, pero supone también el querer dañar (dolo)
Tipo {
Faz subjetiva
Sin embargo, en esta faz lo que se quiere es mejorar (el
médico) a otra persona y no dañar. Por tanto no hay Dolo de dañara y,
en consecuencia no hay tipo.

Con todo, hay posiciones en contra

ESTUDIO DE LAS LESIONES

MUTILACIONES

CONCEPTO: Mutilación es cortar, cercenar, seccionar, separar, extinguir. No

es una herida; puede comenzar así pero termina en una separación. En el
cuerpo de otra persona se ha separado un miembro y este miembro puede ser:
La castración; mutilación importante; mutilación menos importante. El más
importante de todos es la castración.

La Doctrina chilena dice: Mutilación implica un corte o cercenamiento de un

miembro de carácter permanente. Hoy día es discutible.
Si le corta un miembro una persona a otra, el delito está consumado, pero si se
separa es otra cosa
¿Qué es cortar?:
- No es cortar las uñas y el pelo
- Cortar o seccionar se produce por otros medios que no sean solo para cortar.
Al moler o morder, también habría una mutilación.

I. CASTRACIÓN
Art. 395: “El que maliciosamente castrare a otro será castigado con
presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.

- ¿Qué es Castración?: Extirpación de los órganos destinados a la generación.

Es la mutilación de mayor importancia (con pena igual al delito simple)
- Hay castración tanto respecto del hombre como de la mujer
- ¿Qué cortar en el hombre para que haya castración?: el pene, testículos

29
 30

- ¿Qué cortar en la mujer?: Los ovarios, seccionamiento de los ovarios aunque

estos son órganos interiores.

- ¿Qué protege la ley?: la actividad sexual. ¿Qué es la actividad sexual?: Esta

constituidas de 2 capacidades:

a) Capacidad coeundi: Capacidad de realizar el acto sexual

b) Capacidad generandi: Capacidad de engendrar hijos

¿Quedó la persona o no impedida de estas dos capacidades?: si quedó privada

de una de ellas, ello implica delito de castración

- Respecto del hombre la castración caven 4 alternativas:

1ª Puede que se le cercene el pene y no los testículos
habría
castración
2ª Sólo los testículos y no el pene..............................
pudiera no haber
castración
3ª Pene y testículos ....................................................
hay castración
de todas manera
4ª Un solo testículo ...................................................
no hay
castración
Conclusión: La castración supone afectar la dos capacidades (el
resultado)

- Respecto de la mujer: Los ovarios, el útero; Los ovarios y el útero

Conclusión: Es difícil que la mujer quede incapacitada para
realizar el acto sexual, sí para generar.

¿Qué papel juega el consentimiento si no es punible la autolesión?: Ej.

Personas que nacen con órganos sexuales masculinos relativamente muy
desarrollados pero su personalidad la sienten mujer y desea operarse. Las
medicina actual puede realizar operaciones para transformar esos órganos
sexuales masculinos en órganos sexuales femeninos.
- ¿Esta operación importa delito de castración?: NO porque no hay tipo. El tipo,
como se dijo, requiere una intención de dañar, aquí hay un fin terapéutico; nace
de la parte subjetiva del tipo, requiere un dolo de castrar

La faz subjetiva del tipo: “el que maliciosamente castrara a otro”...: es una
referencia al dolo (cf. art. 1)
La Doctrina opina que este delito solo puede cometer con dolo Directo y no
eventual, menos la Culpa. ¿Puede ser lesiones?, sí, pero no castración. No
importa la intención del sujeto activo: lo que importa es el resultado [hasta aquí.
Ahora el CP empieza tipificar]

II. MUTILACION DE MIEMBRO IMPORTANTE

30
 31

Art. 396 inc. 1º: “Cualquiera otra mutilación de un miembro importante

que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con
malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo”

¿Cuál es el miembro importante?:

- No se dice. Un miembro importante es aquel que mutilado produce estos

efectos (véase inc. 1º), pero sí dice el resultado:

1. Imposibilidad de valerse por sí mismo: Se ha interpretado como la referida a

las actividades normales en su aspecto físico que son relaciones sociales. Si la
persona que puede caminar , es la persona a quien le han cercenado la pierna,
el delito está consumado.

2. “Imposibilidad de ejecutar las funciones naturales que antes podía realizar”.

Esto es más restringido. Ej: si queda afectada la vista se tratará de un miembro
importante. Aquí igualmente el delito está consumado.
“Hecha también con malicia”:
Dolo Directo

III. MUTILACIÓN DE MIEMBRO MENOS IMPORTANTE

Art. 396 inc. 2º: “En los casos de mutilaciones de miembros menos
importantes, como un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en
sus grados mínimo a medio”.

- El Código no lo dice (qué es un miembro menos importante), pero si da

ejemplos: un dedo, una oreja

IV. LESIONES GRAVES , GRAVÍSIMAS O DE PRIMER GRADO

Art. 397: “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será
castigado como procesado de lesiones graves”:
Nº1 Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de
las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente,
impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.

1º TIPO BASE:

- Comienza con los verbos rectores: Herir, Golpear, Maltratar a otra persona.
- El Sistema que utiliza el CP es tipificar por el resultado; esto es el sujeto activo
maltrata, golpea y según el daño causado se tipificará la conducta.
- De este modo, las lesiones graves gravísimas es golpear, maltratar, etc. de
modo que este resultado deje ala víctima:

31
 32

- Demente
- Inútil para el trabajo
- Impotente
- Impedido de algún miembro importante
- Notablemente deforme
Análisis:

* “Demente”: ¿Cuándo una persona ha quedado demente? (//art. 10 Nº1). Por

tanto tiene el mismo sentido que en tal artículo, es decir cualquiera enajenación
mental grave (psicosis y oligofrenia)
- ¿Cómo se puede golpear a alguien y quedar demente?: es difícil, pero no
imposible. Sin embargo, dejarlo idiota, imbécil es + probable. Por tanto a de
tratarse de una demencia permanente (muy largo tiempo)

* “Inútil para el trabajo”: En derecho es distinto “inútil” que “incapacitado”. Por

tanto, hay una referencia a inutilidad con un carácter permanente. No puede
desempeñar ningún trabajo.
- ¿Qué trabajo?: no solo el de antes (necesariamente), pero sí aquel trabajo que
podía desempeñar, atendida su capacidad,.

* “Impotente”: Impotencia es la incapacidad para realizar la relación sexual: 2

tipos
i) Capacidad coeundi: capacidad para realizar el acto sexual
ii) Capacidad generandi: capacidad para generar

- Si no pierde ninguna de las 2 capacidades se configura el delito de lesión

grave, gravisima
- ¿Puede quedar impotente psicológicamente?: sí, la diferencia es que esta es
más reversible. Diferencia con la castración: esta implica corte, en la impotencia
no hay corte.

* “Impedido de algún miembro importante”: Es aquel sin el cual la persona

no puede realizar las funciones o no puede valerse por sí mismo (en la
castración). Aquí queda impedido (esa es la diferencia)

* “Notablemente deforme”:
- ¿Qué significa esto?: es un concepto estético: desfigurado, imperfecto en la
forma. NO basta, la ley es precisa, que una persona le haya pegado y quede
con alguna deformidad. Lo que la ley quiere es que quede “notablemente”
deforme y con carácter permanente
Por tanto, significa “notablemente deforme” que le ha producido un efecto
antiestético de gran magnitud.

¿Qué ocurre si la persona queda notablemente deforme y va a una clínica y lo

dejan igual que antes o estéticamente más bello?: el delito existe y está
consumado. Si lo hace el sujeto activo a favor de la víctima, será una
atenuante.

32
 33

La ley contempla, cualquiera de estos resultados que la produzcan, que

cualquiera que de estos ocurra, configura el delito.

Otros medios especiales de lesiones graves, Además de herir, maltratar,

golpear:

a) Administrar a sabiendas sustancia o bebidas nocivas: Administrar es

introducir una sustancia en el órgano de una persona (también bebidas), La
bebida o sustancias deben ser nocivas (hay que distinguir: nocivas. inocuas,
tóxicas, nutriente) aquí son sustancias tóxicas. Se ha de administrar a
sabiendas (Dolo Directo)
¿Cómo diferenciar homicidio frustrado con estas lesiones?: hay que distinguir
en los tipos penales:

Faz objetiva
acción  resultado

El Tipo{
Faz subjetiva
Dolo (conocer , querer) = Dolo de lesionar

- ¿Qué esta tratando de sancionar la ley?: los hechiceros, las curanderos (por
ahí va la cosa)

b) Abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima: Abuso de

credulidad significa hacer mal uso de una persona ingenua (ignorante), La
flaqueza de espíritu se refiere a la debilidad de una persona

V. LESIONES SIMPLEMENTES GRAVES:

Art. 397 Nº2 “Con la de presidio menor en su grado medio, si las

lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo
por más de treinta días”.

- ¿Cuáles son las simplemente graves?: son aquellas que se supone se

producen según el resultado

* Una enfermedad que dura + de 30 días o incapacitada (no inútil) también

por más de 30 días a través de herir, golpear o maltratar o administrando
sustancias.

Análisis: Los resultados son 2:

i. Enfermedad por más de 30 días: Esto significa una alteración de la

salud de la persona en el orden orgánico o mental. Es un proceso
patológico que se caracteriza por un desequilibrio e el normal
funcionamiento del organismo incluida las funciones psíquicas.

33
 34

Comprende proceso infecciosos, Degenerativos, traumatismos,

depresión profunda. Menos de 30 días no es lesión simplemente grave

ii. Incapacidad para el trabajo por más de 30 días: esto es transitorio.

¿De que trabajo se trata?: aquí se trata del trabajo que efectuaba antes
de la lesión.

Art 398 “Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que
causare a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas
sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de
espíritu”.

6. LESIONES GRAVES

Art. 399: “Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se

reputan menos graves, y serán penadas con relegación o presidio
menores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales”.

- Tipifica una figura residual, derechamente. Por tanto:

- No es mutilación
- No es grave gravísima
- No es simplemente grave
* Estos son el 90% de las lesiones. Aquí caben!!
Estos ya no tienen un tipo cerrado, sino abierto o tipo base o residual.

Por tanto se trata de la REGLA GENERAL y por consiguiente pasa a ser un tipo
más común. Es raro que a raíz de una golpiza quede una persona incapaz de
trabajar por más de 30 días.

Art 400. Si los hechos a que se refieren los anteriores artículos de este
párrafo se ejecutaren contra alguna de las personas que menciona el
390, o con cualquiera de las circunstancias segunda, tercera y cuarta del
número 1.° del 391 las penas se aumentarán en un gr ado.

Art 401. Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes,

maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán
castigadas siempre con presidio o relegación menores en sus grados
mínimos a medios.

7. LESIONES LEVES (libro III De las Faltas:)

Art. 494 Nº5 “Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades

tributarias mensuales:

34
 35

Nº5 El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en
concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399,
atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho”.

- El tratamiento de las lesiones leves en el Código es muy particular; está entre

las faltas. Prof. HM cree que no constituyen un delito penal. Tiene la impresión
que las faltas hace muchos años que no se ven en juicio.

- El Art. 494 Nº 5 es una disposición única porque no sigue el criterio del

resultado para tipificar el delito. Considera otras categorías

- Califica de lesiones leves que en concepto del tribunal son tales (por tanto es
un tipo abierto)
- Contempla las que no se encuentran en el Art. 399 (o lesiones menos graves
que son un tipo abierto porque no está especificado el tipo)
- Además no dice la ley qué es la calidad de las personas y circunstancias del
hecho (criterios)

En otras palabras:

- Si se producen lesiones más graves, se trata de lesiones graves gravísimas

- Si no fuera así, se trata de lesiones menos graves (ej. sacar un diente por un
puñete)
- Sin embargo, pudieran ser leves (menos que menos grave) si a juicio del juez
no son lesiones menos graves (399) en atención a 2 criterios:.

Criterios a seguir por el juez:

a) Calidad de las personas: Ej. sexo o edad

b) Circunstancias del hecho: ¿qué circunstancias?: ej. que se añada ignorancia
(=vergüenza) (ej: golpear en pleno centro!!)

- Con todo, estas lesiones tienen poca trascendencia; en la práctica y lo más

corriente es que sean menos grave.

- Ahora, respecto de las lesiones leves existen circunstancias agravantes:

a) Se aumenta la pena en un grado cuando se trata de los sujetos activos

del parricidio (Art. 390). Parientes consanguíneos, descendentes,
ascendientes y también cónyuge.
b) Hay también una agravante especial cuando se lesiona a maestros,
guardadores y sacerdotes.

35
 36

DELITOS QUE ATENTAN CONTRA EL HONOR

- Ubicación: Están en el título que se refiere a delitos que atentan contra las
personas pero no son contra la personas, sino contra el honor de las
personas, que es distinto.
-
- ¿De que delitos se trata?: De la Injuria y Calumnia que no son lo mismo:

Injuria Género
{ } los dos atentan contra el honor
Calumnia Especie

En consecuencia , la relación entre ambas categorías de delitos está dada por

el derecho al honor; con ellos se atenta contra el honor.

- La injuria y calumnia tiene importancia en el CP por su ubicación en los

delitos contra las personas. Entre nosotros la importancia radica en el origen
racial (mapuche-español)

¿Qué es el honor?: 2 conceptos:

1º Honor Subjetivo: Cualidad moral referida al cumplimiento de los deberes.

Por tanto, quien no cumple no tiene honor. Es una cuestión de sentimiento de
las personas.

2º Honor Objetivo: Es una referencia a la reputación o prestigio de una

persona. La reputación que acompaña a la virtud. Es la valoración de lo que los
demás tienen

Ahora, tanto se puede lesionar el Honor objetivo como el honor subjetivo.

- Se lesiona el Honor subjetivo cuando se ofende este sentimiento de las

personas. Cuando se le resta mérito o se le atribuye un demérito, una
desvalorización. El Honor subjetivo se lesiona a través de un menosprecio. Esta
lesión se consuma por el solo hecho de manifestarse el desprecio. Esto es
importante para determinar el momento de la consumación del delito.

- El Honor objetivo se identifica con la reputación o el prestigio (lo que las

demás personas piensan); por consiguiente la injuria se consuma cuando llega
a conocimiento de terceras personas. El CP lo identifica con la expresión:
“Descrédito".

36
 37

Ahora, en nuestro ordenamiento jurídico, se distinguen las dos formas de honor,

pero en doctrina se diferencia la injuria distinguiendo 2 clases:

- Injuria contumeliosa: Aquí se atenta contra el Honor subjetivo

- Injuria Difamatoria: Se atenta contra el Honor Objetivo

- La Calumnia es una especie de injuria; se penaliza porque se imputa un delito

determinado y falso.

LA INJURIA (estudio):

1. Ubicación: Es un delito definido por el CP en su Art. 416: “Es injuria toda

expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio
de otra persona.”

2. Bien Jurídico protegido: El honor (de las personas)

3. Sujeto activo: En principio, cualquiera

4. Sujeto Pasivo: Toda persona, pero hay que distinguir:

* Respecto de la Persona Jurídica, podrá cometer delito?

Art. 39 CPP: “La acción penal, sea pública o privada, no puede dirigirse
sino contra los personalmente responsables del delito o cuasidelito.
La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
afecte a la corporación en cuyo nombre hubieren obrado”.

- El Art. 39 del CPP es importante:

El Pº general: La PJ no puede cometer delito. Ahora sí puede cometer
delito una persona natural
La P.J sí puede tener responsabilidad civil. Sin embargo, de lo que
estamos viendo aquí es al revés: ¿Se puede injuriar la Persona
Jurídica?: NO, lo que si puede ocurrir es que, a través de una mención
de la PJ sean injuriadas quienes forman parte de tal Persona jurídica, las
personas naturales.
Por tanto aquí sí cabe la Injuria. Todo depende de la cantidad por cuanto
la cantidad cambia la calidad de la cosa. Aquí hay una cuestión de
criterio jurídico: habrá injuria cuando se pueda identificar a una persona.

* Personas que no tienen capacidad de comprensión de las expresiones que se

le han proferido: Sí hay injuria

37
 38

* ¿Se podrá injuriar a una persona fallecida?: Sí a la memoria de ellas en la

medida que existan parientes que tengan interés por su fama (=el nombre) (cf.
424)

Art. 424. “Podrán ejercitar la acción de calumnia o injuria el cónyuge, los

hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos legítimos, los hijos y padres
naturales y el heredero del difunto agraviado”.

5. ¿En qué consiste la Injuria?:

Art. 416 “Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en

deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”.

“Una expresión (escrita u oral) proferida”: Hay una referencia a una palabra
(hablada), pero puede ser escrita. Ej: Querella de Lafourcade contra Celedón
(Revista Ercilla: “Lafourcade es un “huevón”)

“Ejecutar una acción”

Tipo Objetivo:
-La expresión que se profiere o acción que se ejecuta ha de cumplir un
propósito objetivo: Esto es a de tener objetivamente la capacidad o
aptitud de lesionar el honor de la persona
- Ahora, las palabras pueden tener una multiplicidad de sentidos: Ej.
“calzón de goma para la guagua” en España es “Braga de caucho para
meonsete” (=niño que se mea)
- Por tanto, la palabra a de tener un sentido lesivo en el contexto en que
se profiere objetivamente.
- Pero las circunstancias en la que la expresión fue proferida también son
importantes: Esto es, por ejemplo: Los que acompañan la expresión, la
fuerza o intensidad de las palabras.
- ¿Podrá caber en este contexto, injuria por omisión?: sí, siempre que se
cumplan los requisitos por omisión. Ej. un embajador de un país está en
pugna con otro y en reunión no saluda. Esto podría ser una cuestión
injuriosa o no respetar ciertas normas protocolares.

El tipo Subjetivo:
- Se requiere Dolo Directo, para que se consume el delito de injuria.
- Es factible también Dolo eventual, se dice que sí cabe. Ej. persona que
duda sobre el sentido injurioso de una expresión
- ¿Cabrá injuria por culpa?: No.

C) ¿Qué quiere decir “Deshonra, Menosprecio, Descrédito

“Menosprecio”: Se atenta contra el honor subjetivo, honor como sentimiento.

Ej. hay una burla, mofa a una persona, alguna referencia a su aspecto físico,
invalidez; también a su incapacidad intelectual, cultural.

38
 39

* La injuria aquí se consuma en el momento mismo en que la persona toma

conocimiento del menosprecio. Se vincula más al sujeto

“Descrédito”: Se atenta contra el honor objetivo (contra el prestigio, la

reputación). Puede referirse tanto a aspectos morales, vicios como a aspectos
técnicos. Puede referirse al aspecto económico o comercial (“no paga su deuda
o tiene un oscuro pasado comercial) Es una injuria difamatoria, atenta contra la
fama del individuo.
OJO!!: El derecho es sutil: la injuria se consuma cuando la expresión llega a
conocimiento de otra persona y NO se exige que altere el prestigio. Basta la
amenaza, se consuma cuando la expresión llega a los demás, no es necesario
que altere la difamación.

La injuria contumeliosa es un delito de lesión porque requiere que el sujeto

quede afectado en su sentimiento. En cambio la injuria difamatoria queda
configurada con la sola amenaza.

Cabe preguntar: ¿Cabrá la autoinjuria?: En Principio no, porque esta se profiere

de otra persona. Pero puede afectar a otra persona lo que uno diga de sí
mismo. Ej. una mujer casada que proclama sus conductas ligeras puede afectar
la honra de su marido.

“Deshonra”: Es un concepto amplio, incluye tanto el menosprecio y el

descrédito.

La Cuestión de la Exceptio veritatis

¿Tendrá o no alguna relevancia la verdad de la imputación?: Este es el tema
que se conoce como la exceptio veritatis. Es decir si yo opino algo respecto de
una persona y confirmo la verdad de la afirmación en juicio (ej. querella del
Lafourcade contra Celedón) o la demuestra en causa. No se acepta la exceptio
veritatis (Art. 420) es decir no puede entrar a demostrar que es “huevón”.

- Pero hay una excepción: Que se trate de imputación a un funcionario público

en el ejercicio de sus funciones.
Art. 420. Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de
las imputaciones, sino cuando éstas fueren dirigidas contra empleados
públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo.
En este caso será absuelto el acusado si probare la verdad de las
imputaciones

¿Por qué se acepta esto?: Porque hay una interés de la sociedad. De modo que
si acredita no habrá injuria. Esta idea, que en otras legislaciones tiene pleno
asidero, en Chile no la tiene.

[ ] Hay un tema muy complejo y sutil: ¿qué pasa si un funcionario está

ejerciendo mal su función o está cometiendo delito?: Cuando existe, hay que

39
 40

formular las denuncias ante los Tribunales de Justicia competentes. Ejercer la

acción ante la justicia ordinaria y no venganza de la propia mano. El tema es
delicado y difícil. Afirmación prof. HM: Es de importancia este tema porque
parece que hoy se pretende volver a los estados más primitivos.

El animus iniuriandi como elemento adicional al dolo

Se dijo que la Injuria consiste en una expresión proferida o acción ejecutada.

Estas han de ser aptos para vulnerar la honra de las personas atendidas las
circunstancias (esto es lo objetivo)

Subjetivamente a de concurrir el DOLO = actitud lesiva para el honor (por la

expresión o acción) y a de QUERER. Pero debe haber un elemento adicional al
dolo que es el ANIMUS INIURIANDI: Esto significa “propósito deliberado”
(derechamente dirigido a vulnerar el honor de otra persona”. La diferencia con
el dolo sería la intensidad + que otro contenido: “quiero ofender y no solo que
tal expresión es ofensiva”)
- De este modo, solo habrá injuria si existe animus iniurandi (así la
jurisprudencia)

Otros tipos de Animus:

* animus narrandi = se relatan hechos relacionados con una persona

* animus consulendi = aquel que se emite cuando es consultada o se dan

informes acerca de un tercero

* animus jocandi = se hace broma de ciertos hechos relativos a una persona

provocando risa

* animus corrigendi = “ánimo de broma”. Es otro ánimos que señala la

jurisprudencia

* animus criticandi = “ánimo de crítica”. Normalmente el crítico se refiere a la

obra y no a la persona

* animus defendendi = “ánimo de defensa”. Se ha reconocido como una

forma legítima de defensa. Se llama también “Animus Retorquendi” = retrueca
en otra expresión o acción.

- Por tanto: Si se trata de cualquier animus que no sea el animus iniurandi no

hay injuria, por ausencia de Tipo.
- No hay que ir a la verdad de la imputación, sino al animus.
- Los casos, sin embargo, son pocos porque más bien se trata de personas
conocidas y públicas.

40
 41

La Compensación de Injuria (Art. 430): Esta idea está en el Código, pero el

profesor piensa que en materia penal no debería existir. En todo caso es una
EXCEPCIÓN

Art. 430: En el caso de calumnias o injurias recíprocas, se observarán

las reglas siguientes:
1º Si las más graves de las calumnias o injurias recíprocamente inferidas
merecieren igual pena, el tribunal las dará todas por compensadas.
2º Cuando la más grave de las calumnias o injurias imputadas por una de
las partes, tuviere señalado mayor castigo que la más grave de las
imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente a aquélla se
rebajará la asignada para ésta.

Por tanto lo que tiene que quedar claro es:

- Si la expresión o acción es injuriosa y
- Qué animo hubo

3. CLASIFICACIÓN DE LA INJURIA:

1º Injuria Directa: Es aquella que se dirige en forma inmediata

Injuria Indirecta: Es aquella que se dirige no en forma inmediata

2º Injuria Manifiesta: Es aquella que se expresa en términos claros e

inequívocos
Injuria Encubierta: Aquí la expresión injuriosa se encubre bajo apariencia.
Expresión hipócrita (ej: “ese nunca ha robado y los millones que tiene”!!)
Ej, alemán de injuria encubierta: quien se dirige a una dama elegante
y le dice algo (=” cuanto vale acostarse con ella”). Sin embargo esta
expresión para una prostituta es distinto.
Por tanto es muy importante el contexto.

Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no sólo

manifiestamente, sino por medio de alegorías caricaturas, emblemas o
alusiones.

3º Injuria Graves (Art. 417): “Son injurias graves:

1° La imputación de un crimen o simple delito de lo s que no dan lugar a

procedimiento de oficio.
2° La imputación de un crimen o simple delito penad o o prescrito.
3° La de un vicio o falta de moralidad cuyas consec uencias puedan
perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado.
4° Las injurias que por su naturaleza, ocasión o ci rcunstancias fueren
tenidas en el concepto público por afrentosas.
5° Las que racionalmente merezcan la calificación d e graves atendido el
estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor.

41
 42

(Art. 418): “Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, serán
castigadas con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio y multa de 11 a 20 UTM.
No concurriendo aquellas circunstancias, las penas serán reclusión
menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM”

Análisis del 417:

Nº4: injurias que en el Concepto Pº (no en el concepto del juez). Es una
injuria contumeliosa
Nº5: Ojo!! Esto es el ánimo. Es un tipo amplio

Injuria Leves (Art. 419): “Las injurias leves se castigarán con las penas de
reclusión menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM cuando fueren
hechas por escrito y con publicidad. No concurriendo estas circunstancias se
penarán como faltas”.

Análisis: No precisó la ley qué se entiende por injurias leves, tampoco su

diferencia conceptual con las livianas, lo que conduce a errores y confusión,.
Través de un procedimiento de eliminación, la doctrina concluye que son
aquellas que no revistiendo las características señaladas en el 417 son hechas
por escrito y con publicidad.

Injuria Levísimas (Art. 419 Nº11):

“Serían aquellas que no estando comprendidas en el artículo 417, no han
sido hechas por escrito y con publicidad. El CP las sanciona como faltas”.

La principal norma respecto a la injuria no se encuentra establecida en el CP,

sino que se encuentra en la Ley Nº 16.643, la cual se refiere a abusos de
publicidad, la que, a su vez, fue modificada por la Ley Nº 18.313. Esta ley
señala que las injurias cometidas por los siguientes medios, la pena será
aumentada en un grado cuando se trate de: Diario – Revistas o Escritos
Periódicos – Radio – Cinematografía – Altoparlante – Fotografía y cualquier
otro artificio apto para fijar, grabar, reproducir o transmitir una palabra
cualquiera que se a la forma de expresión que se utilice sonidos o imágenes.

LA CALUMNIA

1. Definición: " Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y

que pueda actualmente perseguirse de oficio ". ( 412 )

2. Elementos:

1º Elemento Subjetivo: El dolo, la voluntad de imputar a otro un delito

falso (que la persona no ha cometido o que el delito no se ha cometido).
No concurre un dolo específico.
2º Elemento Objetivo: Imputación falsa de un delito, dolo genérico.

42
 43

3. Requisitos:

a) Imputación de un Delito, significa atribuir , achacar un hecho a una

persona. Debe tratarse de un crimen o simple delito. La imputación puede
configurar una calumnia. La imputación puede ser privada o judicial. Ésta,
mediante denuncia o querella, constituye el delito previsto en el 211 del CP:

b) Delito Determinado: consiste en precisarlo de un modo concreto (del Río).

Que sea concreto, en consecuencia significa que , a lo menos debe reunir los
requisitos de una denuncia (véase infra). Del mismo modo si se imputan
hechos determinados, pero ellos no son delictivos, no hay calumnia, aunque el
imputador los califique de delito. Habrá en tal caso injuria o bien un hecho
impune, de acuerdo con la buena o mala fe con que se haya procedido
(Etcheberry ).

c) Delito Falso: Que la imputación sea falsa significa que no se ajusta a la

realidad es decir, que no haya ocurrido o que de haber ocurrido no haya tenido
participación en él el calumniado. Por otra parte se acepta la exceptio veritatis,
es decir se acepta la prueba del delito que se está imputando. Así en el Art. 415
inc. 1º CP:
“El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el
hecho criminal que hubiere imputado”

Por lo que cuando una persona presume fundadamente un delito debe

denunciarlo ante la Justicia ordinaria, lo cual no constituye injuria, pero puede
que se den 3 casos:

1º Caso: Se imputa a otro un delito verdadero: Cuando una persona

denuncia, da lugar a un Juicio ordinario por crimen o simple delito y a un
debido proceso, pero puede ocurrir que el sujeto impute un delito a otro
que sea verdadero, y que durante el procedimiento se acredite el delito,
el cual será declarado a través de una sentencia firme o ejecutoriada.
Efecto: En este caso no habría calumnia.

2º Caso: Se imputa un delito verdadero, pero este no se puede

acreditar en proceso, por lo que el tribunal dictará el sobreseimiento o
sentencia absolutoria, por lo que aquí no habrá delito ya que en nuestra
legislación el delito existe cuando una sentencia firme o ejecutoriada así
lo acredita. En este caso la persona que fue sobreseida no puede
querellarse por injuria o calumnia, salvo que acredite que la denuncia fue
dolosa.

3º Caso: Se imputa un delito determinado, pero falso: por lo que en

esta situación se configura el delito de calumnia

43
 44

d) Que sea actualmente perseguible de oficio: Quedan excluidos los delitos

que sólo dan lugar a acción privada y los delitos penados y prescritos.

4. Bien Jurídico Protegido: La calumnia es una especie de Injuria difamatoria

ya que atenta contra el honor objetivo; es decir, contra el prestigio o reputación
de una persona. Por tanto, el Bien jurídico protegido es el HONOR OBJETIVO.

5. Sujeto Activo: El sujeto activo es común

6. Sujeto Pasivo: También es común, pero debe tratarse de una persona

natural porque, de acuerdo al Art. 30 del C.P., las Personas Jurídicas no
pueden cometer delitos

7. La Acción: Es imputar un hecho a una persona, pero este hecho debe

tratarse de un delito determinado, lo que significa que lo que debe imputarse es
un hecho concreto; es decir: Debe reunir a lo menos, los requisitos de una
Denuncia:

Los requisitos de una denuncia lo menos debe reunir:

1º Dejar constancia del hecho que se presume que constituye delito y
dejar una constatación circunstancial
2º El nombre o datos que identifiquen al delincuente y
3º Las demás circunstancias que sirvan para acreditar el delito (Ej: lugar)

8. Clasificación:
1º Según el medio de propagación:
- Por escrito y con publicidad
- Caso contrario. En ambos casos, se refiere a la imputación de crimen y
simple delito, quedan claramente excluidas las faltas.

2º Según la oportunidad: - Vertidas en juicios

- Fuera de juicios (426)

9. Prueba de la Verdad en la Calumnia: Tiene amplia aplicación en el delito de

calumnia, por que respecto de ellas hay una preocupación del interés social.
Hay interés de la sociedad en que delincuente sea discriminado (Art.4 15)

10. Disposiciones Comunes a las Injurias y las Calumnias:

- 424, ejercicio de la acción.
- 428, juicio se inicia por querella.
- 421 y 427, calumnias encubiertas ( también injurias ).
- 425, calumnia en diarios extranjeros.

11. Prescripción Común:

- 1 año desde que el ofendido tuvo o puede tener conocimiento de la ofensa.

44
 45

- En ningún caso podrá entablarse la injuria después de 5 años desde la

comisión del delito.
El artículo 431 está muy vinculado a estos 2 tipos de delitos, ya son de tipo
formal no de resultado (un año desde...). Pareciera contradictorio puesto que es
uno de los requisitos de tales delitos que lo configura, pero en el inciso 2° se
armoniza con los cincos años.

12. ¿Cuándo se entiende Cometido el delito de Calumnia?: En la imputación

se entiende consumado, tenga o no conocimiento el ofendido; desde el
momento en que se cumplen los preceptos citados. En la práctica, cuando la
injuria viene, por ejemplo, escrita en una carta; al escribirla, al recibirla o al
leerla. Los autores estiman que sería, en este caso, desde el momento en que
se escribe, en el momento en que la calumnia se materializa en el papel.
Se señala que por se un delito formal al igual que la injuria no cabría el iter
criminis, es decir, no cabría la tentativa o la frustración.

45
 46

CUADRO ESQUEMATICO:

GENERO-----------------relación------------------- ESPECIE

INJURIA-----------atentan---------------CALUMNIA

Honor

SUBJETIVO OBJETIVO

atenta atenta
Contumeliosa

Difamatoria

46
 47

TITULO IX: CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA DE LA PROPIEDAD

Se hizo una tentativa (hipótesis) acerca de cual sería el orden jerárquico

(valórico) de los bienes jurídicos y se vio que la vida es el bien jurídico
trascendente. Se siguió con otro bien que fue el de la integridad corporal y la
salud. También los delitos contra el honor, porque el Código los coloca como
delitos contra las personas no siéndolos.
Ahora, se abordarán los delitos contra la propiedad. Por tanto el bien jurídico
protegido es la Propiedad

I. DE LA APROPIACIÓN DE LAS COSAS MUEBLES AJENAS

CONTRA LA VOLUNTAD DE SU DUEÑO [Art. 432]

Art. 432. “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto”.

1. UBICACIÓN: Art. 432

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: La Propiedad, pero éste es un concepto de

propiedad más amplio que el concepto del C. Civil. Conforme al C. Civil, el
dominio o propiedad es un derecho real sobre una cosa para gozar y disponer
de ella.

En el C. Civil se diferencia entre:

a) Derechos Reales: La relación de la cosa y la persona es directa. En

el derecho real de dominio, el propietario tiene un dº directamente sobre
la cosa.

b) Derechos Personales: La relación de la cosa se pasa por un 3º. En el

derecho personal o de crédito, el titular compra la cosa pero se la ha
comprado al vendedor y éste se obliga a entregarla. El crédito es una
esperanza (esperanza que cumplirá la obligación)

Por otro lado:

- Una persona respecto del objeto puede encontrarse como dueño (Derecho)
- Una persona respecto del objeto puede encontrarse como poseedor (Hecho)

Ahora si se distinguiera la objetividad (faz objetiva) de la subjetividad (faz

subjetiva)

47
 48

- La parte objetiva
Tenencia material de la cosa

- La parte subjetiva
Se tiene el ánimo de señor y dueño

Sin embargo, en la mera tenencia es distinto:

- La parte objetiva
tenencia material de la cosa (= al Dominio)
- La parte subjetiva
no tiene ánimo de señor y dueño; reconoce que es
ajeno

Toda esta introducción importa por cuanto el derecho penal incluye esto de la
propiedad, aunque en materia penal debería hablarse del PATRIMONIO y éste
comprende:
- El Dominio - La Posesión - Los derechos reales, etc.
Todo este ámbito está protegido por el derecho Penal. Es así porque respecto
del delincuente da lo mismo cuál es la calidad que tiene la persona respecto de
la cosa.
Ej: Una dama tiene una fiesta, pero debe ir con vestido verde y no tiene
cartera verde. Pide tal cartera a una tía. Al ladrón le da lo mismo que sea
de la tía o de ella.

Por tanto: Estamos en un concepto de propiedad amplio. Más bien hay que
hablar de Patrimonio. Es un concepto de Binding:
Patrimonio = Conjunto de bienes en los cuales el titular tiene un derecho
cualquiera sea éste.

- Es un concepto de Derecho Público, granatizado en la Constitución Política.

Por lo mismo es correcto hablar del titular más que del dueño por cuanto éste
puede ser:
- Mandatario - Comodatario – Usufructuario. Incluso puede tener la cosa
ilícitamente. Por tanto ni siquiera tiene que tener un título legítimo.

3. ¿CÓMO PUEDE ATENTARSE EN CONTRA ESTE CONCEPTO AMPLIO

DE PROPIEDAD?
De 2 maneras:

I. MEDIANTE LA APROPIACIÓN (
delito de apropiación):

1. Apropiación por Medio Materiales Atendiendo a la forma como el

sujeto se ha apropiado ésta apropiación puede ser por :

Hurto
}En ambos casos el sujeto se apropia de las cosas por
medios materiales
Robo

48
 49

- La diferencia entre robo y hurto (por ahora una diferencia

general) depende del sujeto pasivo (víctima) porque depende si
este sujeto ha protegido o no la cosa. Así:

º Será HURTO si no se toman medidas de precaución (no hay

fuerza en las cosas) Ej dejo lapicera en la mesa y la hurto

º Será ROBO si se han tomado precauciones = Robo con fuerza

en las cosas: Ej. dejo lapicera en el cajón de un escritorio y con
llaves, pero lo roban)
Ej. Si me ponen un cuchillo y el sujeto me dice: “entrega el
lapicero”; ese es un robo con violencia o intimidación contra
las personas.

2) Apropiación por Medio Inmateriales: Son delitos de inteligencia y

astucia. En estos delitos de apropiación inmaterial, hay consentimiento
por parte del sujeto pasivo (dueño). Se entrega voluntariamente la cosa
al sujeto activo, pero este consentimiento está viciado por el error.

¿Cuándo hay un medio inmaterial?: En la Estafa. Aquí no hay fuerza,

violencia ni intimidación, sino lo que hay es un engaño, una situación de
astucia por parte del sujeto activo en contra del sujeto pasivo.

II. MEDIANTE LA DESTRUCCIÓN DE LA COSA AJENA:

- En cuanto cosa se está atentando contra la propiedad. Se puede atentar

contra la propiedad ajena destruyéndola. Aquí hay 3 delitos:
a) Delito de Daños a la Propiedad
b) Delito de Estragos
c) Delito de Incendio

1) DELITOS DE APROPIACIÓN POR MEDIOS MATERIALES

EL HURTO

I. DEFINICIÓN DE HURTO

49
 50

Art. 432. “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto”.

- En el Art. 432 se define tanto el hurto como el robo. Pero podemos definirlo in
extenso como sigue:
“El Hurto consiste en la apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su
dueño y con el ánimo de lucro, “sin” que concurran la violencia y/o la
intimidación en las personas, ni la fuerza en las cosas

II ¿CUÁLES SON ELEMENTOS TÍPICOS DEL HURTO?:

1º Tipo Objetivo:

1º Verbo Rector: “Apropiar”: Por tanto la acción es “apropiarse”

¿Qué significa “apropiar”?: El concepto es complejo; se integra x 3 elementos:

a) Elemento objetivo: Consiste en el apoderamiento en tenencia material

de la cosa

b) Elemento subjetivo: Es el animus rem sibi habendi (ánimo de señor y

dueño). La persona debe tener ánimo de señor y dueño (este ánimo es
del sujeto activo)

c) Elemento abstracto: Significa sacar de la esfera de custodia del titular.

El titular no puede ejercer las facultades propias del dueño.

¿Cuándo se Consuma la Apropiación?: Se han elaborado distintos

teorías históricas:

1ª Tª de la Contrectactio: Hay apropiación con el solo hecho de tocar la

cosa.

2ª Tª de la Amotio: No basta con tocar la cosa, además es necesario

trasladar, mover la cosa del lugar.

3ª Tª Ablatio: Según Enrico Pessina, se debe trasladar la cosa y,

además, se debe sacar la cosa de la esfera de custodia de dominio.

4ª Tª de la Ilatio: Se debe trasladar la cosa y obtener el provecho

** La teoría 3º es más acertada y lo que se exige hoy en día: Hay

que apropiarse de una cosa corporal mueble [1ª condición que
ha tener la cosa]. La cosas incorporales no pueden ser objeto de
hurto.

50
 51

2º Condiciones que ha de tener la Cosa: Elementos

a) que sea mueble (corporal)
b) cosa ajena
c) sin la voluntad de su dueño
d) ánimo de lucro

a) Que sea mueble:

- ¿Qué es cosa mueble?: En materia Civil es aquello que puede

trasladarse de un lugar a otro sin que se produzca detrimento en perjuicio
de la cosa.

¿Existe identidad entre el concepto penal y civil de la cosa mueble?

Alessandri responde afirmativamente” y considera que la opinión

contraria revela “un conocimiento incompleto de los preceptos del Código
Civil que reglan la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles “.
Agrega, sólo son verdaderos inmuebles las tierras y las minas, o sea, los
únicos bienes que tienen una situación fija y que no pueden
materialmente ser transportados de un lugar a otro.
En cuanto a los inmuebles por adherencia o por destinación, “desde que
se separan con objetos de darle diferente destino, dejan de ser
inmuebles”. De manera que todas las cosas que el ladrón separa de su
situación permanente de inmuebles ficticios, si bien son muebles para el
derecho Penal, lo son también para el derecho Civil”.
Politoff sostiene una argumentación contraria; y por otra parte Etcheberry
resta importancia a la controversia.

Coinciden los autores que la cosa mueble debe, además de ser mueble,
debe ser corporal (perceptible por los sentidos), poseer extensión y
ocupar por ello un lugar en el espacio, sin que precise que sea tangible y
de algún valor, por pequeño que sea, valor que puede ser de cambio, o
sea, tener un precio, un uso o simplemente subjetivo, incluso de
afección.

b) Cosa Ajena: No puede haber hurto ni robo en cosa propia, aunque se crea
ajena al título de apropiársela. Tampoco son suceptibles de ser robadas o
hurtadas las cosas que no tienen dueño, ni las abandonadas.
* Hay cosa ajena en los bienes nacionales de uso publico
* No hay hurto en las res derelictae
* No hay hurto en las res nullius

c)Sin la voluntad del dueño de la cosa: Si hubiera consentimiento pudiera

haber algo que legitimara. Ej. C/V, Comodato, Arrendamiento.
La expresión “ contra la voluntad de su dueño “, sólo se aplica al robo; mientras
que “sin la voluntad de su dueño”, que emplea el 432 se remite al hurto.

51
 52

Coinciden los autores en que el consentimiento puede ser tácito, expreso o

presunto. Agregándose que el consentimiento posterior a la apropiación resulta
irrelevante.
“Sin la voluntad de su dueño”, constituye el elemento antijurídico o ilícito del
delito, es decir, si se apropia con la voluntad del dueño no hay hurto.

d) Ánimo de lucro (la cosa ha de tener un valor): El hurto se sanciona en

atención al valor de la cosa apropiada. Se observa el valor de la cosa apropiada
con el fin de aplicar la PENA
El ánimo de lucro es un elemento tipificante, es un elemento subjetivo que viene
a constituir el móvil del delito. Habría ánimo de lucro cuando la persona guarda
la cosa para sí, o bien la enajena; entendiéndose agotado el delito cuando
recibe el precio al vender la cosa, es decir, recibiendo el beneficio material o
inmaterial.
Según la Jurisprudencia, en todo hurto o robo por el hecho de apropiarse se
entiende ánimo de lucro, cualquier que sea el beneficio.

Hubo una discusión sin sentido, según prof. HM respecto del Art. 432 CP y el
título que encabeza el párrafo: “De la apropiación de las cosas muebles ajenas
contra la voluntad de su dueño:
Art. 432 comienza : “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucrarse..

.”Análisis: En el tipo dice “Sin” y en el título del párrafo dice: “Contra”

manifestación expresa de rechazo del dueño. En cambio “sin” la voluntad del
dueño, podría comprender, además, del rechazo expreso, el rechazo tácito.
Prof. piensa: lo importante es que no existe consentimiento y punto. Da lo
mismo que sea ”contra” o “sin (la voluntad). El consentimiento es básico en el
Dº
2º El Tipo Subjetivo en el Hurto:

a) Ha de concurrir Dolo Directo (exclusivamente)

b) No cabe el Hurto Culposo: ¿Por qué?: Porque en nuestra ley, los delitos
se sancionan en 2 oportunidades:

a) Cuando de mediar malicia, se trataría de un crimen o simple delito

contra las personas, no contra la propiedad. De modo que en principio no
existen figuras culposas contra la propiedad.

b) Cuando existe una disposición expresa ¿Cuándo?:

* En el Homicidio Simple
* En el Aborto (Art. 434)
a título de la 2ª circunstancia
* Las lesiones (no la castración)

52
 53

Por tanto no hay o no cabe en el Hurto la CULPA: salvo que la ley así lo
exprese: “Malversación de caudales públicos” porque:
º Hay un interés público
º Se trata de fondos públicos y
º Hay una forma de prevaricación

¿Cómo podría existir una malversación culposa: Ej. Mujer a cargo de fondos
públicos que olvida las llaves sobre la caja fuerte y ésta es abierta y vaciada

c) No hay tampoco Dolo Eventual: Porque en el hurto hay un ánimo de lucro

que importa obtener un provecho. Lo que está detrás es idea de comportarse
como señor y dueño. Por tanto, en el tipo subjetivo ha de concurrir el dolo
directo y, además, el ánimo de lucro (también se exige esto respecto del robo)

Animo de lucro: tener algún provecho apreciable económicamente. Por

tanto cualquier provecho económico importa un ánimo de lucro.

En consecuencia: 3 son los elementos Subjetivos que han de concurrir:

1º Animo de Señor y dueño

2º Dolo Directo: Conocer y querer el tipo objetivo (que se está
apropiando de una cosa)
3º Animo de Lucro.
(4º) A su vez en el sujeto pasivo no ha de existir consentimiento

Luego: Si no existe alguno de estos elementos no existe el delito de

HURTO!!

Esquemáticamente lo dicho se deja ver así:

HURTO Apropiación c/Dolo Directo c/Animo de

Lucro
(robo tb.)
Animo de señor y dueño Tipo Subjetivo
Elemento
Objetivamente
subjetivo del tipo
Subjetivamente

III. CLASIFICACIÓN DEL HURTO: 3 especies:

1º Hurto Simple (Art. 432 cf. tb. 4463):

3
Art 446. Los autores de hurto serán castigados:
1º Con presidio menor en sus grados ½ a máximo y multa de 11 a 15 UTM, si el valor de la cosa hurtada excediera de 40 UTM.
2º Con presidio menor en su grado ½ y multa de 6 a 10 UTM, si el valor excediere de 4 UTM y no pasare de 40 UTM.
3º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM, si excediere de 1 UTM y no pasare de 4 UTM.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de 400 UTM, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de 21 UTM.

53
 54

2º Hurtos agravados o calificados

3º Hurto de hallazgo

1º Hurto Simple

Art 432: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto”.

2º Hurtos Agravados o Calificados: En el sentido que se puede aumentar la

pena:

Art 447. “En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena
inmediatamente superior en grado:
1° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado,
bien sea en la casa en que sirve o bien en aquélla a que lo hubiere
llevado su amo o patrón.

2° Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o

almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por
individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.

3° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede

gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.

4° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero,

conductor o bodeguero de tren, guarda- almacenes, carruajero, carretero
o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.”

- En todos estos hurtos hay una referencia a la calidad del Sujeto Activo
- La sola lectura de estos hurtos nos permite comprender cuan antigua es
nuestro C.P

3º Hurto de Hallazgo

Los textos:

Art 448 CP: “El que hallándose una especie mueble al parecer perdida,
cuyo valor exceda de 1 UTM, no la entregare a la autoridad o a su dueño,
siempre que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o
posteriores al hallazgo, será considerado procesado por hurto y
castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM.
También será considerado procesado por hurto y castigado con presidio
menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM el que se hallare especies,
al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio,

54
 55

inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa

análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior,
y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto”.

Art. 606 CCivil: Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas

que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las
leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.

Art. 624 C. Civil. “La invención o hallazgo es una especie de ocupación

por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a
nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella.

De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras

substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño,
como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes
arrojan al mar para alijar la nave”.

() En el Art. 606 y en éste (624) la cosa o las cosas NO PERTENECE (N)

A NADIE

Art. 629 C.Civil. “Si se encuentra alguna especie mueble al parecer

perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño, y no presentándose
nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la
cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del
hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por 3ª vez, mediando 30
días de un aviso a otro” .

Análisis:

- El Hurto de Hallazgo tiene una historia: No existía en el C.P español, que fue
base de nuestro Código. De modo que se creó por la Comisión redactora y lo
hizo muy mal!! Porque es un enredo muy grande y porque el C. Civil se refiere a
éste.
- Se trata de encontrarse una cosa al parecer perdida. No es apropiarse porque
no lo ha sacado de la esfera de nadie.

¿Qué hacer?:

- En el C. Civil se encuentra legislado dentro de la Ocupación (un modo de

adquirir el dominio) y dentro de ella está la Invención y hallazgo y se pone en
relieve 3 posibilidades:

55
 56

-
1ª Arts. 606 y 624: Aquí la cosa o las cosas no pertenece (n) a nadie
2ª Art. 629:
* Aquí se trata de una cosa al parecer perdida.
* Se supone conocer al dueño,
* Pero si no es así, es decir no le consta a quien encontró la cosa quien
es el dueño
* Entrega a la autoridad (municipalidad) + aviso + etc.

Por tanto: No puede el sujeto apropiarse de la cosa. Sin embargo, la

pregunta es: ¿Siempre que uno no haga esto comete hurto de Hallazgo?:
Sin animus iniurandi contra nadie, hay que decir que nadie de los
chilenos hace esto, pero

3ª ¿Cuándo se comete hurto?: El C. Civil en el Art. 631 dispone:

“La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas, perderá su
porción en favor de la municipalidad, y aún quedará sujeta a la acción de
perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto”

- ¿Cuáles son las circunstancias?:

Art. 448: “El que hallándose una especie mueble al parecer perdida,
cuyo valor exceda de 1 UTM, no la entregare a la autoridad o a su dueño,
siempre que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o
posteriores al hallazgo, será considerado procesado por hurto y
castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM.
También será considerado procesado por hurto y castigado con presidio
menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM el que se hallare especies,
al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio,
inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa
análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior,
y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.

POR TANTO:
1º HURTO POR HALLAZGO se comete solo cuando no le consta a quien
encuentra la cosa, quien es el dueño.
2º Si no le consta no hay responsabilidad.
** La Disposición comienza: “El que hallándose” = el sentido es correcto

HAY OTRAS FORMAS DE HURTO ESPECIAL: Hurto de Energía Eléctrica:

Se dijo que la cosa debe ser corporal, pero la energía eléctrica no es corporal,
es un fluido; de modo que no debe ser objeto de un hurto, por eso se dictó el
DFL Nº4 (1959): Tipifica como delito la acción de quienes sustraen energía
eléctrica, directa o indirectamente, mediante conexiones fraudulentas. Es un lío

56
 57

por las enormes cantidades de dinero que no tienen nada que ver lo la energía
extraída fraudulentamente.

EL ROBO

1. Elementos Comunes con el Hurto:

a) Apropiación de una cosa corporal

b) Cosa Ajena
c) Sin la voluntad del dueño

2. Elementos que los Diferencian con el Hurto: En el robo concurren los

elementos que son:

a) Robo con Fuerza en las cosas

b) Robo con violencia en las personas
c) Robo con intimidación en las personas4

3. Otras Diferencias:

a) El robo es un delito autónomo y no un delito calificado en nuestro

Ordenamiento
b) Tiene una pena diferente a la del Hurto: El robo se pena por la cosa
apropiada. En el hurto se pena por el monto apropiado.

4. ESTUDIO DE LOS DISTINTOS TIPOS DE ROBO Y SUS ELEMENTOS

4.1 ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS:

1º Concepto: Este concepto es jurídico, no es un concepto físico, como la

fuerza científica (que se mide en dínamos ( dynamis). No dice relación con la
intensidad sino con la fuerza jurídica.

- Entonces: ¿Cuándo Hay Fuerza?: Hay fuerza en las cosas cuando se utiliza
uno de los medios expresamente tipificado por el CP para apropiarse de las
cosas.
- Si alguien utiliza una fuerza física para apropiarse de las cosas, pero no en el
sentido jurídico o medios establecidos, no hay robo con fuerza.
- De modo que si se quiere ser exacto, no es correcto decir que el robo consiste
en el Hurto de cosa con fuerza.

4
Otras 2 formas de robo: a) La Piratería b) La Extorsión

57
 58

2º ¿Cuáles son estas fuerzas determinadas?: 3 formas de fuerza:

1º Escalamiento
2º Uso de llaves falsas, llave verdadera sustraída, el uso de ganzúas o el
uso de otros instrumentos semejantes.
3º Introducción Engañosa

Pero: Hay que distinguir en primer lugar los Lugares en los cuáles se comete el
robo: El CP distingue a este respecto 6 lugares:

58
 59

- Un robo aquí es distinto al robo en la plaza.

- El lugar habitado es aquel en el cual 1 o + personas tienen
allí su hogar doméstico. Corresponde a la Morada en donde
1 o más persona moran
- Hogar Doméstico: Es más que el domicilio o la residencia.
LUGAR Es el lugar en donde la persona vive permanentemente.
HABITADO Normalmente será el lugar para ser habitado, pero puede no
serlo, pero si allí vive, para estos efectos, ese será su lugar
habitado. Tampoco es un concepto de cantidad porque uno
está ahí, en la práctica, pocas horas.
- Por tanto: Es aquel lugar en el cual 1 o + más personas
tienen su hogar doméstico y, en el momento del robo a lo
menos, una de ellas está presente (importa por el riesgo)

- Este es un lugar que potencialmente, puede ser habitado.

Su uso es servir de morada. De hecho hay personas que
tienen su morada en estos lugares destinado a su habitación ,
LUGAR pero al momento del robo no están allí. Es lo normal.
DESTINADO - Es aquel lugar en que 1 persona o + tienen su hogar
A LA doméstico, pero al momento del robo no se encuentran en él.
HABITACIÓN
- El concepto de dependencia supone una subordinación. La
dependencia es lo accesorio
DEPENDENCIA - Se ha sostenido por la Doctrina y jurisprudencia que la
S dependencia ha de cumplir con ciertos requisitos:
DE UNO Y * Se exige la Contigüidad (no lo próximo)
OTRO * Que exista una Comunicación interior con el lugar
principal y, por consiguiente, está unido interiormente
¿Por qué se exige esta unidad?: porque se está pensando en
el peligro para las personas
- Es el lugar en el que no habita nadie (transitoriamente es un
tiempo más largo que destinación a la habitación).
LUGAR NO - ¿Pero por qué “lugar no habitado”?: Porque potencialmente
HABITADO es habitable
- ¿Qué será?: Ejs: La casa de la playa, Refugio en Farellones,
Dpto Piloto de una Edificio que está en venta.

- Este es lugar que nunca podrá ser habitado. Es un sitio

porque puede ser cerrado o puede ser abierto. Ej: oficina,
EL LUGAR Industria, un Cine, Teatro Municipal, un templo, una Iglesia, el
NO Estadio Nacional; sin embargo, puede existir un robo
DESTINADO A - Hay quienes han distinguido entre:
LA * Lugar: referencia a recintos cerrados
HABITACIÓN * Sitio: podría ser cerrado o abierto

59
 60

- Definición Ver!!

BIENES - Se está pensando aquí no solo en los objetos de uso común

NACIONALES (faroles de una plaza).
DE USO - También en automóviles y bicicletas que se encuentran en
PUBLICO la plaza, puentes, calles y caminos.
(Art. 589 CC) - “Bien Nacional de uso Público”: Este es un concepto claro y
porque está en el CC. Lo que pasa es que el CP (en el
proyecto) distinguía: (en) “lugar habitado” y “no habitado”. Se
introdujo modificación (Ley Nº 11.625 (’54)) y agravó las
penas de robo (especialmente en el avijeato). Esta ley enredó
todo!!.

3. Formas de Fuerza según los Lugares:

3.1 LUGAR HABITADO –DESTINADO A LA HABITACIÓN – SUS

DEPENDENCIAS

Art. 440. “El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar
habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la
pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito”:

- Aquí las formas de fuerzas son las mismas, sin embargo, hay un motivo que
hace la distinción: En estos lugares pudiera estar una persona.

A) ESCALAMIENTO :

1º Definición:

Art. 440 Nº 1 “Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se

entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de
pared o techos, o fractura de puertas o ventanas”.

Análisis:
- Es un concepto jurídico (técnico-jurídico). No es solo el concepto vulgar de
subir escalera [“Escalamiento propiamente tal”], sino también hay “otras formas
de escalamiento”, aunque los elementos comunes son: Entrar - Ingresar al
lugar del robo.

- “Por vía no destinada al efecto”: De modo que quien ingresa por una vía no
destinada al efecto éste ha escalado y al configurarse un escalamiento ya no se
trata de un hurto, sino de un robo con fuerza en las cosas.

60
 61

- Los lugares habitados o destinados a habitación tienen vías destinadas al

ingreso. Aquellos caminos que el propietario determine para entrar a lugares
habitados serán los que determinen si habrá o no escalamiento. De modo que
si la puerta es para entrar y uno entra por la puerta no es escalamiento
“Entrar” = “pasar de afuera hacia adentro”.
En doctrina hay acuerdo que se trata de pasar con todo el cuerpo físico o
al menos con la mayor parte de él. Si no es así es HURTO!! (en
principio). Si entra por la puerta y sale por la ventana no hay
escalamiento.

- “Por Forado” o rompimiento de pared o techo”

“Forado”: Es un orificio, ejecutado por el sujeto activo. Debe permitir
atravesar las defensas. Si ingresa para otra finalidad y después se
apropia de otra cosa, eso sería un hurto.

“Por Techo o Fractura de Ventanas o Puertas”:

“Fractura”: Es una energía física, hay fractura cuando hay una
separación o ruptura violenta de una parte o una cosa (puerta o ventana)
- Una puerta se fractura: rompiéndola o separándola con violencia
- Una ventana se fractura: rompiéndola, sacándola
[La idea del legislador es: “A quien se protege, la ley lo protege”

2º Tipo:

a) En la Faz Subjetiva (elemento subjetivo): Debe existir el Dolo de Robar: Es

decir de apropiarse de cosa ajena, ingresar para robar.
Ejemplo: El mendigo que entra por su desesperación porque no tiene
donde dormir y duerme, pero después roba un reloj no es robo sino
hurto.
Ejemplo Alemán: Quien huye de los perros rabiosos y entra por la
ventana no es escalamiento, pero una vez ingresado saca un objeto no
es robo sino hurto

b) En la faz Objetiva (elemento Objetivo): Ingresar por vía no destinada para

el efecto.
B) USO DE LLAVE FALSA– VERDADERA SUSTRAÍDA – GANZÚAS

Art. 440 Nº 2 “Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere

sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar
en el lugar del robo”.

Análisis: Llave y Cerradura son 2 conceptos absolutamente complementarios.

61
 62

- “Cerradura” es un mecanismo fijado generalmente en las puertas que impide

que ella se abra salvo que se utilice un instrumento especialmente para abrirla
que es la llave5 Cerradura
cierra
- “Llave”: Instrumento que permite activar el mecanismo de la cerradura y
obtener la apertura de la puerta o ventana en que ésta se encuentra fija.
Llave
abre

Cuestiones Prácticas:
- ¿Los candados son cerraduras?: sí, los que tienen “clave” ésta es la
llave.
- ¿Llave y cerradura con tarjeta?: Sí.

“Verdadera llave”: Es complejo el concepto:

a) Uno objetivo: La llave verdadera es aquella que ha sido fabricada

para abrir una cerradura determinada y no otra. Desde el punto de vista
objetivo no tiene porque ser una, sino varias.

b) Uno subjetivo: Subjetivamente debe cumplir con un requisito: Que el

dueño la haya destinado para que quien la posea pueda abrir la
cerradura.

“Falsa llave”: Será falsa la que la que no cumple con estas requisitos objetivos
y subjetivos de la llave verdadera. Si el dueño la entrega a quien no es el dueño
pero este pasa la llave a otra = Llave Falsa!!6

“La llave verdadera sustraída”: La que cumplió la función objetiva de

abrir. También esta llave es ilegítima en su uso.

“Ganzúa”: Es un instrumento tal que permite abrir la cerradura que se

adapta a la cerradura. No se abre nada, pero es más “maña” que otra
cosa.

- La fuerza no se ejerce sobre las cosas, sino sobre el RESGUARDO de las

cosas.
- No es una energía, sino una fuerza tipificada
- CP distingue distintos lugares.

C) INTRODUCCIÓN ENGAÑOSA

5
Normalmente las cerraduras responden al modelo de un señor Yale
6
Detrás está el concepto de privacidad, intimidad de las personas!!

62
 63

Art. 440 Nº 3 “Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción

de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de
autoridad”.

- ¿De qué se trata?: Se trata de 3 modalidades o situaciones que pueden

resumirse en lo siguiente: Lo que está usando es la astucia (el “engrupir”,
”vender la pomada”); no hay por consiguiente, fuerza física. Se ha ingresado a
través de la astucia. No es físico, sino utilizando la astucia, el engaño.

- Estas modalidades o situaciones son:

a) Seducción de domésticos
b) Uso de nombre supuesto
c) Simulación de autoridad

a) Seducción de Domésticos”: CP normalmente utiliza la expresión seducción

en sentido sexual. Esta no es el sentido aquí. No hay fuerza física alguna.

b) Uso de Nombre Supuesto: Se trata de usar un nombre tal que permite la

entrada (con cierta apariencia externa que ratifiquen) Por tanto: no bastaría la
afirmación. Ej. gásfiter

c) La Simulación de Autoridad: Es la misma figura, pero aquí se trata de

simular a autoridad.

3.2 EN EL LUGAR NO HABITADO (Art. 442)

Art. 442: “El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor
en sus grados medio a máximo, siempre que concurra alguna de las
circunstancias siguientes:

1ª Escalamiento.
2ª Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles
u objetos cerrados o sellados.
3ª Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere
substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en
el lugar del robo o abrir los muebles cerrados”.

- “Escalamiento”: Es prácticamente igual

- “Fractura”: Aquí, en cambio, se agrega esta forma de fuerza:

* La fractura de puerta, ventanas, armarios y otros objetos cerrados y
sellados
¿Por qué? Porque no hay personas, la única protección que tiene la cosa
es ésta. Esto es, el armario (closet), arcas (cofre)

63
 64

3.3 EN LUGAR DE BIENES NACIONALES DE USO PUBLICO

Art. 443: “Con la misma pena señalada en el artículo anterior se

castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de
uso público o en sitios no destinados a la habitación si el autor hace uso
de llaves falsas o verdaderas que se hubiere substraído, de ganzúas u
otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de
puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si
utiliza medios de tracción.
Se sancionará igualmente con la pena del artículo anterior al que se
apropiare de alambres de tendido eléctrico, cables de los servicios
telefónicos, telegráficos, de radio comunicaciones o de televisión, o
alambres de electricidad o comunicaciones de las empresas de
ferrocarriles, escalando para ello las torres, pilares o postes en que los
alambres o cables estén instalados, ya sea que se ingrese o no a los
recintos cerrados o cercados donde se encuentren emplazadas dichas
torres, pilares o postes o extrayéndolos en cualquiera forma de su lugar
de instalación, sea que se trate de redes subterráneas, subacuáticas o
aéreas, mediante el uso de alicates, cortafríos o, en general, cualquier
otro instrumento o elemento idóneo para cortar alambres o cables”.

- Es igual. No estaba contemplada en el CP porque no habían automóviles que

es la idea que quiere proteger el Código por introducción de la Ley 19.655. El
auto tiene cerradura y está en la vía pública.

“Fracturas de dispositivos de protección”: Puede ser un candado, un bastón

que traba el volante. NO la Alarma
no es un medio de protección. En cambio
sí, el candado, la cadena en la cual se dejó amarrada la bicicleta. No hay robo,
sino hurto, si alguien dejo la puerta abierta del auto.

- “Medios de Tracción”:
un medio que multiplique las fuerzas del ser

humano y que arrastra o tira el objeto, no que empuje. Ej: tractor con un
huinche que tira!!. De modo que tirar, sin multiplicar la fuerza humana no es
tracción y por tanto no es robo, sino hurto.

Una modificación relativamente reciente del CP a través de la Ley Nº 18.699

(’88) modifica el art. 443 y agregó un tipo nuevo: Robo con Fuerzas en las
Cosas en Bienes nacionales de Uso Público o en sitios no destinados a la
habitación. Es una disposición extensa.

Este artículo (443) es una muestra perfecta de estupidez legislativa porque

podría haber dispuesto lo mismo en forma abstracta!! (así el prof. HM. También
VA)

64
 65

Análisis del Art. 443:

1º Tipo:

Verbo Rector: “Apropiar”.

¿Qué es apropiar?: como se ha visto, apropiar es:

a) Aprehensión material de la cosa
b) Animo de señor y dueño
c) Sacar de la esfera de custodia del titular

Objeto material sobre el cual recae la Apropiación

a) Alambre de tendido eléctrico
b) Cables de Servicios Telefónicos, Telegráficos, de Radio
Comunicación o de TV
c) Alambres de electricidad o de comunicación de FFCC

Formas de Comisión: son:

a) Escalamiento de: Torres, Pilares, Postes}en que los alambres o cables

estén instalados

b) Extrayéndolos (los cables) en cualquier forma, sea que se trate de

redes:
- Subterráneas
- Subacuáticas
- Aéreas

c) Instrumentos:
- Alicates
- Corta frío
- Cualquier otro instrumento idóneo

65
 66

DELITO DE VIOLACIÓN DE MORADA

1º Bien Jurídico Protegido:

- No es un delito contra la propiedad, sino contra la libertad, pero siempre que
haya un robo con fuerza en las cosas, hay una violación de morada. Lo que
pasa es que el robo absorbe a la violación de Morada.
Estrechamente vinculado a este delito está el tema de la intimidad. Se piensa
que la intimidad empece solo a los personajes públicos. Evidentemente hay
violación de la intimidad aquí, pero también existe en la persona común y
corriente por cuanto igual tenemos derecho a nuestra intimidad.

Esto dice relación con el concepto de libertad: ¿Qué es la libertad?: Es un

concepto muy amplio que está en el fondo de cada persona. Dependiendo de
su concepto cada ser humano tendrá su posición respecto incluso de la
posición política.

La libertad se ha definido como: “La facultad del ser humano para desarrollar
su personalidad y para determinar su conducta conforme a su voluntad”

- Dentro de este campo amplio de la libertad existe el dº de reserva para sí de

un determinado ambiente y sector especial (físico), en el cual él/ella puede
desarrollar su libertad y por lo mismo puede rechazar la intromisión de extraños.
Este ámbito espacial de se denomina en Dº la esfera de la intimidad.

Este Dº a la esfera de intimidad es amplio:

* Uno de sus aspectos está asegurado en el Art. 19 Nº 5 Constitución Política:
Inviolabilidad del hogar y
* En el Art. 144 CP: Violación de morada

Art. 144 CP. “El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su
morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá
aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa
hasta quince unidades tributarias mensuales”.

Art. 145: “La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra
en la morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores
o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad
o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y
demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de
violencia inmotivada”.

66
 67

La pena puede elevarse en un grado si hay violencia e intimidación. También en

el robo con fuerza en las cosas
violación de morada

2º Tipo Base: Verbo rector = Entrar

- Verbo Rector: “Entrar”: - A la Morada Ajena y - Contra la voluntad de su

morador

“Entrar”: Es pasar de afuera hacia adentro, trasponer el límite íntegramente

(con todo el cuerpo). El hecho de que el CP tipifique con el verbo “entrar” hace
la diferencia con “escalamiento”. En otras legislaciones se tipifica con
“permanecer” = esto podría llevar a la configuración de la institución del
“allegado”.

El “entrar” debe ser contra la voluntad del Morador. De ahí que el

consentimiento es de una inmensa importancia y trascendencia en todo el dº y
especialmente en el dº penal. “Entrar contra la voluntad del morador” es la
esencia.

- En el hurto se decía “sin la voluntad del Morador”: Es correcto el

entendimiento y no se puede exigir que manifieste expresamente su voluntad
sino tácitamente (presunción general, salvo que así lo exprese)

3º De estos artículos se desprenden 4 figuras:

a) Tipo Base (Art. 144 inc. 1º): “El que entrare en morada ajena contra la
voluntad de su morador, será castigado con reclusión menor en su grado
mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”

b) Complementación del Tipo (Art. 145 inc. 2º): “Tampoco tiene

aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas
públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia
inmotivada”.

c) Agravación del Tipo Base (Art. 144 inc. 2º): “ Si el hecho se

ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la
reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince
unidades tributarias mensuales”.

d) Causal de Justificación especial (Art. 145 inc. 1º): “La disposición

del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para
evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que
lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia”.

- Está protegido, en definitiva, la esfera de intimidad (= derecho a reservar cierto

espacio y rechazar la intromisión de 3ºs extraños)

67
 68

4º ¿Qué Comprende la Morada?: Comprende:

a) La Morada [en sentido estricto]: El hogar doméstico = 1 o + personas

habitan con carácter permanente.

b) El Hogar en donde 1 o + personas desarrollan sus actividades y por

tanto tienen derecho a excluir la presencia de otras personas [en sentido
amplio]. Ejs:

- Oficina de un profesional
- Un local de trabajo,
- Un establecimiento comercial
- Un club,
- Circulo social [excluyendo al que no es socio]
- Café
- Casas Públicas (cuando están cerradas)

c) Incluso puede ser morada un bien mueble siempre que permita una
demarcación de la esfera de intimidad. Ej: carpa en un camping; casa de
remolque

d) También puede ser morada un recinto particular dentro de un grupo +

amplio de un recinto. Ejs. Pieza de un Hotel, Pieza o cuarto de una casa,
Pieza de servicio

Soler da un ejemplo: Si el dueño de casa ha permitido pasar a otra persona al

escritorio de sus casa, no significa que este suba al 2º piso al dormitorio de la
hija. Eso es violación de morada.
En consecuencia es un concepto que va más allá del concepto de “hogar
domestico” (es más amplio el concepto de violación de morada)

- Ahora, se vio que hay una especial causal de justificación. Art. 145: aquí
también hay una voluntad del morador, pero ¿Cuándo?:

1º Cuando entra para evitar un mal grave a si mismo

2º Cuando entra para evitar un mal a los oradores
3º para evitar un mal a un 3º
4º Cuando entra para prestar auxilio a la humanidad o la justicia

- Sin duda aquí estamos en una situación de exclusión de la antijuridicidad

porque así lo dispone la ley y porque se trata de un estado de necesidad
especial.
Este estado es más amplio porque el “Estado de Necesidad” (Art. 10Nº7) es
genérico por cuanto solo permite que se vulnere la propiedad ajena. Aquí se

68
 69

permite que se vulnere un bien jurídico de mayor trascendencia: La libertad de

la persona, la esfera de intimidad.
Pero: ¿para qué?: para ciertas finalidades (Véase supra 1º, 2º, 3º), pero +
positivamente: procurar un bien y no solo evitar un mal (= 4º)

El CP se refiere también: Nº5 al auxilio de la justicia: Ej: están robando, el

sujeto ingresa para avisar a la policía

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS

1) UBICACIÓN: Está en un párrafo especial (2º) Título IX del Libro II Arts. 433-
439)

2) CLASIFICACIÓN:

1º Robo con violencia o intimidación propiamente tal: 3 figuras

1. Robo Simple (Art. 436 inc. 1º) : Es el tipo base

2. Robos calificados (Art. 433): se distinguen aquí 5 modalidades:

a) Robo con Homicidio (Art. 433 Nº1)

b) Robo con Violación (Art. 433 Nº1)
c) Robo con Mutilación o Lesiones Gravísimas (Art. 433 Nº1)
d) Robo con Retención (Art. 433 Nº2)
e) Robo con lesiones Simplemente Graves (Art. 433 Nº2)

3. Robo por sorpresa (Art. 436 inc. 2º) (= lanzazo, ladrón a chorro”)

2º Determinadas figuras autónomas asimiladas al Robo con violencia o

intimidación en las personas

A) La Piratería (Art. 434)

B) La extorsión (Art. 438) (es una forma de robo. No es el chantaje)

3) ANALISIS GENERAL:

1º Bien Jurídico Protegido: Se trata de delitos pluriofensivos por cuanto se

ofende más de un bien jurídico: La propiedad, La vida, La libertad, etc.

2º Elementos Típicos:

- Tipo Base: Apropiación de Cosas Muebles [= elemento del hurto]:

Comprende un ánimo de lucro, pero también se agrega la violencia o
intimidación en las personas.

69
 70

¿Cuándo hay violencia o intimidación en las personas?: Hay aquí

una diferencia con el concepto de “fuerza en las cosas”. En fuerza en las
cosas hay una clasificación detallada, casuística. Aquí es distinto. La ley
define lo que es violencia o intimidación y amplía el tipo porque hay
situaciones que se asemejan. En el Art. 439 la ley asimila Cf. Art. 20 CC

¿Cómo se Define Violencia o Intimidación en las Personas?:

Art. 439: “Para los efectos del presente párrafo se estimarán por
violencia o intimidación en las personas los malos tratamientos de
obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las
cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o
cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o
entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o
manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí
fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”.

- Por tanto:
a) Malos tratamientos de obra
b) Amenazas ya sea para que se entreguen o manifiesten las cosas ya
para impedir la resistencia u oposición a que se quiten o
c) Cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifrestación o
entrega (se amplía del tipo)

- El CP agrega después, en el Art. 433 situaciones de carácter temporal:

Art. 433. “El culpable de robo con violencia o intimidación en las

personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del
robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de
cometido para favorecer su impunidad, será castigado:

1° Con presidio mayor en su grado medio a muerte cuando con motivo u

ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de
las lesiones comprendidas en los arts. 395, 396 y 397, Nº 1º

2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas

fueren retenidas bajo rescate o por más de 1 día, o se cometieren
lesiones de las que trata el Nº 2 del art. 397”.

* Las situaciones en Concreto del Art. 433 con el Art. 439:

1ª Situación: Violencia o intimidación anterior al robo para facilitar su

ejecución que consistirá en: a) Malos tratamientos de obra
b) Amenazas ya sea para ....
c) Cualquier otro acto..

70
 71

2ª Situación: Violencia o intimidación coetánea, es decir la que tiene

lugar en el acto mismo de cometer el robo

3ª Situación: Violencia o intimidación posterior. Después de cometer el

robo, para favorecer su impunidad.

Sistematizando el 439 con el 433: Se puede inferir:

1º La violencia o intimidación está referida a las personas. Se ejerce

sobre seres humanos, sobre las cosas se habla de fuerza.

2º La violencia o intimidación puede ejercerse de 2 maneras básicas:

a) En forma de malos tratamientos de obra: Es en realidad

sinónimo de violencia, es decir aquí hay un efectivo empleo de
energía física sobre la persona. Hay violencia cuando se golpea,
hiere.

b) En forma de amenaza: Aquí la referencia de la ley es la

intimidación; no es energía física, sino consiste en crear en la
víctima el temor de un daño físico inmediato.

- Intimidación no es energía física, sino amenaza

- Hay concurso que puede dirigirse a un 3º
- Puede esta amenaza ser implícita siempre que no sea evidente o
explícita
- Violencia o intimidación puede dirigirse a 3 objetivos:

a) Que se entreguen o manifieste dónde están las cosas.

Manifestar = cuando se señale el lugar donde están las cosas)

b) Impedir la resistencia u oposición a que se quiten (amarrando,

atando, golpeando)

c) Va dirigida a la apropiación. Esta violencia es un medio.

Finalmente, el tipo se amplia al decir:

“Habrá violencia o intimidación de cualquier otra acto que pueda intimidar
o forzar a la manifestación o entrega”

- De modo que nunca cabrá el robo simple, siempre se trata de un robo

con violencia o intimidación. Aquí está la diferencia con el robo con
fuerza. Debe calzar específicamente con el tipo.

Resumiendo lo dicho sobre Robo con violencia o intimidación en las personas

71
 72

A diferencia con el Robo con Fuerza en la cosas, el Código aquí lo define y

amplía (a “cualquier otro acto”). De modo que nunca ocurrirá que habiendo una
forma de intimidación o violencia no haya robo.
De otro modo:
- En la base del robo está el hurto
- Pero hay robo cuando hay fuerzas en las cosas: ¿Cuándo hay robo con fuerza
en las cosas?: cuando calza específicamente con la figura establecida en la ley
(los tipos de fuerza). Por tanto, no podría haber robo, si no hay fuerza en las
cosas
- Sin embargo habrá robo con fuerza en las personas cuando hay violencia o
intimidación (es un concepto más amplio) en las personas para forzar la entrega
de la cosa.

4) ESTUDIO DEL ROBO CON VIOLENCIA SEGÚN LA CLASIFICACIÓN

[véase supra]

1º Robo Con Intimidación Simple: Cuando hay intimidación o violencia sin

ningún otro agregado.

2º Robo Calificado (Art. 433 Nº1 y Nº2. El Nº1 es el más grave!!)

Art. 433: “El culpable de robo con violencia o intimidación en las

personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del
robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de
cometido para favorecer su impunidad, será castigado:

Nº1: “Con presidio mayor en su grado medio a muerte cuando con

motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o
alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395 [castración],
396 [mutilaciones ] y 397[lesiones graves, gravísimas].

- La doctrina y el CP lo consideran las distintas formas de robo:

- Se vulnera la propiedad (como bien jurídico protegido)
- Se vulnera la vida, integridad de la salud, etc. Por tanto una serie de delitos.

1ª Robo con Homicidio:

- “Con motivo u ocasión del robo”: Diferencia conceptual

- “Con motivo”: Se refiere al delito simple (robo) con dolo. El homicidio

es el medio (tb. con dolo)

- “Con ocasión”: Se refiere al delito de robo con violencia e intimidación

en las personas, pero además “mata“. Sin embargo, el delito no es el
homicidio, sino el robo (el fin es el robo). Aquí no es el Homicidio el
medio para cometer robo

72
 73

- Este delito es complejo: ¿En qué consiste el delito complejo?

Existe un solo hecho y 2 delitos: Técnicamente es un concurso
ideal de delitos y, por tanto una pluralidad de delitos, pero el
legislador por política legislativa quiso que sea un solo delito. Por
tanto: Es un caso de UNIDAD DE DELITOS:
- Unidad natural de delito - Unidad jurídica de delitos

Mezger dice: En el delito complejo hay 2 delitos, pero están

unidos por una abrazadera típica: ROBO con Homicidio (este es el
delito).

“Que cometiere , además homicidio”
Dolo de matar. No se trata de

“Robo con resultado de muerte” porque aquí - en el 433 - se exige: Dolo
de matar y no se mide por el resultado OJO!!

2º Robo Con Violación:

- Es raro robar y violar (= tener acceso físico/penetración) sin voluntad.

“Con motivo”: Difícil

“Con Ocasión”: Puede ser. Sin embargo, hay algunos que sostienen
que se puede violar “con ocasión de robo” para que la víctima no
denuncie. Por tanto no es que no exista. Así se pensaba, pero ocurre.
Requiere dolo.

- Hay 2 bienes jurídicos comprometidos: La Propiedad, la Libertad

sexual. La violación es grave para la mujer

3º Robo Con Castración: “Con Motivo u Ocasión”: Es difícil; para castrar se

requiere Dolo de castrar.

4º Robo Con Mutilaciones: Es concebible perfectamente. Ej. Robar el reloj,

cortándole la mano.

5º Robo Con Lesiones Graves, Gravísimas: Puede ocurrir dejar:

- Demente
- Inútil para el trabajo
- Impotente
- Impedido de algún miembro importante (Cf. Art. 397 Nº2 2ª parte)
- Notablemente deforme.

** HASTA AQUÍ TODAS ESTAS FIGURAS SON DELITOS COMPLEJOS

Y LA PENA ES: PRESIDIO MAYOR EN SU GRADO ½ A MUERTE

73
 74

- Prof. HM es partidario de la Pena de Muerte. Sin embargo, en estos casos,

sólo respecto del Robo con Homicidio, pero en los demás casos no. La Pena de
Muerte debe aplicarse en caso de muerte [así el prof. HM]. Caso dudoso:
Sujetos que sacan la cornea a un niño!!

6º Robo Con retención:

Art. 397 Nº2 (1ª parte): ...”Con presidio mayor en su grado medio a
máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de
un día...
Poner atención!!: No utiliza la expresión “Con ocasión”, pero dice:

“si las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de 1 día”: La
finalidad es el robo, pero además retiene a la víctima bajo rescate
solicitando cualquiera retribución por más de un día (ej. Película Yoni
$100) o bien si no hay petición de rescate pero retiene por más de 1 día;
se configura el delito.

DELITO DE LESION CONTRA LA PROPIEDAD POR MEDIOS

INMATERIALES

DE LAS DEFRAUDACIONES

- Estos delitos pertenecen a la gran familia de los fraudes o defraudación. Aquí

estamos en presencia de medios inmateriales. Hay una astucia, inteligencia. El
sujeto logra apropiarse de algo ajeno no por fuerza ni violencia, sino por el
fraude.

1º Definición de Fraude o Defraudación: Perjuicio económico una persona

mediante engaño o abuso de confianza.

2º Clasificación[véase cuadro al final]

1.- Fraudes por engaño: El más relevante es la ESTAFA (es un engaño

por definición)
2.- Fraudes por Abuso de Confianza: El más relevante es la
APROPIACIÓN INDEBIDA
3.- Fraudes del deudor:
4.-Fraudes Impropios
5.- Fraudes Contenidos en leyes especiales
6.- Delitos de Usura

- Esta apropiación inmaterial, a diferencia del Hurto y Robo, en este último lo

hace por los medios físicos, sin la voluntad; en cambio en todo fraude es el
propio sujeto pasivo o víctima el que hace entrega engañado (en la estafa) o
por abuso de confianza (en la apropiación indebida)

74
 75

- ¿Cómo logra el S. Activo la cosa ya sea engañando o abusando de la

confianza?

a) En la Estafa hay:
* Engaño: Simulación que induce a error
* Preparación: Se arma una maquina para que entregue la cosa.
Ej. anillo de 18 K no siéndolo

b) En la Apropiación Indebida hay:

* Abuso de Confianza: Ej. Préstamo de un libro y éste no se
devuelve

I. FRAUDES POR ENGAÑO

1ª Diferencia: - Fraudes por engaños
Género

- Estafa
Especie

2º Elementos Comunes:
a) Simulación
b) Error en el cual incurre el sujeto pasivo o víctima
c) Disposición patrimonial que el sujeto realiza
d) El Perjuicio que experimenta en su patrimonio (el sujeto pasivo)
e ) Relación causal que ha de existir entre todos estos elementos

a) Simulación: La simulación es el efecto.

- ¿En qué consiste?: Lo que busca es provocar el error desde el sujeto

activo al pasivo

- Elementos de la Simulación: 2elementos:

a) En la base hay una afirmación falsa
b) Además que existe una determinada maquinación destinada a
ratificar objetivamente la afirmnamción falsa. Montar una escena.

- Especificación del Concepto de Simulación:

a) Afirmación falsa
b) Circunstancias objetivas que ratifican
c) Puesta en escena: Ejs: - Certificados - Diplomas sobre profesión.

- Si no es así no hay simulación.

- Simulación: supone ardid: astuto despliegue de medios engañosos. El
que simplemente creyó no es engañado, no hay estafa
- Lo que no se exige es que la puesta en escena sea grandiosa (magna).
Sí tiene que ser objetiva y ratificar.

75
 76

Ej. Maquinación pequeña: (Mezger): Cuando en un bus sube

inspector a comprobar el boleto y el sujeto no pagó, pero muestra
boleto que no corresponde
Ej. maquinación más pequeña: Cabro chico en un edificio de
departamentos, necesita dinero para comprar dulces: Inventa una
rifa a $100
una puesta en escena y por tanto es estafa!!
(aunque pequeña porque hay una puesta en escena)

Ej. Rifa TV en la cárcel maquinada por un interno con Tv del

alcaide. Al final informa que la TV se la ha sacado el alcaide!!
Ej. de Carrara: si alguien es un comerciante y vende arroz de 3ª
por 1ª, el que compró ha sido negligente. Por tanto no hay estafa
En cambio si vende arróz de 3ª por 1ª y paga por 1ª y así se
verifica en el saco que solo es de 1ª en una parte de éste, hay
engaño. Por tanto estafa!!

- Las grandes estafas pueden ser gigantes: Finanzas

b) Error: El error es causal de la simulación y así sucesivamente. Simulación +

error
engaño. Si hay simnulación que produce efectivamente un error hay
engaño 
no!!

c) Perjuicio: Es un menoscabo en el patrimonio de una persona, jurídicamente

es un elemento del tipo, por lo cual es indispensable que concurra, es decir a de
existir una relación causal.

Resumiendo: SIMULACION es una afirmación falsa con la que se busca que el

sujeto pasivo incurra en un error, si esto se logra estamos frente a un engaño, si
no es así no hay engaño.
No basta la mera afirmación verbal, sino que la doctrina exige una maquinación
fraguada destinada a hacer incurrir en error, maquinación que supone una
afirmación falsa, pero además de otros elementos objetivos como lo son:
- La puesta en escena;
- La maquinación propiamente tal, la que no se requiere que sea enorme, es
decir puede ser pequeña.

Sin perjuicio que puede haber simulación y no maquinación
No hay fraude,

incluso podría ni siquiera haber simulación => Tampoco hay fraude.
Para distinguir cuando se esta frente a un fraude penal o un incumplimiento de
contrato es una cuestión muy difícil de distinguir, sin embargo existen algunos
criterios de distinción. Cuando hay maquinación para ratificar la afirmación falsa
y conducir al error, aquí estamos frente a un fraude en materia penal. En el
fraude por parte del sujeto pasivo hay voluntad viciada por error, en la que el
sujeto hace una disposición patrimonial la que ha de ocasionar un perjuicio
económico o avaluable en dinero.

76
 77

1.1 LA ESTAFA:
1. Ubicación:
Art. 468: “Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a
otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito
supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño
semejante”.

- Para algunos penalistas también se encontraría la figura de fraude en el art.

473 el que dispone:

Art. 473: “El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier

engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este
párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus grados
mínimos y multa de 11 a 20 UTM”.
[Figura especial: Giro fraudulento o doloso de cheque (ley
especial)]

2. Concepto:: Es una especie de fraude por engaño en que concurren todos

los elementos objetivos como lo son: El engaño - El error - La disposición
patrimonial - El perjuicio.

3. Bien Jurídico Protegido: La propiedad.

4º Tipo Base: (Art. 468 CP): Aquí se describen 3 hipótesis en que se

constituye la estafa. En este mismo precepto se abre el tipo en que concurren
otras situaciones semejantes.

Hipótesis:
a) Usar nombre fingido;
b)Atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos;
c) Aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación
imaginarios.

Apertura del Tipo: “O valiéndose de cualquier otro engaño semejante”.

Análisis de las Hipótesis:

1º Usar nombre fingido: Esto es una simulación, no corresponde a la realidad,

el nombre utilizado a de tener la facultad o virtud causal de posibilitar o facilitar
el error a la persona que va hacer la disposición patrimonial.

2º Atribuirse:
“poder supuesto”: Hay una mentira, poder es atribuirse un mandato o
atribución que no se tiene.

77
 78

“Influencia”: Facultad o capacidad falsa que no se tiene, para

determinar la decisión de otra persona.
“Crédito”: Confianza que no es real.

3º Aparentar: hay una simulación o afirmación falsa, aparentar situación

material que no responde a la realidad.
Aparentar Comisión: Atribuirse la calidad de agente oficioso para
determinado negocio.
Aparentar Negocios: Proponer la realización de un negocio inexistente.

Análisis de la Apertura del Tipo: La ley dice: “Aquel que se vale de otros
engaños semejantes”

- Es decir ha de existir simulación y maquinación que produce el engaño con el

objeto de ratificar la afirmación falsa, también ha de existir una sesión
patrimonial y un perjuicio en todos estos elementos esta la semejanza a que se
refiere esta disposición.
- Cabe tener presente que el concepto de estafa es muy amplio.

Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier

engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este
párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus grados
mínimos y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

- Esta disposición también contempla el fraude por engaño, pero la pena es

muy menor a la establecida en el art. 468, aquí hay engaño, pero no constituye
estafa.
- Este precepto legal comprende materias sin puesta en escena, también
situaciones en que el sujeto activo no las realiza, sino que se trata de
situaciones pre- existentes => delitos menores. Eje: Sujeto que vende anillo en
la calle.
- Estos engaños tampoco están expresamente descritos en la ley.

1.2 LA ENTREGA FRAUDULENTA O FRAUDE EN EL COMERCIO

(467, 469 Nº1, 2)

Art. 467: El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de

las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
1º Con presidio menor en sus grados 1/2 a máximo y multa de 11 a 15
UTM, si la defraudación excediera de 40 UTM.
2º Con presidio menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM, si
excediere de 4 UTM y no pasare de 40 UTM.
3º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM, si
excediere de 1 UTM y no pasare de 4 UTM.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de 400 UTM, se aplicará la
pena de presidio menor en su grado máximo y multa de 21 a 30 UTM.

78
 79

Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de las penas

señaladas en el artículo 467:

Nº1A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en

su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio.
Nº2 A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos
en el despacho de los objetos de su tráfico.

- La diferencia es, en algunos aspectos, la entrega fraudulenta o fraude en el

comercio (art. 467 CP). Este artículo encabeza el párrafo de estafa y engaño
- La entrega fraudulenta se considera un fraude propiamente del Comercio
aunque es exigencia del tipo que el individuo sea comerciante.
El Código dice: defraudar a otro es la sustancia, cantidad o calidad de las cosas
que se entregan en virtud de un título obligatorio.

Análisis:

1º Bien Jurídico Protegido: La propiedad y Dºs patrimoniales

2º Sujeto Activo: Cualquier persona porque es un delito común

3º Sujeto Pasivo: Cualquier persona

4º Verbo Rector: “Defraudar” = perjudicar a otro en su patrimonio mediante

engaño
- No basta con “engañar” [sí se ha de engañar acerca de: La sustancia – calidad
– cantidad], sino además debe haber incumplimiento de la obligación. En este
caso el CP exige un título obligatorio que tenga como efecto la obligación de dar
o entregar una cosa a alguien

¿Qué significa engañar acerca de la sustancia – calidad y cantidad?:

- “Sustancia”: es el ser de las cosas. Esencia de una cosa que hace

que ésta sea una y no otra (lo que es permanente e inamovible en ella)
Ej: se altera cuando vende un anillo de oro que no lo es. Me engaña en
las sustancia.

- “Cantidad”: propiedad de magnitud mensurable, lo susceptible de ser

medido. Ej. Arreglar una balanza.

- “Calidad”: Conjunto de propiedades inherentes a una cosa que permite

apreciarla como tal, igual, mejor, que las restantes de su especie. Ej. se
alterará cuando se venda un anillo de 18 K. Y en realidad es de 14 K.

NO cualquier incumplimiento implica entrega fraudulenta. Se requiere la

Simulación (la puesta en escena)

79
 80

Mera dice: para que se realice este delito solo basta la simple mentira.
Etcheberry dice: Se exige una puesta escena , un ardid que debe utilizar el
vendedor
Carrara dice: Exige a lo menos que exista un ardid (= despliegue astuto de
medios engañosos) profesor está de acuerdo.

1.3 SUPUESTAS REMUNERACIONES A EMPLEADOS PÚBLICOS:

Art. 469 Nº5: “A los que cometieren defraudación con pretexto de

supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la
acción de calumnia que a éstos corresponda”.

Art. 260 CP: Concepto de empleado público

“Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa
empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la
administración central o en instituciones o empresas semifiscales,
municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o
dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la
República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el
que el cargo sea de elección popular”.

- A la víctima se le solicita dinero a pretexto de poder obtener de él el favor de

un empleado público
El estafador aquí no tiene la intención de pagar al funcionario. La víctima podría
seguir una acción penal por delito de calumnia porque el estafador le ha
atribuído a él el delito de prevaricación (sólo en el caso de los jueces) o
cohecho.

1.4 SUSCRIPCION ENGAÑOSA DE DOCUMENTOS PUBLICOS

(470 Nº4)
Art 470. “Las penas del artículo 467 se aplicarán también:
Nº 4 A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún
documento”.

- Este delito consiste en defraudar a otros haciéndole suscribir con engaño

algún documento. Como el perjuicio patrimonial es el resultado de este delito se
ha entendido que el documento ha de importar una obligación pecuniaria.
Se diferencia este delito de la extorsión por la modalidad de su conducta. Aquí
la conducta es engañosa en cambio en la extorsión es violenta o intimidatoria.

1.5 CELEBRACION ENGAÑOSA DE CONTRATOS ALEATORIOS

(470 Nº 6)
Art 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:
Nº 6 A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son
conocidos celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en
dichos datos o antecedentes”.

80
 81

- Fundamento: Importa una contingencia de ganancia o pérdida incierta.

Se podría verificar este delito a través de dos conductas que realiza el sujeto
activo:
a) Proporcionar datos falsos
b) Ocultación de datos

- En esta hipótesis debe estar presente el ardid, y además, circunstancias

externas objetivas. Ej: contrato de seguro, en el juego, la apuesta, etc.

- El Art. 566 C.Comercio consagra en forma expresa la norma atingente a este

delito. Sanciona al contratante que hubiera contratado un seguro con
conocimiento de la pérdida o salvación de la cosa con la correspondiente
indemnización de perjuicios, además de la pena impuesta por la ley.

1.6 FRAUDE EN EL JUEGO

(470 Nº7)
Art 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:
Nº7 A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte”.

- Tiene la misma pena que se aplica a la estafa por engaño, pero el tipo
consiste en “valerse del fraude para asegurar la suerte”. También encontramos
un ardid, un perjuicio patrimonial como elementos integrantes del tipo subjetivo
puesto que éste debe realizarse con dolo directo.

1. 7 OBTENCION FRAUDULENTA DE PRESTACIONES

(470 Nº8)
Art. 470. “Las penas del artículo 467 se aplicarán también:
Nº 8.° A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las
Municipalidades, de las Cajas de Previsión y de las instituciones
centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes,
tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones,
jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas”.

- Se sanciona a quien fraudulentamente obtuviere del fisco, municipalidades,

cajas de pensión , instituciones centralizadas o descentralizadas del estado,
préstamos improcedentes como:

a) Bonificaciones
b) Subsidios
c) Pensión de Jubilación, etc.

Este tipo de prestaciones tienen que ser indebidas, es decir, la falsedad de

datos que se utilizan deben entenderse incluidas en el ilícito del tipo penal.

81
 82

1. 8 FRAUDE EN EL SEGURO
(483)

Art. 483. “Se presume responsable de un incendio al comerciante en

cuya casa o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus
libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho
alguno del siniestro.
Se presume también responsable de un incendio al comerciante cuyo
seguro sea exageradamente superior al valor real del objeto asegurado
en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con
póliza flotante se presumirá responsable al comerciante que, en la
declaración inmediatamente anterior al siniestro, declare valores
manifiestamente superiores a sus existencias.
Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o
retirado las cosas aseguradas del lugar señalado en la póliza respectiva,
sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador.
Las presunciones de este artículo no obstan a la apreciación de la
prueba en conciencia”.

Art. 483 a. “El contador o cualquiera persona que falsee o adultere la

contabilidad del comerciante que sufra un siniestro, será sancionado con
la pena señalada en el inciso segundo del artículo 197; pero no le
afectará responsabilidad al contador por las existencias y precios
inventariados”.

Art. 483 b. “A los comerciantes responsables del delito de incendio se les

aplicará también una multa de 21 a 50 UTM, tomándose en cuenta para
graduarla la naturaleza, entidad y gravedad del siniestro y las facultades
económicas del inculpado.
Si no se paga la multa el condenado sufrirá por vía de sustitución y
apremio, un día de reclusión por cada 1/5 de UTM de multa no pudiendo
exceder la reclusión de 6 meses.
La multa impuesta se mantendrá en una cuenta especial a la orden de la
Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y
Bolsas de Comercio, la cual anualmente la distribuirá proporcionalmente
entre los distintos Cuerpos de Bomberos en el país”.

- En este caso se sancionan 2 figuras:

a) Falseamiento o adulteración de la contabilidad del comerciante en

relación al siniestro. Se aplica la pena del art. 197 del CP referido a la
falsificación de instrumento privado.

82
 83

b) Delito de incendio ocasionado por un comerciante siempre y cuando

éste haya hecho uso del cobro del seguro pactado. En este caso aparte
de la sanción penal existirá una multa.

II. FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA

Estos pueden clasificarse en:

En general, los fraudes pueden clasificarse en:

a) Fraude por engaño propiamente tales

b) Fraudes por incumplimiento voluntario de las obligaciones: dentro de

este género de incumplimiento encontramos – por especie – el fraude por
abuso de confianza.

- Lo que sucede es que no todo incumplimiento de obligación es un delito aun

cuando este ocasiones perjuicio. Lo normal será que este cumplimiento aun
siendo voluntario y aún causando perjuicio caiga en el ámbito civil y no penal.
- Solo excepcionalmente el incumplimiento de obligaciones caerá dentro del
ámbito penal.
Ahora, podemos afirmar que en principio, este incumplimiento de obligaciones
que causa perjuicio ingresará a la esfera penal cuando exista una abuso de
confianza.
Se trata de situaciones que en las cuales se presenta – según Carrara – una
situación que él denomina “una renuncia a la defensa privada”. Situación en la
cual una de las partes de la relación jurídica ha entregado a la otra un poder de
hecho que importa una renuncia a los medios de vigilancia , de resguardo o
de defensa.

Es así que una de estas partes queda entregada sin protección y sin defensa.
Pero ello ocurre así por un acto voluntario . Es por este último acto que una de
las partes puede entregar a la otra quedando sin defensa frente al
incumplimiento o al mal uso que haga la otra parte. (mal uso del poder que se le
ha entregado).
La persona no ha sustraído la cosa porque el otro se la entregó
voluntariamente. Esta es la diferencia con el HURTO y con el ROBO (ej: Libro)
No siempre se requiere una relación Intuito Personae, sí se requiere un grado
de conocimiento, de fe , de confianza en que la otra parte responderá.

2.1 APROPIACIÓN INDEBIDA

(470 Nº1)
Artículo 470. “Las penas del artículo 467 se aplicarán también:
Nº1: A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,
efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito,

83
 84

comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de

entregarla o devolverla.
En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el artículo
2217 del Código Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone”.

1. Definición: La Apropiación indebida es un delito que consiste esencialmente

en quedarse con las cosas ajenas que ha entregado el propio titular
voluntariamente, violando el deber jurídico de entregarla o devolverla.

Según Petrocelli: Aquí en este figura el sujeto invierte el título desde

mero tenedor a poseedor de hecho. La cosa aquí la entrega el titula pero
única y exclusivamente a título de mero tenedor y el que recibe en algún
momento invierte el título y adquiere ánimo de señor y dueño. De hecho
no de derecho.

Carrara dice: que la posesión puede separarse de la propiedad por 3

causas distintas:

1ª Porque el propietario pierde la posesión de una cosa por haberla

extraviado involuntariamente, pero transitoriamente y esto puede dar
lugar al HURTO DE HALLAZGO

2ª Porque el propietario se despoja voluntariamente de la posesión a

favor de otro, pero a consecuencia de un engaño o artificio preordenado
y esto puede dar lugar a las DISTINTAS FORMAS DE ESTAFAS.

3ª Porque el propietario se despoja voluntariamente de la posesión a

favor de otras reservándose el dominio y esto dará lugar al ABUSO DE
CONFIANZA.

Según Carrara: Definimos el abuso de confianza como la apropiación

dolosa de una cosa ajena que se ha recibido del propietario mediante
una convención que no transfiere el dominio y para un uso determinado

Según Petrocelli: Ha creído ver en la Apropiación indebida una ofensa

al derecho personal o de crédito del acreedor para exigir la entrega de la
cosa.

Carrara: y gran parte de la doctrina moderna creen ver lesionado el dº

real de Dominio puesto que el derecho del perjudicado NO es un simple
derecho a exigir la entrega de una cosa que aún es ajena, sino un
derecho real para exigir la entrega de una cosa que es propia. No es un
simple acreedor, sino u dueño. Por ende la víctima de este delito es el
propietario.

2. Verbos Rectores: “Apropiar” “Distraer”

84
 85

“Apropiar”: Es lo mismo que el “apropiar” del Hurto y Robo, pero sin el

elemento psicológico (ausencia del ánimo de señor y dueño). Existe un
elemento material = La aprehensión física.
- Pero la gran diferencia con el Robo es que la aprehensión física no hay
sustracción desde la esfera de custodia del titular por parte del sujeto
activo porque es el titular el que entregó voluntariamente la cosa.

“Distraer”: Es dar a la cosa un uso o destino distinto del que le estaba

asignado.

Prof. HM dice: La cosa se le entregó, pero con destino determinado y a

una persona determinada. Ej. un cobrador que tiene que cobrar a una
empresa, no hace entrega de lo cobrado.

- Siempre el acto de apropiación o distracción debe recaer sobre

determinado objeto materiales.

El CP al respecto dice:

- “Dinero”: Es la moneda corriente. Comprende tanto las especies

metálicas como el papel moneda.

- “Efectos”: Son todos los documentos que son susceptible de

estimación pecuniaria y que signifiquen un valor negociable. Ej. Letras de
cambio.
- o cualquiera otra cosa mueble que se hubiere recibido en depósito, etc.

También el CP dice: “y a cualquier otra cosa mueble”:

- “Mueble”: todo objeto corporal movible en el espacio sin que pierda su

naturaleza.
- Las cosas muebles a su vez pueden ser:
a) Fungibles: las que pueden reemplazarse por otras porque son
equivalente
b) No fungibles: son las que no tiene equivalente que las reemplace ya
que tiene una individualidad propia.
c) Consumible: Aquella que no puede hacerse el uso que corresponde a
su naturaleza sin que se destruya. Ej: alimentos
d) No consumible: Aquellas que no se destruyen por su uso.

- El Momento de la Consumación: En principio puede existir apropiación

indebida por todas estas clases de cosas, pero el MOMENTO DE LA
CONSUMACIÓN ES DISTINTO:

1º Cosas no Fungibles o no Consumibles: el delito puede consumarse

en 2 momentos:

85
 86

Momento 1: Con la sola apropiación si con ella la sustitución se hace

imposible. Ejemplos: - Cuando se ha enajenado o
- Cuando se ha destruido la cosas

Momento 2: Con la negativa a restituir habiendo sido requerido.

Ejemplo: Presto libro, pero a quien se lo preste se le destruyó

2º Cosas Fungibles o Consumibles: Aquí el delito se consuma en un

solo momento y este es: La negativa a restituir siendo requerido.

EL TITULO: El título por el cual se recibe la cosa debe ser un título que
produzca obligación de entregarla o devolverla. Por tanto no podría ser un
Título Traslaticio de Dominio. Si fuera así simplemente podríamos afirmar que
NO hay apropiación indebida.
Deberá entonces tratarse de Título de Mera Tenencia en los cuales el sujeto
reconozca lo ajeno.

“Mera Tenencia”: Según el Art. 714, se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. O sea:
Todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno es un Mero Tenedor:

Distinción de Carrara del Concepto de “Mero Tenedor”: En el ámbito penal

hay 2 conceptos diferentes:

1º Mera tenencia material: El titular (propietario) sólo se desprende de

la materialidad de la cosa físicamente, pero mantiene la custodia de ella
(Ej. empeñar)

2º Mera tenencia Fiduciaria: El propietario se desprende de la

materialidad y, además, de la custodia que confía al otro con la
existencia de esta relación de confianza.
Así: en la Mera Tenencia Fiduciaria, el receptor pasa a manejar la
situación adquiriendo un poder de hecho sobre la cosa.
Ejemplo 1: Pareja desea casarse y va al joyero para adquirir un
anillo. Joyero pasa la joya para verla (= mera tenencia material).
Ahora si me llevo el anillo para probarlo en la mano de la novia (=
mera tenencia fiduciaria)

Ejemplo 2: Libros en Biblioteca:

- Lectura en sala (= m.t.m) [=mera tenencia material]
- Llevarlo para lectura en casa (= m.t.f) [mera tenencia
fiduciaria]
Ejemplo 3:
- Pasajero del hotel que entrega maleta a botones (= m.t.m)
- Pasajero del hotel que entrega maleta a la administración para
guardarla (= m.t.f)

86
 87

- La tenencia que puede fundar una Apropiación indebida es solo la Mera

Tenencia Fiduciaria. Si fuera mera tenencia material sería robo.
El Código señala títulos a vía de ejemplos: depósitos, administración, comisión:

a) Depósitos: contrato real por el cual se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. Este título sería
de un título perfecto ya que es fiduciario

b) Comisión/Administración: Ambas son variedades del mandato. Las cosas

que el Mandante entrega al Mandatario para el cumplimiento del Mandato
pertenecen al Mandante y el Mandatario no puede apropiarse de ella ni darle un
uso o destino distinto para lo que se encargó. Si lo hace causando perjuicio el
Mandante, comete delito de Apropiación Indebida.

Se ha discutido el caso de las cosas fungibles, particularmente el dinero que el

Mandante entrega al Mandatario pues se ha dicho que aquí hay un Título
Traslaticio de Dominio y por ello el Mandante sólo tendría acción civil contra el
mandatario para exigir la devolución si este se queda con el dinero.

Según Etcheberry, entiende que las cosas se entregan a título traslaticio de

dominio solo cuando se entregan para que el mandatario haga de ella el uso
que estime conveniente (un uso libre) y ello no es así en el Mandato. En éste, el
Mandatario no está autorizado para hacer cualquier uso de las cosas; debe
darles el uso y destinos indicado por el mandante, de modo que si se apropia
de las cosas (apropiación) o, les da un destino diferente (distraer)- según
Etcheberry- comete el delito.
Lo que muchas veces ocurre en la práctica es que llegado el momento de la
devolución o entrega, el mandatario restituye el dinero con lo cual no hay
perjuicio y por ende, delito.

Otros títulos de mera tenencia:

Prenda: Entre otros títulos de mera tenencia estaría la PRENDA. El acreedor

aquí es dueño de su derecho real de prenda, pero es mero tenedor de la cosa
empeñada (=prenda civil) entonces, el acreedor prendario que se apropia de la
cosa estando pendiente la obligación comete apropiación indebida.
También comete delito de apropiación indebida el Acreedor Prendario que se
niega a restituir la cosa empeñada una vez extinguida la obligación.

Comodato o Préstamo de uso: Ojo¡ Tener cuidado porque existirá apropiación

indebida cuando el Comodato o Préstamo de Uso constituya una tenencia
fiduciaria.
De lo contrario, si se trata de una mera tenencia simple o material lo normal es
que exista hurto. Así el préstamo de uso de un libro dentro de la biblioteca, si el
sujeto lo saca clandestinamente evadiendo a la bibliotecaria, esto es hurto.
Diferente será si el préstamo es domiciliario y si en este caso no lo devuelve es
apropiación indebida.

87
 88

2.2 ADMINISTRACIONES FRAUDULENTAS

(469 Nº3; 470 Nº2)

Art. 469. “Se impondrá respectivamente el máximum de las penas

señaladas en el artículo 467:
Nº 3º A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus
cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo
gastos o exagerando los que hubieren hecho”.

Art. 470. “Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

Nº 2º A los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las
solemnidades prevenidas por la ley, vendieren dichos buques, tomaren
dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del
naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones
pertenecientes a los pasajeros”.

-Hipótesis 1 (469 Nº3): Es una forma de fraude por abuso de confianza

calificado.
- El comisionista es un mandatario comercial Ojo¡¡ (mandato = comisión). En la
práctica y en la jurisprudencia se entiende que el sujeto activo de esta
disposición es amplio y se entiende que alcanza a todos los mandatarios que
deben rendir cuenta. Es un delito especial porque califica al sujeto
(comisionista)

“alterando sus cuentas”: La cuenta es la relación del desempeño del

cargo confiado que el administrador o mandatario rinde al término de su
gestión o a la época pactada por el mandato.

El profesor observa: Aquí hay claramente una relación de confianza que

el comisionista traiciona.
La característica de este delito es que el no se refiere a un acto aislado
sino un conjunto de actos de administración realizado en el cumplimiento
de un encargo o mandato. Es posible que ninguno de los actos
considerados aisladamente sea estrictamente un delito, pero sí puede
serlo el conjunto de hechos.

469 Nº 4: También el delito de abuso de confianza calificado (las penas se

aumentan al máximo) “ a los capitanes de buque que......”

Hipótesis 2 (470 Nº2):

- Es una forma particular de abuso de confianza pero poner Ojo¡¡ No es una
figura calificada

2.3 ABUSO DE FIRMA EN BLANCO

88
 89

(470 Nº3)

Nº 3: “A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de

otro en blanco y extendiendo con ella algún documento en perjuicio del
mismo o de un tercero”.

- Es también fraude por abuso de confianza y se aplicará las penas del art. 467
Nº 3
- Hay consenso que este delito requiere de perjuicio; el perjuicio será un
elemento del tipo ya que la conducta consiste en: - Abusar - de Firma - en
Blanco

¿Qué es firma en blanco?: Es una firma estampada en un papel o documento

que debe ser posteriormente extendido en su totalidad o bien completado con la
mención de los extremos que no estaban precisados cuando se estampó la
firma

Si el documento ha sido extendido por el suscriptor completamente y alguien

aprovecha espacios en blanco que contenga, esto será una FALSIFICACIÓN y
NO un ABUSO DE FIRMA EN BLANCO.

Tipo:

Conforme al tipo, debe extenderse un documento en perjuicio del suscriptor o

de un 3º. Extender el documento es escribir su contenido, sus disposiciones o
completar un texto incompleto con las menciones que sean necesarias.

- Debe existir una relación causal entre:

* Contenido de la extensión
* Perjuicio Ocasionado: Este perjuicio debe ser apreciable en dinero

“Abusar de ello”: el abuso
un apartarse del recto uso, una desviación de lo

que es correcto e incorrecto.
- ¿Qué supone este abuso?:
* Supone que existe el Pº “uso recto” del cual el autor se apartó al abusar
de la confianza del otro.

* También supone que el abuso de Firma en Blanco es una conducta

propia de quien recibió el documento que le confía el suscriptor para
hacer un uso determinado, generalmente cumpliendo con sujeción a
determinadas instrucciones o para ciertos fines preestablecidos de los
cuales abusa.

III. FRAUDES DEL DEUDOR

3.1 Relativos a la insolvencia punible ( )

89
 90

3.2 Relativos a los medios de Pago ( )

- No se verá. Debiera verse en Comercial II!!

IV. FRAUDES IMPROPIOS

- Aquí no participan específicamente los elementos del fraude por engaño y

tampoco los de fraude por abuso, sino que hay una mezcla de ambos.

- Definición: Fraudes impropios son figuras en las cuales no es clara la

presencia de engaño, ni tampoco de abuso de confianza. Sin embargo están
dentro del párrafo de las estafas.

- Clasificación:

1º Destrucción de la cosa embargada (469 Nº 6)

2º Hurto de Posesión (471 Nº 1)
3º Celebración de Contratos simulados (471 Nº2)
4º destrucción de Documentos (470 Nº5)

4.1 DESTRUCCIÓN DE COSA EMBARGADA

(469 Nº6):

Art. 469. “Se impondrá respectivamente el máximum de las penas

señaladas en el artículo 467:
Nº 6º Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo
noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en
que se ha hecho la traba”.

- Es una figura calificada ya que se castiga al dueño de la cosa embargada, o a

cualquier otro que teniendo noticia del embargo hubiere destruido
fraudulentamente los objetos en que se haya hecho la traba.

- “Fraudulentamente”: aquí encontramos el DOLO DIRECTO

- Verbo Rector: “Destruir”: es un acto material de deterioro de la cosa, de
menoscabo o de eliminación total. LO que está amenazado es el patrimonio del
acreedor a quien se le disminuye o priva de una garantía

- Tipo Objetivo: Un elemento fundamental es, dentro del tipo objetivo, la

existencia de un embargo , entendiendo a este en un sentido amplio,
comprensivo no sólo del embargo del juicio ejecutivo, sino también que de toda
medida judicial tendiente a garantizar el resultado de acciones civiles o penales
pendientes, mediante restricciones a los atributos del dominio.

Asimismo incluye la situación en las que tales restricciones provienen de

disposiciones legales.

90
 91

Así podemos señalar que “ cosa embargada” es cualquier cosa que por ley o
decisión judicial haya sido afectada como garantía el cumplimiento de una
obligación del a favor de un 3º.

4.2 HURTO DE POSESIÓN

(471 Nº1):

Aquí se castiga al dueño de una cosa muebles que la sustrae de quien la tiene
legítimamente en su poder con perjuicio de este o de un 3º.
Este es un delito en que un sujeto activo es dueño de la cosa (por tanto: no es
hurto porque no existe apropiación [mejor: “sustraer”]) y en el que se atenta
contra el tenedor legítimo de ella.
Es idéntico a la figura del Hurto, del cual solo difiere porque la cosa no es ajena.
La conducta consistirá en “hacer salir” la cosa de la esfera de custodia del
tenedor “legítimo”. La Legitimidad, en este caso, dependerá en que este se
haya constituido en tenedor por orden judicial, por ley o en virtud de un contrato.

4.3 CELEBRACIÓN DE CONTRATOS SIMULADOS

(471 Nº2):

Art. 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus

grados mínimos o multa de 11 a 20 UTM:
Nº 2º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

“Simulado”: aquí se trata de crear la apariencia de un negocio jurídico que en

la realidad no existe o es diferente. Aquí NO hay engaño; lo que las partes
quieren hacer un aparato externo que justifique una situación que se desea
mantener oculta o cuyos efectos se quieren evitar. La simulación, en Principio
no es punible pues no existe obligación de decir verdad que, además existe la
llamada “autonomía de la voluntad”.
Para que sea punible se requiere que cauce un perjuicio a un 3º y este perjuicio
debe derivar precisamente de las circunstancias de ser simulado como contrato.
Ej: C/V entre cónyuges no divorciados. En este caso si se perjudica a un 3º se
configura el delito.

4.4 DESTRUCCIÓN DE DOCUMENTOS

(470 Nº3)
Nº5 “A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando,
destruyendo o inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente,
documento u otro papel de cualquiera clase”.

91
 92

Se sanciona a los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando,

destruyendo o inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente,
documento u otro papel de cualquier clase.

Verbos Rectores:
“Sustraer”: sacar de la esfera de custodia materialmente
“Ocultar”: esconder, encubrir a la vista o poner fuera de la vista
“Destruir”: inutilizar o deshacer una cosa material
“Inutilizar”: hacer vana o inútil una cosa.
** Este delito se comete con Dolo Directo

V. FRAUDES CONTENIDOS EN LEYES ESPECIALES

Se verá!!
VI. DELITO DE USURA (472)

DELITOS DE DESTRUCCIÓN

1. En relación a estos delitos lo primero que hay que tener presente es que la
conducta del Sujeto Activo se dirige no a la Apropiación de lo ajeno, sino a su
destrucción.

Evidentemente en tal conducta, de todas formas subyace un desconocimiento

del Dº de Propiedad del sujeto pasivo. El es el único que podría decidir acerca
de la cosa e incluso éste se encuentra limitado, por ejemplo en el delito de
incendio.

2. Bien Jurídico Protegido: No es solo la propiedad, sino también existen

otros bienes jurídicos como, por ejemplo: la seguridad Pública.

3 Los Delitos:

3.1 EL DELITO DE INCENDIO:

1º Definición: El incendio es una especie de estrago con la particularidad de

que en este caso el estrago es causado por medio del fuego.

- “estrago” puede definirse como un daño de gran magnitud causado

por medio de un elevado poder destructivo.

2º Elemento Fundamental: Lo fundamental para encontrarnos frente a un

delito de incendio es la incontrolabilidad, lo que genera peligro para otros
bienes jurídicos.
No se trata de la simple destrucción de cosas mediante el fuego, sino de una
situación en que el mismo se hace incontrolable y pone en peligro otros bienes
jurídicos fuera del patrimonio. Lo incontrolable del fuego se manifiesta en su

92
 93

autonomía. En el hecho, su curso y progreso no depende de la voluntad del que

lo ha iniciado.

() Aquí podríamos pensar en un delito preterintencional, es decir

aquellos delitos constituidos por un hecho, pero con dos resultados: un
resultado con Dolo, un resultado con culpa. Ej: yo quiero destruir la
Universidad, pero la onda expansiva alcanza a otros bienes (otras casas,
personas, etc.)

3º El Tipo y su figura: La figura fundamental del incendio se encuentra en el

Art. 476 CP:

Art. 476. Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus grados:

Nº 1º Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no

estuviere actualmente habitado.
Nº 2° Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun
cuando no estuviere destinado ordinariamente a la habitación.
Nº 3 El que incendiare bosques, mieses, pastos, monte, cierros o
plantíos.

Sus circunstancias agravantes se encuentran en el Art. 12 Nº3:

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

... Nº 3 Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u
otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras
personas.

Figura Calificada del incendio en el Art. 474 CP:

Art. 474 “El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro
lugar cualquiera, causando la muerte de una o más personas cuya
presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo.
La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte
sino mutilación de miembro importante o lesión grave de las
comprendidas en el Nº 1 del art. 397.
Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado
inferior de ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas por
incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se
hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.

- Esta figura llega incluso hasta el presidio perpetuo en caso de muerte,

mutilación de un miembro importante, lesiones graves, gravísimas.
- Se exige - indirectamente – DOLO DIRECTO o EVENTUAL en relación al
incendio y en lo menos CULPA; en relación a la muerte, mutilación o lesiones.

93
 94

- Tratándose de otro tipo de lesiones (ej: lesiones leves) la pena podría ser
rebajada.

Art. 475 CP: Caso en que ha existido peligro para las personas :

Art. 475. Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado

medio a presidio perpetuo:

Nº 1: Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque

o lugar habitados o en que actualmente hubiera una o más personas,
siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia.

Nº 2: Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos

explosivos o inflamables, en buques de guerra, arsenales, astilleros,
almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras sustancias
explosivas o inflamables, parques de artillería, maestranzas, museos,
bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos públicos u otros lugares
análogos a los enumerados.

- Se refiere al caso en que ha existido peligro para las personas por existir una
o más personas en el lugar o por el tipo de lugar que se incendia o un daño
grave al patrimonio cultural de la Nación (Ej: incendio en Museo de Bellas Artes)

Arts. 477 y 478 CP:

Art. 477. El incendiario de objetos no comprendidos en los artículos

anteriores será penado:
Nº 1º Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo y multa de 11 a 15 UTM, si el daño causado a terceros
excediere de 40 UTM.
Nº 2º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de 6 a
10 UTM, si el daño excediere de 4 UTM y no pasare de 40 UTM.

Nº 3º Con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de 5

UTM, si el daño excediere de 1 UTM y no pasare de 4 UTM.

Art. 478. En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo

deshabitado o a cualquier otro objeto cuyo valor no excediere de cuatro
sueldos vitales en tiempo y con circunstancias que manifiestamente
excluyan
todo peligro de propagación, el culpable no incurrirá en las penas
señaladas en este párrafo; pero sí en las que mereciere por el daño que
causare, con arreglo a las disposiciones del párrafo siguiente.

- Los incendios respecto de objetos de menos valor y en los que el peligro es

menor se presume que no concurre las circunstancias calificantes.. Por ende la
sanción es menor y se encuentra en el Art. 477 y 478

94
 95

Presunciones Legales: Art. 483 a,b:

Art. 483 a: “El contador o cualquiera persona que falsee o adultere la

contabilidad del comerciante que sufra un siniestro, será sancionado con
la pena señalada en el inciso 2º del art. 197; pero no le afectará
responsabilidad al contador por las existencias y precios inventariados.

Art. 483 b: “A los comerciantes responsables del delito de incendio se

les aplicará también una multa de 21 a 50 UTM, tomándose en cuenta
para graduarla la naturaleza, entidad y gravedad del siniestro y las
facultades económicas del inculpado.
Si no se paga la multa el condenado sufrirá por vía de sustitución y
apremio, un día de reclusión por cada 1/5 de UTM de multa no pudiendo
exceder la reclusión de 6 meses.
La multa impuesta se mantendrá en una cuenta especial a la orden de la
Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y
Bolsas de Comercio, la cual anualmente la distribuirá proporcionalmente
entre los distintos Cuerpos de Bomberos en el país.

2. LOS ESTRAGOS

El Art. 480 Tipifica otros estragos:

Art. 480 “Incurrirán respectivamente en las penas de este párrafo los

que causen estragos por medio de sumersión o varamiento de nave,
inundación, destrucción de puentes, explosión de minas o máquinas de
vapor, y en general por la aplicación de cualquier otro agente o medio de
destrucción tan poderoso como los expresados.

Entre las conductas encontramos

a) La Sumersión o varamiento de nave

b) La inundación
c) Destrucción de puentes
d) Explosión de minas o maquinas a vapor
e) En general, por la aplicación de cualquier otro agente o medio de destrucción
tan poderosos como lo explicado

- Podría decirse que se trata de un Tipo penal abierto

- Este delito solo admite DOLO DIRECTO.

3. DELITO DE DAÑOS
(484CP)

95
 96

Art. 484: “Son procesados por daño y están sujetos a las penas de este
párrafo, los que en la propiedad ajena causaren alguno que no se halle
comprendido en el párrafo anterior.

- Es un delito subsidiario de los anteriores.

“Daño”: Es todo deterioro, menoscabo o alteración de una cosa que
tengo como consecuencia de su inutilización total o parcial o una
disminución de su valor.

- Los daños simples, se encuentran en el Art. 487 (no lo dice)

- Los daños agravados, se encuentran en el Art. 485
- Existe el llamado “daño falta” ( quiere decir que es castigado con multa (no
presidio) Art. (495 Nº21, 497)

96
 97

DELITOS SEXUALES

1. MODIFICACIÓNES A LA LEY:

- Esta materia ha sufrido una modificación importante desde hace poco tiempo
con la Ley Nº19.617 (02-07-1999) que modifica sustancialmente el CP y
también el CPC en materia relacionadas con los delitos que la doctrina
denomina sexuales.
- Antes el CP ni siquiera mencionaba la palabra sexo; se explica por cuanto el
C.P de 1874 estaba marcado por la hipocresía y pacatería (nada se decía por
su nombre), 1º en España de mediados del 19, después aquí, en Chile.
- Hoy hay un tratamiento más moderno. Se modificó con la Ley Nº 18.216
relativa a las medidas alternativas de libertad. También el DL Nº __ sobre
Libertad Condicional.

2. BIENES JURÍDICOS TUTELADOS EN ESTOS DELITOS: 2 Bienes

Jurídicos:

1º La Libertad Sexual: El Bien Jurídico de mayor trascendencia, cuya

vulneración importa la comisión de delitos graves como: La Violación o el delito
de Abuso Sexual.
Se trata de la libertad de permitir o acceder a la relación sexual con una
persona cuando consiente. La sexualidad es una parte importante de la persona
que merece el mayor respeto y está estrechamente vinculada a la intimidad
aunque se trata de un bien jurídico distinto de la libertad. De modo que quien
atenta contra la libertad sexual comete delito.

2º Indemnidad Sexual:
- Literalmente  indemne = “permanecer libre”, “permanecer sin ser tocado”
[sin mancha]
- Es un Dº de toda persona y particularmente de los menores, a tener una
desarrollo sexual sano natural”.
- Se puede afectar este Bien Jurídico sin afectar la libertad sexual. Por tanto es
un bien jurídico diferente.

3. POSICIONES DOCTRINALES RESPECTO RELACIÓN Dº Y ETICA EN

ESTA MATERIA:

1ª Posición Tradicional: Postula la existencia de alguna vinculación entre el

derecho y la ética, . considerando mucho la libertad, pero su trascendencia baja
en algún grado.

97
 98

2ª Posición Moderna: Postula que aquí no debe existir vinculación alguna

entre el derecho y la moral. Es solo un problema de libertad. De modo que sólo
habrán delitos respecto de la personas mayores cuando se atenta contra la
libertad; si no es así no hay delito. Por tanto en materia sexual se puede hacer
todo lo que se quiere (por vía: anal, bucal, vaginal en una relación heterosexual,
homosexual, etc), pero lo único que se exige es que no atente contra el
consentimiento y, en privado. Así no se ingresa en el ámbito penal .

El Dº Penal sí interviene:
a) Cuando se atenta contra la libertad
b) Cuando se atenta contra la indemnidad de un menor.

Con todo: En el Ambito penal, no hay delito en los adultos o mayores de edad,
si no se atenta contra la libertad sexual (se verán excepciones!!)
Por tanto prima la libertad en el CP actual: “señores/as hagan lo que quieran”
pero con consentimiento!! Salvo que se trate de menores y ahí entra la
indemnidad (porque a este no se le conoce la libertad sexual).
- Prof. HM no acepta esta posición moderna, que es la posición mayoritaria. El
CP actual toma la posición moderna – y agrega- “posición tradicional no
significa “cartuchez””!!

4. ¿CUÁLES SON LOS DELITOS CONSIDERADOS EN EL CP ACTUAL?

1º Violación: Arts. 361, 362, 372 bis). “Violación”: es tener relación sexual sin
consentimiento. Se atenta contra la libertad sexual.

2º Estupro: Art. 363: (estaba estipulado como engaño): Hoy: También engaño,
pero consiste en abuso, aprovechamiento de una situación (de subordinación
especialmente laboral, pero con una persona menor de 18 y mayor de 12 años)
(si es menor de 12 años siempre es violación). Por tanto no solo tener relación
sexual, sino, además: Abuso. El Bien jurídico protegido es la indemnidad.

3º Sodomía: Art. 365. Sodomía: Es tener relaciones entre varones y uno de ello
es menor. Ya no existe el la denominación “sodomía” en el CP, pero se
mantiene como delito cuando se trata de una relación sexual entre varones y
uno de ellos es mayor de 18 años.
¿Cuándo hay delito?: Cuando es un mayor el que abusa de un menor
porque allí ya no está la libertad del menor, sino la indemnidad del menor
(eso es lo que se está protegiendo).

4º Incesto: Art. 375. Incesto es tener relación sexual entre determinados

parientes: Padre - Hija; Madre - Hijo; entre hermanos.
Aquí no hay problema de libertad porque puede haber consentimiento, lo que se
protege es el orden de la familia.

98
 99

5º Abuso Sexual: Arts. 366, 366 bis, 366 ter (antiguamente “abusos
deshonestos”): “Abuso sexuales”: esto es cualquier acción de relevancia en el
ámbito sexual: Tocamientos, sin acceso carnal ni pretensión de hacerlo (hay un
abuso sexual)

6º Corrupción de Menores: Art. 366 cuater. El delito lo comete el que

corrompe

[se verá materias afines: Prostitución (trata de blancas o personas 
trata de

negras

* Deben constituir delitos solo aquellas conductas que afectan a mayores de

edad cuando no hay consentimiento. De modo que en el ámbito sexual, todo lo
consentido no es delito; solo si afecta a la libertad y a la indemnidad sexual del
menor.

99
 100

I. LA VIOLACIÓN

1. UBICACIÓN: CP 361, 362, 372 bis

Art. 361: “La Violación será castigada con la pena de presidio menor en
su grado máximo a presidio mayor en su grado medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona mayor de 12 años, en alguno de los casos
siguientes:
Nº 1 Cuando se usa de fuerza o intimidación
Nº 2 Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponer resistencia
Nº 3 Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la
víctima”

Art. 362:

Art. 372 bis:“El que con ocasión de violación cometiere además

homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio mayor
en su grado máximo a presidio perpetuo.
El que con ocasión de violación por vía vaginal si la víctima fuere mujer o
por vía anal si fuere hombre, cometiere además el homicidio del ofendido
será castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte”

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: La Libertad Sexual

“Libertad Sexual”: Es la facultad de la persona para:

a) Autodeterminarse y
b) Elegir a la persona con quien tener relación sexual.
c) También para rechazar.
Por tanto una cuestión de consentimiento. Este delito atenta gravemente
contra esta libertad, dando importancia enorme al consentimiento.

3. CONCEPTO GENERAL

Hay violación cuando un hombre accede carnalmente a una Persona (sea

hombre o mujer) sin que éste haya prestado su consentimiento para dicho acto
o no está en condiciones de prestarlo por razones físicas o mentales, siempre
que se tenga el acceso por algunos de los medios tipificados.

4. ANÁLISIS DEL TIPO OBJETIVO

100
 101

1º TIPO PENAL:

- Tipo Base: Acceso Carnal

- Tipo Específico:

Art. 361: Acceso Carnal:

- A una persona mayor de 12 años (sujeto pasivo)
- Por las 3 vías (vaginal –anal -bucal) y
- En alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa fuerza o intimidación
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponer resistencia
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la
víctima

- Se Protege la Libertad Sexual

Art. 362: Acceso Carnal:

- A una persona menor de 12 años (sujeto pasivo)
- No se exigen las 3 circunstancias del 361.
- Aquí se protege la indemnidad del menor

Art. 372 bis: Acceso Carnal con Homicidio: Es un delito complejo

[quedó mal redactado y
parece contradictorios los 2 incisos] (se explicará + adelante)

2º SUJETO ACTIVO: Puede ser Hombre o Mujer.

- El CP antiguo decía: “La violación de una mujer”. Este artículo restringe el

sujeto pasivo a la mujer y el sujeto activo a un hombre. S. e., el Sujeto Pasivo -
en el CP actual - puede ser hombre o mujer.

- “El que accede carnalmente” (eso dice la ley). Es un delito común , por tanto
lo puede cometer cualquiera. Sin embargo, profesor cree que no es así porque
se trata de un delito de violación en el que el Sujeto Activo sólo puede ser un
varón. La mujer sólo puede ser accedida y no acceder.

- De este modo emergen 2 posiciones:

1ª Posición:
<> Ernesto Ule (Argentina): “Sólo un hombre puede acceder”
<> Muñoz Conde (España): “Sólo el varón es el único titular del
“instrumento penetrante”
<> xx , Alfredo: “Por quien penetra y con lo que penetra = hombre”.

101
 102

<> Benigno de Tulio (siquiatra, criminalista): examinando a violador

descubre que tiene capacidad de erección superior a lo normal.
Fernández: Le parece grotesco castigar de violación a una mujer.

2ª Posición: No obstante esta posición hay autores que sostiene que

una mujer también puede acceder carnalmente. Así: De Vega- Serrano
Gómez- J. Bustos- Rodríguez de Mezza

Se cita el siguiente caso: Institutriz accede carnalmente a un niño de 6

años: ¿Cuál es la idea?: La iniciativa la toma la mujer ¿Será que es un
menor (pero no está aquí en el Art. 361). Profesor cree que el caso
es un delito, pero no violación (sí Abuso Sexual).

- Los españoles dicen: (se cita Fiscalía española en fallo 1998):

“Tratándose de sujetos pasivos, los varones y hembras y siendo el
hombre partícipe de la libertad sexual, cualquiera que sea aquel de quien
parta el acceso carnal está lesionando el bien jurídico protegido será
autor del correspondiente delito. Por tanto quien imponga el acceso
carnal, sea mujer también comete delito. “Hay que romper con el
estereotipo tradicional de que la mujer es una protagonista inactiva del
delito manteniendo con esto la igualdad de sexo”.

Análisis de esta posición española:

- ¿Existirá o habrá existido este estereotipo de que la mujer es inactiva en

la relación sexual?: Sí. El profesor señala que la mujer sí puede tomar la
iniciativa en relación sexual y por ende tomar la iniciativa con un menor [= > de
12 años]
- Con todo: Sostener el criterio antiguo de que, en la relación sexual la mujer
tiene una actitud pasiva, pudiendo bien tener una actitud activa. (así Fiscalía
española) – según profesor - hay razón en esta frase. Es cierto que la mujer era
inactiva, en épocas antiguas y con las cónyuges. Por tanto ese estereotipo
existió. Etcheberry; hablaba del “Deber Conyugal” (por favor!!)

“Igualdad de sexo”: Esto según el profesor es “ininteligible”. Sexualmente el

hombre y la mujer son distintos, en todo. Así: ¿Qué es la igualdad de sexo?:
apunta a una igualdad que no existe.

* En España sostienen que una mujer también puede acceder carnalmente [Así
también: Etcheberry, Curi, J. Bustos e.o , en Chile]. Es una corriente
mayoritaria.

* La pregunta es: ¿Cómo será que una mujer acceda carnalmente?: Dicen
algunos autores que Carrara habría sostenido esto. Sin embargo, lo que
Carrara dice es: “Puede tanto un hombre como una mujer ejercer fuerza”, pero

102
 103

no necesariamente cabe la violación. Ahora el caso de la Institutriz sobre un

niño de 6 años, el profesor cree que no es violación, pero sí abuso sexual.

- Ahora: La Corriente española parte de la igualdad de la mujer. Por tanto

puede también una mujer acceder, del momento que se trata del Bien Jurídico
de la Libertad Sexual puede alterarla tanto un hombre como también una mujer.

- Sin embargo – según posición del profesor – la posición de la Fiscalía

española no tiene nada que ver con la violación. El tema de quién accede
carnalmente es de la naturaleza. Aquí hay una farsa porque la igualdad a nivel
de la sexualidad no existe (ni física ni psicológicamente). Sí abstractamente a
nivel constitucional, civil etc. Una mujer sí puede ser coautora de una violación.
(pero eso es otra cosa!!)

- Luego: Solo un hombre puede acceder carnalmente, porque:

* La conducta del hombre es acceder y no ser accedido.
* Y con lo que se accede es con el miembro viril (pene)

3º SUJETO PASIVO: Un Hombre o una Mujer:

- La violación de un hombre antiguamente se llamaba violación sodomítica. No

cabe hoy esta denominación. Hay que hablar solo de violación.

- ¿Ha de tener alguna condición la persona violada?:

* No, ninguna
* No existe edad máxima: Carrara: La edad avanzada de la mujer violada
no modifica la conducta.
* Tampoco existe relación alguna con la honestidad de la víctima: Toda
persona puede ser violada porque lo que está en juego es la Libertad sexual.
Ej: Prostituta o “trabajadora sexual”
violación porque el contrato
con la prostituta requiere el ejercicio de la libertad (así Muñoz Conde)
* Carece de relevancia que la víctima sea casada (o) o soltera (o) si se
ha atentado contra la libertad (Carrara)
* Se excluyen los cadáveres (necrofilia)

4º VERBO RECTOR (conducta típica):

A) La Conducta Típica: “Acceder Carnalmente a otra persona” (antes decía

“yacer”), pero con una especificación:

B) Acceso Carnal Con su especificación:

1º Acceso Carnal por vía VAGINAL a una Mujer

103
 104

2º Acceso Carnal por vía ANAL a un Hombre o Mujer

3º Acceso Carnal por vía BUCAL a un Hombre o Mujer

C) ¿Qué Conductas Quedan Excluidas?: Todas la otras vías que no sean:

vaginal, anal, bucal.

- Hasta el año pasado: el año pasado en el CP el verbo rector era

“yacer” y no “acceder carnalmente”. “Yacer” = estar echado, tendido: 2
interpretaciones:

1ª interpretación: Cualquier forma de introducción por el orificio

natural de la mujer (vaginal, anal, bucal)

2ª interpretación: Solo por vía vaginal. Por vía anal o bucal

constituyen Abuso Deshonesto

- Hoy la discusión terminó: Sólo hay violación por 3 vías: Vaginal – Anal
– Bucal.

- Luego quedan excluidas otras vías posible como los así llamados
Coitos Abnormes:
- x Los oídos
- x Las Fosas Nasales
- x Otros orificios abiertos artificiales [herida]

D) ¿Qué es Acceder Carnalmente?:

- Si la Conducta típica es “Acceder carnalmente a otra persona”:

* ¿Hay que eyacular?
* ¿Hay que introducir la ½ o la “puntita”?
* ¿Cómo puede ser acceder a otra persona?:

- La expresión “acceso carnal” ha de interpretarse como:

* Penetración – Ayuntamiento - Cópula Carnal [CP español e
italiano]
* Penetración Carnal [Jurisprudencia española]
* Introducción del Organo Sexual masculino en el cuerpo de la
víctima (no valida para Chile habría que agregar las vías: V- A- B)
[Carlos Hera/Argentina]

E) ¿Qué es Penetración Sexual?: 3 posiciones doctrinales:

104
 105

1ª Conjuctio Membrorum: Para la consumación de la violación sería

suficiente:

* La unión de los órganos genitales femeninos

* Sin que sea necesario: Introducción - Eyaculación - Desfloración
- Embarazo.

2ª Inmissio Penis: Para la consumación de la violación se requiere:

* La introducción del pene.

* No requiere: Eyaculación - Desfloración - Embarazo.

3ª Inmissio Seminis: Para la consumación de la Violación se requiere:

* La Introducción y la Eyaculación
* No requiere: Desfloración - Embarazo.

Algunos autores se inclinan – aun hoy en día – por la 1ª posición: dos

razones probables del por qué de esta posición:
a) El pudor
b) Es posible que respecto de menores de edad violado por un
mayor no pueda ser penetrado (sea por dimensión del
miembro del sujeto activo o por virginidad del sujeto pasivo, etc).

Sin embargo el sujeto activo ha violentado a la víctima. Si no lo ha

penetrado es porque no pudo [Muñoz Conde/Rodríguez de Meza].

* La Jurisprudencia española: Hoy esta jurisprudencia ha estimado que

esta Conjuctio Membrorum configura el delito, atendidas las
condiciones físicas de los protagonistas: el adulto a violado al menor porque
este “acceso” es el mínimo posible.

- Parte de la doctrina habla de:

a) Penetración Perfecta: Se llega al interior

b) Penetración Imperfecta: Solo se toca la zona vulvar sin alcanzar el

interior o bien existe una penetración mínima. Bastaría sólo un roce en la
vulva. Para la doctrina sí hay penetración y por tanto acceso carnal.
* No sería penetración el acercamiento sexual con el miembro,
pero que ni siquiera toca.
* Tampoco el Coito inter femura (entre piernas)
* No se requiere coito perfecto, basta tocar, rozar, atendidas las
condiciones físicas. [Eusebio Gómez]

105
 106

- Profesor hace la Distinción: Observando el texto legal “acceso carnal”

distinguiría el sujeto pasivo de que se trate:
a) Si es una mujer adulta
La Inmissio Penis (361): Este artículo se
refiere a personas mayores de 12 años: basta penetración total o parcial
b) Si es un menor
Bastaría la Conjuctio Membrorum (basta
tocamiento) (362): Este artículo se refiere a personas menores de 12 años. La
Conjuctio Membrorum (es un mínimo)

De este modo:

El ACCESO CARNAL VÍA VAGINAL A UNA MUJER

- No hay duda que puede existir violación
- ¿Cómo debe ser?: Debe ser con el pene. “La penetración que se toma
en cuenta es la que se realiza con el miembro viril (así Hera).
- ¿Qué excluir?: Felatio in ore (acceso lingual) - Con los dedos - Con
objetos materiales (consoladores, con pila, etc.) - Acercamiento entre 2
mujeres = “tortilleo” [aunque exista intensidad por cuanto entre 2 mujeres
no hay violación.
* Todos estas conductas pueden constituir un Abuso Sexual.

ACCESO CARNAL VÍA ANAL

- Tampoco hay duda que se configura la violación
- Aquí se requiere Inmisssio Penis: Para la consumación de la violación
se requiere la introducción del pene. No requiere: Eyaculación -
Desfloración - Embarazo.

ACCESO CARNAL VIA BUCAL

- Es discutido (no en el CP, sino en la doctrina). Etcheberry sostiene
que no es violación
- ¿De qué se trata?: Cuando existía el verbo rector “yacer” Etcheberry
hacía la siguiente distinción respecto de la vía bucal:
a) Si la mujer succiona el miembro viril: Esto no constituiría
“yacer”. Por tanto no hay Acceso Carnal.
b) Pero la introducción en la boca realizando una parodia
de la relación sexual, eso importaría un “yacer”.
Ahora:
- ¿Qué decir hoy?: Hoy no se hace la distinción.
- Profesor personalmente cree que la única violación posible es la
vaginal, la bucal la entiende más bien como abuso sexual. Sin embargo la
ley lo dice: Cualquier penetración vía bucal = violación.
- ¿Bastará la penetración sin eyaculación?: Sí. En definitiva: Violación es
la penetración del miembro viril en una vagina, boca, ano de una mujer.
“Penetración”, es la inmissio penis (no otro instrumento)

5. REQUISITOS DE LA VIOLACIÓN A PERSONA MAYOR DE 12 AÑOS

106
 107

- La Inmissio Penis por donde sea no es delito en sí7. Se requiere:

- Que haya un atentado a la libertad sexual.
- Además ciertos de modos de Comportamientos (requisitos):

- Requisitos del Art. 361: Existe violación cuando se accede carnalmente sin
consentimiento en algunos de los casos siguientes (requisitos):

A) Cuando se Usa de Fuerza e Intimidación: [debería decir “violencia”]

- ¿Qué es la Fuerza?: Cuando el sujeto utiliza energía física para vencer

la resistencia de la víctima. Por tanto esta energía física debe ejercerse sobre
el sujeto pasivo. Si esta fuerza se ejerce sobre otra persona no se
configura la violación.

- Objetivo: Vencer la voluntad de la víctima.

- Grado de la fuerza: No es necesario que sea grave o extrema. No lo

exige la ley; basta que sea suficiente para obtener su objetivo. En este
contexto podrá no ser tan grave; depende de las circunstancias, del caso
concreto.

- [discusión doctrinal]: La diferencia entre pudor de la mujer en que

aparece negando cuando en realidad consciente. Esta negativa hay que
distinguirla de la negativa producto de la fuerza que se ejerce para tener
acceso carnal. Entonces. ¿Cuál es el grado de fuerza exigida?:
* Se hablaba, antiguamente de una fuerza extraordinaria (rasgar
vestidos)
* Hoy el criterio es el siguiente:
º En grado suficiente como para vencer el consentimiento que no
existe
º Cuanto sea aquella dependerá de las circunstancias.En otras
palabras: que quede claro el rechazo porque se está
vulnerando la libertad sexual.

- ¿Qué tiene que haber en una mujer para que haya violación?: Se
exige que la víctima oponga una resistencia razonable y que el hechor
utilice una fuerza suficiente8. Tiene que oponerse. En otras palabras, que
quede claro que no hubo consentimiento y que por otro lado hubo
violencia. La resistencia de la mujer debe ser real, decidida, suficiente.

7
Carrara dice: “La simple fornicación no es delito”. Se ingresa al ámbito sexual cuando se acepta el consentimiento
8
[en la Biblia se señalan ciertas distancias en relación a gritos de la víctima ver!!: aquí subyace la idea machista y
falsa de que en algún momento la mujer disfruta de la relación. La violencia es una cuestión de poder y no de placer
sexual. La idea de que el problema del violador es una cuestión sexual es un error por cuanto es de poder”. Así mismo
la disfunción sexual del violador es una cuestión de poder!! ]

107
 108

- “El momento de la fuerza no tiene que coincidir con el momento de la

consumación”

- ¿Qué es la Intimidación: Hay intimidación cuando el sujeto activo

amenaza al sujeto pasivo con la realización de un mal si se negare u opusiere
resistencia al acceso carnal.
Por tanto: la intimidación es un concepto de coacción; se deduce de una
actividad inequívoca (ej: psicópata de las Condes).
- En España: Intimidación consiste en el anuncio o presagio de un mal
(muy próximo; no “mañana) que debe ser eficaz para vencer el
consentimiento. Hay quienes piensan que se trata de una amenaza de un
mal físico (daño físico).
- Profesor no concuerda con ese juicio: El mal puede ser de cualquier
naturaleza. Ej: La revelación de un secreto que el sujeto conozca puede
constituir intimidación. Hay que atender al contexto total de la
intimidación para ver si es suficiente. Por tanto la intimidación es la fuerza
moral; el mal a de ser posible y dependiente de la voluntad del que amenaza.

B) Que la Víctima se Halle Privada de Sentido O Cuando Se Aprovecha Su

Capacidad para prestar Consentimiento:

“Privada de Sentido”: Se refiere a la ausencia temporal de conciencia

(secum cere = conocerse a sí mismo) [x drogas, enfermo sedado)
Lo importante aquí es el Aprovechamiento y fuera de presumir que si la
persona hubiere estado consciente habría estado dispuesta.

“Cuando se aprovecha de la incapacidad de la víctima para oponer

resistencia”:
- Cualquiera circunstancia que haga que el sujeto pasivo no puede
oponer resistencia
- El concepto (supra) es amplio; hay una indefensión
- NO se trata de un engaño (el engaño está más bien relacionado al
estupro)

C) Cuando Se Abusa de la Enajenación o Trastorno Mental de la Víctima:

¿Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”:

Aquí hay un abuso .

“Abuso”: Es la acción y efecto de abusar = usar mal. Usar de manera

excesiva, impropia, indebida o importa alguna cosa.

- Luego: La violación existe no cuando se tiene relaciones sexuales con

una persona enajenada, sino cuando se abusa.
- En el Cº antiguo (hace unos 50 años atrás) se señalaba que solo basta
la enajenación o enfermedad mental.

108
 109

- Aquí se trata de una alteración permanente. Se trata del loco o demente

(cf. Art. 10 ) una psicosis /esquizofrenia, paranoia). NO bastaría con una
alteración que no importe una enajenación total.
- La expresión “trastorno mental” es algo más transitorio
- NO confundir con “privación de sentido”.

VIOLACIÓN DE PERSONA MENOR DE 12 AÑOS

1. UBICACIÓN:
Art. 362: “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a
una persona menor de 12 años, será castigado con presidio mayor en
cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de
las enumeradas en el Artículo anterior” [= 361]
[Es una figura agravada, calificada respecto del tipo base]

2º BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

- La Ley presume que una persona menor de 12 años no tiene libertad sexual.
Por tanto la libertad no es el Bien Jurídico protegido sino la Indemnidad del
menor: Dº a tener un desarrollo normal, equilibrado

- Se trata aquí de una figura autónoma. Es un tipo diferente

- Consiste en tener acceso carnal por vía vaginal, anal, bucal con una persona
menor de 12 años
- En este caso la doctrina cree que el Bien Jurídico no es la Libertad Sexual
porque es una persona menor de 12 años y aún no puede prestar su
consentimiento [La ley presume que la menor de 12 años no puede prestar su
consentimiento]

- Luego: No está en juego la libertad sexual sino la Indemnidad sexual. Esto

es, se protege el desarrollo normal y natural sin interferencia de nadie que por
su naturaleza desviada tenga la capacidad
real o potencial para pervertir , corromper o impedir dicho desarrollo

VIOLACIÓN EN EL MATRIMONIO

1º Ubicación:
Art. 369 inc. 3º: “En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere
alguno de los delitos previstos en los artículos 361 y 366 Nº1 en contra
de aquel con quien hace vida en común, se aplicarán las siguientes
reglas”

Nº1: “Si solo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos

2º ó 3º del Art. 361, no se dará curso al procedimiento o se dictará

109
 110

sobreseimiento definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la

pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida”.

Nº2: “cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a

requerimiento del ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos
que el juez no lo acepte por motivos fundados”

2º ¿Cabra Violación en el Matrimonio o en una Una Convivencia? (estable y

permanente)?

- En esta materia hay autores antiguos que sostienen que no habría violación
en el matrimonio porque estimaban que siendo una de las obligaciones (el
acceso carnal) del matrimonio (especialmente de la mujer) no cabría la
violación. Sin embargo esto es del pasado.

- En doctrina chilena, se entiende que la violación cabe en el matrimonio, pero

como de suyo el matrimonio supone la relación sexual, queda bastante
restringida.

- El caso de una intimidación pudiera ser. Pero todo permanecía en el ámbito

doctrinario. ¿Por qué?: porque hay un ámbito bastante vulnerable y porque
puede ser comprensible la negativa a una relación sexual: - Enfermedad de la
mujer
- Cuando están en período de menstruación
- Miedo al embarazo

- En estas situaciones, cabría la violación. En otra situación y especialmente sin

motivo alguno, no hay violación. El profesor siempre consideró situaciones
extremas, pero hoy el Código es + claro porque se refiere a esta situación en el
Art. 369:

- Art. 369 Antiguo: Se aceptaba la violación siempre que se tratara de cópulas

abnormes
- Art. 369 Hoy: Se refiere a la Violación a propósito de la acción de denuncia
[véase 369 inc.1º; 2º]

3º Análisis del Art. 369 inc. 3º:

“... En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los

delitos previstos en los artículos 361 y 366 Nº1 en contra de aquél con
quien hace vida en común, se aplicarán las siguientes reglas:

Regla Nº1: “Si solo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos
2º ó 3º del Art. 361, no se dará curso al procedimiento o se dictará

110
 111

sobreseimiento definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la pena

fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida”.

Análisis Regla Nº 1 del 369:

- Se refiere al cónyuge y el conviviente

- No se dará curso al procedimiento (no se aceptará denuncia) o se dictará
sobreseimiento definitivo cuando: * Se trata de un acceso carnal cuando
esté privado de sentido o
* Se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia.

- Por tanto: ¿Cuándo sí hay violación en el matrimonio?: Cuando sea con

fuerza e intimidación

- Luego: - ¿Cabe la violencia en el matrimonio?: Sí

- ¿Cuándo?: Cuando se usa fuerza e Intimidación
- ¿ Caben los demás requisitos?: NO, en principio, pero sí, si al
juez le parece necesaria la pena (para prevenir el delito). No
se dice que se defina si es culpable (reprochable)

Regla Nº2: “cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a

requerimiento del ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que
el juez no lo acepte por motivos fundados”

Análisis Regla Nº2 del 369:

- En este caso no se dará curso al procedimiento a petición del ofendido

- Excepción: a menos que el juez entienda que la pena es necesaria (se entrega
a criterio del juez) ( si no es necesaria no habría sanción)
- Aquí se está introduciendo el tema de la necesidad de la pena como facultad
o determinación del juez. Por tanto, lo que está diciendo es que es el juez quien
determina si la pena es necesaria.
- El juez apreciará la prueba conforme las reglas de la sana crítica”: Esto quiere
decir no como las reglas propias de evaluar la prueba, ni siquiera en el crimen.
- Que sea valore la crítica por la “Sana crítica”
se acaba eso de que el juez
es como obrero. Hoy se le deja en libertad.

Detrás está idea de la necesidad de la pena. Es una idea modernista. Los

penalistas van a lo siguiente: Todo parece indicar que la sanción se aplicará por
la peligrosidad; por tanto, el problema será de imputabilidad más que la acción.
En el fondo se trata de una cuestión de los extremos:

Garantías Eficiencia
Del imputado
Pº de inocencia
⇓ ⇓

111
 112

Nadie encarcelado - Matar a todos

(El imputado no es culpable - O encarcelarlos a
todos
Sino la sociedad)
* Los penalistas se mueven entre los dos extremos
* decidir por un esquema o por otro es una cuestión valorica.

¿CONCURSO ENTRE VIOLACIÓN Y LAS LESIONES?

- El tipo de la violación por fuerza importa algún grado de lesión; de modo que
en principio, frente a lesiones de poca monta, el concurso entre una y otra, el
disvalor es tan elevado que la violación absorbe las lesiones.

Ej: víctima que además de ser violada se le causan moretones
absorción

(“viene en el paquete”, pero si se trata de lesiones graves
no son absorbidas
y esto
que estamos frente a un Concurso Real de delito. Por tanto hay que
sumar las lesiones y se sancionan aparte. Aquí el disvalor no va comprendido y
estamos frente a 2 delitos. Lo mismo ocurre en el extremo cuando se causa
homicidio; es decir, además de la violación , la víctima muere (cf. 372 bis)
¿Qué ocurre allí?: véase próxima clases [delito de violación con Homicidio]

DELITO DE VIOLACIÓN CON HOMICIDIO

1º Ubicación: Art. 372 bis:

Inc.1º: “El que con ocasión de violación cometiere además homicidio en

la persona de la víctima, será castigado con presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo.
Inc. 2º: El que con ocasión de violación por vía vaginal si la víctima fuere
mujer o por vía anal si fuere hombre, cometiere además el homicidio
del ofendido será castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte”

2º Análisis:

- Este delito plantea el problema desde punto de vista teórico.

- Tiene una redacción compleja (casi ininteligible)
- Estamos en un delito complejo
Un mismo hecho y 2 delitos = Concurso
Ideal.

- Pero el legislador, por política criminal, ha comprendido éste en un sólo tipo,

pero 2 delitos.
- Debería aplicarse la pena del Art. 375 (mayor pena al delito + grave). Sin
embargo el legislador le ha asignado su propia pena por cuanto el legislador lo
ha considerado como una Abrazadera.

112
 113

- En otras palabras el Delito de Violación con Homicidio = un solo delito (// tiene
el mismo esquema que el Robo con Homicidio).
- En suma: El Sujeto, con ocasión de violar, comete además, homicidio: Hay 2
situaciones diferentes:

372 bis Inc. 1º:

“El que con ocasión de violación comete, además Homicidio...”

- OJO!! NO dice “con resultado” de homicidio. Esto
: Dolo de Violar y

Dolo de Matar.
Ej: Caso Colón 4000: Dpto Piloto que lo mostraba una chica muy
agraciada. El violador entra y la viola. Ella se defiende fuertemente y por
eso el sujeto activo la mata.

“En la persona” (hombre o mujer)

“Pena”: Presidido Mayor en su grado Máximo a perpetua

372 bis Inc. 2º:

“El que con ocasión de violación por vía vaginal (si es mujer) o por
vía anal (si es hombre) cometiere, además Homicidio”...

“Pena”: Presidido perpetuo a Muerte [por tanto: la pena es mayor en el

inc. 2º)

Ahora:
- En el inciso 1º se trata de violación de una mujer, pero esta violación o es
Bucal o es Anal. Si fuera por vía vaginal caería en el inc. 2º.
- Si fuere hombre sería bucal

¿Por qué será así? [lo del inc. 1º] ¿Será que por vía vaginal tiene mayor
pena?: No, de lo que se trata es que según la CPR en su Art. 19 para que en
Chile se le aplique la pena de muerte a un delito nuevo (inc. 1º es un delito
nuevo), debe haber un quórum especial y no simple.

También porque Chile suscribió el Pacto de San José de Costa Rica y no podría
aplicar pena de muerte. Por tanto el inc.1º es un delito nuevo y no se podría
aplicar pena de muerte . Entonces en Chile, antes de la reforma , existía este
delito del inc. 2º. Hoy se mantiene, pero por vía vaginal (mujer) o anal (hombre)

Explicación más detallada:

- El Cº antiguo decía: “Violación consiste en que un hombre (sujeto activo) yace

con una mujer (s. pasivo) (Art. 361 Otro art. referido a la violación sodomítica
(365 inc. 1º = violación de hombre que viola a hombre)

113
 114

- Por tanto, “yacer” había que interpretarlo “no solo estar echado”, sino también
“tener relaciones sexuales.
- Pero respecto de su interpratción se dividen en 2 teorías interpretativas:
1ª Posición: a) Si es mujer por vía vaginal
b) Si es hombre por vía anal
<> Ahora: si es mujer y por otra vía
abuso deshonesto
2ª Posición: a) Si es mujer por cualquier vía
<> Esto
fallos en uno y otro sentido
Entonces cuando había violación con Homicidio tenía pena de muerte.
Después viene el Nuevo Cº y ya no se habla de “yacer” sino de “acceso carnal”
y por vía: vaginal, anal, bucal
violación!!. Ahora lo anterior es violación pero
no es con homicidio. [esto de la CPR es absurdo, las normas que no responden
a la realidad no sirven!!]

114
 115

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL

- Fue conocido como abuso deshonesto hasta modificación del CP. El CP, por
razones históricas (antigüedad y origen español) no nombraba la locución
“sexual”. Sí “deshonestidad”, pero la extensión del concepto es amplia.

I. UBICACIÓN: Art. 366/ 366 bis

366 Nº1: Abuso Sexual Simple ............................
c/u persona > 12

años

“El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del

acceso carnal con una persona mayor de 12 años, será castigado:

Nº 1º Con reclusión menor en cualquiera de sus grados, cuando el

abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el Art. 3619.

366 Nº2: Abuso Sexual Privilegiado .......................
c/u persona > 12

y < 18 años
“El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del
acceso carnal con una persona mayor de 12 años, será castigado:

Nº2º Con reclusión menor en sus grados mínimo a medio, cuando

el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el Art. 363, siempre que la víctima
fuere menor de edad”

366 bis: Abuso Sexual Calificado (agravado) .........
c/u persona < 12
años
“El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con
una persona menor de 12 años, cuando no concurran las
circunstancias enumeradas en los artículos 361 0 363, será
castigado con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus
grados.
Si concurre alguna de estas circunstancias, la pena será de
reclusión menor en sus grados medio a máximo”

II: ¿CUÁNDO HAY ABUSO SEXUAL SOBRE UNA PERSONA MAYOR DE 12

AÑOS?:

1) Requisitos Generales:
1º Siempre que se realice una acción sexual abusivamente y, además,

115
 116

2º Cuando no hay consentimiento. Es decir, cuando se vulnere la libertad

sexual de la víctima.

2) Requisitos Específicos:

Abuso Sexual Simple (366 Nº1): Cuando en el abuso concurriere

alguna de circunstancias del 361: Estas circunstancias son:
a) Forzándo a la víctima o intimidándola
b) Hallándose víctima privada de razón o se aproveche de su
incapcidad para oponer resitencia
c) Se abuse de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Abuso Sexual Privilegiado (366 Nº2)10: Cuando en el abuso concurriere

alguna de circunstancias del 363: Siempre que la víctima fuere menor de
edad (= < de 18 años). En general se trata de una anomalía. Estas
circunstancias son:

a) Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aún

transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea
constitutiva de enajenación o trastorno.

b) Cuando se abusa de una relación de dependencia de víctima,

como en los casos en que el agresor está encargado de su
custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación
laboral.

c) Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la

víctima

d) Cuando se engaña a la vícitma abusando de us inexperiencia o

ignorancia sexual
[Por tanto: son 3 situaciones de Abuso y 1 de
Engaño]

III: ¿CUÁNDO HAY ABUSO SEXUAL SOBRE UNA PERSONA MENOR DE 12

AÑOS?:
Abuso sexual calificado (agravado)

- Hay delito aún cuando no concurra ninguna de las circunstancias ni las del
361 ni las del 363, pero si concurre alguna de ellas, se aumentará la pena.

CUADRO:

10
El art. 363 contempla el delito de estupro (véase + adelante).

116
 117

TIPO SUJETO PASIVO ABUSO

Abuso Sexual Simple C/ una persona > 12 Consiste en que concurren
(366 Nº1) años las circunstancias del 361
(son las de la violación)
Abuso Sexual C/ unapersona < 18 y Consiste en que concurren
Privilegiado > 12 las circunstancias del 363
(366 Nº2) (son las del Estupro)
Abuso Sexual C/ una persona < 12 Consiste en que aún si no
Calificado años concurren las circunstancias
(agravado) del 361 ni del 363 (// a
(366 bis) violación < 12 años!!). Se
protege la indemnidad del
menor

* Abuso sexual: Aquí se realiza una acción sexual distinta del acceso carnal (=
concepto general)
* Límite Máximo: La penetración
violación. Acá - en el abuso sexual - no
hay acceso carnal.
* ¿Cuándo hay abuso?: El abuso supone un uso ilegítimo: Exceder de la
facultad que se tiene. Se trata de abuso de una persona o de situación en la
que la persona se encuentra.

IV.¿QUÉ ES UNA ACCIÓN SEXUAL?:

Art. 366 ter: “Para los efectos de los dos artículos anteriores, se
entenderá, por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que
haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando
no hubiere contacto corporal con ella”

Análisis del Art. 366 ter:

1º Puntos Positivos de este Artículo:

a) Se nombra y usa el concepto de “sexual”
b) Es positivo también que se defina
c) También profesor concuerda con la definición por cuanto deja claro los
2 extremos:

- Si no hay tocamiento; no hay delito: palabras, piropos no es

acción sexual!!
- No hay abuso sexual si hay acceso carnal

2º ¿Cuándo hay Acción Sexual?: 2 hipotesis o situaciones:

1ª Hipotesis: “Un acto de Significación y de relevancia (tocamiento)

117
 118

“Tocamiento”: Se realiza en alguna zona erógena o erótica de una

persona. De modo que no cabe (al menos en Chile) por ejemplo: Dar la
mano, un saludo con golpe en la espalda, un beso en la mejilla.
¿Qué es tocamiento entonces?: Tocamientos en los senos, en zonas
anales. En caso del hombre: en zonas genitales, anales, también en la
boca (?)

“De relevancia”: Pequeñas cosas no constituyen acción sexual. El

CPexige una Relevancia.

“Mediante contacto corporal con la víctima”: Hay que tocar. “Mirar” no

es acción sexual. El Acoso Sexual tampoco porque no es tocamiento.

2ª Hipótesis: “O que haya afectado los Genitales, Ano o Boca aunque no

haya contacto corporal”:

Aquí no hay tocamiento, pero ¿Cómo será entonces?:

- Un contacto a través de objeto: Cualquiera o Aquellos que son
diseñados especialmente.
- También se incluiría la utilización de animales.

Resumiendo: Aquí se rige por el “Pº de la Exclusión de la bagatela”, es decir lo

que no tenga relevancia: - Se trata de afectar: Genitales, Ano o Boca.
- Siempre hay tocamiento: Por el propio sujeto - Por instrumento

¿Cabrá aquí la relación lésbica?: sí, aquí cabe - según el profesor - cuando no
hay consentimiento porque no hay penetración.
- ¿Cabrá en el caso de la Mujer contra el varón?: También cabe!!: Ej: La nana
contra el niño que cuida.

- Acción Sexual
Tocamientos:

a) En zonas Erogenas
}Con DOLO de abusar sexualmente

b) Por instrumentos afectando:

- vagina – ano - boca
\------------------------------------------------- ----------------------------------------
-----/
Todo ello, regido por el Pº de la exclusión de la bagatela!!
[esto es lo central]

Está excluido también el acoso: hay acoso cuando el sujeto pretende obtener
prestaciones sexuales prometiendo ascenso o mejor cargo si responde a sus
peticiones. Importa una cierta peristencia, odicocidad. Hay acoso siempre que
haya una relación de dependencia (uno está por sobre el otro)

118
 119

Desde luego hay una falta de voluntad. Profesor piensa que no debe
sancionarse el acoso sexual debiera mantenerse como sanción en el ambito
laboral, otro ámbito.

119
 120

ESTUPRO [Art. 363]

1. CONCEPTO: Es muy amplio en su raíz verbal. De antiguo era el delito sexual

por definición; incluso la violación, pero también para referirse a la relación
sexual con consentimiento.

Carrara: Con él se diferencia:

a) Estupro Forzado: De él deriva el delito de Violación

b) Estúpro de Seducción: Se entendía relación sexual obtenida con
alguna forma de engaño. Este es el estupro.
El estupro de seducción se diferencia de la violación (estupro forzado)
porque en este último hay Fuerza y aprovechamiento.

Así se consideró hasta las modificaciones. Esto es engaño = simulación = hace

incurrir en error a la persona.
Se discutía la interrogante: ¿en qué puede consistir este engaño?: hoy es difícil
Hoy: hay 4 hipótesis de estupro de las cuales una es de engaño, las otras 3 son
de abuso.

2. TIPIFICACION: “Acceder carnalmente”

Art. 363: “Será castigado con reclusión menor en sus grados medio a
máximo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a
una persona menor de edad, pero mayor de 12 años concurriendo
cualquiera de las circunstancias siguientes:

Nº1: Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun

transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de
enajenación o trastorno.

Nº2 Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima,

como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia,
educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.

Nº3 Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la

víctima.

Nº4 Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia.......

* Sujeto Pasivo: persona Mayor de 12, Menor 18 (si es Mayor 18 se estima

que ya no es engañada); hombre o mujer
* Sujeto Activo: solo un hombre

* Hipótesis de Abuso: Análisis

120
 121

Nº 1: Esto es personas que padecen perturbación mental transitoria y de

menor entidad 
violación. “menor entidad” será un morón o histeria
muy profunda

Nº 2: Abuso en la relación de dependencia de la víctima OJO!! Debe

haber abuso!! No solo tener cuidado, por ejemplo.

Nº 3: ¿Cuando se abusa del grave desamparo?: “desamparo”: Ej:

muchacha sola abandonada, que la recoge el tío. no es desamparo
económico.

Hipótesis de engaño: [mejor: “abuso con engaño”]

º4: Engaño abusando de una inexperiencia. ¿quién será?: una doncella.
“doncellez” = inexperiencia sexual 
virginidad
[libro de P.R. Grez: Concepto de abuso en Dº]

“SODOMÍA” [Art. 365]

Art. 365: “El que accediere carnalmente a un menor de 18 años de su

mismo sexo sin que medien las circunstancias de los delitos de violación
o estupro, será penado con reclusión menor e sus grados mínimos a
medio”

* Aquí se tipifica lo que antiguamente se denominaba delito de “sodomía” 

conforme diccionario tiene distintas acepciones, pero en Chile:
“relación sexual entre 2 hombres”
homosexualidad (anal, bucal)

Hoy: ya no se usa el concepto:

“El accediere carnalmente a un < 18 de su mismo sexo sin que medie...”

* Antes se sancionaba siempre: En Privado y con pleno consentimiento } hasta

1999
* Se decidió, sin embargo, mantenerlo en el Congreso, pero siempre que el
accedido sea un menor de 18.
* Por tanto: persona > de 18 no es delito!! a menos que concurra las
circunstancias del 361
violación sodomítica
* Ojo!!: El legislador no reconoce el Consentimiento del Varón Mayor de 12 ,
pero Menor 18 en una relación con otro hombre!!

TEMA SOBRE EL LESBIANISMO/SODOMIA

121
 122

* Hay cambios muy profundos que dificilmente cambian desde pequeño

* En el Lesbianismo se distingue: La Virago y la que ejerce el papel femenino
(papel pasivo):
Características (razones):
a) No tiene instinto maternal  de nacimiento
b) Se desarrolla en edad adulta

* Por tanto: Si es congénito no puede constituir delito. Es una patología.

Heterosexualidad: Es la atracción sexual con persona de sexo

contrario
Sexualidad:
Homosexualidad: es la atracción sexual con persona de igual
sexo: Se distingue:
a) Homosexualidad Masculina
b) Homosexualidad Femenina

HOMOSEXUALIDAD
Denominación: SODOMIA Denominación: LESBIANISMO
TRATAMIENTO JURIDICO PENAL TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL

Cº Antiguo: * Es más desconocida , pero no porque

* Se sanciona como delito (Art. 365)
* Ojo!!: en este hay acceso carnal vía:
B/A
Cº Actual:
* Bien Jurídico Prtotegido: Indemnidad
Sexual
* Dispone: es delito, pero siempre que
se trate de un menor de 18 (si > 18 no
es delito)
¿Qué piensa el Profesor Muñoz?:
* Es una patología
* Si se desencadena es porque había
una predisposición genética
* Luego: No hay responsabilidad en el
hecho de ser homosexual
- Por otro lado sanciona el ...
- Marcel van der Meersch (libro “La Se distingue:
Máscara de carne”: describe la vida de * La Virago: Caracteríscas (algunas)
un homosexual en al época de los ’30
desde niño empieza a jugar fútbol y el a
no exista
* La mujer lesbiana ha pasado por
frígida + que por lesbiana
* No puede haber acceso carnal, de
modo que nunca estaremos en el
ámbito Jurídico Penal.
* ¿Qué pasa si no hay consentimiento?:
Estamos en Abuso Sexual, nunca la
Violación
* También es congénita (genética). Es
tan fuerte que una de las características
es que no tiene instinto maternal
* OJO!!: Si 1º están los hijos y no el
marido es porque tiene instinto maternal
(ese instinto maternal es también
genético)
- Hay lesbianas que además tiene
rasgos físicos masculinos.
- Entrada en la frente
- Manos grandes

122
 123

las muñecas. Se burlan. Posteriormente - etc.

cae víctima de aprovechadores * La Pasiva (la que hace el papel
(sexualmente). Un día conoce una femenino)
muchacha joven y traba amistad. Llega
a su casa y eleva una plegaria a Dios
pidiendo que pudiera atraer la
muchacha
Al día siguiente ocurre que “Dios no le
escuchó”. Ve a la niña y se dice: “tendré
que acostarme con ella; que asco”
- Ahora que no sea delito no significa
que se legitime el matrimonio entre
homosexuales
es una patología.

CORRUPCIÓN DE MENORES
[Art. 366 cuater]

“El que , sin realizar una acción asexual en los términos anteriores, para
procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones
de significación sexual ante una persona menor de 12 años, la hiciere ver o
escuchar material pornográfico o la determinare a realizar acciones de
significación sexual delante suyo o de otro, será castigado con reclusión menor
en cualquiera de sus grados.
Con la misma pena será castigado el que empleare un menor de 12 años en la
producción de material pornográfico.
También se sancionará con igual pena a quien realice alguna de las conductas
descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad, pero mayor
de 12 años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del Nº1 del Artículo
361 o de los Nºs en el Artículo 363”.

1. Bien Jurídico Protegido: La Indemnidad Sexual

* Ya no es ni tocamiento (Abuso Sexual)
* Ni Acceso Carnal (Violación y Estupro)
*** Se trata de utilizar menores para procurar excitación sexual (del que y de
otro) para...

Análisis: 3 hipótesis
1.
2.
3.
Figura Agravada: consiste en realizar cualquiera de estos (las hipótesis), pero
con las circunstancias del 361 y 363

123
 124

PROSTITUCIÓN DE MENORES
[Art. 367]

Art. 367: “El que, habitualmente o con abuso de autoridad o confianza,

promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los
deseos de otro, sufrirá las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados
y multa de 21 a 30 UTM”

* No es delito la Prostitución, sino la corrupción

*- Comete delito el que corrompe
* El tipo exige la habitualidad o abuso de autoridad o confianza. Es un solo acto
(los 2 requisitos)

TRATA DE BLANCAS
[Art. 367 bis]

Art. 367 bis: “El que promoviere o facilitare la entrada o salida de

personas del país para que éstas ejerzan la prostitución en el territorio
nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de presidio menor
en su grado máximo y multa de 20 UTM.
No obstante, se impondrán las penas señaladas en el artículo anterior en
los siguientes caso:

Nº 1: Si la víctima es menor de edad

Nº 2: Si se ejerce violencia o intimidación
Nº 3. Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o
confianza
Nº 4 Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor,
curador o encargado de la educación de la víctima.
Nº 5: Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la
víctima
Nº 6: Si existe habitualidad en la conducta del agente”

* No existía en nuestro ordenamiento Jurídico (fue agregado en 1995). Hoy se

ha propuesto, en lugar de “trata de blanca” la expresión “trata de personas”.
* Se sanciona a aquel que promueva o que posibilita la entrada o salida del país
la prostitución.
* ¿Qué es la prostitución?:
Carrara: Prostituta es la mujer que tiene relaciones sexuales
indiscriminadamente y con distintos hombre y en forma habitual (muchas
veces)

* Hay tratas agravadas en el Art. 367 bis: son 6 [son todos los Nºs]

124
 125

“No obstante, se impondrán las penas señaladas en el artículo anterior en los

siguientes casos:
1.- Si la víctima es menor de edad.
2.- Si se ejerce violencia o intimidación.
3.- Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza.
4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador
o encargado de la educación de la víctima.
5.- Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.
6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente.

125
126

126
 127

ANEXOS

CUADRO ESQUEMA: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

¿Cómo se puede atentar contra la Propiedad?

I. MEDIANTE LA APROPIACIÓN
delito de apropiación

1. APROPIACIÓN POR MEDIOS MATERIALES:

1. HURTO:
- Hurto Simple (432 inc.1º) cf. 446
- Hurto Agravados (447)
- Hurto de Hallazgo (448)
- Hurto de Energía Eléctrica (DFL Nº4 1959)

2. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS: En lugar:

- Habitado - Destinado a la Habitación o en Sus Dependencias
(440 Nº1,2,3)
- No Habitado (442)
- En Bienes Nacionales de uso Pº o en Sitios No Destinados a La
Habitación (443)

3. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS

3.1 Robo Con Violencia o Intimidación propiamente tales:

- Robo Simple (436 inc. 1º)
- Robo Calificados (433)
* c/ Homicidio (433 Nº1)
* c/ Violación (433 Nº1)
* c/ Mutilaciones o lesiones gravísimas (433 Nº1)
* c/ lesiones simplemente graves (433 Nº2 1ª parte)
* c/ Retención (433 Nº2 2ª parte
- Robo Por sorpresa (436 inc. 2º)

3.2 Figuras Autónomas asimiladas al R. c/ violencia o

intimidación
- La Piratería (434)
- La Extorsión (es una forma de robo; no chantaje) (438)
- La Usurpación

2. POR MEDIOS INMATERIALES

I. Fraudes por engaño:

- Estafa (468 y 473)
- Entrega Fraudulenta (467, 468 Nº1,2)

127
 128

- Supuestas remuneraciones a empleados (469 Nº3)

- Suscripción engañosa de documentos Públicos
- Celebración maliciosa de contratos aleatorios (460 Nº6)
- Fraudes en el juego (470 Nº7)
- Obtención fraudulentas de prestaciones (470 Nº8)
- Fraudes en el seguro (483)

II. Fraudes Por abuso de Confianza:

- Apropiación indebida (470 Nº1)
- Administración fraudulenta (469 Nº3; 470 Nº2)
- Abuso de firma en blanco (470 Nº3)

III Fraudes del Deudor:

- Relativos a la Insolvencia Punible (se verá)
- Relativos a los Medios de Pago (se verá)

IV. Fraudes Impropios:

- Destrucción de la cosa embargada (469 Nº 6)
- Hurto de Posesión (471 Nº 1)
- Celebración de Contratos simulados (471 Nº1)
- Destrucción de Documentos (470 Nº3)

V. Fraudes Contenidos en Leyes Especiales(se verá)

VI. Delito de Usura (472) (se verá)

MEDIANTE DESTRUCCION

1. DELITO DE INCENDIO(476)
2. DELITO DE ESTRAGOS
3. DELITO DE DAÑO

128