FESUDEPERJ

21 AGOSTO 2004

DIREITO CONSTITUCIONAL

Prof. Ruy Walter D’Almeida Junior

QUESTÕES :

É lícito afirmarmos que os direitos fundamentais são típicos?

R: Primeiramente, o que são direitos típicos? São os direitos escritos, positivados. São

aqueles direitos que estão taxativamente previstos em determinado diploma.

Direito objetivo = norma agendi (norma de agir)

Direito positivo = direito escrito

A constituição do Reino Unido é norma consuetudinária ( baseada nos costumes),

no entanto, ela não deixa de ser norma de agir, é direito objetivo.

Muitas vezes o direito é objetivo, mas a norma não está positivada.

Os direitos fundamentais podem estar escritos no art.5º ou fora dele. Os direitos

fundamentais encontram-se espalhados por toda a constituição. Há direitos fundamentais no

art.6º e no art7º, por exemplo. Mesmo fora da constituição há direitos fundamentais. O § 2º,

art.5º CR/88 autoriza a existência de direitos fundamentais em tratados internacionais,

como, por exemplo, no Pacto de São José da Costa Rica.

Como esta norma de direito fundamental, constante em um tratado, ingressaria no

ordenamento jurídico brasileiro? Ela ingressaria como norma constitucional ou como

norma infraconstitucional? R : Pela redação do § 2º, art. 5º, CR 88 não resta dúvida que se

pode existir norma de direito fundamental em outro diploma, esta norma ingressará no
ordenamento como norma constitucional. Todavia, este não é o entendimento do STF. O

STF entende que o tratado internacional, mesmo quando declara direitos

fundamentais(humanos), ingressa no ordenamento jurídico como lei ordinária. E como

ingressa como norma infraconstitucional, é passível de controle de constitucionalidade. A

doutrina discorda deste posicionamento (Flávia Piovesan). O STF fundamenta o seu

posicionamento através da soberania nacional e da soberania das normas constitucionais,

não admitindo, portanto, que um tratado ingresse com o mesmo status de lei constitucional,

nem que possa ser considerado lei constitucional.

A doutrina rebate dizendo que como esta norma é materialmente constitucional, ela

deve ingressar no ordenamento com status de constituição, por força do § 2º, art. 5º CF/88.

Pode-se ter direitos fundamentais fora do art. 5º ? Sim. Inclusive o supremo já

decidiu que o salário maternidade, que consta do art.7º, CR/88, é direito fundamental.

O Ministro Carlos ... já disse, em palestra, que nem todos os direitos que estão no

art.5 º são de natureza fundamental. O inciso que fala que o civilmente identificado não

fica obrigado à identificação datiloscópica, por exemplo, não é tido como direito

fundamental, pelo referido ministro.

Os direitos fundamentais são atípicos ( não precisam estar positivados em nenhum

diploma ).
Os direitos fundamentais espalham-se por toda a CRFB, e, na forma do § 2º art. 5º,
CR/88, podem estar, inclusive, fora dela. Ex: tratado internacional.
Para o STF, tratado, mesmo quando declara direitos fundamentais (humanos),
ingressa no ordenamento jurídico como lei ordinária. Doutrina discorda do posicionamento.
O STF já se manifestou entendendo que o salário maternidade é direito fundamental
(rol do art7º CR/88)
Obs : Tramitou na Câmara uma emenda tentado suprimir o 13º salário. O 13º salário é
direito fundamental? R: Sim, é direito fundamental de segunda geração e, portanto, não
pode ser suprimido por emenda.

Pode existir conflito de constitucionalidade entre normas constitucionais

originárias(ambas promulgadas em 5 out. 88) ? Em outras palavras, pode ocorrer situação
em que uma norma constitucional originária possa ser tida como inconstitucional face a
outra norma constitucional originária ? Não, pq o STF já entendeu pelo PRINCÍPIO DA
UNIDADE HIERÁRQUICO NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO , isto é, a constituição
não pode entrar em contradição consigo mesma.

Há que se fazer distinção entre hierarquia normativa e hierarquia axiológica.

Hierarquia normativa é quando uma norma é superior a outra. Assim, se ambas as normas
são constitucionais, não há hierarquia normativa entre elas. Isto não significa, por outro
lado, que não possa haver entre elas uma hierarquia axiológica, ou seja, que uma norma não
possa ter um peso maior que a outra. O princípio da ponderação de valores só pode ser
exercido entre normas sem hierarquia normativa, entre normas originárias, pq entre norma
derivada e originária há a supremacia de uma sobre a outra.

As emendas constitucionais podem ter sua inconstitucionalidade declarada pq

advêm do poder constituinte derivado.

Existe hierarquia entre as gerações(ou dimensões?) de direitos fundamentais ?

R: Existe diferença entre geração e dimensão de direitos. Esta distinção foi feita por
Jorge Canotilho, constitucionalista português. Diz ele que esta expressão “gerações de
direitos”deve ser evitada para que não se entenda existir hierarquia entre eles, preferindo-se
utilizar a expressão dimensões.

Para o prof. tal purismo não traz maiores implicações na prática.

 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 1ª GERAÇÃO são aqueles que vão limitar o
poder estatal, impondo limites ao poder estatal. Direitos individuais: direito de liberdade,
direito à saúde, direito à propriedade, direito à propriedade.

Os direitos fundamentais tb são chamados de direitos de defesa pq o indivíduo vai

se defender do poder estatal.

Só que estes direitos não são absolutos.Todos estes direitos são relativizados. Vide
direito à vida que é limitado em caso de guerra, direito à propriedade, limitado pelas
desapropriações estatais etc...

DIREITOS DE 2ª GERAÇÃO são os direitos sociais. São também direitos

individuais. São os direitos do trabalhador : direito a um salário mínimo, férias
remuneradas, 13º salário(vide emenda constitucional que almeja retirar o 13ºsalário).

DIREITOS DE 3ª GERAÇÃO. Pós – 45. DIREITOS COLETIVOS : direito à

fraternidade, paz social, meio ambiente, equilíbrio sustentável.

# obs : diferença entre direitos coletivos e direitos individuais homogêneos. Os

direitos coletivos se referem a grupo indeterminado de pessoas, enquanto os individuais
homogêneos dizem respeito a grupo determinado de pessoas.

# Os direitos sociais são direitos fundamentais? Observe que o título onde está
inserido o capítulo dos direitos sociais é o “TÍTULO II - DOS DIREITOS E
GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS”

# O STF entende que a emenda constitucional pode suprimir direito adquirido

porque a norma contida no art 5º, XXXVI, CR/88 é dirigida ao legislador ordinário porque
em seu texto diz : “ A LEI ...”, e interpretando esta palavra lei em sentido estrito, aplica-se
apenas àquelas leis que advêm do poder legislativo ordinário (lei complementar, lei
ordinária, medida provisória e decreto legislativo). Como a emenda não é poder legislativo
ordinário, é poder constituinte derivado, ela pode suprimir direito adquirido. Agora, se
interpretarmos a palavra lei, constante no inciso XXXVI do art.5 º, como lei no sentido
amplo, concluiremos que emenda constitucional também não poderá suprimir direito
adquirido.

Há outro entendimento que se fundamenta no fato de que a emenda não advém do

poder legislativo ordinário. Ela advém de uma emanação do poder constituinte originário
que é o poder constituinte derivado reformador, e, portanto, como é poder constituinte,
estaria dispensada desta regra do art.5º, XXXVI, CR/88

# Direito de greve para servidor público. Segundo o STF, o servidor público não
tem direito à greve. Observa-se, no entanto, que a redação do art 9 º § 1º, CR, estabelece
que a lei definirá os serviços e atividades essenciais para necessidades inadiáveis da
comunidade, e não que a lei seja necessária para o exercício do direito de greve! Desta
forma, não é necessário lei para que o servidor exerça o direito de greve. Mas o supremo
pegou o art 9º, § 1º e entendeu que para que o servidor público possa realizar greve, é
necessário o advento de uma regulamentação posterior, isto é, trata-se de norma de eficácia
limitada. Enquanto não advier esta norma, o servidor público seja de serviço essencial ou
não fica impedido de exercer este direito.

Na prova da defensoria pública, a melhor forma de se responder questão que verse

sobre este assunto é dizer que embora seja norma de eficácia limitada, há remédios que
podem sanar esta omissão legislativa, quais sejam, ação direta de inconstitucionalidade por
omissão( impetrada pelos legitimados, que são os mesmos legitimados para Adin) e o
mandado de injunção.

# Diferença entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade

por omissão. Na Adin por omissão somente as partes legitimadas podem propor, enquanto
o mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer indivíduo, é um remédio
individual.
Vale ressaltar, no entanto, que o STF tem entendido que quando do mandado de
injunção, o judiciário não pode obrigar o legislativo a legislar, sob pena de afronta o
princípio da independência dos poderes insculpido no art. 2º CR/88. Lembre-se tb que o
judiciário não pode legislar no lugar do legislativo. O judiciário não pode funcionar como
legislador positivo. O máximo que o STF pode fazer é funcionar como legislador negativo.
A atividade legislativa negativa do supremo consiste em retirar do ordenamento as normas
incompatíveis com a constituição.

# Diferença entre norma de eficácia limitada e norma de eficácia contida. Norma de

eficácia limitada – a constituição diz que vc tem aquele direito mas para que vc possa
exercê-lo é preciso que advenha uma regulamentação posterior de um órgão executivo ou
de um órgão legislativo. A norma de eficácia contida tem a princípio uma eficácia plena,
ela produz feitos desde logo, tem aplicabilidade imediata. Só que ela pode ser restringida
por uma norma infraconstitucional, exemplo: art 5º, XIII.

DIREITOS DE 4ª GERAÇÃO. Direito à manipulação genética, BIOGENÉTICA.

DIREITOS DE 5ª GERAÇÃO. Direitos de realidade virtual, direitos de internet.

O Estado está obrigado a prestar saúde curativa? O que é “núcleo essencial”?

Os direitos fundamentais podem ser interpretados através de dois princípios: o

princípio da máxima efetividade e o princípio da reserva do possível. O princípio da
máxima efetividade implica em retirar o máximo de efeitos possíveis da norma. Exemplo :
art 196, direito à saúde. Vai-se retirar o máximo de eficácia possível desta norma para
entender que o indivíduo tem direito público subjetivo à prestação de saúde preventiva e
curativa. Da mesma forma, a norma do art 208 § 1º , que diz o acesso ao ensino obrigatório
e gratuito é direito público subjetivo, será interpretada no sentido de se entender que isto
abrange o ensino fundamental, médio e universitário.
Já o princípio da reserva do possível é um principio de natureza econômica.
Significa que o Estado reconhece os direitos fundamentais mais está limitado à sua reserva
de caixa, reserva de disponibilidade. A doutrina argumenta (Ricardo Lobo Torres) dizendo
que os direitos fundamentais existem mas que há um núcleo, um coração dos direitos
fundamentais, e este núcleo sim, deve ser respeitado. Este núcleo é o mínimo existencial
dos direitos fundamentais. O que está em volta deste núcleo pode ser retirado, inclusive de
acordo com a reserva do que é possível prestar. Há momentos em que se tem que fazer as
chamadas “escolhas trágicas”, escolhas entre um e outro doente, p. ex, (deixa de prestar
fisioterapia para um doente, para prestar medicamentos para alguém que tem AIDS)

PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE : o intérprete vai retirar o máximo de eficácia

possível da norma que concede direitos fundamentais (humanos)

PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL : o intérprete vai respeitar e não

modificar o núcleo, o coração dos direitos fundamentais, este núcleo é não modificável.
Trata-se de princípio interpretativo de dir. econômico ( Ricardo Lobo Torres e Ana Paula
Barcellos). Os serviços prestacionais devem ser prestados de acordo com a possibilidade
que o estado possui. “Escolhas Trágicas”.

Art. 196, CF/88 pode ser interpretado de duas maneiras: saúde preventiva e saúde
curativa (máxima efetividade) ou somente saúde preventiva ( reserva do possível ).

Art. 208, CF/88 quando fala em ensino obrigatório está se referindo a ensino
fundamental, médio e universitário ou pode se entender que o ensino obrigatório se refere
apenas ao ensino fundamental.