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privatizaciones aeroportuarias
Mario O. Folchi
Introducción. Discriminar
El tema del epígrafe es de especial interés en nuestra región latinoamericana, porque desde
hace poco más de veinte años el panorama aeropolítico y jurídico de los aeropuertos, en la
misma, se modificó en forma importante y hasta diría esencial. Y ello no solo fue
significativo en sí mismo, sino que acompañó cambios de gran envergadura en el sector de
la aeronáutica civil y de la rama jurídica que la regula: el Derecho Aeronáutico. Esto me
lleva al análisis de algunas experiencias que vienen mostrando los aspectos sustanciales de
la cuestión, no sin antes tener en cuenta un elemento terminológico.
Como dije, este sector de la aeronáutica civil viene teniendo un capítulo muy especial en la
región latinoamericana, lo que dio origen a la aparición de nuevos elementos en el campo
jurídico específico del Derecho Aeronáutico, algunos de ellos con una notoria novedad, en
tanto otros ya existentes debieron ser modificados, para adaptarlos a las nuevas necesidades
del sector.
Cuando este proceso dio comienzo, sostuve que el crecimiento del tráfico aéreo y la misma
evolución tecnológica exigían un replanteo de las estrategias que entonces había en este
tema, lo que en definitiva suponía el diseño de nuevas concepciones aeropolíticas. Y que
sin perjuicio de las peculiaridades habidas en cada país, debía partirse de algunas fórmulas
básicas para enfrentar el problema. Ellas eran: a) la desregulación del sector, ya que las
explotaciones aeroportuarias se encontraban en esa época en manos de los Estados; b) la
redefinición del rol de los Estados en el campo de la aeronáutica civil, ya que el proceso
aeroportuario obligaba a considerar todo el ámbito aerocomercial; c) la modernización de
los aeropuertos, a fin de que presten servicios de manera eficiente, en beneficio de las
comunidades a las que pertenecen y de la misma aeronáutica civil; d) el aumento de la
participación del sector privado, con objeto de garantizar nuevas fuentes de explotación y
de financiamiento que, a su vez, contribuyan a responder al citado crecimiento del tráfico
aéreo y de la evolución tecnológica. Asimismo, agregaba que la privatización de los
aeropuertos exigían estudios jurídicos que tuvieran en cuenta dos aspectos esenciales: la
situación legal de cada aeropuerto y la reformulación del marco regulatorio.[1]
[1] Folchi, Mario O., “Problemática jurídica de la privatización de aeropuertos”, presentado en las XIX°
Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial (Mérida, Venezuela) y publicado en “Temas
de Aviación Comercial y Derecho Aeronáutico”, Buenos Aires, 1996, ALADA-UADE, pág. 33.
La evolución habida en este asunto demuestra que esos presupuestos básicos por mí
planteados hace 22 años, fueron seguidos en casi todos los casos de privatizaciones
aeroportuarias y generaron, asimismo, los nuevos conceptos y principios que gobiernan las
normas dictadas en consecuencia. Y esa misma evolución demostró, por otra parte, que las
disposiciones legales básicas que regían el sector aeroportuario eran insuficientes para
responder a las exigencias modernas de una actividad en constante dinamismo,
especialmente en la región latinoamericana, tal como fue reconocido en el ámbito
doctrinario en el año 2007, con motivo de la celebración de las XXXI° Jornadas Latino
Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, que tuvieron lugar en la Universidad
Pablo de Olavide de la ciudad de Sevilla (España). En esta reunión, se votaron por
unanimidad y luego de muy interesantes debates, algunas conclusiones que, precisamente,
reconocieron los cambios que dicha evolución produjo en el concepto y función de los
aeropuertos; que el marco legal de los mismos no respondía a las actuales necesidades y
que debía promoverse una legislación específica sistematizada y uniforme para toda la
región, encomendándose a la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y
Espacial (ALADA) el liderazgo del diseño de una ley de aeropuertos modelo para América
Latina, teniendo en cuenta los nuevos elementos de índole jurídica, económica y política
que existen en las operaciones aeroportuarias de la región.[2]
El único país latinoamericano que posee una ley exclusivamente dedicada a la problemática
aeroportuaria es México, aunque su técnica legislativa y su contenido hacen que muchas de
sus disposiciones sean, esencialmente, normas reglamentarias antes que de fondo y en mi
opinión -y dicho esto con el mayor respeto- no encara ciertas cuestiones básicas del sector.
En este orden de ideas, no solo por razones científico-jurídicas que hacen al conjunto de
principios y normas que denominamos Derecho Aeronáutico, sino también por imperativos
de política aerocomercial, considero que las normas legales de fondo del ámbito
aeroportuario deben integrarse a los códigos aeronáuticos o a las leyes de aeronáutica civil.
[2] Folchi, Mario O., Guerrero Lebrón, María J., Madrid Parra, Agustín (Coords.), “Estudios de Derecho
Aeronáutico y Espacial”, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2008, Ed. Marcial Pons, pág. 586.
[3] Ver “50 años de ALADA”, Buenos Aires, 2010, ALADA, págs. 211 y ss.
Dentro de la misma senda conceptual, se ha dicho -con razón según mi criterio- que los
aeropuertos ya no son en la actualidad empresas monotemáticas, sino auténticas
plataformas de interacción entre pasajeros, líneas aéreas y otros servicios y que
“constituyen un elemento esencial de la actividad aeronáutica”.[4] Y Lupetti les reconoce
“su vinculación absoluta con el servicio de transporte aéreo”, en todo lo relacionado con la
regulación de la actividad aeroportuaria.[5]
Esta opinión ya la expuse en mi “Tratado”, que publiqué hace tres años, y la realidad actual
demuestra que este enfoque es el adecuado. En esa obra, destaqué los conceptos de algunas
instituciones de la materia, como “sistema aeroportuario”, “empresa aeroportuaria”,
“explotador aeroportuario” y otros, que existían, pero que el proceso de privatización de las
gestiones aeroportuarias las volcó a la notoriedad del estudio y la investigación jurídicos,
generándose así un ancho camino de debates y experiencias en nuestra materia, que no
hicieron sino demostrar el dinamismo que caracteriza al Derecho Aeronáutico.
Puede entonces extraerse una primera experiencia de este proceso privatizador en América
Latina: se ha establecido, a través de los trabajos de la Doctrina, y también de un valioso
grupo de sentencias judiciales, la correcta ubicación metodológica del tema en el ámbito
jurídico de nuestra disciplina, que es la integración de las actividades aeroportuarias en la
Infraestructura, una de las importantes instituciones del Derecho Aeronáutico.
Segunda experiencia
Cuando se recuerdan las causas que llevaron a este proceso privatizador en la última parte
del siglo anterior, cuyos beneficios fueron reconocidos en general por la OACI, en su
Manual sobre los aspectos económicos de los aeropuertos (Documento N° 9562), deben
señalarse como las principales, las confianzas de los gobiernos en el sector privado y en la
importancia de los mercados para mejorar el nivel de vida de un país o zona determinados y
para responder al crecimiento del tráfico aéreo; la necesidad de grandes inversiones y la
carencia generalizada de capitales públicos para el desarrollo de la infraestructura; la
estrategia para reducir la exportación de capitales privados de los países al crear fuentes
posibles de inversión en el ámbito interno de estos últimos; la creencia en ciertos sectores
de que la gestión privada mejorará la eficiencia de las empresas estatales y en definitiva,
que la privatización de activos asegura el uso adecuado de los recursos económicos.
Fue así como de las distintas formas en que un proceso de privatización de gestiones
aeroportuarias podrían haberse adoptado, casi unánimemente se eligió en la región
latinoamericana el de la concesión administrativa. Como es sabido, esta es una típica figura
del Derecho administrativo y supone que algo que se encuentra en manos del Estado se
concede para su explotación al sector privado, en la forma contractual que se disponga y
con las pautas que cada país defina. La concesión significa, esencialmente, ceder por un
tiempo la explotación del o de los aeropuertos a alguien que no es el Estado.
Esta generalizada decisión que se tomó, por ejemplo y entre otros países, en Argentina,
Brasil, Chile, Perú, Uruguay, México, República Dominicana y Ecuador, produjo una
inevitable segunda experiencia en el campo jurídico, con su lógica derivación en los
aspectos prácticos: los temas provocaron un punto de confluencia entre el Derecho
aeronáutico y el Derecho administrativo. Esto supone que las adecuadas soluciones a los
problemas suscitados en la gestión aeroportuaria deben resolverse sobre la base del
conocimiento profundo de ambas ramas del Derecho. Y si se repasan los principales
aspectos que plantea todo proceso privatizador aeroportuario, esta afirmación resulta
palpable, tanto desde el análisis de la situación dominial de los terrenos del aeropuerto a
privatizarse, de las cuestiones laborales del personal que venía trabajando en el mismo o del
sistema de control del espacio aeronáutico al que pertenece el mismo aeropuerto, entre
otros, cuanto que el encuentro de principios y normas aeronáuticas y administrativas es casi
permanente, con la real necesidad de lograr el adecuado punto de equilibrio jurídico para la
mejor decisión de los eventuales conflictos. También, en los temas de Seguridad, en sus dos
vertientes (Safety y Security) y en el tratamiento de los temas vinculados al cuidado del
medio ambiente.
Tercera experiencia
En este orden de ideas, debe recordarse que este sector integra la noción de servicio público
y que en la mayoría de los casos, es una verdadera puerta internacional en cualquier país,
con todas las consecuencias que ello supone; incluso con relación al turismo. Por ello, la
actividad reguladora y de control debe ser reducida, flexible y en base al cumplimiento de
los principios de transparencia, eficiencia y eficacia en materia de costos, así como en la
intervención cuando se producen conflictos entre los agentes involucrados, a fin de sostener
el principio de seguridad jurídica para beneficio de todos.[6]
Fue así que nuevamente la doctrina impulsó ciertos criterios básicos, durante las XXXIV°
Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, que tuvieron lugar en
Sassari (Cerdeña, Italia), en mayo de 2010, donde por unanimidad se aprobaron las
siguientes conclusiones:
[6] Véanse los trabajos de Brazao Monteiro y de Lupetti citados en notas 4 y 5, especialmente págs. 208 y
212.
2.- En consecuencia, deben establecerse adecuados regímenes legales sobre la base de
transparencia, eficiencia y eficacia en materia de costos y de sanciones.
Este criterio lleva a una tercera experiencia que, según mi criterio, debe agregarse a las
anteriores, especialmente en el campo aeropolítico y jurídico: el control del explotador
aeroportuario debe estar a cargo de un organismo que pertenezca a la administración de la
aeronáutica civil, el cual debe integrarse con personal altamente capacitado en sus distintas
especialidades. Y esta administración debe ubicarse en el más alto nivel del ámbito
ministerial, porque debe estar en permanente contacto con otras áreas del Estado, como las
de Seguridad, Relaciones exteriores, Migraciones, Comunicaciones, etc.
Uno de los aspectos más significativos de la evolución del proceso privatizador de las
gestiones aeroportuarias en América Latina es el relacionado con los derechos y
obligaciones del explotador del aeropuerto, por lo que es muy importante que los términos
del llamado a licitación de las concesiones o modificaciones a las existentes, sean claros y
transparentes, lo que me lleva a sostener esta cuarta experiencia; y ello no solo para evitar
procesos de dudosa moralidad que pueden presentarse en caso contrario, sino porque
contribuye a la vigencia del principio de seguridad jurídica, que debe sostener todo Estado
moderno en nuestra civilización occidental.
Entre los elementos principales que, en este sentido, deben considerarse, puedo citar el
nivel mínimo de servicios a prestarse en el aeropuerto; los servicios no aeronáuticos
mínimos y esenciales con los que debe contar el aeropuerto; los términos básicos de la
privatización, en especial a su limitación en el tiempo y a los períodos de amortización de
los capitales invertidos; el mencionado control gubernamental por un organismo altamente
profesionalizado; la obligación del explotador de garantizar en todo momento la prestación
de los servicios incluidos en la concesión respectiva y el sistema de fijación de tarifas,
precios o tasas por la prestación de los servicios aeroportuarios.
Estos términos de referencia, que considero básicos, resultarán vertebrales para garantizar
el éxito de la respectiva concesión, tanto para el Estado concedente, cuanto para el
explotador concesionario. Precisamente, la experiencia demostró, en algunos casos, que
cuando estos aspectos básicos no fueron bien diseñados desde el comienzo, con el tiempo
debió someterse a revisiones del contrato de concesión, con las conflictivas derivaciones
que ello supone.
Precisamente, donde se refleja esta experiencia con claridad, es en los Planes reguladores
de los aeropuertos cuando se privatizan sus gestiones, ya que en los mismos se concreta, en
síntesis, el principio de seguridad jurídica.
Quinta experiencia
Con este concepto, es dable elaborar una clasificación de estos servicios, así como su
naturaleza jurídica. Precisamente al indicar que es un conjunto de actividades, se parte de
un criterio amplio que permite involucrar a los diversos servicios que admiten dicha
clasificación, que en mi opinión son variados y, por ello, estimo que bien pueden ser
clasificados en servicios de Estado y privados. Los primeros son los de policía,
migraciones, aduana y sanidad, siendo privados todos los restantes.
Por su parte, los servicios privados admiten una subclasificación en servicios aeroportuarios
esenciales y no esenciales. Los primeros son los que tienen directa relación con la actividad
aeronáutica propiamente dicha, como los de asignación de “slots” o franjas horarias, control
de las aeronaves dentro del recinto aeroportuario, asistencia en tierra, control del peligro
aviario, provisión de combustible y aprovisionamiento a bordo de las aeronaves, recepción
y atención de pasajeros en tránsito, etc.
[8] Folchi, Mario O., “Tratado de derecho aeronáutico y política de la aeronáutica civil”, T.I, Buenos Aires,
2015, Ed. Astrea y Alada, pág. 239.
Con respecto a los segundos, son ejemplos todos aquellos que integran el universo
comercial de una terminal aeroportuaria. Si bien en la actualidad los ingresos de los
explotadores aeroportuarios reconocen en esta parte de los servicios un porcentaje
altamente significativo respecto de los aeronáuticos o esenciales, bajo el enfoque jurídico
de su relación directa con la aeronáutica civil, no poseen la misma importancia que los
primeros mencionados.
Dentro de los servicios aeroportuarios, considero que debe ubicarse conceptualmente a los
“slots” o franjas horarias, respecto de los cuales se ha discutido en el ámbito doctrinario su
naturaleza jurídica. En este sentido, hay opiniones de que se trata de un acto administrativo,
como dice parte de la doctrina europea; de un derecho real de la empresa aérea o
“grandfather rights”, como se ha dado en parte del derecho anglosajón, pero en mi opinión,
cuando a una aeronave se le asigna un horario determinado para aterrizar en un aeropuerto,
se le está prestando un “servicio aeroportuario”. Y además, el primero a los que puede
acceder dicha aeronave, el que, asimismo, debe ser asignado por el explotador
aeroportuario, debido a que es quien mejor conoce el movimiento del aeropuerto que
gestiona.
Sexta experiencia
La última de las experiencias que deseo mencionar en este trabajo, se refiere a la existencia
misma del proceso privatizador en la región. Considero que el mismo ha sido beneficioso
en los países en los que tiene vigencia, porque posibilitó la modernización de la mayoría de
las terminales aeroportuarias y de los diversos servicios que se prestan dentro del recinto de
los aeropuertos, con gestiones privatizadas.
El aumento del tráfico aéreo es una constante en todo el mundo y la gestión privada
posibilita dar una respuesta adecuada a ese crecimiento. A ello debe sumarse la adaptación
de las terminales aeroportuarias a nuevos modelos de aeronaves, en tamaño y capacidad de
transporte, tanto de pasajeros cuanto de carga.
En la evolución previsible del transporte aéreo de los próximos años, teniendo en cuenta el
citado aumento del tráfico de personas, parte importante del cual se deberá a las líneas
aéreas conocidas como de “low cost”, son los aeropuertos los que deberán responder al
auténtico desafío de posibilitar ese crecimiento. Para ello, las experiencias que dejo
expuestas pueden ser un valioso material, de análisis y de apoyo para futuras líneas de
acción aeropolítica y de desarrollos nacionales y regionales.