Articulo Contratos Sobre Software (Noviembre 2010)

El Status Negocial de los
Programas de Ordenador:
Contratos sobre Software
Javier Ramírez Iglesias – Abogado
Secretario del Consejo de Administración en España

Director de Asuntos Regulatorios en Europa, Oriente Medio y África
Hewlett-Packard
Profesor del Instituto de Empresa – Colegio Jurídico
Noviembre 2010
La versión inicial de este artículo fue redactada originariamente en 1995 y se encuentra publicada en la
“Revista Informática y Derecho, núms. 12, 13, 14 y 15, volumen II, Centro Regional de Extremadura,
Mérida, 1996 - II Congreso Internacional de Informática y Derecho - 1995”.
Este artículo ha sido actualizado en sucesivas ocasiones, por última vez en octubre de 2010, a fin de
cubrir nuevas controversias jurídicas sobre el software, propias del entorno económico, tecnológico y
jurídico actual y reflejar los cambios legislativos y jurisprudenciales ocurridos desde su redacción
originaria.
El status negocial de los programas de ordenador: contratos sobre software
1.- INTRODUCCION
El software es susceptible de multitud de negocios jurídicos, tanto desde el mismo momento

de su creación (contratos de desarrollo de software, contratos de arrendamiento de servicios
de consultoría, contratos laborales de analistas y programadores, etc.), como en su
comercialización (contratos de distribución, etc.), en su entrega al usuario final (contratos de
licencia de uso, contratos de soporte, contratos de implantación de sistemas, etc.) o en etapas
coetáneas o posteriores a las ya mencionadas (contratos de “escrow”, contratos de migración
del software, etc.).
El objetivo de este trabajo es ofrecer un conocimiento de los contratos de software a los

lectores no iniciados en los mismos, facilitando ideas y conceptos claros sobre este tipo de
contratos. No obstante, la pretendida claridad de ideas y conceptos puede verse empañada,
en ocasiones, por dos situaciones:
• En primer lugar, debemos mencionar que el derecho de obligaciones constituye una de

las formas de protección1 del software, y se presenta como un plus al régimen de
protección legal, articulado en España por el Texto Refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que aclara y
armoniza diversas disposiciones legales sobre la materia.2
Al analizar cada uno de los contratos sobre software, habremos de referirnos

constantemente a la normativa reguladora de los programas de ordenador y a otras
disposiciones que pueden incidir en el contrato que se esté analizando. Esta normativa
determina quién tiene la consideración de creador de un programa de software, cuáles
son sus derechos, qué contenido tienen esos derechos, cómo puede disponer de los
1 El software es susceptible de protección por diversos medios jurídicos: el régimen jurídico de los
derechos de autor (que es el sistema de protección utilizado en la Unión Europea y en los principales estados
socios comerciales de ésta), las relaciones contractuales (que son objeto de tratamiento en este trabajo), las
patentes (que quedan limitadas en España a la protección del software en tanto que forma parte de una invención
susceptible de ser patentada), las normas sobre competencia desleal (actos de imitación y actos objetivamente
contrarios a la buena fe, signos distintivos, utilización de secretos y denominaciones comerciales), la legislación
penal (principalmente por medio del secreto de empresa y los delitos contra la propiedad intelectual e industrial)
y la normativa laboral (en particular en lo relativo al deber de buena fe y de secreto por parte del trabajador).
Además de estos medios jurídicos, existen otras alternativas de protección del software: los medios físicos y
técnicos, tales como la introducción de claves de entrada con el número de usuario, sistemas anti-copia del
software con destrucción del programa al realizarse determinado número de copias, etc.
2 Entre estas disposiciones se encontraban principalmente la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de
Propiedad Intelectual, y la Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de incorporación al Derecho español de la Directiva
91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, que han quedado
sustituidas por las disposiciones contenidas en dicho Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.
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Revisión 111110 Página 2
mismos, etc. Todas estas disposiciones constituyen el régimen jurídico del software en
España, y contienen normas que en algunos casos tienen el carácter de derecho necesario,
inderogable por la autonomía de la voluntad de las partes contratantes.
Así, podemos decir que la contratación sobre software tiene una peculiaridad3 sobre otros
contratos: la autonomía de la voluntad está a priori limitada en algunos aspectos, ya que
las partes, en su actuación negocial, deberán respetar los derechos que esta normativa
sobre programas de ordenador concede, bien a terceros, bien a las propias partes; de este
modo, por ejemplo, no sería válida la cláusula contractual que atribuyera la condición de
autor de un programa de ordenador a persona distinta de aquella a quien se la atribuye la
Ley.
En otros casos, las normas relativas al software tienen carácter supletorio, a falta de la
voluntad de las partes, por lo que éstas, en la fase negociadora del contrato, han de tener
en cuenta la posibilidad de modificar aquellas disposiciones que la Ley contiene con
carácter dispositivo, de modo que adecuen su relación negocial a la situación particular
de los sujetos contratantes (ver por ejemplo art. 100.1 TRLPI).
Al objeto de que el lector conozca cómo mejorar su posición como contratante de

software, hemos optado por aludir constantemente al régimen legal de protección del
software, que si bien no es objeto de una exposición detallada en este trabajo, sí que
debía ineludiblemente contemplarse en el mismo.
• En segundo lugar hemos de advertir que los contratos informáticos, por la materia sobre
la que recaen, resultan en ocasiones de gran complejidad para todo aquel que carezca de
cierta formación técnica sobre la materia. Por ello, consideramos conveniente exponer en
este trabajo algunos de los aspectos técnicos del software.
2.- ¿QUE ES EL SOFTWARE?
Los términos hardware y software, de origen anglosajón, se emplean en el entorno

informático como contraposición de los dos elementos integrantes de un ordenador: el
soporte físico o hardware y el soporte lógico o software.
3 Al hablar de peculiaridad en la limitación de la autonomía de la voluntad de los contratantes del

software, no queremos dar a entender que en otros contratos, cuyo objeto no sea el software, las partes no están
limitados en sus pactos por lo dispuesto por la Ley (artículo 1255 del Código Civil: "Los contratantes pueden
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral, ni al orden público"), sino que en otros casos la Ley deja mayor autonomía a la voluntad de las
partes que la que se concede a las mismas en la contratación de software.
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- El hardware incluye todos los componentes físicos y dispositivos de estado sólido del
sistema informático, el procesador, los circuitos, la unidad de disco, el monitor, el teclado, el
armazón, etc.). Este hardware, por sí solo, no puede hacer nada, sino que necesita de unos
programas que le hagan funcionar; esos programas están formados por una serie de
instrucciones, que tienen por objeto dirigir al ordenador para que realice determinada tarea.
- El software, desde un punto de vista estricto, se correspondería con esos programas que,
cuando se conjugan con la "máquina", son capaces de procesar información al objeto de
ejecutar o alcanzar una determinada función, tarea o resultado.
Nuestro Derecho define los programas de ordenador en el artículo 96.1 del Texto Refundido
de la LPI, entendiendo como tales "toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas
a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función
o tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión
y fijación"4.
Desde un punto de vista amplio, se utiliza el término software para referirse también a los
materiales preparatorios y de apoyo que permiten la creación del programa. En términos
jurídicos, a partir de la Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de incorporación al Derecho español
de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991,5 sobre la protección jurídica de
programas de ordenador, dentro de la expresión "programa de ordenador" hay que entender
también comprendida "su documentación preparatoria", esto es, los diagramas de flujo, la
documentación relativa a especificaciones del sistema y otros materiales de diseño, a
condición de que se trate de documentación que presente unos caracteres tales que permita
la creación del programa informático6.
4 El software está protegido por los derechos de autor "cualquiera que fuere su forma de expresión y
fijación", por lo que el software que los ordenadores tienen almacenado permanente en memorias de solo lectura
(ROM - Read Only Memory), conocido como firmware, también estará protegido (ver Considerando séptimo de
la Directiva 91/250/ CEE, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador.
5 La Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de
ordenador ha quedado derogada en virtud de la versión codificada contenida en la Directiva 2009/24/CE, de 23
de abril de 2009, que no contiene ningún cambio sustancial al régimen vigente desde 1991 más allá del plazo de
protección de los derechos de propiedad intelectual.
6 Se pueden distinguir tres tipos de documentación, en relación a un programa de ordenador:

1) La documentación preparatoria, determinante de la creación del programa, que estaría protegida como parte
integrante del propio programa (cfr. párrafo segundo del art. 96.1. del Texto Refundido de la LPI).
2) La documentación técnica y los manuales de usuario del programa, que si bien no se protegen como parte del
programa de ordenador, tienen el mismo régimen de protección que el otorgado para los programas de
ordenador por el Titulo VII del Texto Refundido de la LPI (cfr. párrafo segundo del art. 96.1. del Texto
Refundido de la LPI).
3) Cualquier otra documentación relativa al programa que no se encuentre incluida en los dos apartados
anteriores (documentación comercial, etc.), que podría estar protegida, en su caso, por los derechos de autor,
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En este trabajo, cuando se hable de software, se hará en sentido estricto, esto es, como
programa de ordenador o secuencia de instrucciones o indicaciones expresada en un lenguaje
de programación, excluyendo del mismo el material preparatorio determinante de la creación
del programa; es éste precisamente el sentido que normalmente se atribuye al término
software dentro del ambiente informático.
Si bien el software es el componente inmaterial del sistema informático, aquél ha de residir

en el hardware (discos magnéticos, discos ópticos, cintas magnéticas, etc.) para poder
realizar su función; en este sentido se puede considerar al software como un componente
tangible, como un embalse de conocimiento e información que puede diseminarse por medio
de una gran variedad de formas a una gran variedad de usuarios.
Para impedir esta diseminación, es preciso establecer unos esquemas de protección, ya sea a
través del derecho necesario o por medio de la autonomía de la voluntad, que protejan al
creador del software, evitando que la inversión en que haya incurrido el creador para la
obtención del software se menoscabe por la reproducción o el uso no autorizado del
producto.
En este sentido, el software se parecería más a un libro o a un video, que puede reproducirse
y transmitirse fácilmente a las audiencias interesadas7.
Antes de pasar a analizar cada uno de los negocios jurídicos sobre el software, vamos a
aclarar algunos conceptos, tales como sistema operativo, software de aplicación, código
fuente, código objeto y otros conceptos necesarios para facilitar la exposición de los contratos
sobre software.
2.1. Sistema operativo y software de aplicaciones
Dentro del software, hay que distinguir entre software de base o de sistema (system
software) y software de aplicaciones (application software).
El software de sistema, o sistema operativo, constituye la capa básica del software del
ordenador; es el primero en cargarse en el sistema informático, y actúa directamente sobre el
hardware, controlando conjuntamente los dispositivos y recursos del sistema informático
(memoria, teclado, monitor, ratón, etc.) y los procesos que utilizan dichos dispositivos y
si cumple los requisitos correspondientes (conforme al artículo 10.1. del Texto Refundido de la LPI).
7 La Ley 16/1993, disponía en su artículo 1.1 que "los programas de ordenador serán protegidos mediante
los derechos de autor como obras literarias, tal y como se definen en el Convenio de Berna para la protección de
obras literarias y artísticas".
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recursos en el sistema (entrada y salida de datos, asignación de porciones de memoria, etc.).
El software de aplicaciones contribuye de forma directa a satisfacer una necesidad del

usuario del sistema informático (por ejemplo llevar la contabilidad de la empresa), para lo
cual actúa sobre el sistema operativo, utilizando a éste para acceder a los distintos
dispositivos del ordenador. El sistema operativo hace que los distintos programas de
aplicación accedan a una estructura uniforme, lo que es especialmente importante, ya que los
componentes de hardware pueden variar significativamente según el fabricante o la
arquitectura del procesador.
Existe una relación muy estrecha entre el software de aplicaciones y el sistema operativo, ya
que aquél se desarrolla para un determinado sistema operativo, y normalmente no podría
trabajar en un sistema operativo diferente8; algunos ejemplos de sistema operativo son el MS
DOS, Microsoft Windows9, Linux, BeOS, Solaris y FreeBSD.
2.2. Programa fuente y programa objeto.
Como antes hemos mencionado, el software está constituido por una serie de instrucciones
dirigidas a un sistema informático, al objeto de realizar una función o tarea u obtener un
resultado.
Lógicamente, para que el ordenador pueda ejecutar las instrucciones que se le transmitan, es
necesario que las entienda, es decir, que estén en su "lenguaje". Los lenguajes de
programación permiten expresar las instrucciones10 de forma que puedan ser leídas,
8 Existen importantes excepciones a esta regla general de incompatibilidad. Con la popularización de

Internet ha crecido el interés por la creación de aplicaciones multiplataforma (es decir, que pueden ser ejecutadas
sin ninguna modificación en diferentes máquinas y sistemas operativos); así por ejemplo, la tecnología Java
resuelve efectivamente el problema de la portabilidad añadiendo una capa de abstracción (la llamada máquina
virtual Java) y permite la programación de aplicaciones independientes de la arquitectura hardware subyacente.
9 En sus primeras versiones, MS Windows no era un sistema operativo propiamente dicho, pues requería
de la presencia de MS-DOS. Actualmente existen varias líneas de producto Windows. Una de ellas está constituída
por Windows 95, Windows 98 y Windows ME, que utilizan una versión de MS-DOS para iniciarse; otra linea de
producto la forman las diferentes versiones de Windows NT, cuyo núcleo fue desarrollado desde cero
independientemente de MS-DOS. Lo mismo ocurre con Windows XP y Vista. Pese a esta diversidad, ambas gamas
de productos contienen un conjunto de interfaces de programación comunes (llamado Win32), que permite que la
práctica totalidad del software de aplicación para Windows sea compatible con todos los sistemas.
10 En lugar de hablar de instrucciones sería preferible hablar de algoritmos, que es un conjunto de reglas o
instrucciones bien definidas que han de seguirse para resolver un problema (por ejemplo el cálculo de una raíz
cuadrada) en un número finito de pasos.
Un algoritmo, a su vez, se podría expresar de diversas formas:
a) En el lenguaje que utilizamos para comunicarnos normalmente, lo que sería útil únicamente para una
primera fase de análisis del problema planteado.
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entendidas y ejecutadas por el ordenador.
El lenguaje que utiliza el ordenador, diferente para cada tipo de procesador, se denomina
"lenguaje máquina", y se caracteriza por ser un lenguaje numérico, compuesto por sucesiones
numéricas de dos valores (cero y uno)11. En el programa escrito en lenguaje máquina hay que
detallar necesariamente una sentencia por cada instrucción que vaya a ejecutar el hardware
del ordenador.
Escribir un programa en lenguaje máquina es sumamente complicado, por lo que casi

siempre se suele escribir el programa en un lenguaje simbólico (diferente del lenguaje
máquina, que es numérico), utilizando símbolos o combinaciones de éstos para expresar las
instrucciones, sentencias y datos, normalmente empleando un lenguaje de alto nivel o, en
ocasiones, un lenguaje ensamblador.12
Una vez escrito el programa en lenguaje simbólico, es necesario traducirlo a su equivalente en

lenguaje máquina, para que el ordenador lo pueda entender y ejecutar. Esta traducción se
realiza, a grandes rasgos, a través de programas traductores, que se encargan de reescribir en
lenguaje máquina (programa en código objeto), un programa que ha sido escrito en otro
lenguaje (programa en código fuente).13
b) Por medio de diagramas de flujo u organigramas, que de forma gráfica representan los distintos pasos a
seguir para resolver el problema. El diagrama de flujo constituye la representación gráfica de bajo nivel de la
estructura de un programa, y resulta muy útil para obtener una visión global, lógica y estructurada del
algoritmo, pudiendo servir de guía para el siguiente paso de formulación del problema (la programación). A
este diagrama de flujo se refiere el artículo 96.1 del Texto Refundido de la LPI, cuando habla de
"documentación preparatoria".
c) Por medio de un lenguaje de programación, que expresa un algoritmo de forma tal que un ordenador pueda
llevarlo a cabo.
11 Todos los datos utilizados por un ordenador están representados por dígitos binarios (bits), ya que todos
los dispositivos del sistema y los medios de almacenamiento de datos disponen únicamente de dos estados
(llamados habitualmente 0 y 1); así por ejemplo, los interruptores están abiertos o cerrados, existe pulso de señal
o no existe, las cintas están magnetizadas para uno u otro sentido, etc.
12 Dentro de los lenguajes de programación hay que distinguir los lenguajes de bajo nivel y los lenguajes de
alto nivel:
a) Los lenguajes de bajo nivel se llaman así por estar "cerca" de la maquina, es decir, dependen directamente de
la estructura de la máquina en que se programa. Son lenguajes de bajo nivel los "lenguajes máquina" y los
"lenguajes ensambladores"; estos últimos, en lugar de utilizar lenguaje binario, emplean nombres
mnemotécnicos para el código de la operación (abreviaturas en inglés de las instrucciones en lenguaje
máquina).
b) Los lenguajes de alto nivel proporcionan grandes ventajas sobre los de bajo nivel: resultan más fáciles de
programar, ya que una instrucción de un lenguaje de alto nivel equivale a varias de un lenguaje de bajo nivel,
son transportables o portátiles, es decir, el mismo programa puede en teoría funcionar sobre otro tipo de
ordenador, si bien en la práctica no siempre se alcanza la característica de la independencia de un tipo de
máquina concreta. Ejemplos de lenguajes de alto nivel son el FORTRAN, ALGOL, BASIC, COBOL, PASCAL, C,
C++, MODULA-2, ADA y PROLOG.
13 La utilidad del traductor no se limita únicamente a la conversión del código fuente en su equivalente en
código objeto, sino que, además, permite detectar errores de programación. Los programas traductores son de
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La distinción entre programa fuente y programa objeto tiene gran importancia para
comprender los contratos de software, ya que en algunos casos una de las partes entregará a
la otra el software en código objeto, mientras que en otros casos el usuario estará interesado
en poder realizar modificaciones al programa, para lo que en principio podría ser necesario
recibirlo en código fuente.14
2.3- Otras clasificaciones del software
Existen diferentes clasificaciones del software llevadas a cabo por diversas consultoras. Entre
ellas cabe destacar la clasificación de mercados funcionales de software que realiza IDC15, que
en 2010 se agrupan en 3 segmentos principales, que a su vez se subdividen en sub-segmentos
y éstos en mercados individuales hasta alcanzar un total de 80 mercados funcionales
individuales:
1) Software de aplicaciones, que a su vez se divide en 8 sub-segmentos: aplicaciones de

consumo, aplicaciones colaborativas, aplicaciones de contenido, aplicaciones de gestión de
recursos de empresa (ERM), aplicaciones de gestión de la cadena de suministro,
aplicaciones de operaciones y fabricación, aplicaciones de ingeniería y aplicaciones de
gestión de relaciones con clientes (CRM).
tres tipos:
a) Los ensambladores, que dan entrada a un programa escrito en lenguaje ensamblador (código fuente) y lo
reescribe en lenguaje máquina (código objeto);
b) Los compiladores, que convierten un programa o parte de un programa escrito en un lenguaje de alto nivel
(código fuente) en su equivalente en lenguaje máquina (código objeto), utilizando en ocasiones un lenguaje
intermedio; y,
c) Los intérpretes, que no producen un código objeto equivalente al fuente, sino que analizan y ejecutan cada una
de las sentencias del programa de alto nivel (código fuente).
Para ser más precisos, habría que mencionar que el traductor, en realidad, no genera muchas veces un programa
en código objeto, directamente ejecutable en el ordenador. Es frecuente que el resultado del compilador o
ensamblador sea un conjunto de módulos o subprogramas independientes, denominados segmentos, escritos en
lenguaje máquina y que están relacionados unos con otros mediante llamadas, y que a su vez tienen llamadas a
fragmentos del programa, conocidos con el nombre de "sub-rutinas", que por su uso frecuente (operaciones
aritméticas, tratamiento de ficheros y control gráfico) se codifican por separado y se almacenan en las
denominadas "bibliotecas". Así, el programa principal, por medio de una instrucción, los llama cuando los
necesita, con lo que se evita tener que reescribirlo continuamente. Por ello es preciso enlazar el programa en
código objeto, proporcionando las direcciones adecuadas para todas las llamadas, recuperando las subrutinas y
enlazándolas con el programa principal. Una vez enlazado el programa, se procede a la detección y corrección de
errores de programación, obteniéndose la versión definitiva o ejecutable del programa.
14 La Ley, no es ajena a esta diferenciación entre programa en código fuente y programa en código objeto;
así, el artículo 97.4 del Texto Refundido de la LPI, al tratar las creaciones laborales y atribuir al empresario la
titularidad de los derechos económicos sobre el programa, lo hace tanto respecto al programa fuente como al
programa objeto.
15 IDC’s Software Taxonomy 2010, Software Overview: Industry Developments and Models (February
2010), by Richard V. Heiman.
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2) Software de desarrollo de aplicaciones e implantación, que a su vez se divide en 7 sub-

segmentos: software de gestión de datos estructurados, software de desarrollo de
aplicación, herramientas de ciclo de vida y calidad, middleware de aplicaciones de
servidor, middleware de automatización de procesos e integración, otras aplicaciones de
implantación y desarrollo y software de acceso de datos, análisis y entrega.
3) Software de infraestructura de sistema, que a su vez se divide en 4 sub-segmentos:

software de gestión de red y sistema, software de seguridad, software de almacenamiento y
software de sistema.
3. LA CONTRATACION EN LA ETAPA DE CREACION DEL SOFTWARE
La etapa de creación del software es clave al tratar la contratación sobre el software, ya que
en este momento nacen los derechos de propiedad intelectual que serán posteriormente
objeto de tráfico negocial; en esta etapa, por tanto, el elemento contractual más importante es
quién será el titular de los derechos que surgen sobre el programa de software.
A continuación se expone el régimen legal y contractual de dicha titularidad, así como otros
aspectos que consideramos pueden ser de interés para las partes contratantes.
3.1.- Contratos laborales con analistas y programadores
Las empresas productoras de software, conocidas normalmente como casas de software

(software houses), cuentan en su plantilla con personal especializado dedicado a la creación
del software. En el proceso de creación del programa, puede participar un único trabajador,
o puede que intervengan varios empleados (analistas, programadores, especialistas en la
redacción de documentación técnica o de usuario, etc.).
De conformidad con el artículo 97.4 del Texto Refundido de la LPI, "cuando un trabajador
asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido
confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de
explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente
como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en
contrario."
Estamos en presencia de una atribución ex lege de los derechos patrimoniales sobre el
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software en favor del empresario16, atribuyendo al trabajador, únicamente los derechos

morales sobre el programa. Sin embargo, el trabajador podría negociar con el empresario, al
formalizar su contrato de trabajo (o con posterioridad para determinado proyecto), una cierta
participación en los derechos patrimoniales.
Por el contrario, parece que el empresario no tiene nada que ganar en principio con la
negociación, ya que por operación de la Ley los derechos que el trabajador retendrá serán los
derechos morales, y sobre éstos no se puede negociar, ya que corresponden al autor y tienen
el carácter de irrenunciables e inalienables (cfr. artículo 14 del Texto Refundido de la LPI).17
Sin embargo, hay que observar que dada la formulación del artículo 97.4 del Texto Refundido
de la LPI, parece ser que cabría interpretar que el empresario tiene aún un ámbito de
negociación en el contrato de trabajo, de modo que el empresario devenga titular de los
derechos económicos relativos no sólo a los programas creados por el trabajador "en el
ejercicio de las funciones que le han sido conferidas o siguiendo las instrucciones de su
empresario", sino también de cualesquiera otros programas de ordenador que pueda crear el
trabajador durante la vigencia de su contrato laboral (por ejemplo, aquellos programas que
cree dentro de la jornada laboral, o fuera de la misma pero empleando fundamentalmente los
conocimientos que ha adquirido en virtud de su trabajo en la empresa)18.
16 En el caso particular de los programas informáticos, a partir de la Ley 16/1993, se establece una
atribución legal a favor del empresario de la titularidad de los derechos patrimoniales sobre el software, salvo que
expresamente se pacte otra cosa. Esta situación se aparta del régimen general de otras creaciones objeto de
propiedad intelectual (régimen que se aplicaba también a los programas de ordenador hasta la Ley 16/1993),
respecto a las cuales, de conformidad con el artículo 51 del Texto Refundido de la LPI:
a) Existe una transmisión de los derechos de explotación a favor de la empresa conforme a lo pactado en el
contrato escrito entre trabajador y empresario (en el caso del software no hay transmisión, sino atribución de
titularidad desde el principio a favor del empresario);
b) En defecto de pacto escrito, los derechos de explotación se presumen transmitidos al empresario en exclusiva
y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la
entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral; y
c) El empresario no puede utilizar la obra o disponer de ella para un sentido o fines diferentes de los que se
deriven de lo establecido en los apartados anteriores.
El hecho de que el empresario sea titular de los derechos económicos de modo originario (como en el caso del
software) o de modo derivado, por medio de la cesión, tiene cierta trascendencia práctica:
a) En el caso de la adquisición derivativa existe una presunción de transmisión en exclusiva, pero cabe prueba
en contrario;
b) La transmisión de los derechos, salvo que conste otra cosa, se entenderá realizada con los límites que prevé el
propio artículo 51 del Texto Refundido de la LPI.
17 Los derechos morales sobre la obra serán en principio los recogidos en el artículo 14 TRLPI, si bien con
ciertas peculiaridades: derecho de divulgación, derecho de paternidad, derecho de retirada y derecho de
integridad (con los límites previstos en los artículos 99 y 100 del TRLPI), etc. Dentro de los derechos morales
previstos en el artículo 14 TRLPI, habría algunos, como el derecho de acceso al ejemplar raro, que carecen de
sentido en el mundo digital.
18 No obstante, también cabría una interpretación contraria, ya que, por un lado, el artículo 51 del Texto
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Finalmente, hay que destacar que los tribunales vienen aplicando también el art. 97.4 del
Texto Refundido de la LPI a los programas desarrollados por el personal al servicio de la
Administración pública.19
No obstante todo lo anterior, no es habitual que el creador del programa sea una única
persona, sino que lo normal es que el programa sea el resultado del trabajo en equipo de
varios analistas y programadores.
El proceso de creación del programa mediante equipos de trabajo, puede desarrollarse de

diferentes formas:
a) Los programas de software colectivos, que son aquellos programas creados por la
iniciativa y bajo la coordinación de una persona física o jurídica que lo edita y publica
bajo su nombre, estando constituido por la reunión de las aportaciones de diferentes
autores, cuya contribución personal se funde en un programa de software único y
autónomo, respecto al que no es posible atribuir separadamente a cualquiera de los
autores un derecho sobre el conjunto del programa informático (cfr. artículo 8 del Texto
Refundido de la LPI).20
En el caso de los programas de software colectivos, tendrá la consideración de autor,

salvo pacto en contrario, la persona física o jurídica que la edite y divulgue bajo su
nombre (cfr. artículo 97.2 del Texto Refundido de la LPI), es decir, la casa de software
correspondiente, que devendrá titular tanto de los derechos morales como de los
derechos económicos sobre el software desarrollado.
Sin perjuicio de ello, en el caso de un programa colectivo, también cabría el pacto entre
trabajador y empresario respecto a los derechos económicos sobre el software.
b) Los programas de software en colaboración, que se corresponden con aquellos
Refundido de la LPI constituye una excepción al régimen general de la cesión de derechos de autor y debe
interpretarse restrictivamente, y por otro lado, el artículo 43.3. del Texto Refundido de la LPI declara la nulidad
de la cesión de los derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que pueda crear el autor en el
futuro.
19 Ver por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 1ª), de 3 de marzo de 2010
y la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) de 10 de febrero de 2000, objeto de
casación resuelta por el Tribunal Supremo (sala de lo civil, sección 1ª) en sentencia de 21 de junio de 2007.
20 La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 22 de junio de 2005 trata la

atribución de los derechos de propiedad intelectual sobre un programa de ordenador desarrollado como obra
colectiva (ver Fundamento de Derecho 2º).
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programas que son el resultado unitario de la colaboración entre varios autores; en estos
casos, los derechos de autor serán propiedad común y corresponderán a todos éstos en la
propiedad que determinen (artículo 97.3 del Texto Refundido de la LPI).21
En el supuesto del programa de software creado en colaboración por varios trabajadores,

en las condiciones detalladas en el artículo 97.4 del Texto Refundido de la LPI, esto es,
"en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de
su empresario", resultaría de aplicación el referido artículo 97.4, por lo que el empresario
sería el titular exclusivo de los derechos económicos correspondientes al programa de
ordenador. No obstante, aquí también tendría su juego el posible pacto en contrario, en el
contrato laboral, a favor de los trabajadores.
Para terminar con la contratación laboral, hay que mencionar que, salvo las estipulaciones
antes mencionadas en relación a los derechos de autor, los contratos de trabajo con analistas
y programadores no suelen contener estipulaciones relativas a los programas de software.
Sin embargo, es posible que el empresario contrate al trabajador para la realización de un

programa de software concreto, empleando determinadas modalidades contractuales
laborales de duración determinada que se contemplan en el Estatuto de los Trabajadores
(contrato para obra o servicio determinado), en cuyo caso, en el contrato de trabajo, por
imperativo legal, habrá que identificar de forma suficiente el desarrollo de software para el
que se contrata al analista o programador.
3.2.- Contratos de desarrollo de software
Dentro de esta categoría de contratos, podemos distinguir diversos supuestos:
a) Empresa que contrata con un programador o analista autónomo o con una empresa de
software la creación de determinado programa informático
Este es un supuesto muy frecuente en la práctica y jurídicamente se puede incluir

habitualmente dentro de la figura contractual del arrendamiento de obra, regulado por los
21 En el marco de una relación laboral con la empresa, en nuestra opinión, sólo cabe hablar de programas
en colaboración en aquellos supuestos en que se crea un programa unitario respecto al que se puede determinar
qué partes del programa han sido desarrolladas por cada uno de los trabajadores. En caso de que no se pueda
realizar esa determinación, dicha obra tendría el carácter de un programa colectivo, al surgir, en todo caso, en el
marco del ámbito de organización y dirección de la empresa, quien lo divulgará con su nombre. Piénsese, por
ejemplo, en un programa de gestión hotelera, integrado por diferentes módulos (gestión de reservas, gestión de
almacén del restaurante, contabilidad, etc.) perfectamente diferenciables, cada uno de los cuales ha sido
desarrollado por una persona.
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artículos 1588 y siguientes del Código Civil, en el que una de las partes (el programador o
analista autónomo o la empresa de software) se obliga a entregar a la otra parte determinado
programa de software a cambio de un precio.
Se trata pues de un contrato de los calificados como "de resultado", en el que el autor del
software se obliga a un resultado concreto, en contraposición a los denominados contratos
"de medios" (arrendamiento de servicios), en el que una de las partes se compromete, a
cambio de un precio, a realizar determinada actividad considerada en sí misma y no por su
resultado concreto.22
En estos contratos habrá de determinarse gran cantidad de elementos, comunes con otros
contratos sobre software (precio, condiciones de garantía y mantenimiento, cláusulas de
confidencialidad, etc.), pero surgen cuatro elementos que destacan entre todos, y que
necesariamente deben quedar reflejados en el documento contractual, al objeto de evitar
desavenencias futuras entre las partes:
1.º.- Titularidad sobre los derechos de explotación23 relativos al software desarrollado
Los derechos de explotación, son, a priori, titularidad de la empresa de software o del

trabajador autónomo (cfr. art. 97.1 en relación con art. 97.4 del Texto Refundido de la LPI), lo
que implica para éstos disponer de los siguientes derechos:
1) Derecho a la reproducción total o parcial del programa de ordenador, por cualquier

medio y bajo cualquier forma, ya sea permanente o transitoria (cfr. art. 99.a y 18 del
Texto Refundido de la LPI).
2) Derecho a la transformación del programa, es decir, a su traducción, adaptación, arreglo y
22
La calificación del contrato como “arrendamiento de servicios” o como “arrendamiento de obra” tiene
una gran importancia práctica en caso de disputa sobre el cumplimiento del contrato. Esta disyuntiva en la
calificación del contrato se analiza en diversas sentencias en relación con contratos que incluyen el desarrollo,
transformación o implantación de programas, tales como en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
(Sección 13ª) de 6 febrero 2001 (contrato de transformación como arrendamiento de obra, si bien con cierta
naturaleza mixta de obra y servicios), la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª), de 2
noviembre 2008 (desarrollo de página web como arrendamiento de obra), o la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz de 20 de enero de 2009 (contrato de implantación del programa SAP como
contrato de arrendamiento de obra).
23 No hay problema por lo que respecta a los derechos morales, que corresponderá, según se trate, bien al
trabajador autónomo, bien a la empresa de software si se trata de una obra colectiva, bien al trabajador de la
empresa de software que haya desarrollado el programa por sí solo o bien a los trabajadores que han desarrollado
un programa en colaboración, todo ello según ha quedado expuesto al tratar los contratos laborales de analistas y
programadores.
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modificación de cualquier otra forma de la que se derive un programa de software

diferente, así como a reproducir el resultado de tales transformaciones (cfr. art. 99.b. y
art. 21 del Texto Refundido de la LPI).
3) Derecho a la distribución pública del software, esto es, derecho a poner a disposición del
público el programa original o copias del mismo (en un soporte tangible), mediante su
venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.
El titular del derecho de distribución debe tener presente que la primera venta (¿y la
licencia?) de una copia del software, lleva consigo el agotamiento del derecho de
distribución de dicha copia, salvo el derecho de controlar el subsiguiente alquiler de la
misma (art. 99.c del TR de la LPI).24
4) Derecho de comunicación pública, entendiendo por tal el derecho a permitir a una

pluralidad de personas el acceso al software sin la previa distribución de ejemplares a
cada una de estas personas (cfr. art. 21 del Texto Refundido de la LPI).
A este respecto, hay que tener presente que la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se
modifica el TRLPI para transponer la Directiva 29/2001, incluye la “puesta a disposición
de prestaciones protegidas” (la descarga en Internet) como una modalidad del derecho
de comunicación pública en el artículo 20.2.i del TRLPI, delimitándose el derecho de
distribución como la puesta a disposición de obras en soporte tangible (ver nuevo artículo
19.1 TRLPI, modificado por Ley 23/2006), y considerando la distribución por medios
24 Merece la pena destacar que la regulación establecida para los programas de ordenador respecto al
agotamiento del derecho de controlar la distribución de las copias comercializadas en la Unión Europea es más
específica que la establecida para otras obras objeto de propiedad intelectual. Así, el artículo 99.c del TR de la LPI
establece el derecho a controlar el alquiler del programa o de copias del mismo tras producirse dicha primera
“venta”, mientras que el art. 19 del mismo texto legal, aplicable en general a las restantes obras, no menciona
específicamente esta excepción (lo cual no significa que no haya derecho a controlar los sucesivos alquileres).
Sería conveniente preguntarse si la mención hecha por la LPI a la primera “venta de una copia de un programa” es
correcta o no, ya que en el caso de programas de ordenador la relación jurídica con el distribuidor y el usuario
final se suele configurar legalmente como una venta del soporte material que contiene dicha copia (el CD-ROM)
conjuntamente con una licencia de la copia del programa, y si dicho agotamiento del derecho de controlar la
distribución se produce también en estos casos o no.
En nuestra opinión, existen argumentos a favor y en contra de ambas posturas, pero parecería más correcto
mantener que dicho agotamiento se produce en relación con programas estándar que son objeto de
comercialización masiva en tiendas de informática (no obstante lo que diga la licencia “shrink-wrap” que se
adjunte con el programa), pero no se produciría en el caso de productos de software que son adaptados conforme
a las necesidades de cada cliente o que han sido objeto de desarrollo para cubrir un nicho de mercado o
aplicaciones muy especificas, ni tampoco en aquellos casos en que el usuario compra un producto de hardware
(por ejemplo un ordenador) que incluye algunos programas de software con carácter accesorio, respecto a los
que entendemos el fabricante mantiene el derecho de controlar la distribucion de los mismos, de modo que el
distribuidor que compra dichos productos no estaría autorizado a abrir el embalaje de los productos de hardware
y distribuir por separado los programas de ordenador adjuntos y los productos de hardware (ver párrafos 40-42
de la Comunicación de la Comisión Europea 2010/C 2365, relativa a Restricciones Verticales).
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electrónicos en Internet como una modalidad del derecho de comunicación pública.25
5) Derecho de uso (cfr. párrafo segundo del art. 99 del TRLPI), que si bien no se menciona
como derecho de explotación en los artículos que el TRLPI dedica a los mismos (cfr. art.
25 El derecho de comunicación pública no se incluye expresamente dentro del Título VII del Texto Refundido
de la LPI, dedicado a la regulación específica de los programas de ordenador. A la vista de esta ausencia, parece
conveniente preguntarse si es que no cabe este derecho de comunicación pública respecto a los programas de
software, o si por el contrario habría que aplicar subsidiariamente el régimen general contenido en el Titulo II del
TRLPI. En nuestra opinión, hay que aplicar subsidiariamente dicho régimen general, teniendo presente que las
nuevas tecnologías surgidas con posterioridad a la Directiva 250/91/CE y al propio TRLPI de 1996, nos ofrecen
ejemplos de situaciones en que se produce una comunicación pública de programas de ordenador, como serían
aquellos casos en que una empresa permite que diferentes usuarios accedan a la copia del programa que tiene
residente en su servidor y hagan uso de ella según sus necesidades y sin distribuir copias de dicho programa a los
usuarios, cargándoles luego una tarifa en función del uso que hayan hecho de dicha copia.
Por otro lado, tras la aprobación de la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización
de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la
información, el legislador español deberá plantearse cómo quedan configurados los derechos de explotación del
software.
Si bien dicha Directiva en principio no afecta el régimen jurídico de los programas de ordenador (ver art. 1.2.
apartado), la configuración del derecho de distribución como derecho a controlar la distribución de una obra
incorporada en un soporte tangible (ver considerando 28 de la Directiva 2001/29/CE), el establecimiento de una
modalidad de comunicación pública denominada “puesta a disposición del público de prestaciones protegidas”
(ver art. 4 de la Directiva 2001/29/CE) y la nueva regulación de las obras literarias (entre las que se incluyen los
programas de ordenador) contenida en el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996 (con entrada en
vigor el 6 de marzo de 2002), debería haber llevado a que al hacer la transposición de dicha Directiva por medio
de la Ley 23/2006, el legislador español armonizase los derechos de explotación correspondientes a los
programas de ordenador con los derechos de explotación que se conceden para otro tipo de obras protegidas
(fonogramas, etc.) en Internet y fuera de Internet, aunque no ha sido así, ya que dicha transposición se ha
limitado a incorporar las prescripciones que eran estrictamente necesarias en virtud de la Directiva, sin llevar a
cabo una armonización más sistemática.
En relación con el derecho de comunicación pública de los programas de ordenador (así como respecto al ámbito
de protección del programa) será interesante conocer la respuesta que el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas da a las cuestiones prejudiciales remitidas al mismo por parte de un órgano jurisdiccional de la
República Checa el 5 de octubre de 2009, en la que se pide al TJCE que dé respuesta a las siguientes cuestiones
prejudiciales:
1) ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo

de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, en el sentido de que, desde el punto de vista de
la protección del derecho de autor sobre un programa de ordenador como obra protegida por el derecho de autor
en virtud de dicha Directiva, se considera incluida en el concepto de «cualquier forma de expresión de un
programa de ordenador» la interfaz gráfica de usuario de un programa de ordenador o una parte de ésta?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿Puede considerarse que la transmisión por
televisión, que permite al público la percepción sensorial de la interfaz gráfica de usuario de un programa de
ordenador o de una parte de ésta, sin poder explotar activamente dicho programa constituye una comunicación al
público de una obra protegida por el derecho de autor en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva
2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, de 22 de mayo de 2001, relativa a la
armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la
sociedad de la información?.
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17 y ss.), constituye un derecho de explotación específico del software, independiente de

los restantes derechos de explotación, y que atribuye al usuario una serie de derechos que
van más allá del mero uso, tal y como se describe en el apartado dedicado en este trabajo
a las licencias de uso.
La intención de las partes contratantes, por lo que respecta a la atribución de los derechos de
explotación puede ser muy diferente; así puede ocurrir que la empresa cliente esté interesada
en comercializar el software desarrollado por la otra empresa o que pretenda asegurarse la
posibilidad de modificar el software en el futuro para su propio uso, o que la empresa de
software quiera utilizar el programa creado o parte del mismo en sus relaciones comerciales
con otros clientes, etc.
La transmisión de los derechos de explotación dependerá de lo pactado en cada caso; dichos

derechos de explotación pueden licenciarse al Cliente – bien en forma de licencia exclusiva26
o de licencia no exclusiva - mediante la ejecución del correspondiente contrato, quedando
limitada la cesión, en principio, al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de
explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen (art.
43.1 TRLPI), con las siguientes particularidades (art. 43.2 TRLPI):
- La falta de mención del tiempo limita la transmisión a cinco años y la del ámbito
territorial al país en el que se realice la cesión.
- Si no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de

la obra, la cesión queda limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio
contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo.
Normalmente, se entenderá recibido por parte del Cliente, al menos, el derecho de uso del
programa y se entenderá, salvo prueba en contrario, que dicha cesión tiene carácter no
exclusivo e intransferible, presumiéndose, asimismo, que lo es para satisfacer únicamente las
necesidades del usuario (cfr. art. 99.c. párrafo 2º TRLPI).
Sin perjuicio de lo anterior, hay ciertos límites a los derechos exclusivos del titular, que si
bien no constituyen jurídicamente “derechos” del usuario legítimo, sí que se configuran en la
práctica como tales:
a) El usuario legítimo tiene la facultad, salvo que se limite expresamente por vía contractual,
de reproducir y transformar el programa, incluyendo la corrección de errores, cuando
estos actos sean necesarios para la utilización del programa por parte del usuario y
conforme a la utilización propuesta (cfr. artículo 100.1 TRLPI).
26
La cesión exclusiva no siempre será de interés del licenciatario, quien podría no estar interesado en asumir las
obligaciones que se derivan para el mismo de una licencia exclusiva, ya que conforme al art. 48 TRLPI “esta
cesión constituye al cesionario en la obligación de poner todos los medios necesarios para la efectividad de la
explotación concedida, según la naturaleza de la obra y los usos vigentes en la actividad profesional, industrial
o comercial de que se trate.”
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b) En el caso de que no se mencione nada en relación a la copia de seguridad y/o la

realización de la misma sea necesaria para la utilización del programa, se entenderá que
el usuario tiene derecho a realizar dicha copia. No obstante, el licenciante puede prohibir
en el contrato la realización de una copia de seguridad, lo cual es bastante inusual,
siempre y cuando la realización de esta copia no resulte necesaria para la utilización del
programa (cfr. artículo 100.2 TRLPI).
c) Posibilidad de estudiar el programa para determinar las ideas y principios implícitos en el

mismo, siempre y cuando ese estudio se haga durante las operaciones de carga,
visualización y ejecución del programa. En caso de estar autorizado el usuario a la
realización de operaciones de transmisión o almacenamiento, también podrá realizar
dicho estudio durante tales actos (cfr. artículo 100.3 TRLPI).
d) Posibilidad de descompilar el programa, es decir, de reproducir el código objeto y

traducirlo a su código fuente (con lo que se conculcan las prohibiciones de reproducción y
traducción recogidas en los párrafos a) y b) del artículo 99 TRLPI), siempre y cuando la
descompilación sea indispensable para obtener la información necesaria para garantizar
la interoperabilidad27 de un programa creado independientemente con otros programas y
se cumplan los restantes requisitos de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 100 del TRLPI, al
que nos remitimos.
Sin perjuicio de esas facultades “mínimas” del usuario legítimo, hay que tener presente que lo
normal es suscribir el correspondiente contrato de desarrollo y que es típica la posición
negociadora de las partes que quieren atribuirse ambas la titularidad (o conceder una licencia
exclusiva) de los derechos de propiedad intelectual del programa resultante del desarrollo a
medida. Esta postura extrema de ambas partes normalmente se produce por una falta de
entendimiento sobre las necesidades y objetivos de cada una de las partes, que normalmente
se podrían satisfacer en ambos casos mediante soluciones intermedias.
La intención comercial de las partes contratantes (que debería tener su reflejo en la licencia
de los derechos de explotación) puede ser muy diferente. Así, puede ocurrir que la empresa
cliente esté interesada en comercializar el software desarrollado por la otra empresa o que
pretenda asegurarse la posibilidad de modificar el software en el futuro para su propio uso o
utilizarlo en todas sus subsidiarias, o que la empresa de software quiera utilizar el programa
creado o parte del mismo en sus relaciones comerciales con otros clientes, etc.
El régimen jurídico de la propiedad intelectual permite la obtención de múltiples soluciones

intermedias idóneas para ambos contratantes. En aras a la optimización económica del
desarrollo de software y la consecución de un acuerdo beneficioso para ambas partes que
satisfaga plenamente las necesidades y objetivos de cada una de ellas, las cláusulas de
propiedad intelectual y las cláusulas de información confidencial pueden modularse
27
Por interoperabilidad se entiende la capacidad de los programas de ordenador para intercambiar información y
utilizar mutuamente la información así intercambiada (cfr. Exposición de Motivos de la Ley 16/1993).
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fácilmente en el contrato correspondiente.
Finalmente, indicar que sería conveniente para la empresa cliente que la cláusula relativa a la
licencia de derechos de propiedad intelectual sobre el programa desarrollado incluya
también:
(1) una licencia de los derechos de autor preexistentes al desarrollo y que sean necesarias
para que la empresa cliente pueda hacer uso del software desarrollado; y
(2) una garantía por parte de la empresa que desarrolla el programa respecto a que está
autorizada para conceder dichas licencias (esto equivale a una garantía por parte de la
empresa de software de que cuenta con los correspondientes consentimientos, si fuera
necesario, de terceros subcontratistas y/o empleados de éstos, personal de empresas de
trabajo temporal que pudiera haber participado en el desarrollo, etc.).
2º.- Documento de Especificaciones
Otro de los elementos esenciales del contrato de desarrollo de software es el denominado

"Documento de Especificaciones", en el que se recogerá en detalle el propio objeto del
contrato, esto es, el software a desarrollar.
En este documento se contiene un informe completo de lo que va realizar el software, sin

especificar el modo en que va a llevarlo a cabo, o haciéndolo pero sin entrar al detalle en la
descripción del mismo. Todo ello comprenderá una descripción detallada de las
funcionalidades, efectos u operaciones que debe realizar el software, las características
técnicas del mismo, la definición, en su caso, de las interfaces28, los requerimientos del
hardware del cliente para que funcione correctamente el software, los requerimientos de
otros programas de software del cliente, etc.
La peculiaridad del Documento de Especificaciones está en que en el caso de programas

complejos no suele formar parte del contrato en el momento de la firma del mismo, sino que
lo suele elaborar la empresa de software como primera fase del desarrollo del programa, a
partir de la descripción de necesidades que le presenta el cliente (y que sí forma parte del
contrato en el momento de su firma). Una vez está elaborado dicho documento, se presenta al
28 La interfaz o interfase, en este caso, será la especificación de comunicación entre dos unidades del
programa de software. La definición cuidadosa de las interfaces hace posible la utilización de una unidad del
programa de software (módulo) sin tener conocimiento de su actuación interna, y es parte esencial del diseño de
un sistema. En general, un sistema informático está compuesto por módulos, que son unidades intercambiables
del sistema, que realizan una función concreta y que tienen unas conexiones específicas con su entorno; la interfaz
es un punto de contacto entre dos módulos del sistema informático o entre un módulo y su entorno. La Ley
16/1993 contemplaba también el concepto de interfaz, definiéndolo como "todo dispositivo, físico o lógico, que
permite la conexión facilitando el intercambio de información entre dos equipos o entre equipo y usuario".
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cliente para su aceptación o propuesta de modificaciones, en su caso, pasando a formar parte

del contrato a partir de dicha aceptación.
Habida cuenta que el contrato no recogerá este Documento en el momento de su firma, será
necesario que en el contrato se detalle cuál es el contenido mínimo de dicho documento,
cuáles serán las consecuencias de la no aceptación del mismo por parte del cliente, etc.
3º.- Entregas
El contrato habrá de recoger tanto las fechas programadas para que la empresa de software
vaya ejecutando sus obligaciones (hitos del proyecto, entregas parciales, etc), como el
contenido de la entrega correspondiente (módulos de software a entregar en cada momento),
mencionando, en especial, si el software se ha de entregar en código fuente, en código objeto,
o en ambas formas, y qué documentos se entregarán junto al software (manuales técnicos,
manuales de usuario, diagramas de flujo desarrollados en la fase de análisis, etc.).
4º.- Pruebas de aceptación
Las pruebas de aceptación son un elemento clave para la determinación del cumplimiento del
objeto del contrato, ya que en ellas se determinará si el software y la documentación
correspondiente al mismo se ajusta al documento de especificaciones en condiciones de
funcionamiento real, etc. Además de las pruebas de aceptación final, se pueden establecer
pruebas de aceptación particulares para cada una de las entregas parciales que se vaya
produciendo.
Finalmente, es conveniente detallar cuál es el procedimiento a seguir en caso de encontrarse

defectos en el software, al realizar dichas pruebas.
b) Varias empresas de software acuerdan desarrollar de forma conjunta un programa de

ordenador
El desarrollo conjunto de un programa por parte de varias empresas puede realizarse bajo el
liderazgo de una de ellas, que dirige y supervisa la creación del programa correspondiente, y
en la que la participación de las restantes empresas se acerca más a un arrendamiento de
servicios (contrato de medios) que a un arrendamiento de obra (contrato de resultado), en
cuyo caso podríamos hablar de desarrollo de un programa colectivo, con la correspondiente
atribución a la empresa directora, salvo pacto en contrario, de los derechos morales y de
explotación sobre el software (cfr. art. 8 y 97.2 del TRLPI) o puede acercarse más a un
programa en colaboración, en la que, aún cuando pudiera existir una empresa que ejerce la
función de director o líder del proyecto, esta función es menos relevante y es sustancial la
___________________________________________________________________________________
aportación de cada una de las partes en relación con el programa de software

correspondiente. En este caso, los derechos de autor se atribuyen en común a las empresas
contratantes, en la cuantía que determinen en el contrato (cfr. art. 7 y 97.3 del TRLPI).
Asimismo, es frecuente que en este tipo de acuerdos se acuda a otras empresas de software
porque éstas tienen ya desarrollado un programa que puede ser útil para el desarrollo del
nuevo software; este último será el resultado de conjugar diversos módulos del software
desarrollado previamente por cada una de las empresas, realizando las modificaciones que
corresponda y desarrollando partes nuevas del programa. En tal caso, habrá que determinar
las correspondientes estipulaciones sobre derechos de explotación de los programas
originales y del programa resultante, deber de confidencialidad sobre el código fuente de los
programas, etc. A ello habrá que añadir las restantes estipulaciones relativas a entregas,
especificaciones, pruebas de aceptación y similares.
En este tipo de acuerdos hay que tener presente, además, la normativa sobre defensa de la
competencia, especialmente en caso de que las dos empresas de software sean competidores
entre sí y en el contrato se contengan:
(1) restricciones sobre la explotación de los resultados del desarrollo conjunto;
(2) restricciones, en su caso, sobre el software ya desarrollado que sirve de base al nuevo
programa; o,
(3) restricciones relativas a futuros desarrollos de algún programa software que realice las
mismas operaciones que el software objeto del contrato.
c) Desarrollo de software con la participación de empleados de Empresas de Trabajo

Temporal
Finalmente, cabe preguntarse qué ocurrirá en caso de que el desarrollo del programa de
software se produzca con la participación de empleados de Empresas de Trabajo Temporal29.
En estos casos, desde el punto de vista jurídico, existirá un contrato laboral entre el
trabajador y la empresa de trabajo temporal y un contrato mercantil (el contrato de puesta a
disposición) entre la empresa de trabajo temporal y la denominada empresa usuaria, que a su
vez podría ser una empresa que quiere desarrollar el programa de software para su uso
29
Los supuestos legales en que se puede proceder a la contratación de personal a través de Empresas de
Trabajo Temporal se encuentran recogidos en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de
Trabajo Temporal (modificada por Ley 29/1999, de 16 de julio).
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interno o una empresa que está contratando dichos trabajadores para desarrollar un
programa para un tercero.
En ambos casos, haciendo una aplicación restrictiva del art. 97.4 parecería que los derechos
pasarían salvo pacto en contrario a la empresa de trabajo temporal que, en sentido estricto,
es el empresario del trabajador cedido. No obstante, también puede entenderse que los
derechos de explotación pasan a la empresa usuaria, que es a quien corresponde la dirección
y control de la actividad laboral del programador (cfr. artículo 15 de la Ley 14/1994).
Asimismo, hay que tener presente que en la mayoría de los casos se estaría en presencia de
una obra colectiva (resultado del trabajo conjunto de empleados de la empresa cliente y
personal cedido por empresas de trabajo temporal), por lo que por aplicación del artículo
97.2 del TRLPI dichos derechos de explotación no pasarían a la empresa de trabajo temporal,
sino a la empresa que está coordinando el desarrollo del programa (la empresa usuaria).
Desde un punto de vista práctico, a fin de evitar posibles reclamaciones sobre la titularidad
del software (cuyo éxito como hemos indicado creemos dudoso), sería conveniente llevar a
cabo las siguientes actuaciones:
1) En caso de tratarse de una empresa que contrata el desarrollo del software para su uso
interno, se recomendaría incluir una cláusula en el contrato de puesta a disposición entre
la empresa usuaria y la empresa de trabajo temporal donde se establezca expresamente
(i) que la empresa usuaria devendrá titular exclusiva de los derechos de explotación sobre
los resultados del trabajo del personal puesto a disposición de la empresa usuaria y que
(ii) la empresa de trabajo temporal garantiza que se encuentra legitimada para realizar,
en su caso, dicha cesión (lo que a su vez implica que sus contratos de trabajo con su
personal le atribuyen a la empresa de trabajo temporal o a la empresa usuaria los
derechos correspondientes), manteniendo indemne a la empresa usuaria en caso de
incumplimiento de dicha garantía.
2) En caso de tratarse de una empresa que contrata el desarrollo de software a una tercera
empresa (que a su vez utiliza parcialmente personal de empresas de trabajo temporal)
sería conveniente incluir expresamente acuerdos similares a los detallados al final del
apartado a) anterior, conforme a los cuales la empresa encargada del desarrollo
garantizaría que cuenta con los derechos correspondientes para proceder a licenciar el
programa de software en los términos que corresponda.
___________________________________________________________________________________
3.3.- Contratos de consultoría de software
Los contratos de consultoría de software se corresponden normalmente con contratos de

arrendamiento de servicios (contrato de medios o actividad), aunque también en ocasiones se
configuran como contrato de arrendamiento de obra (contrato de resultado).
Los hemos incluido dentro de la contratación en la etapa de creación del software porque
habitualmente se utilizan para la prestación de servicios correspondientes a esta etapa, bien
para un momento muy concreto del desarrollo, o para que se presten servicios durante todo
el desarrollo del software.
Así por ejemplo, es posible que la empresa cliente, antes de contratar con la empresa de
software el desarrollo del programa correspondiente, contrate como servicio de consultoría
la elaboración del documento de especificaciones (que luego formará parte del contrato de
desarrollo de software), formalizando el contrato de consultoría, bien con la misma empresa
de software que desarrollará luego el programa informático, bien con otra diferente.
En otras ocasiones, la empresa cliente puede carecer de un departamento informático

suficientemente dimensionado para encargarse de supervisar la contratación con la empresa
de software. En tal caso, se puede acudir a otra empresa de software para que actúe como
interlocutor y supervisor del desarrollo del contrato con la empresa encargada del desarrollo
de software.
Asimismo, también puede ocurrir que quien acude a los contratos de consultoría no es la
empresa cliente, sino la empresa de software, que requiere la asistencia de otra empresa para
llevar a efecto alguna de las fases del contrato de desarrollo de software. Su campo de
aplicación típico es el de desarrollo de programas colectivos, en el que la empresa directora
contrata con determinadas empresas consultoras para que intervengan en algunas fases del
proceso de desarrollo del software: realización de las pruebas de corrección del programa,
realización de tareas de análisis (demostración matemática formal de que la semántica del
programa es congruente con alguna especificación), elaboración de parte de la
documentación preparatoria del programa, realización de determinadas actividades de la fase
de programación o de análisis, etc.
3.4.- Contratos de transformación del software
Este tipo de contratos constituyen un caso particular de contrato de desarrollo de software,

en el que se parte de un programa preexistente, de cuya modificación resulta un programa
diferente, que se denomina "programa derivado", cuyos derechos de propiedad intelectual
corresponden a la persona que ha transformado el programa preexistente, pero sin perjuicio
___________________________________________________________________________________
de los derechos del creador de éste (cfr. art. 21 TRLPI).
El derecho de transformación del software ocupa un lugar destacado entre los derechos
exclusivos de la explotación del programa por parte de quien sea su titular. Este derecho
incluye la facultad de realizar o autorizar la traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra
transformación del programa de ordenador y la reproducción de tales actos (cfr. art. 99.b
TRLPI).
De este modo, hay que tener muy en cuenta la necesaria autorización del titular
correspondiente para poder realizar actos tales como la conversión o traducción del
programa de ordenador a otro lenguaje de programación, la adaptación de un programa para
que sea compatible con un sistema operativo o un tipo de ordenadores diferentes de aquel
para el que se creó, o la ingeniería inversa de un programa, consistente en la descompilación
del código objeto del programa para obtener el código fuente (con las excepciones contenidas
para la descompilación en los apartados 5, 6 y 7 del artículo 100 del TRLPI).
Los contratos que tengan por objeto la transformación de un programa de ordenador pueden
celebrarse entre personas con diferente posición jurídica, ya que puede ser que en los mismos
intervenga el titular de los derechos de explotación sobre el software, o se suscriba entre
licenciatarios del software y un tercero.
a. Contratos para la realización de nuevas versiones del programa de software
Un supuesto contractual que se plantea en la práctica con frecuencia son los contratos de
transformación de software que se suscriben entre el usuario del mismo y un tercero, al
objeto de transformar un programa a fin de hacer mejoras, hacerlo compatible con otro,
adaptarlo a determinadas necesidades del usuario, etc.
Este tipo de contratos y los derechos del cliente (usuario) al suscribir el correspondiente
contrato con un tercero diferente de la empresa de software originaria, es tradicionalmente
fuente de conflicto a la vista de la normativa introducida en su día por la Ley 16/1993 (de
transposición de la Directiva 250/91/CE, sobre programas de ordenador) y las disposiciones
actuales del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
A tal respecto, es conveniente recordar cuál es el marco normativo actual y el anterior a la

transposición de la Directiva 250/91/CE:
1) Conforme al vigente artículo 100.1 del TRLPI, salvo pacto en contrario, el usuario está
autorizado a realizar modificaciones al programa en la medida en que dicha modificación
sea necesaria para la utilización del programa por parte del usuario legítimo y conforme a
___________________________________________________________________________________
la finalidad propuesta.
2) Dicho derecho constituye una excepción (o límite) al régimen general contenido en el

artículo 99.b, que concede dicho derecho de transformación exclusivamente al titular de
los derechos de explotación y al artículo 100.4 que a sensu contrario otorga dicho derecho
de transformación, salvo pacto en contrario, a los cesionarios exclusivos (en tal sentido
entendemos el término “titular”) pero no a los licenciatarios no exclusivos30.
3) El antiguo artículo 99.4. de la LPI, anterior a la Ley 16/1993) establecía que "no
constituye transformación, ... la adaptación del programa realizada por el usuario para la
utilización exclusiva por el mismo"31, lo que a su vez había dividido a la doctrina hasta la
aprobación del nuevo Texto Refundido de la LPI (que elimina dicho precepto),
entendiendo algunos autores que no era precisa la autorización del titular licenciante
para modificar el software, siempre y cuando el programa resultante de la modificación
fuera utilizado exclusivamente por el usuario, mientras que otros autores defendían que
dicho artículo había sido tácitamente derogado por la Ley 16/1993, ya que su artículo 5.1
(como hace el actual TRLPI) limitaba la facultad de transformar el programa únicamente
a aquellos supuestos en que sea necesario para la utilización del programa por parte del
usuario legítimo, con arreglo a su finalidad propuesta.
Dado que el actual Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual no recoge dicho
derecho de modificación para la utilización exclusiva del usuario más que en los casos
previstos en el art. 100.1 (que admite pacto en contrario) y a la vista de lo dispuesto en los
artículos 99.b (y 100.4 TRLPI), entendemos que los derechos de transformación por parte
del usuario son ciertamente bastante limitados (salvo que otra cosa se pacte en el contrato).
En consecuencia, el usuario del software, antes de iniciar cualquier transformación del

mismo o de contratar a terceros dicha transformación, debe tener muy en cuenta los
términos de su licencia de software, al objeto de verificar si está autorizado para la realización
30
Art. 100.4 TRLPI: “El autor, salvo pacto en contrario no podrá oponerse a que el cesionario titular de
derechos de explotación realice o autorice la realización de versiones sucesivas de su programa ni de
programas derivados del mismo.”
Caben diversas interpretaciones sobre el significado de este artículo 100.4 del TRLPI. Hay quien defiende, al
igual que entendemos nosotros, que este artículo se refiere a un derecho moral, no a un derecho de explotación y
que el mantenimiento de este artículo (que proviene del texto legal existente antes de la transposición de la
Directiva 250/91/CE) fue un olvido del legislador al realizar el texto refundido, y que debería entenderse como
no vigente al estar en contradicción con otras normas posteriores.
31
La doctrina se encontraba asimismo dividida al objeto de considerar esta norma bien como derecho
dispositivo, derogable por la voluntad de las partes recogida en la licencia de uso, o bien como derecho
necesario, en consecuencia no derogable.
___________________________________________________________________________________
de tales modificaciones o si las mismas entran dentro de la excepción prevista en el art. 100.1
del TRLPI (que sean necesarias para su uso por el propio usuario legítimo, conforme a la
finalidad contenida en el contrato originario con la empresa de software, y no se establezca
una limitación a este derecho en dicho contrato).
No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta la relevante sentencia del Tribunal Supremo
de 17 de mayo de 2003, que resuelve en casación un litigio relativo al incumplimiento de
contrato por parte de una empresa de software que desarrolló un programa a medida para un
cliente y se negó con posterioridad a entregarle los códigos fuente del programa, de modo que
le permitiera realizar a éste actualizaciones del programa, sin necesidad de depender del
programador inicial para su actualización o acomodación a las nuevas normativas o
necesidades del usuario del programa.
Esta sentencia se basa en el antiguo artículo 5.1 de la Ley 16/1993, antes mencionado, si bien
la misma ratio decidendis podría entenderse conforme al actual artículo 100.1, y en la misma
el Tribunal Supremo declara que, en base a dicho artículo 5.1 de la Ley 16/1993, se debía
haber entregado el código fuente del programa, al tratarse de un programa desarrollado a
medida, para cubrir las necesidades informáticas del cliente, que ejercía las actividades
propias de una oficina de agencia administrativa, y que por tratarse de un programa
personalizado y de haber corrido el cliente con todos los gastos de investigación y desarrollo
del programa, la proveedora del programa debió de entregar una copia de las fuentes del
programa, ya que sin ellas no se podía actualizar el programa hecho a medida, ni introducir
mejoras.
Si bien una lectura rápida de la sentencia podría hacer presumir grandes “oportunidades”
para los “usuarios legítimos” por lo que se refiere a la facultad de modificación del programa
y tener acceso incluso al código fuente, hay que tener presente que:
1) El Tribunal Supremo parece dejar claro que dicha entrega del código es únicamente a
efectos de actualización del programa, sin que en modo alguno implique que la titularidad
del programa se entienda transferida al usuario.
2) Tampoco se trata en esta sentencia la posibilidad de realizar actualizaciones del programa

sin necesidad de acceder al código fuente, lo cual es posible en múltiples casos y debería
haber sido probado convenientemente por el demandado en la primera instancia, a fin de
poder justificar la no necesidad de entregar dicho código fuente.
3) Finalmente, el Tribunal Supremo tampoco se pronuncia expresamente sobre la

posibilidad de excluir en el contrato la facultad de modificar el programa, incluso cuando
dicha modificación fuera necesaria para la utilización del programa por el usuario
legítimo con arreglo a la finalidad propuesta.
Por nuestra parte entendemos que conforme al artículo 100.1 del TRLPI es legalmente
posible que el desarrollador de un programa de software a medida incluya en el contrato que
no existe obligación de entregar el código fuente, o que detalle expresamente que el derecho
___________________________________________________________________________________
de transformación corresponde en exclusiva al propio desarrollador, sin que el usuario esté

autorizado a realizar modificaciones del mismo.
En consecuencia, se recomienda a todos aquellos involucrados en la redacción y/o

negociación de contratos de desarrollo de software de software a medida – bien desde el lado
del Cliente, o bien desde el lado del Desarrollador – que extremen su atención por lo que a las
cláusulas de propiedad intelectual se refiere, a fin de asegurar que las facultades que se
deriven del contrato finalmente acordado se corresponden plenamente con las necesidades y
objetivos de las partes que representan.
b. Acuerdos de conversión del programa de software
En el pasado, dentro de los contratos de transformación de software, eran bastante

frecuentes los denominados acuerdos de migración o conversión de software,32 que tenían
por objeto la adaptación de determinado programa de ordenador para que pueda operar en
un sistema operativo o para un tipo de ordenadores determinado, diferente de aquel para el
que fue creado originariamente. Este tipo de acuerdos se solía suscribir entre la empresa
creadora del software y un fabricante de productos de hardware, al objeto de que ambos se
viesen beneficiados al ampliar las posibilidades de comercialización de sus productos. En la
actualidad este tipo de acuerdos es cada vez menos frecuente en el campo de los ordenadores,
pero sigue siendo frecuente en relación con otros productos informáticos (por ejemplo la
migración de programas para hacerlos compatibles con nuevos sistemas operativos de
teléfono móvil).
Las tareas de conversión normalmente son por cuenta de la empresa de software, a cuyo fin
la empresa de hardware le proporciona información sobre la arquitectura concreta de sus
productos de hardware, en cuyo caso la empresa de software retendría la titularidad sobre el
programa originario y el programa derivado.
Sin embargo, en otras ocasiones, son los fabricantes quienes suscriben con la creadora del
programa una "licencia de conversión y distribución de software", en virtud de la cual la
empresa de software le hace entrega del código fuente correspondiente, autorizándola a que
lo modifique y distribuya el programa derivativo resultante conjuntamente con sus productos
de hardware. En estos casos, la empresa de hardware será la titular de los derechos
correspondientes al programa derivado, sin perjuicio de los derechos de la empresa de
software sobre el programa base (cfr. art. 11 y 99.b del TRLPI).
32
Se corresponden con las denominaciones contractuales anglosajonas de “software conversion
agreement” o “porting agreement”.
___________________________________________________________________________________
4.- LA OPCION DEL CREADOR PARA LA COMERCIALIZACION DEL

SOFTWARE.
Uno de los aspectos esenciales y elementales en relación con los contratos sobre software es
que la empresa productora del mismo debe tener siempre en cuenta su pretensión final: la
venta del software desarrollado o la licencia del mismo.
Lo normal es que el productor de software tome la alternativa de la licencia; únicamente en

casos excepcionales nos encontramos con la alternativa de la venta, y suele tratarse de
pequeñas empresas de software que, tomando como base una herramienta de desarrollo de
software de otra empresa, crean programas muy especializados dirigidos a un sector
empresarial muy específico, o de empresas que invierten gran parte de sus recursos
económicos y materiales en el desarrollo de un programa muy especializado en determinado
campo, y que careciendo de una infraestructura suficiente para la adecuada comercialización
del mismo, opta por la venta de dicho programa a otra empresa que cuenta con esa
infraestructura y que le abona el precio suficiente para sufragar su inversión y acometer un
nuevo proyecto de desarrollo; este último caso no se da casi nunca en España, donde lo más
frecuente es la subcontratación de desarrollos específicos de software.
4.1.- Contrato de compraventa de derechos de explotación sobre el software
En primer lugar, en relación con este tipo de contratos, hay que mencionar que algunos
autores niegan la posibilidad de que el titular de los derechos de explotación sobre el
software o de cualquier otra creación objeto de propiedad intelectual pueda venderlos, en el
sentido de trasladar el dominio de tales derechos de explotación33, perdiendo incluso la nuda
propiedad de los mismos.
Son diversos los argumentos que se emplean, tanto a favor como en contra de la admisión de
dicha venta, y sobre ellos no vamos a entrar en este trabajo.
Consideramos que, aún cuando existen diferencias jurídicas entre la cesión exclusiva de todos
los derechos de explotación sobre el software y la venta de tales derechos, en nuestra
opinión, ya se califique el negocio como "venta" o se califique como "cesión exclusiva sin
limitaciones temporales, territoriales o de facultad de ceder a terceros esos derechos", los
efectos prácticos para la empresa vendedora/cedente o compradora/cesionaria34 serán
33 Hablamos únicamente de los derechos de explotación; los derechos morales son irrenunciables e
inalienables (cfr. artículo 14 del TRLPI).
34 Decimos que en la práctica es igual la venta y la cesión, siempre y cuando la cesión se produzca en
exclusiva, sin limites de tiempo o territorio, y con autorización para que el licenciatario pueda ceder a terceros,
libremente, los derechos de explotación correspondientes.
___________________________________________________________________________________
similares, pues lo que buscan es la comercialización del software correspondiente, y ésto lo

puede conseguir por ambas vías.
Y en caso de que al conocer un asunto, un Tribunal tuviera que pronunciarse sobre un

contrato de compraventa de derechos de explotación sobre software, y considerase que el
régimen español de propiedad intelectual no admite el contrato de venta de derechos de
explotación sobre creaciones intelectuales, entendemos que, de conformidad con las reglas de
interpretación contenidas en el Código Civil, el Tribunal debería considerar que los
contratantes, al concertar una venta de los derechos de explotación, lo que pretendían hacer
era concluir una cesión de tales derechos en los términos más amplios posibles.
Partiendo de la posibilidad de una venta o cesión amplia de los derechos de explotación sobre
el software, habría que establecer en el contrato, entre otras, las siguientes estipulaciones:
(1) La obligación de que el comprador entregue el código objeto y el código fuente del
software. Aunque el código fuente es legible por el hombre, normalmente dicho código
por separado, es insuficiente para poder utilizarlo y entenderlo, por lo que será también
necesario que se entregue toda la documentación existente en relación al programa,
como son los manuales de desarrollo y las notas de los ingenieros, los diagramas de flujo,
la documentación técnica, los manuales de usuario, etc.
(2) El detalle de las especificaciones del propio programa de software y el listado de los
archivos que componen el programa.
(3) El establecimiento de un periodo transitorio en el que la empresa compradora realizará

las pruebas que considere convenientes sobre el software, obligándose la empresa
vendedora a cooperar con aquélla para la resolución de las dudas o problemas que
pudiera tener en relación al software.
(4) La obligación de confidencialidad por parte del vendedor en relación al software y su

documentación.
(5) Las declaraciones de garantía del vendedor en relación a defectos de software y la

titularidad exclusiva por su parte sobre los derechos de propiedad intelectual sobre el
software y la no infracción de derechos de terceros, obligandose a mantener indemne y
No obstante lo anterior, existirían algunas diferencias desde el punto de vista jurídico por ejemplo al amparo del
art. 48 del TRLPI, ya que el cedente exclusivo mantiene la legitimación para perseguir las violaciones de los
derechos de propiedad intelectual y el cesionario exclusivo tiene la obligación de poner todos los medios
necesarios para la efectividad de la explotación de la obra, derechos y obligaciones éstos que parece carecerían de
sentido al hablar de una “venta”.
___________________________________________________________________________________
resarcir al comprador en caso de incumplimiento de dichas garantías.
(6) La cesión de las marcas con que, en su caso, se hubiera estado comercializando
previamente el software adquirido.
4.2.- Contratos de licencia de software
El Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual no emplea el término "licencia" para

referirse a las cesiones de derechos relativos a los programas de software35.
Dicho término se utiliza en la industria informática mundial para referirse, en general, a

cualquier tipo de cesión de los derechos de explotación, en contraposición a la venta de tales
derechos, y se ha generalizado su uso por la industria española, si bien, no para referirse en
general a cualquier cesión de derechos de explotación, sino para denominar a las cesiones del
derecho de uso del software, que se contemplan en el párrafo segundo del artículo 99 del
TRLPI, y que constituyen el contrato típico, o mejor dicho, el menos atípico, de los contratos
sobre programas de ordenador.
Según antecede, podemos decir que el término "licencia" es confuso, y conviene aclararlo a
grandes rasgos.
En España, la denominación contractual genérica de "licencia de software" se emplea para

referirse al contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotación sobre el
software ("licenciante"), concede a otro ("licenciatario"), normalmente a cambio de una
retribución36, el derecho de uso del software, reteniendo el licenciante los restantes derechos
que le corresponden sobre dicho programa. A este tipo de contratos nos vamos a referir en
este trabajo, con la denominación de "licencias de uso de software".
La forma en que el software se licencia al usuario final alcanza una gran variedad de formas;
así, aunque decimos que el licenciante es el titular de los derechos de explotación, hay que
35 El término "licencia" sí que aparece en la Ley 43/1994, de 30 de diciembre, de Incorporación al Derecho

español de la Directiva 92/100/CEE, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros
derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. Así, esta disposición legislativa
establece en su artículo 8.3. que "el derecho de distribución podrá transferirse, cederse o ser objeto de licencias
contractuales". La Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, sí que emplea el término "licencia", como
sinónimo de "cesión" (cfr. art. 41 y ss., en especial el art. 44). En el mismo sentido se emplea por la Ley 11/1986,
de 20 de marzo, de Patentes (cfr.. art. 74 y ss.).
36
Los programas que se comercializan gratuitamente sin exigir compensación alguna se conocen comúnmente
como “freeware”. Sin perjuicio de que no exista remuneración alguna, estos programas no se encuentran en
dominio público, sino que el uso de los mismos está sometido a las condiciones de la licencia de uso que
normalmente les acompañan.
___________________________________________________________________________________
tener presente que el acuerdo de licencia de uso es el último eslabón en la cadena de

comercialización del software, y en muchas ocasiones no se concede directamente por quien
es el titular originario de los derechos de explotación, sino por otros cesionarios de dicho
titular, que han recibido el derecho a distribuir el software, ésto es, a "sublicenciarlo", al
usuario final. Se dice entonces que el distribuidor dispone de una "licencia de distribución de
software", que podrá incluir exclusivamente el derecho a distribuir copias del software, que
son suministradas por el licenciante al distribuidor (licenciatario), o bien incluir también el
derecho del distribuidor a realizar las copias de dicho programa a partir de un programa
master que le entregue el licenciante.
Puede ocurrir también que el productor del software, reteniendo los derechos sobre el
mismo, lo licencie a otra empresa, al objeto de que ésta lo adapte a determinadas necesidades
para su posterior distribución; en estos casos se habla de "licencia de transformación y
distribución de software".
A continuación se exponen las licencias de software y otras modalidades contractuales que

habitualmente surgen, como aquéllas, una vez que el productor del software ha optado por
no desprenderse de los derechos sobre su creación.
Finalmente mencionar con carácter general para todas las licencias de software, en el ámbito
de la normativa sobre defensa de la competencia, que el Reglamento (CE) nº 772/2004, de 27
de abril, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas
categorías de acuerdos de transferencia de tecnología, en vigor desde el 1 de mayo de 2004,
resulta plenamente aplicable a las licencias de software, tal y como prevé su artículo 1(1)(b),
que extiende el tradicional concepto de transferencia de tecnología (normalmente limitado al
ámbito de las licencias de patentes y licencias de know-how), al ámbito de las licencias de
programas de ordenador. En consecuencia, las previsiones de dicho Reglamento, deberán
tenerse en cuenta al redactar la correspondiente licencia de software, de modo que, en
función de si el licenciante y el licenciatario son competidores o no y de cuales son las cuotas
de mercado respectivas, habrá determinadas cláusulas que no podrán ser parte de dicho
acuerdo de licencia al entenderse restrictivas de la competencia y no quedar excepcionadas
por dicho Reglamento de exención por categorías.
5.- CONTRATACION EN LA ETAPA DE DISTRIBUCION DEL SOFTWARE
En la mayoría de las ocasiones, entre la empresa productora del software y el usuario final se
interponen otras empresas que participan de modo variado en la cadena de valor del
software.
___________________________________________________________________________________
Puede ocurrir, en un extremo, que el distribuidor se limite meramente a recibir los

programas informáticos y a licenciarlos al usuario final, o puede ser, en el otro extremo, que
el distribuidor sea a su vez un productor de hardware que adapta los productos de software
que distribuye, al objeto de hacerlos totalmente compatibles con sus propios productos de
hardware, comercializando posteriormente de forma conjunta los dos tipos de producto en
forma de “solución informática”.
Las características del software a distribuir (sistema operativo, software de aplicación

estándar de gran consumo, software a medida del cliente, ...) determinarán en gran medida
el tipo de canal de distribución a utilizar (distribución exclusiva, distribución selectiva,
agentes, ventas directas, ...) y las características del distribuidor correspondiente, ya que
muchos productos requerirán de distribuidores altamente especializados, mientras que para
otros programas esa especialización no será necesaria, pero sí que requerirá otras cualidades
diferentes.
En el contrato de distribución habrá que contemplar muchas cuestiones, de las que nosotros
sólo vamos a apuntar algunas; así por ejemplo, habrá que tener presente, entre otros aspectos
los siguientes:
(1) Cuáles son los programas objeto del acuerdo y las especificaciones de los mismos (qué
productos de hardware son compatibles con éstos, versiones locales, …).
(2) Cuál es la documentación que acompañará al producto.
(3) Si se trata de una licencia de distribución exclusiva o no y, en caso afirmativo, cuál es la

limitación de dicha exclusividad (territorial, etc).
(4) Si el distribuidor puede a su vez nombrar a otros distribuidores o sólo puede

sublicenciar al usuario final.
(5) Cuáles son los términos de la licencia de software que debe concertar el distribuidor
con los usuarios finales.
(6) Si se entrega al distribuidor una copia del programa en código fuente o no y, en caso
afirmativo, si el distribuidor tiene permiso o no para modificar el código fuente (en caso
de concederse dicho derecho de modificación, también sería preciso concretar si se
debe pagar algún royalty por cada copia de software modificado que venda o no).
(7) Si se le entregará o no al distribuidor una copia maestra de programa para que realice
___________________________________________________________________________________
copias y las distribuya37 o si por el contrario se le entregan ya las copias del programa.
(8) Si se permite la distribución de las copias de forma independiente (“stand-alone”) o

conjuntamente con un producto de hardware (“bundled”)
(9) Si se concede alguna licencia de marcas de la casa de software.
(10) Cuáles son las obligaciones de confidencialidad de las partes.
(11) Cuál es el precio estipulado, la forma de pago del mismo y si existe o no algún
compromiso de compra mínimo.38
(12) Cuál es el régimen de garantía y responsabilidad por defectos del software
(13) Quién prestará soporte al usuario del software.
(14) Cuáles son las obligaciones de soporte de primer y segundo nivel.
(15) Cuáles son las causas de terminación del contrato de distribución.
Asimismo, entendemos conveniente advertir de la necesidad de analizar las cláusulas del

contrato para ver su adecuación a la normativa española y europea sobre defensa de la
competencia, considerando las mismas, en especial, en base al Reglamento (UE) nº
37 Este derecho influye bastante en la forma en que se vaya a realizar el pago de los royalties. A tal respecto,
puede ocurrir que el distribuidor adquiera las copias del programa directamente del productor, en cuyo caso lo
normal es que el devengo se produzca en el momento de la entrega de las copias al distribuidor y el pago una vez
transcurridos cierto número de días desde dicha entrega.
Por otro lado, puede ocurrir que sea el propio distribuidor quien genere las copias del programa a partir de una
copia master que le haya sido entregada, en cuyo caso lo normal es establecer como momento de devengo, el
momento en que el distribuidor entrega la copia realizada al cliente. Igualmente, caben fórmulas intermedias,
como por ejemplo, en caso de que el distribuidor adquiera las copias del programa directamente del productor,
pactar un pago en el momento de la entrega de las copias al distribuidor (correspondiente al valor del soporte
magnético, embalaje y similares correspondientes a la copia del programa) y otro pago en el momento de la
entrega de la copia por el distribuidor al cliente (correspondiente al pago del royalty por la cesión del derecho de
uso de dicha copia del programa).
38 Existe una gran variedad de fórmulas para determinar los pagos a realizar por los programas: pago
unitario escalonado decreciente en función del número de unidades distribuidas, compromisos mínimos anuales
de compra, límites máximos de facturación anual (a partir de cuyo límite no se abonaria importe alguno por las
copias sucesivas), etc.
A su vez es imprescindible determinar en qué momento surgirá la obligación de pago del royalty correspondiente
a cada copia del programa distribuido: devengo (y pago) antes de proceder a la distribución, devengo en el
momento de proceder a la distribución del programa y pago una vez transcurridos X días desde la terminación
del trimestre de devengo, etc.
___________________________________________________________________________________
330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010 , relativo a la aplicación del artículo 101,

apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías
de acuerdos verticales y prácticas concertadas Texto pertinente a efectos del EEE, y a la
Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a Restricciones Verticales (2010/C
130/01).
Entre las cláusulas que, según las circunstancias (canal de distribución elegido, cuota de
mercado del producto de software, etc.) podrían entenderse restrictivas de la competencia, se
encuentran las siguientes:
(1) Prohibición de que el distribuidor comercialice otros productos de software

competidores.
(2) Prohibición de sublicenciar el software a determinados clientes, que quedan reservados

a la casa de software.
(3) Obligación de vender el producto de software únicamente a determinadas categorías de

clientes.
(4) Obligación de sublicenciar el software conjuntamente con determinado producto de

hardware, cuando esta obligación no se deba a circunstancias técnicas o similares.
Por otro lado, existirían una serie de cláusulas que estarían prohibidas al encontrarse dentro
de la denominada “lista negra” de cláusulas que se entienden restrictivas de la competencia
en todo caso, tales como la determinación de los precios a los que el distribuidor debe sub-
licenciar el software o la prohibición de realizar ventas pasivas fuera del territorio que se ha
asignado en exclusiva al distribuidor.
Asimismo, a fin de considerar la eventual distribución de dicho programa a través de

Internet, merece la pena resaltar que la Comunicación de la Comisión sobre Directrices
relativas a Restricciones Verticales antes mencionada contiene ciertas previsiones de especial
interés, como serían las siguientes:
1) Los acuerdos de distribución en base a los cuales el distribuidor recibe exclusivamente el

derecho a revender las copias del programa recibidas de la casa de software (y no una
licencia, por ejemplo, para realizar él mismo las copias de un programa master), se
asimilan a efectos de derecho de la competencia a los acuerdos de suministro de bienes
para reventa (ver apartado 41 de dichas Directrices).
___________________________________________________________________________________
2) Las ventas a través de Internet se consideran principalmente como ventas pasivas (ver
apartados 52-54 de dichas Directrices) en la medida en que el sitio web del distribuidor
no esté destinado específicamente a promover ventas fuera del territorio asignado.
En cualquier caso, a los efectos antes detallados, es conveniente recordar que, tal y como se
expone en otras partes de este trabajo, cabe diferenciar entre aquellas situaciones en que el
distribuidor está “revendiendo” la copia del programa informático de aquellas situaciones en
que está “licenciando” al usuario final dicha copia.
A título personal entendemos (lo cual parece estar en bastante armonía con la interpretación
realizada por la Comisión en el apartado 41 de la Comunicación sobre Directrices relativas a
Restricciones Verticales), que dicha “venta” de la copia del programa por parte del
distribuidor (y la consiguiente compra por parte del usuario final) sólo se podría entender
producida, eventualmente, en el caso de programas de software estándar comercializados en
masa a través de licencias de software tipo “shrink-wrap” que se exponen en el apartado 6.2
de este trabajo. Y decimos eventualmente, porque en estos casos cabe argumentar (como así
parece indicar la Comisión en dichas Directrices relativas a Restricciones Verticales), que en
estos casos jurídicamente se produce una reventa de la copia del programa entre la casa de
software y el distribuidor, pero una licencia del programa en sí (a través de la licencia
“shrink-wrap”) entre la casa de software y el cliente final que adquiere dicha copia.
6. LA CONTRATACION DEL SOFTWARE CON EL USUARIO FINAL DEL MISMO
6.1. Licencias de uso del software
En las licencias de uso de software, el licenciante concede al licenciatario el derecho de uso

del software, normalmente a cambio de una retribución, pero sin concederle generalmente
ningún otro derecho en relación con el mismo; en este sentido, el producto de software se
licencia igual que se alquila o se vende39 una película de video.
39 Como ya hemos indicado anteriormente, se plantean dudas acerca de la naturaleza jurídica de la licencia
de uso de software (arrendamiento vs. compraventa), ya que normalmente, en especial en el caso de programas
informáticos estándar comercializados en masa, la cesión tiene duración indefinida, el licenciante no se
compromete frente al licenciatario (a diferencia de lo que ocurre en el contrato de arrendamiento) a mantener en
buen estado el producto de que se trate y no existe un pago periódico de la renta, sino una única contraprestación,
abonada normalmente al inicio de la licencia, lo que desde un punto de vista jurídico sitúa esta transacción
jurídica más cerca de la “venta” de una copia del programa que del “arrendamiento” de la misma.
El hecho de que se trate de una licencia de uso de la copia del programa o de una venta de la copia del programa
tiene una gran trascendencia práctica, ya que en caso de ser una venta, conforme establece el inciso final del
artículo 99 del TRLPI, el derecho de distribución del titular del programa, en relación con dicha copia, queda
agotado en el caso de la “venta”, si bien mantendrá el derecho de controlar el subsiguiente alquiler de la copia del
programa.
___________________________________________________________________________________
No obstante, el derecho de uso tiene un contenido legal que puede ampliarse o restringirse,
según se determine en la licencia. Al objeto de que cualquier usuario pueda confrontar
rápidamente qué derechos tiene, a la vista de una licencia de uso, podemos decir que,
conforme a la normativa relativa al derecho de uso de los programas de ordenador, como ya
avanzamos, el usuario legítimo tiene determinadas “facultades”, la mayoría de ellas al
amparo de los denominados “límites a los derechos de explotación” previstas en el artículo
100 TRLPI:
a) El derecho no exclusivo e intransferible de utilizar el programa de ordenador para

satisfacer sus propias necesidades (cfr. párrafo segundo del artículo 99 del TRLPI).
b) En el caso de que no se mencione nada en relación a la copia de seguridad y/o la

realización de la misma sea necesaria para la utilización del programa, se entenderá que
el usuario tiene derecho a realizar dicha copia. No obstante, el licenciante puede prohibir
en el contrato la realización de una copia de seguridad, lo cual es bastante inusual,
siempre y cuando la realización de esta copia no resulte necesaria para la utilización del
programa (cfr. artículo 100.2 TRLPI).
c) Derecho a reproducir el programa y a transformarlo, incluyendo la corrección de errores,

cuando estos actos sean necesarios para la utilización del programa por parte del
licenciatario y conforme a la utilización propuesta. Estos derechos del usuario pueden
limitarse por vía contractual (cfr. artículo 100.1 TRLPI).40
d) Derecho al estudio del programa para determinar las ideas y principios implícitos en el
mismo, siempre y cuando ese estudio se haga durante las operaciones de carga y
ejecución del programa. En caso de estar autorizado el usuario a la realización de
operaciones de transmisión o almacenamiento, también podrá realizar dicho estudio
durante tales actos (cfr. artículo 100.3 TRLPI).
e) Derecho a descompilar un programa, es decir, a reproducir el código objeto y traducirlo a

su código fuente (con lo que se conculcan las prohibiciones de reproducción y traducción
recogidas en los párrafos a) y b) del artículo 99 TRLPI), siempre y cuando la
descompilación sea indispensable para obtener la información necesaria para garantizar
Asimismo, en relación con este debate, hay que tener presente el artículo 56 .1 del TRLPI, al establecer que “El
adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún
derecho de explotación sobre esta última”.
40
En el apartado 3.4.a) de este documento se puede encontrar mayor información sobre esta facultad de
transformación y sus implicaciones, en especial en base a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 17
de mayo de 2003.
___________________________________________________________________________________
la interoperabilidad41 de un programa creado independientemente con otros programas y

se cumplan los restantes requisitos de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 100 del TRLPI, al
que nos remitimos.
Un aspecto que tradicionalmente ha sido muy importante al licenciar programas de software

es la identificación del hardware en que el cliente puede hacer uso del software licenciado,
ya que es habitual el licenciar un programa de software para un sistema informático
específico, exigiéndole al usuario el pago de una tarifa adicional en caso de que quiera
ampliar dicho sistema o con restricciones en cuanto al número de usuarios o periodos de
tiempo en que puede utilizarse el software.
La industria informática, tiene acuñadas una serie de denominaciones que se utilizan para
identificar el tipo de licencia de uso de que se trata en cada caso; estas licencias son las
siguientes:
1.- Licencia de Sistema.- El cliente puede hacer uso del software en cualquier momento:
a) en un único ordenador o procesador cualquiera ( Licencia de Sistema Básica);
b) en cualquier ordenador o procesador perteneciente a una única clase de ordenadores o

procesadores (Licencia de Clase); o,
c) en un ordenador o procesador individualizado y registrado (Licencia de Nodo).
2.- Licencia de Usuario Concurrente.- El cliente puede hacer uso del software en cualquier
momento, pero al mismo tiempo sólo podrán estar usándolo un número máximo de usuarios
identificados.
3.- Licencia Temporal.- El cliente puede hacer uso del software únicamente durante un
periodo determinado de tiempo.
4.- Licencia Runtime.- El cliente puede hacer uso del software únicamente en lo que respecta
a sus prestaciones de ejecución, pero no en lo relativo a las prestaciones de programación.
Hasta aquí hemos expuesto lo que constituye el derecho de uso del licenciatario, si bien,
puede ocurrir que el mismo tenga unas necesidades adicionales a las que se le conceden en
41
Por interoperabilidad se entiende la capacidad de los programas de ordenador para intercambiar
información y utilizar mutuamente la información así intercambiada (cfr. Exposición de Motivos de la Ley
16/1993).
___________________________________________________________________________________
virtud del derecho de uso.
Así por ejemplo, es relativamente frecuente que el cliente pueda estar interesado en realizar
pequeñas modificaciones en el programa al objeto de adaptarlo a sus necesidades concretas.
No se plantearán problemas a tal respecto en caso de que la realización de dichas
modificaciones se contrate a la empresa de software que desarrolló el programa; sin embargo
la situación será diferente si dichas modificaciones se quieren llevar a cabo directamente o
contratando a una tercera empresa de software distinta de aquella que nos desarrolló y
licenció el programa.
Como ya hemos adelantado en el apartado 3.4 anterior, al hablar sobre los contratos de
transformación de software, conforme al artículo 100.1 TRLPI este derecho de modificación,
salvo que se pacte otra cosa, queda limitado a aquellos actos que sean necesarios para la
utilización del programa por parte del usuario “con arreglo a su finalidad propuesta”.
Este precepto es de difícil interpretación y debe entenderse de forma restrictiva,

conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 100.4 TRLPI, conforme al cual el cesionario
“titular” (entendemos que por “titular” este precepto se refiere al cesionario exclusivo) puede
realizar versiones sucesivas del programa, salvo que se pacte lo contrario. Dicho art. 100.4
TRLPI, a sensu contrario, conjuntamente con lo dispuesto en el párrafo b del art. 99 TRLPI,
nos lleva a la conclusión de que un cesionario no exclusivo42 no puede realizar modificaciones
del programa que supongan cambios sustanciales al mismo y que vayan más allá de lo que
podría ser una mera corrección de errores, salvo casos muy excepcionales (por ejemplo, en
relación con un programa de software para cálculo de nóminas, entendemos que si por un
cambio legislativo es necesario adaptar un módulo del programa para que el cálculo de las
nóminas se produzca conforme a lo dispuesto en la ley, dicho cambio estará amparado por el
artículo 100.1 del TRLPI; sin embargo, la realización de cambios en este programa para
incluir nuevas funcionalidades no imprescindibles, no estaría cubierta por dicha excepción).43
Por todo ello, si el usuario quiere reservarse la facultad de actualizar el programa

directamente o a través de terceros, se recomienda que se haga constar expresamente en la
licencia de uso la autorización del licenciante a favor del licenciatario para modificar el
programa para los fines que crea convenientes, siempre y cuando tengan por finalidad el uso
del programa por el cliente internamente para sus propios fines de negocio, así como la
obligación de que éste le suministre al cliente las herramientas que sean necesarias para
42 Es preciso recordar, asimismo, que existe una presunción de que la licencia se concede con carácter no
exclusivo (cfr. art. 99 párrafo segundo y 48 TRLPI)
43 Para mayor información sobre el derecho de transformación, se recomienda consultar el apartado 3.4 de
este artículo, relativo a los contratos de creación de versiones sucesivas de un programa de software.
___________________________________________________________________________________
proceder a dicha modificación (en ocasiones el código fuente correspondiente a algunos de

los listados de datos, árboles de menús del software, etc).
Sin perjuicio de lo anterior, también es conveniente tener en cuenta, como ya hemos

explicado antes, que en caso de que no se pacte expresamente la entrega del código fuente,
conforme a lo previsto en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2003, el
usuario legítimo de un programa a medida estaría en buena posición jurídica para pedir la
entrega del código fuente en la medida en que fuera necesaria para la actualización del
programa, modificándolo a fin de ser utilizado “con arreglo a la finalidad propuesta”.
6.2.- Un caso particular de licencia de uso de software: las licencias "shrink-

wrap", “click-wrap” y “browse-wrap”
Muchos programas informáticos se han convertido en productos de gran consumo, que se

comercializan entre multitud de usuarios finales por medio de canales de distribución muy
diversificados. Esto hace que sea antieconómico y, en ocasiones, casi materialmente
imposible, la obtención de la firma del usuario prestando su conformidad a las condiciones
de la correspondiente licencia de uso.
Para evitar esta situación, se ha venido acudiendo tradicionalmente a la solución de entregar

los soportes en que se encuentra el software dentro de un paquete sellado, en cuyo envoltorio
se puede leer una nota de aviso44 y los términos y condiciones de la licencia de software. La
apertura del sobre en que se contienen los soportes CD-ROM o la utilización del software, se
entiende como una aceptación tácita de los términos de la licencia. Este tipo de licencias se
denominan comúnmente licencias “shrink-wrap”.
En ocasiones se cuestiona la validez jurídica de este tipo de licencias de software. En nuestra

opinión, las licencias “shrink-wrap” son perfectamente válidas y vinculantes para el usuario,
como si se tratara de un contrato de licencia de software firmado por el propio usuario, y son
plenamente admitidas en el derecho comparado45. En el derecho español, estas licencias
constituyen una modalidad de contrato en que el consentimiento se entiende otorgado de
forma tácita por parte del licenciatario mediante la apertura del sobre que contiene el
software, la instalación del programa o de otro modo similar, y tendrían su amparo jurídico
44 La nota de aviso suele ser parecida a la siguiente: "ATENCION: el uso del software está sujeto a los
términos de la licencia de uso que se detallan a continuación. La utilización del software se entenderá como una
aceptación tácita de dichos términos. En caso de que los términos de la licencia de software no sean de su
aceptación, le rogamos que devuelva el software para que se le reembolse su importe".
45 Por ejemplo, la decisión judicial de 6 de abril de 2006 del Juzgado de Distrito de Estados Unidos para el
Distrito Este de California (Meridian Project Sys. Inc. V. Hardin Construction Co., E.D. Cal., No, Civ. S-04-2728, 6
de abril de 2006).
___________________________________________________________________________________
en los artículos 1262 y siguientes del Código Civil, que para el perfeccionamiento del contrato
no exigen que el consentimiento sea expreso.
Sin perjuicio de la efectiva existencia del contrato, será preciso verificar adicionalmente si los
términos de la licencia cumplen las previsiones contenidas en la Ley 7/1998, de 13 de abril,
sobre Condiciones Generales de Contratación y, en especial, en su artículo 5, relativo a los
requisitos de incorporación de las condiciones generales de contratación46. En otras
palabras, puede que haya un contrato de licencia, pero se plantea el problema de si los
términos y limitaciones de la licencia facilitados por el titular del software son vinculantes
para el usuario de los mismos o no.
Igualmente, y sin perjuicio de que las condiciones generales de contratación se entiendan

como parte integrante del contrato, también se podría cuestionar la validez individual de
alguna de las cláusulas contenidas en la licencia de uso en cuestión como contraria al derecho
de obligaciones en general y, en el caso de licencias de software destinado a consumidores,
como abusivas al amparo de lo dispuesto en los artículos 82 y siguientes del texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.47
Asimilables a las licencias “shrink-wrap” son los avisos que aparecen al proceder a la
instalación o al iniciar la ejecución de algunos programas de software, en los que, igual que
ocurre con las películas en formato video o DVD, se comunican las condiciones en que se
puede utilizar el software. Estos avisos suelen aparecer en programas de software que vienen
ya cargados en la memoria del ordenador personal al comprar éste.
46 Entendemos que es aplicable el artículo 5.2 de dicha Ley 7/1998: “Cuando el contrato no deba
formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida,
bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en que se
celebra el contrato, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña a su celebración, o que, de
cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el
momento de la celebración.”
47 Regulación contenida tradicionalmente en el artículo 10.bis y la Disposición Adicional 1ª de la Ley

26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, antes de la consolidación de la
normativa de consumo por medio del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias.
Así por ejemplo, una cláusula que limite de forma absoluta la responsabilidad de la empresa de software (cfr.
artículo 86 apartado 2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias). No obstante, también cabe plantearse si dicho limitación total de responsabilidad
también es abusiva en el caso de licencias de software “as is”, que se suelen conceder de forma gratuita al usuario
a condición de que el mismo acepte la exclusión de cualquier responsabilidad por parte de la empresa licenciante;
en nuestra opinión, en estos casos esta cláusula no sería abusiva, excepto en aquellos casos en que haya mediado
dolo o negligencia grave por parte de la empresa licenciante, en cuyo caso ésta debía asumir las responsabilidades
que le correspondan por dichos daños.
___________________________________________________________________________________
En estos casos, al igual que ocurre con las licencias “shrink-wrap” en aquellos casos en que
las condiciones de la licencia de uso del software no están visibles para el usuario en el
momento de proceder a comprar el paquete de software, es especialmente relevante el
problema de la integración de las condiciones generales de contratación como parte del
contrato: ¿hasta qué punto son vinculantes las condiciones de dicha licencia, que el usuario
no había tenido la oportunidad de conocer en el momento de adquirir y pagar por el
producto?. En este sentido, el artículo 5.2 de la Ley 7/1998 dispone que “Cuando el
contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo
justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente (…) de
cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su
existencia y contenido en el momento de la celebración.”
En relación con estos supuestos, existen decisiones judiciales en derecho comparado que
aceptan la integración de las condiciones generales de contratación como parte del contrato
de licencia de software, manteniéndose que la celebración efectiva del contrato de licencia no
se produce en el momento en que se adquiere el programa, sino en el momento en que se
produce la apertura del paquete conteniendo las condiciones de la licencia, o en el momento
en que el usuario manifiesta su consentimiento mediante la instalación del programa de
software tras la visualización de las correspondientes condiciones. Esta posición parece
defendible en especial en aquellos supuestos en que como parte de las condiciones de la
licencia se ofrece al usuario la devolución del programa de software para que se reembolse su
importe en caso de que los términos de la licencia de software no sean de su aceptación.
Finalmente, se puede hablar de otra categoría de licencias de uso “en masa”, que se vienen
denominando licencias “click-wrap” y que son propias de la contratación a través de
Internet, en que el usuario manifiesta su voluntad apretando en el correspondiente botón de
aceptación o realizando un acto equivalente, como por ejemplo la descarga del programa.
Similares a éstas serían las denominadas licencias “browse-wrap”, que no requieren al
usuario para que forzosamente apriete un botón indicando su aceptación o lea las
condiciones, sino que se limitan a informar en la página web correspondiente que el uso del
software que se va a descargar está sometido a determinados términos y condiciones, sin que
se requiera forzosamente la lectura de las mismas ni apretar en determinado botón para que
se entienda otorgado el consentimiento.
Las licencias “click-wrap” y “browse-wrap” son también perfectamente admisibles en

derecho español. No obstante, hay que destacar que desde un punto de vista jurídico las
licencias “click-wrap” y “browse-wrap” no son asimilables a las licencias “shrink-wrap” antes
descritas. Mientras que éstas no tienen una regulación clara en el ordenamiento jurídico
español, las licencias “click-wrap” y “browse-wrap” son simplemente contratos celebrados
por medios electrónicos, que en nada difieren de otros contratos celebrado por medios
___________________________________________________________________________________
electrónicos (por ejemplo una compra a través de Internet) que están plenamente admitidos
tanto en el derecho comunitario (artículo 9 de la Directiva 2000/31/CE, sobre Comercio
Electrónico), como en el derecho español (artículo 23 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de
Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico).
Sin perjuicio de lo anterior, también en este caso de las licencias “click-wrap” y “browse-
wrap” se plantea el problema de la integración de las condiciones generales de contratación,
así como el problema de la validez individual de cada uno de los términos de licencia en caso
de tratarse de cláusulas abusivas.48
Entendemos que las condiciones generales deberán entenderse parte integrante del contrato
en la medida en que se cumpla con la obligación establecida en el artículo 27.4 de la Ley de
Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI), que establece
que “con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de
servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales que, en su
caso, deba sujetarse el contrato, de manera que estas puedan ser almacenadas y
reproducidas por el usuario.” 49
No obstante, existen opiniones discrepantes, que indican que dicho artículo no establece los
requisitos de integración de las condiciones generales de contratación en contratos
celebrados por vía electrónica – que se encuentran contenidos en el (¿aún vigente?) Real
Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o
electrónica con condiciones generales, en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13
de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación - sino una mera obligación de
información previa al inicio del proceso de contratación, sancionable en caso de
incumplimiento como infracción grave conforme a lo previsto en el art. 38.3.c) de la LSSI.
No compartimos esa opinión. Si bien el Real Decreto 1906/1999 no ha sido objeto de

derogación expresa por parte de la LSSI, la Disposición Final 5ª de la LSSI preveía que el
Gobierno procedería en el plazo de un año a la adecuación del Real Decreto 1906/1999 para
48
Un interesante caso recientemente analizado por los tribunales españoles en relación con el carácter abusivo de
determinadas condiciones generales de contratación en contratos celebrados por medios electrónicos es el
relativo a la cláusula de cargo de gastos de emisión en billetes aéreos, que ha sido considerada como abusiva por
el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en sentencia nº 142/06 de 1 de septiembre, mientras que se considera
no abusiva por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en sentencia nº 230/06, de 14 de noviembre.
49
Curiosamente, el apartado 1 del art. 27 de la LSSI ha sido modificado recientemente por la Ley 56/2007, de 28
de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información a fin de adaptar determinadas
obligaciones de información previa a la contratación respecto servicios de la sociedad de la información
diseñados para ser accedidos mediante aparatos con pantallas de formato reducido, sin que se haya modificado
el apartado relativo a las condiciones generales de contratación, que debería haber sido modificado de forma
similar.
___________________________________________________________________________________
adaptarlo al contenido de la LSSI, teniendo especialmente en cuenta la necesidad de facilitar

la utilización real de los contratos electrónicos. Esta disposición final es sintomática de la
incompatibilidad existente entre ambas normas en el sentido previsto en el artículo 2.2. del
Código Civil y conforme al principio de jerarquía normativa, no puede llevar a otra
conclusión que a la derogación parcial tácita operada en los requisitos previstos en el Real
Decreto 1906/1999 por parte de las correspondientes disposiciones de la LSSI.50
6.3. Contratos de soporte de software
Generalmente, en el caso de productos de software que no son productos de gran consumo,

el cliente suele suscribir, conjuntamente con la licencia, un contrato de soporte o
mantenimiento del software que ha licenciado, que se formaliza, bien como acuerdo
independiente de la licencia del software o bien como parte del propio acuerdo de licencia en
el que el soporte se entiende como un servicio postventa a favor del licenciatario, que
conlleva un cargo adicional para éste pero que le ofrece indudables ventajas.
Jurídicamente, el contrato de soporte de software es un arrendamiento de servicios (contrato

de medios), que puede incluir una gran variedad de prestaciones a favor del cliente.
Lo normal es que este contrato incluya acceso telefónico al centro de soporte de la empresa
que preste el soporte, para resolver las incidencias que se le presenten al cliente en relación
con el uso o funcionamiento del software. A tal fin, se suelen especificar los tiempos de
respuesta pactados entre las partes para la resolución del problema. También suelen incluir
estos contratos los servicios de formación a los operadores del software, en relación con el
manejo del mismo.
Una prestación especialmente importante de los contratos de soporte, es la realización de

correcciones temporales en el código objeto del software, para solventar errores en el mismo,
así como la subsanación de los defectos que se aprecien en la documentación del software.
Estas modificaciones del código se denominan "parches" (del inglés patch) y se realizan
50
No obstante lo anterior, como hemos indicado en la nota a pie de página anterior, los Jueces y Tribunales
españoles continúan aplicando el Real Decreto 1906/1999 con posterioridad a la aprobación de la LSSI, aunque
cabe preguntarse si hay una derogación parcial de algunos de los preceptos de dicha norma reglamentaria en la
medida que no sea compatible con las previsiones de la LSSI (en especial por lo que respecto a los requisitos de
integración de las condiciones generales). A tal respecto, es especialmente interesante la sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (sección 13) de 31 de mayo de 2006, que aplica el Real Decreto 1906/1999 a fin
de justificar el derecho de resolución de la contratación efectuada por Internet en el sitio web de la compañía
aérea Alitalia mediante la compra de determinados billetes de avión con un error en las fechas de los vuelos.
Otra decisión judicial interesante sobre la (no) integración de las condiciones generales de contratación en
Internet se recoge en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, de 11 de febrero de 2009, que
niega la integración de las condiciones generales de Ryanair en relación con las prácticas de “screen-scraping”
realizadas por eDreams.
___________________________________________________________________________________
normalmente directamente sobre el código objeto del programa, aunque en ocasiones, se

hace en el código fuente.
Una vez que el licenciante he realizado un número significativo de parches, incorpora todos
los parches en el código fuente del programa, mediante una sola compilación, produciendo
una "actualización" del software, que comunicará a todos los licenciatarios con contrato de
soporte que incorpore este derecho; conjuntamente con esas actualizaciones se procederá, en
su caso, a la entrega de los correspondientes manuales.
Actualmente, con el auge de la prestación de servicios a través de Internet, es muy frecuente

que los contratos de soporte de software incluyan un servicio de soporte electrónico que
permite al cliente el acceso por esta vía al centro de soporte del licenciante, a través del cual
el licenciatario podrá transmitir electrónicamente llamadas de problemas, acceder a bases de
datos permanentemente actualizada sobre productos disponibles, descargar “parches” y
nuevas versiones del programa, etc.
La continua renovación tecnológica que se produce en la informática hace necesario que, en

la mayoría de las ocasiones, el licenciatario cuente con la última versión del software de que
se trate, que incorpore las nuevas funcionalidades que el productor del software haya
introducido al mismo. En muchos contratos de soporte, como prestación incluida en el
servicio, se incluye el suministro de las nuevas versiones, aunque lo normal es que está
prestación se cobre como servicio aparte.
Algunas veces, se habla de servicios de soporte de primer nivel y servicios de soporte de

segundo nivel. Esta distinción surge en el caso de productos de software que se licencian por
el productor por medio de canales de distribución. En virtud de dicho contrato de
distribución, la empresa que licencie el software al usuario final se obliga a prestar a éste
servicios de soporte de primer nivel (instalación del software, la realización de diagnósticos
de problemas y corrección de éstos, implantación de actualizaciones, operar como
interlocutor con el cliente, etc.) y el productor del software realiza los servicios de segundo
nivel (suministro de las correcciones, realización de parches que no es capaz de realizar el
distribuidor, etc.).
7. OTROS CONTRATOS DE SOFTWARE
7.1.- Contratos de integración de sistemas informáticos
Quizá uno de los contratos más complejos que existen en la contratación informática es el
denominado "contrato de integración de sistemas", "contrato de sistemas llave en mano" o
___________________________________________________________________________________
"contrato de proyecto", en virtud del cual, una empresa informática se obliga a suministrar e
instalar determinado sistema informático al cliente, de conformidad con las especificaciones
y programa de entregas que se pacte, así como a la prestación de determinados servicios
adicionales.
Este contrato no pertenece en sentido estricto a la categoría de contratos de software, pero

vamos a tratarlo, aunque sea brevemente, por el componente de software que tiene, ya que se
trata de una modalidad contractual que incorpora de forma conjunta un suministro de
productos de hardware, una licencia de productos de software, desarrollos específicos a
medida del cliente, la instalación y puesta en funcionamiento del sistema y el soporte
posterior del mismo, tanto del hardware como del software.
A ello hay que añadir que en estos contratos el software nunca es un software estándar, sino
que se compone de diversos programas de software, muchos de los cuales han sido objeto de
desarrollo específico para el cliente, otros han sido adaptados especialmente para el mismo y
otros (el sistema operativo y pocos más) son estándar, licenciados por la empresa informática
para posteriormente sublicenciarlos al usuario.
Con frecuencia, la empresa informática debe acudir a otras empresas subcontratistas para
que cooperen en la implantación del sistema, prestando determinados servicios de
consultoría o desarrollo, aunque la empresa informática será quien aparecerá frente al cliente
de que se trate como contratista único o principal (prime contractor).
En estos proyectos, la experiencia demuestra que es mejor, tanto para el cliente como para la
empresa informática, la división del proyecto en dos fases contractualmente independientes.
1) La fase de elaboración del documento de especificaciones del sistema, en la que la

empresa informática, en colaboración con el cliente, que le irá planteando sus
necesidades, determina los componentes de hardware y software que integrarán el
sistema, las funcionalidades que se espera que cumpla el sistema, etc.
2) La fase de implantación del mismo, a partir de dicho documento de especificaciones.
Esta separación garantiza un mejor control del futuro proyecto por parte del cliente y de la
empresa informática, y permite definir su coste con mayor exactitud, dado que hasta que no
se conoce en detalle las especificaciones que tendrá el sistema, no se podrá determinar con
exactitud un precio de proyecto que resulte equilibrado para las dos partes.
Hay que destacar aquí que este tipo de acuerdos se configura habitualmente como un
contrato de arrendamiento de obra, en el que la empresa informática se compromete a un
___________________________________________________________________________________
resultado (la entrega de un sistema informático conforme con las especificaciones aprobadas
por las partes), por lo que la concreción de las pruebas de aceptación del sistema tienen una
importancia fundamental, y han de estar concretadas en el contrato de la forma más objetiva
posible, al objeto de que se pueda determinar fiablemente si hay cumplimiento o
incumplimiento en la consecución de ese resultado.
7.2.- Contratos de depósito (“escrow”)
Conocidos en la industria informática como "acuerdos de escrow", constituyen un tipo de

contrato sobre software bastante frecuente en otros países y que se ha utilizado en España en
ocasiones limitadas por parte de clientes finales y/o de distribuidores de software, al objeto
de garantizar en cierta forma el soporte del mismo.
En este tipo de contratos, se acuerda que la casa de software deposite en manos de un tercero
los códigos fuente y objeto del programa, así como toda la documentación necesaria para que
el distribuidor o el cliente puedan continuar soportando el software en caso de que la
empresa que lo desarrolló desaparezca o incumpla las obligaciones de soporte
(mantenimiento) que tiene contraídas con el licenciatario o el distribuidor del software.
Al objeto de que el contrato de escrow pueda resultar de utilidad práctica, es necesario que
entre el material depositado esté el programa en código fuente, los listados de software, las
especificaciones funcionales y cualesquiera otros materiales y documentación, en soporte
escrito o magnético, que sea necesaria y suficiente para que un programador independiente
pudiera entender, modificar, corregir, soportar y, en su caso, mejorar el software
correspondiente.
Además será necesario que esos materiales se vayan renovando conforme la casa de software
desarrolle nuevas actualizaciones o versiones del programa, para lo que a su vez se requiere
que el depositario sea una entidad que cuente con los recursos técnicos necesarios para
verificar la autenticidad y suficiencia de los materiales depositados en cada momento.
Se trata de un acuerdo tripartito, suscrito por el depositario, el creador del software y el

licenciatario o el distribuidor del software, según los casos, en el que habrá que indicar de
una forma totalmente objetiva los supuestos en que el distribuidor o el licenciatario podrá
tener acceso a los materiales depositados, así como cuáles son estos materiales, cómo se
renovarán, cuáles serán las pruebas a realizar para verificarlos, qué obligaciones de
confidencialidad asume cada una de las partes, por cuenta de quién será el precio que haya
que abonar al depositario y cuál será ese precio, etc.
No obstante lo anterior, la práctica demuestra que este tipo de acuerdos la mayoría de las
___________________________________________________________________________________
veces son poco útiles, bien por la inexistencia de depositarios técnicamente cualificados que
al mismo tiempo pueden ejercer funciones de arbitraje, o porque el software depositado
carece en ocasiones de valor práctico si no se tiene acceso a los ingenieros que escribieron y
comprenden su código, o por otros motivos diversos.
8. CONSIDERACIONES FINALES
A lo largo de las páginas anteriores hemos efectuado un pequeño recorrido por diversas
clases de contratos, que se emplean como instrumentos jurídicos reguladores del tráfico
mercantil del software.
Sin embargo hemos de advertir que la práctica negocial informática es mucho más rica,
existiendo gran variedad de modalidades contractuales que no hemos tratado en este trabajo:
se plantean así, licencias de software recíprocas, acuerdos de evaluación de software con
opción de licencia, etc.
Además, en la práctica, son escasas las ocasiones en que nos encontramos en estado puro uno
de los contratos antes expuestos: lo normal es que en un mismo contrato confluyan varios
tipos negociales y que, por ejemplo, aparezca en el mismo documento contractual la venta de
productos de hardware, la licencia de productos de software y la prestación de servicios de
mantenimiento de hardware y software.
Por ello queremos hacer constar que no ha estado en nuestro ánimo el ofrecer una exposición
exhaustiva de todos y cada uno de los contratos que se manejan en la industria del software.
Nuestra intención al realizar este trabajo era mucho más modesta, y no iba más allá de
facilitar al lector el conocimiento de los contratos que pueden plantearse sobre el software y
de las peculiaridades técnico-jurídicas que surgen de los mismos, con una orientación
eminentemente práctica, huyendo de la formulación de elegantes construcciones jurídicas
inéditas, tratando de facilitar ese conocimiento con ideas y conceptos claros y ofreciendo
consejos prácticos que puedan ayudar al lector a redactar y comprender estos contratos;
esperamos que este objetivo se haya logrado.
© Copyright 1995-2010 - Javier Ramírez Iglesias

Reservados todos los derechos
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Articulo Contratos Sobre Software (Noviembre 2010)

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El Status Negocial de los

Javier Ramírez Iglesias – Abogado

Secretario del Consejo de Administración en España

Profesor del Instituto de Empresa – Colegio Jurídico

El software es susceptible de multitud de negocios jurídicos, tanto desde el mismo momento

El objetivo de este trabajo es ofrecer un conocimiento de los contratos de software a los

• En primer lugar, debemos mencionar que el derecho de obligaciones constituye una de

Al analizar cada uno de los contratos sobre software, habremos de referirnos

Al objeto de que el lector conozca cómo mejorar su posición como contratante de

2.- ¿QUE ES EL SOFTWARE?

Los términos hardware y software, de origen anglosajón, se emplean en el entorno

3 Al hablar de peculiaridad en la limitación de la autonomía de la voluntad de los contratantes del

6 Se pueden distinguir tres tipos de documentación, en relación a un programa de ordenador:

Si bien el software es el componente inmaterial del sistema informático, aquél ha de residir

2.1. Sistema operativo y software de aplicaciones

recursos en el sistema (entrada y salida de datos, asignación de porciones de memoria, etc.).

El software de aplicaciones contribuye de forma directa a satisfacer una necesidad del

2.2. Programa fuente y programa objeto.

8 Existen importantes excepciones a esta regla general de incompatibilidad. Con la popularización de

entendidas y ejecutadas por el ordenador.

Escribir un programa en lenguaje máquina es sumamente complicado, por lo que casi

Una vez escrito el programa en lenguaje simbólico, es necesario traducirlo a su equivalente en

2.3- Otras clasificaciones del software

1) Software de aplicaciones, que a su vez se divide en 8 sub-segmentos: aplicaciones de

2) Software de desarrollo de aplicaciones e implantación, que a su vez se divide en 7 sub-

3) Software de infraestructura de sistema, que a su vez se divide en 4 sub-segmentos:

3. LA CONTRATACION EN LA ETAPA DE CREACION DEL SOFTWARE

3.1.- Contratos laborales con analistas y programadores

Las empresas productoras de software, conocidas normalmente como casas de software

Estamos en presencia de una atribución ex lege de los derechos patrimoniales sobre el

software en favor del empresario16, atribuyendo al trabajador, únicamente los derechos

El proceso de creación del programa mediante equipos de trabajo, puede desarrollarse de

En el caso de los programas de software colectivos, tendrá la consideración de autor,

b) Los programas de software en colaboración, que se corresponden con aquellos

20 La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 22 de junio de 2005 trata la

En el supuesto del programa de software creado en colaboración por varios trabajadores,

Sin embargo, es posible que el empresario contrate al trabajador para la realización de un

3.2.- Contratos de desarrollo de software

Dentro de esta categoría de contratos, podemos distinguir diversos supuestos:

Este es un supuesto muy frecuente en la práctica y jurídicamente se puede incluir

1.º.- Titularidad sobre los derechos de explotación23 relativos al software desarrollado

Los derechos de explotación, son, a priori, titularidad de la empresa de software o del

1) Derecho a la reproducción total o parcial del programa de ordenador, por cualquier

2) Derecho a la transformación del programa, es decir, a su traducción, adaptación, arreglo y

modificación de cualquier otra forma de la que se derive un programa de software

4) Derecho de comunicación pública, entendiendo por tal el derecho a permitir a una

electrónicos en Internet como una modalidad del derecho de comunicación pública.25

1) ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo

17 y ss.), constituye un derecho de explotación específico del software, independiente de

La transmisión de los derechos de explotación dependerá de lo pactado en cada caso; dichos

- Si no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de

b) En el caso de que no se mencione nada en relación a la copia de seguridad y/o la

c) Posibilidad de estudiar el programa para determinar las ideas y principios implícitos en el

d) Posibilidad de descompilar el programa, es decir, de reproducir el código objeto y

El régimen jurídico de la propiedad intelectual permite la obtención de múltiples soluciones

fácilmente en el contrato correspondiente.

2º.- Documento de Especificaciones

Otro de los elementos esenciales del contrato de desarrollo de software es el denominado

En este documento se contiene un informe completo de lo que va realizar el software, sin

La peculiaridad del Documento de Especificaciones está en que en el caso de programas

cliente para su aceptación o propuesta de modificaciones, en su caso, pasando a formar parte

4º.- Pruebas de aceptación

Finalmente, es conveniente detallar cuál es el procedimiento a seguir en caso de encontrarse