EL PROCESO

1.1. SIGNIFICADO DEL CONCEPTO DE PROCESO JURISDICCIONAL.

La palabra proceso significa “el conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno natural o de
una operación artificial1”., con el fin de adaptar el concepto semántico al ámbito del derecho
procesal es pertinente, a partir de su significado semántico hacer una precisiones para su
mejor comprensión.

Por la naturaleza misma del concepto tal como se ha indicado desde su significado
semántico, hace referencia a una pluralidad sucesos, que en algunos generan como resultado
un fenómeno natural, por ejemplo; la gestación que es el proceso como se le conoce al
embarazo, está compuesto por una serie de hechos, el primero y que da inicio, es el de
concepción o de fertilización y finaliza con el parto o nacimiento con el cual se produce el
resultado vida; como puede observarse que tal proceso está compuesto por una serie de
hechos de la naturaleza en los cuales en términos generales no interviene la conducta del
hombre y que no es de interés para el estudio del derecho procesal.

De igual forma, existen fenómenos artificiales que no son producto de la ocurrencia de

hechos provenientes de la naturaleza, si no del hombre, como es el caso de una obra civil,
que comienzan con el del diseño, y el cual desencadena todo el proceso de construcción de
la misma2.

Para el derecho procesal es de interés el estudio de ese fenómeno artificial del conjunto de
fases o conductas que configuran la institución del proceso y para ello se parte de la base
que debe estar conformado por hechos jurídicos provenientes de la conducta voluntaria del
hombre y de naturaleza lícita denominados actos jurídicos y en caso que sean realizados con
ocasión o dentro de un proceso de naturaleza jurisdiccional, se les denomina actos
procesales.

1
www.rae.es
2
Devis echandía, compendio de derecho procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, décima tercera edición,
1994 Pag. 157
Retomando el concepto semántico de la palabra proceso y adaptándola al ámbito del derecho
procesal, tal denominación adquiere el carácter de jurisdiccional cuando está compuesto por
una pluralidad de actos de naturaleza procesal que tiene como finalidad obtener un resultado
concreto, la aplicación de la ley al caso particular; con la combinación de estas
características logramos conformar la definición de proceso jurisdiccional, en la cual
contiene los elementos mínimos que identifican y permite diferenciarlo de otros procesos de
naturaleza física o jurídica, pero a pesar de ello es menester hacer un estudio más detallado
de sus características con el fin de comprender su naturaleza.

Primera Característica: El proceso está compuesto por una pluralidad de actos; de esta, se
desprende una de las diferencias más representativas con el concepto de acto procesal; se le
denomina proceso a todo aquello en que para obtener un resultado se requiere la ejecución
de varias actos, en palabras de Carnelutti “existe proceso siempre que el efecto jurídico no
se alcance con un solo acto3; por el contrario se le denomina acto cuando el resultado se
obtiene con la ejecución de una sola conducta.

Segunda característica: Los actos en que están compuesto el proceso son de naturaleza
procesal, por provenir de sujetos4 que intervienen en el proceso y habilitados por la ley5 para
actuar, se ejecutan con ocasión del proceso y tienen efectos en él, a diferencia de los actos de
naturaleza sustancial como el negocio jurídico, el contrato, que son de naturaleza sustancial.

3
(CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo I, Introducción y Función del Proceso civil, Ed. Uteha, Argentina,
1944. P. 4)
4
Debe advertirse que un acot procesal, tal como lo indica Devis Echandía, debe ejecutarse ante funcionario o
por funcionario ccompetentes, con ello pretendiendo resaltar un requisito de forma, más que determinar la
naturaleza del sujeto del que proviene. Pag 157
5
Los sujetos habilitados por la ley para la ejecución de estos actos procesales tienen el carácter de sujetos
procesales, pero además para su ejecución deben cumplir con unos requisitos de tiempo, modo y necesarios
para que tenga efectos en el proceso.
Tercera Características: Está compuesto por etapas6 y en cada una de ellas se deben
ejecutar los actos procesales en un orden establecido por la ley.

Cuarta característica: Cada etapa tiene efecto preclusivo; una vez finalizada cada una de
ellas, no es posible la ejecución de un acto procesal en una etapa diferente para la cual fue
diseñado.

Quinta característica: cada una de las etapas y de los actos tienen una relación de
interdependencia tal forma que la ejecución y el agotamiento de uno desencadena el
nacimiento y la ejecución de otro posterior, de ahí que se afirme que el proceso es dinámico,
en el sentido de que una vez se inicia, se desarrollando a medida que se da inicio y se agotan
etapas hasta que se llena al momento final que es la sentencia.

Sexta característica: Todo proceso tiene un resultado y el que se obtiene del agotamiento
de cada una de estas fases y la ejecución de los actos es una sentencia en virtud del cual se le
da aplicación a la ley (concreción de la ley); de ahí que se afirme que es un instrumento para
el cumplimiento de la función jurisdiccional.

El proceso jurisdiccional conforme a las características desarrolladas debe ser entendido

como aquel instrumento diseñando por el ordenamiento jurídico procesal para cumplir la
función jurisdiccional, que está compuesto por un conjunto de fases y actos de naturaleza
procesal, que se ejecutan ante un sujeto que cumple función jurisdiccional y por a aquellos
sujetos que están habilitados para ello, de forma ordenada y coordinada.

1.2. DISTINCIÓN ENTRE EL CONCEPTO DE LITIGIO, PROCESO Y

PROCEDIMIENTO.

6
A diferencia de lo planteado por el maestro Devis Echandía, en su pag. 157 pretendemos resaltar esta
característica no advertida en la definición que propone; para el autor el proceso procesal es el conjunto de
actos coordinados… y nada advierte en la composición del proceso en etapas que son las que terminan
delimitando el momento en que se deben ejecutar esos actos procesales.
Proceso y litigio no es lo mismo, éste se origina por la existencia de un conflicto
intersubjetivo de intereses7 y adquiere tal nombre en el moemtno en que esa disputa se
somete a juicio, sin que con ello se afirme que se constituya como el presupuesto necesario
para la formación de un proceso, toda vez que puede someterse a discusión por medio de un
proceso controversias aparentes.

El proceso, por el contrario, es el instrumento por medio del cual el juzgador puede cumplir
el ejercicio de la función jurisdiccional; hace posible que por medio de una sentencia se
pronuncie respecto de cualquier asunto en general con el fin de aplicar la ley; la estructura
básica del proceso es la misma, debe existir una fase inicial de configuración , por medio de
un instrumento que materialice el ejercicio del derecho a acción; otra fase de contradicción o
defensa y la sentencia.

El procedimiento es el trámite que diseña el legislador para resolver uno o varios asuntos en
particular y que puede variar dependiendo de la naturaleza del derecho sometido a discusión;
en materia civil, por ejemplo se han diseñado unos procedimientos específicos diseñados
para ciertos asuntos en particular, de ahí que se hable del procedimiento verbal, el verbal
sumario, el ejecutivo, liquidatarios, al igual que en el proceso penal, se diseñan
procedimientos para ciertos asuntos, pequeñas causas, extinción de dominio, entre otros.

Niceto Alcalá Zamora, para diferencia entre proceso y procedimiento, precisa:

“El proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio,

mientras que el procedimiento (que puede manifestarse fuera del campo procesal,
cual sucede en el orden administrativo o en el legislativo) se reduce a ser una
coordinación de actos en marcha, relacionados o ligados entre si por la unidad del
efecto jurídico final, que puede ser el de un proceso o el de una fase o segmento suyo
(Por ejemplo, el procedimiento incidental o impugnativo. Así, pues, mientras la
noción de proceso es esencialmente teleológica, la de procedimiento es de índole
formal, y de ahí que, como luego veremos tipos distintos de procesos se pueden
7
CARNELUTTI, Op. Cit., P. 44. ECHANDIA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal Civil. Tomo I. . Teoría General del Proceso
Editorial Dike, Decimotercera edición Bogotá, 1994,p.160
 substanciar por el mismo procedimiento, y viceversa, procedimientos distintos sirvan
para tramitar procesos de idéntico tipo. Ambos conceptos coinciden en su carácter
dinámico, reflejado en su común etimología, de procederé, avanzar; pero el proceso,
además de un procedimiento como forma de exteriorizarse, comprende los nexos –
constituyan o no relación jurídica- que entre sujetos (es decir, las partes y el juez) se
establecen durante la substanciación del litigio.8”

Lo que debe advertirse es que el diseño del proceso está justificado en la necesidad de
resolver un conflicto, no obstante, debe advertirse que con la creación de proceso de
naturaleza voluntarios en materia civil (denominados de jurisdicción voluntaria), es posible
que se someta a conocimientos algunos asuntos que, aunque no sean objeto de litigio, se
hace necesario la aplicación de la ley por medio de un procedimiento diseñado para ello.

Objeto del proceso.

Está constituido por aquella relación jurídica o situación jurídica (el asunto en particular)
sometido a conocimiento del juez y respecto de las cuales deberá pronunciarse.

Finalidad del proceso.

Un sector de la doctrina, que podría representarse en Carnelutti, quien magistralmente

desarrolló la teoría del conflicto, planteó lo siguiente:

“El empleo de la violencia hace imposible la permanencia de los hombres en

sociedad y con ello, el desenvolvimiento de los intereses que por su naturaleza
colectiva, requieren esa permanencia. Es así como en su propio interés los
hombres se sienten impulsados a encontrar un medio que elimine la solución

8
ALCALA, Zamora y Castillo, Niceto. Proceso, Autocomposición y Autodefensa, Contribución al estudio de los fines del proceso.
Primera reimpresión, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de México, México, 2000, P. 116
 violenta de los conflictos de intereses, en cuanto tal solución pugna con la paz
social, que es el interés colectivo supremo.

Únicamente mediante la vida en sociedad los hombres pueden satisfacer gran

parte de sus necesidades, y puesto que la violencia entre ellos disgrega la
sociedad, la composición (entendida como solución pacifica) de los conflictos se
convierte en un interés colectivo (publico), externo de los hombres, y es
precisamente en el interés de resolver el conflicto es que radica la causa del
derecho9.

Para el autor, el fin del proceso está constituido por la protección de los intereses
consistentes básicamente en la conservación o restablecimiento de la paz y armonía social,
intereses indispensables para supervivencia, estabilización y conservación de las sociedades.

No obstante que le asiste al autor en sus apreciaciones, es importante tener en cuenta que el
proceso como instrumento para la concreción de la ley, igualmente tiene como finalidad
resolver el conflicto.

Lo anterior nos conduce a hacer mención a Niceto Alcalá Zamora, quien le da una doble
finalidad al proceso, quien precisa que: “el proceso sirve a un tiempo un interés individual y
específico, que se circunscribe a cada uno de los litigios que resuelve, y un interés social y
genérico, que se extiende a cuantos litigios puedan someterse a la jurisdicción de un
Estado10”.

Autores nacionales como Devis Echandía, plantearon esta doble finalidad al indicar que el
fin principal de todo proceso es la satisfacción de un interés público y general; mantener la
armonía y la paz social y el fin secundario estará constituido por la composición justa del
litigio o la declaración de un derecho tutelado para resolver el problema de su
incertidumbre11.

9
CARNELUTTI, Óp. Cit., P. 44
10
ALCALZA, Ob. Cit., p.
11
ECHANDIA, Ob. Cit., p. 159
En la actualidad otros autores como el Dr. Luis Alonso rico precisa de una manera mucho
más concreta varias finalidades del proceso que consisten básicamente en la realización al
mismo tiempo el derecho objetivo y subjetivo, la materialización de los valores del orden
jurídico y la contribución eficaz a la creación de derecho mediante el agotamiento de su
forma válida12.

Siguiendo la opinión generalizada que se ha esbozado y entendiendo como el fin de algo, el

motivo para el cual se ejecuta una conducta, el fin del proceso será el de servir de
instrumento la composición del litigo o solución la de la controversia, mediante la aplicación
de las normas sustanciales al caso concreto, obteniéndose así la protección de los derechos
sustanciales, y por ende preservando con ello el interés general que se reduce a la
conservación o restauración de la paz y armonía social.

Es cierto entonces que de manera inmediata, el proceso tendrá como fin resolver el conflicto
mediante la aplicación de la norma al caso concreto, obteniendo con ello la protección de un
derecho sustancial debatido, pero de igual forma se debe tener presente que cuando se
resuelve el litigio, la posibilidad de que la violencia se imponga se reduce significativamente
lo que implica entonces que de manera mediata se están cumpliendo con otro fin mucho más
general que se traducen como ya lo habíamos afirmado, en la conservación o el
restablecimiento de la armonía y la paz social13.

Naturaleza jurídica del proceso

Debe advertirse que la determinación respecto la determinación de la naturaleza jurídica del

proceso está precedida de una multiplicidad de teorías que dificulta darle respuesta a la
pregunta en relación a ¿qué debe entenderse por proceso?

Teorías privatistas o contractualistas, que explicaban el proceso.

12
RICO, Puerta Alonso.Teoría general del proceso. Segunda edición. Editorial leyer.2008. . P. 526
13
Para el estudio de algunas críticas sobre lo que no debe entenderse como fin del proceso, véase a Devis Echandía, Ob. Cit., p. 159.
1.6.1.1. Teoría del proceso como un contrato. Se afirma que el proceso es un contrato de
naturaleza judicial mediado por el juez en virtud del cual las partes no solo pactan
voluntariamente acudir al proceso, si no que determinar el objeto del litigio 14,
comprometiéndose a aceptar la decisión judicial de su contienda15.

Las características de ésta a teoría se resumen básicamente a tres:

- Las partes podrían mediante acuerdo de voluntades suplir la ley procesal, para resolver
situaciones no prevista en ella16.
- Los poderes del juez se limitarían por la voluntad de las partes.
- El contrato judicial sería la causa de la fuerza juzgada de la sentencia.

Las críticas a esta teoría no se hicieron esperar y se resumen en las siguientes:

- Sólo subvirtiendo la naturaleza de las cosas, es posible ver en el proceso el fruto del
acuerdo de voluntades, no es normal que una persona contrario a su instinto natural realice
un acuerdo de manera espontánea en virtud de la cual se comprometa a contestar las
reclamaciones que le hace el demandante17.
- No es posible delegar a las partes la facultad de configurar el proceso y los efectos de la
sentencia, dada la naturaleza pública del proceso y los intereses que protege dado que el
proceso protege intereses generales, no obstante que eventualmente se diriman controversias
de naturaleza privada.
- Los poderes del juez dentro del proceso deben ser amplios y en caso de limitación debe
hacerse por medio de las normas procesales, pero no por la voluntad de las partes.
- Se hace imposible adelantar el proceso en ausencia de la parte demandada.

1.6.1.2. Teoría del cuasicontrato. El proceso no es el producto del acuerdo espontáneo de

voluntades, pero si un ejercicio de un derecho de un sujeto, que se constituye en la
parte actora en el proceso y que vincula a otro sujeto, que será la parte opositora, de

14
ALSINA, Hugo. Tratado teórico practico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Segunda edición. Tomo I, Parte general. Ediar Soc.
Anon. Editores. Buenos Aires. 1963. p. 414.
15
ALCALA. Ob. Cit., p. 122
16
ALSINA , Ob. Cit., p.
17
COUTURE, Eduardo J, Fundamentos del derecho Procesal Civil, pág. 64. Citador por ALCALA, Ob. Cit., p. 122.
 ahí que el proceso deba ser considerado como un cuasicontrato; la comparecencia a
este por parte del demandado y el ejercicio de los medio de defensa no puede ser el
producto del acuerdo de voluntades

Las críticas a esta teoría son similares a las que se les hicieron a las teorías contractualitas.

La teorías privatistas, fueron estructuradas alrededor de una institución romana denominada

la litis contestatío, según la cual se afirmaba que el momento constitutivo del proceso era a
partir del momento en que la contraparte aceptaba voluntariamente los efectos del fallo, lo
que implicaba de igual forma que para la existencia del mismo se requería necesariamente la
comparecencia del demandado, la contestación de la demanda o al menos de la fijación del
litio, lo que en la actualidad no es correcto, precisamente porque el proceso no solo se puede
configurar sin que se anecesario la voluntad de la parte opositora, si no por que además es
posible adelantar el mismo aun ante la ausencia o la renuencia de éste a comparecer,
mediante el implementación del curador ad litem que hace posible juzgar a una persona en
ausencia.

1.6.2. Teorías publicistas que explican la naturaleza del proceso:

1.6.2.1. La teoría de la relación jurídica. Se le atribuye al profesor Oscar Bülow, de quien

se afirmó que en 1868 marcó una línea divisoria en el estudio del derecho procesal por
haberle dado el carácter científico al escribir la obra denominada “la teoría de las
excepciones procesales y los presupuestos procesales” en la cual formuló conjuntamente con
18
Cholera, Bach, Sean, Hellín, la teoría de la relación jurídica, quien afirma que el proceso
por ser regulado por la ley hace surgir una relación jurídica de carácter procesal entre todos
los que intervienen en él19.

Von Büolw precisa que esa relación jurídica, se presenta entre las partes y entre el juez y las
partes entre si, relación que usualmente se ha representado mediante el siguiente esquema:

18
Niceto Alcalá Zamora, afirma que esta teoría es genuinamente alemana, inicialmente fue concebida por Hegel, Bethman – Hollweg la
sustentan y Oscar Búlow, la publica, razón por la cual critica a quienes afirman que los orígenes de esta teoría es del procesalismo italiano.
Ob. Cit. P.125
19
ALSINA, Ob. Cit. P. 417
 JUEZ

ACTOR OPOSITOR

Entre el juez y el actor surge una relación jurídica de pretensión; entre el juez y el opositor
surge una relación jurídica de oposición; quedan vinculados entre sí por un conjunto de
derechos, deberes, facultades.

Relación, significa entonces vínculo entre sujetos, cuando tiene origen normativo, (derecho
objetivo), adquiere el carácter de jurídica, si la norma que regula tal relación es de naturaleza
sustancial, se denominara relación jurídica sustancial y si es naturaleza procesal, se
denominará relación jurídica sustancial y su contenido estará conformado por el derecho
subjetivo entendido en un sentido amplio como el conjunto de facultades cuya titularidad
está en cabeza de uno de los sujetos integrantes del extremo de la relación jurídica y deberes
que se le imponen al otro extremo contenidos en la norma que regula las conductas de los
sujetos.

La regulación del proceso como un instrumento jurídico consagrado en la ley procesal

(derecho objetivo) para la aplicación de la ley sustancial y de las conductas de los sujetos de
derecho que lo integran, se constituye como “fuente de derechos subjetivos” 20 originando
entonces una relación jurídica de naturaleza procesal integrada por facultades y deberes21, la
20
Devis echandía. PAg 7
21
“el derecho objetivo lo constituye la norma, o mejor, el conjunto de normas (ordenamiento jurídico). Parece
lógico que el derecho subjetivo esté constituido, correlativamente, por la relación jurídica o el conjunto de
relaciones jurídicas, cada una de las cuales se integra con facultades y deberes. Pero sucede que la doctrina
tradicional ha acuñado la expresión "derecho subjetivo" refiriéndola solamente a uno de los ingredientes de
la relación jurídica: la facultad jurídica. Se hace necesario entonces tener presente que la expresión derecho
subjetivo admite un sentido amplio (relación jurídica) y un sentido estricto (la facultad jurídica). Se puede
hablar también correctamente del Derecho "desde los puntos de vista" objetivo y subjetivo. En definitiva: el
derecho objetivo es la regulación de la conducta; el derecho en sentido subjetivo la conducta regulada.”
ENRIQUE R. AFTALIÓN JOSÉ VILANOVA JULIO RAFFO , INTRODUCCION AL DERE H
CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTÍFICO HISTORIA DE LAS IDEAS JURÍDICAS TEORÍA
GENERAL DEL DERECHO TEORÍA GENERAL APLICADA NUEVA VERSIÓN TERCERA EDICIÓN
cual los vincula, de tal forma que se presenta como una relación correlativa entre ellos que a
diferencia de la sustancial no estará conformada únicamente por dos sujetos, uno que es
titular de una facultad y otro a quien se le impone un deber, sino además y en principio, por
un sujeto adicional representado por el juzgador, de ahí que se califique como una relación
jurídica procesal doble22, la primera que se configura entre el juzgador y el actor (relación
jurídica de acción) quien tendrá el derecho a que su pretensión sea tramitada por aquel, a
probar y a que se decida sobre con base en la pretensión, los cuales se ejercerán frente al
juzgador a quien se le los deberes correlativos de darle trámite a la pretensión, darle
oportunidades probatorias y pronunciarse en sentencia respecto a la pretensión; la segunda
se configura entre otra entre juzgador y el opositor ( relación jurídica de contradicción)
quien tendrá derecho a ser escuchado, a probar a, a que no le impongan una pretensión si no
está obligado, etc., los cuales ejercerá frente al juzgador a quien se le impondrá deberes
correlativos de darle la oportunidad para defenderse, de probar los hechos respecto de los
cuales estructura su defensa y de pronunciarse.

Devis Echandía afirma que la relación “es el vínculo general que surge al iniciarse el
proceso como resultado del ejercicio del derecho de acción…. Ella ata a las partes y al juez
mientras el proceso subsista, y de ella emanan derechos, obligaciones, potestades y cargas
para aquellas y éste..23”

Entre el actor y opositor no se configura relación jurídica directa; no surgen derechos y

deberes correlativos, al respecto Hellín24, sostiene que las relaciones procesales sólo tienen
lugar entre las partes con el magistrado, no entre ellas; el proceso entonces es una relación
jurídica procesal doble, si se quiere trilateral, en la que la relación directa se genera entre el
juez y cada una de las partes en virtud de la cual se origina una serie de derechos para la
partes, deberes correlativos y facultades entre el juez y cada una de las partes.

JUEZ
ABElEDO-PERROT buenos aires argentina – 1999 …294
22
Devis Echandía Pag 170
23
Pag 171
24
RICO. Ob. Cit. P. 522
 DEMANDANTE DEMANDADO

La teoría e la relación jurídica formulada por Bulow, es la que ha tenido mayor acogida
dentro de la doctrina en general25.

Ahora bien, en relación con los sujetos que la integran, no se limita a la participación del
juez, el actor y opositor; en la legislaciones procesales modernas se ha ampliado su
composición de determinando cuales sujetos de derecho pueden intervenir en calidad de
sujetos procesales cómo es el caso del apoderado judicial y dependiendo de la naturaleza del
derecho sustancial se le ha reconoció la calidad de tal al Ministerio Público, al defensor de
familia, la víctima, el causador privado, entre otros.

Las características de esta relación jurídica procesal:

1.6.1.2.1. Independiente. Su existencia, no está condicionada a la de la relación jurídica

sustancial que se materializa en el asunto sometido a conocimiento del juez y discutida en el
proceso; la primera nace por el simple de la configuración del proceso, mientras que la
segunda como consecuencia de la realización de una fuente obligacional, a tal punto que
puede someterse a discusión en un proceso una aparente, pero inexistente relación jurídica
sustancial, sin que ello impida que por el simple hecho de que se acuda a la jurisdicción, se
configuración la relación jurídica procesal.

1.6.1.2.2. Autónoma. El contenido de la relación procesal sustancial, no esta

determinada por el contenido de la relación; en ésta, la naturaleza de los facultades y deberes
están determinados por la prestación como objeto de la obligación (dar, hacer o no hacer); en
aquella la naturaleza de derechos y deberes están enmarcados en las conductas procesales
reguladas por la ley para la discusión del asunto sometido a conocimiento del juzgador

25
Devis echandía precisa que “la mayoría de los procesalistas modernos están de acuerdo con la noción de
relación jurídica y su unidad, y puede decirse como lo advierte Rocco, que dicha noción pertenece ya a la
cultira jurídica. Pag. 171.
( derecho de acción, de oposición, derecho a probar, deberes de investigar, decidir, entre
otros)

1.6.1.2.3. Compleja. Porque además de que se configurarse dos relaciones jurídicas, una de
acción entre el actor y el juez y otra de oposición entre el Opositor y el juez, en cada una de
ellas está compuesta de una variedad de derechos y deberes26, tal como lo acabamos de
indicar.

1.6.1.2.4. De derecho público. Porque esa relación que surge como consecuencia de una
actividad regulada por el estado (pública); el proceso.

1.6.1.2.5. Dinámica. La naturaleza de las facultades y deberes que la conforman, varían a la

medida que avanza el proceso agitándose cada una de las etapas; inicialmente con el
ejercicio del derecho de acción se concreta unas serie de facultades y deberes particulares,
con posterioridad a medida que va avanzando el proceso, con el derecho de contradicción,
tras particulares conforme a su naturaleza, sin que esa diversidad destruya la unidad procesal
de todas ellas.

1.6.2.2. Teoría de la Situación Jurídica. GOLDSCHMITDT27, niega la existencia del

proceso como relación jurídica procesal, considera que las categorías de derechos y
obligaciones, son inadecuadas o incompatibles con el mecanismo del proceso y a partir de
ello formula la teoría de la situación jurídica 28, afirmando que el proceso es un conjunto de
expectativas, posibilidades, cargas y liberación de cargas de cada una de las partes y que
significa el estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se
espera con arreglo a las normas jurídicas; las expectativas se refieren a la obtención de una
ventaja procesal y, en definitiva, de una sentencia favorable; su contrafigura son las
perspectivas de una sentencia favorable, a su vez, la parte que puede proporcionarse
mediante un acto, una ventaja procesa, tiene una posibilidad u ocasión procesal, mientras
26
Devis Echandia, Pag, 170.
27
GOLDSCHMIDT, James. Teoría General del Proceso. Editorial Labor, S.A. Barcelona. 1936. P.18 y ss.
28
La denominación de Situación jurídica fue utilizado por Kohler y que lo entendió como un elemento o una
etapa del nacimiento o del desarrollo de un derecho subjetivo, como el estado de dos contratantes después de la
oferta y antes de la aceptación)ALCALA Ob. Cit. P. 127
que si tiene que realizar un acto para prevenir un perjuicio procesal, le incumbe una carga
procesal, de las que a veces libera la ley.

La expectativa, la posibilidad y la liberación de una carga corresponden, en cierto modo, con

los derechos materiales, al igual que las cargas y las obligaciones.

Autores como Alsina, Couture y Podetti que predican la combinación de elementos de

ambas teorías.

La teoría de Goldschmidt no fue acogida por ninguna sistematización procesal, no obstante,

hizo un gran aporte a la ciencia procesal al introducir la noción de carga como una nueva
categoría jurídica que explica los fenómenos procesales ya ha sido aceptada, ante la
insuficiencia de explicarse todo el fenómeno procesal, a partir de las categorías derechos y
obligaciones.

Por la importancia y trascendencia que tiene el proceso para el ejercicio de la función

jurisdiccional, es poco probable que se deje al arbitrio de las partes conforme a las
expectativas y posibilidades que tienen respecto a los que persiguen del proceso, de ahí que
sea necesario una regulación estricta respecto de la implementación de los actos procesales,
su ejercicio, límites y alcances; a pesar de ello, en las legislaciones modernas este teoría tuvo
gran impacto a tal punto que no obstante que las partes ( actor y opositor ) tiene derechos
procesales a su disposición, su ejercicio, en su mayoría no son constitutivos de facultades
(derecho subjetivos procesales en sentido estricto) si no por el contrario cargas procesales, a
tal punto que, el actor quien tiene la expectativa o necesidad de obtener sentencia favorable,
dispone de una seria de instrumentos procesales que podrá utilizar si quiere obtener tal
resultado; de igual forma el opositor que tiene perspectivas de una sentencia favorable,
estará en la necesidad de actuar conforme a ese resultado que espera obtener, haciendo uso
de los instrumentos procesales que tiene a su disposición; ambos sujetos, en consonancia a
ese resultado esperado, tendrán que optar y actuar conforme al resultado esperado, de igual
forma podrán abstenerse de hacerlo; es por ello que el mayor número de conductas
realizadas ejecutadas por las partes y reguladas por el derecho procesal por medio de los
actos procesales están inspirados en el concepto de cargas procesales, lo que les permite a
ellos decidir cuando hacen uso de ellos (no obstante que les asiste el derecho a utilizarlos) y
se le impone la necesidad de ejecutarlo de la forma correcta si pretendan obtener el fin
perseguido, a manera de ejemplo: el actor tiene la facultad (derecho subjetivo en sentido
estricto) de acudir a la jurisdicción en ejercicio del derecho de acción consagrado en la
legislación constitucional y procesal, no obstante de ello, la misma ley procesal le impone
una serie de requisitos que está en la necesidad de cumplir para que obtenga un resultado
inmediato que es la configuración adecuada del proceso, pero además tendrá un objetivo
más mediato representado en la sentencia favorable, en cuyo caso está en la necesidad de
probar los hechos que sustentan su petición, si no cumple con tal carga no obtendrá el
resultado que se propone, sin que ello constituya una negación del derecho de acción; igual
reflexión se aplica para el caso del opositor el cual no obstante que le asiste el derecho de
defensa, en ejercicio de la facultad que surge, estará en la necesidad de cumplir con una serie
de requisitos establecidos en la ley procesal para que la defensa sea exitosa, es decir que
obtenga el resultado esperado que es la sentencia desestimatoria de la pretensión o aquella
que se abstiene de imponer condena.

Las teorías publicistas ya desarrolladas brevemente, se estructuran alrededor del concepto de

litis-pendentia (litispendencia), en virtud de las cual se entiende que el momento constitutivo
del proceso se presenta cuando el actor ejercita el derecho de acción y no con la vinculación
del opositor por medio de su notificación.

A la luz de esta teoría se encontraría explicación racional a los procesos sin contradictorio o
aquellos en los que, si bien existe potencialmente un demandado, no llega por de pronto a
contestar e incluso puede no responder jamás a la pretensión del actor, fallando respecto de
ellos.

Con fundamento en éstas, los autores que predican la publiscización del proceso sostienen
que el juez actuando como uno de los sujetos del proceso, pero no del litigio al que es ajeno,
no puede ser indiferente al destino del proceso, razón por la cual se propugna por el
aumento de los poderes del órgano jurisdiccional para la dirección del proceso.

1.7. EL CONTENIDO DE LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL

La importancia y utilidad de calificar al proceso como una relación jurídica radica en la

necesidad de determinar su contenido en función de los derechos, deberes, facultades y las
cargas procesales, los que permitirá determinar y regular sus conductas o abstenciones en el
proceso29.

Si el proceso es un conjunto de actos procesales, cada uno de ellos representan un derecho,

deber, facultad, carga u obligación procesal y su naturaleza misma dependerá del sujeto que
está legitimado para su ejecución y por la naturaleza pública del proceso, no es posible que
se permita a un sujeto procesal ejecutar un acto que no esté contenido en la ley procesal

1.7.1 Los deberes procesales. Algunas conductas de los sujetos procesales son constitutivas
de deberes de naturaleza procesal, esos deberes son imperativos…….
ACA VOY 20/06/2018

El deber procesal le impone una exigencia a los sujetos procesales, consistente en que
ajusten sus conductas a las normas procesales. , de tal forma que el incumplimiento de tal
exigencia genera como consecuencia la imposición de una sanción.
En general, todos los sujetos procesales tiene deber procesales a saber; el Juez debe entre
otros, garantizar el ejercicio del derecho de acción al demandante, dándole trámite a la
solicitud de iniciación del proceso, debe garantizarle el derecho de contradicción al

29
Ángel Sánchez de la Torre, en un estudio de la relación jurídica “como concepto metodológico”, habla de la
utilidad de “describir la posición de los sujetos jurídicos en sus conexiones legalmente previstas dentro de las
situaciones reguladas normativamente.” Con la finalidad de que permita “ atender a la función que tienen los
sujetos en cuanto protagonistas o en cuanto afectados, o interesados, o verificadores, o sancionadores, etc., de
una situación jurídica determinada.,” Y “permite incluir dentro de sí misma no sólo la posición respectiva de
los distintos sujetos incluidos en ella, sino también el cambio de estas posiciones según se van cumpliendo los
actos sucesivos de realización de los derechos y obligaciones conforme a las previsiones normativas. Revista.
Foro, Nueva época, núm. 11-12/2010: 31-53 ISSN:1698-5583
demandado, notificándole la existencia del proceso, debe resolver la controversia mediante
la sentencia. Las partes tienen deberes procesales que se reducen a que, con sus actuaciones,
respeten la lealtad y buen fe en sus actuaciones, prestarle colaboración al juez, comparecer
cuando éste se lo ordene.

1.7.2. Los derechos procesales. Son prerrogativas que la ley procesal le concede
exclusivamente a las partes y otros sujetos diferentes al juez con el fin de poder
defender sus intereses dentro del proceso; no puede ser titular de tales derechos el
juzgador, toda vez que como es titular de la función jurisdiccional, solo tiene deberes
y poderes. Hacen parte de los derechos procesales el ejercicio del derecho de acción,
impugnar, controvertir y aportar pruebas., el de contradicción en cabeza del
demandado, de interponer los respectivos recursos

1.7.3. Las cargas procesales. Son exigencias que la ley procesal le hace a las partes para
que realice una conducta dentro del proceso con el fin de obtener el resultado esperado, en
beneficio de sus intereses .

Aunque tanto el deber como la carga procesal se les exige que ajusten su conducta a la
norma, la diferencia radica en su resultado, en el primer caso, el incumplimiento de tal
exigencia genera como consecuencia la imposición de una sanción, mientras no se generará
tal sanción, solamente no se obtendrá el resultado esperado.30.

La mayoría de las actuaciones de las partes en el proceso se hacen en cumplimiento de un

régimen de cargas procesales ; el demandante estará en la necesidad de configurar
adecuadamente el proceso para que pueda dársele trámite a su pretensión, de probar los
hechos que la sustentan; el demandado a su vez estará en la necesidad de ejercer los medios
de defensa, de probar, entre otras.

30
CARNELUTTI. Ob. Cit. P. 65.
Las facultades procesales. Son conductas procesales que dependen exclusivamente del
arbitrio del sujeto que las tiene a su favor, , y que en caso de no hacerse uso de ellas no
genera ninguna clase de consecuencia para el sujeto titular de estas.

1.7.4. CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS.

 
Tal como lo habíamos indicado al hacer la distinción entre proceso y procedimiento, lo que
debería ser objeto de clasificación es este y no aquel, toda vez que de una u otra forma todo
proceso es un conjunto de actos cuyo objeto es la aplicación de la ley, lo que no es objeto de
variación, lo que si cambia es el procedimiento entendida como la forma propia y particular
de cada juicio para resolver unos asuntos que por su naturaleza requieren de un diseño
especial, sin que ello implique que se desconozca su estructura básica.

En este orden de ideas habrán asuntos que requieran un diseñor de procedimiento mucho
más extenso, con una multiplicidad de etapas en las cuales se puedan desplegar un mayor
numero de actos procesales, que para otros asuntos.

Hecha entonces la advertencia y manteniendo la misma línea de clasificación que hace la

doctrina en general se afirma que los “procesos” se clasifican según los criterios que a
continuación se exponen.

Clasificación de los procesos en consideración a su finalidad:

1.7.4.1. Proceso declarativo o de conocimiento. Tiene como finalidad que el juzgador

determine o decida por medio de una sentencia, como regla general cual es la situación
jurídica en particular dos sujetos que están en relación de contradicción, que los vincula y
respecto de la cual versa la cuestión o el asunto debatido en el proceso, tal determinación se
hace necesaria precisamente porque todo sujeto de derecho es considerado en abstracto,
como centro de imputación ideal de derechos y deberes, por medio del proceso es posible
que tal imputación se concrete bien sea a favor o en su contra, toda vez que el actor se está
atribuyendo la titularidad de un derecho y le atribuye a otro sujeto la responsabilidad por la
ejecución de una conducta que merece reproche, con la finalidad que sea el juzgador quien
determine, en concreto y para ese caso en particular, si se cumplen los presupuestos fácticos
de la norma para proceder a atribuirle las consecuencias jurídicas que se traducen en el
reconocimiento de derechos y obligaciones a aquellos sujetos que por medio del proceso
buscan tal concreción.

En otras palabras; quien afirme ser titular de un derecho debe obtener su reconocimiento por
medio de esta clase de proceso para tener el poder de exigir su protección, su satisfacción a
su favor y en contra de otra persona a quien debe asumir las consecuencias jurídicas
materializadas en la imposición de una obligación cuyo contenido se traduce en una
prestación de dar, hacer o no hacer.

Por lo anterior se afirma que en este tipo de procesos se persigue “determinar cuál es la
voluntad de la ley” y aunque esta expresión, en realidad no coincide mucho con las
modernas doctrinas que hablan sobre la función del juez, lo que se quiere resaltar
básicamente es que en los procesos declarativos se pretende constatar o verificar que los
supuesto facticos consagrados en la norma se cumplieron, con el fin de atribuirlos en su
favor a un sujeto y en contra de otro sujeto por medio de la sentencia.

De igual forma, por estas razones se afirma que también que en este tipo de procesos se
afirma que se parte de la incertidumbre sobre la titularidad del derecho en cabeza del actor la
cual se pretende despejar por medio del proceso y que se declare en sentencia.

La doctrina ha subdividido los procesos declarativos en:

1.7.4.1.1. Procesos declarativos puros o mero declarativos. La finalidad de este tipo de

procesos es la verificación por parte del juez que la situación jurídica de los sujetos
vinculados en el proceso, y que es objeto de declaración, se consolidó por la ocurrencia de
los hechos que estaban consagrados en la norma como supuestos normativos y por ende
deben reconocerse; la sentencia no modifica la situación o la relación jurídica que se
consolidó por la ocurrencia de los hechos, simplemente reconoce tal consolidación. En
palabras de Carnelutti, el juez se limita entonces a declarar los efectos que previamente han
sido establecidos en la ley31.

Uno de los pautas que podría orientar para establecer en qué casos estamos en presencia de
un proceso de esta naturaleza es cuando el objeto de tal declaración es la consolidación de
situaciones jurídicas que se originan por la ocurrencia de hechos de la naturaleza en la cual
no interviene la naturaleza del hombre, tal es el caso del paso del tiempo el cual en derecho
tiene consecuencias jurídicas, como es el caso de la adquisición del derecho real de domino,
de ahí que se afirme que el proceso con pretensión de declaración de pertenencia es de
naturaleza mero declarativo toda vez la titularidad del derecho real de domino la adquiere un
sujeto por poseer un bien por un término establecido por la ley, transcurrido ese tiempo se
hace dueño y en este caso lo única que se requiere para ello es que el jue reconozca tal
situación.

Otros de los asuntos que pueden ser objeto de tal proceso es el caso de la filiación, entendido
como el vínculo entre pares e hijos se generan por el hecho de la concepción natural, en
consecuencia, las acciones tendientes a determinar tal relación son declarativos puros en la
medida en que la sentencia reconoce tal circunstancia que se consolidó por este fenpomeno
natural.

Existen otros asuntos ajenos a los actos de los sujetos que pueden tramitarse por medio de
estos procesos, no obstante que pretenden atribuirse su autoría, como es el caso de la
simulación absoluta o la declaratoria de inexistencia de un negocio jurídico caso en el cual,
el proceso tiene como finalidad, en el primer caso que el negocio nunca existió o en el
segundo caso que el negocio jurídico nunca surgió, debido al incumplimiento de requisitos
escenciales para que tuviese efectos.

31
Este proceso equivale al de mero acertamiento enunciado por Carnelutti, en palabras del autor “acertar una relación jurídica, significa
establecer uno o más modos de ser de la misma. Y puesto que el modo de ser de una relación jurídica se traduce en la eficacia de un hecho
jurídico, cabe concebir también como objeto del acertamiento el hecho, en el lugar de la relación, siempre que por tal se entienda la
cualidad o eficacia jurídica del hecho y no su modo material del ser. CARNELUTTI, Ob. Cit. P. 173
El código de comercio en su artículo 897 establece la sanción de ineficacia a los actos que
no han sido celebrados con los requisitos establecidos en la ley, razón por la cual opera de
pleno derecho, lo que implica que el acto es ineficaz por contrariar la norma, sin que sea
necesaria la declaratoria judicial, lo que no impide que el juez mediante un fallo mediante
una sentencia declarativa pura se pronuncia sobre esta situación.

1.8.1.1.2. Proceso declarativo de condena. En este proceso el juez se va a pronunciar

respecto de una relación jurídica en virtud de la cual se pretende determinar la
responsabilidad a título de culpa o dolo del opositor (demandado en el proceso civil, laboral
y administrativo o imputado en el proceso penal), y derivar de ello una consecuencia jurídica
desfavorable en contra de éste la cual se traduce en material civil, laboral y administrativa,
en el nacimiento de una una obligación de indemnizar patrimonialmente por los perjuicios
causados al demandante, la ejecución de un acto o la abstención, en otras palabras, se le
impondrá una obligación de dar, hacer o no hacer, otorgándosele al demandante en virtud de
la sentencia la calidad de acreedor y al demandado la calidad de deudor.

En materia Penal la declaratoria de responsabilidad, implica como regla general una

imposición de una sanción de carácter personal, lo que se traduce en una restricción a su
libertad personal o a una limitación en el ejercicio de cierta actividad y accesoriamente la
imposición de una sanción de tipo económico.

Es por ello que tales decisiones proferidas en sentencia, tienen la vocación de ser ejecutadas,
toda vez que la imposición de una prestación a favor del demandante le otorga la calidad de
acreedor y el demandado la de deudor, lo que implica frente a su renuencia de cumplir
voluntariamente con la prestación, existe la posibilidad de iniciar un proceso ejecutivo para
exigir el cumplimiento de manera coercitiva, lo que no muy usual en los procesos
declarativos puros.

1.8.1.1.3. Procesos declarativos constitutivos. En este proceso el juez se va a pronunciar

respecto de una relación jurídica en virtud de la cual se pretende el reconocimiento de su
constitución (creación), extinción o modificación, por la ocurrencia de hechos que de
acuerdo con la ley deben producir esos efectos jurídicos, es decir en los que hay una
mutación de la relación jurídica existente que es objeto de pronunciamiento.

La denominación de proceso constitutivo pareciese excluir las otras dos declaraciones; la de

extinción y modificación, razón por la cual se debería buscar una denominación más
genérica, como por ejemplo proceso modificativo y con ello perfectamente podría incluirse
todos los fines perseguidos en este proceso en la medida en que por la modificación de un
estado jurídico se puede constituir o extinguir uno nuevo.

Las características fundamentales entonces de este tipo de procesos podrían resumir en tres a
saber: a) La existencia de una relación jurídica que va a ser objeto de discusión en el
proceso; b) La existencia del interés de hacerle modificaciones a esa relación jurídica, bien
sea porque se va a sufrir una mutación o porque va constituir una nueva o se va a extinguir y
c) La transformación de esa relación jurídica opera con posterioridad a la declaración.

Como ejemplo de procesos declarativos constitutivos se han aceptado el caso de la

declaración de sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes, de declarativo
modificativos el de divorcio en los cuales la sentencia tiene el efecto de modificar un estado
jurídico que se había adquirido por el hecho de haberse contraído el matrimonio, el de
casado, por otro; el de soltero y por último, de procesos declarativos extintivos el de
declaratoria de nulidad de un contrato, en virtud de la cual se desvirtúa la presunción de éste,
razón por la cual deja de tener efectos jurídicos, extinguiendo por ende la realción jurídica
que había surgido entre contratantes, de igual forma se presenta este tipo de declaraciones en
los procesos de rescisión, terminación y resolución de un contrato, dado que en la sentencia
el juez dará por terminado una relación jurídica preexistente originada con ocasión del
contrato.

1.8.1.2. Proceso Ejecutivo: tiene por objeto obtener el cumplimiento (pago en sentido
genérico) de una determinada prestación de dar, hacer o no hacer, teniendo como
fundamento de ello la existencia de un crédito a favor del demandante y en contra del
demandado (considerados acreedor y deudor respectivamente).
El crédito y por ende la prestación, deberá estar contenida en un documento donde conforme
a la legislación procesal aparezca en forma clara, expresa y exigible la obligación a favor del
demandante y a cargo del demandado.

Las características fundamentales de este tipo de proceso, básicamente son; a) La plena

certeza de la existencia de la obligación a favor del demandante y en contra del demandado,;
b) la pretensión va encaminada a que se obtenga el cumplimiento aún en contra de la
voluntad del deudor, es decir va encaminada a que se ejecute al deudor; y, c) la obligación
debe estar contenida en un documento que preste mérito ejecutivo.

Como ejemplo de este tipo de procesos tenemos todas las ejecuciones emanadas de
sentencias donde existe la condena a la indemnización de perjuicios por la declaratoria
previa de responsabilidad del demandado, quien se constituye como deudor, la derivada de
los títulos valores expedidos con todos los requisitos de ley (letras de cambio, pagarés,
cheques).

1.8.2. Por la existencia o no de controversia en relación con el asunto que se somete a

conocimiento del juez.

1.8.2.1. Proceso Contencioso. En este, se somete a conocimiento de la jurisdicción un

asunto en virtud del cual se ha originado un conflicto, por existir intereses encontrados, entre
dos sujetos que son extremos y titulares de una relación jurídica sustancial y el cual no ha
sido posible resolverse por ambos, razón por la cual se hace sea objeto de pronunciamiento
por parte del juzgador que determinará la forma en que debe solucionarse tal contienda por
medio de una sentencia.

La existencia de un conflicto está ligada a la existencia de una real o aparente relación

jurídica toda vez que de las relaciones surgen los conflictos, al estar regulados por el derecho
tales relaciones adquieren el carácter de jurídicas y las cuales pueden ser objeto de examen
en un proceso para determinar si existe o no un conflicto que deba ser discutido por medio
de este tipo de procesos.

La relación jurídica sustancial denota la existencia de dos sujetos que la conforman y

quienes en virtud del proceso, terminan haciendo parte de una relación procesal de
contradicción: actor y opositor; el primero, invocará una pretensión en contra de la parte
opositora, por medio de la cual solicita el reconocimiento de unas consecuencias jurídicas a
su favor y en contra de la segunda, por considerar que se ha ocurrido un hecho, el cual está
consagrado como supuesto en las normas que regulan tal relación sustancial, configurándose
un debate procesal en virtud del cual el actor, por un lado, tendrá a su disposición una serie
de instrumentos procesales que se materializarán en actos procesales con el fin cumplir el
objetivo de obtener el resultado esperado, y por otro lado el opositora actuará conforme a sus
intereses por medio de otros instrumentos procesales de defensa que tiene a su disposición y
que de la misma forma se pueden materializar en actos procesales con el objeto de impedir
que la pretensión invocada por el actor prospere y por ende no s ele imponga ninguna clase
de consecuencia jurídica adversa.

Por la naturaleza misma de este proceso, es procedente para resolver cualquier clase de
controversia generada como consecuencia de la existencia de una relación jurídica sustancial
en el ámbito del derecho privado (civil, comercial, laboral, entre otros) y público (penal,
administrativo).

1.8.2.2. Proceso voluntario, también denominados de Jurisdicción voluntaria. Por la

naturaleza misma de este, se somete a conocimiento de la jurisdicción un asunto relacionado
con una situación jurídica particular de un sujeto, la cual deben ser objeto de examen por el
juzgador para pronunciarse en cierto y determinado sentido por exigencia misma de la ley,

En este tipo procesos no se debaten conflictos, porque los asuntos sometidos a su trámite no
versan sobre relaciones, si no situaciones jurídicas de un sujeto de derecho, lo cual excluye
la posibilidad de la existencia de un litigio y por ende de un conflicto intersubjetivo de
intereses.
El objeto del pronunciamiento en un proceso de jurisdicción voluntaria será:
a) Modificar tal situación jurídica en protección del sujeto mismo, como es el caso de la
interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta; proceso en el cual se está
siendo objeto de examen la capacidad de un sujeto, la cual se presume a luz del derecho
sustancial, por ser mayor de edad, pero puede perderse cuando se afecta el juicio y
discernimiento lo que le impide administrar correctamente su patrimonio y por ende
afectarlo, razón por la cual se hace necesario y en caso de establecerse que la ha perdido se
deberá inhabilitar para que manifesté su voluntad por sí mismo y se exija que lo haga por
intermedio de un sujeto que será nombrado para ello

b) Declarar la presunción respecto de un hecho que no se tiene certeza de su ocurrencia,

pero que se constituye como presupuesto para la determinación del nacimiento de un
derecho de la declaración de ausencia; la declaración de muerte presuntiva por
desaparecimiento, caso este último necesario para que surjan los derechos herenciales y
proceder a iniciar el proceso de sucesión.

Obtener la autorización para la ejecución de ciertos actos o negocios jurídicos en la que

intervienen o que pueden estar afectados ciertos sujetos que tiene una protección especial en
relación con su patrimonio, como es el caso de la licencia que soliciten el padre o madre de
familia o los guardadores para enajenar o gravar bienes de sus representados, para realizar
otros actos que interesen a éstos, para la emancipación voluntaria y la autorización requerida
en caso de adopción, para levantar patrimonio de familia inembargable.

Nótese que a diferencia de los procesos contenciosos que se somete relaciones jurídicas de
las cuales existen controversias, en los procesos voluntarios se someten a conocimiento
aspectos particulares que tiene que ver con la situación jurídica de un sujeto, razón por la
cual no existe conflicto, tampoco dos sujetos en relación de contradicción (el actor y
opositor), al igual que no se configura una pretensión en virtud dela cual se le pretenda
imponer a favor y en contra de otro unas consecuencias jurídicas adversas.
Otra de las particularidades de este tipo de procesos, es que solo se presenta para asuntos
sometidos a conocimiento de la jurisdicción ordinaria en su especialidad de lo civil, que en
el caso de la legislación colombiana está consagrado en los artículos 577 y ss del Código
General del Proceso.

Lo anterior no excluye la posibilidad de que en algunos casos pueda someterse a

conocimiento del juez y por ende tramitarse por medio de esta clase de procesos una
relación jurídica sustancial en la cual los extremos que la conforman no tienen intereses
contrapuestos, por el contrario, persiguen que la decisión por parte del juez sea uniforme,
excluyéndose de igual forma la existencia de conflicto y por ende de oposición y condenas, a
manera de ejemplo tenemos el divorcio, la separación de cuerpos y de bienes por mutuo
consentimiento.

1.8.3. Por la naturaleza del derecho que regula el asunto sometido a conocimiento del
juzgador: En razón a tal criterio que se estructuren se han implementado proceso que,
aunque mantiene su misma estructura, tienen unas particularidades propias propios de la
naturaleza del derecho que se debate, en este orden de ideas existen procesos penales,
laborales, contenciosos administrativos y civiles, éstos últimos se subdividen a su vez
dependiendo del tipo de trámite que debe adelantarse en proceso declarativos, ejecutivos,
liquidatarios.

1.8. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Como ya se había afirmado al tratar las teorías sobre la naturaleza del proceso, se le atribuye
al profesor Oscar von Bülow el estudio de los presupuestos procesales en 1868 con su
publicación denominada la teoría de las excepciones procesales y los presupuestos
procesales.
El estudio de los presupuestos procesales obedece a la necesidad de determinar cuáles son
los requisitos necesarios para que se configure de forma adecuada el proceso en ejercicio del
derecho de acción y se pueda proferir sentencia en la que se decida el asunto sometido a
conocimiento del juzgador; a estos requisitos se le denominan presupuestos formales del
proceso o de la acción o formales y se diferencian de otro presupuestos que son
indispensables para que prospere la pretensión denominados presupuestos materiales.

La determinación de cuáles son los presupuestos formales del proceso ha sido el producto de
una construcción dogmática que se hizo a partir del estudio de unos requisitos establecidos
en los códigos de procedimientos y cuya inobservancia impiden que se configure
correctamente el proceso.

Nuestra Corte suprema de justicia32 hizo mención a estos, indicando que existen en el
proceso unos elementos definidores o constitutivos de la acción, los cuales concurren a
estructurar y a individualizar una acción y a distinguirla de cualquiera otra, necesarios
entonces para la constitución de una adecuada relación jurídica procesal, estos son
básicamente: la intervención de un juez, de un demandante y un demandado y a renglón
seguido, hace referencia a unos requisitos que denomina presupuestos procesales, entre los
cuales enuncia, la competencia, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal o para
comparecer y la demanda idónea33 o en debida forma, advirtiendo que la ausencia en el
juicio de uno cualquiera de estos presupuestos, impide la integración de la relación procesal
y el pronunciamiento del juez sobre el mérito de la litis, razón por la cual son susceptible de
control, por las partes y por el mismo juez, quien en última instancia, al momento de
disponerse a dictar sentencia, si detecta el incumplimiento de alguno de estos requisitos
deberá en algunos casos, declarar un nulidad y en otros declararse inhibido para decidir de
fondo.

32
”. (CSJ, Cas. Civil, sent. feb. 21/66. M.P. Enrique López de la Pava), que a la vez enuncia a las sentencias de casación de julio 21 de
1954 (LXXVIII, 2144, 104), y de agosto 19 de 1954 (LXXVIII, 2145, 348).

33
”. (CSJ, Cas. Civil, sent. feb. 21/66. M.P. Enrique López de la Pava), que a la vez enuncia a las sentencias de casación de julio 21 de
1954 (LXXVIII, 2144, 104), y de agosto 19 de 1954 (LXXVIII, 2145, 348). (...).
Además precisa la alta corporación que existen otros requisitos denominados “ condiciones
de la acción”, precisamente porque la respaldan y determinan su acogida y su éxito,
advirtiendo que son necesarios para asegurar su prosperidad esto es, para que el demandante
que la promueve pueda obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, entre ellos
tenemos; a) la tutela de la acción por una norma sustancial, b) La legitimación en la Causa:
La legitimación en causa es en el Demandante la cualidad de titular del derecho subjetivo
que invoca y en el demandado la calidad de obligado a ejecutar la prestación correlativa y, c)
el Interés Para Obrar o interés procesal: No es el interés que se deriva del derecho invocado
(interés sustancial), sino el interés que surge de la necesidad de obtener el cumplimiento de
la prestación correlativa, o de disipar la incertidumbre sobre la existencia de ese derecho, o
de sustituir una situación jurídica por otra.

A partir de esta segunda clasificación es que la doctrina desarrolló la teoría de los

presupuestos de la pretensión o presupuestos materiales.

El profesor Hernando Morales Molina, al igual que la Corte Suprema de Justica, diferencia
entre los presupuestos procesales que condicionan el ejercicio inicial de la acción, sin
presuponer resolución favorable34 y los elementos de la pretensión, que pertenecen al
derecho sustancial, percibiéndose sus consecuencias se perciben al momento de dictar
sentencia.

El profesor Devis Echandía35 reacciona a la clasificación que hace la Corte, por considerarla
simplista e incompleta, propone entonces que los presupuestos sean clasificados de la
siguiente forma: 1) Presupuestos procesales previos al proceso, que se subdividen en dos
grupos: a) presupuestos procesales de la acción definiéndolos como “ los requisitos
necesarios para que pueda ejercitarse la acción válidamente, entendida ésta como derecho
subjetivo a la obtención de un proceso” o “condiciones para que el juez oiga la petición que
se le formule para iniciar un proceso y decidirlo por sentencia justa”, hacen parte de estos
presupuestos a saber: La capacidad jurídica y la capacidad procesal o "legitimatio ad

34
MORALES, Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil: parte General, Editorial ABC, Bogotá., 1983. Octava Edición. P- 148.

35
DEVIS, Ob. Cit. P. 284
processum" del demandante y su adecuada representación cuando actúa por intermedio de
otra persona; La investidura de juez; La calidad de abogado titulado de la persona que
presenta la demanda; la no caducidad de la acción, y b) presupuestos procesales de la
demanda, que deben reunirse para que el juez admita la demanda, hacen parte de estos: Que
la demanda, denuncia o querella sea formulada ante juez de la jurisdicción a que
corresponde el asunto; La capacidad y la debida representación del demandado, o
"legitimatio ad processum"; La debida demanda, entre otros.. y 2) los presupuestos
procesales del procedimiento, que los definió como los requisitos que “ deben cumplirse una
vez admitida la demanda” ..” con miras a constituir la relación jurídica procesal y de que
aquél continúe su curso, desenvolviendo y realizando las varias distintas etapas que la ley ha
señalado como necesarias para que se llegue a la sentencia formal”. Hacen parte de estos
presupuestos: La práctica de ciertas medidas preventivas, la citación o emplazamiento a los
demandados; las citaciones y emplazamientos a terceros, que ordene la ley; la no caducidad
o perención de la instancia o del proceso por inactividad de las partes; El cumplimiento de
los trámites procesales, en el orden establecido por la ley para cada proceso; El seguir la
clase de proceso que corresponda y La ausencia de causa de nulidad en el curso del proceso.

De la anterior exposición jurisprudencial y dogmática se concluye que existen unos

requisitos de forma, los cuales deben cumplirse necesariamente para que el proceso se
configure y se desenvuelva válidamente y que una vez satisfechos a cabalidad, sea posible
decidirse sobre el fondo del litigio, es decir sobre las pretensiones y las excepciones de
mérito, que se denominan presupuestos procesales, cuyo estudio tienen por objeto establecer
los requisitos necesarios para que se puede configurar adecuadamente la acción, es decir
para que el juez admita la demanda y para que se pueda dictar sentencia, independiente si
favorece o no al demandante o demandado, teniendo como criterio para su determinación los
efectos que se podrían derivar del incumplimiento de tales requisitos de forma; los cual
podría generar un rechazo de la demanda, una nulidad del proceso y quizás una sentencia
inhibitoria.

1.8.2. Primer presupuesto procesal: La jurisdicción.

Aunque la jurisdicción como función de administrar justicia es única, es decir, no es posible
su división en áreas de conocimiento, para efectos prácticos la constitución, la ley estatutaria
de la administración de justicia y los Códigos de procedimiento lo hacen y es así como
estableció una jurisdicción ordinaria, compuesta por la Civil, Penal y Laboral, y otras
especiales, como la contenciosa administrativa, la penal militar, constitucional, entre otras.

Para efectos de cumplir entonces con este primer presupuesto, a la parte actora le
corresponderá determinar a cuál juez de qué especialidad debe someter el conocimiento del
asunto en particular, sin que ello implique determinación de competencia de un juez en
particular dentro de la especialidad.

La indebida determinación de la jurisdicción genera una falta de jurisdicción, razón por la

cual en primera instancia el juez en el control de forma que se hace al momento de hacer el
juicio de admisibilidad la demanda, deberá rechazarla y remitirla a juez de la jurisdicción
correspondiente, o deberá simplemente declarar tal falta de jurisdicción y remitir en caso que
la detecte durante el transcurso del proceso, el opositor también podrá advertirla y ponerla
en conocimiento haciendo uso de un instrumento procesal denominado la excepción previa
(de forma) con el fin de que se corrija tal defecto de forma y en caso que no se corrija puede
generarse una nulidad de la sentencia.

1.8.3. Segundo presupuesto procesal: La competencia.

El juzgador competente es aquel a quien la ley le ha otorgado la capacidad o aptitud para

conocer de ciertos asuntos en particular o durante determinada etapa del proceso.

Para la determinación adecuada de la competencia la parte actora tendrá la carga de indicar

conforme a los factores objetivo, subjetivo, funcional, cuál debe ser el juez dentro de la
misma especialidad de tiene la aptitud legal de asumir el conocimiento del asunto
(Municipal, circuito, tribunal) y conforme al territorial, de cual circunscripción territorial.
1.8.4. Tercer presupuesto procesal: La capacidad para ser parte.

La capacidad de goce es uno de los atributos de toda persona que en el ámbito del derecho
procesal se traduce en la capacidad para ser parte y no es otra cosa que la aptitud que le
concede la ley a un sujeto “para ser titular de la relación jurídico-procesal 36”, es decir para
adquirir la calidad de parte en un proceso en condición de actor o de opositor.

En Colombia, según el Código General del proceso tal capacidad la tienen los sujetos con
personalidad, es decir las personas naturales y jurídicas, por el solo hecho de existir, sin que
sea necesario determinar si tienen o no capacidad de ejercicio, extendiéndose tal capacidad a
aquellos sujetos sin personalidad como los patrimonios autónomos y el concebido para la
defensa de sus derechos al tenor de lo dispuesto en el art. 53 del C.G. del P.

Teniendo en cuenta entonces que la condición para que surja la capacidad para ser parte
tratándose de los sujetos con personalidad, es su existencia, se incurrirá en tal ausencia en
los casos en que se pretenda configurar la parte demandante o demandada con una persona
natural o jurídica inexistente.

En los casos de muerte de la persona natural o extinción de la persona jurídica que pretendía
ser demandante en un proceso, tal ausencia debe ser reemplazada, en el primer caso por sus
herederos, quien deberán, por medio del proceso de sucesión adjudicarse el crédito para
poder legitimarse para ello, y en el segundo, por la persona a quien se le adjudicó tal crédito
en el proceso de liquidación.

En el caso de muerte de la persona natural o jurídica a quien se pretendía demandar, la

calidad de parte demandada en un proceso, tal ausencia debe ser reemplazada, en el primer
caso con los herederos determinados o indeterminados, sin que sea necesario que se haya
instaurado proceso de sucesión, y en el segundo caso con la persona quien por ley deba
asumir el crédito.
36
CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Madrid Editorial Reus (S.A.). 1925
En el evento que se incurra en este error demandando por o instaurando demanda en contra
de persona natural fallecida o jurídica extinguida o de patrimonio autónomo inexistente o
quien no ha sido concebido tal irregularidad debe ser corregida remplazándolo los sujetos
que indicamos anteriormente con el fin de impedir que no se configure de forma adecuada la
relación jurídica procesal entre actor y opositor, impudente con ello que se consolide la falta
de capacidad para ser parte en el proceso por inexistencia de la parte, generándose con ello
una nulidad procesal.

1.8.5. Cuarto presupuesto procesal: la capacidad para comparecer al proceso.

Equivale a la denominada capacidad de ejercicio que es otro de los atributos de la

personalidad el derecho sustancial como la denominada por otros capacidad jurídica 37, y
consiste en la aptitud legal que tiene una persona para actuar en el proceso por sí mismo,
cuando así se requiera y sin la necesidad de hacerlo por intermedio de otra persona.

El C. de G. del P. la regula en su art. 54 y para el caso de las personas naturales supedita tal
capacidad a que estas puedan de disponer de sus derechos, razón por la cual la tendrán
aquella que conforme a la ley sustancial civil, tengan capacidad de ejercicio (mayores de
edad, que no hayan sido declarados inhábiles), en caso contrario, no podrá comparecer por sí
mismo, razón por la cual tendrá que comparecer por intermedio de un representante,
conforme a las leyes que regulan la representación legal.

Lo anterior, no excluye la posibilidad de que una persona capaz, que no quiera o no pueda
comparecer al proceso por sí misma, pueda acudir al proceso por medio de un representante
que designe de manera voluntaria, para que acuda en su nombre, esta representación
voluntaria es consecuencia de un contrato de mandato regulado por los artículos 2142 del c.c.
en virtud del cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. El artículo 2156 ibídem consagra dos clases
de mandato, el general si se da para todos los negocios del mandante, y el especial si

37
Ibídem.
comprende uno o más negocios especialmente determinados y el artículo 2149 del C.C.
describe los medios idóneos para el otorgamiento del poder así: " El encargo que es objeto
del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de
cualquier otro modo inteligible y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de
sus negocios por otra". La norma prevé dos modalidades para el otorgamiento del poder; una
por escrito, a veces solemne (escritura pública), y otra verbal.

En caso de las personas jurídicas y los patrimonios autónomos, siempre deberán

comparecer por intermedio de sus representantes y los concebidos comparecerán por
medio de quienes ejercerían su representación si ya hubiesen nacido.

Lo que debe resaltarse en relación respecto de esta clase de capacidad y de ahí su

dificultad para su comprensión, es que no es muy usual que la parte actúe directamente en
el proceso, sólo lo hará en los casos en que se requiera que manifieste su consentimiento
para efectos dispositivo de sus derechos litigiosos, es por ello que en actuaciones como la
conciliación judicial se le permite a la parte, si tiene capacidad de ejercicio, intervenir y
manifestar su consentimiento en relación con la posibilidad de conciliar.

Es posible de manera excepcional que una persona que no tenga la calidad de

representante contractual de la parte demandante, pueda acudir al proceso en nombre
de esta y presentar una demanda con el fin de representar los intereses de aquella,
esta figura está consagrada en el artículo 57 del C. G del P.

La ausencia de capacidad para comparecer en el proceso, se presenta en los eventos en que

una persona comparece por sí mismo al proceso, sin ser capaz o lo hace por intermedio de
una persona que afirma ser su representante, sin serlo, configurándose una indebida
representación o falta de capacidad para comparecer, la cual podrá irregularidad que deberá
corregirse con el fin de evitar demandada

Tal irregularidad debe ser corregida con el fin de evitar una afectación a la adecuada defensa
de los intereses de las partes en el proceso, es por ello que en caso que el juez la detecte la
momento del juicio de admisibilidad deberá inadmitir la demanda, en caso que la parte
demandada la detecte dentro del término de traslado, deberá interponer la respectiva
excepción previa y en etapas posteriores se podrá corregir mediante la declaratoria de
nulidad.38

1.8.6. Quinto presupuesto: El derecho de postulación.

No obstante que el demandante es quien invoca pretensión y el demandado es el destinatario

de esta, aquel no podrá aquel invocarla, ni este ejercer actos de defensa, si no están
certificados como sujetos que tienen unos conocimientos en la ciencia jurídica y por ende
estar habilitados para poder debatir y discutir sus derechos en un proceso y ante un juzgador,
es por ello que la postulación es una figura que se diferencia de la capacidad para ser parte y
de la capacidad para comparecer, la primera se adquiere por el hecho de ser sujeto de
derecho y le permite ser titular o destinatario de la pretensión, la segunda, por tener la
aptitud de disponer de sus derechos y le permitirá en caso que se requiera realizar
actuaciones única y exclusivamente para tales fines y la tercera, por tener los conocimientos
que se tengan en la ciencia jurídica, que para el caso en particular solo lo tienen los
abogados titulados e inscritos ante el organismo encargado de certificar que estos están
habilitados para ejercer la profesión, lo que le permitirá desplegar todas las actuaciones
procesales que impliquen el debate del derecho en litigio.

El derecho de postulación está consagrado en el Artículo 73 del C. de P.C. que establece:

“Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de
abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa.”

La norma en mención se presta a confusiones por utilizar el verbo comparecer que significa
“Presentarse personalmente o por poder ante un órgano público, especialmente ante un juez
o tribunal.”; si una persona es capaz y por ende puede disponer de sus derechos, podrá
comparecer ante un juez y notificarse de la existencia de un proceso en su contra, sin que
requiera tener la calidad de abogado, podrá ser escuchado en declaración, inclusive podrá

38
Art. 133-4, 135 y ss del C. G. del P.
disponer del derecho en litigio (conciliar) sin que necesariamente este asistido por un
abogado, lo que no podrá hacer, en caso que no tenga tal calidad, es ejercer actos de defensa
toda vez que las actuaciones judiciales como regla general deben ser ejecutadas por un
sujeto que tenga el derecho de postulación, con el fin de que tales actuaciones tengan algún
efecto.

Lo que indica la norma en mención, es que quien pretenda instaurar un proceso, invocar
pretensión, ejercer actos de defensa de su derecho y en general realizar actuaciones en un
proceso y no tenga la calidad de abogado habilitado para litigar, deberá hacerlo por
intermedio de uno que el designe o se lo designe el Estado, interpretándose así la norma,
claramente entendemos la deferencia entre la capacidad para comparecer y el derecho de
postulación.

En palabras de la Corte Constitucional, tal exigencia consistente en que las actuaciones

dentro de un proceso se realicen por intermedio de un abogado “garantiza los principios de
celeridad, eficacia, eficiencia y moralidad que se predican de todas las funciones estatales y no
solo de la administrativa (art. 209 C.P.), porque la realización de los diferentes actos
procesales en los procesos judiciales, en los cuales interviene el abogado, muchos de los cuales
son de gran complejidad, exigen de conocimientos especiales, habilidades, destrezas y
tecnicismos jurídicos, con el fin de asegurar la regularidad de la función y de la actividad
judicial.39

Tal como lo indica la norma en mención, existen caos en que es posible que las partes
puedan desplegar algunas actuaciones directamente en el proceso, como por ejemplo
conciliar, que es un acto de disposición del litigio que solo requiere que la parte tenga
capacidad para comparecer; en otros eventos como los procesos de mínima cuantía, es
posible que las partes puedan iniciar y actuar durante todo el transcurso del proceso sin la
asistencia de un abogado, excepciones que no pueden confundirse la cuestión particular de la
asistencia de un abaogado para efectos de preservar el derecho de defensa; en el proceso
civil cuando el demandado es notificado personalmente de la existencia de un proceso y se

39
Corte Constitucional, sentencia de febrero 22 de 1996.
abstiene de nombrar un abogado que asuma su defensa, el proceso continuará su curso
normalmente; en el caso del proceso penal y en las actuaciones administrativas, se exige
necesariamente que la parte investigada o imputada este asistida por un abogado.

Para que un abogado actúe como apoderado judicial del demandante o demandado se
requiere básicamente que se cumpla con una formalidad esencial, el otorgamiento de un
poder con el fin de que se concrete el acto de apoderamiento judicial el cual debe cumplir
con unas formalidades establecidas en la ley procesal40

1.8.7. Sexto Presupuesto Procesal: La demanda en debida forma.

La demanda se constituye como el instrumento procesal por medio del cual no solo se
materializa el ejercicio del derecho de acción, sino que además reviste gran utilidad para que
el actor a quien le corresponde la carga de su elaboración, además de darle cumplimiento a
los presupuestos procesales de jurisdicción, competencia, capacidad para ser parte y
comparecer, determine el objeto del proceso indicando cuales son los hechos sobre los
cuales se sustenta las pretensiones que va a invocar y las pruebas que pretende hacer valer.

Con relación a la importancia de éste presupuesto en materia civil, la Corte Suprema de

Justicia41 ha indicado lo siguiente:

“ La demanda en forma, como bien se sabe, constituye uno de los presupuestos

procesales, el más importante quizás, pues allí es donde el actor concreta la
pretensión y los hechos que le sirven de fundamento, motivo por el cual esa pieza
cardinal debe cumplir, por imperativo legal (artículo 75 del Código de
Procedimiento Civil), una serie de requisitos formales que sin ser sacramentales
involucran contenidos de un debido proceso y defensa, pues con tales
presupuestos no sólo se procura focalizar con precisión y claridad el objeto
40
Arts 74 y ss del C.G. del Proceso.
41
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Dr. Jose Fernando Ramirez Gomez, Bogotá. Julio 16 de 2003.
 litigioso, sino garantizar el adecuado ejercicio de los derechos de acción y
contradicción”.

Cada uno de los códigos de procedimientos civil, laboral y administrativo determinará cual
es la manera de elaborar una demanda conforme a las particularidades propias de cada
proceso.

El incumplimiento de este presupuesto puede ser detectado por el juez en el juicio de

admisibilidad y genera una causal de inadmisión, pero también podrá ser advertido por el
demandado y podrá hacer uso de una excepción previa para su respectiva corrección.

Retomando nuevamente a la Corte Suprema de Justicia, es necesario precisar, cuál es el

criterio que debe tener el juez para determinar si se ha cumplido con este requisito, al
respecto ha afirmado:

“Cuando el juez analiza si se han cumplido con éste requisito, debe tenerse en cuenta
criterios de proporcionalidad y eficacia, de modo tal que la regla procesal cumpla el
cometido que constitucionalmente le ha sido fijado, es decir, la “efectividad de los
derechos reconocidos por la ley sustancial” (artículo 4º, ibídem). De manea que si la
apreciación de la demanda no es tarea que deba hacerse en función de la forma por la
forma, es claro que una de las obligaciones del juez es interpretarla con el fin de
desentrañar su verdadero sentido y alcance. Más, esa labor debe cumplirse dentro de
un marco que no riña con su objetividad, razón por la cual la interpretación puede
hacerse en los casos en que la imprecisión o la oscuridad no sean de una dimensión tal
que obstaculicen por completo la averiguación de lo que su autor quiso expresar42.

Las causas más frecuentes de errores en la elaboración de una demanda se presentan por:

42
Ibidem.
a) Por indebida determinación de los hechos que puede afectar la adecuada comprensión del
objeto del proceso por parte del juez e incidir en la actividad probatoria y por ende en la
sentencia.
b) Una indebida formulación de la pretensión, de forma ininteligible, poco clara, de tal
manera que no se entienda por la simple lectura lo que quiere el demandante, lo que puede
afectar la decisión del juez, no obstante que este debe interpretar la voluntad de la parte en la
medida en que sea posible.
c) Una indebida acumulación objetiva de pretensiones

1.8.8. Séptimo presupuesto Procesal: La ausencia de caducidad.

El transcurso del tiempo, como hecho jurídico que tiene implicaciones en las relaciones
jurídicas sustanciales y procesales, íntimamente ligado con tres instituciones jurídicas, la
preclusión, la prescripción y la caducidad.

La preclusión es un efecto procesal que se obtiene cuando las partes no realizan una
actuación procesal dentro del término establecido en la misma ley procesal, consistente en la
pérdida de oportunidad para actuar.

La prescripción extintiva genera un efecto de naturaleza sustancial, consistente en que la

obligación cuya titularidad está en cabeza de un sujeto que tiene la calidad de acreedor, se
convierte en natural por no haberse ejercitado la facultad de exigir su cumplimiento dentro
de un tiempo establecido en la ley, lo que implica que no es posible obligar al deudor a
cumplir la prestación.

La caducidad, ha sido entendida como un efecto procesal en virtud del cual, el actor o el
titular de un derecho sustancial, pierde la facultad de ejercer el derecho de acción y por ende
el de acudir ante la jurisdicción, por haber transcurrido el tiempo establecido para ello.
Dicho en palabras de la Corte Suprema de Justicia: “la caducidad comprende la expiración
(o decadencia) de un derecho o una potestad, cuando no se realiza el acto idóneo previsto
por la ley para su ejercicio, en el término perentoriamente previsto en ella.43

Caducidad no es lo mismo que prescripción, tal diferencia se refleja en el tratamiento

procesal de cada una de estas dos instituciones; quien pretenda instaurar una demanda para
exigir el cumplimiento de una obligación en la que ha operado la prescripción, podrá hacerlo
y el juez deberá admitir la demanda, toda vez que será el demandado será quien tendrá la
carga de alegarla para que sea reconocida en sentencia, por el contrario, una vez operado la
caducidad, no será posible que quien pretenda instaurar una demanda, lo haga y en caso que
así proceda, el juez podrá rechazar la demanda.44

La dificultad en relación con la identificación del efecto de la caducidad se presenta por la

imposibilidad de identificar, por el tratamiento de la prescripción conforme a lo regulado en
el artículo 2512 del C.C. al establecer que es un modo de extinguir las acciones o derechos
ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y
a renglón seguido establece… “Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la
45
prescripción”

Si se observa se utiliza indistintamente la palabra acción o derecho, al parecer la razón de

ello radica en la confusión teórica que existía al momento de la elaboración de los códigos
sustanciales, época en la que se afirmaban que la acción hacía parte del derecho sustancial 46,

43
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles, Septiembre 23 de 2002.
44
Al operar el fenómeno de la prescripción frente a las obligaciones civiles, estas se “degeneran” o se transforman en naturales, conforme
a lo dispuesto en el Art. 1527-2 del c.c, lo que implica que aunque la obligación como tal, no se extingue, eventualmente no se hace
exigible, esta consecuencia, trasladada al ámbito procesal implica qué, el acreedor podrá demandar solicitando el cumplimiento de la
prestación, porque aún existe vínculo entre acreedor y deudor, no obstante que la obligación haya “prescrito”, porque en realidad lo que
sucedió es que no se extinguió, es por ello su vez el juez deberá admitir la demanda, no obstante de que haya operado la caducidad y
dejará al arbitrio de la parte demandada, quien este alegue que no está obligado a cumplir, por haber operado la prescripción, lo que
implicará que el juez tenga que reconocer la prescripción en sentencia declarar que la obligación se transformó en natural y como
consecuencia de ello abstenerse de exigirle al deudor que cumpla.

45
ART. 2512. Del .C.C : La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.

46
Las teorías monistas de la acción, afirmaban que ésta no era otra cosa que el Derecho subjetivo violado o el mismo derecho subjetivo
puesto en movimiento.
y como consecuencia de ello se utilizó indistintamente el término prescripción para hacer
referencia al modo de extinguir una acción o un derecho.

Rezagos de esta confusión los podemos observar de los arts. 665 y 666 del C.C. que
respectivamente indican que de los derechos reales nacen acciones reales y de los derechos
personales, nacen acciones personales.

En la actualidad, es claro que el efecto consagrado en el Art. 2512 CC consagra la figura de

la prescripción extintiva como ya se ha explicado, y no de caducidad y la razón radican en
que, por el transcurso del tiempo se “extinguen” el derecho sustancial, precisamente por no
haberse ejercitado a tiempo47.

Otra dificultad para identificar ambos efectos, radica en que consecuente con estas
concepciones que confundían el derecho sustancial con el derecho de acción, se utilizaron, al
parecer, indistintamente los conceptos de prescripción y el de caducidad en el código civil, a
tal punto que lo único claro es que el capitulo III y IV del libro, artículos 2535 y ss, del C.
Civil regulan de manera general el término de prescripción de los derechos, quedando como
gran interrogante, si las llamadas “prescripciones de corto tiempo” a las cuales hace
referencia del 2545 ibídem, y que están específicamente consagradas y distribuidas en el
código, son verdaderas prescripciones o por el contrario hacen referencia a la caducidad.
Esta confusión aún no se ha podido superar.

Para ilustrar la dificultad teórica, basta hacer referencia a varias disposiciones normativas
del Código Civil, a saber:

El art. 1972 CC concede un término de 9 días después de la notificación del decreto en que
se manda a ejecutar la sentencia, para que el deudor pueda oponer al cesionario el beneficio
de retracto.

47
No es de más, recordar que en realidad lo que suceden en virtud de la prescripción extintiva, es que la obligación se torna en natural.
El art. 1860 CC establece un término de dos meses para retractarse de un contrato de
compraventa.

El Art. 984 CC le concede un término de seis, al que ha sido despojado violentamente y que
no pudiese instaurar acción posesoria, para instaurar una acción de despojo.

El art. 1923 CC le concede al comprador un término de seis meses en caso de bienes

muebles y de un año en caso bienes inmuebles, para instaurar la acción de resolución por
vicios redhibitorios.

El art. 1926 CC establece un término de un año para instaurar la acción de rebaja del precio.

El art 976 CC establece un término de un año para instaurar las acciones posesorias.

El art 1913 CC establece un término de 4 años para el saneamiento por evicción

El art. 1938 CC establece un término de 4 años para instaurar la acción de resolución del
contrato de compraventa en virtud del pacto comisorio.

El art. 1954 CC establece un término de 4 años para instaurar la acción rescisoria por lesión
enorme.

Como se observar, tal como están planteadas las cosas, es muy difícil por ahora aventurarnos
a afirmar que los términos consagrados en los artículos en mención hacen referencia a
términos de prescripción o de caducidad.

Con el fin de resolver estas dificultades conceptuales y tratar de encontrar un criterio que
nos permita identificar los casos de caducidad en el código civil, acudiremos a un
planteamiento utilizado por la Corte Suprema que en mi concepto es de gran utilidad para
tales propósitos al indicar lo siguiente:
“Para efecto de establecer si un determinado plazo es de caducidad, cuando el
legislador se hubiese abstenido de calificarlo explícitamente como tal, es menester
entender primeramente que el fundamento de aquella estriba en la necesidad de dotar
de certidumbre a ciertas situaciones o relaciones jurídicas para que alcancen certeza
en términos razonables, de modo que quienes están expuestos al obrar del interesado
(sobre quien pesa la carga de actuar so pena de expirar su derecho o acción), sepan,
si esto habrá o no de ocurrir.

Vale decir, que el ordenamiento, por razones superiores, de “policía jurídica”, o

para proteger determinados intereses,  y con miras a poner fin al estado de
incertidumbre de ciertas situaciones o relaciones jurídicas cuyo ejercicio depende de
un único o primer acto no repetible, le impone al titular la necesidad de ejercitarlo
idóneamente en un término perentorio, so pena de perder el derecho o de que se
extinga la posibilidad de accionar.
 
                              El legislador, pues, en aras de la seguridad jurídica, pretende
con los términos de caducidad finiquitar el estado de zozobra de una determinada
situación o relación de Derecho, generado por las expectativas de un posible pleito,
imponiéndole al interesado la carga de ejercitar un acto específico, tal la
presentación de la demanda, en un plazo apremiante y decisivo, con lo cual limita
con precisión, la oportunidad que se tiene para hacer actuar un derecho, de manera
que no afecte más allá de lo razonablemente tolerable los intereses de otros.”

“…Nótese, por consiguiente, cómo la caducidad descansa, en últimas, sobre

imperativos de certidumbre y seguridad de ciertas y determinadas relaciones
jurídicas, respecto de las cuales el ordenamiento desea, de manera perentoria, su
consolidación, sin que ella deba concebirse como una sanción por abandono, ni haya
lugar a deducir que envuelve una presunción de pago o cumplimiento de la
obligación, como tampoco pretende interpretar el querer del titular del derecho.”
Bajo este criterio, la Corte ha indicado, que el término de 4 años para establecer la acción
(pretensión) de rescisión por lesión enorme consagrado en el artículo 1954 del c.c., es de
caducidad.

El argumento planteado por la Corte Suprema de justicia permite ver desde una perspectiva
mucha más clara el concepto de caducidad y superar las dificultades antes planteadas para su
identificación.

Ampliando el argumento y pretendiendo un mayor entendimiento sobre el tema, podemos

precisar que si admitimos que los términos establecidos para la caducidad están establecidos
con el fin de dotar de certidumbre a ciertas relaciones jurídicas y darles certeza en términos
razonables, lo cual le impone a uno de los titulares de esa relación, si pretende modificar esa
relación jurídica o dejarla sin efecto, el ejercicio de la acción dentro de un plazo previamente
establecido por la ley, so pena de perder el derecho de acudir a la jurisdicción, implica
entonces que si no se ejercita esa pretensión, esa situación jurídica se consolida y por ende
tiene vocación de permanencia en el tiempo, de ahí que se afirme entonces que la caducidad
descansa sobre imperativos de certidumbre y seguridad de determinadas relaciones jurídicas,
respecto de las cuales el ordenamiento desea, de manera perentoria, su consolidación.

Se observa que el término establecido en el artículo 1954 del c.c. para ejercitar la pretensión
de rescisión por lesión enorme, conforme a las consideraciones anteriores, que es un derecho
que surge como consecuencia de una relación jurídica previamente constituida en virtud de
un contrato de compraventa, ese derecho consiste básicamente en la posibilidad de acudir a
la jurisdicción con el fin de buscar que esa relación jurídica, llamada compraventa quede sin
efecto por medio de la declaratoria de rescisión; en caso que no se presente la demanda
dentro del término, tiene como efecto que opera la caducidad de la acción de rescisión, lo
que implica que la compraventa se consolidó.

No puede afirmarse entonces que ese término consagrado en el artículo 1954 c.c., sea de
prescripción extintiva, porque los derechos adquiridos en virtud de la compraventa no se van
a extinguir por el no ejercicio de la acción de rescisión, para nada afectará los derechos
subjetivos derivados de la compraventa, es decir, al comprador no se le va a extinguir el
derecho real de dominio adquirido en virtud del contrato y al vendedor no se le va extinguir
el derecho a que se le pague la obligación, lo cual si ocurrirá, si el comprador, no hace valer
su derecho real de domino dentro de un lapso establecido por la ley, frente a la perturbación
que hace un tercero y si el vendedor no le exige a aquel el derecho de crédito, es decir, el
pago del precio dentro de un término establecido para ello.

Con este mismo argumento, perfectamente podría entenderse deberían ser considerados
como caducidad, los términos consagrados en los artículos 336, 337, 976, 984, 1402,1972,
1860,, 1923, 1926, 1913, 1938, 1860, 1923, 1926, 1890, 1923, ART. 1926, 1927, 2491,
1267, ART. 1838, 1913, ART. 1750, 1938, 1954,

se vislumbra entonces una diferencia entre la prescripción y la caducidad tomando como

referencia el fin que persiguen, tal como lo ha planteado la misma Corte Suprema de
Justicia, a saber:

El fin de la prescripción es tener por extinguido un derecho que, por no haberse

ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; Por ello, en la
prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea
la negligencia real o supuesta del titular.

El fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser

útilmente ejercitado.; en esta se considera únicamente  el hecho objetivo de la falta
de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva,
negligencia del titular, y aún la imposibilidad de hecho”. (G.J. CLII, pág. 505).
Cuando la acción judicial está sometida a un plazo de caducidad, la presentación
idónea de la demanda no implica la interrupción de un término, sino la cabal
ejecución del acto esperado, al paso que la no formulación oportuna del libelo
comporta la extinción irremediable de tal potestad; es decir, que si la presentación
de la demanda judicial apareja la inoperancia de la caducidad, ello no obedece a
 que la misma se interrumpa, cual sucede, v. gr. con la prescripción, sino a que por
el ejercicio oportuno de la acción, aquella, obviamente, no se consuma.
 
Así mismo, es preciso reparar en que el tiempo asume en la caducidad un singular
cariz, en cuanto éste corresponde a la funcionalidad típica de la institución, de
modo que se requiere únicamente su transcurrir para que operen sus efectos letales,
esto es que el término constituye, por sí mismo, una condición para el ejercicio
idóneo del derecho, un requisito del mismo, de manera que si éste no se realiza
oportunamente, se extingue sin necesidad de la concurrencia de otros
requerimientos, esto es, sin que sea menester v. gr.  alegarlo.
 

1.9. LOS SUJETOS DEL PROCESO

Son todos aquellos que conforman la relación jurídica procesal y que por ende están
habilitados por la ley procesal para intervenir en el proceso conforme al interés en relación
con el asunto objeto de pronunciamiento el cual determina la naturaleza de los actos
procesales que está facultado para ejecutar.

Dentro del marco de esta definición, se posible afirmar que son sujetos procesales, las
partes, otras partes, los terceros, el ministerio público, el defensor de familia, los auxiliares
de justicia, excluyéndose a los testigos que son considerados como objeto de prueba.

1. EL JUEZ COMO SUJETO PROCESAL.

Es el titular de la función jurisdiccional, delegado por el Estado, con las calidades de tercero
(ajenos a la relación o situación jurídica que se somete a su conocimiento), supraparte ( con
una condición de superioridad a las partes que le permite decidir el asunto a imponerse),
independiente y autónomo y como integrante de la relación jurídica sustancial tiene a su
cargo el cumplimiento de unos deberes impuestos por el ejercicio de dos funciones
esenciales consistentes en dirigir el proceso y decidir o pronunciarse respecto del asunto
sometido a su conocimiento.

Los Códigos de procedimientos, establecen el régimen de deberes del jue dentro del proceso;
el C. G del Proceso establece como deberes deberes del juez entre otros los, los consagrados
en el Art. 42: 1.Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias,
adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y
procurar la mayor economía procesal. 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el
proceso, usando los poderes que este código le otorga. 3. Prevenir, remediar, sancionar o
denunciar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de
la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que
toda tentativa de fraude procesal. 4. Emplear los poderes que este código le concede en
materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes. 5. Adoptar
las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o
precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera
que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho
de contradicción y el principio de congruencia. 12. Realizar el control de legalidad de
la actuación procesal una vez agotada cada etapa del proceso. Los deberes de
naturaleza instrumental para dar cumplimiento a las exigencias impuestas como
director del proceso consagradas en los arts 5, 6 y 107 del C.G. del P, consistentes en
los de Concentración, Inmediación y de dirección en la audiencia

Los deberes en materia de pruebas, consistirán en a) en decretar pruebas de oficio, en

las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean
necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia (Art. 170 C.G. del P.), b)
En practicar personalmente todas las pruebas. (Art. 171 del C.G. del P.)

Dentro del deber de decidir, se incluyen los de observar e interpretar las normas procesales,
llenar vacíos y deficiencias de la ley (Art.s 11, 12 y 13 del C.G. del P.), decidir aunque no
haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta,
Motivar la sentencia y las demás providencias, salvo los autos de mero trámite, 8.
Dictar las providencias dentro de los términos legales, fijar las audiencias y diligencias en la
oportunidad legal y asistir a ellas, Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse
en los procesos. El mismo deber rige para los empleados judiciales. (Art 42 C. G. del P.)

Para el ejercicio de la función jurisdiccional, se radicó en cabeza del juez unos poderes de
Ordenación e instrucción (Art. 43 C.G. del P.), Poderes correccionales o sancionatorios
(art. 44 C.G. del P.)

De igual forma, en ejercicio de su función jurisdicción se radica en cabeza del juez unas
facultades de decreto de medidas cautelares (Art 590 C.G. del P.), decreto de pruebas de
oficio (Art. 169 C.G. del P.), inversión de la carga de la prueba (art. 167 del C.G. del P.)

2. LAS PARTES
Parte hace referencia a aquel sujeto procesal que demanda en nombre propio o en cuyo
nombre la actuación de la voluntad de la ley 48, por medio de una sentencia y aquel frente a la
cual es pedida la actuación de la voluntad de la ley o la sentencia.

Para Devis Echandía, el concepto de parte es puramente formal y lo define como aquella
persona que demanda en nombre propio o en cuyo nombre se demanda la sentencia o el
mandamiento ejecutivo, mediante el proceso; quien es demandado directamente o por
conducto de su representante, y quien interviene luego de modo permanente y no transitorio
o incidental

La parte conforme a lo anterior es aquel sujeto de derecho que en su calidad de actor, invoca
una pretensión o se adhiere posteriormente invocándola o aquel contra de quien se invoca
una pretensión o con posterioridad entra a resistirla en calidad de opositor.

La característica más relevante del concepto de parte consiste en que un sujeto de derecho
acuda ante la jurisdicción en ejercicio del derecho de acción, invocando una pretensión,
indistintamente que sea o no titular del derecho que se invoca; en otras palabras, para que
una persona sea reconocida como parte no importa la situación en que se encuentre respecto
del derecho sustancial discutido o por satisfacer y del litigio que sobre ese derecho se haya
presentado, es decir la parte es un concepto que surge de la relación jurídica procesal y no,
de la que se presenta en la relación jurídica sustancial, es por ello que parte del proceso
puede ser una persona que no sea extremo de la relación jurídica procesal (acreedor o
deudor) es decir que no tenga el derecho o no este legitimado, que no tenga interés
sustancial para obrar porque estas son cualidades que miran a la relación sustancial y que
influyen en la suerte de las pretensiones y en el contenido de la sentencia, pero no
presupuestos de la acción ni de la calidad de parte 49; Para ser parte entonces es suficiente
demandar, inclusive temeraria y absurdamente, o ser demandado.
 
Como apenas es obvio, lo correcto es que la calidad demandante - titular del derecho
sustancial y demandado – obligado en la relación sustancial, coincidan y tiene una
48
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial Revistas de Derecho Privado, vol. II, p. 284.
49
Devis echandia
indudable importancia para el éxito del proceso, en la medida en que va a asegurar que el
juez se pronuncie sobre la controversia, evitándose con ello, sentencias desestimatoria de la
pretensión.

Existen dos características fundamentales del concepto de parte que permite diferenciarlo de
los otros sujetos procesales, a saber:
a) Está ligado con el de pretensión, es parte quien pretende y en contra de quien se
pretende.
b) Actúa en interés propio, pretendiendo para sí, lo que excluye del concepto de parte a
aquellas personas que actúan en el proceso en nombre e interés ajeno50.

Algunos autores hacen referencia a otra categoría dentro del concepto de partes; partes en
sentido Material que hace referencia a la titularidad subjetiva de la relación material sobre la
cual versa el objeto del debate procesal (por ejemplo, cuando se hace referencia a ser
acreedores o deudores de un determinado derecho material). 51. Es aquí donde tiene vigencia
los conceptos de legitimación en la causa, el interés para obrar

Las partes como sujetos procesales vinculados dentro de la relación jurídica procesal son
titulares de derechos, deberes, facultades y cargas, a manera ilustrativa haremos una
enunciación de algunos de ellos conforme a lo establecido en el C. G. del P.

Deberes de las partes: Arts 78: 1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2.
Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos
procesales.3. Abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y diligencias.4.
Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar
el debido respeto al juez, a los empleados de éste, a las partes y a los auxiliares de la
justicia. 5. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para
recibir notificaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito de
excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que éstas se surtan válidamente en el
anterior.6. Realizar las gestiones y diligencias necesarias para lograr oportunamente la
50
PALACIO. O cit. Pág. 226
51
Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. 2ed. México: Harla, 1995. p. 1053.
integración del contradictorio.7. Concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y
acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias.8. Prestar al juez su colaboración para la
práctica de pruebas y diligencias.9. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o
interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir
en multa de un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv).10. Abstenerse de solicitarle
al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del
derecho de petición hubiere podido conseguir. 11. Comunicar a su representado el día y la
hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, reconocimiento de documentos,
inspección judicial o exhibición, en general la de cualquier audiencia y el objeto de la
misma, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder.Citar a los testigos cuya
declaración haya sido decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al
expediente la prueba de la citación.12. Adoptar las medidas para conservar en su poder las
pruebas y la información contenida en mensajes de datos que tenga relación con el proceso
y exhibirla cuando sea exigida por el juez, de acuerdo con los procedimientos establecidos
en este código.13. Informar oportunamente al cliente sobre el alcance y consecuencia del
juramento estimatorio, la demanda de reconvención y la vinculación de otros sujetos
procesales.14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando
hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la
transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa
la petición de medidas cautelares. Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la
presentación del memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez de la
actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición de una multa hasta
por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) por cada infracción. 15. Limitar las
transcripciones o reproducciones de actas, decisiones, conceptos, citas doctrinales y
jurisprudenciales a las que sean estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación
de la solicitud.

Los derechos procesales de las partes consagrado en el C.G. del Proceso son: 1. El acceso a
la jurisdicción, (Art 2), Gratuidad en la prestación del servicio de la jurisdicción. (art. 10),
Debido proceso. (art. 14) El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en
este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.
Las obligaciones patrimoniales de las partes consagradas en el C.G. del P: 1. Se regula su
responsabilidad patrimonial, por los “perjuicios que con sus actuaciones procesales
temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.” (Art. 80), Las derivadas
de la agencia oficiosa procesal (art. 57), del impugnante vencido (Art. 274), la del opositor
Vencido en la diligencia de entrega. (Art. 309), Por la condena en costas. (Art. 361 – 365),
Por honorarios de los auxiliares de Justicia. (Art. 363), por multas (Art. 367)

Para configurarse como parte en un proceso debe reunirse dos requisitos formales que
fueron desarrollaron en el tema de presupuestos procesales, la capacidad para ser parte y la
capacidad para comparecer.

En virtud de la representación voluntaria es posible que la parte comparezca al proceso por

intermedio de otra persona, fenómeno que es diferente a lo descrito en la capacidad para
comparecer, para ello tiene que mediar el acto jurídico que materialice el acto de
representación ( el poder ), no obstante de lo anterior, en relación con esa representación
voluntaria, si un sujeto capaz no puedan acudir al proceso, es posbile que otro lo haga en su
representación no obstante que no media acto de representación; tal figura procesal se
denomina la agencia oficiosa procesal, consagrada en el art. 57 del C. G. del P que precisa.
“Se podrá demandar o contestar la demanda a nombre de persona de quien no se tenga
poder, siempre que esté ausente o impedida para hacerlo…..”

La figura de la agencia oficiosa procesal, le da solución a un problema que se puede

presentar en el caso que quien pretende demandar, siendo capaz, no pueda designar un
representante o un apoderado judicial para ello y está en riesgo que su derecho sustancial se
afecte por la inminencia de operar el fenómeno de la prescripción o la caducidad por estar en
imposibilidad física para hacerlo, o que quien es demandado y ha sido notificado de la
existencia del proceso, esta imposibilidad de contestar la demanda y por ende incurrir en una
falta de contestación de la demanda. La solución al respecto que establece la norma procesal
es permitir que otro sujeto capaz realice tales actuaciones en ejercicio de la agencia oficiosa
procesal, cumpliendo con unos requisitos establecidos en la ley procesal.
Excepcionalmente se permite que quien invoca la pretensión no sea titular de la relación
sustancial que se somete a conocimiento del juzgador y que no esté actuando en calidad de
representante , ni como agente oficioso, razón por la cual se le da el tratamiento de parte, no
obstante que los efectos de la sentencia será para su quien como titular de la relación
sustancial u obligado en la misma, era quien debía haber demandado 52, en estos casos
estamos en presencia de la legitimación extraordinaria o sustitución procesal

En el evento de que el verdadero titular de la relación jurídica sustancial, acuda al proceso,

el sustituto, no perderá la calidad de parte y será entendido como litisconsorte.

Entre los casos en que se presenta esta sustitución procesal tenemos todas las acciones
derivadas de los derechos auxiliares son consagrados como protección al crédito del
acreedor tendientes a reconstruir el patrimonio del deudor que se ha insolventado
patrimonialmente para evitar cumplir con sus obligaciones patrimoniales se insolvente
patrimonialmente, lo que impide que el acreedor pueda recuperar su crédito, tales “acciones”
son: a) la Paulina, consagrada en el Art. 2491 del C.C., en igual en igual sentido se
consagra, la “acción” rescisoria de los acreedores que gocen del beneficio de separación,
sobre las enajenaciones hechas por los herederos dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesión y que no hayan tenido por objeto hacer pagos de créditos sucesorales
(art. 1441 CC); el derecho de los acreedores del usufructuario para oponerse a la cesión por
renuncia del usufructo (artículo 882 del Código Civil); el derecho de los acreedores de
sustituir a un deudor que repudia una herencia, donación o legado, o deja de cumplir la
condición a que está subordinado un derecho eventual (arts. 1451 y 1295, ibídem); y el pago
considerado como nulo, hecho a un acreedor en fraude de los demás acreedores (art. 1636
cc), b) La “acción” de simulación (art. 1766 del CC). en estos casos el acreedor defraudado,
podrá instaurar “acciones” tendientes a atacar la eficacia o la existencia de los actos jurídicos

52
Entre los autores que le hacen crítica a esta figura esta el Dr. Martin Agudelo que al respecto afirma:

Esta posibilidad resulta problemática en atención a los límites subjetivos de la cosa juzgada, en cuanto se considera la
posibilidad de afección de sujetos que no se involucran en el proceso como parte procesal y que serían perjudicados si la
sentencia resulta desfavorable y que serían perjudicados si la sentencia resulta desfavorable frente a la parte que ya actúa
por ellos.

AGUDELO, Ramírez, Martin. El proceso Jurisdiccional. Librería Jurídica Comlibros. Segunda Edición. Bogotá. 2007. P. 348.
celebrados por el deudor con otras personas con el fin de que los bienes que salieron del
patrimonio de este, sean reincorporados y así el acreedor pueda hacer efectivo su crédito. c)
la subrogación legal del Art. 2489 CC le permite al Acreedor del Deudor que ejercite por
este todas las acciones tenientes a proteger los derechos reales de usufructo, los derechos
derivados de contratos de arrendamiento y ejercer el derecho de retención que le pertenecen,
pero que por su renuencia no se ejercitan; la del artículo 1295 del C.C. que le permite al
acreedor del asignatario obtener autorización por el juez para para aceptarla la herencia por
aquel que la repudia, la del Art. 1451 CC que le permite al acreedor del deudor que repudia
la herencia, el legado, una donación o deja de cumplir una condición a que está subordinado
un derecho eventual, para obtener autorización para aceptarla o para hacerla cumplir la
condición; d) en los casos de la denominada “acción” oblicua, en virtud de la cual se habilita
al acreedor para que sustituye a su deudor en el ejercicio de las acciones en contra de
terceros con el objetivo de proteger o incrementar el patrimonio de este debido a su
renuencia para ejercerlas, impidiendo con ello que se insolvente y por ende que el acreedor
incremente las probabilidades de recuperar su crédito, presentándose de igual forma una
legitimación extraordinaria por activa en la medida en que se permite ser parte a quien
conforme a la relación sustancial, no estaría llamado a serlo, uno de los casos más conocidos
en que se configura es el consagrado en el art. 2513 CC en relación con la prescripción
adquisitiva o extintiva, que les permite a los acreedores del deudor alegarla por el deudor
que es renuente a hacerlo. En el caso de la adquisitiva el artículo 375 del C.G del P, en
aplicación de la norma sustancial en su numeral 2 consagra que “ Los acreedores podrán
hacer valer la prescripción adquisitiva a favor de su deudor, a pesar de la renuencia o de la
renuncia de este.”, otro de los eventos en que podría configurarse una acción oblicua es el
caso de la acción de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el art. 1742 CC que le
permite alegarla “alegarse por todo el que tenga interés en ello” lo que habilitaría al acreedor
para solicitar su declaratoria y lograr que un bien que había salido del patrimonio de su
deudor sea reintegrado.

Por último, existe otro fenómeno procesal que tiene íntima relación con el concepto de parte,
que es la denominada sucesión procesal regulada en el Art. 68 del C: G. del P, este
fenómeno pretende resolver la situación particular que se presenta durante el transcurso del
proceso civil, laboral y administrativo, en virtud de la cual alguno de los sujetos que tienen
la calidad de parte demandante o demandado, la pierden por a) la ocurrencia de su muerte,
caso en el cual deben ser acudir en su reemplazo los herederos, b) por la cesión de derechos
litigiosos, caso en el cual la parte cedente, será reemplazada por el cesionario, c) por
extinción de la persona jurídica, caso en el cual deberán suceder a la parte conformada por
esta, aquellos a quien se le adjudique el derecho litigioso.

1.1. PLURALIDAD DE SUJETOS EN EL PROCESO - LISTISCONSORCIO

Para efectos de la configuración del proceso en relación con las partes, es muy usual que
tanto la parte demandante y demandada sea integrada en cada extremo por un solo sujeto; no
obstante, el número de sujetos que integrarían la parte demandante o parte demanda, sería
plural, presentándose entonces el fenómeno de litisconsorcio, es decir la pluralidad de
sujetos que conforman la parte demandante o demanda.53

El origen del litisconsorcio obedece a dos causas fundamentales: la primera, la naturaleza de

las obligación que se originan de una relación jurídica sustancial; es el caso de las
obligaciones con pluralidad de sujetos (oobligaciones simplemente conjuntas, solidarias e
indivisibles) en virtud de las cuales es posible que los extremos de tal relación estén
conformados por varios sujetos en calidad de titulares u obligados; en caso que tal relación
jurídica sea sometida a discusión en un proceso, es posible que se conforme un
litisconsorcio, la segunda causa del litisconsorcio la necesidad de acumular dos o más
asuntos (relaciones jurídicas independientes) y por ende varias pretensiones en un mismo
proceso, lo que implica necesariamente que se integre éste, con varios sujetos en calidad de
demandantes o demandados; una de los parámetros para determinar en qué casos es
procedente la conformación de un litisconsorcio por esta cusa lo encontramos en el artículo
889 del C.G. de P, que regula la acumulación objetiva de pretensiones en virtud de la cual se
permite instaurar una demanda por varios demandantes en contra de un demandado o de un

53
La palabra litisconsorcio en su sentido etimológico, significa “suerte en común”
demandado en contra de varios demandados aunque sea diferente el interés de unos y otros,
siempre y cuando se cumpla uno de los siguientes requisitos: a) provenga de la misma causa,
b) versen sobre el mismo objeto, y, c) cuando se hallan entre sí en relación de dependencia.
Dentro de este marco es posible que se genere un litisconsorcio, para hablar de algunos
casos, en los procesos de responsabilidad civil contractual o extracontractual en la que uno
o varios sujetos sean demandados con el fin de que sean condenados a resarcir
patrimonialmente a favor de uno o varios sujetos, de igual forma se puede presentar en
aquellos procesos en los que varios acreedores que tiene un deudor común y cuya prestación
se ha originado en relaciones jurídicas independientes, persiguen el pago de la obligación
con los bienes de éste.

Clasificación del Litisconsorcio.

Existen 3 criterios de clasificación del litisconsorcio, el primero, por el momento procesal en

que se configura: si es desde su inicio, es un litisconsorcio inicial, si es durante el transcurso
del proceso se denomina litisconsorcio posterior. El segundo criterio es en consideración a la
parte en que se configura; si es por la parte demandante, se denomina litisconsorcio por
activa; si es por la parte demandada, se denomina litisconsorcio por pasiva; y si es por
ambas partes; se denomina litisconsorcio mixto. El tercer criterio de clasificación es si
depende o no de la voluntad de las partes o por exigencia de la ley; si depende de la voluntad
de la parte se denomina Litisconsorcio facultativo y cuasi - necesario; si no depende de la
voluntad de la parte si no por el contrario se debe configurar por la exigencia de la ley o la
naturaleza misma de la obligación se denomina litisconsorcio necesario, este ultima
clasificación es la que procederemos a desarrollar a continuación.

Clasificación del Litisconsorcio en Facultativo, Necesario y Cuasi - necesario.

Litisconsorcio Facultativo. Se conforma una pluralidad de sujetos en el proceso en calidad

de demandantes o demandados por voluntad de uno u otro dependiendo de la naturaleza
misma de la relación jurídica que se somete a juicio, que hace posible tal conformación
voluntaria.
Características:
- Su conformación depende de la voluntad de la partes, bien sea porque el demandante o
demandantes lo conformen o porque alguno de las personas que no fueron demandados,
acudan al proceso, integrándolo bajo la figura de la intervención de terceros litisconsorcial.
- Cada uno de los litisconsortes facultativos se considera como litigantes separados. Art. 60
C: G. del P.
- Debe reunir los requisitos de la acumulación de pretensiones. Art. 88 del C.G. del P.
- Se exige para su conformación que exista como mínimo una identidad jurídica o
conexidad entre:
a) Los sujetos titulares u obligados en la relación jurídica sustancial, bien sea porque ambos
son titulares de una misma relación jurídica y en virtud de ella pueda exigir la cuota
(obligación conjunta por activa) o la totalidad de la prestación, (obligación solidaria por
activa) o porque varios sujetos son obligados en una misma relación jurídica sustancial al
pago de su cuota (obligación conjunta por pasiva) o a la totalidad de la prestación
(obligación solidaridad por pasiva).
b) De objeto. Cuando en un mismo proceso se persigue un mismo bien, para satisfacer el
pago de las obligaciones de varios acreedores. (Procesos Ejecutivos, cuando se persiguen la
totalidad o parcialmente los bines del deudor)
c) Identidad de causa petendi, en aquellos procesos de conocimiento en que existan unas
mismas razones o unos mismos fundamentos, se presenta en todos los casos de
responsabilidad civil contractual o extracontractual originada en un mismo hecho, aunque la
clase de perjuicios y su monto pueda variar
d) Instrumental. Cuando en las varias demandas o procesos se van a servir de las mismas
pruebas, aunque la identidad de las partes sea parcial.

Eventos en que se presenta el litisconsorcio facultativo.

a) Cuando varios copropietarios demandan a una persona por los daños a una cosa en común
con el fin de obtener la indemnización. (Cada uno es titular de una relación jurídica
sustancial independiente).
b). Cuando varios inquilinos demandan al arrendador por haberles disminuido el goce de
varios locales arrendados a consecuencia de un mismo hecho. (Cada uno es titular de una
relación jurídica sustancial independiente)

c) En los eventos de responsabilidad civil derivada de la accidentes de tránsito , en un

accidente de tránsito, la víctima del daño ocasionado está legitimada para reclamar la
indemnización ora del dueño o guardián jurídico del vehículo que lo produjo, como tal, ya
del conductor del mismo, en su propio nombre. (Cada uno es titular de una relación jurídica
sustancial independiente)

d) Cuando se pretende la indemnización de perjuicios por varios demandantes a la persona

que ha cometido un hecho culposo causante de determinado daño. (Cada uno es titular de
una relación jurídica sustancial independiente).

e) Igual ocurre cuando la pretensión se refiere a petición de herencia, en los eventos en que
se demanda al cónyuge sobreviviente y a los herederos del difunto, pues en este caso no
existe litisconsorcio necesario, sino facultativo y de allí que la sentencia puede ser
condenatoria para unos demandados y absolutoria para otros, en cuanto a los efectos
patrimoniales previstos en el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 se refiere (V. Sentencia 14 de
marzo de 1979, Corte Suprema de Justicia. M. P. Gómez Uribe).

f) Con la expedición de la ley 820 de 2003 (ley de arrendamientos de vivienda urbana), lo

que en principio se constituyó un Litisconsorcio necesario en razón de la naturaleza del
asunto la ley lo ha convertido en un Litisconsorcio facultativo en razón de la solidaridad que
se ha establecido entre los coarrendatarios, según el art. 7º. De la ley en mención que
establece “ Solidaridad. Los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de
arrendamiento son solidarias, tanto entre arrendadores como entre arrendatarios. En
consecuencia, la restitución del inmueble y las obligaciones económicas derivadas del
contrato, pueden ser exigidas o cumplidas por todos o cualquiera de los arrendadores a
todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa.
Los arrendadores que no hayan demandado y los arrendatarios que no hayan sido
demandados, podrán ser tenidos en cuenta como intervinientes litisconsorciales, en los
términos del inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.

g) La pretensión sobre nulidad de un testamento, y subsiguiente petición de herencia no

implica Litisconsorcio necesario entre todos los herederos abintestato; cualquier heredero
puede demandar independiente para sí. (V. Sentencia de 11 de octubre de 1978).

Efectos del litisconsorcio facultativo.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 60 del C. G. del P. al establecer que “Salvo
disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones
con la contraparte, como litigantes separados”, implica lo siguiente:

a) Que el fallo que se profiera en estos eventos puede tener un resultados diferentes para
unos y otros, por ejemplo podrá acoger las pretensiones de unos y desestimar las de otros,
teniendo en cuenta que cada uno de los litisconsortes invocan pretensiones propias o se
oponen independientemente a las pretensiones, no podemos afirmar que técnicamente cada
una de ellas se ayudan entre si, por el contrario cada una de las partes lo que hace es pedir la
declaración de una pretensión propia.

b) Cada litisconsorte tiene todas las facultades derivadas de su calidad de parte sin ninguna
limitación.

c) Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin
que por ello se afecte la unidad del proceso.” (art. 60 C. G. del P.), esto implica que en
actividades de la parte tales como la interposición de los recursos sólo aproveche al
litisconsorte Voluntario recurrente lo cual es consecuencia obvia y natural que brota de
considerar que todos ellos son autónomos y que por lo mismo permanecen independientes
unos de otros dentro de la relación procesal, también en las peticiones sustanciales que no
sean comunes, las causa personales de suspensión del proceso (enfermedad, muerte de un
 pariente cercano, fuerza mayor) y cualquier otro acto distinto de los mencionados en primer
término, sólo producen efectos a favor o en contra del respectivo autor.

d) En el caso de la confesión aunque no haya sido hecha por todos los que conforman,
produce plenos efectos contra el confesante. Respecto de los demás litisconsortes
facultativos solamente tendrá el valor de testimonio de tercero (V. sent. 02 de febrero de
1.972. G. J. T. (Un; pág 54).

Excepciones a esta última regla.

- Existen actuaciones judiciales que emanen de una de las partes pero que tengan efecto para
todas los litisconsortes por resolver asuntos procesales porque los involucran
uniformemente, tal es el caso de la existencia de causales de nulidad procesal, las cuales al
ser reclamadas vienen a producir un efecto general, a pesar de no haber sido impugnadas
sino por uno solo de dicho litisconsortes.

- Según Devis, también se puede presentar en la interrupción de términos para la perención de

la instancia (pues basta que uno de ellos la interrumpa con una gestión procesal) y los
efectos de las excepciones previas basadas en verdaderos impedimentos procesales (los
contemplados en los nums 1 a 12 del Art. 97 del C. de P. C.), pues si prosperan favorecen a
todos.

e) La interposición de recursos por lo general sólo beneficia a quien los propone54, pero cuando
las providencias procesales resuelven sobre cuestiones procesales indivisibles, que miran al
trámite del proceso, a la existencia de presupuestos procesales que afectan su validez
general, a incidentes de nulidad o de colisión de competencias o de recusación, o a
cualesquiera otras circunstancias obligadamente comunes. Entonces la decisión es
inescindible, a pesar de esa independencia teórica de los litisconsortes voluntarios; la
impugnación de cualquiera de ellos viene a producir una reforma o una nulidad o un efecto
54
PODETTI: Tratado de tercería, ed. cit., num. 154; FAIREN GUILLEN: ob. cit., t. 1, p.
136; DE LA PLAZA: Derecho procesa/civi/,ed. cit., t. I, ps. 294 y 602; OUASP: ob cit., p.
220: CHIOVENDA: Principios, ed cit., t. 11, num. 88; CARNELUTTI: instituciones, ed. cit.,
t.lI, num 537
 procesal como la práctica o el rechazo de una prueba, que favorece o perjudica a los demás.
Se tratará de autos de sustanciación, o de interlocutorios que no resuelven sobre el petitum
de la demanda, ni sobre las excepciones de mérito que contra aquéllas se hayan formulado.
En los demás casos, el recurso sólo favorecerá al recurrente.

Cuando se trata de recursos contra sentencias y por lo tanto contra las decisiones de fondo
contenidas en ella, la independencia de los litisconsortes voluntarios es absoluta, puesto que
no hay inconveniente alguno en que se produzca la cosa juzgada en diversos sentidos
respecto de uno u otros, tal como podría ocurrir si sus pretensiones o defensas se ventilan en
procesos separados.

f) Los efectos de los desistimientos, transacciones y allanamientos. Cada acto tendrá efecto
únicamente respecto del litisconsorte facultativo y no extenderá a los demás.

Litisconsorcio Necesario. Es el fenómeno de pluralidad de sujetos exige que el proceso sea

integrado con un número plural de sujetos en calidad de demandantes o demandados, la
razón de tal exigencia radica en unos casos por expresa exigencia de la ley, en otros casos
por la naturaleza de la relación jurídica sustancial, o del acto que se somete a conocimiento
del juzgador se deben incluir a todos los sujetos que la conforman en calidad de
demandantes o demandados.

Está consagrado en el Art 61 del C. G del P.:

  “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales,
por su naturaleza o por disposición legal, hay de resolverse de manera uniforme y no
sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos
de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formulares
por todos o dirigirse contra todos..”
Tal como lo indica el artículo 61 ibídem, el origen del litisconsorcio puede ser por la
naturaleza de la relación jurídica o por disposición legal.

Litisconsorcio originado por la naturaleza de la relación jurídica. Los sujetos son

titulares u obligados en la misma relación jurídica inescindible, es decir que es una
prestación que debe ser exigidas por todos o cumplida por todos, razón por la cual es tan
necesaria la comparecencia de todos en el proceso y sin la presencia de todos no es posible
proferir sentencia que desate la Litis, lo que se podría presentar en los casos de las
obligaciones con pluralidad de sujetos indivisible, art 1581 del c.c. es una consecuencia
necesaria e ineludible de ello que, cuando dos o más personas han contraído una obligación
de esta especie en favor de varios acreedores, aunque no hayan pactado solidaridad, cada
una de dichas personas debe cumplirla en su totalidad, indivisiblemente y cada uno de los
acreedores puede exigirla en su totalidad, de ahí que se conforme un litisconsorcio
necesario.

Litisconsorcio originado por la naturaleza del acto jurídico. Existen ciertos actos
jurídicos que no pueden ser objeto de discusión sin que comparezcan todos aquellos que
participaron en tal acto, como ejemplo de la configuración del litisconsorcio necesario por
tal causa tenemos aquellos asuntos en que se pretende dejar sin efecto un contrato, bien sea
por declaratoria de resolución, terminación, nulidad, en el que hayan intervenido como
extremos de la relación jurídica varios sujetos o por declaratoria de simulación, fraude
pauliano se hace necesario demandar a todos los que intervinieron en tales actos objeto de
examen.

Lo que impone entonces, en estos casos la necesidad de integrar a todos los sujetos, es la
naturaleza y las consecuencias que se derivan de la decisión, o como lo dijo la Corte en la
última sentencia citada, en cada caso es necesario hacer un cuidadoso examen de la
demanda a fin de verificar exactamente con vista en ella, cual es la naturaleza y alcance
personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el
litisconsorcio es o no necesario
Aquí los fundamentos del litisconsorcio no son necesariamente la economía procesal, pero si
la uniformidad y la necesidad ante la imposibilidad jurídica de proferir, conforme a la norma
anteriormente transcrita una decisión de fondo sin que haya constituido la relación procesal
entre los litisconsortes.

Litisconsorcio necesario por expresa disposición legal. se presentan en aquellos eventos

en que la ley para ciertos y determinados asuntos; el C. G. del P, lo consagra para los
procesos de declaración judicial de pertenencia, Art. 375, de servidumbre, Art. 376, de
expropiación Art. 399, de deslinde y amojonamiento art. 400, divisorios art. 406, entre otros.

Efectos de la configuración del litisconsorcio necesario.

- La cosa juzgada no podrá surtirse para unos y para otros no.

- La decisión tendrá que ser la misma.
- Los recursos que interpongan los unos favorecen o perjudican a los demás.
- Los actos dispositivos del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos.
Así, la confesión que sea hecha por un litisconsorcio necesario solamente tendrá valor de
testimonio respecto al otro. (V. arto 196 C. de P.C.).

Integración del litisconsorcio necesario

Tal como lo indica el artículo 61 del C.G. del P, para la integración del litisconsorcio
necesario es un requisito para poder proferir sentencia, razón por la cual la norma en
mención establece un instrumento que permite evitar que se profiera sentencia sin la debida
conformación del litisconsorcio, consistente en la integración oficiosa por el juez realizando
uno de las siguientes actuaciones: a) si desde la presentación de la demanda no se configuro
de manera correcta el litisconsorcio necesario, “el juez, en el auto que admite la demanda,
ordenará notificar y dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio,..” ,
b) si el juez no detecto tal irregularidad en el juicio de admisibilidad, “ el juez dispondrá la
citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya
dictado sentencia de primera instancia”… lo anterior con el fin de evitar que se genere una
nulidad de la sentencia por esta causa.

1.2.3. Litisconsorcio Cuasinecesario. Art. 62 del C.G. del P.:

Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas
facultades de ésta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la
cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban
legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las
partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en
el momento de su intervención.

Consiste en la pluralidad de sujetos que se conforma voluntariamente por las partes

(demandante o demandado), no obstante de ello, es posible que el proceso no quede
vinculado con todos los titulares de la relación jurídica sustancial, lo que no impide que la
sentencia tenga efectos para estos.

El elemento común de éste con el voluntario radica en la forma como se integra, y con el
necesario es que la sentencia tendrá efectos para aquellos que no obstante que no fueron
vinculados al proceso eran titulares de la relación jurídica sometida a juicio.

La dificultad de identificar esta figura radica básicamente en determinar cuáles relaciones

jurídicas permiten tal tratamiento procesal tan particular, de ahí que Víctor Fairen Guillén,
afirma con justa razón que es una figura que su configuración depende más de su
consagración legal, que de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales 55: Para
55
"entre las figuras del Litisconsorcio cuasi-necesario y del voluntario se empieza otra, a veces un tanto oscura y dependiente en puridad
más de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales; es el litisconsorcio cuasi-
necesario, el cual tiene existencia cuando varias personas se hallan ante un determinado evento jurídico, en situación de igualdad de
calidad de tal modo que teniendo legitimación con referencia al asunto cada una de ellas, sin embargo la resolución que los tribunales
puedan adoptar les afectará a todos, por ser única la relación que entre ellas existe y el evento, y modificado éste, se modifica esta
relación unitaria derivada de la citada identidad de calidad. FAIREN Guillén, Víctor. Estudios de Derecho Procesal. Madrid: Rev. de
Derecho Privado, 1955. pág. 143-144).
ejemplificar tal afirmación debe hacer referencia al caso en particular de la regulación que
hizo la ley 820 de 2003 en materia de las obligaciones entre arrendadores y arrendatarios; El
art. 7 establece que:

Los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento son

solidarias, tanto entre arrendadores como entre arrendatarios. En consecuencia,
la restitución del inmueble y las obligaciones económicas derivadas del contrato,
pueden ser exigidas o cumplidas por todos o cualquiera de los arrendadores a
todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa.

Los arrendadores que no hayan demandado y los arrendatarios que no hayan sido
demandados, podrán ser tenidos en cuenta como intervinientes litisconsorciales, en
los términos del inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.

Hay varias cosas que se deben aclarar en relación con el artículo precedente; la primera es
que consagra de litisconsorcio cuasi-necesario solo para este caso de solidaridad en el
arrendamiento de vivienda urbana, lo que significa que, de la solidaridad, siempre se
presenta una litisconsorcio de esta naturaleza; la segunda es que debe entenderse que esta ley
fue expedida con anterioridad al C.G. del Proceso que le cambió el nombre de interviniente
litisconsorcial, por el de cuasi-necesario.

Ahora bien, supongamos que: no existiera tal artículo, que se celera un contrato de
contrato de arrendamiento, suscrito por dos sujetos en calidad de arrendatarios y que el
arrendador estuviese en la necesidad de iniciar un proceso de restitución; en este caso se
configuraría un litisconsorcio necesario porque a la luz de lo dispuesto en el art. 61 del
C.G.P, no sería posible decidir sobre la restitución sin la comparecencia de todos los
que intervinieron en el acto (contrato de arrendamiento); pero con la vigencia del
artículo 7 ibídem, no se hace necesario instaurar el proceso de restitución en contra de
ambos arrendatarios, porque tal como lo indica “la restitución del inmueble….. pueden
ser exigidas …. cualquiera de los arrendatarios” (elemento voluntario del
litisconsorcio) lo que implica que la sentencia tendría efectos para quienes no fueron
demandados (elemento del litisconsorcio necesario), es decir por un efecto normativo,
una situación que por su naturaleza generaría un litisconsorcio necesario, se convirtió en
cuasi-necesario.

Una de las críticas respecto a la consagración de esta figura la hace Hernando Morales,
quien afirma que resulta problemática en atención a los límites subjetivos de la cosa
juzgada, porque los efectos de la sentencia pueden extenderse a ellos así no hayan
comparecido, dada la ficción que la norma hace de que al participar algunos litisconsortes es
como Si lo hicieran todos los que configuran determinada categoría56.

Martín Agudelo, reitera la posición del Dr Parra Quijano al afirmar que esta figura depende
más de tratamientos legislativos que de la naturaleza de la relación material que subyace en
el proceso; posibilita la participación en dicho instrumento de uno o varios de los sujetos que
hacen parte de una determinada categoría, permitiendo la extensión de los efectos jurídicos
de la sentencia a sujetos que no participaron en el proceso jurisdiccional, en atención a una
regulación determinada que hace la ley en materia de legitimación.

LAS OTRAS PARTES

56
MORALES Molina, Hernando.
Se hace referencia con esta denominación a aquellos sujetos que sin ser demandantes o
demandados, son o se vinculan al proceso en algunos casos desde su inicio y en otros casos
con posterioridad, teniendo en cuenta que los efectos de la sentencia se le pueden extender a
ellos.

De conformidad con el C.G. del P. son:

1. El interviniente excluyente. Es posible que dos sujetos afirmen ser titulares de un mismo
derecho, pero sólo uno de ellos solicita su reconocimiento por vía jurisdiccional, en este
evento, se le permite a quien no lo hizo, que se integré alegando mejor derecho que el del
demandante con el fin de que en sentencia se le reconozca, excluyéndose así al demandante
inicial del tal reconocimiento.

La intervención de éste sujeto, es esencialmente voluntaria y está regulada en el artículo 63

del C. de G. del C, y una vez que integra al proceso tendrá tratamiento de litisconsorte
facultativo

Es una figura que usualmente se puede presentar en el ámbito del derecho laboral cuando
frente a la muerte de un trabajador se presentan dos personas invocando el derecho al
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor, de igual forma se puede presentar
a manera de ejemplo, en el ambiro del derecho civil en los procesos en los cuales se reclama
demanda la pertenencia, e ingresa otro sujeto alegando para si el derecho de adquirir por
prescripción adquisitiva.

2. El llamado en Garantía

Esta consagrado en el Art. 64 del C. G. del P.

“Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de

otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial
 del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el
proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial
tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del
término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.

Lo que debe tenerse de presente conforme a la norma en mención es que quien tiene la
calidad de llamado en garantía, no es sujeto de la relación jurídica sustancial que se debate
en juicio, es por ello que no ocupa la posición de demandante o demandada, pero su
integración obedece a un llamado que hace alguna de ellas con el fin de cumplir una función
de garantía que en virtud de la ley o del acuerdo de voluntades se le ha impuesto en favor de
aquella y por ende los efectos de la sentencia se les va a extender a quien fue forzosamente
vinculado al proceso; en otras palabras, en un proceso eventualmente pueden concurrir dos
relaciones jurídicas diferentes, la de naturaleza sustancial que se discute entre el demandante
y el demandado y la relación de garantía que se alega entre la parte y el llamado, la cual es el
sustento para la vinculación al proceso, pero en todo caso ambas deberán resolverse en
sentencia, lo anterior obedeciendo a criterios de economía procesal, permitiendo que tales
relaciones jurídicas se discutan en un mismo proceso.

Se identifica en esta figura claramente 3 sujetos: la parte demandante, la parte demandada y

la otra parte, el llamado, quien cumplirá una función de garantía, consistente en indemnizar
por el demandado o reembolsar el dinero que tuviese que pagar el demandado a favor del
demandante.

De conformidad con lo indicado en el artículo el Art. 64 del C.G. del P. la función de

garantía que debe cumplir el sujeto llamado (la otra parte), consistirá en:

a. Que indemnice al demandante y por el demandado, por los perjuicios a que fue
condenado éste a pagarle a aquel; así lo establece la norma en mención al indicar: “Quien
afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que
llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como
resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva,

Como se desprende de la lectura de la norma, el llamado lo puede hacer tanto demandante y

demandado y para que estén legitimado para hacerlo deberán tener el derecho legal o
contractual para exigir o la indemnización o el rembolso.

El deber de garantía puede ser de origen contractual, en estos casos, el llamado de deberá
indemnizar por la parte respecto de la cual es garante, tal como lo indica el art. 64 ibídem;
así ocurre en los contratos de seguros, y en particular en el de daños por responsabilidad
civil extracontractual, en virtud de este, surge relación entre asegurador, quien asume el
riesgo y que eventualmente va ocupar el lugar de “otra parte” en el proceso en el caso que
sea llamado en garantía por el tomador ( y asegurado) que es la otra parte en el contrato,
quien al celebrarlo le traslada el riesgo a aquel (art. 1037 C.Co), y que a futuro podrá ocupar
la calidad de demandado en el proceso en el que se persiga la indemnización de perjuicios
por los daños causados por éste a otro sujeto que cómo víctima ocupará la parte de
demandante y tendrá la calidad de beneficiario dentro del contrato (art. 1127 del C de Co);
en este caso tal como lo indica la norma procesal, el llamado en garantía lo puede hacer el
demandante o el demandado, lo que no impide que de conformidad con lo dispuesto en art.
1127 del C. de Co, la víctima en ejercicio de la acción directa consagrada en el art. 1133
ibídem, instaure demanda en contra del asegurador, exigiendo el pago de la indemnización .

De igual forma el deber de garantía puede tener su origen en la ley, al respecto el art. 64 del
C.G. del P. establece: “ Quien afirme tener derecho legal…a exigir de otro… el reembolso
total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte
en el proceso que promueva o se le promueva”

en estos casos se identifica claramente 3 sujetos; La parte demandante, quien sufre el daño,
la parte demandada quien asume la responsabilidad por el hecho ajeno y el llamado (otra
parte), autor del hecho dañoso y quien deberá reembolsar total o parcialmente el pago que
tuviese que hacer el demandado en el evento de una condena

La configuración de la otra parte en el proceso ocurrirá solo en el caso que quien deba
asumir la responsabilidad por el hecho ajeno sea demandado y este llamé en garantía al
sujeto que realizó el hecho dañoso, como lo indica el Art. 2352 del CC que consagra la
posibilidad de que quien esté obligado a la reparación de los daños causados por las que de
ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas por éstas; el Art. 2347 del CC,
establece la figura de la responsabilidad por el hecho ajeno de aquellas personas que
estuvieren a su cuidado; el Art 2349 del CC establece que el empleador responde de los
daños causados por sus empleados, de igual forma en los casos que el Estado es demandado
en acción de reparación directa, podrá llamar en garantía a los funcionarios que con su
conducta causaron el daño por dolo a la culpa, conforme a lo dispuesto en la ley 678 de
2001.

No se configura el llamado en garantía en los eventos que conforme a ese deber legar de
garantía, se instaure la acción directa promovida por quien pagó el valor de la indemnización
a que fue condenado por responsabilidad en el hecho ajeno, en contra de quien causó el daño
con el fin de obtener el reembolso total o parcial del pago.

b. Que cumpla con la obligación de sanear por evicción: el artículo 64 del C. G. del P.
Establece: “quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por
evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el
mismo proceso se resuelva sobre tal relación.”

Según Alessandri, evicción viene del latín evincere, que quiere decir derrotar, despojar o
vencer alguno en un litigio. La evicción entonces es pues el acto de la pérdida del dominio,
la posesión o tenencia de la cosa por parte de su titular en virtud de sentencia judicial, lo que
le otorga a éste la facultad de reclamar el saneamiento.
En el proceso en que es llamado en garantía se discuten dos relaciones jurídicas diferentes;
la existente entre demandante y demandada que versa sobre el dominio posesión o tenencia
y que constituye el objeto del proceso y otra subyacente existente entre una de las partes con
el sujeto que es forzado a intervenir en el proceso por medio del llamado que le hace la
parte, para que cumpla con el deber que surgió por la celebración de un negocio jurídico
traslaticio de dominio, o de tenencia, previo al proceso; ambas, en cumplimiento de
postulados de economía procesal, serán objeto de pronunciamiento en sentencia.

De igual forma, se identifica en esta figura claramente 3 sujetos: la parte demandante, la

parte demandada y la otra parte, es decir el llamado en garantía, quien deberá coadyuvar así
a la parte que lo llama para impedir que esta pierda jurídicamente la cosa en virtud de la
sentencia, es decir que opere la evicción.

Es procedente esta clase de llamado en los procesos con pretensión reivindicatoria conforme
a lo dispuesto en los artículos 1893 y 1899 del c.c y 940 del C. de Co, pretensión posesoria
por despojo, en los de servidumbre por acción negatoria, cuando se trata de imponerle al
predio del denunciante una servidumbre que en su título no consta y en razón de una causa
anterior, o por acción confesoria, si se le desconoce una que se está utilizando o se utilizó
antes en favor de su predio y que fue adquirida junto con éste o se pretende modificarla, los
de restitución de inmueble arrendado, cuando se demanda a un subarrendatario y éste le
denuncia el pleito al arrendador, los que versen sobre controversia entre condueños, cuando
se discuta sobre la integridad o el alcance del derecho adquirido por el denunciante del
denunciado o por el demandado, en los divisorios, cuando el denunciante alegue haber
adquirido a título oneroso una mayor cuota de la que sus condueños le reconocen, en el de
deslinde y amojonamiento, si los colindantes alegan que el predio del denunciante es de
menor extensión que lo recibido por éste del denunciado o que sus linderos no son los que
figuran en su título de adquisición.

El llamado ingresará al proceso y tendrá tratamiento de litisconsorte facultativo, una vez

llamado en el proceso acudirá y además de determinarse si tiene o no el deber de sanear,
deberá desplegar los actos procesales tendientes a impedir que opere la evicción, que en todo
caso no pueden contrariar los intereses de la parte a quien coadyuva.

Me falta el llamamiento del poseedor.

LOS TERCEROS

El concepto de tercero dentro del ámbito del derecho sustancial hace referencia a aquel
sujeto que no hace parte de ella; en el derecho procesal tal denominación hace referencia a
aquel sujeto que puede integrar a la relación jurídica procesal no en calidad de parte, si no de
tercero toda vez que no invoca pretensión, de ahí su denominación.

El C. G. del P. establece dos clases de intervención de terceros:

La coadyuvancia:

Está consagrada en el Art. 71 que establece:

“Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se
extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha
parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras
no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia…..”

A diferencia con lo que sucede con el llamamiento en garantía, en virtud de ésta

intervención, el tercero ingresa voluntariamente al proceso porque tiene una relación jurídica
con una de las partes y en virtud de esta lo que se discute en el proceso la puede afectar,
razón por la cual tiene un interés particular en el resultado del proceso.

Claramente se identifica en estos eventos a las partes como extremos de una relación jurídica
sustancial que debate y el tercero, ajeno a la discusión de las partes y con un interés especial
en el resultado del proceso; también se identifica que solo una relación jurídica discutida en
el proceso entre demandante y demandada y la existente entre el tercero y la parte ajena a
cualquier discusión dentro del proceso.

Se puede presentar tal intervención en procesos declarativo, como en la pertenencia:

supongamos que el poseedor demanda al titular del derecho real de dominio invocando
pretensión de declaración de pertenencia, pero a su vez, previo al inicio del proceso, el
demandado había suscrito un contrato de promesa a favor de otro sujeto cuyo objeto
consistía en la venta del inmueble. Como se puede observar al promitente comprador le
asiste un interés particular en el resultado del proceso que surge de la suscripción de un
contrato de promesa, no podrá ocupar la calidad de parte demandada para defender la
propiedad del promitente vendedor, pero si lo podrá hacer en calidad de tercero
coadyuvante, al igual que en procesos de resolución, de simulación en los cuales existe
contratos de promesa o de otra naturaleza suscritos entre una de las partes y otro sujeto, el
cual podrá intervenir como tercero procesal.

Los requisitos para que el tercero coadyuvante intervenga en el proceso los precias el art. 71
ibídem se resumen a dos; la solicitud y demostrar el interés.

Por último, el tercero coadyuvante ingresa al proceso en el estado en que se encuentre y

podrá efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, siempre y cuando
no estén en oposición a los de esta y no tendrá facultades para disponer del objeto del litigio.

El llamado ex oficio.

El artículo 72 del C.G. del Proceso establece:

En cualquiera de las instancias, siempre que el juez advierta colusión, fraude o

cualquier otra situación similar en el proceso, ordenará la citación de las personas
que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos.
 El citado podrá solicitar pruebas si interviene antes de la audiencia de instrucción y
juzgamiento.

La redacción de la norma precedente es clara y no merece mayores explicaciones, lo que si

debe advertirse es que esta norma no precisa si quien ingresa al proceso en virtud del
llamado que hace el juez puede sólo ingresa en calidad de tercero, por encontrarse en el
capítulo III de las sección segunda del C.G. del P. o por el contrario, que consideramos que
es el tratamiento adecuado, también podrá ser considerado como litisconsorte u de otra
parte, dependiendo de lo que alegue al ingresar, toda vez que tal como la forma norma lo
indica, el llamado tiene como finalidad impedir que los derechos de estos sujetos se vean
afectados, derechos que obviamente son discutidos en el proceso.

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