DAÑOS A LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS

Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. UNA

MIRADA AL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL
Molina de Juan, Mariel F.
Publicado en: LLGran Cuyo 2015 (abril) , 237  • DFyP 2015 (mayo) , 145 
Sumario: I. A modo de introducción.— II. El caso.— III. Las sentencias.— IV. El daño
resarcible.— V. La legitimación para reclamar daño moral.— VI. Algunas
conclusiones.
Cita Online: AR/DOC/747/2015
En sintonía con el paradigma constitucional, el Código Civil y Comercial contempla el
resarcimiento a la violación de los derechos personalísimos, la identidad y la vida
familiar en los artículos 52 y 1738. El límite del artículo 1741 para los legitimados
indirectos, que subsiste —aunque más restringido—, carece de implicancias en el caso,
en tanto la actora se encuentra correctamente calificada como víctima directa de la
afectación a sus derechos a la identidad, a la verdad y a la preservación de los vínculos
familiares.
I. A modo de introducción
El 10 de febrero de 2015, los diarios nacionales y extranjeros recogieron una breve
noticia extraída de la agencia The Associated Press: "París: Una clínica privada de la
ciudad francesa de Cannes tendrá que pagar 450.000 dólares a cada una de las dos niñas
de 20 años que fueron intercambiadas por error al nacer y entregadas a los padres de la
otra — como parte de una indemnización de 2.1 millones de dólares — a los miembros
de las dos familias. La corte ordenó pagos de 338.000 dólares para cada uno de los tres
padres implicados, y de 67.690 dólares para tres hermanos y hermanas. "La crónica
puede sorprender al lector y evocarle la trama de alguna telenovela latinoamericana o de
un relato de ficción, muy lejos de nuestra realidad. Sin embargo, aquella triste historia
bien podría ser superada por la de una familia mendocina desmembrada a causa del
accionar (no puede precisarse si doloso o culposo) de los empleados de una maternidad
pública.
Este caso llegó a nuestros tribunales, y fue resuelto por la 3° Cámara Civil y Comercial
de Mendoza (1). Su estudio reviste especial interés por las circunstancias que lo rodean
y por los bienes jurídicos involucrados.
A pocos meses de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, me he
propuesto profundizar sobre los principales fundamentos de la sentencia, tratando de
dilucidar si las reformas incorporadas al derecho de daños aportan algún elemento
concreto que facilite la solución de este tipo de controversias.
II. El caso
En el año 1974, una mujer embarazada de gemelas se internó en un hospital de
Mendoza para dar a luz. La primera de las bebas nació sin problemas, pero ante las
dificultades del parto, fue trasladada a otro hospital donde nació la segunda niña con
aparentes complicaciones de salud, la que quedó internada en el servicio de
neonatología sin que la madre pueda siquiera conocerla.
Al mismo tiempo, en este último nosocomio, otra mujer tuvo una niña que habría
fallecido. Por razones que se desconocen, en la maternidad se realizó el intercambio de
las recién nacidas. Mientras que a la mujer que tuvo las gemelas le comunicaron que la
última en nacer había fallecido y le entregaron el certificado de defunción junto a un
cadáver (que resultó ser el la hija de la otra mujer), su verdadera beba -que en realidad
vivía- se fue con la señora cuya hija había muerto.
Los padres de las gemelas salieron del hospital con la convicción que una de sus hijas
había fallecido y vivieron ese luto durante muchos años. La otra hija gemela de la
pareja, creyó durante toda su niñez y juventud que sólo ella había sobrevivido el parto.
La niña separada de su familia no tuvo una vida más feliz. En primer lugar, sufrió una
doble pérdida de la verdad sobre su historia personal. Es que sus presuntos padres no
fueron quienes la criaron, sino que —según surge de la lectura del fallo y de otras
causas conexas- la entregaron a otra pareja que la anotó a su nombre. Cuando tenía
cuatro años, esta gente le informó que era "hija adoptiva" y que estaba con ellos porque
su familia (que en realidad no lo era) la había abandonado. La familia de crianza era
muy pobre; la niña vivió en un ambiente de hacinamiento y violencia, no tuvo
oportunidad de estudiar y debió trabajar desde muy pequeña; sus hermanos pasaron
varias temporadas en la cárcel por delitos graves y todos han muerto, excepto uno que
está cumpliendo pena de prisión.
En el año 2004, por circunstancias fortuitas, las hermanas se reencontraron y el notorio
parecido entre ellas las llevó a realizar el estudio de ADN, con el resultado sospechado:
eran gemelas. El conocimiento de su verdadera identidad fue tan traumático para la
mujer separada de su familia que le produjo una reacción patológica severa. Junto a sus
progenitores biológicos, reclamó al Estado provincial por los daños y perjuicios
sufridos. La sentencia acogió la demanda y reconoció la responsabilidad de la provincia
en haber extendido de forma errónea el certificado de fallecimiento de una de las
gemelas en la maternidad de un hospital público (2).
Mientras tanto, en lo que aquí interesa por ser el objeto del fallo en estudio, la otra
gemela, reclamó al Gobierno de la provincia de Mendoza por los daños y perjuicios
derivados de la separación de su hermana gemela al nacer. El demandado no cuestionó
los hechos ni la responsabilidad objetiva del Estado, sin embargo, rechazó la
legitimación de la actora para reclamar daño moral y la relación de causalidad entre el
agravio supuestamente sufrido y el hecho principal.
III. Las sentencias
El fallo de primera instancia admitió la defensa del Estado y rechazó la acción con
fundamento en el art. 1078 CC que limita la legitimación para reclamar resarcimiento
por daño moral. Entendió que — en tanto no se cuestionó su constitucionalidad- la
norma resulta aplicable, y obsta la procedencia del reclamo por este rubro, que solo
puede ser efectuado por quienes han resultado víctimas directas del daño, salvo que
hubieran fallecido, en cuyo caso están habilitados solamente sus herederos forzosos,
cualidad que la hermana carece. Afirmó que la actora "no fue afectada por la situación
más que de un modo colateral de quien fue dada por fallecida, privada de su identidad y
entregada a otra familia en la maternidad provincial, aun cuando haya padecido un
sufrimiento espiritual de gran significación derivado del mismo hecho."
La Cámara de Apelaciones revocó lo resuelto. Cuestionó el encuadre jurídico dado por
la sentencia de grado y entendió que la legitimación de la actora para reclamar el
agravio moral resulta absolutamente clara en calidad de damnificada directa.
El fallo realiza un abordaje "desde la Constitución", o mejor aún, desde el sistema
internacional de los derechos humanos. Aplica el control de convencionalidad al que
están obligados los jueces nacionales — quienes, en definitiva, son los primeros jueces
internacionales- en tanto tienen la responsabilidad de armonizar la legislación interna
con los parámetros interamericanos (3).
La doctrina del control de convencionalidad es una construcción de la Corte IDH. En el
caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006), reconoció que aunque los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico, cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de
la Convención Americana (4).
La Corte Suprema de la Nación ha confirmado este compromiso, sosteniendo que en el
ejercicio del "control de convencionalidad", corresponde que la justicia argentina
adecue sus fallos a los expresos términos de las sentencias de la Corte
Interamericana (5). Este control debe ejercerse, incluso de oficio, a fin de preservar la
inmunidad de responsabilidad internacional y lograr un desarrollo progresivo de los
derechos, cumpliendo el juez un rol trascendental en la aplicación de las normas
convencionales internacionales.
En ejercicio de este rol, la Cámara analizó el caso desde la perspectiva constitucional, lo
que le permitió sostener que la accionante ha sufrido daños directos en sus derechos
personalísimos, en su identidad y en el derecho a la vida familiar. En consecuencia, el
fallo calificó el ilícito generador del daño como pluriofensivo, pues aunque el ataque
estuvo constituido por un solo hecho, causó varios damnificados directos (la gemela
cuya identidad fue sustituida, los padres, la actora).
Por último, para despejar toda duda, la sentencia declara inaplicable la restricción del
art. 1078 CC a la legitimación para accionar por daño moral, a la que declara
inconstitucional. Se funda en el principio de reparación integral del daño y en el derecho
a la integridad personal. Agrega que la norma es discriminatoria, que viola los
principios constitucionales de protección familiar, consagrados en el sistema
internacional de derechos humanos, y que la limitación es irrazonable, pues mientras el
1079 reconoce legitimación amplia a los damnificados indirectos por daños
patrimoniales, restringe el reclamo cuando son daños morales.
IV. El daño resarcible
El derecho de daños tiene contornos dinámicos y evolutivos. En esa transformación
adquirió relevancia el concepto de daño injustamente sufrido, que pone el foco en la
protección de la víctima. En su faz eminentemente resarcitoria —sin perjuicio de sus
otras funciones- la responsabilidad civil busca repartir justa y equitativamente las
consecuencias del daño sufrido (6).
A partir de esta premisa, resulta fundamental determinar qué comprende el daño
resarcible, pues el menoscabo que sufre la víctima adquiere implicancia jurídica en
tanto y en cuanto el derecho considera que debe ser reparado.
Se ha sostenido que el daño importa la lesión a unos intereses jurídicos patrimoniales o
extrapatrimoniales, en otras palabras, "lo que el derecho tutela, el daño lo vulnera." (7).
El nuevo Código Civil y Comercial, define el daño resarcible en el art. 1737 como aquel
que consiste en la lesión a un derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva. Importa una pérdida, directa o indirecta de calidad de vida, que puede o no
repercutir en el patrimonio de la víctima.
El nuevo artículo 1738 determina el alcance de la indemnización: comprende la pérdida
o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos
de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Queda claro
entonces, que se lo que se indemniza son las consecuencias o secuelas de la actividad
dañosa (8).
Se ha sostenido que cuando la norma se refiere a las consecuencias disvaliosas de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, incluye tanto el daño moral
como el daño patrimonial. Hay casos en que a pesar de no tener efectos patrimoniales
inmediatos, los daños producen graves estragos en la personalidad del sujeto (9) porque
ese interés extrapatrimonial está conectado íntimamente con el espíritu de la persona.
En el caso estudiado, el hecho generador produjo un ataque simultáneo a distintos
bienes jurídicos extrapatrimoniales— protegidos por las convenciones internacionales -
que acarreó diferentes menoscabos en la integridad de cada uno de los miembros de la
familia.
IV.1. Afectación a la identidad de la actora.
Se ha dicho que para el Tribunal, el daño a la actora debe ser resarcido pues afecta un
interés directo: su derecho a la identidad, y esta afectación le provoca consecuencias
nefastas.
La identidad es un derecho con jerarquía constitucional, que ha sido receptado por el
nuevo Código Civil y Comercial como un derecho personalísimo. El art. 52, bajo el
título: Afectaciones a la dignidad dice: "La persona humana lesionada en su intimidad
personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo
resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y
reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V,
Capítulo 1 (10). De este modo alude a los diversos supuestos que la doctrina y
jurisprudencia relaciona con la integridad espiritual de la persona, aunque comprende
también otros derechos de la personalidad más allá de los enunciados, en tanto involucra
la protección genérica de la dignidad personal (11).
En sintonía con ello, el artículo 1738 estipula que la indemnización incluye
especialmente las consecuencias de los daños a la persona humana (12).
Por otra parte, aunque la tutela por excelencia de los derechos de la persona reviste
carácter preventivo, el artículo 1741 reconoce expresamente la función sustitutiva o
resarcitoria de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Precisa que el
monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Mucho se ha escrito durante el último cuarto de siglo sobre el significado y alcance de
la identidad personal, por eso es bueno releer a aquellos profesores que fijaron los
lineamientos de este derecho. La lectura de la obra de Fernandez Sessarego (13) muestra
la dificultad para aprehender un concepto de por sí complejo y
multifacético (14) comprensivo de los atributos y características de cada persona que
permiten individualizarla como tal en la sociedad. En la construcción de la identidad se
conjugan aspectos estáticos y dinámicos; los primeros son aquellos elementos
invariables (salvo excepciones) que permiten identificar a una persona en su mundo
exterior de modo inmediato. Esta faz abarca los signos distintivos biológicos y la
condición legal o registral del sujeto. En cambio, los elementos dinámicos son variables
porque fluyen a lo largo de la vida de esa persona. Constituyen su patrimonio
ideológico-cultural y definen la personalidad reflejada en el mundo exterior. En otras
palabras, la identidad comprende la historia biológica y todo aquello que contribuye a la
proyección social; es la suma de todos estos eslabones lo que permite a cada individuo
convertirse en persona y desarrollarse como ser único e irrepetible frente al resto (15).
Esto quiere decir que la identidad es una construcción en la que la persona interactúa
con los otros; en tanto ser coexistencial, se comunica y se hace entre los demás, con los
otros. En palabras de Fernández Sessarego, "el ser humano no es un ser hecho de una
sola vez y para siempre, acabado y finito, sino que su vida es un quehacer constante,
permanente, cotidiano" (16).
En el sistema internacional de derechos humanos, el principal instrumento de referencia
es la Convención de los derechos del niño. En el artículo 8.1. "los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas" (17). En Argentina, la ley 26.061 dedica el artículo 11 a precisar su
contenido, y en el segundo párrafo dice: "los Organismos del Estado deben facilitar y
colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros
familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro
familiar" (18).
Aunque la identidad entraña una especial importancia durante la niñez, no es un derecho
exclusivo de la infancia que desaparezca o disminuya con el paso de los años, y puede
verse vulnerado por un sin número de situaciones o contextos factibles de ocurrir desde
la niñez hasta la adultez (19).
Como derecho fundamental, ha sido motivo de consideración de la Corte IDH, que lo
define como "el conjunto de atributos y características que permiten la individualización
de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el
sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Es así que la identidad
personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida
privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la
forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de
vínculos en el plano familiar y social." (20).
En otras palabras, la Corte reconoce la íntima relación entre la vida familiar y la
identidad de las personas. Es que el derecho a la identidad —consustancial a los
atributos de la persona humana- está compuesto por varios elementos y comprende,
entre ellos, las relaciones familiares (21). Tal como indica la sentencia comentada, en el
caso Fornerón -especialmente sensible para la Argentina que resultó condenada- dijo
que "las relaciones familiares y los aspectos biológicos de la historia de una persona,
particularmente de un niño o una niña, constituyen parte fundamental de su identidad,
por lo que, toda acción u omisión del Estado que tenga efectos sobre tales componentes,
puede constituir una violación del derecho a la identidad." (22).
IV.2. El derecho a la vida familiar
El derecho a la vida familiar se encuentra plasmado en varios instrumentos
internacionales; entre ellos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus
protocolos con relación a la vida familiar (23) el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales (24) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (25) la Declaración Universal de Derechos Humanos (26) y la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (27). En la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (28)es un derecho tan básico que no se puede derogar ni
aunque las circunstancias sean extremas (29).
En esencia, lo que todos estos instrumentos marcan, es la obligación del Estado de
abstenerse de toda injerencia ilegal o arbitraria en la vida familiar de los niños y niñas,
pues la familia tiene un rol esencial en su desarrollo (30).
Este derecho ha sido intensamente abordado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (31) especialmente a partir del caso Marckx contra Bélgica, en el que postuló
que el respeto a la vida familiar no solo comprende un aspecto negativo (el Estado no
debe invadir, a través de acciones arbitrarias, la intimidad de la vida familiar), sino
también un aspecto positivo (32). En otras palabras, el derecho humano a la vida
familiar no se contenta con imponer al Estado el deber de no interferencia, sino que a
este compromiso negativo, se agregan las obligaciones positivas inherentes al respeto
efectivo a la vida familiar (33). En otros fallos, el TEDH revaloriza los efectos de la
convivencia al sostener: "el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos
constituye un elemento fundamental en la vida de familia (34). En el caso S.H y ot v.
Austria , reiteró que la noción de "vida privada" es un concepto amplio que abarca,
entre otros, el derecho a "establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos" y
el "derecho al desarrollo personal" o a la libre determinación (35).
El camino recorrido por el tribunal europeo fue seguido por la Corte IDH, que retoma
estos postulados. En varias oportunidades, reconoció que el disfrute de la convivencia es
un elemento central para la vida familiar (36). En Atala vs. Chile (2012) (37), precisó
que el concepto de vida familiar no se reduce al matrimonio, y debe abarcar otros lazos
familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio. En
Gelman vs. Uruguay (2011) reconoció la estrecha relación entre identidad y derecho a la
verdad sobre su propia historia y la del grupo familiar (38).
El derecho a la vida familiar como un derecho de base constitucional internacional, fue
plasmado en el Código Civil y Comercial especialmente en la regulación de la
adopción. Aparece en el artículo 595, que enumera los principios generales de la
adopción, entre los cuales se incluye la preservación de los vínculos fraternos (inc. d).
También se refleja en el art. 621, que permite al juez flexibilizar los efectos de la
adopción, y otorgarla en forma plena sin romper todos los vínculos jurídicos con la
familia de origen, por ejemplo, preservando la relación con los hermanos, si ello es lo
que mejor responde al interés superior del niño involucrado.
En el caso resuelto, no hay dudas que la actora sufrió una afectación en derecho a la
vida familiar, que se vio perturbada por una injerencia arbitraria del Estado, que impidió
la configuración de los vínculos fraternos a los que tenía derecho (vínculos
especialmente fuertes entre hermanos gemelos). Se lee en la sentencia: "surge con
precisión que la injerencia arbitraria e injusta provocada por el hecho de haber sido
arrancada su hermana gemela de la vida de la actora ha provocado en ella una gran
pérdida de identidad y desarrollo familiar y social, así como emociones y sentimientos
de culpa, tristeza, abandono, soledad, etc.".
V. La legitimación para reclamar daño moral
Sentada la premisa que el accionar de la maternidad donde estuvieron internadas las
gemelas y su madre afectó la identidad, el derecho a la verdad y la vida familiar, no solo
de la hermana gemela que fue arrancada de su núcleo familiar, sino también de la otra
hermana, quien reclama ser indemnizada, y atento que la sentencia de grado la ubicó
como damnificada indirecta y por ello le negó legitimación en los términos del art. 1078
CC, corresponde entonces detenernos a reflexionar sobre este tópico y recordar algunas
reglas de la teoría general de los daños.
(i) la legitimación, activa o pasiva, es un presupuesto de la pretensión para la sentencia
de fondo, que determina quiénes deben o pueden demandar o ser demandados, es decir,
precisa quiénes están autorizados para obtener una decisión sobre las pretensiones
formuladas en la demanda. Detenta legitimación activa un determinado sujeto procesal
que tiene derecho a ejercitar un determinado reclamo (39) mientras que carece de ella
quien no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión (40).
(ii) la legitimación exige que la lesión recaiga sobre un interés propio, es decir,
solamente podrá reclamar la reparación del daño injustamente sufrido, la persona que
padeció el perjuicio.
(iii) el daño personal puede ser directo o indirecto.
(iv) damnificado directo es quien sufre como víctima un daño a un interés propio y
personal, es el sujeto titular del derecho o bien jurídico inmediatamente lesionado por el
acto ilícito (art. 1079 CC). Es quien padece un daño directamente en las cosas de su
dominio o posesión o en su persona, derechos o facultades (art. 1068 CC)
(v) damnificado indirecto es aquel que padece un perjuicio propio que deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de otro. Se produce de manera refleja
o de rebote (par ricochet). Esta persona sufre las consecuencias del ilícito de manera
indirecta (41) es decir, padece un daño a título personal por un hecho ilícito que tuvo
por sujeto pasivo a otro. La doctrina exige una serie de presupuestos: a) acaecimiento de
un hecho ilícito que afecte directamente la esfera jurídica de una persona (víctima
inmediata), b) sufrimiento por otra persona (tercero) de un daño propio como
consecuencia del hecho ilícito que afecta a la víctima inmediata; c) existencia de un
vínculo legal o contractual entre damnificado directo o indirecto; d) verificación de una
relación de causalidad adecuada entre el hecho ilícito y el daño sufrido por la persona
indirectamente afectada (42).
(vi) El artículo 1078 CC reconoce legitimación para reclamar por el agravio moral al
damnificado directo en tanto que el indirecto solo puede hacerlo en caso de
fallecimiento del damnificado directo, siempre y cuando sea heredero forzoso. Aunque
en principio no parece censurable, sino por el contrario prudente, esta solución rígida
suele dejar tras de sí muchas injusticias (43) Por eso la jurisprudencia ha ido
flexibilizado esta limitación y ampliando la legitimación de los damnificados indirectos.
(vi) El nuevo 1741 del Código Civil y Comercial amplía el elenco de legitimados
activos y con ello intenta superar la estrechez legal del 1078 CC. La norma dice:
"Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible". Es decir que la
reforma amplía la legitimación activa, de modo que si se produce el fallecimiento o la
víctima queda en una situación de gran discapacidad —se entiende con nulas o muy
escasas posibilidad de autovalimiento- pueden reclamar por derecho propio," los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo
trato familiar ostensible". También fija el carácter "resarcitorio" de la indemnización del
daño moral o extrapatrimonial y determina un parámetro de cuantificación.
Formuladas estas precisiones, y volviendo a la sentencia en comentario, no parece
necesario ingresar en la discusión sobre la justicia o injusticia del art. 1078 CC, o sobre
la necesidad de ampliar la categoría de damnificados indirectos. Ello es así porque para
la Cámara, la hermana que reclama la reparación fue una verdadera víctima inmediata y
directa del ilícito "pluriofensivo" (44) En efecto, "No solo fue víctima de la
desafortunada maniobra del hospital la niña que fue entregada a otros padres, sino que
también lo fueron sus padres a quienes les manifestaron que su hija había fallecido y
también lo fue su hermana gemela, quien sufrió un grave daño en su identidad al perder
a su hermana."
En la misma sintonía, la jurisprudencia del sistema internacional registra antecedentes
de la Corte IDH, que sostuvo que los familiares de las víctimas-de desaparición forzada-
son víctimas directas en la violación a su integridad psíquica y moral, lo que les causa
un severo sufrimiento por el hecho mismo (45). Por ejemplo, en Gelman vs. Uruguay
(2011), entendió que la sustracción de la niña afectó en forma directa a Juan Gelman, en
especial, el derecho a que se respete su integridad psíquica, contemplado en el artículo
5.1 de la Convención. En el caso, se concretó una grave injerencia ilegal por parte del
Estado en la familia, que vulneró su derecho de protección a su familia, al imposibilitar
u obstaculizar su permanencia con su núcleo familiar y restablecer relaciones con
éste (46).
VI. Algunas conclusiones
La Cámara construye parte de su argumentación con sustento en la doctrina de la Corte
IDH sobre el derecho a la identidad, el derecho a la vida familiar y el carácter de
damnificado directo de los familiares de las víctimas del accionar del Estado.
En su tarea interpretativa, subyace la aplicación del principio "pro homine" (47) que
tiene importantes implicancias en el ámbito de los derechos personalísimos, en tanto
procura aplicar la norma que resulte más favorable a la persona humana para su libertad
y derechos, independientemente de cuál sea la fuente que aporte la solución. En otras
palabras, la selección de la fuente y la norma aplicable no repara en el nivel donde se
encuentre, sino que lo busca es aquella que aporta la mejor solución para el caso (48).
Por eso Sagüés lo llama "principio del mejor derecho" (49) Como el principio pro
homine es una pauta de interpretación extensiva exige no sólo acudir a la norma más
amplia cuando se trata de reconocer derechos protegidos, sino correlativamente, aplicar
la norma o la interpretación más restringida cuando se trate de establecer limitaciones o
restricciones (50).
En sintonía con el paradigma constitucional, el Código Civil y Comercial contempla el
resarcimiento a la violación de los derechos personalísimos, la identidad y la vida
familiar en los artículos 52 y 1738. Como se anticipó, el límite del artículo 1741 para
los legitimados indirectos, que subsiste (aunque más restringido), carece de implicancias
en el caso, en tanto la actora se encuentra correctamente calificada como víctima directa
de la afectación a sus derechos a la identidad, a la verdad y a la preservación de los
vínculos familiares.
En consecuencia, y de igual modo cuenta la crónica recogida en la introducción, la
sentencia reconoció el derecho a la reparación del agravio moral padecido por una
hermana (en este caso gemela) de quien fue ilícitamente arrancada de su verdadero
entorno familiar.
(1) 3° Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, autos
N°83854/50363 "CH. P M. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ d y p."
23/09/2014.
(2) 3° Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, y Minas de Mendoza, 1/12/2010,
N° 32.488 "Chevrete Marta Liliana y otros c/ Provincia de Mendoza p/ daños y
perjuicios".
(3) Corte IDH Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. 26-11-2010.Voto del
Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Juez ad hoc párr. 87.
(4) En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que "[s]egún el derecho
internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no
puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno." Esta regla ha sido
codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969 (ampliar en Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia
de 26 de septiembre de 2006 párr. 124).
(5) CSJN A D. D. s/ homicidio agravado, 5/08/2014: MJ-JU-M-88068-AR | MJJ88068 |
MJJ88068 considerando 11 del voto del doctor Petracchi.
(6) Conf. CALVO COSTA, Carlos, El significado las especies de daño resarcible,
Revista derecho de Daños, 2012-3, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, p. 193.
(7) CALVO COSTA, Carlos, El significado de las especies ... cit. p. 205.
(8) BUERES, Alberto La responsabilidad por daños en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012: LA LEY 18/02/2013, 18/02/2013, 1 — RCyS2013-II, 5 — LA
LEY 11/06/2012, 11/06/2012, 1 — LA LEY2012-C, 1254 — DJ27/02/2013, 1 — LA
LEY 30/07/2012, 30/07/2012, 1 — LA LEY, 2012-D, 1154 — RCyS2012-IX, 17.
(9) FERNANDEZ SESAREGO, Derecho a la identidad personal Buenos Aires, Astrea,
1992 p. 261.
(10) Ampliar en JUANES, Norma, y CARRASCO, Valeria; Vida privada: su protección
en el Código Civil y en el Proyecto 2012, Revista de Derecho de Daños, 2014-1
Problemática actual de la responsabilidad civil I, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, p.
257 y ss.
(11) LORENZETTI, Ricardo (Dir) Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado.
Tomo I, Rubinzal Culzoni. Comentario articulo 52 por Edgardo Ignacio Saux, Buenos
Aires, Rubinzal Culzoni, 2014, p 281.
(12) GALDÓS, Jorge, La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto "La
responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto", LA LEY 11/06/2012, 1.
(13) Cabe recordar que la Constitución política de Perú de 1993 recoge expresamente el
derecho y su tutela. El Artículo 2° dice: Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su
identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.
(14) Compulsar GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMÁ, María Victoria, HERRERA,
Marisa, Derecho Constitucional de Familia T II, Buenos Aires, Ediar, 2006. p. 705.
(15) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Buenos
Aires, Astrea, 1992; p. 113. Ver también CHIERI PRIMAROSA y ZANNONI Prueba
de ADN, Buenos Aires, Astrea, 2001, p. 183 y ss.
(16) FERNANDEZ SESAREGO, Carlos, Derecho a la identidad cit. p. 14 y p. 246.
(17) Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, Párrafo 123.
(18) "Además está previsto en las legislaciones nacionales de varios Estados de las
Américas, como por ejemplo en el Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay
que establece el derecho a la identidad como uno de los derechos esenciales de los
niños. Igualmente ha sido reconocido por jurisprudencia interna de algunos Estados,
como son los casos de la Corte Constitucional Colombiana, en el sentido que la
"identidad personal es un derecho de significación amplia, que engloba otros derechos
[...y que] supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico,
como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización de
un sujeto en sociedad" (al respecto, ver la sentencia de tutela T 477/1995, de 23 de
octubre de 1995); y el Tribunal Constitucional de Perú, que señaló que "toda persona
tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre —
conocer a sus padres y conservar sus apellidos—, el relativo a tener una nacionalidad y
la obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica" (al respecto, ver,
Segunda Sala, sentencia de recurso de agravio constitucional de 25 de julio de 2005)
(Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de
2011. Serie C No. 221. párr.132, nota).
(19) Corte IDH Caso Gelman Vs Uruguay, 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, nota
16, párr. 122.
(20) Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, Párrafo 11. Ver también Caso
Gelman Vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, párr. 122, 125, Caso de
las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 141, Caso Chitay Nech, párr. 157 y
Caso De la Masacre de las Dos Erres, párr. 187.
(21) Conf. Opinión Consultiva OC-17-02. Corte IDH Caso Juan Gelman Vs. Uruguay.
Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221. párr. 130.
(22) Corte IDH, caso "Fornerón e hija v. Argentina", sent. del 27/4/2012, párr. 113.
(23) En este sentido, el artículo 8.1 del Convenio Europeo dispone que "Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia". Asimismo, el artículo 8.2 dispone que "no puede haber injerencia de
la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta
interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar
económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la
protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y las libertades de
los demás".
(24) Artículo 10: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe
conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más
amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo (...).
(25) Artículo 23. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para
ello. (...).
(26) Artículo 12.1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
(27) Artículo V Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques
abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.
(28) Art. 17.1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado y Art. 11.2: "Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación". A diferencia de lo
dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el cual sólo se protege el
derecho a la vida familiar bajo el artículo 8, la Convención Americana cuenta con dos
artículos que protegen la vida familiar de manera complementaria y están estrechamente
relacionados (Cfr. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 169).
(29) El artículo 27.2 de la Convención Americana establece: "La disposición precedente
no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: [...]
17 (Protección a la Familia)".
(30) Los propios Estados Partes tienen el deber de abstenerse de injerencias
incompatibles con el artículo 17 del Pacto y de establecer un marco legislativo en el que
se prohíban esos actos a las personas físicas o jurídicas. (oficina del alto comisionado de
las naciones unidas para los derechos humanos Derecho a la intimidad (Art. 17) HRC
Observación general Nº 16 (General Comment) 32º período de sesiones, 1988
(31) La jurisprudencia del TEDH se encuentra disponible en la página web oficial
www.echr.coe.int
(32) TEDH; 13/6/1979, serie A, 31. El caso Marckx c. Bélgica es un verdadero leading
case, que sienta las bases para la construcción de la noción de "injerencia". Ver también
TEDH Case of Olsson v. Sweden, judgment of March 24, 1988, serie A, n. 130, para.
81. El Estado tiene obligación de tomar todas las medidas necesarias para terminar la
separación de la familia cuando esta no es necesaria y, de esa manera facilitar la reunión
del grupo familiar.
(33) En este contexto, resultan incuestionables las obligaciones del Estado de (a)
abstenerse de interferir en la libre elección de cada persona sobre la manera de vivir sus
relaciones afectivas y familiares, (b) diseñar y garantizar el funcionamiento de las
instituciones que faciliten la consecución individual de los planes de vida y la
satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente, (c) impedir toda interferencia
de los terceros. (Kemelmajer de Carlucci, Aída "Derechos humanos y derecho de
familia" en AAVV Aspectos Constitucionales y derechos fundamentales de la familia,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 68).
(34) TEDH, Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001, parr. 35,
Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 July 2001, parr. 151, Case of Elsholz v.
Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43, Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9
June 1998, Reports 1998 a IV, parr. 51, y Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño, OC-17/02, párr. 72.
(35) TEDH, S. H. y otro vs. Austria (más intervención del gobierno alemán) solicitud
57.813/2000. Resolución del 1.04.2000.
(36) Conf. Corte IDH. Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie
C No. 211, Párrafo 189; ver también Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de
2012 Serie C No. 248, Párr. 230.
(37) Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile párr.142. Sentencia del 24 de febrero de 2012.
Serie C No. 239.
(38) Corte IDH Caso Juan Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de
24 de febrero de 2011. Serie C No. 221. párr.133 y 135.
(39) LOPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, Buenos Aires, T
III p 205.
(40) CSJN 7/11/89 "Ruiz Mirtha E y ot c. Prov de Bs As". LL, 1990-C, 430.
(41) TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, Tratado de responsabilidad civil T IV,
Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 470.
(42) BREBBIA, ROBERTO, El damnificado indirecto (Socio damnificado por la
muerte de otro socio LL, 1990-D, 202.
(43) CAZEAUX, Pedro, La reforma del código civil en el derecho de las obligaciones,
Rev. Col Abog. La Plata año X N 21 (Julio — diciembre- 1968) p 173.
(44) El fallo cita un antecedente de la Suprema Corte de Buenos Aires, en el que el voto
minoritario del Dr. Negri colocó a los padres en carácter de damnificados directos por
las lesiones físicas de su hijo: "La palabra directo en castellano significa inmediato, sin
intermediarios: y surge de la reconstrucción de los hechos, que llega firme a esta
instancia, el inmediato y sin intermediarios daño moral infligido a los padres (...) Y el
damnificado directo es el que por sí mismo sufre el daño moral. No es el lastimado en lo
físico sino el directamente lastimado en sus afectos" SCBA, "C. L. A y otra c. Hospital
Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros s/daños y perjuicios S.C.B.A.
16/05/2007, DJ 2007-II, con notas aprobatorias de ECHEVESTI, Carlos A., "Una
sentencia inscripta en quadrata monumentale", JA, 2007-III, pp. 46 y 56; AGOGLIA,
María M., "Ampliación de la legitimación activa de los damnificados indirectos por
daño moral", LA LEY, 2007-F, 72, 4; BORAGINA, Juan Carlos y MEZA, Jorge
Alfredo, "Daño moral; legitimación de los damnificados indirectos", LA LEY, 2007-D,
371; RITTO, Graciela B., "La equidad y el rol de los jueces dinamizando el Derecho de
Daños. Un fallo ejemplificador que consagra la inconstitucionalidad del art. 1078 del
CC", LLBA, 2007-869; SEXE, Pedro Marcelo, "Naturaleza de la responsabilidad del
Estado por mala praxis médica y el daño moral (en la jurisprudencia de la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires)", LLBA, 2007-876; LOPEZ BRAVO, Marisa
Gabriela, "La nueva visión de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue-nos
Aires respecto al art. 1078 del Código Civil", LLBA, 2007-504 y DJ, 2007-II, 453., con
nota de Roberto A. Meneghini; LA LEY 2007-C , 671, con nota de Roberto A.
Meneghini; DJ 2007-II , 680, con nota de Matilde Zavala de González; LA LEY
16/07/2007 , 5, con nota de Juan Carlos Boragina; Jorge Alfredo Meza; LA LEY 2007-
D , 372, con nota de Juan Carlos Boragina; Jorge Alfredo Meza; LA LEY 07/09/2007 ,
5, con nota de Matilde Zavala de González; LA LEY 2007-E , 345, con nota de Matilde
Zavala de González; LLBA 2007 (setiembre) , con nota de María M. Agoglia; LA LEY
2007-F , 73, con nota de María M. Agoglia; LLP 2008 (marzo) , 260, con nota de María
M. Agoglia; Cita Online: AR/JUR/1277/2007). En posición contraria, Zavala de
Gonzalez sostiene que considerar a los padres como habilitados para demandar en los
términos del art. 1078 del Código Civil confunde el carácter personal o propio del
perjuicio con la calidad de damnificado directo, existente sólo en la víctima inmediata
del hecho. También los damnificados indirectos padecen un perjuicio propio y personal
pero si es de índole moral su resarcimiento aparece vedado por dicha norma (conf.
Zavala de González, cit.)
(45) Corte IDH Caso Blake Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998.
Serie C No. 36, párr. 114. Ver también Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192,
párr. 119. En la sentencia comentada se cita como referencias el Caso Castillo Páez Vs.
Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, Punto Resolutivo
Cuarto; el Caso Gelman, párr. 133, el Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do
Araguaia), párr. 235 y también el caso Contreras y otros vs. El Salvador, sentencia de
31 de agosto de 2011).
(46) Cfr. Corte IDH Caso Juan Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia
de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221. párr.133 y 135. Ver también. Caso Castillo
Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, Punto
Resolutivo cuarto.
(47) El principio pro homine se encuentra consagrado en numerosos instrumentos
internacionales: La Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 29), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 5), la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, (Art. 23); la
Carta Europea de Derechos Humanos (Art 51).
(48) Conf. BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino T III. Buenos Aires, Ediar, 1995 y "Las fuentes del derecho constitucional y
el principio Pro homine", en Bidart Campos, Germán J, Gil Domínguez, Andrés,
(Coord.) El derecho constitucional del Siglo XXI, Diagnóstico y Perspectivas, Buenos
Aires, Ediar, 2000, p. 12.
(49) SAGÜES, Néstor, Elementos de Derechos Constitucional T I 2º Ed.; Buenos Aires,
Astrea, 1997, p. 224.
(50) PINTO, Mónica, "El principio Pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para
la regulación de los derechos humanos" en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Cristian
(Comp.) La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, Buenos Aires, CELS y Editorial del Puerto, 1997, p. 163. Sobre el tema resulta
enriquecedora la lectura de los argumentos del Juez Piza Escalante en la Opinión
Consultiva 5/85.