Derecho Comparado: Parte I

Reseña de “Introducción Al Derecho Inglés (Enrico Dell'aquila)”

Por Isaac Del Pino Díaz

Prólogo:

Paulo Coelho dijo en una ocasión: “Todos los días Dios nos da un momento en que es posible
cambiar todo lo que nos hace infelices. El instante mágico es el momento en que un sí o un no
pueden cambiar toda nuestra existencia.” Hacia claramente alusión a las decisiones, a como una
decisión puede cambiarnos la vida por infima que sea ya que nunca sabemos que relación de
causalidad real aportará a nuestras vidas.

Es por ello que antes de comenzar este escrito debía preguntarme por la elección del material a
trabajar. No daba igual, era imposible que diese igual. Debía escoger incluso algo a razón de su
atractivo en defecto de alguna razón de mayor calado.

Ante mi tenía tres libros.

Concretamente dos de derecho oriental y uno centrado en el derecho inglés. Tras hojear -siendo
precisos- cada uno de los libros acabe decantandome por el de “introducción al Derecho Inglés”. La
razón de dicha elección fue tanto a rigor de la próximidad del mundo inglés como de las evidentes
diferencias que la experiencia britanica ha adquirido en su proceso de evolución jurídica, bien
diferenciada de la experiencia continental, creando un hecho atipico bastante fascinante.

Así mismo, el derecho inglés -al igual que el continental- había pasado ya por el yugo eclesiastico
de la Edad Media, había roto mismas cadenas absolutistas del Antiguo Régimen y ha comparecido
la experiencia de las dos Guerras Mundiales. Todo ello sin desmerecer en apariencia -o al menos
eso creía con la información que poseía- sus rasgos tipicos a nivel jurisprudencial.

De otro lado, el Derecho Oriental -al menos el hindú y el islamico- quedaban aún subyugados a
aspectos teocraticos a mi escaso entender. Adquiriendo para mi un aspecto atemporal bastante
interesante pero que no podía compararse con el atractivo que suscita un Derecho distinto que ha
ido evolucionando de forma distinta ante circunstancias similares, tal como comentaba dos párrafos
más atrás.

Por ello me he aventurado a trabajar este libro que como ya adelanto posee una estructura
sistematica y una redacción bien simple. Tal es su concisión en materia que un profrano podría
perfectamente seguir el texto sin bien siquiera apenas surgirle escasas dudas al menos en referencia
a aquello que se presta a leer.

El libro posee una partición entre la explicación de la ciencia del Derecho Comparado y el propio
Derecho Inglés, permitiendonos a posteriori aplicar sobre segunda parte lo observado en la primera.

Esto se convirtió según leía en otro motivo para abordar este libro. Poseía un texto de
“esencialidad” que podía verse completado más adelante con lecturas adicionales para concretar
datos que son dados de forma generica. Podía trabajar lo que se llama: Una matriz de conocimiento.

Sin más, espero que la reseña se haga simple y -cómo no- amena.
 Presentación del producto y del Autor:

Cuando se lleva a cabo una reseña, igual de importante que las referencias textuales y las opiniones
críticas es dar la bibliografía del trabajo escogido, no bastando con indicar el título y el autor. Es
imperativo dar una serie de datos bien separados mediante el uso del punto y coma, datos que a
continuación expongo mediante una plantilla:

Título de la Obra: Introducción al Derecho Inglés.

Autor: Enrico Dell'Aquila (prólogo prof.José Luis de los Mozos).
Ciudad donde se edito: Valladolid (España).
Editorial y fecha: Secretariado de Publicaciones, Universidad, D.L 1992.
Páginas e ISBN: 133p. ; 84-7762-210-8

Por tanto el libro quedaría presentado tal que así: Introducción al Derecho Inglés; Enrico
Dell'Aquila (prólogo prof.José Luis de los Mozos); Valladolid (España); Secretariado de
Publicaciones, Universidad, D.L 1992; 133p. ; 84-7762-210-8.

Formulación del trabajo:

Normalmente cuando se lleva a cabo una reseña de un libro hay que separar lo que seria un resumén
de los puntos esenciales del libro y una crítica al mismo libro. Pero la experiencia me dice que esto
-pese a que es recomendado- es contraproducente.

El porque se explica en fundamentos pedagogicos básicos.

Es contraproducente porque como normal general para mantener la atención del lector hay que
realizar un hilo de todo lo que se dice. Se narra tal cual seria caracteristico de cualquier historia o
novela, de forma que el lector quede enganchado dato, tras dato y critica sobre dato.

Así pues, en vez de dividir el trabajo en dos lo haré en un único bloque. Bloque que a su vez
seguirá lo más coherentemente posible la estructura del libro y por ende será fácil de seguir, a la
vez que contrastable con el material de trabajo.

Comenzaré hablando de la generalidad del Derecho Comparado. Mi intención -fuera parte de

mentar los datos esenciales del libro- es dilucidar su utilidad real y más aún si podemos, intentar
reflexionar sobre su incidencia en el ámbito internacional y las distintas doctrinas Penales dado que
comunmente de ellas derivan las normas que más responden a la sociedad que las enarbola
provocando por ello gran disparidad en la punibilidad permitiendo al Derecho comparado de ramas
tener un amplio objeto de estudio.

De otro lado, un segundo bloque quedará en exclusiva dedicado al Derecho Inglés. Procuraremos
observar su composición e incluso hacer las debidas referencias al Derecho Continental en la
medida que sea posible.

Sin más, tras esta breve explicación metodologica, procedo a exponer.

 Reseña de la parte General

Cuando comenzamos el estudio de algo nuevo resulta burdo comenzar la ingesta de información sin
preguntarnos “qué es aquello” o “cuales son sus utilidades”. Una vez hemos resuelto el problema
del desconocimiento de la materia y sus utilidades, ya parece más coherente comenzar a observar
los distintos elementos, su funcionalidad, sus curiosidades y demas ardiles.

Dell'Aquila nos ofrece una visión simplista y actual de la definición de “Derecho comparado”,
catalogandola como una de las nuevas ramas de la ciencia jurídica a consecuencia de la gran
cantidad de doctrina especializada, monografías, tratados y revistas existentes sobre la comparación
de los distintos iuris. Pese a ser llamada “una de las nuevas ramas”, cabe tener a cuenta que la
experiencia comparativa es bastante antigua, siendo al experiencia más marcada por la época de la
experiencia codificadora, principalmente en Inglaterra y Alemania que propusieron cada cual un
sistema de comparación bien distinto en cada caso.

Curioso el caso de alemania que en su comparación por ramas acaba denotando hacia un proyecto
codificador bastante importarte y que en los diversos ámbitos -sobre todo en el penal- conlleva un
gran avance jurídico a nivel europeo. Recordemos que es Alemania donde se situa el epicentro del
positivismo social penal junto a la importante figura de Von Lizt.

No obstante, pese a que para mi juicio la mayor trascendencia concurre en los hechos citados, la
experiencia codificadora tal como apunta Dell'Aquila es más y más antigua aún. La primera
atribución -supuestamente- es durante la redacción de las doce tablas, hechas tras una visión de las
leyes griegas y las exigencias sociales romanas.

La esencia, que es el objeto de estudio no ha variado. Sigue siendo la norma entendiendose en su

sentido más amplio, ya sea haciendo referencia a sectores de un ordenamiento o a este en su
conjunto tomado como gran norma -comparativa constitucional-.

Ya sabemos que es, pero ¿Para que sirve? Dell'Aquila nos indica que la principal función e
importancia del Derecho Comparado radica en su capacidad para formar. A raíz de ella
comprendemos mejor los sistemas jurídicos distintos, las realidades sociales y su relación con las
normas, la línea de desarrollo intelectual de un país, así como adquirimos una conciencia de las
caracteristicas de nuestro propio derecho otorgandonos un plus para establecer una capacidad crítica
mayor, permiendonos así evaluarlo mejor.

Bajo mi punto de vista el Derecho Comparado más que una capacidad para formar tiene una
capacidad para permitirnos “criticar” con mayor simplicidad nuestro sistema al contemplar sus
carencias al contraponerlo a otro. La capacidad formativo viene despues y no antes.

El método lógico sistematico queda descartado en este estudio. El estudio comparativo del Derecho
según Dell'aquila se lleva a cabo mediante una interpretación que se lleva a cabo encontrando la
regla a aplicar al caso en duda, a través de un procedimiento que el -cito textualmente- denomina
“meramente lógico que de lo abstracto y general se dirige a lo concreto y particular, son que se
esfuerza más bien por ubicar el problema a resolver en el contexto ideológico-cultural del
ordenamiento y en identificar la solución efectiva y concreta que le daría un jurista que actuara
como intérprete del mismo, utilizando, para ese fin, todos los medios útiles, de los cuales las
normas constituyen un elemento de investigación importante, pero no exclusivo”.

Esto no es sino tener en cuenta todos los factores internos y externos de la norma, permitiendo
enriquecer así más la comparación por encima del mero texto legal incluso.
Es por ello -y coincido en la afirmación de Dell'aquila- que el Derecho Comparado es una vía de
progreso jurídico insustiuible. Esto es porque permite la creación de doctrina. Ejemplo claro seria
por ejemplo la incorporación de las medidas de seguridad al sistema penal español.

Las medidas de seguridad responden a un sujeto cuya “peligrosidad social” es patente y evidente,
existiendo un pronostico de reincidencia en un ílicito. Esta teoría tiene gran parte de su base en
Noruega dónde a estos sujetos se les aplicaba la medida de seguridad, mientras que en España se
procedía a la encarcelación.

Se constata un mayor beneficio en Noruega mediante la comparación de aplicación de penas

privativas a este tipo de sujetos -recordemos que fue por 1902 junto a la experiencia
resocializadora- y tras la comparación se procede a su incorporación. Ello sería un ejemplo de una
comparativa de la forma de ver la peligrosidad social por parte de la sociedad noruega que a su vez
condicionó la forma de ver esa cuestión para la jurisprudencia española.

De la experiencia ajena, trasladamos el procedimiento para producir una propia en espera de que
produzca igual o mejor resultado.

Pero evidentemente, para poder comparar, se requiere una serie de conocimientos previos de los
demás sistemas jurídicos, de su sociedad inclusive. Esto según Dell'Aquila es una clara conexión
para con el Derecho Internacional Público.

Nos presenta al Derecho Comparado “como instrumento para el conocimiento de los Derechos
extranjeros, que a veces constituye nada menos que la fuente del Derecho internacional público y,
por ello, condiona su aplicación misma.” Tengamos a cuenta, que las normas de Derecho
Internacional, se formulan -y así tengo entendido- mediante las necesidades básicas a cumplir para
la convivencia de todos los estados -esto incluye a sus nacionales- y por ende es un “Derecho de
mínimos” que ha ido engordando a razón de las nuevas problematicas que se presentaban en el
ámbito internacional. No obstante nunca ha perdido su elemento esencial que es la adquisición y
uso de elementos jurídicos comunes erga omnes.

Ello nos lleva atrás, al concepto del procedimiento de la comparación “de lo abstracto y general se
dirige a lo concreto y particular”. Esto es lo mismo que tener de base el Derecho Internacional
como conjunto esencial de caracteristicas comunes -abstractas y generales- y su aplicación en
concreto y particular.

Pero eso sería una referencia vaga. Ambigüa incluso. Es por ello que Dell'Aquila nos sintetiza los
criterios metodologicos en el estudo del Derecho Comparado.

Nos indica como ya avisaba, que es conditio sine qua non conocer el Derecho extranjero que se
pretende comparar con el propio, o los derechos extranjeros que se pretendiesen comparar entre si.
Este conocimiento propiciará una buena capacidad para que el jurísta pueda identificar la misma
problemática que pretende solucionar en otro país, sólo que esta pueda tener otro nombre y
posteriormente llegar a la solución que da el Derecho Interno de dicho país, para posteriormente
compararla con la suya.

Dell'Aquila pone un ejemplo simplista referente al “trust” inglés. Yo por ejemplo prefiero ser más
castellano -por tanto más burdo quizás- y plantear que un español que desconociese la problemática
alemana con la eutanasia -cuyo vocablo alemán juídico se traduce fielmente como buena muerte
pese a existir el término Euthanasie- tendría algún que otro problema para encontrar la
documentación que requieriese para el estudio comparado de soluciones legislativas.
Hacia referencia a lo que se debe apreciar en el estudio. No debemos limitarnos al aspecto
legislativo, sino a la totalidad de la norma -lo que incluye la cuestión metajurídica-. La razón se
encuentra en que realizar un estudio meramente legislativo seria incompleto y correría el enorme
riesgo de obtener una conclusión erronea.

Dell'aquila nos indica que hay que considerar las normas como conjunto, así como los principios
generales de cada sistema y sus fuentes. No hay nada de erroneo en esa afirmación, pero también
fuera parte de todo ello, quizás deberiamos dar un paso ulterior consistente en la racionalización de
la política legislativa de cada país. Las normas, cuya función principal es la de motivación junto a la
tutela de bienes jurídicos, responden a dos aspectos: La demanda social y la pretensión legislativa.

Por ello mi afirmación de dar aquel paso ulterior para la comparación de dos normas que bien
pudieren tutelar lo mismo, motivar lo mismo y sin embargo, optar por distintas soluciones incluso
tratandose de dos países similares socialmente, pero cuyos políticos pretendiesen distintos fines en
la política legislativa desarrollada de forma concreta; esto es, formando una norma.

Pese a ello, puede darse un caso curioso. Un mismo problema cuya solución concreta en dos
sistemas sea diferente y no obstante, la solución acabe por darse igualmente. Ejemplo de ello sería
la prohibición del consumo de cannabis, que en España -por poner un ejemplo- conllevase una
sanción penal de multa y tres meses de prisión (Con lo cual a menos que alguien reincidiese se
cumpliría sólo la multa) y en Francia se recurriese a la sanción administrativa.

En ambos casos habria mismo problema, distinta solución física o estructural, pero la solución seria
la misma: La evitación del consumo de cannabis.

Ello nos lleva también, a tomar a buena cuenta la jurisprudencia de cada país. La cual límita las
soluciones aplicables a cada caso según la experiencia nacional desarrollada a lo largo del tiempo.

La jurisprudencia tiene una enorme labor de interpretación e integración. De lo cual se deduce la

nota de que si comparamos la jurisprudencia de un país y otro, podríamos de ella sacar diversas
anotaciones que luego podrían ser usadas como mejoras al cuerpo iuris que poseyese carencias que
la jurisprudencia propia no ha sabido tapar mediante su desarrollo.

Bajo estos presupuestos se estructura un método. Método cientifico que le da al Derecho

Comparado no un valor de Derecho Normativo, sino meramente de Ciencia. Enrico nos insta por
sus razones bien argumentadas a denominarlo más metódo que ciencia. No obstante, cabezota que
soy en aquello de contradecir a quienes saben más que yo, prefiero darle la connotación de ciencia
que ya decía con anterioridad a razón de que posee a mi parecer un elemento de estudio fijo en su
esencia y los metodos empleados siemre que puedan teorizarse en un manual conforma indicio y
prueba irrefutable de una metodología; requisito caracteristico de las ciencias de la naturaleza.

¿El objeto es mutable? Esa duda enarbolada como crítica es común. Pero de cuanto a las ciencias de
la naturaleza cabría decir que su elemento tampoco es fijo, pues la evolución, aunque lenta propicia
mutabilidad en su elemento de estudio.

El Derecho tan sólo es un ser vivo que se adapta a una situación de constante cambio, para
sobrevivir como Derecho positivo en un ecosistema voluble como es la sociedad humana.
Ya he hablado de que posee un método. Principalmente según Del'Aquila son dos metodos de
comparación básico que se dividen a su vez. Por un lado tenemos la comparación horizontal frente a
la vertical y por otro la macrocomparación frente a la microcomparación.

Me pararé un instante en cada uno.

La comparación horizontal se límita a llevar a cabo una comparación tal en los presupuestos dados
con anterioridad haciendo incidencia en datos que se dan en un mismo momento historico. No tiene
por ende que ser el actual, podríamos perfectamente comparar la legislación francesa de 1843 con la
Española de misma fecha y seguiriamos en una isocefalia historica que es el requisito indispensable
para estar acudiendo a este método comparativo.

Pero ello nos permite esclarecer datos puntuales. No muy profundos, dado que tal como nos indica
Dell'aquila para comprender la totalidad de un sistema jurídico debemos hacer visión en su pasado
que es lo que lo ha condicionado a ser lo que actualmente es. Ello quiere decir recurrir a la
comparación vertical que es la que tiene en cuenta las modificaciones historicas de las reglas. Por
ello la comparación vertical sirve para integrar la horizontal y darle un sentido total al estudio.

También hay quien denomina vertical a la confrontación dada dentro de un mismo sistema jurídico,
estudiandose la evolución historica de determinada insttitución.

Una vez distinguidos ámbos terminos tendríamos que observar la microcomparación y la

macrocomparación. La primera “tiene como objeto el cotejo entre uno o más detalles de los
sistemas juridicos que se quieren comparar” y la segunda “se confrontan y examinan los principios
generales y fundamentales de dos o más ordenamientos para apreciar sus semejanzas y
diferencias”.

Un ejemplo de microcomparación seria por ejemplo observar el proceso civil de reparación de

daños en dos sistemas y otro de macrocomparación seria por ejemplo observar los principios
generales de la ciencia penal alemana frente a la Venezolana, donde observariamos severas
diferencias, comenzando desde la base de la distinción entre el Derecho Penal del hecho de la
primer y el de autor de la segunda.

Esto ya nos lleva a mentar la problemática de la diferenciación y clasificación de sistemas juridicos,

elaborados cada uno por su respectiva comunidad social. Quizás a nivel europeo una diferenciación
marcada en la extructuración juridica de los países no presupone nada, de hecho a nivel Americano
tampoco, pues bebe en gran parte su saber a la experiencia destilada de Europa, desarrollada
posteriormente en el propio seno del “gran jardín que es America”. La problemática se extiende a
los países no occidentales, los cuales poseen una tradición bien distinta y una evolución bastante
diferente, por ende una experiencia dispar que se resuelve en una sistematización muy distinta a la
que conocemos. Entonces esto, según opina el autor, evoca un rechazo ante la exagerada diferencia,
rechazo que deberiamos procurar no admitir.

Debemos quedarnos con la esencialidad nos dice Enrico. Claro, que esta problemática se tambalea
con el laicismo de la ley según que estado. Es decir, en la división de derecho y moral que los
estados europeos -o debería decir el mundo occidental- ya ha llevado a cabo y sin embargo, aún
resiste en la experiencia oriental.
El libro abre un parentesis sobre Derecho y Moral -perfecto, pues un parentesis nunca viene mal-
ejerciendo las propias valoraciones del autor, eso quiere decir que ahora me toca a mi llevar a cabo
las mías, sean más altas, más bajas, más feas o más guapas; pero al fin y al cabo mias.

La relación entre Derecho y Moral ha sido siempre existente, muy marcada desde la experiencia
grecolatina y posterior, para acabar disolviendose en la sociedad actual en lo que a Derecho Positivo
se refiere, consecuencia necesaria en la que algunos autores han llamado la “ciencia penal de la
constitución” la cual no puede basarse en la moral, porque eso presupondría regir la ética
mayoritaria y un Estado de Derecho ha de tutelar el minimun ético para una sociedad plural que
debe mantener.

Historicamente, la moral ha tenido una fuerte conexión con la norma. Amén del medievo donde la
conexión de delito y pecado no era casuistica, llega a ser vista como buscada para el ejercicio de un
control institucionalizado -control social- por parte de la iglesía que a día de hoy, mediante la
desconexión de Derecho y moral pasa a ser una institución de control informal en determinados
circulos.

Pero más importante que la conexión, es la negación a esta conexión tal como se nos indica en el
libro. Todo ello relativo a la época del renacimiento, donde el materialismo y el individualismo
permiten la accesión de la figura humana sobre la norma ya fuere moral y positiva. El individuo
ante todo, las normas del hombre y por el hombre; y así podría llevarme largas páginas a “la
francesa” reivindicando la importancia del sujeto como epicentro de la norma.

Así mismo, Del'Aquila nos indica que esa misma construcción sobre negativo implica la reducción
de la moralidad y cualquier principio que no haga insistencia al materialismo, esto es la base
capitalista de la sociedad, base que aunque llega a ser repulsiva se ha convertido en necesaria para
el progreso. Es como se decía en el proyecto alternativo aleman en referencia a la Pena: Un mal
necesario.

Esta desconexión ha propiciado en ultima instancia un decaimiento de valores asceticos, e incluso

misticos vamos a decir. Se fundamenta todo en el pragmatismo y lo material. Según Dell'aquila, se
sobrepone los intereses patrimoniales a todo lo demás. Aquí quizás convendría tildar de negativa la
afirmación, pues en los ultimos años, una tendencia humanista amparado en el egoísmo personal ha
derivado en un ambigüo respeto en los derechos fundamentales tomados como principio quasi
moral a mi parecer. Una extraña tendencia -digo- que se vincula con el zafio conocimiento del
Derecho por parte de algunos sujetos que toman a conciencia los conceptos: libertad, igualdad,
prohibición de la discriminación (casi siempre para lucro propio, de ahí lo ambigüo).

Entonces, habiendo adquirido una base social distinta -la materialista/individualista- seria más
correcto afirmar que quienes somos diferentes, engrosamos las filas de la sociedad occidental y no
la oriental que mantiene ancladas sus raices en la tradición que nos propusimos romper.

Habiendo sopesado todos estos puntos, el autor ya se dispone a efectuar su incursión al Derecho
inglés, no obstante, no me quedo tranquilo sin hacer unas apreciaciones finales respecto a toda la
parte general del libro.
El Derecho Comparado entendido como ciencia nos ofrece a juicio de Dell'aquila todo un elemento
de funciones y fines que se resumen a groso modo en la actitud crítica que se produce tras una
extensa formación jurídica aportada por la comparación.

Si bien es cierto que yo entiendo el fin y a la inversa -esto es el criticismo se adquiere y de él se

desprende la formación- ; lo bien cierto es que la evolución del sistema jurídico es inminente por
esa via. A día de hoy podemos mentar evolución, en sentido positivo, debido a que la comparación
de elementos jurídicos mediante el sistema horizontal es el medio usual y común para llegar a la
globalización y por tanto a una semejanza de cuerpos jurídicos tras excluir de unos y otros lo que
consideraban lastres y quedarse -de unos y otros- lo que consideraban mejor.

Es un fenomeno curioso ver como los estados han ido perdiendo ciertos rasgos de identidad y
diviendo a denominador común gracias a la comparativa. Ahora podemos hablar de Derecho
Comunitario, inpensable hace muchos años. Ahora podemos hablar de la primacia del Derecho
internacional, lo cual era un tanto ilogico bajo el principio de no intromisión en el Derecho Interno
de los Estados y que cada vez más, comprobamos de una forma u otra que se da.

Incluso llegado a cierto punto podemos afirmar escasas diferencias entre las normas básicas de cada
Estado y las de Derecho Internacional.

Especial preocupación ofrece la distinción del mundo oriental y occidental. Especial preocupación
digo haciendo referencia a la idea de mundo global amparado bajo un único cuerpo jurídico de
mismo nomen iuris. Esto es incluso lo que llamariamos una Constitución común que queda
imposibilitada debido a la marcada diferencia doctrinal de los Derechos hindu, Judio, Islamita y
Chino. Pero esta preocupación no debe ser tomada precisamente a un punto negativo.

Quizás esta imposibilidad de una unificación cierta es lo que permite una evolución constante del
Derecho. Permite no anclarnos en un Super-estado que acabaría por regir las normas
exclusivamente en detrimento de una consecución ecónomica, todo ello gracias al contrastes de
cultura que provoca que constantemente nos podamos cuestionar que es lo idoneo y que no lo es.

Así pues, el gran foco comparativo a mi parecer puede radicar en estas grandes culturas, pues el
resto del mundo occidental quizás a mi parecer se encuentra poblado de posiciones doctrinales
mayoritarias en todas las materias jurídicias, posiciones que gracias a la difusión de las nuevas
técnologias son mundiales y re-descubribles por cualquiera con conexión a internet o un buen carnet
de biblioteca.

La ciencia Penal también toca mención. A diario observamos como la punición de un hecho en
distintos países sigue siendo bien distinta a la del propio. No obstante, el Derecho Comparado ha
provocado que tal como ocurre en otras ramas se produzca una doctrina mayoritaria, una que aboga
por el Derecho Penal del hecho consensuado sobre principios de Derechos Humanos. Meta común
de la sociedad occidental en su conjunto que produce un constante choque con la sociedad oriental,
donde la pena es retribución y comunmente se aplica la pena de muerte; curiosa ironia que esto
provoque confrontación, cuando America aún dispone de la pena Capital.

Sin más, tras estas reflexiones, pasamos a observar la parte segunda del texto.
 Reseña de la parte especial: El Derecho Inglés.

La segunda parte del libro son referencias a los elementos sustanciales del Derecho Inglés, lo cual
no debe confundirse con una mera lista de elementos que lo compongan.

Hay Cinco capítulos sin incluir las observaciones generales que componen la totalidad del texto.
Siendo en extricto orden: El Derecho Anglosajón, la common law, las fuentes de producción, las
fuentes de conocimiento y, finalmente, la equity.

Haciendo una breve traducción, así por encima, podríamos de entre todos esos títulos dilucidar
nombres que bien podrían traernos a la memoria elementos del derecho interno como son la ley
civil, las fuentes del derecho o la equidad que no reina en nuestro sistema jurídico bajo ninguna
circunstancia. Lo cual no implica que se le deba de dejar de hacer mención alguna.

Hay una frase redundante que nos viene bien. Es la archiconocida “Comencemos por el comienzo”.
Esto lo traducimos a que la exposición será dada tal cual el libro; no pretendo hacer una clase
magistral o ensayo magistral, sino una reseña de este libro y aportar sobre ello las notas que saco en
claro o los planteamientos, de ahí que me parezca más correcto seguir en la misma línea.

Por ello: Observaciones preliminares.

En occidente -tal como nos indica el autor- la base jurídica esencial es el Derecho Romano, gran
padre de todo lo que se precie como materia civil. El Derecho Romano estaba formado por un
conjunto de normas, escritos y dictámenes, creados a lo largo del tiempo a través de una elaboración
multisecular – o religiosa – legislativa y doctrinaria. Las obras más importantes como bien se sabe
son Instituciones y Digesto.

Todo ello es el pilar del Derecho del medievo, pero la cuestión de fondo es ¿Qué impacto pudo
tener en las lejanas islas britanicas? Pues por la posición geografica de las mismas resultó tener un
influjo indirecto y limitado. Las islas britanicas además, tenían como gran base la costumbre, es
decir, un derecho consuetudinario basado en los usos. Así mismo desde la E.media, los juristas
conservadores son un rasgo caracteristico de las islas.

Estos juristas en especial son los primeros detractores del Derecho Romano, en pos de un Derecho
Patrio que les proporcionaba grandes ventajas que temian perder. El gran fallo de la humanidad, el
egoísmo, una vez más haciendose ver.

Incluso tras la conquista de los Normandos fue adoptado. El motivo según se nos indica es la
prevalencia política de las administraciones en vez de judiciales. Ello no es un mero formalismo a
mi entender, sino que la forma de entender el Derecho era bien distinta, dejada más al logos que a la
justa causa y en definitiva, otra forma de entender el Derecho.

Pese a este rechazo, como ya indicabamos, la entrada del iuris romano se hizo indirectamente. Esto
es por medio del Derecho Canónico en especial y el marítimo. Curioso esa entrada del Derecho
Romano por la via canonica, inclusive cuando la religión en las islas, en ciertos momentos
historicos fue vivida de una forma bastante particular al resto de europa.

La historia del Derecho inglés puede dividirse por tanto en dos etapas: un primer momento en el
s.V, comprendido entre la caída del Imperio Romano de occidente y el año 1066 donde se produce
la invasión normanda con todo lo que ello implica a nivel de transformación social. Aquí se abre la
segunda etapa donde se instaura la vida feudal de costumbres francas y se desarrolla la Common
Law o Derecho común.
Entonces tenemos dos periodos esenciales a desarrollar, el Derecho Anglosajon (capítulo I) y la
Common law (capítulo II). Amén del riguroso orden.

El Derecho Anglosajon es el anterior a la conquista normanda, del cual quedan escasos restos. Se
sabe que se basaba en un derecho consuetudinario – rehitero – basado en costumbres y usos. Era la
ley tan variada como pueblos coexistian, siendo principalmente dada la división entre sajones,
anglos y daneses.

La autoridad soberana era la figura del rey, dandose en él concentración de poderes, en los tres
ambitos archiconocidos como legislativo, ejecutivo y judicial. La principal pena es la que en
derecho romano conoceremos como pecuniaria, consistente en reparar el bien lesionado mediante
una tarifa monetaria. Esos bienes quedarian protejidos por las Dooms o leyes reales.

La vida era rural, y por ello la costumbre era la autotutela, esto es reprimir un acto ílicito mediante
un acto que cobra licitud. Un simil seria la llamada causa de justificación, siendo el ejemplo más
claro la legítima defensa que evidentemente no era ni tan desarrollada ni tan límitada como la que
se da en el código español. No es de extrañar que evidentemente el rey ejerciese
extraordinariamente la función judicial. De hecho para ahorrarse el tedio, tenía instaurados en su
nombre tribunales que actuaban de única instancia, sin permitirse ningún tipo de apelación, tal
como ocurria en los procedimientos romanos más arcaícos anteriores a justiniano (curioso ver
similitud en hechos no relacionados).

Había dos tipos de tribunales los Shire Courts encargados de un condado en partícular y los
Hundred Courts, que era un tribunal de 100 miembros de distintas familias, siendo organo
independiente al rey de formación consuetudinaria. Así mismo había pequeños concilios de
terratenientes que ejercian funciones judiciales – bajo permiso del rey –.

Pero todos ellos tenían rasgos comunes. La administración de justicia se daba de forma formalista
en base a unas normas procesales, mediante – tal como indica Dell'aguila - el “uso de pruebas
irracionales que determinaban la resolución de los litigios”. De ello cabe decir que lo que para
nosotros es irracional, a día de ayer quizás era lo más cuerdo.

Todo el proceso a si mismo, poseía un carácter secular. Muestra de la fuerte influencia de la iglesía
en la jurísprudencia como ya apuntabamos en la conexión entre moral y ley.

Pero pronto esto variaria, dandose un paso ulterior tras conquista normanda hacia la llamada
common law. La common law posee una gran importancia. Su desarrollo data desde el gran
guillermo el contestador hasta la edad contemporanea. Situada por tanto en el seno del Derecho
feudal. Comenzando esta etapa como ya indicabamos alrededor de 1066 en adelante.

La conquista del ducado de Normandia fue causa de la inclusión de nuevas costumbres, así como de
un riguroso Derecho administrativo. Además se produjo una situación bastante atipica de
integración social. Los propios invasores no se adaptaban a las costumbres locales, ni los invadidos
a los de estos. Ni menor interés en ello.

Ello creaba desconexión e inseguridad y en esencia, los terrenos adquiridos se tambaleaban. Lo cual
acabo desenvolviendose en una unión conquistadores-feudo que acabo por proclamar a Guillermo el
conquistador como Lord paramount de las tierras.

De este modo se va compilando toda una serie de estamentos sociales y de señores, dandose la
figura del tenant / vasallo. Todo fruto de las relaciones de tenencia.
Las relaciones de tenencia eran relaciones de protección amo al vasallo, permitiendo que este
trabajase las tierras del primero mientras rindiese tributo. Dentro de las propias tenencias se
subdividian en las llamdas libres y no libres, es decir a función del nivel de compromiso que el
vasallo adquiriese para con su amo.

Y la cuestión es ¿Qué tiene que ver todo esto con la common law? Sin entrar a profundizar
demasiado, hemos de comprender que un sistema surje ante una necesidad social que sea palpable
desde todos los puntos. Es decir, el feudalismo y la vida en vasallaje es el antecedente historico para
tomar a cuenta la common law y su formación desde un ambito social.

La common law, como bien se sabe, es la ley civil britanica, basada más en la jurisprudencia que en
la propia ley; pero para formularse requería de la necesidad de regular las relaciones sociales
civiles, esto es evidentemente las normas que regularian el vasallaje como tal.

Pero no puede existir jurisprudencia sin tribunales, ya que ellos en su función más extensa acaban
por apilarla. Por ello merece mención el King's council o tribunales del rey (reales).

Es una continuación de una institución similar llamada Witan. Constaba de una asamblea compuesta
por el propio rey y por los principales personajes del reino. Sus funciones fueron ampliandose con
el tiempo pasando a ser un órgano consultivo general para todas las decisiones políticas de
importancia, tal como es la administración de justicia. Precisamente dicha función es lo más
importante a resaltar en esta cuestión, y así lo entiendo yo también, pues se me asemeja demasiado
a las cortes. Observamos como en principio se limitaba a esclarecer los problemas entre el rey y sus
vasallos, para acabar dirigiendo tal como considerariamos hoy, la politica del país, los pleitos
ajenos, contribuyendo así a formar jurisprudencia y por ende, engrosando mediante actos
consuetudinarios la formación de la common law.

Pero el King's council no es el único cuerpo dado. También deberiamos hablar del King's Inquest, o
inquisición del tey. Su origen se da para abarcar todo aquello a lo que el king's council no podía
llegar, mediante un pleno judicial movil muy similar por ende a lo que llamamos en Derecho
Romano “pretor peregrino”.

Se trataba de un pleno judicial que se apoyaba en los informes de la figura del Sheriff a su vez
conexionada con el rey, pues a este le debía enviar sus informes. Estos jueces a su vez, llegaban
hacia el lugar donde se daba el caso y observaban si debía darse acción judicial o no, siendo la vista
pública y al aire libre. Pero pasado un tiempo acabo decantandose por darle todo el protagonismo a
la figura del juez creando organismos llamados Assize Justices o Justices of Assize. La diferencia
con los jueces anteriores era un poder más amplio para la imposición de sentencia y para una mayor
recogida de controversias -recordemos que siempre estaba limitada su competencia por el rey-.

Pero fuera parte de los jueces itinerantes, cabía la posibilidad de acudir directamente a Londres tras
recibicir el permiso del rey, siendo por tanto un privilegio no al alcance de todos. Allí se llevaba a
cabo en el King's council el pleito a resolver.

Hemos hablado de los tipos judiciales, de la estructura ¿Pero y el sistema? El sistema aplicable en
primera instancia es el llamado King's writ o “forms of action”. El sistema viene de los writs o
permisos que se otorgaban para acceder a las cortes londineses, y que a su vez servían de llave
procesal para el inicio del pleito.
Estos writs eran dados con bastante simplicidad por la cancilleria inglesa según transcurria el
tiempo. Siendo el motivo los ingresos que llegaban a las arcas del rey según se expedian. Pero esta
expedición cada vez más gratuita produjo un efecto posterior bastante importante: La prevalencia
del carácter público del Derecho Inglés.

Es curioso el cuerpo del writ, que tan sólo contenia formulas genericas por las cuales se aceptaba
alguna formula legal. No contenía hechos, ni motivos, sólo el acceso a una acción ya existente. Esto
lo podemos relacionar con la tipificación, pues sólo un acto tipico podía recaer en el reconocimiento
de la acción. Tipificación que en la europa continental adquiere su mayor expresión con Iherin para
lo Civil y Von Lizt para la materia Penal, si entendemos claro está, la tipificación como principio
nacido en el texto de la revolución francesa.

Así mismo -y evitando desvariar de nuevo- la common law se basa en el desarrollo de los writs y
las normas procesales que al fin y al cabo, junto a la sentencia es lo que formaba la jurisprudencia
inglesa. Todo a su vez fruto de la costumbre ya refrendada como formulas fijas.

Pero junto a el elemento de las fuentes, junto al elemento físico-procesal de todo Ius que se precie,
debe haber algo más. Ese algo es una filosofia o doctrina. En este caso acudimos a la King's peace.

Está doctrina traducida como la paz del rey se basa precisamente en la prevalencia de las distintas
ordenes que daba el rey. Poca a poco fue adquiriendo un concepto más político que casuistico,
abarcando más allá de los designios reales, acudiendo a cualquier ílicito que agitase la paz.

Aquí se conexiona la paz con la negación a lo antijurídico. Así comienza a constituirse como una
ideologia a tomar en cuenta, más amplia, aplicable a cualquier hecho delictivo y en definitiva
aumentando la figura real como paladín de la paz. Tal impulso toma que se crean permisos para los
subditos de actuar en nombre de la paz ante causa injusta, este documento recibe el nombre de Writ
of trespass y constituye una obligación moral y jurídica de actuar, es una posición de obligación de
actuar pura y dura que planteada a día de hoy podría perfectamente ser considerada como el
elemento esencial de una posición de garante que exigiría la realización de una conducta tipica:
Impedir lesiones a bienes jurídicos.

Esto tiene una repercusión importante. Que es la correspondiente creación de actos y figuras de
ilícito extracontractual. No obstante, bajo mi punto de vista me parece bastante subrealista la
aplicación de la posición de garante a quien bien no tuviese una obligación más que moral, pues
precisamente esa moral es más impuesta que consentida por el propio sujeto.

Pero llegado a cierto punto ya no basta con las fuentes, las fuentes son la base, el comienzo de la
producción jurídica que posteriormente se materializa para obtener sus propias fuentes de
producción más tangibles y solidas. Dell'aquila les dedica un capítulo entero, al menos debería
mentar los aspectos más esenciales y llamativos a mi juicio.

En especial observar la ratio decidendi y la Ruling too wide. Y evidentemente una observancia a la
costumbre que es lo más importante en la sociedad jurídica britanica.
La cause law es el primero en ser expuestos. Lo saldaré con bastante precisión afirmando que son
los baremos y criterios que rigen en la norma inglesa para tomar una nueva decisión en base a la
experiencia ya adquirida. Esto es aplicar la via inductiva para resolver nuevos casos.

Se consensuó de forma tacita, sin estar nunca recogida como una obligación o sistema impuesto.
Motivo de ello es la situación de desamparo de los jueces tras la invasión normanda. Estos al
carecer de cuerpo jurídico completo algun tuvieron que comenzar a elaborar entre si una
metódologia o criterio para resolver conflictos. Según se va consensuando, acaba tomando un
carácter obligatorio por pura costumbre de los jueces, no cabe otro criterio sino ese.

Finalmente, estos críterios acaban por convertirse en normas interpretativas para la common law y
la equity. Interpretación de los Statutes o cuerpos legales.

Pero esta interpretación puede acabar por producir una verdadera montaña de sentencias, todas ellas
resueltas bajo mismo criterio. Ello es lo que se conoce como ratio decidendi. Bastante importante
no sólo en la jurisprudencia inglesa sino en cualquier otra también, siendo a menudo el recurso más
util para la analogía -que está prohibida en algunas ramas del Derecho-.

Pero no todos los jueces han de tener la misma opinión. La disparidad puede darse, de ahí la
existencia de la ruling too wide. Dell'aquila la simplifica en una máxima que reza así:

“La enunciación de una regla por parte de un magistrado no es vinculante con referencia a las
controversias posteriores si aquélla fue formulada de tal manera que, potencialmente, podría
reglamentar un conjunto de relaciones más amplio del que motivó que las partes acudieran al
juez”.

Es una regla de límitación, pues en la sociedad inglesa no cabe la disparidad de opiniones, siendo al
sentencia de nuevo en palabras del autor “algo monolitico”. Es decir, una construcción perfecta y
armonica en la que no cabe ninguna diferencia. Amén de la rigidez britanica.

A mi entender, es interesante ver como se pretende dar una solidez a la figura del juez para así no
provocar que el arbitrio de unos condicionase a otro. Establece criterios de mínimos sin menoscabar
la opinión personal, dandome a entender que una vez que la toga queda puesta has de seguir los
críterios estandar y no más.

Pero este principio de no contradiccón podría decaer en la falta de garantias a la hora de recurrir.
Para evitar eso está la fuente de producción llamada overruling; la cual es la regla general que
permite a un tribunal superior reformar las decisiones de uno inferior.

Su fundamento rádica en el principio de sometimiento a la ley por parte de los jueces, tal como
ocurren con el Tribunal Supremo y el Constitucional español. Los jueces no crean normas, tan sólo
las aplican y a veces la interpretación puede quedar errada y posteriormente subsanada por una
instancia mayor.

Como comprobamos, los tribunales quedan sometidos todos a posturas comunes, dandose una
jerarquización entre uno y otro. Esta jerarquización es util y necesaria para poder aplicar la
corrección debida.

De todo esto finalmente deducimos que la costumbre en inicio importante, dió paso a la common
law que a su vez acaba por retroalimentarse de las decisiones judiciales y no de la costumbre. Un
avance que se ha dado en el Derecho continental también.
De las fuentes de conocimiento podríamos escribir páginas y páginas, pero citar autores, así a lo
“corta y pega” nunca lo he considerado muy productivo. En general entendamos extensivamente
que si hay jurístas, hay producción literaria.

La historia jurídica inglesa y rica -posee además una curiosa endogamia-, en la cual a lo largo de
muchos años ha proyectado diversas personalidades que han hecho no sólo incidencia en la ley
britanica, sino en la continental. Lo cierto es que aquí he conocido algunos autores que hasta la
fecha eran desconcidos para mí, pero he echado en falta a otros ya conocidos como Bentham autor
del utilitarimo, de gran importancia en la ciencia Penal y en especial a las teorias del fin de la pena.

Aquí nos habla, de las fuentes del common law como son los Records y los Year Books. En la
literatura jurídica nos menciona a Glanvill, Bracton, Fleta y Brinton... entre otros. Y conocido por
mí y la figura de Blackstone, que es famoso en especial por su incidencia en el Derecho Americano.

...

Para el final en el capítulo quinto se nos deja a la equidad (Equity). Es curioso, pues es un elemento
que al llegar a mi primer año de carrera pensaba que se daba en la justicia. Pobre de mi, que
alumno ingenuo no entendía la equidad en su espectro más amplio.

Ante la falta de toda norma positiva, para resolver una situación inocua se daba la equidad,
conexionada a las circunstancias de la common law y los writs en los antecedentes historicos del
mundo inglés. Mediante ella, el cánciller solucionaba problemas de la forma que el consideraba
justa y equitativa. Esto a día de hoy, en españa, seria inaplicable y no entraría en cabeza de nadie
por la problemática social que se aplica a cada situación.

Un ejemplo ¿Imaginan ustedes a un juez cuyas creencias religiosas fuesen en contra de la donación
de sangre, en un caso sobre un menor que se muere pero que sus padres no consienten la
transfusión?¿Si no hubiese amparo legal para ello que consideraría justo el juez?

Retomando el hilo, la labor de la equidad se dejaba a un eclesiastico, ello debido a la influencia

clerical en la sociedad britanica y a la conexión de moral-justicia.

Esta practica fue extendiendose. Finalmente acaba entendiendose por el autor como una mezcla
caotica de reglas e instuticiones desconocidas para la common law, todas ellas fruto de la tradición,
de lo que se consideraba justo o injusto. No obstante seria un error considerar a la equidad como
contraposición a la common law, dado que es el elemento perfecto para tapar las lagunas, formando
con la common law todo un sistema jurídico en su definición real – carente de lagunas – .

Llega hasta tal punto que la equity queda regulada en los judicature Acts. Conformando legalmente
parte del sistema inglés de Derecho, todo ello debido a su facultad para ayudar a “evitar lagunas”,
un caso bastante interesante.

Hasta aquí llega el autor, pero como hice anteriormente. Voy a volcarme de nuevo en algunas
reflexiones finales relativas a lo observado en la segunda parte del libro.
El Derecho Inglés posee un rico bagaje que es en esencia propio. La experiencia de las islas,
alejadas del mundo continental ha propiciado siempre que estas mantuviesen una postura de
crecimiento propia, ajena a influencias externas, al contrario que la historia española, en la cual
nuestra formación jurídica queda anclara a la infinidad de conquistadores que han poblado las
tierras iberas.

Desde los Celtas, los Romanos, los Godos, Arabes, los autoresueltos como Castellanos, la invasión
francesa-napoleonica... Una larga lista pues sólo he mencionado algunas figuras representativas de
la historia española.

El mundo inglés es propio, es como decía un tanto endogamico y en definitiva es una experiencia
bien distinta a la continental; ello no lo tilde necesariamente de mejor ni peor, tan sólo distinto pese
a que está tan cerca de los mismos hechos historicos y pensamientos. No obstante, la actitud inglesa
siempre ha sido bien distinta y claro reflejo es su cuerpo jurídico e instituciones.

Esa forma de entender la cultura y la necesidad, tan rigida, tan elegante y tan formal es lo que marca
al inglés y toda la creación que provenga de él.

Como ya hemos observado posee un sistema bien distinto, e incluso a día de hoy, salvando los
temas negociados con la comunidad europea y la internacional, la experiencia britanica sigue siendo
bien extraña para el profano ibero. En definitiva, sorprende ver como algo tan cercano, parece por
otro lado lejano en muchos sentidos.

...

Epilogo

Hemos llegado al final de este ensayo. En él hemos observado todos aquellos datos de esta obra a
mi parecer relevantes, intentando aportar -con la timidez carácterista de que sabe poco- una serie de
criterios y opiniones personales, así como fundarlas.

Me parece muy importante, ya no sólo en un alumno de Derecho, sino de cualquier rama en

especial y ya no meramente personas de estudio, sino en general cualquier ser humano; me parece
importante la adquisición de criterio y arrojo para emitir opiniones y argumentarlas, pues con la
disconformidad y la diferencia, es como algo evoluciona, tal como ocurre con el Derecho
Comparado, que de las diferencias se aprende a mejorar.

Sin más espero que este breve ensayo no haya resultado: pesado, aburrido e incluso pobre.
Un cordial saludo a aquel que leyese esto.

Isaac Del Pino Díaz.