CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE CHINCHA

EXPEDIENTE : 2009-390
DEMANDANTE : JOSE WALTER PALOMINO PEREZ
DEMANDADO : ANA CECILIA MUÑANTE PACHAS Y OT
MATERIA : DIVORCIO POR CAUSAL- SEP DE HECHO
PROCEDENCIA : 2DO. JUZGADO ESPECIALIZADO DE FAMILIA
JUEZ : DR. LUIS MENDOZA SALVATIERRA

RESOLUCION N° 19.-
Chincha, siete de Enero
Del año dos mil once,

VISTOS: Observándose las formalidades previstas

por el artículo ciento treinta y uno del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial; interviene como Vocal ponente la Juez
Superior Nancy Leng de Wong; con el informe oral vertido por el
letrado de la demandada, así como con los acompañados como es la
de alimentos y de divorcio que se tiene a la vista, y:
CONSIDERANDO:
PRIMERO: RESOLUCION OBJETO DE GRADO:
Es motivo de apelación la sentencia recaída en autos, resolución doce
del veinte de agosto del dos mil diez, que falla declarando Fundada la
demanda de fojas diecinueve y siguientes interpuesta por don José
Walter Palomino Pérez en contra de Ana Cecilia Muñante Pachas y el
Representante Legal del Ministerio Público sobre Divorcio absoluto
por la causal de separación de hecho de los cónyuges por un período
ininterrumpido de cuatro años, por existir un menor de edad (a la
interposición de la demanda), declarando la disolución del vínculo
matrimonial de los cónyuges indicados, fenecido la sociedad de
gananciales, manteniendo la pensión alimenticia, con lo demás que
contiene, sentencia que fuera aclarada por la emitida el tres de
setiembre del mismo año inserta a fojas noventitres.

SEGUNDO: BASAMENTO DE LA APELACION:

Conforme al escrito de fojas noventa y seis doña Ana Cecilia Muñante
Pachas, fundamenta su impugnación en lo siguiente:
2.1.- La pretensión principal, es la disolución del vínculo familiar, no
expresa otra pretensión.
2.2.- Dentro del proceso no se ha demostrado la pretensión de
divorcio por la causal de separación de hecho, ya que es el propio
actor quien se fuera a laborar a la ciudad Ayabaca – Piura, donde
continúa laborando actualmente, es decir se alejaba por razones de
trabajo, lo que no constituye causal para la separación de hecho,

1
2.3.- El hecho de que la negativa de tener relaciones sexuales hizo
que abandonara el hogar conyugal, retirándose al inmueble de su
exclusiva propiedad, no acredita nada, pues está a una distancia de
no menos cincuenta metros donde iba a visitarlos.
2.4.- Durante la vida conyugal han adquirido dos inmuebles, la que
no ha sido considerada en la resolución.
2.5.- La separación solo es posible cuando la mujer deja el hogar
conyugal y el marido también lo hace, es decir cuando se comprueba
la concurrencia de la culpa en ambos consortes.

TERCERO: SOBRE LA APELACION:

De conformidad con lo previsto por el artículo trescientos sesenta y
cuatro del Código Procesal Civil, “ el recurso de apelación es un
remedio procesal que tiene por objeto el control de la función judicial
y se funda en una aspiración de mejor justicia, remedio por el cual se
faculta al litigante agraviado por una sentencia o auto, a requerir un
nuevo pronunciamiento del Tribunal jerárquicamente Superior para
que, con el material reunido en primera Instancia y, el que
restringidamente se aporte en la alzada examine en todo o en parte
la decisión impugnada como erróneamente, por falsa apreciación de
los hechos o equivocada aplicación o interpretación del derecho, la
reforme o revoque en la medida de lo solicitado”1.
Teniendo en cuenta que el agravio es lo que mide el interés
del apelante, el perjuicio material y moral que le produce la
resolución, resulta obvio que el juzgador debe pronunciarse al
respecto, sin ir más allá de la pretensión impugnatoria, ni fundar en
hechos diversos de los que han sido alegados en el recurso, estando
al principio de congruencia procesal.

CUARTO.- DE LOS ANTECEDENTES:

4.1.- Por escrito de fojas diecinueve don José Walter Palomino Pérez,
demanda divorcio por causal, a fin de que se declare la disolución del
vínculo matrimonial contra doña Ana Cecilia Muñante Pachas, con
quien hubiera procreado un hijo Walter Alexander Palomino Muñante,
pues ella decidió abandonar el hogar conyugal en el mes de febrero
del dos mil cinco, rompiendo el vínculo matrimonial trayendo como
consecuencia un proceso de alimentos donde se le descuenta el
treinta y cinco por ciento para su hijo y el cinco por ciento para la
demandada, habiendo adquirido dos inmuebles en el distrito de
Sunampe: el lote 2 de 283.50 m2 ubicado en el caserío San Martín, el
otro un inmueble de 778.60 m2 Pasaje Lévano 161, la que ocupa la
demandada con su hijo, proponiendo que debe quedarse con el
mismo y el recurrente con el primero.
4.2.- La Fiscal Provincial Adjunta, Iris Maritza Anchante Yataco,
solicita una invocación o eventual conciliación entre los cónyuges, la
que en caso de no prosperar se declare Infundada, pues la denuncia

1
Costa Agustín. Citado por Tawil. Guido Santiago: Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema
de Justicia, Buenos Aires, Ediciones Depalma 1990, Pág. 40.

2
policial es una declaración unilateral que no acredita que los
cónyuges se encuentran separados.
4.3.-La emplazada absuelve a fojas cuarenta donde solicita se
declare infundada o improcedente la demanda en todos sus
extremos, pues su pretensión se basa en hechos propios, en el caso
negado solicita se señale pensión alimenticia por no tener trabajo así
como una suma indemnizatoria; señala además que culminando sus
estudios superiores el actor se fue a laborar y donde continua en el
departamento de Piura, no siendo cierto que hiciera abandono de
hogar, mas aun cuando los inmuebles se encuentra a menos de
cincuenta metros de distancia, si inició proceso de alimentos fue
debido a que el dinero que le enviaba no le alcanzaba para mantener
a su hijo.

QUINTO.- DE LOS MEDIOS PROBATORIOS:

Los medios probatorios forman una unidad y como tal deben
ser examinados y valorados por el juzgador en forma conjunta,
confrontando uno a uno todos los medios de prueba, a fin de concluir
sobre el convencimiento que a partir de ellos se forme e igualmente
existe una serie de principios que delimitan su contenido, entre los
cuales, puede mencionarse, los principios de pertinencia, idoneidad,
utilidad, preclusión, licitud, contradicción, debida valoración, entre
otros que se hallan regulados algunos de forma explícita y otros de
modo implícito, en los artículos ciento ochenta y ocho y siguientes del
Código acotado; así como respecto de la carga de la prueba, se
debe entender esta no como la obligación o la facultad de probar un
hecho que tienen las partes, sino como la existencia de un interés en
hacerlo, dado que de no ser así ella misma se vería afectada 2.
Ahora bien, los cónyuges tendrán que acreditar los hechos
que configuran su pretensión u oposición (defensa), como lo señala el
artículo 196º del Código Procesal Civil.

SEXTO: SOBRE LA SEPARACION DE HECHO:

6.1.- Que, el inciso 12) del artículo 333° del Código Civil, señala que
es causal de divorcio la separación de hecho de los cónyuges
durante un período ininterrumpido de dos años y, de cuatro años si
los cónyuges tuvieran hijos menores de edad. La separación de hecho
es una nueva causal que ha sido introducida a nuestro Código Civil,
mediante Ley Nº 27495 y, viene a ser el estado en el que se
encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión judicial
definitiva, deciden quebrar el deber de cohabitación, ello por voluntad
expresa o tácita de uno de los cónyuges. Para que esta causal tenga
lugar, debe ser constatada fehacientemente, de tal manera que
pueda demostrar que los cónyuges decidieron separarse el uno del
otro, dejando de lado el deber de hacer vida en común.
6.2.- Para invocar la separación de hecho como causal de divorcio
debe reunir tres elementos ineludibles:

2
(Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Medellín. Tomo I y
II. Biblioteca Jurídica Dike. 1987).

3
6.2.1.-El elemento objetivo o material, que consiste en la
evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solución
de continuidad, de la convivencia; lo que sucede con el alejamiento
físico de uno de los esposos de la casa conyugal;
6.2.2.- El elemento subjetivo o psíquico, que es la falta de
voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de uno o ambos
cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en
común por mas que algún deber se cumpla; ello supone que la
separación de hecho debe haberse producido por razones que no
constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza
mayor, esto es sin que una necesidad jurídica lo imponga; y,
6.2.3.- El elemento temporal, el transcurso ininterrumpido de dos
años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro
años, si sostiene3
“Debe tenerse presente que corresponde a la parte
accionante la carga probatoria del alejamiento. Para ello, podrá acudir
a cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal, que
permita crear convicción sobre el apartamiento del domicilio
conyugal, sin importar si es o no es el cónyuge que se retiró en
forma voluntaria o forzada, por cuanto la causal puede ser
invocada por cualquiera de ellos. Así por ejemplo (…) los
actuados judiciales o extrajudiciales en los que los cónyuges admiten
la situación de vivir separados de hecho desde cierta fecha…. Esta
probanza resulta relevante, además, para precisar la fecha probable
de inició de la separación de hecho…”4.

SETIMO: DE LA PROBANZA REALIZADA:

7.1.- Ahora bien, sobre el vínculo matrimonial, el Colegiado
considera su existencia, conforme es de verse de la partida de
Matrimonio que obra a fojas tres, celebrado entre el actor José Walter
Palomino Pérez, del veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa
y cinco ante la Municipalidad Distrital de Sunampe de esta provincia
de Chincha.
7.2.- De su unión procrearon a Walter Alexander Palomino Muñante,
quien naciera el primero de abril de mil novecientos noventa y dos,
contando a la data de la acción (treinta y uno de Julio del dos mil
nueve) con diecisiete años edad; y actualmente se advierte que ya
adquirió la mayoría de edad.
7.3.- Que, en el mes de enero del dos mil cinco doña Ana Cecilia
Muñante Pachas, le iniciara proceso de alimentos conforme se
advierte del expediente acompañado 58-2005, de donde se denota
que se encuentran separados por incompatibilidad de caracteres,
conforme se señala en su propia demanda “… dado a la
incompatibilidad de caracteres que existe,…….. esto hace

3
(Alex F. Placido V. Divorcio. Gaceta Jurídica. Lima. 2002. Página 105).
4
(Ob. Cit. Pág. 108).

4
insoportable la vida en común…” y a las que se refieren los
insertos de fojas cinco al ocho.
7.4.- De fojas diez al doce se tiene la inscripción de la propiedad,
referida al predio rústico del sector San Martín con el área de 0.0764
hectáreas (setecientos sesenta y cuatro metros cuadrados) a nombre
de la sociedad conyugal.
7.5.- Igualmente de fojas trece al quince se tiene la existencia de la
propiedad de la sociedad conyugal consistente en el lote 2 de 283.50
metros cuadrados ubicado en la calle Nueva del caserío San Martín
(antes Pago de Acequia Grande – Toma de Colque) del distrito de
Sunampe.
7.6.- La existencia de una copia certificada de denuncia policial de
fojas dos.
7.7.- El proceso que se siguiera sobre divorcio por la misma causal la
cual se declarara nulo y concluido sin declaración sobre el fondo
(fojas treinta y cinco).

OCTAVO: ANALISIS DE LA SENTENCIA ESTANDO A LOS

AGRAVIOS:
8.1.- En cuanto al elemento objetivo o material, se da en la persona
de José Walter Palomino Pérez con doña Ana Cecilia Muñante Pachas,
al haberse alejado físicamente pues se tiene que ambos tenían un
domicilio fijado a la cual no ha regresado la demandada, sumándose
al hecho que conforme a su propio escrito de contestación se tiene
que el accionante domicilia en la ciudad de Ayabaca – Piura y la
demandada en esta ciudad; denotándose que no se encuentran
conviviendo, o realizando vida en común.
8.2.- No importando si fuera voluntaria o forzada el retiro del hogar
conyugal, fuera el accionante o la demandada la causante, si se tiene
de los anexos, escritos que corren en autos la existencia de este
fundamento relacionado a la pretensión; como es con el hecho de
precisar que se encuentra domiciliando en la misma zona, a una
distancia no mayor de cincuenta metros, uno del otro.. (sic) lo que
evidencia la intención manifiesta de ambos de continuar sus vidas por
separados.
8.3.- El deber de cohabitación consiste en la convivencia física entre
marido y mujer en el domicilio conyugal. En el derecho comparado
positivo se le denomina también como el deber de vivir juntos; sin
embargo en el caso de análisis se tiene que existe incumplimiento del
deber de cohabitación más aun cuando existe un domicilio conyugal,
siendo indispensable para persistir el vínculo matrimonial el convivir
bajo el mismo techo.
8.4.- Respecto al elemento subjetivo o psíquico, que es la falta de
voluntad de unirse, esto es, la intención del actor de encontrarse en
otra ciudad, mientras que la demandada se encuentra domiciliando
en éste, hecho físico que denota que ambos cónyuges no continúan
conviviendo, que no hacen la vida en común, ello supone la
separación de hecho; máxime cuando la propia accionante al
interponer la demanda de alimentos por declaración asimilada
(artículo doscientos veintiuno del Código Procesal Civil) se demuestra

5
la separación por incompatibilidad de caracteres, antes del año dos
mil cinco.
8.5.- En cuanto al elemento temporal, el transcurso ininterrumpido de
los cuatro años, conforme se puede apreciar del proceso que se tiene
a la vista, concluido sin declaración sobre el fondo, se acompaño la
misma copia certificada policial, que aun unilateral denotaba que en
el año dos mil cinco se hubieran separado, corroborado con el propio
proceso de alimentos citado, medios de probanza que demuestra la
separación de los cónyuges desde el año dos mil cinco, de donde se
colige el tiempo transcurrido que señala la ley.
8.6.- Consecuentemente, existe un quebrantamiento de la relación
matrimonial permanente y definitiva entre ambos, hecho que amerita
que la pretensión del actor respecto al divorcio por la causal de
separación de hecho debe ser estimada.
8.7.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementaria y
Transitoria de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos
noventicinco precisa que ésta Ley se aplica inclusive a las
separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en
vigencia; el objeto de la Ley acotada es precisamente no limitar la
capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges, de modo que el
agravio de ser el o la autor (a) de la causal, en nada desvirtúa la
separación de hecho de los cónyuges.
8.8.- Con el agregado de que la separación de hecho es la
interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce
por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo término
que ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o
conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia
de un cónyuge culpable y de un cónyuge-perjudicado y, a través de
esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en
hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable
el artículo trescientos treinta y cinco del Código Civil5
8.9.- Es así que cualquiera de los cónyuges puede de manera
irrestricta actuar como sujeto activo en una acción conforme a la
causal del artículo trescientos treinta y tres del acotado; más aún si
tenemos en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad ante
la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razón, según lo
contemplado en el inciso segundo del artículo dos de la Constitución
Política del Estado.
8.10.- Con respecto a la indemnización regulada por el artículo
trescientos cuarenta y cinco – A del Código Civil debemos señalar que
el mismo debe interpretarse en forma sistemática con las normas
sobre responsabilidad civil y en concreto, las que corresponden a la
responsabilidad extracontractual (arts. Mil novecientos ochenta y
cuatro, mil novecientos ochenta y cinco del Código Civil), si
asumimos que el matrimonio es un acto jurídico, más no un contrato,
además de ser una institución jurídica reconocida. Que el segundo
párrafo de la citada norma, hace referencia a una reparación civil a
favor del cónyuge perjudicado, por lo que deberá acreditarse sus

5
Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio.

6
elementos: conducta antijurídica, daño causado (patrimonial y
extramatrimonial), el nexo causal y el factor de atribución y, a fin de
que exista una relación equitativa o justa entre el daño causado y la
reparación a fijarse, pues “quien se considere afectado o
perjudicado debe identificar cada uno de los daños, probarlos
y peticionar el monto indemnizatorio correspondiente” 6.
8.11.- En consecuencia, si se determina quien es el cónyuge
perjudicado, le corresponderá una indemnización que el Juez fijará
en base a lo actuado y probado y las reglas de la sana crítica o, como
lo señala la Casación Nº 2548-2003-Lima: “…fijar una
indemnización, (…) se encuentra supeditada en primer lugar,
a la determinación del cónyuge perjudicado y, en segundo
lugar, a la determinación de la inestabilidad económica de
éste, en el caso que se declare fundada la demanda”.
8.12.- Que, en el caso sub-examen no se da la existencia de que la
separación de hecho hubiera perjudicado a uno de los cónyuges,
sobre todo teniendo en consideración que el demandante no cumplió
con detallar en que le hubiera podido perjudicar la separación y que
la demandada si bien la pretendiera no aportó los medios probatorios
respectivos.
8.13.- Referente a la liquidación de bienes comunes y el cese del
régimen patrimonial, ésta resolución solo tiene como efecto la de dar
por fenecido la sociedad de gananciales, pues no trata de una
separación convencional donde las partes establecen lo relativo a la
liquidación de los bienes de la sociedad.
8.14.- Por lo que deviene sin sustento de que el inmueble precisado
en el octavo considerando de la sentencia y que fuera aclarado en
forma indebida, mediante la emitida el tres de setiembre del dos mil
diez, en atención al cuatrocientos seis del Código Procesal Civil, ya
que ello influye en el contenido esencial de la decisión.
8.15.- Dentro de ese contexto debe realizarse de conformidad con lo
señalado en el artículo trescientos veinte del Código Civil, mas no
disponer que el inmueble sea dividido en partes iguales, mas cuando
conforme se advierte de lo actuado, ello no fuera objeto de
controversia; por lo que dicho extremo debe ser revocado.
8.16.- Respecto a la pensión de alimentos, no habiendo sido objeto
de la impugnación, así como respecto a la patria potestad subsiste la
señalada en el proceso acompañado de alimentos.

POR ESTAS CONSIDERACIONES:

CONFIRMARON la Sentencia contenida en la Resolución número

doce del veinte de agosto del dos mil diez, en el extremo que falla
declarando Fundada la demanda de fojas diecinueve y siguientes
interpuesta por don José Walter Palomino Pérez, en contra de Ana
Cecilia Muñante Pachas y el Representante Legal del Ministerio
Público sobre Divorcio absoluto por la causal de separación de hecho
6
(Juan Espinoza Espinoza. Derecho de la Responsabilidad Civil. Segunda Edición.
Gaceta Jurídica, Lima-2003, Págs. 2002-203).

7
de los cónyuges declarando la disolución del vínculo matrimonial de
José Walter Palomino Pérez y Ana Cecilia Muñante Pachas, realizado
ante la Municipalidad Distrital de Sunampe, Provincia de Chincha,
departamento de Ica, el veinticinco de Marzo de 1995; así como que
declara la inexistencia del cónyuge perjudicado, no fijando daños y
perjuicios, subsistiendo los extremos referidos a los alimentos, la
patria potestad, tenencia y régimen de visita, SE REVOCA: el
extremo que ordena que el inmueble adquirido sea dividido en partes
iguales entre los cónyuges, REFORMANDOLA: Se declara fenecido la
sociedad de gananciales, debiendo procederse a la liquidación,
conforme a la regla del artículo trescientos veinte del Código Civil,
exonerándose del pago de costas y costos. SE DISPONE: La
devolución del proceso por secretaría conforme lo señala el artículo
trescientos ochenta y tres del Código procesal Civil.

S.S.

MEZA MAURICIO

ZARATE ZUÑIGA

LENG DE WONG