Los derechos reales: Generalidades

A lo largo de nuestra vida hemos escuchado hablar miles de veces de distintos derechos que
puede tener una persona: desde el derecho a tener una identidad hasta el que recae sobre una
casa o un automóvil. En este primer módulo vamos a desarrollar las características
principales de los mismos y llegaremos a los derechos reales: es decir, aquellos que recaen
sobre una cosa. Haremos énfasis en la diferencia entre estos y los derechos personales u
obligaciones.

Derechos reales

Elementos del derecho real

El objeto de los derechos reales

Clasi cación de los derechos reales

Ejercicio de los derechos reales. Regla y excepciones

De nición y análisis de inoponibilidad

Referencias

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Derechos reales

Diferentes definiciones. Definición legal

Para poder analizar los contenidos de este primer módulo vamos a desarrollar un caso práctico para luego indagar en
los conceptos a partir del mismo.

La Sra. Analía Gómez había vivido toda su vida en su pueblo natal, pero se mudó a la ciudad de Córdoba para
desarrollarse en su profesión como programadora de software. Eligió esta ciudad debido a que muchas empresas del
rubro se radican allí.

Analía se mudó a la ciudad de Córdoba, alquiló un departamento en una inmobiliaria que le habían recomendado y
firmó el contrato correspondiente. En la inmobiliaria le comentaron que el propietario del departamento es el Sr.
Miranda. Le explicaron, además, que lo debían limpiar y acondicionar, por lo tanto, le entregarían las llaves al día
siguiente. Al salir de la inmobiliaria, Analía llamó a su amiga Sonia para preguntarle si le podía hacer el favor de
dejarla dormir esa noche en su casa. Sonia aceptó y Analía pasó la noche allí. Al día siguiente, fue a retirar las llaves
del departamento a la inmobiliaria.

Analía se presentó en la empresa de software en la que iba a trabajar en Córdoba. Al llegar, la recibió el gerente y le
explicó cómo sería el trabajo. Le dijo también que la empresa le regalaba un kit de elementos para realizar las tareas
laborales. Este kit incluía un mouse, auriculares y una silla.

Durante el tiempo que Analía trabajó en la empresa tuvo la suerte de crear un programa de computación que fue
revolucionario y le hizo ganar mucho dinero a la compañía, ya que esta vendió los derechos económicos sobre el
mismo a una multinacional. En recompensa a su trabajo, la empresa le entregó a Analía un bono. Con ese dinero
Analía decidió comprarse un lote en la ciudad para construirse una casa. Se reunió con el vendedor y firmaron la
escritura traslativa de dominio. Luego, Analía fue al terreno, colocó un alambre al perímetro y cortó el pasto. No
obstante, al mes siguiente, cuando Analía fue nuevamente a cortar el pasto observó que el vecino había corrido el
alambre: lo había levantado y lo había puesto metros adentro del lote de ella.

En el caso presentado podemos observar una multiplicidad de derechos que acontecen en el día a día de las personas.
¿Todos ellos son derechos reales? Para dar respuesta a esta pregunta debemos, como primera medida, distinguir los
distintos derechos subjetivos que existen en nuestra legislación.

Tomaremos como parámetro lo expuesto por Buteler Cáceres (2005). Los derechos subjetivos se dividen en:

Son extrapatrimoniales; por

ejemplo, derecho a la
Derechos que importan
directamente a la persona
integridad física, a la
intimidad, a la salud, entre
otros.

1 of 4

Dentro de esta categoría

podemos encontrar dos clases
de derechos. Por un lado, se
Derechos que importan encuentran los derechos
directamente al patrimonio personales u obligaciones.
En los mismos existe una
 relación jurídica entre un

2 of 4

En estos existe una relación

directa e inmediata entre un
sujeto y una cosa. Puedes
observarlo en el caso cuando
Derechos reales
Analía compra el terreno. En
ese supuesto ella adquiere el
derecho real de dominio
sobre el mismo. Analía reúne

3 of 4

Son los derechos intelectuales

que poseen una faceta
susceptible de valuación
pecuniaria (referente a la
Derechos mixtos
explotación económica de la
creación), el aspecto
económico y otra que no lo es
(aquella potestad vitalicia

4 of 4
De lo antes expuesto se desprende que no todos los derechos son reales, sino aquellos en los que hay una relación
directa e inmediata entre una persona y una cosa, como el supuesto de Analía y el terreno que se compró.

Para poder avanzar en la lectura es recomendable repasar el concepto de cosa que brinda nuestro Código Civil y
Comercial. El mismo expone que los bienes materiales se llaman cosas, y que “las disposiciones referentes a las

cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre”[1].
Asimismo, las cosas son clasificadas principalmente en muebles o inmuebles, según su naturaleza, y en bienes
públicos o privados, según sea titular el Estado o un particular. En el caso inicial, la cosa sobre la que recae el
derecho de Analía es el terreno.

El Código Civil y Comercial define a los derechos reales en su art. 1882: “el derecho real es el poder jurídico, de
estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las

facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”[2].

Esta es la definición legal, la cual puede ser complementada con la definición que establece la Dra. Mariani de Vidal,
la cual expone que un derecho real:

[1] Art. 16. Ley Nº 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

[2] Art. 1882- Ley Nº 26.994. Op. cit.

Esta es la definición legal, la cual puede ser complementada con la definición que
establece la Dra. Mariani de Vidal, la cual expone que un derecho real:

“es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden

público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata,
que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y
que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi.”
 - Mariani de Vidal, (2006, p. 20).

Estas definiciones pueden ser analizadas si desglosamos sus características:

1 Un derecho absoluto: porque es oponible erga omnes; es decir, sea a toda la comunidad, en
contraposición a los derechos relativos (obligaciones) que son oponibles a sujetos determinados. En
nuestro caso de análisis, cuando Analía compra el terreno, su derecho sobre el mismo es absoluto y
todos deben respetarlo.

2 Cuyas normas, sustancialmente de orden público: esto es así porque, en buena medida, la
organización y conservación de la sociedad reposa sobre las políticas referentes al derecho de
propiedad. Basta pensar en los derechos sobre patentes de invención, inmuebles, bienes de dominio
público, etc.

3 Establecen entre una entre una persona (sujeto activo) y una cosa: cosa en el sentido antes
reseñado. Como supuesto de excepción y una vez avanzada la asignatura, veremos el caso del derecho
real de prenda sobre un crédito y de usufructo sobre un crédito o sobre un patrimonio.

4 Una relación inmediata y directa: debido a que el titular está en contacto con la cosa, sin precisar de
un intermediario.

5 Previa publicidad: se considera sujeto pasivo de los derechos reales a todos los individuos de la
comunidad, pues deben respetar la propiedad ajena. En virtud de ello es que los derechos reales se
publicitan y dicha publicidad tendrá diferentes efectos según el bien de que se trate. En algunos casos
basta la publicidad posesoria para constituir el derecho (muebles no registrables) y en otros es
necesaria la inscripción en los registros pertinentes (caso de los automotores).

6 Obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo,
naciendo para el caso de violación, una acción real. Las acciones reales son tres: reivindicatoria,
negatoria y confesoria y serán objeto de estudio durante el desarrollo del módulo 4.

7 Que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del ius praeferendi: se denomina ius
persequendi a la facultad que tienen los titulares de derechos reales de perseguir la cosa en manos de
 quien la detente, con el fin de ejercer su derecho. También es llamada facultad reipersecutoria. Se
denomina ius praeferendi a aquella facultad emanada del derecho real que tiene dos facetas: la primera
ha sido considerada un privilegio en el sentido normado por el Código Civil y Comercial; esto es un
derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. Este privilegio se refiere
al producido del bien en remate y se aplica a los derechos reales de hipoteca y prenda. La segunda
hace a la exclusión o prevalencia sobre otro derecho real o personal. Se apoya en el principio qui prior
est tempore potior est iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho). Significa que un derecho real
correctamente constituido y publicitado tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que se
constituya sobre la misma cosa con posterioridad. Este tema será desarrollado en profundidad en el
módulo 2. Estas facultades, asimismo, están enunciadas en el art. 1886 del Código Civil y Comercial
de la Nación.

Imaginemos que Analía, para poder construir su casa, decide realizar una hipoteca sobre el terreno. Si no paga las
cuotas del préstamo y rematan su terreno, el acreedor hipotecario va a ser el primero en cobrarse de esa venta (esa es
una de las facetas). Por otro lado, si Analía cuando compró el terreno inscribió dicha operación en el Registro
correspondiente, lo publicó y, luego, el vendedor asume una deuda, el acreedor de este último no podrá querer cobrar
la misma sobre el terreno ya que la venta se perfeccionó con anterioridad.

C O NT I NU E
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Elementos del derecho real

Diversas teorías

A lo largo de la historia se han planteado diferentes teorías acerca de cuáles son los elementos que componen el
derecho real. Podemos resumir las mismas en:

TEORÍA CLÁSICA T E O R Í A S M O N I S TA S TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN

Encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y personales. Se basa, para ello, en el aspecto interno del
derecho: la relación entre la persona y la cosa. Es la corriente elegida por Vélez Sarsfield en la redacción del Código
Civil, siguiendo a Demolombe. Vélez, en la nota al título IV del Libro II expone:
el derecho real, es el que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de tal
manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del
derecho, y la cosa que es el objeto (…) se llama, al contrario, derecho personal, aquel que sólo
crea una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra persona que se obliga
hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relación se
encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la
persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto (Vélez en
Garaffo, 2005, p. 27)
Pothier (1761), otro exponente de esta doctrina nos explica que los derechos reales son ius in re y los personales ius
ad rem. Los primeros versan sobre la cosa y los segundos, sobre una persona para que nos procure la prestación. En
el mismo sentido, se puede mencionar a Aubry y Rau (en Musto, 1995) para quienes “hay derecho real cuando una
cosa se encuentra sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata
oponible a toda otra persona” (p. 27).
 TEORÍA CLÁSICA T E O R Í A S M O N I S TA S TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN

Consideran a los derechos reales y personales una misma categoría. Existen dos corrientes dentro de esta teoría:

Personalistas u obligacionistas (Planiol, 1932): afirman que todos los derechos son obligacionales. Expresan
que las relaciones jurídicas son siempre entre personas (nunca podrían darse entre una persona y una cosa) ya
que el derecho tiene sentido en tanto hay más de una persona en juego. Estas teorías introducen como novedad
el sujeto pasivo comunidad (elemento externo), cuyos miembros se encuentran obligados al deber de respeto y
abstención respecto del titular del derecho real.

Personalistas realistas (Baudry-Lacantinerie y Bonnecase, 1928): expresan que todos los derechos
patrimoniales son derechos reales y entienden que la única diferencia que en aquellos que la doctrina clásica
llama derechos reales es que el objeto es una cosa determinada; mientras que, en los derechos personales, el
objeto es el patrimonio entero del deudor (pues responde con este en caso de incumplimiento).

TEORÍA CLÁSICA T E O R Í A S M O N I S TA S TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN

Esta teoría (Hauriou, 1925) reconoce una diferencia entre derechos reales y personales, pero utiliza un criterio de
diferenciación propio que distingue tres categorías de actividad jurídica: la que lleva a cabo el Estado a través de la
ley, la que despliegan los particulares mediante el contrato y una tercera que da en llamar fenómenos institucionales.
Estos consisten en situaciones reiteradas en el tiempo que se objetivizan y convierten en derechos al ser respetadas y
reconocidas por la comunidad. Los derechos subjetivos se diferencian según el contenido institucional que poseen: si
es alto, su violación se rige por el derecho disciplinario impuesto aún sin consentimiento de los particulares (este es
el caso de los derechos reales). Por su parte, si es bajo, se regula por normas de carácter estatutario fijadas por las
partes (caso de los derechos personales).

De acuerdo a la teoría de clásica podemos exponer que Analía es el sujeto que tiene una relación directa e inmediata
con el terreno (objeto); es decir que, en cualquier momento, puede utilizarlo, modificarlo y hasta venderlo.
A continuación, te invitamos a complementar la lectura con el siguiente paper.

 Autor: Gabriel Ventura. Título: “Parte general de los derechos reales en el código civil y comercial
de la nación (análisis exegético de los artículos 1882 a 1894)”. Artículo publicado en la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

Te recomendamos leer hasta la página 19 (hasta el título Creación por ley).

Parte general de los derechos reales en el código civil y comercial de

la nación (análisis exegético de los artículos 1882 a 1894).pdf
946.1 KB

Diferencias con el derecho personal en cuanto al número. La voluntad en la

creación de los derechos reales: diversos sistemas. Los derechos reales
existentes en el sistema argentino

En nuestro sistema existe un principio denominado numerus clausus que establece que el sistema que regula los
mismos es de número cerrado. Esto quiere decir que los únicos derechos reales admitidos son los enumerados en la
ley. Vemos este criterio reflejado en el art. 1884 del Código Civil y Comercial cuando establece que todo lo
relacionado a elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción de los
derechos reales debe ser establecido únicamente por ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la
ley o la modificación de su estructura.

Si pensamos en el caso planteado, sería nulo que Analía hubiera adquirido, por ejemplo, un derecho de dominio
sobre el terreno que tuviera un plazo de vigencia de 10 años, ya que por ley el derecho de dominio es perpetuo (como
se desarrollará en el módulo 3). En cambio, cuando se habla de derechos personales u obligaciones, las partes pueden
crear los derechos que estimen pertinentes, mientras no violen la ley, la moral o las buenas costumbres.
Vélez Sarsfield al momento de redactar el Código Civil expuso los motivos de la adopción de este principio al
exponer que:

La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de
complicaciones y de pleitos y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre
circulación de las propiedades perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesión esos
derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las

propiedades se desmejoran y los pleitos nacen[1]

[1] Nota al art. 2502 y 2503- Ley Nº 340 (1869). Código Civil [derogado]. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Algunos autores ven en el derecho real de servidumbre una excepción al principio de número cerrado, pues –si bien
este derecho real se encuentra enumerado expresamente, según el Código Civil y Comercial, y define que “La
servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante

determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo”[2] y, además, aclara “la

servidumbre puede sujetarse a cualquier modalidad”[3]. Esto crea un sinnúmero de servidumbres distintas con el
único límite de no infringir la ley, la moral o las buenas costumbres. Por ejemplo, las partes pueden determinar que el
propietario del fundo sirviente tenga vedado encender fogatas, cambiar el color de pintura de la propiedad, que deba
tolerar el traspaso de animales desde el fundo dominante, etc.

[2] Art. 2162- Ley Nº 26.994. Op. cit.

[3] Art. 2171- Ley Nº 26.994. Op. cit.

Asimismo, en algunos países, rige el sistema de numerus apertus que significa que las partes pueden crear, mezclar,
inventar derechos reales y establecer su regulación libremente. Esta es una característica de los sistemas anglosajones
del common law.

En nuestro Código Civil y Comercial, la enumeración de los derechos reales se encuentra contemplado en el art.
1887:

Son derechos reales en este Código:

 1 El dominio.

2 El condominio.

3 La propiedad horizontal.

4 Los conjuntos inmobiliarios.

5 El tiempo compartido.

6 El cementerio privado.

7 La superficie.

8 El usufructo.

9 El uso.

10 La habitación.

11 La servidumbre.

12 La hipoteca.

13 La anticresis.

14 La prenda.[4]

[4] Art. 1887- Ley Nº 26.994. Op. cit

Diferencias en cuanto a la forma de constitución. La teoría del título y del
modo. La adquisición originaria, la derivada. La inscripción registral. La
convalidación de los derechos reales. El objeto de los derechos reales.

Mientras que las obligaciones se constituyen solo con el acuerdo de partes (título), en los derechos reales es necesario
un elemento más: el modo. Así, se dice que las obligaciones siguen un sistema consensual (basado solo en el
consenso), mientras que los derechos reales siguen el sistema milenario de la vieja Roma: se requiere de título y
modo, por lo tanto, solo nacen cuando el sujeto reúne ambos elementos.

TÍTULO MODO

Alude a la causa fuente de la adquisición del derecho y responde a la pregunta: ¿cómo vino a ser titular del derecho?
El título material puede consistir en un hecho jurídico (aprehensión del objeto que no es de nadie), en un acto
jurídico (compraventa, constitución de hipoteca, legado, etc.) o en un imperativo de la propia ley (como es el caso
del condominio de medianeras). Si pensamos en el caso de Analía, cuando compra el terreno el título material es la
compraventa. Por ello, mientras que el título material es el contenido, llamamos continente al título formal, que es la
manera en que la voluntad se expresa (oral, por signos inequívocos o por escrito y –en ese caso- por instrumento
privado o público). De acuerdo a nuestro ejemplo, este es la escritura traslativa de dominio que firma Analía.

TÍTULO MODO

Es el segundo elemento necesario para que se constituya el derecho real. Puede ser inscriptorio o posesorio. Luego
de celebrado el acto jurídico o en el momento en que tiene lugar el hecho jurídico que da causa o título al derecho, la
cosa debe ser aprehendida, tomada materialmente por el sujeto (modo posesorio) o bien el derecho debe ser inscripto
(modo inscriptorio). El derecho real necesitará de uno u otro modo, según el objeto sobre el cual recaiga. En el caso
de los automotores, el modo es inscriptorio y antes de la inscripción, no se adquiere el dominio. Lo mismo sucede
con los caballos pura sangre de carrera y las palomas mensajeras. Para el resto de las cosas, el modo es posesorio.
Por ende, si seguimos con el ejemplo de Analía, ella reúne el título y modo cuando firma la escritura y posee el
terreno, por ejemplo, al asistir a colocar el alambrado. En el caso de la usucapión, el título es la ley y el modo es la
posesión continua por el tiempo fijado por la norma

En este punto corresponde hacer una distinción: por un lado, nos referimos al modo como elemento constitutivo del
derecho real, que sería la posesión de Analía sobre el terreno, por ejemplo. Pero cuando hablamos de modos de
adquisición del derecho real, nos referimos a la manera en la cual este puede ser adquirido; es decir, los actos
jurídicos mediante los cuales ellos se lleva a cabo.
Los modos de adquisición pueden ser sujetos a diversas clasificaciones: a título oneroso o gratuito, por actos inter
vivos o mortis causa y originarios o derivados. Esta última es la distinción más trascendente y se basa en la ligazón
con el titular anterior.
En los modos de adquisición originarios, la constitución del derecho real se realiza en forma totalmente
independiente al titular anterior, sin consideración alguna a que la cosa haya tenido propietario anterior o no.
Por su parte, en los modos derivados, el derecho proviene de un antecesor que lo transmite en las mismas
condiciones y con las mismas limitaciones que recaían en cabeza de él. Por ejemplo, si alguien se apropia de un bien
mueble sin dueño, lo adquiere en forma originaria y sin limitaciones, pero si esa misma cosa estaba prendada y es el
dueño quien transfiere el dominio, lo hará con la consiguiente carga real que es el derecho de prenda. Ello, en virtud
del principio que indica que nadie puede transmitir sobre un objeto un derecho mejor o más extenso del que gozaba
(nemo plus iuris).
Si pensamos nuevamente en el caso de Analía ¿qué clase de modo de adquisición se observa? Un modo derivado, ya
que la transmisión proviene del vendedor del terreno.

Cuando en el caso menciona que la empresa le regala a Analía una silla, un mouse y
auriculares, ¿qué clase de modo de adquisición del derecho de dominio sobre los mismos
se da?

Un modo originario, ya que los productos son nuevos y no existe un transmitente.

Un modo derivado, debido a que pertenecen a los dueños de la empresa y ellos le transfieren
el derecho de dominio a Analía.

Un modo prioritario, ya que Analía es la primera persona que va a ejercer el derecho de

dominio sobre esos elementos.
 Un modo posesorio, ya que no hace falta la inscripción para que Analía adquiera el derecho
sobre esos elementos.

SUBMIT

La convalidación
Cuando una persona constituye o trasmite un derecho real que no tenía derecho a constituir o trasmitir, ello entra en
colisión con el principio latino nemo plus iuris. Es por esto que el acto jurídico celebrado sería nulo para el
ordenamiento. Aun así, por razones de política legislativa en protección del tráfico mercantil inmobiliario, se ha
sentado el siguiente principio convalidante: “art. 1885. Convalidación. Si quien constituye o transmite un derecho

real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada”[4].

[4] Art. 1885- Ley Nº 26.994. Op. cit.

Supongamos que el vendedor le vende a Analía el terreno el día 2 de junio y, al momento de la venta, este terreno
pertenecía al hermano del vendedor. Es decir, al momento de celebrarse la venta, el propietario es el hermano del
vendedor, por lo tanto, la venta debería ser nula. Sin embargo, si con fecha 15 de junio el vendedor le compra el
terreno a su hermano (es decir, le paga el precio que le corresponde), ocurre el fenómeno de la convalidación. En
virtud del mismo cobra validez la venta efectuada por el vendedor y se reputa que Analía sea la propietaria de la
colección desde el mismo día en que ella la compró, es decir, desde el 2 de junio, ya que el instituto de la
convalidación posee un efecto retroactivo.

C O NT I NU E
LECCIÓN 3 de 8

El objeto de los derechos reales

El objeto del derecho real es la cosa. Esta debe ser cierta, individualmente determinada, encontrarse en el comercio y
tener existencia actual. La nota de Vélez al Título IV del Libro III, párrafo 9° decía: “pues que la cosa es el objeto

directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto”[1].

[1] Nota al Título IV del Libro III- Ley N° 340. Op. cit.

Lo expresado se refleja en el art. 1883 del Código Civil y Comercial:

Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye
su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también puede consistir en un bien

taxativamente señalado por la ley[2].

[2] Art. 1883- Ley Nº 26.994. Op. cit.

Es decir: algunos derechos reales –como el dominio- se ejercen sobre cosas solamente (que deben ser enteras e
individuales, tales como un vehículo o una casa). Otros, como el uso o la habitación, pueden otorgarse sobre una
parte determinada de la cosa, materialmente demarcada; por ejemplo, una parte del inmueble. En nuestro caso,
Analía tiene un derecho de dominio que recae sobre el inmueble (terreno).

En cambio, si pensamos en el supuesto en que ella se quedó en una habitación del departamento de su amiga antes de
que le entregaran las llaves del departamento que alquiló, allí habría un derecho real de habitación y el objeto sería
solo esa habitación del inmueble.
Sobre una parte indivisa se constituyen, por ejemplo, el condominio o el cousufructo. Presuponen la existencia de
varios titulares y a cada uno de ellos se les imputa una porción inmaterial o porcentaje sobre la cosa.

Por último, la ley cita el caso de un bien, término para el cual el legislador tradicionalmente quiere significar un
derecho inmaterial. Tal supuesto toma lugar, por ejemplo, en la prenda o el usufructo sobre un derecho de crédito.

Diferencias en relación con sus efectos

Tabla 1: Diferencias entre el derecho real y el personal

Derecho real Derecho personal

Implica un poder directo e inmediato sobre la cosa. Otorga la facultad de exigir el cumplimiento de una
prestación.
Las partes son sujeto y objeto (cosa). Existen el deudor, el acreedor y la prestación.

La cosa debe existir al momento del nacimiento del
derecho.
No puede haber dos titulares del mismo derecho
real sobre la misma cosa al mismo tiempo. Es
exclusivo.
Se constituye mediante título y modo.
La prestación puede ser futura.
Puede deberse una misma prestación a más de un
acreedor.
Basta solo el acuerdo de voluntades.

Tiene carácter absoluto. Tiene carácter relativo.

El transcurso del tiempo (entre otros requisitos)
hace adquirir el derecho real por usucapión.
Son perpetuos.
Enumeración taxativa de derechos reales en el
Las deudas dejan de ser exigibles con el transcurso
del tiempo, una vez cumplido el plazo de
prescripción.
Duran hasta el efectivo cumplimiento de la
prestación.
Número abierto de posibles derechos que las partes
 código civil y comercial. pueden crear.

Fuente: elaboración propia.

C O NT I NU E
LECCIÓN 4 de 8

Clasificación de los derechos reales

Los derechos reales pueden clasificarse de acuerdo a diferentes aspectos. Es importante destacar que un mismo
derecho va a ser clasificado de acuerdo con cada uno de los parámetros.

Según la propiedad de la cosa:

Derechos reales sobre cosa propia

–
“Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los
conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad
superficiaria (…).[1]
[1] Art. 1888- Ley Nº 26.994. Op. cit.

Derechos reales sobre cosa ajena

–
“Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena” [2]. Algunos de estos derechos son de uso y goce (como el
usufructo) y otros, de garantía (prenda, hipoteca y anticresis).
[2] Art. 1888- Ley Nº 26.994. Op. cit.
Según el rol:

Derechos reales accesorios

–
“Es accesorio el derecho real que depende de un derecho creditorio al cual accede, (que fenece en caso de que se
extinga el derecho principal). Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda. Como puedes ver, todos los
derechos accesorios recaen sobre cosa ajena y son de garantía"

Derechos reales principales

–
Todos los demás derechos son principales.

Según exigencias de registración del objeto del derecho real:

Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables

–
"Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el
respectivo registro a los efectos que correspondan”[3] (declarativos o constitutivos). Son registrables los derechos
reales sobre inmuebles, automotores, buques, aeronaves, etc."
[3] Art. 1890- Ley Nº 26.994. Op. cit.
Según su contenido:

Recaen sobre la sustancia (y pueden, incluso, destruirla):

–
Dominio, condominio, propiedad horizontal (PH).

Recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la sustancia):

–
Usufructo, uso, habitación, servidumbres activas.

Recaen sobre el valor:

–
Deben llevar el bien a pública subasta para cobrar el crédito garantizado: Hipoteca, anticresis, prenda, censos.

Según las facultades de su titular:

Con facultades plenas

–
Dominio, pues comprende el ius utendi (uso), ius fruendi (frutos) y ius abutendi (disposición).

Con facultades mermadas

–
El resto de los derechos reales.

Según su duración:

Los perpetuos duran indefinidamente y no se extinguen por el no ejercicio

–
Dominio, condominio, propiedad horizontal, servidumbres reales.

Temporales
–
El usufructo, uso, habitación y las servidumbres personales tienen como límite la vida del beneficiario. Asimismo,
la hipoteca, prenda y anticresis tienen como límite la duración del derecho creditorio al cual acceden.

De acuerdo con lo antes expuesto podemos afirmar, por ejemplo, que el derecho de dominio de Analía sobre el
inmueble que compró es sobre cosa propia, principal, sobre cosa registrable (inmueble), sobre la sustancia, con
facultades plenas y perpetuo. Es importante que, ante cada derecho, puedas realizar esta clasificación ya que te será
muy útil comprender los efectos prácticos de cada tipo.

C O NT I NU E
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Ejercicio de los derechos reales. Regla y excepciones

La mayoría de los derechos reales se ejercen por la posesión. Este es el contenido de la mayoría de los derechos
reales, salvo la hipoteca y las servidumbres prediales, que son la excepción.

Así, los actos posesorios constituyen el modo de exteriorizar la titularidad del dominio,
del condominio, de la propiedad horizontal, del usufructo, etc. y darles publicidad.
Podemos citar como ejemplos de acto posesorio el cultivo de un inmueble, la destrucción,
modificación material de partes de la cosa mueble o inmueble e, incluso, su enajenación.
Todas estas acciones son una plena manifestación de la titularidad de un derecho real
ejercido por la posesión.

En el caso de Analía, estos actos se observan cuando ella coloca el alambrado en el

terreno y no ocurren en el caso de la hipoteca, ya que tenemos, por un lado, al titular del
derecho real de hipoteca y, por el otro, al propietario del inmueble que es quien continúa
en posesión del mismo. Así, el derecho real de hipoteca se ejerce mediante el cobro de la
deuda, inspección el inmueble, la fiscalización de que no se registran deterioros y –
eventualmente– con el pedido judicial de su remate si la deuda no es cancelada. Pero
jamás se ejecuta por medio de la posesión, ya que esta se mantiene en manos del
propietario del bien.

Lo mismo sucede con los titulares de servidumbres en fundos vecinos, que solo tienen
algunas facultades determinadas de aprovechamiento del inmueble colindante, tales como
el derecho de paso hasta la ruta, un curso de agua, la facultad de llevar su ganado a pastar
o abrevar, etc. Sin embargo, estos actos no implican en lo más mínimo el ejercicio de
posesión sobre el fundo sirviente.

Adquisición, transmisión y extinción: la regla. Casos de adquisición legal. Caso

del subadquirente de cosa mueble. Prohibición de constitución legal

Hemos expresado antes que los derechos reales se adquieren, modifican y extinguen por el sistema romano de título
y modo. Esta es la regla. Ahora bien, cuando nos referimos a cosas muebles no registrables (pensemos, por ejemplo,
en una bicicleta) existe una excepción planteada en el código que dice:

Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente. La posesión de
buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es
suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario
pruebe que la adquisición fue gratuita. Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena
fe sin inscripción a favor de quien la invoca. Tampoco existe buena fe, aunque haya inscripción a
favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos

identificatorios de la cosa registrable y estos no son coincidentes[1].

[1] Art. 1895- Ley Nº 26.994. Op. cit.

En la hipótesis planteada existen tres individuos:

El verdadero propietario quien desea, seguramente, recuperar la cosa (mediante la acción real de
reivindicación).

Un transmitente que era solo tenedor (por ejemplo, un depositario a quien se le confió la cosa para que
la reparase o la guarde y; sin embargo, la enajena).

Un adquirente de buena fe y a título oneroso. Si lo es a título gratuito, la ley no le brinda protección y

hace prevalecer el derecho del verdadero dueño. Este adquirente no puede ser de buena fe si la cosa es
 registrable y no estaba inscripta a nombre del transmitente; tampoco puede serlo si los elementos
identificatorios (tales como número de serie, de edición, chasis, etc.) no coinciden.

Vamos a pensar en un ejemplo: supongamos que Analía cuando llegó a Córdoba llevó su computadora a un servicio
técnico para que le hagan un formateo. Le dicen que la vuelva a buscar en tres días y, transcurrido ese tiempo, la
computadora no está. Al indagar al respecto, Analía se entera de que la misma fue vendida a otra persona por una
confusión en el negocio. La persona que la compró no sabía que pertenecía a Analía.

En este ejemplo tenemos a Analía (la verdadera propietaria), la persona que trabaja en el servicio técnico (el tenedor)
y el comprador de la computadora. Como en este supuesto se cumplen todos los requisitos del caso, la propiedad de
la computadora pasaría a ser del nuevo comprador. Esto no significa que Analía no le pueda reclamar al servicio
técnico que la vendió sin su consentimiento, pero lo que no puede hacer es recuperarla del nuevo adquirente de buena
fe. En cambio, si el servicio técnico hubiera regalado la computadora, ahí sí Analía podría haberla recuperado del
nuevo propietario.

Para adquirir el dominio sobre la cosa mueble, por la causal del art. 1895 es necesario que quien la tiene ejerza
posesión. Hemos dicho que esto implica actuar como verdadero titular de un derecho real de buena fe. La buena fe
se presume en todos los casos en que alguna norma no mandase a presumir mala fe, sobre cosas muebles no
registrables que no sean hurtadas o perdidas. Respecto a esto, el propietario debe haberse desprendido
voluntariamente de una cosa no registrable, caso de quien deja un reloj para reparar. Las cosas perdidas o robadas
siguen siendo del propietario y esta hipótesis no se aplica.

Este artículo es, en verdad, una excepción al principio general de adquisición de las cosas, pues permite repeler la
reivindicación y adquirir el dominio. El poseedor es ahora titular del domino, adquirido en forma originaria y
emanada de una disposición legal; por tanto, libre de las cargas que antes tenía la cosa (por ejemplo, usufructo o
prenda). Esto quiere decir que, si Analía hubiera estado pagando cuotas por la computadora, ello no afectaría al
nuevo comprador, ya que la adquiere libre de gravámenes.

El artículo en análisis es, además, una excepción a la regla aplicable en materia de transmisión de derechos, principio
consagrado en el artículo 399 “nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin

perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas”[1]. Sin embargo, en este caso, el tenedor que enajena parece
transmitir un derecho mejor que el que tiene, pero no es realmente aquel quien lo ha transmitido; pues la causa de
transmisión del dominio debe buscarse en el imperativo legal, aplicación de la teoría de la apariencia en pos de la
seguridad jurídica en las transacciones. Acerca de la naturaleza jurídica de la adquisición operada en virtud del
artículo 1895 (antes artículo 2412 del Código de Vélez), se han elaborado tres teorías a cerca de lo que es:

[1] Art. 399- Ley Nº 26.994. Op. cit.

UNA PRESCRIPCIÓN UNA PRESUNCIÓN DE UNA HIPÓTESIS DE

I N S TA N T Á N E A PROPIEDAD ADQUISICIÓN ...

La teoría parece haber tenido origen en el hecho de que, en el Código Civil francés, una disposición análoga a la
nuestra está ubicada en el capítulo dedicado a las prescripciones; sin embargo, la idea no tuvo demasiada cabida pues
los términos “prescripción” e “instantánea”, ya son, de por sí, contradictorios

UNA PRESCRIPCIÓN UNA PRESUNCIÓN DE UNA HIPÓTESIS DE

I N S TA N T Á N E A PROPIEDAD ADQUISICIÓN ...

Para la mayoría de quienes sostienen esta posición, es una presunción iure et de iure, pues mientras el título de
adquisición sea oneroso, no podrá rebatirse.

UNA PRESCRIPCIÓN UNA PRESUNCIÓN DE UNA HIPÓTESIS DE

I N S TA N T Á N E A PROPIEDAD ADQUISICIÓN ...

La ley atribuye la propiedad al poseedor de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida (destacada doctrina sigue
esta opinión: Lafaille, Bibiloni, Messineo, etc.).
Otro punto importante que establece el Código Civil y Comercial es que la constitución de un derecho real nunca
puede ser realizada ni impuesta judicialmente, excepto disposición legal en contrario. Ello se encuentra contemplado
en el art. 1896 del cuerpo normativo.

Si en el caso de la computadora de Analía el operario del servicio técnico se la hubiera

regalado a su hijo, Analía podría recuperarla.

Verdadero, ya que no se cumple con el requisito de la onerosidad en la transferencia.

Falso, ya que, a partir de ese momento, la propiedad es del hijo y Analía solo le puede
reclamar al servicio técnico.

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Definición y análisis de inoponibilidad

Llamamos oponibilidad a la cualidad que poseen algunos derechos, según la cual estos pueden hacerse valer frente a
uno o más individuos, incluso frente a la comunidad entera. Por regla, los derechos personales son oponibles solo
entre partes (deudor y acreedor, que son los únicos que conocen el contrato) y sus sucesores universales, pues estos
son continuadores de la personalidad jurídica del causante. Así, el acreedor puede cobrar la deuda al deudor (y, si
este fallece, comparecer a la sucesión).

Estos derechos se denominan relativos porque su oponibilidad es relativa a un individuo determinado. Por su parte,
los derechos reales son oponibles erga omnes (frente a toda la comunidad) y a esto se debe que nadie puede violar la
propiedad privada de otro. Desde el punto de vista de la oponibilidad, los derechos reales son absolutos.

La razón por la cual pueden oponerse a todos los individuos de la comunidad tiene fundamento en la publicidad:
todos los derechos reales se publicitan a través de la posesión o de la registración (o ambas). Si todos podemos
conocerlos, todos debemos respetarlos. Entonces si pensamos en el derecho de dominio de Analía sobre el terreno
podemos afirmar que el mismo se adquiere por la posesión (más el título) y luego se debe inscribir en el Registro de
la Propiedad para que todos lo conozcan y lo respeten.

Por el contrario, se denomina inoponibilidad a la imposibilidad de hacer valer un derecho subjetivo frente a un
individuo o un grupo de individuos determinado. Es una causal de ineficacia parcial de los actos jurídicos (mucho
más leve que la nulidad o la inexistencia). Supongamos que (en el mismo ejemplo de Analía) el vendedor del terreno
tiene deudas con alguna entidad bancaria. El día 10 de enero le vende el terreno a Analía, pero esta se olvida de
realizar la inscripción. El día 30 de marzo la entidad bancaria realiza un embargo sobre el terreno. En este caso
Analía no va a poder oponer su derecho ya que no lo inscribió y se da un supuesto de inoponibilidad.

En nuestra materia, la teoría de la oponibilidad se aplica a los derechos reales registrables, en especial en materia
inmobiliaria debido a que es obligatorio registrar su constitución, modificación o extinción sobre inmuebles. Si esta
publicidad registral no se llevó a cabo, decimos que la mutación real es inoponible a los terceros interesados, tales
como embargantes, acreedores, adquirentes en subasta o por boleto.

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Referencias

Baudry-Lacantinerie, G. y Bonnecase, J. (1928). Traité théorique et pratique de droit civil : supplément. París:
Librairie de la Société du Recueil Sirey

Buteler Cáceres, J. (2005). Manual de Derecho Civil – Parte General. Córdoba: Mediterránea.

Garaffo, P. H. (2005). El ABC de la medianería: normas legal y técnica. Primera edición. Buenos Aires: Nobuko.

Hauriou, M. (1925). La théorie de l'institution et de la fondation. París: Cathiers.

Ley Nº 340 (1869). Código Civil [derogado]. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley Nº 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 11.723 (1933). Propiedad intelectual. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 24.481 (1995). Ley de patentes de invención y modelos de utilidad. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

Mariani De Vidal, M. (2006). Derechos Reales - Tomo I. Buenos Aires: Zavalía.

Musto, N. (1995). Derechos Reales – Tomo I. Santa Fe : Rubinzal-Culzoni.

Planiol, M. (1932). Traité élémentaire de Droit Civil. París: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence.
Pothier, R. (1761). Traité des obligations. París: Debure.
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Las relaciones de poder

Es importante remarcar que no todas las relaciones entre una persona y una cosa importan el ejercicio de un derecho real. Algunas, que se pueden dar
incluso hasta por el mero contacto sin voluntad con una cosa y ni siquiera están reguladas en nuestro Código Civil y Comercial (Ley N° 26.994). Es
por ello que, en esta lectura, vamos a analizar las distintas relaciones de poder que se pueden ostentar respecto a una cosa y las facultades que por ello
se posee

De nición y categorías

La posesión

Importancia de la clasi cación

Referencias

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Definición y categorías

Como advertimos anteriormente, los sujetos pueden tener diversas relaciones con la cosa. La más débil se denomina yuxtaposición local. Luego, en orden crecimiento de
poder respecto a la cosa, encontramos aquel que la utiliza en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, a quién se llama servidor de la
posesión y, por último, se encuentran quienes ostentan la posesión o tenencia, los cuales son titulares de una relación de poder.

Yuxtaposición local

No aparece mencionada en el Código Civil y Comercial de la Nación por no tener valor jurídico. Implica un mero contacto físico con la cosa, sin voluntad
jurídica relevante, como cuando alguien coloca un sombrero en la cabeza de otro sin que este lo note.

Servidores de la posesión

1. Vínculo de dependencia: se configura cuando alguien detenta la cosa en virtud de un vínculo laboral. Por ejemplo, un
peón con las herramientas de labranza. Este tipo de relaciones se rigen por el derecho laboral.

2. Vínculo de hospedaje: existe un contrato de hospedaje con un hotel, posada, pensión, etc. que pone al individuo en
contacto con la cosa. Por ejemplo, con la cama en que duerme. La relación es regida por el derecho que regla el contrato
respectivo.

3. Vínculo de hospitalidad: el sujeto es huésped de una casa en virtud de la buena voluntad de sus moradores. Por
ejemplo, un amigo que pasa la noche en casa de otro y entra en contacto con las cosas que allí yacen.

Tenencia

Posesión

Si pensamos en el caso planteado en la lectura anterior podremos observar diferentes situaciones. Por ejemplo, cuando Analia le pide a su amiga que la deje quedarse en su
departamento, la relación de ella con los objetos que están allí hace que Analía sea una servidora de la posesión por vínculo de hospitalidad; en cambio, si se hubiera quedado en
un hotel, sería un vínculo de hospedaje. Asimismo, cuando Analía se encuentra en el trabajo, la relación que tiene con los elementos de la oficina hace que ella sea una servidora
de la posesión por vínculo de dependencia.

Durante el tiempo en que Analia alquilaba el departamento en la ciudad de Córdoba ¿qué relación tenía con la cosa?

Era servidora de la posesión por vínculo de hospedaje, ya que allí se alojaba durante su estancia.

Era poseedora, ya que tenía el poder sobre la cosa y podía hacer lo que quisiera con ella.

Era tenedora, ya que si bien tenía el poder sobre la cosa, reconocía en el propietario un mejor derecho.
Poseía una yuxtaposición local, ya que se encontraba en contacto con todas las cosas del departamento.

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La posesión

Caracterización. Definición

Etimológicamente, posesión deriva del latín po (partícula que refuerza el significado de la palabra que acompaña) y sedere (sentarse) y
significa insistir en sentarse, sentarse nuevamente sobre algo o establecerse en un lugar. El significado técnico de la palabra, alude a
aquella relación real que constituye el contenido o forma de ejercicio de la mayoría de los derechos reales.

Podemos definir, entonces, que la posesión es la relación real en virtud de la cual, un sujeto detenta el poder
material sobre una cosa (corpus) y se comporta como titular de un derecho real (animus).

Si pensamos en nuestro caso de análisis, podemos ver que Analía tiene esta posesión respecto del terreno que adquirió y ello se ve
reflejado, además, con el acto de colocar el alambrado (acto posesorio).

Por su parte, nuestro Código Civil y Comercial Civil indica en su art. 1909 que: “hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre

una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”[1].

[1] Art. 1909- Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Analicemos detenidamente el contenido del artículo:

Habrá posesión de las cosas

Aquí cosa aparece en el sentido expresado antes, es decir, un objeto material susceptible de valor.

Una persona por sí o por medio de otra

La posesión puede ejercerse personalmente o a través de un tenedor.

Ejerce un poder de hecho

Esta posibilidad de contacto material del sujeto con la cosa es lo que llamamos el corpus. No hace falta que se lleve a cabo, basta con la posibilidad. Se
pierde con el abandono y con la destrucción de la cosa, así como también con el extravío irremediable.

Comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no

 Intensión que se denomina animus domini e implica actuar frente a la comunidad como efectivo titular de cualquier derecho real de aquellos que se
ejercen mediante la posesión y que son casi todos (dominio, condominio, usufructo, etc.), aún cuando no lo sea (por ejemplo, un ladrón).

Elementos. Naturaleza jurídica

En nuestra legislación se ha adoptado la postura que expresa que la posesión tiene dos elementos: el corpus, que conlleva el poder de hecho sobre la cosa (esa posibilidad de
actuar sobre la misma) y el animus, que se refiere al elemento interno, a la voluntad de ser el poseedor, de no reconocer en otro un derecho mejor. Este aspecto va más allá de si
le corresponde o no porque, como veremos más adelante, el poseedor puede ser vicioso y adquirir la misma por medios ilegítimos.

A lo largo de la historia, existieron dos posturas antagónicas en lo que refiere a estos elementos.

P O S T U R A D E S AV I G N Y P O S T U R A D E VO N I H E R I N G

Los elementos de la posesión son dos: corpus y animus.

Corpus: posibilidad de actuar sobre la cosa, disponer físicamente de ella y defenderla jurídicamente ante cualquier ataque.

Animus: es el elemento volitivo que acompaña al corpus y que diferencia la posesión de la mera yuxtaposición.

P O S T U R A D E S AV I G N Y P O S T U R A D E VO N I H E R I N G

Considera que la inclusión del elemento animus, hace que la prueba de la posesión sea “diabólica”[2]. Argumenta que, al depender de un elemento
interno del sujeto, los particulares podrían ser hoy poseedores, mañana tenedores y así sucesivamente; por lo tanto, la categoría jurídica quedaría
entregada al capricho de las partes. Para Ihering, la posesión se prueba al demostrar el vínculo con el corpus (elemento objetivo) y, si la otra parte afirma
que esa relación real es una tenencia, deberá demostrar que existe una disposición legal expresa que priva a ese corpus de protección posesoria. Para él,
la posesión tiene un solo elemento: el corpus.

A su vez, define al corpus desde un punto de vista económico: la relación exterior que normalmente vincula al propietario de la cosa, según el destino
económico de esta más un mínimo de voluntad que la diferencie de la mera yuxtaposición local. Así, las monturas que yacen al pie del corral de los
caballos no se consideran abandonadas aun cuando no estén en el terreno del propietario, sino en la vereda. Igualmente los elementos necesarios para la
conservación de una barca que se encuentren en el muelle del puerto, pero sí se considerarán abandonados si no existiera este mínimo de voluntad,
cuando yacen en la plaza del pueblo, pues no es lo normal en las monturas ni en los elementos relacionados a la conservación de un barco que se hallen
allí.
[2] La prueba diabólica (en latín, probatio diabólica) o prueba inquisitorial es una expresión del ámbito del derecho que describe la práctica de exigir una prueba imposible. En
una probatio diabólica el interpelado deberá, por ejemplo, demostrar que algo no ha ocurrido, la inexistencia de algo o su propia inocencia en un proceso judicial, cuando lo
correcto según el derecho moderno es que la carga de la prueba corresponde a quien alega la existencia de algo o acusa a otro.

Un punto importante a tener en cuenta es que muchas veces se habla de cuasiposesión a la posesión cuando es ejercida en virtud de derechos reales distintos del dominio
(usufructo, uso, prenda, anticresis, propiedad horizontal y superficie forestal). La explicación tiene un origen histórico, ya que en Roma se identificaba al dominio con la cosa
material y a la posesión y a los demás derechos reales con objetos no corporales (específicamente, derechos intelectuales) sobre los que no concebían el término posessio y, por
ello, instituyeron el de quasi possessio, tradición que sobrevivió hasta nuestros días.
 Así, cuando exista un titular del dominio y un titular de otro derecho real sobre la misma cosa, técnicamente podemos hablar de un poseedor (el dueño) y un cuasiposeedor (el
usufructuario), aunque normalmente nos referiremos a ambos como poseedores de distinta naturaleza.

A su vez, en el caso de que existan varios poseedores o cuasiposeedores (dependiendo del derecho real de que se trate), hablaremos de coposesión (ej. condóminos) o
cocuasiposesión (ej. varios usufructuarios).

Por ejemplo, según esta teoría, Analía sería poseedora del terreno que compró y, si allí construye una casa y le otorga el usufructo de la misma a su madre, esta última sería
cuasiposedora.

Naturaleza jurídica: Distintas teorías jurídicas

Así como existían distintas teorías históricas respecto a los elementos de la posesión, también las hay respecto a la naturaleza jurídica de esta relación de poder. Nuevamente, las
mismas son expuestas por Savigny y von Ihering.

Teoría que consideran a la posesión como un hecho

–
Entre sus exponentes figura Savigny[3], quien entiende que la posesión es un hecho porque se basa en aquellas circunstancias fácticas que constituyen el corpus; considera que este hecho tiene
consecuencias jurídicas. Entre ellas reputa, en primer lugar, la posibilidad de ejercer las acciones posesorias cuando es turbado el ejercicio de la posesión y, en segundo lugar, la posibilidad de
usucapir (reunidos los demás requisitos). Esta posición es la que parece haber seguido Vélez en el viejo Código Civil (Ley N° 340), de acuerdo a lo que vemos en los extractos que presentamos a
continuación.
Nota al art. 2470 de dicho cuerpo normativo.
"la posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa, como un no derecho, algo en fin, completamente extraño al derecho; sin embargo ella
es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta protección y de esta asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión íntima que existe entre el hecho de la
posesión y el poseedor" (Savigny, 1845, p. 37)
Nota al título 2 del Libro II del Código Civil (que comienza con el art. 2351)
"en cuanto a la posesión misma, como ella no es sino una condición requerida para el ejercicio de las acciones posesorias, no es un derecho y no puede por lo tanto pertenecer
a ninguna clase de derechos” (Savigny, 1845, p. 6).
[3] Friedrich Karl von Savigny, eminente jurista prusiano que vivió entre 1779 y 1861. Fundó la escuela histórica del derecho alemana y tuvo gran influencia en la obra de nuestro codificador.

Teoría que consideran la posesión un derecho

–
Ihering[4] consideraba derecho subjetivo a todo interés jurídicamente protegido. Consecuentemente, consideró que la posesión es un derecho, ya que se encuentra protegida por las acciones
posesorias. Dentro de los derechos, la ubicó en la categoría de los derechos reales, ya que en estos existe una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa. En tanto Molitor (1868)
entiende que la posesión es un derecho de naturaleza mixta (real y personal).
[4] Caspar Rudolf von Ihering (1818 - 1892), también conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemán, así como uno de los mayores filósofos del derecho de Europa y de la historia
jurídica continental. Maestro, en un primer momento, de la dogmática pandectística, fue después fundador y autor eminente de la sociología del Derecho. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el
desarrollo de la doctrina jurídica moderna, especialmente en los campos del derecho civil, penal y constitucional.

La causa de la posesión. Interversión del título

La causa, hecho o acto jurídico por el cual se adquiere la relación de poder (lo que en nuestra disciplina denominamos el título), reviste particular importancia pues va a
calificar y a fijar el inicio del cómputo de la relación. Esto quiere decir que en ese momento se va a decidir si la relación de poder es de buena o mala fe y se va a dar inicio a la
misma. De este hecho se derivan consecuencias jurídicas, facultades y deberes para el poseedor o tenedor, como la posibilidad de usucapir o la responsabilidad por deterioro de
la cosa.
El principio general en la materia, enunciado por el Código indica, en su art. 1915, lo siguiente:

Interversión. Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando
el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese

efecto[5].

[5] Art. 1915- Ley N° 26.994. Op. cit.

El último párrafo, alude al fenómeno de la interversión de título. Al decir “especie”, se quiere significar “tenencia” o “posesión”, y
también el tipo de tenencia (interesada o desinteresada), o posesión (legítima o ilegítima, de buena o mala fe, viciosa o no). Así, al
momento de adquirir la relación de poder (lo que tiene lugar a través de un hecho o acto jurídico, por ejemplo, un contrato de
compraventa, de locación, hurto, etc.) se califica a esta e inicia el cómputo del plazo. Cabe aclarar que para cambiar las cualidades o el
plazo de la relación, hará falta un nuevo título.

En el caso de Analía podemos suponer que, una vez finalizado el contrato de alquiler, ella decide no devolver el departamento.
Durante el tiempo que duró el contrato ella era una tenedora legítima, pero luego de finalizado el mismo y ella decide no continuar allí.
Si en ese momento opta por cambiar la cerradura para evitar que el dueño entre a la propiedad y, además, desconoce ese derecho,
desde ese momento se transforma en poseedora de mala fe y viciosa. En este caso ocurre el fenómeno de la interversión del título. Es
importante remarcar que no basta con que Analía diga que ahora la posesión es de ella, sino que tiene que realizar actos exteriores
(como el cambiar la cerradura, en este caso) y ello tiene que lograr el efecto, ya que si ella cambia la llave, pero el propietario puede
entrar de todos modos, no se da este fenomeno.

La imposibilidad de cambiar el tipo o las cualidades de la relación real, es el principio. La interversión, es la excepción. La prueba de
la interversión del título corre por cuenta de quien afirma su existencia.

Objeto de la posesión

El objeto de la posesión debe ser un bien con las siguientes características:

1 Cosas (objetos materiales).

2 Cosas que se encuentren en el comercio: se denominan cosas a los bienes materiales. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables también a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Las cosas están fuera del comercio cuando son inenajenables y pueden
serlo por disposición de la ley o por acuerdos privados, en los casos y bajo los términos permitidos por la normativa.

En el primer caso, encuadran los bienes públicos del Estado (en tanto son absolutamente inenajenables e insusceptibles de prescripción o embargo). Los
bienes de dominio público del Estado (afectados al uso general) no pueden ser poseídos, serán -en todo caso- objeto de un derecho de uso, concesión,
licencia, etc. y están reglados por el Derecho Administrativo. En cambio, pueden poseerse las cosas que se encuentran en el dominio privado del Estado
(aquellas que no se encuentran sujetas al uso de la comunidad en general).

3 De existencia actual: esto es un corolario de los derechos reales, ya que la posesión es una circunstancia fáctica concreta, mal podría darse sobre un bien
que no existe. No podría, por ejemplo, haber posesión sobre los frutos que aún no han sido separados del árbol pues, en todo caso, se posee el árbol.

4 Exclusividad: porque “no pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí”[6]. Dos posesiones
iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa, pero dos o más personas pueden poseer en común una cosa, cada una por una
 parte indivisa del todo (serán coposeedores) o por una porción material determinada. Por ejemplo, dos personas que han comprado en forma conjunta un
auto.

[6] Art. 1913- Ley N° 26.994. Op. cit.

5 Determinación: dice el art. 1912 del Código Civil y Comercial “el objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una o
varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa”.[7] Así, cuando la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es
indispensable, para la adquisición de la posesión, que sea separada y designada distintamente. Se deriva de ello que, para tomar la posesión de una parte
de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada, en tanto no se puede poseer una parte incierta.

[7] Art. 1912- Ley N° 26.994. Op. cit.

6 Principalidad: son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas.
Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto que exista una disposición legal en contrario. La posesión de una cosa hace presumir la posesión de
las cosas accesorias a ella. Por ejemplo, si poseo un camión al lado del cual se encuentra un acoplado, se entiende, salvo que se pruebe lo contrario, que
está bajo mi posesión.

7 Singularidad: “la relación de poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un
rebaño, una piara, comprende solo las partes individuales que comprende la cosa”[8]. Esto significa que no se posee el rebaño, sino cada animal por
separado y debe tomarse posesión de cada uno particularmente. Así, si dentro de él hay animales ajenos, el dueño no los posee.

[8] Art. 1927- Ley N° 26.994. Op. cit.

8 Integralidad: la relación de poder puede ejercerse sobre una parte indivisa del todo o sobre una porción material determinada, pero ello no afecta la unión
e integralidad de la cosa ni su esencia.

Los sujetos de la posesión. Diversas presunciones

En nuestra legislación se establecen diferentes presunciones respecto a la posesión, a saber:

La posesión se presume si hay corpus

–
La ley indica que se presume, “a menos que exista prueba en contrario”, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa”[9].
En el ejemplo planteado, cuando Analía trabaja con los elementos que le regalaron del trabajo, se presume que ella tiene la posesión, ya que tiene el corpus sobre los mismos.
[9] Art. 1916- Ley N° 26.994. Op. cit.

Inicio y extensión
–
“Se presume que [toda] relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica”[10].
En nuestro caso, cuando Analía compra el terreno, la escritura se firma, por ejemplo, el 30 de enero. En ese caso, a partir de ese momento se considera que inicia la relación de poder.
[10] Art. 1914- Ley N° 26.994. Op. cit.

Presunción de poseedor o servidor de la posesión

–
Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio,
hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión[11].
[11] Art. 1911- Ley N° 26.994. Op. cit.

Presunción de legitimidad
–
Expresa la norma “las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido
de conformidad con las previsiones de la ley”[12]. El día que Analia advierte que su vecino colocó el alambrado dentro de su propiedad, en razón de las presunción, se va a considerar que el
mismo tiene la posesión sobre esa porción de terreno ya que se encuentra alambrado y que es de buena fe. Analía tendrá la tarea de demostrar que ello no es así y podrá desvirtuarlo, por ejemplo,
al presentar una copia de la escritura o del plano.
[12] Art. 1916- Ley N° 26.994. Op. cit.

La posesión vale por título

–
“El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su relación
de poder”[13].
Decía Vélez en nuestro antiguo Código Civil: art. 2.363. "El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la
posesión. Él posee porque posee”[14].
[13] Art. 1917- Ley N° 26.994. Op. cit.
[14] Art. 2363- Ley 340 (1869). Código Civil [derogado]. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Clasificación de la posesión. Presunciones legales

De acuerdo a lo expresado antes, en razón del art. 1916 del Código Civil y Comercial, la posesión será ilegítima cuando no se funde en un derecho real, ya sea porque el mismo
no exista, porque la causa de adquisición no es título suficiente o porque no se conformó correctamente el modo. Es decir, será ilegítima cuando no cumpla con las formalidades
que el ordenamiento prescribe para adquirir un derecho real, por ejemplo, si no obedece con las formas prescriptas o los sujetos son incapaces.

Mientras que en la posesión legítima no hay distinción posible, pues esta se presenta solo cuando hay un derecho real en el cual se apoya, en la posesión ilegítima, se traza una
diferencia fundamental: esta puede ser de buena o mala fe. “Es de buena fe si no conoce, ni puede conocer, que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho

esencial y excusable está persuadido de su legitimidad”.[15] En nuestro caso planteado, el vecino de Analía actúa de mala fe, ya que él conoce (o podría conocer si solicita un
informe al registro de la propiedad) que esa fracción de terreno le corresponde a Analía. A su vez, si es de mala fe, puede tener vicios o no (los vicios son distintos según se
posean muebles o inmuebles).

[15] Art. 1918, Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

Por último, y en relación con la tenencia, la misma será legítima cuando importa el ejercicio de un derecho personal, como es el del locador o del comodatario, constituido de
conformidad a la normativa propia de cada uno de esos contratos. Este es el caso de Analía cuando alquila el departamento en la inmobiliaria.

Veamos en detalle:

Legítima
 La posesión legítima es la que ostentan los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión (todos menos hipoteca y servidumbre). El código
reputa poseedores legítimos a los adquirentes por boleto de compraventa de inmuebles, aunque no tengan un título válido ni hayan adquirido el derecho
real. El legislador ampara así, un gran cúmulo de transacciones inmobiliarias que se efectivizan por este medio. Este sería el caso de Analía sobre el
inmueble. Al firmar la escritura reunió el título y el modo por el que dio nacimiento al derecho real de dominio y, por ende, a su posesión legitima.

Ilegítima

La misma puede ser de buena o de mala fe.

Buena fe: creencia basada en error de hecho excusable. La buena fe se presume iuris tantum. Este caso podría darse en
el supuesto de un heredero aparente ya que él está convencido de su calidad de heredero y considera que posee un
derecho real sobre la cosa.

Mala fe: la misma puede ser simple o viciosa.

Simple: es, por exclusión, la que carece de vicios. Sería el caso de quien ha sido negligente y por ello no puede
alegar buena fe (en este caso el error de hecho no es excusable). Estos poseedores, a diferencia de los viciosos,
cuentan con las acciones posesorias propiamente dichas.

Viciosa: los poseedores viciosos carecen de acciones posesorias propiamente dichas y no pueden ejercer el derecho
de retención sobre la cosa por mejoras y gastos. Comienza el cómputo para la prescripción adquisitiva el día que
cesan los vicios. Los vicios que pueden recaer dependen del tipo de bien, en las cosas muebles puede ser un vicio
de hurto, estafa o abuso de confianza. En los inmuebles puede darse por violencia, clandestinidad o abuso de
confianza.

Muebles
–

Hurto: tiene un sentido más amplio que el del hurto penal, pues esta figura incluye el caso de robo (hurto con violencia) y no, en cambio, los casos de estafa.

Estafa: es toda maniobra dolosa o ardidosa que tiene por fin la adquisición de un bien ajeno. Este poseedor vicioso se las arregla para engañar al transmitente, quien ignora, por ejemplo,
que la cosa no le pertenece o que está gravada.

Abuso de confianza: es el caso de quien se ha obligado a restituir la cosa ante el requerimiento de su dueño e incumple tal compromiso.

Inmuebles
–

Violencia: puede ser material o moral, pero siempre hay vías de hecho tendientes a adquirir la posesión o mantenerla si se ha tomado en ausencia del poseedor. Quien puede alegar este
vicio, es quien ha sido víctima de estas vías de hecho. Este vicio se opone a una de las características fundamentales de la posesión, cual es la de pacífica.

Clandestinidad: este vicio se opone a otra de las características fundamentales de la posesión, la de pública. La posesión es clandestina cuando los actos por los cuales se tomó o se
continuó fueron ocultos, cuando se tomó en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse. Para evitar este vicio no es
necesario que el propietario de hecho conozca la posesión, sino que debe poder conocerla.

Abuso de confianza: es el mismo supuesto que respecto de los muebles.

En el caso analizado del inmueble de Analía la posesión del vecino sobre la fracción del terreno de ella es _________ viciosa de mala fe por

_________.

Ilegítima

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Legítima

Clandestinidad

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C O NT I NU E
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Importancia de la clasificación

Es de gran aplicación práctica, como se verá en las próximas lecturas. Por ejemplo, respecto de las cosas muebles no registrables, la
posesión de buena fe de cosas no robadas ni perdidas hace presumir la propiedad y de inmuebles, pone freno a la acción reivindicatoria
en casos de adquisición onerosa por título nulo o anulable.

Asimismo, los efectos de la sentencia que ordena la restitución de la cosa al verdadero dueño son completamente distintos según el
poseedor haya sido de buena o mala fe, en especial en relación a los frutos percibidos o que debió percibir, las mejoras efectuadas
sobre la cosa y los daños sufridos por aquélla.

Así, indica el Código Civil y Comercial que:

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su

culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa[1].

[1] Art. 1935- Ley N° 26.994. Op. cit.

Purga de los vicios

Hay una división doctrinaria entre quienes entienden que los vicios de la posesión dejan de existir cuando cesa la causa que les dio origen (por ejemplo, cuando se deja de
ejercer la violencia) y aquellos que entienden que el vicio se purga al año del cese, en tanto recién allí consideran que prescriben las acciones posesorias del anterior poseedor.

Recordemos, de todas formas, que los vicios son relativos y solo puede alegarlos la víctima que los ha sufrido. Para el resto de la comunidad, el poseedor no es vicioso. Desde
esta perspectiva, el vecino que tomó posesión sobre la fracción de terreno de Analía es vicioso únicamente respecto de ella y, por ejemplo, un familiar no podría alegar al
respecto. Para el resto de la comunidad, el vecino tiene una posesión no viciosa.

Presunciones y reglas

En relación a la calificación de la relación de poder existen diversas presunciones, a saber:

La buena fe se presume, salvo prueba en contrario

–
Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario. Todo aquel que alegue que hay posesión ilegítima, debe probarlo, salvo en los casos en que la ley indica
presumir la ilegitimidad.
Las cualidades de la posesión se juzgan al momento de adquirirla
–
La legitimidad, así como la buena o mala fe, se determinan “al comienzo de la relación de poder y permanecen invariables mientras no se produce una nueva adquisición. No siendo posible
determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la citación al juicio”[2]
Asimismo, “la buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión, y en cada hecho de la percepción de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos [es decir, que se adquieren de
forma independiente]”[3].
[2] Art. 1920- Ley N° 26.994. Op. cit.
[3] Art. 2358- Ley N° 340. Op. cit.

La buena fe debe tener origen en ignorancia o error de hecho excusable

–
Esto implica que el poseedor tiene pleno convencimiento de haber adquirido efectivamente un derecho real de que no es titular; debe tener una razón excusable para errar, debe haber sido
diligente (por ejemplo, haber averiguado los antecedentes registrales del bien).

La calificación es independiente para cada sujeto

–
“Cuando dos o más personas poseyeren en común una cosa, cada una de ellas responderá de la buena o mala fe de su posesión”[4].
Por su parte, en las personas jurídicas, la buena o mala fe se juzga en la práctica de su representante. Entonces, en el caso de Analía, si el vecino fuera condomino con su hermano, podría darse el
caso de que solo el primero supiera del cambio de lugar del alambrado, por lo tanto, solo él sería de mala fe vicioso.
[4] Art. 2359- Ley N° 340. Op. cit.

C O NT I NU E
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Referencias

Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Molitor, J. P. (1868). La possession, la revendication, la publicienne et les servitudes en droit romain : avec l'indication les rapports entre la législation romaine et le droit
français. París: Librairie Générale de H. Hoste.

Savigny, M. (1845). Tratado de la posesión según los principios del derecho romano. Madrid: Imprenta de la Sociedad Literaria y Topográfica.
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Una vez que analizamos la noción de posesión es importante saber cómo se adquiere. Es lo mismo llegar a ella de una forma legítima que mediante
vicios. Una vez obtenida, ¿se conserva para siempre o se puede perder? En esta lectura desarrollaremos las etapas del proceso: desde la adquisición
de la posesión, su conservación y hasta su posible extinción.

Adquisición de la posesión

Modos de adquisición

Régimen de frutos y mejoras

Efectos de las relaciones de poder

Referencias

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Adquisición de la posesión

La posesión solo puede ser adquirida voluntariamente y por personas capaces. En el caso de los menores de edad, pueden adquirirla a partir de los diez años.

El hecho de la adquisición se produce cuando se ejerce algún contacto con la cosa, cuando existe la posibilidad física de establecerlo o al ingresar la cosa en el ámbito de
custodia del adquirente. Si pensamos en el ejemplo de Analía, cuando ella firmó la escritura traslativa de dominio sobre el terreno, ella no estaba en contacto con el inmueble,
pero desde ese momento tenía la posibilidad física de establecerlo, por lo que desde ahí se considera adquirida la posesión.

Cuando hablamos de los modos de adquirir las relaciones de poder dijimos que existen diferentes clasificaciones. Una de las primeras consiste en distinguir entre los modos
mortis causa o por actos entre vivos.

M O RT I S C A U S A I N T E R V I VO S

En este supuesto la posesión se transmite por la muerte de un causante. La sucesión puede ser universal o particular. “Sucesor universal es el que recibe todo o una
parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular”[1].

En sentido similar “se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia [sucesor universal], y legatario, al
que recibe un bien particular o un conjunto de ellos [sucesor particular]”[2].

“Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por
sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor”[3].

Así, cuando se es heredero forzoso (ascendiente, descendiente o cónyuge), se tiene la posesión de los bienes que componen la masa hereditaria desde el momento
del deceso y el juez, en la sentencia del proceso sucesorio, se limita a reconocer la posesión que los herederos forzosos tienen por imperio de la ley. En cambio, los
herederos no forzosos y los legatarios deberán concurrir a tomar posesión de cada cosa muñidos de un oficio emanado del juez y en compañía de un oficial de
justicia.

[1] Art. 400- Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
[2] Art. 2278- Ley N° 26.994. Op. cit.
[3] Art. 2280- Ley N° 26.994. Op. cit.

M O RT I S C A U S A I N T E R V I VO S

Adquirir la posesión significa asumir el poder físico sobre la cosa. Es en ese momento cuando, según Savigny (1845), deben reunirse los dos elementos corpus y
animus. La importancia del acto adquisitivo radica en el hecho de que es allí donde se exterioriza la causa de la posesión, se plasman sus caracteres y comienza el
cómputo de la anualidad, condición necesaria para ejercer las acciones posesorias propiamente dichas. En los derechos reales que se ejercen mediante posesión, esta
tiene carácter constitutivo del derecho.

La posesión, en cuanto poder de hecho, solo puede ser asumida mediante actividades del mundo físico y no basta la mera declaración contractual del transmitente.
Asimismo, en cuanto poder de hecho, técnicamente, este no se transmite. Lo que se transmite es, en primer lugar, la cosa poseída y, en segundo lugar, los derechos
que emanan de la posesión.

La citada adquisición puede consistir en un acto jurídico unilateral o bilateral. Por ejemplo, en la compraventa del terreno de Analía, el acto jurídico es bilateral.
Adquisición unilateral u originaria
–
En este primer supuesto no hay vínculo jurídico entre un poseedor y el siguiente. Además, basta la edad de 10 años para adquirir unilateralmente. Esta forma de adquisición puede producirse
por aprehensión de cosas muebles sin dueño (ya que los inmuebles nunca carecen de dueño), u ocupación de cosas muebles o inmuebles con dueño y contra la voluntad de este. Otro de los
supuestos de adquisición unilateral u originaria lo observamos en el supuesto del subadquirente de cosa mueble no registrable.
Recuerden que ese era el caso que analizábamos en el ejemplo de Analía cuando lleva su computadora a arreglar y, luego, esta era vendida por el personal del servicio técnico.

Adquisición bilateral o derivada

–
En este caso hay una persona que transmite la cosa y otra que la recibe en las mismas condiciones y con los mismos gravamenes.
El caso típico es el de la tradición, punto que desarrollamos a continuación. Este supuesto se ve en el caso de la compraventa de Analía sobre el terreno. Si el terreno hubiera estado hipotecado,
Analía lo hubiera recibido con dicho gravamen.

El acto adquisitivo de la posesión. Importancia

Al momento de adquirir la relación de poder, se califica la posición del detentador y se juzgan las calidades y vicios de su vínculo con la cosa. El Código Civil y Comercial
establece en su artículo 1920: “determinación de buena o mala fe. La buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se

produce una nueva adquisición”[4].

[4] Art. 1920- Ley N° 26.994. Op. cit.

De esta manera, quien ostenta un vínculo con la cosa puede variar su ánimo, su buena o mala fe y hasta el comportamiento que tiene para con la cosa, pero siempre quedará
signado por el acto adquisitivo. Para moverse de la posición en la cual la ley lo ha colocado, deberá intervertir el título, en el sentido explicitado en puntos anteriores y tal como
vimos en el caso de que un locador no devuelva el departamento una vez finalizado el contrato.

C O NT I NU E
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Modos de adquisición

La tradición: definición. Diversas formas de tradición. Casos en que no es necesaria. La relación

de poder vacua. La universalidad de hecho. El apoderamiento. El desapoderamiento.

Cuando hablamos de tradición, siempre la posesión es transmitida por el poseedor anterior al siguiente, ello tiene relación con el
principio de tracto sucesivo (el cual analizaremos en el módulo 2). Cada posesión tiene origen en la anterior y, en ciertos casos, dichas
posesiones pueden accederse o sumarse a los fines de adquirir el derecho real por medio de la usucapión.

En ese marco juega un papel muy importante el instituto de la tradición. Este es el acto jurídico bilateral por el cual una parte entrega a otra la posesión de una cosa y esta,
voluntariamente, la recibe. Tiene dos elementos: el acuerdo entre las partes y la entrega posterior. La misma se encuentra definida en el artículo 1924 del Código y expone que
debe consistir en actos materiales que pongan al adquirente en posición de disponer físicamente de la cosa, como la entrega de llaves del lugar donde ella se encuentra. Estos
actos no se suplen por meras declaraciones verbales, tales como manifestaciones vertidas en la escritura de compraventa en relación a que por ese acto se entrega la posesión.
Sí, en cambio, se podría hacer entrega efectiva en frente del escribano y dejar constancia de ello en la escritura. Es necesaria plena capacidad, es decir, la edad de 18 años.

Asimismo, el Código Civil y Comercial establece que existen otras formas de tradición, las cuales se aplican en el caso de bienes
muebles. El mencionado artículo expone que:

también se considera hecha la tradición de cosas muebles, por la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con
las reglas respectivas, sin oposición alguna, y si son remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas, si el

adquirente aprueba el envío”[1].

[1] Art. 1925- Ley N° 26.994. Op. cit.

Entonces, por ejemplo, si una persona compra unas zapatillas por internet y pide que se las manden por un correo determinado, cuando
el vendedor las entrega al correo, se considera ya realizada la tradición.

Los actos de toma de posesión pueden adoptar distintas modalidades. Puede suceder que una parte tome la cosa y la otra lo consienta
(expresa o tácitamente) o que el anterior poseedor la deje en poder del nuevo poseedor y este lo consienta. También puede suceder que
la cosa haya estado siempre en poder de un tercero (tenedor) quien comenzó a poseer a nombre del nuevo poseedor. Veremos más
abajo algunos casos especiales.

Otro aspecto a tener en cuenta es que la tradición de cosas inmuebles debe ser hecha cuando no hay otro supuesto poseedor en el sitio
que se oponga a ella, esto se llama posesión vacua y es un requisito específico para este tipo de bienes. Esta manifestación es muy
común que sea colocada en las escrituras traslativas de dominio sobre inmuebles.
 En relación a los títulos de crédito, la tradición se juzgará efectivizada luego de que el deudor cedido haya sido fehacientemente
notificado del traspaso del crédito. Hablamos de títulos nominativos, no de los endosables (como un pagaré o un cheque), pues en
estos la calidad de acreedor se transfiere con el mero endoso y pasa de esta manera de mano en mano sin que sea necesario celebrar un
contrato de cesión de crédito.

Por ejemplo, si Juan tiene un título de crédito que debe ser cancelado por Marcos y decide transmitírselo a María, se considerará que se realizó la misma en el momento en que
Marcos haya sido notificado.

Una cuestión de vital importancia para el desarrollo de la vida profesional es que la notificación debe ser fehaciente. En este sentido, no se trata de una comunicación
cualquiera. Se hace esta aclaración porque es muy común que hoy se diga que está algo notificado por un mensaje de texto o de WhatsApp y resulta ser insuficiente a los fines
aquí expuestos.

Casos especiales de tradición

Existen determinados supuestos en que la legislación establece que no es necesario que se haga la tradición de la cosa. Dichas situaciones se encuentran contempladas en el
artículo 1923 del Código Civil y Comercial, el cual expone que:

Las relaciones de poder se adquieren por la tradición. No es necesaria la tradición, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y este pasa la posesión
a quien la tenía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde que el
tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y

constituyéndose en representante del nuevo poseedor. La posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa[2].

[2] Art. 1923- Ley N° 26.994. Op. cit.

Este artículo da lugar a las siguientes hipótesis:

Traditio brevi manu

–
Quien debe recibir la posesión de la cosa ya la tenía en su poder desde antes de celebrado el acto jurídico por el cual debe realizarse el traspaso y pasa de ser un mero tenedor a ser poseedor. Es
el caso del locatario (tenedor) que luego adquiere la cosa por compraventa.

Si pensamos en nuestro ejemplo, podría suceder que Analía compre el departamento que alquiló y, mediante ese hecho, pasaría de ser tenedora a poseedora. Aquí no se requiere tradición
debido a que ella ya se encuentra en contacto con la cosa.

Constituto posesorio
–
Quien era poseedor transmite a otro la posesión, pero queda en contacto con la cosa en calidad de tenedor. Es el caso de quien vende un inmueble de su propiedad y continúa viviendo en él
como locatario; también de quien se erigía en poseedor, pero luego reconoce esa calidad en alguien más (por ejemplo, la hipótesis de quien es interrogado ante escribano y admite no ser el
dueño).

Tradición por indicación

–
El tenedor (mandatario, depositario, inquilino, etc.) que poseía en nombre del anterior propietario, ahora comienza a poseer a nombre del actual, porque así se lo indican. Es el supuesto de una
persona que vende una casa alquilada y el comprador respeta el contrato de alquiler, por lo tanto, el tenedor sigue en dicha situación y no se hace entrega del bien.

Adquisición por representante

–
La representación puede ser legal (incapaces – personas jurídicas) o voluntaria (mandatarios o gestores de negocios, cuando media ratificación). La representación legal no merece
complicación, pues el incapaz y la persona jurídica se reputan sin voluntad, juzgan la validez del acto por la capacidad y la intención del representante.

En el caso de representación voluntaria es obligatorio que el mandante sea capaz y el acto será válido si el mandatario no lo es, pues el mandato puede otorgarse a incapaces. Se presume iuris
tantum que el mandatario adquiere para su comitente y debe manifestar expresamente si lo hace para sí y, aunque efectúe tal manifestación, mientras que el comitente desee adquirir y el
transmitente desee transmitir, la posesión al comitente, es este quien adquiere la posesión y no el mandatario. En relación a la buena fe o mala, se tiene en cuenta la del representado.

Existen dos momentos a tener en cuenta en relación a la posesión: el apoderamiento y el desapoderamiento.

El apoderamiento

Para adquirir una relación de poder sobre una cosa, esta debe establecerse voluntariamente:

Por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente que tengan diez años.

Por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de
custodia del adquirente. (Art. 1922. Ley 26.994. Op. cit.)

El desapoderamiento

Es una de las causales de cese de la posesión y acontece cuando otro sujeto priva al poseedor del contacto físico con aquella, sin mediar su voluntad.

Ejercicio de la posesión. Actos posesorios

Hemos dicho que la posesión es un hecho y, como tal, requiere de una realidad externa que se manifieste en el mundo fenomenológico. No es lo mismo tener derecho a poseer
(como cuando alguien firmó la escritura de adquisición de un inmueble) que el hecho de ya poseer la cosa. Ostentar la escritura o cualquier otro título válido de adquisición nos
dará derecho a iniciar un juicio para procurar la tradición de la cosa, pero no nos convierte en poseedores. A su vez, el ladrón que carece de título, pero está en contacto con la
cosa y se comporta como su dueño, es poseedor.

El Código brinda una enumeración meramente enunciativa de aquellos que “constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos,

amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga”[3]. Podríamos agregar la
destrucción, modificaciones en la sustancia e, incluso, la enajenación.

En nuestro ejemplo, cuando Analía decide colocar un alambre alrededor de su terreno consideramos que realiza un acto posesorio.

[3] Art. 1928- Ley N° 26.994. Op. cit.

Cabe destacar que la posesión puede ser ejercida por distintos titulares de derechos reales, tales como el propietario y el usufructuario,
el usuario y el habitador; siempre que sean de distinta naturaleza, ya que sino serían incompatibles y se excluirían entre sí. Por su
parte, cuando hay condominio, los condóminos poseen el todo y no una porción material determinada. Por ejemplo, si dos hermanos
reciben un campo en una herencia, ambos tienen la posesión sobre el campo, no sobre la mitad del mismo.

Conservación de la posesión

Recordemos que, para adquirir la posesión, era necesario reunir los elementos corpus y animus. Sin embargo, una vez adquirida no es necesario estar en contacto permanente
con la cosa; el corpus se conserva mientras se tiene la posibilidad de acceder a ella y el animus se mantiene hasta que se expresa la voluntad en contrario. Así, una persona
puede olvidar temporalmente que posee una cosa o en qué lugar la ha guardado, sin perder por ello la posesión. En relación a las cosas perdidas, se conserva la posesión
mientras haya esperanza de hallarlas. En el caso de Analía, no es necesario que ella vaya todos los días al terreno, sino que vaya cuando pueda y conserve la voluntad para, de
este modo, mantener la posesión del mismo.

Dicha relación de poder “se conserva hasta su extinción, aunque su ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria”[4]. También “se presume, a menos que exista prueba en

contrario, que el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo intermedio”[5].

[4] Art. 1929- Ley N° 26.994. Op. cit.

[5] Art. 1930- Ley N° 26.994. Op. cit.

Por último, posesión se conserva también cuando es ejercida por representantes, aunque estos manifiesten poseer para sí o abandonaren la cosa, fallecieren o devinieren
incapaces, así como cuando sus herederos comenzaren a poseer pensando que les correspondiere a nombre del representante fallecido.

Extinción de la posesión

Existen diferentes situaciones por las cuales una persona puede perder la posesión de una cosa:

Sucede cuando se destruye o pierde el objeto, o un

tercero desapodera al poseedor. Aunque la persona
Se pierde el corpus, aunque se conserve el animus
tenga la voluntad, le falta la posibilidad de ejercer el
poder de hecho sobre la cosa.
 1 of 3

En este caso puede desaparecer el deseo o intención

de sujetar la posesión al poder de hecho. Por ejemplo,
Se pierde el animus, aunque se conserve el corpus
una persona que conserva una prenda de ropa que no
va a utilizar nunca más.

2 of 3

Aquí se pierde el acceso a la cosa y media ánimo en

tal sentido; tal como acontece cuando el sujeto
Se pierde el corpus y el animus
efectúa tradición o bien cuando alguien abandona una
cosa.

3 of 3

A su vez, el Código Civil y Comercial, en su artículo 1931, brinda las siguientes hipótesis:
 1. se extingue la cosa;

2. otro priva al sujeto de la cosa;

3. el sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia;

4. desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida;

5. el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa[6].

[6] Art. 1931- Ley N° 26.994. Op. cit.

Derechos y deberes inherentes a la posesión

No es lo mismo hablar del derecho a poseer que de los derechos que emanan de la posesión. El primero se denomina ius possidendi y lo poseen todos aquellos que, por algún
título o causa legítima, adquirieron la facultad de ser instituidos en poseedores legítimos. Tal sería el caso de quien adquirió un inmueble por escritura pública y tiene derecho a
que se lo entreguen. Este sería el caso de Analía cuando firma la escritura del terreno.

En cambio, el ius possessionis se encuentra conformado por los derechos que emanan de la posesión ya consumada, tal como el ejercicio de las servidumbres constituidas sobre
el fundo vecino o los derechos a hacer respetar los límites y restricciones al dominio por parte de los vecinos. Esto se vería, por ejemplo, cuando Analía coloca el alambrado en
su terreno.

Dentro de estos derechos, el poseedor y el tenedor tienen la facultad de ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto. También tienen
derecho a exigir el respeto de las restricciones y límites impuestos a los titulares de dominio, enumerados en el Capítulo 4, Título III del Libro Cuarto del Código (arts. 1970-
1982); es decir, restricciones y límites al dominio. Tal sería el caso de impedir emanaciones y ruidos molestos de sus vecinos o que aquellos plantaren árboles a menos distancia
de la reglamentaria de la medianera. Si pensamos en nuestro ejemplo de análisis, cuando Analía alquilaba el departamento ella era tenedora y si su vecino hiciera ruidos
molestos, ella podría requerir el cese de los mismos.

A su vez, “el poseedor y el tenedor tienen el deber de restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto”[7]. Por ejemplo,
si el que le alquiló la cosa no era el verdadero dueño y ha sido vencido en un juicio de reivindicación, cuya sentencia ordena la restitución del bien.

[7] Art. 1933- Ley N° 26.994. Op. cit.

Por otra parte, “deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites”[8] o restricciones sobre el dominio. A menos que exista disposición
legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento.

[8] Art. 1933- Ley N° 26.994. Op. cit.

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Régimen de frutos y mejoras

A los fines de determinar a quién le corresponden los frutos y el pago de las mejoras producidas durante una relación de poder,
debemos, en primera medida, distinguir las clases de frutos y mejoras que reconoce el Código Civil y Comercial. Esta clasificación se
encuentra en el artículo 1934.

Fruto percibido Mejora de mero mantenimiento

Es el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es “La reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la
fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado[1]. cosa”[2].
Fruto pendiente Mejora necesaria
Es “el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no “La reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la
cobrado”[3]. cosa”[4].
Mejora útil

“La beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria”[5].

Mejora suntuaria

“La de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo”[6].

[1] Art. 1934- Ley N° 26.994. Op. cit.

[2] Art. 1934- Ley N° 26.994. Op. cit.

[3] Art. 1934- Ley N° 26.994. Op. cit.

[4] Art. 1934- Ley N° 26.994. Op. cit.

[5] Art. 1934- Ley N° 26.994. Op. cit.

[6] Art. 1934- Ley N° 26.994. Op. cit.

Luego sienta la siguiente regla respecto a los frutos:

Adquisición de frutos o productos según la buena o mala fe. La buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o mala
fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o
particular. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los
que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a

quien tiene derecho a la restitución de la cosa[7].

[7] Art 1935- Ley N° 26.994. Op. cit.

 A su vez, en relación a las mejoras establece:

Ningún sujeto de relación de poder puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Estas últimas pueden ser
retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan
originado por su culpa si es de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Los

acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza en ningún caso son indemnizables[8].

[8] Art 1938- Ley N° 26.994. Op. cit.

Por último, agrega una regla en cuestión de responsabilidad por la destrucción de la cosa y mantienen en este sentido la distinción de acuerdo a la buena o mala fe del tenedor o
poseedor:

El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde
de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución. Si
la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene

derecho a su restitución[9].

[9] Art 1936- Ley N° 26.994. Op. cit.

Juan usurpó un campo en la provincia de Buenos Aires. Para ingresar al mismo, rompió una tranquera. Durante el tiempo que estuvo allí reparó la
tranquera, arregló el techo que tenía goteras y pintó las paredes ¿Cuál de esas mejoras puede reclamar al finalizar la relación de poder?

No puede reclamar ninguna mejora, ya que el es un poseedor de mala fe y vicioso, por ende, no le corresponde.

Puede reclamar únicamente la reparación de la tranquera y del techo, ya que la pintura fue por decisión propia.

Puede reclamar el arreglo del techo y el mayor valor que le de a la propiedad la pintura que colocó en las paredes.

Puede reclamar todos los arreglos que realizó, ya que son en beneficio del inmueble, el cual vuelve a su verdadero propietario.

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C O NT I NU E
LECCIÓN 4 de 6

Efectos de las relaciones de poder

La posesión

La posesión cumple distintas funciones dentro del mundo jurídico. Ihering las resume en tres ítems:

Es el contenido de la mayoría de los derechos reales, con excepción de la hipoteca y las servidumbres prediales.

Es condición indispensable para que se constituyan o transfieran los derechos reales (ya que se debe reunir el título más el modo).

Otorga el derecho a su defensa, a protegerse en la propia posesión ante posibles lesiones (que pueden consistir en turbaciones o desposesiones) mediante
las acciones que otorga la ley, ya que en nuestro sistema la justicia por mano propia se encuentra prohibida.

En cuanto a las consecuencias jurídicas que surgen de ella, mientras que Savigny (1845) reconocía como única consecuencia las
acciones posesorias y Aubry y Rau la de hacer presumir la propiedad, tradicionalmente se han enunciado las siguientes:

Acciones posesorias.

Derecho a usucapir.

Presunción de propiedad en relación a las cosas muebles, con buena fe y título oneroso.

Derecho de ser indemnizado de las mejoras necesarias y útiles, si es de buena fe y de acuerdo a las reglas enunciadas anteriormente.

Derecho de retención si tiene buena fe.

La tenencia

Dentro las mencionadas relaciones reales, y sumado a la posesión, se encuentra la tenencia. La misma se da cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de
hecho sobre una cosa y se comporta como representante del poseedor. En la tenencia existe corpus pero no animus domini, ya que el tenedor reconoce la propiedad en otro; es
decir, reconoce en el otro un derecho mejor al propio.

Hay dos tipos de tenencia: pura o absoluta (la cual no guarda relación con la asignatura) y la tenencia relativa, la cual puede ser, a su vez, interesada o desinteresada.

T E N E N C I A P U R A O A B S O L U TA T E N E N C I A R E L AT I VA
 Tiene carácter autónomo, sin vínculo con posesión alguna y se configura cuando los bienes no son susceptibles de ser poseídos por estar fuera del comercio; es por
ello que el tenedor no posee a nombre de otro. El caso típico son los bienes del Estado.
En este caso, además de existir una relación real entre el sujeto y la cosa (tenencia pura), existirán vínculos regulados por el derecho administrativo entre el sujeto y
el Estado. Estos pueden ser:

Uso común: un sujeto anónimo e indeterminado, en su carácter de miembro de la comunidad, hace uso de bienes de dominio público (por ejemplo, una calle
o una plaza). No existe un derecho subjetivo. Si la persona es turbada en el uso por el Estado, puede incoar una petición o recurso interno y puede, en cambio,
interponer recursos administrativos en sede judicial si la turbación proviene de los particulares.

Uso especial o privativo:el sujeto se encuentra individualizado y el ordenamiento expresamente le otorga la facultad de uso sobre ciertos bienes. Se adquiere
de tres maneras:

Permiso de uso: el Estado le confiere un derecho de uso precario, esto quiere decir que puede revocarlo en cualquier momento sin causar agravio, por
razones de mérito, oportunidad y conveniencia. No crea derecho subjetivo, pero otorga recursos administrativos contra terceros turbadores y puede
generar obligación de resarcir cuando el Estado lo revoca.

Concesión de uso: el concesionario ha suscripto un contrato con el Estado (generalmente con el fin de prestar un servicio público) y esta situación lo
pone en contacto físico con bienes públicos: máquinas viales, vehículos, un predio, etc. En virtud del citado contrato, el particular ha adquirido un
derecho subjetivo patrimonial que es, por tanto, oponible erga omnes (una parte de la doctrina les llama derechos reales administrativos de goce) y
existe derecho a indemnización en caso de revocación, con fundamento en el artículo 17 de la Constitución Nacional a más de todos los recursos
administrativos que el ordenamiento prescribe contra el Estado y las defensas reales, posesorias e indemnizaciones que prescribe la ley civil en relación
a los terceros.

Prescripción de uso: es el caso de que una ley expresa autorice a adquirir por usucapión una cosa dada en uso por el Estado (situación
excepcionalísima). Una vez cumplido el plazo de ley, el derecho que se otorga es similar a la concesión.

T E N E N C I A P U R A O A B S O L U TA T E N E N C I A R E L AT I VA

En este caso, el tenedor posee la cosa en nombre de otro con quien lo une un vínculo jurídico, tal como un contrato de locación, comodato, depósito, etc.

La tenencia relativa puede clasificarse en:

1. Interesada: el tenedor está autorizado a servirse de la cosa, por ej. comodatario, locatario.

2. Desinteresada: no debería servirse de la cosa (aun cuando lo hiciera), por ej. mandatario, depositario.

Entonces, si pensamos en el caso analizado en la lectura podemos observar una tenencia cuando Analía alquila el departamento. Ella se transforma en tenedora y su relación de
poder puede ser clasificada como interesada, ya que puede servirse de la cosa.

Al igual que la adquisición de la posesión, la tenencia puede provenir de un hecho voluntario unilateral o bilateral. En forma unilateral, mediante apropiación con animus
tenendi; por ejemplo, un peón que caza animales para el dueño del campo. En forma bilateral, mediante tradición (que es una forma de adquirir tanto la tenencia como la
posesión).

Cabe destacar que, si bien el Código Civil no prescribe formalidades para la tradición con fines de adquirir la tenencia, habrá que atarse a las cláusulas del acuerdo entre partes,
(contrato de depósito, mandato, etc.).
LECCIÓN 5 de 6

Referencias

Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Savigny, M. (1845). Tratado de la posesión según los principios del derecho romano. Madrid: Imprenta de la Sociedad Literaria y Topográfica.
LECCIÓN 6 de 6

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Las defensas de las relaciones de poder

Llegamos a ser titulares de una relación de poder y todo viene bien hasta que sufrimos
alguna lesión ¿Cómo arreglamos esa situación? En nuestro sistema no está permitido hacer
justicia por mano propia, por lo que es necesario analizar las acciones posesorias. Se trata
de los remedios judiciales que tenemos ante la turbación y la desposesión

Defensas de la posesión y de la tenencia

Las diferentes acciones

Legitimación activa y pasiva de las diferentes acciones

Proceso judicial

Video conceptual

Referencias

Revisión del módulo

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LECCIÓN 1 de 8

Defensas de la posesión y de la tenencia

Finalidad

Antes de empezar, recordemos el caso de Analía. Ella compró un terreno y realizó un

acto posesorio al colocar un alambrado alrededor del mismo. Sin embargo, cuando va
nuevamente al terreno advierte que su vecino había corrido el alambre y lo colocó unos
metros dentro de su terreno, quitándole una fracción. Ante ello ¿qué podría hacer Analía?

Como primera medida corresponde señalar que, en todo Estado de derecho, la justicia por
mano propia está proscripta. Consecuentemente, quien está en posesión o tenencia de una
cosa no puede ser privado de ella por vías de hecho (salvo el caso excepcionalísimo de la
defensa extrajudicial), ni aun de manos del verdadero propietario, quien deberá recurrir a
la justicia. En virtud de lo expuesto, existe en la normativa un cúmulo de acciones que
protegen al tenedor o poseedor turbado o desposeído. Entonces, como primera
aproximación, sabemos que Analía no lo puede recuperar por propia autoridad.

Así, nuestro Código Civil y Comercial indica:

Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la
cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe

demandarla por las vías legales[1].

[1] Art. 2239- Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Queda al descubierto, entonces, la finalidad de este tipo de defensas: proscribir la justicia por mano propia y, por
tanto, proveer a la seguridad jurídica de la comunidad mediante el empleo de medios legales para hacer cesar las
correspondientes lesiones.

Las diferentes lesiones

El ataque de la relación de poder puede consistir en dos hipótesis diferentes: se sustrae la

cosa o se ejercen actos de turbación con el fin de sustraerla, sin llegar a hacerlo. Ante el
primer supuesto se trata de una desposesión y, el segundo, una turbación. Es importante
dejar muy en claro que la turbación busca sustraer la cosa de quien ejerce la posesión o
tenencia. Si tiene otra finalidad, la acción posesoria no es el medio idóneo para realizar.

Cuando existe turbación, quien ostenta el corpus es obstaculizado en el ejercicio pleno de

su posesión o tenencia por alguien que realiza actos materiales con el fin de tomarla (por
ejemplo, romper un portón, candados, comenzar a almacenar mercadería en un predio,
afincar animales, derribar los alambrados, etc.). Todo ello tiene el fin ulterior de privar al
tenedor o poseedor del poder de hecho sobre la cosa. Estos actos no llegan a excluir
totalmente al tenedor o poseedor, pues en tal caso habría desposesión. En nuestro
ejemplo, esto habría sucedido si el vecino de Analía hubiera derribado el alambrado, pero
no hubiera modificado el perímetro que le quitaba a Analía una fracción de su terreno.

La desposesión puede ser no viciosa, caso de quien ve la puerta abierta y ocupa un

inmueble, o tener vicios, los cuales van a depender de la clase de cosa sobre la que se
realice la misma (mueble o inmueble). La desposesión es absoluta (porque excluye
totalmente de la posesión), pero puede ser parcial (sobre una parte de la cosa). Este sería
el caso de Analía, ya que el vecino no la desposeyó de todo el terreno, sino de una
fracción del mismo. No obstante, sobre dicho pedazo de territorio la exclusión es
absoluta.

Cuando las molestias no tienen por fin obtener la posesión o tenencia, la acción
correspondiente es la de daños. Tal es el caso de quien apedrea los vidrios de una
vivienda para molestar a su vecino.

La acción para adquirir la posesión y la tenencia: análisis del

supuesto

El primer supuesto que vamos a analizar no se corresponde con una acción posesoria propiamente dicha, sino con la
regla cardinal que establece:

un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la
cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión (ius possidendi) o a la tenencia no puede

tomarla; debe demandarla por las vías legales[2].

[2] Art. 2239- Ley N° 26.994. Op. cit.

Los legitimados para interponerla son aquellos que ostentan un título válido para tal fin, tales como un contrato de
alquiler (tenencia) o la escritura de compraventa (posesión). Esta podría ser la acción que intente Analía frente a la
inmobiliaria si, por ejemplo, si esta no cumpliera con la promesa de entregarle las llaves al día siguiente.

Esta acción es, en realidad, personal y lo que se demandará en juicio es el cumplimiento de un contrato luego del cual
va a nacer el derecho real. Así, vemos que el tenedor o poseedor ostenta un título válido para ser puesto en posesión
o tenencia, pero quien debe hacerlo no lo efectúa.

Es el caso de quien firmó un contrato de alquiler y el dueño de la propiedad no lo pone en tenencia. También es el
caso de quien adquirió un inmueble por escritura o adquirió derechos por boleto de compraventa y no es puesto en
posesión.

En estos casos la ley no inviste al aspirante a tenedor o poseedor para tomar la cosa por mano propia, sino que le
ordena enervar el aparato jurisdiccional y solicita al juez competente que así lo ordene.

La defensa extrajudicial: análisis del

supuesto. Las acciones posesorias

El esquema defensorio de las relaciones de poder comprende dos acciones judiciales (despojo y manutención) y una
defensa extrajudicial, que es la excepción al principio de prohibición de aplicar justicia por mano propia antes
descripto.

Esta defensa extrajudicial se otorga a todo tipo de poseedores y tenedores, y también a los servidores de la posesión,
por lo que la legitimación activa es demasiado amplia. Está contenida en el artículo 2240 del Código Civil y
Comercial:

Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando
debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que
los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe

recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa[3].

[3] Art. 2240- Ley N° 26.994. Op. cit.

Legitimación activa
–
Es la más amplia. Pueden servirse de este medio de defensa los titulares de derechos reales, todos los poseedores
(aún los viciosos) y todos los tenedores (interesados o desinteresados), así como los servidores de la posesión.
Legitimación pasiva
–
Se inicia en contra de quien turbe o desposea.

Supuesto fáctico
–

Existencia de un ataque contra el propietario o tenedor que turbe o impida el corpus y una defensa de este por
mano propia, sin que medie intervalo de tiempo entre uno y otra. En caso de desposesión clandestina, esta se
juzga consumada cuando, mientras el propietario está ausente, se le impide tomar posesión a su retorno. La
inmediatez debe interpretarse según el contexto, puede mediar una hora, varias, etc. Según las circunstancias,
en general, se configura cuando el desposeído se defiende apenas le sea posible.

Debe haber razonabilidad en la defensa, o sea, los medios elegidos deben ser proporcionales cualitativa y
cuantitativamente a los empleados para la agresión. Por ejemplo, si ambos amenazan con armas de fuego,
utilizan la agresión física, uno de ellos amenaza con arma blanca y el otro con un elemento cortante. Este
requisito es similar al exigido para la legítima defensa en derecho penal.

Los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; por ejemplo, si la desposesión tiene lugar en una zona
rural a muchos kilómetros de la comisaría más cercana o si se trata de un arrebato en la vía pública, sin
oficiales de policía cerca a quien recurrir. En tal caso, puede impedirse el arrebato o perseguir al delincuente
y, a su vez, arrebatarle el objeto, pues es sabido que las probabilidades de recupero al hacer la denuncia son
bajísimas.

Veamos un ejemplo. Imagina que un peón trabaja en un campo a 35 km de la ciudad. Un día por la tarde el peón va a
la ciudad a comprar unas cosas para el campo. Al regresar, advierte en un extremo del terreno que el dueño del
campo vecino está tratando de cortar el alambre para correrlo sobre el campo. El peón se acerca rápidamente y
amenaza verbalmente al vecino con el fin de impedir su cometido. Como puedes ver, el peón es un servidor de la
posesión y puede ejercer esta defensa extrajudicial. Además, se cumplen los requisitos establecidos por la
legislación, ya que el campo está lejos y la policía llegaría demasiado tarde, no cometió excesos para repeler el
ataque y lo hizo sin que haya intervalo de tiempo.
C O NT I NU E
LECCIÓN 2 de 8

Las diferentes acciones

Casos previstos

Las acciones judiciales que otorgan la posesión y la tenencia son básicamente dos:
despojo y manutención. Asimismo, cabe destacar que ambas tienen una variante
denominada de obra nueva, que se da en el caso de que, por la producción o inminente
desarrollo de una obra, se desposea o se turbe la relación de poder.

El ámbito material de estas defensas recae sobre aquellos:

actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la

posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor.

(…)

Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción

posesoria sino como acción de daños[1].

[1] Art. 2238- Ley N° 26.994. Op. cit.

Acción de despojo. Casos previstos

La misma se encuentra regulada en el artículo 2241 del Código Civil y Comercial. Se
prevén dos hipótesis:

Corresponde la acción de
despojo para recuperar la
tenencia o la posesión a todo
tenedor o poseedor sobre una
Primer supuesto
cosa o una universalidad de
hecho, aunque sea vicioso,
contra el despojante, sus
herederos y sucesores

1 of 2

“Esta acción comprende el

desapoderamiento producido
por la realización de una obra
que se comienza a hacer en el
Segundo supuesto
objeto sobre el cual el actor
ejerce la posesión o la
tenencia”[3].
[3] Art 2241- Ley N° 26 994 Op cit

2 of 2
Una cuestión a tener en cuenta es que la acción se puede intentar contra quien toma la cosa, ya sea que medie
violencia o no; e inclusive contra el propio dueño. Entonces, si pensamos nuevamente en el caso de Analía, si ella
hubiera ido y de propia autoridad hubiera tirado el alambre del vecino, este podría iniciarle una acción posesoria.

Con respecto al segundo supuesto, el mismo se da cuando una persona comienza una obra sobre la cosa que se posee
o se tiene; por ejemplo, cavar cimientos o levantar muros o derrumbar los existentes. Estos actos implican también
un desapoderamiento, en tanto son impeditivos del ejercicio pleno de la tenencia o posesión.

Por último, el art. 2241 del Código Civil y Comercial establece que, en el primer caso, se solicita al juez la
restitución de la cosa o universalidad y, en el segundo, se acciona al pedir la orden de remoción de las construcciones
u obras efectuadas. Dicha sentencia tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a
la tenencia.

Acción de mantener la tenencia o la posesión. Casos previstos

La misma se encuentra regulada en el art. 2242 del Código Civil y Comercial. Se prevén dos situaciones:

“Corresponde la acción de
mantener la tenencia o la
posesión a todo tenedor o
poseedor sobre una cosa o
Primer supuesto
una universalidad de hecho,
aunque sea vicioso, contra
quien lo turba en todo o en
parte del objeto”[4].

1 of 2
 “Esta acción comprende la
turbación producida por la
amenaza fundada de sufrir un
Segundo supuesto desapoderamiento y los actos
que anuncian la inminente
realización de una obra”[5].
[5] Art. 2242- Ley N° 26.994. Op. cit.

2 of 2

Por último, el artículo 2242 del Código Civil y Comercial establece que:

“la sentencia (…) debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para
impedir que vuelva a producirse, tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a

la posesión o a la tenencia”[6].

[6] Art. 2242- Ley N° 26.994. Op. cit.

C O NT I NU E
LECCIÓN 3 de 8

Legitimación activa y pasiva de las diferentes acciones

La legitimación activa alude a quienes pueden incoar la acción; es decir, ser actores en el
juicio. La legitimación pasiva se refiere a quienes pueden ser demandados. Si
demandamos sin tener legitimación activa, el demandado interpondrá excepción de falta
de legitimación activa. Por el contrario, si demandamos a la persona incorrecta, seremos
pasibles de que nos opongan excepción de falta de legitimación pasiva. En ambos casos,
puede perderse el litigio y por eso es necesario prestar tanta atención en este punto.

Tabla 1: Diferencia entre legitimación activa y pasiva

Acción Acción de despojo Acción de mantener la posesión

o tenencia

Legitimación activa Corresponde a todos los tenedores y Todo tenedor o poseedor, aunque
poseedores (aún viciosos) y –aunque sea vicioso, sus sucesores
la disposición no lo diga- a los universales y particulares.
titulares de derechos reales. Quedan
excluidos los servidores de la
posesión quienes, al ser despojados,
deben avisar inmediatamente al
tenedor o al poseedor para que
interponga la acción.
 Los titulares de derechos reales
pueden ejercerla pues, quien puede
lo más puede lo menos (como dice
el adagio latino). Además, quien
ostenta un derecho real es poseedor
legítimo (salvo servidumbre e
hipoteca).

Los sucesores universales de los

legitimados también se encuentran
legitimados, en tanto continúan la
personalidad jurídica del causante.
Los sucesores particulares se han
colocado en la posición del
despojado y adquieren sus derechos
y acciones, por tanto, también se
encontrarían legitimados. Tal el caso
del adquirente por boleto de un
inmueble usurpado.

Legitimación pasiva
Se puede interponer esta acción
contra el o los despojantes o quienes
estén realizando la obra nueva, (aun
cuando se trate del propio dueño de
la cosa), sus herederos legítimos y
los sucesores particulares de mala
fe.
Se puede interponer esta acción
contra el o los turbadores, (aun
cuando se trate del propio dueño
de la cosa), sus herederos
legítimos y los sucesores
particulares de mala fe.

Fuente: elaboración propia.

Por último, es importante remarcar que del artículo 2245 del Código Civil y Comercial se desprende que cuando
exista más de un poseedor,:
 Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el
concurso de los otros, y también contra estos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión
común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la

extensión mayor o menor de cada parte[1].

[1] Art. 2245- Ley N° 26.994. Op. cit.

Entonces, si un condómino no puede usufructuar la cosa libremente porque otro de ellos lo está turbando en su
derecho, puede iniciar contra este una acción posesoria. Asimismo:

“los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y
pedir que este sea reintegrado en la posesión y, si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para

tomarla directamente”[2].

[2] Art. 2245- Ley N° 26.994. Op. cit.

En el ejemplo de Analía, si ella transmitiera su terreno mediante un boleto de

compraventa, podemos afirmar que el comprador puede realizar una acción de despojo
en contra del vecino que corrió el alambrado.

Falso, debido a que Analía es la única persona que puede realizar la acción porque el vicio es
relativo y la afecta únicamente a ella.

Verdadero, ya que en este supuesto se encontraría legitimado ya que asume la posición de

Analía.

Falso, debido a que Analía es la única persona que puede realizar la acción porque el vicio es
relativo y la afecta únicamente a ella.
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En caso de que haya referencias

LECCIÓN 4 de 8

Proceso judicial

Conversión y prueba

“Las acciones posesorias se tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes

procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso”[1]. En estos procesos, es inútil la
prueba del derecho real, salvo que sea el único modo de probar la posesión, recordemos que esta se presume si hay
título.

Por ende, Analía solo deberá presentar su escritura para pedir la restitución de la fracción del terreno.

[1] Art. 2246- Ley N° 26.994. Op. cit.

Lo que debe probarse es el hecho del despojo, la turbación o la obra nueva, mientras el actor se encontraba en
posesión o tenencia.

Se deben tomar en cuenta todas las presunciones estudiadas en relación a la posesión. A ellas, se suma la presunción
del artículo 2243 del Código Civil y Comercial que establece:

si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene
quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha, más próxima a la lesión. Si esta prueba no
se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más

antigua[2].

[2] Art. 2243- Ley N° 26.994. Op. cit.

Puede suceder que el turbado o desposeído sea titular de una relación de poder nacida del
derecho real que ostenta. En ese caso, puede optar por iniciar acciones posesorias o
reales. Si es vencido en juicio posesorio, luego puede iniciar las acciones reales, pero si
inicia en primer lugar la acción real, pierde el derecho al juicio posesorio. Tampoco
puede acumular las acciones reales con las acciones posesorias. Si elige la vía del juicio
posesorio, no podrá iniciarse ni continuarse acción real alguna hasta que el posesorio
haya terminado y el actor haya satisfecho las costas a su cargo.

No obstante, el artículo 2244 del Código Civil y Comercial instituye la conversión. Esta
institución permite que:

si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determinó la promoción de
la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin

que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio[3].

[3] Art. 2244- Ley N° 26.994. Op. cit.

Entonces, por ejemplo, si el vecino de Analía hubiera derribado el alambrado y ella iniciara una acción para
mantener la posesión o tenencia y, durante el proceso, el vecino mueve el alambrado dentro del terreno de Analía, allí
se podría dar la figura de la conversión a una acción de despojo.

Por último, es muy importante remarcar que todas las acciones posesorias, prescriben al año (art. 2564, inc. b). Es
por ello que algunos autores entienden que ese es el plazo en que quedan saneados los vicios en una posesión o
tenencia.

La obra nueva

Este tema ha sido tratado en forma conjunta con las acciones de despojo y manutención. Se ha dicho que la obra
nueva (o el comienzo de ejecución de una obra nueva) implica toda amenaza fundada sobre la cosa que es objeto de
la tenencia o posesión. Asimismo, cuando la obra llega a su fin, ya se considera consumado el despojo.

A modo de resumen, podrían darse las siguientes hipótesis:

La obra nueva ha sido finalizada: hay una privación de la posesión o tenencia.

La obra nueva se encuentra en preparativos o existen serios indicios de que vaya a comenzar (amenaza
fundada). En tal caso, hay una turbación.

La obra nueva ha comenzado su ejecución.

El primer caso cae bajo la órbita de la acción de despojo, mientras que el segundo y el tercero siguen la vía de la
acción de manutención. De todas maneras, el procedimiento es el mismo para una y otra.

En nuestra legislación existen dos acciones: la acción de despojo y la de mantener la

posesión o tenencia. Las mismas son ejecutadas a favor de las lesiones de
desapoderamiento y turbación respectivamente.

Verdadero.

Falso.

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LECCIÓN 5 de 8

Video conceptual

Defensas posesorias

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Referencias

Ley N.° 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
LECCIÓN 7 de 8

Revisión del módulo

Hasta acá aprendimos

Los derechos reales: generalidades

–
Los derechos reales son aquellos que importan directamente al patrimonio y se basan en la relación entre una
persona y la cosa. Son enumerados taxativamente por la ley y nacen cuando se reúne el título y el modo. Cuando no
son publicitados son inoponibles.

Las relaciones de poder

–
Dentro de las relaciones que se pueden tener respecto a una cosa encontramos a la yuxtaposición local, los
servidores de la posesión y las relaciones de poder, es decir, la posesión y la tenencia. La primera es aquella que
reúne el corpus y el animus domini

Aspecto dinámico de la publicidad posesoria

–
El acto adquisitivo de la posesión es muy importante, ya que a partir de allí se va a determinar la buena o mala fe de
la misma. El mismo puede ser realizado a través de un modo de adquisición originario o derivado (tradición).
Las defensas de las relaciones de poder
–
En nuestro sistema la justicia por mano propia está prohibida, por lo que, ante el caso de una turbación o una
desposesión, el interesado debe acudir a las vías legales mediante las acciones posesorias (despojo y manutención)
para hacer cesar ello.
LECCIÓN 8 de 8

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