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YUMA BIABA Louis

Professeur à la Faculté de droit

UNIKIN

MANUEL DE DROIT
ADMINISTRATIF GENERAL

***

Editions CEDI
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Je dédie cette modeste contribution à la science

administrative à mon Maître:

Le Professeur VUNDUAWE te PEMAKO.

 1

INTRODUCTION

L‟étude du droit administratif appelle avant tout

l‟examen de son objet et de sa définition afin de le distinguer
des autres branches du droit. L‟introduction comporte deux
chapitres : le premier est consacré à l‟objet du droit
administratif; le second porte sur la définition du droit
administratif.
 2

CHAPITRE I : OBJET DU DROIT ADMINISTRATIF

Section 1 : LE CONCEPT ADMINISTRATION

Le terme Administration vient du verbe « administrer » qui

signifie tout simplement gérer une affaire. Ainsi, dans toute entreprise, il y
a nécessairement une sorte d‟administration. Le terme administration
n‟est pas réservé uniquement au droit administratif. Il se retrouve
également en droit privé administration d‟une boutique, d‟une pharmacie,
d‟une école, d‟une université, etc.

L‟administration privée concerne la gestion des activités

relevant des particuliers dans les différents secteurs de la vie courante
activités commerciales, associatives, scolaires, familiales, politiques. Il y a
autant d‟administrations privées qu‟il y a des affaires exploitées par des
privées. C‟est à ce titre que les sociétés commerciales et associations
civiles disposent de Conseils d‟administration composés d‟administrateurs
et de Gérants.

Les activités des particuliers sont caractérisées par la

poursuite d‟objectifs d‟intérêt privé, de nature lucrative ou non lucrative.

L‟Administration publique est celle qui gère les différentes

affaires de „Etat. Et, pour mieux comprendre les affaires de l‟Etat, il
importe de circonscrire les missions normalement dévolues à tout Etat
moderne. Ces missions découlent de la finalité de tout pouvoir politique
qui sert de fondement à l‟existence de l‟Etat.

Le pouvoir politique est l‟un des éléments essentiels dans la

constitution d‟un Etat. Il se définit comme étant « une autorité instituée
par la conscience collective d‟un peuple, soutenue par l‟idée de droit des
citoyens, et ayant pour finalité la réalisation du bien-être social commun».

La définition du pouvoir politique appelle l‟analyse de trois

acceptions ci-après :

- le pouvoir est une autorité;

- le pouvoir est une institution
- le pouvoir poursuit la réalisation du bien social commun.
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1° LE POUVOIR EST UNE AUTORITE

Le pouvoir représente une autorité car il suppose l‟existence

des rapports d‟inégalité entre les gens, des rapports qui conduisent au
commandement et à la soumission, selon que l‟on se trouve dans une
position de supériorité ou d‟infériorité.

Le pouvoir est un phénomène social car dans toute société

organisée, il y a toujours un chef qui s‟impose sur les autres membres du
Groupe.

Dans toute entreprise, comme dans toute organisation sociale,

il y a toujours une personne qui exerce le pouvoir social en vue d‟assurer
la discipline sociale sur les autres membres du Groupe.

Le pouvoir politique est néanmoins différent du pouvoir social

car, si ce dernier découle de facteurs sociaux ou juridiques, le premier
prend sa source dans la révolution spirituelle les individus ont besoin du
pouvoir pour assurer leur propre protection afin de vivre en harmonie
dans une société donnée. Le pouvoir n‟est plus simplement une
manifestation de la puissance publique mais une nécessité pour créer
l‟équilibre social dont les populations ont besoin.

2° LE POUVOIR POLITIQUE EST UNE INSTITUTION

Le pouvoir est une, institution : il est institué par la conscience

collective du peuple. Celui-ci accepte volontiers de se soumettre à
l‟autorité politique. Les théologiens du Moyen Age ont considéré cette
institutionnalisation comme un « pactum subjectionis », une sorte de
contrat consacrant les rapports d‟obéissance et de commandement qui
existent entre les gouvernés et les gouvernants. Les gouvernés
consentent à se soumettre à l‟autorité politique moyennant la réalisation
de certaines conditions par -les gouvernants. Leur consentement est donc
subordonné à l‟acceptation de ces conditions par les gouvernants si bien
que l‟organisation politique repose en définitive sur un pacte entre les
gouvernés qui accordent leur obéissance et les gouvernants qui
s‟engagent à assurer l‟ordre et la sécurité.

Le « pactum subjectionis » a été exploité par philosophes du

XVIe siècle qui ont considéré que « la Gouvernement est un contrat par
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lequel le prince et le peuple réciproquement ». Il s‟agit là d‟un contrat

politique.

Le contrat politique sera remplacé, par la suite, par le contrat

social avec cette distinction que les gouvernants n‟apparaissent pas dans
le contrat social, ce sont les individus qui s‟accordent entre eux d‟autres
base du s‟obligent pour l‟établissement de l‟autorité. En effet, Je pacte du
Gouvernement se réalise, dans [e contexte d‟un pouvoir individualisé;
c‟est le prince qui, conventionnellement, s‟engage à faire usage de son
pouvoir en respectant certains engagements.

Le contrat social va mettre en valeur la place du souverain

dans l‟établissement de l‟autorité politique. Le philosophe J.J. Rousseau,
dans son ouvrage célèbre intitulé «contrat social » affirme «tout homme
est né libre et maître de lui-même; nul ne peut, sous quelque prétexte
que ce puisse être, l‟assujettir sans son aveu...».

Le pouvoir politique est alors institué par fa conscience

collective du peuple. Cette conscie4nce se réalise sous forme d‟un acte
d‟association qui, selon Rousseau, « produit un corps moral et collectif...
lequel reçoit de ce même acte son unité, son moi commun, sa vie et sa
volonté... ».

Le pouvoir politique est une institution soutenue par l‟idée de

droit du souverain. En effet, la conscience collective du peuple se convertit
en une idée de droit qui trouve sa consécration dans une Loi fondamentale
que l‟on désigne sous le vocable « Constitution ». L‟idée de droit du
citoyen devient alors l‟idée de droit de l‟Etat. Le pouvoir politique tire ainsi
son fondement de la Constitution ; celle-ci est l‟œuvre du peuple, l‟acte
qui donne naissance à la volonté générale et qui se réalise par voie
référendaire.

3° LE POUVOIR POLITIQUE VISE LE BIEN-ETRE SOCIAL COMMUN

Le pouvoir politique vise la réalisation du bien-être social

commun. L‟autorité de l‟Etat et le pouvoir politique revêtent une même
signification ; les deux concepts se trouvent justifiés par le fait que le
peuple, à un moment donné de son histoire, apte d‟organiser une autorité
 5

en vue de réaliser le bien-être social commun, c‟est-à-dire le bien-être

collectif, le bonheur de la Communauté.

Le pouvoir n‟est pas seulement l‟autorité de régulation de la

vie au sein de la société mais aussi le pourvoyeur des moyens nécessaires
à la satisfaction des besoins socio économiques de la population.

Comme l‟a dit BOSSUET, « la politique est l‟art de procurer

aux citoyens le bien-être social ». La politique est ici un moyen alors que
le politique constitue une finalité, ce à quoi aspire un peuple. Le politique
peut être défini comme l‟ensemble des aspirations d‟un peuple pour son
bien-être; il recouvre les différents besoins de la communauté qui vit dans
« la cité ».

L‟institutionnalisation du pouvoir et la finalité du pouvoir sont

deux paramètres qui vont ensemble. Le pouvoir politique est par vocation
un pouvoir démocratique car celui-ci suppose l‟exercice du pouvoir par le
peuple et pour le peuple. Le peuple exerce le pouvoir soit directement en
l‟institutionnalisant à travers la Constitution, soit indirectement en édictant
la règle de conduite sociale par ses représentants. Le pouvoir s‟exerce
pour le peuple car sa seule finalité est la réalisation du bien-être collectif.

C‟est donc le peuple qui organise le pouvoir politique en se

prononçant sur la Constitution. Cette organisation englobe trois facteurs
l‟aménagement du pouvoir (les institutions) ; la détention du pouvoir
(modes de désignation des gouvernants) ; l‟exercice du pouvoir (la
répartition des fonctions).

La Constitution exprime l‟idée de droit du souverain qui se

dégage de « la majorité populaire » ; car en effet, il serait impossible
d‟obtenir l‟adhésion de toute la population sur un projet de société d‟où la
règle de la majorité sera à la base de l‟expression de la volonté populaire
par voie référendaire. L‟idée de droit du souverain constitue la pensée
commune de la population sur l‟aménagement, la détention et l‟exercice
du pouvoir politique.

Nous pouvons alors retenir que la Constitution n‟est rien

d‟autre que l‟idée de droit du citoyen. C‟est elle qui établit les règles
relatives à l‟organisation et au fonctionnement de l‟Etat.
 6

Les différentes aspirations du peuple justifient la notion

d‟intérêt général qui caractérise toute l‟action de l‟Etat. Celui-ci a pour
vocation de donner satisfaction aux différents besoins de la population, les
besoins d‟intérêt général. L‟Etat passe par l‟Administration publique pour
réaliser les différentes activités qui répondent aux besoins d‟intérêt
général. L‟Administration publique sera alors définie tant sur le plan
fonctionnel que sur le plan organique.

§1. Sur le plan fonctionnel

Sur le plan fonctionnel, l‟Administration publique sera définie

en fonction des missions essentielles de l‟Etat. Ces missions se distinguent
selon trois formes de l‟Etat : l‟Etat gendarme, l‟Etat providence et l‟Etat
commerçant.

En réalité, l‟Etat commerçant procède à la création des

entreprises publiques pour réaliser des activités lucratives lui permettant
d‟alimenter le budget de l‟Etat en vue de répondre au mieux aux besoins
d‟intérêt général. Les entreprises publiques sont régies par des règles de
droit privé. Seules les missions de l‟Etat gendarme et de l‟Etat providence
répondent principalement aux besoins d‟intérêt général et donnent
naissance mix services publics.

A. Les missions de l’Etat gendarme

Ces missions visent à garantir aux citoyens la paix sociale.

L‟Etat gendarme est celui qui garantit l‟ordre social au sein de la société
étatique. L‟ordre social est une valeur qui permet à une communauté de
vivre en harmonie au sein d la société ; il procure la paix interne en
protégeant les doits et libertés de .chaque individu contre la loi du plus
fort, la loi de la jungle.

L‟ordre social se réalise à travers trois objectifs de l‟Etat

maintenir l‟ordre public, assurer l‟encadrement de la population et
réprimer le comportement délictuel des citoyens.

1° Le maintien de l’ordre public

L‟ordre public est une notion à trois composantes : la

tranquillité publique, la sécurité publique et la salubrité publique.
 7

La tranquillité publique correspond à la quiétude sociale ; elle

permet d‟empêcher des troubles au sein de la population et d‟éviter que
les individus se conduisent sans aucune contrainte sociale. La
réglementation des manifestations et réunions publiques, les interdictions
de tapages nocturnes et des bruits nuisibles à autrui sont autant des
tâches qui reviennent à l‟Etat pour assurer le bien-être social de sa
population.

La sécurité publique vise la protection des biens et des

personnes ; elle constitue l‟un des besoins fondamentaux pour la paix
sociale. Seul l‟Etat peut garantir une telle sécurité en règlementant la
sécurité routière et en empêchant les atteintes aux droits et libertés des
citoyens : droit de propriété, droit de domicile, droit à la vie et à l‟intégrité
physique, droit de la famille et autant d‟autres droits et libertés que l‟on
retrouve dans le préambule de la Constitution.

La salubrité publique est encore plus recherchée dans un Etat

protecteur des intérêts vitaux de la communauté car elle vise à assurer
une vie sociale saine, à l‟abri des épidémies et des maladies ; elle met en
place des règles d‟hygiène qui interdisent la pollution de l‟environnement
et a détérioration des endroits publics ainsi que du voisinage. Sans la
salubrité publique, il serait impossible d‟assurer à la population la santé
publique.

L‟Etat gendarme est donc un Etat qui poursuit la protection

des biens et des personnes, qui assure la tranquillité des citoyens ainsi
que la salubrité publique. Ces missions rentrent généralement dans ce que
l‟on appelle la police administrative.

L‟ordre social ne se limite pas à l‟ordre public ; il comporte

également la protection des institutions de l‟Etat et du territoire national.
Ces institutions assurent le fonctionnement régulier de l‟Etat lequel ne
peut être perturbé au risque de créer un déséquilibre social et des
troubles sociaux.

De même, le territoire national ne peut0faire l‟objet d‟une

invasion ni d‟une atteinte à son intégrité ; il doit être protégé par l‟Etat
pour permettre aux citoyens de réaliser leurs projets sociaux‟. L‟Etat
 8

dispose à cet effet de la gendarmerie nationale et des forces armées

républicaines.

2° L’encadrement social

L‟Etat gendarme est également celui qui organise

l‟encadrement socio économique de la population la gestion de la
population à travers l‟état civil, la gestion de l‟espace foncier et de
l‟urbanisme, le contrôle des affaires économiques, la réglementation des
échanges commerciaux, la protection de l‟environnement et la contribution
des citoyens aux char9es de l‟Etat par le paiement des taxes et impôts.

L‟encadrement social permet aux citoyens de vivre dans une

société organisée avec des règles qui s‟imposent à tous sans distinction.
L‟Etat empêche le règne, de la loi du plus fort et organise la société de
manière équitable et équilibrée.

3° L’organisation de la sanction et le règlement des litiges

Enfin, l‟Etat gendarme assume la charge de protéger les

citoyens contre le non respect de la loi. Le râlé de l‟Etat est ici, à la fois
répressif et préventif car il permet de sanctionner le mauvais
comportement de certains membres de la communauté et incite les
individus à se soumettre aux obligations légales et „réglementaires. Aussi
l‟Etat gendarme joue-t-il le rôle d‟arbitre pour départager-les citoyens
opposés dans un conflit en évitant ainsi que les concernés ne se rendent
justice à eux-mêmes.

C‟est donc à l‟Etat qu‟il revient d‟organiser la justice sociale

pour éviter la « loi du talion » et mettre fin aux litiges entre les individus
en vue d‟assurer la paix sociale.

Toutes ces missions de l‟Etat gendarme sont assumées par

l‟Etat à travers les différents services publics qui forment l‟Administration
publique; celle-ci constitue la cheville ouvrière de l‟Etat. Les services
ministériels, l‟armée, la police et les services judiciaires réalisent les
différentes interventions de l‟Etat gendarme.

En définitive, l‟Etat procède, par l‟intermédiaire de son

Gouvernement, à la création des services publics auxquels il confie la
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charge de gérer les affaires de l‟Etat gendarme. Les différents ministères

qui composent le Gouvernement disposent de services publics; l‟ensemble
de ceux-ci forme la toute première Administration publique, On y trouve
des services chargés d‟assurer l‟ordre public et la sécurité du territoire
national, des services chargés de coordonner les activités socio-
économiques de la population et des services qui pourvoient à la justice
sociale.

B. Les missions de l’Etat providence

A la naissance de l‟Etat apparaissent certainement les

premiers besoins d‟intérêt général qui sont couverts par les missions de
l‟Etat gendarme

Mais, l‟évolution de la société, avec le progrès social et

l‟avènement de l‟industrie, a entraîné des besoins nouveaux de la
communauté lesquels, à l‟origine, n‟étaient pas de la compétence de l‟Etat
gendarme. En effet, avant l‟avènement de l‟Etat providence, l‟Etat devait
s‟occuper plus de l‟ordre, social que de la vie quotidienne de la population.
Les besoins courants étaient pris en charge par les individus de façon
rudimentaire.

L‟évolution sociale s‟accompagne de nouvelles contraintes qui

nécessitent des solutions qui dépassent la capacité normale des citoyens
et qui exigent l‟intervention de l‟Etat pour rétablir l‟équilibre social. L‟Etat
devient une sorte de providence car, sans son intervention, la population
serait abandonnée à elle-même. En effet, que deviendraient les citoyens
sans l‟Etat devant les épidémies, les calamités et les catastrophes
naturelles ? Comment l‟éducation des masses serait-elle assurée
gratuitement sans l‟Etat? Comment la santé publique serait-elle organisée
sans l‟Etat? Comment les voies de communication (transports aérien,
maritime et ferroviaire) seraient-elles développées au profit de toute la
communauté et au moindre coût sans l‟Etat?

Le mot providence tire sa source du verbe latin « providere »

qui signifie « remplir un vide, combler une lacune ». L‟Etat providence est
considéré comme celui qui vient répondre aux besoins „auxquels la
population par elle-même ne peut faire face.
 10

Les besoins modernes de la population concernent non pas

seulement la sécurité et l‟intégrité territoriale, mais aussi l‟équilibre socio-
économique de la communauté.

Les affaires de l‟Etat sont donc toutes les missions d‟intérêt

général qui visent à procurer aux citoyens le bien être en mettant à leur
disposition les infrastructures scolaires, sanitaires et routières, les
équipements de télécommunication, les moyens de communication etc.

Les missions de l‟Etat providence ont donné naissance à une

nouvelle forme de service public : les services publics modernes, liés au
développement économique et social de la Nation.

Les services publics se retrouvent dans les différents domaines

de l‟Etat : les écoles et universités, les hôpitaux, les services de poste et
téléphone, les infrastructures routières, les services de transport et
communication, la distribution de l‟eau et de l‟électricité, les œuvres
sociales et d‟autres encore.... Tous ces services publics rentrent
également dans le concept « Administration publique ». Ils sont organisés
dans les Ministères du Gouvernement en fonction de leur spécialité.

L‟Administration publique est alors définie, sur le plan de son

activité, comme l‟ensemble des services publics organisés par l‟Etat. Les
différentes institutions administratives qui gèrent les services publics font
également partie de l‟Administration publique, sur le plan organique. Nous
ferons plus loin la distinction entre l‟Administration spécialisée et
l‟Administration territoriale.

Les services publics s‟occupent de différentes activités de l‟Etat

en vue de la satisfaction des besoins d‟intérêt général. Ils se distinguent
ainsi des services d‟utilité publique qui sont créés par des personnes
privées dans un but privé mais qui, dans leur fonctionnement, rencontrent
un besoin d‟intérêt général.

Pour la distinguer des administrations privées, l‟Administration

publique s‟écrira, tout simplement « Administration » avec une majuscule.

Le concept « Administration publique » couvre donc un

ensemble de services publics créés par l‟Etat pour donner satisfaction aux
besoins de la Nation. MM. Dupuis et Guédon définissent alors le service
 11

public comme « l‟activité d‟intérêt général que les pouvoirs publics

prennent en charge ou que, du moins, ils devraient prendre en charge si
l‟initiative privée n‟y répondait pas de façon satisfaisante »(1). Et, M.
Rivero conclut en définissant l‟Administration comme « l‟activité par
laquelle les autorités publiques pourvoient, en utilisant le cas échéant les
prérogatives de la puissance publique, à la satisfaction des besoins
d‟intérêt public »(2).

§2. Sur le plan organique

Sur le plan organique M. de Laubadère définit l‟Administration

comme « l‟ensemble des organismes qui, sous l‟impulsion générale des
pouvoirs politiques, assurent les multiples interventions de l‟Etat moderne
dans la vie des particuliers »(3).

Les pouvoirs publics sont représentés au sein de l‟Etat par le

Parlement, le Gouvernement et les Cours et Tribunaux. Chaque pouvoir
public accomplit l‟une des missions essentielles de l‟Etat et l‟Administration
agit sous l‟impulsion de chacun d‟eux pour assurer l‟exécution des lois, des
décisions du Gouvernement ou des sentences judiciaires.

Les autorités ou organes administratifs sont placés sous

l‟autorité et le contrôle du Gouvernement. Ils fonctionnent au sein des
administrations ministérielles, des établissements publics ou des
collectivités territoriales, Au sein du Gouvernement, les ministres exercent
à la fois les fonctions politiques et les fonctions administratives en vertu
du principe du dédoublement fonctionnel ; ils sont revêtus de
compétences administratives à la tête des administrations ministérielles.

Au sein de l‟Etat, l‟Administration n‟exerce pas toutes les

fonctions publiques car les missions qui lui sont confiées rentrent dans la
seule fonction administrative. Il est alors utile de saisir les contours de la
fonction administrative afin de la distinguer des autres fonctions de l‟Etat.
C‟est l‟objet de la deuxième section.

1 e
DUPUIS G. et GUEDON M-J., Institutions administratives - Droit administratif, 2 édition, Paris, Armand Colin,
1988, p. 12
2
RIVERO J., Droit administratif 9è édition, Paris, Dalloz, 1980, p. 14
3
VENEZIA J.-CL. et GAUDEMET Y., Manuel de droit administratif d’André de Laubadère, 12è éd., Paris, L.G.D.J.,
1982, p.9
 12

Section 2 : L’APPROCHE FONCTIONNELLE DE L’ADMINISTRATION

L‟Administration assure la liaison entre l‟Etat et les citoyens;

elle constitue la machine par laquelle l‟Etat réalise ses différentes
interventions en faveur des Citoyens. Dans le schéma cybernétique, les
institutions politiques de l‟Etat se trouvent dans la superstructure; elles
prennent des décisions qui servent d‟impulsion à l‟administration. Celle-ci
se trouve dans la structure en ce sens qu‟elle constitue l‟ossature par
laquelle les décisions des pouvoirs publics sont répercutées à la base. Les
citoyens forment la base ou encore l‟infrastructure.

Les institutions politiques de l‟Etat sont celles qui sont

organisées par la Constitution et qui réalisent les trois fonctions
traditionnelles de l‟Etat la fonction parlementaire, la fonction
gouvernementale et la fonction judiciaire. Ces institutions se distinguent
des institutions administratives de par leurs fonctions. La fonction
administrative est différente des autres fonctions de l‟Etat; les points de
différence sont examinés dans les paragraphes qui suivent.

§1 La fonction administrative par rapport à là fonction

parlementaire

Beaucoup d‟auteurs de droit font la distinction entre la fonction

administrative et la fonction législative. Mais, lorsque l‟on considère la
fonction normative de l‟Administration, on se rend vite compte que la
fonction législative n‟est pas l‟apanage du seul Parlement car, nous le
verrons plus loin, la Constitution distingue clairement le domaine réservé
à la loi du domaine réglementaire ; elle établit une nette répartition des
matières dans la création de la règle de conduite sociale.

• La fonction législative a été exploitée par Montesquieu dans

la théorie de la séparation des pouvoirs en faisant la distinction entre les
trois pouvoirs traditionnels de l‟Etat : le pouvoir législatif, le pouvoir
exécutif et le pouvoir judiciaire. De nos jours, l‟évolution des études du
droit a démontré que le pouvoir législatif n‟a pas le monopole de la
fonction législative. C‟est pour cette raison que le terme « fonction
parlementaire » est ici plus correct que fonction législative.
 13

• La distinction entre la fonction administrative et la fonction

parlementaire est avant tout une distinction organique. La première relève
du pouvoir exécutif tandis que la deuxième relève du pouvoir législatif
exercé par le Parlement.

L‟article 100 de la Constitution dispose : « le pouvoir législatif

est exercé par le Parlement composé de deux chambres „Assemblée
Nationale et le Sénat. Sans préjudice des autres dispositions de la
Constitution, le Parlement vote les lois. Il contrôle le Gouvernement, les
entreprises publiques ainsi que les établissements et services publics ». La
fonction parlementaire va donc au-delà de la seule fonction législative, elle
englobe également la fonction de contrôle de l‟Exécutif.

Le vote de la loi est une fonction politique qui, sur le plan tant
matériel que formel, est différente de la fonction administrative. Le
Parlement est composé de représentants du peuple et la loi votée par ces
représentants est « l‟expression de la volonté populaire ». Le vote de la loi
est soumis à une procédure complexe prévue par la Constitution.

« Le Gouvernement dispose également d‟un pouvoir législatif

d‟exception qui tire son fondement de la Constitution. L‟article 129 de la
Constitution permet au Gouvernement d‟édicter des ordonnances lois dans
les matières relevant du domaine de la loi dans le respect des conditions
fixées par la Constitution. Cette fonction législative est, certes, différente
de la fonction administrative.

Mais, si le pouvoir législatif a été confié au Parlement, le pour

sa part d‟un pouvoir normatif; ce pouvoir est matériellement identique au
pouvoir lég1IIW exercé par le Parlement. L‟article 128 de la Constitution
précise que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi
ont un caractère réglementaire ». Ce pouvoir normatif sert de fondement
à la théorie de « règlement autonome» qui, sur le plan contentieux, ne se
conforme pas à la loi mais plutôt à la Constitution.

La fonction administrative trouve néanmoins un terrain

d‟application au sein de l‟institution parlementaire car si le vote de la loi
relève du Parlement, la gestion du Parlement implique l‟intervention de la
fonction administrative. Ainsi, le logement des parlementaires,
l‟organisation de leurs voyages, la gestion des services financiers, des
 14

archives, de la documentation, des équipements, du charroi automobile et

du personnel du Parlement relèvent de la fonction administrative. Il s‟agit
alors de l‟Administration parlementaire; celle-ci est constituée de
l‟ensemble de services publics qui assurent le fonctionnement régulier des
activités parlementaires. Ces différents services sont placés sous l‟autorité
d‟un Secrétaire général et sont organisés en directions, divisions et
bureaux. Ils relèvent tous de L‟Administration publique. Le Secrétaires
général ainsi que tous les agents qui travaillent dans l‟Administration du
Parlement sont des fonctionnaires ou agents de la Fonction publique.

§2. La fonction administrative par rapport à la fonction

gouvernementale

Le pouvoir exécutif, tel qu‟organisé par la Constitution, est

exercé par le Président de la République et le Gouvernement. Le
Gouvernement est composé du Premier Ministre, de ministres, de vice-
ministres et, le cas échéant, de vice-premiers ministres, de ministres
d‟Etat et de ministres délégués (4).

Dans son analyse entre la fonction administrative et la fonction

gouvernementale, M. Bénoit fait la distinction, entre les fonctions de
l‟Etat-Nation et celles de l‟Etat-Collectivité. Les fonctions de l‟Etat-Nation
consistent à créer le droit interne et à assurer la direction générale de la
politique d‟un pays tandis que les fonctions de l‟Etat-Collectivité sont
constituées par l‟ensemble de services rendus à la population, la gestion
du domaine foncier et le maintien de l‟ordre public (5). M. Bénoit précise à
ce sujet que « gouverner c‟est procéder aux choix politiques tandis que
administrer c‟est assurer le fonctionnement quotidien des services publics,
faire la police, et gérer le domaine ».

La fonction gouvernementale et la fonction administrative

relèvent toutes deux du pouvoir exécutif de l‟Etat. La fonction
administrative constitue le prolongement de la fonction gouvernementale.

En vertu du principe du dédoublement fonctionnel, le Président

de la République, le Premier ministre et les ministres exercent à la fois la
fonction gouvernementale et la fonction administrative. Ils participent au

4
Article 90, alinéa 1er, de la Constitution
5
BENOIT F-P., Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 1968, pp. 43 et ss
 15

Gouvernement, collectivement, lorsqu‟ils décident en conseil des ministres

et, ils prennent des décisions administratives dans le cadre des
attributions et compétences administratives qui leur sont reconnues par la
Constitution et les lois. Le pouvoir exécutif exercé par le Gouvernement
comporte alors deux volets : le volet normatif et le volet fonctionnel.

• Dans le volet normatif: le Gouvernement assure l‟exécution

ou l‟application des lois en édictant des actes réglementaires ou
règlements. Ces actes interviennent dans le sillage de la loi soit pour
compléter la loi, soit pour assurer l‟exécution correcte de la loi. Le
Gouvernement intervient spécialement dans la fonction normative soit
pour créer une règle de conduite là où la Constitution n‟a pas permis
l‟intervention du Parlement, soit pour légiférer par délégation du
6
Parlement là où la loi n‟est pas encore intervenue ( ).

Le Gouvernement assure également l‟exécution des lois par la

ou particulières sous forme de décision, selon les règles de prise de
décisions individuelles d‟ordonnance, de décret, d‟arrêté ou compétence.

De manière indirecte, le pouvoir normatif du Gouvernement

s‟étend sur la préparation des textes législatifs lorsque celui-ci prend
l‟initiative de soumettre au Parlement un projet de loi, conformément à
l‟article 130 de la Constitution.

• Dans le volet fonctionnel : l‟action du Gouvernement vise à

assurer la direction générale des affaires de l‟Etat. L‟article 91 dé la
Constitution précise à cet effet que « le Gouvernement définit, en
concertation avec le Président de la République, la politique de la Nation
et en assume la responsabilité. Il conduit la politique de la Nation et
dispose de l‟Administration publique, des Forces armées, de la Police
nationale et des services de sécurité » (7).

6
En vertu de l’article 92 de la Constitution, le pouvoir réglementaire relève du Premier ministre, sous réserve
des prérogatives dévolues au Président de la République. Les règlements autonomes interviennent dans le
cadre de l’article 128 de la Constitution tandis que les ordonnances lois intervenant dans le domaine de la loi
trouvent leur fondement dans l’article 129 de la Constitution
7
L’article 193 de la Constitution dispose « l’Administration publique comprend la fonction publique ainsi que
tous les organismes et services assimilés ».
 16

La fonction gouvernementale est différente de la fonction

administrative tant du point de vue matériel que du point de vue
organique.

A. Sur le plan matériel

La différence entre Gouvernement et Administration se traduit

dans la distinction des concepts « gouverner » et « administrer ».

Gouverner, c‟est avant tout « concevoir », fixer des

orientations et des stratégies politiques ; c‟est aussi déterminer les
objectifs à atteindre afin de réaliser le « bien être social » de la
population. C‟est donc le Gouvernement qui conduit la politique de la
nation et qui établit des programmes à court terme, à moyen terme et à
long terme. Le Gouvernement soumet à cet effet au Parlement le plan
national ainsi que les prévisions budgétaires en rapport avec les objectifs
qu‟il s‟est assigné.

• Administrer, c‟est plutôt gérer le programme fixé par le

Gouvernement, c‟est-à-dire mettre en pratique, concrétiser les décisions
politiques du Gouvernement.

• Le Ministre intervient alors en amont et en aval en ce sens

qu‟il participe d‟abord à la conception et à la prise des décisions politiques
et, ensuite, il assure, dans son Administration, l‟exécution des décisions
politiques en prenant les décisions administratives. Le Ministre exerce ici
la fonction administrative.

La fonction d‟administrer est celle qui fait de L‟Administration

la machine du Gouvernement, celle par laquelle les services publics
assurent l‟exécution de toutes les tâches d‟intérêt général. Ainsi, pour
réaliser les objectifs du Gouvernement, l‟Administration gère les différents
services publics en utilisant les moyens de fonctionnement mis à sa
disposition par le Gouvernement.

Administrer c‟est, en définitive, assurer le fonctionnement de

tous les services qui concourent à la réalisation des besoins d‟intérêt
général, assurer la protection de l‟intégrité territoriale par les Forces
armées, assurer le maintien de l‟ordre public par la Police nationale et
assurer la gestion du domaine de l‟Etat.
 17

Pour atteindre les objectifs fixés par le Gouvernement,

l‟Administration bénéficie de moyens humains à travers la fonction
publique, elle dispose de moyens financiers et matériels lui accordés par le
Gouvernement et elle jouit de prérogatives de puissance publique.

B. Sur le plan organique

Le Gouvernement est une institution politique qui exerce l‟un

de trois pouvoirs de l‟Etat; il constitue alors l‟organe exécutif de l‟Etat.
Celui-ci peut être monocéphale ou bicéphale, selon le régime juridique mis
en place.

Par contre l‟Administration n‟est pas une institution politique ;

elle constitue plutôt l‟ensemble des services publics que l‟on appelle
également « institutions administratives ». Au sein d‟un Ministère, il sera
fait la distinction entre les organes relevant du Gouvernement et ceux de
l‟Administration. Le Ministre, en tant que membre du Gouvernement,
dispose d‟un Cabinet politique alors que, en tant que chef de
l‟Administration, il disposé de différents services publics qui relèvent du
Ministère.

On retrouve ainsi, au sein d‟un même Ministère, une structure

politique sous la dénomination de Cabinet ministériel avec un chef ou
directeur de cabinet et son adjoint, les conseillers et chargés de mission ;
et une structure administrative comprenant le Secrétariat général, les
directions, divisions et bureaux.

Au sein de cabinets politiques, il y a également un personnel

administratif que l‟on appelle « personnel d‟appoint» ; celui-ci assiste le
personnel politique dans les tâches d‟exécution ; il est souvent recruté
dans les services administratifs dépendant du Secrétaire général de telle
sorte que lorsque le cabinet ministériel change avec le remaniement
ministériel, le personnel administratif ne doit pas normalement quitter le
cabinet; il continue à fonctionner avec le nouveau cabinet sauf si certains
agents sont appelés à d‟autres fonctions.

Le Ministre exerce une fonction à la fois politique et

administrative, en vertu du principe du dédoublement fonctionnel il est
autorité politique en tant que membre du Gouvernement et, autorité
administrative en tant que chef du Département ministériel.
 18

• En tant qu‟autorité politique le Ministre siège au Conseil des

ministres et participe à cet effet à la « prise des décisions politiques » ; il
représente ainsi le Gouvernement dans les matières qui relèvent de sa
compétence ministérielle.

• En tant qu‟autorité administrative : le Ministre est le Chef du

département ministériel ; c‟est lui l‟autorité hiérarchique la plus élevée de
son Administration ministérielle qui prend « les décisions administratives »
dans les matières qui relèvent de son ministère.

§3. La fonction administrative par rapport à la fonction judiciaire

Le principe de la séparation des pouvoirs que Montesquieu a

eu le mérite de consacrer dans son ouvrage « l‟esprit des lois », établit
une nette distinction entre les trois fonctions traditionnelles de l‟Etat la
fonction législative, la fonction exécutive et la fonction judiciaire. La
séparation des pouvoirs implique une indépendance d‟action entre les
organes relevant des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire.

Sur le plan organique, la fonction administrative relève de la

fonction exécutive et par conséquent elle est indépendante de la fonction
judiciaire car elle s‟inscrit dans l‟action du Gouvernement quand bien
même elle trouverait un terrain d‟application dans la fonction judiciaire.

La Constitution consacre l‟indépendance du pouvoir judiciaire

vis- à-vis du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Le pouvoir judiciaire
est dévolu aux cours et tribunaux qui sont la Cour constitutionnelle, la
Cour de cassation, le Conseil d‟Etat, la Haute Cour militaire, les cours et
tribunaux civils et militaires ainsi que les parquets rattachés à ces
juridictions (8).

La fonction judiciaire consiste à dire le droit devant un litige

qui oppose soit les citoyens vis-à-vis de la société (droit pénal), soit l‟Etat
et les citoyens, soit les citoyens entre eux dans les relations de droit privé
(droit civil ou commercial). DEMICHEL constate à cet effet que la définition
de la fonction judiciaire dans son rôle de dire le droit est ambiguë car la
solution des litiges peut relever de la compétence de multiples organes de
l‟Etat et pas seulement des juges. Une autorité administrative, sur recours

8
Article 149 de la constitution, tel que modifié
 19

contentieux ou gracieux, tranche également un litige (9). L‟auteur préfère

le terme « fonction juridictionnelle » et retient que le critère dominant de
cette fonction est beaucoup plus formel que fonctionnel. La fonction
juridictionnelle « consiste à prendre des actes ayant autorité de chose
jugée et s‟imposant à tous les organes de l‟Etat ».

La fonction administrative n‟est pas incompatible avec la

fonction judiciaire ; bien au contraire, elle lui est complémentaire. Le
pouvoir judiciaire a besoin de l‟Administration publique pour trancher les
litiges par des actes juridictionnels revêtus de l‟autorité de la chose jugés
et d‟un titre exécutoire. Dans la réalisation de la fonction juridictionnelle,
se greffe une multitude des tâches matérielles qui requièrent
l‟intervention de la fonction administrative. Ces tâches interviennent dans
la procédure judiciaire sans pour autant faire partie de la fonction
judiciaire.

Il est alors indiqué de faire la distinction entre l‟administration

de la justice et l‟Administration judiciaire. Le pouvoir judiciaire administre
la justice dans un pays mais les institutions judiciaires ont besoin d‟une
Administration judiciaire pour assister le pouvoir judiciaire et assurer
l‟exécution des décisions de justice; cette Administration est composée de
différents services publics de la justice.

Ainsi, au sein de l‟appareil judiciaire se retrouvent trois

catégories des services publics : les services pénitentiaires, les services de
greffes et d‟huissiers et les services de police judiciaire ; il s‟agit là de
services publics chargés de la gestion des affaires judiciaires ; les agents
de ces services font partie de la Fonction publique avec un statut différent
de celui des magistrats.

9
DEMICHEL A.je droit administratif Paris, L.G.D.J, 1978, pp.53-54
 20

CHAPITR II : DEFINITION DU DROIT ADMINISTRATIF

Selon les auteurs, le droit administratif se définit tantôt par

rapport aux autorités et organes administratifs, tantôt par rapport à
l‟activité administrative.

M. Kabange affirme que « le droit administratif régit l‟activité

des autorités et organes administratifs ». Il rejoint ici la position de M.
Waline qui précise que « le droit administratif est l‟ensemble des règles
qui déterminent dans quelles conditions les personnes administratives
acquièrent des droits et imposent dès obligations aux administrés, par
l‟organe de leurs agents, dans l‟intérêt de la satisfaction des besoins
publics » (10).

M. Vunduawe, pour sa part, définit le droit administratif

comme « une branche de droit public qui comporte une étude scientifique
des règles juridiques relatives à l‟organisation de l‟Administration, à
l‟activité administrative et à la manière de régler les litiges
11
administratifs » ( ). La définition de M. Vunduawe est proche de celle de
Mme Rouault qui considère que le droit administratif est constitué de
«l‟ensemble des règles relatives à l‟organisation et à l‟activité de
l‟Administration » (12)

M. Eisenmann, après avoir analysé quelques définitions

proposées par les auteurs, arrive à la conclusion que le droit administratif
se définit en fonction de deux critères ci-après

- le droit administratif correspond à l‟existence d‟une Administration ;

il est donc lié à une structure de l‟appareil de l‟Etat,
- le droit administratif comprend des règles juridiques qui concernent
l‟Administration (13).

Dans la recherche d‟une définition de compromis, nous

retenons que le droit administratif est « une branche de droit public
interne qui comprend des règles spéciales relatives à l‟organisation, au

10 ème
KABANGE NTABALA Cl., Droit administratif 2 édition, tome 1, UNIKIN, 2005, p.
11
Waline M., Traité élémentaire de droit administratif 5è édition, vol. 1, p.9 VUNDUAWE te PEMAKO F., Traité
de droit administratif Bruxelles Larcier, Afrique Edition, 2007, p.67
12 ème
ROUAULT M.Ch., Droit administratif 2 édition, Paris, Gualino, 2007, p.39
13
EISENMANN Ch., Cours de droit administratif tome 1, Paris, L.G.D.J., 1982, pp.95 et sv
 21

fonctionnement et au contrôle de L‟Administration ». Le commentaire de

cette définition est examiné dans les sections qui suivent.

Section 1 : DROIT ADMINISTRATIF, BRANCHE DE DROIT PUBLIC

INTERNE

Dans la « summa divisio » le droit est divisé en deux grandes

parties le droit public, d‟une part, et le droit privé, d‟autre part. Sous cette
section, il est question de faire la distinction entre le droit public et le droit
privé et de dégager la ligne de démarcation entre le droit administratif et
les autres branches de droit public.

§1. Droit public et droit privé

Le droit privé régit les relations entre les personnes privées.

Ces relations s‟inscrivent dans les rapports qu‟entretiennent les personnes
physiques ou morales de droit privé dans la vie quotidienne. Ces
différentes relations sont organisées par des règles de droit privé : le droit
civil comprend le droit de la famille, le droit des obligations et le droit des
biens; le droit commercial organise le statut de commerçant et le régime
juridique des sociétés commerciales; le droit du travail régit les rapport
entre employeur et employés; et le droit pénal qui est également rangé
dans les branches de droit privé.

Les personnes privées sont des personnes physiques ou

morales de droit privé dont les sociétés commerciales et les Associations
sans but lucratif ou sociétés civiles.

Le droit privé procède par des actes contractuels; les relations

entre les personnes sont fondées sur l‟accord de volontés et sont
marquées par la liberté de contracter et l‟égalité des parties au contrat.

Le droit public régit les relations entre les pouvoirs publics,

entre les personnes publiques ou entre les personnes publiques et les
personnes privées. Il procède par des décisions unilatérales car le citoyens
ou administrés ne participent pas à la décision ; ils subissent tout
simplement la décision prise par l‟Etat, à travers ses institutions, sous
forme de lois, règlements ou décisions individuelles, et jugements; ces
actes reflètent la volonté unilatérale de l‟Etat et s‟imposent à tous sans
discussion ni consentement préalable des personnes concernées.
 22

Traditionnellement, le droit public comprenait le droit

constitutionnel et e droit administratif. Mais, l‟évolution du droit moderne
a donné naissance à de nouvelles branches de droit public dont le droit
fiscal, le droit financier et le droit économique. De même le
développement des relations entre les Etats a donné naissance au droit
international public.

La nouvelle subdivision des branches de droit présente quatre

groupes de matières juridiques : le droit public interne, le droit privé et
judiciaire, le droit économique et social et le droit international.

§2. Droit administratif et autres branches de droit public

La distinction concerne ici le droit administratif par rapport au

droit constitutionnel, au droit fiscal, au droit économique et financier et au
droit international public.

A. Droit administratif et droit constitutionnel

Le droit constitutionnel est une branche de droit public interne

qui a pour objet l‟organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics.
Il comprend des règles relatives à l‟organisation de l‟Etat, à la détention et
à l‟exercice du pouvoir politique ainsi qu‟au contrôle des gouvernants.

L‟organisation de l‟Etat s‟opère suivant une répartition

géographique; d‟où l‟étude de la forme de l‟Etat pour déterminer la
manière dont le territoire est organisé et la répartition des compétences
étatiques sur le territoire national. La détention du pouvoir politique passe
par le mode de désignation des gouvernants tandis que l‟exercice du
même pouvoir par ces derniers s‟inscrit dans le choix du régime politique ;
celui-ci détermine les rapports de force entre le pouvoir exécutif et le
pouvoir législatif ainsi que les modalités de contrôle des gouvernants.

Le droit constitutionnel détermine égalçment les relations

entre gouvernants et gouvernés dans ce qui constitue e système politiqué
d‟un Etat. A ce titre, le droit constitutionnel met en rapport l‟Etat et les
citoyens alors que le droit administratif met en rapport l‟Administration et
les administrés.
 23

Le droit administratif est beaucoup plus dynamique que le

droit constitutionnel car les règles du droit constitutionnel sont fixées par
la Constitution. Celle-ci est caractérisée par le phénomène de stabilité, sa
révision n‟intervient qu‟à la suite de la réalisation de certaines conditions.
Le droit administratif constitue te prolongement du droit constitutionnel dû
fait que la source première du droit administratif est la Constitution. Les
autorités administratives tirent le fondement de leur pouvoir de la
Constitution et agissement en vertu de celle-ci. A ce titre, le droit
constitutionnel organise le contrôle de constitutionnalité des règlements.

Les règles du droit administratif sont élaborées soit par voie c

règlements autonomes dans le domaine réservé par la Constitution, soit
dans le sillage de la loi lorsqu‟il s‟agit d‟exécuter ou d‟appliquer celle-d par
des règlements subordonnés et par des décisions individuelles ou
particulières.

Le droit administratif s‟applique aux relations entre

l‟Administration publique et les administrés dans la réalisation de la
fonction administrative, Les règles de droit privé peuvent également
s‟appliquer à l‟Administration lorsque celle-ci entreprend des activités de «
gestion privée» qui ne rentrent pas dans la poursuite de la satisfaction de
besoins publics. Il en est ainsi de la gestion du domaine foncier et des
activités industrielles et commerciales.

B. Droit administratif par rapport au droit fiscal

Le droit fiscal est, sur le plan organique, non seulement une

branche du droit public interne mais aussi une branche du droit
administratif. Il concerne les relations entre l‟Etat représenté par
l‟Administration fiscale et les citoyens appelés contribuables.

C‟est sur le plan technique que le droit fiscal est différent du

droit administratif car il a pour objet les règles relatives aux impôts et
taxes levés par l‟Administration pour réaliser les recettes de l‟Etat auprès
des contribuables. Les règles du droit fiscal sont des règles spécifiques
alors que celles du droit administratif ont un caractère général. De ce
point de vue, le droit fiscal est un droit administratif spécial qui, au-delà
de l‟étude de l‟Administration fiscale, étudie les règles spéciales
d‟imposition et de perception des impôts et taxes.
 24

Dans la nouvelle subdivision du droit, le droit fiscal a été

détaché du droit administratif pour faire partie du droit économique et
financier.

C. Droit administratif et droit financier et économique

Le droit financier est encore beaucoup plus une branche de

droit public dans la mesure où il comprend des règles relatives aux
finances de l‟Etat dont, principalement, l‟élaboration du budget de l‟Etat et
les modalités d‟exécution budgétaire tant en ce qui concerne les recettes
qu‟en ce qui concerne les dépenses de l‟Etat et des collectivités publiques.

Le droit administratif est complémentaire au droit financier car

l‟exécution du budget relève des autorités administratives. Celles-ci sont
appelées à gérer les services publics et à se conformer à la loi financière
dans la procédure d‟engagement des dépenses publiques. Le droit
financier est, sur le plan pratique, le droit de l‟Administration la gestion
des finances de l‟Etat passe nécessairement par l‟Administration.

Le droit économique organise l‟activité économique au sein de

l‟Etat. Il met en place les structures de protection et de développement de
la production ainsi que la réglementation des échanges commerciaux
entre producteurs. L‟organisation du système bancaire, le développement
de l‟épargne, la promotion des industries, la politique de crédit et
d‟incitation aux investissements sont là autant de matières qui relèvent du
droit économique. Du point de vue fonctionnel, le droit économique trouve
son terrain d‟application dans l‟Administration économique, c‟est-à-dire
l‟ensemble de services publics chargés de gérer les affaires économiques.

• En conclusion, comme l‟a si bien souligné le professeur

Cambier, « le droit administratif est un carrefour; il y va là d‟un domaine
aux limites imprécises et fuyantes ».

Section 2 : DROIT ADMINISTRATIF: CORPS DE REGLES SPECIALES

La spécialité des règles de droit administratif découle de la

distinction entre ces règles et celles de droit privé. Les prérogatives de
puissance publique dont bénéficie l‟Administration par rapport aux
particuliers justifient la spécialité des règles qui s‟appliquent à cette
Administration.
 25

Les rapports entre l‟Administration et les administrés sont

basés sur l‟inégalité car l‟Administration dispose d‟un pouvoir de
commandement qui lui permet d‟imposer ses décisions aux administrés
sans devoir requérir leur consentement. Les décisions de l‟Administration
sont revêtues d‟un titre exécutoire en vertu du privilège du préalable, elles
sont exécutoires d‟office et bénéficient d‟une présomption de légalité tant
qu‟elles n‟ont pas été annulées par le juge de la légalité. En cas de refus
d‟exécution de ses décisions par les administrés, l‟Administration peut
même recourir à l‟exécution forcée lorsque les conditions prévues à cet
effet sont réunies.

Face aux administrés, l‟Administration jouit d‟un autre

privilège en ce qui concerne les décisions juridictionnelles : non
seulement, le juge ne peut donner d‟injonctions à l‟Administration, bien
plus, ses décisions exécutoires ne peuvent jamais connaître d‟exécution
forcée contre l‟Administration.

Les règles de la domanialité publique font état du principe de

l‟indisponibilité ; celui-ci se traduit par trois autres principes : le principe
de l‟inaliénabilité, celui de l‟insaisissabilité et celui de l‟imprescriptibilité
des biens du domaine public.

Les prérogatives de l‟Administration ne se limitent pas

uniquement aux actes unilatéraux. Dans la formation du contrat, les
particuliers doivent se conformer aux cahiers des charges élaborés
unilatéralement par l‟Administration et dans l‟exécution des marchés
publics, la loi accorde à l‟Administration des pouvoirs exorbitants de droit
commun qui placent les cocontractants privés dans une position
d‟infériorité : l‟Administration dispose à cet effet du pouvoir de
surveillance, de direction, de modification et de résiliation unilatérale.

Les règles de droit administratif ne confèrent pas seulement

des prérogatives de puissance publique, elles comprennent, en
contrepartie, des servitudes qui s‟imposent à l‟Administration et non aux
administrés. L‟action de l‟Administration est soumise au principe de
continuité et de régularité du service public, à celui de neutralité du
service public, à celui d‟égalité des usagers devant le service public et à la
« loi du changement ». Enfin, les actes administratifs, contrairement aux
activités privées, sont soumis au principe de la légalité dont la
 26

conséquence est l‟annulation de ces actes dès lors qu‟un moyen de

recours pour excès de pouvoir est fondé.

La spécialité des règles de droit administratif se manifeste

encore davantage dans le contentieux administratif l&recours pour excès
de pouvoir relève du juge administratif; il est soumis à des règles
spéciales de fond et de procédure. Le contentieux de la responsabilité
administrative est également soumis à des règles spéciales différentes de
celles de droit privé.

Section 3 : DROIT ADMINISTRATIF, DISCIPLINE SCIENTIFIQUE

M. Rivero définit la science administrative comme « l‟étude des

diverses méthodes d‟organisation et de gestion de l‟Administration, et des
facteurs humains et techniques qui les commandent » (14) De ce point de
vue, le droit administratif fait partie de la science administrative car il
étudie, d‟abord, les méthodes d‟organisation de l‟Administration : la
centralisation, la déconcentration et la décentralisation ; ensuite, le
fonctionnement de l‟Administration grâce aux différents moyens qui sont
mis à sa disposition par l‟Etat afin de réaliser les missions d‟intérêt
général : les moyens juridiques qui découlent de l‟action administrative,
les moyens matériels constitués de biens publics et privés de
l‟Administration, les moyens humains ou les personnels administratifs, et
les moyens d‟intervention que sont la police administrative et les services
publics ; enfin, les mécanismes par lesquels il peut être mis fin aux
différents litiges suscités par l‟action ou l‟activité administrative.

La science administrative est beaucoup plus complexe que le

droit administratif car elle englobe plusieurs disciplines qui étudient les
phénomènes de l‟Administration ou le fait administratif. Ainsi, la sociologie
générale, l‟anthropologie, la démographie, la statistique, l‟histoire sont
autant d‟études scientifiques qui intéressent également la science
administrative.

L‟étude du droit administratif comprend trois domaines

essentiels: l‟organisation administrative, la fonction administrative (action
et moyens de l‟Administration) et le contrôle de L‟Administration. C‟est

14
RIVERO J., op. cit., p. 20
 27

dans cette logique que s‟inscrit le plan de notre ouvrage qui se présente
comme suit :

INTRODUCTION : Objet et définition du droit administratif

TITRE PRELIMINAIRE : Les sources du droit administratif congolais

TITRE PREMIER : L‟organisation administrative

TITRE DEUXIEME : L‟action administrative

TITRE TROISIEME : La fonction administrative

TITRE QUATRIEME : Le contrôle de l‟Administration.

 28

TITRE PRELIMINAIRE : LES SOURCES DU DROIT

ADMINISTRATIF CONGOLAIS

Le droit, en général, se définit comme un ensemble de règles

qui régissent la société. La société constitue ici une population qui, à un
moment donnée de son histoire, a décidé de s‟établir sur un territoire et
de s‟organiser sous l‟autorité d‟un pouvoir politique. C‟est cette société
dite « globale » qui a donné naissance à l‟Etat.

L‟Etat dispose alors de la puissance publique qui découle de la

Constitution et qui lui permet de s‟imposer sur toute la communauté afin
de dégager l‟intérêt général commun à tous. Il réalise ainsi le bien-être
social de la Nation en exerçant les fonctions législative, exécutive et
judiciaire.

Pour réaliser la paix sociale et organiser la vie en société,

l‟Etat met en place des règles de conduite sociale dans les différents
domaines de son intervention, Parmi ces règles, il y en a qui constituent
les sources du droit administratif.

Si le droit administratif est formé par un ensemble des règles

qui s‟appliquent à l‟Administration, il importe de rechercher les sources
tant matérielles que formelles qui servent de base à l‟élaboration de ces
règles. Les sources du droit administratif sont ainsi constituées par les
différents procédés, matériels ou formels, par lesquels s‟élaborent les
règles de droit administratif.

Les sources du droit administratif diffèrent d‟un Etat à l‟autre

selon l‟histoire de chaque pays, mais aussi, selon l‟organisation politique,
sociale et économique de chaque Etat. C‟est pourquoi, pour des raisons de
circoncision, nous nous limitons ici aux sources du droit administratif
congolais.

La meilleure compréhension du droit administratif congolais

passe par l‟étude préalable des sources qui lui servent de fondement ou
de base de son existence. Dans ce titre préliminaire, nous faisons la
distinction entre les sources formelles et les sources matérielles ou
sociologiques.
 29

Les sources formelles sont celles qui créent une règle de droit,
c‟est-à-dire une règle dont les effets juridiques s‟imposent aussi bien à
l‟Administration qu‟aux administrés. Dans la réalisation de la fonction
administrative l1Administration doit se conformer aux sources formelles.
Lorsqu‟elle agit dans le non respect de ces sources elle viole le principe de
la légalité car ce principe ne s‟applique pas à la seule loi, au sens strict du
terme, mais à tout le bloc des normes qui forment les sources formelles et
qui font partie du bloc de la légalité administrative,

Les sources matérielles ou sociologiques influencent

l‟élaboration du droit administratif mais n‟entraînent pas l‟obligation de s‟y
conformer de manière formelle. Ces sources permettent à l‟Administration
de s‟en inspirer pour créer une règle de droit administratif mais elles ne
constituent pas de règles juridiques pouvant donner lieu à un recours en
annulation pour leur violation par l‟Administration.

Sous ce titre préliminaire, nous examinons, dans le premier

chapitre, les sources formelles et, dans le second, les sources matérielles
ou sociologiques.
 30

CHAPITRE I : LES SOURCES FORMELLES

Parmi les sources formelles, nous faisons la distinction entre

les sources écrites et les sources non écrites. Ces dernières sont
essentiellement la coutume et les principes généraux du droit.

En tenant compte de leur niveau hiérarchique, les principales

sources formelles à étudier sous ce chapitre sont la Constitution, les
traités et accords internationaux, les actes législatifs, les règlements, la
coutume, les principes généraux du droit, les actes juridictionnels, les
actes individuels.

Section I : LA CONSTITUTION

§1. L La primauté de la Constitution

L‟importance de la Constitution dans la vie normale de tout

Etat et spécialement dans un Etat de droit n‟est plus à démontrer. Toute
l‟organisation des institutions de l‟Etat et l‟exercice du pouvoir politique
trouvent leur fondement dans la Constitution.
La Constitution reflète ainsi l‟idée de droit de la nation et non l‟expression
d‟un individu ou d‟un groupe d‟individus. L‟histoire constitutionnelle de la
République Démocratique du Congo démontre à suffisance la faiblesse des
textes constitutionnels qui, pour la majorité, n‟ont pas toujours reflété la
volonté ni l‟adhésion de la communauté constitutive de la Nation
congolaise. C‟est donc sur le plan strictement matériel que ces textes ont
revêtu le caractère de Constitution alors que, sur le plan formel, le peuple
congolais a souvent été écarté de l‟élaboration d‟une véritable
Constitution.

La Constitution constitue la loi fondamentale de l‟Etat car elle

organisé l‟Etat et lui sert de fondement juridique. Cette organisation
implique la détermination de la forme de l‟Etat, du système politique mis
en place et de l‟exercice du pouvoir politique.

Si la Nation constitue la source de légitimité du pouvoir dans la

mesure où elle imprime l‟idée de droit de l‟Etat, la Constitution constitue la
source ou le fondement juridique du pouvoir; c‟est elle qui établit la
détention et l‟exercice du pouvoir à travers les institutions politiques.
 31

Les dispositions constitutionnelles sont des sources de la

légalité administrative car elles s‟imposent à „Administration, soit
directement lorsqu‟il s‟agit de règlements autonomes, soit indirectement
lorsqu‟il s‟agit de règlements subordonnés ou d‟actes individuels du fait de
l‟obligation de leur conformité à la loi, laquelle est elle-même soumise à la
Constitution.

Les dispositions constitutionnelles s‟imposent sur tous les

autres actes juridiques de „Etat, de „Administration et des personnes
privées. Les actes législatifs et réglementaires sont soumis au contrôle de
constitutionnalité du juge constitutionnel, les actes individuels de
l‟Administration contraires à la Constitution sont soumis au contrôle du
juge administratif et les actes des personnes privées non conformes à la
Constitution sont soumis au contrôle du juge ordinaire.

Les dispositions constitutionnelles s‟imposent non seulement

au droit interne mais également au droit international car l‟article 215 de
la Constitution dispose clairement que « les traités et accords
internationaux régulièrement conclus ont, dès leur publication, une
autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou
accord, de son application par l‟autre partie ».

L‟article 216 précise encore mieux la supériorité des

dispositions constitutionnelles en ces termes « si la Cour
Constitutionnelle., déclare qu‟un traité ou accord international comporte
une clause contraire à la Constitution, la ratification ou l‟approbation ne
peut intervenir qu‟après révision de la Constitution ».

§2. Les bases constitutionnelles du droit administratif

L‟examen de différents textes Constitutionnels de la

République Démocratique du Congo nous permet d‟affirmer que
l‟organisation des compétences administratives du Président de la
République, du Premier ministre et des Ministres est fixée par la
Constitution.
 32

De même, les libertés publiques, les droits et devoirs

fondamentaux des citoyens qui sont déterminés par la Constitution
intéressent l‟Administration dans leur application (15).

Le droit positif congolais ne permet donc plus au juge

administratif de connaître de l‟inconstitutionnalité d‟un acte réglementaire
autonome, comme en droit français. Tout au moins, le juge administratif
congolais ne pourra se prononcer sur l‟inconstitutionnalité d‟un acte
administratif individuel car l‟article 162 susvisé ne concerne que les actes
réglementaires.

L‟examen minutieux de l‟article 162 1 alinéa 2 conduit à poser

deux questions pratiques : la première est celle relative à
l‟inconstitutionnalité d‟un règlement subordonné ; la deuxième concerne
l‟inconstitutionnalité d‟une décision individuelle.

Sur la première question, il est acquis que le pouvoir de la

Cour constitutionnelle porte sur le contrôle de constitutionnalité des lois,
des actes ayant force de loi et des règlements autonomes.

Cependant, s‟agissant de règlements subordonnés qui eux

interviennent dans le sillage de la loi, deux hypothèses méritent d‟être
envisagées : soit le règlement subordonné exécute ou applique une loi
inconstitutionnelle, auquel cas la Cour constitutionnelle devrait
commencer par statuer sur l‟inconstitutionnalité de la loi pour appliquer le
même sort au règlement subordonné ; soit le règlement exécute ou
applique une loi conforme à la constitution mais ajoute une disposition
non conforme à la constitution, dans ce cas, le règlement subordonné
peut être apprécié par la Cour Constitutionnelle. Le contrôle de
constitutionnalité par le juge constitutionnel sera plus évident au regard
de règlements autonomes car, en principe, ceux-ci ne tirent pas leur
fondement d‟une loi existante.

Certes, les actes réglementaires qui interviennent dans le

sillage de la loi pour en assurer l‟exécution ou l‟application sont, avant
tout, appréciés par rapport à la loi. Dans ce cas, la censure de tels actes

15
Lire à ce sujet la Constitution de la RDC du 18 février 2006 dans ses articles 11 à 67 sur les libertés publiques,
les droits et les devoirs fondamentaux du citoyen, ainsi que les articles 69, 78 à 88 et 90 à 94 sur l’exercice du
pouvoir du Président de la République, du Gouvernement et des Ministres (J.O., 47è année, Numéro spécial
du 18 février 2006).
 33

par le juge administratif reste possible. L‟article 155, alinéa 1er de la

constitution donne administratif le pouvoir de sanctionner tous les actes
administratifs sans distinction dès lors qu‟il y a violation de la loi. Un
règlement d‟exécution ou d‟application qui ne respecte pas le contenu de
la loi est susceptible de recours pour excès de pouvoir.

S‟agissant des actes individuels de l‟Administration, les

compétences étant d‟attribution, c‟est logiquement la juridiction
administrative qui sera compétente en matière de l‟inconstitutionnalité

Si le juge administratif ne peut contrôler par voie d‟action ni

par voie d‟exception la constitutionnalité des lois, des actes ayant force de
loi et des règlements, il n‟en reste pas moins vrai qu‟il peut recevoir les
moyens tirés de l‟inconstitutionnalité d‟un acte administratif individuel à
moins que celui-ci tire son inconstitutionnalité d‟une loi prétendue
inconstitutionnelle. La compétence du juge administratif est fondée sur le
fait que la Constitution est la loi fondamentale de l‟Etat et, à ce titre4 elle
prime sur tous les actes administratifs quelle que soit leur nature.

Mais, le juge administratif comme tout juge ordinaire verra sa

compétence entravée par l‟application de la « théorie de la loi écran »
dite aussi « écran législatif», selon laquelle le juge administratif ne peut
contrôler l‟inconstitutionnalité d‟un acte juridique conforme à la loi quand
bien même cet acte serait contraire à la Constitution.

Cette évidence est consacrée par l‟article 153, alinéa 4, de la

Constitution qui disposent que « les cours et tribunaux, civils et militaires,
appliquent...les lois... ».

Censurer un acte administratif pris conformément à la loi en

méconnaissance des dispositions constitutionnelles reviendrait à contrôler
l‟inconstitutionnalité de la loi qui en a permis l‟édiction. Le juge
administratif aussi bien que le juge ordinaire ne peut être saisis que de
l‟exception de l‟inconstitutionnalité invoquée dans une affaire judiciaire.
Dans ce cas, la juridiction sursoit à statuer et saisit, toutes affaires
cessantes, la Cour constitutionnelle (article 162 alinéa 4 de la
Constitution).
 34

La Cour constitutionnelle connaît, en outre, des recours en

interprétation de la Constitution sur saisine du Président de la République,
du Gouvernement, du Président du Sénat, du Président de l‟Assemblée
nationale, d‟un dixième des membres de chacune des Chambres
parlementaires, des Gouverneurs de province et des Présidents des
Assemblées provinciales (article 161, alinéa 1er de la Constitution).

La Constitution a introduit, en son article 162, alinéas 2 et 3,

une importante innovation concernant la saisine de la Cour
constitutionnelle en matière d‟inconstitutionnalité. Désormais, « personne
peut, saisir la Cour constitutionnelle pour inconstitutionnalité d‟un acte
législatif ou règlementaire de même « qu‟elle peut saisir la cour
constitutionnelle par voie d‟exception soulevée devant une juridiction ».

La protection constitutionnelle se retrouve également dans le

contrôle de constitutionnalité des lois organiques, des lois ordinaires et
des règlements intérieurs de certaines .institutions « les lois organiques,
avant leur promulgation, et les règlements intérieurs des Chambres
parlementaires et du Congrès, de la Commission électorale nationale
indépendante ainsi que du Conseil supérieur de l‟audiovisuel et de la
communication, avant leur mise en application, doivent être soumis à la
Cour constitutionnelle qui se prononce sur leur conformité à la
Constitution » et, « aux mêmes fins d‟examen de la constitutionnalité, les
lois peuvent être déférées à la Cour constitutionnelle, avant leur
promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le
Président de l‟Assemblée nationale, le Président du Sénat ou le dixième
des députés ou des sénateurs » (article 160, alinéas 2 et 3).

Le contrôle du juge constitutionnel intervient également sur

les traités et accords internationaux, avant leur ratification, lorsque la
Cour constitutionnelle est consultée par le Président de la République ou
par le Premier ministre, le Président de l‟Assemblée nationale, le Président
du Sénat, par un dixième des députés ou sénateurs, sur leur conformité à
la Constitution. En outre, le Gouvernement est appelé à consulter la Cour
constitutionnelle lorsque un texte législatif intervenu‟ dans le domaine du
règlement doit être modifié par voie réglementaire.
 35

Par contre, la Constitution ne mentionne pas le contrôle de

constitutionnalité des actes parlementaires autres que les règlements
intérieurs des Chambres parlementaires et du Congrès.

L‟expression actes parlementaires désigne « toutes les

mesures, autres que celles ayant un caractère législatif, qui émanent des
assemblées parlementaires. Concrètement, il s‟agit de mesures telles que:
résolutions des assemblées, décisions ou fonctionnement de leurs
commissions, de leur bureau, de leur statut... » (16)

En résumé, le juge constitutionnel exerce tantôt un contrôle a

priori, tantôt un contrôle a posteriori.

Le contrôle a priori intervient lorsqu‟il est appelé à donner son

avis sur la conformité à la constitution d‟une loi organique ou ordinaire,
des règlements intérieurs des chambres parlementaires, d‟un règlement
autonome qui peut modifier un acte législatif et d‟un traité ou accord
international.

Le contrôle a posteriori donne lieu au contentieux

constitutionnel car le juge constitutionnel est appelé à se prononcer sur un
litige qui oppose une disposition constitutionnelle à un acte législatif ou
règlementaire. Il suppose la mise en vigueur de l‟acte juridique avant sa
contestation devant le juge constitutionnel. En aucune façon, le contrôle
de constitutionnalité ne peut porter sur un acte d‟assemblée tel qu‟une
motion de censure d‟une Assemblée provinciale.

Section II : LES TRAITÉS ET ACCORDS INTERNATIONAUX

§1. Les fondements constitutionnels des traités et accords

internationaux

Dans son préambule, la Constitution de 2006 proclame «

l‟adhésion du peuple congolais et son attachement à la Déclaration
universelle des droits de l‟homme, à la Charte africaine des droits de
l‟homme et des peuples, aux conventions des Nations unies sur les droits
de l‟enfant et sur les droits de la femme ainsi qu‟aux instruments
internationaux relatifs à la protection et à la promotion des droits humains
». Il y est affirmé « l‟attachement du peuple congolais à la promotion
16
CHAPUS R., Droit administratif général, Tome 1, 15è édition, Paris, Montchrestien, 2001, p. 967, n° 1164
 36

d‟une coopération internationale mutuellement avantageuse et aux

rapprochement des peuples du monde ».

Le régime juridique de traités et accords internationaux est

organisé par les articles 213 à 217 de la Constitution : Les traités qui ne
sont pas soumis à ratification sont conclus par le Gouvernement qui en
informe le Parlement tandis que les autres sont négociés et ratifiés par le
Président de la République après avoir été approuvés par une loi. Les
traités soumis à ratification sont les traités de paix, les traités de
commerce, les traités et accords relatifs aux organisations internationales
et au règlement des conflits internationaux, ceux qui engagent les
finances publiques, ceux qui modifient les dispositions législatives, ceux
qui sont relatifs à l‟état des personnes et ceux qui comportent échange et
abandon de territoire.

La consultation du peuple congolais par voie de référendum

est obligatoire lorsqu‟il s‟agit de cession, d‟échange ou d‟adjonction du
territoire national. La République Démocratique du Congo peut conclure
des traités ou des accords d‟association ou de communauté comportant un
abandon partiel de souveraineté en vue de promouvoir l‟unité africaine.

Ces différentes dispositions consacrent l‟importance des

relations internationales entre l‟Etat congolais et les autres nations du
monde. L‟Etat congolais réaffirme son attachement aux principes et au
respect des règles de droit international. Le Président de la République
partage la négociation des traités avec le Gouvernement selon que les
matières sont soumises à ratification ou à approbation par le Parlement.

Il est fait la distinction entre le pouvoir d‟approbation relevant

du Parlement et le pouvoir de ratification revenant au Président de la
République.

Le traité ou accord international doit être conforme à la

Constitution car la Cour constitutionnelle peut être appelée à exercer un
contrôle a priori à l‟issue duquel le traité peut être déclaré contraire à la
Constitution avec cette conséquence que la ratification ne pourra
intervenir qu‟après révision de la Constitution.
 37

§2. La force juridique des traités et accords internationaux

L‟article 215 de la Constitution prévoit que « les traités et

accords internationaux régulièrement conclus ont, dès leur publication,
une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité
ou accord, de son application par l‟autre partie ». La supériorité des traités
sur les lois ne découle pas de règles de droit international mais plutôt de
la Constitution. Les traités ou accords internationaux -restent subordonnés
à la Constitution dont ils tirent leur force juridique.

La supériorité de la Constitution sur les traités est consacrée

par l‟article 216 de la Constitution en ce qu‟elle affirme qu‟un traité
déclaré contraire à la Constitution par la Cour Suprême de Justice ne peut
être ratifié ou approuvé qu‟après révision de la Constitution. En droit
comparé, en l‟état actuel de la jurisprudence française, une norme
communautaire ou internationale né peut pas l‟emporter sur des
dispositions expresses de la constitution. Il est fait ici application de la «
théorie de l‟écran constitutionnel » (17).

La suprématie du traité sur les lois s‟étend à tous les actes

inférieurs à la loi dont les actes administratifs. Il en est de même des
actes ayant force de loi et des règlements autonomes. La violation d‟un
traité ou d‟une convention internationale par une autorité administrative
peut donc donner lieu à un recours pour excès de pouvoir devant le juge
administratif car le traité fait partie du « bloc de la légalité ».

La lecture de l‟article 216 de la Constitution appelle une

première interrogation : un traité ou accord international conclu et publié
dans les conditions régulières d‟approbation et de ratification, mais
comportant des dispositions contraires à la Constitution, a-t-il une force
juridique en droit interne dès lors que la Cour constitutionnelle n‟a pas été
consultée préalablement à cet effet ?

La réponse à cette question se trouve dans la combinaison des

articles 160, alinéa 1er, 162, alinéa 2 et 216 de la Constitution. Une fois
ratifiée, le traité ou accord international acquiert une force juridique
supérieure à la loi et aux autres actes inférieurs à la loi. La Cour
constitutionnelle et, encore moins, les autres juridictions ne sont pas
17
COHENDET M-A., Droit constitutionnel, 3ème éd., Paris, Montchrestien, 2006, p.51
 38

admises à connaître de l‟inconstitutionnalité ni de l‟exception

d‟inconstitutionnalité d‟un tel traité ou accord international, après sa
ratification.

L‟article 153, alinéa 4 de la Constitution tranche sur cette

question lorsqu‟il dispose que « les cours et tribunaux, civils et militaires,
appliquent les traités internationaux dûment ratifiés... ».

Une autre question est celle de savoir quelle serait la valeur

d‟un traité ou accord international qui aura été ratifié alors que la Cour
constitutionnelle aura déclaré une de ses clauses contraire à la
Constitution ? Il s‟agit ici du cas où l‟autorité de ratification aura agi au
mépris de la décision de la Cour constitutionnelle, sans devoir attendre la
révision obligatoire de la Constitution. L‟article 168 de la Constitution
précise clairement que «tout acte déclaré non conforme à la Constitution
est nul de plein droit »,

L‟acte de ratification, émanant du Président de la République,

en vertu de l‟article 213 de la Constitution, constituera, au regard de
l‟article 165, alinéa 1 de la Constitution; un cas de violation intentionnelle
de la Constitution susceptible d‟être qualifié de haute trahison avec la
possibilité de donner lieu à des poursuites judiciaires, conformément à
l‟article 164 de la Constitution. Par ailleurs, sur le plan contentieux, l‟acte
de ratification rentre dans la catégorie des « actes de gouvernement » qui
échappent à la compétence juridictionnelle.

Par contre, s‟agissant de la loi de ratification ou d‟approbation

intervenant dans le cadre de l‟article 214 de la Constitution, le contrôle de
constitutionnalité d‟une telle loi reste possible dans l‟esprit de l‟article 162,
alinéa 2 de la Constitution. En effet, si le traité ou accord international
n‟est pas soumis au contrôle de constitutionnalité du juge constitutionnel
de manière expresse, les actes qui autorisent la ratification ou
l‟approbation sont, quant à eux, soumis au contrôle de constitutionnalité.
Par conséquent, la nullité des lois d‟approbation entraînera, d‟une manière
ou d‟une autre, l‟absence d‟application a traité en cause.

Le droit français permet ainsi au Président de la République,

au Premier ministre, au Président de l‟une des chambres du Parlement, ou
au collectif de 60 députés ou 60 sénateurs, de soumettre au Conseil
 39

constitutionnel la loi autorisant la ratification ou l‟approbation d‟un traité

contenant une clause contraire à la Constitution, considérant que cette loi
est elle-même contraire à la Constitution (18).

Par ailleurs, le juge judiciaire comme je juge administratif,

autant que e juge constitutionnel, appelé à statuer, selon le cas, sur la
non- conformité d‟une loi, d‟un acte administratif, ou d‟un contrat de droit
privé, accordera la primauté à la Constitution et écartera l‟application du
traité en cause. Cette position a été maintes fois exprimée par la Cour

f de cassation et le Conseil d‟Etat français (19).

La question suivante s‟inscrit dans le cadre du contrôle de

conformité d‟une loi à un traité ou accord international. Est-il possible de
saisir le juge constitutionnel contre une loi, pour violation d‟un traité ou
accord international ? Cette question paraît logique lorsque l‟on considère
que la supériorité du traité sur la loi découle de la Constitution et, par
conséquent, la violation du traité reviendrait à violer la Constitution.

Le Conseil constitutionnel français s‟est cependant refusé,

dans l‟exercice de ses compétences de contrôler la constitutionnalité des
lois, d‟inclure les traités dans le bloc de constitutionnalité, considérant que
le traité ne rentre pas dans le bloc de constitutionnalité pour donner lieu
au contentieux constitutionnel. De plus, le juge constitutionnel se déclare
incompétent pour connaître du contentieux de conventionalité.

Le Conseil constitutionnel a ainsi considéré que le contrôle de

constitutionnalité intervient lorsqu‟une disposition constitutionnelle est
violée par la loi et non lorsqu‟une loi est contraire à une convention ou
traité international ; le traité ne rentre donc pas, en tant qu‟acte juridique,
dans le bloc de constitutionnalité (20).

Quelle serait alors la position du juge administratif ou

judiciaire devant une loi contraire à un traité ou accord international ? Si
le juge administratif ou judiciaire n‟est pas appelé à vérifier la conformité
de la loi à la Constitution, il est néanmoins appelé à appliquer les traités et
accords internationaux. Cette argumentation découle de l‟article 153,

18
CHAPUS R., op.cit. pp.147 à 149, n°182 A. 1° et 2°
19
DUPUIS R., op.cit, p. 146, n°180
20
FAVOREU L. et PHILIP L., Les grandes décision., pp. 311 et sv., nos 23 et sv
 40

alinéa 4, de la Constitution qui dispose que « les cours et tribunaux

appliquent les traités internationaux dûment ratifiés, les lois... ». Entre les
deux sources du droit qui s‟imposent au juge, celui-ci est obligé de
respecter leur hiérarchie ; dans une affaire judiciaire, il écartera donc
l‟application d‟une loi contraire au traité en vertu de l‟article 215 de la
Constitution qui consacre la supériorité des traités aux lois. Le Conseil
constitutionnel français a également adopté cette position dans sa
jurisprudence.

Qu‟en sera-t-il de la conformité d‟un acte administratif aux

traités ou accords internationaux?

Le Conseil d‟Etat français s‟est prononcé en faveur du contrôle

de la conformité des actes administratifs au droit, international. La
position du juge français est logique car la suprématie du traité sur la loi
entraîne l‟obligation aux autorités administratives à se conformer non
seulement à la loi mais également aux actes supérieurs à la loi. Le respect
du principe de la légalité implique toute la hiérarchie des actes placés au-
dessus des actes administratifs.

Cependant, s‟agissant de règlements subordonnés pris en

exécution ou en application d‟une loi et d‟actes individuels qui
interviennent dans le sillage d‟une loi, le juge administratif fera application
de la loi écran dès lors que les actes administratifs seront conformes à une
loi contraire au traité. Le recours pour excès de pouvoir, dans ce cas
précis, ne peut donner lieu à l‟annulation des actes administratifs.

Section III : LES ACTES LÉGISLATIFS

Les lois sont généralement les actes juridiques votés par le

Parlement et promulgués par le Président de la République ; par contre,
les actes ayant force de loi sont des actes juridiques qui émanent du
Gouvernement et qui interviennent exceptionnellement dans le domaine
de la loi. Ils sont généralement pris sous la forme de décret-loi ou
d‟ordonnance-loi, selon les termes de la Constitution en vigueur. Les actes
ayant force de loi sont des actes législatifs au même titre que les lois. Ils
différent à ce sujet de règlements autonomes qui sont plutôt des actes
réglementaires.
 41

La Constitution fait la distinction entre les lois nationales et les

lois provinciales; Les lois nationales sont votées par le Parlement composé
de deux chambres : l‟Assemblée nationale et le Sénat. Les lois
provinciales sont votées par les assemblées provinciales et ont l forme
d‟édits.

Le bloc des actes législatifs comprend alors les lois nationales,

les édits provinciaux et les ordonnances-lois contentieux de
constitutionnalité des actes législatifs relève de la Cour constitutionnelle
(21). Le domaine de la loi est fixé par les articles 122 et 123 de la
Constitution tandis que celui des édits est fixé par les articles

35 et 36 de la loi n° 08/012 du 31juillet 2008 portant principes

fondamentaux relatifs à la libre administration des provinces de la
Constitution.

Les ordonnances-lois tirent leur fondement de l‟article 129 XIe

la Constitution. Elles sont prises par le Gouvernement, sur autorisation de
l‟Assemblée nationale ou du Sénat, sur une matière déterminée et pour un
délai bien limité. Elles deviennent caduques si elles ne sont pas ratifiées
par une loi à la date fixée par la loi d‟habilitation.

Les ordonnances-lois sont des actes de l‟Exécutif intervenant

dans le domaine de la loi. On les appelle ordonnances-lois car elles
empruntent à la loi le caractère d‟acte législatif du fait qu‟elles
interviennent dans le domaine de la loi. L‟alinéa 4 de l‟article 129 récité
dispose qu‟une fois ratifiés les ordonnances-lois ne peuvent être modifiées
que par la loi.

La Constitution française de 1958 a remplacé les décrets-lois

par de simples ordonnances qui interviennent dans le domaine de la loi.
Ces ordonnances conservent le caractère d‟actes règlementaires avant
leur ratification par Je Parlement; la loi de ratification leur confère ensuite
la valeur d‟actes ayant force de loi. Cependant, la loi française du 15
janvier 1963 a reconnu le caractère législatif aux ordonnances prises par
le Gouvernement dans le domaine de la loi en vertu d‟une délégation

21
L’article 160 de la Constitution dispose que « la Cour constitutionnelle est chargée du contrôle de la
constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi ». L’article 73 de la loi sur les provinces dispose, pour
sa part, que « la Cour constitutionnelle connaît de la constitutionnalité des édits ».
 42

consentie par une loi adoptée par référendum (C.E. « CANAL », Les
grands arrêts ..., pp. 560 et sv, n° 84).

L‟article 205 de la Constitution précise que « dans les matières

relevant de la compétence concurrente du pouvoir central et des
provinces, tout édit provincial incompatible avec les lois et règlements
d‟exécution nationaux est nul et abrogé de plein droit. La législation
nationale prime sur l‟édit provincial».

Les actes législatifs ne peuvent pas faire l‟objet d‟un recours

en annulation. Le juge, au niveau des Cours et Tribunaux a l‟obligation
d‟appliquer la loi quelque soit son éventuel inconstitutionnalité car il n‟est
pas juge constitutionnalité des lois. Au cas où le jugé est saisi d‟une
exception d‟inconstitutionnalité, il sursoit à statuer et saisit la Cour
constitutionnelle.

Par contre, les juridictions administratives et judiciaires

peuvent, à l‟occasion d‟un procès dont elles sont saisies, procéder à
l‟interprétation d‟un acte législatif et ce, quel que soit l‟objet de ce texte
(22).

La Cour constitutionnelle exerce un contrôle préalable de

constitutionnalité des lois organiques. Le caractère de la loi organique
découle de la Constitution.

Celle-ci précise, dans chaque cas d‟espèce, que la matière sera

régie par une loi organique. Par conséquent les lois auxquelles la
Constitution ne confère pas le caractère de loi organique sont d‟office des
lois ordinaires (23). Les lois organiques ne pourront être promulguées que
lorsque la Cour constitutionnelle, après avoir été obligatoirement saisie
par le Président de la République, les aura déclarées conformes à la
Constitution (24).

La Cour constitutionnelle peut également être saisie d‟un

recours visant à faire déclarer une loi à promulguer non conforme à la
Constitution par le Président de la République, le Premier ministre, le

22
AUBY et DRAGO, op. cit., p. 84 n° 58.
Articles 139 et 1.0, alinéas 3 et 4 de la Constitution.
23
Article 124 de la Constitution.
24
Articles 124, point 3 et 160, alinéa 2 de la Constitution.
 43

Président de l‟une des deux chambres du Parlement et au moins un

dixième de députés ou sénateurs, dans les conditions fixées par la
Constitution. A cet effet, la loi ne peut être promulguée que si elle a été
déclarée conforme à la Constitution par la Cour Constitutionnelle ; celle- ci
doit se prononcer dans les trente jours qui suivent l‟introduction du
recours porté devant elle. Ce délai peut être ramené à quinze jours en cas
d‟urgence et à la demande du Gouvernement. Passé ce délai, la loi est
réputée conforme à la Constitution (25).

Section IV : LES DÉCISIONS RÉGLEMENTAIRES

Les décisions réglementaires ou règlements administratifs sont

des actes administratifs à caractère général, impersonnel et abstrait qui
émanent de l‟Exécutif ou de l‟Administration. Il est fait ici la distinction
entre les règlements autonomes et les règlements subordonnés à la loi.
Les règlements autonomes peuvent être définis au sens doctrinal du
terme et au sens technique.

Au sens doctrinal, les règlements autonomes sont ceux qui

interviennent dans les matières où la loi n‟est pas encore intervenue. Ces
règlements relèvent du privilège ou pouvoir règlementaire de
l‟Administration, pouvoir qui lui permet d‟édicter des règles à portée
générale en vue de répondre aux besoins d‟intérêt général. Ces
règlements autonomes trouvent alors leur application lorsque la
Constitution n‟a pas opéré une délimitation des domaines respectifs de ia
loi et du règlement.

Au sens technique du terme, les règlements autonomes sont

ceux qui interviennent dans les matières autres que celles qui sont du
domaine de la loi. Ces règlements ne sont, par définition, subordonnés à
aucune loi. Ils relèvent, en doit congolais, de l‟article 128 alors que les
ordonnances-lois relèvent de l‟article 129 de la Constitution.

Le droit congolais, à l‟instar du droit français, détermine

clairement les matières relevant de la compétence législative laissant au
domaine réglementaire toutes les autres matières non énumérées dans le
domaine de la loi.

25
Articles 139 et 1.0, alinéas 3 et 4 de la Constitution.
 44

Comme nous l‟avons souligné précédemment, et ce

contrairement au droit français, l‟article 162, alinéa 2, de la constitution
congolaise confère désormais à la Cour constitutionnelle la compétence de
connaître de l‟inconstitutionnalité d‟un acte réglementaire. Le juge
constitutionnel vérifie la conformité du règlement autonome par rapport à
la Constitution et non par rapport à la loi, pour la simple raison que ce
règlement intervient dans une matière où la loi ne peut pas intervenir.

Par contre, l‟Administration assure l‟exécution ou l‟application

des lois par voie de règlements d‟Administration. Ces règlements sont
subordonnés à la loi car ils interviennent dans le sillage de la loi soit pour
en assurer l‟exécution, soit pour la compléter par des mesures
d‟application. Les règlements subordonnés relèvent de la compétence du
juge administratif qui vérifie leur conformité à la loi et qui se charge de
prononcer leur annulation en cas de violation à la loi.

Il existe une hiérarchie des règles à l‟intérieur même de

l‟Administration et à partir de laquelle le principe de la légalité trouve
également ses applications (26). D‟abord, entre différents règlements, il
est admis qu‟un règlement ne peut pas déroger aux dispositions
réglementaires qui lui sont supérieures dans la hiérarchie ; ensuite, acte
individuel ne peut dérober à un règlement quelle que soit la place de
l‟autorité qui a pris le règlement ; enfin, l‟autorité administrative est tenu
de respecter ses propres règlements ou décisions individuelles en vertu du
principe «patere legem quam tse fecisti». Cependant, en application de la
< loi du changement », un règlement peut à tout moment faire l‟objet de
modification ou d‟abrogation par l‟autorité compétente ; il peut même
faire l‟objet de retrait par son auteur ou d‟annulation par l‟autorité
hiérarchique ou de tutelle en cas de violation de la loi.

Le juge constitutionnel ne peut apprécier la constitutionnalité

du règlement subordonné intervenant dans le sillage de la loi sans
évoquer au préalable ma constitutionnalité de la loi sur la base de laquelle
le règlement subordonnée tire son fondement juridique.

26
AUBY J-M et DRAGO R, Traite’ de contentieux adm/nistratif Tome II, Paris, L.G.D.J, 1975, p.344
 45

Un règlement subordonné pris en exécution ou en application

d‟une loi bénéficie, devant le juge administratif, de l‟écran législatif quand
bien même la loi de référence comporterait des dispositions
inconstitutionnelles. En effet, le juge administratif n‟ayant pas compétence
pour apprécier l‟inconstitutionnalité d‟une loi, il ne peut censurer un acte
administratif qui respecte la loi ; seuls les actes administratifs pris en
violation de la loi relèvent du juge administratif. Tant que la loi réputée
inconstitutionnelle n‟a pas fait l‟objet de censure par la Cour
constitutionnelle, elle reste applicable par les autres juridictions à moins
que l‟exception d‟inconstitutionnalité soit soulevée devant elles.

Section V : LA COUTUME

La coutume est définie comme « un ensemble d‟usages qui, à

force d‟être répétés dans le temps, sont considérés par les membres d‟une
société donnée comme étant juridiquement obligatoires (27)

En droit congolais, la coutume tire son premier fondement

juridique de l‟ordonnance législative du 14 mai 1886 de l‟Administrateur
général au Congo, telle qu‟approuvée par le décret du 12 novembre 1886,
sur les principes à suivre dans les décisions judiciaires (28). L‟article 1er
dispose « quand la matière n‟est pas prévue par un décret, un arrêté ou
une ordonnance déjà promulgués, les contestations qui sont de la
compétence des tribunaux du Congo seront jugées d‟après les coutumes
locales, les principes généraux du droit et l‟équité ».

La lecture de l‟ordonnance législative de 1886 nous conduit à

affirmer que la coutume est une source supplétive non seulement à la loi
mais également au règlement.

En effet, sous l‟Etat indépendant du Congo, de 1885 à 1908, le

Roi souverain exerçait le pouvoir législatif par voie de décret,
l‟Administrateur général prenait des ordonnances à caractère législatif qui
étaient approuvés par décret royal tandis que le pouvoir règlementaire
était exercé par voie d‟arrêté (29).

27
VUNDUAWE te PEMAKO R, Traité de droit administratif Bruxelles, Larcier, 2007, p167
28
Bulletin officiel — 1886 — pp. 188 et 189
29
Lire à ce sujet, Professeur VUNDUAWE, Traité de droit administratif pp. 336 à 339.
 46

Le droit congolais consacre le caractère supplétif de la

coutume car elle n‟intervient qu‟en cas d‟absence de textes légaux et
règlementaires.

Le deuxième fondement juridique de la coutume sera tiré de

l‟article 153 alinéa 4 de la Constitution qui dispose que « les cours et
tribunaux civils et militaires appliquent la loi et les actes réglementaires
ainsi que la coutume pour autant que celle-ci soit conforme à l‟ordre public
et aux bonnes mœurs ».

La lecture de l‟article 153 susvisé nous conduit à affirmer que,

par ordre hiérarchique, le juge applique les actes règlementaires avant la
coutume et le recours à la coutume ne peut intervenir qu‟en cas de lacune
de la loi ou d‟un acte règlementaire. La coutume intervient ainsi comme
source supplétive à la loi et au règlement.

Si la coutume ne peut intervenir qu‟en cas de lacune de la loi,

il est normal de considérer qu‟elle ne peut pas violer la loi dès lors que
celle-ci n‟existe pas ; elle doit alors se conformer à l‟ordre public et aux
bonnes mœurs.

La coutume ne peut en aucune manière être contraire aux lois

et règlements en vigueur de même que sa violation par un acte
règlementaire ne peut donner lieu à aucune action pour excès de pouvoir;
elle s‟impose au juge dans le respect du principe de la légalité.

Le code de l‟organisation et de la compétence judiciaires, en

son article 116, consacre la conformité de la coutume à la loi lorsqu‟il
dispose : « si une contestation doit être tranchée suivant la coutume, les
cours et tribunaux appliquent celle-ci, pour autant qu‟elle soit conforme
aux lois et à l‟ordre public (30).

L‟alinéa 3 de l‟article 116 précité affirme la supériorité de la loi

et du règlement à la coutume ; il dispose « lorsque les dispositions légales
ou règlementaires ont eu pour effet de substituer d‟autres règles à la
coutume, les cours et tribunaux appliquent ces dispositions ».

30
Ordonnance-loi n° 82-020 du 31 mars 1932 telle que modifiée et complétée par l’ordonnance-loi n° 83-009
du 29 mars 1983
 47

La violation de la coutume par les cours et tribunaux peut faire

l‟objet d‟un recours en cassation devant la cour suprême de justice, en
vertu de l‟article 155 du code de l‟organisation et de la compétence
judiciaires.

En ce qui concerne les actes administratifs, la valeur de la

coutume doit être appréciée selon qu‟il s‟agit d‟une source légale ou d‟une
source supplétive. En effet, dans certains cas, la coutume est une
véritable source légale du fait qu‟elle est consacrée par la loi dans une
matière donnée. Ainsi le code de la famille prévoit que la dot est fixée par
la coutume. La loi du 07 octobre 2008 sur les entités décentralisées
prévoit également que la désignation des chefs de chefferies est fixée par
la coutume locale. La violation de la coutume équivaut ici à la violation de
la loi qui lui sert de fondement.

Par contre, lorsque la coutume intervient dans le cadre de

l‟ordonnance législative du 14 mai 1886, elle ne s‟applique qu‟en cas de
lacune d‟une loi ou d‟un règlement ; elle interv.ent alors comme une
source supplétive. Les décisions individuelles respecteront la coutume
requise dans ce cas.

Section VI : LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT

Les principes généraux du droit sont définis comme des

valeurs philosophiques et morales ancrées dans l‟esprit d‟une Nation et
considérées par la communauté comme impératives au maintien de
l‟équilibre social.

Les principes généraux du droit ne revêtent pas tous la même

valeur juridique. Il est important de faire la distinction entre les principes
généraux du droit qui s‟imposent à l‟autorité règlementaire et ceux qui ne
s‟impose pas à la Administration.

Les principes généraux du droit qui s‟imposent aux règlements

sont ceux qui résultent de la Constitution ainsi que de son préambule,
ceux consacrés par les lois et règlements supérieurs et ceux reconnus par
les conventions internationales ainsi que les déclarations de droits.
 48

Les principes à valeur constitutionnelle ou quasi-

constitutionnelle ont une force supérieure à la‟ loi et au règlement. Il en
est de même de principes reconnus par le droit international du fait de la
supériorité des traités sur les actes législatifs et règlementaires. D‟autres
principes généraux du droit sont des règles de droit inscrites dans une loi
ou un règlement autonome. Ils sont devenus de véritables règles de droit
écrit qui s‟imposent à l‟Administration. Ces principes établissent des règles
de fond et de compétence que l‟on retrouve dans différentes sources
écrites de droit. Il en est ainsi de principes fondamentaux du droit tels que
le principe d‟égalité des citoyens, le principe des libertés publiques, le
principe de la séparation des pouvoirs, le principe de la puissance
publique, le principe de l‟autorité de la chose jugée, le principe de la non-
rétroactivité, le principe de l‟intangibilité des droits acquis,, le principe du
droit de la défense, le principe du droit de recours au juge, le principe de
continuité des services publics.

Par contre, nombreux autres principes généraux du droit ne

s‟imposent pas à l‟Administration du fait de leur caractère supplétif ou
interprétatif. Ils ne s‟appliquent qu‟à défaut des dispositions écrites. Ils
s1nclineront donc devant la loi et le règlement; seuls les actes individuels
se trouvent placés en dessous de cette catégorie des principes généraux
du droit. Le Conseil d‟Etat affirme que les principes généraux à valeur
supplétive sont des sources supplétives du droit qui interviennent en
l‟absence des autres règles de droit et qu‟un texte même règlementaire
peut écarter de leur application (31).

En droit congolais, on retrouve la plupart de principes

généraux les textes constitutionnels et législatifs. Ceux à valeur supplétive
trouvent leur fondement dans l‟ordonnance législative du 14 mai 1886. Ils
trouvent ainsi leur application en cas de lacune du décret, ordonnance ou
arrêté de l‟époque.

L‟article 116 du code de l‟organisation et de la compétence

judiciaire place les principes généraux du droit à valeur supplétive en
dessous de la coutume car son alinéa 2 dispose : « en l‟absence de
coutume, les cours et tribunaux se réfèrent aux principes généraux de
droit ».

31
LONG W et ‘alu, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 14è édition, Paris, Dalloz, pp. 521 et sv
 49

Lorsqu‟un principe général du droit est confirmé par une

disposition constitutionnelle, telle par exemple le principe du droit de la
défense, il ne peut plus faire l‟objet de dérogation par un acte „législatif
car il aura acquis la valeur constitutionnelle (32). De la même manière, les
principes généraux du droit contenus dans un texte législatif acquièrent la
valeur d‟un acte législatif; d‟autres sont repris dans le préambule de la
Constitution et font partie intégrante de celle-ci.

La violation du principe général à valeur supplétive est

appréciée en droit congolais par le juge de cassation par rapport à
l‟ordonnance législative du 14 mai 1886.

Section VII : LES DÉCISIONS JURIDICTIONNELLES COULÉES EN

FORCE DE CHOSE JUGÉE

Les décisions juridictionnelles sont celles qui émanent du juge

statuant sur un litige soumis à sa compétence. Ces décisions sont
revêtues de l‟autorité de la chose jugée lorsqu‟elles deviennent définitives.
Elles constituent des sources formelles du droit administratif dans la
mesure où elles s‟imposent aux autorités administratives. Elles diffèrent
de la jurisprudence qui, elle, constitue une source sociologique du droit.

En réalité, le juge n‟a pas pour compétence de créer la règle

de droit. Il se limite à trancher le litige. Il y va là de la sauvegarde du
principe de la séparation des pouvoirs. Mais, par des solutions qu‟il
apporte aux litiges suscités par l‟Administration, le juge administratif aide
le législateur aussi bien que l‟Administration à élaborer des règles de
conduite sociale. La jurisprudence devient alors une source sociologique
du droit administratif.

La supériorité des décisions juridictionnelles sur les actes des

autorités administratives trouve son fondement dans les dispositions
constitutionnelles.

En réalité, le juge n‟a pas pour compétence de créer la règle

de droit, Il se limite à trancher le litige. Il y va 1à de la sauvegarde du
principe de la séparation des pouvoirs. Mais, par des solutions qu‟il
apporte aux litiges suscités par l‟Administration, le juge administratif aide
32
II en est ainsi du principe d’égalité des citoyens et de celui du droit de la défense affirmés par es articles 12 et
18 de la Constitution du 18 février 2O6
 50

le législateur aussi bien que l‟Administration à élaborer des règles de

conduite sociale. La jurisprudence devient alors une source sociologique
du droit administratif.

La supériorité des décisions juridictionnelles sur les actes des

autorités administratives trouve son fondement dans les dispositions
constitutionnelles. En effet, la Constitution affirme que la justice est
rendue au nom du Peuple congolais et que les arrêts et jugements ainsi
que les ordonnances des cours et tribunaux sont exécutés au nom du
Président de la République (33). Cette disposition implique l‟obligation pour
l‟Administration de se soumettre aux décisions de justice par respect au
peuple dont elle tient son pouvoir et par respect au Président de la
République sous l‟impulsion duquel elle agit. Pour garantir la force de
chose jugée, la Constitution interdit au Pouvoir exécutif, y compris
„Administration, de s‟opposer à l‟exécution des décisions de justice (34).

M. Rivero écrit à ce sujet que «de l‟autorité de chose jugée

découle le caractère obligatoire de la décision du juge : l‟Administration,
notamment, a l‟obligation juridique de s‟y conformer, et en tirant toutes
les conséquences qu‟elle comporte, négatives ou positives (35).
L‟apposition de la formule exécutoire au bas du jugement concrétise cette
obligation ; si l‟Administration s‟y dérobe, elle commet une faute
susceptible d‟engager sa responsabilité ; son refus, explicite ou implicite,
est entaché d‟illégalité, pour violation de la chose jugée ».

La violation de la chose a toujours été considérée comme un

cas de violation de la règle de droit car la décision coulée en force de
chose jugée crée des prescriptions légalement obligatoires qui s‟imposent
aussi bien à l‟Administration qu‟aux particuliers.

Ainsi, l‟acte administratif qui reproduit un acte précédemment

annulé par le juge administratif ou qui refuse d‟exécuter une décision
d‟annulation sera considéré comme entaché d‟excès de pouvoir et
implique, à cet effet, l‟intervention de la force publique pour prêter main-
forte à l‟exécution (36).

33
Article 149, alinéas 2 et 3 de la Constitution
34
Article 151, alinéa 1er de la Constitution
35
RIVERO J., Droit administratif 9è édition, Paris, Dalloz, 1980, pp. 229 et 230
36
AUBY J-M. et DRAGO R., ibidem
 51

Section VIII : LES DÉCISIONS INDIVIDUELLES DE L’ADMINISTRATION

Toute l‟action administrative se déroule à travers les décisions

administratives. Celles-ci représentent par excellence les moyens d‟action
unilatérale de l‟Administration à côté des actes bilatéraux qui découlent
des contrats de l‟Administration.

Les décisions de l‟Administration comportent, d‟une part, les

décisions individuelles et, d‟autre part, les décisions rég1lementaires.

La décision individuelle est « l‟acte administratif unilatéral par

lequel une autorité administrative compétente crée une situation juridique
concernant une personne déterminée » (37).

La situation est individuelle du fait qu‟elle crée, modifié où

retire un droit ou une obligation dans le chef d‟une personne nommément
désignée ou encore un groupe de personnes clairement défini.

Le professeur Benoit introduit la distinction, entre, d‟une part,

(„acte individuel proprement dit qui est un acte subjectif du fait qu‟il crée
une situation juridique à titre subjectif et individuel dans le chef d‟une
personne bien déterminée et, d‟autre part, l‟acte condition.

Il définit l‟acte condition comme étant « l‟acte administratif

unilatéral par lequel une autorité administrative compétente place une
personne déterminée dans une situation juridique générale et
impersonnelle ou qui a pour effet de rendre effectivement applicable un
texte préexistant » (38).

L‟acte condition confère à une personne la qualité liée à une

situation générale ou la qualité de se prévaloir d‟un statut général et
impersonnel. Il suppose l‟existence préalable d‟un texte organisant les
conditions pour bénéficier d‟une qualité ou d‟un statut donné.

Les décisions individuelles autant que les actes conditions

obéissent tous au principe de la légalité administrative. En général, ces
décisions constituent des mesures d‟exécution dans la mesure où elles
sont prises en application d‟une règle générale, une loi ou un règlement.

37
BENOIT J-P, Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 1968, p. 523, n0 898
38
Idem, p. 524, n° 900
 52

Le respect du principe de la légalité par les décisions

individuelles de l‟Administration concerne à la fois les lois et les actes
réglementaires de l‟Administration. Cette dernière est appelée à respecter
ses propres règlement quant bien même ceux-ci émaneraient d‟une
autorité inférieure. C‟est dire que l‟autorité hiérarchique ne peut prendre
une décision individuelle qui soit contraire au règlement quand bien même
celui-ci serait pris par une autorité subalterne.
 53

CHAPITRE II : LES SOURCES MATERIELLES ET SOCIOLOGIQUES

DU DROIT ADMINISTRATIF

Les sources matérielles sont constituées de mesures d‟ordre

administratif prise par l‟Administration tandis que les sources
sociologiques comprennent la doctrine et la jurisprudence.

Section I : LES SOURCES MATERIELLES

Au sein de l‟Administration, il existe une multitude d‟actes pris

par les autorités administratives sans pour autant constituer des sources
formelles du droit administratif ou encore des sources de la légalité
administrative, dans la mesure où ils n‟affectent pas l‟ordonnancement
juridique d‟une matière ou d‟une situation donnée. Ces actes interviennent
à l‟intérieur de l‟Administration et ne sont pas, en principe, susceptibles de
recours pour excès de pouvoir car ils ne font pas grief aux administrés.
Parmi ces actes, il y a lieu de distinguer les circulaires administratives, les
notes de service ou mesures d‟ordre intérieur et les directives ou
instructions de service.

§1. Les circulaires administratives

A Définition de la circulaire administrative

Le « Glossaire des termes de droit administratif» précise que «

les circulaires contiennent des instructions à l‟adresse des agents d‟un
service public quant à la façon dont ils doivent mettre en œuvre une
législation ou une réglementation déterminée et commentent,
interprètent, explicitent à leur intention le contenu de ces dernières (39).

Dans la pratique, il est fait la distinction entre les circulaires

interprétatives- et les circulaires règlementaires ; mais les vraies
circulaires sont celles dites « interprétatives» ; elle n‟ont d‟autre fonction
que de faire circuler l‟information à l‟intérieur des services, d‟en assurer la
coordination ou de faciliter le travail des agents en indiquant par exemple
des mesures ou des précautions à prendre.

39
LE MESTRE R., Termes de droit administratif Paris, Gualino, 2006, p.41
 54

La propriété d‟une circulaire interprétative repose sur le fait

que la circulaire ne définit ni de mesures de service, ni d‟instructions
particulières, mais aussi et surtout, en ce qu‟elle n‟emporte ni création de
règle de droit, ni modification dans l‟ordonnancement des normes
juridiques.

La circulaire règlementaire s‟insère dans l‟ordonnancement des

normes auxquelles sont soumis d‟abord les destinataires de la circulaire,
ensuite, les tiers qui en subissent les conséquences. Elle ajoute à la
réglementation en vigueur des normes juridiques nouvelles ; elle est
considérée comme un véritable règlement et les administrés peuvent s‟en
prévaloir ou l‟attaquer par voie de recours pour excès de pouvoir.

Les circulaires interprétatives sont des actes de

l‟Administration qui visent à expliquer le contenu d‟une loi ou d‟un acte
réglementaire ou encore à déterminer les modalités d‟application de ces
actes juridiques sans pour autant créer une nouvelle règle de droit. Elles
sont généralement dites «interprétatives » du fait de leur vocation à
interpréter une règle de droit. Elies permettent aux agents de
l‟Administration de mieux comprendre le sens exact d‟une disposition
légale ou réglementaire afin d‟en assurer une meilleure exécution.

De par leur portée, les circulaires interprétatives s‟adressent

aux agents de l‟Administration ; elles ont un caractère interne et par
conséquent elles ne peuvent faire grief aux administrés. Par contre, les
autres circulaires comportent en elles-mêmes des décisions
réglementaires déguisées du fait qu‟elles entraînent des conséquences
juridiques vis-à-vis des administrés. On les appelle alors des circulaires «
réglementaires » et elles constituent des sources de la légalité
administrative. La circulaire réglementaire est un véritable règlement qui,
non seulement s‟impose à l‟Administration elle-même et aux administrés,
mais aussi doit-elle répondre à l‟ensemble des conditions de légalité des
actes administratifs unilatéraux.

B. Effets juridiques découlant de la circulaire administrative

Les circulaires administratives sont des documents internes à

l‟Administration ; ils concernent avant tout les fonctionnaires et agents
placés sous l‟autorité du ministre. Elles revêtent un caractère obligatoire
 55

qui se justifie par le devoir d‟obéissance auquel sont soumis les agents
publics et qui est assorti par des sanctions disciplinaires. Mais Le ministre
ne peut pas, par voie de circulaire, régler la situation des agents placés
sous son autorité si la loi portant statut des agents ne lui donne un tel
pouvoir. On considère néanmoins qu‟une circulaire « peut servir de
fondement à des décisions individuelles problématiques et que ces
décisions, dans la mesure où elles modifit1t sensiblement la situation d‟un
ou plusieurs agents, sont susceptibles de faire grief et peuvent faire l‟objet
de recours pour excès de pouvoir.

Concernant les administrés, si la circulaire administrative ne

peut être attaquée par voie de recours pour excès de pouvoir, elle peut
toutefois être invoquée par le requérant d‟une action en annulation portée
contre une décision individuelle qui s‟appui sur les principes énoncés dans
cette circulaire. En principe, les circulaires ne sont pas directement
destinées aux administrés.

§2. Les mesures d’ordre intérieur

Les mesures d‟ordre intérieur sont celles qui interviennent à

l‟intérieur de la machine administrative et qui permettent l‟organisation
interne des services. Ces mesures traduisent l‟existence d‟une certaine vie
intérieure de l‟Administration et tendent à assurer l‟ordre intérieur au sein
des services; elles n‟ont pas d‟influence substantielle sur les droits et les
obligations des administrés.

Dans les établissements publics, les mesures d‟ordre intérieur

sont souvent élaborées sous forme de notes de service. Celles-ci ont pour
effet d‟organiser le fonctionnement interne des services : les horaires de
travail, la description des tâches matérielles, les modalités d‟affectation
des agents et des biens entre les services, le respect de la salubrité et de
la tranquillité sur le lieu de travail, la collaboration et la participation dans
les différentes activités administratives etc.

Les mesures d‟ordre intérieur revêtent un caractère obligatoire

vis-à-vis des agents concernés par le service et leur désobéissance peut
donner lieu à des sanctions disciplinaires de la part de l‟autorité
administrative compétente. En principe, ces mesures ne font pas grief aux
agents car elles se limitent à organiser le service et, par conséquent, elles
 56

ne peuvent pas faire l‟objet de recours pour excès de pouvoir; cependant,

lorsque la note de service portant modalités d‟exécution du service porte
atteinte aux droits garantis aux agents par le statut qui régit leur carrière,
ceux-ci peuvent l‟attaquer pour illégalité devant le juge administratif.

§3. Les directives et les instructions de service

A. Notion

La directive est généralement définie comme un acte émis par

une autorité administrative et destiné à établir une ligne de conduite
tantôt dans l‟exercice de son propre pouvoir discrétionnaire tantôt dans
l‟exercice de celui d‟un organe qui lui est subordonné.

La directive est un acte qui suppose que l‟autorité

administrative dispose d‟un pouvoir discrétionnaire car, dans cette
situation, la loi qui organise la matière ne détermine pas de manière
précise les conditions ou les motifs pour lesquels la décision administrative
devrait intervenir. Dans une situation de compétence liée, la loi ou le
règlement détermine les motifs pour lesquels l‟Administration devrait agir;
la directive devient alors superflue.

B. Valeur juridique de la directive

A l‟égard de l‟Administration, la directive trouve sa justification

dans le pouvoir d‟instruction dont dispose toute autorité administrative. Ce
pouvoir d‟instruction implique de la part des agents administratifs un
devoir d‟obéissance qui a pour conséquence l‟exercice du pouvoir
disciplinaire à l‟égard des agents qui refusent de se soumettre à
l‟instruction.

Certes, la directive n‟enlève pas à l‟auteur de la décision le

pouvoir d‟appréciation sur le bien-fondé de sa décision. L‟autorité
compétente étant responsable de ses actes, elle sera obligée de respecter
l‟orientation donnée par son supérieur hiérarchique en respectant le
principe de la légalité.

Le pouvoir disciplinaire étant lui-même soumis au principe de

la légalité, l‟autorité administrative qui tomberait sous le coup de la
sanction disciplinaire pour n‟avoir pas respecter la directive de son
 57

supérieur sera en droit de contester la sanction disciplinaire par voie de

recours pour excès de pouvoir.

La directive n‟étant pas une décision administrative mais

plutôt une instruction, elle sera assimilée à un ordre du supérieur et, dans
ce cas, l‟agent subordonné sera déliée de son pouvoir d‟obéissance en
application de l‟article 28 de la Constitution du 18 février 2006 qui
dispose: « nul n‟est tenu d‟exécuter un ordre manifestement illégal ».

Le supérieur hiérarchique dispose néanmoins d‟une arme

solide vis-à-vis de la décision de l‟agent subordonné qui agirait à
l‟encontre de sa directive. Il peut à cet effet exercer un autre attribut du
pouvoir hiérarchique en procédant soit à l‟annulation, soit à la réformation
de la décision non conforme à sa directive. Compte tenu de son caractère
impersonnel et contraignant vis-à-vis de l‟Administration, la directive peut
faire l‟objet de retrait par son auteur ou d‟annulation par une autre
autorité supérieure.

Vis-à-vis des administrés, la directive est un acte interne à

l‟Administration qui n‟est du reste pas soumis à l‟obligation de publicité.
Les administrés ne sont pas concernés par la directive dans la mesure où
elle ne constitue pas un acte exécutoire et elle ne peut faire grief aux
administrés tant qu‟elle n‟est pas appliquée par l‟autorité administrative.
Le recours pour excès contre une directive ne sera donc pas admis.

Section II : LA JURISPRUDENCE ET LA DOCTRINE

§1. La jurisprudence

La jurisprudence n‟est pas constituée de décisions

juridictionnelles mais plutôt elle découle du raisonnement soutenu par les
juges dans une matière à travers le temps et l‟espace, raisonnement qui
se retrouve avec constance dans plusieurs décisions juridictionnelles et qui
finit par constituer la règle judiciaire. Ce n‟est donc pas la décision, le
dispositif du juge qui constitue la jurisprudence mais plutôt les moyens
articulés par le juge pour arriver à sa décision.
 58

La jurisprudence constitue alors une source sociologique, une

source de référence pour les décisions futures mais cette source n‟a pas la
valeur légale ; c‟est ainsi qu‟il ne peut pas y avoir de recours en cassation
est possible pour violation de la chose jugée.

L‟Administration tire souvent les conséquences d‟une décision

judiciaire pour assurer la bonne interprétation des lois et règlements. Le
droit administratif est dit prétorien du fait que sa construction tire sa
source de l‟œuvre du juge administratif. Dans la motivation de ses
décisions, l‟autorité administrative peut également se référer à une
jurisprudence constante du juge administratif pour appuyer sa décision.

La jurisprudence joue un rôle considérable dans l‟action de

l‟Administration : elle permet de combler les lacunes des lois et
règlements par le raisonnement du juge administratif, elle contribue à une
meilleure interprétation des dispositions obscures et imprécises, elle
facilite la bonne application des textes juridiques.

Lorsque l‟autorité administrative agit dans le cadre de la

compétence liée, la jurisprudence aide à déterminer le contenu exact des
motifs de droit ou de fait qui conditionnent l‟intervention de la décision
administrative. C‟est dans la jurisprudence que l‟autorité administrative
trouvera la source nécessaire pour asseoir sa position et éviter de se faire
contredire par le juge de l‟excès de pouvoir en cas de contestation.

§2. La doctrine

La doctrine est définie comme « un ensemble de travaux ayant

pour objet d‟exposer ou d‟interpréter le droit et qui constitue l‟une des
sources des sciences juridiques » (Le petit Larousse illustré 2006).

Elle comprend les réflexions des auteurs du droit sur les

différentes matières juridiques que l‟on retrouve dans les ouvrages,
articles et revues juridiques. On la retrouve également dans les
chroniques et notes de jurisprudence qui interviennent dans les arrêts de
principe. Il s‟agit ici de la doctrine juridique.
 59

Le droit administratif étant un droit dynamique, un droit

évolutif, il est souvent influencé par l‟évolution de la doctrine. En effet, les
analyses critiques du droit positif viennent généralement de la doctrine et
elles donnent lieu à des réformes législatives et règlementaires.

Dans l‟Administration on trouve une autre sorte de doctrine

que l‟on appelle « la doctrine administrative » et que l‟on retrouve dans
les circulaires et notes de service de l‟Administration. Cette doctrine
propre à l‟Administration est plus pragmatique que scientifique; elle est
l‟expression d‟une certaine impulsion du sommet de l‟Administration.
Grâce à cette doctrine, il est possible d‟assurer une unité d‟esprit et de
conception au sein d‟une Administration hiérarchisée.

La doctrine administrative participe à la construction du droit

administratif d‟une Administration à une autre en tenant compte des
spécificités et de l‟environnement de chaque Administration. Elle constitue
la source de référence à tous les décideurs administratifs, aux agents
d‟exécution et même aux administrés car elle permet à tous les
intervenants et concernés d‟avoir une vue d‟ensemble et une
représentation cohérente de l‟activité administrative.

A l‟instar de la jurisprudence, la doctrine est également, une

source sociologique. Elle ne s‟impose pas à l‟autorité administrative et
aucun recours pour excès de pouvoir n‟est possible contre une décision
administrative qui serait prise en contradiction avec 1a doctrine.

Cependant, en matière contentieuse, le règlement des litiges

suscités par l‟activité administrative et portés devant le juge administratif
est largement influencé par l‟apport de la doctrine juridique. Les décisions
du juge administratif se réfèrent aux ouvrages de droit administratif et du
contentieux administratif pour confirmer une position de la jurisprudence.
 60

TITRE I : L’ORGANISATION ADMINISTRATIVE

L‟étude de l‟organisation administrative comprend deux parties

essentielles : d‟une part, l‟organisation de l‟administration territoriale et
d‟autre part, l‟organisation de l‟administration spécialisée. Cette dernière
fait partie du cours de grands services publics dispensé en première année
de licence en droit.

Le présent titre est divisé en deux chapitres : dans un premier

chapitre, il est question d‟examiner les techniques d‟organisation
administrative et, dans le second chapitre, il s‟agira de l‟organisation
territoriale en R.D.C.
 61

CHAPITRE I : LES TECHNIQUES D’ORGANISATIÔN

ADMINISTRATIVE

Il existe deux techniques d‟organisation administrative : la

centralisation administrative et la décentralisation administrative.

Section I : LA CENTRALISATION ADMINISTRATIVE

La centralisation est une technique d‟organisation

administrative sur la ligne verticale en ce sens que la décision
administrative se transmet du sommet à la base dans une structure de
forme pyramidale. Cette forme d‟organisation établit un seul centre des
décisions au niveau de l‟autorité centrale avec un pouvoir hiérarchique sur
toutes les autres autorités ou agents subalternes.

La centralisation administrative comporte deux variantes: la

concentration d‟une part, et la déconcentration d‟autre part.

§1. La concentration

Elle consiste à confier tous les pouvoirs de décision, en

matière administrative, dans les mains d‟une seule et même autorité
relevant de l‟Administration centrale.

Dans un tel système, l‟autorité centrale apparaît comme le

seul auteur juridique de toutes les décisions administratives, les agents
subordonnés ou locaux sont de simples exécutants chargés d‟assurer
l‟application ou l‟exécution des décisions centrales.

Dans une administration centralisée, le pouvoir hiérarchique

est exercé par les ministres, chacun dans le cadre des attributions lui
reconnues au sein du Gouvernement. La compétence ministérielle s‟étend
sur toute l‟étendue du territoire national.

Au sein de l‟administration centrale, le Ministre‟ est secondé

par le Secrétaire général qui supervise toutes les activités du Ministère
réparties dans les Directions; les Directions sont subdivisées en Divisions
et les Divisions en Bureaux. Le centre des décisions se trouve au niveau
du Ministre.
 62

Si la concentration assure l‟unité du commandement et

renforce l‟autorité de l‟Etat sur le plan territorial, elle accuse des faiblesses
considérables par l‟éloignement des administrés du centre de décision,
l‟étouffement des initiatives locales et surtout l‟encombrement de
l‟autorité centrale compte tenu de l‟importance des matières
administratives à traiter.

C‟est pour pallier ces faiblesses que l‟on a imaginé une autre
variante de la centralisation dite la déconcentration.

§2. La déconcentration

Cette technique d‟organisation administrative permet de

décongestionner le pouvoir de l‟autorité centrale en procédant à la
délégation de certains pouvoirs de décision au profit d‟autorités
hiérarchiquement inférieures. La déconcentration réalise une certaine
distribution des tâches administratives de manière à pallier les
insuffisances de la concentration du fait de la multiplication des auteurs
des actes administratifs.

Mais la « déconcentration » ne peut en aucune façon être

confondue avec la décentralisation ».

Le droit administratif distingue la déconcentration territoriale

qui confie aux entités locales le pouvoir de décider dans certaines
matières d‟intérêt local de la déconcentration technique qui érige certains
services publics en « régies indirectes » en leur confiant une certaine
autonomie de gestion.

A. La déconcentration territoriale

La déconcentration territoriale consiste pour l‟autorité de à

déléguer le pouvoir de d‟intérêt

Cette délégation de pouvoir peut intervenir dans le cadre d‟un

texte légal ou réglementaire.

Les différents ministères de l‟Administration centrale sont

représentés en provinces et dans les entités locales par des chefs de
divisions et de bureaux qui agissent au nom et pour le compte des
 63

Ministres dans les matières qui leur sont déléguées. Le Ministre exerce
l‟autorité hiérarchique sur tous les services de son ministère.

La loi organique n°08/016 du 07 octobre 2008 portant

composition, organisation et fonctionnement des entités territoriales
décentralisées et leurs rapports avec l‟Etat et les Provinces, dispose en
son article 5 « Le territoire, le quartier, le groupement et le village sont
des entités territoriales déconcentrée, dépourvues de la personnalité
juridique ». Les entités déconcentrées sont organisées par la loi n° 10/011
du 18 mai 2010.

B. La déconcentration technique

Elle concerne les services publics dépendant d‟un Ministère

qui, pour des raisons d‟efficacité, bénéficient d‟une autonomie de gestion.
Les services publics déconcentrés sont souvent organisés en Direction
générale alors que les services concentrés au niveau du Ministère
fonctionnent sous la coordination du Secrétaire général.

Par exemple, au Ministère des finances, il existe des services

relevant directement du Secrétaire général, organisés en Directions,
Divisions, et Bureaux. Il existe également des Directions générales
autonomes telles que la DGI, la DGRAD, la DGDA et la DGDEP (40).

L‟autonomie de gestion dont bénéficient les services publics

déconcentrés érigés en régies autonomes n‟a pas le même contenu que
l‟autonomie administrative qui découle de la décentralisation. La régie
reste placée sous l‟autorité hiérarchique du ministre compétent. Elle est
dirigée par un Directeur Général qui agit pour le compte du Gouvernement
et sous l‟autorité hiérarchique du ministre dont il dépend.

C‟est donc pour décongestionner les Services du Ministère et

alléger les tâches du Ministre que les services publics déconcentrés
fonctionnent en autonomie. L‟autorité de la régie se voit confier certains
pouvoirs de décision dans la gestion du personnel, du patrimoine, des
Finances et de l‟exploitation du Service.

40
Direction générale des contributions; Direction générale des recettes administratives, domaniales et
judiciaires; Direction générale des douanes et accises; Direction générale de la dette publique
 64

L‟autonomie de gestion comporte trois attributs l‟autonomie de

gestion administrative (gestion du personnel et du patrimoine),
l‟autonomie de gestion technique ou d‟exploitation (gestion des activités
liées au service public), l‟autonomie de gestion financière (gestion de
moyens financiers mis à la disposition du service public). L‟autonomie de
gestion n‟exclut pas l‟exercice du pouvoir hiérarchique.

§3. Le pouvoir hiérarchique

A. Contenu et portée du pouvoir hiérarchique 1° Contenu

1° Contenu du pouvoir hiérarchique

Le pouvoir hiérarchique et un pouvoir inconditionné car il

découle de la fonction de l‟autorité hiérarchique; il n‟exige pas d‟être
préalablement prévu par un texte juridique. Toute autorité hiérarchique
dispose automatiquement du pouvoir hiérarchique.

Ainsi, l‟agent soumis au pouvoir hiérarchique est, comme

l‟affirme André de LAUBADERE, «constamment, pour la totalité de son
activité, placé sous le contrôle de son supérieur; il n‟y a pas de zone
d‟activité pour laquelle celui-ci ne puisse imposer son point de vue sur le
sens des mesures à prendre » (41)

2° Portée du pouvoir hiérarchique

Auby et Ducos Ader affirment que le pouvoir hiérarchique

confère à l‟autorité supérieure des prérogatives sur la personne et sur les
actes des autorités subordonnées (42).

Sur la personne, il s‟agit de prérogatives d‟affecter les agents

à leur poste et d‟organiser leur tâche, de leur donner des ordres décrivant
les règles de l‟action qui leur est confiée et de les sanctionner de peines
disciplinaires en cas de manquement

Sur les actes, il s‟agit de procéder, par l‟autorité centrale, à

l‟annulation des décisions de l‟autorité subordonnée, à la suspension de
celles-ci ou à leur réformation.

41
A. de LAUBADERE, Traité élémentaire de droit administratif T.I, 5è éd., Paris, L.G.D.J., 1970, p. 91, n° 137
42
J.M. AUBY et R. DUCOS ADER, Institutions administratives, 4è éd., Paris Dalloz, 1978, p.90, n° 31
 65

Le pouvoir hiérarchique conféré à l‟autorité hiérarchiquement

supérieure entraîne sur les décisions prises par l‟autorité inférieure. Ainsi,
les décisions de l‟Administration sont soumises au contrôle hiérarchique.
Celui-ci est dit administratif car il est exercé par une autorité
administrative, une autorité investie d‟une mission de service public et
d‟un pouvoir de décision en matière administrative.

On dit alors que « le pouvoir hiérarchique est une épée de

DAMOCLES suspendue sur la tête des autorités déconcertées ».

A la différence du contrôle ne peut s‟exercer que pour

illégalité, le contrôle hiérarchique porte non seulement sur la qualité des
décisions administratives règlementaires ou individuelles, mais aussi sur
l‟opportunité de ces décisions. En effet, le supérieur prises par l‟autorité
subordonnée quand bien même celle-ci agirait dans le cadre de son
pouvoir discrétionnaire

B Procédés du contrôle hiérarchique

Les différents procédés du pouvoir hiérarchique sont: le

pouvoir d‟instruction, le pouvoir de réformation, le pouvoir de substitution
et le pouvoir d‟annulation. L‟autorité hiérarchique peut disposer du pouvoir
de sanction disciplinaire si la loi lui reconnaît une compétence en la
matière.

1° Le pouvoir d’instruction

L‟instruction constitue un ordre ou une directive donnée par

une autorité administrative hiérarchiquement supérieure à une autre
autorité administrative considérée, elle, comme étant subordonnée ou
hiérarchiquement inférieure.

Le pouvoir d‟instruction permet à l‟autorité hiérarchique

d‟influencer l‟auteur de la décision en appréciant les éléments concrets
devant conditionner l‟opportunité de la décision prise.

En effet, l‟autorité hiérarchique exerce un véritable contrôle

d‟opportunité en instruisant l‟agent subalterne sur le sens qu‟il convient de
donner à sa décision et même en lui dictant les motifs devront justifier sa
décision.
 66

L‟article 28 de la Constitution congolaise dispose : « nul n‟est

tenu nu d‟exécuter un ordre manifestement illégal.... ». Cette disposition
permet désormais à l‟agent subordonné à ne plus obéir aveuglement à
l‟autorité hiérarchique devant une instruction manifestement illégale.

Malheureusement là charge de la preuve de l‟illégalité

flagrante incombe à l‟agent subordonné.

Le devoir d‟obéissance est une des obligations de l‟agent

public; le manquement à cette obligation peut donner lieu à une sanction
disciplinaire. Il appartiendra donc à l‟agent qui refuse d‟exécuter une
injonction manifestement illégale de fonder son recours contre la sanction
disciplinaire sur la base de l‟article 28 de la Constitution.

Il y a lieu de faire ici la distinction entre un ordre illégal et une

décision illégale. La décision administrative ne devient illégale que
lorsqu‟elle fait l‟objet d‟annulation par l‟autorité compétente. Aucun agent
ne peut apprécier la légalité d‟une décision administrative pour refuser son
application car ladite décision bénéficie du privilège du préalable et
d‟exécution d‟office.

2° Le pouvoir de réformation

L‟autorité hiérarchique peut, sur recours, hiérarchique,

réformer l‟acte ou la décision de l‟autorité subordonnée. Ce pouvoir doit
tenir compte des effets produits par l‟acte faisant l‟objet de correction
pour éviter de porter atteinte aux droits crées par l‟acte.

En exerçant son pouvoir de réformation, l‟autorité hiérarchique

exerce un véritable contrôle de l‟opportunité des décisions prises par
l‟autorité inférieure.

L‟exercice du pouvoir hiérarchique n‟entraîne pas l‟attribution

d‟office des pouvoirs d‟intervention dans les matières dévolues à l‟autorité
inférieure. Le pouvoir de réformation n‟est concevable que lorsque l‟on se
trouve dans une déconcentration. Lorsque la loi a investi est propre,
l‟autorité hiérarchique ne peut réformer la décision de l‟autorité
compétente sans empiéter sur ses attributions. C‟est le cas du
Conservateur des titres immobiliers dont les décisions relevant de sa
 67

compétence propre ne peuvent être réformées par le Ministre des affaires

Foncières.

C‟est ainsi que certains auteurs considèrent que le Premier

ministre n‟exerce pas un réel pouvoir hiérarchique sur les ministres dès
lors que ceux-ci sont investis de compétences propres. Le pouvoir de
réformation et de substitution n‟est pas possible lorsque le ministre a reçu
par la loi compétente d‟agir dans une matière déterminée relevant de son
ministère. Tel est Te cas du Ministre des Affaires foncières dont la
compétence, en matière de lotissement, lui est reconnue par la « loi
foncière ». Le Premier Ministre dispose néanmoins d‟un large pouvoir
d‟instruction et de directive de même qu‟il peut statuer sur le recours
administratif préalable dans la procédure d recours pour excès de pouvoir.

3° Le pouvoir de substitution

Le pouvoir de substitution permet à l‟autorité hiérarchique de

se substituer à l‟autorité contrôlée en agissant en lieu et place de celle-ci.
Le pouvoir de substitution s‟exerce de plein droit lorsque l‟autorité
subordonnée refuse ou néglige d‟accomplir un acte qui lui est prescrit par
la loi (43).

En principe, l‟autorité hiérarchique ne peut se substituer à

l‟autorité inférieure pour exercer les compétences dévolues à celle-ci (44).
Cependant, le juge administratif admet que le supérieur hiérarchique peut
substituer sa décision à celle de son subordonné lorsque la défaillance ou
l‟abstention de ce dernier met en péril les impératifs d‟intérêt général ; il
ne s‟agit pas d‟une substitution d‟office, mais plutôt d‟un pouvoir
exceptionnel soumis à certaines conditions préalables (45).

4° te pouvoir d’annulation

Le contrôle hiérarchique est encore plus manifeste dès lors

que l‟autorité supérieure est investie du pouvoir de sanctionner les
décisions du subordonné par voie d‟annulation. Le pouvoir d‟annulation

43
A. de LAUBADERE, op.cit., T.I., p. 149, n° 265
44
P. LEWALLE, Contentieux admin/strati Bruxelles, Larder, 2è éd., 2002, p. 276, 276; J.-M. AUBY et R. DRAGO,
Traite’ de contentieux administratif op cit, T.II; p. 280n°46 C.E.
45
30 novembre 1962, Pause, Rec. p. 652
 68

permet à l‟autorité hiérarchique de supprimer les effets de la décision

administrative prise par le subordonné en violation de la légalité.

Le contrôle administratif connaît généralement de nombreux

cas d‟application en matière d‟annulation car, dans la plupart des cas,
l‟administré lésé par une décision administrative qu‟il estime contraire au
principe de la légalité, s‟adresse au supérieur hiérarchique pour solliciter
l‟annulation de la décision.

Ce pouvoir constitue donc une véritable sanction que l‟autorité

hiérarchique peut réserver au recours hiérarchique introduit auprès d‟elle.
Le contrôle de l‟autorité hiérarchique porte ici sur la légalité de la décision
prise par l‟autorité subordonnée.

Section II : LA DECENTRALISATION ADMINISTRATIVE

La décentralisation est une technique d‟organisation

administrative qui consiste à conférer à certains services publics ou entités
territoriales, une personnalité morale distincte de la personne morale Etat.
L‟Etat est une personne morale par excellence mais, à l‟intérieur de l‟Etat,
il existe d‟autres personnes morales qui peuvent être de droit privé ou de
droit public.

Les personnes morales de droit privé naissent des associations

entre deux ou plusieurs personnes. Ces associations donnent naissance à
des sociétés. On peut ainsi distinguer les sociétés commerciales des
sociétés civiles. Les premières poursuivent un but lucratif tandis que les
secondes sont créées sans but lucratif. Ce que l‟on appelle communément
« Société civile », est l‟ensemble de toutes les associations sans but
lucratif telles que les Organisations non gouvernementales, les
associations religieuses, les écoles ou universités privées, les corporations
professionnelles ou syndicales (FEC, Ordre des médecins ou des avocats,
syndicats) et autres.

Les personnes morales de droit public découlent de la

contrainte étatique : L‟Etat, les Provinces, les Etablissements publics, les
collectivités territoriales (villes, communes, chefferies et secteurs).
 69

Il existe deux sortes de personnes juridiques : les personnes

physiques et les personnes morales. Celles-ci sont des sujets de droit
différents des individus. La décentralisation administrative donne
naissance à deux catégories de personnes morales que l‟on appelle
également « personnes administratives » : les services publics
décentralisés ou « établissements publics » et les entités décentralisées
ou « collectivités territoriales ». Ces collectivités constituent un ensemble
des structures administratives géographiquement déterminées, dotées de
la personnalité morale et jouissant de l‟autonomie juridique ».

Les personnes publiques sont des personnes morales de droit

public; il est fait la distinction entre les personnes publiques à caractère
politique telles que l‟Etat (unitaire ou fédéral), les Etats fédérés et les
Régions politiques, et les personnes publiques à caractère administratif
telles que les établissements publics et les collectivités territoriales, et les
personnes publiques à caractère commercial telles que les sociétés d‟Etat.
On distinguera par ailleurs la collectivité territoriale fondamentale que
représente l‟Etat et les collectivités territoriales infra-étatiques dont les
Régions politiques et entités décentralisées.

§1. Les attributs de la personnalité morale

La personnalité morale confère aux collectivités décentralisées

une autonomie juridique qui comprend quatre attributs autonomie
organique, autonomie matérielle, autonomie patrimoniale et capacité
juridique.

A. Autonomie organique

La collectivité décentralisée dispose d‟organes propres distincts

de ceux de la personne morale Etat. Ces organes sont animés par des
autorités propres qui sont désignées soit par les habitants de la collectivité
par voie électorale, soit par l‟Etat dans le cas des établissements publics.

Ainsi dans un établissement public, on retrouve les organes ci-

après : le Conseil d‟Administration, la Direction générale et le Collège des
Commissaires au Compte. Dans une entité décentralisée, il s‟agira de
Conseils ou organes délibérants et de collège, comité ou organe exécutif.
 70

B. Autonomie matérielle

La décentralisation opère une répartition des compétences

entre la personne morale Etat et la personne morale décentralisée; il n‟y a
plus de délégation de pouvoirs comme dans la déconcentration mais plutôt
un partage des compétences administratives ; la Collectivité décentralisée
dispose de matières propres qui échappent à la compétence de l‟autorité
centrale, du ministre.

C‟est la loi portant décentralisation territoriale qui confère des

compétences aux entités décentralisées tandis que, s‟agissant des
établissements publics, c‟est le texte réglementaire créant l‟établissement
public qui détermine en même temps la sphère de sa compétence.

C. Autonomie patrimoniale

La décentralisation permet également de faire la distinction

entre le patrimoine de la personne morale Etat et celui de la personne
morale décentralisée. Chacune d‟elles dispose de biens meubles et
immeubles qui lui appartiennent et dont elle est propriétaire (le droit de
propriété suppose l‟existence de la personnalité juridique).

Les personnes morales décentralisées doivent disposer de

ressources nécessaires pour gérer les affaires qui leur sont confiées. La
décentralisation implique donc des moyens financiers et matériels mis à la
disposition des personnes administratives. La cause principale de l‟échec
de la décentralisation territoriale en République Démocratique du Congo a
été justement l‟absence de l‟autonomie patrimoniale, l‟inexistence des
taxes et impôts en faveur des administrations décentralisées à telle
enseigne que la viabilité de celles-ci était sujette à caution. On
remarquera à ce sujet que les établissements publics ne connaissent pas
ce problème des ressources financières et que leur indépendance vis-à-vis
de l‟Etat est assez remarquable.

D. Capacité juridique

La décentralisation se distingue également de la

déconcentration par le fait que la personne morale décentralisée jouit de
la capacité juridique alors que l‟autorité déconcentrée agit sous la
personnalité morale ou juridique de l‟Etat ; c‟est donc l‟Etat qui détient la
 71

capacité juridique du service public déconcentré. Par contre lorsqu‟un

service ou une entité bénéficie de la personnalité morale, l‟Etat lui confère
directement la capacité juridique, laquelle lui permet de poser des actes
juridiques vis-à-vis des tiers en toute indépendance, sans se référer à
l‟Etat. On citerait parmi ces actes juridiques les différents engagements
pris par la personne morale par voie contractuelle qui découlent de sa
capacité de contracter, d‟avoir des dettes et des créances ; a capacité
juridique permet également et surtout d‟ester en justice, c‟est-à-dire
d‟être partie dans toute affaire judiciaire soit en tant que défenderesse,
soit en tant que demanderesse.

§2. Décentralisation et pouvoir de tutelle

A. Notion

A la différence de la tutelle organisée en droit civil où le tuteur

agit en lieu et place du mineur, « la tutelle administrative n‟est pas une
béquille mais un frein ». La tutelle n‟est pas une béquille car elle intervient
entre deux personnes morales de droit public qui jouissent chacune d‟une
indépendance d‟action ; La tutelle de droit civil est effectivement une
béquille car la personne mineure ou incapable ne peut agir que par
l‟intermédiaire de son tuteur.

La tutelle administrative est néanmoins un frein dans la

mesure où la personne morale Etat qui se dessaisit d‟une partie des ses
compétences au profit de la personne morale décentralisée garde malgré
tout un pouvoir de surveillance, un pouvoir de contrôle qui lui permet
d‟arrêter les abus éventuels pouvant découler de l‟action des personnes
décentralisées. Le pouvoir de tutelle constitue alors un frein aux
mauvaises décisions de l‟autorité sous tutelle.

Il est de principe en droit administratif que la tutelle ne se

présume pas, elle ne s‟improvise pas; la tutelle doit nécessairement être
prévue par le texte qui organise la décentralisation. On dit alors «qu‟il n‟y
a pas- de tutelle sans texte ». En effet, dans la déconcentration, le
pouvoir hiérarchique existe de plein droit dans le chef de l‟autorité
centrale sans qu‟il soit nécessairement prévu par un texte juridique.
 72

La loi 015 du 7 octobre 2008 sur les entités décentralisées

organise, en ses articles 95 à 103, la tutelle sur les actes des entités
territoriales décentralisées. Le Gouverneur de Province exerce, dans les
conditions prescrites par cette loi, la tutelle sur les actes des entités
territoriales décentralisées; il peut déléguer cette compétence à
l‟Administrateur du Territoire.

L‟article 25 de la loi n°08/009 du 7 juillet 2008 sur les

établissements publics prévoit que la tutelle est exercée « par le ministre
ayant l‟objet social de l‟activité de l‟établissement public dans ses
attributions ».

B. Les attributs du pouvoir de tutelle

Le pouvoir de tutelle est principalement un pouvoir de contrôle

lequel peut intervenir a priori ou a posteriori, c‟est-à-dire que l‟autorité de
tutelle peut freiner, arrêter l‟action de l‟autorité sous tutelle soit avant la
décision, soit après la décision de l‟autorité décentralisée mais avant son
exécution.

1. Le contrôle « a priori »

Celui-ci intervient avant la prise de la décision et il comporte

un seul attribut : le pouvoir d‟autorisation. Ce pouvoir permet à l‟autorité
de tutelle d‟autoriser ou de ne pas autoriser à l‟autorité sous tutelle de
prendre une décision dans une matière déterminée à l‟avance par le texte
qui organise le pouvoir de tutelle.

L‟article 97 de la loi 015 du 7 octobre 2008 sur les entités décentralisées

dispose : les actes suivants sont soumis au contrôle a priori :

- l‟élaboration de l‟avant-projet de budget afin de valider la

comptabilité avec les hypothèses macroéconomiques retenues dans
les prévisions du budget national, les projections de recettes et la
prise en compte des dépenses obligatoires
- la création des taxes et l‟émission d‟emprunt conformément à la loi
sur la nomenclature des taxes et la loi financière
- la création d‟entreprises industrielles et commerciales, la prise de
participation dans toutes les entreprises;
 73

- la signature de contrats comportant des engagements financiers

sous différentes formes de prise de participation les règlements de
police assortis de peines de servitude pénale principale l‟exécution
des travaux sur les dépenses d‟investissement du budget de l‟Etat
comme maître d‟ouvrage délégué
- les actes et les actions pouvant entraîner des relations structurées
avec les Etats étrangers, les entités territoriales des Etats étrangers,
quelle qu‟en soit la forme
- la décision de recours à la procédure de gré à gré, par dérogation
aux règles de seuil et de volume des marchés normalement soumis
aux procédures d‟appel d‟offres, dans le respect de la loi portant
code des marchés publics.

Concernant le contrôle a priori, l‟autorité de tutelle dispose

d‟un délai de vingt jours à compter de la réception du projet d‟acte
concerné pour faire connaitre ses avis. Passé ce délai, le projet d‟acte est
soumis à délibération pour décision. La décision négative de l‟autorité de
tutelle doit être motivée. Elle est susceptible de recours administratif et
juridictionnel.

La loi 08/009 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales

applicables aux établissements publics prévoit que le Ministre de tutelle
exerce le pouvoir de tutelle par voie d‟autorisation sur les matières ci-
après :

o les acquisitions et aliénations immobilières ;

o les emprunts à plus d‟un an de terme;
o les prises et cession de participations financières l‟établissement
d‟agences et bureaux à l‟étranger;
o les marchés de travaux et de fournitures d‟un montant égal ou
supérieur à 500.000.000 de francs congolais.

2. Le contrôle « a posteriori »

Celui-ci intervient après la prise des décisions par l‟autorité

sous tutelle, dans les matières relevant de sa compétence, mais
l‟exécution des décisions prises ne pourra intervenir qu‟après approbation
par l‟autorité de tutelle.
 74

La loi 015 du 7 octobre 2008 sur la décentralisation territoriale

a malheureusement institué une tutelle générale sur les matières relevant
du contrôle a posteriori de telle sorte que tous les actes « non soumis au
contrôle a priori sont d‟office soumis au contrôle a posteriori ». Ainsi,
aucun acte des autorités décentralisées ne peut échapper au contrôle soit
a priori, soit a posteriori de l‟autorité de tutelle.

Cette évolution de la législation congolaise est un recul par

rapport au droit comparé qui tend vers la suppression des contrôles de
tutelle. Le contrôle a priori est de plus en plus considéré comme une
atteinte au principe de la décentralisation, Ainsi, les nombreux actes de
gestion courante des entités décentralisées entrent immédiatement en
vigueur et seuls les actes importants, limitativement déterminés, sont
alors soumis au contrôle a posteriori de régularité.

Le contrôle a posteriori porte principalement sur le pouvoir

d‟approbation, le pouvoir d‟opposition et le pouvoir d‟annulation. Le
pouvoir d‟approbation vise à vérifier la régularité de l‟action des autorités
décentralisées après que la décision ait été prise. Le pouvoir d‟annulation
est une véritable sanction de l‟illégalité tandis que le pouvoir d‟opposition
porte sur l‟opportunité de la décision prise par l‟organe décentralisé.

L‟article 97 de la loi de 2008 sur les entités décentralisées

organise le contrôle a posteriori; par voie d‟approbation, sur tous les
autres actes pris par les autorités décentralisées non soumis au contrôle a
priori. L‟article 100 poursuit: « le silence de l‟autorité de tutelle endéans
trente jours de la réception de la décision soumise à approbation constitue
une décision implicite de rejet.

Dans ce ca l‟entité territoriale décentralisée peut former un

recours devant la Cour administrative d‟appel de son ressort.

La loi de 2008 ne favorise pas la libre administration des

entités décentralisées lorsqu‟elle prévoit que le silence de l‟autorité de
tutelle constitue une décision tacite de rejet alors qu‟en droit comparé,
l‟entité décentralisée bénéficie d‟un «délai butoir» à l‟issue duquel le
silence de l‟autorité de tutelle vaut décision tacite d‟approbation. La
procédure de recours contre la décision de rejet est loin de favoriser
 75

l‟efficacité des décisions prises par des entités jouissant de la libre

administration par l‟effet de la décentralisation.

La loi 08/009 du 7 juillet 2008 sur les établissements publics

organise le contrôle de tutelle par voie d‟approbation, par le biais des
statuts propres à chaque établissement public, pour les matières ci-
après :

- le cadre organique le budget

- le statut du personnel
- le barème des rémunérations du personnel
- le règlement intérieur du Conseil d‟administration le rapport annuel
d‟activités.

Malheureusement, ladite loi n‟a pas prévue de délai butoir

pour obliger l‟autorité de tutelle à se prononcer dans un délai déterminé
de telle sorte que, sur base du principe général du droit, le silence de
l‟autorité de tutelle après un délai de trois mois sera considéré comme une
décision tacite de refus d‟approbation alors que l‟ancienne législation de
1978, portant sur les entreprises publiques, prévoyait qu‟près un délai de
un mois de silence de l‟autorité de tutelle, la décision de l‟autorité
décentralisée devenait exécutoire.

Le pouvoir d‟opposition existe au sein des établissements

publics sur les délibérations du Conseil d‟administration non soumises ni à
l‟autorisation préalable, ni à l‟approbation de l‟autorité de tutelle. Le
procès-verbal des délibérations du Conseil d‟administration est transmis à
l‟autorité de tutelle pour que celle-ci puisse avaliser les délibérations dans
un délai de dix jours de sa réception. Passé ce délai, les délibérations du
Conseil d‟Administration deviennent exécutoires.

Si dans le délai de dix jours, l‟autorité de tutelle s‟oppose à

l‟exécution des délibérations contenues dans le procès-verbal, pour un
motif de légalité, d‟intérêt général ou d‟opportunité, elle notifie son
opposition à l‟établissement public et saisit le Premier ministre pour
arbitrage. La décision du Premier ministre doit intervenir dans un délai de
quinze jours, faute de quoi l‟opposition du Ministre de tutelle devient
exécutoire.
 76

Il est regrettable de constater que la nouvelle législation

privilégie l‟opposition du ministre de tutelle en cas de silence de la
décision du Premier ministre au détriment de la décision de
l‟établissement public alors que l‟ancienne législation de 1978 rendait
exécutoire la décision de l‟établissement public, après écoulement du délai
butoir en procédure d‟opposition. Le ministre de tutelle risque de bloquer
le fonctionnement normal du Conseil d‟administration au cas où il
abuserait de son pouvoir l‟opposition.

Alors que l‟article 97 de la loi du 7 octobre 2008 soumet toutes

les décisions des entités décentralisées, non soumises à autorisation, au
contrôle a posteriori par voie d‟approbation, il est paradoxal de constater
que l‟article 12 de la même loi organise le pouvoir de véto de l‟autorité de
tutelle sur les décisions du Conseil urbain. Ainsi, « dans les huit jours de
son adoption, la décision du Conseil urbain est transmise au Gouverneur
de Province qui dispose d‟un délai de quinze jours pour faire connaître son
avis. Passé ce délai, l‟avis favorable est réputé acquis. En cas d‟avis
défavorable, celui-ci est motivé. Dans ce cas, la décision est renvoyée au
Conseil urbain pour une seconde délibération».

En principe, ce pouvoir de véto devait concerner les matières

non soumises ni à autorisation, ni à approbation, relevant de la
compétence du Conseil urbain. Mais, comme la loi a institué un pouvoir
générai d‟approbation, ce pouvoir de véto ne se justifie plus et il pourrait
porter à confusion.

Le pouvoir d‟annulation est généralement une contrainte de

l‟autorité de tutelle; cette contrainte découle du principe de la légalité qui
s‟impose à toute autorité administrative, qu‟il s‟agisse de l‟auteur de la
décision de l‟autorité hiérarchique ou encore de tutelle.

Si (e pouvoir d‟approbation de l‟autorité de tutelle implique un

contrôle d‟opportunité de la décision de l‟autorité décentralisée, le pouvoir
d‟annulation ne peut porter que sur la légalité des actes des autorités
décentralisées.

L‟autorité de tutelle exerce un véritable contrôle administratif

sur la légalité des actes des autorités décentralisées. L‟annulation
constitue une sanction de la légalité pouvant intervenir aussi à la suite
 77

d‟un recours pour excès de pouvoir. La procédure contentieuse prévoit du

reste un recours administratif préalable au recours juridictionnel devant le
juge de l‟excès de pouvoir.

La loi française n° 82-623 du 22 juillet 1982 supprime le

pouvoir d‟annulation de l‟autorité de tutelle sur les entités décentralisées
en instaurant le recours au tribunal administratif. Dans les deux mois de la
réception de la décision de l‟entité décentralisée, le représentant de l‟Etat
peut déférer au tribunal administratif ladite décision lorsqu‟il l‟estime
irrégulière.

De même les administrés lésés peuvent soit demander au

représentant de l‟Etat de saisir le juge administratif, soit saisir directement
le juge administratif. La loi prévoit également la procédure de sursis à
exécution contre la décision en cause lorsqu‟il existe un moyen sérieux de
nature à fonder l‟annulation de-celle-ci.

3. Le pouvoir de substitution

En théorie, « le contrôle sur les collectivités ou organismes

décentralisés ne saurait comporter ni pouvoir d‟instruction, ni pouvoir de
substitution, ceux-ci étant caractéristiques d‟un lien hiérarchique ».
Cependant, il est admis certaines exceptions tirées du droft positif
lorsqu‟un texte de loi le prévoit expressément.

La loi du 7 juillet 2008 sur les établissements publics ne

prévoit pas expressément le pouvoir de substitution tandis que la loi du 7
octobre 2008 sur les entités territoriales admet expressément le pouvoir
de substitution de l‟autorité de tutelle.

De manière générale, le pouvoir de substitution s‟applique

lorsqu‟il y a défaillance notoire dans le fonctionnement d‟un organe sous
tutelle et que cette défaillance porte atteinte à l‟ordre public. L‟autorité de
tutelle intervient après une mise en demeure restée sans suite,
considérant que l‟ordre public doit toujours être sauvegardé même en cas
de silence de la loi.

Lorsque la collectivité décentralisée à fait l‟objet d‟une décision

coulée n force de chose jugée en matière de réparation, l‟autorité de
tutelle peut user de son pouvoir de substitution pour assurer l‟exécution
 78

de la chose jugée en inscrivant d‟office dans le budget de la collectivité

concernée le montant de l‟indemnité à payer à la victime. Il y va là du
respect du principe de l‟autorité de la chose jugée par toute
Administration.

§3. Décentralisation territoriale et Décentralisation technique

Il existe deux procédés de la décentralisation :

décentralisation territoriale ou technique.

A. La décentralisation territoriale

Elle porte sur les entités territoriales, de telle sorte qu‟au sein
du territoire national, il existe des entités décentralisées et des entités
non-décentralisées.

C‟est en principe la loi qui porte organisation territoriale qui

détermine des entités auxquelles l‟Etat accorde une personnalité morale et
qui sont alors décentralisées, tandis que les autres sont dépourvus de la
personnalité morale. La Constitution de 2006 détermine néanmoins les
entités décentralisées en son article 3. Il s‟agit de la Ville, la commune, la
chefferie et le secteur.

- La décentralisation technique ou par service

Elle concerne plutôt les services publics qui fonctionnent, soit

au niveau de l‟Administration centrale, soit au niveau des Province, soit au
niveau des entités décentralisées. La décentralisation technique donne
naissance aux établissements publics.

§4: Décentralisation — Fédéralisme — Régionalisme

A. Décentralisation et Fédéralisme

Sur le plan de la nature juridique : la décentralisation est une

matière administrative qui fait partie de l‟organisation administrative de
l‟Etat (droit administratif) alors que le fédéralisme est une matière
politique qui concerne l‟organisation politique ou la forme de l‟Etat (droit
Constitutionnel).
 79

L‟organisation d‟un Etat fédéral relève de la Constitution.

Celle-ci détermine les compétences de l‟Etat fédéral et des Etats fédérés.
L‟Etat fédéral n‟a que des compétences d‟attribution tandis que chaque
Etat fédéré a sa Constitution, son Parlement, son Gouvernement et ses
Cours et Tribunaux.

Sur le plan des compétences: la distinction ést plus

fondamentale car la décentralisation entraîne le partage des compétences
administratives entre l‟Administration centrale et les entités
décentralisées. L‟Etat transfère une partie des compétences
administratives au profit des entités décentralisées.

Par contre le fédéralisme entraîne, de par la Constitution, la

répartition des compétences étatiques entre l‟Etat fédéral et les Etats
fédérés de telle sorte que les pouvoirs traditionnels de l‟Etat se retrouvent
aussi bien au niveau de l‟Etat fédéral qu‟au niveau des Etats fédérés.

Sur le plan de rapports juridiques: la décentralisation organise

entre l‟Etat et les entités décentralisées des rapports de tutelle qui
entraînent le contrôle administratif de l‟Etat sur les entités décentralisées
(rapport d‟inégalité et de dépendance) alors que le fédéralisme trace une
ligne de démarcation entre l‟Etat fédéral et les Etats fédérés; il n‟y a pas
de contrôle, ni de dépendance; il y a tout simplement des rapports
d‟interdépendance entre les Etats fédérés et l‟Etat fédéral : ces rapports
s‟inscrivent dans la Constitution fédérale qui est l‟expression de la volonté
de tous les Etats fédérés qui organisent des matières communes réservés
à l‟Etat fédéral.

L‟Etat fédéral est superposé aux Etats fédérés qui jouissent

d‟une indépendance juridique et politique par rapport au fonctionnement
de l‟Etat fédéral.

Le fédéralisme est caractérisé par trois lois : la loi d‟autonomie

des Etats fédérés, la loi de superposition de l‟Etat fédéral aux Etats
fédérés, la loi de participation des Etats fédérés aux institutions de l‟Etat
fédéral.
 80

B. Décentralisation et Régionalisme

La notion de Régionalisme a longtemps trouvé ses applications

dans la répartition des richesses d‟un Etat. On parle du Régionalisme
économique lorsque le territoire de l‟Etat est subdivisé en plusieurs
régions économiques en fonction des différentes capacités de production
économique (cas de la France).

On parle aussi du régionalisme culturel lorsque le territoire

national est subdivisé en régions culturelles en fonction des richesses
culturelles et particulièrement de la diversité des langues et coutumes
(cas de la Belgique).

De nos jours, on parle également du Régionalisme politique

que certains auteurs appellent abusivement décentralisation politique ; le
Régionalisme politique est à cheval entre l‟Unitarisme et le‟ Fédéralisme.

Le Régionalisme politique ne correspond pas à la

décentralisation encore que cette dernière reste compatible avec le
Régionalisme politique; ce régionalisme ne correspond pas non plus au
Fédéralisme par le simple fait qu‟il ne crée pas des Etats fédérés dans un
Etat fédéral.

La Constitution du 18 février 2006 a introduit, en droit positif

congolais, une importante innovation dans l‟organisation des institutions
territoriales de la R.D.C.

Dans la recherche d‟un compromis entre les partisans de

l‟unitarisme et ceux du fédéralisme sur la forme de l‟Etat congolais, le
constituant a opté pour une formule hybride qui ressemble à un « poisson
chat », en instituant un « régionalisme» politique ou constitutionnel.

La Constitution a donc érigé certaines entités territoriales en

«régions politiques », sous l‟appellation de Province. Ces « régions »
politiques ne sont pas des Etats dans un Etats mais des composantes de
l‟Etat unitaire auxquelles l‟Etat confère une autonomie politique
caractérisée par le transfert limité de certaines compétences politiques du
pouvoir central. Le pouvoir central garde les trois pouvoirs traditionnels de
l‟Etat tandis que le pouvoir provincial se voit confier des compétences
 81

législatives et gouvernementales dans les matières de moindre

importance.

L‟article 1er de la Constitution confirme le choix retenu pour un

Etat unitaire ; il dispose, en effet : « La République Démocratique du
Congo est un Etat uni et indivisible ». Un Etat unitaire est caractérisé par
le fait qu‟il est fondé sur une seule Constitution organisant un seul pouvoir
politique réparti entre le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir
judiciaire. Cependant, les provinces ne sont plus des entités décentralisées
comme par le passé ; elles sont dotées de la personnalité juridique et
fonctionnent comme des entités politiques. Au regard de l‟article 195 de la
Constitution, les institutions provinciales ne sont plus des institutions
administratives mais plutôt politiques : L‟Assemblée provinciale et le
Gouvernement provincial. L‟Assemblée provinciale ne délibère pas par des
actes administratifs, elle légifère par voie d‟édits et ses membres sont
appelés députés provinciaux. Les membres du Gouvernement provincial
sont des autorités politiques (Gouverneur, Vice Gouverneur, Ministres).

La province devient une entité territoriale de Caractère

politiques, par opposition aux entités territoriales déconcentrées et
décentralisées qui sont de caractère administratif. La présence d‟un
Parlement provincial et d‟un Gouvernement provincial rapproche la
Province de la forme d‟un Etat fédéré mais elle n‟est pas un Etat fédéré
pour la simple raison qu‟elle ne peut pas se fonder sur une Constitution
propre. La Province tire son fondement d‟une seule et même Constitution
de laquelle elle tire des compétences d‟attribution et non résiduaires.

Les articles 201, 202, 203, 204 organisent cette répartition

entre le pouvoir central et les provinces.

La loi de superposition qui caractérise le fédéralisme est

remplacée ici par la loi de suprématie du pouvoir central. L‟article 205,
alinéas 4 et 5, dispose : «dans les matières relevant de la compétence
concurrente du pouvoir central et des provinces, tout édit provincial
incompatible avec les lois et règlements d‟exécution nationaux est nul et
abrogé de plein droit, dans la mesure où il y a incompatibilité. La
législation nationale prime sur l‟édit provincial ».
 82

CHAPITRE II : L’ORGANISATION TERRITORIALE DE LA

REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

L‟organisation territoriale de la République Démocratique du Congo a

connu une réforme importante à la suite des options retenues dans la
nouvelle Constitution du 18 février 2006.

Sous ce chapitre, nous examinons dans un liminaire, les principes

constitutionnels de la nouvelle organisation territoriale en RD.C. La
première section est consacrée au statut des Provinces, la deuxième porte
sur les entités territoriales décentralisées et la troisième concerne les
entités territoriales déconcentrées.

LIMINAIRE

LES PRINCIPES CONSTITUTIONNELS

La Constitution du 18 février 2006 organise les institutions

territoriales de la R.D.C. en faisant la distinction entre les Régions
politiques, les entités décentralisées et les entités déconcentrées.

La forme unitaire de l‟Etat est affirmée dans l‟article 1er de la

Constitution qui dispose : la R.D.C. est un Etat de droit, indépendant,
souverain, uni et indivisible, social, démocratique et laïc.

La R.D.C. est composée de la Ville de Kinshasa et de 25

Provinces dotées de la personnalité juridique. La Ville de Kinshasa a le
statut de province.

Les Provinces sont devenues des entités politiques sans pour

autant constituer des Etats fédérés disposant d‟un pouvoir politique
propre. Elles tirent leur fondement juridique de la seule Constitution
nationale ; celle-ci organise la répartition des compétences entre J‟Etat et
les Provinces. Elles ne sont pas des entités territoriales décentralisées car
elles disposent 1de certaines compétences étatiques et elles ne sont pas
soumises à la tutelle de l‟Etat de compétence entre l‟Etat et les Provinces
relèvent de la compétence de la Cour constitutionnelle.

Les provinces disposent de deux institutions politiques le

Gouvernement et l‟Assemblée provinciale ayant une compétence
législative ; elle légifère par voie d‟édits.
 83

Dans les matières qui relèvent de la compétence concurrente

du pouvoir central et des provinces, tout édit provincial incompatible avec
les lois et règlements d‟exécution nationaux est nul et abrogé de plein
droit, dans la mesure où il y a incompatibilité. La législation nationale
prime sur l‟édit provincial.

Les Gouvernements provinciaux exécutent, par l‟intermédiaire

de leurs services, les lois et les règlements nationaux.

Le budget des recettes et des dépenses de l‟Etat, à savoir le

pouvoir central, et des Provinces est arrêté chaque année par une loi. La
part des recettes à caractère national allouées aux Provinces est établie à
40% et elle est retenue à la source.

Les Provinces aussi bien que les entités territoriales

décentralisées jouissent de la libre administration et de l‟autonomie de
gestion de leurs ressources économiques, humaines, financières et
techniques.

Il est institué une Caisse nationale de péréquation dotée de la

personnalité juridique et ayant pour mission de financer les projets et
programmes d‟investissement public, en vue d‟assurer la solidarité
nationale et de corriger le déséquilibre de développement entre les
provinces et entre les autres entités territoriales décentralisées. Elle
dispose d‟un budget alimenté par le Trésor public à concurrence de 10%
de la totalité des recettes à caractère national revenant à l‟Etat chaque
année. Cet organisme public est placé sous la tutelle du Gouvernement.

Il est également institué une Conférence des Gouverneurs de

province composée du Président de la République, du premier ministre, du
Ministre de l‟intérieur et des Gouverneurs de province. Elle a pour mission
d‟émettre des avis et de formuler des suggestions sur la politique à mener
et sur la législation à édicter par la République.

La loi organique n° 08/015 du 07 Octobre 2008 porte

« modalités d‟organisation et de fonctionnement de la Conférence des
Gouverneurs de province »
 84

Outre les Provinces, l‟organisation territoriale fait la distinction

entre les entités territoriales décentralisées et les entités territoriales
déconcentrées.

Les entités décentralisées sont : la Ville, la Commune, le

Secteur et la Chefferie. Elles sont organisées par la loi organique n°
08/016 du 07 Octobre 2008 portant « composition, organisation et
fonctionnement des entités territoriales décentralisées et leurs rapports
avec l‟Etat et les Provinces ».

Les entités non décentralisées sont des entités déconcentrées

dépourvues de la personnalité juridique. II s‟agit du territoire, du quartier,
du groupement et du village. Elles sont régies par la loi organique n°
10/011 du 18 mai 2010.

Section I : LE STATUT DES PROVINCES

Le statut des provinces est organisé par la loin0 08/012 du 31

juillet 2008 portant principes fondamentaux relatifs à la libre
administration des provinces (1.0 N° spécial, 49è année-31 juillet 2008).

La Province est une entité politique qui jouit de la personnalité

morale et qui dispose d‟institutions politiques dont l‟Assemblée provinciale
et le Gouvernement.

La subdivision actuelle de la Province comprend la Ville et le

Territoire.

- La Ville est subdivisée en communes;

- La commune est subdivisée en quartiers ou en groupements
incorporés
- Le Territoire est subdivisé en communes, secteurs et chefferies
- Le Secteur ou la Chefferie est subdivisé en Groupements
- Le Groupement est subdivisé en Villages.

Les entités décentralisées sont : la Ville, la Commune, le

Secteur et la Chefferie.

Les entités déconcentrées sont le Territoire, le quartier, le

groupement et le village.
 85

§1. L’Assemblée provinciale

Elle est l‟organe délibérant de la Province; elle légifère par voie

d‟édits et ses membres sont appelés députés provinciaux. Ces derniers
sont élus au suffrage universel direct et secret pour un mandat de cinq
ans.

Les édits sont des actes législatifs de la Province. Ils sont

promulgués par le Gouverneur de province dans les quinze jours de leur
transmission par le Bureau de l‟Assemblée provinciale, faute de quoi la
promulgation est de droit ; ils sont publiés au bulletin administratif de la
province.

L‟initiative des édits appartient au Gouvernement provincial

agissant par voie de projet d‟édit qu‟il dépose au Bureau de l‟Assemblée et
à chaque député provincial dont la proposition d‟édit est déposée pour
information au Gouvernement avant délibération par l‟Assemblée
provinciale en vue de recevoir les observations éventuelles du
Gouvernement dans un délai de quinze jours.

Le député provincial bénéficie d‟une immunité dans l‟exercice

de ses fonctions ; il ne peut être poursuivi, arrêté ni jugé pour ses
opinions ou vote émis dans l‟exercice, de ses fonctions. En matière
répressive, le député national est justiciable de la Cour d‟Appel tandis que
le Président de l‟Assemblée provinciale est justiciable de la Cour de
cassation.

Le fonctionnement de l‟Assemblée provinciale est fixé par son

règlement intérieur. Celui-ci est publié au journal officiel. La fonction de
député provincial est incompatible avec les autres fonctions politiques ou
publiques ou encore internationales.

La dissolution de l‟Assemblée provinciale peut intervenir en cas

de crise grave et persistante qui menace d‟interrompre le fonctionnement
régulier des institutions provinciales. Cette dissolution est prononcée par
le Président de la République par ordonnance délibérée en Conseil des
Ministres et après concertation avec les Bureaux de l‟Assemblée nationale
et du Sénat.
 86

§2. Le Gouvernement provincial

Le Gouvernement provincial est l‟organe exécutif de la

Province; Il est composé d‟un Gouverneur de province, d‟un vice
Gouverneur et des ministres provinciaux dont le nombre ne peut dépasser
dix

Le Gouverneur ainsi que le Vice Gouverneur sont élus par

l‟Assemblée provinciale pour un mandat de cinq ans renouvelable une
seule fois, par les députés provinciaux, au sein ou en dehors de
l‟Assemblée provinciale. Ils sont investis par ordonnance du Président de
la République.

En cas de crise politique grave, le Président de la République

peut relever le Gouverneur de Province de ses fonctions dans les mêmes
conditions que pour la dissolution de l‟Assemblée provinciale.

Le Gouverneur de Province nomme, relève et, le cas échéant,

révoque de leurs fonctions les ministres provinciaux. Ceux-ci sont
désignés par le Gouverneur de province au sein ou en dehors de
l‟Assemblée provinciale. Tous les membres du Gouvernement provincial
sont justiciables de la Cour de cassation.

Un arrêt d Gouverneur de province fixe l‟organisation et le

fonctionnement du Gouvernement ainsi que la répartition des
compétences entre les ministres provinciaux.

Le Gouverneur de province est le chef de l‟Exécutif provincial.

Il représente la province en justice et auprès des tiers. Il dispose de
l‟Administration publique en province et assure l‟autorité hiérarchique de
tous les services publics provinciaux et nationaux en province.

Concernant les services publics nationaux, il agit comme

autorité déconcentrée du pouvoir central. S‟agissant des entités
territoriales décentralisées, il représente l‟Etat en tant qu‟autorité de
tutelle.

Le Gouverneur est responsable de la définition et de la

conduite du programme de son Gouvernement.
 87

Les membres du Gouvernement provincial peuvent être

relevés de leurs fonctions par l‟Assemblée provinciale, collectivement, par
motion de censure ou, individuellement, par motion de défiance. En cas
d‟adoption d‟une motion de censure; le Gouvernement expédie les affaires
courantes jusqu‟à l‟investiture du nouveau Gouvernement.

Le gouverneur de province ainsi que les ministres provinciaux

agissent par d‟arrêts.

Les arrêtés du Gouverneur sont contresignés par le ministre

provincial chargé de son exécution.

§3. La responsabilité gouvernementale

L‟Assemblée provinciale exerce un contrôle politique sur le

Gouvernement provincial, les entreprises publiques provinciales, les
services et établissements publics provinciaux. Les moyens d‟information
et de contrôle prévus à cet effet et exercés conformément au règlement
intérieur sont :

- la question orale ou écrite avec ou sans débat non suivie de vote;

- la question d‟actualité;

- l‟interpellation;

- la commission d‟enquête;

- l‟audition des commissions.

La responsabilité du Gouvernement peut être engagée soit par

une question de confiance, soit par une motion de censure.

L‟Assemblée provinciale peut également mettre en cause la

responsabilité d‟un membre du Gouvernement, y compris le Gouverneur
de province, par une motion de défiance signée par un dixième de députés
provinciaux et adoptée par la majorité absolue de ceux-ci. Lorsqu‟il s‟agit
d‟un ministre provincial, il sera réputé démissionnaire lorsqu‟il s‟agit du
Gouverneur de province, le Gouvernement provincial sera réputé
démissionnaire de la même manière que dans le cas de la motion de
censure. Le Gouverneur de province remet alors la démission du
 88

Gouvernement au Président de la République dans les vingt-quatre

heures.

Enfin, l‟Assemblée provinciale peut mettre en accusation le

Gouverneur de province ou le Vice Gouverneur de province devant la Cour
de cassation pour outrage à l‟Assemblée provinciale ou d‟autres infractions
de droit commun. Il y a outrage à l‟Assemblée provinciale lorsque sur une
question posée, le Gouverneur ne fournit pas de réponse dans un délai de
trente jours.

§4. L’organisation des compétences

La répartition des compétences entre le pouvoir central et les

provinces est fixée par les articles 202,203 et 204 de la Constitution du 18
février 2006.

La Province intervient dans les matières relevant de la

compétence exclusive de la Province (article 203 de la Constitution). Elle
peut également statuer sur les matières relevant de la compétence
concurrente du pouvoir central et des provinces (article 204 de la
Constitution). Dans ce cas, les actes du pouvoir central priment sur ceux
des provinces.

En province, la loi de 2008 fixe le domaine de l‟édit et le

domaine du règlement provincial. Ainsi, les articles 35 et 36 de la loi
déterminent les matières relevant de la compétence de l‟Assemblée
provinciale qui légifère par voie d‟édit. L‟article 37 renvoie au domaine du
règlement les matières autres que celles énumérées aux articles 35 et 36
de la loi.

§5. Les ressources de la Province

Le budget des provinces est arrêté chaque année par

l‟Assemblée provinciale. Les budgets des entités territoriales
décentralisées sont intégrés, en dépenses et en recettes, dans le budget
de la province. Les comptes des provinces et des entités territoriales
décentralisées sont soumis au contrôle de l‟Inspection générale des
finances et de la Cour des comptes.
 89

La part des recettes à caractère national allouées aux

provinces est établie à 40% ; elle est retenue à la source par un
versement automatique dans le compte de la province.

§6. Les rapports entre le pouvoir central et les provinces

Le Parlement national collabore avec les Assemblées

provinciales soit par des consultations entre institutions, soit par des
missions ponctuelles de l‟Assemblée nationale et du Sénat dans les
provinces, soit par des mécanismes d‟habilitation législative dans les
matières exclusives du pouvoir central ou des provinces.

Le Gouverneur de province représente le Gouvernement

central en province. Il assure à cet effet le respect et l‟exécution des lois
et règlements nationaux et veille à la sécurité et à l‟ordre public dans la
province. Il supervise les services publics de l‟Administration centrale
déconcentrée dans la province et répond à cet effet de ses actes devant le
Gouvernement central.

L‟Administration centrale exerce le pouvoir hiérarchique sur le Gouverneur

de province en tant l‟autorité déconcentrée. Elle peut à cet effet exercer le
pouvoir d‟instruction, de réformation, de substitution et d‟annulation sur
les actes du Gouverneur de province relevant du pouvoir central.

En cas de faute grave commise par le Gouverneur de province en tant

qu‟autorité déconcentrée, le Gouvernement central peut :

- soit saisir l‟Assemblée provinciale en vue d‟une motion de censure;

- soit, en matière pénale, déférer le Gouverneur devant la Cour de

Cassation en saisissant le procureur Général près cette Cour;

- soit déférer les actes du Gouverneur devant la Cour administrative

d‟Appel.

Pour leurs déplacements officiels à l‟étranger, les membres du

Gouvernement provincial doivent solliciter l‟autorisation préalable du
Gouvernement central.
 90

§7. Le contrôle juridictionnel des actes des provinces

La Cour constitutionnelle est la juridiction - des conflits de

compétence entre le pouvoir central et les provinces. Elle connaît
également de la constitutionnalité des édits.

La Cour administrative d‟appel connaît en premier ressort des

recours en annulation pour violation de la loi, des édits et règlements
nationaux formés contre les actes ou décisions des autorités provinciales
(ou locales) et des organismes décentralisés placés sous la tutelle de ces
autorités.

Section II : LE STATUT DES ENTITES TERRITORIALES

DECENTRALISEES

La décentralisation territoriale est organisée par la loi

organique n° 08/016 du 17 octobre 2008 portant composition,
organisation et fonctionnement des entités territoriales décentralisées et
leurs rapports avec l‟Etat et les provinces.

La subdivision territoriale de la République comprend la ville

de Kinshasa et les provinces. La ville de Kinshasa est subdivisée en
communes et les communes en quartiers. Les provinces sont subdivisées
en villes et territoires.

A l‟intérieur de la province, la ville est subdivisée en

communes; la commune en quartiers et/ou en groupements incorporés; le
territoire en communes ; secteurs et/ou chefferies ; le secteur ou la
chefferie en groupements; les groupements en villages.

Les districts sont appelés à disparaître, la plupart d‟entre eux

seront transformés en provinces dans la cadre de la création de nouvelles
provinces, conformément à l‟article 3 de la Constitution.

Le territoire, le quartier, le groupement et le village sont des

entités déconcentrées tandis que la ville, la commune, le secteur et la
chefferie sont des entités décentralisées.
 91

§1. Le statut de la Ville

A. Définition et Organes

1° Définition

La loi du 17 octobre 2008 définit la ville autre que la Ville de

Kinshasa comme: soit tout chef-lieu d‟une province, soit toute
agglomération d‟au moins 100.000 habitants disposant d‟équipements
collectifs et des infrastructures économiques et sociales à laquelle un
décret du Premier ministre aura conféré le statut de ville.

Le statut de ville autre que le chef-lieu d‟une province est

conféré par décret du Premier ministre.

2° Organes

Les organes de la ville sont: le Conseil urbain et le Collège

exécutif urbain.

a. Le Conseil urbain

Organisation et fonctionnement

Le Conseil urbain est composé de membres élus

conformément à la loi électorale. Les membres du Conseil urbain sont
appelés « conseillers urbains ».

Le fonctionnement du Conseil urbain est déterminé par la loi

de 2008 et son règlement intérieur.

Avant sa mise en application, le règlement intérieur du Conseil

urbain est transmis par le Président provisoire à la Cour administrative
d‟appel qui se prononce sur sa conformité aux dispositions légales dans un
délai de quinze jours. Passé ce délai, le règlement intérieur est réputé
coi3forme. Les dispositions déclarées non conformes par la Cour
administrative d‟appel ne peuvent être mises en application.

Le Conseil urbain est dirigé par un Bureau composé d‟un

Président, d‟un Vice président, d‟un Rapporteur et d‟un Questeur, élus
conformément au règlement intérieur; Le Président du Conseil assure la
police des débats.
 92

La collaboration entre l‟organe délibérant et l‟organe exécutif

est assurée par la loi de la décentralisation.

Le conseil urbain statue par voie de décision. Les décisions du

Conseil urbain sont transmises au Gouverneur de province dans les huit
jours francs de leur adoption. Celui-ci dispose d‟un pouvoir de veto qu‟il
exerce par voie d‟avis. Le Gouverneur de province dispose d‟un délai de
quinze jours francs pour donner son avis. sur les décisions du Conseil
urbain ; passé ce délai, son silence est considéré comme un avis favorable
donné tacitement. Dans le cas d‟un avis défavorable, dans le délai, la
décision est renvoyée au Conseil urbain pour une seconde délibération
tout en précisant que la décision en découlant sera adoptée à la majorité
absolue des membres du Conseil urbain.

Le Gouverneur de province est chargé de la publication des

décisions du conseil urbain au bulletin officiel de la province. Les procès-
verbaux des délibérations du Conseil urbain sont publiés dans les annales
du Conseil urbain.

La dissolution du Conseil urbain est‟ prévue à l‟article 2è de la loi du 7

octobre 2008 : le Conseil urbain est dissout de plein droit en cas de crise
institutionnelle persistante. Dans ce cas, e Président de l‟Assemblée
provinciale constate la dissolution de plein droit et en fait rapport au
Ministre du Pouvoir central chargé de l‟intérieur qui en prend acte. Le
Gouverneur de province en est tenu informé et la Commission électorale
se charge de l‟organisation de nouvelles élections.

Attributions

Le Conseil urbain est l‟organe délibérant de la ville, il dispose

pouvoir règlementaire et statue par voie de décision. Il délibère sur les
matières d‟intérêt urbain dont la liste est donnée de manière énumérative
à l‟article 11 de la loi de 2008.

Outre l‟adoption de son règlement intérieur, les compétences

du conseil urbain portent sur :

La gestion administrative et financière

La création et l‟organisation de services publics urbains;
Les infrastructures urbaines
 93

Les règlements et mesures de police

Les matières sociales, culturelles et sanitaires de la ville.

Le Conseil urbain élit le Maire et le Maire adjoint. Il est habilité

à recevoir leur démission et à la transmettre sans délai au Gouverneur de
province qui en prend acte et qui informe la Commission électorale afin
qu‟elle organise une nouvelle élection au poste vacant. Le Ministre du
pouvoir central chargé des affaires intérieures‟ en est également tenu
informé.

Le Conseil urbain s‟est vu conférer un pouvoir consultatif sur

toute matière intéressant la ville, lorsqu‟il en est requis. Cependant,
l‟article 12 de la loi ne précise pas les matières cour lesquelles un tel avis
serait requis.

Le conseil urbain exerce un contrôle para politique sur le Maire

et les membres du Collège exécutif. Ce contrôle est organisé par les
articles 36 à 38 de la loi de 2008. Il s‟agit ici d‟un contrôle politique exercé
par un organe administratif.

Le Maire peut engager sa responsabilité en sollicitant un vote

de confiance sur son programme ou sur une déclaration de politique
générale ou encore sur un texte soumis à délibération.

Le Conseil urbain peut mettre en cause la responsabilité du

Collège ou d‟un de ses membres par le vote d‟une motion de censure ou
de défiance. La motion de censure ou de défiance est adoptée à la
majorité absolue des membres qui composent le Conseil urbain. Le vote
de confiance se traduit par une motion.de censure.

Lorsque la motion de censure est adoptée, le Collège exécutif

urbain est réputé démissionnaire, Il en est de même de la motion de
défiance à l‟encontre du Maire. Dans ce cas, celui-ci remet la démission du
Collège au Gouverneur de Province. La motion de défiance contre un
membre du Collège exécutif urbain entraîne également la démission de
celui-ci.
 94

b. Le Collège exécutif urbain

• Composition et fonctionnement

Le Collège exécutif urbain est composé du Maire, du Maire

adjoint et de trois Echevins urbains. Le Maire et le Maire adjoint sont élus
au sein ou en dehors du Conseil urbain dans les mêmes conditions que
celles requises pour être élu conseiller urbain.

Ils sont investis par le Ministre du pouvoir central chargé des

affaires intérieures dans les quinze jours de la proclamation des résultats.
Si le Ministre n‟intervient pas dans ce délai, l‟investiture est acquise de
droit. Le Collège exécutif urbain est un organe qui relève de la
responsabilité du Maire car les échevins urbains sont désignés par lui
moyennant approbation du Conseil urbain.

En cas de déchéance du Maire par motion de défiance et dans

les autres cas où ses fonctions prennent fin, le Collège exécutif urbain est
réputé démissionnaire. Il expédie les affaires courantes sous la conduite
du Maire adjoint jusqu‟à l‟organisation du nouveau scrutin.

En vertu du principe de parallélisme de formes et de

compétences, les échevins peuvent être relevés de leurs fonctions par le
Maire. Les fonctions de membres du Collège exécutif urbain prennent fin
par décès, démission, empêchement définitif ou incapacité permanente.
Une condamnation irrévocable à une peine de servitude pénale principale
entraîne la démission d‟office.

L‟article 35 de la loi du 7 octobre 2008 organise la procédure

de remplacement en cas d‟absence et d‟empêchement. IL dispose qu‟en
cas d‟absence ou d‟empêchement du Maire, l‟intérim est assumé par le
Maire adjoint. Il s‟agit plutôt id d‟un cas de suppléance. Le remplaçant
étant désigné « ès qualité », il n‟est pas un intérimaire mais un suppléant
prévu par la loi.

Par contre, au lieu de la suppléance comme prévu par l‟article

35, alinéa 3 de la loi, l‟intérim devrait alors intervenir encas d‟absence ou
d‟empêchement d‟un Echevin urbain car ici l‟intérimaire n‟est pas connu à
l‟avance; il est désigné par le Maire de manière discrétionnaire
 95

Le Collège exécutif urbain est l‟organe de gestion de la ville et

d‟exécution des décisions du Conseil urbain. A ce titre, il exécute les lois,
les édits, les règlements et les décisions de l‟autorité supérieure ainsi que
les décisions du Conseil urbain ; il assure l‟accomplissement des tâches
d‟intérêt général dans le ressort de la ville.

L‟article 39 de la loi du 7 octobre 2008 organise les autres

attributions du Collège exécutif urbain.

Attributions

Le Collège exécutif urbain exerce un pouvoir délégué qui lui

est reconnu par l‟article 40 de la loi de 2008 et qui lui permet de prendre,
en cas d‟urgence et de vacance du Conseil urbain, des règlements de
police et de les sanctionner de peines ne dépassant pas sept jours de
servitude pénale principale et 25.000 Francs congolais d‟amende ou de
l‟une de ses peines seulement. Il est prévu à cet effet une procédure de
ratification de ces règlements de police par le Conseil urbain à sa
prochaine session et, à défaut d‟être entérinés, ils cessent de produire
leurs effets.

c. Le maire

Statut

Comme nous l‟avons déjà signalé, le Maire est une pièce

maîtresse de la Ville car la ville est soumise à un régime proche du régime
parlementaire dualiste où l‟exécutif est à la fois responsable devant le
Chef de l‟exécutif et devant le Parlement.

Le Maire est l‟autorité de la ville et le chef du Collège exécutif

urbain. Il est un véritable chef de l‟exécutif qui engage la responsabilité du
Collège exécutif devant le Conseil urbain et qui nomme et relève de leurs
fonctions les échevins, membres du Collège exécutif urbain.

Le Maire est assisté dans l‟exercice de ses fonctions par le

Maire adjoint. Celui-ci est chargé, sous l‟autorité hiérarchique du Maire,
d‟exécuter des tâches spécifiques qui lui sont confiées par voie
réglementaire.
 96

Les échevins assistent également le Maire dans l‟exécution des

tâches qui leur sont confiées par voie règlementaire. Ils sont également
placés sous l‟autorité hiérarchique du Maire.

Le Maire statue par voie d‟arrêté urbain, publié au Bulletin

officiel de la ville. A cet effet, la répartition des tâches entre les échevins
et l‟attribution des tâches au Maire adjoint sont fixées par voie d‟arrêté
chi, Maire portant organisation et fonctionnement du Collège exécutif
urbain.

Attributions

Les attributions du Maire sont fixées par les articles 41 et 42 de la loi du 7

octobre 2008. Le Maire est revêtu de pouvoirs propres ci-après :

- il assure la responsabilité de la bonne marche de l‟administration de

sa juridiction‟;
- il est officier de police judiciaire à compétence généra le;
- il est officier de l‟état civil
- il est l‟ordonnateur principal du budget de la ville;
- il représente la ville en justice et vis-à-vis des tiers;
- il veille à l‟exécution, par le Collège exécutif urbain, des lois, des
édits, des règlements et des décisions de l‟autorité supérieure ainsi
que du Conseil urbain
- il veille au maintient de l‟ordre public dans la ville et, à cette fin, il
dispose des unités de la Police nationale affectées dans la ville;
- il assure l‟accomplissement des tâches d‟intérêt urbain;
- il informe le Gouverneur de province de tout événement important
survenu dans la ville et le prévient de tout différend de nature à y
troubler l‟ordre public. Le „Ministre du pouvoir central chargé des
affaires intérieures en est également informé.
 97

§2. Le statut de la Commune

A. Définition et organes

1° Définition

La commune se définit comme:

- Tout chef-lieu de territoire;

- Toute subdivision de la ville ou toute agglomération ayant une
population d‟au-moins 20.900 habitants créée par décret du Premier
ministre, après avis conforme de l‟Assemblée provinciale.

2° Organes

Les organes de la commune sont :

- Le Conseil communal
- Le Collège exécutif communal.

B. Le Conseil communal

1° Composition

La commune est subdivisée en quartiers ou en groupement

incorporés.

Il est composé de conseillers communaux élus conformément

à la loi électorale.

2° Fonctionnement

Le Conseil communal est l‟organe délibérant de la commune ;

il fonctionne de la même manière que le Conseil urbain (voir articles 14 à
27 de la loi). Il vote son règlement intérieur.

3° Attributions

Le Conseil communal délibère conformément à l‟article 50 de

la loi dans les matières ci-après :

- Gestion administrative et financière : gestion domaniale, fonction

publique locale et adoption du budget;
- Création et organisation des services publics;
 98

- Secteur économique: modalités de mise en œuvre des impôts et

taxes;
- Secteur du développement: aménagement et constructions des
complexe sportifs, des espaces touristiques et culturels, des écoles
maternelles; planification du développement de la commune;
- Secteur de la police administrative : police de l‟environnement, de la
salubrité publique, des spectacles; service d‟incendie et de secours
- Promotion en matière sociale, culturelle et sanitaire Election du
Bourgmestre et de son Adjoint, investis par voie d‟arrêté du
Gouverneur de Province.

Le Conseil communal prend des règlements d‟administration et

de police qui ne peuvent être contraires aux actes des autorités
supérieures. Ces règlements de police peuvent être sanctionnés de peine
ne dépassant pas 15.000 francs d‟amende et de 7 jours de servitude
pénale principale ou de l‟une de ces peines seulement.

Les dispositions des articles 37 à 38 relatives au contrôle para-

politique du Conseil urbain sur le Collège exécutif urbain s‟appliquent
mutatis mutandis au Conseil communal par rapport au Collège exécutif
communal.

C. Le Collège exécutif communal

1° Composition et fonctionnement

Il est composé du Bourgmestre, du Bourgmestre Adjoint et de

deux Echevins communaux.

Les Echevins sont désignés par le Bourgmestre mais la

désignation est soumise à l‟approbation du Conseil communal.

2° Attributions

Le Collège exécutif communal exécute les actes des autorités

supérieures et du Conseil communal ; il élabore le projet de budget à
soumettre au Conseil communal; il exécute le programme de
développement et d‟aménagement communal ; décisions du Conseil
communal il dirige les services de la commune ; il publie et notifie les
décisions du Conseil communal ; il dirige les services de la commune, il
 99

gère les finances de la commune ; il donne mandat de représentation de

la commune après avis du Conseil communal.

En cas d‟urgence et lorsque le conseil communal n‟est pas en

session, le Collège exécutif communal peut prendre des règlements de
police à soumettre à l‟approbation du Conseil à sa prochaine session. Ces
règlements sont publiés au Bulletin officiel de la province.

D. Le Bourgmestre

1° Statut

Le Bourgmestre est l‟autorité de la commune et le chef du

Collège exécutif communal.

Les services communaux et ceux déconcentrés sont placés

sont la direction du Bourgmestre.

2° Attributions

Le Bourgmestre assure la responsabilité de la gestion de la

commune ; il est officier de l‟état civil et de police judiciaire à compétence
générale; il est ordonnateur des crédits de la commune; il représente la
commune en justice et vis-à-vis des tiers ; il fait exécuter les actes
législatifs et règlementaires ; il assure le maintien de [„ordre public et
dispose à cet effet des unités de police nationale affectées à la commune.

Le bourgmestre statue par voie d‟arrêté communale après délibération du

Collège exécutif communal.

§3. Le statut du secteur ou de la chefferie

A. Définition et organes

1° Définition

Le secteur ou la Chefferie est une subdivision du Territoire.

Le secteur est un ensemble hétérogène de communautés

traditionnelles indépendantes, organisées sur la base de la coutume et
ayant à sa tête un chef et son adjoint élus par le conseil de secteur et
investis par le Gouverneur de province.
 100

La chefferie est un ensemble homogène de communautés

traditionnelles organisées sur la base de la coutume et ayant à sa tête un
chef désigné sur la base de la coutume, reconnu et investi par le
Gouverneur de province.

2° Organes

Les organes du secteur ou de la chefferie sont :

- Le conseil de secteur ou de la chefferie;

- Le collège exécutif de secteur ou de la chefferie.

B. Le Conseil de secteur ou de chefferie

1° Composition

Il est composé de conseillers de secteur ou de chefferie élus

au suffrage universel direct et secret conformément à la loi électorale.

2° Fonctionnement

Le conseil de secteur ou de chefferie est l‟organe délibérant du

secteur ou de la chefferie.

Il est dirigé par un Bureau composé d‟un Président, d‟un Vice-

président et d‟un rapporteur, élus conformément au règlement intérieur
du Conseil.

Le conseil de secteur ou de chefferie adopte son règlement

intérieur et fonctionne de la même manière que le conseil urbain.

3° Attributions

Le Conseil de secteur ou de chefferie délibère dans les matières qui

intéressent le secteur ou la chefferie de la même manière que le conseil
communal:

- Gestion administrative et financière Création et organisation des

services publics;
- Secteur économique;
- Secteur du développement;
- Secteur de la police administrative;
- Promotion en matières sociales, culturelle et sanitaire.
 101

C. Le Collège exécutif du secteur ou de la chefferie 1° Composition

et fonctionnement

Le collège exécutif du secteur ou de la chefferie est l‟organe de

gestion du secteur ou de la chefferie et d‟exécution des décisions de son
conseil.

Le collège exécutif du secteur est composé du Chef de secteur,

du chef de secteur adjoint et de deux échevins désignés par le chef du
secteur.

Le collège exécutif de chefferie est composé du chef de

chefferie sans adjoint et de trois échevins désignés par le chef de
chefferie.

La désignation des échevins est soumise à l‟approbation du

conseil de secteur ou de chefferie. Le Conseil de secteur exerce le contrôle
para-politique sur le Collège exécutif.

Ses actes sont contresignés par le premier des échevins qui

engage sa responsabilité devant le conseil.

Attributions

Elles sont prévues par l‟article 84 de la loi. Elles concernent

principalement l‟encadrement des populations, l‟exécution des tâches
d‟intérêt général, l‟amélioration de l‟habitat, la sauvegarde du patrimoine
et de l‟environnement.

D. Le chef du secteur ou de la chefferie

Le chef du secteur est l‟autorité de son secteur. Il a les mêmes

attributions que le bourgmestre, dans son secteur (voir articles 60 et 85
de la loi).

Dans la chefferie, le chef de chefferie est l‟autorité de la

chefferie ; il est officier de l‟état civil et de police judiciaire ; il représente
sa chefferie en justice et devant les tiers mais il exerce spécialement
l‟autorité coutumière. Le Premier échevin par préséance est responsable
devant le conseil, il exécute les actes législatifs et règlementaires, il
assure le maintien de l‟ordre public et exerce, par délégation, les fonctions
d‟officier de l‟état civil et de police judiciaire.
 102

Les services publics du secteur et de la chefferie et ceux

déconcentrés sont placés sous l‟autorité du chef de secteur ou de
chefferie.

§4. La représentation de l’Etat en province

Dans le cadre Bourgmestre, le chef exécutives locales et

juridictions respectives.

Ils sont, à ce titre, des autorités déconcentrées placées sous

l‟autorité hiérarchique du pouvoir central et des provinces, selon les règles
de compétence de la déconcentration4 territoriale, le Maire, le de secteur
ou de chefferie sont des autorités représentent l‟Etat et la province dans
leurs

§5. La tutelle sur les entités décentralisées

A. Autorité de tutelle

Le Gouverneur de province exerce la tutelle sur les actes des

entités territoriales décentralisées.

Il peut déléguer cette compétence à l‟Administrateur du

territoire de son ressort.

B. Pouvoirs de tutelle

La tutelle sur les actes des entités décentralisées s‟exerce par

un contrôle a priori et un contrôle a posteriori.

Sont soumis au contrôle a priori

- Le budget;
- La création des taxes et l‟émission d‟emprunts;
- La création d‟entreprises publiques et la prise des participations
- Le contrat à titre onéreux;
- L‟exécution des travaux sur les investissements de l‟Etat;
- Les actes de droit international
- Le recours à la procédure de gré à gré dans les marchés publics.
 103

Tous les autres actes sont soumis au contrôle a posteriori. Le

silence de l‟autorité de tutelle endéans 30 jours constitue une décision
tacite de rejet de l‟acte soumis à approbation ; celle-ci est susceptible de
recours pour excès de pouvoir devant la cour administrative d‟appel de
son ressort. Ce recours est aussi valable en cas de non-approbation.

Les actes soumis au contrôle a priori ne peuvent être

exécutées avant d‟être transmis au Gouverneur de province pour
autorisation. Celui-ci dispose d‟un délai de vingt jours pour statuer sur le
cas. Passé ce délai, l‟acte devient exécutoire. La décision négative est
également susceptible de recours pour excès de pouvoir devant la cour
administrative d‟appel de son ressort.

§6. Le statut spécial des autorités des entités territoriales

décentralisées

A. Immunités

Aucun conseiller d‟une entité décentralisée ne peut être

poursuivi en raison de ses opinions ou votes émis dans l‟exercice de.ses
fonctions. En cours de session, il ne peut être poursuivi ni arrêté qu‟avec
l‟autorisation du Conseil dont il relève. En dehors des sessions, il ne peut
être arrêté qu‟avec l‟autorisation du Bureau du conseil sauf en cas de
flagrant délit.

La suspension ou la détention d‟un membre du conseil est

suspendue si le conseil le requiert sans que cette suspension puisse
dépasser la durée de la session en cours.

B. Privilèges de juridiction

Le maire, le Maire adjoint et le Président du conseil urbain

sont, en matière pénale, justiciables de la Cour d‟appel.

Les conseillers des entités décentralisées, les bourgmestres,

les chefs de secteurs ou chefferies et leurs adjoints sont, en matière
pénale, justiciables devant le Tribunal de grande instance.
 104

C. Statut social

En attendant les élections municipales et locales, les

différentes autorités des entités décentralisées sont gérées conformément
au décret-loi n°82 du 02 juillet portant statut des autorités chargées de
l‟Administration des circonscriptions territoriales.

Section III : LE STATUT DES ENTITS TERRITORIALES DECONCENTREES

Les subdivisions territoriales à l‟intérieur des provinces sont

organisées par la loi organique n° 10/011 du 18 mai 2010.

La Province est, subdivisée en Villes et Territoires, les Villes en

Communes, les Communes en Quartiers et/ou Groupements incorporés.
Le Territoire est subdivisé en Communes, Secteurs et/ou Chefferies; les
Secteurs ou Chefferies en Groupements et les Groupements en Villages.

Le Territoire, le Quartier, le Groupement et le Village sont des

entités territoriales déconcentrées. Ils constituent des circonscriptions
administratives dépourvues de la personnalité juridique.

Le Territoire est créé par décret du premier ministre après

consultation par référendum des populations concernées. Il est dirigé par
un Administrateur de territoire assisté de deux Administrateurs du
Territoire Assistants. Ceux-ci sont nommés par e Président de la
République, sur proposition du Ministre de l‟intérieur. Celui-ci se charge de
leur affectation.

Les autorités territoriales sont placées sous l‟autorité

hiérarchique du Gouverneur de Province. Elles sont officiers de police
judiciaires à compétence générale.

Il représente l‟Etat et la Province dans sa juridiction et veille

au bon fonctionnement des services publics placés sous son autorité. Il
exécute les lois, édits et règlements, il veille au maintient de l‟ordre public
et assume les autres fonctions lui reconnues à l‟article 10 de la loi 011
précitée.

Le Quartier est une subdivision de la Commune. Il arrêté du

Gouverneur de Province, sur proposition du Bourgmestre, après avis
conforme du Conseil communal.
 105

Le Quartier est dirigé par un Chef de Quartier, assisté d‟un

Chef de Quartier adjoint, tous deux nommés par Arrêté du Bourgmestre,
parmi les agents de la Fonction publique et places sous l‟autorité
hiérarchique du Bourgmestre.

Le Chef de quartier est responsable de l‟encadrement

administratif de la population et du maintien de l‟hygiène et de la salubrité
publique ; il veille à la bonne marche du Quartier, il exécute les dépenses
de fonctionnement du Quartier et assure le recensement de la population.

Le Groupement est « toute communauté traditionnelle

organisée sur la base de la coutume et érigée en circonscription
administrative, sous l‟autorité d‟un chef désigné conformément à la
coutume, reconnu par le pouvoir public ». Il est subdivisé en Villages.

Le Groupement est dit « incorporé » lorsqu‟il se retrouve dans

les limites d‟une commune, tout en conservant son organisation
coutumière ; dans ce cas, il a le statut de quartier.

Le groupement est créé par décret du premier ministre après

consultation de la population concernée. Il est dirigé par un Chef de
Groupement placé sous l‟autorité hiérarchique du Chef de Secteur, de
Chefferie ou du Bourgmestre, selon le cas.

Le Chef de Groupement est reconnu par arrêté du Ministre de

l‟Intérieur et installé par l‟Administrateur du Territoire ou le Bourgmestre,
le cas échéant. Le Chef de Groupement a les mêmes attributions que le
Chef de Quartier.

Le Villa e est» toute communauté traditionnelle organisée sur

la base de a coutume ou des usages locaux et dont l‟unité et la cohésion
interne sont fondées principalement sur les liens de parenté et de
solidarité ».

Le Village est dirigé par un Chef du Village désigné

conformément à la coutume ou aux usages locaux. Le Chef est reconnu
par Décision de l‟Administrateur du Territoire et installé par le Chef de
Groupement. Il est placé sous l‟autorité hiérarchique du Chef de
Groupement.
 106

Le Chef du Village s‟occupe du recensement de la population,

de l‟hygiène et de la salubrité publique; il procède aux déclarations de
naissance et de décès ainsi qu‟à l‟enregistrement des mariages célébrés
en famille.

NB : La loi organique n° 10/011 du 18 mai 2010 ne se prononce pas

clairement sur la déconcentration territoriale du fait qu‟elle ne
consacre pas une véritable autonomie de gestion des Quartiers,
Groupements et Villages. Ces entités sont placées sous l‟autorité et
le contrôle hiérarchique du Gouverneur de Province ; leurs actes
sont soumis au contrôle administratif et juridictionnel. Mais, elles ne
disposent pratiquement d‟aucune délégation de pouvoir de décisions
administratives, ni d‟une quelconque autonomie de gestion
administrative. Seul le Territoire apparaît comme une réelle entité
déconcentrée. Les ressources dont elles disposent constituent de
simples dotations de fonctionnement émanant du pouvoir central.
 107

TITRE II : L’ACTION ADMINISTRATIVE

L‟action administrative passe par deux procédés celui de la décision

unilatérale de l‟Administration (chapitre premier) et celui de la conclusion
de contrats administratifs (chapitre deuxième).
 108

CHAPITRE I : L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL

Sous ce chapitre il est question d‟examiner la définition de

l‟acte administratif unilatéral (section 1), l‟élaboration de l‟acte
administratif unilatéral (section 2), l‟exécution de l‟acte administratif
unilatéral (section 3) et, enfin, la disparition de l‟acte administratif
unilatéral (section 4).

Section I : DEFINITION DE L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL

§1. Critères de définition

A. Critère organique

L‟acte administratif est défini, sur le plan organique, comme

celui qui émane d‟une autorité administrative, c‟est-à-dire d‟une autorité
investie par l‟Etat du pouvoir de prendre des décisions administratives, et
qui bénéficie du privilège de puissance publique.

Ce critère organique ne s‟applique pas aux actes de gestion

privée de l‟Administration dans la mesure où ces actes ne rentrent pas
dans la fonction administrative, mais plutôt dans la gestion du domaine
privé de l‟Etat ou encore des services publics à caractère industriel ou
commercial. Le domaine privé de l‟Etat est géré selon des règles de droit
privé, le droit civil des biens, de telle sorte que les décisions qui en
découlent ne sont pas des actes administratifs proprement dits mais des
actes de l‟Administration régis par Je droit privé. Le certificat
d‟enregistrement n‟est pas un acte administratif mais un acte de
l‟Administration. Il en est de même des actes intervenant dans
l‟application du code de la famille ; ces actes relèvent du droit privé et ne
sont donc pas des actes administratifs mais bien des actes de
l‟Administration : acte de mariage, acte de naissance, acte de décès etc.

Dans les services publics industriels et commerciaux, les

relations concernant le service et son personnel et les rapports entre le
service et les usagers sont régies par des règles de droit privé. Les actes
intervenant dans ce cadre ne sont pas des actes administratifs.
 109

B. Critère matériel

Ce critère peut constituer une exception au critère organique

dès lors que certaines personnes privées peuvent prendre des actes
administratifs lorsqu‟elles ont reçu le pouvoir administratif dans l‟exercice
d‟une mission de service public. Le Conseil d‟Etat français considère
comme « décisions administratives, celles prises par une institution privée
chargée d‟une mission de service public qui lui est confiée par l‟Etat et qui
bénéficie de prérogatives de puissance publique ». Il s‟agit de décisions
prises en vue de l‟exécution du service public administratif et non de celles
qui interviennent en vue de l‟aménagement interne de l‟institution,
lesquelles sont des actes de droit privé car elles concernent non pas
l‟activité de service public mais plutôt l‟organisation interne de l‟institution
privée.

Concernant les services publics industriels et commerciaux

gérés par des organismes privés, seules les décisions réglementaires se
rapportant à l‟organisation du service public constituent des actes
administratifs; les décisions d‟ordre individuel prises en vue de l‟exécution
du service public et les décisions relatives à l‟aménagement interne de
l‟organisme privé sont des actes de droit privé.

Le droit positif congolais ne reconnaît pas le caractère

administratif aux actes posés par des personnes privées car le recors pour
excès de pouvoir n‟est admis que contre les actes des autorités
administratives. L‟article 155, alinéa 1er de la Constitution retient le seul
critère organique de l‟acte administratif.

Le critère organique ne suffit pas pour définir un acte

administratif car tous les actes de l‟Administration ne sont pas des actes
administratifs. Certains actes de l‟Administration sont dépourvus de
caractère exécutoire et, par conséquent, ne constituent pas des actes
administratifs proprement dits. Il s‟agit d‟actes matériels tels que les
circulaires, directives et notes de service.

Définition retenue: Un acte administratif unilatéral est celui qui

émane de la seule volonté d‟une autorité administrative et qui intervient
dans l‟exercice d‟une fonction administrative en vue de modifier
l‟ordonnancement juridique d‟une matière ou la condition juridique d‟une
 110

personne. Cette définition englobe les actes réglementaires aussi bien

qu‟individuels et particuliers.

§2. Catégories d’actes administratifs unilatéraux

A. L’acte réglementaire

La décision réglementaire est caractérisée par sa portée

générale, impersonnelle et abstraite. Elle ne désigne pas nommément les
personnes concernées par la décision, même si elle peut désigner la
qualité des personnes concernées. Par exemple un acte portant statut des
professeurs d‟université est un acte réglementaire.

Les actes réglementaires ont pour destinataires toutes les

personnes, présentes et à venir, qui se trouvent concernées par le
contenu de l‟acte. Le contenu de l‟acte peut concerner une matière
donnée, ou une institution donnée ou encore une catégorie de personnes.

Nous avons fait la distinction entre les règlements autonomes

et les règlements subordonnés dans les développements antérieurs.

B. L’acte individuel

L‟acte individuel concerne soit une personne nommément

désignée, soit un groupe de personnes nommément désignées ou
identifiées. Dans ce dernier cas, il s‟agit de plusieurs personnes dont la
situation est réglée par une même décision, On parle alors d‟un acte
individuel collectif.

L‟acte individuel peut avoir comme destinataire une personne

physique ou une personne morale privée ou publique pourvu que l‟identité
des concernés soit reprise individuellement ou globalement dans l‟acte.
Par exemple, la décision de fermeture de toutes les universités privées. V

Les actes individuels sont regroupés en deux catégories : l‟acte subjectif

et l‟acte condition.

1° Acte subjectif

Il s‟agit d‟un acte individuel dont les effets portent sur une
situation juridique nouvelle au profit ou à l‟encontre d‟une personne
donnée. Un acte subjectif crée, modifie ou supprime une obligation ou un
 111

droit subjectif de manière individuelle c‟est-à-dire une situation

personnelle. Par exemple: une décision V de réquisition ou d‟expropriation
change la situation patrimoniale d‟une personne; une décision d‟agrément
d‟une université crée des droits t des obligations; on peut considérer
qu‟une décision de fermeture d‟une usine supprime des droits à une
personne, une décision de retrait d‟une licence d‟exploitation ou
d‟autorisation de bâtir retire ou confère des droits au profit d‟une
personne.

2° Acte condition

C‟est celui qui confère ou retire à une personne la qualité de

se prévaloir d‟un statut prévu à l‟avance par un texte à caractère général
et dont l‟octroi ou le retrait suppose la réalisation préalable des conditions
fixées par le texte de référence. L‟acte condition modifie ainsi le statut
d‟une personne et généralement une personne physique.

Il en est ainsi des actes de nomination, de révocation, de mise

à la retraite, des actes qui relèvent normalement de l‟application d‟un
statut du personnel.

C. Actes particuliers

On distingue les actes individuels des actes particuliers; ces

derniers ne sont ni réglementaires, ni individuelles mais des actes « sui
generis ».Ces actes ou décisions ont pour effet d‟édicter des normes se
rapportant à une situation ou à une opération particulière. Par exemple,
l‟acte de convocation ou de dissolution d‟un conseil municipal ; l‟acte de
déclaration d‟utilité publique, l‟acte de lotissement d‟un terrain domanial ;
l‟acte de publication des élections ou des listes électorales ou des
candidats aux élections ; les actes de la tutelle administrative.

D. Actes exécutoires et non exécutoires

Les actes exécutoires sont les actes de l‟Administration qui

sont revêtus d‟un titre exécutoires et qui entraînent leur exécution
d‟office. par les particuliers. Le caractère exécutoire empêche toute
contestation de la part des administrés, ceux-ci ne disposant que de la
possibilité d‟introduire leur recours pour excès de pouvoir
 112

Les décisions exécutoires modifient les situations juridiques

existantes dès leur publication ou notification. Il s‟agit alors de décisions
réglementaires ou individuelles. Les décisions exécutoires s‟opposent ainsi
aux décisions non exécutoires qui sont: les mesures d‟ordre intérieures de
l‟Administrations, les circulaires interprétatives, les directives, les actes
préparatoires, les mises en demeure ou sommations, les cahiers des
charges, les actes post-décisoires.

E. Les actes de gouvernement

La notion d‟acte de gouvernement a connu une évolution dans

le temps. A l‟origine, à l‟époque de la justice retenue où l‟Administration
était elle-même juge de son action, cette notion tenait sa justification du
mobile politique.

Le Conseil d‟Etat français a considéré qu‟un acte de

gouvernement traduit la distinction entre activité gouvernementale et
activité administrative. Un acte de gouvernement n‟est donc pas un acte
administratif mais un acte de caractère politique qui bénéficie d‟une totale
immunité juridictionnelle. Il en est ainsi des actes pris par le Président de
la République dans sa fonction de chef de l‟Etat : acte de promulgation
d‟une loi ou de ratification de traité, acte accordant la grâce, acte de
dissolution du Parlement. Les actes qui interviennent dans les relations
entre l‟Exécutif et le Législatif, ou l‟Exécutif d‟un Etat avec les autres
puissances étrangères sont ainsi considérés comme des actes de
gouvernement.

Dans la fonction gouvernementale, les actes de nomination et

de révocation des ministres, la déclaration de guerre et les actes de
conduite de la guerre sont également assimilés aux actes de
gouvernement.

Un acte de gouvernement rend inopérant le recours en

annulation aussi bien que celui en indemnité, sauf justification d‟un
préjudice exceptionnel résultant de l‟inégalité des citoyens devant les
charges publiques.

En République Démocratique du Congo, la notion d‟acte de

gouvernement ne connaît pas de définition particulière mais elle résulte de
„application de là loi et de l‟interprétation du Juge de la Cour Suprême de
 113

Justice. En effet, l‟article 87, alinéa 2, de l‟ordonnance-loi 82 / 017 du 31

mars 1982 portant procédure devant la Cour Suprême de Justice; stipule :
« la Cour apprécie souverainement quels sont les actes de l‟Exécutif qui
échappent à son contrôle ».

F. Les actes inexistants

Un acte inexistant est un acte affecté d‟un vice d‟une gravité

exceptionnelle du fait qu‟il ne peut être rattaché à aucune disposition
légale ou réglementaire et qu‟il intervient en dehors de la fonction
administrative. Par exemple, un acte pris dans “hypothèse d‟usurpation de
pouvoir par une autorité publique ou d‟usurpation de fonction par une
personne étrangère à toute fonction publique.

Un acte inexistant ne peut faire l‟objet d‟exécution car il

n‟existe à aucun moment et ne vaut pas, même provisoirement; il est
différent de l‟acte juridique susceptible d‟annulation, acte illégal ou
irrégulier, lequel est valable et exécutoire, jusqu‟à éventuelle décision
d‟annulation. L‟exécution forcée d‟un acte inexistant constitue alors une
voie de fait et donne lieu à une faute administrative engageant la
responsabilité de l‟Administration.

Contre un acte inexistant, la procédure d‟annulation serait

normalement inconcevable car logiquement, le juge ne peut annuler le
néant. Il se limite à constater un état de fait, l‟inexistence d‟un acte. Il le
déclare « nul et de nul effet » ou encore « nul et non avenu ».

L‟administré peut cependant soulever une exception en justice

contre l‟autorité administrative ou celui qui lui oppose un acte inexistant.
Les tribunaux judiciaires peuvent reconnaître qu‟un tel acte n‟a pas qualité
d‟acte administratif.

Les tribunaux judiciaires peuvent également se prononcer sur

l‟inexistence car il n s‟agit d‟un acte administratif et encore moins d‟un
acte juridique. En effet, un acte juridique est celui qui exprime le vue
d‟accomplir une opération qui entraîne des conséquences juridiques ; un
acte juridique à caractère administratif est accompli par un agent public
administratif revêtu de pouvoirs administratifs ; L‟acte inexistant est un
acte non juridique, il ne constitue pas une décision administrative
proprement dite car, il intervient sans aucun lien avec la fonction
 114

administrative (46). Le juge judiciaire peut également le déclarer « nul et

non avenu ».

Section II : ELABORATION DE L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL

Cette section traite de la compétence de l‟auteur de l‟acte

administratif (1.), de la forme et de la procédure de l‟acte administratif
(2.), du but poursuivi par l‟auteur (3.), et de l‟objet de l‟acte administratif
(4.).

§1: La Compétence de l’auteur de l’acte administratif

A Définition

La Compétence est définie comme une aptitude conférée par

un texte légal ou réglementaire, conformément aux dispositions de la
Constitution, à un agent de l‟Administration.

Il est de principe en droit administratif que « la compétence

est toujours d‟attribution; elle ne se présume pas ». Cela veut dire qu‟il
n‟y a pas de compétence qui ne tire pas sa source d‟un texte juridique et
aucun agent ne peut s‟improviser pour poser un acte administratif.

La compétence est essentiellement impersonnelle, elle est

conférée « ès qualité» et non « intuitu personae ». Un agent de
l‟Administration exerce donc la compétence par rapport à l‟emploi qu‟il
occupe et non pas par rapport à sa personne ; ainsi tout celui qui exerce
la fonction dont la compétence est organisée par un texte juridique est
automatiquement investi de la Compétence.

La qualité d‟autorité administrative découle alors du fait que

l‟agent administratif concerné est investi de la compétence. D‟où
l‟affirmation selon laquelle toute autorité administrative est agent
administratif mais tout agent administratif n‟est pas autorité
administrative.

B. La nature de compétence

Il existe trois sortes de compétence : la compétence

matérielle, la compétence territoriale et la compétence temporelle.

46
Ch. EISENMANN, op. cit, pp. 104 et 111
 115

1° La Compétence matérielle

Appelée aussi compétence « rationne materiae », elle confère

à l‟autorité administrative le pouvoir d‟agir dans une matière bien
déterminée. C‟est la loi ou le règlement qui organise une matière donnée
qui détermine en même temps l‟autorité habilitée à prendre des décisions
administratives en la matière. Lorsque l‟auteur d‟une décision n‟a pas le
pouvoir légal d‟agir dans la matière concernée, la décision est entachée du
vice d‟incompétence.

L‟incompétence est la forme d‟illégalité la plus grave car les

règles de compétence sont « d‟ordre public». Le Juge est dans l‟obligation
de relever d‟office toute incompétence même si le plaideur ne l‟a pas
soulevée et, en aucune façon, l‟incompétence ne peut être couverte par
l‟approbation ultérieure de l‟autorité compétente.

Trois hypothèses peuvent donner lieu à l‟incompétence

l‟usurpation de fonction, l‟empiètement de pouvoir et l‟empiétement de
fonction.

a. Usurpation de fonction

Dans cette hypothèse, l‟auteur de l‟acte est une personne

étrangère à toute fonction publique, elle n‟a aucune qualité d‟agent public
; c‟est le cas d‟un administré sans titre qui s‟improvise au sein de
l‟Administration pour poser des actes juridiques.

Sur le plan du droit, les actes posés, dans ces conditions sont
dits « inexistants». Ils sont considérés par le Juge comme n‟ayant jamais
existés.

Il existe cependant une exception à cette forme

d‟incompétence1 elle réside dans la théorie du fonctionnaire de fait. Cette
théorie est fondée soit sur l‟apparence, soit sur les circonstances
exceptionnelles.

Dans l‟hypothèse de l‟apparence, on considère que la personne qui

accomplit des actes administratifs dans les bureaux de
l‟Administration ne peut pas être contestée par les administrés car
elle bénéficie de la présomption de qualité d‟agent public et par
 116

conséquent les administrés victimes de la présence de l‟usurpateur

doivent être protégés; l‟Administration ne peut pas se prévaloir de
sa propre turpitude. Les actes accomplis dans ces conditions sont A
valables et peuvent faire l‟objet de régularisation.
Dans l‟hypothèse des circonstances exceptionnelles, lorsque les
institutions publiques ne fonctionnent pas régulièrement suite à la
rébellion, la révolution, la mutinerie ou la guerre, ou encore suite
aux catastrophes naturelles, les particuliers peuvent assister
l‟Administration dans l‟accomplissement de certains actes
administratifs et par conséquent, les actes posés par ces
collaborateurs bénévoles sont valables ; ils seront régularisés dès
que la situation reviendra à la normale.

b. Usurpation de pouvoir

C‟est le cas d‟un agent public relevant d‟un pouvoir spécifique

de l‟Etat (Exécutif législatif ou judiciaire) qui prend des actes qui relèvent
d‟un autre pouvoir et dont il n‟est pas investi de la compétence.

Par exemple, un édit provincial intervenant dans une matière

relevant de l‟Administration.

Le Procureur Général de la République qui prend des actes

administratifs.

Le Président du bureau du Parlement qui règlemente les

activités des partis politiques.

La seule exception dans cette forme d‟incompétence réside

dans le principe du « dédoublement fonctionnel». A ce titre, le Président
du Bureau de l‟Assemblée Nationale peut être investi par la loi de certains
pouvoirs administratifs.

La jurisprudence sanctionne certains cas d‟usurpation de

pouvoir d‟actes inexistants.

N.B. Il n‟y a pas lieu à confondre l‟usurpation de pouvoir de l‟abus de

pouvoir et, encore moins, de l‟excès de pouvoir :

L‟abus de pouvoir est le fait pour une autorité publique d‟utiliser son
pouvoir en dehors des compétences qui lui sont légalement
 117

reconnues; de prendre des actes insusceptibles de se rattacher à un

pouvoir légal de l‟Administration.
L‟excès de pouvoir est le fait pour une autorité administrative d‟agir
dans le cadre de ses fonctions mais en violation de la loi.

c. Empiétement des fonctions

Dans cette hypothèse, l‟auteur de l‟acte est une autorité

administrative mais celle-ci empiète sur la compétence d‟une autre
autorité administrative. Les compétences étant d‟attribution, la règle selon
laquelle « qui peut le plus peut le moins » n‟est pas d‟application en droit
administratif; chaque autorité doit agir dans la matière dont la
compétence lui est reconnue légalement.

Dans la pratique, l‟empiétement des fonctions trouve

beaucoup de contrepoids justifiés par le principe de continuité et de
régularité des services publics. Parmi ces exceptions on peut retenir
quatre cas l‟intérim, la Suppléance, le Commissionnement, la Délégation.

Le cas de l’intérim

L‟Administration est constituée de services publics, c‟est-à-dire

un ensemble d‟organismes qui gèrent les activités d‟intérêts général. La
compétence étant impersonnelle, elle est déterminée par la fonction de
l‟agent affecté dans un poste de responsabilité. Ainsi, l‟autorité
compétente est celle nommée a un emploi correspondant à une fonction
dont les compétences ont été déterminées par un texte juridique.

C‟est à l‟autorité hiérarchique que revient la charge de

désigner dans un service une autre autorité en vue d‟exercer l‟intérim de
l‟autorité titulaire du poste d‟emploi qui se trouve soit-en mission, soit en
mutation, soit en congé de maladie ou de circonstance.

En principe, l‟intérim n‟est pas subordonné à l‟existence

préalable d‟un texte juridique car il tire son fondement nt du principe
général du droit: le principe de continuité et de régularité du service
public. Mais il peut arriver que a loi qui organise la compétence dans une
matière prévoie également l‟exercice de l‟intérim ; dans ce cas, l‟autorité
hiérarchique est obligée de respecter V la loi dans la désignation de
l‟autorité intérimaire.
 118

A défaut d‟un texte juridique, l‟autorité compétence organise

l‟intérim au mieux des intérêts du service en désignant un intérimaire soit
parmi ses pairs, soit parmi ses adjoints ou inférieurs directs.

L‟intérim est une situation précaire et provisoire dont la durée

ne devrait pas dépasser trois mois cas l‟instabilité d‟une autorité
administrative ne garantit pas la bonne administration. L‟autorité désignée
pour assumer l‟intérim garde son grade et son statut administratif car à la
fin de l‟intérim, il reprend automatiquement sa situation initiale et, dans la
plupart des cas, elle cumule sa fonction normale avec celle de l‟intérim.
Sur le plan salarial, l‟intérimaire bénéficie d‟une prime d‟intérim fixée par
les textes statutaires.

Sur le plan formel, l‟intérimaire signe sous le titre du titulaire

de la fonction avec la mention « ad intérim» (le Directeur Général des
Contributions a.i.).

Le cas de la Suppléance

La Suppléance est un procédé qui consiste à remplacer le

titulaire d‟une compétence dans l‟exercice de ses fonctions, lorsque celui-
ci est absent, empêché, démissionnaire ou révoqué. Le Suppléant est donc
un remplaçant légal qui intervient automatiquement et qui n‟a pas besoin
d‟être désigné par une autorité hiérarchique car il est connu à l‟avance.

La suppléance est également justifiée par le principe de

continuité et de régularité du service public; mais, à la différence de
l‟intérim, la suppléance est nécessairement organisée par le texte légal-
qui détermine la compétence d‟une autorité administrative. Le suppléant
est donc un assistant ou un adjoint expressément désigné par un texte
légal. Il n‟y aura pas de suppléance sans texte.

Le Suppléant agit au même titre que le titulaire de la

compétence, il porte le costume du titulaire et il a droit à la rémunération
du titulaire.

Sur le plan formel, le suppléant signe sous le titre du titulaire

avec la mention « faisant fonction » (le Gouverneur ff. ou le P.D.G. ff.).
 119

Le cas du commissionnement

Fondé sur le même principe de continuité et de régularité, le

Commissionnement est un procédé qu‟il tire sa source du statut du
personnel et qui a pour but de protéger l‟agent qui a remplacé le titulaire
d‟un poste pour une longue période.

En effet, lorsque le post administratif doit rester vacant pour

une période dépassant trois mois à la suite d‟une fin de carrière, d‟une
mise en disponibilité, d‟un détachement ou d‟un transfert, et que le
suppléant n‟a pas été désigné « ès qualité», il est impérieux de désigner
un titulaire provisoire de la compétence dont le poste est devenu vacant.

Dans ce cas l‟autorité hiérarchique compétente procède au

commissionnement en désignant un remplaçant ayant le même grade ou
le grade immédiatement inférieur à celui de l‟agent à remplacer.

L‟agent commissionné agit alors en lieu et place du titulaire, il

perçoit la même rémunération que celui-ci sous forme de prime de
commissionnement et il signe sous le titre du titulaire avec la mention
« commissionné » (le Directeur provincial Ciné, le Chef de Division Ciné).

Le commissionnement confère un avantage statutaire et, pour

éviter l‟arbitraire, les statuts prévoient généralement qu‟après une année
de commissionnement, l‟agent commissionné est en droit d‟être confirmé
par un acte de nomination comme titulaire du poste. Il peut donc s‟en
prévaloir sur le plan contentieux.

Le cas de la délégation

Autant la compétence ne se présume pas, autant la délégation

ne peut non plus intervenir si elle n‟a pas été autorisée par un texte légal.
Il n‟y a donc pas de dé légation sans texte ; mieux encore, la compétence
ne se délègue pas au bon vouloir de son titulaire, elle doit tirer son
fondement du même texte que celui qui institue la compétence.

La délégation est un procédé qui permet au titulaire d‟une

compétence de se décharger d‟une partie de ses prérogatives et de les
confier à l‟un de ses collaborateurs. On distingue à ce sujet la délégation
de pouvoir de la délégation de signature.
 120

 La délégation de pouvoir

Dans cette hypothèse le délégant peut laisser une partie de

son pouvoir de décision au délégataire avec les conséquences juridiques
ci-après :

- les matières à déléguer doivent être précisées à l‟avance par I un

texte;
- la délégation investit le délégataire de la compétence du délégant et
aussi longtemps que dure la délégation, le délégant n‟est plus
habilité à intervenir dans les matières déléguées;
- la délégation de pouvoir est accordée « ès qualité» sans tenir
compte de la personne ;
- la délégation de pouvoir rend le délégant irresponsable des actes
posés par le délégataire. Les actes posés par ce dernier sur
délégation engagent sa responsabilité ;
- le supérieur délégant exerce le pouvoir hiérarchique sur le
délégataire ;
- le délégant peut toujours révoquer la délégation de pouvoir.

Le délégataire signe: PAR DELEGATION ou POUR LE TITULAIRE

 La délégation de signature

Dans ce cas, l‟autorité compétente garde tout son pouvoir de

décision mais il délègue sa signature à l‟un de ses collaborateurs pour
accomplir des tâches complémentaires. Le délégataire signe en se référant
à la décision du délégant.

La délégation de signature entraîne les effets ci-après :

- le délégataire n‟a aucun pouvoir de décision, il accomplit une tâche

matérielle sur décision du délégant à tout moment le délégant peut
signer lui-même ses propres décisions malgré la délégation de
signature
- la délégation de signature est accordée « intuitu personae », il s‟agit
là d‟une question de confiance
- la délégation de signature ne dessaisit pas le délégant de sa
compétence et les actes signés par le délégataire engagent la
responsabilité du délégant.
 121

N.B : Sur le plan formel, il y a une différence entre les actes intervenant
sur délégation de pouvoir et ceux sur délégation de signature. Dans
ce dernier cas le délégataire signe : POUR ORDRE (P.o).

2° La Compétence territoriale

La Compétence territoriale est celle qui découle du texte qui

organise une matière administrative et qui répartit la compétence en
fonction de la subdivision territoriale de l‟Etat. Ainsi, certaines autorités
disposent de la compétence nationale tandis que d‟autres exercent des
compétences provinciales ou locales.

Les compétences territoriales découlent alors de l‟acte de

nomination de l‟autorité administrative concernée de telle sorte que les
Gouverneurs sont chacun compétent dans leurs provinces respectives de
même que dans la Ville de Kinshasa, chaque Bourgmestre est compétent
pour sa commune.

3° La Compétence temporelle

L‟exercice d‟une compétence par une autorité administrative

ne dépend pas seulement de sa nomination, encore faut-il que cette
compétence soit exercée dans le temps imparti. On considère alors trois
périodes permettant d‟établir le temps pour l‟exercice d‟une compétence
administrative : Avant l‟investiture, après l‟investiture et après la
désinvestiture.

a) Avant l’investiture

Il est de coutume qu‟après une nomination administrative,

l‟autorité doit être investie dans sa fonction. Cette question relève souvent
de la pratique ou de la coutume administrative; dans certains cas,
l‟investiture est organisée par la constitution ou la loi. Dans d‟autres cas,
l‟autorité administrative est investie soit par la prestation de serment, soit
par l‟opération de remise et reprise, soit par l‟installation - officielle par
l‟autorité hiérarchique ou de tutelle.

Il est évident que les actes posés avant l‟investiture peuvent

être contestés et même faire l‟objet d‟annulation pour vice d‟incompétence
temporelle.
 122

b) Après l’investiture

Une fois en fonction, il y a des cas où la loi détermine

expressément la période de temps dans laquelle l‟autorité compétente
peut agir de telle sorte que tout acte qui interviendrait en dehors de la
période prescrite serait susceptible d‟annulation.

Il en est ainsi lorsque la loi prescrit la période de stage à un

an, toute nomination intervenant avant une année sera entachée
d‟incompétence temporelle. De même lorsque la loi prévoit que le
licenciement pour inaptitude physique ne peut intervenir qu‟après une
année de mise en disponibilité pour raison médicale.

c) Après la désinvestiture

De manière générale, une personne est désinvestie de sa

compétence par l‟acte par lequel elle perd sa qualité d‟autorité
administrative ou encore l‟acte qui supprime la compétence dans un
domaine précis.

La désinvestiture est donc une conséquence logique de l‟acte

de cessation des fonctions; elle ne procède pas d‟une cérémonie
quelconque. A ce sujet, il importe de faire état de la situation de l‟agent
démissionnaire dans la mesure où la démission volontaire de l‟agent n‟est
pas un acte de désinvestiture.

Un agent qui décide de démissionner est obligé à continuer

l‟exercice de ses fonctions jusqu‟à ce que sa démission soit acceptée et
consacrée par un acte juridique de cessation des fonctions. Le droit de la
fonction publique en RDC prévoit que le silence de l‟Administration après
deux mois, constitue une décision tacite d‟occupation.

Il n‟y a pas lieu à confondre la démission volontaire de la

démission d‟office intervenant par décision administrative en cas de
désertion de l‟agent.

NB. : Sur le plan contentieux, le non respect des règles de compétence

entache la décision administrative d‟« incompétence » ; celle-ci
constitue un des moyens d‟annulation d‟un acte administratif. On
 123

dit alors que l‟incompétence est un moyen de recours pour excès

de pouvoir.

§2. Forme et procédure de l’acte administratif unilatéral

L‟élaboration d‟un acte administratif exige, outre le respect des

règles de compétence, l‟observance des règles de forme et de procédure.
On peut distinguer à sujet deux situations: le Vice de forme et le Vice de
procédure

A. Le Vice de Forme O Définition

Le Vice de forme est le fait pour une autorité administrative de

ne pas respecter les formes dans lesquelles l‟acte administratif doit être
élaboré A cet effet, il n‟est pas toujours aisé de dégager la forme requise
dans l‟élaboration d‟un acte administratif tant il est vrai que,
normalement, l‟Administration n‟est pas assujettie à un formalisme
absolu.

La jurisprudence administrative a dégagé les cas où le vice de

forme peut entraîner l‟annulation de l‟acte administratif, considérant que,
dans les autres cas, l‟Administration est libre de choisir la forme qui lui
convient.

Applications

On relève ici deux cas où la forme doit être respectée au

risque de constituer un vice de forme.

Le cas des formes substantielles qui s‟applique aux décisions

officielles dont la forme est consacrée de telle sorte que l‟omission
peut entraîner l‟annulation. Il en est ainsi des décrets, ordonnances,
arrêtés qui sont élaborés sur un modèle consacré comprenant :
l‟intitulé, la motivation en droit et en fait, le dispositif, la date et la
signature.
Le cas des formes prescrites par la loi ou le règlement en vue
d‟assurer la sécurité juridique et de donner des garanties aux
administrés. Il en est ainsi de permis de conduire, de permis de port
d‟armes etc.
 124

B. Le Vice de procédure

Le vice de procédure consiste dans le non respect des

formalités requises pour l‟élaboration d‟un acte administratif. Ces
formalités découlent des délais et consultations prescrits par la loi pour
accomplir un acte administratif.

Certaines décisions administratives sont en effet soumises au

respect de certains délais. Il en ainsi en matière disciplinaire, la
suspension ne peut pas dépasser trois mois.
Pour d‟autres décisions, la loi impose certaines formalités préalables
telles que les enquêtes, la demande d‟explication, la période
probatoire, la mise en demeure, etc.
Enfin il y a des avis et consultations préalables que l‟autorité
administrative doit requérir avant de prendre une décision on peut
distinguer les avis facultatifs des avis obligatoires
o Les avis facultatifs laissent l‟autorité compétente dans la liberté
de recourir à un avis préalable ou pas, de consulter ou non un
organe technique avant de prendre sa décision. Dans ce cas,
l‟autorité compétente n‟est pas obligée de suivre l‟avis qui lui
sera donné.
o Un avis est obligatoire lorsque le texte qui organise la
compétence exige que l‟autorité demande l‟avis d‟une
commission ad hoc ou d‟une autre autorité avant de prendre sa
décision. Dans ce cas, l‟absence de la consultation préalable
constitue un vice de procédure pouvant entraîner l‟annulation de
la décision.

Cependant, un avis obligatoire n‟est pas nécessairement

conforme ; la plupart d‟avis sont obligatoires mais ils ne sont pas
conformes, c‟est-à-dire que l‟autorité compétente est certes obligée de
prendre un avis préalable mais elle n‟est pas obligée de suivre l‟avis qui lui
sera donné; elle peut décider dans le sens contraire sans avoir à se
justifier.

Par contre, lorsque le texte qui organise la compétence prévoit

un avis conforme, l‟autorité compétente doit non seulement requérir l‟avis
mais également s‟y conformer sous peine d‟entraîner l‟annulation de
l‟acte. Il en est ainsi en matière disciplinaire ou dans les commissions
 125

spécialisées dont les avis sont tellement techniques qu‟ils influencent

considérablement la décision devant intervenir.

Néanmoins, l‟avis conforme ne peut pas aliéner la compétence

de l‟autorité administrative au risque de lui enlever tout pouvoir
d‟appréciation. C‟est pourquoi, il est admis par la jurisprudence que
lorsque l‟avis conforme est exigé, l‟autorité compétente peut y déroger à
conditions de motiver sa décision pour permettre au Juge d‟annulation de
contrôler les motifs de l‟acte.

§3. Le but poursuivi par l’auteur de l’acte administratif unilatéral

A. Notion
Le détournement de pouvoir est le fait pour „Administration de
prendre un acte dans un but différent de celui d‟intérêt général l‟autorité
administrative agit détournant de sa fin légale le pouvoir qui lui était
confié. Ainsi, une décision administrative est entachée détournement de
pouvoir lorsque l‟autorité qui l‟a prise a agit dans un but autre que celui
pour lequel il lui a été conféré, le pouvoir d‟agir.

Le détournement de procédure est une variante du

détournement de pouvoir. Dans le détournement de procédure,
l‟Administration utilise une procédure non prévue par la loi qui organise la
matière pour obtenir un résultat qu‟elle ne devrait légalement obtenir
qu‟en recourant à une autre procédure. Par exemple, utiliser la procédure
de réquisition pour priver un administré de son bien alors que la
procédure requise dans ce cas est celle d‟expropriation.

Le détournement de pouvoir concerne le contrôle des mobiles

de l‟acte administratif. Il est important de distinguer ici les mobiles de
l‟acte qui relèvent du but poursuivi par son auteur, des motifs de l‟acte qui
relèvent de l‟objet de l‟acte administratif (on distinguera à cet effet les
motifs de droit des motifs de fait).

B. Hypothèses de détournement de pouvoir

1° But étranger à l’intérêt général ou mobile privé

Dans ce cas, l‟autorité administrative agit dans un but d‟intérêt

privé ou politique, sans aucune considération d‟intérêt général. C‟est le
cas de l‟interdiction d‟une réunion ou manifestation publique pour des
 126

raisons politiques dès lors qu‟il s‟agit d‟un groupe politique n‟ayant pas la
même tendance idéologique que l‟autorité administrative. C‟est également
le cas du Bourgmestre qui procède à la fermeture d‟une chambre froide
pour éviter la concurrence avec celle de son épouse.

2° But d’intérêt général caché sous un mobile financier

Dans ce cas, les pouvoirs administratifs sont utilisés pour un

mobile financier mais l‟autorité administrative justifie son action par un
but d‟intérêt général. C‟est le cas du Gouverneur de la Ville de Kinshasa
qui interdit la circulation des camions pour le transport des personnes en
vue de leur sécurité alors que la décision vise à favoriser les bus de la
ville. C‟est également le cas du Recteur de I‟UNIKIN qui, pour des raisons
de salubrité, interdit toute maison de restauration sur le campus
universitaire alors que sa décision vise à favoriser la fréquentation du
restaurant universitaire.

3° But d’intérêt général caché sous un mobile sentimental

Dans ce cas l‟autorité se réfugie derrière un but d‟intérêt

général pour camoufler un mobile sentimental qui consiste à nuire ou à
favoriser une personne ou un groupe de personnes. C‟est le cas d‟une
décision de police interdisant le culte en plein air pour des raisons de
tranquillité publique alors que la mesure vise à favoriser l‟église
catholique. C‟est également le cas de suppression d‟emploi pour des
raisons économiques alors que la décision vise à sacrifier le Directeur
occupant l‟emploi supprimé. Le cas aussi de la mutation d‟un agent pour
des raisons de service alors que la décision vise à éloigner cet agent de
son épouse convoitée par l‟autorité ou de son appartenance à une
association syndicale.

§4. L’objet de l’acte administratif unilatéral

L‟objet de l‟acte administratif se trouve dans le contenu même

de la loi qui organise la matière sur laquelle intervient une décision
administrative. Toute décision administrative trouve sa motivation dans la
loi et par conséquent l‟autorité administrative est obligée de se conformer
au contenu de la loi qui sert de fondement à sa décision.
 127

La loi qui organise la matière administrative place l‟autorité

compétente soit dans une situation de compétence discrétionnaire, soit
dans celle de compétence liée.

A. Compétence discrétionnaire

Il y a compétence discrétionnaire lorsque la loi laisse à

l‟autorité administrative la liberté de décider dans la matière de sa
compétence sans en déterminer les limites. L‟autorité est donc libre
d‟apprécier, selon les circonstances présentes, la manière de prendre sa
décision.

Cette liberté d‟appréciation n‟autorise pas l‟autorité

compétente à méconnaître les autres conditions d‟élaboration de la
décision administrative, les conditions de forme et de procédure et le
respect de l‟intérêt général De même, la compétence discrétionnaire
n‟exclut pas l‟exercice du pouvoir hiérarchique.

B. Compétence liée

Il y a compétence liée lorsque la loi impose à l‟autorité

compétente les conditions dans lesquelles elle doit prendre sa décision. La
compétence liée ne laisse pas à l‟autorité administrative un pouvoir
d‟appréciation car sa décision est liée par la réunion ou la réalisation
préalable des conditions légales. Dès que ces conditions sont remplies,
l‟autorité est dans l‟obligation de prendre la décision conséquente. Toute
abstention constituerait alors une violation de la loi. C‟est le cas des
décisions individuelles dont l‟émission est soumise à la réalisation
préalable de certaines conditions (délivrance d‟un permis de conduire
reconnaissance d‟une association ou d‟une société ; promotion d‟un agent,
etc.). Ces conditions légales déterminent le contenu de l‟acte administratif
et permettent de dégager les motifs de droit et de fait devant conduire à
l‟élaboration d‟un acte administratif.

1° Motifs de droit et erreur de droit

Les motifs de droit se trouvent dans le contenu même de la loi

qui organise la matière. La décision administrative doit respecter les
éléments juridiques qui conditionnent l‟intervention d‟un acte
 128

administratif. La compétence de l‟autorité administrative ne peut s‟exercer

que dans le cadre des facteurs déterminés par la loi.

Trois hypothèses peuvent alors conduire à l‟erreur de droit

Cas de l’ignorance de la loi ou de l’inexistence d’une loi

Dans ce cas l‟autorité administrative fonde sa décision sur une

loi qui n‟existe pas ou encore sur une loi déjà modifiée ou abrogée. Il en
est de même lorsque la décision prise ne se réfère à aucune source de
droit.

Cas d’abstention ou de refus d’appliquer la loi

Dans ce cas, la loi organisant une matière donnée existe bel et

bien mais l‟autorité administrative refuse de l‟appliquer ou de s‟y
conformer dans sa prise de décision. Par exemple la nomination d‟un
agent qui ne remplit pas les conditions légales de nomination.
L‟expropriation d‟un immeuble pour cause d‟utilité publique sans paiement
préalable de l‟indemnité d‟expropriation.

Cas de la fausse ou mauvaise interprétation de la loi

Dans ce cas, l‟autorité administrative applique également la loi

qui organise la matière mais elle lui donne une interprétation erronée elle
interprète mal le texte de loi et sa décision devient illégale. I! est à noter
que l‟interprétation de la loi est une matière qui relève de la compétence
exclusive du Juge. Il en est ainsi d‟une décision de révocation prise sur la
base de la détention préventive d‟un agent et-non sur sa condamnation
définitive ; de la nomination d‟un professeur associé sur base d‟un
doctorat de troisième cycle au lieu d‟un doctorat à thèse.

a) Motifs de fait et erreur de fait

Les motifs de fait résultent de l‟existence de certains faits qui

déterminent les circonstances dans lesquelles l‟autorité est habilitée à
prendre sa décision, Les motifs de fait sont donc des éléments matériels
que l‟autorité doit prendre en considération dans la prise de sa décision au
risque d‟entacher sa décision de l‟erreur de fait.
 129

Deux hypothèses peuvent conduire à l‟erreur de fait :

Cas d’inexistence ou d’inexactitude des faits.

Dans ces conditions, l‟autorité administrative fonde sa décision sur des

faits qui n‟ont jamais existé ou encore dont la référence ne correspond pas
à la réalité. Par exemple, licencier un agent pour inaptitude physique alors
que l‟agent est en bonne santé ; décider de ra démission d‟office d‟un
agent pour désertion alors que l‟agent se trouvait aux études dans
l‟intérêt du service.

Cas de la mauvaise qualification des faits

Dans ce cas, les faits invoqués dans la décision existent réellement mais
ces faits ne correspondent pas à ceux prévus par la loi qui organise la
matière. Par exemple, le fait de confondre la cohabitation libre de deux
personnes aux liens de mariage ; le fait de considérer qu‟une maladie à
longue durée correspond à une incapacité physique ; le fait de considérer
que les produits alimentaires importés en fraude du contrôle de I‟OCC
sont des produits avariés.

Section III : EXECUTION DE L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL

§1. Entrée en vigueur des décisions administratives

La décision exécutoire est juridiquement valable à partir de la

date de sa signature ou de son émission ; l‟Administration est tenue de
respecter ses propres décisions dès la date de leur émission. Mais la
décision administrative ne sera opposable aux administrés qu‟après que
ceux-ci auront pris connaissance de celle-ci par voie de publication ou de
notification.

Ainsi, le principe selon lequel « nul n‟est censé Ignorer la loi»

n‟est valable que dans la mesure où le texte de loi ou de règlement aura
été préalablement porté à la connaissance des administrés.

Le droit positif congolais organise la procédure de publication

des lois et actes réglementaires de la manière ci-après (O.L. de 1968) :

- les actes des autorités nationales sont publiés dans le Journal

Officiel
 130

- les actes des autorités provinciales sont publiés dans les bulletins
administratifs provinciaux
- les actes des autorités locales sont publiés dans les dépêches
administratives
- dans les services publics, les actes concernant les usagers du
service public sont publiés par voie d‟affichage
- dans les villages où la tradition écrite n‟est pas encore de mise, les
actes ayant fait l‟objet de publication sont portés à la connaissance
des citoyens par la « criée ».

En raison de leur caractère impersonnel, général et abstrait,

les actes réglementaires font l‟objet de publication. Ils entrent en vigueur
trente jours du lendemain de leur publication sauf si la loi en dispose
autrement.

Les actes individuels font l‟objet de notification car les

concernés sont connus individuellement. Cependant, les actes individuels
collectifs aussi bien que les actes particuliers peuvent également faire
l‟objet de publication.

L‟Administration ne peut en aucune façon opposer aux

administrés une décision non publiée ou qui n‟a pas été notifiée aux
concernés quand bien même cette décision aurait été vulgarisée par la
radio, la télévision ou les journaux locaux: Il y va là de la sécurité d actes
juridiques et de la protection des citoyens.

Par contre, s‟agissant des actes individuels, si l‟absence de

notification empêche l‟administration de s‟en prévaloir d‟autant pk5 qu‟il
s‟agit là d‟une turpitude de sa part, l‟administré bénéficiaire d‟une décision
individuelle qui ne lui a pas été notifiée serait en droit d‟exiger que la
décision lui soit appliquée en vertu de la théorie de ta «connaissance
acquise ». Il lui suffira d‟apporter tout moyen de preuve sur l‟existence de
la décision qui lui est favorable.

Sur le plan contentieux, la publication ou la notification

trouvera toute son importance dans la prise en compte du délai de recours
contentieux : ce délai commence à courir à partir de la publication (acte
réglementaire) ou de la notification (acte individuel)
 131

§2. Effets d’une décision exécutoire

A. Privilège préalable et de l’exécution d’office

Les décisions de l‟Administration une fois publiées entrent en

vigueur 30 jours après leur publication ou encore immédiatement après
accusé de réception de la décision individuelle.

Concernant la notification des décisions individuelles, la

procédure exige en effet que le ou les administrés concernés accusent
réception de la décision. Normalement la décision doit être notifiée par
voie postale avec accusé de réception. Mais, devant la défaillance des
services postaux, la pratique administrative admet l‟usage du carnet de
transmission ou encore de l‟accusé de réception sur la copie de la décision
originale.

Le privilège au préalable est un privilège de puissance

publique dont dispose l‟Administration et qui lui permet de prendre des
décisions revêtues d‟un titre exécutoire alors que les administrés sont
obligés de passer préalablement par le juge pour obtenir un titre
exécutoire afin de faire valoir leurs droits. Ce privilège du préalable
s‟accompagne du privilège d‟exécution d‟office qui permet alors à
l‟Administration d‟obtenir l‟exécution immédiate de ses décisions.

Les administrés sont donc obligés de se soumettre à toute

décision de l‟Administration sans aucune contestation. Les décisions de
l‟Administration bénéficient d‟une présomption de légalité tant qu‟elles
n‟ont pas fait l‟objet d‟annulation. Le principe « nul ne peut se rendre
justice à soi-même » s‟oppose également aux administrés; ceux-ci sont
dans l‟obligation d‟exécuter d‟abord toute décision administrative quand
bien même celle-ci serait supposée entachée d‟excès de pouvoir, quitte à
introduire par la suite un recours pour excès de pouvoir auprès des
autorités compétentes.

En définitive, il n‟existe pas de décision illégale vis-à-vis des

administrés. Comme on dit: «dura lex, pessima lex, sediex». Il n‟y a donc
pas de mauvaise décision administrative à l‟égard des administrés.

Toutes les décisions sont exécutoires tant qu‟elles n‟ont pas

fait l‟objet d‟annulation ou de retrait. Le recours pour excès de pouvoir ne
 132

suspend pas l‟exécution de la décision administrative contestée ; la

décision continue à sortir ses effets tant qu‟elle n‟a pas été supprimée.

Le droit congolais ne connaît pas encore la procédure de sursis

à exécution qui permet au Juge de suspendre l‟exécution d‟une décision
faisant l‟objet de recours pour excès de pouvoir. En France où une telle
procédure est organisée, elle est cependant soumise à des conditions
sévères pour éviter de porter atteinte au principe de la séparation des
pouvoirs. La réforme du droit judiciaire congolais, en cours, prévoit la
procédure de sursis à exécution des décisions administratives.

B. Principe de non rétroactivité

En vertu de ce principe, un acte administratif ne recule pas, il ne peut

sortir ses effets que pour le présent et l‟avenir sans devoir porter atteinte
aux situations antérieures à la date de son émission. Ce principe vise à
protéger les effets créés par les actes administratifs pris antérieurement,
évitant ainsi de créer l‟insécurité juridique. L‟exécution d‟un acte
administratif ne peut concerner que les situations présentes et à venir.
Cependant le principe de la non-rétroactivité connaît des exceptions ou
contre poids qui autorisent la rétroactivité des actes administratifs dans
les cas ci-après :

- Lorsque la loi qui organise la matière autorise expressément la

rétroactivité de la décision administrative d‟application. Dans ce cas,
l‟autorité administrative se trouve dans une compétence liée qui
exige la rétroactivité de sa décision. Il est évident que, dans la
hiérarchie des sources du droit, la loi l‟emporte sur le principe
général du droit. Ainsi, une loi modifiant les conditions d‟admission à
l‟Université peut autoriser la rétroactivité à une date antérieure.
- La décision administrative visant à régulariser une situation ayant
réellement existé par le passé peut également rétroagir. C‟est le cas
de la nomination de l‟agent à la date de la fin de son stage ou de la
démission d‟office à la date réelle de la désertion de l‟agent.
- Lorsque l‟autorité administrative retire ou annule une décision pour
excès de pouvoir, le retrait ou l‟annulation sort des effets rétroactifs
à la date de l‟émission de la décision supprimée. Il est évident que
 133

les avantages pécuniaires acquis à ta suite de la décision supprimée

ne sont pas remboursés par le bénéficiaire.
- Lorsque la décision administrative a fait l‟objet d‟annulation, les
actes conséquences doivent également être annulés avec effets
rétroactifs. En effet, les décisions administratives qui sont nées à la
suite d‟une autre décision qui viendrait à être annulée ne peuvent
pas survivre à cette annulation. L‟Administration est obligée de tirer
toutes les conséquences de cette annulation en supprimant toutes
les décisions qui lui étaient subordonnées avec effets rétroactifs à la
date de l‟annulation de la « décision mère ».

§3. Sanctions pour inexécution d’un acte administratif

Le principe de l‟exécution d‟office appelle l‟intervention de

sanctions en cas d‟inexécution d‟un acte administratif par les administrés.
Il est évident que toute décision administrative vise la satisfaction de
l‟intérêt général et celui-ci risque d‟être sacrifié‟ par la désobéissance des
administrés d‟autant plus que ces derniers agissent souvent dans un but
d‟intérêt privé. Il y a lieu de distinguer ici la désobéissance des
administrés visant la non-exécution d‟une décision administrative de la
résistance pacifique reconnue aux citoyens comme faisant partie des
libertés publiques.

En effet, les citoyens peuvent exprimer leur mécontentement

aux décisions des gouvernants ou des autorités administratives en
passant par les groupes de pression et les partis politiques. Plusieurs
actions peuvent être menées par les administrés pour influencer
l‟Administration à changer sa décision : réunions de concertation,
manifestations publiques, meetings, conférences, écrits dans les journaux,
lobbying.

Tout en exécutant la décision administrative, les citoyens

peuvent exercer des pressions auprès des autorités publiques pour obtenir
satisfaction ; mais il n‟est pas permis aux citoyens de résister par des
violences à l‟exécution d‟une décision ou d‟organiser une rébellion contre
l‟autorité établie.

Le refus d‟exécution de la décision administrative peut

conduire aux sanctions ci-après
 134

1° Les sanctions pénales.

Dans certains cas, la loi qui organise la matière prévoit à

l‟avance des sanctions pénales en déterminant en même temps les faits
érigés en infraction. Le principe « nullum crimen, nulla poena » s‟applique
donc dans ce cas carie fait ne pas exécuter une décision administrative
doit être prévu par la loi comme une infraction, de même que la loi doit
préciser la sanction pénale correspondante.

Sur ce point, deux observations méritent d‟être soulevées :

- d‟une part, la sanction pénale n‟est pas fondée sur un acte

administratif mais uniquement sur une loi ;
- d‟autre part, la sanction pénale ne relève pas de la compétence de
l‟autorité administrative mais plutôt du Juge de droit pénal. En effet,
l‟autorité administrative ne peut pas être Juge et partie ; elle doit
porter sa plainte auprès de l‟organe de la loi. Il est vrai que
certaines autorités administratives sont également officiers de police
judiciaire (principe du dédoublement fonctionnel); même dans cette
hypothèse, l‟officier de police judiciaire se limite aux devoirs
d‟instruction préliminaire pour transmettre ensuite le dossier à
l‟officier du ministère public.

2° Les sanctions judiciaires

A part les sanctions pénales, la loi qui organise la matière peut

également instituer d‟autres sanctions judiciaires telles que la déchéance
du Concessionnaire, la résiliation de contrat, la confiscation d‟un bien, le
déguerpissement des lieux et même l‟indemnisation.

3° Les sanctions administratives

Les sanctions administratives peuvent découler de la loi qui

organise la matière administrative comme elles peuvent être prévues par
un règlement d‟administration.

A la différence du droit pénal, le droit administratif n‟est pas

lié par le principe « nullum crimen sine lege » en ce sens que la faute
administrative n‟est pas toujours prévue dans un texte, elle relève
souvent de l‟appréciation de l‟Administration.
 135

II n‟existe pas toujours une nomenclature des fautes pour non

exécution d‟une décision administrative; il existe plutôt une énumération
des sanctions administratives.

Contrairement aux sanctions pénales qui ne peuvent être

prononcées que par le Juge, les sanctions administratives quand à elles,
sont de la compétence de l‟autorité administrative et elles constituent dès
lors de véritable décisions administratives susceptibles de faire l‟objet de
recours pour excès de pouvoir.

4° La sanction d’exécution forcée

La sanction d‟exécution forcée est un autre privilège de

puissance publique qui trouve sa justification dans l‟application des
privilèges du préalable et d‟exécution d‟office.

En principe, l‟Administration, comme les administrés, se

trouve également soumise la règle selon laquelle « nul ne peut se faire
justice à soi-même». Devant la résistance des administrés, elle devrait se
référer au juge pour obtenir l‟exécution de sa décision.

Certes, dans la plupart des cas, la loi prévoit des sanctions

contre la désobéissance des administrés. Mais, faudrait-il concevoir que
l‟Administration demeure impuissante et désarmée devant le refus
d‟application de sa décision dès lors qu‟il n‟existe pas une sanction de
droit?

Une telle attitude entraînerait l‟impuissance de l‟Administration

autant qu‟elle mettrait en péril l‟intérêt général. Le fait pour les
administrés de s‟opposer à l‟application d‟une décision administrative
sans- devoir en être inquiétés pourrait conduire à l‟anarchie et à une sorte
d‟auto - administration. Dans un Etat de droit, la soumission des
administrés aux décisions de l‟Etat s‟impose, quitté à exercer la défense
des droits garantis aux citoyens, conformément à la loi.

Il y a entre l‟Administration et les particuliers, des rapports

d‟inégalité qui expliquent alors la soumission des administrés devant les
impératifs d‟intérêt général. L‟exécution forcée est donc un privilège
accordé à l‟Administration dans le cadre de la puissance publique. L‟Etat
dispose de l‟imperium lui permettant de s‟imposer aux particuliers et
 136

l‟Administration, en est également le dépositaire du fait qu‟elle agit dans

l‟accomplissement des missions de l‟Etat.

Ainsi, à défaut d‟autres moyens juridiques permettant d‟obtenir la sanction

de l‟inexécution d‟une décision administrative, l‟Administration aura
recours au procédé d‟exécution de sa décision par la force. Le privilège
d‟exécution forcée apparaît bien comme un moyen exorbitant de droit
commun, un moyen empirique qui ne trouve son fondement dans aucun
texte juridique mais qui rentre dans les principes généraux du droit.

Cependant, le recours à l‟exécution forcée doit être considéré comme un

moyen exceptionnel et, pour éviter les abus de l‟Administration, la
jurisprudence et la doctrine ont placé des garde-fous en relevant les
conditions d‟application de ce privilège par l‟Administration. Parmi ces
conditions, nous pouvons en tirer quatre essentielles :

- L‟exécution forcée suppose au préalable que la décision dé

l‟Administration soit exécutoire et régulièrement publiée ou notifiée ;
il s‟agit donc d‟une décision opposable aux administrés et pouvant
faire grief. La décision à exécuter doit tirer son fondement dans un
texte à portée générale.
- L‟inexécution de la décision administrative doit résulter du refus ou
de la désobéissant- manifeste des administrés. Pour apprécier le
comportement négatif de ces derniers, il est indiqué à
l‟Administration de procéder par des sommations préalables et
même des appels à l‟obéissance civique. C‟est seulement lorsque
l‟Administration aura épuisé des moyens pacifiques de persuasion
qu‟elle pourra recourir à la force.
- La troisième condition de l‟exécution forcée réside dans l‟absence de
toute autre voie de droit pouvant permettre à l‟Administration d‟y
recourir. Mais, dans certains cas, les textes juridiques prévoient à
l‟avance le recours à l‟exécution forcée sous la forme de
déguerpissement, de refoulement, de confiscation ou de destruction
de biens; dans c cas l‟exécution forcée devient légale, elle n‟est plus
un moyen empirique.
- Enfin, l‟exécution forcée est toujours justifiée dans la situation
d‟urgence, lorsque l‟ordre public est menacé en vertu du fameux
principe «salus populi suprema lex ». La menace de l‟ordre public
 137

est particulièrement une situation extrême qui appelle l‟intervention

de l‟Administration par toute voie de droit et, à défaut, par
l‟exécution forcée. D‟aucuns disent à cet effet: « l‟ordre public n‟a
pas de prix ».

Si les questions d‟intérêt général laissent à l‟autorité administrative le

choix d‟apprécier l‟urgence pour recourir à l‟exécution forcée, l‟ordre public
quant à lui place la même autorité dans une situation de compétence liée
de telle sorte que par tous les moyens, l‟autorité est dans l‟obligation de
procéder au rétablissement de l‟ordre public.

Section IV : DISPARITION DE L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL

§1. Notions générales

En droit administratif, la question de la disparition des actes

administratifs unilatéraux appelle l‟intervention de plusieurs notions dont
la désuétude, la caducité, l‟abrogation, le retrait et l‟annulation.

1° La Désuétude

Ce procédé résulte de la non-application d‟un acte

administratif de manière prolongée à telle enseigne que l‟acte finit par
tomber dans l‟oubli et par être considéré comme n‟existant plus.

La désuétude ne met donc pas fin à l‟existence d‟un acte

administratif car le fait que l‟acte ne trouve plus de terrain d‟application
maintient l‟acte en veilleuse et à tout moment l‟acte peut toujours
réapparaître et sortir ses effets.

A titre d‟illustration nous citerons le cas d‟un arrêté du Ministre

de l‟environnement organisant la chasse du gibier dans une contrée où les
animaux ont disparu ; un tel acte reste toujours en vigueur malgré le fque
son application n‟intervient plus; sa disparition sera consacrée par un
autre arrêté d‟abrogation mais, en attendant, on peut considérer que cet
arrêté est tombé en désuétude.

2° La Caducité

A la différence de la désuétude, la caducité est un procédé qui entraîne la

disparition d‟un acte administratif à la suite de l‟inexistence des conditions
 138

légales de son application. Lorsque la loi qui a servi de fondement à

l‟existence d‟un acte administratif ne permet plus l‟application de celui-ci,
on dira qu‟un tel acte est tombé en caducité.

La caducité est alors marquée par le fait qu‟elle intervient spontanément

sans qu‟il soit besoin d‟établir un autre acte d‟abrogation. Il suffit tout
simplement que l‟acte administratif ne trouve plus les conditions légales
de son application. Par exemple, un arrêté fixant les modalités d‟octroi des
bourses d‟études tombera en caducité dès lors qu‟une loi viendra
supprimer ladite bourse d‟études; un décret organisant des privilèges et
avantages d‟une catégorie d‟autorités politiques ou des membres des
Conseils d‟Administration, ou d‟Assemblées délibérantes tomberont en
caducité dès lors que la loi viendra supprimer les catégories concernées.
De même, le décès d‟un agent rend caduque sa nomination, la fin d‟un
mandat rend également caduque sa nomination.

3° L’Abrogation

Il s‟agit ici d‟une décision administrative prise par l‟autorité

administrative compétente et ayant pour effet de supprimer ou de faire
disparaître une autre décision administrative existante.

L‟abrogation est alors caractérisée par deux éléments

importants :

- La décision d‟abrogation émane nécessairement de l‟auteur de l‟acte

administratif à supprimer. Il s‟agit ici de l‟autorité qui exerce la
fonction et qui est investie de la compétence de créer et de
supprimer la décision administrative. A ce sujet, une ordonnance du
Président de la République peut être abrogée par décret du Premier
ministre dès lors que cette compétence reviendra par la suite à ce
dernier. La doctrine récente admet que « l‟autorité hiérarchique
procède à l‟abrogation d‟une décision administrative dès lors que
celle-ci devient illégale à la suite de la modification ultérieure de la
loi qui lui a servi de fondement ».
- La décision d‟abrogation ne sort ses effets que pour le présent et
l‟avenir, elle ne concerne pas les situations crées dans le passé par
la décision à supprimer ; la suppression de la décision ne porte que
sur le présent et le futur.
 139

4° L e Retrait

C‟est également une décision administrative qui vise la

suppression d‟un acte administratif existant et qui émane de l‟auteur de
l‟acte à supprimer. Mais, à la différence de l‟abrogation, le retrait, est une
décision qui sort ses effets et pour le passé et pour le présent et l‟avenir.
En réalité, retrait est une sanction de l‟illégalité, il supprime l‟acte illégal
« ab ovo ou ab initio ».

Dans le cas où le titulaire de la compétence pour édicter une

décision a changé dans l‟entre-temps, c‟est l‟autorité à laquelle la
compétence sera nouvellement attribuée qui procèdera au retrait.

Le principe de non-rétroactivité est un principe général du droit

administratif qui interdit la rétroactivité des actes administratifs. En vertu
de ce principe, un acte administratif ne doit pas reculer, il ne doit pas
bouleverser les effets juridiques produits par le passé. Il y va là de la
protection des citoyens et de la sécurité aussi bien que de la stabilité des
actes juridiques.

Cependant, le respect du principe de la légalité oblige l‟autorité

administrative à retirer son acte illégal à partir de sa naissance. L‟acte
retiré est censé n‟avoir jamais existé. C‟est sur cette base que le retrait,
quoiqu‟étant une décision administrative, produit ses effets « ab ovo »,
c‟est-à-dire à partir de l‟émission de l‟acte retiré.

5° L ‘annulation

C‟est un procédé de disparition d‟un acte administratif qui vise

à sanctionner l‟illégalité d‟une décision administrative mais elle diffère du
retrait par le fait que l‟annulation n‟émane pas de l‟auteur de l‟acte
administratif mais plutôt des autorités administratives supérieures ou du
juge. On distingue alors l‟annulation administrative de l‟annulation
judiciaire.

L‟annulation administrative est celle qui découle soit de

l‟autorité hiérarchique dans le cadre de la centralisation ou de la
déconcentration (recours hiérarchique), soit de l‟autorité de tutelle dans le
cadre de la décentralisation (recours de tutelle).
 140

L‟annulation judiciaire est celle qui découle du recours pour

excès de pouvoir; elle est prononcée par le juge administratif.

L‟annulation sort également ses effets « ab ovo ».

§2. Régime juridique de la disparition des actes administratifs

A. L’abrogation

1° Les actes règlementaires

Les actes règlementaires peuvent être abrogés à tout moment

en vertu de « la loi du changement » oui du principe de la « mutabilité ».

Les besoins d‟intérêt général sont dynamiques et, par

conséquent, les décisions administratives doivent être régulièrement
adaptées aux nouveaux besoins d‟intérêt général.

L‟abrogation d‟un acte réglementaire illégal est possible, à la

demande de l‟administré dès lors que cette illégalité intervient à la suite
d‟un changement des circonstances de droit ou de fait. Par exemple une
nouvelle loi qui remet en cause un acte règlementaire existant. Dans ce
cas, l‟acte d‟abrogation ne rétroagit pas, mais il prend cours à la date de
sa signature.

Un acte règlementaire illégal au moment de son émission fera

l‟objet de retrait ou d‟annulation en vertu du principe de la légalité.

2° Les actes individuels et particuliers

Les actes individuels non créateurs de droits peuvent être

abrogés à la suite d‟un changement intervenu dans les circonstances de
droit ou de fait. Il en sera de même des actes particuliers lorsqu‟ils
n‟auront pas permis la création des droits par des actes individuels
intervenus à cet effet. Comme on dit « pas de recours sans grief ».

Les actes individuels créateurs de droits ne peuvent, en

principe, être abrogés dès lors qu‟ils ont été créés régulièrement,
conformément à la loi. Ils sont couverts par le principe de « l‟gibi1it‟ des
effets individuels des actes administratifs ». Ces actes confèrent des droits
acquis dans le chef des administrés et ces droits sont protégés pour éviter
des abus.
 141

Cependant, la théorie de « l‟acte contraire » permet de mettre

fin à un acte individuel créateur des droits. L‟acte contraire est celui qui
intervient lorsque les conditions de droit et de fait, prévues par la loi, sont
réunies pour permettre de supprimer l‟acte individuel. Ainsi la nomination
d‟un fonctionnaire est un acte individuel créateur des droits qui peut être
supprimé par vote de révocation lorsque les conditions de fait et de droit
prévues par le statut sont réunies. La révocation est alors un acte
contraire à la nomination.

L‟acte contraire doit respecter les règles de forme et de

compétence. Lorsque le texte qui organise la forme et la compétence pour
prendre une décision administrative est resté silencieux pour sa
modification ou sa suppression, il est recours au principe de parallélisme
des formes et des compétences. Ainsi, l‟autorité de nomination aura
compétence pour poser un acte de cessation de fonction; l‟autorité
compétente pour créer un acte sera également compétente pour le
modifier ou le supprimer.

Il faudra néanmoins tenir compte de nouvelles règles de

compétence car la Constitution ou la loi peut modifier les règles de
compétence et transférer la compétence de création d‟un acte à une autre
autorité administrative. Entre la prise de la décision administrative et sa
suppression, l‟auteur de la décision peut être dessaisi de sa compétence
au profit d‟une autre autorité devenue compétente en la matière. Par
exemple, la création d‟un établissement public peut avoir relevé de la
compétence du Président de la République sous une période donnée et
relever par la suite de la compétence du Premier ministre. Dans ce cas, un
établissement public créé par voie d‟ordonnance sera dissout par décret
du Premier ministre.

B. Le retrait

1° Acte règlementaire

Le retrait concerne les actes illégaux ou irréguliers.

L‟Administration est dans l‟obligation de retirer un acte règlementaire
illégal lorsqu‟il est saisi du recours pour excès de pouvoir. Le retrait est ici
une sanction de l‟illégalité ; il sort ses effets « ab ovo » ou « ab initio ».
 142

Le retrait est une décision administrative qui fait exception au

principe de non rétroactivité des actes administratifs car l‟Administration
se voit opposer un autre principe, le « principe de la légalité. Ce principe
constitue une contrainte pour toute autorité administrative et place celle-
ci dans une situation de compétence liée.

2° Acte individuel

Le retrait des actes individuels non-créateurs de droits, pris en

violation de la loi, est toujours possibles en vertu du principe de la
légalité. De même, les actes individuels non créateurs de droits, réguliers
au moment de leur création, mais devenus illégaux à la suite d‟un
changement des circonstances de droit ou de fait, peuvent être retirés par
l‟Administration en vue d‟assurer le respect du principe de la légalité. Les
décisions illégales non-créatrices de droits peuvent ainsi être retirées à
tout moment.

Par contre, les actes individuels créateurs de droits, pris en

violation de la loi, ne peuvent être retirés que dans le délai de recours)
pour excès de pouvoir (trois mois) à partir de leur émission.)

Cependant, faute de publicité d‟une décision individuelle, le

délai de recours n‟est pas opposable aux tiers. Ceux-ci peuvent toujours
demander le retrait de la décision lorsque celle-ci porte préjudice à leurs
intérêts individuels. Par exemple, la nomination irrégulière d‟un agent à un
poste vacant au détriment d‟autres candidats remplissant les conditions à
cet effet.

Il est important de souligner qu‟un acte administratif obtenu

«par fraude n peut créer aucun droit car il est corrompu. Dans ce cas, il
peut être retiré à tout moment, même après le délai de recours
contentieux. Il en est de même des actes inexistants.

La théorie des actes conséquences s‟applique également en

matière de retrait. Les actes conséquences à une décision ayant fait l‟objet
de retrait sont également susceptibles de retrait.

Cette règle s‟applique même aux décisions défavorables qui

retirent des droits à un individu et dont le retrait permet la création de
droits au profit d‟un tiers. Par exemple, le cas du retrait de la révocation
 143

d‟un agent qui aura permis la nomination d‟un autre agent en

remplacement entraînera le retrait de cette dernière nomination.

3° L’annulation

L‟annulation étant une sanction de la légalité, elle interviendra

dans le délai de recours contentieux dans le délai de recours contentieux,
à la demande de l‟administré.

L‟exercice du recours pour excès de pouvoir comprend recours

administratif et celle de recours Le recours administratif est généralement
préalable au recours juridictionnel. Il comprend le recours hiérarchique ou
le recours de tutelle. Le recours gracieux est introduit auprès de l‟auteur
de la décision faisant l‟objet de contestation.

Lorsque le juge est saisi du recours juridictionnel, l‟annulation

administrative est encore possible tant que le juge saisi n‟a pas encore
statué définitivement sur le recours.

Le recours administratif est introduit dans un délai de trois

mois à partir de la notification ou de la publication de l‟acte administratif
selon le cas.

Il est introduit par voie postale avec accusé de réception.

Lorsque l‟Administration répond au recours administratif, le recours
juridictionnel est introduit dans un délai de trois mois à partir de l‟accusé
de réception de la réponse de l‟Administration. Lorsque l‟Administration
garde silence au recours administratif, son silence après un délai de trois
mois à partir de l‟accusé de réception du recours administratif constitue
une décision tacite de rejet à partir de laquelle un délai de trois mois est
ouvert pour l‟introduction du recours juridictionnel.

Le recours en appel est introduit dans un délai de un mois tandis que le

recours en cassation est introduit dans un délai de trois mois.

Le Tribunal administratif connaîtra du recours pour excès de

pouvoir contre les actes des autorités déconcentrées et décentralisées; la
Cour administrative d‟appel sera compétente contre les actes des autorités
provinciales et sera juge d‟appel contre les décisions des tribunaux
administratifs; Le Conseil d‟Etat connaîtra du contentieux des actes des
 144

autorités du Gouvernement central et sera juge d‟appel des décisions des

juridictions administratives d‟appel. Le Conseil d‟Etat sera également
compétent pour le contentieux en réparation pour préjudice exceptionnel.

Le recours en cassation est possible devant le Conseil d‟Etat

sur les décisions prises au premier degré auprès du Tribunal administratif
et, au second degré, auprès de la Cour administrative d‟appel.

L‟action civile en réparation peut être jointe à l‟action en

annulation portée devant la juridiction administrative compétente. Il s‟agit
alors du contentieux de pleine juridiction dans la mesure où le juge est
appelé à statuer sur la légalité de la décision administrative et, en cas
d‟annulation de celle-ci, à condamner l‟Administration à payer des
dommages et intérêts à l‟administré lésé.
 145

CHAPITRE II : LES CONTRATS DE L’ADMINISTRATION

Dans la gestion des affaires de l‟Etat, l‟Administration est

appelée à signer des conventions pour réaliser certaines tâches d‟intérêt
général. Tous les contrats passés par l‟Administration ne sont pas soumis
au régime de droit public ou de droit administratif; certains contrats sont
régis par le droit commun.

Section I : DEFINITION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Dans ses rapports avec l” administrés, L‟Administration

n‟emploie pas toujours le procédé de l‟acte unilatéral ; elle emploie
également le procédé de l‟acte bilatéral et spécialement du contrat. Mais
le procédé du contrat n‟est pas nécessairement un procédé de droit privé.

Sans doute dans les deux disciplines (droit administratif et

droit privé) la notion même de contrat est-elle la même ; il s‟agit toujours
d‟un accord de volontés générateur pour les deux parties d‟obligations
individuelles subjectives.

Il y a lieu de distinguer à cet égard parmi les contrats conclus

par l‟Administration, d‟une part les contrats administratifs soumis à des
règles spéciales de droit public et, d‟autre part, les contrats de droit
commun soumis au régime du droit privé.

Ainsi, contrairement à ce que l‟on pourrait penser de prime

abord, tous les contrats administratifs sont des contrats de
l‟Administration mais tous les contrats de L‟Administration ne sont pas des
contrats administratifs. En effet, les contrats de l‟Administration
comportent les contrats de droit privé et les contrats de droit
administratif.

Toute la question est alors celle de savoir comment distinguer

au sein de !„Administration le contrat de droit privé du contrat
administratif. La réponse à cette question réside dans la définition du
contrat administratif considérant alors que toit contrat qui né sera pas
qualifié d‟administratif sera régi par des règles de droit privé.
 146

§1. Le critère légal

Il existe deux critères de définition du contrat administratif:

- le critère légal
- les critères tirés de la jurisprudence.

Les contrats de l‟Administration sont automatiquement

qualifiés de « contrats administratifs » lorsque la loi les reconnaît comme
des marchés publics.

Ainsi, en République Démocratique du Congo, l‟ordonnance loi

n° 69/054 du 5 décembre 1969 définissait les marchés publics comme
ceux conclus par l‟Etat, un établissement public ou une Collectivité locale
et portant sur trois objets ci-après la fourniture de biens la prestation des
services un travail public.

L‟ordonnance loi de 1969 a été abrogée et remplacée par la loi

n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics. Cette loi fixe les
règles régissant la passation, l‟exécution, le contrôle ainsi que le
contentieux des marchés de travaux, de fournitures, de services et de
prestations intellectuelles passés par l‟Etat, les provinces, les entités
territoriales décentralisées, les entreprises publiques et les établissements
publics.

Elle fixe également les règles relatives aux conventions de

délégations de service public. Elle s‟applique également aux marchés
passés par les personnes morales de droit privé bénéficiant du
financement ou de la garantie des personnes morales de droit public ou
agissant en leur nom et pour leur compte.

Les marchés passés en application d‟un accord de financement

ou d‟un traité international sont soumis aux dispositions de la présente loi
dans la mesure où celles-ci ne sont pas contraires aux stipulations de cet
accord ou de ce traité.

L‟article 5 de la loi de 2010 définit le marché public comme «

un contrat écrit par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un
prestataire s‟engage envers l‟autorité contractante fournissant une
contribution ou une garantie financière, soit à réaliser des travaux, soft à
 147

fournir des biens ou des services, soit à exécuter des prestations

intellectuelles, moyennant un prix ».

La nouvelle loi retient quatre types de marchés publics :

1. les marchés de travaux

2. les marchés de fournitures;
3. les marchés de services
4. les marchés de prestations intellectuelles.

1° Marchés de fournitures

Les marchés de fournitures concernent l‟achat, la prise en

crédit- bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels au
bénéfice d‟une autorité contractante.

L‟Administration conclut des marchés de fourniture lorsqu‟elle

décide d‟obtenir la livraison des biens devant lui permettre de fonctionner
: les équipements de bureau, les machines, les véhicules, la papeterie, le
matériel informatique, les uniformes, les médicaments etc.

2° Marchés de service

La nouvelle loi fait la distinction entre les marchés de service

et les marchés de prestation de service. Dans l‟ordonnance loi de 1969,
les marchés de services faisaient partie des marchés de prestation de
service, Ces marchés avaient pour objet la réalisation d‟un travail,
matériel ou intellectuel, au profit de l‟Administration, en dehors d‟un un
ouvrage public. Il en était ainsi de travaux de réhabilitation ou de remise
en état, travaux de réfection ou de réparation, travaux de fabrication d‟un
objet ou de confection d‟uniformes, travaux d‟architecture ou de
conception, travaux d‟études scientifiques ou techniques pour un besoin
d‟intérêt général, transport de biens ou d‟agents pour compte de
l‟Administration, travaux de maintenance ou d‟entretien etc.

La prestation de service est différente de la simple fourniture

des biens car elle implique la réalisation d‟un service au profit de
l‟Administration. Elle est également différente de la réalisation d‟un travail
public. La nouvelle loi fait la distinction entre les prestations matérielles et
 148

les prestations intellectuelles. Seules les prestations matérielles sont

actuellement considérées comme « marches de services ».

L‟article 10 de la loi de 2010 dispose « les marchés de services

ont pour objet la réalisation des prestations qui ne peuvent être qualifiées
ni de travaux, ni de fourniture. Ils recouvrent notamment

1. les marchés de services courants qui ont pour objet l‟acquisition par
le maître d‟ouvrage des services pouvant être fournis sans
spécifications techniques exigées par le maître d‟ouvrage;
2. les marchés portant notamment sur des prestations de transport,
d‟entretien et de maintenance des équipements, des installations et
de matériels, de nettoyage, de gardiennage des locaux
administratifs et de jardinage »

3° Marchés de prestations intellectuelles

Ces marchés, considérés dans la législation de 1969 comme

des marchés de prestation de service, constituent un nouveau type de
marchés publics. Ils ont pour objet des prestations à caractère
principalement intellectuel. Ils incluent notamment les contrats de
maîtrise d‟ouvrage déléguée, les contrats de conduite d‟opération, les
contrats de maîtrise d‟œuvre et les services d‟assistance technique ainsi
que les marchés de prestation, d‟études et de maîtrise d‟œuvre qui
comportent, le cas échéant, des obligations spécifiques liées à la notion de
propriété intellectuelle. Ils sont attribués après mise en concurrence des
candidats pré qualifiés selon les critères définis dans le cahier des
charges.

4° Marchés de travaux publics

Cette catégorie de marché dépasse le niveau de simple

prestation de service, car la prestation de service est de caractère
général, elle peut concerner n‟importe quel secteur alors que les marchés
de travaux publics sont limités à la réalisation d‟un ouvrage public. C‟est la
définition de l‟ouvrage public qui va déterminer la nature du marché de
travaux publics.
 149

L‟ouvrage public est définit comme toute réalisation, en

matériaux durables, d‟un ouvrage d‟intérêt général ; l‟ouvrage suppose la
construction d‟un bien immeuble, d‟une infrastructure destinée aux
besoins de l‟Administration. Ainsi, sont considérés comme ouvrages
publics : les routes, les ponts et chaussées, les bâtiments et maisons, les
ouvrages d‟électrification de la SNEL et ceux de distribution d‟eau de la
REGIDESO, la construction des usines, bateau ou aéronefs, la construction
d‟un laboratoire etc.

La loi de 2010 vient mettre fin à la confusion qui a souvent

régné dans l‟application de la législation de 1969 au sujet des marchés de
réfection et de réhabilitation d‟ouvrages publics. Ces marchés étaient
considérés tantôt comme marchés de travaux publics tantôt comme
marchés de prestation de service, selon l‟importance des travaux à
effectuer.

L‟article 8 de la loi de 2010 définit les marchés de travaux

comme aux « ayant pour objet la réalisation au bénéfice d‟une autorité
contractante de tous travaux de bâtiment ou de génie civil ou la réfection
d‟ouvrages de toute nature ». Sur cette base, les marchés de réfection ou
réhabilitation) sont des marchés de travaux.

La loi ne fait plus allusion aux marchés de travaux publics,

mais aux marchés de travaux portant sur la construction ou la réfection
d‟un ouvrage de toute nature (public ou privé), pour autant que le
contractant soit l‟Etat, la province, l‟entité décentralisée ou l‟Etablissement
public.

Cette innovation tient compte du fait que l‟Etat peut réaliser

des travaux pour compte d‟entreprise du portefeuille ou des organisations
non gouvernementales, qui ne sont pas nécessairement des personnes
morales de droit public. Dans ce cas, il ne s‟agit plus « d‟ouvrage public »
mais « d‟ouvrage d‟utilité publique » financé par une personne morale de
droit public. Un tel ouvrage sera considéré comme marché public dès lors
que l‟une des parties contractante sera une personne morale de droit
public et que la source de financement sera de caractère public.
 150

§2. Les critères jurisprudentiels

En dehors de la qualification découlant de la loi, la

jurisprudence française a dégagé d‟autres critères de définition qui ont été
suivis par d‟autres pays comme la R.D.C. Ces critères sont aujourd‟hui
considérés comme des principes généraux du droit administratif.

Le contrat administratif est défini en prenant en considération

deux critères selon soit l‟objet soit le contenu du contrat.

Selon l‟objet du contrat, le contrat est dit administratif lorsqu‟il

est conclu par une personne morale de droit public et il a pour objet de
faire participer directement le cocontractant de l‟Administration à
l‟exécution même d‟un service public. C‟est dans cet esprit que le contrat
de concession de service est un contrat administratif du fait que le
concessionnaire gère directement un service public.

La loi de 2010 introduit une nouvelle terminologie à la place de

la concession de service public. Elle parle de la « délégation de service
public » qu‟elle définit comme « un contrat par lequel une personne
morale de droit public ou de droit privé, dûment mandatée par une
autorité publique compétente, confie la gestion d‟un service public
relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée
ou substantiellement assurée par les résultats de l‟exploitation du
service ».

La même loi définit « la régie intéressée » comme suit «

contrat par lequel l‟autorité contractante confie la gestion d‟un service
public à une personne privée ou publique rémunérée par elle, tout en
étant intéressée aux résultats d‟exploitation du service, au regard des
économies réalisées, des gains de productivité ou de l‟amélioration de la
qualité du service ».

Dans la régie directe, le service public est géré directement

par l‟Administration, soit par ses agents, soit par un personnel contractuel,
soit encore par un mandataire public.

La délégation de service public est un contrat de concession de

service public particulier car il implique un appel à la concurrence et une
rémunération sur base des résultats d‟exploitation. Par contre, dans la
 151

conception classique, le concessionnaire doit être rémunéré sur les

redevances payées par les usagers et il gère le service public à ses risques
et frais. De plus, „Administration peut choisir librement le concessionnaire.

Si l‟exécution du service public par le cocontractant constitue

un critère jurisprudentiel de définition du contrat administratif, il en existe
cependant une exception concernant les services publics à caractère
industriel et commercial qui utilisent directement leur personnel dans
l‟exécution du service public. Ce personnel est constitué d‟agents salariés
qui se trouvent liés à l‟Administration par un contrat de travail de droit
privé. Le contrat administratif ne s‟applique pas dans ce cas.

Selon le contenu du contrat, le contrat est dit administratif

lorsqu‟il est conclu par une personne morale de droit public et il comporte
des clauses exorbitantes de, droit commune des clauses que l‟on ne
retrouve généralement dans le contrat de droit privé. Ces clauses placent
l‟Administration contractante dans une position privilégiée par rapport au
cocontractant, brisant ainsi le principe d‟égalité des parties que l‟on
retrouve dans les contrats de droit privé.

A ce critère, il y a également une exception tirée, encore une

fois, des services publics à caractère industriel et commercial. En effet, les
rapports entretenus par ces services et leurs usagers, abonnés ou clients
sont des rapports de droit privé. Les contrats passés par ces services et
leurs usagers sont des contrats commerciaux qui relèvent du droit privé
malgré le fait qu‟ils comportent des clauses exorbitantes de droit commun.

Section II : LE REGIME JURIDIQUE DU CONTRAT ADMINISTRATIF

L‟intérêt de la distinction entre contrats administratifs et

contrats de droit commun de L‟Administration réside dans les règles de
fond qui leur sont applicables le régime juridique des contrats
administratifs est, sur beaucoup de points, très différent de celui des
contrats de droit privé. Cette originalité concerne à la fois la formation et
l‟exécution du contrat administratif.
 152

§1. Formation du contrat administratif

La conclusion d‟un contrat administratif répond à des règles

spéciales qui marquent toute la différence avec les contrats privés. Le
choix du cocontractant est soumis à des règles de concurrence de même
que la forme du contrat administratif est basée sur des documents
administratifs préalablement établis.

1° Le choix du cocontractant

Le contrat administratif se distingue du contrat de droit privé

par la procédure de publicité et de mise à concurrence qui limite la liberté
de choix de l‟Administration. En général, les personnes privées choisissent
librement leur partenaire pour conclure un accord des volontés,
conformément à la loi sur les obligations. Mais, l‟Administration agit,
quant à elle, dans un but d‟intérêt général et les marchés publics sont
financés par les fonds de la communauté dont l‟Administration ne peut
disposer à sa guise.

C‟est donc exceptionnellement que l‟Administration sera

autorisée par la loi à négocier librement certains marchés avec le
partenaire de son choix. En général, le choix du cocontractant sera
déterminé par la procédure d‟adjudication. A cet effet, la loi sur les
marchés publics organise trois procédures de passation des marchés
publics : le gré à gré, l‟adjudication et l‟appel d‟offres.

a. Le gré à gré

C‟est un mode de passation de contrat par lequel

l‟Administration choisit librement la personne avec laquelle elle va
conclure le marché. Il s‟agit ici d‟un marché négocié ou par entente
directe. L‟Administration dispose de la liberté totale pour engager des
discussions sur la qualité et le prix du marché, sans aucune contrainte et
sans devoir consulter plusieurs concurrents. Elle attribue le marché au
partenaire qui lui convient.

Dans la pratique et en vue de garantir la bonne administration,

il est de plus en plus recommandé à l‟Administration d‟organiser une
procédure de demande de prix auprès de plusieurs opérateurs
 153

économiques tout en gardant la liberté de conclure le marché avec le

cocontractant de son choix.

Le gré à gré est une procédure similaire à celle que l‟on

retrouve en droit commun où les parties discutent librement les conditions
du marché et s‟engagent librement à sa conclusion. Cependant, à la
différence du droit commun, la procédure de gré à gré trouve son
fondement dans la loi des marchés publics qui fixe expressément les cas
dans lesquels l‟Administration peut y recourir à titre exceptionnel.

La loi du 27 avril 2010 détermine, en son article 42, les cas ci-
après où le marché de gré à gré peut intervenir :

1. lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation
nécessitant l‟emploi d‟un brevet d‟invention, d‟une licence ou de
droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul
fournisseur ou un seul prestataire ;
2. lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu‟à un prestataire
déterminé pour des raisons techniques ou artistiques;
3. dans les cas d‟extrême urgence, pour les travaux, fournitures ou
services que l‟autorité contractante fait exécuter en lieu et place de
l‟entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire défaillant;
4. dans les cas d‟urgence impérieuse motivée par des circonstances
imprévisibles ou de force majeure ne permettant pas de respecter -
les délais prévus dans les procédures d‟appel d‟offres, nécessitant
un intervention immédiate;
5. lorsqu‟il s‟agit de marchés spéciaux définis aux articles 44 et 45 de
la présente loi.

Les marchés spéciaux sont ceux qui ne répondent pas, pour

tout ou partie, aux dispositions relatives aux marchés par appel d‟offres
ou aux marchés de gré à gré. Ils comprennent les marchés relatifs à la
défense nationale, à la sécurité et aux intérêts stratégiques de l‟Etat. Ils
ne concernent que l‟acquisition des équipements ou fournitures et les
prestations de toute nature strictement liées à la défense nationale, à la
sécurité et aux intérêts stratégiques de l‟Etat. Ils font l‟objet d‟un décret
du Premier Ministre délibéré en conseil des ministres.
 154

Le marché de gré à gré ne peut être passé qu‟avec des

entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services qui ont l‟expertise
requise ou ont exécuté des travaux analogues dans le passé et acceptent
de se soumettre à un contrôle des prix spécifiques durant l‟exécution des
prestations. II est passé sans appel d‟offices après autorisation du service
chargé du contrôle des marchés publics. La demande d autorisation de
recours a cette procédure décrit les motifs la justifiant. Il indique
notamment les obligations comptables auxquelles l‟attributaire est soumis.

b. L’adjudication

La procédure d‟adjudication est de règle générale pour les

marchés publics ; elle est caractérisée par la mise à concurrence et
l‟automatisme du marché en tenant compte du seul critère du prix le plus
bas.

- La mise à concurrence

Le principe de la mise à concurrence est toujours d‟application

dans toute adjudication. L‟Administration doit porter à la connaissance du
public son intention de conclure un contrat sur un objet précis de manière
à permettre à tous les candidats potentiels de concourir au marché, c‟est-
à-dire de participer à la concurrence. Cette procédure passe par la
publicité du marché

- Le prix le plus bas

Le prix offert par le candidat sera apprécié uniquement sur

base du montant proposé de telle sorte que le contrat sera attribué au
candidat qui aura offert le prix le plus bas ou le plus fort rabais.

- L’automatisme du marché

Ce facteur caractérise toute adjudication; il ne laisse à

l‟Administration aucune marge de manœuvre; le marché est
automatiquement attribué au candidat qui aura offert le prix le plus bas.

N.B : L‟adjudication présente le danger pour l‟Administration de contracter

avec des personnes non avisées, de confier le marché public à des
amateurs sans aucune expérience ni fiabilité ; le facteur prix est
 155

privilégié au détriment de la qualité avec le risque d‟avoir la

mauvaise qualité au meilleur prix.

Pour remédier tant soit peu à cet inconvénient, il est fait la

distinction entre

- l‟adjudication ouverte ou publique;

- l‟adjudication restreinte ou fermée.
- Dans l‟adjudication ouverte ou publique tout le public est admis à la
concurrence, toute personne peut présenter sa candidature et
participer au marché ; Le marché est ouvert à tous ceux qui
réunissent les conditions requises et qui proposent un prix en
rapport avec le marché. L‟Administration choisit obligatoirement le
concurrent qui aura offert le meilleur prix. Mais, dans la pratique,
l‟Administration peut fixer un prix planché de telle sorte qu‟à défaut
d‟atteindre ce prix, elle peut procéder à l‟annulation de l‟adjudication
et soumettre le marché à une nouvelle procédure d‟adjudication.
- Dans l‟adjudication restreinte : l‟Administration dispose d‟une
certaine marge de manœuvre pour sauvegarder la qualité tout en
privilégiant le prix le moins disant. Dans ce cas, l‟Administration
établit à l‟avance une liste de candidats admis à participer à
l‟adjudication mais elle est obligée d‟attribuer le marché au
soumissionnaire le moins-disant.

N.B. La loi du 27 avril 2010 supprime l‟adjudication comme mode de

passation des marchés publics, compte tenu de nombreux abus qui
ont conduit à la réalisation de beaucoup de travaux publics au
moindre coût mais avec une qualité médiocre.

c. L’appel d’offres

Ce procédé vient corriger l‟inconvénient de l‟adjudication qui

sacrifie la qualité au profit du prix et ainsi l‟appel d‟offres va privilégier la
qualité car tout en maintenant la mise à concurrence, le marché sera
attribué au candidat qui aura présenté l‟offre la plus avantageuse, c‟est-à-
dire l‟offre la plus intéressante pour L‟Administration.
 156

L‟appel d‟offres a le mérite de supprimer l‟automatisme du

marché du fait que le marché n‟est plus obligatoirement attribué
automatiquement à celui qui offre le prix le plus bas, mais plutôt au
candidat qui réunit certains critères basés non seulement sur le prix mais
surtout sur les qualités techniques et professionnelles du soumissionnaire.

Contrairement à ce qu‟affirment certains auteurs, l‟appel

d‟offre ne laisse pas la liberté de choix à l‟Administration car l‟offre la plus
avantageuse est déterminée sur base des données objectives fixées par le
cahier spécial des charges et examinés par une commission technique de
telle sorte que, après examen, le marché est attribué au candidat qui
reçoit la plus forte cotation appelée à coter les candidats suivant des
critères de pondération fixés à l‟avance et qui correspondent aux
différentes matières de cotation : le prix la qualité de la main d‟œuvre,
l‟expérience professionnelle, la solvabilité financière, la qualité du
matériel, les délais d‟exécution, etc.

L‟appel d‟offres est la procédure par laquelle l‟autorité

contractante choisit, sans négociation avec les candidats, l‟offre
économiquement la plus avantageuse, évaluée sur la base de critères
objectifs préaab1ement portés à la connaissance des candidats et
exprimés en termes monétaires. L‟appel d‟offres est ouvert, restreint ou
sur concours.

L‟appel d‟offres est dit ouvert lorsque toute personne

intéressée par le marché peut soumettre une offre. Les critères de choix
du soumissionnaire incluent, notamment:

o Au titre de la qualification des candidats; la situation juridique; la

capacité professionnelle, technique et financière; les références ;
l‟absence de disqualification ou de condamnation de l‟entreprise
candidate ou de ses dirigeants liée à la passation des marchés
publics ou à leur activité professionnelle ; la situation vis-à-vis des
services d‟impôts, des douanes et des organismes de protection
sociale; la norme de qualité éventuelle sous laquelle le prestataire
est inscrit.
o Au titre de l‟évaluation des offres des soumissionnaires, l‟offre
économiquement la plus avantageuse. Celle-ci est évaluée en
fonction notamment de: prix proposé; délai d‟exécution ; coût de
 157

fonctionnement des matériels ou infrastructures proposées; service

après-vente; conditions et calendrier de paiement; garantie de la
durée de vie; impact environnemental; utilisation plus ou moins
accrue des compétences nationales.

L‟appel d‟offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre

des offres, les candidats que l‟autorité contractante a décidé de consulter.
Le nombre et la qualité de candidats admis à soumissionner assurent une
concurrence réelle. Il est ensuite procédé comme en matière d‟appel
d‟offres ouvert. II ne peut être recouru à la procédure d‟appel d‟offres
restreint que lorsque les biens, les travaux ou les services, de par leur
nature spécialisée, ne sont disponibles qu‟auprès d‟un nombre limité de
fournisseurs, d‟entrepreneurs, ou de prestataires de services.

Le recours à la procédure d‟appel d‟offres restreint est motivé

et soumis à l‟autorisation du service chargé du contrôle des marchés
publics.

Lorsque des motifs d‟ordre technique, esthétique,

environnemental ou financier justifient des recherches particulières,
l‟appel d‟offres peut être assorti d‟un concours.

Le concours porte sur la conception d‟une œuvre ou d‟un

projet architectural. Il a lieu sur la base d‟un programme établi par
l‟autorité contractante qui indique les besoins auxquels doit répondre la
prestation et fixe le cas échéant le maximum de la dépense prévue pour
l‟exécution du budget.

L‟appel d‟offres avec concours s‟effectue selon la procédure

d‟appel d‟offres ouvert ou restreint. Le règlement particulier d‟appel
d‟offres avec concours prévoit :

- des primes, récompenses ou avantages â allouer aux

soumissionnaires les mieux classés;
- que les projets primés deviennent en tout ou partie propriété de
l‟autorité contractante, ou que celle-ci se réserve le droit de faire
exécuter par l‟entrepreneur ou le fournisseur de son choix tout ou
partie des projets primés, moyennant versement d‟une redevance
 158

fixée dans le règlement particulier d‟appel d‟offres lui-même ou

déterminée ultérieurement à l‟amiable ou après expertise.

Il indique en outre dans quelles conditions les hommes de

l‟art, auteurs des projets, sont appelés, sont appelés à coopérer à
l‟exécution de leur projet primé.

Les projets des concurrents non retenus leur sont restitués à

leurs trais endéans un mois. Les projets retenus et/ou primés deviennent
la propriété de l‟autorité contractante.

2° La conclusion du contrat

a. Le contenu du contrat

Tout marché public fait l‟objet d‟un contrat écrit dans lequel
sont renseignées les mentions visées à l‟article 48 de la présente loi. Le
contrat est conclu avant le commencement d‟exécution. Est, par
conséquent, irrecevable toute réclamation portant sur l‟exécution des
prestations avant la conclusion du contrat.

b. Les cahiers des charges

La particularité de tout contrat administratif réside dans

l‟existence des cahiers des charges à telle enseigne que l‟on considère que
le contrat administratif est un contrat d‟adhésion car le cocontractant doit
se soumettre aux conditions préalablement prévues par l‟Administration
dans les cahiers des charges.

Avant la conclusion du contrat, l‟Administration confectionne

les cahiers qui fixent les conditions du marché. On distingue à cet effet
trois sortes de cahiers des charges

- Les cahiers des clauses administratives générales qui fixent

les dispositions relatives à l‟exécution et au contrôle des marchés
publics, applicables à toute catégorie de marchés;
- Les cahiers des clauses administratives particulières qui fixent
les dispositions administratives et financières propres à chaque type
de marché,
 159

- Les cahiers des clauses techniques des charges qui

comprennent des spécificités techniques relatives à un marché bien
déterminé; les règles relatives à la qualité ainsi que les quantités
requises pour l‟exécution du marché; les caractéristiques des
travaux, des fournitures, des services ou des prestations
intellectuelles, selon le cas.

Ainsi les candidats qui désirent prendre part au marché public

doivent avant tout se procurer les cahiers des charges auprès de
l‟Administration de manière à présenter leurs offres conformément aux
cahiers des charges.

Les cahiers des charges des marchés des travaux, fournitures

et prestations de services sont élaborés par référence aux normes,
spécifications ou agréments techniques nationaux, ou à défaut à des
normes, spécifications ou agréments techniques internationaux. Les
documents d‟appel d‟offres ou de consultation peuvent être mis à la
disposition des candidats par voie électronique dans les conditions fixées
par voie réglementaire, sous réserve que ces documents soient également
mis à la disposition des candidats par voie postale, s‟ils en font la
demande.

3° La procédure des marchés publics47

a. La publicité

L‟Administration qui désire réaliser un marché public organise

nécessairement la publicité sous forme d‟avis d‟appel d‟offres porté à la
connaissance du public.

La publicité est faite par insertion, dans les mêmes termes,

dans la presse nationale et/ou internationale et sous mode électronique,
selon un document modèle qui en fixe mentions obligatoires. Cette
obligation concerne également les avis de pré qualification. L‟absence de
publicité entraine la nullité de la procédure.

47
La procédure de la loi relative aux marchés publics est décrite de manière détaillée dans le décret n° 10/22
portant manuel des procédures Le décret n° 10/34 du 28 décembre 2010 fixe les seuils de passation, de
contrôle et d’approbation des marchés publics
 160

Dans cet avis, on retrouve principalement l‟objet du marché,

l‟Administration contractante, le prix des cahiers des charges et le lieu où
les candidats peuvent se les procurer.

b. La soumission

Après avoir acheté les cahiers des charges, les candidats

déposent leurs offres auprès de l‟Administration et le contenu de leurs
offres s‟appelle alors soumission; les candidats deviennent des
soumissionnaires.

Pour être admis à présenter une offre, les candidats sont tenus
de fournir une garantie lorsque Ta nature des prestations le requiert. Il
n‟est pas demandé de garantie pour les marchés de fournitures simples et
pour les marchés de prestations intellectuelles.

A l‟exception des titulaires des marchés de prestations

intellectuelles, tout titulaire d‟un marché est tenu de fournir une garantie
de bonne exécution.

Les conditions de constitution de la garantie de l‟offre et de la

garantie de bonne exécution sont déterminées par voie réglementaire.
Dans les conditions fixées par voie réglementaire, les titulaires des
marchés publics peuvent être soumis à d‟autres garanties, notamment
celles en remboursement des avances ou acomptes.

c. Ouverture de soumission

Conformément aux clauses de prescriptions particulières, les

soumissions sont ouvertes par le conseil des adjudications en séance
publique, à la date, au lieu et à l‟heure indiquée dans le cahier des
charges, ceci pour assurer l‟égalité et la transparence entre les
soumissionnaires ; il est établi à cet effet un procès-verbal d‟ouverture de
soumission.

Dans les procédures ouvertes ou restreintes, le délai de

réception des candidatures ou des offres ne peut être inférieur à trente
jours calendaires à compter de la publication de l‟avis pour les marchés
supérieurs aux seuils réglementaires. Lorsque les avis et le dossier d‟appel
 161

d‟offres sont préparés et envoyés par des moyens électroniques, les délais
de réception des offres peuvent être raccourcis de sept jours calendaires.

En cas d‟urgence dûment motivée, ne nécessitant toutefois

pas une intervention immédiate, les délais visés à l‟article précédent
peuvent être ramenés à quinze jours calendaires maximum. La décision
de recourir à la procédure d‟urgence est autorisée par le service chargé du
contrôle a priori des marchés publics.

Après l‟ouverture publique, le conseil des adjudications prend

le temps d‟étudier des différentes offres, en précisant aux
soumissionnaires la date de publication des résultats.

d. Organes de gestion des marchés publics

La gestion des projets et la passation des marchés publics sont

assurées par l‟autorité contractante qui dispose en son sein d‟une cellule
de gestion des marchés publics et de délégations de service public.
L‟autorité contractante est celle qui, en vertu de la loi ou de règlements,
est habilitée à engager l‟Administration contractante (48).

Le contrôle a priori, assuré par un service relevant du

ministère ayant le budget dans ses attributions, porte sur le respect par
les autorités contractantes des procédures de passation des marchés et de
délégations de service public. Ce contrôle s‟effectue par des avis de non
objection, des autorisations et dérogations nécessaires (49).

La régulation des marchés est assurée par une institution

chargée notamment du contrôle a postériori des marchés publics et de
délégations de service public, de l‟audit, de la formation et de
renforcement des capacités. La création, l‟organisation et le
fonctionnement de cette institution sont fixés par décret du Premier
Ministre délibéré en conseil des ministres (50).

48
voir Décret n° 10/32 du 28 décembre 2010 portant création, organisation et fonctionnement de cellule de
gestion des projets et des marchés publics.
49
voir Décret n° 10/27 du 02 juin 2010 portant création, organisation et fonctionnement de la Direction
générale du contrôle des marchés publics
50
Voir Décret n° 10/24 du 02 juin 2010 portant création, organisation et fonctionnement de l’autorité de
régulation des marchés publics, en sigle « ARMP »
 162

Les contrats des marchés publics et de délégations de service

public sont approuvés par une autorité compétente selon les modalités
fixées par le décret du Premier Ministre délibéré en conseil des ministres.
Un marché public ou une délégation de service public n‟a d‟effets que s‟il
est approuvé (51).

L‟exercice cumulé par une même personne ou un même

organisme des fonctions ci-avant est strictement prohibé. Il emporte
nullité des actes pris en violation de cette disposition sans préjudice des
sanctions qui pourront être prononcées à l‟encontre du contrevenant.

e. Décision d’attribution du marché

Qu‟il s‟agisse de l‟adjudication ou de l‟appel d‟offres, la

décision d‟attribution du marché est prise par l‟autorité adjudicatrice c‟est-
à-dire l‟autorité administrative qui a compétence pour conclure le marché
ladite autorité décide sur avis conforme de la Cellule de gestion des
marchés publics au sein de l‟Administration concernée.

La décision d‟attribution du marché est notifiée à

l‟adjudicataire c‟est-à-dire la personne ou la firme qui aura gagné dans
l‟adjudication ou l‟appel d‟offres. Il y a lieu de noter que la décision
d‟attribution est une décision administrative (un acte unilatéral et
individuel) alors que le contrat administratif est un acte bilatéral ; Autant
dire que dans la procédure des marchés publics il y a d‟une part un acte
unilatéral et d‟autre part un acte bilatéral ; la distinction entre les deux
actes est de taille, car il sera fait également la distinction entre le
contentieux de la décision de l‟attribution et le contentieux du contrat
administratif.

En effet lorsqu‟il s‟agit d‟une décision administrative unilatérale

le recours pour excès de pouvoir est possible lorsque la décision
d‟attribution n‟est pas conforme à la règle de droit; elle pourra être
annulée par le juge administratif; par contre, s‟agissant de l‟acte bilatéral
ou du contrat administratif lui-même, le recours pour excès de pouvoir ne
sera pas possible quand bien même le contrat serait conclu en violation de
la loi, dans ce cas les litiges sont portés devant le juge des contrats.

51
Voir Décret n° 10/33 du 28 décembre 2010 fixant les modalités d’approbation des marchés publics et de
délégation de service public
 163

f. La signature du contrat

C‟est après la notification de la décision d‟attribution que la

partie adjudicatrice et la partie adjudicataire se retrouvent pour signer le
contrat administratif. Il n‟est pas question ici de discuter des clauses du
contrat comme en droit privé mais plutôt de signer le contrat dont le
contenu doit nécessairement refléter les clauses essentielles des cahiers
des charges. Les clauses des cahiers des charges font partie intégrante du
contrat et l‟adjudicataire sera en droit de contester le contrat dont les
clauses seraient contraires aux cahiers des charges.

§2. L’exécution du contrat administratif

L‟exécution du contrat administratif implique le respect des obligations et

droits des parties.

1. Les obligations du cocontractant

Le cocontractant a l‟obligation d‟exécuter personnellement et

correctement le marché.

a. Exécution personnelle

Le contrat administratif est différent du contrat de droit privé

car il est essentiellement conclu « intuitu personae », c‟est-à-dire, en
considération de la personne cocontractante. La cession du contrat au
profit d‟une autre personne n‟est pas autorisée et la sous-traitance du
marché n‟est possible que si elle a été prévue dans le cahier technique des
charges et ce moyennant certaines conditions.

Le titulaire d‟un marché public de travaux ou de services peut

en sous-traiter l‟exécution de certaines parties à condition que cette
possibilité soit prévue dans le dossier d‟appel d‟offres et d‟avoir obtenu de
l‟autorité contractante l‟acceptation de chaque sous-traitant et l‟agrément
de ses conditions de paiement. En cas de sous-traitance, le titulaire du
marché demeure personnellement responsable de son exécution.

Le soumissionnaire a l‟obligation d‟indiquer dans son offre la

nature et le montant de la partie des prestations qu‟il envisage de sous-
traiter. La sous-traitance de plus de quarante pour cent de la valeur
globale d‟un marché est interdite. Elle ne peut n aucun cas conduire à une
 164

modification substantielle de la qualification du titulaire après attribution

du marché.

Le candidat étranger qui aura prévu de sous-traiter trente

pour cent de la valeur globale du marché de travaux, de fournitures ou de
services à une entreprise congolaise ou d‟aligner quarante pour cent
d‟experts co9plais dans l‟équipe clé des experts pourra bénéficier d‟une
marge de préférence sous forme d‟abattement qui ne pourra être
supérieure à cinq pour cent.

Sans préjudice des dispositions de l‟article 70 de la loi de

2010, le sous-traitant est payé, à sa demande; directement par l‟autorité
contractante après accord du titulaire du marché.

Les entrepreneurs, fournisseurs et prestataires des services

peuvent présenter leur candidature ou leu offre sous forme de
groupement solidaire ou de groupement conjoint. Il est interdit aux
candidats et soumissionnaires de présenter pour le même marché ou un
de ses lots, plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de candidats
individuels ou de membres d‟un ou plusieurs groupements.

b. Exécution correcte du marché

A la différence des contrats de droit privé, dans le contrat

administratif le cocontractant doit exécuter le marché en se conformant à
toutes les prescriptions techniques du marché à telle enseigne qu‟au cours
de [„exécution du contrat, il peut être obligé de réparer ou de corriger les
malfaçons observées dans l‟exécution du marché.

L‟exécution des marchés publics fait l‟objet de contrôle par :

- l‟autorité contractante selon les modalités précisées dans le cahier

des clauses administratives générales;
- l‟institution chargée de régulation des marchés publics ;
- tout autre organe administratif compétent prévu par les lois et
règlements en vigueur.
 165

2. Les droits du cocontractant

a Droit au paiement du prix

Dans le contrat administratif le prix est celui fixé par la partie

cocontractante lors du dépôt de sa soumission. L‟Administration
contractante ne peut pas modifier le prix soit en faveur, soit en défaveur
du cocontractant. Il se pose à cet effet deux questions :

- la première question est celle de savoir si au cours de l‟exécution du

marché, la révision du prix est possible : la réponse à cette question
réside également dans les cahiers des charges. Au cas où la révision
a été prévue dans le cahier des clauses particulières et qu‟elle a été
reprise dans le contrat en précisant les conditions de révision, les
parties peuvent convenir par voie d‟avenant de la révision du prix.
Dans le cas contraire, la révision du prix n‟est pas possible (sauf
besoin de rétablissement de l‟équilibre financier)
- la deuxième question est celle de savoir si le prix peut être payé
avant la réception du marché, avant la fin de l‟exécution du contrat
à cette question il y a deux paramètres:
en principe il est interdit à l‟Administration d‟octroyer des
avances au profit du cocontractant : par avance il faùt entendre
un prix partiel payé au cocontractant avant même l‟exécution du
contrat (pratique courante en droit privé);
par contre, compte tenu de l‟importance financière de certains
marchés publics, particulièrement les marchés de travaux
publics, il est souvent prévu dans les cahiers des clauses
particulières des charges la pratique des acomptes. Celle-ci
consiste à payer au cocontractant un montant partiel au fur et à
mesure de l‟exécution du marché de telle sorte qu‟à chaque
étape de l‟exécution, l‟Administration procède à une réception
partielle qui donne lieu au paiement d‟un acompte.

En vertu des articles 70 et 71 de la loi de 2010 sur les

marchés publics, Les modalités de règlement des marchés publics sont
déterminées par voie réglementaire.
 166

Des avances peuvent être accordées en raison des opérations

préparatoires à l‟exécution des travaux, fournitures ou services qui font
l‟objet du marché, sous réserve de la constitution d‟une garantie bancaire
d‟un montant équivalent. Leur montant total ne peut en aucun cas
excéder :

trente pour cent du montant du marché initial pour les travaux et

prestations intellectuelles;
vingt pour cent du montant du marché initial pour les fournitures et
autres services.

Les prestations qui ont don9é lieu à un commencement

d‟exécution du marché ouvrent doit au versement d‟acompte, à l‟exception
des marchés prévoyant un délai d‟exécution inférieur à trois mois pour
lesquels le versement d‟acomptes est facultatif

Le montant des acomptes ne peut excéder la valeur des

prestations aux quelles ils se rapportent, une fois déduites les sommes
nécessaires au remboursement des avances, le cas échéant.

Le défaut de paiement par l‟autorité contractante dans les

délais réglementaires donne lieu au paiement des intérêts moratoires au
bénéfice du titulaire du marché.

b. Droit au rétablissement de l’équilibre financier

Le contrat administratif protège le cocontractant contre les

aléas qui surviennent au cours de l‟exécution du contrat alors qu‟en droit
privé, à l‟exception du cas de force majeure, les parties sont liées par le
contrat et elles supportent les risques.

En droit administratif le cocontractant est garanti contre

certains risques dans l‟exécution du marché car l‟Administration
contractante l‟aide à supporter la charge financière qui en découlerait.

On distingue à cet effet trois sortes d‟aléas : aléa administratif; aléa

économique et financier; aléa naturel.
 167

Aléa administratif ou « le fait du prince »

Dans cette hypothèse, l‟Administration contractante prend une

décision administrative qui entraîne des répercussions financières sur le
marché administratif; l&contrat subit alors un déséquilibre en ce sens que
le cocontractant ne peut plus réaliser le marché au prix convenu.

Par exemple : L‟Administration contractante prend une décision

d‟augmenter le prix du carburant, d‟augmenter la taxe sur le ciment,
d‟augmenter le SMIG pour les travailleurs. Ces décisions constituent des
faits du prince qui viennent augmenter le cout du marché et qui
nécessitent le rétablissement de l‟équilibre financier. Dans ce cas, la
différence de prix sera supportée par L‟Administration contractante.

- Aléa économique ou financier: « la théorie de l’imprévision»

Dans ce cas un événement étranger à la volonté des parties,

imprévisible av moment de la conclusion du contrat, intervient au cours de
son exécution en rendant non seulement difficile mais aussi plus
onéreuse, plus coûteuse la réalisation du marché.

Ici également l‟Administration contractante devra supporter

une partie de la charge économique ou financière de l‟imprévision, elle
devra rétablir l‟équilibre financier au profit du cocontractant ; par exemple
: la guerre, la rébellion, les manifestations populaires, les grèves qui
entraînent la paralysie de l‟activité économique. Ces événements rendent
l‟exécution du marché difficile et occasionnent des coûts supplémentaires.

- Aléa naturel ou « théorie de sujétions imprévues»

Il s‟agit ici non plus d‟événements mais plutôt de phénomènes

naturels tels que les érosions, torrents, foudre, volcan etc., qui
surviennent au cours de l‟exécution du marché et qui rendent plus difficile
et plus coûteuse la réalisation du marché; le cocontractant doit y faire
face en recourant à des moyens imprévus et plus onéreux;
l‟Administration contractante procédera également au rétablissement de
l‟équilibre financier.
 168

3. Les pouvoirs exorbitants de L’Administration contractante

Le contrat administratif est un contrat que l‟on pourrait

assimiler au contrat léonin en ce sens que l‟Administration est dans une
position de supériorité par rapport au cocontractant; elle dispose de
pouvoirs exorbitants ou de privilèges qui s‟imposent à l‟autre partie alors
qu‟en droit privé l‟égalité des parties est de principe. L‟Administration
dispose ainsi de quatre pouvoirs.

a. Pouvoir de contrôle

En droit privé qu‟il s‟agisse d‟obligations de moyens ou de

résultat, la partie qui bénéficie du contrat ne doit pas s‟ingérer dans son
exécution, elle doit se contenter du résultat à la fin de l‟exécution.

Par contre, dans le contrat administratif, l‟Administration

désigne toujours un fonctionnaire dirigeant qui a pour mission de contrôler
de manière permanente l‟exécution du marché ; il relève les malfaçons et
peut même exiger des corrections.

Ce fonctionnaire dirige donc les différentes phases de

l‟exécution du contrat et fait régulièrement rapport à la Cellule de gestion
des marchés publics et à l‟autorité contractante. Le fonctionnaire dirigeant
intervient également dans la Commission instituée pour la réception
partielle ou définitive du marché.

En droit positif congolais, il a été créé un6irection générale du

contrôle des marchés publics.

b. Pouvoir de modification unilatérale

Contrairement au droit privé basé sur la volonté des parties, le

droit administratif admet que l‟Administration contractante puisse modifier
l‟exécution du marché dès lors que les impératifs d‟intérêt général le
justifieraient.

Ce pouvoir de modification unilatérale est non seulement un

privilège mais aussi une contrainte car la loi du changement oblige
l‟Administration à s‟adapter aux impératifs d‟intérêt général. La
construction d‟une autoroute peut être modifiée en construction d‟une
route à deux voies dès lors que les nouvelles conditions d‟intérêt général
 169

le justifieraient. Il est évident que lorsque la modification unilatérale

entraîne des charges nouvelles, l‟Administration est appelée à indemniser
le cocontractant; il s‟agit ici d‟une responsabilité non pas pour faute mais
pour risque.

c. Pouvoir de résiliation unilatérale

Dans cette hypothèse, il est également prévu que la

suppression du besoin d‟intérêt général peut également entraîner la
résiliation unilatérale du contrat sans que la partie lésée puisse demander
réparation pour manque à gagner. Par exemple : la fin de la guerre peut
justifier la résiliation unilatérale des marchés de fournitures des matériels
de guerre. Le report des opérations électorales peut également justifier la
résiliation unilatérale des marchés des fournitures à cet effet.

Cependant, la résiliation unilatérale ne dispense pas

l‟Administration contractante de l‟obligation de payer la partie du marché
déjà exécutée par le cocontractant avant la résiliation.

d. Pouvoir de sanction

L‟Administration peut sanctionner le cocontractant défaillant

soit par des pénalités de retard prévues dans le cahier des charges et
reprises dans le contrat, soit par l‟exécution forcée obligeant le
cocontractant à exécuter le contrat par la force, soit par le retrait du
marché au cocontractant (résiliation-sanction) sans qu‟il soit besoin de
recourir au juge.

Les articles 67 à 69 de la loi de 2010 prévoient que Le

dépassement des délais contractuels donne lieu à des pénalités telles que
fixées dans le cahier des charges; que l‟autorité contractante peut
ordonner l‟ajournement des travaux, fournitures ou prestations, objet du
marché, avant leur achèvement, dans les‟ conditions et aux conséquences
prévues dans le contrat et que les marchés publics peuvent faire l‟objet
d‟une résiliation dans les conditions stipulées au cahier des charges.

La grande innovation de la loi du 27 avril 2010 sur les marchés

publics réside dans le fait que cette loi organise des sanctions pénales et
sanctions administratives spécialement applicables aux marchés publics.
 170

- Sanctions pénales (articles 77 à 79)

Toute infraction commise à l‟occasion de la passation des

marchés publics ou de délégations de service public sera punie du double
de la servitude pénale prévue pour cette infraction. L‟amende sera portée
à un montant ne dépassant pas 50.000.000 de francs congolais.

Le conflit d‟intérêts, le délit d‟initié et la prise illégale d‟intérêts

commis dans le cadre d‟un marché public et d‟une délégation de service
public sont punis d‟une amende de 25.000.000 à 50.000.000 de francs
congolais. Il y a conflit d‟intérêts lorsqu‟un membre de l‟autorité
contractante ou délégante prend part à la prise de décision concernant le
candidat ou le titulaire du marché public auquel il est lié par des intérêts
incompatibles avec ceux de l‟Etat.

Il y a délit d‟initié lorsqu‟un membre de l‟autorité contractante

ou délégante, une personne chargée d‟un service public ou investie d‟un
mandat électif fournit ou fait usage des informations privilégiées détenues
en raison de ses fonctions ou de son mandat, dans le but d‟influencer
l‟attribution d‟un marché public ou d‟une délégation de service public.

Il y a prise illégale d‟intérêts lorsqu‟un fonctionnaire, un agent

public ou un élu prend, reçoit ou conserve un intérêt dans une entreprise
ou une opération dont il a, au moment de l‟acte, la charge

- d’assurer la surveillance, l’administration ou la liquidation.

En condamnant les personnes chargées de la direction d‟une

entreprise de travaux, fournitures ou prestations de services publics ou les
délégataires d‟un service public pour une infraction commise à l‟occasion
de la passation d‟un marché public, le tribunal prononcera, en outre, la
confiscation des garanties constituées par l‟entreprise et l‟exclusion de
celle-ci de la commande publique pour une durée ne dépassant pas cinq
années. L‟exclusion de la commande publique sera définitive en cas de
récidive.

- Sanctions administratives (articles 80 à 82)

L‟entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui

aura commis un acte d‟improbité dans la passation ou dans l‟exécution
 171

des marchés publics sera passible de l‟une ou des sanctions prévues à

l‟article 81 ci-dessous, sans préjudice des peines définies pour les
infractions à la loi pénale.

Aux termes de la loi, constitue notamment un acte

d‟improbité, le fait, pour l‟entrepreneur, le fournisseur, le prestataire de
services ou le délégataire de service public

- de se rendre coupable de collusion avec des tiers aux fins d‟établir

des offres de prix à des niveaux artificiels et non-concurrentiels, au
préjudice de l‟autorité contractante;
- de procéder à la surfacturation et/ou à la fausse facturation;
- de tenter d‟influencer l‟évaluation des offres ou les décisions
d‟attributions, notamment en proposant un paiement ou tout autre
avantage indu;
- d‟être reconnu, par un jugement coulé en force de chose jugée,
responsable d‟un manquement à ses obligations contractuelles lors
de l‟exécution des marchés antérieurs;
- de fournir des informations fausses, de faire des déclarations
mensongères ou de faire usage d‟informations privilégiées et/ou
confidentielles dans le cadre de la procédure d‟appel d‟offres;
- de se livrer à des actes de corruption et aux manœuvres
frauduleuses.

Les sanctions ci-après seront prononcées, de façon séparée ou

cumulative, par l‟institution chargée de la régulation des marchés publics,
à l‟endroit de l‟entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire de services
qui se sera rendu coupable d‟un des actes d‟improbité énumérés à l‟article
précédent

- l‟exclusion temporaire de la commande publique;

- le retrait de l‟agrément et/ou du certificat de qualification.

L‟exclusion temporaire ne peut dépasser la durée de cinq

années. Toutefois, en cas de récidive, la déchéance définitive peut être
prononcée par la juridiction compétente, à la demande de l‟établissement
public chargé de la régulation des marchés publics.
 172

L‟institution dresse périodiquement la liste des personnes physiques ou

morales déchues du droit de concourir au marché public. Celle liste est
régulièrement à jour, communiquée aux autorités contractantes et publiée
au journal des marchés publics.

C. Le règlement des litiges et la fin du contrat administratif

Le contentieux des marchés publics est réglementé par les

articles 73 à 76 de la loi des marchés publics.

1° Contentieux de l’attribution du marché

Tout candidat ou soumissionnaire qui s‟estime illégalement

évincé des procédures de passation des marchés publics ou de délégations
de service public peut introduire une réclamation auprès de l‟autorité
contractante. La décision de cette dernière peut être contestée devant
l‟institution chargée de la régulation des marchés publics.

La réclamation est introduite, sous peine d‟irrecevabilité, soit

par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par tout autre
moyen de communication électronique, dans les cinq jours ouvrables de la
publication de la décision d‟attribution du marché ou de la délégation du
service public, ou dans les dix jours ouvrables précédant la date prévue
pour la candidature ou la soumission, Elle est suspensive de la procédure
d‟attribution définitive.

Après épuisement des recours administratifs préalables, le

requérant pourra alors introduire le recours pour excès de pouvoir devant
le juge administratif compétent.

2° Contentieux de l’exécution du marché

Tout cocontractant qui s‟estime lésé dans l‟exécution d‟un

contrat de marché public ou de délégation de service public peut
introduire une réclamation auprès de l‟autorité contractante et de
l‟Institution chargée de la régulation des marchés dans les mêmes
conditions que ci-dessus indiqués.

Tout litige non réglé après la réclamation administrative sera

tranché par la juridiction compétente.
 173

En principe, l‟Administration ne peut pas se soumettre à

l‟arbitrage d‟une personne privée pour le règlement des litiges qui
l‟opposent aux particuliers, seuls les tribunaux habilités par les lois
internes de l‟Etat sont compétents pour connaître de différents en matière
contractuelle. L‟Etat peut néanmoins conclure des traités ou accords
internationaux qui soumettent certains litiges particuliers à la compétence
de juridictions internationales.

La faute contractuelle peut amener le juge —du contrat à

sanctionner l‟Administration par voie de réparation administrative. Le juge
du contrat peut également prononcer la nullité du contrat en cas de
violation de la loi.

3° Fin du contrat administratif

Le contrat administratif, comme tout contrat peut prendre fin

par la volonté commune des parties ou par l‟exécution définitive du
contrat; ainsi la réception du marché ou encore par un cas de force
majeure insurmontable.

Mais, nous avons déjà fait remarquer que l‟Administration peut

procéder à la résiliation unilatérale du contrat soit pour des raisons
d‟intérêt général, soit pour une faute grave du cocontractant sanctionnée
directement par l‟Administration.

Dans certains contrats, l‟Administration prévoit à l‟avance

qu‟en cas de conflits, les parties s‟adresseront au juge de contrat et, dans
ce cas, la résiliation sera prononcée par le juge. Dans le contrat de
concession de service public, la résiliation unilatérale n‟est pas admise, les
parties sont obligées de recourir au juge habilitée à prononcer la
résiliation. La décision de résiliation abusive peut ici faire l‟objet de
recours pour excès de pouvoir.
 174

TITRE III : LA FONCTION ADMINISTRATIVE

La fonction administrative permet la réalisation de différentes

activités de l‟Administration grâce aux différents moyens mis à la
disposition de l‟Administration par l‟Etat.

Parmi ces moyens, il y a lieu de retenir : les moyens

d‟intervention, les moyens matériels et les moyens humains.
 175

CHAPITRE I : LES MOYENS D’INTERVENTION

Pour réaliser ses missions d‟intérêt général L‟Administration

dispose non seulement de moyens d‟action (décisions & contrats) mais
également de moyens d‟intervention.

Les moyens d‟intervention relèvent des fonctions sociales de

l‟Administration. La vie sociale exige le maintien de l‟ordre public en
imposant aux particuliers une certaine discipline ; l‟Etat organise à cet
effet la police administrative en vue d‟assurer la protection de l‟ordre
public.

La vie en société exige également la satisfaction des besoins

d‟intérêt général en vue d‟assurer l‟équilibre social. L‟Etat organise à cet
effet les différents services publics chargés d‟assurer la gestion des
activités d‟intérêt général.

Parmi les moyens d‟intervention nous allons distinguer d‟une

part les moyens de police administrative (section 1ere) et, d‟autre part,
les moyens de service public (section 2eme)

Section I : LA POLICE ADMINISTRATIVE

§1. Définition de la police administrative

La police administrative est un moyen d‟intervention qui

permet à l‟Administration de prendre des mesures impératives qui limitent
la liberté des individus en vue d‟assurer l‟ordre public.

M. RIVERO définit la police administrative comme « un

ensemble des interventions de l‟Administration qui tendent à imposer à la
libre action des particuliers la discipline exigée par la vie en société, dans
le cadre tracé par le législateur » (52).

Les libertés individuelles sont des libertés publiques garanties

par la Constitution et limitées par les lois dites lois de police. Les autorités
administratives disposent alors des compétences légales leur permettant
de prendre des règlements de police et des mesures individuelles de police
sous forme d‟interdiction ou d‟autorisation.

52
RIVERO, J., op.cit., p. 424, n° 433
 176

C‟est cet ensemble des compétences administratives dont

disposent les autorités administratives pour limiter l‟action des individus
que l‟on appelle « la police administrative ». La police administrative est
beaucoup plus un pouvoir qu‟un simple acte matériel ; un pouvoir de
l‟Administration qui vise le maintien de l‟ordre public.

A. Police administrative et ordre public

La police administrative se définit par rapport à son activité

laquelle consiste à maintenir et à protéger l‟ordre public; celui-ci
comprend trois valeurs la sécurité des biens et des personnes, la salubrité
publique et la tranquillité publique.

Le développement social de la population a entraîné de

nouvelles valeurs qui s‟apparentent à l‟ordre public et qui visent à assurer
le bon ordre moral des citoyens. Ainsi, les valeurs liées à l‟esthétique, à
l‟environnement, à la morale ou aux bonnes mœurs font également partie
de l‟ordre public au sens large du terme.

B. Police administrative et police judiciaire

La police administrative est une police préventive qui

empêche, au sein de la société, le désordre, les atteintes à la sécurité, à la
paix sociale et à la santé publique ; elle est confiée aux autorités
administratives relevant du pouvoir exécutif.

La police judiciaire est une police, répressive qui vise à

rechercher les infractions et à déférer les criminels auprès du ministère
public ; elle est confiée aux autorités relevant de l‟administration
judiciaire.

Dans la pratique, une autorité administrative peut être à la

fois autorité de police administrative et autorité de police judiciaire (OPJ)
c‟est le cas des bourgmestres, administrateurs de territoires et chefs de
collectivités.
 177

§2. Procédés de police administrative

La police administrative procède par la réglementation, les

décisions particulières et la coercition.

A. La réglementation

Les mesures de police administrative sont généralement prises

par voie de règlement. Les textes législatifs établissent les compétences
des autorités chargées de prendre des règlements dans une matière de
police avec, éventuellement, des sanctions pénales qui peuvent découler
du non respect desdits règlements.

B. Les décisions individuelles ou particulière matière de police

Dans la pratique, les libertés des citoyens sont souvent

limitées par des décisions individuelles ou particulières qui interviennent
sous forme d‟autorisation, d‟interdiction, de signalement ou d‟instruction.

C. Les mesures de coercition en matière de police

Dans certains cas particuliers, la police administrative

intervient par des actes matériels tels que les barrages, la mise en
quarantaine, la fouille, la confiscation de biens, la destruction d‟une
matière ou d‟un immeuble menaçant ruine, la mise à mort d‟animaux
dangereux, la dispersion de foule par des armes blanches ou l‟exécution
forcée afin de sauvegarder et de maintenir l‟ordre public.

§3. L’aménagement du pouvoir de police

A. police administrative générale et police administrative spéciale

La police administrative procède soit de manière générale, soit

de manière spéciale. Lorsque les pouvoirs de police portent sur le
maintien de l‟ordre public et s‟étendent sur une portion du territoire, il
s‟agit d‟une police administrative générale. Elle relève du Premier ministre
et des autorités territoriales.

Lorsque les pouvoirs de police concernent un domaine précis

de l‟ordre public ou d‟un domaine public, il s‟agit alors d‟une police
administrative spéciale. Celle-ci s‟applique à une catégorie de personnes
ou à un secteur d‟activité bien particulier.
 178

La police administrative spéciale comprend plusieurs formes la

police des étrangers, la police des mines, la police de la chasse, la police
d‟immigration, la police des spectacles, la police de la conservation de la
nature, la police de la pêche, la police aéronautique, la police de la voie
ferrée, la police des œuvres culturelles, la police des musées, la police
d‟hygiène etc. Le champ d‟action de la police administrative peut aller au-
delà des contours de l‟ordre public pour embrasser les bonnes mœurs,
l‟environnement et l‟esthétique.

La police administrative spéciale relève généralement des

autorités ministérielles et des services ou établissements publics qui
interviennent chacun dans un domaine précis.

B. Autorités de police et personnel de police

La police administrative est avant tout un moyen juridique de

l‟Administration c‟est-à-dire un pouvoir confié aux autorités
administratives pour prendre des mesures de police ; les autorités
compétentes en matière de police sont appelées «autorités de police » ou
« titulaires du pouvoir de police ».

Le personnel de police est composé d‟agents de police qui

exécutent les mesures de police dans le cadre d‟un service public organisé
à cet effet. On distingue à ce sujet « la police nationale de « la police
locale ». La police nationale est placée sous l‟autorité du Ministre de
l‟Intérieur alors que la police locale est placée sous l‟autorité des autorités
territoriales. Dans le cadre de la police spéciale, on peut citer les agents
de la police de l‟immigration, ou de la police des mines.

C. Les diverses autorités de police administrative

Parmi les autorités de police ou titulaires du pouvoir de police

administrative nous pouvons citer le Premier ministre (police générale),
les ministres (polices spéciales), les autorités provinciales, municipales et
locales (police générale et police spéciale).

Le ministre de l‟intérieur est titulaire du pouvoir de police

spéciale lorsqu‟il statue sur le permis de port d‟arme alors que la police de
la chasse revient au ministre de l‟environnement. Le Gouverneur de la
Ville de Kinshasa est à la fois autorité de police générale et autorité de
 179

police spéciale selon qu‟il statue sur une matière d‟ordre public ou sur un
domaine spécifique de la vie en société tel que la police de spectacle.

§4. Concours des polices administratives

A. Concours entre deux polices administratives générales

Entre deux autorités de police administrative générale, l‟une

nationale et l‟autre locale, il est de principe que l‟autorité inférieure ou
locale de police ne peut pas contredire l‟autorité nationale ou supérieure.
Mais compte tenu des circonstances particulières dans sa circonscription
locale, l‟autorité subalterne ou locale peut aggraver les mesures prises par
l‟autorité supérieure pour assurer le maintien de l‟ordre public, mais elle
ne peut pas atténuer ni supprimer les mesures prises par l‟autorité
nationale ou supérieure. Par exemple : l‟autorité locale (Administrateur du
territoire) peut interdire la projection d‟un film sur le génocide autorisé par
l‟autorité provinciale, considérant que les habitants de sa circonscription
ne pourront pas tolérer les scènes horribles qui risquent d‟entraîner la
révolte contre une catégorie de personnes. De même, la durée de la
mesure de police du Gouverneur de la Ville de Kinshasa, décrétant un
couvre-feu, peut être prolongée par une autorité communale par rapport à
une autre commune en fonction des circonstances aggravantes de
l‟insécurité dans sa commune,

B. Concours entre la police administrative générale et la police

administrative spéciale

La règle selon laquelle « specialia generalibus derogant» ne

joue pas en matière de police car l‟autorité de police administrative
générale peut toujours, pour des raisons d‟ordre public, contredire la
mesure de l‟autorité de police administrative spéciale étant donné que la
sauvegarde, de l‟ordre public passe avant tout autre considération. La
compétence générale prendra donc le dessus sur la compétence spéciale.

Par exemple : l‟interdiction de couper les arbres sur la voie

publique faite par le Ministre de l‟Environnement en vue de protéger la
nature peut être contrariée par une autre mesure décrétée par le
Gouverneur de la Ville de Kinshasa visant à couper les vieux arbres et à
diminuer, les branches d‟arbre qui menacent la sécurité de la circulation
routière. Le Gouverneur prendra une mesure de police administrative
 180

générale qui viendra contredire la décision du Ministre de l‟environnement

qui est une mesure de police administrative spéciale.

Cependant, la police administrative spéciale n‟est pas

incompatible avec la police administrative générale car les deux polices
peuvent trouver un terrain d‟application au même moment.

C. Concours entre deux polices administratives spéciales

En principe, les compétences en matière de police sont

d‟attribution. Mais, différentes autorités administratives peuvent être
appelées à intervenir dans une même matière de police administrative
spéciale à des niveaux différents.

Lorsque les polices spéciales se rencontrent, « chacune d‟elles

doit être exercée en vue de l‟objet et selon les procédures qui lui sont
propres. Il ne doit pas y avoir de substitution de l‟une à l‟autre ou
d‟empêchement de l‟une sur l‟autre » (53).

Par exemple, la police de spectacle et la police de censure sont

deux polices spéciales avec un objet précis pour chacune d‟elles.
L‟interdiction d‟une chanson ne peut pas empêcher la production du
Groupe musicale dont la chanson a été interdite.

La police spéciale de l‟autorité spécialement chargée de la

question qui fait l‟objet de la mesure de police sera néanmoins privilégiée
à celle d‟une autorité qui intervient incidemment.

§5. Limites du pouvoir de police

Les autorités administratives de police agissent par voie de

décisions administratives ; celles-ci ne sont à l‟abri de la sanction. Le
pouvoir de police se trouve limité par le respect du principe de la légalité.
La liberté des individus fait partie de libertés publiques qui sont garanties
par la Constitution ; elles ne peuvent être limitées qu‟en vertu de la loi et
pour la protection ou le maintient de l‟ordre public.

Par conséquent, les mesures de police peuvent faire l‟objet de

recours pour excès de pouvoir avec, éventuellement, une action en
réparation en faveur de la victime.
53
CHAPUS, R., op.cit., p. 722, n° 926
 181

§6. Les extensions du pouvoir de police

Les pouvoirs de police peuvent connaître des extensions en

cas de circonstances exceptionnelles qui peuvent paralyser le
fonctionnement régulier des institutions de l‟Etat et justifier de recourir
aux dispositions applicables dans le cadre de l‟état de siège ou d‟urgence.

Dans ce cas, es pouvoirs de police sont aggravés pour faire

face à la crise occasionnée par une guerre ou une insurrection armée :
des mesures exceptionnelles sont reconnues comme légitimes aux
autorités administratives et militaires telles que les perquisitions, le
couvre feu, l‟éloignement de certains individus, la saisie d‟armes
autorisées etc. ; les tribunaux militaires peuvent se voir reconnaître les
compétences des tribunaux civils.

L‟état d‟urgence est déclaré lorsque des circonstances graves

menacent l‟ordre public soit à la suite de catastrophes naturelles ou
d‟épidémies ou encore de troubles sur une partie ou tout le territoire
national.

A la différence de l‟état de siège l‟état d‟urgence est lié à la

menace grave de l‟ordre public alors que l‟Etat de siège découle de la
menace de fonctionnement des institutions publiques.

Les mesures de l‟état d‟urgence peuvent consister à la mise en

quarantaine, la limitation des lieux de circulation, l‟assignation à résidence
de certains individus, la fermeture d‟endroits publics, ta réquisition de
personnes, des meubles ou immeubles.

Les conditions d‟application de l‟état d‟urgence et de l‟état de siège sont

prévues par les articles 144 et 145 de la Constitution.

Section II : LE SERVICE PUBLIC

L‟étude du service public fait partie du cours de « GRANDS

SERVICES PUBLICS » dispensé en année de licence en droit. C‟est pour
cette raison que, sous cette section, nous nous limitons à donner les
notions essentielles du service public en trois paragraphes le premier
porte sur la définition du service public, te second concerne le régime
 182

juridique du service public et le troisième distingue brièvement les

différents modes de gestion de service public.

§1. Définition du service public

Le service public désigne à la fois une activité assumée par

l‟Administration (sens matériel) ou un organisme ou institution organisé
en vue d‟exercer une fonction publique (sens organique).

Le Glossaire des « Termes de droit administratif» définit le

service public comme « une activité d‟intérêt général prise en charge par
une personne publique et soumise à un régime exorbitant ».

Sur le plan matériel, le service public se définit comme une

activité assumée par une collectivité publique (Etat, province ou entité
décentralisée) en vue de donne satisfaction à un besoin d‟intérêt général.
La définition retenue met l‟accent sur l‟activité d‟intérêt général assumée
par une collectivité publique. Toutes les activités de l‟Etat ne constituent
pas des services publics car, au-delà des missions de l‟Etat gendarme et
de l‟Etat providence, il existe d‟autres activités qui relèvent de l‟Etat
commerçant et qui ne sont pas des services publics.

Sur le plan organique le service public est l‟organisme public

qui gère l‟activité d‟intérêt général. Il désigne l‟ensemble des services d
l‟Administration publique, c‟est-à-dire l‟Administration centrale et
l‟Administration décentralisée.

Le sens matériel a été préféré au sens organique car l‟élément

important est l‟activité d‟intérêt général et non pas l‟organe chargé de
gérer une telle activité. Ainsi, un service public peut être géré par
organisme public comme par un organisme privé. C‟est la nature de
l‟activité qui est prise en compte dans la détermination du service public.

Par ailleurs, tous les services publics n‟appliquent pas

nécessairement des règles de droit public; certains services publics
appliquent des règles de droit privé comme c‟est le cas pour les services
de l‟état civil, le service des affaires foncières et le service de l‟habitat.
 183

La crise de la notion du service public est intervenue à la suite

de l‟application des règles de droit privé aux services publics industriels et
commerciaux et aussi avec l‟admission de la possibilité de confier la
gestion de certains services publics à des personnes privées.

§2. Les divers types de service public

Au sein de l‟Administration publique, on distingue trois

grandes catégories de service public le service publie administratif, le
service public socio culturel et le service public industriel et commercial.

A. Services publics administratifs

Les services publics administratifs constituent la catégorie

classique dont la mission consiste à gérer une activité d‟intérêt général de
l‟Etat. Le principe de la spécialité de service public réside dans le fait que
chaque activité qui rentre dans l‟une des missions de l‟Etat donne
naissance à un service public différent des autres services publics. Il n‟est
donc pas admis de créer, au sein de la même collectivité publique, deux
services publics ayant le même objet.

Les services publics administratifs sont ceux qui rentrent

généralement dans les missions de l‟Etat gendarme. Il s‟agit notamment
de la défense nationale, de la police administrative, des affaires foncières
et de l‟urbanisme, de la planification, des affaires économiques et
commerciales, des ressources financières de l‟Etat, de l‟administration du
territoire, des migrations...

B. Services publics socio culturels

Le passage de l‟Etat gendarme à l‟Etat providence a donné

naissance aux services publics à caractère social, éducatif ou culturel.

Les services publics à caractère social sont ceux « ayant pour

objet de fournir à leurs bénéficiaires des prestations sociales, c‟est-à- dire
des prestations visant à répondre aux besoins d‟une catégorie des
citoyens considérée comme plus ou moins défavorisée en considération
des risques inhérents à leur condition sociale ». Parmi ces services
publics, on peut citer notamment: les services de sécurité sociale, les
services des personnes vivant avec handicap, les services de l‟emploi, les
 184

services de santé publique, les hôpitaux publics, le service des logements

sociaux, les services d‟assistance ou d‟aide sociale...

N.B. : Les services publics administratifs et socio culturels sont soumis au

droit public.

C. Services publics industriels et commerciaux

Cette catégorie des services publics gère une activité

industrielle ou commerciale tout en poursuivant un but d‟intérêt général.
Ce service est caractérisé par les critères ci-après :

1° la nature de l‟activité : alors que le service public administratif gère

une activité qui rentre dans la fonction normale de l‟Etat, le service
public industriel et commercial intervient dans les activités
généralement dévolues aux particuliers.

2° la réalisation des bénéfices : le service public industriel et commercial

réalise des bénéfices; mais tel n‟est pas le but de sa création mais
plutôt la conséquence de son activité. Il pourrait donc fonctionner sans
réaliser les bénéfices et même à perte moyennant recours aux
subsides de l‟Etat ou de la collectivité.

3° l‟accomplissement des actes de commerce : le service public industriel

et commercial accomplit des actes que la loi qualifie de commerciaux.
Il s‟agit de la production industrielle, agricole ou pastorale pour le
marché, des prestations de service et des négociations de
marchandises.

4° l‟organisation et le fonctionnement: le service public industriel et

commercial est créé pour réaliser un objet déterminé d‟intérêt général
; il fonctionne comme une entreprise privée avec des règles de droit
privé. Les relations entre le service public industriel et commercial et
les usagers, de même que les rapports entre ce service et te personnel
ainsi que les fournisseurs sont régies par le droit privé. Par contre les
règlements d‟organisation et de fonctionnement d‟un tel service public
relèvent du droit public et de la compétence du juge administratif.
 185

§3. Régime juridique des services publics

Le régime juridique des services publics est marqué par les «

lois du service public », appelées également « lois de Rolland » du nom de
leur auteur, le professeur Louis Roltand. Ces lois consacrent tes principes
de continuité et de régularité du service public, te principe d‟égalité des
usagers devant le service public, les principes de mutabilité et de
neutralité du service public.

A. Principe de continuité et de régularité du service public

Selon ce principe, les services publics doivent, pour satisfaire

aux exigences de l‟intérêt général, fonctionner de manière continue, sans
interruption et sans défaillances.

Ce principe tire d‟abord son fondement de la Constitution qui,

en son article 69, alinéa 3, impose au Président de la République de veiller
au fonctionnement régulier des pouvoirs publics et des institutions ainsi
qu‟à la continuité de l‟Etat.

La continuité du service public va de paire avec sa régularité.

Le mauvais fonctionnement du service public ne permet pas de donner
entière satisfaction aux besoins des citoyens; il peut même causer des
préjudices aux usagers. Tels sont les cas du mauvais état de la route ou
des coupures intempestives de fourniture d‟eau et de courant électrique.

B. Le principe d’égalité

Le principe d‟égalité devant le service public est le corollaire

du principe d‟égalité devant la loi consacré par l‟article 12 de la
Constitution. Les citoyens ont également droit à une égale protection des
lois. Ainsi, ce principe impose l‟égalité d‟accès aux emplois publics et au
domaine public sans aucune discrimination liée aux opinions politiques ou
à la situation sociale des administrés.

Les services publics doivent traiter leurs usagers sur un même

pied d‟égalité, sans discrimination, dans toute la mesure où ces usagers
se trouvent dans des situations comparables au regard du service.
 186

Cependant, ce principe n‟interdit pas l‟octroi des certains

avantages à une catégorie des personnes vulnérables telles que les
handicapés, les rescapés de guerre, les anciens combattants et les vieilles
personnes. De même, le principe d‟égalité n‟exclut pas la fixation des
conditions d‟accès au service public.

C. Le principe de mutabilité

Le principe de mutabilité ou de l‟adaptabilité du service public

signifie que l‟organisation et le fonctionnement du service public doivent
constamment évoluer et s‟adapter aux nouveaux besoins d‟intérêt
général. On parle à cet effet de « la loi du changement ».

Le principe de mutabilité explique le fait que la permanence du

service public peut être interrompue par le changement de besoins
d‟intérêt général dès lors que les nécessités de la vie des citoyens
(„exigent. Les usagers du service public ne peuvent en aucune façon
s‟opposer à la restructuration du service public pour des raisons d‟intérêt
général quand bien même cette restructuration leur serait
désavantageuse. Ils peuvent néanmoins attaquer une telle décision pour
détournement de pouvoir si le but d‟intérêt général ne justifie pas une
telle restructuration.

D. Le principe de neutralité

Ce principe est le prolongement du principe d‟égalité des

usagers mais celui-ci s‟impose beaucoup plus au gestionnaire du service
public et aux agents publics qui doivent exploiter le service public en toute
neutralité, sans tenir compte de leur appartenance ethnique ou raciale, de
leurs convictions politiques ou religieuses, de leur nationalité, de leurs
relations amicales ou familiales.

Le patrimoine du service public ne peut être utilisé à des fins

personnelles ou pour servir d‟appui à un parti politique ou à une
confession religieuse ou encore à une manifestation familiale. Les agents
publics ne peuvent être favorisés par l‟employeur qui gère un service
public en raison de leur obédience politique ou religieuse L‟autorité
administrative est soumise au devoir de réserve dans l‟exercice de la
fonction publique.
 187

§4. Modes de gestion des services publics

Les services publics sont gérés en régie, en forme

d‟établissement public ou en mode contractuel de concession de service
public.

A. La régie

La régie est le mode normal d‟exploitation du service public

par l‟Administration. Il s‟agit ici de la « régie directe» ; celle-ci repose sur
la prise en charge directe du fonctionnement d‟un service public par l‟Etat
ou encore une Administration décentralisée; qu‟il s‟agisse de
l‟établissement public ou d‟une collectivité décentralisée. La régie est donc
créée par une personne morale de droit public qui en assure directement
la gestion avec ses moyens propres (moyens humains, moyens matériels,
moyens financiers). La régie directe s‟inscrit dans une administration
hiérarchisée; tous les services dépendent directement de l‟autorité
supérieure qui exerce le pouvoir hiérarchique.

Il est fait la distinction entre la régie directe de la régie

indirecte ou autonome. Celle-ci intervient dans le cadre de la
déconcentration par service. Le service public déconcentré reste placé
sous l‟autorité hiérarchique de la personne morale de droit public mais il
bénéficie d‟une autonomie de gestion. Son budget es annexé au budget
général de l‟Etat ou de la collectivité ou établissement public. C‟est le
souci d‟accroître l‟efficacité du service public et la nécessité d‟assouplir les
règles des finances publiques qui justifient l‟octroi de l‟autonomie de
gestion à certains services publics. Par exemple les régies financières de
l‟Etat (DGI, DGRAD, DGDA) ou des Provinces (DGRK); la régie de
construction de l‟Université de Kinshasa; les cliniques universitaires de
Kinshasa, sont autant de régies autonomes.

L‟autonomie de gestion implique la délégation de pouvoirs de

décisions dans la gestion du personnel; du patrimoine et des ressources
financières affectés à la régie, et dans lés matières relevant de
l‟exploitation de la régie.

La régie autonome est généralement placée sous l‟autorité

d‟un Directeur général relevant hiérarchiquement de l‟Etat, de la
collectivité territoriale ou de l‟établissement public.
 188

Le droit positif congolais connaît l‟appellation des régies

personnalisées qui sont en réalité des établissements publics. C‟est le cas
de la Régie des voies maritimes, la régie de distribution des eaux, la régie
des voies aériennes, la régie des voies fluviales.

La régie directe ou indirecte est différente de la régie

intéressée. Cette dernière est caractérisée par le contrat de prestation de
service par lequel l‟Administration confie à un particulier ou à un
organisme la charge d‟exécuter un service public pour son compte tout en
étant intéressé aux résultats de l‟exploitation. Le régisseur est rémunéré
par l‟Administration sur la base du contrat mais le risque financier
incombe à l‟Administration du fait que celle-ci conserve la direction et le
contrôle du service public. La loi n° 10/010 du 17 avril 2010 relative aux
marchés publics assimile la régie intéressée au contrat de délégation de
service public.

B. L’établissement public

L‟établissement public se définit comme un service public doté

de la personnalité juridique ou morale. La personnalité morale implique la
capacité juridique et une autonomie administrative distincte de celle de
l‟Etat ou de la Collectivité qui a créé l‟établissement public. L‟autonomie
administrative est différente de l‟autonomie politique.

La capacité juridique permet à l‟établissement public d‟avoir

des droits et des obligations, de contracter, d‟engager sa responsabilité et
d‟ester en justice.

En droit congolais, les provinces sont dotées de l‟autonomie

politique dans la mesure où elles disposent d‟institutions politiques
distinctes de celles de l‟Etat. Mais, les collectivités décentralisées et les
établissements publics sont dotés de l‟autonomie administrative. Celle-ci
comprend l‟autonomie organique, l‟autonomie matérielle et l‟autonomie
patrimoniale.

L‟organisation et le fonctionnement des établissements publics

est fixée par la loi du 7 juillet 2008.La Constitution congolaise laisse au
législateur le pouvoir de créer les catégories d‟établissements publics et de
déterminer les règles d‟organisation et de fonctionnement de ceux-ci
 189

tandis que la création d‟un établissement public relève de la compétence

du pouvoir réglementaire, en l‟occurrence, celle du Premier ministre.

L‟établissement public bénéficie d‟une autonomie

administrative qui lui permet d‟avoir des organes propres, des
compétences propres, un patrimoine propre et la capacité juridique.

La loi du 7 juillet 2008 organise la tutelle de l‟Etat sur les

établissements publics. Le ministre ayant l‟objet social de l‟établissement
public dans ses activités exerce le pouvoir de tutelle sur celui-ci. Le
contrôle de tutelle porte sur le pouvoir d‟autorisation, le pouvoir
d‟approbation et le pouvoir d‟opposition (voir loi du 7 juillet 2008). Le
pouvoir de substitution n‟a pas été prévu expressément par la loi. Le
pouvoir d‟annulation porte sur la légalité des décisions soumises au
contrôle de tutelle.

On distingue généralement les établissements publics

classiques dits établissements publics administratifs (EPA) et les
établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC). Mais
l‟évolution des services publics à donné naissance aux autres formes
d‟établissements publics les établissements publics à caractère scientifique
et technologique, les établissements publics à caractère socio culturel, les
établissements publics à caractère éducatif, professionnel, les
établissements publics à caractère économique et du développement.

Tous les établissements publics ne sont pas des entreprises

publiques de même que toutes les entreprises publiques ne sont pas des
établissements publics. Seuls les établissements industriels et
commerciaux sont considérés comme des entreprises publiques. Les
sociétés d‟Etat et celles d‟économie mixte à capital majoritaire Etat sont
également des entreprises publiques.

Il est fait la distinction entre établissement public et

établissement d‟utilité publique. Le premier découle de la décentralisation
technique et se réalise par la création d‟une personne morale de droit
public ou personne administrative placée sous la tutelle de („Etat. Le
deuxième est une personne morale de droit privé créée pour la
satisfaction d‟un besoin d‟intérêt privé mais qui, dans l‟exploitation de son
activité, rencontre un besoin d‟intérêt général. L‟UNIKIN est un
 190

établissement public tandis que l‟UPC est un établissement d‟utilité

publique. L‟établissement d‟utilité publique est régi par des règles de droit
privé et ne connaît pas de tutelle administrative.

La réforme des entreprises publiques intervenue en 2008 a

supprimé la loi du 06 janvier 1978 sur les entreprises publiques pour
organiser les établissements publics sous la loi n° 08/009 du 07 juillet
2008 et les entreprises du portefeuille sous la loi n° 08/008 du 07 juillet
2008.

C. La concession de service public

Monsieur RIVERO définit la concession de service public

comme « un mode de gestion d‟un service public dans lequel une
personne publique, le concédant, charge par contrat une personne privée,
le concessionnaire, de faire fonctionner le service, pendant un certain
temps, en assumant les charges, moyennant le droit de se rémunérer sur
les usagers ».

Monsieur BENOIT définit, pour sa part, La concession de

service public comme « un contrat par lequel un particulier s‟engage
envers une personne publique à assurer à ses frais la satisfaction d‟un
besoin déterminé de la collectivité, selon le procédé du service public, en
se rémunérant au moyen de taxes perçues sur les usagers ».

Pour Monsieur DE LAUBADAIRE « la concession de service

public est un accord entre l‟Administration, collectivité publique, et un
particulier (individu ou société) en vertu duquel celui-ci, appelé
concessionnaire, s‟engage à faite fonctionner, le service à ses frais, en se
rémunérant sur les usagers ».

Il y‟a lieu de distinguer la concession de service public de ta

concession de travail public, d‟une part, et de la concession de droit privé,
d‟autre part.

La concession de travail public est une concession de droit

public qui implique, l‟obligation pour le concessionnaire de procéder à la
construction d‟ouvrages publics devant servir de base à la gestion d‟un
service public. P.ex. la construction d‟autoroute, d‟un réseau de
distribution d‟eau ou d‟électricité, de communications d‟un complexe
 191

hospitalier ou universitaire. Le concessionnaire se fait rémunérer sur les

recettes résultant de l‟exploitation de l‟ouvrage public.

Les concessions de droit privé sont gérées par les personnes

privées en toute indépendance, suivant les règles de droit privé et sous
financement du concessionnaire. La collectivité publique peut se réserver
un certain droit de contrôle a posteriori sur l‟exécution correcte de termes
de la concession de même qu‟elle peut exiger des parts sociales au capital
de la société exploitante en guise de compensation lorsqu‟il s‟agit de
l‟exploitation d‟un secteur stratégique ou encore des produits naturels non
renouvelables (les mines et le pétrole comme c‟est le cas en RDC).

La concession de service public diffère également de

l‟affermage qui est une forme de concession consistant à faire gérer les
droits de la collectivité publique sur un service public et à faire fonctionner
celui-ci par une personne privée appelée fermier. Celui-ci n‟est pas
rémunéré par les usagers ; au contraire, il reçoit les fonds
d‟investissement de la collectivité publique, il fait fonctionner le service
avec les recettes d‟exploitation et verse une redevance à la collectivité
publique. Par exemple, la gestion des halles et stands de marché; la
gestion d‟un bac public, d‟une route ou d‟un service administratif tel que le
domaine public, le port maritime.

La concession de service public est le modèle type de la

délégation de service public; celle-ci est une notion récente introduite, en
France par la loi du 11 décembre 2001, qui la définit comme « un contrat
par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d‟un
service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé,
dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de
l‟exploitation du service ».Cette définition a été reprise textuellement par
l‟article 5, alinéa 12, de la loi congolaise de 2010 sur les marchés publics.

La concession de service public est un contrat administratif

spécial : cette spécialité se traduit par les éléments ci-après:

le cocontractant ne fixe pas de prix, il est rémunéré par les

redevances payées par les usagers
 192

dans la concession de service public, l‟Administration contractante

ne bénéficie pas du pouvoir général de surveillance et de direction
comme c‟est le cas dans le contrat administratif;
l‟Administration ne dispose pas du privilège de modification
unilatérale du contrat qui caractérise le contrat administratif ; en
aucun cas, l‟Administration ne peut imposer à son cocontractant
l‟obligation de fournir des prestations différentes de celles qui
avaient été stipulées à l‟origine dans l‟acte de concession et le
concessionnaire est parfaitement libre de refuser les propositions de
modifications lui adressées par l‟Administration concédante sans que
ce refus puisse entraîner la résiliation du contrat de concession.

La concession de service public constitue une forme de

privatisation de gestion de service public, différente de la privation du
capital laquelle entraîne l‟aliénation des parts sociales de l‟Etat, soit
partiellement, soit entièrement. Le service public concédé voit sa gestion
privatisée tandis que le capital et son patrimoine restent dans le domaine
de l‟Etat.

La concession de service public est caractérisée par une nature

hybride : mi-réglementaire, mi contractuelle.

La partie règlementaire est constituée de toutes les clauses,

élaborées unilatéralement par l‟Administration, qui fixe l‟organisation et le
fonctionnement du service. Ces clauses sont contenues dans un document
appelé « CAHIER DES CHARGES». Il s‟agit d‟un acte règlementaire,,
acte condition que le concessionnaire n‟est pas appelé à négocier avec la
collectivité publique.

La partie règlementaire comprend deux catégories de clauses :

Celles qui concernent l‟organisation du service : elles comprennent

essentiellement la définition du service, c'est-à-dire la nature ou
l‟objet du service, sa mission d‟intérêt général ou la qualité de sa
prestation, la sphère de ses activités.
Celles qui concernent le fonctionnement du service : elles sont
relatives aux rapports du service avec les usagers ; elles fixent les
conditions de la fourniture des prestations aux usagers telles que
 193

l‟accès au service, le tarif à payer, les sanctions éventuelles, les

modalités d‟utilisation du service par les usagers.

Lorsque le concessionnaire ne respecte pas le cahier des

charges, les usagers s‟adressent à l‟Administration pour faire respecter
l‟acte- condition. Le rejet du recours par l‟Administration, ou encore le
silence de cette dernière après expiration du délai requis, constitue une
décision administrative faisant également l‟objet d‟un recours pour excès
de pouvoir. Vis-à-vis des usagers, le concessionnaire n‟est pas une
autorité administrative et ses décisions ne sont pas susceptibles de
recours pour excès de pouvoir. En droit français, certaines décisions du
concessionnaire relèvent du juge administratif lorsqu‟elles interviennent
dans le cadre de la fonction administrative.

La partie contractuelle comprend tout ce qui concerne les

rapports personnels entre l‟Administration concédante et le particulier
concessionnaire. Les clauses contractuelles résultent de la convention
entre les deux parties à la concession le concédant et le concessionnaire.
Il s‟agit principalement des dispositions relatives à la durée de la
concession et à la rémunération du concessionnaire. On y trouve
également les engagements du concessionnaire, les privilèges
d‟exploitation lui accordés par le concédant, le droit de préférence, les.
modalités financières de participation aux investissements, aux dépenses
d‟exploitation, aux bénéfices et aux pertes, les avantages financiers
consentis par l‟Administration au concessionnaire, le droit au maintien de
l‟équilibre financier du contrat et enfin les règles fixant la propriété des
biens immobiliers et mobiliers de la concession.
 194

CHAPITRE II : LES MOYENS HUMAINS OU LE PERSONNEL

DE L’ADMINISTRATION

Le personnel de l‟Administration est celui qui accomplit les

tâches matérielles pour exécuter les décisions de l‟Administration et
assurer la gestion quotidienne des services publics. On l‟appelle également
personnel des services publics. Ce personnel est régit par un statut spécial
dit « statut de la Fonction publique » et évolue dans une structure appelée
« Fonction publique ».

Section I : LES BASES JURIDIQUES DE LA FONCTION PUBLIQUE

Il est question d‟examiner, sous cette section, l‟organisation

de la Fonction publique, ensuite, la définition du fonctionnaire et, enfin, la
situation juridique du fonctionnaire.

§1. Organisation de la fonction publique

La fonction publique peut être définie comme une activité ou

comme une institution, selon que l‟on prend en considération le critère
matériel ou organique.

Sur le plan matériel, la fonction publique est perçue comme

une activité qui correspond à la réalisation ou à l‟exécution des missions
de l‟Etat. Vue, sous cet angle, les différentes fonctions de l‟Etat
rentreraient dans la fonction publique.

Sur le plan organique, la fonction publique est définie comme

un ensemble de services qui gère les agents de carrière des services
publics. Il s‟agit alors d‟un corps spécial qui est régi par un statut spécial
dit « statut de la fonction publique ». On parle alors du Ministère de la
Fonction Publique chargé de gérer la carrière des agents que l‟on appelle «
fonctionnaires ».

Ainsi, la fonction publique peut être définie comme étant «une

structure de gestion de la carrière des agents qui exécutent les missions
de service public et qui sont régis par un statut légal ».
 195

L‟Administration de la fonction publique est confiée au Ministre

de la Fonction publique qui est chargé d‟appliquer le statut de la Fonction
publique et de coordonner la gestion des fonctionnaires affectés dans
différentes administrations du Gouvernement centra I ou provincial.

Dans les Provinces, la Constitution du 18 février 2006 a prévu

l‟organisation d‟une Fonction publique locale placée sous la direction du
Ministre provincial de la Fonction publique.

§2. La définition du fonctionnaire

De manière générale, on définit par fonctionnaire « tout agent

nommé unilatéralement par un acte administratif dans un emploi
permanent et titularisé dans un grade de la hiérarchie de l‟Administration
publique».

Cette définition comporte trois éléments importants.

1° La nomination unilatérale

Le fonctionnaire est une personne nommée par la volonté

unilatérale de l‟autorité administrative. Il s‟agit d‟une décision
administrative individuelle créatrice de droits. Ce critère permet de
distinguer le fonctionnaire des autres agents contractuels et des élus.

2° La permanence de l’emploi

L‟emploi occupé par le fonctionnaire doit être permanent et

non précaire ou provisoire; il doit figurer dans l‟organigramme des
fonctions de manière permanente. De même, le fonctionnaire doit
bénéficier de la permanence dans l‟occupation de l‟emploi ; sa fonction ne
peut pas être révocable « ad nutum » comme c‟est le cas pour le
mandataire public; elle est également différente de celle du ministre ou
encore de la personne élue pour un mandat déterminée.

3° La titularisation dans un grade hiérarchique

Le fonctionnaire occupe un emploi organisé dans une structure

hiérarchisée, avec des échelons correspondant à un grade prévu par le
statut de la Fonction publique. On retrouve ainsi les grades de
commandement, les grades de collaboration et les grades d‟exécution.
 196

§3. Situation juridique du fonctionnaire

Les fonctionnaires se trouvent dans une situation de droit

public; ils sont régis par des règles spéciales du droit administratif. Les
litiges qui opposent les fonctionnaires et l‟Administration sont des litiges
de droit administratif. L‟acte de nomination du fonctionnaire est un acte
condition qui est susceptible de recours pour excès de pouvoir.

Le fonctionnaire se trouve dans une situation statutaire car il

est régi par un statut légal qui organise sa carrière, ses droits et
obligations, le régime disciplinaire qui lui est applicable et la cessation de
ses fonctions. Il ne se trouve donc pas dans une situation contractuelle.

Il est important de distinguer ici la situation du fonctionnaire

de celle de l‟agent sous contrat et de celle de l‟agent public.

A. Les agents publics

Les agents publics sont généralement nommés

unilatéralement par L‟Administration pour exercer une fonction publique.
M. de Laubadaire considère néanmoins que les agents liés à
„Administration par un contrat administratif sont également des agents
publics (Venezia et Gaudemet, « Manuel de droit administratif, p.298).
L‟article 1er du code du travail précise que celui-ci ne s‟applique pas aux
magistrats et aux fonctionnaires de l‟Etat.

Tous les agents publics ne sont pas nécessairement des

fonctionnaires par le simple fait qu‟ils ne répondent pas aux critères de
définition du fonctionnaire. Ainsi les ministres, les ambassadeurs, les
cadres de la territoriale, les mandataires publics au sein des entreprises
ou établissements publics, les membres des Conseils d‟administration, les
agents des cabinets politiques.., sont des agents publics sans pour autant
être des fonctionnaires.

Par contre, les représentants de l‟Etat dans les sociétés

d‟économie mixte telles que la MIBA, SEP CONGO, CILU et autres ne sont
pas des agents publics car ils sont proposés par l‟Etat et nommés - par
l‟assemblée générale des actionnaires. Ils sont régis par des règles de
droit privé.
 197

B. Les fonctionnaires, par définition, exclus du statut de la

Fonction publique

La loi n° 81-003 du 17 juillet 1981 portant « statut des agents

de carrière des services publics de l‟Etat » précise, dans son article 1er,
que le statut de la Fonction publique s‟applique au personnel :

- de l‟Administration de la présidence de la République; De

l‟Administration du parlement ;
- de l‟Administration du Premier ministre et des Ministères ;
- de l‟Administration de la cour des comptes ;
- des services de sécurité, de la chancellerie et d‟immigration ;
- des forces armées et de la police nationale ;
- des agents de l‟Administration centrale et de la territoriale.

La même loi exclue de l‟application du, statut de la Fonction

publique :

- les magistrats ;
- les agents d‟établissements publics et entreprises publiques ;
- les Gouverneurs et vice-gouverneurs; les autorités politiques ;
- les autorités élus de L‟Administration décentralisée.

Section II : LE STATUT DE LA FONCTION PUBLIQUE

L‟étude du statut de la Fonction publique nous conduit à examiner les

dispositions qui organisent la carrière du fonctionnaire, ses droits et
obligations et le régime disciplinaire qui lui est applicable.

§1. La carrière du fonctionnaire

A. Le recrutement

Le statut de la fonction publique consacre le principe d‟égalité

d‟accès au sein des services publics de l‟Etat. Il fixe cependant les
conditions d‟accès à la fonction publique parmi lesquelles nous pouvons
citer :

- la vacance d‟emploi
- la nationalité congolaise;
- la jouissance des droits civiques;
 198

- la bonne moralité certificat de bonne vie et mœurs et casier

judiciaire vierge ;
- l‟aptitude physique;
- l‟âge limite de 35 ans sauf exception ;
- la réussite au concours sauf recrutement sur titre ;
- l‟autorisation maritale pour la femme mariée.

B. Le déroulement de la carrière

1. La période de stage

Avant d‟être nommé à titre définitif, l‟agent est tenu à

effectuer une période de stage dont la durée est de trois mois pour les
agents d‟exécution et six mois pour les agents de collaboration.

2. La nomination

Les agents de commandement sont nommés par le Président

de la République tandis que les agents de collaboration et d‟exécution sont
nommés par le Ministre de la Fonction Publique. Les militaires et les
agents de police sont nommés sur base de textes particuliers. Il en est de
même des agents des services de sécurité et d‟immigration et ceux de la
cour des comptes.

La Constitution e 2006 prévoit que le Président de la

République nomme les autorités prévues par la Constitution ainsi que des
lois particulières tandis que la Premier Ministre intervient pour la
nomination des autres agents. La Constitution fait la distinction entre les
hauts fonctionnaires et les autres fonctionnaires.

3. Les différentes positions de la carrière

Le statut détermine quatre positions dans la carrière de l‟agent

l‟activité, le détachement, la disponibilité et la suspension.

Position d’activité

L‟agent en activité exerce ses fonctions dans un poste

d‟affectation de façon régulière.

Dans la position d‟activité, l‟agent peut bénéficier de congés de

circonstance ou de reconstitution ; il peut effectuer des missions de
 199

service ou faire l‟objet de changement d‟affectation ou encore faire l‟objet

de mutation.

Position de détachement

L‟agent placé en détachement est celui qui quitte

temporairement son emploi au sein de la fonction publique pour prester
ses services dans une institution ou organisme public ou encore dans une
organisation internationale.

Le détachement suppose que l‟agent n‟est plus soumis au

statut de la fonction publique ; il est régi par un nouveau statut de
l‟institution ou organisme dont il relève.

Le détachement s‟effectue donc dans le cadre diplomatique

lorsque l‟agent est appelé à représenter l‟Etat dans une organisation
internationale ou un Etat étranger, ou encore dans un établissement
public lorsque l‟agent est nommé mandataire public, ou bien dans le cadre
de la magistrature ou de cabinet politique.

La durée du détachement correspond à la durée du mandat

public confié à l‟agent dans une institution ou un organisme public pour les
organismes internationaux, la durée de détachement ne peut dépasser 5
ans.

Concernant l‟autorité compétente, le statut confère le pouvoir de

détachement au Ministre de la Fonction Publique après avis de l‟autorité
de l‟institution ou organisme auprès duquel le détachement a lieu.

La position de détachement implique les effets ci-après :

- le détachement rend vacant le poste occupé par l‟agent;

- l‟agent en détachement cesse d‟être régi par le statut de la Fonction
Publique ; il reçoit la rémunération et les avantages prévus dans son
nouveau statut;
- l‟agent en détachement conserve le droit à la promotion et à la
réintégration.

NB. : Il y a lieu de distinguer le détachement des trois situations ci-après

qui rentrent plutôt dans la position d‟activité :
 200

- le transfert qui est tout simplement une décision de passage d‟une

Administration à une autre Administration dont le personnel est régi
par le statut de la fonction publique; la décision de transfert est
prise par le ministre de la Fonction publique, moyennant l‟accord de
l‟Administration concernée
- la mutation qui n‟est pas une nouvelle position mais plutôt le
déplacement de l‟agent d‟un lieu à un autre tout en restant sous le
même ministère ou la même Administration relevant de la Fonction
publique;
- l’affectation qui consiste à placer l‟agent dans une fonction en
rapport avec son emploi et son grade au sein de son Administration.

• Position de disponibilité

• Notion

L‟agent est mis en disponibilité lorsqu‟il cesse momentanément d‟exercer

ses fonctions pour des raisons personnelles ou sociales ou encore d‟études
dans l‟intérêt de L‟Administration.

• Modalités

Il y a deux modalités de mise en disponibilité

 Mise en disponibilité d’office

- pour des raisons sociales lorsque, après six mois de congé de

maladie, l‟agent n‟a pas récupéré sa santé. Dans ce cas la mise en
disponibilité ne peut dépasser une année; après une année, l‟agent
malade peut être licencié pour inaptitude physique
- pour cas de force majeure lorsqu‟un agent en mutation est dans
l‟impossibilité de rejoindre son poste d‟affectation (cas de guerre ou
de calamité) ; dans ce cas la mise en disponibilité ne peut dépasser
cinq mois
- pour des raisons d‟études lorsque l‟agent est envoyé aux études de
perfectionnement ou à un stage professionnel: Dans ce cas la durée
dépend de celle des études ou du stage pour autant que l‟agent ait
satisfait au concours sans quoi il pourrait être licencié pour
inaptitude professionnelle.
 201

 Mise en disponibilité volontaire

pour des raisons sociales l‟agent peut solliciter la mise en

disponibilité pour accompagner son conjoint en mutation ou pour
accompagner son conjoint ou son enfant mineur dans un lieu
d‟hospitalisation ou de traitement sur place ou à l‟étranger;
pour convenance personnelle afin d‟entreprendre des activités
politiques ou commerciales, de travailler dans une autre entreprise
Cette mise en disponibilité a été supprimée depuis 1981. Les
fonctionnaires qui veulent se faire élire au Parlement ou dans une
Assemblée provinciale doivent d‟abord présenter leur démission
volontaire au risque d‟être démis d‟office pour absence prolongée de
un mois.

 La démission volontaire de l’agent

Celle-ci émane de l‟agent qui exprime expressément sa

volonté de mettre définitivement fin à ses services ; elle doit être
acceptée par l‟autorité investie du pouvoir de nomination ou son délégué,
passé le délai de deux mois sans réponse de l‟autorité compétence, le
silence vaut l‟acceptation de la démission volontaire.

Toutefois, l‟acceptation de la démission peut être retardée

dans l‟intérêt du service. Dans ce cas, l‟agent est tenu à continuer ses
services jusqu‟à l‟acceptation expresse de sa démission.

 La démission d’office

Cette démission intervient d‟office par décision de l‟autorité

investie du pouvoir de nomination dans les cas ci-après :

lorsque l‟agent a été nommé irrégulièrement;

lorsque l‟agent abandonne son poste ou ne réintègre pas son poste
après le détachement, la mise en disponibilité, le congé ou
l‟exclusion temporaire; la décision de démission d‟office intervient
après un mois de désertion.
lorsque les conditions de recrutement ont disparu dans le chef de
l‟agent.
 202

 La mise à la retraite

Elle est prononcée par l‟autorité investie du pouvoir de

nomination. Elle intervient lorsque l‟agent a accompli 30 années de
carrière ou encore qu‟il a atteint 55 ans d‟âge. Lorsque l‟agent a atteint 30
années de carrière avant d‟atteindre 55 ans d‟âge, il peut être autorisé à
continuer son service jusqu‟à l‟âge de 55 ans.

Les agents détenteurs d‟un diplôme d‟études universitaires ne

peuvent être mis à la retraite que lorsqu‟ils atteignent l‟âge de 55 ans sauf
si ils en expriment la demande après 30 années de carrière.

La mise à la retraite est différente de la pension ; celle-ci est

considérée comme un droit reconnu au travailleur de mettre : fin à la
carrière après avoir accompli 20 années au moins de carrière ; dans ce
cas, l‟agent continue bénéficier de certains droits et avantages jusqu‟à sa
mise à la retraite (voir infra).

 Le licenciement

Il est prononcé par l‟autorité investie du pouvoir de

nomination. On distingue ici le licenciement pour inaptitude physique du
licenciement pour inaptitude professionnelle.

Le licenciement pour inaptitude physique intervient lorsque l‟agent

est devenu inapte ou est atteint d‟une incapacité ne lui permettant
plus d‟exercer ses fonctions ou encore en cas de longue maladie
après la période normale de mise en disponibilité; La commission
médicale instituée à cet effet se prononce sur l‟inaptitude physique de
l‟agent. Au cas où, après le licenciement, l‟agent est reconnu par la
suite capable de remplir ses fonctions par la commission médicale, il
peut réintégrer la Fonction publique au grade de la date du
licenciement, avec le bénéfice de l‟ancienneté acquise à cette date.
Le licenciement pour inaptitude professionnelle intervient lorsque
l‟agent a fait preuve d‟insuffisance professionnelle ou a obtenu la
mention « MEDIOCRE» sur une période de trois ans. Le fait pour
l‟agent mis en disponibilité pour raison d‟études ou de stage d‟obtenir
un résultat insatisfaisant à l‟issue des études peut être assimilé à une
insuffisance professionnelle.
 203

§2. Droits et obligations du fonctionnaire

A. Les droits du fonctionnaire

Au cours de sa carrière, le fonctionnaire bénéficie des

avantages sociaux, de la rémunération, de la pension et de la promotion.

1. Les avantages sociaux

Le statut de la fonction publique accorde au fonctionnaire les

avantages ci-après :

- les allocations familiales ;

- les frais et soins médicaux;
- l‟indemnité de logement ;
- l‟allocation d‟invalidité en cas d‟accident du travail ou de maladie
professionnelle; « recours gracieux », soit devant l‟autorité
hiérarchique ou supérieure à celle qui a pris la décision (c‟est ce que
l‟on appelle le recours hiérarchique ou de tutelle). Ce recours est
introduit dans un délai d‟un mois (augmenté éventuellement des
délais de distance) alors que, en règle générale, le recours
administratif est introduit dans un délai de trois mois.
- après épuisement du recours administratif, l‟agent peut alors
introduire un recours juridictionnel lorsque la décision prise par
l‟autorité saisie ne lui a pas donné satisfaction. L‟agent dispose à cet
effet d‟un délai de trois mois à partir de la décision lui réservée sur
le recours administratif.

N.B. Il peut arriver que l‟autorité saisie ne réponde pas au recours

administratif. Dans ce cas, l‟agent doit attendre trois mois à partir
de la date d‟introduction de son recours administratif pour
considérer que le silence de l‟Administration après trois mois
d‟attente vaut décision tacite de refus ou de rejet du recours. A
partir de là, l‟agent dispose encore d‟un délai de trois mois pour
introduire le recours juridictionnel. D‟où, l‟importance d‟introduire le
recours administratif par voie postale afin d‟appliquer le délai du
silence de l‟Administration à partir de l‟accusé de réception établi par
la poste.
 204

Il est évident que le recours juridictionnel vise à obtenir

l‟annulation de la décision de sanction ; il ne vise pas la réponse au
recours administratif, Ceci est important car le recours juridictionnel est
introduit auprès de :

 le Tribunal administratif du ressort lorsqu‟il s‟agit d‟une décision

émanant d‟une autorité locale ;
 la Cour administrative d‟appel du ressort lorsque la sanction émane
d‟une autorité provinciale ;
 le Conseil d‟Etat, lorsque la sanction émane d‟une autorité centrale.
 205

CHAPITRE III : LES MOYENS MATERIELS OU LE DOMAINE

DE L’ETAT

Section I : LA THEORIE DE LA DOMANIALITE PUBLIQUE

§ 1. Distinction entre domaine public et domaine privé

A. Intérêt et raison d’être de la distinction

Le domaine privé est soumis au régime juridique de droit

privé; il est objet de propriété privée et son contentieux relève des
tribunaux de droit commun.

Le domaine public quant à lui est soumis à un régime juridique

spécial de droit public; ce régime est celui de la domanialité, caractérisé
par les règles de l‟indisponibilité.

B. Critères de distinction

1° Critère tiré de la nature des biens: domaine public par

destination

Selon ce critère, le domaine public est constitué de portions de

territoire destinées à l‟usage de tous et non susceptibles de propriété
privée. Ce sont essentiellement les voies publiques, les lacs et cours
d‟eau, les quais, etc.

Le bien du domaine public est celui que les usagers peuvent

utiliser directement sans intermédiaire et qui est disponible pour
l‟ensemble des usagers sans discrimination.

2° Critère tiré de l’affectation des biens

Selon le second critère, les biens du domaine public sont tous

les biens qui sont affectés à l‟usage du public ou encore au
fonctionnement d‟un service public.

La jurisprudence française a adopté la position d‟après

laquelle, sauf dispositions contraires de la loi, les biens de l‟Etat, des
collectivités administratives et des établissements publics ne sont compris
dans le domaine public qu‟à la condition :

- soit d‟être mis ou placé à la disposition directe du public usager;

 206

- soit d‟être affectés à un service public, pourvu qu‟en ce cas, ils

soient, par nature ou par des aménagements particuliers, adaptés
exclusivement ou essentiellement aux besoins particuliers de ce
service.

Le domaine public comprend alors

- le domaine maritime : rivages, étangs, ports, phares, balises, etc. le

domaine aérien : l‟air situé au-dessus du territoire
- le domaine fluvial : cours d‟eau et lacs navigables ou flottables
déclarés domaniaux
- le domaine terrestre : le sol et le sous sol
- le domaine public artificiel : les voies publiques, les voies ferrées,
les voies aériennes, les complexes hospitaliers, les domaines
militaires, les ports et édifices, les plages, les biens meubles et
immeubles affectés au fonctionnement des services publics.

Le domaine privé est constitué d biens appartenant aux

collectivités publiques et qui ne sont affectés ni à l‟usage du public, ni à un
service public mais exploités financièrement pour, procurer des revenus à
l‟Administration propriétaire. Par exemple, les maisons de l‟Etat mises en
location et les biens rentrant dans le fonds de commerce des sociétés
d‟Etat sont des biens du domaine privé de l‟Etat. Les biens des sociétés
d‟économie mixte ne font pas partie du domaine public mais du domaine
privé des sociétés privées.

§2. Condition juridique de la domanialité publique

La condition juridique de la domanialité publique est marquée

par la règle de l‟indisponibilité. Le domaine public est indisponible car il est
inaliénable, imprescriptible et insaisissable.

A. L’inaliénabilité

L‟inaliénabilité des biens du domaine public est justifiée par

l‟affectation de ces biens à l‟usage du public ou à un service public. Le
principe de l‟inaliénabilité interdit toute cession à titre onéreux ou gratuit
d‟un bien appartenant au domaine public. Ce principe entraîne
l‟impossibilité d‟exproprier le domaine public ou d‟y constituer des droits
réels.
 207

La vente d‟un bien du domaine public est nulle. L‟action en

nullité sera portée devant le juge judiciaire par tout administré justifiant
d‟un intérêt à protéger

B. L’imprescriptibilité

La règle de l‟imprescriptibilité interdit d‟acquérir par

prescription, c‟est-à-dire par l‟écoulement d‟un certain laps de temps, un
droit sur le domaine public, qu‟il s‟agisse d‟un droit de propriété ou d‟une
servitude. Ainsi, l‟inattaquabilité du certificat d‟enregistrement après deux
ans ne peut s‟appliquer aux biens du domaine public.

La règle de l‟imprescriptibilité s‟applique de la même façon que

celle de l‟inaliénabilité ; elle ne peut être invoquée que par
l‟Administration. De même, aucune action possessoire n‟est possible
contre l‟Administration et aucune prescription ne peut concerner les
dommages causés au domaine public.

C. L’insaisissabilité

En vertu du principe de l‟insaisissabilité, les biens du domaine

public ne peuvent faire l‟objet d‟aucune des voies d‟exécution forcée
organisée par le droit privé.

Ce principe est justifié par la règle de continuité et de

régularité des services publics.

Section II : LA FORMATION DU DOMAINE PUBLIC

La formation du domaine public comprend plusieurs modalités

par lesquelles un bien fait son entrée dans le domaine public et connaît
différents régimes par son affectation, sa désaffectation, son incorporation
et sa mutation.

§1. L’acquisition

L‟acquisition est l‟acte juridique ou le fait matériel qui entraîne

l‟appartenance d‟un bien dans le patrimoine de l‟Administration sans
distinction du domaine public ou privé.
 208

§2. L’incorporation

L‟incorporation est l‟acte qui, après l‟acquisition d‟un bien, fait

passer celui-ci soit dans le domaine public naturel ou artificiel.
L‟incorporation au domaine public naturel se réalise en même temps que
l‟acquisition du fait qu‟elle découle de phénomènes naturels.

§3. L’affectation

L‟affectation est l‟acte ou le fait par lequel un bien acquis par

l‟Administration et incorporé au domaine public reçoit une destination
particulière, c‟est-à-dire, reçoit, selon la distinction d‟intérêt général, une
destination à l‟usage du public ou à un service public. Les biens du
domaine public naturel ne nécessitent pas une, affectation mais plutôt une
délimitation.

§4. La désaffectation

La désaffectation ou le déclassement est l‟acte ou le fait par

lequel un bien sort du domaine public, c‟est-à-dire, il cesse d‟être affecté
soit à l‟usage du public, soit au service public. La désaffectation relève de
l‟autorité compétente pour l‟affectation. Par exemple, pour vendre un
immeuble qui servait au fonctionnement d‟un service public, il faut d‟abord
procéder à sa désaffectation par „un acte administratif. Les véhicules
affectés au service public font l‟objet de déclassement avant leur
aliénation.

§5. Les mutations domaniales

La mutation domaniale est une procédure par laquelle l‟Etat

peut d‟autorité changer l‟affectation d‟un bien appartenant à une autre
personne morale de droit public lorsque l‟intérêt général l‟exige. L‟Etat

Section III : LES UTILISATIONS DU DOMAINE PUBLIC PAR DES

PARTICULIERS

Le principe de l‟indisponibilité du domaine public n‟interdit pas

son utilisation par des particuliers. Ceux-ci peuvent utiliser le domaine
public à condition que ces utilisations restent conformes à l‟affectation du
bien et qu‟elles n‟entravent jamais le droit qu‟a l‟Administration de
déterminer ou de modifier l‟affectation du domaine.
 209

On distingue à cet effet l‟utilisation du domaine affecté au

service public de l‟utilisation du domaine affecté à l‟usage du public.

§1. L’utilisation du domaine affecté à un service public

En règle générale, le domaine affecté à un service public ne

peut être utilisé par des particuliers de manière privative. La seule
possibilité qui peut se présenter est celle, d‟utiliser le domaine public par
l‟intermédiaire du service public lui-même. Par exemple1 l‟accès des
particuliers dans les bâtiments administratifs ou les chemins de fer se
réalise lorsque l‟on accède au service public lui-même.

Néanmoins, le concessionnaire du service public ou des

travaux publics peut disposer de la faculté d‟utilisation du domaine public
dans le cadre de l‟exécution du service public ou des travaux publics.
Lorsque la concession ne constitue pas le titre juridique permettant
l‟utilisation du domaine, le concessionnaire doit alors obtenir des
permissions de voirie ou conclure des contrats comportant occupation du
domaine.

§2. L’utilisation du domaine affecté à l’usage du public

On distingue plusieurs formes d‟utilisation du domaine affecté

à l‟usage du public.

A. Les utilisations collectives du domaine public

Les utilisations collectives ou communes sont celles qui sont

réalisées par le public en tant que tel, c‟est-à-dire, de façon anonyme,
sans l‟intervention d‟un titre juridique particulier. Il s‟agit par exemple de
la circulation ou du stationnement sur les voies publiques.

L‟utilisation collective du domaine affecté à l‟usage du public

est un phénomène normal qui jouit de la protection de l‟Administration
dont le rôle est d‟assurer la liberté de cette utilisation par tous.

C‟est pourquoi, traditionnellement, l‟Administration faisait

respecter les principes de la liberté, de l‟égalité et de la gratuité qui
régissaient l‟utilisation du domaine affecté à l‟usage du public.
 210

B. Les utilisations privatives du domaine public

Les utilisations privatives du domaine public sont « celles qui

sont effectuées par des personnes individuellement déterminées par un
titre conféré par L‟Administration, ce titre leur donnant le droit d‟occuper
d‟une manière privative une portion du domine public ». Ex. l‟exploitation
d‟une plage à titre privé.

De par leur caractère privatif, ces utilisations excluent

l‟application du principe de liberté, d‟égalité et de gratuité. Ces utilisations
donnent droit au paiement d‟une taxe ou redevance. Elles sont
caractérisées par la précarité de leur situation.

Les utilisations privatives procèdent par la permission de

voierie, le permis de stationnement, l‟alignement individuel, la concession
domaniale.

La permission de voierie est un acte qui autorise l‟utilisation

d‟un bien du domaine public par un particulier avec une construction en
matériaux durables, une pénétration dans le sous-sol. Par exemple, les
stations d‟essence, les lieux de restauration, les parcs de jeux.

Le permis de stationnement est un acte qui autorise

l‟occupation de l‟espace public sans emprise sur le sol, sans construction
durable. Tel est le cas de terrasses de boisson, d‟étalage des
marchandises sur le trottoir, d‟emplacement pour taxis, de kiosques à
journaux etc.

L‟alignement individuel est un acte administratif individuel qui

a pour effet de limiter la propriété d‟un particulier par rapport à la voie
publique pour des raisons de travaux et de sécurité des usagers.

Le plan d‟alignement ou d‟urbanisme est différent de

l‟alignement individuel car il consiste à la détermination par l‟autorité
administrative de la limite du domaine public routier au droit de propriétés
riveraines. C‟est le cas d‟élargissement d‟une route qui nécessite
l‟occupation des espaces privés moyennant paiement d‟un prix à convenir.
 211

La concession domaniale est un contrat comportant occupation

d‟un domaine public à titre privatif et de l‟exploiter à son profit contre
paiement d‟une redevance ou royaltie. Il en est ainsi de la concession
d‟espaces publics tels que les parcs et les plages, la concession mobilière
telle que la jouissance de salles de fêtes ou de cinéma etc.

On distingue la concession domaniale de la concession de

voirie qui diffère de la permission de voirie ; celle-ci est un acte unilatérale
sans aucune garantie car il peut être révoqué « ad nutum ».

Section IV : LA PROTECTION DU DOMAINE PUBLIC

Le domaine public étant par nature un bien de la communauté,

il importe qu‟il soit assuré d‟une protection particulière. C‟est pourquoi,
plusieurs procédés concourent à la protection du domaine public
l‟Administration elle-même a l‟obligation d‟entretenir le domaine public; la
règle de l‟inaliénabilité du domaine public constitue certes un frein contre
la mauvaise utilisation du domaine public mais des mesures de protection
sont également prévues contre les occupants sans titre du domaine public.

§1. L’obligation d’entretien du domaine public

L‟Administration est obligée d‟entretenir le domaine public

dans l‟état de son affectation. Le mauvais entretien du domaine public
peut entraîner la responsabilité de l‟Administration du fait des dommages
causés aux tiers par des ouvrages publics mal entretenus. Par exemple,
un accident de circulation dû au mauvais état de la route peut donner lieu
à la responsabilité de l‟Administration.

§2. La protection pénale du domaine public

La protection pénale permet à l‟Administration de sanctionner

les particuliers qui seraient coupables d‟empiètements ou de dégradations
du domaine public.

La protection pénale du domaine public comprend la police de

la conservation du domaine public et les contraventions de voirie.
 212

A. La police de conservation du domaine public

La police de la conservation du domaine public est définie

comme étant « le pouvoir reconnu à certaines autorités administratives de
prendre des règlements de police en vue d‟assurer la conservation de
certaines dépendances du domaine public»

La police de la conservation du domaine public est assortie,

comme toute police de l‟ordre public, des sanctions pénales; elfe constitue
une police spéciale qui ne s‟applique qu‟au seul domaine public; elfe vise
la protection du domaine public et non pas l‟ordre public en général.

B. Les contraventions de voirie

Les contraventions de voirie sont des atteintes qui sont

portées au domaine public en violation des mesures prises par la police de
la conservation du domaine public.

Lorsqu‟il s‟agit de la petite voirie (atteintes à l‟intégrité des

voies publiques), les contraventions de voirie sont sanctionnées par les
mêmes règles que celles de la police de circulation routière.

Lorsqu‟il s‟agit de la grande voirie, telle que le domaine

maritime, le domaine fluvial et certaines dépendances du domaine
terrestre (chemin de fer) les contraventions sont sanctionnées par des
amendes en fonction des critères fixés par des textes particuliers qui
organisent les différentes polices de conservation de la grande voirie. Le
contrevenant peut également être condamné aux frais de réparation du
préjudice causé au domaine public.

De même, le juge peut ordonner l‟expulsion ou la démolition

des ouvrages irrégulièrement établis.

C. La protection du domaine public contre les occupants sans titre

Les occupants sans titre du domaine public sont des personnes

qui occupent le domaine public sans l‟autorisation de l‟Administration ou
après l‟expiration de leur titre d‟occupation.

L‟occupation sans titre constitue une situation illicite à laquelle

il doit être mis fin sans que l‟intéressé puisse prétendre à une indemnité.
 213

L‟Administration dispose de plusieurs moyens pour agir contre

les occupants sans titre :

- l‟occupation sans titre étant une contravention de voirie, il peut être

ordonné des poursuites pénales et l‟expulsion du contrevenant sur
décision du juge (en France cette compétence relève du juge du
référé administratif) ;
- à défaut d‟autres procédés juridiques et en cas d‟urgence,
l‟Administration peut recourir à la voie d‟exécution forcée, lorsque
l‟ordre public est menacé ;
- Lorsque l‟occupant dispose d‟un titre irrégulier, l‟Administration peut
recourir au juge civil pour obtenir l‟annulation du titre et demander
le déguerpissement de l‟occupant irrégulier.

Section V : L’ACQUISITION FORCEE DES BIENS DU DOMAINE

PRIVE DES PARTICULIERS PAR L’ADMINISTRATION

§1. La réquisition

La réquisition est une mesure d‟exécution forcée qui permet

aux pouvoirs publics de disposer de biens matériels ou de la jouissance de
biens immeubles appartenant à des particuliers. La réquisition peut
également contraindre les particuliers à prester. leur service au profit de
l‟Administration sans requérir leur consentement, en cas de grève ou de
crise.

La réquisition est une mesure provisoire qui n‟entraîne pas la

dépossession du bien d‟un particulier mais qui permet son usage
temporaire par l‟Administration pour des raisons d‟intérêt général ou
d‟ordre public.

A. Conditions d’emploi

La réquisition est soumise à certaines conditions qui

s‟appliquent selon qu‟il s‟agit des réquisitions militaires ou civiles.

1. Réquisitions militaires

Les réquisitions militaires sont autorisées au profit des

autorités militaires en cas de mobilisation de l‟Armée ou de
rassemblement des troupes ou encore lorsque les circonstances spéciales
 214

l‟exigent; dans ce dernier cas, l‟exigence est tirée d‟un texte

réglementaire.

En cas de mobilisation, la réquisition militaire peut porter sur

des objets très divers tels que les objets mobiliers, les droits d‟usage, les
services personnels et les établissements industriels.

Dans d‟autres cas, la réquisition ne peut porter que sur des

objets tels que le logement, le cantonnement, la nourriture journalière, les
moyens de transport ou de logistique.

2. Réquisitions civiles

Le droit de réquisition civile est admis dans des cas très divers
et à tout moment.

Quant à son objet, la réquisition civile peut porter

pratiquement sur toutes espèces des choses, à l‟exception de la propriété
immobilière. Elle peut ainsi concerner: les objets mobiliers, l‟usage des
immeubles, les entreprises industrielles, les services personnels.

Il existe également le régime dit de «logement d‟office» qui

permet à une autorité locale de réquisitionner les logements inoccupés ou
insuffisamment occupés au profit des personnes dépourvues de logement
ou logés dans des conditions manifestement insuffisantes ou encore
victimes de calamités naturelles.

B. Procédure de la réquisition

Du point de vue des règles de compétence, le droit de

réquisition militaire est exercé par le Ministère de la Défense Nationale,
par le biais de son Ministre ou des autorités militaires régionales ou
locales; la réquisition civile relève des autorités compétentes concernées
au niveau central ou provincial ou encore, s‟agissant des logements, des
organes des entités décentralisées.

Du point de vue de la forme, la réquisition est une décision

administrative qui s‟effectue de façon expresse, sous le respect du
principe de la légalité et en tenant compte de l‟égalité de répartition des
charges entre les habitants de la localité.
 215

C. L’indemnisation

La réquisition donne droit au payement de l‟indemnité au

profit de la personne dépossédée.

L‟évaluation et le paiement de l‟indemnité de réquisition sont

postérieurs à l‟opération de réquisition. L‟indemnité est appréciée par
l‟Administration sur avis de la commission d‟évaluation, sous réserve de
recours devant le juge par le particulier qui estime que le montant
proposé par l‟Administration ne correspond pas au préjudice subi. Cette
indemnisation procède de la responsabilité administrative sans faute mais
pour risque.

La décision de réquisition est susceptible de recours pour

excès de pouvoir.

§2. L’expropriation pour cause d’utilité publique

A. Les conditions d’emploi de l’expropriation

1°. Les biens susceptibles d’expropriation

L‟expropriation pour cause d‟utilité publique est une opération

administrative par laquelle l‟Etat impose la cession de la propriété d‟un
immeuble privé dans un but d‟utilité publique, moyennant une indemnité
juste et préalable.

L‟article 34 de la Constitution affirme que « la propriété privée

est sacrée ». Toute saisie d‟un bien doit trouver son fondement sans une
décision juridictionnelle et toute appropriation d‟un bien privé pour cause
d‟utilité publique ne peut intervenir qu‟en vertu de la loi et moyennant une
juste et préalable indemnité.

L‟expropriation est une mesure d‟acquisition forcée d‟un bien

privé, de nature immobilière; la cession forcée est justifiée par un motif
d‟utilité publique et intervient moyennant une indemnité. La différence
entre la réquisition et l‟expropriation réside sur le fait que l‟expropriation
n‟est jamais mobilière, elle porte nécessairement sur un immeuble ou un
droit immobilier.
 216

En droit congolais, la matière est régie par la loi n° 77-001 du

22-02-1977. Celle-ci définit les biens immobiliers comme étant :

- la propriété immobilière ;
- les droits réels immobiliers
- les droits de créance sur un immeuble
- les droits de jouissance sur les terres (étant entendu que le sol et le
sous- sol ne peuvent faire l‟objet d‟expropriation du fait qu‟ils font
partie du domaine public).

2°. La notion d’utilité publique

L‟utilité publique est une notion dont l‟appréciation est laissée

au juge de l‟excès de pouvoir car elle est déclarée par voie de décision
administrative du Ministre ou du Président de la République, selon le cas.

Le Conseil d‟Etat français considère que « une opération ne

peut être légalement déclarée d‟utilité publique que si les atteintes à la
propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients
d‟ordre social qu‟elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l‟intérêt
qu‟elle présente ». On parle ici de théorie du bilan de l‟expropriation.
L‟utilité publique s‟apprécie par rapport à trois questions :

- l‟expropriation projetée est-elle, de façon concrète, justifiée par un

intérêt public?
- L‟expropriation est-elle nécessaire par rapport au besoin exprimé?
- L‟expropriation est-elle efficace par raj5port aux coûts excessifs, par
rapport aux conséquences néfastes d‟ordre social.

Par exemple, l‟expropriation de toutes les maisons situées sur la route de

(„Aéroport pour construire l‟autoroute peut avoir des conséquences
sociales et financières plus néfastes que la construction même de
l‟autoroute.

3°. Les titulaires du pouvoir d’expropriation

On distingue à ce sujet l‟expropriation par zone de

l‟expropriation par périmètre.
 217

Lorsque le bien à exproprier concerne une propriété

immobilière ou un groupe d‟immeubles bien délimités et identifiés on parle
d‟expropriation par périmètre dans ce cas, la compétence revient au
Ministre des Affaires Foncières.

Lorsque l‟expropriation porte sur un ensemble de biens

compris sur une superficie donnée (par exemple, un quartier ou une
avenue) sans devoir identifier les immeubles concernés mais en englobant
tout ce qui se trouve dans la superficie, on parle alors de l‟expropriation
par zone et, dans ce cas, la compétence revient au Président de la
République.

B. La procédure d’expropriation

1°. La phase administrative

a. L’enquête préalable

Cette enquête vise à recueillir l‟avis des collectivités,

organismes et particuliers intéressés sur l‟utilité justifiant l‟opération
d‟expropriation.

L‟enquête est confiée à un enquêteur ou à une commission

d‟enquête et le rapport d‟enquête est adressé à l‟autorité compétente.

b. La déclaration d’utilité publique

Cette déclaration constate que l‟expropriation est justifiée par

une utilité publique réelle. Elle est faite par voie d‟arrêté du Ministre ou
d‟ordonnance du Président de la République; elle constitue donc un acte
administratif susceptible de recours pour excès de pouvoir. La décision de
déclaration d‟utilité publique détermine en même temps la zone ou les
biens concernés par la procédure d‟expropriation. Elle est publiée au
journal officiel car il s‟agit d‟un acte particulier.

L‟arrêté de déclaration d‟utilité publique peut être suivi d‟un

autre arrêté de cessibilité qui permet d‟identifier les différentes propriétés
concernées par l‟expropriation. Mais, dans la pratique, l‟acte de cessibilité
est compris dans l‟acte déclaratif d‟utilité publique qui reprend la liste des
parcelles à exproprier.
 218

Contrairement au droit français où la décision d‟expropriation

est prononcée par le juge de l‟expropriation qui prend une ordonnance
d‟expropriation, en droit congolais, la décision d‟expropriation est une
décision administrative qui englobe la déclaration d‟utilité publique et la
cessibilité des biens.

2°. La phase d’indemnisation préalable

Cette phase comprend deux opérations préalables: l‟expertise du bien ou

des biens et l‟indemnisation. Cette procédure relève du Ministre des
affaires foncières de la manière ci-après

- le Ministre des Affaires Foncières désigne deux géomètres experts

immobiliers qui déterminent la valeur du ou des biens sur base d‟un
procès-verbal.
- le Ministre propose le montant de l‟indemnisation à la ou aux
victimes de l‟expropriation. En cas d‟accord, le, paiement est
effectué par l‟Etat et le transfert de propriété est réalisé par le
conservateur des titres immobiliers.

Lorsque l‟exproprié n‟est pas d‟accord avec le montant qui lui

est proposé, l‟Administration saisit le Tribunal de Grande Instance du
ressort de l‟immeuble. Le Tribunal procède à la désignation de trois
experts pour réévaluer le ou les biens.

Sur base de cette nouvelle expertise, le Tribunal fixe le

montant de l‟expropriation devant être payé par l‟Etat avant la mutation
immobilière.

N.B. : Le principe en matière d‟expropriation est que l‟indemnité doit être

juste et équitable et elle doit intervenir avant la mutation du bien
en faveur de l‟Etat.

C. Le contentieux de l’expropriation

Le contentieux de l‟expropriation se situe à deux niveaux :

au niveau du juge de l‟excès de pouvoir lorsqu‟il s‟agit d‟attaquer la

décision administrative de déclaration de l‟utilité publique. Le
recours juridictionnel est précédé par le recours administratif ; celui-
ci est introduit dans un délai d‟un mois au lieu de trois mois
 219

au niveau du juge de droit commun lorsqu‟il s‟agit de déterminer le

montant de l‟indemnisation en cas de désaccord sur la proposition
de L‟Administration.
 220

TITRE IV : LE CONTROLE DE L’ADMINISTRATION

L‟activité de l‟Administration peut donner lieu aux litiges dans la mesure

où elle peut causer préjudice au administrés et engager ainsi la
responsabilité administrative, de même, l‟action administrative peut
intervenir en violation de la loi auquel cas les administrés lésés peuvent
introduire un recours en annulation. il est question d‟examiner d‟une part,
le contrôle de la responsabilité administrative et, d‟autre part, le contrôle
de la légalité administrative.
 221

CHAPITRE I : LE CONTROLE DE LA RESPONSABILITE

ADMINISTRATIVE

Section I : THEORIE DE LA RESPONSABILITE ADMINISTRATIVE

§1. Fondement du principe de la responsabilité administrative

Avant le 1gème siècle, l‟Etat était irresponsable car sa

souveraineté ne pouvait admettre qu‟il puisse mal faire; cela pouvait se
justifier dans la conception de l‟Etat gendarme ; mais dans la moitié du
19eme siècle est apparu l‟Etat providence qui pour donner satisfaction au
besoin d‟intérêt général devait créer des services publics à caractère
industriel et commercial et, ce faisant, l‟Etat devait entreprendre des
activités similaires à celles des privés.

A partir de ce moment il s‟est posé la question de savoir si les

activités commerciales de l‟Etat ne pouvaient pas engager sa
responsabilité.

Le Tribunal des conflits en France devait alors se prononcer

dans un arrêt devenu célèbre, l‟arrêt BLANCO du 18 février 1873, qui
reconnaîtra la responsabilité de l‟Etat à l‟occasion d‟un accident causé par
une entreprise publique de chemins de fer. Le droit belge quant à lui a dû
reconnaître la responsabilité de l‟Etat beaucoup plus tard, dans l‟arrêt la
FLANDRIA rendu par la Cour de cassation belge le 15 novembre 1920. Le
législateur congolais a tout simplement reconnu dans son droit des
obligations la responsabilité de l‟Etat pour le dommage causé à autrui.
L‟article 258 du code civil livre 3 dispose à cet effet que « tout fait
quelconque de l‟homme qui cause un dommage à autrui oblige celui par la
faute duquel le dommage est arrivé à le réparer ».

C‟est cette responsabilité civile du droit positif congolais qui

engage également la responsabilité administrative de l‟Administration. Il
s‟agit ici de la responsabilité pour faute.

§2. Le fait dommageable

On fait ici la distinction entre la responsabilité pour faute et la

responsabilité pour risque.
 222

A. La faute administrative

L‟Administration agit par l‟intermédiaire des agents et

autorités qui dans l‟exercice de leur fonction peuvent commettre une faute
qui engage l‟Administration. Cette faute peut découler de la violation de la
loi ou encore du mauvais fonctionnement du service public; elle peut
également découler du non respect des obligations dans un contrat
administratif et même dans tout contrat de l‟Administration.

Le droit français fait état de la faute de service dont la

caractéristique réside dans le manquement aux obligations du service une
mauvaise organisation ou un mauvais fonctionnement du service qui
entraîne un dommage sans que l‟on puisse identifier l‟agent responsable.

B. Le risque administratif

Il est évident que l‟Administration jouit de privilèges de

puissance publique et dans son fonctionnement‟ elle est également dans
l‟obligation de réaliser les objectifs d‟intérêt général ; par conséquent son
action comporte des risques qui peuvent entraîner des dommages aux
particuliers sans qu‟il y ait nécessairement une faute quelconque. On parle
alors de la responsabilité administrative pour risque. On peut citer à ce
sujet :

 Le risque découlant du maintien ou du rétablissement de l‟ordre

public : dans ce cas les agents de l‟ordre public peuvent causer des
dommages en l‟absence de toute faute quelconque.
 le risque découlant des prérogatives de l‟Administration dans
l‟exécution d‟un contrat administratif: le rétablissement de l‟équilibre
financier, le dommage à réparer en cas de décision unilatérale de
modification ou de résiliation intervient en dehors de toute faute.
 le risque découlant des accidents qui peuvent survenir de l‟exécution
d‟un travail public, de l‟entretien d‟une route, d‟un dépôt de
munitions, du dommage aux agents et collaborateurs de
l‟Administration, dans l‟exercice de leur fonction, sans que
l‟Administration ait commis une faute.

La responsabilité sans faute peut également être fondée sur la

rupture de l‟égalité des administrés devant les charges publiques. Le cas
d‟application le plus fréquent concerne les décisions prises en raison des
 223

nécessités de l‟ordre public. Il est admis à cet effet que « les autorités
administratives, en cas de menace grave de l‟ordre public, peuvent refuser
de faire exécuter par la force un jugement ».

L‟abstention de l‟autorité publique cause certainement un

préjudice au bénéficiaire de la décision de justice qui, sans qu‟il soit établi
une faute administrative, aura droit à une indemnité.

Les usagers d‟un service public peuvent également prétendre

à une indemnisation lorsque le principe d‟égalité a été rompu du fait de
l‟application d‟une convention internationale, d‟une loi ou d‟un règlement.

Section II : LA PERSONNE RESPONSABLE

§ 1. La théorie belgo-congolaise

Le droit belgo-congolais fonde la responsabilité administrative

sur les dispositions du code civil, les articles 1382 et suivants du code civil
belge et les articles 258 et suivants du code civil congolais.

La responsabilité des maîtres et commettants est tirée de

l‟article 260, alinéa 1er du code civil congolais, livre III, qui dispose : « on
est responsable, non seulement du dommage que l‟on cause par son
propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes
dont on doit répondre ou des choses que l‟on a sous garde ».

L‟Etat est assimilé ici au commettant dans la mesure où ce

dernier est défini comme « une personne employant à une fonction un
préposé qui lui est subordonné».

La théorie organiste fait la distinction entre les organes et les

préposés de l‟Administration. Les organes sont les agents revêtus d‟un
pouvoir de décision tandis que les préposés sont les agents d‟exécution.

L‟intérêt de la distinction réside dans le fait que le dommage

commis par un organe engage directement la responsabilité de
l‟Administration dont dépend l‟organe, pour autant que l‟auteur du
dommage ait agi dans l‟exercice de ses fonctions et dans les limites des
compétences qui lui sont reconnues par la loi. Par contre, la faute du
préposé engage la responsabilité de l‟Administration dès lors qu‟elle a un
lien direct ou indirect avec le service public concerné. Le cas d‟illustration
 224

le plus cité est celui d‟un agent de l‟ordre qui, lors de sa patrouille, tire
une balle sur son ennemi sans aucune incidence avec le service de l‟ordre;
la responsabilité de l‟Administration est engagée pour faute du préposé.
Dans le cas de l‟organe, nous pouvons citer l‟hypothèse de la voie de fait:
celle-ci engagera la responsabilité de l‟organe et non celle de
l‟Administration.

§2. La théorie française

En droit français, l‟accent est mis sur la théorie de la faute de

service pour engager la responsabilité de l‟Administration faisant ainsi la
distinction entre la faute personnelle et la faute de service.

A. La faute personnelle ou détachable du service

Il existe deux hypothèses de la faute personnelle:

 C‟est d‟abord la faute commise par un agent ou autorité de

l‟Administration et qui se trouve dépourvue de tout lien direct avec le
service : la faute commise en dehors de toute activité administrative,
ou encore, pendant l‟activité administrative mais dans une action
incompatible avec l‟activité administrative.
Par exemple : un agent qui dans les courses de services dévie le
véhicule pour faire le taxi et cause un accident ou encore un
fonctionnaire qui vole de l‟argent d‟autrui pendant les heures de service.
La faute personnelle est caractérisée par une intention malveillante de
la part de l‟agent ou un manquement grave et grossier dans l‟exercice
de sa fonction.
 C‟est ensuite la faute commise dans l‟exercice d‟une fonction
administrative et qui engage en même temps la responsabilité
individuelle de l‟agent. Il s‟agit ici de l‟utilisation abusive des pouvoirs
de l‟Administration pour causer préjudice à autrui avec intention
méchante ; la faute de l‟agent est souvent constitutive d‟une infraction
pénale. Par exemple, priver un individu de sa liberté sans aucun motif
valable; procéder à la destruction d‟une maison de quelqu‟un pour des
fins personnelles; procéder à la fermeture d‟un magasin d‟un
commerçant pour exiger de - l‟argent. Ces actes interviennent certes
dans le cadre du service mais leur gravité est telle que la responsabilité
personnelle de l‟agent ne peut être écartée.
 225

B. La faute de service

Cette faute s‟inscrit également dans deux hypothèses:

 la faute de service est celle qui a un lien direct avec une activité
administrative ou encore l‟exercice d‟une fonction administrative;
Cette faute suppose que l‟agent agit dans le cadre du service mais il
commet une certaine imprudence ou négligence ou encore une
illégalité dans l‟exercice de ses fonctions.
 il y a également faute de service en dehors de tout lien direct avec
l‟activité administrative mais la faute découle malgré tout du
mauvais fonctionnement de l‟Administration; par exemple: un
véhicule de L‟Administration utilisé le dimanche pour des raisons
familiales qui cause un accident par manque de freins. Il en est de
même de la perte d‟un dossier administratif d‟un administré
entraînant un dommage dans le chef de la personne concernée.

L‟intérêt de la distinction est tel que la faute personnelle

engage la responsabilité de l‟agent tandis que la faute de service engage
la responsabilité de L‟Administration.

C. Le cumul des responsabilités

Il est possible de cumuler la responsabilité de l‟agent et celle

de l‟Administration dans deux hypothèses:

 dans l‟hypothèse de pluralité matérielle des fautes: dans ce cas, il y

a à la fois faute personnelle et faute de service. Par exemple: le
bourgmestre qui décide la fermeture d‟un magasin sans motif
valable (faute de service) et qui ordonne la détention arbitraire du
magasinier (faute pénale).
 Dans l‟hypothèse de la faute unique justifiée par deux responsables
différentes: dans ce cas l‟agent agit en dehors de l‟activité
administrative mais le dommage résulte du mauvais fonctionnement
de L‟Administration.

En cas de cumul de responsabilités, la responsabilité est

partagée entre L‟Administration et l‟agent; la victime a la possibilité d‟agir
au choix contre l‟agent ou contre l‟Administration lorsqu‟il y‟a pluralité des
fautes; elle peut, en cas de faute unique, poursuivre soit l‟agent devant le
 226

juge judiciaire, soit l‟Administration devant le juge administratif. Dans ce

dernier cas, le juge prononcera la réparation « in solidum ». Cependant,
en vue de protéger la victime contre l‟agent insolvable, c‟est à
L‟Administration que reviendra la réparation de la totalité du dommage
avec la possibilité pour elle d‟introduire une action récursoire contre son
agent.

§3. Les régimes spéciaux de responsabilité administrative

A. La responsabilité de la fonction législative et judiciaire

1. La fonction législative

En règle générale une loi ne peut pas causer un dommage aux

particuliers et l‟on considère que l‟Etat est irresponsable dans sa fonction
législative, mais dans certains cas la loi elle-même autorise la privation
des administrés de leurs droits moyennant indemnisation dans ce cas la
responsabilité de l‟Etat découle de la loi ; il en est ainsi de la
nationalisation, la réquisition et l‟expropriation ; cependant, dans la
pratique, il est de plus en plus admis qu‟une loi peut porter atteinte au
principe d‟égalité des citoyens devant les charges publiques et causer
préjudice aux personnes concernées.

2. La fonction juridictionnelle

Il est également de principe qu‟une décision juridictionnelle

(jugement ou arrêt) ne peut donner lieu à la responsabilité de l‟Etat. Mais
la jurisprudence admet qu‟en cas d‟erreur judiciaire, le juge puisse allouer
des dommages et intérêts à la victime. Cette réparation sera à charge de
l‟Etat. Par ailleurs, les magistrats dans l‟exercice d& leur fonction peuvent
engager leur responsabilité en cas de dol, concussion et prise à partie
mais la loi protège ici les magistrats en instituant la substitution de l‟Etat
aux dommages causés par les magistrats.

B. La responsabilité de l’Etat en cas de dommage causé à

l’occasion de manifestation publique

En France, après avoir pesé sur les communes, la

responsabilité découlant des rassemblements ou attroupements incombe à
l‟Etat depuis la loi du 7 janvier 1983. Le droit français retient la
responsabilité administrative, peu importe que le dommage ait été causé
 227

par les manifestants ou par les forces de l‟ordre, peu importe que les
victimes aient été ou non étrangères à la manifestation et peu importe la
nature du dommage.

En droit congolais le législateur a rejeté la conception

française; ainsi la responsabilité de l‟Etat est engagée uniquement dans
deux conditions :

 le dommage doit être causé par les agents de l‟ordre qui procèdent
au rétablissement de l‟ordre public ;
 la victime du dommage doit être une personne tierce à la
manifestation (personne innocente). Ainsi la loi sur les partis
politiques établit la responsabilité de chaque parti politique à
l‟occasion de manifestation publique.

C. Le régime de substitution de responsabilité

En droit congolais, tenant compte de la théorie organiste, le

législateur congolais, a exonéré certaines autorités des fautes commises
dans l‟exercice de leur fonction et il a établi la responsabilité de l‟Etat en
lieu et place de certaines autorités.

Il s‟agit de :

 instituteurs publics concernant le dommage commis par les élèves

par défaut de surveillance ;
 conservateurs des titres immobiliers concernant les fautes commises
dans l‟établissement du certificat d‟enregistrement ;
 magistrats en cas de dol, concussion ou prise à partie.

Section III : LA REPARATION ADMINISTRATIVE

En droit français la réparation administrative relève de la

juridiction administrative; en droit belgo-congolais on fait la distinction
entre la réparation pour faute et la réparation pour risque.

§1. La réparation pour faute

Le droit congolais adopte ici le régime de droit-privé:

d‟une part le principe de la responsabilité administrative est basé

sur le régime de la responsabilité régi par le code civil, L.III ;
 228

d‟autre part la procédure et la compétence du juge de la réparation

se trouvent organisées par le code de procédure civile ;
la compétence du juge administratif est reconnue uniquement pour
les cas de contentieux du préjudice exceptionnel et celui de pleine
juridiction.

La réforme en cours sur l‟organisation et le fonctionnement

des juridictions administratives apportera certainement des innovations
sur la compétence du juge administratif, en matière de la responsabilité
administrative.

§2. La réparation pour risque

Lorsque la loi organise la réparation pour risque, en cas de

troubles, de réquisition ou d‟expropriation pour cause d‟utilité publique,
c‟est la loi elle-même qui détermine la procédure et le juge compétent.
Généralement, il s‟agira du juge de droit commun ou de droit civil.

Mais, lorsqu‟il n‟existe pas une loi particulière et que les

tribunaux civils n‟ont pas compétence pour statuer sur un dommage causé
par l‟Etat, on recourt à la procédure du préjudice exceptionnel. Dans ce
cas, le droit congolais, comme le droit belge, organise plutôt une
procédure spéciale considérant que le juge de droit commun ne peut pas
apprécier le risque exceptionnel de l‟activité administrative; C‟est alors au
Conseil d‟Etat que revient la compétence de statuer sur la réparation
administrative pour préjudice exceptionnel.
 229

CHAPITRE II : LE CONTROLE DE LA LEGALITE

ADMINISTRATIVE

Section I : LE PRINCIPE DE LA LEGALITE

Il est question d‟étudier sous cette section le contenu et les

fonctions de la légalité administrative.

§1. Contenu de la légalité administrative

Le principe de la légalité revêt plusieurs significations selon

que l‟on se situe vis-à-vis de l‟Administration ou des administrés. D‟une
part, le principe commande la supériorité de la loi quant à l‟organisation et
au fonctionnement des services publics et, d‟autre part, il impose
l‟obéissance des administrés à la loi.

La légalité d‟un acte administratif découle de sa conformité

aux règles posées par la Constitution, la loi et les actes pris par une
autorité supérieure à l‟auteur de l‟acte. Elle implique la sanction d‟un acte
illégal par un juge présentant les garanties d‟impartialité, l‟indépendance
et de compétence requise.

C‟est cette idée que M. de Laubadère développe dans son

Traité de droit administratif en affirmant que le principe de la légalité
signifie que « toutes les autorités administratives sont tenues, dans les
décisions qu‟elles prennent de se conformer à la loi ou, plus exactement, à
la légalité, c‟est-à-dire à un ensemble de règles de droit dont beaucoup,
mais non point toutes, sont contenues dans les lois formelles » (54).

M. De Michel simplifie la question en considérant tout court

que « la légalité signifie le respect à la règle de droit. Respecter la règle
de droit, c‟est, en effet pour l‟Administration, à la fois : fonder son action
sur la règle de droit ; confirmer son action à la règle de droit ; assurer
l‟application de la règle de droit » (55).

54
A. de LAUBADERE, Traité de droit administratif, T.I., op.cit., pp.22O et sv
55
A. DEMICHEL, op.cit., pp. 92 et sv
 230

Nous retenons de l‟analyse de DEMICHEL trois variantes du

contenu de la légalité :

- l‟action de l‟Administration doit se fonder sur la règle de droit;

- l‟action de l‟Administration doit se conformer à la règle de droit;
- l‟Administration doit assurer l‟application de la règle de droit.

§2. Les fonctions de la légalité

Le principe de légalité est étroitement lié à la conception

libérale de l‟Etat et c‟est dans cet esprit que le respect de ce principe
constitue l‟un des critères de définition de l‟Etat de droit.

A. La fonction de protection

L‟existence de la légalité entraîne la sécurité juridique des citoyens dans la

mesure où elle paralyse la loi du plus fort et elle soumet toute autorité au
respect de la loi.

De nos jours, la fonction de protection constitue ce que l‟on appelle la

fonction de « bonne gouvernance » car les gouvernants tiennent leurs
pouvoirs de la règle de droit et agissent conformément à celle-ci. Dans
cette conception, c‟est l‟idée de droit dés citoyens qui institutionnalise le
pouvoir et qui détermine les limites ainsi que la sanction du pouvoir.

B. La fonction de « bonne Administration »

La légalité administrative constitue un véritable contrepoids

aux privilèges de puissance publique dont dispose l‟Administration pour
exécuter les missions de l‟Etat. Sans la légalité, l‟Administration agirait
dans l‟excès de pouvoir et elle serait à l‟abri de toute sanction les
administrés n‟auraient aucun droit de recours et l‟intérêt général qui
constitue la raison d‟être de toute Administration en serait sérieusement
sacrifié.

C. La fonction idéologique

La loi, dit-on, est l‟expression de la volonté populaire. Un

adage va plus loin pour dire que la voix du- peuple est la voix de Dieu
(vox populi, vox dei). Cette vision idéologique permet alors le respect de
la loi, par tous, sans discussion, sans discrimination et sans exception.
D‟où, un autre adage latin affirme: « dura lex, pessima lex, sed lex » pour
 231

dire que, si dure soit-elle, si mauvaise soit-elle, c‟est la loi, elle s‟impose à
tous. La légalité permet donc le respect de la loi non seulement par tous
mais aussi pour elle- même et ce, quel que soit son contenu. Elle met fin à
la domination des classes et elle permet de faire la distinction entre l‟Etat
les gouvernants et les gouvernés. Un pouvoir qui n‟est pas lié par le droit
ne peut en aucun cas s‟accommoder avec l‟idée de la légalité.

Section II : LES CONTREPOIDS À LA LÉGALITÉ ADMINISTRATIVE

Le principe de la légalité connaît des limites que l‟on appelle

les « contrepoids ». Ceux-ci découlent des nécessités mêmes de
l‟Administration.

En réalité, l‟Administration dispose d‟un large pouvoir d‟action

et elle bénéficie de pouvoirs exorbitants de droit commun. Mais les
administrés jouissent également de certaines garanties qui entraînent la
limitation de l‟Administration.

Le principe de la légalité constitue en soi une contrainte ou

encore une servitude de l‟Administration. Il assure la protection du citoyen
vis-à-vis de la loi en même temps qu‟il constitue un frein à l‟arbitraire
administratif. Néanmoins, ce principe connaît, dans son application, des
contrepoids d‟ordre divers qui justifient la liberté d‟action de
l‟Administration.

En premier lieu, il y a le pouvoir discrétionnaire qui laisse à

l‟autorité compétente une importante marge de liberté dans l‟appréciation
de la décision qu‟elle est appelée à prendre.

Ensuite, intervient la théorie des circonstances extraordinaires

fondées soit sur des facteurs politiques, soit sur des situations
exceptionnelles. Les circonstances exceptionnelles sont celles qui obligent
l‟autorité administrative à agir pour sauver la Nation ou l‟intérêt supérieur
de la Nation quand bien même cela entraînerait la violation de la loi. C‟est
cette idée qui se dégage de l‟adage latin « salus populi, suprema lex »,
pour signifier que « le salut du peuple est au dessus de la loi ».
 232

Ainsi, dans les circonstances de l‟état d‟urgence ou de l‟état de

siège, le Président de la République est autorisé à prendre par voie
d‟ordonnance des mesures nécessaires pour faire face à la situation,
même au mépris de la loi.

En troisième lieu viennent les actes de gouvernement dont le

juge de droit administratif refuse d‟examiner la légalité, considérant que
ces actes échappent à son contrôle.

Les actes de gouvernement sont définis suivant leur nature

politique; ils interviennent dans les rapports entre les différents pouvoirs
de l‟Etat ou encore entre différents Etats; ils ne concernent pas
l‟organisation ou le fonctionnement d‟un service public et, par conséquent,
ils ne sont pas des actes administratifs à proprement parler du fait qu‟ils
n‟interviennent pas dans le cadre de la fonction administrative.

Section III : L’ORGANISATION DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

Le non respect au principe de la légalité par un acte

administratif entraîne la nullité de ce dernier ; l‟acte annulé est censé
n‟avoir jamais existé, il est supprimé « ab ovo»

Le contrôle de la légalité est assuré soit par l‟Administration

elle- même, soit par le juge administratif. Le contrôle administratif est
exercé par l‟autorité hiérarchique ou de tutelle, selon le cas. Le contrôle
juridictionnel est exercé par voie d‟exception ou par voie d‟action; la
différence entre ces deux modalités de contrôle se situe à plusieurs
niveaux :

- au niveau des effets juridiques, l‟action en annulation aboutit à la

suppression de l‟acte administratif jugé illégal alors que l‟exception
d‟illégalité vise uniquement à faire écarter l‟application d‟un acte
administratif au cours d‟un procès; L‟exception d‟illégalité sort ses
effets « erga partes » alors que la décision d‟annulation sort ses
effets « erga omnes »
- au niveau de la compétence juridictionnelle, le recours en annulation
est adressé auprès d‟une juridiction administrative compétente alors
que l‟exception d‟illégalité peut être soulevée auprès de toute
juridiction devant laquelle est invoqué l‟acte administratif contesté
par l‟une des parties au niveau de délais de recours, le recours en
 233

annulation est soumis au respect des délais de recours pour excès

de pouvoir alors que l‟exception d‟illégalité peut être soulevée sans
délai pour les actes réglementaires.

Le recours pour excès de pouvoir est soumis à des conditions

de forme et de fond ainsi qu‟au respect des règles de compétence. Les
conditions de fond concernent les moyens de recours pour excès de
pouvoir. Ces moyens s‟articulent autour des conditions de forme et de
fond que nous avons examinées dans l‟élaboration de l‟acte administratif
unilatéral.

Les règles de compétence sont déterminées par la loi portant

organisation et compétence judiciaires. Cette loi est appelée à connaître
d‟importantes réformes compte tenu du fait que la Constitution de 2006 a
institué des juridictions de l‟ordre administratif à côté de celles de l‟ordre
judiciaire et de la Cour constitutionnelle.

Dans l‟état actuel de la législation congolaise, la section

administrative de la Cour d‟appel du ressort de l‟acte administratif est
compétente pour recevoir le recours en annulation contre les actes des
autorités provinciales et locales et des organismes placés sous leur tutelle.
La section administrative de la Cour Suprême de Justice est compétente
pour les actes des autorités centrales et des organismes placés sous leur
tutelle. La section administrative de la Cour suprême de justice connaît
également des recours en indemnités pour préjudices exceptionnels.

Le pouvoir judiciaire est organisé par les articles 149 à 169 de

la Constitution du 18 février 2006. Ce pouvoir est dévolu aux cours et
tribunaux. L‟innovation apportée par la Constitution réside dans
l‟organisation du pouvoir judiciaire en deux grands ordres de juridiction
avec la Cour constitutionnelle comme juridiction spéciale.

Les juridictions de l‟ordre administratif sont le Conseil d‟Etat,

les Cours administratives d‟appel et les Tribunaux administratifs.

L‟organisation et le fonctionnement de toutes ces juridictions

seront fixées par une loi organique.
 234

En attendant l‟installation du Conseil d‟Etat, la Cour suprême

de justice, section administrative, continue à exercer les attributions
dévolues au Conseil d‟Etat. En attendant l‟installation des Cours
administratives d‟appel, les attributions de celles-ci sont exercées par les
Cours d‟appel comme par le passé.

Le droit judiciaire congolais a donc abandonné le système de

l‟unité de juridictions pour adopter celui de la dualité de juridictions. Les
juridictions administratives sont complètement indépendantes des
juridictions judiciaires. Les deux ordres de juridictions sont distincts et
parallèles avec une hiérarchie séparée coiffée par le Conseil d‟Etat ou la
Cour de cassation, selon le cas.

Le Conseil d‟Etat est la juridiction la plus élevée des

juridictions administratives. Il exerce normalement des compétences
consultatives et des compétences contentieuses.

S‟agissant les compétences consultatives, le Conseil d‟Etat est

l‟organe consultatif du Gouvernement : il est consulte par le
Gouvernement sur les projets de lois à soumettre au Parlement, sur les
règlements autonomes et les actes ayant force de loi et sur certaines
décisions particulières en matière d‟utilité publique et de l‟expropriation.

Sur le plan contentieux, le Conseil d‟Etat intervient à quatre

niveaux (article 155 de la Constitution) :

- Il est juge au premier degré et en les recours pour excès de pouvoir

règlements et décisions des centrales.
- Il connaît en appel des recours contre les décisions des Cours
administratives d‟appel.
- Il est juge du recours pour préjudice exceptionnel: dans ce cas,
lorsqu‟il n‟existe pas d‟autres juridictions compétentes, il statue sur
les demandes d‟indemnité relatives à la réparation‟ de dommage
exceptionnel résultant d‟une mesure prise ou ordonnée par les
autorités de la République; il se prononce en équité en tenant
compte de toutes les circonstances d‟intérêt public ou privé.
- Le conseil d‟Etat est enfin juge* de cassation s‟agissant des
décisions rendues au premier degré par les Tribunaux administratifs
et au second degré par les cours administratives d‟appel.
 235

Les Cours administratives d‟appel seront installées dans les

chefs- lieux des provinces. Leur compétence s‟étend sur les actes des
autorités provinciales ainsi que des recours en appel contre les décisions
des Tribunaux administratifs.

Les Tribunaux administratifs connaîtront des recours pour

excès de pouvoir contre les actes des autorités décentralisées et
déconcentrées.

Il n‟existe pas en droit congolais un tribunal des conflits

comme en France pour trancher les conflits entre les deux ordres de
juridictions. En vertu de l‟article 161. de la Constitution, c‟est à la Cour
constitutionnelle que revient la compétence de connaître des conflits non
seulement entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif ou entre dernier
ressort concernant introduits contre les actes, autorités administratives
l‟Etat et les provinces, mais également des conflits d‟attribution entre la
juridiction de l‟ordre judiciaire et la juridiction de l‟ordre administratif.

Section IV : PROCEDURE CONTENTIEUSE DEVANT LA JURIDICTION

ADMINISTRATIVE

La loi portant organisation et fonctionnement des juridictions

de l‟ordre administratif déterminera la procédure devant ces juridictions.
Dans l‟état actuel de la législation congolaise, la procédure contentieuse
n‟a été organisée qu‟au niveau de la Cour suprême de justice par
l‟ordonnance loi n° 82-017 du 31 mars 1982 portant procédure devant la
Cour suprême de justice.

La procédure contentieuse est inquisitoire car elle est dirigée

par le juge; elle est écrite et n‟exige pas la présence d‟un avocat.

La procédure devant la section administrative de la Cour

suprême de justice est organisée par les articles 76 à 97 de l‟ordonnance
loi de 1982 de la manière ci-après:

a. Du recours administratif préalable: aucune requête en

annulation n‟est recevable si le requérant n‟a pas introduit, dans les
trois mois qui suivent la publication ou la notification de la décision
contestée, une réclamation auprès de l‟autorité administrative
compétente afin d‟obtenir le retrait ou la modification de ladite
 236

décision. Le défaut de décision de l‟autorité administrative après

trois mois à compter du jour du dépôt à la poste du pli recommandé
portant réclamation vaut décision tacite de rejet.

b. Du recours juridictionnel : la requête en annulation est introduite

dans un délai de trois à compter de la notification du rejet total ou
partiel ou de la décision tacite de rejet de la réclamation.

c. Du recours en appel: l‟appel est ouvert à toute personne qui a été

partie au premier degré ainsi que le ministère public; il est formé
par voie de requête dans un délai de un mois à dater du prononcé
de l‟arrêt de la Cour d‟appel, pour le ministère public, ou de la
signification dudit arrêt, pour les parties.

d. De la tierce opposition : Toute personne préjudiciée dans ses

droits peut former tierce opposition aux arrêts d‟annulation si elle
n‟a pas été partie au procès ; la tiercé opposition n‟est recevable
que dans les deux mois qui suivent la publication de l‟arrêt ou dans
les trente jours de la date à laquelle la partie a eu connaissance de
l‟arrêt. Elle n‟est pas suspensive de l‟exécution de l‟arrêt entrepris
sauf si le Premier Président de la Cour suprême de justice en décide
ainsi par une ordonnance notifiée à toutes les parties.

e. Du recours de pleine juridiction : en vertu de l‟article 149 du

code de l‟organisation et de compétence judiciaire (Ordonnance loi
n° 82-020 du 31 mars 1982), les actions en réparation du préjudice
causé par un acte, un règlement ou une décision illégale peut être
portée en même temps que la demande en annulation devant la
même Cour, lorsque le préjudice subi ne peut être entièrement
réparé par l‟acte d‟annulation.
f. De l’introduction de la requête : La requête contenant un
mémoire explicatif avec exposé des motifs est introduit au greffe de
la Cour suprême de justice et transmise pour publication au Journal
officiel par le Greffier dans les quinze jours de sa réception. Toutes
les parties reçoivent copie de la requête et sont appelées à
transmettre leur mémoire en réponse dans un délai de un mois de la
signification.
 237

g. De l’instruction de l’affaire, Lorsque les productions des parties

sont faites ou les délais ont expiré, le dossier est transmis par le
greffier au Procureur général de la République pour son rapport
juridique. Une fois le rapport déposé, La Cour désigne un conseiller
rapporteur ou le Procureur général de la République pour procéder à
l‟instruction préparatoire; après la remise de ce rapport, le Premier
président fixe la date à laquelle l‟affaire est appelée.

h. Des audiences: La. Cour se prononce sur les moyens présentés par
les parties et par le Ministère public. Aucun moyen nouveau ne peut
être reçu ; toutefois la Cour peut soulever tous moyens d‟ordre
public et demander aux parties de conclure sur ces moyens. Après la
clôture des débats, l‟affaire est prise en délibéré jusqu‟au prononcé
de l‟arrêt.

i. Du sursis à exécution Les recours intentés devant les juridictions

administratives n‟ont pas, en principe, un effet suspensif. Mais, en
France et en Belgique, et «de lege ferenda » en R.D.C., le juge
administratif peut ordonner le sursis à exécution des décisions
administratives portées devant lui lorsque les moyens d‟annulation
sont sérieux et que la décision contestée est d‟une telle gravité que
les conséquences seraient difficilement réparables après la décision
d‟annulation. Le sursis à exécution ne peut porter ni sur les
décisions négatives, ni sur les décisions concernant le maintien ou le
rétablissement de l‟ordre public. Le sursis à exécution est également
appelé « référé suspension ».

j. Des référés administratifs Ces référés existent en France, ils

constituent des mesures judiciaires prises par le juge administratif
dans le souci d‟une bonne justice en vue d‟assurer la sauvegarde de
certains intérêts.

Le « référé liberté » permet au juge d‟ordonner des mesures

nécessaires pour la sauvegarde d‟une liberté fondamentale à
laquelle une personne morale de droit public a porté atteinte par sa
décision manifestement illégale.
 238

Le « référé précontractuel » intervient lorsqu‟une procédure de

marché public a été gravement violée et que les personnes lésées
demandent au juge d‟ordonner à l‟auteur du manquement de se
conformer à ses obligations ou de suspendre l‟exécution de la
décision qui s‟y rapporte.
Le « référé instruction » permet au juge d‟ordonner une mesure
utile d‟expertise ou d‟instruction pour la bonne marche de la justice.
Le « référé provision » permet au juge d‟ordonner le paiement par la
personne publique d‟une avance sur une indemnité dès lors que
l‟obligation pécuniaire n‟est pas sérieusement contestable.

NB : Dans le cadre de la réforme de la justice administrative en

RDC, le législateur pourrait s‟inspirer du droit français pour ces
mesures d‟urgences en vue d‟une protection de l‟administré.

k. De la procédure des astreintes: Cette procédure a été justifiée,

en France, par le fait que le juge administratif, une fois qu‟il a
annulé une décision administrative ou condamné l‟Administration au
paiement des dommages et intérêts, ne peut prononcer aucune
injonction de faire ou de ne pas faire contre l‟Administration. La
procédure d‟exécution forcée ne s‟applique pas à l‟Administration.
Ainsi, le droit français a prévu qu‟en cas d‟inexécution par
l‟Administration d‟une décision rendue par la juridiction
administrative, le Conseil d‟Etat peut prononcer une astreinte contre
la personne publique concernée. Cette astreinte est prononcée par
voie d‟ordonnance judiciaire après six mois de la notification de la
décision judiciaire non exécutée; elle a pour effet de faciliter
l‟exécution du jugement rendu contre l‟Administration. La personne
publique qui refuse d‟exécuter la décision est condamnée à payer
une somme d‟argent indépendamment des dommages intérêts
éventuels. L‟agent public qui se trouve à la base de l‟inexécution et
de la condamnation à l‟astreinte est passible d‟une peine d‟amende.

Cette procédure d‟astreinte a été proposée dans le cadre de la

réforme de la justice administrative au niveau du Parlement congolais.
 239

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grands arrêts de la jurisprudence administrative, 14è éd.,
Paris, Dalloz, 2008.
 240

16. RIVERO J., Droit administratif; 9è éd., Paris, Dalloz, 1980.

17. ROUAULT M.-Ch., Droit administratif; Paris, Gualino Editeur, 2007.

18. ROUSSET M. et ROUSSET O., Le contentieux administratif; 2è éd.,

Presse Universitaire de Grenoble, 2004.b

19. VAN LANG A., CONDOUIN G., INSERGUET-BRISSET V., Dictionnaire de

droit administratif, 5è éd., Paris, Sirey, 2008.

20.VEDEL G., DELVOLVE P., Droit administratif; Paris, P.U.F., 1982.

21. VENEZIA J.-CL, et GAUDEMET Y., Manuel de droit administratif

d‟André De Laubadère, 12è éd., Paris, L.G.D.J., 1982.

22.VIGUIERJ., Le contentieux administratif 2è éd. Paris, Dalloz, 2005.

23. VUNDUAWE te PEMAKO F., Traité de droit administratif, Bruxelles,

Larder, 2007.

24.WALINE M., Droit administratif 9è éd. Paris, Sirey, 1963.

25.WALINE J., Droit administratif 22è éd. Paris, Dalloz, 2008.

26.TURPIN D. Contentieux administratif 4è éd. Hachette Supérieure,

2007.
 241

TABLE DES MATIERES

CHAPITRE I : OBJET DU DROIT ADMINISTRATIF .................................................................. 2

SECTION 1 : LE CONCEPT ADMINISTRATION ............................................................................. 2

1° LE POUVOIR EST UNE AUTORITE ............................................................................................. 3
§1. Sur le plan fonctionnel................................................................................................... 6
A. Les missions de l’Etat gendarme ............................................................................................. 6
B. Les missions de l’Etat providence ........................................................................................... 9
§2. Sur le plan organique .................................................................................................. 11
SECTION 2 : L’APPROCHE FONCTIONNELLE DE L’ADMINISTRATION ....................................... 12
§1 La fonction administrative par rapport à là fonction parlementaire ........................... 12
§2. La fonction administrative par rapport à la fonction gouvernementale .................... 14
A. Sur le plan matériel ............................................................................................................... 16
B. Sur le plan organique ............................................................................................................ 17
§3. La fonction administrative par rapport à la fonction judiciaire .................................. 18

CHAPITR II : DEFINITION DU DROIT ADMINISTRATIF ........................................................ 20

SECTION 1 : DROIT ADMINISTRATIF, BRANCHE DE DROIT PUBLIC INTERNE............................ 21

§1. Droit public et droit privé ............................................................................................ 21
§2. Droit administratif et autres branches de droit public ................................................ 22
A. Droit administratif et droit constitutionnel .......................................................................... 22
B. Droit administratif par rapport au droit fiscal ....................................................................... 23
C. Droit administratif et droit financier et économique............................................................ 24
SECTION 2 : DROIT ADMINISTRATIF: CORPS DE REGLES SPECIALES ........................................ 24
SECTION 3 : DROIT ADMINISTRATIF, DISCIPLINE SCIENTIFIQUE .............................................. 26

TITRE PRELIMINAIRE : LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF CONGOLAIS ................... 28

CHAPITRE I : LES SOURCES FORMELLES ............................................................................ 30

SECTION I : LA CONSTITUTION ................................................................................................. 30

§1. L La primauté de la Constitution ................................................................................. 30
§2. Les bases constitutionnelles du droit administratif .................................................... 31
SECTION II : LES TRAITÉS ET ACCORDS INTERNATIONAUX ...................................................... 35
§1. Les fondements constitutionnels des traités et accords internationaux .................... 35
§2. La force juridique des traités et accords internationaux ............................................ 37
SECTION III : LES ACTES LÉGISLATIFS........................................................................................ 40
SECTION IV : LES DÉCISIONS RÉGLEMENTAIRES ...................................................................... 43
 242

SECTION V : LA COUTUME ....................................................................................................... 45

SECTION VI : LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT ................................................................. 47
SECTION VII : LES DÉCISIONS JURIDICTIONNELLES COULÉES EN FORCE DE CHOSE JUGÉE ...... 49
SECTION VIII : LES DÉCISIONS INDIVIDUELLES DE L’ADMINISTRATION ................................... 51

CHAPITRE II : LES SOURCES MATERIELLES ET SOCIOLOGIQUES DU DROIT ADMINISTRATIF 53

SECTION I : LES SOURCES MATERIELLES .................................................................................. 53

§1. Les circulaires administratives .................................................................................... 53
A Définition de la circulaire administrative ............................................................................... 53
B. Effets juridiques découlant de la circulaire administrative ................................................... 54
§2. Les mesures d’ordre intérieur ...................................................................................... 55
§3. Les directives et les instructions de service ................................................................. 56
A. Notion.................................................................................................................................... 56
B. Valeur juridique de la directive ............................................................................................. 56
SECTION II : LA JURISPRUDENCE ET LA DOCTRINE ................................................................... 57
§1. La jurisprudence .......................................................................................................... 57
§2. La doctrine ................................................................................................................... 58

TITRE I : L’ORGANISATION ADMINISTRATIVE ................................................................... 60

CHAPITRE I : LES TECHNIQUES D’ORGANISATIÔN ADMINISTRATIVE ................................. 61

SECTION I : LA CENTRALISATION ADMINISTRATIVE ................................................................ 61

§1. La concentration ......................................................................................................... 61
§2. La déconcentration...................................................................................................... 62
A. La déconcentration territoriale ............................................................................................. 62
B. La déconcentration technique .............................................................................................. 63
§3. Le pouvoir hiérarchique ............................................................................................... 64
A. Contenu et portée du pouvoir hiérarchique 1° Contenu ...................................................... 64
B Procédés du contrôle hiérarchique ........................................................................................ 65
SECTION II : LA DECENTRALISATION ADMINISTRATIVE ........................................................... 68
§1. Les attributs de la personnalité morale ...................................................................... 69
A. Autonomie organique ........................................................................................................... 69
B. Autonomie matérielle ........................................................................................................... 70
C. Autonomie patrimoniale ....................................................................................................... 70
D. Capacité juridique ................................................................................................................. 70
§2. Décentralisation et pouvoir de tutelle......................................................................... 71
A. Notion.................................................................................................................................... 71
B. Les attributs du pouvoir de tutelle ........................................................................................ 72
§3. Décentralisation territoriale et Décentralisation technique ....................................... 78
 243

A. La décentralisation territoriale.............................................................................................. 78
§4: Décentralisation — Fédéralisme — Régionalisme ...................................................... 78
A. Décentralisation et Fédéralisme ........................................................................................... 78
B. Décentralisation et Régionalisme.......................................................................................... 80

CHAPITRE II : L’ORGANISATION TERRITORIALE DE LA REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU

CONGO ........................................................................................................................... 82

SECTION I : LE STATUT DES PROVINCES ................................................................................... 84

§1. L’Assemblée provinciale .............................................................................................. 85
§2. Le Gouvernement provincial ....................................................................................... 86
§3. La responsabilité gouvernementale ............................................................................ 87
§4. L’organisation des compétences ................................................................................. 88
§5. Les ressources de la Province ...................................................................................... 88
§6. Les rapports entre le pouvoir central et les provinces ................................................ 89
§7. Le contrôle juridictionnel des actes des provinces ...................................................... 90
SECTION II : LE STATUT DES ENTITES TERRITORIALES DECENTRALISEES ................................. 90
§1. Le statut de la Ville ...................................................................................................... 91
A. Définition et Organes ............................................................................................................ 91
§2. Le statut de la Commune ............................................................................................ 97
A. Définition et organes............................................................................................................. 97
B. Le Conseil communal............................................................................................................. 97
C. Le Collège exécutif communal .............................................................................................. 98
D. Le Bourgmestre ..................................................................................................................... 99
§3. Le statut du secteur ou de la chefferie ........................................................................ 99
A. Définition et organes............................................................................................................. 99
B. Le Conseil de secteur ou de chefferie ................................................................................. 100
C. Le Collège exécutif du secteur ou de la chefferie 1° Composition et fonctionnement ...... 101
D. Le chef du secteur ou de la chefferie .................................................................................. 101
§4. La représentation de l’Etat en province .................................................................... 102
§5. La tutelle sur les entités décentralisées .................................................................... 102
A. Autorité de tutelle ............................................................................................................... 102
B. Pouvoirs de tutelle .............................................................................................................. 102
§6. Le statut spécial des autorités des entités territoriales décentralisées .................... 103
A. Immunités ........................................................................................................................... 103
B. Privilèges de juridiction ....................................................................................................... 103
C. Statut social ......................................................................................................................... 104
SECTION III : LE STATUT DES ENTITS TERRITORIALES DECONCENTREES ................................ 104

TITRE II : L’ACTION ADMINISTRATIVE .............................................................................107

 244

CHAPITRE I : L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL ..........................................................108

SECTION I : DEFINITION DE L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL ......................................... 108

§1. Critères de définition ................................................................................................. 108
A. Critère organique ................................................................................................................ 108
B. Critère matériel ................................................................................................................... 109
§2. Catégories d’actes administratifs unilatéraux .......................................................... 110
A. L’acte réglementaire ........................................................................................................... 110
B. L’acte individuel................................................................................................................... 110
C. Actes particuliers ................................................................................................................. 111
D. Actes exécutoires et non exécutoires ................................................................................. 111
E. Les actes de gouvernement ................................................................................................. 112
F. Les actes inexistants ............................................................................................................ 113
SECTION II : ELABORATION DE L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL ................................... 114
§1: La Compétence de l’auteur de l’acte administratif ................................................... 114
A Définition .............................................................................................................................. 114
B. La nature de compétence.................................................................................................... 114
§2. Forme et procédure de l’acte administratif unilatéral .............................................. 123
A. Le Vice de Forme O Définition ............................................................................................ 123
B. Le Vice de procédure ........................................................................................................... 124
§3. Le but poursuivi par l’auteur de l’acte administratif unilatéral ................................ 125
A. Notion.................................................................................................................................. 125
B. Hypothèses de détournement de pouvoir .......................................................................... 125
§4. L’objet de l’acte administratif unilatéral ................................................................... 126
A. Compétence discrétionnaire ............................................................................................... 127
B. Compétence liée.................................................................................................................. 127
SECTION III : EXECUTION DE L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL ....................................... 129
§1. Entrée en vigueur des décisions administratives ...................................................... 129
§2. Effets d’une décision exécutoire ................................................................................ 131
A. Privilège préalable et de l’exécution d’office ...................................................................... 131
B. Principe de non rétroactivité............................................................................................... 132
§3. Sanctions pour inexécution d’un acte administratif ................................................. 133
SECTION IV : DISPARITION DE L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL..................................... 137
§1. Notions générales ..................................................................................................... 137
§2. Régime juridique de la disparition des actes administratifs ..................................... 140
A. L’abrogation ........................................................................................................................ 140
B. Le retrait .............................................................................................................................. 141

CHAPITRE II : LES CONTRATS DE L’ADMINISTRATION ......................................................145

 245

SECTION I : DEFINITION DU CONTRAT ADMINISTRATIF ........................................................ 145

§1. Le critère légal ........................................................................................................... 146
§2. Les critères jurisprudentiels ....................................................................................... 150
SECTION II : LE REGIME JURIDIQUE DU CONTRAT ADMINISTRATIF ....................................... 151
§1. Formation du contrat administratif .......................................................................... 152
§2. L’exécution du contrat administratif ......................................................................... 163
C. Le règlement des litiges et la fin du contrat administratif .................................................. 172

TITRE III : LA FONCTION ADMINISTRATIVE ......................................................................174

CHAPITRE I : LES MOYENS D’INTERVENTION ...................................................................175

SECTION I : LA POLICE ADMINISTRATIVE ............................................................................... 175

§1. Définition de la police administrative ....................................................................... 175
A. Police administrative et ordre public .................................................................................. 176
B. Police administrative et police judiciaire ............................................................................ 176
§2. Procédés de police administrative ............................................................................ 177
A. La réglementation ............................................................................................................... 177
B. Les décisions individuelles ou particulière matière de police ............................................. 177
C. Les mesures de coercition en matière de police ................................................................. 177
§3. L’aménagement du pouvoir de police ....................................................................... 177
A. police administrative générale et police administrative spéciale ....................................... 177
B. Autorités de police et personnel de police ......................................................................... 178
C. Les diverses autorités de police administrative .................................................................. 178
§4. Concours des polices administratives ....................................................................... 179
A. Concours entre deux polices administratives générales .................................................... 179
B. Concours entre la police administrative générale et la police administrative spéciale ...... 179
C. Concours entre deux polices administratives spéciales ...................................................... 180
§5. Limites du pouvoir de police ...................................................................................... 180
§6. Les extensions du pouvoir de police .......................................................................... 181
SECTION II : LE SERVICE PUBLIC ............................................................................................. 181
§1. Définition du service public ....................................................................................... 182
§2. Les divers types de service public .............................................................................. 183
A. Services publics administratifs ............................................................................................ 183
B. Services publics socio culturels ........................................................................................... 183
C. Services publics industriels et commerciaux ....................................................................... 184
§3. Régime juridique des services publics ....................................................................... 185
A. Principe de continuité et de régularité du service public ................................................... 185
B. Le principe d’égalité ............................................................................................................ 185
C. Le principe de mutabilité..................................................................................................... 186
 246

D. Le principe de neutralité ..................................................................................................... 186

§4. Modes de gestion des services publics ...................................................................... 187
A. La régie ................................................................................................................................ 187
B. L’établissement public......................................................................................................... 188
C. La concession de service public ........................................................................................... 190

CHAPITRE II : LES MOYENS HUMAINS OU LE PERSONNEL DE L’ADMINISTRATION............194

SECTION I : LES BASES JURIDIQUES DE LA FONCTION PUBLIQUE .......................................... 194

§1. Organisation de la fonction publique ........................................................................ 194
§2. La définition du fonctionnaire ................................................................................... 195
§3. Situation juridique du fonctionnaire ......................................................................... 196
A. Les agents publics................................................................................................................ 196
B. Les fonctionnaires, par définition, exclus du statut de la Fonction publique ..................... 197
SECTION II : LE STATUT DE LA FONCTION PUBLIQUE ............................................................. 197
§1. La carrière du fonctionnaire ...................................................................................... 197
A. Le recrutement .................................................................................................................... 197
B. Le déroulement de la carrière ............................................................................................. 198
§2. Droits et obligations du fonctionnaire ...................................................................... 203
A. Les droits du fonctionnaire ................................................................................................. 203

CHAPITRE III : LES MOYENS MATERIELS OU LE DOMAINE DE L’ETAT ................................205

SECTION I : LA THEORIE DE LA DOMANIALITE PUBLIQUE ...................................................... 205

§ 1. Distinction entre domaine public et domaine privé ................................................. 205
A. Intérêt et raison d’être de la distinction ............................................................................. 205
B. Critères de distinction ......................................................................................................... 205
§2. Condition juridique de la domanialité publique ........................................................ 206
A. L’inaliénabilité ..................................................................................................................... 206
B. L’imprescriptibilité............................................................................................................... 207
C. L’insaisissabilité ................................................................................................................... 207
SECTION II : LA FORMATION DU DOMAINE PUBLIC ............................................................... 207
§1. L’acquisition .............................................................................................................. 207
§3. L’affectation .............................................................................................................. 208
§4. La désaffectation ....................................................................................................... 208
§5. Les mutations domaniales ........................................................................................ 208
SECTION III : LES UTILISATIONS DU DOMAINE PUBLIC PAR DES PARTICULIERS ..................... 208
§1. L’utilisation du domaine affecté à un service public ................................................. 209
§2. L’utilisation du domaine affecté à l’usage du public ................................................ 209
A. Les utilisations collectives du domaine public .................................................................... 209
B. Les utilisations privatives du domaine public...................................................................... 210
 247

SECTION IV : LA PROTECTION DU DOMAINE PUBLIC ............................................................. 211

§1. L’obligation d’entretien du domaine public .............................................................. 211
§2. La protection pénale du domaine public ................................................................... 211
A. La police de conservation du domaine public ..................................................................... 212
B. Les contraventions de voirie ............................................................................................... 212
C. La protection du domaine public contre les occupants sans titre ...................................... 212
SECTION V : L’ACQUISITION FORCEE DES BIENS DU DOMAINE PRIVE DES PARTICULIERS PAR
L’ADMINISTRATION ............................................................................................................ 213
§1. La réquisition ............................................................................................................. 213
A. Conditions d’emploi ............................................................................................................ 213
B. Procédure de la réquisition ................................................................................................. 214
C. L’indemnisation ................................................................................................................... 215
§2. L’expropriation pour cause d’utilité publique ........................................................... 215
A. Les conditions d’emploi de l’expropriation ......................................................................... 215
B. La procédure d’expropriation.............................................................................................. 217
C. Le contentieux de l’expropriation ....................................................................................... 218

TITRE IV : LE CONTROLE DE L’ADMINISTRATION .............................................................220

CHAPITRE I : LE CONTROLE DE LA RESPONSABILITE ADMINISTRATIVE .............................221

SECTION I : THEORIE DE LA RESPONSABILITE ADMINISTRATIVE ........................................... 221

§1. Fondement du principe de la responsabilité administrative ..................................... 221
§2. Le fait dommageable ................................................................................................ 221
A. La faute administrative ....................................................................................................... 222
B. Le risque administratif......................................................................................................... 222
SECTION II : LA PERSONNE RESPONSABLE ............................................................................. 223
§ 1. La théorie belgo-congolaise ..................................................................................... 223
§2. La théorie française ................................................................................................... 224
A. La faute personnelle ou détachable du service .................................................................. 224
B. La faute de service............................................................................................................... 225
C. Le cumul des responsabilités............................................................................................... 225
§3. Les régimes spéciaux de responsabilité administrative ............................................ 226
A. La responsabilité de la fonction législative et judiciaire ..................................................... 226
B. La responsabilité de l’Etat en cas de dommage causé à l’occasion de manifestation publique
................................................................................................................................................. 226
C. Le régime de substitution de responsabilité ....................................................................... 227
SECTION III : LA REPARATION ADMINISTRATIVE ................................................................... 227
§1. La réparation pour faute ........................................................................................... 227
§2. La réparation pour risque .......................................................................................... 228
 248

CHAPITRE II : LE CONTROLE DE LA LEGALITE ADMINISTRATIVE........................................229

SECTION I : LE PRINCIPE DE LA LEGALITE ............................................................................... 229

§1. Contenu de la légalité administrative ....................................................................... 229
§2. Les fonctions de la légalité ........................................................................................ 230
A. La fonction de protection .................................................................................................... 230
B. La fonction de « bonne Administration » ............................................................................ 230
C. La fonction idéologique ....................................................................................................... 230
SECTION II : LES CONTREPOIDS À LA LÉGALITÉ ADMINISTRATIVE ......................................... 231
SECTION III : L’ORGANISATION DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE .................................. 232
SECTION IV : PROCEDURE CONTENTIEUSE DEVANT LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE....... 235

BIBLIOGRAPHIE GENERALE .............................................................................................239

TABLE DES MATIERES .....................................................................................................241