ATILIO ANIBAL ALTERINI

ROBERTO LOPEZ CABANA

TEMAS DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL

FACULTAD DE DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

CRIDAD ARGENTINA
 Atilio A. Roberto M.
CIUDAD ARGENTINA
EDITORIAL DE CIENCIA Y CULTURA
Alterini López Cabana

DIRECCION GENERAL

TEMAS DE
Laura San Martino de Dromi

Segunda edición
Primera reimpresión

Fundación Centro de Estudios Políticos y Administrativos

Av. Belgrano 954 - Buenos Aires - República Argentina - CP 1092
RESPONSABILIDAD
CIVIL
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CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
ISBN 950-9385-38-7
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Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en España por Imprenta Fareso, S.A.
Paseo de la Dirección, 5. 28039 Madrid

© 1999 - CIUDAD ARGENTINA

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales CIUDAD ARGENTINA

Universidad de Buenos Aires
 PRESENTACION

Para la preparación de este libro hemos elegido algunos trabajos que, actua-
lizados y sometidos a una metodología acorde con el requerimiento del Direc-
tor del Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires, profesor doctor Héctor R. Sandler,
tiene como destinatarios inmediatos a nuestros alumnos del Ciclo Profesional
Orientado de la carrera de Abogacía de esa Facultad.
El libro contiene algunos temas, esto es textos, cuestiones o ideas, en materia
de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Va de suyo que no pre-
tende —ni podría— agotar la cuestión, que ha dado lugar a una bibliografía im-
presionante, de la cual enunciamos en el apéndice sólo una muestra indicativa.
No nos hemos propuesto, por lo tanto, la consecución inalcanzable de dar
todas las respuestas, sino el único objetivo posible de sugerir alternativas y ser
aliciente para inquietudes e interrogantes.

Atilio A. Alterini - Roberto M. López Cabana

 e

PRIMERA PARTE

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

CAPITULOS 1 Y II
 CAPITULO 1

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ARGENTINA

• ESTADO DE LA CUESTION

Atilio Aníbal Alterini

I - El sistema del Código Civil

El Código Civil argentino, vigente desde 1871, siguió, en materia de respon-

sabilidad civil, los criterios propios de su tiempo.
• El sistema fue estructurado con estas características fundamentales:
1. Ambito de aplicabilidad. Las disposiciones del Código Civil en materia de
responsabilidad civil son aplicables a todas las relaciones jurídicas carentes de
una regulación especial. El Código de Comercio trae algunas soluciones espe-
cíficas (ver infra,1\12 2-d), pero el art. l de su Título Preliminar dispone que "en
los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las
disposiciones del Código Civil".
2. Separación de las órbitas contractual y extracontractual de responsabilidad.
El art. 1107 del Código Civil —tomado de Aubry y Rau— traza una frontera
entre las órbitas contractual y extracontractual de responsabilidad, en cuanto
establece que "los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligacio-
nes convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título [rela-
tivo a los hechos ilícitos], si no degeneran en delitos del Derecho criminal.
De ello resultan varias diferencias de régimen, de las cuales las más impor-
tantes "son la extensión de la reparación y la concerniente al plazo de prescrip-
ción de las acciones" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche,
1989).
3. Exigencia del requisito de antijuridicidad. El art. 1066 es terminante en su
expresión: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere ex-
- 12 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ARGENTINA... 13
presamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de
policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Códi-
go, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".
4. Exigencia de culpabilidad. La responsabilidad contractual es imputada al
deudor en los arts. 506 y 511 "por dolo suyo en el cumplimiento de la obliga-
ción" y "cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla". En la responsabili-
dad extracontractual el eje del sistema es el art. 11 09 —que coincide con el art.
1382 del Código francés—: "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o
negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjui-
cio"; el art. 1067 también requiere la existencia de "dolo, culpa o negligencia".
La culpa es definida en el art. 512 como "la omisión de aquellas diligencias
que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las cir-
cunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Sólo incurre en culpa quien,
además de obrar sin esa diligencia debida, lo hace con discernimiento, inten-
ción y libertad (art. 897); lo cual implica requerir una imputabilidad moral
de
segundo grado (Llambías), y excluir por lo tanto al concepto de culpa objetiva.
5. Consecuencias resarcibles. El Código Civil argentino, apartándose del sis-
tema francés, y basándose en el Código de Prusia, distingue las consecuencias
de los hechos en inmediatas y mediatas (art. 901), y adopta un criterio de atri-
bución en el que incide la noción de previsibilidad. En términos generales, la
imputación de consecuencias descansa en la previsibilidad, conforme a los si-
guientes criterios: en la esfera de la responsabilidad contractual el deudor culposo
responde por las consecuencias inmediatas (art. 520), y el deudor doloso, por
ellas y por las mediatas previsibles (art. 521); en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual, en cambio, le son asignadas como regla las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles (arts. 903 y 904).
El art. 902, a su vez, dispone que "cuanto mayor sea el deber de. obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte
de las consecuencias posibles de los hechos", y el art. 909, que "en los contra-
tos que suponen un grado de confianza especial entre las partes" la responsabi-
lidad se estima "por la condición especial de los agentes".
Cuando se trata de obligaciones contractuales de dar dinero rige el art. 622:
"el deudor moroso debe los intereses".
II - Esquema de situación actual
Los viejos odres resultaron insuficientes para contener las soluciones apro-
piadas a los tiempos cambiantes. En la Era Industrial, seguramente la respuesta
más singular resultó de la legislación laboral. Cuando se entró en los albores de
la Era Tecnológica fueron repensadas ideas generalmente tenidas por válidas, y
'Se procuró dar soluciones adecuadas a los nuevos requerimientos, muchas ve-
ces mediante una relectura de los antiguos textos legales. En la Argentina, como
en el Mundo, el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de
responsabilidad a un crédito de indemnización (Lambert-Faivre); hoy importa
la injusticia del daño antes bien que la injusticia de la conducta generadora
(López Olaciregui), porque "el Derecho contemporáneo mira del lado de la
víctima y no del lado del autor" (Ripert).
En un importante fallo del año 1986 (E.D., 120-651) la Corte Suprema de
Justicia de la Nación dio impulso a las nuevas ideas al señalar dos pautas de
significación fundamental: que el principio alterum non laedere tiene raíz cons-
titucional, y que las soluciones jurídicas deben adecuar al sentido de justicia de
la sociedad. En cuanto a la primera expresión, se colige fácilmente que, cuando
menos en la literalidad, es aun más amplia que la conclusión de la famosa sen-
tencia del Consejo Constitucional francés del 22 de octubre de 1982 (D.S., 1983,
189), pues no incluye el requisito de la culpa (faute) como antecedente de la
indemnización. Yen cuanto a la segunda, que el hombre contemporáneo tiene
la expectativa de que cualquier daño le sea resarcido, puesto que dejó de incli-
narse con resignación "ante el azar nefasto" (Mazeaud). En este sentido, las XII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) declararon, por unani-
midad, que uno de los "mecanismos desmasificadores" es "la moderna concep-
ción del derecho de daños, que centra su óptica en la víctima".
1. Unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual. La fron-
tera entre la responsabilidad contractual y la extracontractual trazada por el art.
1107 del Código Civil fue debilitada por varios estatutos legales. La índole con-
tractual o extracontractual de la responsabilidad es indiferente en los casos de
daños resultantes del riesgo minero (art. 58, Cód. de Minería) o de la explota-
ción de una instalación nuclear (Convención de Viena de 1963 sobre daños
derivados del uso pacífico de la energía nuclear, ley 17.048, art. IV). La respon-
sabilidad para el caso de ruina de obra que impone el art. 1646 del Código Civil
(según ley 17.711) rige tanto para el comitente cuanto para los terceros. El ca-
rácter contractual propio de la relación laboral no empece a la aplicación del
art. 1113 del Código Civil (Cám. Nac. del Trabajo en pleno, L.L., 144-380; E.D.
40-715). El art. 12 de la ley 23.592, al prever la reparación del daño moral y
material ocasionado por un acto discriminatorio, no dispensa un tratamiento
distinto según se origine dentro o fuera del área contractual. En el régimen
estatutario del consumidor se entiende que la legitimación pasiva es idéntica,
sea que se trate de daños contractuales o extracontractuales.
Las citadas XII Jornadas Nacionalesde Derecho Civil consideraron que "existe
unidad sistemática en materia de responsabilidad civil, a partir del dato de con-
cebir al daño como el centro de gravedad del sistema". Sin embargo, las princi-
pales diferencias que subsisten entre los regímenes contractual y extracontrac-
 14 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
tual de responsabilidad (diversa extensión de la responsabilidad, distintos pla-
zos de prescripción), tienen significativa incidencia en el Derecho de daños, y
justifican el sostenido reclamo de la doctrina por la unificación de ambos siste-
mas. En ese sentido, las Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje
al Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) recomendaron estable-
cer una única regla de atribución de daños con base en la idea de relación de
causalidad adecuada, y unificar los plazos de prescripción liberatoria. El Pro-
yecto de Código Unico de 1987, y los dos Proyectos de reformas de 1993, pro-
pusieron ajustar el Código Civil a esa corriente doctrinaria.
2. La voluntariedad del obrar. Luego de la modificación introducida por la
ley 17.711 al art. 907 del Código Civil, algunos actos involuntarios pueden ser
antecedente de la asignación del deber de reparar. Esa norma mantiene la regla
de irresponsabilidad de quien obra sin voluntad jurídica, pero autoriza, en cier-
tos casos, una indemnización de equidad:
"Los jueces podrán también dispo-
ner un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundado en razones de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho
y la situación personal de la víctima".
3. Dilución del requisito de antijuridicidad. No obstante los términos del an-
tes trascripto art. 1066 del Código Civil, en la actualidad se acepta la responsabi-
lidad por actos lícitos. En el mismo Código se ejemplifica con el art. 2553, que
permite buscar un tesoro en predio ajeno sin consentimiento del dueño, a condi-
ción de garantizarle "la indemnización de todo daño". Ultimamente ha tdmado
expansión la noción de responsabilidad del Estado por actos lícitos: "la lesión de
derechos subjetivos patrimoniales, en cuanto excede el simple límite o restric-
ción, produce un sacrificio que debe ser indemnizado por el Estado que lo causó
con su actividad lícita" (Guastavino), como —por ejemplo— en los casos de ex-
propiación por causa de utilidad pública, rescisión unilateral de contratos admi-
- nistrativos, revocación de autorizaciones administrativas, etcétera.
El Proyecto de Código Unico de 1987, y los Proyectos de reformas de 1993,
previeron prescindir del requisito de antijuridicidad en los alcances en que lo
consagra el art. 1066 del Código Civil (ver supra, NIQ 1-c).
4. Responsabilidad objetiva. La regulación clásica propia de la legislación
decimonónica, que asoció el deber jurídico de reparar al reproche de conduc-
ta, fue puesta en crisis.
En diversas situaciones regidas por la teoría de la culpa se insistió en el
afinamiento de su concepto y en exigir una diligencia muy estricta, por aplica-
ción de los arts. 902 y 909 del Código Civil (ver supra, NQ
1-e). Con ello, en los
hechos, al ser suficiente la más leve negligencia para comprometer la responsa-
bilidad del deudor, la causal de su liberación solio quedar "muy próxima al
caso fortuito" (Viney).
En el año 1968 la ley 17.711 conmovió el sistema del Código Civil, al modi-
ficar el art. 1113. Confinó la aplicabilidad de los arts. 1067 y 1109 —que si-
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ÁRGENTINA... 15
guen exigiendo que haya culpabilidad como factor de atribución de responsa-
bilidad—a los daños causados sin intervención de cosas (corpore o nec corpori
nec corpore), pues, cuando intervienen cosas, responsabilizó concurrentemente
al dueño —aunque no tenga la guarda de la cosa— y al guardián. En los casos
de daños causados con las cosas, en tanto no prueben "que de su parte no hubo
culpa"; y en los de daños causados por riesgo o vicio de ellas, a menos que
demuestren "la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deben respon-
der", por lo cual en esta última hipótesis sólo se liberan mediante la prueba de
la ruptura de la relación causal.
El Código Civil, por lo tanto, a partir de la ley 17.711, acepta literalmente la
responsabilidad sin culpa, fundada exclusiva y excluyentemente en la relación
de causalidad.
Esa atribución objetiva del deber de resarcir, que parecía tan antitética con
la ideología.del Código de Vélez Sársfield, ahora es generalmente aceptada.
Algunas soluciones de responsabilidad independizada de la culpabilidad que
resultan del propio Código Civil, pero que no eran tenidas en cuenta como ta-
les, actualmente son enroladas en la responsabilidad objetiva: daños causados
por animal feroz (arts. 1128 y 1129), responsabilidad colectiva (art. 1119), del
hotelero (arts. 1118 y 2236), del locador de cosas (art. 1516) y del empresario
de obra (art. 1630), garantías por evicción (art. 2091) y por vicios redhibitorios
(art. 2164).
En realidad, el desvanecimiento del protagonismo de la culpa comenzó con
leyes especiales anteriores a aquella reforma del año 1968. La teoría objetiva
fue consagrada desde el año 1887 por el art. 58 del Código de Minería (riesgo
minero). Desde el año 1889 la reguló el Código de Comercio para el trasporte
de personas por ferrocarril y en pequeñas embarcaciones (arts. 184 y 206) —
con criterio coincidente con el del art. 65 de la ley 2873 (de ferrocarriles) y el
del art. 11 de la ley 12.346 (de trasporte automotor)—, así como para el manda-
to y la comisión (arts. 227 y 232), y el depósito de dinero (art. 575). En el año
1915 la estableció la ley 9688 de accidentes de trabajo, que únicamente dio
lugar a la eximición de responsabilidad en los supuestos de dolo o culpa grave
y exclusiva del empleado, o de fuerza mayor extraña a la explotación (arts. 1 y
4). En el año 1954 fue incluida en el Código Aeronáutico (ley 14.307) —y en la
nueva versión del año 1967, ley 17.285, art. 255—, para los daños sufridos por
terceros en superficie (conc. ley 17.404, ratificatoria de la Convención de Roma
de 1933). En el año 1966 la recogió la ley 17.048, —ratificatoria de la Conven-
ción de Viena de 1963—, que circunscribe la prueba liberatoria a la culpa gra-
ve o dolo de la víctima (art. IV, par. 2) y a la fuerza mayor consistente en "con-
flicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección" (art. IV, par. 3.a).
La responsabilidad objetiva resulta asimismo de la ley de la navegación 20.094
para el caso de pérdida o daños sufridos por el equipaje guardado en bodega
(art. 336, inc. 12). Para los daños causados por productos, la ley 24.240 (del año
 16 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
1993) consagra un deber de seguridad en cuanto dispone que "las cosas y ser-
vicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en con-
diciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud
o integridad física de los consumidores o usuarios" (art. 5). La ley 24.051 de
residuos peligrosos (del año 1992) es particularmente severa: presume que todo
residuo peligroso es cosa riesgosa (art. 45); asigna responsabilidad a su genera-
dor (art. 22) por la creación del riesgo,
desde que no queda liberado por su
"transformación, especificación, desarrollo, evolución o tratamiento" (art. 48);
y no admite la invocación de la culpa del tercero cuando su "acción pudo ser
evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del
caso" (art. 47).
5.12 actividad riesgosa. El art. 1113 del Código Civil (según ley 17.711) so-
lamente involucra el riesgo o vicio de la cosa, sin hacerse cargo de la actividad
riesgosa. Se trata de una omisión importante que, sin embargo, no ha obstado a
que —en materia laboral— dicha actividad riesgosa genere responsabilidad
objetiva (Cám. Nac. del Trabajo en pleno, L.L., 1989-A-561).
El Proyecto de Código Unico de 1987, y el Proyecto de Reformas del Poder
Ejecutivo de 1993, previeron la regulación de la responsabilidad derivada de
actividad riesgosa "por su naturaleza o por las circunstancias de su realización".
6. La presunción de culpa. El mecanismo de presumir la culpa —como pre-
sunción legal impropia— ha tomado expansión. .
Resulta, por lo pronto, de la ampliación de hipótesis subsumidas en la cate-
goría de obligaciones de resultado atenuadas (ver infra,
capítulo XII), ámbito en
el cual son incluidas asimismo buena parte de las denominadas obligaciones
de seguridad.
- La reforma del art. 1113 del Código Civil introducida en el año 1968 (ley
17.711) consagró tal presunción en cuanto a los daños causados con
las cosas.
Consiguientemente, bien puede resultar que el fracaso en probar la diligencia
genere la responsabilidad del dueño o del guardián independientemente de su
efectiva culpabilidad.
De alguna manera el Proyecto de reformas del Poder Ejecutivo del año 1993
incluye también una presunción de culpa, al adoptar la teoría de las cargas
probatorias dinámicas. Su art. 1554 pone la carga de acreditar los hechos de-
mostrativos de la diligencia (no culpa)
sobre la parte "que se encuentra en situa-
ción más favorable para probarlos".
7. Papel actual de la teoría de la culpabilidad. No ha de pensarse, a pesar de
lo dicho, que en la Argentina la culpabilidad se haya convertido en una pieza
de museo.
Por lo pronto, la denominada culpa de la víctima libera frecuentemente al
sindicado como responsable. Además, la culpa penal es antecedente idóneo de
una sanción represiva para algunos autores de daños. Asimismo, las indemni-
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ARGENTINA... 17
zaciones pueden ser morigeradas por el juez siempre que no haya habido "dolo
del responsable" (art. 1069, Cód. Civil, según ley 17.711; ver infra, letra p).
En otro orden de ideas, el dolo y la culpa grave, como conceptos asimilables,
tienen significación en varias hipótesis. La responsabilidad sólo se asigna por
dolo o culpa grave al tutor (art. 461 ,Cód. Civil), al curador (art. 475, Cód. Civil),
al empleado frente al empleador (art. 87, ley 20.744, t.o.), al peticionante sin
derecho de una quiebra (art. 103, ley 19.551). El asegurador se libera si el si-
niestro fue provocado por dolo o culpa grave del asegurado o el beneficiario
(art. 70, ley 17.418). El empleador no responde ante el empleado cuando éste
se dañó "intencionalmente" (art. 7, inc. a, ley 24.028).
8. Nómina de daños resarcibles. Por otra parte, es notoria la ampliación de la
nómina de daños resarcibles. Actualmente no resulta dudoso el resarcimiento del
daño moral (arts. 522 y 1078, según ley 17.711), ni el del proveniente de inmisiones
a la intimidad (art. 1071 bis, según ley 21.173); hoy tiene expansión la teoría de
la responsabilidad en el área del Derecho de familia, en casos como el de prome-
sa de matrimonio incumplida, de culpabilidad en el divorcio, de negativa arbitra-
ria al reconocimiento de hijos, etcétera. El art. 520 del Código Civil —que involucra
las consecuencias "inmediatas y necesarias" del incumplimiento— ha sido rein-
terpretado, entendiéndose que comprende todas las que han sido conocidas o
conocibles, en los alcances del plexo obligatorio definido conforme a la pauta de
buena fe negocial (Bustamante Alsina, Casiello, Kemelmajer de Carlucci). Tam-
bién se privilegia especialmente el tratamiento de los daños a la vida y a la perso-
na en su integridad psicofísica.
9. Extensión de la causalidad jurídicamente relevante. La dilución de la exi-
gencia de culpabilidad determinó que el eje del sistema fuera colocado en la
teoría de la causalidad.
En esta área se predicó la existencia de presunciones de causalidad, e inclu-
sive de responsabilidad, que facilitan la efectividad de los derechos de la vícti-
ma. Pero, yendo más lejos, se prescindió de los postulados de aquella teoría,
mediante el concepto de indiferencia de la concausa: la proporción del daño
atribuible a la concausa no se detrae de la indemnización, porque ella es tenida
por neutra. Tal fue aceptado por la jurisprudencia en materia de infortunios
laborales, considerando irrelevante la condición preexistente en el empleado
que sufre una enfermedad profesional o una enfermedad accidente; no obstan-
te, en el año 1991 la ley 24.028 (arts. 2 y 7, inc. c) modificó ese criterio. Este se
mantiene, sin embargo, en materia de daños nucleares (art. IV, par. 4, Conven-
ción de Viena de 1963, ley 17.048).
10. Ampliación de la legitimación activa. El incremento de la nómina de da-
ños resarcibles (supra, letra h) implica, correlativamente, la ampliación de la legi-
timación activa. Además, frecuentemente se otorga acción con alcances mayores
que los tradicionales. En materia laboral, por ejemplo, tienen derecho a deman-
dar al sindicado como empleador: el prestador de servicios en virtud de la pre-
 18 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
sunción del art. 23 de la ley 20.744 (t.o. dec. 390/76), el socio-empleado (art. 27)
y el auxiliar contratado por el empleado (art. 28); asimismo el empleado del sub-
contratista tiene derecho a accionar contra el empresario (art. 29); facultad de
que—en su caso—también disponen el empleado del contratista o el subcontra-
tista de la construcción, para dirigirse contra el propietario de la obra o el profe-
sional, cuando éstos actúan como constructores (art. 32, ley 22.250).
La ampliación de la legitimación activa tiene una expresión notable en el
desarrollo de las teorías de las class actions
y de los intereses difusos. La Cons-
titución Nacional reformada en 1994 permite interponer la acción de amparo
cuando se trate de derechos de incidencia colectiva al afectado, al defensor del
pueblo ya las asociaciones que propendan a esos fines (art. 43). La ley del con-
sumidor 24.240, en ese mismo orden de ideas, asigna legitimación activa a las
asociaciones de consumidores y al Ministerio Público "para accionar cuando
resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumido-
res" (arts. 52 y 55).
11. Ampliación de la legitimación pasiva.
La pretensión resarcitoria tiene
nuevos destinatarios, en circunstancias también novedosas. La persona jurídi-
ca —incluido el Estado— es inequívocamente responsable (art. 43, según ley
17.711). Los profesionales liberales,
que estuvieron tradicionalmente parape-
tados en la exigencia de culpa grave para incriminarlos, constituyen una im-
portante categoría de sujetos demandables (ver infra, letra I). Hay solidaridad
entre los cointervinientes en un cuasidelito (art. 1109, según ley 17.711), en-
tre los diversos explotadores de una instalación nuclear (art. II, par. 3.a, Con-
vención de Viena de 1963, ley 17.048), entre las entidades participantes de
un espectáculo deportivo (art. 33, ley 23.184, hoy art. 51, ley 24.192), entre
el empresario de la construcción, el dueño de la obra y el profesional a los
efectos laborales (art. 32, ley 22.250), entre el trasportista y el ejecutor del
trasporte marítimo (art. 4.4, Convenio de Atenas de 1974, ley 22.718). Ante la
ruina de obra, hay concurrencia entre el constructor, el director y el proyectista,
y en su caso el dueño (art. 1646 y art. 1113, ambos según ley 17.711).
12. Responsabilidad profesional.
La concepción tradicional en cuanto a la
responsabilidad del profesional liberal
está siendo superada pero, asimismo, se
proveen criterios especiales para los profesionales en sentido lato. En distintos
Congresos jurídicos se ha predicado que reviste calidad de profesional
quien,
además de otras notas distintivas, reviste la de ser experto en un área del saber
científico, técnico o práctico.
En este alcance, se asume que la relación jurídica entre un profesional y un
profano "está sometida a criterios específicos, que tienden a restablecer el equi-
librio en cuanto es afectado por la superioridad técnica de aquél" (IV Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1989). El factor de atribución de la
responsabilidad profesional suele ser objetivo (ver supra,
letra d), y son miradas
con disfavor las cláusulas limitativas o eximentes de responsabilidad estipula-
das en su beneficio.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ARGENTINA... 19
13. Prevención del daño. El Código Civil no aceptó la cautio damni infecti
(árt. 1132), pero la ley 17.711 dio lugar a la denuncia de daño temido, autori-
zando la traba de medidas cautelares en la eventualidad de que de una cosa
deriven daños (agregado al art. 2499) o molestias (nuevo art. 2618). Se trata de
la teoría de la prevención del daño, protagonista principal del pensamiento
moderno, que procura una solución ex ante en vez de una respuesta ex post
como la que tradicionalmente se daba'mediante la indemnización de un perjui-
cio ya producido. Es que, de no ser así, "ello importaría tanto como crear el
derecho de perjudicar" (Aguiar).
En ese sector, a las múltiples normas clásiCas de policía (del trabajo [ley
19.5871, de salubridad, de construcción, de vehículos de trasporte) se agregan
otras, como las relativas a la contaminación del agua (ley 2.797 [del año 18911;
ley 13.577, modificada por ley 20.324) y del aire (ley 20.284), a la causada por
buques (ley 22.190), a la prevención de abordajes marítimos (Convenio de
Londres de 1972, ley 21.546), a la remoción de obstáculos en vías navegables
(ley 16.526, y luego ley 18.024), a la evitación de la trasmisión de ciertas en-
fermedades (humanas [ley 15.4651, en particular el SIDA [ley de sangre 22.990;
ley de lucha contra el SIDA 23.7981, de animales [ley 3959, del año 19001 y de
vegetales [clec. ley 6704/63]), así como también al correcto funcionamiento del
mercado (ley 22.262), a la protección del consumidor (ley 24.240), especial-
mente en cuanto a la publicidad y lealtad comercial (ley 22.802), defensa de la
competencia (ley 22.262), alimentos (ley 18.248) y fármacos (ley 16.463), y a
su abastecimiento (ley 20.680). La prevención a veces ilustra sobre ciertos ries-
gos (cigarrillos: ley 23.344), y llega a la prohibición de una actividad (empleo
de incineradores: ordenanza 33.291/76 de la Municipalidad de Buenos Aires) o
de una tenencia o consumo (estupefacientes: ley 23.737).
14. Protección del derecho a la indemnización. Asimismo, se suele proteger
el derecho de la víctima a percibir toda la indemnización que le reconoce la
ley, y a reclamarla durante todo el plazo que ella le otorga para demandar. Tal
deriva de la invalidez de las cláusulas limitativas de responsabilidad en el tras-
porte terrestre (arts. 162 y 204, Cód. Comercio), los infortunios laborales (art.
13, ley 24.028), la ruina de obra (art. 1646, según ley 17.711), la responsabili-
dad profesional; y de las cláusulas de reducción del plazo legal de prescrip-
ción, en materia de seguros (art. 59, ley 17.418, que también prohibe las cadu-
cidades convencionales) y trasporte terrestre (art. 855, Cód. Comercio, según
ley 22.096).
15. Atenuación de la indemnización en razón de la equidad. El art. 1069 del
Código Civil —reformado en el año 1968 por la ley 17.711—establece: "Los
jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación
patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo"; esta facultad no es
aplicable cuando el daño "es imputable a dolo del responsable".
Esta disposición, en la letra del Código Civil (ver supra, Ng 1-b), resultaría
confinada a la responsabilidad extracontractual. La doctrina propició extender-
 20
TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
la a todo ámbito de responsabilidad (Cazeaux, Goldenberg; I Congreso Interna-
cional de Derecho de Daños en Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset lturraspe,
Buenos Aires, 1989), y ese criterio ha sido adoptado en los Proyectos del año
1993 (art. 1069 del Proyecto de la Comisión Federal, art. 1572 del Proyecto del
Poder Ejecutivo).
16. Mecanismos alternativos de la responsabilidad civil. De los mecanis-
mos alternativos de la responsabilidad civil, el más extendido en la Argentina es
el seguro indivicjua/
de responsabilidad civil, que provee una suerte de acción
directa de la víctima contra el asegurador a través de la denominada
citación en
garantía de/asegurador
(art. 118, ley 17.418; conc., en materia de infortunios
laborales, art. 6, inc. a, ley 24.028): la víctima tiene derecho a prevalerse de la
cosa juzgada contra el asegurador, a ejecutarlo, y a gozar de privilegio, y ante
su acción el asegurador no puede oponerle útilmente las defensas nacidas con
posterioridad al siniestro.
Se reclama insistentemente el seguro forzoso
para actividades de gran sin ies-
tralidad, articulado con fondos de garantía
para cubrir los casos de autor igno-
rado o insolvente, de carencia de seguro o de infraseguro. Laslornadas sobre
Responsabilidad Civil y Seguros" (Mar del Plata, 1989) propiciaron "una refor-
ma legislativa en materia de responsabilidad acorde con la realidad económi-
ca, social y cultural de nuestro tiempo", que imponga "seguros obligatorios,
complementados con fondos de garantía" para "las actividades de gran sin ies-
tralidad", con una cobertura que configure "una indemnización cuantitativa-
mente razonable, privilegiando los daños a la persona".
La seguridad social
—que es, según Tunc, "la respuesta no sólo la más mo-
derna y la más radical, sino la más racional y la más práctica" en materia de
accidentes— tiene algunas manifestaciones en
materia laboral, así como en el
denominado seguro nacional de salud (ley 23.661), que se propone "procurar
el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país", me-
diante un servicio de asistencia social de interés público, con "alcances de se-
guro social", basado en criterios de justicia distributiva, y que es financiado,
fundamentalmente, con aportes de las obras sociales y del Estado.
Además, rige la figura de asunción de daños por el Estado.
Ante eventos
excepcionales, con un criterio de reparto y de redistribución entre los contribu-
yentes, y adecuando a la idea de que "las desgracias de los particulares deben
ser sobrellevadas solidariamente por el grupo" (Vil ley), el Estado ha asumido la
indemnización de ciertas víctimas: por daños a la persona o bienes resultantes
de hechos terroristas (ley 20.007); mediante pensiones a favor de familiares de
desaparecidos (ley 23.466).
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ARGENTINA... 21
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gaciones, 2» ed., Buenos Aires,Tratado
1958.
de Derecho civil argentino. Fuentes de las obli-
de la Nación una tarea importante: recibir de la Suprema Corte de Justicia, y de
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Viney, G., "La responsabilité:Conditions", en Ghestin, J., ideas de Thibaut por sobre las de Savigny.
t2 IV, Paris, 1982. Traité de Droit Civil. Les obligations,
El entusiasmo había tenido expresiones muy significativas. El Código de Prusia
Zavala de González, M. M., de 1794 despojó a los tribunales de su función de interpretar las leyes, en cuan-
Resarcimiento de daños. Daños a las personas,
1991. Buenos Aires,
to les impuso que, en caso de duda, se dirigieran a una comisión real para que
Zannoni, E. A., El daño en la responsabilidad civil, ésta fijara el alcance de los textos legales. En Francia, hasta 1828, se dotó al
21 ed., Buenos Aires, 1987.
Consejo de Estado de facultades decisorias de índole judicial, y hasta 1 837 ri-
gió el mecanismo de remisión al legislador cuando los tribunales desoían los
criterios de la Corte de Casación.
Napoleón Bonaparte llegó a afirmar: "Mi gloria no es haber ganado cuarenta
batallas, lo que nada destruirá, lo que vivirá eternamente, es mi Código Civil".
Bugnet es recordado entre los juristas únicamente por una frase que proclama-
ba desde la cátedra: "No conozco el Derecho Civil, sólo enseño el Código
Napoleón".

24
TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Los Códigos brillaban en lo ético, en su carácter de continentes del "mínimo
de moral exigible" —según diría Jellinek— como contenido del Derecho. Pero
también lucían por lo estético: ene! año 1840 Stendhal dirigió una Carta a Balzac
referida a la redacción de La Cha rtreuse,
y le dijo al respecto que "para tomar el
tono, cada mañana yo leía dos o tres páginas del Código Civil, a fin de ser siem-
pre natural".
Otra comprensión posible del cometido dado al Poder Ejecutivo por la ley
340 es que el legislador haya asumido, desde el momento mismo de la sanción
del Código Civil, la necesidad de ajustarlo periódicamente. El propio Codificador
Dalmacio Vélez Sársfield había previsto su revisión, al afirmar, según recuerda
Chaneton, que "un Código nunca es la última palabra de la perfección legisla-
tiva ni el término de un progreso".
Así ha sucedido evidentemente. En 1888 la ley 2393, ajustada al año siguiente
por la ley 2681, reemplazó el sistema del matrimonio religioso establecido en
el Código Civil por el del matrimonio civil. Desde entonces, hasta que en 1991
la ley 23.928 restituyó el nominal ismo en las obligaciones dinerarias, una y otra
vez muchas de las veinte mil leyes dictadas a lo largo de más de un siglo inci-
dieron ene! sistema del Código Civil. El proceso de cambio puede permanecer
inadvertido sólo para quienes hayan permanecido distraídos, porque ha sido
visceral. Ya en 1968, en ocasión de comentar la ley 17.711, el profesor Guillermo
Borda decía con razón que "no son las ideas esenciales de Vélez las que hoy
vertebran nuestra legislación civil", pues entonces no subsistían ni la forma como
reguló la celebración del matrimonio; ni el criterio con que organizó las rela-
ciones entre cónyuges, que fundó en la incapacidad de la mujer y su dependen-
cia del marido; ni el régimen de la sociedad conyugal; ni el de la propiedad,
que concibió como un derecho absoluto susceptible de abuso; ni su repudio a
la lesión; ni el alcance ilimitado que asignó a los derechos subjetivos; ni su re-
chazo a legislar sobre propiedad horizontal, adopción o prodigalidad; ni la
manera de hacerlo en materia de responsabilidad de las personas jurídicas por
hechos ilícitos; ni el mantenimiento de la culpa como fundamento excluyente
de la responsabilidad civil; ni
sus restricciones para reparar el daño moral; ni la
responsabilidad que adjudicaba al aceptante de la herencia por deudas en ex-
ceso del haber hereditario; ni la necesidad de interpelar para constituir en mora;
ni la exigencia del pacto comisorio expreso; ni la situación en que colocaba a
los hijos concebidos fuera del matrimonio; entre otras.
La necesidad de que los Códigos cambien para no quedar a la zaga de los
tiempos es generalmente aceptada, y al respecto es muy sugestiva la actual pro-
paganda de la clásica edición Dalloz del Código Civil francés. Esta editorial la
publicita en su local de la Rue Soufflot
en París mediante un cartel mural en el
que aparece fotografiado un ejemplar del Código Civil, con una leyenda al pie
en la que se lee:
Le Droit change et tout est transformé. Es así: el Derecho cam-
bia porque todo está transformado.
HACIA LA REFORMA DEL SISTEMA 25
II - Primeros proyectos de reforma integral
La importancia del Código Civil como regulador de la conducta fue exaltada
en el discurso ministerial del 23 de abril de 1968, mediante el cual se anunció al
país la sanción de la ley 17.711. El doctor Borda manifestó entonces que, aun a
riesgo de ser considerado herético, estaba "tentado de decir que el Código Civil
es más importante que la propia Constitución Nacional", porque ella "está más
alejada de la vida cotidiana del hombre" que el Código Civil, el cual, en cambio,
"lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una
influencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad".
La idea de una reforma integral del Código Civil había tenido diversas mani-
festaciones a partir de la segunda década de este siglo.
El 2 de julio de 1926 el presidente Marcelo T. de Alvear designó una comi-
sión que confió la redacción de un Anteproyecto al doctor Juan Antonio Bibiloni,
distinguido representante de la "Academia Nacional de Ciencias Jurídicas de
Buenos Aires".
Sobre esa base, una Comisión Reformadora en la que tuvo decisiva influen-
cia el doctor Héctor Lafaille, acompañado por los doctores Roberto Repetto,
Rodolfo Rivarola, Enrique Martínez Paz y Gastón Federico Tobal, y —circuns-
tancialmente— también por los doctores Julián V. Pera, Mariano de Vedia y
Mitre, Raymundo Salvat, César de Tezanos Pinto, Juan Carlos Rébora y José A.
Gervasoni, elaboró un nuevo texto que constituyó el Proyecto de 1936. Este
Proyecto fue analizado pormenorizadamente, en especial por la Sección de
Derecho Civil del Instituto Argentino de Estudios Legislativos de la Federación
Argentina de Colegios de Abogados —que publicó, con la colaboración de la
Imprenta del Congreso Nacional, cinco tomos con las actas de las deliberacio-
nes—; y aunque, como afirmó el propio Lafai I le en un discurso pronunciado en
el II Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1939), era en síntesis "el
Código puesto al día, según nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia", no reci-
bió siquiera tratamiento legislativo.
En el año 1954 el doctor Jorge J. Llambías dirigió la redacción de un Ante-
proyecto, cuyas tareas habían sido iniciadas en el año 1950 por iniciativa del
entonces presidente Juan Domingo Perón. EL doctor Llambías tuvo la colabora-
ción de los doctores Roberto Ponssa, Jorge A. Mazzinghi, Jorge E. Bargalló Cirio
y Ricardo Julio Alberdi. Los sucesos políticos del año 1955 desvanecieron ese
esfuerzo, tanto que recién en el año 1968 la Universidad Nacional de Tucumán
publicó el Anteproyecto, a instancias de su Instituto de Derecho Civil y Compa-
rado que dirigía el doctor Fernando J. López de Zavalía. Tampoco fue sometido
a la consideración del Parlamento.
El presidente Arturo Frondizi designó una comisión que fue presidida por el
entonces Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación doctor Luis M.
Boffi Boggero, e integrada con los doctores Eduardo Busso y Pedro León, que
 26 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
debía redactar las bases de una reforma al Código Civil, cuyo trabajo nunca fue
considerado.
En el año 1966 la Secretaría de Estado de Justicia creó otra comisión formada
por siete prestigiosos juristas: los doctores Guillermo A. Borda, José F. Bidau,
Abel M. Fleitas, Roberto Martínez Ruiz, José María López Olaciregui, Alberto
G. Spota Y Dalmiro Alsina Atienza. Esta comisión, luego de algunas renuncias
y al tiempo en que el doctor Borda desempeñaba el Ministerio del Interior, pre-
paró un Proyecto que fue suscripto por los doctores Bidau, Fleitas Y Martínez
Ruiz, y sancionado y promulgado por el Poder Ejecutivo como ley 17.711 el 22
de abril de 1968, cuya importancia queda reflejada en la opinión de Alberto G.
Spota, para quien podría afirmarse que a partir de su sanción "contamos con un
nuevo Código Civil".
II I - Modificaciones legislativas y Derecho vivo
Los empeños para la reforma integral del Código Civil no se repitieron. Sin
embargo, el sistema concebido por Vélez Sársfield para el Derecho de Familia
fue esencialmente reformulado en la década de los ochenta por dos normas
fundamentales: la ley 23.264 (del año 1985) y la ley 23.515 (del año 1987).
Los nuevos criterios penetraron también el área patrimonial del Derecho
común, pero hasta ahora no tuvieron suficiente reflejo en los Códigos de fondo.
Estos no han terminado de asumir el proceso de la denominada
comercializa-
ción de/Derecho Civil;
tampoco existe una política legislativa definida en pun-
to al fenómeno de los estatutos; el
Derecho Privado Patrimonial, en fin, sólo es
mencionado como novedad de perfil difuso, pero a veces ni siquiera en la doc-
trina se lo acoge con sus peculiaridades propias.
En un tiempo de esplendor de la lex mercatoria
los comerciantes hicieron su
ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley se aplicó
también a los no comerciantes, sea por la teoría objetiva de los actos de comer-
cio, fuera por la teoría del acto unilateralmente mercantil: el art. 7 del Código de
Comercio sienta como regla que "si un acto es comercial para una sola de las
partes, todos los contrayentes quedan por razón de él sujetos a la ley mercantil".
Además, los principios de las relaciones comerciales fueron incorporados a la
legislación civil: por ejemplo, la doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de
los usos, la interpretación conforme a la buena fe-probidad, la mora automática,
la cláusula resolutoria tácita, la admisión del anatocismo resultante de la ley 23.928;
quienquiera conozca el sistema de la legislación argentina advertirá fácilmente
en qué gran medida esta comercialización del Derecho Civil fue receptada por la
ley 17.711. El concurso civil fue sometido a normas semejantes a las aplicables a
los comerciantes (art. 310, ley 19.551), fue sujeto también al juez mercantil (art.
43 bis del decreto ley 12185/5
8 —ratificado por ley 14.467— introducido por el
HACIA LA REFORMA DEL SISTEMA 27
art. 2 de la ley 22.093) y fue dejada de lado la discriminación según la calidad
cómercial o civil del deudor (art. 6, ley 22.917 y nuevo texto asignado al art. 2,
ley 19.551). Se generalizó el empleo de los títulos valores. El Código de Comercio
quedó reducido a unas pocas disposiciones, sepultadas por una multitud de leyes
especiales, y con escaso ámbito de vigencia.
Los estatutos, que nacieron para regular al hombre situado en determinado
rol, que tienen las notas típicas del orden público económico de protección,
que revisten carácter multidisciplinario, y que por lo tanto suelen ser armados
con normas de distinto nivel jerárquico, constituyen una realidad del Derecho
moderno, en el cual es discutido si la vigencia de aquéllos concierne a la
decodificación del sistema o a la mera redefinición del ámbito de los Códigos.
Resulta importante advertir que ciertas disposiciones que provienen de los esta:
tutos tienen gran fuerza expansiva y están en tránsito hacia los Códigos de fon-
do, como en el caso de las normas propias de los contratos de consumo: es lo
que sucede en el trámite de reforma del Código Civil quebequés, y fue lo pre-
visto por el Proyecto de Código Unico de 1987, con criterio reiterado en los
Proyectos del año 1993.
Además, los estatutos demuestran la existencia de un camino de dos vías, puesto
que suelen diluir los efectos de la incorporación al Derecho común de principios
mercantiles: así, por ejemplo, la exigencia de autorregulación de los comercian-
tes es contenida por la expansión de las reglamentaciones del contrato para cui-
dar de los intereses del consumidor; la máxima libertad de formas tiene como
contrapartida cierto renacimiento del formalismo tendiente a la debida informa-
ción de los particulares; la celeridad del comercio es limitada por la existencia de
contratos en los que la ley pone el consentimiento en ralend como una protec-
ción contra las tentaciones a la que se refería Malinvaud. La plena fuerza obliga-
toria del pacto, en suma, sufre importantes restricciones derivadas de la tensión
del diálogo jurídico entre fuertes y débiles, entre expertos y profanos. Lo hemos
analizado antes de ahora en nuestro trabajo La autonomía de la voluntad en el
contrato moderno, (Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989).
La comercialización del Derecho civil, la preeminencia de los estatutos, la
relevancia del Derecho Administrativo para muchas de las relaciones negociales
antes sujetas exclusivamente a las normas del Derecho Privado común, deli-
nean el nuevo Derecho Privado Patrimonial, cuyo protagonismo como tal será
seguramente la nota distintiva de los tiempos por venir.
La unificación del Derecho Civil y del Derecho Comercial se ha producido
hace mucho en el Derecho vivo (esto es, con palabras de Santini, en el que
prescinde de los objetos jurídicos muertos aunque se hallen todavía legisla-
dos), y está en vías de dejar de ser una vexata quaestio para los juristas. Entra-
mos, pues, en el tiempo de encarar la regulación de un Derecho Privado Pa-
trimonial nuevo y más adecuado a lo que sucede en el mundo de la realidad.
Quien pretenda conocer, pongamos por caso, cuáles son las normas aplica-

28 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
bles al comerciante, se equivocará si cree que la respuesta le será dada por el
Código de Comercio, porque lo cierto es que estará precisado a acudir tam-
bién a una inorgánica multitud de disposiciones de policía, regiStrales, muni-
cipales, tributarias, laborales, previsionales, de comercio exterior, que rigen
imperativamente a la actividad mercantil. Y que, en palabras de Marco Aurelio
Risolía, constituyen un batiborrillo de "textos que se superponen, se modifi-
can, se abrogan, y concluyen por ser, antes que 'reglas de libertad', la red en
que la libertad padece sofocada".
En el armado del nuevo sistema, sin embargo, tendrá especial relevancia el
principio económico de libertad de los mercados, no sólo porque adecua a la
característica dominante de la economía mundial en el presente, sino también
porque es propia de los países sujetos a un Derecho Comunitario.
Es de prever, por lo tanto, que si bien el Derecho nuevo asumirá "la modifica-
ción profunda del Derecho clásico de las obligaciones" sobre la que alertó Baudoin,
atenderá como corresponde a los distingos entre los mega contratos,
los negocios
entre quienes se hallan en situación de igualdad jurídica, y los contratos 'entre
quienes son desiguales. Sólo en esta última categoría es concebible un régimen
coherente de normas imperativas, como un aspecto de la "regresión del concepto
de contrato al de status" que señalaba Puig Brutau, por medio de "precauciones
legislativas" tendientes a "la restauración de la libertad contractual del lado don-
de era amenazada", según expresión de Philippe Remy.
Es de pensar, asimismo, que en materia de responsabilidad civil se tomará en
cuenta la importante herramienta de la teoría de/os costos,
noción de riesgo de empresa para articularla con la
que genera ciertos deberes frente a los empleados,
a los consumidores, y a la comunidad, esto es, genéricamente, frente a la
na. perso-
Al respecto cabe recordar que, en un aspecto tan delicado como el del daño
ecológico, el Principio 16 de la Declaración de Río de la Eco'92
proclamó la
necesidad de prevenirlo y de resarcirlo teniendo "debidamente en cuenta el inte-
rés público", pero con la precaución de no "distorsionar el comercio ni las inver-
siones internacionales". Por otra parte es de esperar que se arbitren los mecanis-
mos necesarios para la articulación dan sistema de seguros y de fondos de garantía
a fin de que la víctima tenga posibilidades efectivas de ser indemnizada.
Todo ello estructurará un sistema prudente, armónico y justo, afín a los inte-
reses generales de la comunidad, y en el cual las consecuencias de los actos
podrán ser predictibles, satisfaciendo de tal modo una exigencia insoslayable
del mundo de los negocios del que se ocupa el Derecho Privado Patrimonial.
IV - El Proyecto de Código Unico Civil y Comercial de 1987
En el año 1986 la Cámara de Diputados de la Nación creó una Comisión
Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial, presidida por el diputado
HACIA LA REFORMA DEL SISTEMA 29
Osvaldo Camisar e integrada por los diputados Rau I Baglini, Oscar Fappiano,
José A. Furque, Tomás González Cabañas, Alberto Natale y Carlos Spina. Por
Resolución R.P. 988/86 se encomendó la redacción del correspondiente pro-
yecto a una Comisión Especial Honoraria compuesta por los doctores Héctor
Alegría, Ati I io Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alteri ni, Miguel Carlos Araya, Fran-
cisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi.
Esta comisión definió un criterio para la unificación y propuso el remoza-
miento del sistema vigente, concluyó su tarea en abril de 1987, y la Cámara de
Diputados sancionó su proyecto el 15 de julio del mismo año.
El Senado Nacional, por resolución del 6 de abril de 1988, creó a su vez una
Comisión Técnica Jurídica para asesorar a su Comisión de Legislación General.
La presidió el doctor Luis Moisset de Espanés, a quien acompañaron otros once
miembros, muchos de los cuales son reconocidos juristas: los doctores José L.
García Castrillon, Fernando J. López de Zavalía, Luis Niel Puig, Juan Carlos
Palmero, Juan F. Ravignani, José D. Ray, Adolfo M. Rodríguez Saá, Mario C.
Russomanno, Carlos Suárez Anzorena, Ernesto C. Wayar y Eduardo A. Zannoni.
Los frutos de la tarea de esa comisión revisora no fueron publicados, y el Sena-
do, el 27 de noviembre de 1991, sancionó como ley el proyecto de la Cámara
de Diputados del año 1987, sin modificación alguna. Esta Ley de unificación de
la legislación civil y comercial, o Código Unico Civil y Comercial, fue registra-
da con el número 24.032, pero el Poder Ejecutivo la vetó íntegramente median-
te el decr. 2.719/91.
El proyecto de Código Unico de 1987 significó, por lo pronto, instalar en el
debate una serie de temas cuya discusión no era frecuente. Alineó asimismo a
los juristas en la tendencia unificadora, ya propiciada por Freitas al aludir a "esa
calamitosa duplicación de leyes civiles" y a la inexistencia de "razón alguna
que exija un Código de Comercio", según recuerda Guillermo L. Allende, ideas
que le valieron la rescisión de su contrato por parte del Gobierno Imperial bra-
sileño el 10 de enero de 1859. En nuestro país continuó este criterio Lisandro
Segovia en el año 1892, al calificar como tendencia moderna para esa época la
fusión de los Derechos civil y comercial, y que hoy parece incuestionable.
Además, nunca, en la historia parlamentaria argentina, un proyecto tendiente a
la reforma del sistema patrimonial del Código Civil llegó tan lejos en el trámite
legislativo: veinticinco años antes la ley 17.711 le introdujo reformas funda-
mentales, pero esa norma no fue dictada por el Congreso.
En términos generales, el Proyecto de Código Unico de 1987 se atuvo a estos
criterios en materia de responsabilidad civil:
1. Unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual. La
unificación de los ámbitos contractual y extracontractual en materia de respon-
sabilidad civil fue reclamada insistentemente en la Argentina, desde el III Con-
greso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961), reiterada después en distin-
tos encuentros jurídicos: V Jornadas de Derecho Civil (Rosario, 1971); Jornadas
 30
TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980); II Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil (Junín, provincia de Buenos Aires,
1986); III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1986); Jornadas Na-
cionales sobre Unificación de las obligaciones civiles y comerciales (Buenos
Aires, 1986).
En Derecho comparado esta unificación fue realizada en leyes modernas:
Checoslovaquia (Códigos de 1950 y 1964), Senegal (Código de 1967), Yugosla-
via (ley de 1978), Québec, Canadá (Código de 1980); asimismo resulta de las
Convenciones de Varsovia (1929), y de Bruselas (1961) sobre transporte maríti-
mo internacional, del Convenio de Europa de 1977, y de los proyectos de Direc-
tivas del Consejo de las Comunidades Europeas de 1976 y 1985, y de la ley modelo
uniforme norteamericana de 1979, sobre responsabilidad por productos.
El Proyecto se atuvo a ese temperamento a través de la derogación del art.
1.107, que traza una línea demarcatoria entre los dos ámbitos de la responsabi-
lidad civil, y de los nuevos textos que asignó a los arts. 520, 521, 522, 906 y
3933 del Código Civil.
El art. 906, piedra basal de la unificación perseguida, señalaba que "la exten-
sión de la responsabilidad derivada de incumplimiento obl igaciona I o de hechos
ilícitos se rige por los artículos precedentes. Abarca los daños que estén en rela-
ción de causalidad adecuada, y no comprende las consecuencias remotas".
De esa manera, el Proyecto contempló también estos conceptos:
1)
La subsistencia de la causalidad adecuada como módulo de la extensión
del deber de reparar, afirmada por las II Jornadas de Derecho Civil (Corrientes,
1965) y las II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil
(Junín, provincia de Buenos Aires, 1986).
2)
El criterio general de que la atribución objetiva de responsabilidad ha te-
nido iguales alcances: VII Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979); Jor-
nadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980), y II Jornadas Bonae-
renses de Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil (Junín, provincia de Buenos
Aires, 1986).
3)
La indemnización del daño moral en cualquier obligación y ante todo fac-
tor de atribución, ya que el art. 522 admitió que "la indemnización comprende el
daño moral". Así fue recomendado por las V Jornadas de Derecho Civil (Rosario,
1971); las VII Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979); las Jornadas Aus-
trales de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980) y las II Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil (San Juan, 1984). El texto consagró el carácter resarcitorio de su
indemnización, que predicaron las Jornadas Sanjuaninas citadas; y la elimina-
ción de la discrecional idad del juez para condenar a su resarcimiento en las obli-
gaciones contractuales (conf. II Jornadas Sanjuaninas citadas).
4)
El art. 3933 fijó en cinco años el plazo ordinario de la prescripción libera-
toria. Este plazo quinquenal común de prescripción, tuvo antecedente en el art.
HACIA LA REFORMA DEL SISTEMA 31
2947 del Código italiano, que lo asigna genéricamente a la responsabilidad ex-
trac2o.ntractual
•
Incumplimiento sin culpa. Las II Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil
(San Rafael, Mendoza, 1971) declararon que entre el caso fortuito y la culpa
gui
Ela proyecto agregó un segundo párrafo al art. 514, definiendo el incumpli-
miento sin culpa como el que se da "cuando el deudor acredita que, para cum-
• pli r, habría sido menester emplear una diligencia mayor que la exigible por la
índole de la obligación", criterio que es aplicado luego, en el art. 1625, inc. 22.
3. Responsabilidad precontractual. Las II Jornadas de Derecho Civil (Corrien-
tes, 1965) reclamaron la existencia de criterios legales para la responsabilidad
precontractua I.
El Proyecto los dio en los arts. 1158 y 1159. Según el primero "durante las
tratativas preliminares, y aun cuando no se haya formulado una oferta, las partes
están obligadas a comportarse de buena fe para no frustrarlas injustamente", y
conforme al segundo " en caso de incumplirse la obligación establecida en el
artículo anterior se deberá resarcir a la parte frustrada el daño al interés negativo".
El art. 520 definió como daño al interés negativo "los gastos y pérdidas sufri-
dos en el proceso de formación de un contrato".
4. Riesgo de la cosa y actividades riesgosas. Las I Jornadas Provinciales de
Derecho Civil (Mercedes, provincia de Buenos Aires, 1981), se hicieron cargo
de las actividades riesgosas con utilización de cosas; el IV Congreso Nacional
de Derecho Civil (Córdoba, 1969), de las cosas peligrosas por su naturaleza o
• por la forma de su utilización; y las II Jornadas de Derecho Civil (Corrientes,
1965), de la noción de actividades peligrosas por su naturaleza o por la de los
medios empleados. La atribución objetiva al daño proveniente de actividades
riesgosas —y no sólo del "riesgo o vicio de la cosa" contemplado por la ley
17.711—es legislada en los arts. 2050 del Código italiano de 1942, 955/998
del Código boliviano de 1975; 1970 y 1972 del Código peruano de 1984, y
1 846 del Código paraguayo de 1987.
Por otro lado, ordinariamente el resarcimiento es tarifado hasta cierto límite
(ver infra, cap. X), lo cual suele no constituir impedimento para la reparación
integral cuando también concurre un sustento subjetivo de la responsabilidad:
el tarifamiento resultaba de la ley 9688 de accidentes de trabajo, reiterado en la
ley 24.028; del Código Aeronáutico (ley 17.285); de la Convención de Varsovia
• de 1929 según Protocolo de La Haya de 1929 (ley 17.386) para la aeronavegación
internacional; de la ley de navegación 20.094; de la Convención de Viena so-
bre accidentes nucleares de 1963 (ley 17.048); del Proyecto de Directiva del
Consejo de las Comunidades Europeas de 1976; del Convenio del Consejo de
Europa de 1977; de la ley de medicamentos alemana de 1976; de la ley modelo
uniforme norteamericana de 1979. Las 1 Jornadas Provinciales de Derecho Civil

32
TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
(Mercedes, Provincia de Buenos Aires, 1981), estimaron que el daño proveniente
del riesgo es estadísticamente previsible; pero el aseguramiento de quien lo
introduce en la sociedad, para salvaguardar los intereses de las Víctimas, no es
viable si no se establece un quantum
indemnizatorio, según criterio de las Jor-
nadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980) y de las IV Jornadas
Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1986), que coincide con los
fundamentos de la solución concordante del Proyecto de Convención Europea
de 1976 y de la ley uniforme norteamericana de 1979.
La importancia del seguro ha sido encomiada reiteradamente en la Argenti-
na, sosteniéndose la necesidad de seguros obligatorios para el desarrollo de
múltiples actividades, como los que existen para el caso de muerte de trabaja-
dores en relación de dependencia (decreto 1794/7
4), o para los accidentes
nucleares (ley 17.048); actividades o cosas riesgosas en general (II Jornadas de
Derecho Civil, Corrientes, 1965); accidentes de tránsito (II Jornadas de Derecho
Civil, cits., I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal Ci-
vil, Junín, provincia de Buenos Aires, 1984); comercialización de productos (IV
Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986), en especial
farmacéuticos (I Jornadas sobre responsabilidad civil por productos farmacéuti-
cos y medicinales, Morón, provincia de Buenos Aires, 1986); contaminación
ambiental (IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, provincia
de Buenos Aires, 1983).
En otro aspecto de la cuestión, se sostuvo que, en materia de atribución por
riesgo, para liberarse de responsabilidad es menester la prueba de la interrup-
ción del nexo causal (Jornadas sobre responsabilidad civil, Rosario, 1986), y
que tienen tal entidad el caso fortuito extraño a la cosa o actividad (V Jornadas
Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1978) y el propio hecho
de la víctima (II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal
Civil, Junín, provincia de Buenos Aires, 1986).
El Proyecto propuso este texto para el art. 1113: "La obligación del que ha
causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su
dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene bajo su cuidado. En los
supuestos de daños causados con las cosas el dueño o guardián para eximirse
de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el
daño hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total
o parcialmente de responsabilidad acreditando la incidencia de una causa aje-
na al riesgo o vicio. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o
presunta del dueño o guardián, no será responsable. Lo previsto para los daños
causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños causados por
actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su
realización. En los casos de atribución objetiva del deber de reparar el daño, la
indemnización se limitará a un equivalente a dos mil pesos argentinos oro por
cada damnificado directo. Pero la reparación será plena: 1) Si el demandado no
prueba que de su parte no hubo culpa, o que adoptó todas las medidas técnicas
HACIA LA REFORMA DEL SISTEMA 33
idóneas para evitar el daño. 2) Si el daño causado es un riesgo que el demanda-
do; hubiera debido razonablemente asegurar por un monto mayor".
En definitiva, la normativa transcripta asumió las aludidas recomendaciones:
1)incluyendo en la atribución objetiva el daño proveniente de "actividades
que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización",
en vez del estrecho "riesgo o vicio de la cosa" que contempló la ley 17.711;
2)precisando el concepto de "causa ajena al riesgo o vicio", en lugar de la
fórmula "culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder" que
trajo la ley 17.711; c) tarifando el máximo indernnizatorio, sin perjuicio de dar
lugar a la reparación plena cuando el demandado no prueba haber obrado sin
culpa o se trata de un caso en que, razonablemente, habría debido tomar un
seguro. El monto previsto para cada damnificado directo, que fija en 2000 ar-
gentinos oro, sigue los criterios del Código Aeronáutico en cuanto asume esa
unidad de cuenta, cuya cotización, dada por el Banco Central de la República
Argentina, aparece en los diarios argentinos de información general.
La atribución objetiva también estaba prevista en los arts. 1118, 1119, 2176,
2183,2203, 2234 y 2238 del Proyecto, e implicada por otros (p. ej., art. 2619).
Los estatutos legales particulares —y no el Código Civil— son el ámbito pro-
pio para regular pormenorizadamente las actividades riesgosas en aspectos sin-
gulares de la teoría de la responsabilidad, eventuales seguros forzosos, y meca-
nismos de prevención y de tutela que, recurrentemente, se incluyen en el Derecho
comparado, y que aparecen entre nosotros en la ley 24.240 de defensa del
consumidor.
5.Reparación de daños al consumidor. Se ha propiciado que esté regida por
el factor de atribución objetiva (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del
Este, Uruguay, 1986), y que el damnificado tenga acción contra los diversos
intervinientes en el proceso de industrialización y comercialización (IV Jorna-
das Rioplatenses de Derecho, cits.), criterio que proviene del Proyecto de Di-
rectiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 1976, del Convenio del
Consejo de Europa de 1977, de la ley modelo uniforme norteamericana de 1979,
de la "ley sobre protección del consumidor" de Québec (Canadá) de 1980, de
la reciente ley española de 1984. Asimismo se predica que todos los obligados
lo son concurrentemente, cuando no solidariamente: VIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, La Plata, provincia de Buenos Aires, 1981; Proyecto de Di-
rectivas del Consejo de las Comunidades Europeas de 1976 y de 1985; Conve-
nio del Consejo de Europa de 1977; ley de medicamentos alemana de 1979.
El Proyecto, al formular un agregado al art. 2176, brindó una solución coin-
cidente con esos antecedentes y con el art. 40 de la ley 24.240, que fuera tam-
bién vetado por el Poder Ejecutivo Nacional (ver infra, Cap. XX).
6. Responsabilidad colectiva. La incriminación de todos los integrantes de
un grupo que realizan actividades riesgosas para los demás fue propiciada por
 34
TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
HACIA LA REFORMA DEL SISTEMA 35
las V Jornadas de Derecho Civil (Rosario, 1971) y las II Jornadas Bonaerenses de
III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1988),
Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil (Junín, provincia de Buenos Aires,
I jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Lomas de Zamora, 1988), XII
1986). Especialmente se lo reclamó para los daños provenientes de productos
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (San Carlos de Bariloche, 1989), IV Jor-
(VI Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay 1986) y deriva-
nadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989), Jornadas Marplatenses
dos de la contaminación ambiental (IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, 1983). de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989), XI Conferencia Na-
cional de Abogados (San Carlos'de Bariloche, 1989), V Jornadas Rioplatenses
El Proyecto incorporó la responsabilidad colectiva en el art. 1119 previendo
de Derecho (San Isidro, 1989), IV Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe,
el factor de atribución objetivo: "El daño proveniente de la actividad de un gru-
1990), IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín,
po de individuos que sea riesgosa para terceros los hace responsables solide-
1990), Jornadas de Responsabilidad por daños en homenaje al Profesor doctor
dos. Sólo se liberará quien demuestre que no participó en la causación del daño".
Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990), XIII Jornadas Nacionales de
En el art. 1118, al señalar que "el daño causado por una cosa arrojada o Derecho Civil (Buenos Aires, 1991), II Congreso Internacional de Derecho de
caída hace responsables a todos los que habitan la parte del edificio de donde daños (Buenos Aires, 1991), III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la
provino...", ajustó el texto del tercer párrafo del mismo artículo del Código Ci-
Provincia de La Pampa (Santa Rosa, 1991).
vil, siguiendo el criterio del art. 2328 del Código chileno, seguido por los Códi-
Posteriormente, los proyectos de 1993 admitieron muchas de las directivas
gos colombiano (art. 2355), salvadoreño (art. 2079), ecuatoriano (art. 2255) y
uruguayo (art. 1330). analizadas, y propusieron idéntica unificación de la legislación civil y comer-
cial, en lo genérico, y de la responsabilidad contractual y extracontractual, en
7. Daño ecológico. Como criterio general, amplió la legitimación activa, in- lo específico.
cluyendo a los cuerpos intermedios representativos de la comunidad interesada
(II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1984); en semejante orden
de ideas, para el caso de contaminación ambiental, las IX Jornadas Nacionales
V - Proyectos de Unificación de 1993
de Derecho Civil (Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, 1983) recomenda-
ron otorgarla a "cualquier integrante de la comunidad", lo cual adecua a las
El 28 de septiembre de 1990 el 'entonces Ministerio de Educación y Justicia,
ideas del 1 Congreso Católico de Abogados de la República Argentina (Buenos
a través de la Resolución Ng 403/90 (Secretaría de Justicia) designó una comi-
Aires, 1980), que consideró ilegítimo afectar las condiciones de vida de la per-
sión de juristas presidida por el doctor Manuel Antonio Laquis, e integrada por
sona, perjudicando su desarrollo integral, y propició el dictado de leyes protec-
toras del medio ambiente. los doctores Alberto J. Bueres, Gustavo A. Bossert, Héctor M. García Cuerva,
Jorge Mosset Iturraspe y Eduardo A. Zannoni, que propuso una reforma integral
El Proyecto incluyó, como art. 2619, el siguiente: "Lo dispuesto en el artícu-
al Código Civil; y el 5 de septiembre de 1991, el Ministerio de Justicia, por
lo anterior se extiende a toda persona que pueda ser perjudicada por tales acti-
Resolución N2 578/91 creó, en el ámbito de la Subsecretaría de Asuntos Legis-
vidades, aunque no se trate de vecinos". Extendió, de esta manera, la protec-
lativos, otra Comisión compuesta por los doctores Jorge H. Alterini, Lily R. Flah,
ción que el art. 2618 sólo otorga a los titulares de "inmuebles vecinos" a "toda
Luis F. P. Leiva Fernández, José María Orelle, Alberto F. Ruiz de Erenchun y
persona que pueda ser perjudicada" por actividades contaminantes del medio
ambiente.Véase también infra, cap. XV. Natalio Etchegaray, destinada a proponer modificaciones al Libro Tercero del
Código Civil, materia que fuera ampliada, según Resolución 1105/91, a todo el
8. Consideración final. No obstante el decreto de veto, que ha malogrado la Derecho Patrimonial y leyes complementarias (a excepción del Derecho Socie-
puesta en vigencia de la ley que el Congreso argentino había sancionado en
tarjo) para continuar con el propósito de llevar a cabo la unificación legislativa
1991, los criterios adoptados en el Proyecto han seguido, como ha quedado
civil y comercial, que debía "tener en cuenta las diversas cuestiones jurídicas
patentizado en los números precedentes, además de positivas soluciones del
que presenta la integración de nuestro país con los demás firmantes del Merco-
Derecho comparado, la doctrina que colectivamente se había manifestado en
sur y propender a una adecuada armonización del derecho interno de estos
los Congresos y Jornadas de Derecho Civil que se reunieron antes de 1987, y
países". El resultado de los trabajos de estas comisiones no ha sido publicado;
que fue tenida en cuenta en la redacción del Proyecto.
no obstante, el segundo de ellos fue trasegado al Proyecto de la Comisión Fede-
Los encuentros convocados después, con distintos matices y alcances diver- ral que será mencionado enseguida.
sos aceptaron sus criterios y propiciaron su sanción: XI Jornadas Nacionales de
En la actualidad dos proyectos de reformas al Código Civil tienden a dar molde
Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), I Jornadas Rosarinas sobre Temas de Dere-
cho Civil (Rosario, 1988), II Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1988), a la Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación, y proponen
derogar el Código de Comercio e incorporar sus disposiciones al Código Civil.
 36
TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Se trata, por lo pronto, del proyecto originado en
la resolución de la Cámara
de Diputados de la Nación del 5 de setiembre de 1992
(Orden del Día NQ 503/
92), de la cual resultó la constitución de una denominada
Comisión Federal
que integraron los doctores Héctor Alegría, Jorge Horacio Alterini, Miguel Car-
los Araya, María Artieda de Duré, Alberto Mario Azpeitía, Enrique C. Banchio,
Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael Manóvil, Luis
Moisset de Espanés, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel
Piaggi, Efraín Hugo Richard, Néstor E. Solari, Félix Alberto Trigo Represas y
Ernesto C. Wayar. El 26 de abril de 1993 esta Comisión Federal propuso a la
Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados el texto de un
Código Unico Civil y Comercial, destacando —en su nota de elevación— que
se "tuvieron especialmente en cuenta los proyectos de reforma del Código Civil
realizados hasta la fecha, entre ellos el de Unificación de la Legislación Civil y
Comercial de 1987", y que "también se consideraron con especial cuidado las
opiniones doctrinarias vertidas con relación al expresado proyecto de unifica-
ción, en congresos jurídicos, incluso internacionales, en publicaciones espe-
cializadas y demás opiniones autorales"; tampoco "resultó ajeno a esta comi-
sión el análisis de la doctrina y legislación comparadas y de la jurisprudencia"
y, además, fueron atendidas "las expectativas de armonización legislativa que
ha generado el MERCOSUR".
El 12
de julio de 1993 la citada Comisión de Legislación General de la Cáma-
ra de Diputados de la Nación aprobó el proyecto, que fue incluido en el
de/Día NQ Orden
1322/93 del 28 de julio de 1993 (pág. 7687 y sigs., y suplementos).
El 3 de noviembre de 1993 obtuvo media sanción en esa Cámara, y pasó en
revisión al Senado.
En segundo lugar en orden cronológico, otro proyecto fue elaborado a ins-
tancias del Poder Ejecutivo por la comisión creada mediante decreto 468/92,
que integraron los doctores Augusto César Belluscio, Salvador Darío Bergel, Aída
Rosa Kernelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio César Rivera, Federico Videla
Escalada y Eduardo Antonio Zannoni. El texto fue remitido al Senado de la Na-
ción con el mensaje Nº 1622/9 3, y apareció en el
Diario de Asuntos Entrados
del 13 de agosto de 1993 (pág. 969 y sigs.).
Ese mensaje N1
1622/93, suscripto por el presidente de la Nación y su ministro
de Justicia, alude a los considerandos del decreto 277 9/9
1 que vetó la ley 24.032
según vimos, se trató de la ley originada en el proyecto de unificación de la
legislación civil y comercial del año 1987—, en los que se había anunciado el
propósito de "analizar las normas e instituciones civiles y comerciales y proponer
las reformas que considerare necesario introducir al ordenamiento vigente".
Ciertas figuras jurídicas son tratadas solamente en uno de los dos proyectos;
y buena parte de las disposiciones previstas por uno y por otro cubren los mis-
mos institutos, pero no los regulan siempre del mismo modo, sino antes bien, y
frecuentemente, de manera distinta.
HACIA LA REFORMA DEL SISTEMA 37
VI - El Proyecto de Unificación y de reforma integral de 1995
El Poder Ejecutivo Nacional, mediante el decr. 685/95 del 17 de mayo de
1995, asumió la necesidad de-modificar integralmente los Códigos Civil y Co-
mercial, y entendió que la eventual sanción de las reformas proyectadas en el
año 1993 (ver supra, Nº 5) "presentaría la discordancia de que uno de los libros
del Código Civil sería de concepción moderna, mientras que en los otros tres
subsistirían la antigüedad de sus normas originarias y las incoherencias deriva-
das de las reformas parciales". Por ello creó una nueva Comisión honoraria,
"que tendrá a su cargo el estudio de las reformas al Código Civil que considere
necesarias a fin de dar conclusión a un texto homogéneo en todo el referido
cuerpo legal". El cometido de esa Comisión es: a) "proyectar la unificación del
Derecho Privado" y "su reforma y actualización, de manera integral", en con-
sonancia con los dos proyectos de unificación de la legislación civil y comer-
cial del año 1993; b) incorporar "las instituciones que se consideren convenientes
para acompañar el proceso de modernización que ha emprendido el país"; c)
atender a la Constitución reformada y a los Tratados con jerarquía constitucio-
nal (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional), en cuanto contienen "disposicio-
nes relativas a materias de los Derechos civil y comercial".
Son miembros de la Comisión honoraria —que comenzó sus tareas el 1º de
junio de 1995—los doctores Héctor Alegría, Ati I io Aníbal Alterini, Jorge Horacio
Alterini, Augusto César Belluscio, Antonio Boggiano, Aída Kemelmajer de Car-
lucci, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman. Junto
a ella actúa una Comisión Consultiva, integrada por legisladores de ambas
Cámaras del Congreso Nacional y por representantes del Ministerio de Justicia,
con la finalidad de "orientar las políticas legislativas" aplicables a la redacción
del proyecto.
En definitiva, la actuación conjunta de profesores universitarios y de repre-
sentantes de los tres poderes del Estado (los doctores Belluscio Y Boggiano son
ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) tiende a evitar los in-
convenientes que afectaron a las reformas proyectadas en los años 1987 y 1993:
en aquélla, la falta de concertación entre la Cámara de origen y el Senado, que
retuvo el trámite más de cuatro años y sancionó la ley sin modificaciones y casi
sin debate, y con el Poder Ejecutivo, que en definitiva la vetó íntegramente; en
éstas, su proveniencia de una Cámara (la de Diputados) sin participación de la
otra, o del Poder Ejecutivo sin intervención del Parlamento.
El clima de reforma está instalado en la opinión jurídica y seguramente, en
materia de responsabilidad civil, su camino será orientado por las directivas del
Proyecto de Código Unico del año 1987 (supra, Nº 4), que han sido reiteradas
en términos generales por los Proyectos del año 1993.
 SEGUNDA PARTE

PRESUPUESTOS

Incumplimiento temporal

CAPITUIDS III Y IV

Causalidad

CAPITULOS V, VI Y VII

Daño

CApuutás VIII, IX, Xv XI'

Teoría de la prueba

CAPITULO XII
 CAPITULO 11 I

MORA Y DEMORA
Roberto M. López Cabana

I - Ubicación de la problemática

Lo que concierne al incumplimiento temporal debe ser considerado desde. un

doble punto de vista: lá concepción tradicional de mora y la operatividad de uno
de sus componentes esenciales: la demora, cuyo protagonismo es creciente.

II - La mora. Necesidad de su armonización

legislativa en el Mercosur

Resulta prudente comenzar por reseñar la legislación sobre la mora en los

países del Mercosur, en atención a que quienes lo componen se han compro-
metido a armonizar sus textos legales (art. 1º del Tratado de Asunción), proceso
que resulta especialmente viable por la común raíz romanística de los Códigos
civiles latinoamericano?).
Eh las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, Argentina, 1993)
se recomendó insistir en la trascendencia de los principios generales del Dere-
cho Latinoamericano, con raíz en el Derecho Romano (com. 8) y armonizar el
Derecho patrimonial en el Mercosur, entre otros aspectos asegurando la más

(1) Alterini, Atilio A. - Boldorini, Marta Cristina, 'Estructura general', en Alterini, Atilio A., EI
sistema jurídico ene! Mercosur, N 1, ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 104.
 42 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
MORA Y DEMORA 43

amplia protección de los derechos de la víctima, afirmando que "a todo daño
que el deudor incurra en mora es necesario que se requiera judicial o extraju-
corresponderá una reparación adecuada" (com. 9).
dicialmente el cumplimiento de la obligación". Es decir, "persigue restablecer
Utilizaré un criterio que no se compadece con el orden alfabético .o
la exten- el principio de la mora ex persona/111. •
sión territorial de los países miembros, sino el de la antigüedad de los textos
El Proyecto de reformas al código Civil de la Cámara de Diputados de 1993,
legales, que ubica a la República Oriental del Uruguay en primer término, ha-
siguiendo el criterio del Proyecto de Código Un ico de 1987 (convertido en léy
ciendo notar, sin embargo, que la ancianidad de su legislación sobre la mora va
en desmedro deja ansiada armonización. 24.032 y vetado íntegramente por decreto 2719/91), procuró, en cambio, man-
tener en lo sustancial el sistema actualmente vigente, que prevé para las obliga-
Desde el 1° de enero de 1869, el art. 1336 del Código Civil uruguayo dispo-
ciones con plazo expreso, la automaticidad de la mora por el 'solo transcurso
ne que "el deudor cae en mora, sea por interpelación judicial o intimación de
del tiempo: "dies interpellat pro nomine".
la protesta de daños y perjuicios, sea por la naturaleza de la convención, o por
efecto de la misma, cuando en ella se establece que el deudor caiga en mora La Argentina, desde 1871 tenía una normativa semejante a la uruguaya, adop-
por sólo el vencimiento del término". tada dos años antes. Pero en 1968, a través de la ley 17.711 se sustituyó el art. 509
por el siguiente: "En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo
Esta norma, magníficamente explicada en el Uruguay por Peirano Eacio
y vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare
Gamarrau" exige, como lo hacía el antiguo art. 509 del Código Civil argentino,
la interpelación, tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá
con características singulares: el requerimiento judicial a tra-
interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez a pe-
vés del juez, del alguacil, o del escribano público, y más recientemente —se-
dido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte
gún me ilustró el profesor Ordoqui Castilla— por telegrama colacionado, según
por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso
una ley uruguaya que deriva del Código General del Proceso (art. 81).
el deudor quedará constituído en mora en la fecha indicada por la sentencia para
También exigen interpelación los Códigos francés, belga y luxemburgués (en
el cumplimiento de la obligación. Para eximirse de las responsabilidades deriva-
el mismo art. 1139 de cada uno); monegasco (art. 994); haitiano (art. 930); holan- das de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable".
dés (art. 1274); español (art. 1100); de Puerto Rico (art. 1053); guatemalteco (art.
1428); boliviano (art. 340); peruano (art. 1333); y la requieren —pero sin com- Para evitar caer en las redes que tendía al contratante el cumplimiento ulte-
prender la hipótesis de obligaciones a plazo— los Códigos alemán (párr. 284); rior de requisitos intrínsecos y extrínsecos para tener por constituida la mora, se
prefirió pactar que el mero cumplimiento del plazo tenía ese efecto, puesto que
suizo de las obligaciones (art. 21); libanés de las obligaciones y de los contratos
(art. 257); italiano (art. 1219); portugués (art. 805); griego (art. 340); panameño la ley permitía esta excepción. De hecho, se convirtió en una cláusula de estilo
(art. 985). en la contratación anterior a la reforma de 1968, que subsistió, al compás del
• principio de inercia jurídica, a contratos posteriores aun cuando la modifica-
En la Argentina el art. 509 del Código Civil (texto original de Vélez Sársfield)
ción legal convirtió a esa previsión en prescindible.
también requería la interpelación para la constitución en morao.
Otra excepción a la interpelación estaba dada por las situaciones en las cuales
Los proyectos de reforma fueron coincidentes en conservar esa regla: Ante-
el plazo era esencial, y conforme a las circunstancias de la obligación el incum-
proyecto Bibiloni (art. 1020), Proyecto de 1936 (art. 572), Anteproyecto de 1954
(art. 860). plimiento de la prestación el plazo designado desinteresaba al acreedor de un
cumplimiento tardío. Estas hipótesis estaban ilustradas con ejemplos clásicos:
El art. 717 del Proyecto de reformas al Código Civil del Poder Ejecutivoot
la entrega del vestido de novia el día de la boda, la contratación del servicio de
establece un principio general similar al que contenía el art. 509 histórico: "Pata
lunch ese mismo día, o la de un servicio fúnebre, casos todos que no admiten
dilación.
(2) Peirano Facio, Jorge, Estructura de/a mora ene! Código Civil, En el Brasil, su Código Civil, de 1916, dispone que: "se considera en mora al
ge, Tratado de Derecho Civil uruguayo, passim. Bogotá, 1983; Gamarra, Jor- deudor que no efectúa el pago y al acreedor que no quiere recibirlo en tiempo
(3) Alterini, Atilio A.- Ameal, Oscar J. - López Cabana, Roberto M., en el tiempo, lugar y forma convenidos" (art. 955).
ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, N° 392, pág. 167. Derecho de Obligaciones,
(4)
Belluscio, Augusto César; Bergel, Salvador Darío; Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa; Le
Pera, Sergio; Rivera, Julio César; Videla Escalda, Federico N.; Zannoni, Eduardo Antonio;
(5) Trigo Represas, Félix A., 'Obligaciones en general", en Alterini, Atilio A.- López Cabana,
Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión designada por decreto 468/92,
ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 387. Roberto M. (dir.), Las retbmias al Código Civil, N° 2, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1994, pág. 35.
 44
TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
En el Paraguay, el art. 424
del Código Civil de 1987, coincidentemente con
el argentino (texto reformado según la ley 17.717) establece que: "en las obliga-
ciones a plazo la mora se produce por el solo vencimiento de aquél. Si el plazo
no estuviere expresamente convenido, pero resultare de la naturaleza y circuns-
tancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor
para constituir-
lo en rnora. Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijará en procedi-
miento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de
fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constitui-
do en mora en la fecha indicada en la sentencia para el cumplimiento de la
obligación. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el
deudor deberá probar que no le es imputable. Si la obligación deriva de un hecho
ilícito, la mora se producirá sin interpelación.
La comparación de las normas legales relativas a la configuración de la mora
vigentes en los países signatarios del Mercosur, demuestra que solamente la
República Oriental del Uruguay mantiene como regla general la interpelación,
relegada a un papel residual en los restantes Códigos Civiles.
El razonable criterio que prescinde de la interpelación debería generalizar-
1 se, puesto que el sistema de la constitución en mora, basado en tal requisito, no
condice para nada con el dinamismo en que hoy se desenvuelven las relacio-
nes patrimoniales. Sus exigencias, a veces inextricables, y los infinitos matices
que brinda la casuística disponible, lo convierten en un enigma, de acceso limi-
tado para los "iniciados"(61.
III - La demora. Importancia de su configuración
.
La mora, tal como está estructurada, con el componente subjetivo que le es
propio, forma parte de una artificiosa regulación que poco contribuye para llevar
al ánimo de los destinatarios de la norma legal cuáles son en verdad sus alcances
y desde cuándo se van a producir sus muy importantes y graves efectos.
La demora, en cambio, en cuanto prescinde de pesquisar cualquier subjeti-
vidad, permite: 1) una más simple y eficaz captación del fenómeno del incum-
plimiento temporal, y de las consecuencias que se derivan de la extemporaneidad
y; 2) facilita la búsqueda, dentro del ordenamiento jurídico vigente, de efectos
que se van a producir en situaciones que además de demoradas, resultan moro-
sas, y en otras en las que cabe hallarlos prescindiendo de la ortodoxia de la
"constitución en mora".
(6) López Cabana, Roberto M., La demora en el Derecho Privado,
Aires, 1995, pág. 12. ed. Abeledo-Perrot, Buenos
MORA Y DEMORA 45
Así como ha podido detectarle la crisis del contrato, después de tanto tiem-
Po de reinar en plena soberanía, tal como lo destacara Marco A. Risolíain, ha
quedado evidenciada hoy otra crisis, la de la culpa, que arrastra —por vía de
consecuencia— a la propia 'mora, en cuanto ella misma involucra culpabili-
dad, en sentido lato.
Este crítico panorama, la influencia creciente de las normas que, nacidas para
regular relaciones mercantiles, fueron comercializando el ,Derecho civil, y la
valorización del tiempo, acentuada en la era posindustrial; imponen descartar
cualquier interpretación que impida clarificar, en. el mas breve lapso, la situa-
ción concreta de quienes son alcanzados por las reglas de la morosidad.
De lege ferenda cabe sostener que se requieren reglas de juego claras, que
eviten caer en pormenorizaciones perniciosas, y que pongan el acento en la
exigibilidad del crédito como punto de inicio de las consecuencias del estado
de morosidad.
Es necesario revitalizar, entre tanto la figura del simple retardo o demora,
cuya relevancia se advierte si se asumen los importantes efectos que le son pro-
pios, y que en la doctrina argentina fueran advertidos por Luis tvioisset de Espanés,
en un primer desarrollo.
A partir de la noción genérica de ilicitud objetiva, o del incumplimiento en
sí propio, desenvuelta tempranamente, de manera sistemática, por Atilio A.
Alterinim, es dable abordar una de sus situaciones específicas: la demora.
Desde esta perspectiva, puede demostrarse la vigencia creciente del simple
retardo, y de su aptitud para satisfacer la problemática. de los desajustes tem-
porales involucrados.
IV - Prevalencia de los criterios objetivos
para la concesión de indemnizaciones
La doctrina privilegia la reparación del daño injustamente sufrido, antes que
el injustamente causado").
(7) Risolía, Marco Aurelio, Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil, 2 ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, pág. 279.
(8) Moisset de Espanes, Luis, "Efectos del simple retardo", en Homenaje a la profesora doctora
María Antonia Leonfanti, Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Rosario, Rosario, 1982, pág. 293.
(9) Alterini, Atilio Aníbal, El incumplimiento considerado en sí propio (Enfoque objetivo del
ilícito civil), ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1963, passim.
(10) López Olaciregui, José María, 'Esencia y fundamento de la responsabilidad civil", en Revis-
ta del Derecho Comercial y de las Obligaciones, t° 11, pág. 941.
 46
TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Este criterio no significa que siempre deba resarcirse todo daño. Lo que pre-
tende evitar es el abandono de la víctima a su suerte, forzándola a quedar sin
resarcimiento cuando no puede demostrar las connotaciones negativas del
psicologismo de algún obrar dañoso.
Existen variantes legislativas que, haciéndose cargo de la necesidad de la
víctima de obtener una reparación, la limitan en su cuantía".
MORA Y DEMORA 47
economía, toda vez que, al eximir al empresario de responder por los daños
Causados sin culpa, se le aligeraron notablemente sus costos").
La insistencia en mantener este criterio se observa, 'sobre todo, en los países
socialistas, en los cuales el Estado-empresario es el principal interesado en dis-
minuir tales costos de producción").

Orgaz, fundándose en el creciente aumento de los riesgos, había previsto

que se llegaría a acotar también la indemnización, como en materia de acci-
dentes de trabajo, contemplándola como una solución de asistencia social (re-
partición de riesgos)"2).
Con un criterio más amplio, se indemniza, sin limitación alguna, en la solu-
ción que consagra la ley 17.711 en el agregado al art. 1113 del Código Civil,
cuando el daño se produce por
las cosas".
Algunas legislaciones van mas allá, y exigen, del sindicado como responsa-
ble, la contratación de seguros forzosos"), en regímenes legales que pueden
incluir, para asegurar la percepción de la indemnización, la constitución de
fondos de garantía, especialmente concebidos con esa finalidad").
Finalmente, el seguro social generalizado, en la legislación neocelandesa,
es el exponente máximo del criterio de enjugar siempre el daño injustamente
sufrido".
V - La conveniencia de mantener el principio de la culpa y su
vinculación con la reducción de los costos de producción empresarios
VI - La demora como incumplimiento contractual
La infracción temporal al cumplimiento de la obligación contractual, exenta
de toda valoración subjetiva, puede servir de razón suficiente para reclamar
judicialmente la prestación. Excepcionalmente, llega per sea generar responsa-
bilidad civil. Cuando no alcanza efectos indemnizatorios puede —no obstan-
te— constituirse todavía en su antecedente más significativo.
VII - La demora como razón suficiente
para reclamar judicialmente la prestación
Cuando el retraso de la prestación es de naturaleza objetiva y, sin producirse
los efectos de la mora, el acreedor está obligado a esperar, y a tener su contra-
prestación en disposición de ser cumplida, puede —sin embargo— fundarse
exclusivamente en la demora para reclamar judicialmente la prestación. Sólo
después de su condenación podrá exigir indemnización de daños por incum-
plimiento").

No hay que dejar de reconocer, no obstante, que el decadente principio

de responsabilité sans faute, pas
ha favorecido el proceso de industrialización de la
VIII - La demora que legitima el reclamo resarcitorio

(11) Cuando el simple retardo entraña el incumplimiento absoluto o definitivo de

López Cabana, Roberto M., "Limitaciones a la íntegra reparación del daño", en Alterini,
Atilio A. - Lopez Cabana, Roberto M.
la obligación, ese solo hecho genera para el acreedor la legitimación para ac-
lsidoro H. Coldenberg, (di,), La responsabilidad. Homenaje al Profesor Dr. cionar por los daños compensatorios, que entran en sustitución del objeto de-
pág. 273, Buenos Aires, 1995.
(12) Orgaz, Alfredo,
La culpa (Actos ilícitos),
(13) ed. Lerner, Buenos Aires, 1970, pág. 188.
López Cabana, Roberto M., "La atribución objetiva del deber de reparar con indemnización
limitada en la proyectada unificación de la legislación civil y comercial", en
dica. Revista del Foro salteño, (17) Vi I ley, Michel, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, ed. Ghersi, Buenos Aires,
año II, N° 5, Salta, 1988. Doctrina jurí-
1981, pág. 89.
(14)
López Cabana, Roberto M. - Lloveras, Néstor L., "La responsabilidad civil del industrial", en (18) Icinasco, Trajan, "La faute comme élément de la responsabilité patrimoniale des organisations
E. D., 64-575.
socialistes, dans les contrats économiques. Analyse critique des théories visant a objectiver
(15) Viney, Geneviéve, en Ghestin, J.,
ou a éliminer la notion de faute", en La responsabilité civile dans les Etats del Est, Universi-
Conditions, París, 1982, pág. 30. Traité de Droit civiL Les obligations. La responsabilité.
dad Libre de Bruselas, 1967, pág. 39.
(16) Tunc, André, La responsabilité dyile,
ed. Economica, París, 1981, pág. 79. (19) Larenz, Karl, Derecho de Obligaciones, trad. J. Santos Briz, ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1958, r2 I, pág. 359.
 48 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
bido. Esto ocurre, por ejemplo, en las obligaciones cuyo plazo de cumplimien-
to es esencial, cuando la demora provoca la falta de utilidad en recibir la pres-
tación, en las obligaciones de no hacer (que no consistan en dejar de hacer) y
—en general— en los supuestos en que la demora coincide con el estado de
mora asignado legalmente.
IX - La demora como simple antecedente
del reclamo indemnizatorio
Otras veces la falta de cumplimiento puntual no impide que ulteriormente se
cumpla útilmente. Ello puede ocurrir en las obligaciones de prestación positiva,
y en las negativas que impongan al deudor el dejar de hacer lo que venía ha-
ciendo("). Mientras subsista el interés del acreedor en el cumplimiento tardío,
requieran o no la interpelación para la constitución en mora del deudor, confi-
guran casos en que la demora sólo opera como antecedente necesario, pero no
suficiente, para legitimar el reclamo indemnizatorio.
X - La demora. Diversas situaciones
El desajuste temporal, objetivamente verificado, respecto de la prestación
debida, o del cumplimiento de un deber jurídico, en tanto configura la demora,
dilación, retraso o simple retardo, puede dar lugar a distintas situaciones que
cabe distinguir: 1) que, concurriendo con los demás requisitos de la mora, inte-
gre ese estado, provocando el incumplimiento temporal, susceptible de ser re-
dimido ulteriormente, 2) que se confunda con el incumplimiento definitivo, o
3) que no llegue a originar el estado de mora, por faltarle alguno de los recaudos
que exige su caracterización como tal. Examinaré el rol de la demora en cada
uno de estos supuestos.
XI - La demora como integrativa de la mora
Cuando la demora integra la mora, y ésta carece de automaticidad, para que
la interpelación, como hecho jurídico, unilateral, y especie de declaración de
voluntad recepticia, se tenga por efectuada, bajo cualquier forma, y ya sea ju-
dicial o extrajudicialmente, con todas las condiciones de idoneidad —intrínse-
(20) Moisset de Espanes, Luis, 'Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer", en
vista General de Legislación ',Jurisprudencia, Madrid, 1975, LXX,
NI° 4, pág. 345.
MORA Y DEMORA 49
cas y extrínsecas— que deben concurrir, según la prolija casuística que descri-
be la doctrina", resulta imprescindible un conocimiento especializado que
permita sortear todos los inconvenientes generados pór un sistema que fue ca-
lificado como complicado y, a veces, verdaderamente absurdo(22).
La simple demora, obviamente, está desligada absolutamente de semejantes
requisitos.
XII - La demora como situaciOn jurídica subjetiva
A pesar de tratarse de un mero retardo en el que objetivamente debe ponde-
rarse el transcurso del tiempo, con un criterio material, que exime de toda in-
vestigación sobre el comportamiento de quien la provoca o, simplemente, deja
que se configure, la demora es una verdadera situación jurídica subjetiva, pues-
to que es de las que hacen nacer principalmente prerrogativas para sus benefi-
ciarios, a diferencia de las situaciones jurídicas objetivas que generan, en cam-
bio, ciertos efectos —derechos o deberes— preestablecidos imperativamente y
con independencia de la voluntad de sus titulares.
XIII - La demora como incumplimiento definitivo
Si, como se ha dicho, la mora pretende justificar los efectos que produce,
en la medida en que esté referida a un incumplimiento temporal, por la rele-
vancia jurídica que adquiere la constitución en ese estado, cuando el incum-
plimiento material de una obligación afecta al tiempo en que la prestación
debió ser realizada, de manera que involucra un incumplimiento definitivo,
sobre el cual no se puede volver, carece de razón de ser la distinción entre
mora y demora, puesto que, aun tratándose de un mero retardo, si éste entra-
ña un incumplimiento definitivo, genera per se el derecho de reclamar daños
compensatorios. El mero retardo así, sin que sea necesaria una formal consti-
tución en mora, o una verificación de sus presupuestos legales para que que-
de configurada como tal, es —de pleno derecho— suficiente para hacer nacer
la responsabilidad del deudor por el daño que la inejecución ha causado al
acreedor.
(21) tiemblas, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho CiviL Obligaciones, ed. Perrot, Buenos Aires,
1973, Lo, págs. 135/150.
(22) Borda, Guillermo, 'La reforma del Código civil. Mora", E. D., 29-752.
Re-
(23) Roubier, Paul, Droits subjectiis et situations juridiques, ed. Dalloz, París, 1963.
 50 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
MORA Y DEMORA
51
El principio de puntualidad concierne al objeto del pagol"1
, y si éste no se mente su deber genérico de no dañar. Una vez producido cada daño, no hay
hace en el tiempo debido, de manera tal que su falta de realización configura
retorno. No tiene sentido esperar pacientemente que el autor sea más cuidado-
un incumplimiento, no redimible ulteriormente, el acreedor no está compelido
so, y no genere el daño, en el caso de un cuasidelito, o que deje de ser malvado,
a recibirlo, ni aun cuando se quisiera anexar el pretendido daño moratorio, por
si cometió un delito. Y si el cumplimiento ulterior no es posible, parece una
cuanto el único daño observable es el que debe enjugarse, sustituyendo a la
prestación incumplida. ironía computar como daño moratorio al ya sufrido, que sólo genera una ex-
pectativa compensatoria").
Si después del tiempo debido, no puede cumplirse la prestación, no parece
Si no corresponde reparar en especie, o si la víctima opta "por la indemniza-
razonable aplicar, en esta hipótesis, las normas sobre mora para reglar las con-
ción en dinero" (art. 1083, Cód. Civ. argentino), puede anexar, a la condena-
secuencias dañosas no moratorias del incumplimiento definitivo.
ción que obtenga (capital), los intereses computados desde cada perjuicio(27);
Por ende, no es otra cosa que un eufemismo comprender los casos de in- pero esos intereses no representan un daño moratorio, sino que integran la re-
cumplimiento temporal y definitivo en forma promiscua, bajo el común deno- paración que, idealmente, debió obtener en el mismo momento de sufrir cada
minador de la morosidad, y tratarlos como supuestos en los cuales el deudor daño, y que no logró, por resistencia del responsable, por las dificultades deri-
queda constituído en mora sin necesidad de interpelación, para que, a partir de vadas de la iliquidez del créditolm, o —aun— por haberse demorado en el re-
esa calificación, que tiene mucho de mágica, recién pueda considerarse abier- clamo(29).
to el camino del resarcimiento.
Todo parece indicar que la vía indemnizatoria está abierta sin necesidad de
cubrir teóricamente un requisito baladí —aunque se llame rimbombantemente XV - Distinción propia de las obligaciones de no hacer
mora sin interpelación— y ello es así, en la medida que concurran los presupues-
tos de la responsabilidad civil: incumplimiento
(en este caso limitado a la demo-
ra), daño, relación causal, y factor de atribución suficiente En las obligaciones de no hacer, es opinión generalizada que no tiene cabida
(subjetivo u objetivo,
cualquiera sea el origen de la obligación, contractual o extracontractual). el requisito de la interpelación: "una vez realizado por el deudor el hecho prohi-
bido, el incumplimiento de la obligación queda definitivamente establecido"lm.
En realidad, corresponde decir que la cuestión excede del mero margina-
XIV -_,Los actos ilícitos y el incumplimiento definitivo miento de este recaudo interpelatorio, puesto que el propio régimen, de la mora,
por lo general, resulta ajeno a estas obligaciones. Así lo dispone expresamente
el Código italiano: después de exigir, en forma genérica la intimación o reque-
En los actos ilícitos es doctrina corriente afirmar que "el responsable está
rimiento hecho por escrito, para la constitución en mora (art. 1219), sincera
incurso en mora, a todos los efectos legales, desde la comisión del hecho"(25).
esta hipótesis de incumplimiento definitivo y la sustrae de "las disposiciones
Pero, ¿es realmente así?
sobre la mora", al entender que "todo hecho cumplido en violación de (las
En verdad, sin acudir a esta ficción de morosidad, que no se aviene con la obligaciones de no hacer) constituye por sí incumplimiento".
comisión de un acto ilícito, puede afirmarse que al sindicado como responsa-
Sin perjuicio de reconocer la existencia de algunas obligaciones de no hacer
ble se le enrostra el deber de reparar, con todas las consecuencias que ello
que admiten un incumplimiento temporal —como la violación de la absten-
implica, desde que se causa cada perjuicio, por haber incumplido definitiva
ción prometida, si consistía en suspender una actividad, o continuar una in-

(24)Greco, Roberto Ernesto, "Objeto del pago" en

Revista del Derecho Comercial y de las Obli-
gaciones, t° 21, pág. 237; Alterini, Atilio A. - Ameal, Oscar 3.- López Cabana, Roberto M., (26) V. Meza Barros, Ramón, Responsabilidad civil, ed. Edeval, Valparaíso, 1980, pág. 50; Banchio,
Derecho de Obligaciones cit., N° 222, pág. 107. Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, ed. Astrea, Buenos Aires, 1973, pág. 39.
(25) Colmo, Alfredo, Dejas obligaciones en general, (27) Cámara Nacional en lo Civil, en pleno, 16/12/58, en L. L., 93-667. V. Brebbia, Roberto H.,
3' ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961,
N2 94, pág. 74; Lafaille, Héctor, Tratado de las Obligaciones, Responsabilidad precontractual, ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987, pág. 38.
ed. Ediar, Buenos Aires, 1947,
I" VI, N" 163, pág. 163; Salvat, Raymundo M. - Galli, Enrique V., (28) Trabucchi, Alberto, lstituzioni di Dirittocivile, 28a. ed., Cedam, Padova, 1986, N2 231, pág.
Tratado de Derecho Civil
argentino, Obligaciones en general, 6' ed., Tea, Buenos Aires, 1952,1 548.
-2 1, N2 106 a, pág. 117;
Rezzónico, Luis María, Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil,
9' ed., Depalma, (29) Cámara Nacional en lo Civil, en pleno, 16/3/76, en L. L., 1976-B-230.
Buenos Aires, 1961, t° I, pág. 137, Ni2 7.
(30) Ilambías, Tratado cit., V I, 192 131, pág. 161.
 52 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
actividad"—, en las que tiene sentido aplicar las reglas de la mora, en las
demás, que implican un incumplimiento definitivo e irreparable("1, no es ade-
cuado sostener que es innecesaria la interpelación para hallarlo incurso en
mora al deudor. Un cumplimiento ulterior ya no es viable, y carece de todo
interés articular artificiosamente un ingrediente de morosidad, cuando el daño
moratorio está fuera de cuestión: la reparación subroga sin más la presta-
ción incumplida, y queda descartado el examen de la previa constitución en
mora".
XVI - Impropiedad de someter el incumplimiento definitivo
a las reglas de la mora
En las situaciones en las que la demora es, al mismo tiempo, incumplimiento
definitivo, su sola configuración abre la vía de la responsabilidad civil, en cuan-
to concurran sus presupuestos propios, y sin que la mora juegue papel alguno.
XVII - Consideración objetiva de la demora
La demora que sólo proddce un incumplimiento temporal, sin hallarse uni-
da a los demás elementos que le permitan ser reconocida como "mora", puede
también ser jurídicamente relevante, aunque no produzca idénticos efectos que
la mora. Su consideración se detendrá en el examen del desajuste temporal, y
bastará para que, prescindiendo de toda connotación subjetiva, o de la concu-
rrencia de formalidad alguna, genere otras consecuencias, independientemen-
te de la reparación de daños. En la doctrina española se ha juzgado útil distin-
guir la mora del "simple retraso relevante", o simple retardo culposo, en la medida
que la mora sólo se configura allí desde que el cumplimiento haya sido exigido
por el acreedor, judicial o extrajudicialmente (art. 1100, Cód. Civil español) e
involucra los casos en que, no cumplida esta formalidad, la concurrencia par-
cial de los demás elementos: retardo y culpa, provocan en el ordenamiento
hispano efectos particulares1341.
(31) Moisset De Espanes, Luis, ob. dl., pág. 345.
(32) V. Castán Tobeñas, José, Derecho civil español, común y foral, Derecho de Obligaciones,
134 ed., Reus, Madrid, 1983, t° 3, pág. 211.
(33) Greco, Roberto E., "La mora del deudor en la reforma de 1968", en Revista del Notariado,
Nig 716, pág. 478.
(34) Cardenal Fernández, Jesús, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones ed. Montecorvo,
Madrid, 1979, pág. 57.
MORA Y DEMORA 53
•
En el Derecho argentino, habiendo sido sustituído el art. 509 del Código Civil,
y desaparecido el requisito genérico de la interpelación, no ofrece el mismo
interés la apuntada distinción.
XVIII - Efectos de la demora
La importancia intrínseca que tiene la demora en una valoración reconstruc-
tiva del régimen jurídico argentino queda evidenciada en la cantidad y calidad
de los efectos que su sola presencia produce, aún antes, o sin necesidad de
configurarse el estado de mora propiamente dichousi.
Los expresados efectos, en una enumeración que no es taxativa, son los si-
guientes:
a) La simple demora en el cumplimiento de los deberes de colaboración, a
los que tiene derecho a acceder quien tenga jus so/vendí, le abre las vías legales
para liberarse con intervención judicial.
b) La simple demora en aceptar, del destinatario de una oferta, o del benefi-
ciario de una estipulación, es relevante para hacerle perder la facultad respec-
tiva como consecuencia del derecho de revocación que incumbe al oferente y
al estipulante.
c) La exigibilidad del crédito, unida al retardo de ambos sujetos de la obliga-
ción, es suficiente como para que el plazo de prescripción empiece a correr,
pues la ley no especifica que alguno de ellos deba ser constituído en mora.
d) Los plazos de caducidad, a los que se subordinan ciertos derechos en cuanto
a su ejercicio, comienzan a computarse desde el retardo en hacerlos valer, sin
que tampoco —en este caso— haga falta que ninguna de las partes haya cons-
tituído en mora a la otra para que corra el plazo de caducidad que la ley haya
fijado. •
e) A veces la ley, sin disponer la extinción de una acción, ni de un derecho,
impone un plazo que, luego de transcurrir, genera una presunción a favor de
una de las partes de la relación obligatoria.
f) La demora en el ejercicio del mandato conferido en forma irrevocable,
una vez transcurrida su limitada vigencia, provoca el efecto de concluir con la
irrevocabilidad que lo distinguía.
g) En las obligaciones alternativas regulares basta el simple retardo del deudor,
y en las irregulares el del acreedor, para que en el primer caso quede facultado el
acreedor para demandar el cumplimiento, y en el segundo lo esté el deudor para
intimar la elección u obtener autorización judicial para hacerlo por sí.
(35) López Cabana, Roberto M., La demora en el Derecho Privado cit., pág. 125.
54 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
h) Cuando existen obligaciones recíprocas o correspectivas, en las cuales la
prestación de uno es la causa de la del otro, no es necesario que haya mora para
que pueda hacerse valer la exceptio non adimpleti contractus.
i) No se requiere más que el simple retardo en cumplir con la obligación a su
cargo, o en allanarse al cumplimiento, para que la otra parte se torne invulnerable
a la constitución en mora.
j) En la compensación, la ley no exige la previa constitución en mora de los
que resultan deudores de cada una de las obligaciones, para que pueda operar-
se la neutralización de ambos créditos, y —consiguientemente— el efecto
extintivo.
k) Habiendo un pacto comisorio expreso puede bastar el simple retardo para
que el acreedor de la prestación incumplida ejerza su derecho a resolver el
contrato. Tampoco cabe, en principio, exigir la previa constitución en mora, en
el supuesto de cláusula resolutoria implícita, legal o tácita.
I) La mera dilación en el cumplimiento de un deber jurídico emergente de
una resolución judicial puede ocasionar la aplicación de sanciones conminato-
rias, sin que resulte necesario pesquisar sobre la subjetividad que ha determina-
do su renuencia.
m) Para la viabilidad de la acción subrogatoria la desatención del deudor
puede estar caracterizada por el mero retardo en ejercer los derechos que el
crédito le confiere a su favor, sin que el acreedor esté precisado a constituir en
mora al deudor indiferente, para poder representarlo en el ejercicio de los de-
rechos que haya dejado de utilizar.
n) No se requiere constituir en mora al deudor para que el acreedor pueda
ejercer la acción directa, en los casos en que tal acción es procedente.
ñ) Toda vez que se subordina la resolución de un contrato a la demora en el
cumplimiento de la obligación, el mero retardo tiene suficiente entidad para
provocar la extinción del vínculo obligacional, sin que haga falta la previa cons-
titución en mora.
o) El derecho de retención puede reconocer su origen en el mero retardo del
deudor en cumplir con las obligaciones que hayan nacido cum re junctum.
p) La legislación permite, en algún caso, mejorar la situación del que se re-
•trasa, disminuyendo el monto indemnizatorio a su cargo.
q) El solo transcurso del tiempo señalado por la ley para solicitar que se de-
crete la separación de los cónyuges los habilita para ello, sin necesidad de acre-
ditar culpa alguna. Basta el mero retardo en el cumplimiento del deber de co-
habitación que impone el matrimonio, para requerirla, y el mero transcurso de
un año más, para pedir su conversión en divorcio vincular.
r) La impotencia patrimonial que trasunta la cesación de pagos puede evi-
denciarse aún sin mora, y tener la relevancia requerida por la ley de concursos
para decretar la quiebra. El mero retardo en cumplir con las obligaciones a su
MORA Y DEMORA 55
cargo habilita, en forma indistinta, acreedor, o al deudor, para pedir la decla-
ración de quiebra, sin entrar a investigar todavía sobre el componente subjetivo
de la conducta que ha llevado a esa situación.
s) El desajuste temporal en la ejecución del programa prestacional es idó-
neo, por sí, para solicitar la adopción de medidas cautelares.
t) Las normas supletorias que rigen en materia de cláusula penal son revela-
doras de la falta de necesidad de acreditar elemento subjetivo alguno para ejer-
cer la opción por la pena, cuando el deudor incurre en un mero retardo en el
cumplimiento.
u) Antes del dictado de la ley de convertibilidad de la moneda nacional, en
el año 1991:el derecho a la actualización monetaria no dependía exclusiva-
mente del estado de mora, ni estaba fundado en la responsabilidad civil. La
indexación de la deuda dineraria cuyo cumplimiento se encontraba retardado
era un efecto propio de la demora.
y) Durante la vigencia del austral no convertible, era computable la demora
como un supuesto de entidad suficiente para descartar la aplicación del desagio,
ante su sola configuración.
w) La ley impone, en ciertos casos, intereses retributivos ajenos a la idea de
mora, como una manera de restablecer el equilibrio patrimonial, e impedir que
se produzca un enriquecimiento sin causa.
XIX - Conclusiones
Cabe formularlas con un doble enfoque:
A). En el de lege lata, la consideración del sistema jurídico vigente —esto es,
el constituído por las normas legales y la interpretación que se hace de ellas—,
autoriza a predicar:
1.Que el simple retardo tiene significativa relevancia en el área del Derecho
Privado.
Ello resulta, por lo pronto, de que el tecnicismo de la mora está —de alguna
manera— en vías de extinción. La virtualidad de la simple demora resulta, por
ejemplo, de la extensión creciente de los conceptos de mora automática y mora
legal, casos en los cuales el mero retardo —el retardo material, se decía en la
doctrina tradicional— tiene por sí solo consecuencias de morosidad.
Este sinceramiento, que concurre con el incremento de hipótesis en las cua-
les el simple retardo tiene significación jurídica, coincide también con el reco-
nocimiento de la crisis de la culpa.
2. Que, como casos notorios de aplicación del simple retardo, se encuen-
tran, entre muchos otros:
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

a) Los contenidos en preceptos del Derecho clásico, no obstante que habían

pasado inadvertidos como tales.
b) Las singulares consecuencias que se aceptan para la sola demora, en con-
sonancia con la ideología ahora dominante en la doctrina y Ja jurisprudencia.
c) Las crecientes situaciones en las que el tiempo adquiere un papel protagó-
nico, como derivación de la importancia de la puntualidad en el cumplimiento
de las relaciones jurídicas que es propia del tráfico comercial, y cuyas exigen-
cias se han expandido, penetrando visceralmente la trama del Derecho común.
W. En el de lege ferenda, la proposición básica es:
• -
1.Acentuar la idea de exigibilidad de la obligación como punto inicial de las CAPITULO 1V
consecuencias del estado de morosidad.
2. Independientemente de ello, el simple retardo debe ser relevante:
a) En los supuestos particulares de ejercicio de la facultad resolutoria y cláu- LA MORA Y LA TEORIA DE LOS COSTOS
sula penal. EN LA ECONOMIA DE MERCADO
b) En general, en la perspectiva de un Derecho nuevo para un Hombre nue-
vo, cuyas expectativas —también nuevas—deben ser satisfechas como manera Atilio Aníbal Alterini
idónea de afianzar el sentido de justicia con los alcances del Preámbulo que la
Constitución Nacional de 1994 afortunadamente mantiene.
I - El clima económico del sistema jurídico

El Mercosur (Mercado Común del Sur) —compuesto por Argentina, Brasil,

Paraguay y Uruguay, y resultante del Tratado de Asunción del 26 de marzo de
1991—, asume el desafío resultante de "la consolidación de grandes espacios
económicos, y la importancia de lograr una adecuada inserción internacional
para sus países" (Preámbulo del Tratado de Asunción), concierne a la integra-
ción económica, y versa sobre un mercado común.
Como tal, es una creación del Derecho y, a la vez, una fuente de Derecho y
un orden jurídiccP ), que enraíza en grandes principios económicos, los cuales
inciden en la legislación interna, e influyen de alguna manera en la interpreta-
ción de los tribunales locales(21, porque "los jueces no pueden ser fugitivos de la
real idad"(3).
La actual idea de libertad de los mercados viene a contrapelo de lo que ha
sido tenido por bueno durante larguísimo tiempo. Nuestros países han vivido
económicamente para adentro, aferrados a la idea de sustitución de importa-

(1) Borchardt, K. D., L' ABC du Droit Communautaire, Bruselas, Luxemburgo, 1990, pág. 14).
(2) le Tallec, G., "La Cour de Cassation et le Droit Communautaire", en L'Europe et le Droit.
Melanges en hommage á lean Boulois, Paris, 1991, pág. 372; Kemelmajer de Carlucci, A.,
"El juez frente al Derecho Comunitario", en E.D., 148, pág. 625.
(3) Morello, A. M., La Corte Suprema en acción, Buenos Aires, 1989, pág. 337, nota 35.
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
ciones para equilibrar la balanza comercial: en ellos se creyó con firmeza que,
al producir, como fuera, lo que antes se importaba, se reduciría la necesidad de
divisas y se mejoraría la relación de intercambio. Pero la situación. ha cambiado
en el Mundo, y se ha modificado en nuestro Subcontinente. Desde el año 1986,
en que se puso en marcha la Ronda Uruguay del GATT —que culminó en la
Organización Mundial del Comercio—, más de setenta gobiernos han adopta-
do iniciativas de liberalización comercial, y tan sólo en 1992 la Secretaría de
aquel organismo registró dieciocho nuevos acuerdos regionales de comercio.
La tendencia a la globalización del intercambio, impulsada por el éxito de la
Comunidad Económica Europea —Unión Europea desde el Tratado de Maastricht
del 7 de febrero de 1992—, orienta a los países a la meta de integrarse en mer-
cados comunes, comenzando generalmente por mecanismos de menor intensi-
dad como las zonas de libre comercio y las uniones aduaneras.
La irrupción de la nueva realidad hace aconsejable precisar, antes que todo,
algunos de sus perfiles más relevantes.
1. La comercialización del Derecho Civil. En la actualidad el Derecho Co-
mercial es generalmente explicado como una categoría histórica, no ontológicao.
Se expandió en el Medioevo como consecuencia de que los Derechos justinianeo
y canónico eran insuficientes e inadecuados para las necesidades de los merca-
deres que, además, precisaban una regulación atenta a intereses sectoriales
comunes y aplicable a distintas jurisdicciones. Pero, en la actualidad, esas prio-
ridades sectoriales no subsisten y, más aún, los criterios mercantiles han pene-
trado la trama de la. regulación del Derecho Civil, produciéndose la denomina-
da comercialización del Derecho Civil'''.
Desde un punto de vista cuantitativo, la expansión del Derecho Comercial
resulta de que comenzó a ser aplicable a los no comerciantes: por un lado, a
través de la teoría de los actos objetivamente comerciales —a partir del Código
de Comercio francés de 1807 (art. 631, inc. 39--; por el otro, mediante la no-
ción de actos unilateralmente mercantiles —difundida por el Código de- Co-
mercio alemán de 1861 (art. 277)—, que sujeta a la ley mercantil al no comer-
ciante que contrata con un comerciante. En un tiempo de esplendor de la lex
mercatoria los comerciantes llegaron a hacer su ley, tuvieron sus propios tribu-
nales, y designaron sus jueces. En definitiva, el Código Civil —ha dicho Riperto—
dejó "de ser el breviario de la vida corriente", pues "puede darse el caso de no
Sobre la cuestión, Alterini, A. A., "Presentación del Proyecto de Código Unico Civil y Co-
mercial", en Alterini, A. A.- López Cabana, R. M., Cuestiones modernas de responsabilidad
civil, Buenos Aires, 1988, pág. 308.
Satanowsky, M., Tratado de Derecho comercial, t'a I, Buenos Aires, 1957, niírn. 54, pág.
192; Broseta Pont, M., La empresa, la unificación del Derecho de obligaciones ye! Derecho
mercantil, Madrid, 1965, pág. 30.
'upen, a, Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, Buenos Aires, 1950, pág. 345.
LA MORA Y LA TEORIA DE LOS COSTOS EN LA ECONOMIA DE MERCADO 59
entrar jamás en el despacho de un notario, pero es imposible no tener que pe-
ritrar en un banco".
También se produjo una expansión del Derecho Comercial de índole cuali-
tativa, en la medida en que muchas de sus soluciones fueron adoptadas por el
Derecho Civil en particular, -y por el Derecho común en general. La función
jurígena de los usos, la exaltación de la buena fe-probidad, la mora automática,
la teoría de las bases del negocio como sustento del sinalagrna funcional a tra-
vés de la teoría de la imprevisión, el reconocimiento de la voluntad unilateral
como fuente obligacional, la relevancia de la, apariencia, la indemnización
tarifada o limitada, la creciente libertad de formas, la dilución gradual de las
presunciones de gratuidad, son conceptos mercantiles que fueron trasegados al
Derecho común. El ciudadano "está siempre regido por el Código de Comer-
cio, desde el nacimiento hasta la tumba", y "el Derecho mercantil, sencillo,
riguroso, expedito, ha inspirado un nuevo hálito de vida a muchos rancios ins-
titutos del Derecho civil que, con el pretexto de amparar la propiedad y la serie-
dad del consentimiento, impiden la fácil circulación de los bienes, suprema
necesidad de la vida económica"°.
En la Argentina los juristas están alineados en la tendencia unificadora, que
ya había sido propiciada por Freitas al aludir a la "calamitosa duplicación de
leyes civiles" y a la inexistencia de "razón alguna que exija un Código de Co-
mercio", con criterio que también sostuvo Segovia en el año 1892. La Ley de
unificación de la legislación civil y comercial, o Código Unico Civil y Comer-
cia/ del año 1987 fue aprobada por el Parlamento en el año 1991, tuvo regis-
tro con el número 24.032, pero el Poder Ejecutivo la vetó íntegramente me-
diante el decreto 2.719/91. Sin embargo, como el Cid Campeador, sobrevivió
a la muerte. La Cámara de Diputados dé la Nación sancionó el 3 de noviem-
bre de 1993 otro Proyecto de Código Unico Civil y Comercial emanado de la
denominada Comisión Federal, que —en su nota de elevación— destacó ha-
ber tenido "especialmente en cuenta los proyectos de reforma del Código Civil
realizados hasta la fecha, entre ellos el de Unificación de la Legislación Civil
y Comercial de 1987", y "las expectativas de armonización legislativa que ha
generado el Mercosur". El Poder Ejecutivo Nacional, a su vez, encargó a una
Comisión especial la elaboración de otro Proyecto de unificación, que ingre-
só en el Senado y fue publicado en su Diario de Asuntos Entrados del 13 de
agosto de 1993.
2. El Derecho Privado Patrimonial. La sujeción de los no comerciantes a la
ley y a la jurisdicción mercantil venía a significar un privilegio de los intereses
sectoriales de los comerciantes. Ahora, en cambio, se sostiene que "el Derecho
mercantil tiene que ser sustituido por un Derecho Privado del tráfico económi-
(7) Vivante, C., Tratato di Divino commerciale, TorMo, 1893,
pág. 12.
 60 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
co"), en el que "el Derecho Privado y el Derecho Público se relacionan e influ-
yen recíprocamente"), por lo cual "la intervención legislativa y la administra-
tiva se encuentran en una condición de recíproca complementariedad""). Se
trata de un sistema autónomo que, en cuanto Derecho privado, sin ser ni Dere-
cho comercial ni Derecho civil, toma lugar entre ambos").
En ese marco conceptual, se propende a "un nuevo régimen de contratos"(12),
yse advierte el "estallido del Derecho común" que los regula").
3. La relevancia de los estatutos. En dicho contexto se produce actualmente la
expansión de los estatutos particulares, los cuales se ubican junto a los Códigos
—que contienen la lex generalis con dispositivos abstractos y permanentes° 41—, .
y cumplen funciones de addenda y de errata de sus preceptos"). Comienzan
actuando corrigendi vel supplendi gratia, y suelen terminar constituyendo el pro-
pio Derecho común").
1) Desde un punto de vista, su ámbito de aplicación es más estrecho que el
de los Códigos, pues aprehenden a cierta categoría de sujetos, y los consideran
situados en un rol concreto: el de trabajador, el de consumidor.
2) Inversamente, no se limitan a la regulación jurídica de una determinada
relación, sino que van más allá mediante sistemas de tutela a los sujetos perte-
necientes a la categoría respectiva.
3) Incorporan, también, Componentes interdisciplinarios o multidisciplinarios,
como derivación del criterio actual de no limitarse a los esquemas clásicos del
"Derecho de..." (Del trabajo, De la navegación), y ampliarlos a otros análisis "...del
Derecho": Sociología del Derecho, Política jurídica., Economía del Derecho").
?),
4) Es frecuente que se articulen como un sistema, a través de una pluralidad
de regulaciones, como en el caso de la materia laboral.
(8) Bercovitz, A. y R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, 1987,
pág. 35.
(9) Polo, E., La protección del consumidor en el Derecho privado, Madrid, 1980, pág. 23.
(10) Ferrara, R., Contributo allo studio della tutela del consumatore, Milano, 1983, pág. 123.
(11) Flouin, R. - Pedamon, M., Droit commercial, París, 1980, núm. 77.
(12) Sánchez Calero, F., Instituciones de Derecho mercantil, Valladolid, 1978, pág. 24.
(13) Weil I, A. - Terré, F., Droit Civil. Les obligations, París, 1986, núm. 250.
(14) Busnel I F.D., II diritto civiletrá codice e legislazione speciale, Napoli, 1983, pág. 47 y sigs.
Perret, L., "L' incidence de la nouvelle «Loi sur la protection du consommateur» sur le droit
positif des contrats et perspective de réforme du Code Civil", en Revue de Droit, Université
de Sherbrooke, vol. 1.5, núm. 2, año 1985, pág. 304.
(15) Geldart, W., cit. por Busnelli, ibid, pág. 44.
(10 Ascarelli, T., "Evolución y carácter del Derecho comercial", en Panorama del Derecho co-
mercial, trad. J. M. Jayme Urrizaga, ed. Depalma, 1949, pág. 2.
(17) Galgano, F., Historia del Derecho mercantil, trad. J. Bisbal, Barcelona, 1981, pág. 216.
Ji
LA MORA Y LA TEORIA DE LOS COSTOS EN LA ECONOMIA DE MERCADO 61
Tienen la nota imperativa propia de las regulaciones de orden público, en
uh doble sentido: en el tradicional, conforme al cual son inválidos los actos
contrarios a sus preceptos, y en el moderno de orden público económico, que
agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente"). Esta
versión del orden público toma en cuenta "el cambio de los bienes y servicios
considerados en sí mismos", a diferencia de la concepción tradicional de orden
público moral y fundado en las buenas costumbres(19) que computaba "el cam-
bio en razón de sus consecuencias frente a las instituciones'): aquél procura
"imponer de manera positiva cierto contenido contractual", reemplazando así
el antiguo criterio que le asignaba una función "esencialmente negativa")).
Todavía, se distingue un orden público económico de protección, tendiente a
resguardar "a una de las partes, y particularmente el equilibrio interno del con-
trato"(22), y otro de dirección, por el cual los poderes públicos se proponen "rea-
lizar ciertos objetivos económicos""), a cuyo fin, en algunos casos, los actos
privados quedan sujetos a autorizaciones estatales, y "es menester una aprecia-
ción previa de la situación concreta por una autoridad competente"'"), dándose
la "aprobación cuando el Estado no se opone al contrato, pero quiere controlar-
lo"l25). Este orden público económico de dirección se diluye, claro está, en los
sistemas económicos que acentúan la libertad de los mercados, porque en ellos
el Estado minimiza su función regulatoria.
(18) Ripert, G., El régimen democrático y el Derecho civil moderno, trad. J. M. Cajica (jr.), Pue-
bla, 1951, núm. 153, señala que "el contrato moderno aparece, entonces, como la sumisión
de las partes aun conjunto de reglas legales obligatorias", y que "es dirigido por el legislador
como la economía misma y por vía de consecuencia"; para Alessandri Rodríguez, J., "El
contrato dirigido", en Las actuales orientaciones del Derecho (Obra colectiva), Santiago de
Chile, 1942, pág. 17, "el contrato, fenómeno privado e individual, ha pasado a ser un fenó-
meno social cuya existencia y efecto interesan por igual al Estado y a quienes lo han pacta-
do". Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil, t. II vol. I (Doctrina general del contra-
to), Barcelona, 1954, pág. 54, expresa: "en muchos casos las normas de Derecho necesario
han convertido ciertas relaciones originariamente contractuales en relaciones que Implican
la preponderancia de obligaciones de origen legal y significan, por tanto, cierta regresión
del concepto de contrato al de status".
(19) Farjat, G., L' ordre publique économique, Dijon, 1963, núms. 14, 121, 142, lo alude como
orden público moral, fundado en las buenas costumbres.
(20) Ghestin, J., Traité de Droit Civil: Les obligations. Le contrat, 22 ed., París, 1988, núm. 113.
(21) Ghestin, J., ibid, núm. 129.
(22) Ibid, núm. 128. En las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), se declaró
que "en caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente más débil, la interpre-
tación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones" (Comisión N" 2,
Recomendación II).
(23) Weill, A. - Terre, F., ob. cit., núm. 247.
(24) Farjat, G., ob.cit„ núm. 275.
(25) Santos Briz, J., Derecho económico y Derecho civil, Madrid, 1963, pág. 110.
 62 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
En cuanto a la responsabilidad civil, los estatutos suelen superar los plantea-
mientos tradicionales respecto de su emplazamiento (contractual o extracon-
tractual) y del factor de atribución (subjetivo u objetivo).
II - Desacuerdos y perplejidades en la economía de mercado
Es posible discrepar acerca de muchas cuestiones, y de distintas maneras.
Hay desacuerdos de creencia que derivan de una diferente información; pero si
uno prefiere algo, aspira a algo, tiene interés en algo, y el otro no, entre quienes
discrepan se plantea un desacuerdo de actitud. Este último tipo de discrepancia
no es meramente técnica, pues ingresa en el terreno de lo subjetivo. Los debates
en torno de la economía de mercado enrolar en estos desacuerdos de actitud,
que contienen "una alta dosis de carga emotiva"(261, y por ello suelen estar pla-
gados de desconceptos.
El voltaje de las discusiones se eleva cuando se sostiene conceptualmente la
negación del mercado, o se defienden alternativas del tipo del "dirigismo,
intervencionismo, planificación indicativa, economía del bienestar, tecnocracia,
social ismo"'27). Pero las disputas suelen pasar por alto que el sistema económico
liberal no tiene en sí mismo los alcances perversos que algunas veces se le atri-
buyen. "El liberalismo moderno en sus más puras expresiones no es un enemi-
go del Estado ni un explotador de los desposeídos ni un traficante del lucro
desmedido"". En ese sistema la libertad económica —como las demás liberta-
des— no es absoluta y se orienta al bienestar de la comunidad "dentro de un
régimen de economía ordenada, pero no dirigida o estatizada, sobre la base de
la igualdad de todos los habitantes, de manera que no haya libertad económica
para unos y opresión económica para otros'tu9). Se trata, en suma, de instalar
"una economía liberal, sin conminaciones, sin trabas, que facilite la circula-
ción de la riqueza, eluda el negociado espurio y brinde el éxito al productor
inteligente y eficaz, según el juicio certero de los consumidores"".
(26) Sobre los desacuerdos de actitud, Carrió, G. R., Derecho y lenguaje, Buenos Aires,
1990,
pág. 110, quien cita a Ch. L. Stevenson.
(27) Río, M., La esencia del Derecho. La justicia. La ley, Buenos Aires, 1970, pág. 143.
(28) García Belsunce, H. A., 'El sistema económico de la Constitución", en Anales - Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de BuenosAires, 2° época, Año XXXIII, núm. 26,
pág. 23.
Sobre la cuestión, en general, Alterini, A. A., La inseguridad jurídica, Buenos Aires, 1993.
(29) Linares Quintana, S. V., 'La Constitución como instrumento de la reconstrucción nacional",
anticipo de Anales - Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
2° época, Años XXII y XXIII, núm. 16, pág. 32.
(30) Risolía, M. A., "Derecho, economía y ley natural. El destino de dos instituciones capitales:
propiedad y contrato', en Anales - Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires,r época, año XXXI, núm. 24, pág. 367, ap. 25.
LA MORA Y LA TEORIA DE LOS COSTOS EN LA ECONOMIA DE MERCADO 63
En la Encíclica Centessimus Annu-sa" se resalta coincidentemente, "desde el
printo de vista ético, la naturaleza del hdmbre, que ha sido creado para la liber-
tad" y, con relación a "la moderna economía de empresa", que "su raíz es la
libertad de la persona, que se expresa en el campo económico".
Los desconceptos son frecuentes en el marco de ese tenso desacuerdo de
actitudes en el que suele ser planteada la discusión.
De un lado, se supone que predicar el liberalismo es enarbolar las banderas
del mero economicismo —que es a la economía lo que el cientificismo a la
ciencia—, sólo preocupado por el lucro y desatento a toda consideración axio-
lógica y, por lo tanto, ajeno al progreso económico en sentido propio".
Ose manejan ideas fetichistas, como la de asociar a todos los liberales con
una supuesta escuela de los manchesterianost"), especialmente perversa y pro-
clive a hacer más ricos a los ricos a costa de la miseria de los pobres, la cual —
según parece— no ha existido como tal y no ha pasado de constituir un grupo
de activistas".
O, en situación paradoja', se llega a incurrir en el denominado dilema de/a
innovación del ferrocarril negativo de Bastiat quien, ante la iniciativa de tender
vías férreas entre París y Lisboa, se inclinó por dejar un tramo incompleto en
Burdeos para proteger y crear empleos derivados de la necesaria carga y des-
carga de los trenes". Con ese criterio, claro está, el mejor ferrocarril habría
sido el formado por pequeños tramos incompletos entre las distintas ciudades
cruzadas por el recorrido.
Del otro lado, la expresión máxima se da en los designados como anarco-
capitalistas o anarco-libertarios, que niegan todo papel al Estado, inclusive en
funciones tan propias como la. gestión de los bienes públicos (res' nullius), la
seguridad interior y la defensa exterior". La aplicación rigurosa de este criterio
obstaría, por ejemplo, a la instalación y mantenimiento de faros destinados a
evitar catástrofes marítimas, por la sola razón de que los navegantes se guiarían
por ellos, pero no pagarían un precio por hacerlo".
(31) Centessimus Annus, núms. 25 y 32.
(32) García Belsunce, H. A., "El sistema económico de la Constitución", cit., pág. 11.
33. Pío XI, en Quadragesimo anno, núm. 54, se refiere a "los liberales vulgarmente llamados
manchesterianot
(34) Novak, M., Libertad con justicia. El pensamiento social católico y las instituciones liberales,
trad. A. Tiscornia, Buenos Aires, 1992, pág. 122, con cita de Schumpeter, J., History of
Economic Analysis, Oxford University Press, New York, 1954, pág. 398.
(35) Kliemt, H., "El mercado libre no es gratuito ... pero vale lo que cuesta", en Cornblit, O.
(Compilador), Libertad & Mercado, Buenos Aires, 1992, pág. 188.
(36) Rothbard, M. N., The Eticsof Liberty, New Jersey, 1982; Lemieux, P., L'anarcho-capitalisme,
París, 1988.
(37) Coase, R., "The Lighthouse in economics", en »urnal ofLaw and Economics, 1974, pág. 357.

64 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Otros razonan con escasa perspectiva conceptual, y llegan a obstaculizar el
dictado de la legislación de protección al consumidor, sin advertir que ese sis-
tema privilegia normas básicas que conciernen a la claridad y trasparencia del
mercado, como las de lealtad comercial y competencia honesta. Y que, asimis-
mo, deben ser cumplidas para que los productos nacionales sean aceptables
para los mercados mundiales.
Otros ven a los costos laborales —el salario real y el salario social-- como
causas fundamentales, cuando no excluyentes, de los tropiezos o de los fraca-
sos del sistema. Pero de tal modo pasan por alto que, significativamente, en el
arco temporal de un largo siglo, y desde puntos de sostéráconceptual diferen-
tes, Lincoln sostuvo en 1861(38) que "el trabajo es superior al capital y merece
una consideración mucho más elevada", y Juan rabo II coincidió con éli"), al
afirmar corno 'principio enseñado siempre por la Iglesia" el "de la prioridad del
«trabajo», frente al «capital»". Lo cual implica que el bienestar del trabajador
no es incompatible con la economía de mercado, sino más bien consustancial
a ella. Muchos olvidan también que nuestros países, cuando celebraron el Tra-
tado de Asunción (Mercosur), expresaron los propósitos solidaristas de acelerar
el proceso "de desarrollo económico con justicia social", y de "mejorar las con-
diciones de vida de sus habitantes".
Otros, curiosamente, coinciden con premisas propias del socialismo, como
la que considera al Derecho una mera superestructura subordinada a la econo-
mía. Cuando el Derecho, y sus valores propios, son colocados por debajo de lo
económico, lo jurídico resulta indebidamente degradado, sea cual sea el siste-
ma vigente en la economía.
Otros suponen que con la actual expansión de la tesis liberal de la economía
de mercado habría llegado el fin de la historia"; el socialismo creyó también
que su instalación clausuraría al decurso de los tiempos. De esa manera sosla-
yan que todo esquema de libertad tiene movilidad consustancial, porque su
• objetivo es mejorar la situación de todos, lograr el bienestar general hasta el
máximo que sea posible.
Otros desvanecen el papel protagónico del hombre, y no vacilan en sacrifi-
car su presente, o su futuro más o menos cercano, en aras de un prometedor
porvenir más o menos lejano, tesis que fue la del comunismo en los setenta
años corridos hasta su derrumbe.
O, aun sin negar al Estado, desconfían de él y de sus instituciones, con lo
cual también se ponen en paralelo con algunas ideas socialistas".
(38) Lincoln, A., Primer Mensaje Anual al Congreso, 3de diciembre de 1861, ver Abraham Lincoln:
1-lis Speeches and Writings, ed. Roy P. Bastler, New York, 1946, pág. 633.
(39) Laborens Exercens, núm. 12.
(40) Fukuyama, F., El fin de/a Historia y el último hombre, trad. P. Elías, Buenos Aires, 1992.
(41) Novak, M., Libertad con justicia..., cit., pág. 51 y sus referencias de la nota 19.
LA MORA Y LA TEORIA DE LOS COSTOS EN LA ECONOMIA DE MERCADO 65
Todo ideologismo ontológicamente adverso al Estado desatiende su función
iráprescindible en una ,economía de mercado: no para imponer, planificar, o
realizar actividades industriales, sino para garantizar lás reglas del juego y su
aplicación, y para arbitrar en los naturales conflictos resultantes del ejercicio
por cada uno de sus propias libertades.
Por otra parte, la libertad y sus acepciones plantean una dualidad concep-
tual no siempre atendida. La libertad puede ser concebida en sentido negativo,
como libertad negativa, o libertad de, que asegura que nadie interferirá en el
propio obrar; yen sentido positivo, como libertad positiva, o libertad para, as-
pecto en el que se pone el acento en el efectivó otorgamiento de oportunidades
para la auto-real ización(42).
El cerco protector que brinda la libertad negativa, como garantía del libre
albedrío, suele no bastar para el funcionamiento correcto de la economía de
mercado. Su concepción desviada, la de que cada uno pueda hacer lo que le
plazca sin limitación alguna, podría permitir incursionar a mero capricho en
prácticas desleales, concertaciones fraudulentas, desinterés por los demás, por
el consumidor y por el habitat.
Ese modo de tergiversar el uso de la libertad y de los derechos emergentes,
colocándolos en situación de ser usados como armas ofensivas para los demás",
es antagónico al profundo humanismo propio de las teorías liberales bien en-
tendidas, que ven en el otro a una persona igual a uno, con los mismos dere-
chos y libertades que los propios, en armoniosa coexistencia. Y con la convic-
ción generalizada de que el Derecho adquiere sentido esencial cuando se alinea
junto a los débiles jurídicos(44', no para afectar a la libertad, sino para restituirla
del lado en que es amenazadal"). Débiles jurídicos pueden ser tanto los deudo-
res como los acreedores: piénsese en los jubilados, que son acreedores, y a la
vez víctimas de los desmanejos del poder.
(42) Berl in, I., "Dos conceptos sobre la libertad", en Quinton, A., Filosofía política, México, 1974,
pág. 216. Desde la perspectiva psicológica ambos conceptos ya habían sido considerados
por Fromm, E., El miedo a la libertad, trad. G. Germani, 2/ reimpresión, Buenos Aires, 1992.
(43) llambías, J. J., su voto en Cám. Nac. Civil, Sala A, al., ej. del 17/02/59.
(44) X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985, Comisión N» 2, Recomendación
1: "la regla favor debitoris es un precepto residual que debe ser entendido en el sentido de
protección de la parte más débil de un contrato"; Alterini, A. A. - López Cabana, R. M., "la
debilidad jurídica en la contratación contemporánea", en D./., t° 1989-1, pág. 817, y en
Derecho de daños, Buenos Aires, 1992, pág. 85.
(45) Rémy, Ph., "Droit des contrats: questions, positions, propositions", en Cadiet, R. (Coordina-
dor), Le Draft Contemporaine des Contrats, París, 1987, núm. 26; Lorenzetti, R. L., Las nor-
mas fundamentales de Derecho privado, Buenos Aires, 1995, pág. 474; Alterini, A. A.- López
Cabana, R. M., La autonomía de la voluntad ene/contrato moderno, Buenos Aires, 1989,
pág. 73.
1: 66 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL
En cierto sentido esa alineación halla fundamento en el pensamiento de
Rawlst"), que parece haber retomado la idea del contrato socia/
de Locke y de
Rousseau. Se concibe al Estado como consecuencia de un aCuerdo original
celebrado para "escoger aquellos principios con cuyas consecuencias se está
dispuesto a vivir", en el cual habrían participado personas de pensamiento ra-
cional, pero cubiertas por un velo de ignorancia, que por lo tanto no sabían qué
lugar ocupaban en la sociedad, si eran más inteligentes y capaces que los de-
más o no lo eran, y que tampoco conocían sus propios rasgos psicológicos de
osadía o de temor, de optimismo o de pesimismo. En tales circunstancias, cual-
quier "persona seleccionada al azar" de los participantes de ese acuerdo origi-
na/ coincidiría en estimar justo a lo mismo que habría estimado justo cualquie-
ra otra, porque el velo de ignorancia excluiría toda actitud egoísta o temeraria:
como al tiempo de fijar las reglas de la convivencia nadie sabía si su condición
en el mundo sería fuerte o débil, obrando racionalmente, ninguno de los parti-
cipantes se habría arriesgado a desinteresarse en lo absoluto de los débiles,
porque él mismo podría ser uno deel los. Por lo cual todos los participantes en
ese acuerdo original debieron establecer, junto a las reglas de libertad, otros
principios de justicia para los menos favorecidos.
En los últimos tiempos es frecuente razonar las situaciones de conflicto de
intereses con el denominado dilema del prisionero. Puede ser planteado más o
menos así: dos hombres; Blanco y Negro, son puestos presos en celdas separa-
das e incomunicadas, acusados de un delito del que son inocentes; el fiscal
conversa con ambos y les dice que si uno de ellos acusa al otro, el acusador
será liberado, y el acusado pasará diez años en la cárcel; pero que si los dos se
inculpan recíprocamente, se les aplicará cinco años de prisión a cada uno. En
cambio, si ambos declaran su propia inocencia y no acusan al otro, los dos saldrán
en libertad. Razonemos con Blanco, que está lleno de dudas y de desconfianza
en la soledad de su celda. Si no acusa a Negro, y éste tampoco lo acusa, los dos
serán libres. Pero-r¿qué sucederá si Negro lo inculpa, y él no lo acusa
a Negro?:
éste saldrá en libertad y él quedará en presidio por diez años. Blanco se dice:
¿por qué no acusarlo a Negro, y quedar yo libre?; en todo caso, continúa discu-
rriendo, al inculparlo me cubro de la posibilidad de que él me acuse y yo no lo
haga, y entonces, a pesar de la acusación de Negro, estaré en prisión cinco años
y no diez. Negro, a su vez, reflexiona en los mismos términos con respecto a las
actitudes posibles de Blanco.
La decisión más racional, la que no se somete al puro azar ignorando qué
hará el otro, es evitar lo peor que puede pasar (diez años de prisión), por lo cual
tanto Blanco como Negro resuelven acusarse recíprocamente, ya que de ese
(46) Rawls, J., A Theory of lustice, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1971;
Teoría de la justicia, trad. M. D. González, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1979,
espec. cap. 24.
LA MORA Y LA TEORIA DE LOS COSTOS EN LA ECONOMIA DE MERCADO 67
modo los dos saben que ninguno soportará más de cinco años de cárcel. Sin
élnbargo, lo mejor para los dos es la libertad de uno y de otro, que habría sido
el resultado del proceder correcto de ambos. La prisión de Blanco y de Negro,
la consiguiente pérdida que sufre tanto uno como otro, deriva de no haber teni-
do en cuenta los beneficios de la lealtad recíproca.
Si no hubieran estado incomunicados, seguramente habrían procedido con
integridad moral y obtenido lo mejor para los dos. Blancoy Negro bien podrían
representar a los fuertes y a los débiles de que se ocupa el Derecho, como par-
tes de un todo que debe funcionar con lealtades recíprocas para lograr ventajas
generales en una situación de armonía y no dé-confl lato.
III - La teoría de los costos
El economista propiamente dicho —que es "un sabio, pero también un
idealista que se ignora o un profeta que se afirma""'— respeta la consigna de
poner la Economía al servicio del Hombre. Los economicistas son, por lo gene-
ral, engolados expertos sin cultura, a quienes muchas veces "les aflige la con-
vicción de creerse llamados por Dios"(").
Los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la
Economía y el Hombre, han vuelto al primer plano por las urgencias que deri-
van de la instalación generalizada de las economías de mercado; porque, ac-
tualmente, la idea de la mano mágica de Smith viene desplazando a la de la
mano de la burocracia de Chandler.
La interpretación jurídica "está precisada a aplicar el modelo ético y de jus-
ticia", y "no debe limitarse a una mera captación de los hechos"; y, por lo tanto,
"el análisis económico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la crítica
axiológica, partiendo de los valores fundamentales humanidad y dignidad, y
atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social". En síntesis, "el
Derecho y la Economía son dos disciplinas sociales que se correlacionan e
interpenetran", por lo cual es indispensable "una reflexión jurídica y axiológita
de la Economía"g). Consiguientemente, incumbe al hombre de Derecho "apli-
car el modelo ético de justicia y valorar los deberes recíprocos disciplinarios de
(47) Ripert, G., Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, cit., pág. 5.
(48) Einaudi, L., Mitos y paradojas de la justicia tributaria, Barcelona, 1963, pág. 54. Véase tam-
bién Luqui, .1. C., 'Las garantías constitucionales de los derechos de los contribuyentes", en
L.L., t° 142, pág. 891.
(49) IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1989; XIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Buenos Aires, 1991; Segundas Jornadas Riocuartenses de Derecho Económi-
co, Río Cuarto, Córdoba, 1992.
 68 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
la ley", a diferencia del operador económico, a quien le basta "describir cómo
opera el mundo"(53), puesto que "todo Derecho, incluso éste de la Economía,
debe estar penetrado del sentido moral que es consustancial con el concepto
de Derecho"(51) .
Es preciso, pues, el auxilio de una teoría general, que ajuste el enfoque para
dar solución adecuada a la tensión de intereses "entre lo individual, la comuni-
dad y el Estado", asumiendo la relevancia de establecer "qué significa un ser
humano", o "qué significa ser una persona y participar en una comunidad
dada"(52) . Y, en todo caso, no corresponde limitarse a "pensar como un econo-
mista respecto a las normas ya la política jurídica"(53).
La eficiencia en la asignación de los recursos es un desiderátum en la teoría
del mercado. Su ideal, en cuanto a la responsabilidad civil, sería que cada una
de las personas acordara con las demás las distintas alternativas que pudieran
llegar a producirse, tanto en materia contractual como extracontractual, llegan-
do así a una transacción o negociación conveniente para todos. Un contrato
perfecto debería prever hasta en los menores detalles cada uno de los incumpli-
mientos imaginables, y las consiguientes consecuencias indemnizatorias; pero
sería inviable por el enorme costo de transacción o de negociación que deriva-
ría de las interminables discusiones para celebrarlo.
La idea de eficiencia influye en todo: el auge de los contratos de empresa
obedece al propósito de minimizar los costos de transacción o de negociación;
en materia de sobornos se ha llegado a sostener que ellos posibilitan que ciertos
bienes y servicios sean asignados más eficientemente a favor de quienes de-
muestran interés especial en tenerlos y disponen de capacidad para pagar al
corrupto'"); etcétera. Pero, claro está, debe ser adecuada a las exigencias éticas
de los criterios jurídicos. El ideal es que la consecución del bien común coinci-
da con la suma total de intereses generales e individuales de la comunidad a la
que propende el utilitarismo.
La preocupación por los costos es plenamente justificable en el mundo de
los negocios. La formación del precio depende de ellos, en cuanto inciden como
mano de obra, insumos, amortizaciones, tributos, indemnización de acciden-
tes. También influye el tiempo —time is money—, porque concierne a la velo-
cidad de circulación de los bienes del stock, a la rapidez con la que se recupera
(50) Alpa, G., Compendio del nuovo Diritto Privato, Torino, 1985, pág. 175, con cita de Dorfman.
(51) Santos Briz, J., Derecho económico y Derecho civil, cit., pág. 39.
(52) Mal loy, R. P., Law and Economics. A comparative approach ro theory and practico, St. Paul,
Minn., 1990, pág. 98.
(53) Mitchell Polinsky, A., Introducción al análisis económico del Derecho, trad. J. M. Alvarez
Florez, Barcelona, 1985, pág. 138.
(54) Klitgaard, R., Controlando la corrupción, trad. E. M. Sierra Ochoa, Buenos Aires, 1994,
pág. 44.
LA MORA Y LA TEORIA DE LOS COSTOS EN LA ECONOMIA DE MERCADO 69
el capital, a los costos financieros, en suma, a la eficiencia y a la consiguiente
utilidad.
IV - La teoría de la mora en la realidad actual
La revisión de conceptos jurídicos atinentes a las teorías dela mora y de la
resolución contractual es adecuada a la relevancia del tiempo en la economía
de mercado. Por lo demás, en términos generales, no pone en compromiso
exigencias éticas de justicia, en cuanto se I irnita a adoptar una de las soluciones
técnicas alternativas.
1. Mora automática. La mora era explicada tradicionalmente como una de-
rivación de la culpa del deudoras), y la exigencia de que el acreedor debiera
interpelar al deudor a fin de constituirlo en mora era justificada mediante la
presunción de que, hasta el momento en que le dirigía ese requerimiento, el
acreedor consentía el retardo del deudor(56).
Por lo tanto se trataba de una presunción legal, a la que se hacía derivar de
la máxima de experiencia", considerando que la condescendencia del acree-
dor con ese retardo adecuaba a quod plerumque accidit. Actualmente, esa pre-
sunción resulta caprichosa, lo cual justifica la tendencia a incrementar las hipó-
tesis de mora automática. Las presunciones impropias, que se independizan de
inferencias empíricas, tienen justificación en razones de política legislativa "que
instan al legislador a consagrar determinadas soluciones"(58); por lo cual, ante la
influencia jurídica de la realidad de los mercados, una política legislativa que
subrayara la necesidad de la interpelación del deudor para constituirlo en mora
carecería actualmente de fundamento racional, porque "para mantener la diná-
mica del tráfico de bienes y servicios las partes requieren que las prestaciones
sean ejecutadas puntualmente", lo cual mejora la eficiencia en cuanto "permite
reducir los costos de transacción" o de negociaciónIgl.
(55) Ver, por todos, López Cabana, R. M., La demora en el Derecho Privado, Buenos Aires, 1995,
pág. 93, nota 221.
(56) Colmo, A., De las obligaciones en general, ed., Buenos Aires, 1961, núm. 91, pág. 72: "el
deudor puede pensar que cuando el acreedor no le requiere es porque no desea el cumpli-
miento, y bien puede confiar en esa espera de hecho que no perjudica al acreedor y que a
él puede beneficiarle".
(57) Sobre la cuestión de las presunciones, Alterini, A. A., "La presunción legal de culpa como
regla de 'favor victimar, en Bueres, A. J. (dir.), Responsabilidad por daños - Homenaje a
Jorge Bustamante Alsina, 6' I, Buenos Aires, 1990, pág. 195.
(58) Couture, E. J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1962, núm. 147, pág. 227.
(59) Barchi Velaochaga, Luciano, ponencia "¿Es el Derecho de obligaciones un Derecho neu-
tral?", en el Congreso Internacional "Los diez años del Código Civil peruano. Balance y
 70 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
2. La teoría de la demora. Correlativamente, se pone en primer plano la re-
levancia de la demora o simple retardo, con independencia de toda idea de
culpabilidad, predicando que "el tecnicismo de la mora está L---de alguna ma-
nera— en vías de extinción""
3. La resolución contractual. La resolución del contrato ha sido considerada
clásicamente como un episodio de la culpabilidad. Este criterio no condice con
las exigencias del tráfico en la economía de mercado.
En la Argentina, el Proyecto de Código Unico de 1987 se atuvo a sus direc-
tivas que, junto con la importancia que asignan a la puntualidad en la ejecu-
ción, imponen la necesidad de que el acreedor obtenga oportunamente los bie-
nes objeto de las obligaciones contractuales, para poder integrarlos en el proceso
de producción. Por lo cual previó en el artículo 1204 estas disposiciones:
1) Eliminó el plazo de gracia legal que contiene el régimen vigente, y auto-
rizó a declarar la resolución a la parte cumplidora mediante "la comunicación
de esta decisión" a la otra.
2) Consideró a la resolución del contrato como un episodio de la simple
demora, y no de la mora, y le dio lugar ante la circunstancia objetiva de la "im-
posibilidad definitiva o temporaria de cumplimiento de la otra parte".
3) En los contratos de duración, ante la mera "imposibilidad temporaria de
cumplir" de la otra parte, autorizó a "declarar suspendida la ejecución" de las
propias obligaciones, "sin resolver el contrato".
4) Previó también la anticipatory bread,", esto es, la resolución "por la
certeza que la otra parte no cumplirá con las obligaciones a su cargo".
4. Los contratos de consumo. Sin embargo, los postulados de la justicia fren-
te a las conveniencias de los proveedores de productos y de servicios determi-
nan una solución distinta en el ámbito del estatuto del consumidor".
La ley argentina 24.240, en el sendero trazado por el Proyecto de Código
Unico del año 1987, prevé un régimen tutelar derivado de una concreta ratio
legis: "la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales", los cuales
tienen "una superioridad considerable en las relaciones contractuales", en es-
pecial en las que se enlazan "entre los productores y distribuidores, de una parte,
perspectivas" (Lima, Perú, setiembre de 1994), publicada en Código Civil peruano. Diez
años. Balance y perspectivas, vol. II, Lima, 1995, pág. 29, ap. XII.
(60) López Cabana, R. M., La demora ene! Derecho privado, cit., pág. 189. Ver también, del
mismo autor, en este libro, el capítulo III.
(61) Brizzio, C., "Anticipatory breach", en Alterini, A. A.- López Cabana, R. M., Enciclopedia de
la responsabilidad civil, t° I, Buenos Aires, 1995.
(62) Alterini, A. A., "El estatuto del consumidor", en Trigo Represas, F. A.- Stiglitz, R. 5. (Direc-
tores), Homenaje al Profesor doctor Jorge Mosset lturraspe - Contratos, Buenos Aires, 1989,
pág. 419; "Los contratos de consumo', en U., t° 1993-E, pág. 1058.
LA MORA Y LA TEORIA DE LOS COSTOS EN LA ECONOMIA DE MERCADO 71
). Dispone en consecuencia que "se estará siem-
• y los consumidores de la otra"'
pre a la interpretación [de la ley) más favorable al consumidor" (art. 39, que "la
interpretación del contrato se hará en el sentido más fávorable para el consumi-
dor", y que "cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará
a la que le sea menos gravosa" (art. 37).
Asimismo descalifica genéricamente a "las clátisu las que desnaturalicen las
obligaciones" (art. 37), y esta disposición, en cuanto concierne al mantenimiento
de la equivalencia en la relación negocial de cambio conforMe a la totalidad de
circunstancias del caso, y se relaciona de alguna manera con la noción de cau-
sa final", puede conducir a poner en ralenti la configuración del estado de
mora del consumidor, o a impedir que el proveedor resuelva el contrato, no
obstante lo que haya sido convenido sobre la cuestión. Se trata de una deriva-
ción del criterio de establecer preferentemente el régimen tuitivo en favor del
consumidor, como parte a la que se le asigna el carácter de "dueña del contra-
to"169. Asimismo, "la legislación contemporánea de protección del consumidor
confiere siempre al profesional el papel de oferente y al consumidor el de
aceptante", lo cual "determina, no tanto la parte que tiene la iniciativa del ne-
gocio, sino que fija su economía"( '.
Con esa dirección conceptual, la ley argentina establece que, en su caso, el
consumidor tiene derecho a optar entre demandar la nulidad total "del contra-
to, o la de una o más cláusulas" (art. 37).
(63) Ghestin, J., ob. cit., núm. 59.
(64) Lorenzetti, R., "Principios generales de calificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240",
en L.L., t° 1994-C, pág. 918.
(65) Ripert, G., El régimen democrático y el Derecho civil moderno, cit., núm. 144.
(66) Malaurie, Ph. - Aynes, L., Les obligations, París, 1985, N°243, con cita de Rouhette.
 CAPITULO V

CASO FORTUITO

Atilio Aníbal Alterini

I - La teoría del caso fortuito

. Importancia actual de la cuestión. En el sistema clásico hubo ciertas am-

bigüedades conceptuales con relación al caso fortuito, con las cuales se pudo
convivir sin que se afectara la corrección de las soluciones, porque "cuando la
víctima tiene la obligación de probar que aquel a quien demanda reparación ha
cometido una culpa, el problema de la fuerza mayor aparece con dificultad y ni
siquiera llega a plantearse". Pero en el régimen moderno, al sobresalir con niti-
dez la responsabilidad objetiva, "el interés de la noción de fuerza mayor surge
en el primer plano" (Mazeaud-Tunc).
2. Definiciones legales. En el"Derecho Comparado se advierten dos grandes
líneas de criterio: la que introduce como componentes del caso fortuito a la
imprevisibilidad y a la irresistibilidad, y la que toma en cuenta a la causa extra-
ña o no imputable al deudor.
a) El caso fortuito como lo imprevisible e irresistible. Estas nociones apare-
cen en los Códigos Civiles argentino ("el que no ha podido preverse, o que pre-
visto, no ha podido evitarse", art. 514); chileno ("el imprevisto a que no es po-
sible resistir", art. 45); colombiano (idem, art. 45; art. 65 mod. en 1890); español
("sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevita-
bles", art. 1105); brasileño ("hecho necesario, cuyos efectos no era posible evi-
tar o impedir", art. 1058); así como en los Principios del Derecho Civil de China
de 1987 ("situaciones objetivas que son imprevisibles, inevitables e irresistibles",
art. 153).
 74 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
b) El caso fortuito como causa extraña o no imputable al deudor. El Código
Civil uruguayo da relevancia liberatoria a "la causa extraña que no le es im-
putable" al deudor (art. 1341); el Código Civil alemán, a "alguna circunstan-
cia de la que no ha de responder" el deudor (art. 275); el Código de las obli-
gaciones suizo, a las "circunstancias no imputables al deudor" (art. 119); el
Código italiano de 1942, a la "causa no imputable" al deudor (art. 1218); el
Código Civil japonés, a la imposibilidad derivada de "alguna causa por la cual
ninguna de las partes es responsable" (art. 536); el Código Civil ruso de 1964,
a la resultante de "circunstancias por las cuales el deudor no es responsable"
(art. 235 que se remite al art. 222, el cual sienta la regla de la culpabilidad); el
Código Civil portugués de 1967, al caso en que "la prestación se torna impo-
sible por causa no imputable al deudor" (art. 790, inc. 1); el Código Civil
boliviano de 1975, a "una causa que no es imputable" al deudor (art. 339); el
Código Civil paraguayo de 1987, a "una causa física o jurídica no imputable
al deudor" (art. 628); el Código cubano de 1988, a "las circunstancias no
imputables al deudor" (art. 299.1). El Código francés libera al deudor cuando
promedia "una causa extraña que no le puede ser imputada" (art. 1147), pero
a renglón seguido confiere igual virtualidad al caso fortuito, aunque sin defi-
nirlo (art. 1148); el Proyecto franco-italiano de 1927, a "la causa extraña que
no pueda serle imputada" al deudor. A su vez, el Código Civil peruano de
1984 define al caso fortuito como "la causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible" (art. 1315), pero dispone que
"quien actúa con la diligencia ordinaria no es imputable por la inejecución de
la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso" (art. 1314)
y, cuando promedia retardo del deudor, lo excusa expresamente de responsa-
bilidad si prueba que "ha incurrido en retraso sin culpa" (art. 1336). La ley de
la navegación argentina (20.094) hace responsable al trasportador por la pér-
dida y los daños sufridos por el equipaje guardado en la bodega "si no prueba
que la causa de los mismos no le es imputable".
c) El impedimento ajeno a la voluntad de/deudor. La Convención de Viena
de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías introduce el concep-
to de impedimento ajeno a la voluntad del deudor dispone que éste "no será
responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si
prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su
voluntad y si no cabría razonablemente esperar que tuviese en cuenta el im-
pedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o supe-
rase o que evitase o superase sus consecuencias" .(art. 79).
3. El caso fortuito y la fuerza mayor. En los Códigos, y en la literatura jurídi-
ca corriente, las expresiones caso fortuito y fuerza mayor suelen ser usadas como
sinónimas.
En pureza técnica podrían hallarse diferencias entre ambos conceptos:
a) Caso fortuito sería el hecho de la naturaleza, y fuerza mayor el hecho del
hombre.
CASO FORTUITO 75
b) Caso fortuito sería el hecho imprevisible, y fuerza mayor el hecho irresis-
tible. Para las definiciones de Ulpiano, caso fortuito es casus quod nullum
humanum consilium pravidere potest, y fuerza mayor, omnem vim cui resistí
non potest.
c) Caso fortuito sería el hecho imprevisible e irresistible para el deudor co-
mún, y fuerza mayor el hecho imprevisible e irresistible para el deudor espe-
cialmente diligente.
d) Caso fortuito sería el hecho interno a la relación obligacional, que no
liberaría al deudor, y fuerza mayor el hecho externo, que lo liberaría. Ver infra,
N2 5.
4. Requisitos del caso fortuito. El hecho calificable como caso fortuito debe
ser "externo, positivo, concreto y determinado" (Busso), de lo cual se sigue, por
lo pronto, que la causa desconocida no es invocable como tal (Marty-Raynaud,
Carbonnier, Starck-Roland-Boyer).
En ciertas circunstancias un hecho puede ser considerado caso fortuito. Para
que ello suceda —particularmente en los regímenes que requieren que se trate
de un hecho imprevisible e irresistible (ver supra, N2 2-a)—, se deben cumplir
varios requisitos:
a) lmprevisibilidad. El hecho configurativo del caso fortuito debe ser impre-
visible. Es tal cuando resulta imposible de prever, porque no hay razón para
pensar que sucederá.
La imprevisibilidad se juzga: (i) en materia extracontractual, al momento del
hecho dañoso; (ii) en materia contractual, al momento de nacer la obligación,
y no al del incumplimiento (Mazeaud, Tunc, Viney).
El parámetro para determinar la previsibilidad es la diligencia que exige la
obligación de que se trata. El Código Civil argentino impone una diligencia in
concreto, apropiada a las circunstancias del caso (art. 512), pero no considera
"la condición especial o la condición intelectual de una persona determinada",
salvo "en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes"
(art. 909), aunque exige una previsibilidad mayor "cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (art. 902).
Lo imprevisible es distinto de lo imprevisto: imprevisto es lo que no se previó
efectivamente. Va de suyo que quien no previó lo que era previsible puede estar
incurso en culpa.
b) Quid del caso fortuito ordinario y extraordinario. El art. 1773 del Código
Civil francés distingue entre los casos fortuitos ordinarios y los extraordinarios:
los primeros suceden ordinariamente, como "granizo, rayo, helada, derrama-
miento";-los segundos, por lo contrario, no ocurren habitualmente en el lugar
(le pays), como "los estragos de la guerra o una inundación".
El distingo entre ambas especies puede tener relevancia en punto a la asun-
ción del caso fortuito por el deudor (ver infra, Ng 13).
 76 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
c) Irresistibilidad o inevitabilidad. Asimismo el hecho de que se trata debe
ser irresistible o inevitable.
Un hecho es irresistible cuando, aunque haya sido efectivamente previsto,
no puede ser evitado, a pesar de la diligencia que haya sido puesta para ello.
Para evaluar esta diligencia es menester tener que presente que el Derecho no
le requiere "al deudor ser un superhombre, Tarzán, Asterix, Tintin o el Conde
de Montecristo" (Malaurie-Aynes), porque no exige la vis maxima sino sola-
mente la vis major (Tunc, cit. por Carbonnier).
Los ejemplos provistos en la nota al art. 514 del Código Civil pueden confi-
gurar casos de aplicación: "la impetuosidad de un río que sale de su lecho", los
"terremotos o temblores de la tierra", "las tempestades", el "incendio", "la gue-
rra", el "hecho del soberano o fuerza de príncipe".
1
Actualmente, la irresistibilidad es considerada clave en la noción de caso
fortuito, del mismo modo en que históricamente el eje de la teoría fue ubicado
en la imprevisibi I idad (le Tourneau, Bénabent). De tal modo, aunque haya sido
previsible, el hecho irresistible puede ser considerado caso fortuito (Mazeaud).
d) Extraneidad. El hecho debe ser, además, extraño al deudor, vale decir, ha
de producirse "en el exterior de la esfera de acción por la cual el deudor debe
responder" (Carbonnier).
Las V Jornadas Sánrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, Mendoza, 1978)
declararon en ese sentido que "en los casos de responsabilidad objetiva [...] el
caso fortuito debe ser extraño a la cosa o a la actividad".
La culpa de un tercero, por iguales razones, solamente libera al sindicado
como responsable cuando se trata de un extraño ("por quien [el dueño o guar-
dián] no debe responder", art. 1113, Cód. Civil, con referencia a los daños cau-
sados por las cosas; "por quien la empresa no sea civilmente responsable", art.
184, Cód. Comercio, para el caso de trasporte terrestre de personas). • •
Desde otro punto de vista, la extraneidad implica también que el hecho for-
tuito no debe resultar de la culpa del deudor; cuando ha "ocurrido por su cul-
pa" es responsable (art. 513, Cód. Civil), precisamente en razón de esa culpabi-
lidad (arts. 511, 1067, 1109) (ver infra, NQ 10-6).
e) Actualidad; El hecho, asimismo, debe tener incidencia actual. Se trata de
actualidad lógica antes bien que cronológica; por ejemplo, en el sistema argen-
tino, si la cosa cierta vendida se pierde por un hecho fortuito antes de la fecha
prevista para la entrega, el vendedor queda liberado de su obligación (arts. 1416
y 578, Cód. Civil; art. 467, Cód. Comercio), porque ese hecho provoca el in-
cumplimiento aunque éste se consume con posterioridad.
Este requisito excluye la virtualidad de hechos anteriores o futuros. Sin
embargo, un hecho futuro inminente puede tener relevancia en la teoría de la
anticipatory breach, que fue contemplada en el Proyecto de Código Unico de
1987 para el caso de haber "certeza de que la otra parte no cumplirá con las
obligaciones a su cargo" (art. 1204).
CASO FORTUITO 77
Sobreviniencia. En materia contractual el hecho también debe ser sobrevi-
'Mente al nacimiento de la obligación.
En caso contrario puede tratarse de la nulidad del contrato por inexistencia
de objeto: así, por ejemplo, si se vende una cosa "como existente", y ella había
"dejado de existir" al tiempo del acto, la compraventa es nula (arts. 1172 y 1328,
Cód. Civil; conc. art. 578). (Conforme a las reglaS generales esta nulidad puede
generar responsabilidad para la parte que hubiera obrado culpablemente por
haber sabido la inexistencia de la cosa [art. 1056, Cód.
g) Insuperabilidad. Finalmente, la incidencia del hecho debe ser insupera-
ble. No puede argüir útilmente el caso fortuito quien no haya actuado con la
diligencia apropiada a las circunstancias del caso (ver infra, NQ 17).
h Quid de la generalidad. La generalidad no es un requisito del caso for-
tuito. Por ello es innecesario que el hecho concierna a un grupo indetermina-
do de personas, siendo bastante que incida sobre el sujeto de que se trata, de
modo que quienquiera hubiese estado en su misma situación se habría visto
afectado.
5. La teoría de Exner. Adolfo Exner, que fue profesor en Viena,en la segunda
mitad del siglo XIX, elaboró una teoría sobre el caso fortuito, a partir de los tex-
tos romanos, y adaptada al tráfico mercantil moderno.
Tras examinar y criticar las conclusiones de la doctrina corriente, brindó los
criterios que, a su juicio, regulan la configuración del caso fortuito:
a) Por lo pronto, debe tratarse de un hecho de cierta magnitud, y notorio o
b
público.
Además debe ser de orden excepcional, saliendo por lo tanto de lo ordi-
nario.
c) La imposibilidad debe derivar de una circunstancia externa o ajena a la
actividad comprometida. Así, un incendio en el establecimiento, o una huelga
de su personal, no serían invocables por el empresario deudor, por ser internos
y no externos a dicha actividad.
Esos requisitos, naturalmente, comprimen la órbita de operatividad del caso
fortuito, porque la acreditación de sus extremos resulta dificultosa y, de tal modo,
el deudor no está en situación de liberarse fácilmente mediante el uso de prue-
bas quizás incontrolables por el damnificado.
En general, la teoría de Exner fue valorada negativamente por los autores
hasta poco tiempo atrás, porque, en su rigidez, "adolece del defecto general a
todas las escuelas que mecanizan las relaciones jurídicas y se alejan de la rea-
lidad" (Lafaille).
Sin embargo, su exigencia de externalidad del hecho para que pueda ser
invocado como caso fortuito ha penetrado en alguna medida en el Derecho
contemporáneo (ver infra, N212).

78 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL '
6. Circunstancias de la imposibilidad. El caso fortuito, en Materia contrac-
tual, hace imposible el cumplimiento. La imposibilidad puede ser de varias
especies:
a) Física y jurídica. La imposibilidad física proviene de circunstancias de
hecho, y la jurídica de circunstancias de Derecho.
b) Absoluta y relativa. La imposibilidad es absoluta cuando afecta a cual-
quier deudor; y relativa, cuando recae únicamente sobre el deudor de la rela-
ción jurídica de que se trata.
Una línea de ideas entiende que, salvo en las obligaciones intuitus personae,
el deudor sólo se libera en caso de que la imposibilidad de cumplimiento sea
absoluta. Otro criterio, en cambio, considera que, toda vez que la culpabilidad
depende de una valoración subjetiva, la imposibilidad debe ser juzgada con
igual temperamento (Llambías).
c) Total y parcial. La imposibilidad total afecta de modo absoluto el cumpli-
miento; la parcial recae sobre una parte de la prestación.
En caso de imposibilidad parcial el acreedor tiene derecho a aceptar la por-
ción de cumplimiento que sea todavía factible, o a disolver la obligación.
d) Definitiva y temporaria. La imposibilidad definitiva se da cuando la obli-
gación no podrá ser cumplida nunca; la temporaria, en el caso en que el cum-
plimiento está impedido por cierto tiempo.
Ante la imposibilidad definitiva el deudor queda liberado. Ante la temporaria,
una vez superada la incidencia del caso fortuito el deudor está precisado a
cumplir, pero no es responsable por los daños causados por la demora.
En caso de imposibilidad temporaria, el acreedor tiene derecho a disolver la
obligación si el cumplimiento tardío carece de interés para él (Llambías), lo cual
implica la frustración del fin. En materia de compraventa, el art. 1413 del Códi-
go Civil, ante la imposibilidad temporaria del vendedor para entregar la cosa
derivada de un caso fortuito (Borda, Llambías), otorga derecho al comprador
para disolver la obligación "sin estar obligado a esperar que cese la imposibili-
dad del vendedor".
e) La imposibilidad moral. En ciertas circunstancias el cumplimiento es físi-
ca y jurídicamente posible, pero existen causas de índole moral que impiden
que el deudor lo lleve a cabo.
En Francia se asignó carácter de caso fortuito a la imposibilidad moral, "por
razones de convivencia elemental" (Mazeaud), ante el cierre de establecimien-
tos de diversión a causa del estallido de la guerra.
7. Relación causal con el incumplimiento. El incumplimiento debe estar en
relación de causalidad con el caso fortuito o la fuerza mayor (Aguiar, De Gásperi-
Morel lo, Coustasse-lturra).
CASO FORTUITO 79
En materia contractual, por ejemplo, el caso fortuito debe ser la causa efi-
ciente del incumplimiento para que el deudor no responda por los daños que
ese incumplimiento cause al acreedor (ver infra, NI2 9).\
8. Prueba del caso fortuito. Como regla general, quien invoca el hecho al
que asigna virtualidad de caso fortuito tiene la carga de probarlo; y si la otra
parte pretende que, no obstante haber habido caso fortuito, el demandado no
se libera (p. ej. porque asumió sus consecuencias), la carga probatoria de ese
extremo pesa sobre ella.
Con respecto al incendio, cabe señalar que, como criterio general, en ma-
teria de locación de cosas, se entiende que el'art. 1572 del Código Civil reputa
al incendio como caso fortuito, salvo que se pruebe la existencia de culpa del
locatario o de quienes lo representen. Pero la jurisprudencia actual no extiende
esa solución a otros supuestos distintos por lo cual, salvo en aquella hipótesis,
no basta probar el hecho del incendio, sino que es preciso demostrar además
que se trata de un caso fortuito.
9. Efectos del caso fortuito: principio. El caso fortuito excluye la responsa-
bilidad; el art. 513 del Código Civil establece que "el deudor no será respon-
sable de los daños e intereses que se originen al acreedor por la falta de cum-
plimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza
mayor".
Para las hipótesis de imposibilidad de cumplimiento parcial y temporario,
ver supra, Nos. 6-c y d.
10. Efectos del caso fortuito: excepciones. Pero el caso fortuito no siempre
libera al deudor. En las siguientes situaciones existe responsabilidad a pesar de
haber caso fortuito:
a)Asunción de/caso fortuito. El deudor responde igualmente cuando ha "to-
mado a su cargo las consecuencias del caso fortuito" (art. 513, Cód. Civil), me-
diante una cláusula de responsabilidad o un pacto de garantía (ver infra, NQ 13).
b) Caso fortuito provocado por culpa del deudor. Conforme al art. 513 del
Código Civil el deudor también responde en la hipótesis de caso fortuito ocurri-
do por su culpa. Se trata del casus dolo vel culpa determinatus, aunque, hay
simplemente un hecho fortuito, que no llega a constituir caso fortuito porque
falla el requisito de extraneidad (ver supra, NQ 5-d): el incumplimiento proviene
de la culpa del deudor (o de su dolo), y ello determina que sea responsable.
c) Caso fortuito sobreviniente a la mora del deudor. El deudor responde
asimismo del caso fortuito cuando está en mora, y ésta es la causa del caso
fortuito.
Así lo dispone el art. 513 del Código Civil, que agrega como requisito de
aplicación que la mora no sea "motivada por caso fortuito o fuera mayor". Esta
exigencia, sin embargo, es técnicamente objetable, porque cuando el retardo
obedece a un caso fortuito no hay mora, sino simple demora.
 80 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL - CASO FORTUITO
81

d) La mora irrelevante. La excepción que se acaba de ver no rige en la hipó- b) El pacto de garantía obliga al deudor a cumplir, cualquiera sea el caso
tesis de mora irrelevante, conforme a la máxima de equidad del Derecho roma- fartuito que suceda. De ese modo garantiza el cumplimiento y, en los hechos,
no nullam injuriam, aut damnum dare videtur irgue perituris edibus, ya lo re- el pacto funciona como un seguro.
suelto en el Digesto, 12, 1,5; en ese orden de ideas, el art. 1302 del Código
14. Cláusula de irresponsabilidad. Mediante la, cláusula de irresponsabili-
Civil francés (conc. arts. 789 y 892, Cód. Civil argentino) libera al deudor mo-
dad el deudor establece que no responderá si se producen determinados he-
roso de responsabilidad por la pérdida de la cosa producida por caso fortuito, si
chos fortuitos.
ella hubiera perecido igualmente de haberse hallado en poder del acreedor..
Esa cláusula cumple una importante función práctica, a pesar de que a pri-
Cabe señalar que esta excepción no rige en el Derecho argentino —volvién-
mera vista parecería innecesaria habida cuenta de la regla de irresponsabilidad
dose por lo tanto a la regla de responsabilidad del moroso a pesar del caso for-
por caso fortuito. Supongamos que se pactó la irresponsabilidad en caso de
tuito— cuando el deudor de la entrega de la cosa es un poseedor vicioso (art.
inundación: si no existiera esa estipulación, el deudor estaría precisado a pro-
2436, Cód. Civil): "pagará la destrucción o deterioro de la cosa [por caso fortui-
bar el hecho de la inundación, y a demostrar además su carácter de caso fortui-
to], aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado".
to; pero, al haber convenido la cláusula de irresponsabilidad, se libera con solo
e)Caso fortuito no invocable. En ciertas situaciones, en las que se exige para acreditar el hecho de la inundación, porque su virtualidad liberatoria como caso
la liberación la concurrencia de una causa extraña calificada, el caso fortuito fortuito ha sido pactada.
genérico no es útilmente invocable (ver infra, N2 12). De lo cual resulta que,
entonces, el deudor en la esfera contractual, o el sindicada como responsable
en la órbita extracontractual, responden a pesar del caso fortuito.
II - El caso fortuito en la responsabilidad extracontractual
11. Supuestonle aplicación. Los hechos calificables como caso fortuito .
comprenden una variada gama. En términos generales, pueden ser agrupados
los hechos de la naturaleza (Acts of God en la terminología sajona), los actos de 1. Efecto
autoridad (hechos de/soberano o del príncipe), los actos bélicos, la huelga, el a) Principio. Desde que la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el
incendio, los hechos de terceros, etcétera. daño es uno de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual, la rup-
12. La causa extraña calificada. En las obligaciones de resultado tura de aquella relación por el caso fortuito obsta al nacimiento de la obligación
agravadas de reparar. El daño, en tal situación, proviene del caso fortuito y, Por lo tanto,
la causa extraña útilmente invocable es calificada, porque la ley describe con
no genera responsabilidad.
puntualidad los únicos hechos relevantes para la liberación del deudor, a cuyo
efecto es insuficiente el caso fortuito genérico. b) Excepción. No obstante, cuando la ley exige la configuración de una cau-
En los casos de garantía el caso fortuito tampoco libera al deudor, pues en sa extraña calificada para liberar al sindicado como responsable (ver supra, N9
12), el mero caso fortuito resulta irrelevante.
ellos sólo es invocable la culpa de la víctima.
Sobre todo ello, ver infra, capítulo XII.
13. Cláusula de responsabilidad. Pacto de garantía. a) La cláusula de res- III - El caso fortuito en la responsabilidad contractual
ponsabilidad tiene por efecto que el deudor no se libere por ciertos casos fortui-
tos que ha asumido: por ejemplo, el granizo o la huelga. La ocurrencia de otros
1. Efecto. El efecto principal del caso fortuito en la responsabilidad contrac-
casos fortuitos distintos queda fuera de esa cláusula y, por lo tanto, rige la regla
de irresponsabilidad. tual es "eximir al deudor tanto de la ejecución del contrato como de la obliga-
ción de pagar daños e intereses por la inejecución" (Busso).
El Código Civil francés (art. 1773), en materia de locación rural, conside-
En tal situación, en principio, la obligación queda extinguida por imposibi-
ra que la asunción del caso fortuito se refiere a los ordinarios y no a los ex-
traordinarios (ver supra, N9 4-19). Pero, claro está, ello es aplicable cuando lidad de pago.
hay una asunción genérica del caso fortuito, pero no en la hipótesis de asun- 2. Caso fortuito y carencia de culpa. Es posible distinguir el daño inevitable
ción puntual de ciertos hechos, cuestión que está sometida a la autonomía (caso fortuito) del daño producido a pesar de haber obrado una conducta dili-
de la voluntad. gente (no culpable): para el encuadramiento como caso fortuito es menester
82 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
determinar que el deudor diligente "habría estado en la imposibilidad de obrar
de distinta manera", mientras que para considerar que no hubo culpa basta
establecer que, en las circunstancias dadas, ese deudor diligente no "habría
obrado de distinta manera" (Mazeaud-Tunc).
Es así claro que cuando se exige inexorablemente, para excluir la responsa-
bilidad, la ocurrencia de caso fortuito —cumpliéndose todos los severos requi-
sitos vistos supra, N°4-, es responsable quien no ha hecho todo lo necesario,
hasta la frontera de lo imposible (Radouant); en tanto si resulta suficiente la falta
de culpa, no es responsable quien ha actuado con la diligencia correspondiente
a las variables particularidades de cada caso.
De alguna manera la concepción del caso fortuito como hecho no imputa-
ble al deudor (supra, 1\12 2-b) se aproxima a la idea de falta de culpa. En Francia
se considera caso fortuito al "acontecimiento que se ha opuesto a la diligencia
del deudor y que no habría podido ser evitado o superado sino con medios
superiores a los que el contrato le imponía poner en juego" (Mazeaud); en Italia
se interpreta que "causa no imputable de incumplimiento es todo hecho que el
deudor, usando del esfuerzo de diligencia requerido por la prestación resultan-
te de la relación particular, no habría podido impedir o evitar" (Rescigno), y que
la imposibilidad por caso fortuito se configura "en la medida en que el esfuerzo
diligente requerido al deudor en relación con el resultado debido sea juzgado
adecuado aplicando el principio de buena fe" (Alpa); en Perú se sostiene que
"la diligencia ordinaria, aun cuando empleándola se inejecute la obligación,
exime de responsabilidad" (Osterling Parodi).
Caso fortuito y culpabilidad son términos técnicamente antinómicos: si el
daño ha sido provocado por la culpa del deudor, no hay caso fortuito, y si
obedece al caso fortuito, no existe culpa (le Tourneau); el caso fortuito, en ese
orden de ideas, ha sido considerado "un modo particular de la prueba de au-
sencia de culpa" (Engel), "una demostración indudable de la falta de culpa"
(Marty-Raynaud).
Pero ello no significa necesariamente que el caso fortuito sea la única causa
de liberación del deudor contractual, porque el sistema descansa sobre la no-
ción de culpabilidad en estas hipótesis:
a)En las obligaciones de medios, en las cuales sólo responde el deudor que
incurre en culpa; ésta, en principio, debe ser probada por el acreedor.
b)En las obligaciones de resultado atenuadas la responsabilidad del deudor
también se asienta en su culpa, sin perjuicio de que, en principio, esté precisa-
do a probar haber actuado con diligencia.
Claro está que, en ciertas situaciones, la ley impone al deudor que quiere
liberarse la prueba del caso fortuito (obligaciones de resultado ordinarias), o la
de una causa extraña calificada (obligaciones de resultado agravadas; ver infra,
capítulo XII).
CASO FORTUITO 83
3. Solución apropiada 'para el Derecho argentino
a) Normas legales. En la órbita de la responsabilidad ,contractual rige el art.
511 del Código Civil: el deudor de una obligación es "responsable" cuando
"por culpa propia" ha dejado de cumplirla. Esta regla no es desvirtuada, sino
antes bien ratificada, por otros preceptos generales: la responsabilidad del deu-
dor queda comprometida en caso de imposibilidad "por culpa" (arts. 889, 627,
632), pero si ella se produce "sin culpa del deudor", la obligación se extingue
(arts. 888 y 724 in fine); en las obligaciones de dar, soporta lo daños derivados
de la pérdida o deterioro de la cosa ocurridos "por culpa" (arts. 579, 585, 603,
612, 613, 615), pero no de los sucedidos "sin culpa" (arts. 580, 587, 611, 614);
igual solución corresponde en las obligaciones de hacer (art. 627) y en las de no
hacer (art. 632). La misma regla legal mencionada, en cuanto exige culpabili-
dad para responsabilizar al deudor contractual, aparece reiterada en numero-
sas disposiciones particulares del Código Civil: así, por ejemplo, las pertinentes
a la compraventa (art. 1416, que se remite a las normas generales), la locación
de cosas (art. 1561 y sigs.), la donación (art. 1836), el depósito regular (art. 2210),
el mutuo (arts. 2253 y 2254, y su remisión a las normas generales), el comodato
(art. 2266). También en la legislación mercantil: compraventa (art: 467, Cód.
Comercio), depósito (art. 127, Cód. Comercio), trasporte por agua en caso de
muerte o lesiones corporales (art. 330, ley 20.094), trasporte aéreo (art. 142,
Cód. Aeronáutico), petición de quiebra revocada (art. 103, ley 19.551, que re-
quiere dolo o culpa grave). Y aún en la legislación laboral (art. 87, ley 20.744,
Lo. 1976: el trabajador sólo responde ante el empleador por su dolo o culpa
grave).
b) Relectura de la doctrina clásica. La doctrina moderna, con ajuste técnico,
entiende que "el caso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo de causalidad
entre la conducta del agente y el daño" (V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho
Civil, cits.), porque en tal situación el deudor no puede ser considerado autor
de aquél (Orgaz, Mosset lturraspe, Bustamante Alsina, Brebbia, Goldenberg,
Trigo Represas, Compagnucci de Caso).
Pero de una relectura de la doctrina tradicional resulta que, frecuentemente,
al predicar la necesidad del caso fortuito para liberar al deudor, en realidad
estaba refiriéndose a la falta de culpa. Promediando caso fortuito "faltará el ele-
mento moral, base de la imputabilidad: la culpa" (de Gásperi-Morel lo); el art.
513 del Código Civil consagra "un principio de razón y de equidad evidente,
conforme al cual no hay responsabilidad sin culpa" (Rezzónico); con el caso
fortuito queda "configurado un supuesto de inimputabilidad y consiguientemente
está fuera de cuestión la responsabilidad del deudor" (Llambías); "lo que se lla-
ma «caso fortuito o fuerza mayor» [...I excluye la culpa" (Cordeiro Alvarez);
"los límites del caso fortuito y de la falta de culpa coinciden necesariamente"
(Salas); el caso fortuito es "un elemento de la inculpabilidad", puesto que "el
deudor diligente no cumplió y causó daño, pero por obra del caso fortuito o de

84 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
la fuerza mayor lo hizo sin culpabilidad" (Boffi Boggero). Porque si bien "en
teoría" podría considerarse que "la fuerza mayor implica algo más que la falta
de culpa", "en la práctica los casos en que el juez no llega a establecer culpa
alguna del deudor están equiparados al casus", y "como la ley, en principio, no
hace responder a nadie sin culpa, la falta de ésta implica la irresponsabilidad"
(Busso). Ese criterio resulta también de la jurisprudencia.
c) Cuestiones actuales. El interés actual de la teoría del caso fortuito (supra,
Nº 1) ha llevado a profundizar las precisiones sobre las virtualidades de la falta
de culpa, situación que se da cuando el deudor ha obrado diligentemente.
El 1er. Congreso Internacional de Derecho de Daños en Homenaje al Profe-
sor Dr. Jorge Mosset iturraspe (Buenos Aires, 1989), declaró que "en nuestro
Derecho positivo privado el «caso fortuito» no es una noción equivalente a la
de 'falta de culpa'. Lo cual es técnicamente exacto, por las razones expuestas
supra, Nº 17.
Sin embargo, frente a la relectura de la doctrina tradicional, es importante
determinar si la prueba de la falta de culpa (o sea de la diligencia) del deudor es
suficiente para liberarlo en ciertas obligaciones contractuales, o si, por lo con-
trario, la prueba del caso fortuito es la única posible para de su liberación en
todas las obligaciones que no son rotuladas como de medios. A tal fin, corres-
ponde razonar teniendo en cuenta estás circunstancias:
1) Es posible que, al ponderar razones de política jurídica, se estime que aplicar
la responsabilidad objetiva a la materia contractual es, éticamente, de señalado
valor, toda vez que coloca al deudor contractual en la situación de realizar su
comportamiento al más alto nivel, hasta el piso de lo imposible (ver supra, NQ
17). Pero, hay que evaluar todas las demás derivaciones de este giro de timón,
que seguramente podrán ser apreciadas con nitidez al confrontar las soluciones
aplicables según se emplee uno u otro temperamento interpretativo.
Sea, por ejemplo, una locación de obra, enrolada como generadora de obli-
gación de resultado a cargo del empresario: el opus debido por éste depende
del ajuste convenido y, a falta de acuerdo, del "precio estipulado" (art. 1632,
Cód. Civil), que determina el "modo en que fue intención de las partes que el
hecho se ejecutara" (art. 625). Conforme a "lo que se ha obligado" (art. 505,
inc. 1, Cód. Civil), el empresario de una obra de precio corriente—por lo tanto
de calidad corriente— debe obrar con cierta diligencia ordinaria; el de una de
precio especial —por lo tanto de calidad especial—, con cierta diligencia ma-
yor. De esa Manera, el metro de la adecuación del cumplimiento efectivo a lo
debido resulta de la diligencia ad hoc propia de cada una de esas relaciones
hipotéticas. Pero si, en cualquiera de los casos, se le exige al deudor, para no
ser tenido por responsable, que acredite haber llegado a la frontera de lo impo-
sible, viene a resultar que en una o en otra relación jurídica, siempre, su dili-
gencia efectiva, aun la más puntual, cuidadosa, y adecuada a los términos de su
obligación, no alcanza para liberarlo. En cambio, para que se pueda juzgar que
CASO FORTUITO 85
la prestación por el deudor de la diligencia a que está obligado sirve para excu-
sarro de responsabilidad, es preciso entender como caso fortuito lo que sucede
a pesar de esa diligencia; pero con esta última comprensión se vuelve al esque-
ma de razonamiento clásico.
Supóngase, en la misma figura contractual, la obligación de elaborar merca-
dería en la modalidad de ajuste alzado, en la cual la regla legal es que "aunque
encarezca el valor de los materiales y de la mano de obra, el locador bajo ningún
pretexto puede pedir aumento en el precio" (art. 1633, Cód. Civil). Aun cuando
el suministro eléctrico, prestado bajo forma monopólica, fuera suspendido varias
horas por día, esto no satisfaría el recaudo dé insuperabilidad propio del caso
fortuito, por no constituir obstáculo absoluto para el cumplimiento: el empresario
puede establecer turnos extra de trabajo, no obstante que los salarios superiores
incrementen sus costos (art. 201, ley 20.744, t.o. decr. 390/1976), y no tenga de-
recho, según se ha visto, a pretender un sobreprecio compensatorio; como la teo-
ría de las bases del negocio jurídico es vista en nuestro sistema por la ventana
pequeña de la doctrina de la imprevisión (arts. 1198, 2 parte y 1632 in fine, Cód.
Civil), la ruptura de la ecuación económica del contrato tampoco sería invocable
en tanto no significara su desquicio. En tal situación, en cambio, la carencia de
energía sería útilmente argüible como falta de culpa.
No es dudoso que la ecuación económica de cualquier contrato resulta afec-
tada por la circunstancia de que el deudor deba asumir responsabilidades máxi-
mas hasta el tope de lo fortuito y, naturalmente, ello va a determinar el encare-
cimiento de los precios.
2)Desde el punto de vista del antecedente que significan las conclusiones a
que arriba la doctrina francesa, que deben ser comprendidas en el marco de su
propio sistema, con respecto a un prototipo de obligación de resultado, la de
dar, el Código Napoleón dispone que el acreedor de ella es propietario de la
cosa y toma los riegos a su cargo no bien hay consentimiento (art. 1138), esto
es, sin que sea menester la previa tradición que exige el art. 577 del Código
Civil; hacer la tradición pendiente, por lo tanto, es en Francia una obligación de
entregar, pero no a un acreedor, sino al dueño. Todavía, la pérdida de la cosa
extingue esta obligación de entregarla, pero deja subsistente la obligación co-
rrelativa —p. ej. pagar el precio— que pese sobre la otra parte.
Ello explica fácilmente, pues, que en el Derecho francés la liberación del
deudor de la entrega suponga requisitos especialmente severos, como son los
atinentes al caso fortuito stricto sensu, y que la mera falta de culpa carezca de
relevancia.
3) Es de computar, asimismo, que la responsabilidad contractual objetiva
parece condecir con el Derecho correspondiente a la economía más desarrolla-
da del mundo: el de los Estados Unidos de América, en el que rige el axioma
contract liability is strict liability, en virtud del cual el deudor responde "aun sin
falta" (Restatements of Contra cts 2nd., párr. 261, Introductory Note).
86 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL CASO FORTUITO 87

Pero la solución no es tan extrema como podría resultar de la literalidad de Porque, con independencia de cualquier discusión técnica de los civilistas,
esas afirmaciones: al deudor le es otorgada la posibilidad de desligarse si la tienen su propia regulación:
prestación resulta impracticable sin su culpa por un hecho cuya 'inexistencia
- Los contratos discrecionales en los que, por aplicación del principio de
fue asumida como básica para contratar, de acuerdo con lo establecido por el
autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód. Civil), se conviene acerca de las
párr. 261 del Restatement of Contracts 2nd, y por el párr. 2.615 del Uniform
causales de liberación: en ellos caben las cláusulas de responsabilidad por caso
Commercial Code. A su vez, el concepto de impracticabilidad es entendido como
fortuito, y aun los pactos de garantía; y, en sentido inverso, es posible el ensan-
mayor extensión que el de imposibilidad (que es propio del caso fortuito en
chamiento de las causales de irresponsabilidad.
sentido estricto), pues abarca hipótesis en las cuales, no obstante los esfuerzos
razonables que le son exigibles (párr. 205 del Restatement), el deudor no ha - Los contratos regidos por normas de orden público (art. 21, Cód. Civil), en
podido superar dificultades extremas y no razonables, o el cumplimiento le habría virtud del cual también se prohiben pactos limitativos de responsabilidad (tras-
ocasionado gastos, daños opérdidas desproporcionados. porte: art. 184, Cód. Comercio; hotelería: art. 2232, Cód. Civil; ruina de edifi-
cio: art. 1646, Cód. Civil), en especial en cuanto se trata de daños a la persona
4) Hay que ponderar además la incidencia de la ratificación de la Conven-
o a la salud (art. 872, Cód. Civil) (Orgaz).
ción de Viena de 1 980 (supra, NIQ 2-d), a través de la cual ha sido incorporada
al Derecho argentino una causal de exoneración muy amplia. - Las relaciones jurídicas abarcadas por estatutos particulares que enuncian
puntualmente las causales de liberación del sindicado como responsable, olas
Dicha noción tiene gran influencia en la comprensión global del sistema vi-
caracterizan en un sentido particular (ver supra, N'2 12).
gente, porque "el concepto de inevitabilidad de nuestro Código Civil no está re-
flejado en la Convención": ésta, en cambio, incluye otro "más amplio" (Marzorati) - Los contratos de consumo de productos o servicios, en los que rige el orden
que, además, es congruente con las ideas dominantes en Derecho comparado. público económico de protección, orientado a mantener el equilibrio negocial,
que impone la responsabilidad objetiva del profesional frente al profano.
5) En todo caso también adquieren significación las que podrían ser denomi-
nadas variables de ajuste conceptual, máXirne si se acepta que para tener por En síntesis. La respuesta al interrogante debe resultar de un análisis que con-
configurados los extremos del caso fortuito es siempre "preciso descender a un tenga como componente inexcusable la valoración de las consecuencias, in-
análisis circunstanciado y subjetivo, tras la comprobación objetiva de la realidad clusive de índole económica, que puedan derivar de la adopción de uno o de
del hecho que se señala como fortuito o dotado de fuerza mayor" (Soto Nieto). otro punto de vista: al respecto, no debería pasarse por alto que los sistemas
jurídicos de las naciones más desarrolladas, así como normas de aplicación
En virtud de las nuevas circunstancias —en especial tecnológicas y cultura-
internacional a las que ha adherido nuestro país, no sientan como principio que,
les— es más difícil la ocurrencia de algunos de los requisitos del casus. Así, la
para liberarse de una obligación contractual, sea regla la necesidad de acreditar
expansión del denominado saber gnomológico (o sea, el conocimiento de la pro-
la ocurrencia de un caso fortuito en términos estrictos, independizado de toda
babilidad o posibilidad de un efecto según las leyes de la naturaleza: Givanovitch)
vinculación con la diligencia que, en cada caso, el deudor está precisado a
determina que sean previsibles ciertos hechos que antes no lo eran. Otros, antaño
prestar.
inevitables, ya no lo son (p. ej. el incendio causado por rayo desde la invención
del pararrayos), lo cual resulta de especial trascendencia porque la inevitabilidad De otro modo, reflexiona Osterling Parodi, "¿para qué nos esforzamos en
puede ser considerada la clave de la noción de caso fortuito. La imposibilidad de señalar las características de la culpa?. Bastaría suprimir este concepto de las
cumplir, no obstante la relatividad del sentido del esfuerzo exigible (ver supra, N12 legislaciones y [imitarlas al caso fortuito o fuerza mayor".
4-c), actualmente suele configurarse en menores hipótesis, aunque más no sea
por las alternativas que brinda el mercado moderno.
En sentido inverso, resulta más fácil acreditar el caso fortuito cuando se ad-
mite que pueda estar referido, verbigracia, a la imposibilidad de contratar deri-
vada de la situación patrimonial del deudor (Dejean de la Batie), y la huelga
podrá enrolar como tal aunque no sea generalizada.
6) De cualquier manera, las discusiones reseñadas versan sólo sobre un área
del Derecho de obligaciones: la cubierta por las directivas generales del siste-
ma, propias del Código Civil que, en los hechos, son aplicables en un número
limitado de situaciones.
 88 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
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CAPITULO VI

INCIDENCIA DEL MERO HECHO

EN LA RUPTURA DE LA RELACION CAUSAL

Atilio Aníbal Alterini

I - La teoría de la relación de causalidad

El desarrollo de la teoría de la relación de causalidad fue ajeno a la doctrina

de los civilistas clásicos, quizá porque trasegaron el equívoco concepto de faute,
que implica no sólo a la culpa, sino también al incumplimientom, e inclusive a

(1) Mazeaud, H. y L. - Tunc, A., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delic-
tual y contractual, trad. L. Alcalá-Zamora y Castillo, t° II, vol. II, Buenos Aires, 1963, núm.
1426, pág. 8; Deliyannis, J., La notion d'acte illicite. Considéré en sa qualité d'élément de
la faute délictuelle, París, 1952, pág. 6, Nota 19; Roujou de Boubée, M. E., Essai sur la
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Tratado de Derecho Civil uruguayo, t° XIX, Montevideo, 1981, pág. 176. Sobre estas
cuestiones, Goldenberg, I. FI., La relación de causalidad en la responsabilidad civil,
• Buenos Aires, 1984; Alterini, A. A., Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil,
. 1° ed., Buenos Aires, 1970, capítulo VI (Causalidad núm. 165 y sigs., pág. 135 y sigs.;
"Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de automotores", en L. L.,
t° 1986-E, y en Derecho de daños, Buenos Aires, 1992, pág. 189; "El caso fortuito como
causal de liberación del deudor contractual", en Revista del Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal, núm. 1, año 1990, pág. 16, y en Derecho de daños, cit., pág. 153;
Alterini, A. A. - López Cabana, R. M., 'Presunciones de causalidad y de responsabilidad",
en L. L., t. 1986-E, p. 981, y en Cuestiones Modernas de Responsabilidad Civil, Buenos
Aires, 1988, p. 31.

92 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
la propia relación causar). "La noción de causalidad permaneció durante si-
glos dejada de lado" y, en el Derecho Civil, "apenas si tal materia comienza a
configurarse como un problema a principios del siglo""; en Francia, hasta poco
tiempo atrás, "muy pocos juristas han querido abordar" el problema, por con-
siderarlo "tal vez insoluble" o preferir resolverlo "por el sentimiento"".
Actualmente, en especial en la Argentina, el tema ha sido puesto en el centro
de la teoría de la responsabilidad civil, en sus dos acepciones: la de causalidad
a nivel de autoría, que concierne a quién responde; y a nivel de adecuación,
que atañe a determinar por cuáles consecuencias se responde.
En el plano de la autoría, las soluciones atinentes a la causalidad, tanto en
términos físicos como jurídicos, tienen importante punto de contacto en la teo-
ría de la condictio sine qua non: para establecer a qué antecedente puede ser
atribuido el consecuente se emplea el mecanismo de la prognosis póstuma,
mediante el cual se ensaya la supresión hipotética de una o de varias condicio-
nes, y se asigna la calidad de causa del daño a la condición, o a las condicio-
nes, con cuya supresión aquél no se habría producido. Sin embargo, no es du-
doso que el Derecho va más allá de esa teoría de equivalencia de condiciones,
y resuelve la cuestión de la causalidad con criterios peculiares.
II - Virtualidades del caso fortuito
Desde el punto de vista técnico puede considerarse que "el caso fortuito o
fuerza mayor interrumpe el nexo de causalidad entre la conducta del agente y
el daño""), y que en tal situación el deudor no puede ser considerado autor de
aquél".
(2) Mazeaud - Tune, ob. cit., t° I vol. II, núm. 384, pág. 38. En la doctrina actual estos elementos
aparecen claramente escindidos: conf. "V Jornadas —Nacionales— de Derecho Civil" (Ro-
sario, 1972): "La obligación de resarcir reconoce como regla los siguientes presupuestos: I.
Antijuridicidad; II. Daño; III. Causalidad; IV. Factores de atribución" (Recomendación 3,
Tema V).
(3) Peirano Facio, J., Responsabilidad extracontractual, Montevideo, 1954, núm. 226, pág. 402.
Agrega que Carrier —en 1818— y Giorgi —a fines del siglo pasado— no se ocuparon del
tema, y que Toullier —en 1830— apenas lo sobrentendió; sostiene que Marcadé no acertó
en esta materia, y que Sourdat, Demolombe y Larombiére incurrieron en tautología al tratar
de ella.
(4) Mazeaud - Tunc, ob. cit., tg II, vol. II, núm. 1422, pág. 6.
(5) "V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil" (San Rafael, Mendoza, 1978), Comisión 2,
Recomendación 2-a.
(6) Orgaz, A., La culpa, Buenos Aires, 1970, núm. 104, pág. 257; Mosset Iturraspe, J., Respon-
sabilidad por daños, to I, Buenos Aires, 1971, núm. 89, pág. 217; Bustamante Alsina, J. Teo-
ría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1972, núm. 705, pág. 223; Brebbia, R.
INCIDENCIA DEL MERO HECHO EN LA RUPTURA DE LA RELACION CAUSAL
93
En ese orden de ideas, en el área de la responsabilidad contractual, el art. 513
deltódigo Civil dispone que "el deudor no será responsable de los daños e inte-
reses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando
éstos resultaren de caso fortuito o de fuerza mayor". El texto tiene el sentido de no
asignar responsabilidad al deudor por los daños "que originare al acreedor la falta
de cumplimiento de la obligación, cuando ella [la falta de cumpl i miento] resultare
de caso fortuito"". Por lo tanto atañe a la ruptura de la relación causal, puesto
que considera que la causa del incumplimiento es el caso fortuito, y no la con-
ducta del deudor; la idea causal también resulta de normas como la del art. 2269
del Código Civil, que predica la irresponsabilidad-por caso fortuito o fuerza ma-
yor "con tal que estos accidentes no hayan sido precedidos de alguna culpa suya,
sin la cual el daño en la cosa no hubiese tenido lugar".
En la órbita e)ctracontractual el Código Civil no provee una norma genérica
que regule la virtualidad del caso fortuito, pero su artículo 1128 dispone con-
gruentemente —en materia de daños causados por animales— que cesa "la
responsabilidad [...1 en el caso en que el daño causado [...] hubiese provenido
de fuerza mayor".
Ahora bien. En el Derecho argentino, el deudor contractual sólo se libera
cuando promedia caso fortuito en ciertas hipótesis puntuales: trasporte terrestre
de personas, y trasporte acuático mediante pequeñas embarcaciones en cuanto
no está comprendido en la ley 20.094 de la navegación (arts. 184 y 206, Cód.
Comercio; art. 65, ley 2.873; art. 11, ley 13.146; art. 316, ley 20.094); daños a
efectos del huésped de un hotel (art. 2236, Cód. Civil); productos elaborados";
H., La relación de causalidad en Derecho civil, Rosario, 1975, pág. 43; Goldenberg, I. H.,
La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., núm. 14, pág. 44; Trigo Represas,
F. A. - Compagnucci de Caso, R. H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores,
t° 2-a, Buenos Aires, 1986, pág. 91; aclaración de los doctores]. Mosset Iturraspe, R. F. Garrido,
I. I-1. Goldenberg y A. Kemelmajer de Carlucci, en "V Jornadas Sanrafaelinas" precits., Reco-
mendación 3-4.
Ese texto fue propuesto, a instancias dei. Dassen, por el Instituto Argentino de Estudios Legis-
lativos en oportunidad de analizar el Proyecto de 1936: conf. Federacion Argentina de Cole-
gios de Abogados - Instituto Argentino de Estudios Legislativos, Proyecto de reformas del Có-
digo Civil. Actas de la Sección de Derecho Civil, Libro III, t° III, Buenos Aires, 1962, pág. 31.
La atribución objetiva de responsabilidad en materia de daños por productos ha quedado
intacta, no obstante el veto dispuesto por el decr. 2089/93 al art. 40 de la ley 24.240: conf.
Jornadas Nacionales de Derecho Privado en homenaje al doctor César A. Abelenda, Co-
rrientes, abril de 1994 (Recomendación A-VII de lege lata, Comisión 3); II Congreso Argen-
tino de Derecho del Consumidor, Rosario, mayo de 1994 (Recomendación 3 y 4, Comisión
3); III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, julio de 1994 (Reco-
mendación 4, Comisión 3); I Jornadas de Derecho Civil de Morón en homenaje al doctor
Augusto Mario Morello, Morón, setiembre de 1994 (Recomendación V-e de lege lata, Co-
misión 2); VIII Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, octubre de 1994 (Recomenda-
ción 11-3, Comisión 2); VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal,
Junín, octubre de 1994 (Recomendación XI de lege lata, Comisión 1).
94 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
daños contractuales derivados del riesgo de la cosa no regidos por ley espe-
ciar).
En estas hipótesis también son útilmente invocables la culpa cie la víctima y
la culpa de un tercero extraño".
III - Quid de la culpa de la víctima
En cambio, es problemático si cuando la ley admite a la culpa de la víctima
como circunstancia eficiente para la ruptura de la relación de causalidad jurídi-
ca, ello implica que también pueda ser argüido útilmente el mero hecho de una
o de otro"" en los casos en que la ley carga a determinado sujeto con una pre-
sunción de causalidad a nivel de autoría: tal es el del dueño de la cosa con
riesgo o vicio (art. 1113, 2P- parte, 20 párrafo, Cód. Civil, según ley 17.711), o el
del trasportista (art. 184, Cód. Comercio)°'. Va de suyo que, si se entendiera
que en estas situaciones el sistema legal otorga virtualidad para romper la rela-
ción causal al hecho de la víctima, o al de un tercero, no habría responsabilidad
cuando el daño proviniera de un hecho voluntario no culposo, o de un hecho
involuntario, como el de un menor de corta edad o el de un demente (arts. 897
y 921, Cód. Civil).
Por lo pronto, el hecho y la culpa son discriminados en varias normas del
Código Civil: artículos 1109 ("todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa
..."), 710 ("hecho o culpa de uno de los deudores"), 3777 (pérdida de la cosa
legada "por hecho o culpa de uno de los herederos").
Asimismo, la ley acepta la eficacia liberatoria del mero hecho en casos de
aplicación particulares: en el Código de Comercio, el "hecho del remitente o
del destinatario" es una causal de exclusión de responsabilidad del porteador
conforme a los artículos 177 y 182; el artículo 143 del Código Aeronáutico exime
(9) Sobre la responsabilidad contractual objetiva en general, ver Bueres, A. J., "Responsabi lidad
contractual objetiva", en JA., te 1989-11, p. 964; Vázquez Ferreyra, R. A., "La responsabili-
dad contractual objetiva", en U., t° 1988-B, pág. 998; Trigo Represas, E A., "Responsabi-
lidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de su profe-
sión", en L.L., 1981-B, pág. 762.
(10) En cambio, en la responsabilidad del hotelero la culpa de un tercero sólo resulta relevante
en situaciones excepcionales (arts. 2230 y 2237, Cód. Civil).
(11). Para el estado de la cuestión, Pizarro, R. D., "Causalidad adecuada y factores extraños", en
Trigo Represas, F. A. -Stiglitz, R. S. (Directores), Derecho de daños. Primera parte, Homena-
je al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 155, núms. 3.6.2 y
4.d.2. Goldenberg se pronuncia por la afirmativa: ob. cit., pág. 165.
(12) Sobre la presunción de causalidad a nivel de autoría, Alterini, A. A. - López Cabana, R. M.,
"Presunciones de causalidad y de responsabilidad", cit., núm. 5.
INCIDENCIA DEL MERÓ HECHO EN LA RUPTURA DE LA RELACION CAUSAL 95
o atenúa la responsabilidad del trasportador por el daño cuando un hecho de la
víctima "lo ha causado o contribuido a causarlo". Otro supuesto de mero he-
cho de la víctima (en el caso el cargador) puede resultar del artículo 172 del
Código de Comercio: el vicio de la cosa, naturalmente, no es invocable para
excusar la garantía por vicios redhibitorios (locación de cosas: art. 1516, Cód.
Civil; locación de obra: art. 1646, Cód. Civil; mandato comercial y comisión:
arts. 227 y 232, Cód. Comercio), pero la ley lo considera útil para liberar al
trasportista.
Sin embargo esa eficacia liberatoria no reviste el carácter de regla general.
IV - Ruptura de la relación causal
En términos conceptuales, la regla general debería coincidir con la teoría del
caso fortuito. Pero ni siquiera éste es argüible en todas las situaciones, porque
el sistema discrimina una y otra vez las circunstancias a las cuales les asigna
entidad suficiente para romper la relación de causalidad jurídica.
Esto será visto con detalle infra, en el capítulo XII.
V - La culpa de la víctima como caso fortuito
Por otra parte, tanto en el moderno Derecho extranjero como en la reciente
legislación argentina, es frecuente que ni siquiera la culpa de la víctima, o la
culpa de un tercero, tengan aptitud para liberar al sindicado como responsable.
En Francia, el trascendente fallo in re "Desmares"(13) decidió en 1982 que la
culpa de la víctima sólo era exoneratoria para el guardián cuando revestía los
caracteres de la fuerza mayor. Posteriormente, la ley de tránsito 85-677, del 5
de julio de 1985, estableció que no son oponibles a las víctimas ni la fuerza
mayor ni el hecho de un tercero (art. 29; que, para los daños a la persona, sólo
es invocable por los conductores o guardianes la culpa grave de la víctima, si
ella ha sido la causa exclusiva del accidente (art. 3Q, 1° parte); y, tratándose de
menores de dieciséis años, de mayores de setenta, o de grandes discapacitados,
únicamente es argüible el dolo (art. 3, 22 parte). La culpa leve de la víctima
solamente libera al conductor o al guardián cuando se trata de daños a los bie-
nes (art. 59.
La ley argentina 24.051 de residuos peligrosos dispone, en el artículo 47,
que el responsable no se exime "por demostrar la culpa de un tercero de quien
(13) Cour de Cassation, Chambre Civile 2e., 21/07/82, D. 1982-449.
96 TEMAS DE RESPONSABAJDAD CIVIL INCIDENCIA DEL MERO HECHO EN LA RUPTURA DE LA RELACION CAUSAL 97

no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido
cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso". Es así claro que no basta
siquiera la culpa del tercero, a menos que haya sido ineVitable; y esto enrola el
tema en la teoría del caso fortuito, pues la inevitabilidad puede ser considerada
la clave de su noción(145.
VI - lrreleyancia del mero hecho
En síntesis, en el Derecho argentino vigente el efecto eximitorio de respon-
sabilidad que asigna la ley a la culpa de la víctima o de un tercero no puede ser
extendido al mero hecho de la víctima o del tercero. A menos, claro está, que
ese hecho constituya un caso fortuito, en los términos del artículo 514 del Có-
digo Civil.
a) Un primer argumento para llegar a esta conclusión es literal: cuando la ley
menciona solamente a la culpa de la víctima o de un tercero como causales
para la liberación del señalado como responsable, sería indiscreto entenderla
como si incluyera también al mero hecho no culposo{15). Pero este solo, y quizás
endeble, argumento -que no subsistiría de convertirse en ley alguno de los di-
versos proyectos actuales de reformas al Código Civil(16)— es robustecido cuan-
do se le anexan otras consideraciones.
b) De alguna manera la determinación de si el mero hecho de la víctima, o
de un tercero, es suficiente, o no lo es, para liberar a quien la ley adjudica res-
ponsabilidad con una presunción de causalidad a nivel de autoría, incursiona
en el área de la política jurídica. Al respecto, y tratando el tema del fait non
fautife de la victime, ha dicho Geneviéve Viney(17) que aceptar la eficiencia de
ese mero hecho "va directamente contra toda la evolución del derecho de la
responsabilidad civil que está orientado, evidentemente; hacia la protección de
las personas dañadas".
c) Más aún, en materia de accidentes de la circulación —a los que concier-
nen los ya citados artículos 1113, 2a parte, 22 párrafo, del Código Civil (según
ley 17.711) y 184 del Código de Comercio se sostiene que el dueño, el guar-
dián, o el trásportista, no deberían liberarse ni siquiera en caso de culpa de la
víctima, si ésta fuera leve. Habiendo seguro, el daño sólo repercute sobre el
patrimonio del guardián, el dueño, o el explotador del vehículo, cuando incu-
rre en culpa grave (art. 70, ley 17.048) pero, en "una situación altamente para-
dojal, que no se puede justificar con ningún fundamento lógico, moral, social o
filosófico", cuando se convierte en "un peatón inofensivo y amenazado" debe,
en calidad de víctima "soportar las consecuencias de sus culpas o aun de sus
errores más leves"081. No parece adecuado, pues, cargarle las que derivan de
sus hechos voluntarios no culposos, o de sus hechos involuntarios.
VII - Causalidad física y jurídica
Si se pretende dar cabal satisfacción a las preocupaciones jurídicas propias
de los tiempos actuales no puede ser asignada virtualidad liberatoria genérica
al mero hecho de la víctima, o de un tercero. Los razonamientos de la causalidad
física deben por lo tanto quedar subordinados a los de la causalidad jurídica, la
cual tiene sus propias reglas, que suelen transitar por un camino distinto. -
Se trata, en definitiva, de la tensión, y a veces de la divergencia, que existen
entre los mundos de la naturaleza y de la ética, del ser y del deber ser.

(14) Galli, E. V., en Salvat, R. M., Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones en gene-
ral, T2 I, Buenos Aires, 1952, núm. 145-a, pág. 155; Cazeaux, P. N. -Trigo Repreas, F. A.,
Derecho de las obligaciones, r2 I (redactado por Cazeaux), La Plata, 1969, pág7358. Las VI
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, precits., puntualizaron
"diversas particularidades" del régimen de la ley 24.051, y declararon que "el hecho del
tercero y, por lo tanto, la culpa de la víctima, sólo son invocables cuando reúnen el requi-
sito de la inevitabilidad (art. 47), con lo cual atañen a la teoría del caso fortuito". Véase
también Lorenzetti, R. L., "Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado
en el Derecho argentino", en Kemelmajer de Carlucci, A. - Parellada, C. (Directores),
Derecho de daños, Segunda parte, Homenaje al profesor doctor Félix A. Trigo Represas,
Buenos Aires, 1993, pág. 339, núm. 5-c).
(15) Cabe recordar que el art. 1111 del Código Civil dispone que "el hecho que no cause daño
a la persona, sino por un falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna".
(16) Proyecto de Código Unico de 1987 (ley 24.032, vetada íntegramente por decr. 2719/91),
art. 1113,2° párr. in fine; Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (sancionado por ella (17) Viney, G., La responsabilité:Conditions, en Ghestin, J., Traité de Draft Civil. Les obligations,
t" IV, París, 1982, núm. 433, pág. 512.
el 3 de noviembre de 1993), art. 1113, 2" párr. in fine; Proyecto del Poder Ejecutivo Nacio-
nal de 1993 (decr. 468/92), art. 1590, 1er. párr. in fine. (18) Tunc, A., La responsabilité civile, París, 1981, núm. 137, pág. 107.
 CAPITULO VII

LA PRESUNCION LEGAL DE CULPA

COMO REGLA DE FAVOR VICTIMAErl

Atilio Aníbal Alterini

I - El protagonismo de la prueba en la responsabilidad civil

Si bien en los análisis propios del Derecho Civil de profesores tradicional los
aspectos relativos al ejercicio de la pretensión resarcitoria generalmente esta-
ban ausentes") , su consideración puntual es ahora una exigencia tanto de aquél,
como del Derecho práctico y del Derecho de magistrados(2).

(*) La dimensión humana y la estatura de jurista del Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina
convierten en imperativo ético colaborar en esta obra en su homenaje.
Todos quienes pertenecemos al quehacer del Derecho en la Argentina hemos recibido, direc-
ta o indirectamente, el influjo de su pensamiento profundo y renovador, y expresamos me-
diante este libro el sentir generalizado de la comunidad jurídica de profesores, graduados y
estudiantes.

(1) Portalis,J.E., según Fenet, P. - A., Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil,
e XIV, Paris, 1836, pág. 39, reprochaba a los profesores que, "perdiéndose en teorías pura-
mente especulativas, están perpetuamente embarazados, toda vez que se trata de la prácti-
ca, del uso y de la aplicación de las leyes".

(2) Puig Brutau, José, La jurisprudencia corno fuente de Derecho, Barcelona, 1951, distingue:
1) un Derecho de legisladores; 2) un Derecho práctico, que procura soluciones de ese tipo;
3) un Derecho de profesores, que subraya la reflexión teórica; y 4) un Derecho de magistra-
dos, que abarca componentes de los tres anteriores.

100 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
En la actualidad el Derecho de fondo "se ocupa no sólo de los conceptos,
sino también de los hechos y de su prueba, aspecto este último esencial para
. llegar a la protección judicial de los derechos").
Es que, una vez que la cuestión es llevada a litigio, la alternativa es "probar
o sucumbir"", por lo cual la teoría del onus probandi constituye "uno de los
problemas vitales") en cuanto versa sobre "las consecuencias de la falta de
prueba"".
En nuestro medio esto ha sido asumido especialmente en materia de res-
ponsabilidad profesional: en los últimos años fueron publicados diversos tra-
bajos sobre el tema", y lo trataron con detalle varios Congresos jurídicos"). V.
infra, N°13.
(3) Muñoz Sabaté, L., Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el pro-
ceso, Madrid, 1967, pág. 21; Santos Briz, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustanti-
vo y Derecho procesal, Madrid, 1986, pág. 888.
.
(4) Muñoz Sabaté, cit. ibid., pág. 889. Sobre esto, y lo relativo a cuándo es relevante la consi-
deración de la carga de probar, y a las particularidades de la adquisición procesal de la
prueba, v. Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., "Carga de la prueba en las
obligaciones de medios (Aplicación a la responsabilidad profesional)", en L. L., 1989-B,
pág. 942.
(5) Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, trad. J. Casais y Santaló, II, Madrid,
1977, pág. 262.
(6) Prieto-Castro Fernández, L., Derecho Procesal Civil, la. parte, Madrid, 1964, núm. 282,
pág. 411.
(7) V., entre otros, Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad de los médicos en el ejercicio de
su profesión", en Ls-L. e 1976-C, pág. 63, y en Responsabilidad civil y otros estudios, Buenos
Aires, 1984, pág. 445; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, Buenos
Aires, 1979; "La responsabilidad - exoneración en caso de mala práctica médica", en I. A.,
e 1988-11, pág. 202; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires,
1979; Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos,
Buenos Aires, 1981;
Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los profesionales, Buenos Aires, 1978;
"Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de
la profesión", en L. L., 1981-B, pág. 762; "La responsabilidad civil del médico en el pro-
yecto de unificación de la legislación civil y comercial", en L. L., t" 1988-B, pág. 904;
Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Santa Fe, 1986; Morello,
Augusto M., "La responsabilidad civil de los profesionales liberales y la prueba de la culpa",
en L. L., 1988-E, pág. 896; Kraut, Alfredo J., "El mito de la mala práctica médica", en 1.
A.,
e 1988-11, pág. 589; Reggi, Ernesto E., "Un enfoque más sobre la responsabilidad profesio-
nal a la luz del Proyecto de unificación", en L. L. Actualidad, ej. del 1/9/88; Alterini, Atilio
Aníbal y López Cabana, Roberto M., "La responsabilidad profesional (En los Congresos de
civilistas)", en L. L., t" 1988-E, pág. 923; "Carga de la prueba..." cit.; "Responsabilidad pro-
fesional: el experto frente al profano", en L. L., t" 1989-E, pág. 847.
(8) 1 Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 6 al 8 de agosto de 1981); I Jornadas
sobre responsabilidad por productos farmacéuticos y medicinales (Morón, agosto de 1986
y abril de 1987); II Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 30 de junio al 2 de julio de
1988); 1 Jornadas sobre temas de Derecho Civil (Universidad Nacional de Rosario, 6 y 7 de
octubre de 1988); ¿jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Universidad Nacional
•AVIER SANTAMARIA
SALA K
j sECREIARIO
LA PRESUNCION LEGAL DE CULPA COMO REGLA DE FAVOR VICTIMAE 101
En punto al factor de atribución de la responsabilidad la cuestión es de tras-
cendental importancia, y presenta diversas particularidades que no pueden ser
pasadas por alto(9) .
De las distintas categorías posibles, la que interesa a este desarrollo abarca
los casos en los cuales la carga de la prueba incumbe al demandado. Pero, a su
vez, se divide en dos sectores: en uno, la prueba versa sobre la relación causal,
y en otro, atañe al factor de atribución.
a) Para no responder, en varias situaciones el demandado está precisado a
demostrar que es ajeno al daño, vale decir, tiene que acreditar que éste provie-
ne de una causa extraña. A tal fin, únicamente es útil la prueba de la ruptura de
la relación Causal, que exige la demostración de la ocurrencia de un hecho
liberatorio definido, concreto y determinad000; por ello, si la causa del daño es
desconocida, no logra liberarse".
Pero la causa extraña invocable por el demandado depende de la relación
jurídica de que se trate:
En ciertos casos las causales de exclusión son amplias, y abarcan tanto la
culpa de la víctima, como la de un tercero extraño, y la fuerza mayor. Tal suce-
de, p. ej., en el régimen de los daños causados por vicio o riesgo de la cosa (art.
1113, Cód. Civil), o en el de los derivados del trasporte terrestre (art. 184, Cód.
Comercio, y arts. 65, ley 2873, y 11, ley 12.346).
La culpa de un tercero ajeno, en cambio, es irrelevante cuando se trata de
daños sufridos por el huésped, caso en el cual el hotelero sólo se libera si
promedia culpa de la víctima o fuerza mayor (arts. 2230,2236,2237, Cód. Civil).
Algunas veces solamente tiene significación la conducta de la víctima: si ha
obrado con culpa (p. ej. en las garantías por evicción o por vicios redhibitorios,
art. 2170, Cód. Civil), o aun si se trata de su mero hecho (p. ej. en el trasporte
terrestre de mercaderías, art. 188, Cód. Comercio).
En otras situaciones la liberación depende de la prueba de una causa ajena
estrictamente calificada: en materia de infortunios laborales, es preciso que haya
existido dolo, o culpa de la víctima en tanto sea grave y exclusiva, o fuerza
(9) V. desarrollo de la cuestión en Alterini, Atilio Aníbal, "Carga y contenido de la prueba del
factor de atribución en la responsabilidad contractual", en L. L,, t" 198813, pág. 947; "El
caso fortuito como causal de liberación del deudor contractual", en Revista del Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal, núm. 1, pág. 16; Alterini - López Cabana, "Car-
ga de la prueba..." cit.
(10) Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, e III, Buenos Aires, 1958, com. arts. 513 y 514,
núm. 4, pág. 300.
(11) Carbonnier, Jean, Droit Civil. Les obligations, París, 1988, núm. 74, pág. 300; Marty, Gabriel
y Raynaud, Pierre, Droit Civil. Les obligations, te, París, 1988, núm. 559, pág. 702; Starck,
Boris, Roland, Henri y Boyer, Laurent, Droit Civil. Les obligations, te 2, París, 1988, núm.
1400, pág. 489.
102 TEMAS DE RESPONSAB.ILIDAD CIVIL
mayor extraña a la explotación (art. 1 y 4, ley 9.688); en materia de daños
nucleares, es menester la ocurrencia de culpa o dolo de la víctima, o de fuerza
mayor consistente en "conflicto armado, guerra civil, hostilidades o insurrec-
ción" (art. IV, párr. 3, Convención de Viena de 1963, ley 17.048).
b) El demandado tiene a su cargo una prueba de menor entidad, la. de que ha
obrado sin culpa, en las que modernamente son denominadas obligaciones de
resultado atenuadas o aligeradas, u obligaciones de medios reforzadas").
Existe, en ellas, una presunción de culpa, destruíble mediante la comproba-
ción de una conducta diligente. Es lo que sucede, por ejemplo, en el caso de
daños sufridos por el pasajero en el trasporte aéreo (art. 142, Cód. Aeronáuticoo 3),
o en el acuático en caso de siniestro (art. 330, 2a. parte, ley 20.09404).
La responsabilidad extracontractual en cuanto a los daños causados con las
cosas también está sujeta a igual régimen (art. 1113, Cód. Civil). V. infra, NP2 12.
c) Pero el caleidoscopio de la carga de la prueba de la culpa presenta perfiles
problemáticos anexos.
Uno, concierne a la denominada carga probatoria dinámica que, en ciertas
circunstancias, impone al demandado contribuir a la demostración de haber
obrado diligentemente, aunque se trate de una obligación enrolada como de
medios").
Otro, se vincula con la prestación de la culpa, que asigna alcances distintos
al cometido probatorio. No obstante que el art. 512 del Código Civil abandonó
los tipos abstractos y las gradaciones de culpa, ellos aparecen en el sistema: la
culpa grave constituye sustento de la responsabilidad del tutor (art. 461, Cód.
Civil), del emPleado frente a su empleador (art. 87, ley 20.744), del peticionante
de una quiebra (art. 103, ley 19.551), y libera al asegurador frente a su asegura-
do (art. 114, ley 17.048); la culpa leve en concreto (clown in suis), tiene relevan-
cia en la sociedad civil (art. 1724, Cód. Civil), el depósito regular (art. 2202,
Cód. Civil)", ola gestión de negocios (art. 2291, Cód. Civil); la figura del buen
padre de familia, en la tutela (art. 413, Cód. Civil) y la curatela (art. 475); la del
buen hombre de negocios, en la sociedad comercial (art. 59, ley 19.550)"; la
(12) V. Viney, Geneviéve, La responsabilité: Conditions, París, 1982, núm. 534, pág. 639; Marty
- Raynaud, ob. cit., t° I, núm. 535, nota 3, pág. 660.
(13) La prueba de la conducta diligente consiste en la de haber "tomado todas las medidas nece-
sarias para evitar el daño, o que les fue imposible tomarlas".
(14) Daños causados "por un naufragio, abordaje, varadura, explosión o incendio, o por hecho
relacionado con alguno de estos eventos".
(15) V. Alterini - López Cabana, "Carga de la prueba..." cit., especialmente ap. IV.
(16) Pero comp. para el depósito comercial, arts. 247 y 574, Cód. Comercio.
(17) V. Alterini, Atilio Aníbal, "Aspectos de la teoría de la culpa en el Derecho argentino", en L.
L., t° 1989-E, pág. 1098.
LA PRESUNCION LEGAL DE CULPA COMO REGLA DE FAVOR VICT1MAE 103
del buen empleador y la del &len trabajador, en materia laboral (art. 63, ley
20.744, t. o. dec. 390/76).
Por lo demás, cuando "la diligencia exigida es muy estricta bastará probar la
menor negligencia o imprudencia para comprometer la responsabilidad", o sea,
será suficiente "la prueba de la culpa más leve, que a veces está muy próxima
al caso fortuito"". De tal modo, no obstante tratarse de casos en los que el
factor de atribución es la culpa, al considerar suficiente sustente de responsabi-
lidad a la de grado levísimo, en los hechos, la liberación del demandado viene
a depender de una prueba que linda con la del caso fortuito, a pesar de que ello
concierne técnicamente a otra situación distinta: a la de ruptura de la relación
causal. Este afinamiento del concepto de culpa rige, por ejemplo, en la respon-
sabilidad extracontractual" y en la responsabilidad contractual profesionallo.
II - La presunción como regla de la prueba
Cada parte soporta la carga de la prueba "sobre los presupuestos (de hecho)
de las normas que le sean favorables"an, o sea, en los términos del art. 377 del
Código Procesal, "deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o nor-
mas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción".
Pero en diversas hipótesis ese precepto no se aplica, porque ciertos hechos
no necesitan ser probados. Tal es el caso de los hechos evidentes (prueba prima
facie o Anscheinbeweis)'") que, conforme a "máximas de experiencia", tienen
"valor general, independientes del caso específico, pero que, extraídas de cuanto
ocurre generalmente en múltiples casos, pueden aplicarse en todos los otros
casos de la misma especie"" y, en materia de responsabilidad civil, atañen a
una "culpa virtual"". Tampoco es preciso probar los hechos normales, pues se
(18) Viney, ob. cit., núm. 533, pág. 638. V. Alterini, "Aspectos de la teoría de la culpa..." cit.,
texto y nota 21.
(19) V. Alterini, ibid.
(20) Alterini, ob. cit., texto y nota 51.
(21) Rosenberg, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, trad. A. Romero Vera, Buenos Aires,
1955, t° I, pág. 222; Fenochietto, Carlos Eduardo y Arazi, Roland, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación anotado y concordado, t° II, Buenos Aires, 1987, com. art. 377,
núm. 25, pág. 324.
(22) V. Alterini - López Cabana, "Carga de la prueba..." cit., ap. II, e infra, texto y nota 39.
(23) Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1962, núm. 148,
pág. 229.
(24) Le Galcher-Baron, Michel, Les obligations, 5° ed. por Patrice Level, París, 1986, núm. 445,
pág. 147: se trata de casos en los cuales "la inejecución no puede provenir sino de causas
que, cada una de ellas, implica por sí sola la culpa del deudor".
 104 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
colige que "los hechos deben haber ocurrido como suceden naturalmente en la
vida y no en forma extravagante o excepcional"(25), ni los hechos notorios (no-
toria non egent probandi( 26 ).
En el sistema también se articulan las ficciones, que implican "una mentira
técnica consagrada por la necesidad"(27), "un medio auxiliar de la técnica jurí-
dica, un modo abreviado de expresión", mediante el cual se atribuye una con-
secuencia a cierto antecedente, "con carácter irrebatible, y contra su verdadera
naturaleza"(). Son ficticios la continuación de la persona del causante por el
heredero en los términos del art. 3417 del Código Civil, el cumplimiento de la
condición en las circunstancias previstas en el art. 537'221, la declaración de
voluntad presunta en los términos del art. 92000), la suposición de que la ley es
. conocida por todos (art. 20, Cód. Civil) con la consiguiente descalificación del
error de derecho (art. 923)02. El mecanismo ha sido empleado asimismo en
materia de responsabilidad civil: por ejemplo, cuando en los daños causados
por productos se predica la necesidad de culpa como factor de atribución, y se
sostiene simultáneamente que la liberación del elaborador exige la demostra-
ción de la incidencia de una causa ajenal").
Existen además las asimilaciones, que "son una referencia y no una ficción"("),
como cuando el art. 1492 del Código Civil trasiega para el comodato "las dis-
posiciones concernientes a la venta".
(25) Couture, ob. cit., núm. 149, pág. 231.
(26) Couture, ob. cit., núm. 150, pág. 233.
(27) von Ihering, Rodolfo, El espíritu de/Derecho romano,
trad. E. Príncipe y Satorres, te IV, Madrid,
s/f., pág. 331.
(28) Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil.
Parte general, trad. B. Pérez
González y José Alguer, vol. I, Barcelona, 1953, núm. 27, pág. 113.
(29) Se trata del "que la ley da por producido aunque objetivamente no se haya realizado": Colmo,
Alfredo, De las obligaciones en general,
Buenos Aires, 1920, núm. 223, pág. 165; cont
Galli, en Salvat, Raymundo M. y Galli, Enrique V., Tratado de Derecho Civil argentino. Obli-
gaciones en general, te l, 1952, núm. 667-a, pág. 561.
(30) Salvat, Rayrnundo M. y López Olaciregui, José María,
Tratado de Derecho Civil argentino, Parte
general, t0 II, Buenos Aires, 1964, núm. 1592-A, pág. 200; von Tuhr, Andreas,
Teoría general
de/Derecho Civil alemán, trad. Tito Raya, vol. 11-2, Buenos Aires, 1947, núm. 61, pág. 98.
(31) En la nota a este artículo se afirma que 'esta disposición, base del orden social, no puede
admitir que a cada individuo le sea permitido probar que ignoraba la ley", lo cual vincula el
tema con lo que se verá infra, núm. 8. Conf. de Ruggiero, Roberto, Instituciones de Derecho
Civil, trad. R. Serrano Suñer y J. Santa-Cruz Teijeiro, Madrid, sil., t9
I, pág. 92; Geny, Frainois,
Science et technique en Droit Privé Positif, 3a. parte, e III, Paris, s/f., pág. 390; Alsina, Hugo,
Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tig III, Buenos Aires, 1961,
pág. 685. Pero v. Corral Talciani, Hernán Felipe, De la ignorancia de la ley. El principio de
su inexcusabilidad, Santiago de Chile, 1987, núm. 118, pág. 201 y sigs., y sus citas.
(32) V. Alterini, Atilio Aníbal, "La responsabilidad civil por productos: estado de la cuestión en
el Derecho argentino", en L. L., 1989-E, pág. 1178, texto y notas 42 y 51.
(33) Ihering, ob. cit., pág. 333.
LA PRESUNCION LEGAL DE CULPA COMO REGLA DE FAVOR VICTIMAE 105
En materia probatoria adquieren relevancia significativa las presunciones
pitpiamente dichas. Ellas socorren a la frecuente imposibilidad de obtener la
demostración directa de los hechos, desde que sirven Para formar el convenci-
miento del juez como prueba plena o completa'34).
Se considera indicio (del latín indicare, indicar, hacer conocer) a un hecho
conocido del cual se puede inferir otro hecho desconocido(35). La presunción
propiamente dicha consiste en la inferencia que, empíricamente, se extrae del
indicio, conforme a la experiencia vital, o a la experiencia científica o técni-
ca(36), que determina una cierta probabilidad"._ De tal modo es dable "afirmar,
por ejemplo, que el pequeño paredón de piedra que encontramos en un arroyo
es obra del hombre, porque la experiencia nos enseña que solamente el hom-
bre construye de esa manera"221.
En ámbito afín(321, la regla res ipsa loquitur permite tener por comprobada la
culpa "por un hecho o por una serie de hechos, de los cuales pueda inferirse
razonablemente la existencia de otro hecho"ml.
A su vez la ley suele utilizar un mecanismo paralelo, pero ontológicamente
diverso: el de las denominadas presunciones legales, que tienen virtualidad para
fundar la sentencia de mérito (arg. art. 163, inc. 52, 2a. parte, Cód. Civil).
Estas, en realidad, no pertenecen al ámbito de la teoría de la prueba, pues
constituyen presupuestos de aplicación de la norma, la cual define una fattispecie
o tatbestand que incluye cierta repartición del onus probandi'. Por lo tanto, "la
presunción legal no puede ser considerada medio de prueba en cuanto no
tiene en mira el convencimiento del juez, sino que determina su deber de
repartir de cierta manera la carga probatoria'kfl como reglamento de la rela-
ción jurídica(42). Por ministerio de la ley, ciertos hechos "deben valer como
(34) Conf. Gianturco, Vito, La prova indiziaria, Milano, 1958, pág. 8; Devis Echandía, Hernando,
•Teoría general de la prueba judicial, tomo II, Buenos Aires, 1981, núm. 374, pág. 615.
(35) Devis Echandía, ob. cit., núm. 370, pág. 601; Alsina, ob. cit., t° III, Buenos Aires, 1961, pág.
683.
(36) Gorphe, Frarnois, De la apreciación de las pruebas, Buenos Aires, 1955, pág. 250; Carnelutti,
Francesco, La prueba civil, trad. N. Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires, 1955, pág. 192;
Devis Echandía, ob. cit., núm. 370, pág. 603.
(37) Rocco, Ugo, Derecho Procesal Civil, trad. F. dei. Tena, Madrid, 1939, pág. 429.
(38) Alsina, ob. cit., pág. 684.
(39) "Muy cercana a la presunción de hecho es la prueba a primera vista o prima facie, cuyo
mecanismo es igual que ella", aunque su campo de acción puede ser más extenso, aunque
menos preciso: Prieto-Castro, ob. cit., núm. 325, pág. 469.
(40) Prosser, W. L., Law of torts, pág. 200.
(41) Sacco, cuya cita por Patti recuerda Franzoni, Massimo, Colpa presunta e responsabilita del
debitore, Padova, 1988, pág. 421, nota 22.
(42) V. Michelli, Gian Antonio, L'onere de/la prova, Milano, 1966, pág. 199.
 106 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL
constitutivos, o impeditivos, o extintivos, bajo condición de que no sea pro-
bado lo contrario"(43).
Por ejemplo, en un caso como el del art. 2170 del Código Civil, que asigna
al enajenante responsabilidad por vicios redhibitorios a menos que el adqui-
rente los conociera o debiera haberlos conocido, no hay presunción propia-
mente dicha alguna -ni indicio que la sustente-, aunque la carga probatoria
sea distribuida por la ley entre la víctima, que la cumple acreditando el hecho
constitutivo de la preexistencia del vicio (art. 2168), y el enajenante que, para
liberarse, ha de probar el hecho impeditivo que consiste en la falta de buena fe
en el adquirente. Asimismo, cuando la ley atribuye responsabilidad al causante
de un daño en tanto no acredite su falta de culpa, el presupuesto de aplicación
de la norma incluye tanto el hecho constitutivo (causación del daño) como el
hecho impeditivo (demostración de la propia diligencia): "comprobado el pri-
mero, los efectos pueden no producirse en presencia del segundo"(44).
Clásicamente se distinguen las presunciones legales (praesumptionis juris)
o
de Derecho (v. nota al art. 1572 del Cód. Civil), y las presunciones judiciales,
de hecho o de hombre ((acti u hominis).
Aquéllas, a su vez, comprenden las juris et de jure y las
juris tantum.
Las presunciones legales juris et de jure
hacen inútil toda prueba en contra-
rio, precisamente porque la norma la excluye. En realidad, "no se distinguen en
nada de la ficción"(45), desde que a través de ellas se imputa cierta consecuencia
a determinado antecedente.
La prueba adversa, en cambio, cabe tanto en las presunciones judiciales como
en las legales juris tanium.
Pero el contenido de la prueba respectiva es distinto:
Frente a una presunción hominis
es dable la prueba en contrario, vale decir, la de
un hecho que destruya lo que resulta del indicio, de manera que no sea extraíble
una presunción fundada en la experiencia, sea humana, o científica o técnica.
Pero para hacer inaplicable una presunción legal es precisa la prueba de lo
contrario, o sea, la de un hecho que impida la subsunción del caso en el presu-
puesto de la norma.
Ello deriva de que, ante una presunción legal, "el razonamiento y su conse-
cuencia (la presunción) es establecida por la ley", con lo cual el discurso se
independiza de inferencias empíricas.
(43) Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil,
trad. E. Gómez Orbaneja,
Madrid, 1954, vol. II, núm. 273, pág. 93.
(44) Franzoni, ob. cit., pág. 417, nota 13.
(45) Von Tuhr, ob. cit., vol. 11-2, núm. 61, pág. 99, nota 120. Conf. Trimarchi, P.,
responsabilitá oggetiva, Milano, 1961, pág. 21; Franzoni, Rischio e
ob. cit., pág. 414.
(46) Prieto-Castro, ob. cit., núm. 324, pág. 468. La interpretación es distinta de la presunción: los
preceptos interpretativos "casi siempre dicen que 'en la duda' se entenderá tal o tal cosa, es
LA PRESUNCION LEGAL DE CULPA COMO REGLA DE FAVOR VICTIMAE 107
III - Presunciones legales y política legislativa
-
Las presunciones legales, o de Derecho, sean juris tantum o juris et de jure,
aunque no precisen estar fundadas en la experiencia (supra, NI2 5), pueden co-
incidir con el la(47). En los hechos esa concordancia es frecuente: El art. 878
del Código Civil establece que "siempre que el documento original de donde
resulte la deuda se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo
entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario". La nota
es explícita en cuanto a la adecuación del texto a quod plerumqueaccidit: dice
haber seguido el criterio de Pothier, para quien "la existencia del documento
privado en poder del deudor induce la presunción de habérsele entregado vo-
luntariamente por el acreedor", y que "la regla del artículo tiene por fundamen-
to lo que regularmente sucede".
Igual sujeción a lo normal y regular resulta de otros textos del Código Civil.
Así, conforme al art. 651, "en caso de duda si la obligación es alternativa o
facultativa, se tendrá por alternativa"(48). De acuerdo con el inc. 3° del art. 689,
para regular las relaciones recíprocas en las obligaciones de sujeto plural con-
junto, a falta de posibilidad de determinar cuotas distintas "se entenderá que
son interesados en partes iguales". En materia de locación, el art. 1616 (conc.
art 1.514) presume que el locatario recibió la cosa en buen estado si en el acto
de recibo no lo describids°); y el art. 1572, que el incendio de la cosa arrendada
es caso fortuito porque "lo más común" es que obedezca a "algún accidente
inculpable a las personas que en ellas se hallan" (nota del Codificador". El
decir cuando el juez no llegue a ningún 'resultado seguro; a diferencia de las presunciones
que no encierran duda para el juez, sino todo lo contrario, un hecho que éste debe dar por
seguro mientras lo contrario no se pruebe" (Danz, Erich, La interpretación de/os negocios
jurídicos, trad. F. Bonet Ramón, Madrid, 1955, pág. 144, con cita de Hedemann).
(47) En este sentido, Geny, ob. cit., pág. 261, considera que las presunciones legales se limitan
a generalizar lo que parece más verosímil, y Carnelutti, Francesco, Sistema de Derecho Pro-
cesa/Civil, trad. N. Alcalá-Zamora y S. Sentís Melendo, te II, Buenos Aires, 1944, núm. 324,
pág. 553, que en la presunción hay "reconocimiento de equivalencia natural de dos órde-
nes de hechos". Conf. Chiovenda, Instituciones... cit., vol. 1, núm. 27, pág. 110.
(48) Porque "no es lógico suponer lo excepcional": Galli en Salvat cit., te l, núm. 610-c, pág.
519; conf. Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, te IV, Buenos Aires, 1958, com. art.
651, núm. 4, pág. 450; Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, tu
II, Buenos Aires, 1970, núm. 999, pág. 324.
(49) Colmo, ob. cit., núm. 485, pág. 350; Busso, ob. cit., t° IV, com. art. 689, núm. 27, pág. 616.
(50) V. Llambías, Jorge Joaquín - Alterini, Ati I io Aníbal, Código Civil anotado. Contratos, t°111-B,
Buenos Aires, 1985, com. art. 1616, A-1, pág. 327.
(51) La nota continúa señalando los criterios diversos del Cód. francés, y los de Luisiana y Vaud.
Ello denota la distinta manera como cada legislador capta la realidad empírica.
 108 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
muro divisorio es presumido medianero (art. 2718) si corresponde a edificios,
pero no cuando separa patios, quintas o jardines (art. 2720)".
El Código Civil contenía una presunción juris et de jure de duración del
embarazo (art. 77), que involucraba otra, de igual carácter, respecto de la épo-
ca de la concepción (art. 76, conc. art. 240): el embarazo, para la ley, se prolon-
gaba no menos de ciento ochenta días, y no más de trescientos, contados por
días enteros como lo dispone el art. 2031. Esos plazos legales derivaron de los
conocimientos científicos vigentes entonces, recordándose que el Consejo de
Estado francés, para evitar anarquías, consultó al fisiólogo Fourcroy, quien se-
ñaló un mínimo de ciento ochenta y seis días, y un máximo de doscientos ochenta
y seis, sin perjuicio de lo cual se adoptó la regla tradicional del Derecho roma-
no atribuida a Hipócrates y Galend541. La modificación introducida por ley 23.264
al art. 77 del Código invirtió el carácter de la presunción, que ahora "admite
prueba en contrario"(59.
En diversas hipótesis las presunciones legales se independizan de las reglas
de experiencia, y de tal modo enrolan claramente en una categoría de presun-
ciones improp ias(56).
Algunas veces derivan de razones de política legislativa "connaturales con
la vigencia misma del Derecho, que instan al legislador a consagrar determina-
das soluciones"67). Cuando el art. 140 del Código Civil exige la declaración
judicial para que alguien sea tenido por demente consagra una presunción de
cordura y, consiguientemente, de aptitud para obrar (arts. 921 y 1040); ello
adecua a la regla constitucional de libertad, resultante de la forma de gobierno
adoptada (art. 1, Consfitución Nacional), y de la garantía que se otorga a los
derechos resultantes de esa "forma republicana de gobierno" (art. 33), que hace
necesaria la presunción de que se conserva el discernimientol581. Asentada esa
(52) Lafaille, Néctar, Tratado de/os derechos reales, vol. II, Buenos Aires, 1944, núm. 1194,
pág. 308: "Tales soluciones se fundan en los hechos, pues responden a lo que normal-
mente acaece".
(53) Al comprenderse de tal modo horas del dies a quo y del dies ad quem, el máximo legal
puede llegar "a 301 días y fracción": Lafaille, Héctor, Derecho de familia, Buenos Aires,
1930, núm. 342, pág. 307.
(54) Lafaille, ob. cit., núm. 431, nota 17, pág. 306.
(55) "Del desmoronamiento de máximas de experiencia y de hechos evidentes está hecho el
progreso científico y técnico": Couture, ob. cit., núm. 148, pág. 230.
(56) Las presunciones propias derivan de una máxima de experiencia, en tanto las impropias se
desligan de ella; v. Mengoni y Pugliatti cits. por Franzoni, ob. cit., pág. 422, nota 23.
(57) Couture, ob. cit., núm. 147, pág. 227.
(58) Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, to 1, "El
Derecho Constitucional de la libertad", Buenos Aires, 1988, pág. 252, entiende que hay "un
poder de disposición que, en uso de la libertad, sea susceptible de producir efectos jurídica-
mente relevantes".
LA PRESUNCIÓN LEGAL DE CULPA COMO REGLA DE FAVOR VICTIMAE 100
premisa, coherentemente, se presume que los actos jurídicos tienen causa fi-
fiar), y se exige una acción de anulabilidad (arts. 1045, 1046, 1048) para des-
virtuarla mediante la prueba de hacerlo perdido, temporal o permanentemente.
En otras situaciones la aplicación de cierta política legislativa resulta de la
valoración de intereses contrapuestos, y del privilegio que se asigna a algunos
con relación a otros(6°). La nota al art. 3283 del Código Civil es sumamente sig-
nificativa en cuanto a las razones fundantes de esta categoría de presunciones:
explica el orden de la sucesión ab intestato a través de "la voluntad presunta del
causante", y enseguida pone de manifiesto la relevancia de las razones de po-
lítica legislativa que determinan una u otra solución, porque "cada ley posi-
tiva, cada Código, adopta la presunción general que le parece más apropiada a
la naturaleza de las relaciones de familia".
IV - El "favor victimae"
Un arbitrio de empleo corriente es la regla de favor, establecida en beneficio
de alguno de los intereses en juego, a través del empleo de una presunción le-
gal favorable a quien es privilegiado.
La política legislativa adoptada por el artículo 746 del Código Civil resulta
de su correspondiente nota. Tras disponer que, en caso de prestaciones parcia-
les, "el pago hecho por el último período hace presumir el pago de los anterio-
res, salvo la prueba en contrario", invoca la regla favorable a la liberación: plus
favemus liberationibus quam obligationibus. Obedecen al mismo criterio pre-
ceptos como los del art. 624, que tiene por extinguida la deuda por intereses
cuando el acreedor no formuló reserva sobre ellos al percibir el capitall6n, y del
art. 2249, según el cual "si el mutuario hubiese pagado intereses que no estu-
viesen estipulados, no está obligado a seguir pagándolos en adelante".
La regla de favor debitoris ha sido clásicamente un mecanismo tendiente a
presumir que no hay obligación y que, de haberla, vincula al deudor sólo en
(59) Busso, ob. cit., fi III, com. art. 500, núm. 400, pág. 165: "sólo de un demente cabe esperar
que se obligue sin razón ni motivo".
(60) Betti, Emilio, La interpretación de la ley y de los negocios jurídicos, trad. J. L. de los Mozos,
Madrid, 1975, pág. 271, con citas de Wach y de Chiovenda; Prieto Castro, ob. cit., núm.
287, pág. 415.
(61) "Autoriza a suponer que éstos estaban impagos": Salvat - Galli, ob. cit., I, núm. 509, pág.
451. Conf. Busso, ob. cit., tg IV, com. art. 624, núm. 2, pág. 633; Cazeaux, Pedro N. y Trigo
Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, t°l , La Plata, 1969, pág. 602. Asignándole
carácter juris tantum, Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil argentino. Obligacio-
nes, VI I, Buenos Aires, 1965, núm. 498, pág. 351; Llambías, ob. cit., teli, núm. 942, pág.
256, y fallos que citan estos autores.
 110 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
cuanto sea menos gravoso. Modernamente se predica el favor debilis, conside-
rándose que "la regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser en-
tendido en el sentido de protección de la parte más débil de un Contrato",
propiciándose asimismo la Incorporación al Código Civil del "principio de la
protección a la parte más débil, sin distinguir si se trata de un deudor o acree-
dor"(62). En materia laboral, la ley 20.744 (t. o. dec. 390/76) introduce la regla
'favor operario, a través de la utilización del criterio más favorable al trabajador,
tanto para "la aplicación de normas legales o convencionales" como para "la
interpretación o alcance de la ley" (art. 963l
El favor negotii, que tiende a otorgar validez al acto, resulta del art. 1037 del
Código Civil ("los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídi-
cos que las que en este Código se establecen", v. art. 18), y del art. 218, inc. 3º,
del Código de Comercio ("las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de
los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse
en el primero"). También ampara la eficacia negocial, y se manifiesta en los
dispositivos legales que autorizan a reclamar el otorgamiento de formalidades
faltantes (arts. 1185, 1187, 1188, Cód. Civil), o asignan validez como ológrafo
al testamento que fue otorgado corno cerrado con vicio de nulidad (art. 3670).
Una regla de favor legitimatis, que actualmente resulta del art. 243 del Códi-
go Civil (según ley 23.264), determina que sea considerado hijo del marido de
la madre quien con alguna probabilidad pueda sedo verdaderamente, aunque
falte la completa seguridad sobre el lo(65).
Como "el Derecho moderno ya no mira del lado del autor del acto, sino del
lado de la víctima"(56), congrüentemente, han sido adoptadas diversas solucio-
nes favorables a la situación del damnificado.
De tal carácter son —en nuestro sistema— la atribución objetiva de respon-
sabilidad, tanto en materia aquiliana.como contractual)", la vigencia de pre-
(62) X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985. V. Alterini, Atilio Aníbal y López
Cabana, Roberto M., "La debilidad jurídica en la contratación contemporánea", en D. J., 19
1989-1, pág. 817; La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires, 1989,
pág. 61.
(63) Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1977, núm.
16, pág. 67.
(64) Sobre la cuestión, v. de los Mozos, José Luis, La conversión del negocio jurídico, Madrid,
1959.
(65) V. Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Hijos legítimos, Buenos Aires, 1981, com.
art. 240, núm. 10, texto y nota 32, pág. 13.
(66) Ripert, Georges, El régimen democrático y el Derecho Civil moderno, trad. M. Cajica jr.,
Puebla, México, 1951, núm. 169, pág. 266. V. Alterini, Atilio Aníbal, Contornos actuales de
la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.
(67) En esta última, indudablemente, cuando se trata de obligaciones de resultado ordinarias
(Starck - Roland - Boyer, ob. cit., núm. 1395, pág. 487) o de régimen normal (Larroumet,
LA PRESUNCION LEGAL DE CULPA COMO REGLA DE FAVOR VICTIMAE 111
sunciones de causalidad y de responsabilidad", el afinamiento del concepto
de d'u I pat69). Como mecanismos alternativos de la responsabilidad civil, también
coadyuvan la acción directa de la víctima contra el asegurador del causante del
daño, la seguridad social, y la asurición de daños por el Estado en caso de ca-
tástrofe"). Asimismo, y de manera relevante, rigen presunciones legales de
culpa en materia de responsabilidad civil.
La denominada presunción legal de culpa, en cuanto es ajena a las reglas de
experiencia (presunción impropia), obedece a razones de polítida legislativa que
condicen con la regla de favor víctima?", pues satisface "el interés a conseguir
fácilmente el resarcimiento del daño"".
El causante del daño está precisado a producir prueba adversa a esa presun-
ción legal: el supuesto de hecho (fattispecie) de aplicación de la norma legal le
asigna responsabilidad en tanto no produzca la prueba de haber obrado dili-
gentemente.
La falta o insuficiencia de esta prueba compromete su responsabilidad. O
prueba en sentido adverso a la presunción legal, o es condenado a indemnizar.
Todo ello responde a una idea hoy dominante. Se asume que "la mayor parte
de los autores de daños son inocentes de toda falta moral"(731, y que —aun cuando
se siga exigiendo literalmente un factor de atribución subjetivo para asentar el
deber de resarcir—, "como la menor culpa alcanza para justificar la responsabi-
lidad por los más importantes daños (...), la misma responsabilidad subjetiva se
aleja a veces singularmente del fundamento moral al cual ella gusta apegarse"").
La ley 17.711, al reformar el art. 1113 del Código Civil, consagró una pre-
sunción legal de culpa del guardián, y del dueño no guardián (nudó dueño):
Christian, Droit Civil. Les obligations, 1 parte, París, 1986, núm. 610, pág. 556), así como
de las agravadas (Viney, ob. cit., lug. cit.), absolutas (Starck - Roland - Boyer, ob. cit., núm.
1394, pág. 487) o deségimen severo (Larroumet, ob. cit., núm. 614, pág. 565). V. mis traba-
jos citados supra, notas 7, 9 y 32.
(68) Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., "Presunciones de causalidad y de res-
ponsabilidad", en L. L., V 1986-E, pág. 981, y en Cuestiones modernas de responsabilidad
civil, Buenos Aires, 1988, pág. 31.
(69) V. supra, núm. 2-c, y sobre la cuestión en general, Alterini, "Aspectos de la teoría de la
culpa..." cit., aps. 10 y 11.
(70) V. Alterini, Afilio Aníbal Y López Cabana, Roberto M., "Mecanismos alternativos de la res-
ponsabilidad civil", en O.]., V 1990-1, pág. 977, n° 11 y sigs.
(71) Las 1 Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho cits. encuadraron perfectamente la
cuestión. Al tratar de la presunción legal de culpa, afirmaron que "es un mecanismo de política
legislativa que atiende a la protección de la víctima" (Com. 4, Rec. 4-c).
(72) Betti, ob. cit., pág. 271.
(73) Lord Devlin, cit. por Tunc, André, La responsabilité civi le, Paris, 1981, núm. 143, pág. 111.
(74) Marty- Raynaud, ob. cit., te l, núm. 417, pág. 443. V. Alterini, Afilio Aníbal, "Desmasificación
de las relaciones obligacionales en la sociedad postindustrial", en L. L., 1989-C, pág. 955.
112 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL LA PRESUNCION LEGAL DE CULPA COMO REGLA DE FAVOR VICTIMAE 113

"En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para ter emplear una diligencia mayor que la exigible por la índole de la obligación"
eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa". (art:514 del Proyecto){831.
Este cambio de rumbo de la legislación civil con relación al sentido de su art.
1109 provocó debates sobre la política legislativa orientadora de la nueva solu-
ción. Se dijo que "es una regulación que parece gravitada por una suerte de V - Sesgo ideológico de las presunciones de favor victimae
odiosidad al propietario, como una revancha de antiguos privilegios""; se
consideró absurdo que "el dueño de un cortaplumas deba responder, en prin- El empleo del sustantivo presunción para referir impropiamente a un meca-
cipio, por el daño causado con ese objeto a otra persona a quien hubiere cedi-
nismo de imputación legal, deriva de una suerte de licencia técnica y de una
do su tenencia (v. gr. comodatario)"6'; se intentó circunscribir la aplicación de
subordinación por inercia a la terminología procesalista tradicional, y es apto
la norma a las cosas que deben ser "guardadas (o vigiladas) para que no ocasio- para generar cierta confusión conceptual.
nen daños, y no al vasto conjunto de cosas inofensivas"(77).
Es obvio que —a través de un caso de aplicación ahora reiterado— cuando la
En el Derecho vivo la responsabilidad civil del profesional libera I") está sujeta
ley asigna responsabilidad al dueño de la cosa con la cual se causóun daño no se
a un afinamiento del concepto de culpa(") que, como vimos supra, 612 2-c),
atiene a lo que comúnmente sucede: no es que, conforme a quod plerumque
aproxima la cuestión al área de la responsabilidad objetiva. Por lo demás, aun
accidit, el dueño no guardián de la cosa sea culpable del daño que, con ella,
cuando esté vinculado por una obligación de medios, se consideran aplicables
causa un tercero guardián, sino que el legislador decide privilegiar los intereses
"las presunciones judiciales y el concepto de carga probatoria dinámica que la
de la víctima en desmedro de la situación de ese dueño. En realidad, la experien-
hace recaer sobre quien se halla en mejor situación de probar"m). Asimismo, si
cia indica —en sentido contrario a la presunción legal— que los dueños que se
el daño proviene del riesgo o vicio de las cosas que emplea, su responsabilidad han desprendido de la guarda de la cosa, que es agente del daño a través de la
es objetiva".
conducta del guardián, son inocentes antes bien que culpables.
Frente a esa situación actual, el Proyecto de Código Unico de 1987 previó
Al otorgar ese privilegio, es cierto, la ley llega a prescindir de la culpa como
que, en caso de ser demandado como consecuencia de mala práctica, el profe-
factor de atribución, porque el dueño responde en todos los casos en que falla
sional liberal debiera probar haber obrado sin culpa (art. 1625, inc. 29. Esto es,
en la prueba de haber obrado con la diligencia necesaria; por lo cual bien pue-
demostrar su efectivo obrar di ligente(82), o que "para cumplir habría sido menes-
de resultar que no sea culpable —pero fracase en probarlo—, e igualmente sea
condenado a resarcir.
En la operatividad técnica de la presunción legal, la norma asume un presu-
(75) Llambías, Estudio de la reforma del Código Civil, Buenos Aires, 1969, pág. 299.
puesto de aplicación (fattispecie o tatbestand): el dueño responde a menos que
(76) Brebbia, Roberto H., su intervención en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdo-
ba, 1969), v. Actas, ed. Universidad Nacional de Córdoba, 1971, ti> II, pág. 422.
pruebe no haber tenido culpa. Al asumir ese presupuesto, va de suyo, la elec-
(77) Orgaz, Alfredo, La culpa, Buenos Aires, 1970, núm. 65, pág. 177. ción de alternativas n.o es realizada en el vacío, sino que es escogida la que
(78) Sobre el concepto que resulta de las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil cits. (Com. 5, adecua a cierta ideología jurídica. La ley adopta una regla de favor victimae,
Rec. 1), v. antecedentes en Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., "Responsa- que impone una prueba de lo contrario como hecho impeditivo relevante para
bilidad profesional: el experto frente al profano", ob. cit. evitar la consecuencia de condena a reparar el perjuicio. Dicha regla de favor
(79) IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil cits. (Com. 5, Rec. 5), pero no a una responsabi-
victimae condice sin dudas con la opinión dominante en el estado actual del
lidad objetiva como la que tiende a ser regla para involucrar a los profesionales en sentido
lato (Rec. 7); Alterini - López Cabana, ob. cit., y "Carga de la prueba..." cit.
pensamiento jurídico(24). Esta opinión, naturalmente, a pesar de su gran predica-
(80) IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil cits. (Com. 5, Rec. 6); Alterini - López Cabana, mento, puede ser discutida y, tras el debate, acotada o descalificada.
"Carga de la prueba ..." cit.
(81) En función de un deber de seguridad: V Jornadas Rioplatenses de Derecho cits. (Com. 1 de
Derecho Civil, Rec. 9), IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil cits. (Com. 5, Rec. 10).
Porque, en caso de tratarse de un médico, "el enfermo tenía contractualmente derecho a (83) Así, por ejemplo, ante un daño resultante de intervención quirúrgica, no puede comprome-
exigir que, para los cuidados a él prometidos, se sirva de una máquina en estado normal" ter al médico de campaña, que cuenta con medios técnicos limitados, la conjetura de que
(Savatier, René, Comment repenser la conception francaise actuelle de/a responsabilité civile en un establecimiento de alta tecnificación hubiera podido evitarse el daño. La solución del
fExtrait du Recueil Dalloz Sireyl, París, s/f., núm. 80, pág. 35). Proyecto ha sido apoyada por los distintos Congresos jurídicos llevados a cabo desde 1988,
(82) Trigo Represas, Félix A., "La responsabilidad civil en el anteproyecto de ley de unificación que han sido citados supra, nota 8.
de la legislación civil y comercial de la Nación", en L. L., t° 1987-C, pág. 860, texto a nota (84) La opinión de Bustamante Alsina resulta de Teoría general de la responsabilidad civil, 11
28 y sus citas. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, núm. 923, pág. 285, y de "Nuevas fronteras de la

114 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL
Pero la discusión acerca de 1a procedencia de cualquier presunción legal
ajena a la regla empírica (presunción impropia), sea en general o en el caso
particular de la presunción legal de culpa, sólo tiene racionalidad cuando versa
sobre la política legislativa de la cual deriva. Desde que no proviene de una
máxima de experiencia consolidada, de un cálculo de posibilidades, sino de
una decisión legislativa, su ponderación únicamente tiene sentido cuando se la
realiza desde un perfil axiológico("), y la incumbencia propia de la controversia
es el acierto o el desacierto, la justicia o la injusticia, de la decisión legislativa
de establecer esa presunción.
Consiguientemente, es por entero ajena a si, conforme a lo que habitual-
mente sucede, sería dable inferir, mediante un razonamiento fundado en la
experiencia, lo que la ley impone como derivación normativa.
responsabilidad civil", en L. L., ti' 1975-0, pág. 476, y en Responsabilidad civil y otros estu-
dios, cit., pág. 237. Para la doctrina nacional, v. por todos López Cabana, Roberto M., La
demora ene! Derecho Privado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pág. 57, texto y notas
140 y 141.
(85) "Que confina con la equidad": Franzoni, oh. cit., pág. 423, nota 24.
CAPITULO VIII
REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE
Atilio Aníbal Alterini
- La resarcibilidad del daño
El daño, como fenómeno fáctico, es distinto del daño jurídico.
Sólo cuando se cumplen ciertos requisitos "o características indispensables
que deben concurrir en un cierto menoscabo o detrimento para que el perjuicio
sea contemplado a los fines de su indemnización" (Llambías), el daño es jurídi-
a) y, por lo tanto-, reparable.
II - Daño cierto
El daño, por lo pronto, debe ser cierto en cuanto a su existencia misma, esto
es, debe resultar objetivamente probable.
El daño cierto se opone conceptualmente al daño incierto, que es el even-
tual, hipotético o conjetural, el que puede "tanto producirse como no producir-
se" (Colombo); va de suyo que si se indemnizara el daño incierto y, en defini-
tiva, el perjuicio no se consumase, habría un enriquecimiento sin causa de quien
recibiera la indemnización.
La pérdida de una posibilidad o chance es un daño cierto. Pero no lo es, por
lo contrario, el mero peligro o la mera amenaza de daño.
Ahora bien. El daño cierto puede ser:
a) Actual o presente, que es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sen-
tencia (Orgaz).
116 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
b) Futuro, que es el que todavía no ha sucedido, aunque su causa generado-
ra ya existe. El daño futuro es resarcible cuando reviste la calidad de cierto,
porque se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad; la
indemnización del lucro cesante enrola en esta categoría de daño futuro cierto.
Pero no lo es cuando se trata de daño futuro incierto (eventual, hipotético o
conjetural).
En síntesis, son resarcibles el daño cierto actual y el daño cierto futuro.
III - Daño subsistente
El daño debe ser subsistente. Reviste ese carácter mientras no sea reparado
por el responsable.
La subsistencia del daño no se mira, por lo tanto, con relación a la víctima
sino con relación al responsable. En ciertas situaciones el perjuicio de la vícti-
ma ha sido cubierto, pero igualmente el daño sigue siendo subsistente porque
no ha sido soportado por quien debe solventarlo como responsable jurídico.
Tal sucede:
a) Cuando lo repara la propia víctima, que conserva acción para que el res-
ponsable la indemnice.
b) Cuando la indemnización fue pagada por un tercero que tiene derecho a
subrogarse contra el responsable. Es el caso, en el Derecho argentino, del asegu-
rador que resarce a la víctima (art. 61, ley 17.418), pues "los derechos que corres-
ponden al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al
asegurador hasta el monto de la indemnización abonada" (art. 80, ley cit.).
Si hay una diferencia entre el monto del daño y lo abonado por el asegura-
dor, la víctima conserva acción por el saldo.
IV - Daño propio
El daño debe ser propio o personal del reclamante, porque se carece de in-
terés—y por consiguiente de acción— para accionar a causa de un daño ajeno.
Esto es, el accionante debe: a) haber sufrido el daño, o b) ser destinatario
posible de una acción futura de quien la recibió directamente, ya que en todos
los supuestos "en que el accionante estaba obligado hacia un tercero, el perjui-
do de éste es al mismo tiempo de aquél" (Orgaz). Así, cuando el empleador
está precisado a resarcir el daño sufrido por su empleado, el daño es propio del
empleador, y tiene por lo tanto derecho a reclamar el importe de la indemniza-
ción del responsable.
REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE 117
El daño propio puede ser directo o indirecto. En el Derecho argentino, el
Código Civil se refiere dos veces a la cuestión: en el art. 1068 (perjuicio causa-
do a otro, "o directamente en las cosas de su dominio a posesión, o indirecta-
mente por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades"), yen el art.
1079 (que distingue al que ha sido "damnificado directamente" de quien ha
"sufrido [el daño], aunque sea de una manera indirecta"). Hay, pues, daño in-
directo, tanto cuando la acción dañosa recae sobre cosas pero se refleja sobre
la persona de la víctima, como cuando esa acción rebota en 'terceros que se
convierten por ello en legitimados activos para reclamar la indemnización.
V - Afección a un interés
Es de advertir la tendencia actual de ampliar el concepto de daño jurídico en
punto a los legitimados para reclamarlo.
La posición extrema, que exigía la lesión de un derecho subjetivo, ha sido
contradicha por otra concepción según la cual es bastante la existencia de un
interés para dotar de legitimación activa al demandante. Queda pendiente, sin
embargo, determinar si —para la acción de daños— es menester ser titular de
un interés legítimo, salvaguardado por el Derecho.
Parece indudable que•no hay acción para formular reclamos fundados en
supuestos créditos a los que no se tenía derecho, como en el caso del mendigo
que, a causa de la muerte de su beneficiario, dejó de recibir las limosnas perió-
dicas que éste le daba (contra: Cammarota).
Pero la cuestión ha generado debates, en especial en materia de concubinato:
se discute si el concubino o la concubina disponen de acción para reclamar
daños derivados de la muerte de su compañera o compañero.
VI - Daño significativo
Por aplicación de la máxima de minimis non curat pr&tor un sector de la
doctrina y alguna jurisprudencia niegan acción cuando el daño es insignifican-
te. Un caso de aplicación resulta del art. 1346 del Código Civil: si un inmueble
es vendido con indicación de su superficie, pero por un precio total, no caben
reclamos por exceso o por defecto en aquélla "sino cuando la diferencia entre
el área real y la expresada en el contrato fuese de un vigésimo con relación al
área total".
En la doctrina más moderna, sin embargo, esa exigencia de importancia en
el daño es cuestionada (Boffi Boggero, Mosset lturraspe), sobre todo cuando se
trata de las acciones fundadas en intereses difusos (Morello-Stiglitz), o de las
118 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
class actions. En la Argentina, en materia de prevención de daños, la ley 24.240
de protección del consumidor autoriza las acciones judiciales de las asociacio-
nes representativas "cuando resulten objetivamente afectados o amenazados
intereses de los consumidores" (art. 56).
El criterio amplio tiene sustento en que la primera finalidad del Estado "en el
sistema de la legalidad es la de la observancia del Derecho, sólo porque es
Derecho e independientemente de su contenido" (Calamandrei). Por lo cual,
quien promueve una demanda sosteniendo ser acreedor tiene derecho al ejer-
cicio de la función jurisdiccional, cualquiera sea el monto de su reclamo, en
tanto no haya una norma legal impeditiva de su pretensión.
VII - Daño en relación causal relevante
El daño, para ser resarcible, también debe estar en cierta relación causal
jurídicamente relevante con el hecho generador, cuestión que concierne a la
causalidad.
VIII - Encuadramiento del daño en una categoría resarcible
Finalmente, el daño debe encuadrar en una categoría que, en cada caso, sea
resarcible.
Así, por ejemplo, el daño moral no es reparable en ciertos sistemas legales,
o en determinadas situaciones; el daño común es resarcible como regla, pero
su opuesto, el daño propio, sólo es reclamable por un determinado acreedor; el
daño extrínseco (extra rem) puede estar sujeto a un régimen reparatorio espe-
cial; en algunas hipótesis la reparación queda confinada al daño al interés ne-
gativo.
REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE 119
Bibliografía
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Zannoni, E. A., El daño en la responsabilidad civil, 24 ed., Buenos Aires, 1987.
 CAPITULO IX"

NUEVOS DAÑOS JURIDICOS

Roberto M. López Cabana

I - La carga de soportar daños

Todo sujeto está expuesto a sufrir daños como consecuencia de su vulnera-

bilidad, pero no siempre padece dñost -itcos Para merecer ese calificativo
rlos danos daban Inerres'arcibtest,P. A veces la víctima debe soportar, total o par-
cialm- ente, el menoscabo que implican los daños. Cuando ello ocurre, se le
impone la carga de asumirlos°.

II - El crédito de indemnización

[En la actual concepciónIdel Derecho de Daños se han ido aligerando las

condiciones tradicionalmente exigidas para atribuir daños a quien los infiere.
-Silresarcimiento mas del examen déla situacr&Edéla víctimalitTu-éll
áginsinad-e su Ca6sante:1

(1) Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Córdoba, 1980, N°3, pág. 13, considera al daño como
"el primer elemento de la responsabilidad civil, que obliga al autor a su reparación".

(2) Alterini, Atilio Aníbal, Responsabilidad civil, 3a. ed., Buenos Aires. 1987, N°7, pág. 20.

(3) Lopez Olaciregui, losé María, Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, en Revista
del Derecho Comercial y de/as Obligaciones, N° 64 (agosto de 1978), t° 11, pág. 941.
 122 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CiVIL
Una concepción moderna ha sustituiddlii-de-áTilá-"ajda-de responsabi-
TIT81—puesta sobre las espaldas del obligado a resarcir-BW- IYdel "Eléditel
de indemnización?' concedido a quien es dañado.
La tendencia es reveladora de una resignación cada vez menor frente al
padecimiento', que busca a quién atribuir el deber de indemnizar cada vez
que la víctima quiere ejercer su "crédito".
III - Los nuevos daños jurídicos
j[a ortodoxia de un sistema de responsabilidad civil, más apegadb a VZTillaTI
la concurrencia de todos sus presupuestos para determinar el deber inden-
-iaiza--1.
l_tono, que difacilitar siroStifig-uriaón lia-ciénelose cargo de la situación dé 4
desvalimiento del dañado, sólo admitía como resarcibles los daños que pasa'-'1
,—
bid vibuirkamente por ese examen rigurosoi
Actualmente se va abriendo camino el reconocimiento hacia la resarcibilidad
de nuevos daños y, por ende, a la admisión de su carácter de daños jurídicos,
que el enfoque tradicional les negaba.
Las situaciones que a continuación se mencionan, sin pretensión exhausti-
va, intentan dar testimonio de esos aires renovadores.
IV - Daños ocasionados por la actividad lícita del Estado
Las 111 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1986) admitieron
:-
i queila obligación de reparación del daño causado comprende tanto el deriva-
do de los actos ilícitos corno igualmente
. de_ los lícitos/1i (Rec. 1, 1, cbm. 1V).
Ello sucede, por ejemplo, en la responsabilidad que se le adjudica al Estado
en los casos de expropiación por causa de utilidad pública, la ocupación tem-
poraria de bienes, la requisición de bienes en tiempo de guerra, la destrucción
de bienes por causas sanitarias, las servidumbres administrativas, la rescisión
unilateral de contratos administrativos, la revocación de autorizaciones admi-
nistrativas, la realización o remodelación de obras públicas, la desafectación
del destino de uso público'''.
(4) Lambert-Faivre, Yvonne, tevolution de la responsabilité civile ¿'une ¿ene de rcsponsabilité
a une creance d'indemnisationn, en Revuetdmestrielle de Droit Civil, Paris, 1987-1, pág. 19.
(5) Pizarro, Ramón Daniel, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas, Buenos Ai-
res, 1983, pág. 116, señala el papel de "castigado por la fatalidad", con que se miraba la
situación de la víctima.
(6) Alterini, Atilio Aníbal, Lesión al crédito y responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1990,
págs. 68/70.
NUEVOS DAÑOS JURIDICOS 123
V - Ruptura de los esponsales
Tanto el Código Civil (art. 166) como la ley de matrimonio civil 2.393 (art. 8)
descartaron todo reconocimiento jurídico de los esponsales, negando cualquier
demanda sobre la materia ni por indemnización de los perjuicios que pudieran
causar'''.
jEl art. 165 del Código Civillexto segun ley 23.515) sigue desconociendo el 1
valor vinculante de la promesa, en cuanto niega que pueda compelerse a la
"alebráción del matrimonio, pero no ha mantenido el repudio a la acción po- r
indemnización de los daños que los esponsales hubieran causadora, convirtien-
a la ruptura intempestiva de los esponsales en un nuevo ilícito resarcibles
No obsta a esta conclusión lo dispuesto por el art. 16, inc. 2 de la Conven-
ción sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mu-
jer, aprobada por ley 23.179, en cuanto enfatiza que "no tendrán ningún efecto
jurídico los esponsales", ya que—coincidentemente con la normativa interna—
la falta de efectos jurídicos reconocidos impide ejercer acciones encaminadas
a exigir el cumplimiento de la promesa matrimonial, sin desechar las indemni-
zaciones que pudieran corresponder, de concurrir los presupuestos genéricos
que las autorizan.
VI - Responsabilidad derivada de factores objetivos de atribución
La doctrina nacional, dejando de lado fundamentaciones eufemísticas, ter-
minó por admitir que debían atribuirse al íriego cre-a-abl entre otras, la respon-
sabilidad impuesta en el Código Civil en materia de daños causados por anima-
les feroces (art. 1129), o a la igarantía,tla del principal por el hecho de sus
dependientes en el art. 111 3.
(7) Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia, Buenos Aires, 1981, r 1, par. 93, pág. 147, re-
cuerda el apartamiento de Vélez Sársfield de la tradición del Derecho hispánico que, reco-
giendo principios seculares del Derecho romano, había legislado sobre los esponsales, y su
adhesión al Esbow de Freitas y al Proyecto español de 1851. V. completa reseña sobre la
cuestión en Belluscio, Augusto C., Derecho de Familia, Buenos Aires, 1979, t° I (Parte Ge-
neral. Matrimonio), N°86 y sigts., pág. 195 y sigts.
(8) Zannoni, Eduardo A., Régimen del matrimonio civil y divorcio. Ley 23.575, Buenos Aires,
1987, pág. 22.
(9) Orgaz, Alfredo, La culpa (Actos ilícitos), Buenos Aires, 1970, N°83, pág. 216 y sigts.:
Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 4° ed., Buenos Aires,
1983, N° 1129 y 1159, págs. 386 y 392; Alterini, Atilio Aníbal - Ameal, Oscar J. - López
Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones, Buenos Aires, 1995, N° 1702, pág. 692.
124 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
1 7.71131Wir el deber de reparar cuando el.Baño resulte d1"ries-
go o vicio de la cosa" (art. 1113), y consagrar una presunción de causalidact'TI
rintrodu3/4 Grra-Enportan-te fisura al sistema basado en la culpa.1--
nueva corkePción ha facilitado el resarcimiento Be danos que eran puell
J-Ésia -
(alargo de la víctima cuárTdEidfraEasaba en su tarea de probar la culpa".
VII - La indexación de las deudas dinerarias
La doctrina, luego de muchas vacilaciones, estimó que la indexación en la
deuda de dinero sería simplemente un capítulo de la responsabilidad civil, y le
hizo lugar en caso de mora del deudor".
Los fenómenos económicos incidieron de alguna manera en las soluciones ju-
rídicas, forzando a la jurisprudencia a admitir en forma generalizada ladiili-
cióflas deudáralierarias en morallr, con un criterio que fue seguido ----p7;
abrumadora mayoría- en diversas Jornadas que consideraron el tema".
(10) Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto M., 'Presunciones de causalidad y de responsa-
bilidad", en Cuestiones modernas de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1988, pág. 37.
(11) V. Alterini, Atilio Aníbal, "La presunción legal de culpa como regla de favor vic-timaen, en
Responsabilidad por daño' Homenaje al Prof. Dr. Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires,
1990.
(12) Moisset de Espanes, Luis, Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, Inflación y
actualización monetaria, Buenos Aires, 1981, pág. 107, texto a nota 14: Carranza, Jorge A.,
"Las deudas dinerarias frente a la desvalorización de la moneda", en JA., Doctrina-1974,
pág. 186, VIII y sigts.; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Deudas pecuniarias y de valor. Hacia
una jurisprudencia de valoraciones", en J.A., (0 1976-IV, pág. 276; Solari Brumana, Juan A.,
"La falta de mora y la depreciación monetaria", en J.A., t° 1978-11, pág. 545; Bustamante
Alsina, Jorge, "Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la distinción y posibilidad
de suprimirla", en L.L., Lo 149, pág. 952 e "Indexación de las deudas de dinero", en L.L., Lo
1975-D, pág. 744; Borda, Guillermo A., "Las deudas de dinero y la desvalorización mone-
taria", en L.L., t° 1975-C, pág. 793; Barbero, Omar U. "Desvalorización de la moneda. Deu-
das dinerarias. Intereses", en JA., to 29-1975, pág. 779 y "Límites al reajuste de las deudas
dinerarias", en JA., t° 1976-111, pág. 768: Cazeaux, Pedro N. y Tejerina, Wenceslao, Reajus-
te de las obligaciones dinerarias, 2' ed., Buenos Aires, 1981, pág. 153 y sigts.
(13) C. S. J. N., L.L., t° 1976-0, pág. 241, id., J.A., t°, 1976-IV, pág. 368 y E. D., t° 69, pág. 186;
Y Plenarios de la Cám. Nac. Civil, 9/9/77, en U., to 1977-D, pág. 1, id, en J. A., t° 1977-1V,
pág. 3 y E. D., t° 74, pág. 463; Cám. Nac. Com., 13/4/77, en L.L., Lo 1977B, pág. 186, íd., en
J.A., e 1977-11, pág. 338 y E. D., t° 72, pág. 566, criterio extendido "a las pretensiones de
cobro de letras de cambio, pagarés, cheques 22/1 2/77, en Lett ? 1978-1, pág. 560; Cám.
Nac. Esp. Civ. y Com., 13/6/80, E. D., t° 88, pág. 636: Cám. Civ. y Com. de Córdoba, 15/12/
77, en JA, t° 1978-11, pág. 377; Cám. Civ. y Com. de Mardel Plata, 23/10/77, Gaceta Forense,
Mar del Plata, enero de 1977 y en Cazeaux-Tejerina, ob. cit., pág. 153.
(14) Jornadas sobre indexación en el Derecho argentino y comparado, Rosario, 1976 (v. Indexación
en el Derecho argentino y comparado, Buenos Aires, 1979); Jomadas Rioplatenses de Dere-
NUEVOS DAÑOS JURIDICOS 125
La doctrina, acertadamente, ha reconocido también el derecho af jj
RTóri-monetaria, como no deiTgraiente exclusivamente del estadoik rr
ira
poTél!t1WhTodidoi?idüiTiIFi1osefEctórde l'arrtórálio simple retardo"),
en una configuración novedosl de cara a la responsabilidad civil tradicional.
VIII - Responsabilidad colectiva
I-En la situadón-qu'e contempla el art. 1119 del Código Civil, frente a un grupo
de
1,indi`vidu-orvirictlados con el evento dañoso en virtud de habitar el edificio desde el
cual cayó o fue arrojada una cosa, se reiponsabiliza a todos por presumirlos cau;
santes del perjuicio, prescindiendo de cualquier investigáción sobre la culpanil
A semejanza del sistema de responsabilidad colectiva emergente de esa dis-
posición legal, que prevé una hipótesis susceptible de ser ampliada conforme a
la coincidencia de circunstancias que permitan acreditar una participación
conjunta, existen en la legislación comparada distintos supuestos en los que
también cabe asignar esa responsabilidad
Ello sucede, por ejemplo, en la acción "con finalidad de subsidio" prevista en
el art. 342 del Código francés, según ley 72-3 del 3/1/72 -completada por ley
77-1456 del 29/12/77-, bastando para obtener la indemnización correspondiente
la demostración de haber tenido el demandado relaciones íntimas, aunque fueren
cho Comercial, San Isidro, 1976 (v. Maciel, Hugo Darío, "La depreciación monetaria en las
Jornadas Rioplatenses de Derecho Comercial", J.A., t° 1976-111, pág. 802); "II Jornadas
Rioplatenses de Derecho", Punta del Este, Uruguay, 1977 (y. Segundas Jornadas Rioplatenses
de Derecho. Ajuste de obligaciones por depreciación monetaria, Montevideo, 1977, pág.
24 y sigts. y Goldenberg, Isidoro, "Problemática en torno de la depreciación monetaria y de
la teoría de la imprevisión. Su tratamiento en las Segundas Jornadas Rioplatenses de Dere-
cho", E. D., t* 73, pág. 811); 1 Jamadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes 1981.
(15) Moisset de Espanes, Luis, "Efectos del simple retardo", en Homenaje a la Profesora Dra.
María Antonia Leonfanti, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, Pontificia
Universidad Católica de Rosario, Rosario, 1982, pág. 306. Conf. 111 Jornadas Sanjuaninas
de Derecho Civil, San Juan, 1986 (com. 3); AlferiLto, Pascual Eduardo, "Mora del deu-
dor y actualización monetaria", L.L., Lo 1987-13, pág. 495, ap.111d, ha enfatizado que "la
mora del deudor es irrelevante a los fines del reajuste monetario"; CasieL.L.o, Juan José,
"Cumplimiento de obligaciones ajustadas a la devaluación monetaria", L.L., t° 1987-D,
pág. 794, hace un completo análisis de los "innegables principios de derecho y de justi-
cia" que han guiado a los jueces a disponer el reajuste de las sumas debidas "aun sin
promediar la mora del deudor".
(16) López Cabana, Roberto M., La demora en el Derecho privado, 13ucnos Aires, 1995, pág.
164.
(17) López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad colectiva. Régimen legal en Argentina y Lati-
noamérica", en L.L., t° 1986-B, pág. 938 y en Cuestiones modernas de responsabilidad civil
cit., pág. 225.
-
126 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
ocasionales o temporarias, con la madre del reclamante a la época de la concep-
ción", sin importar que se pruebe que varios las hayan mantenido..
A diferencia de la exceptio plurium cuncumbentium, admitida "en el marco de la
coherencia qué informan los principios de distribución de carga de la prueba en el
juicio de reclamación de la filiación"1191, la legislación francesa citada parece admitir
una especie de actio plurium con cumbentium, toda vez que la acreditada pluralidad
de concúbitos, lejos de enervar derechos, serviría para generarlos.
En el Código peruano de 1984 (art. 402, inc. 4) la paternidad extramatrimonial
puede ser judicialmente declarada en los casos de violación, rapto o retención
violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concep-
ción, asignando solidariamente la obligación alimentaria "cuando fueren va-
rios los autores del delito" (art. 413).
j. En Estadds Ui d5171ffiCoWCalifornia, en 197, responsábilizó, en _la pro-
iLen,e1 mercado, a los laboratorios qu-
porción dé gu p-aTtíCij3ació- e lanzaron uni
ibeeliCaFrientó que afectó genéticamente a un considerable número de vícti masar
--e •
rñ-il En Francia, la Corte de -
Apelirdl Paris, en 1979, condenó a las compa;
as aéreas, según!! proporción en que utilizaban el aeropuerto, por los dañol
taitxrdos ala Mei:del-0Tel 'vecinos a Orly",.I
IX -indemnización de equidad
-s
!La ley 17.711, al incluir en el ad- . 907 del Código Civil la posibilidad de obtenerj
un resarcirni7nTS derivi-do-deTios hechos involuntarios, ha fundado la responsa -a;
Ibilidall -civil sin hacer jugar "ni la culpa, ni el riesgo creado, sino la equidad"(221,
l_autorizando un nuevo daño jurídica!' —
(18) Kernelmajer de Carlucci, Aída, "Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la pa-
ternidad extramatrimonial (Su diferencia con la acción con finalidad de subsidio en el
Derecho francés)" en Trigo Represas, Félix A. - Stiglitz, Rubén (dic.), Derecho de daños.
Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, págs. 669 y 673.
(19) Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., en Bel luscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduar-
do A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
Buenos Aires, 1986, t• 6, pág. 722. Conf. Biscaro, Beatriz R, Régimen de filiación y patria
potestad. Ley 23.264, Buenos Aires, 1990, pág. 41.
(20) "Sindell c/ Abbot Laboratories". V. Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La responsabilidad co-
lectiva y los daños producidos por los productos elaborados", en Revista Jurídica de San
Isidro, 1988, t°, 24, pág. 135.
(21) Corte de Paris, 19/3/79, D. 1979, 429.
(22) Borda, Guillermo A., La reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, 1971, N°141, pág.
221.
NUEVOS DAÑOS JURIDICOS
127
X - Daños vinculados con la libertad de información
J Eél
r ejercicio
- Ei- la i 'Perodístca,
i i pdé, las tareas
- 7i narrativas.-
de 16s historiadores, 9 de las críticas en el campo artístico, literario y científico,/
fIsl-rigIneión-és falsas, inexactas o agraviantes que_se cana_lizan,por los medios I
de comunicación social, las ofensas a la memoria de los riersonajé.s•históritcos,
1717sCríticaS que no se dirigen hacia la obra sino contra el autor",,so-n- suselp--;
tibles de ser resarcidas, sin que, pueda oponerse Ja invocación genérica de la
libertad -de prensa, de la elaboración de unjuicio histórico, o del derecho a la.
, ..
crítica'''.
;No obstante debe rcluir-si-dgroda pretensión indemnizatoria cántri-lo.
medi&-de—c-EiMu- nicación e'l supuesto 5abiiso" en qüe- póditía-rii-
ndirrir en la;
aifuSión de la. injo-rmacióniS, en cuanto nos enfrenta con
_ ejerCieró JI
dé -un
ibr-táCiesenciil qtje,,porpo tratarse de un derecho definido o determinado") I
'no puede ser cabalmente involucrado dentro del ámbito de aplicación de la;
iteoría del abuso del derecho'..
¡Con relatibri'al derecho de rectificación o respuesta ya su reconocklati,
tud para-la-preiiricTórYdel 'dañó, el" drdeItatar la o_perltivaid Creé' le hiasig
1 nado latirte Suprema de justicia de la Nación("Ekmelaijian c./Sofovich", U,
t'a 1992-C, pág. 543; ver infra, cap. XIV, ap. III).
Xl - Daño moral
En la versión original del Código Civil la reparación del daño moral contrac-
tual no estaba prevista expresamente.
(23) Bonasi Benucci, Eduardo, La responsabilidad civil, trad. luan V. Fuentes lojo y José Peré
Raluy, Barcelona, 1958, pág. 327.
(24) V. López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad civil de los medios de comunicación social
por la difusión de noticias", en Responsabilidad por daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge
Bustamante Alsina, cit.
(25) Alterini, Atilio Aníbal y Filippini, Aníbal, 'Responsabilidad civil derivada de la difusión de
noticias inexactas: acto ilícito o acto abusivo", L.L., t° 1986-C, pág. 406, y en Cuestiones
modernas cit., pág. 293.
(26) Mazeaud, Henri y León y Tunc, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad
civil, trad.l. Alcalá Zamora y Castillo, Buenos Aires, 1962, t° 1, vol. II, N°549, págs. 233 y
sigts.; Alterini, Atilio Aníbal, "El artículo 62 de la ley 15.775 y la teoría del abuso del dere-
cho", G. P., t° 1960-IV, pág. 129.
(27) Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M "El abuso del derecho . Estudio de De-
recho Comparado", L.L., t° 1990-B, pág. 1101.
 NUEVOS DAÑOS JURIDICOS 129
128 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Sin embargo, pese a la resistencia doctrinaria" y a la jurisprudencia plena- En nuestro país ello ha sucedido, conforme a las disposiciones del decr.-ley
9974/62 y de la ley 20.007 de 1972. También al asignaraelisuTfinno contribu-
ria'") se admitió, antes de su admisión legal en 1968, el resarcimiento del daño
moral en el contrato de transporte terrestre, con fundamento en el art. 184, Código tivasia favor de fárndiares de personas desaparecida4segúñ ley 23.468, del 30/
de Comercio", y también la afectación del "derecho moral" del autor, en materia 10/86"Y=geriéricamaté-- cuandci concede, con fundamento en el art. 39 de
de propiedad intelectualon. la ley 24.1564fllibtaios a Wat- de damnificados por actos terroriláTcomo lo
ha hecho a tra;és de los decrs. 1216/94 y 1452/94".
Luego de la ley 17.711 el matiz literal subsistente entre los art. 1078 y 522
del Código Civil, según el cual en caso de daño moral contractual la condena
a su resarcimiento podría ser potestativa del juez, ha sido superado por la in-
XIII - Responsabilidad por asegurabilidad
terpretación dominante en varios encuentros de juristas: V Jornadas (Naciona-
les) de Derecho Civil (Rosario, 1 9 71), rec. 6, tema 5; II Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil (San Juan, 1984), rec. 11, tema VI; I Congreso Internacional de Las modernas ideas solidaristas imponen responsabilidad sin limitaciones "a
Derecho de daños (Buenos Aires, 1989), rec. II, 1, de lege lata, com. 3. quienes estén mejor ubicados, antes del daño, para contratar el seguro destina-
disaliflaibilidad plena del dano moral do a garantizar el riesgo"15).
En la óptica señaladairWea-b-e-
contractuan [La circunstanCia" Je-qu'e- sean"asegurablirm hecho o la actividád en que sef
i
nc adra, hace que el daño producido sea, por ese solo motivo, fuente de res
-
let-r
tpoittbi liciadr.-
XII - Reparación de daños asumidos por el Estado

Cuando no es posibre áir un daño, ni siquiera colectivamente, la asun- XIV - Responsabilidad de los sindicatos por huelgas
F I' 11137_11áriá-pbr:el:Htadt-de
ción - Icis.dillos
onadót13241771Plaza en la-
ocali-
• ,.
categoría
_ de resarcibles: 1
.. La Constitucion Nacional garantiza a los gremios el derecho de uelga (art.
_lardó los-daños deiiva-ride circunstancias excepcionales, el Estado inter -14
.I,
viene los reparte
....-,- - ye entrelo
- y redistri u- -s-Contribuyentes, porque "las desgracia El art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
de los particulares deben ser sobrellevadas solidariamente por el grupo',". rales de 1966, ratificado por la Argentina en 1986 (ley 23.313), con jerarquía
constitucional, según lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 (Const. Nac., según
reforma de 1994), después de reconocer el derecho de los sindicatos" a funcio-
(28) Orgaz, Alfredo, "El daño moral y el transporte de personas", en E. D., (03, pág. 1045. Cám. nar sin obstáculos" (art. 8, inc. c), compromete a los Estados signatarios a garan-
Nac. Civ., sala "Ir, 6/4/67, E. D., t° 21, pág. 325. tizar "el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país"
(29) Cám. Nac. Civ., en pleno: "Iribarren Fernando c/ Sáenz Briones y Cia.", 15/3/43, L.L., t° 29, (art. 8, inc. d).
pág. 704; JA, t° 1943-1, pág. 844; "Elustondo de Grané c/Empresa Ferrocarriles del Estado
Argentino", 14/5/64, EL., t° 114, pág 537; E D., (0 7, pág. 815 y "Rey, José c/ Bodegas Arizu", El derecho a declarar una huelga en ta-
~ -dé-Iús--r--
rEodalidid91(paro;
21/12/71, E D., (040, pág. 448; JA, (0 13-1972, pág. 352. trabajo a desgano, a reglamento; huelga de brazos .caído-s, con ocupación del
(021,
(30) Cám. Nac.. Fed., sala Civ. y Com., 15/3/67, E D., t° 21, pág. 379; id., 31/10/67, E. D.,
pág. 723, id., 19/3/68, E D., (0 25, pág. 303; íd., 10/7/68, E D., (027, pág. 68; Corte Just. San
Juan, 15/2/66, J.A., 11 1967-11, sec. prov., pág. 256.
(34) Goldenberg, lsidoro, "Daño a los derechos de la personalidad", en Trigo Represas - Stiglitz,
(31) Cám. Nac. Civ., sala 'E", 28/12/66, J.A., (0,1967-111, pág. 242, cit. por Cifuentes, Santos, "Da- Derecho de daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset lturraspe, cit., pág. 350; Alterini,
ños. Cómo evaluar el resarcimiento por la utilización no autorizada de las obras. Su inciden-
Atilio Aníbal - Ameal, Oscar J. - López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones, Buenos
cia en la jurisprudencia (desde la perspectiva del magistrado)", en V Congreso Internacional
Aires, 1995, N° 472, pág. 202.
sobre la protección de los derechos intelectuales, Buenos Aires, 1990, págs. 306/7.
(35) Viney, Geneviéve, en Ghestin, Jacques, Traité de Droit Civil. Les obligations. La responsabilité:
(32) Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., "Mecanismos alternativos de la respon-
conditions, Paris, 1982, pág. 30, texto a nota 47.
sabilidad civil", Doctrina Judicial, (0 1990-1, pág. 977, N°14.
(33) Villey, Michel, En tomo al contrato, la propiedad y la obligación, trad. C. R. S., Buenos Ai- (36) de Angel Yagüez, Ricardo, Tratado de responsabilidad civil, 3° ed., Madrid, 1993, pág. 1030;
Rescigno, Pietro, Manuale de Diritto Privato italiano, Napoli, 1985, pág. 699.
res, 1980, pág. 90.
130 TEMAS DE RESPONSARIUDAD CIVIL NUEVOS DAÑOS JURIDICOS 131

lugar de trabajo, etc.) compromete a los sindicatos (conf. ley 23.551) por los dad civil y Seguros (Mar del Plata, 1992) cuando se trata de inseminación arti-
daños que pudiera ocasionar una huelga ilegítima". ficial o asistida".
, ftida vez que en ninguna órbita existe un "derecho a clanar218) las II Jornadas
r
m-endocinas de Derecho Civil (Mendoza, 1991) recomendaron interpretar que
"erdebér-al• resarcir emergente de los daños causados por las huelgas, ponsti-
-- XVI - Reflexión final
tu7e un capítulo del Derecho de daños", aunque no deban ser indemnizados:
por la asociacion. grernial, por¿us organgs, n'yo!. Jos trabajadores "los danosi
La reacción que se advierte en pos de delinear nuevas situaciones indemni-
normales u ordinarios provenientes del ejercicio regular del derecho de huelgai
zables, satisface criterios de justicia compatibles con la denominación de
(huelga lícita o legítima)'
_ . hos drdirlr, que ‘a- d--sPazando a liWaBiaiánal'rellifabilídad-avil .
I Son res- árcibfes, por lo tanto, los danos que "sean causados porhechos[
.
-.e c¡El férmino responsable—en palabrasceMiche1VWéy . "cumple en la ciencia!
insulcep' tibies de vincularse al ejeft-icio regular del derecho de huele ".
juridratpápel "de una piIzearalda,' obstaculizante y peturbadoraquénit
orientado a los juristas hacia soluciones inmantenibles; obligándoles, de inme-
diato —para salvar las buenas soluciones jurídicas— a multiplicar las ficciones
XV - Responsabilidad por transmisión de enfermedades (llamar culpa a lo que no es culpa) y perderse en un laberinto de discusiones
interminables alrededor de un vocablo equívoco( ').
Distintas leyes han evidenciado un propósito preventivo en orden a evitar la Los nuevos daños jurídicos que se van evidenciando y sincerando cada día
transmisión de enfermedades (leyes 15.465,22.990, 23.798, esta última regla- en el mundo del Derecho, contribuyen a superar forzadas interpretaciones ba-
mentada por el decr. 1244/91). sadas en criterios eufemísticos.
rABer'ná-s-d-e-las diversas situaciones que generan responsabilída por canta-
Igida teraToS, "a- pacientes por parte de los "éédiebs, se ha polemizado -0 -e "la
n'II irá' i - """i
'&11drrpratacuana7c7orP7e117edéilZmien I-r I'r"-- enfermedades
er
- -dde. j
a sus hijos?.
Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) recono-
cieron laleyonsabilidad de los padres cuando seLrata de enfermedades graves
(sífilis, sida) y el transmisor tiene conociiiiiéntoque-eltráfé-cfáli2Inor alguna de
ellas. Idéntico criterio adoptaron las II Jornadas Marplatenses de Responsabili-

(37) Sobre las características especiales de huelgas que generan perjuicios, v. Cassagne, J. C., La
huelga en los servicios esenciales, Madrid, 1993.
(38) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Daños y perjuicios producidos por las huelgas', en Anticil
po de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires)
año XXXV, 2° época, N°26, Buenos Aires, 1990.
(39) Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit. y "Los daños producidos por las huelgas en la juris-
prudencia posterior a 1990", en Alterini, A. A. - López Cabana, R. M. (dir), La responsabili-
dad. Homenaje al Profesor Dr. lsidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995, pág. 675; conf.
Garrido Cordobera, L. M. R., "La responsabilidad por daños ocasionados por las huelgas', (41) V. Bueres, Alberto J., "sida y Derecho de daños", en Campus, Universidad Católica Argen-
en L.L., 4/1/95, pág. 1. Garrido Cordobera, L. M. R.- Cordobera G. de Garrido, R., "Respon- tina, N°3, pág. 12; Maoin-Marchesini, G., "La responsabilidad civil médica por daños ante
sabilidad por los daños ocasionados por las huelgas", en Kemelmajer de Carlucci, A. (dir.) el contagio del Sida", en Bueres, A. J. (dir.), Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge
- Parellada, C. A. (coord.), Derecho de daños. Segunda parte. Homenaje a Félix Alberto Bustamante Alsina, 11 11, pág. 177, Buenos Aires, 1990; Saux, E. 1., "Responsabilidad por
Trigo Represas, pág. 857, Buenos Aires, 1993; Martorell, E. E., "Responsabilidad civil de los transmisión de enfermedades", en Alterini, A. A.- López Cabana, R. M. (dir), La responsabi-
sindicatos por las huelgas abusivas', en L.L., 1991-A-1021; Ramírez Bosco, L., "La aplica- lidad. Homenaje al Profesor Dr. lsidoro H. Coldenberg, Buenos Aires, 1995, pág. 629;
ción del art. 1113 del—Código Civil a los accidentes de trabajo", en .I A , 1980-111-1363h Vazquez Smerilli, G., "Responsabilidad civil y sida", en I.A., 1993-111-899.
.
(40) Alterini - Ameal -López Cabana, ob. cit., N°1957, c, pág. 843. (42) Villey, Michel, ob. cit., pág. 92.
• •••••••••-•

CAPITULO X

LIMITACIONES A LA INTEGRA REPARACION DEL DAÑO

Roberto M. López Cabana

I - La llamada reparación integral

Se ha criticado -con razón- que exista un principio de "reparación integral").

Consiste en una aspiración de máxima: debe repararse todo el daño. Pero no
siempre sucede que la totalidad del daño sea enjugado con la indemnización
consiguiente.
Ante todo,ill dañO•debe ser resarciblerque es como decir que debe tratarse
de unPañcTitildice, puesto que la víctima debe soportar, en ocasiones, total
o parcialmente, la carga de asumir el menoscabo que implica el daño0).
Si se trata, p. ej., O_
una.,_consecuencia
_ remota del incumplimieWFI-diñói
no le es imputable ani-M -él "ith
-rdart. 906, Cód. Civil).
1Tamp-o- 3se configura responsabilidad civil cuando el daño es consecuen-I
cia- de un ce.sro."(oruitó(ECI 51-37.11:15arte," CódCivil)To de-riv—
( a del, ejciao
er -
7ÉgTilircie.,un derecho (aft.:107:17CóW•ciiiil), -o c-iiahdo se trata de un acío
justifieadájénéricamente por legítima defensa (art. 34, in-c- . 6á7Cód:Pér ialt o
específicamente como:defensa de la posesión (art. 2470; Cód. Civil), o en es;
licionerrietTsidad (art. 34, inc. 32, Cód. Pénal).n

(1) Alteri ni, Atilio A.- Ameal, Oscar J. - López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones,
Buenos Aires, 1995, N°590, pág. 257.
(2) López Cabana, Roberto M., 'Nuevos daños jurídicos', en Revista del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, Buenos Aires, 1990, N° 1, pág. 85.
(3) Alterini, Atilio A., Responsabilidad civil, 3° ed., Buenos Aires, 1987, N°7, pág. 20.
 134 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Descartada la vigencia dirlaigotética reparación integraIrresta analizar
las limitaciones que el ordenamiento jurídico admite para asignar, con relativa
plenitud, el resarcimiento de los daños.
II - La limitación del resarcimiento en la responsabilidad objetiva
En la doctrina se ha discutido si cabe resarcir de idéntica manera los daños
causados en los que resultan aplicables factores subjetivos de atribución de
responsabilidad (dolo o culpa), y ep, los que existe unfaebin-ggil de reparar, de,
naturaleza ol:
Las VII Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979) enten-
dieron que "Iale-xiensiórt.de la.reparaci5nIn la responsabifilYd objeuTa1, con
excepción de lo casos específicamente legislados en leyes especiales, se rige
por las mismasidiseiciones legales que regulan los cuasidelito~emni-
zables las
_ consecuencias inmediatas y medíjtast(Rec. N°4, Com. 2, 1°).
Se ha señalado que la aplicación de la tesis de la absoluta obligación legal
de indemnizar o resarcir hace desaparecer la virtud, que radica, para Aristóteles,
en el término medio y que "el hecho de ser el débito que va implícito en este
género de obligaciones legales un deber mesurado, supone no solo que alguien
lo imponga o establezca, sino también la existencia de una medida que es pre-
ciso fijar"( .
La idea -de moderar la jeparatión para no hacer del - utor del daño una
nueva víctima resulta o
, para la d. cfrin--a-frrnrera-ra de razones de política jurí-
dica, mas que de la logrlPor ello, si a priori, la lógica no asocia necesaria-
mente la responsabilidad objetiva y la reparación limitada, la coexistencia en
un sistema positivo de una responsabilidad subjetiva y de otra objetiva, la lle-
va a preguntarse sobre la imposición de una responsabilidad mas reducida en
el segundo caso.
El derecho pósitivo, en Francia, muestra la misma coexistencia que se ad-
v-ierte en la Argentina, de responsabilidad civil con diferentes factores de atribu-
ción subjetivos (dolo o culpa, implicados en la faute francesa) u objetivos (ries-
go, garantía, etc.).
Se han analizados), en ese país, los principales textos legales que limitan la
reparación fijándose estrictos "plafonds", pasando revista, en el Derecho marí-
(4) Fernández Martín Granizo, Mariano, Los daños y la responsabilidad objetiva en el Derecho
positivo español, Pamplona, 1972, pág. 172.
• (5) Roujou De Boubee, Marie-Eve, Essai sur la notion de réparation, París, 1974, pág. 313.
(6) Chartier, Yves, La réparation du préjudice, París, 1983, pág. 605.
LIMITACIONES A LA INTEGRA REPARACION DEL DAÑO 135
timo, al trasporte de mercaderías y de pasajeros, tanto en el orden interno, cuanto
e1 internacional, y a la ley 65-956 modificada por la 68- 1045, que limita la
responsabilidad del explotador de un navío a propulsión nuclear a 500 millo-
nes de francos por cada accidente, pero sin comprender intereses ni costas
cuando el daño resulta de culpa personal del explotador También se analizan
las limitaciones vigentes en materia de Derecho aeronáutico, de trasportes te-
rrestres, postales, por accidentes nucleares y concluye discriminando los casos
en que la responsabilidad del hotelero por los equipajes es limitada (ley 73-1141),
y la del Estado, al indemnizar a ciertas víctimas (ley 77-5), en cuyo caso la limi-
tación está delegada a decretos que la fijan, anualmente.
Se ha justificadora, con el apoyo doctrinario de René Demogue y de Joseph
Charmont, la solución vigente en materia de accidentes de trabajo, «toda vez
que, si en principio, es el patrón quien asume la carga de la indemnización, el
obrero también concurre con su parte y en la medida en que ve su derecho
limitado a una suma previamente tarifada".
Se ha observado tambiénra que "en todas las leyes modernas que crean hipó-
tesis de responsabilidad objetiva ...como contrapartida limitan la responsabili-
dad, como sucede en el Código portugués o en la ley de Québec sobre seguro %
de automóviles", afirmándose que 271 .japonsabilidad5bililil1a-extension,
delLelleiErliehuidebk- limitarse, pero no por la vía de distinguir entre las Éon-
secuenciaçinmediaayJas mediatas, sino mas bien por la fijación de,topes
mr ximos .`.
En nuestro país tienen estado legislativo dos Proyectos de Unificación de
la legislación civil y comercial: uno originado en una Comisión Federal desig-
nada por la Cámara de Diputados, que tuvo sanción de- esa Cámara el 3/11/
93, y otro, elaborado a instancias del Poder Ejecutivo, que entró al Senado el
13/8/93. -
Ninguno de ellos ha puesto un tope indemnizatorio en supuestos de respon-
sabilidad objetiva.
En cambio, la ley sancionada con el N°24.032, aprobatoria de un Código
único de Derecho Privado, que fuera vetada íntegramente mediante el clec. 2719/
91, limitaba la indemnización obtenible por cada damnificado directo a dos
mil argentinos oro "en los casos de atribución objetiva del deber de reparar"
(art. 1113, penúltimo párrafo).
(7) Acuña Anzorena, Arturo, "Estado actual de la doctrina en materia de responsabilidad civil
extracontractual", en Estudios sobre la responsabilidad civil, La Plata, 1963, pág. 35 y
sigts.
(8) Moisset de Espanes, Luis, Estudios de Derecho Civil. Cartas y polémicas, Córdoba, 1982,
pág. 89.

136 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CR/IL
El Código único(91 fijaba el máximo indemnizatorio en dos mil "argentinos
oro", asumiendo como moneda de cuenta la misma que fuera adoptada por el
Código Aeronáutico (ley 17.285).
Otras disposiciones acotan también, en nuestro Derecho, el resarcimiento,
sin impedir la reparación integral cuando concurre un sustento subjetivo de la
responsabilidad; en este orden de ideas, la ley de la navegación 20.094, que al
señalar al "peso argentino oro" sólo admite en una quinta parte la indemniza-
ción prevista en la legislación aeronáutica (la ley 1130 adjudica 16,129 gramos
al peso argentino y 80,640 gramos al "argentino", equivalente a cinco pesos
argentinos oro).
I La imposición de_límites también resultaba de la ley 9688 de accidentes id&
trabajp„Sen salarios_diariosfluego modificada paria ley 24.028 que lo fijó en
L
1
55.000 dólares estadounidenses en caso de muerte del trabajador (art. 8)1- dé Fi
Convención .dé- Vársovia de 1929 según Protocolo de La Haya de 1955 [ley
17.3861 (en francos); de la Convención de Viena sobre accidentes nucleares, de
1963 [ley 17.048] (en dólares estadounidenses). .
En normas que carecen de aplicación en nuestro medio se han señalado otros
topes: en el Proyecto de Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de
1976 (unidades de cuenta europeas); en el Convenio del Consejo de Europa de
1 977 (en derechos especiales de giro); en la ley de medicamentos alemana de
1 976 (en marcos); en la ley modelo uniforme norteamericana de 1979 (en dóla-
res estadounidenses).
Distintas reuniones de juristas aceptaron los criterios limitativos de las in-
demnizaciones: las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Provin-
cia de Buenos Aires, 1981) estimaron que el daño proveniente del riesgo es
estadísticamente previsible; pero el aseguramiento de quien lo introduce en la
sociedad, para salvaguardar los intereses de las víctimas, no es viable si no se
d indemnizatoriot.según- criterio de las Jornadas Australes
establece unjquantum
L que debe garantizar a los consumidores la inocuidad de los bienes que introdu-
de Derecho ( omo oro Rivada —v-iY,--P480) y de las IV Jornadas Rioplatenses de
Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1986), que coincide con los fundamentos de
la solución concordante del Proyecto de Convención Europea de 1976, y de la
ley uniforme norteamericana de 1979.
Con criterio unánime se aconsejó analizar en una futura reforma "si es con-
veniente la incorporación a la ley de un tope máximo al resarcimiento en la
responsabilidad objetiva" (VIII Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe,
1994).
(9) López Cabana, Roberto M., "El Proyecto de unificación legislativa civil y comercial. Su co-
ordinación con recomendaciones de Congresos jurídicos y soluciones del Derecho compa-
rado", en L.L., 1987-0, pág. 845, y en Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto M., Cues-
tiones modernas de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1988, pág. 321.
LIMITACIONES A LA INTEGRA REPARACION DEL DAÑO 137
III - Excepciones a la limitación
_
rETCódigo único- de 1987 admitía, en el ultimo párrafo del art. 1113, la repa- r
raarigérra'i-n- do?Supuestos: si el demandado (1) no prueba que de su parte
(no hübo culáhilii.re adóptórtOdas laS medidas técnicis idóneas para evitar el
c117-711,7717deirraionábleriiéhie haberse asegurado'. -
La limitación del resarcirniénto,/como se ha recordado no encuentra justifi-1
-
"arcón cuando concurre ún 'sustento sul2jetivo de responsabilidad?). En ese orden
de ideas se permite una indemnización plena por aplicación de los dispositivos
del derecho común: en caso de dolo, conforme al art 162, Cód Aeronáutico. En
la ley de accidentes de trabajo se confiere al trabajador la opción de reclamar
según la normativa del Código Civil (art. 16, ley 24.048).
J S--e ha con-Sa&SW -con criterio compa_ rtible .que la 'prueba'
iPvt,t ,
de'la no culpa,
a pa reté' a cá_to r ctá ith en te caracterizada como la acredrtacion de que se adop2
taaláS Medidas técnicas o similares) idóneas para evitar el daño" Ta m-
'bien debe_destacarsekque 'aunque en los -casos de.aarlrirrde res
ponsábilidád la-prueba de la falta de culpa no sirva como causal de exoneración,
será igualmerite'de gran importancia a los fines de circunscribir aquélla al to e
indemnizatoriol").
Esta última reflexión es aplicable para los "riesgos del desarrol lo"(12), puesto
que, mayoritaria-mente, se considera que "el elaborador responde aunque sea
desconocida la nocividad potencial del producto al momento de lanzarlo al
consumo" (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986,
com N°1, ap II - 4). La doctrina fue luego reiterada: "En los casos de lanzamien-
to al mercado masivo de consumo de productos cuya nocividad no era conoci-
da al momento de su puesta en circulación, pero que nuevas comprobaciones
científicas o técnicas ponen de manifiesto, cabe responsabilizar al productor,
ce en la comunidad" (Jornadas Marplatenses de responsabilidad civil y seguros,
Mar del Plata, 1989, com. N°2, rec. 4, b, de lege lata).
(1 0) Alterini, Afilio Anibal, Mora. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad, Buenos Aires, 1971,
pág. 66, ap. I11; Alterini - Ameal -López Cabana, Derecho de Obligaciones cit., N°470, pág.
199; Noel y Philips, Products liability: cases and materials, St. Paul, Minnesota, 1982, pág.
297, predican la limitación de la responsabilidad en la strict liability, y la reparación plena
en el caso de tort of negligence; conf. Cavanillas Mujica, Santiago, Responsabilidad civil y
protección del consumidor, Palma de Mallorca, 1985, pág. 206.
(11) Trigo Represas, Félix A., "La responsabilidad civil en el anteproyecto de ley de unificación
de la legislación civil y comercial de la Nación", en L.L., t° 1987-C, pág. 860, ap. 111-4.
(12) Goldenberg, Isidoro FI. - López Cabana, Roberto M., "Los riesgos del desarrollo en la res-
ponsabilidad del proveedor profesional de productos", en J. A., t° 1990-1, pág. 917.
138 TEMAS DE RESPONSABILJDAD CIVIL
La última excepción al tope previsto en la norma vetada involucra a los da-
ños causados por quien "debió razonablemente haberse asegurado".
]El Códijo Cínico se proponía estimular dios potenciales victimarios a "tomar -
un Segu.ro corno Me-Ida de solidaridad social, y taraiiín-de —aba -protección":
de marTera que permita "a la víctima la efectiva reparación del daño a cargo dej
qui-
en debió preverlo y tomar las coberturas apropiadas de su eventual respon-J
sabilifd
r adl(de las notas explicativas al Proyecto).
Resulta loable el propósito perseguido por los redactores de esa norma, que
también hubiera redundado -con beneficio para la comunidad-en estímulo
para la actividad aseguradora.
La importancia del seguro ha sido encomiada reiteradamente, sostenién-
dose la necesidad de seguros obligatorios para el desarrollo de múltiples ac-
tividades, como los que existen para el caso de muerte de trabajadores en
relación de dependencia (decreto 1794/74), o para los accidentes nucleares
(ley 17.048) p ej., actividades o cosas riesgosas en general (Il Jornadas de
Derecho Civil, Corrientes, 1965); accidentes de tránsito (II Jornadas de Dere-
cho Civil cits, I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal
Civil, Junín, 1984); comercialización de productos (IV Jornadas Rioplatenses
de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986), en especial farmacéuticos (I Jor-
nadas sobre responsabilidad civil por productos farmacéuticos y medicinales,
Morón, 1986); contaminación ambiental (IX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Mar del Plata, 1983).
Sin embargo, son los estatutos legales particulares -y no el Código Ci-
vil- el ámbito propio para regular pormenorizadamente las actividades,
riesgosas en aspectos singulares de la teoría de la responsabilidad, eventua-
les seguros forzosos y mecanismos de prevención y tutela que, frecuente-
mente se incluyen en el Derecho comparado: el Código Civil peruano-de
1984, en una acertada disposición, delega en la ley la determinación del
"tipo de daño sujeto al régimen de seguro obligatorio, las personas que de-
ben contratar las pólizas y la naturaleza, límites y demás características de
tal seguro" (art. 1988).
No es, por ende, en la ¡ex generalis, sino en aquellos estatutos particulares,
que funcionan como adenda y errata de los CódigosPl, en los cuales deben
sancionarse tales complementos que serán más eficaces en cuanto capten con-
cretamente las particularidades del objeto o de la actividad.
(13) Geldart, W., según Busnelli, Francesco D., Ildiritto dvile ira codice e legislazione speciale,
Napoli, 1983, pág. 44; Perret, Louis, *L'incídence de la nouvelle Loi sur la protection du
consummateur sur le droit positif des contrats et perspectives de reforme du Code civil", en
Revue de droit, Université de Sherbrooke, v. 15, N°2, 1985, dedicado a "Les contrats en
droit quebécois", Pág. 304.
LIMITACIONES A LA INTEGRA REPARACION DEL DAÑO 139
El Código único había hecho suyas las modernas ideas sol idaristas que im-
pdhen responsabilidad sin limitaciones a quienes estén mejor ubicados, antes
del daño, para contratar el seguro destinado a garantizár el riesgo"".
;Pero, cuando_quien resulta demaTidable no esta asegurado, o_lo est.á ins icen-
temeñij(c- aso-de intras-eguro), o son indeterminados o insolventes, la creación d
jiiñfciiTdoiie a la víctima acceder a un arbitrio de pronto pago.
ilos-operadores jutídicos nacionales coincidieron en la necesidid-Be crearj
fondo dé larantía para casos de actividades o cosas riesgosast(Jo- rriadas sobre
responsabilidad civil, Rosario, 1986), paraaccidentes de transito (II Jornadas de
Derecho Civil, Corrientes, 1965; I Jornadas dé Derecho Civil, Comercial y Pro-
cesal, Junín, 1984);-drdáñbcdrproductos elaboradosilV Jornadas Rioplatenses
de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986),-en esp-ecial farifiátliititT4 Jorna-
das sobre responsabilidad civil por productos farmacéuticos y medicinales,
Morón,1986);Tcfrdáños derivados de la-cori-firrniriáajórriárlibiental (IX Jorna-
das Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983) b para recomponer el ,
4uilibiTo ecológico alteradolBornada sobre ecología, medio ambiente y patri-
monio provincial, La Plata, 1987)
Algunos países europeos adoptaron este arbitrio para indemnizar accidentes
de circulación de automotores: Bélgica (ley del 24/12/68), Italia (ley del 24/12/
69), Luxemburgo (ley del 16/12/63) En Francia existe una ley específica refor-
mada el 5/7/85, cuyo fondo se extendió a los accidentes de caza (ley del 18/7/
66) Con relación a los accidentes terapéuticos en particular, se ha propiciado la
creación de "un fondo colectivo de indemnización""51.
Según lo afirmado supra, tampoco parece plausible incorporar un fondo de
garantía indiscriminado en las entrañas de la ley común, debiendo cumplir su
importante y esperada función dentro de los estatutos particulares, donde su
regulación resulta muy necesaria.
IV - la potestad judicial de reducir la indemnización
En el Derecho comparado se acepta la reducción equitativa de los daños y
perjuicios: Código Civil español (art. 1103), suizo de las obligaciones (art. 44),
portugués de 1967 (art. 494), boliviano de 1975 (art. 994.3), peruano de 1984
(art. 1973), paraguayo de 1987 (art. 1857 in fine), cubano de 1988 (art. 89.1).
(14) Viney, Geneviéve, en Ghestin, Jacques, Traité de Droit civil. Les obligations. La responsabi-
lité: conditions, París, 1982, pág. 30, texto a nota 47.
(15) Dorsner Dolivet, Annick, Contribution á la restauration de la t'afile, condition des responsa-
bilités civile et pénale dans le domaine de Phomicide et des blessures par imprudence: á
propos de la chirurgie, ed. L. G. D. J., París, 1986, pág. 467.

140 TEMAS DE RESPONSASIUDAD CIVIL
El Código Civil, en su art. 1069 (texto agregado según ley 17.711, de 1968)
ha facultado a los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, "a considerar
la situación patrimonial del deudor, atenuándola, si fuere equitativo", exclu-
yendo esta posibilidad "si el daño fuere imputable a dolo del responsable".
V - La reparación plena y su eventual atenuación
jComo regla general, la reparación debe ser plena en todos los ordenamien
_ •
(es jurídicts,-p-éro su plenikiaéstárondicionada en cada uno de ellos. En el
ráiTeiiiirfl la medida de las consecuencias inmediatas, mediatas _ y casuales
alirribytó el Código civil en su art. 901 y siguientes y, en órbita contractital,/
j en la de los arts. 520, 521, 6221
El autor de un daño debe soportar plenamente la indemnización cuando se
hace cargo de todas las consecuencias en relación causal jurídicamente rele-
vante.
La jurisprudencia argentina anterior a la reforma de 1968 había vislumbra-
do, con prudencia y moderación, la posibilidad de morigerar la cuantía de la
indemnización, para impedir la ruina del responsable de escasos recursos.
Las II Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil (Corrientes, 1965) habían reco-
mendado que "excepcionalmente, y tratándose de hechos culposos, el Juez po-
drá limitar la reparación atendiendo a la situación patrimonial de las partes"".
La doctrina, en particular, también aceptó que se atenuaran las indemniza-
ciones que resultaran desmesuradas con relación a la capacidad económica del
deudor".
Aun cuando se trata de una cuestión polémica, cabe señalar que la protec-
ción al deudor que permite el ejercicio de la facultad conferida en el art. 1069
(16) Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1987, pág.
26, rec. 2, tema V.
(17) Entre otros autores: Acuña Anzorena, A., "Consideraciones sobre la capacidad patrimonial
del autor de cuasidelito en la determinación del perjuicio indemnizable, en Revista Jus, n°
11/12, pág. 7; Masnatta, H., `Responsabilidad y riqueza", en J. A., 6'1954-111, pág. 8, secc.
doct.) y estuvo de acuerdo, en general con el agregado que dispuso la ley 17.711 al art.
1069: Trigo Represas, F. A., "Del daño", en Morello, A. M. - Portas, N. L. (coord.), La Plata,
1971, t° 2, pág. 155; Llambías, J. f., Estudio de la reforma al Código Civil. Ley 77.711, Bue-
nos Aires, 1969, pág. 227; Raffo Benegas, P. y Sassot, R. A., "Atenuación de la indemniza-
ción en el supuesto de culpa", en A., I° 1971-Doctrina, pág. 813; Salas, A., "La responsa-
bilidad en la reforma del Código civil", en/. A. 1969-Doctrina, pág. 421 y en Obligaciones,
contratos y otros ensayos, Buenos Aires, 1982, pág. 367; Garrido, R. -Andorno,L., Reformas
al Código civil. Ley 17.711 comentada, Buenos Aires, 1968, ?1, pág. 123; Borda, G. A., La
reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, 1971, pág. 229; Rocco, E. A., "Atenuación
de la responsabilidad por culpa", en L.L., t° 1977-D, pág. 853).
LIMITACIONES A LA INTEGRA REPARACION DEL DAÑO
141
es extensiva al área contractual, como consecuencia de la notoria tendencia a
dañe la diferencias entre los ámbitos de la responsabilidad civil".
La normativa vigente "es aplicable a la responsabilidad objetiva", en inter-
pretación recomendada por las VII Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil,
Buenos Aires, 1979 (Rec. 4, Com. N° 2, 29.
La reforma al art. 1069 tuvo buena repercusión toda vez que no es justo dar
a todos lo mismo, sino que hay que dar lo suyo según la obra del autor, y según
sus necesidades, al computarse su patrimonio.
_alLa naturaleza del obi
-ragra- utOr excluye, como debe ser, posibilidad del,
atenuar la responsabilidad cuando hay dolor
Con criterio diferente al adoptado por el Código portugués, la ley argentina
toma en cuenta exclusivamente la situación del victimario no doloso, pero no
las necesidades de la víctima que, en principio, no se computan para la ponde-
ración del monto indemnizatorio.
Los Proyectos de reforma de 1993 mantienen, con mínimas diferencias de
redacción, el texto introducido en el Código civil por la ley 17.711 (Cámara de
Diputados, art. 1069, Poder Ejecutivo, art. 1572).
VI - Prospectiva
Con Afilio Aníbal Alterini propusimos a las VI Jornadas Bonaerenses de Dere-
cho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1994), —y éstas aprobaron por unanimi-
dad—estas recomendaciones que sintetizan, con miras a una reforma legislativa,
la necesidad de atender a criterios limitativos que coadyuven a la efectividad de
las indemnizaciones: "El objetivo de una justicia concreta y eficaz para que la
víctima sea resarcida efectivamente aconseja que, junto a la responsabilidad por
riesgo, sea implantado el seguro forzoso para las actividades de alta siniestrali-
dad, articulado con fondos de garantía y con mecanismos de pronto pago" y, —
consecuentemente— "a fin de facilitar el régimen de seguro forzoso sería conve-
niente la fijación de criterios cuantitativos para la atribución objetiva del deber de
reparar, sobre la base de topes, tablas o baremos, u otro mecanismo idóneo" (Rec.
de lege ferenda I y II, Com. I de Derecho Civil).
(18) Conf. Cazeaux, P. N., en Cazeaux, P. N. y Trigo Represas, F. A., Derecho de las obligacio-
nes, 2 ed., La Plata, 1979, tul, pág. 366; Cám. Nac. Civ., Sala "C", 21/2/79, E. D., tu 82, pág.
471, voto del Dr. J. H. Alterini.
 CAPITULO XI

LA TASA DE INTERES EN LA RECOMPOSICION

DE LA DEUDA DINERARIA
Atilio Aníbal Alterini

- la prohibición de los mecanismos de actualización de deudas

Clásicamente se entendió que la relación negocial de equilibrio, propia de

los contratos bilaterales, debía existir al momento de la celebración del acto. Se
trata del designado como sinalagma genético.
Pero el criterio moderno pone en el primer plano al sinalagma funcional:
exige el equilibrio inicial, pero requiere que también subsista al tiempo de eje-
cución de las obligaciones recíprocas. La doctrina de la imprevisión (art. 1198,
Cód. Civ., según ley 17.711y" deriva de esa idea, como manifestación particu-

(1) Sobre la cuestión, ver Molina, Juan Carlos, Abuso del derecho, lesión e imprevisión en la
reforma del Código Civil, Buenos Aires, 1969; Mosset iturraspe, Jorge, Justicia contractual,
Buenos Aires, 1978; Morello, Augusto M. y Troccoli, Antonio, La revisión del contrato, La
Plata, 1977; Llambías, Jorge Joaquín, Estudio de la reforma del Código Civil. Ley 17.711,
Buenos Aires, 1969; Casiello, Juan José, "La teoría de la imprevisión", en L. L., V 131, pág.
1491; Masnatta, Héctor, "La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato", en E. D., t°
23, pág. 875; Borda, Guillermo A., La reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, 1971,
pág. 249; Garrido, Roque y Andorno, Luis, Reformas al Código civil. Ley 17.711 comenta-
da, Buenos Aires, 1968, tg I, pág. 162; Quinteros, Federico A., "Reformas introducidas por la
ley 17.711 en el Derecho de los contratos", en Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, año 1968, No. 4, pág. 419; Alterini, Ati I io Aníbal, "El reajuste del precio en
la compraventa inmobiliaria: Una adecuada aplicación del impedimento para obrar abusi-
vainente", en L. L., ti? 1978-C, pág. 42, yen Cuestiones modernas de responsabilidad civil,
Buenos Aires, 1988, pág. 93; La responsabilidad en la reforma civil, Buenos Aires, 1970,
No. 52, pág. 46; etcétera.
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL LA TASA DE INTERES... 145
144

lar de otra más extensa y fundanteck El sinalagma funcional puede ser afectado
por la descalificación genérica de los mecanismos legales y convencionales de
repotenciación de deudas -que resulta de los arts. 7 y 10 de la ley '23.928, y
del art. 1 del decr. 529/91-, no bien la inflación subsista en algún nivel, aun-
que sea bajo en términos relativos'''.
Dicha descalificación, en los hechos, significa que la ley llega hasta a prohíbir
que la prestación sea equivalente a la contraprestación. Con ello, en lo jurídico,
se pone a contrapelo de la realidad negocial, y desconoce la esencia de la au-
tonomía de la voluntad, así como las garantías constitucionales que amparan al
derecho de propiedad; y en lo económico, trasgrede exigencias elementales del
cambio, y reglas insoslayables del mercado. Se ha dicho, críticamente, que "la
prohibición generalizada de los mecanismos de repotenciación de las obliga-
ciones di nerari as es irrazonable e inviable"'").
La ley, claro está, no ha prohibido que haya inflación: no podría haberlo
hecho útilmente, y la inflación cero es una quimera. Por lo tanto, resulta menes-
ter acudir a los mecanismos que permitan convivir jurídicamente con la depre-
ciación monetaria. Estos mecanismos están efectivamente disponibles, y sólo
es preciso emplearlos técnica e inteligentemente.
deudor pague un monto de dinero para cancelar una deuda que no consiste en
esétnonto.
Veamos(5):
a)El deudor de una "suma determinada" de dinero cumple pagando esa "suma
determinada" de australes. Es la hipótesis -en realidad, la única- abarcada
por el art. 7 de la ley 23.928.
b) En otros casos la deuda no es de una "suma determinada", sino de una
cantidad meramente determinable de dinero; al nacimiento de la obligación
sólo se conocen las bases necesarias para la determinación del monto final, pero
dicho monto todavía no es líquido, porque se ignora el quantum debeatur (nota
al art. 819, Cód. Civil).
Tal sucede: (1) cuando el deudor debe una suma ajustable de dinero, caso
en el cual paga una cantidad ajustada, cuya evaluación resulta de la incidencia
de los parámetros de acualización correspondientes, (2) cuando el deudor debe
un valora), que es cancelado por el monto actual representativo de la porción
patrimonial (el bien o la utilidad) respectiva'''.

II - Categorías de deudas pagaderas en dinero
Antes que todo es preciso distinguir el objeto de la obligación (lo que el deudor
(S)
debe) del objeto del pago (lo que el deudor paga), porque es frecuente que el
(6)
2) La doctrina nacional moderna considera que la teoría de la imprevisión 'constituye sólo
una hipótesis particular" de otra "de aplicación general": la teoría de las bases de/negocio
(7)
jurídico ("IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal", Junín, 1990,
Comisión No. 3, Rec. 12; cone. "Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de
La Pampa", Santa Rosa, 1991, Comisión No. 3, Rec. 4, ap. c; 'Talleres Preparatorios de las
XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Paraná, 1991, Comisión No. 1, coordinada por
Félix A. Trigo Represas). Concordantemente, las "XIII Jornadas Nacionales de Derecho Ci- (8)
vil", Buenos Aires, 1991, Comisión No. 3, en cuanto a la frustración del fin del contrato, y
en cuestión vinculada con la teoría de las bases del negocio jurídico, consideraron que
cuando se malogra su motivo determinante-conocido o aceptado por las partes- se resta
interés o utilidad a su subsistencia.
(3) Medida por el índice de precios al consumidor del INDEC, en abril de 1991 llegó al 5,5%;
en mayo, al 2,8%; en junio, al 3,1%; en julio, al 2,6%; en agosto, al 1,3%; en setiembre, al
1,8%. De tal modo, en sólo seis meses acumuló el 18,3%. En cuatro años superó el 60%.
(4) Paolantonio, Martín Esteban, "Inviable retorno al nominalismo", en L. L., te 1991-C, pág.
992, ap. VI; conf. Banchio, Enrique Carlos, "Nominalismo y obligaciones de valor en la ley
de convertibilidad", en Moisset de Espanes, Luis (Coordinador), Convertibilidad del austral,
3a. serie, Buenos Aires, 1991, pág. 93, ap. 2.8. En términos económicos, la prohibición
carece de sentido en un marco de estabilidad (Sturzenegger, Adolfo, en Mesa redonda del
Seminario sobre la reforma económica del Plan Cavallo. Aspectos económicos, Universi-
dad Notarial Argentina, Buenos Aires, 09/04/91), aunque se reconozca que con ella el legis-
lador persiguió un "efecto sicológico y social" ("las. Jornadas Riocuartenses de Derecho
Económico. Emergencia económica y convertibilidad del austral", Río Cuarto, 1991, Decla-
ración IV-b).
Sobre estas categorías, presentadas en cuadro, ver Fi lippini, Aníbal, "Ley de convertibilidad:
¿Es posible pactar alquileres en dólares?", en L. L., te 1991-C, pág. 1049, No. 6.
La deuda "es meramente evaluada y no revalorizada al día del pago por la referencia a un
índice", y mediante la aplicación de éste "se constituye la verdadera moneda del contrato":
Pierre Francois, Georges L., "La notion de dette de valeur en Droit Civil. Essai d'une théorie",
Paris, 1975, No. 123, ap. II, pág. 107.
Sobre el distingo in obligatione e in solutione, que define a la deuda de valor, ver Alteri ni,
Atilio Aníbal, "Las deudas de valor no están alcanzadas por la ley 23.928 de convertibilidad
del austral", en L. L., r2 1991-B, pág. 1048; Desindexaciób El retorno al nominalismo, Bue-
nos Aires, 1991, No. 3, pág. 14, y No. 61, pág. 127.
Conf. "XXVIII Jornada Notarial Bonaerense" (Mar del Plata, 1991), Tema II, Rec. II-a; Casiel lo,
Juan José, "¿El fin de la indexación?", en L. L., te 1991-8, pág. 1039, No. 2.1.5, y "Ley de
convertibilidad y desindexación", en Moisset de Espanes, Luis (Coordinador), ob. cit., la.
serie, Buenos Aires, 1991, pág. 73, ap. 2.1.5; Compagnucci de Caso, Rubén H., "A propó-
sito de la ley de 'convertibilidad del austral'", en L. L., t° 1991-C, pág. 991, N" 10; Moisset
de Espanes, Luis, "Aspectos económicos y jurídicos de la ley de convertibilidad", en ob. cit.,
la. serie, pág. 37; Banchio, ob. cit., ap. 3.7; Alterini, Atilio Aníbal, "Las deudas de valor..."
cit.; Desindexación..., cit., N" 62, pág. 129; ver Trigo Represas, Félix A., "'Congelamiento'
y 'desindexación' de deudas en la ley de convertibilidad del austral", en L. L., f2 1991-C,
pág. 1969, ap. V-b, y "Nominal ismo y prohibición de actualizar deudas y desindexación en
la ley 23.928", en Moisset de Espanes, Luis (Coordinador), ob. cit., 21 serie, pág. 219, ap.
7.1; Wayar, Ernesto C., "La convertibilidad del austral y las obligaciones de dar dinero",
ibid., lo serie, pág. 201, ap. 5-d; Condorelli, Epifanio J. L., "Reflexiones en torno al art. 8 de
146 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
En todas las hipótesis se trata de la aplicación lisa y llana del principio de
identidad del pago que consagra el art. 740 del Código Civil. El deudor está
precisado a pagar lo mismo a que está obligado (conf. art. 745) trátese de la
"suma determinada" de dinero, de la suma ajustable, o del valor debidos. En
esta última situación el pago con dinero resulta de su propio poder cancel atorio:
el responsable por el destrozo de un guardabarros puede ser constreñido a re-
ponerlo en especie, o a una "indemnización en dinero" (art. 1083, Cód. Civil)(');
la obligación alimentaria consiste en "la satisfacción de las necesidades" del
alimentario (art. 267, Cód. Civil, según ley 23.264), que pueden ser cubiertas
en especie o en dinero").
III - Medios de ajuste directos e indirectos
Cuando el descarrío inflacionario de mediados de la década de los setentas
puso la cuestión en el primer plano de debate", fueron señaladas los distintos
caminos que podían ser seguidos para ajustar los montos dinerarios").
Ellos son directos o indirectos. Entre los primeros fueron ubicados los me-
dios de indexación establecidos en la ley, o pactados por las partes. Entre los
segundos, que actúan por vía refleja, la tasa del interés incidida por la inflación,
la liquidación del crédito sobre la base de un valor referente('3), los casos en los
la ley 23.928", ibid., 2' serie, pág. 83, ap. 3; Lorenzetti, Ricardo, "La ley monetaria y la
doctrina: el precipitado de la interpretación", ibid., 3' serie, pág. 141, ap. 7; Rivera, Julio
César, "Ley de convertibilidad del austral. Efectos sobre el régimen de la moneda", en 1a
Revista del Foro de Cuyo, tul, Mendoza, 1991, pág. 7, ap. 7.4. "Aplicar el principio nomi-
nalista cuando se está contratando sobre un valor es un contrasentido; el nominalismo sólo
es aplicable a lo que tiene un valor nominal: la moneda" (Ferrere-Lamaison (h.), Daniel, El
dinero en la teoría jurídica, Montevideo, 1974, pág. 48).
(9) El costo que debe afrontar el responsable es, en ambos casos, el actual de reposición, sea
que adquiera el guardabarros y lo haga instalar por sí, sea que pague lo necesario para que
la víctima lo adquiera y lo haga instalar.
(10) Salvo que el alimentario rehúse la prestación en especie: Cám, Apel. Rosario, Juris, 9-174.
Sobre las virtualidades de la ley 23.928 en esta cuestión, ver Cordoba, Marcos M., "La ley
23.928 y la inalterabilidad de la equivalencia en la prestación alimentaria", en L. L., tu 1991-
C, pág. 996, texto y notas 5 a 7.
(11) Sobre la correlación entre esa inflación coyuntural y el cambio de los criterios de aplicación
de la teoría de las deudas dinerarias, véase Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto
M., "Soluciones jurídicas para el problema inflacionario", en L. L.,t2 1986-D, pág. 984, y en
Cuestiones modernas... cit., pág. 207, ap. 7.
(12) Véase López Cabana, Roberto M., "La indexación de las deudas dinerarias. Estado actual y
prospectiva", en ]. A., ta 1976-111, pág. 734.
(13) Es el caso del "monto del proceso", conforme al art. 23 de la ley 21.839 de honorarios de
abogados y procuradores.
LA TASA DE INTERES... 147
que resultan relevantes los standards básicos del sistema"), y los de dolo o de
culla grave del deudorm).
Los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 prohíben únicamente los medios de ajuste
directos, esto es, los que actualizan la deuda "a través de un mecanismo apto
por el cual —derechamente— se la introduce en el campo del valorismo y se la
sensibiliza a los índices correctores""). Se trata de los arbitrios para la "repoten-
ciación de deudas", como la "actualización monetaria", la "indexación por
precios", o la "variación de costos", a que se refieren literal e inequívocamente
ambos artículos. Distintas son las vías indirectas, que no operan para producir
la "repotenciación" de una "suma determinada" histórica, sino que concretan
cierta expresión en moneda actual.
Veamos de qué manera son utilizables los intereses como mecanismo indi-
recto para el reajuste de las deudas dinerarias propiamente dichas.
IV - Cláusulas de ajuste e intereses
Los intereses y las cláusulas de ajuste se asemejan en cuanto a la expresión
matemática ya los efectos aritméticos. En ambos casos, a mayor capital, mayor
es la ecuación final resultante; y el resultado aritmético coincide, tanto cuando
el capital es actualizado por índices, como cuando se le aplican intereses
capitalizables (anatocismo)(17). Pero presentan varias diferencias:
a) Los intereses conciernen a un lucro. Los índices, a mantener un determi-
nado poder adquisitivo.
b) Las tasas de interés son conoCidas al ser establecida la relación. jurídica.
Los índices no.
c) Las tasas de interés son discrecionales. Los índices derivan de procedi-
mientos matemáticos.
d) Las tasas de interés tienen como límite la teoría de la usura. Los índices, lo
que determine la realidad económica.
e) La fijación de una tasa arrastra el riesgo de errar, en más o en menos, res-
pecto de la incidencia inflacionaria. Los índices, en cambio, la reflejan con
precisión.
(14) Regla de buena fe (art. 1198, 1/ parte, Código Civil, según ley 17.711), descalificación del
abuso del derecho (art. 1071, Cód. Civil, según ley 17.711), teoría de la imprevisión (art.
1198, 2a. parte, Código Civil, según ley 17.711).
(15) Ver Alterini, Atino Aníbal, Desindexación..., cit., Nos. 52 y 53, págs. 113 y 116.
(16) López Cabana ob cit ap. IV.
(17) Sobre esto, ver Alterini, Atilio Aníbal, Desindexación..., cit., No. 36, pág. 86.

148 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
O Los intereses son debidos a prorrata temporis, y resultan mayores cuanto
mayor sea el plazo de aplicación. Los índices no guardan esa relación, puesto
que pueden escaparse súbitamente, o aun disminuir.
g) La actualización no genera impuesto a las ganancias (art. 20, inc. z, ley
20.628, t. o.. en 1986 y sus modificaciones; pero comp. con art. 97, inc. a); los
intereses sí (art. 45, inc. a, ley cit.).
En el caso de la deuda dineraria (no ajustable) la importancia de los intereses
es sumamente significativa, en cuanto tienden a "compensar el deterioro del
signo monetario"". Por eso, el complejo sistema indexatorio resulta inútil cuando
las partes están en situación de "prever exactamente el quantum de la deprecia-
ción monetaria que se producirá en el futuro", y de "estipular una tasa de inte-
rés que contemple ese hecho futuro"a9).
V - El sistema de la ley 23.928
1. El rigor nominalista. No es dudoso que "los arts. 7 y 10 de la ley 23.928
importan el retorno al nominalismo"(2°), y que dicha ley "ha sancionado un ré-
gimen nominal ista rígido, que tiene por finalidad erradicar todas las cláusulas
de estabi I ización"(21}.
Ello, por cierto, no significa que ese propósito haya sido conseguido, o sea
plenamente conseguible. Pero, aun dentro de la ortodoxia nominal ista, los in-
tereses constituyen un mecanismo idóneo para ajustar el saldo final de la ecua-
ción económica(22).
Una deuda, claro está, no siempre es apta para llevar intereses. Sin embargo,
cuando éstos proceden —sean los retributivos, los lucrativos, los moratorios o los
punitorios"—, dan la llave para captar en su tasa la depreciación de la moneda.
(18) Villegas, Carlos Gilberto - Schujman, Mario 5., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, pág.
111. Conf. Vítolo, Daniel Roque, Ley de convertibilidad 23.928 y Sus efectos sobre las rela-
ciones jurídicas, Buenos Aires, 1991, pág. 71; Molla, R., "Tasas de interés cuando éste se
pacta como cláusula de mantenimiento de valor", en Anuario de Derecho Civil Uruguayo,
ti° XXII, Montevideo, año 1992, pág. 441, y en Revista de la Asociación de Escribanos del
Uruguay, Montevideo, t° 79, enero a junio de 1993, núms. 1 al 6, pág. 51.
(19) Egües, Alberto J., Régimen jurídico financiero de la indexación, Buenos Aires, 1983, pág. 35.
(20) "XXVIII Jornada Notarial Bonaerense", cit., Tema II, Rec. II-a.
(21) "las. Jornadas Sudatlánticas de Derecho Civil y Comercial" (En homenaje al Profesor doctor
Adolfo Pliner), Bahía Blanca, 1991, Comisión No. 2, Rec. 1.
(22) Las "las. Jornadas Riocuartenses de Derecho Económico", cits., asignaron al interés el ca-
rácter de "única pauta de ajuste" en el sistema vigente (Declaración V).
(23) Sobre estas categorías, ver Alterini, Atilio Aníbal, Responsabilidad civil, 3a. ed., Buenos Aires,
1987, No. 361 y sigs., pág. 283 y sigs.
LA TASA DE INTERES... 149
2. La tasa variable. Conforme al art. 623 in fine del Código Civil (según ley
23.928), son expresamente autorizados los intereses a tasa variable, esto es, de
acuerdo Con "la evolución periódica de la tasa de interés de plaza". Con aque-
lla designación, ya había sido prevista por el Proyecto de Código Unico sancio-
nado por la Cámara de Diputados el 15 de julio de 1987 (art. 2248, inc. 19. Se
considera que "posibilita la apertura del crédito en nuevos sectores"124', y su
validez ha sido reconocida expresamente(25).
Técnicamente, tasa variable es la susceptible de ser modificada tomando
como referencia la evolución de otros indicadores representativos (tasas o
índices)".
La ley 23.928, sólo contempla la evolución de la tasa de interés de plaza. No
obstante, esta tasa de interés de plaza concierne, de alguna manera, a los índi-
ces inflacionarios, puesto que habitualmente contiene una "previsión por de-
preciación de la moneda"(27}.
3. Anatocismo. Al modificar el art. 623 del Código Civil, la ley 23.928 ha
conferido mayores potestades a la autonomía de la voluntad, pues autoriza el
anatocismo, o capitalización de intereses. Se trata del denominado interés com-
puesto, que supone la reinversión periódica del capital con más los intereses
devengados hasta entonces.
El anatocismo sólo procedía, antes de la actual reforma, en algunas escasas
situaciones especiales, expresamente previstas: para el mandatario, el gestor de
negocios y el fiador, con respecto a los intereses retributivos anexos a su crédito
por capital (arts. 1950, 2298 y 2030, Cód. Civil); para el mutuo mercantil (art.
569, Cód. Comercio), la cuenta corriente mercantil (art. 788, Cód. Comercio) y
la bancaria (art. 795, Cód. Comercio).
El nuevo texto del art. 623 del Código Civil dispone: "No se deben intere-
ses de los intereses, sino por convención expresa que autorice su acumula-
ción al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquida-
da la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma
que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos
de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la
tasa de interés de plaza".
(24) Benelbaz, Héctor Angel, "La nueva ley de convertibilidad del austral. Aspectos jurídicos
trascendentales", en E. D., ej. del 21/05/91, pág. 1, ap. IV.
(25) Las "las. Jornadas Sudatlánticas de Derecho Civil y Comercial", cits., declararon que "son
válidas las cláusulas de interés a tasa variable concertadas en obligaciones en moneda de
curso legal y moneda extranjera" (Comisión No. 2, Rec. 111-2).
(26) Villegas - Shujman, ob. cit., pág. 102, entienden viable que la tasa variable sea establecido
con referencia a índices.
(27) Villegas - Schujman, ob. cit., pág. 103.
150 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
La autorización del anatocismo venía siendo reclamada(28}., en términos dia-
metralmente diversos de los que orientaron la solución negativa clásica{29).
Modernamente se ha entendido que la prohibición de capitalizar intereses "es
una regla 'inmoral', en el sentido de que induce un comportamiento social
disvalioso"(").
El nuevo texto legal tiene antecedente en el Proyecto de Código Unico, san-
cionado por la Cámara de Diputados el 15 de julio de 19879".
4. El contenido económico de la sentencia. Tanto el art. 8 de la ley 23.928,
como el art. 8 del decr. reglamentario 529/91, sin eufemismo alguno, pasaron
por alto los efectos de la cosa juzgada y congelaron al 1 de abril la ecuación
económica resultante de sentencias: a partir de entonces no cabrían "nuevos
ajustes". Esto constituia un claro despropósito: en general, por avasallar la cosa
(28) Ver Estevez Brasa, Teresa M., "Los riesgos del anatocismo", en L. L., te 1976-D, pág. 889;
Bonfanti, Mario Alberto, "En tema de intereses", en Revista de/Derecho Comercial y dejas
Obligaciones, año 17, 1984, pág. 855, ap. 3; Maciel, Hugo Darío, "Capitalización e intere-
ses", en L. L., t° 1988-C, pág. 156; Palacio, Lino E., "Hacia el fin del anatocismo", en L. L.,
1-0 1989-B, pág. 784. La regla del art. 623 del Cód. Civ. fue relativizada por la CSJN (L. L.,
1982-C-82).
(29) La teoría negativa clásica aún tiene algunos sostenedores: López de Zavalía, Fernando, en
Mesa redonda sobre Ley de convertibilidad de/austraL Asociación de Magistrados y Fun-
cionarios de la Justicia Nacional, Buenos Aires, 09/05/91; Wayar, Ernesto C., ob. cit., ap.
9. Sobre el debate en la Cámara de Diputados, Moisset de Espanes, Luis, "La ley de con-
vertibilidad. Su estudio en el Congreso de la Nación" (2a. parte), en ob. cit., 3a. serie, pág.
9, ap. 9.4.
(30), Villegas - Schujman, ob. cit., pág. 157; en pág. 156 destacan que el incumplimiento del
deudor de capital e intereses "puede obligar al acreedor a obtener dicha suma total de un
prestamista que, indudablemente, le cobrará intereses sobre el total del préstamo". Conf.
Vitolo, ob. cit., pág. 68. Richard, Efraín Hugo, "Intereses. Un examen sobre su naturaleza,
con particular énfasis en las tasas equivalentes, el anatocismo y como variable de ajuste", en
Moisset de Espanes, Luis (Coordinador), ob. cit., la. serie, pág. 121, ap. 3.4, señala que la
admisión del anatocismo adecua a una sociedad en las que son privilegiados "los financia-
mientos o negocios financieros".
(31) El texto del mencionado Proyecto de Código Unico de 1987 es: "Se deben intereses sobre
intereses: a) Si se ha convenido la acumulación de los intereses al capital, b) Si se ha deman-
dado judicialmente el cobro del capital. La acumulación de los intereses ocurrirá en la fecha
de interposición de la demanda. c) En los demás casos previstos por las leyes". La fórmula
del Proyecto resulta indudablemente superior a la adoptada por la ley 23.928, a la cual se le
ha asignado "cierta ligereza" (Bonfanti, Mario A., Cartell, Antonio J., y Pinto, Carlos A., 'Ciertas
reflexiones acerca de ley No. 23.928 de convertibilidad del austral", en E. D., ej. del 21/06/
91, pág. 1, ap. V), y una estructura que "es de lamentar" (Casiello, "Ley de convertibili-
dad..." cit., ap. 2.2.2. Por lo pronto, la exigencia para la capitalización de intereses, cuando
hay reclamo judicial, de que la deuda sea liquidada, y el juez ordene su pago, es incom-
prensible en un sistema que la autoriza; antes podía tener justificación en cuanto la idea de
la ley era prohibir ese anatocismo o, por lo menos, acotarlo. El art. 569 del Código de Co-
mercio da lugar a la capitalización desde la interposición de la demanda, y tal fue la solu-
ción del Proyecto de Código Unico. En otro orden de ideas la intimación de pago de una
LA TASA DE INTERES... 151
juzgada(32), y en particular, por desconocer la esencia de las obligaciones de
valor. En términos macroeconómicos, el congelamiento de las sentencias es
inneceSario para el éxito de un plan de estabi I idadi33).
Prontamente, en materia laboral, se resolvió que, sin perjuicio de la prohibi-
ción de actualizar los créditos a partir del 1° de abril de 1991, debía aplicárseles
"la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa aplicada
por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento
de documentos comerciales"941. Esta tasa sustituye a la del interés purd"), co-
rrespondiente a créditos indexados.
Después, el art. 10 del decr. reglamentario 941791 modificó el criterio de la
ley y de su primera reglamentación: dispuso que "en oportunidad de determi-
nar el monto de la condena en australes convertibles, el juez podrá indicar la
tasa de interés que regirá a partir del 1 de abril de 1991, de modo de mantener
incólume el contenido económico de la sentencia". Esta norma genera las si-
guientes reflexiones:
1) La clave es "mantener incólume el contenido económico de la senten-
cia"96). La captación dé la depreciación por la tasa de interés resulta idónea
para que, en la ecuación final (capital + intereses), cuando menos subsista in-
liquidación puede ser problemática porque, para una opinión, no es viable sino en el pro-
ceso de conocimiento pleno (no en el ejecutivo) Mariconde, Oscar D., El régimen jurídico
de los intereses, Córdoba, 1980, pág. 132). El art. 504 del Código Procesal autoriza la inti-
mación de pago del monto liquidado, pero —en el juicio ejecutivo— su art. 561 hace me-
nester la previa traba de embargo; consiguientemente, el deudor no debería intereses capi-
talizados si no hubiera podido ser embargado (0).
(32) Bustamante Alsina, Jorge, "Reflexiones en torno de la ley 23.928 llamada de convertibilidad
del austral", en E. D., ej. del 25/4/91, pág. 1, texto y notas 2 y 3; Condorel I ob. cit., ap. 6;
ver Compagnucci de Caso, ob. cit. N° 7; Moisset de Espanes, Luis, "La ley de convertibili-
dad..." cit. en ob. cit., ap. 10.
(33) Opinión unánime de los destacados economistas doctores Adolfo Stuzenegger, Héctor
Gambarotta y David Exposito, en Mesa Redonda del 9/4/91, Universidad Notarial Argen-
tina, cit.
(34) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Resolución N°6 del 10 de abril de 1991; la
remisión a la tasa del descuento condice con el art. 565 del Código de Comercio. Conf.
Reviriego, José M., "Apostillas laborales a la ley 23.928 y su decreto reglamentario N°529/
91", en Zeus, ej. del 24/5/91, pág. 2.
(35) Se trata del expurgado de las escorias que se le adicionan, entre ellas "el monto que corres-
ponde al coeficiente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda": Molinaro, Alberto D.,
"Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas", en E. D., t° 43, pág. 1155; Durañona
y Vedia, Agustín y Quintana Terán, Juan C., "La depreciación de la moneda y los intereses",
en ]. A., t° 7-1970, pág. 340.
(36) Conf. "las. Jornadas Sudatlánticas", cits., Comisión No. 2, Rec.I11-1. Aunque "bajo la deno-
minación engañosa de interés habrá en realidad ajuste o, al menos, recomposición del ca-
pital": Vítolo, ob. cit., pág. 165; conf. Richard, ob. cit., ap. 13; Mciisset de Espanes, Luis, ob.
cit., aps. 6.2 y 9.4.
152 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
tacto el poder adquisitivo del dinero adeudado, y "los alcances de la cosa juz-
gada de una sentencia que haya dispuesto antes del 1 de abril de 1991 su re-
ajuste ulterior por índices de actualización, quedan respetados a través del ré-
gimen de intereses permitido por la normativa vigente en cuanto mantenga
incólume el contenido económico de la sentencia"071.
2) El verbo "podrá" denota una investidura que se asigna al juez. No se trata
de que fije una tasa de interés adecuada, o no lo haga, a su mero arbitriora}.
3) Aunque la ley resulte modificada por el decreto reglamentario, éste debe
ser bienvenido en tanto sus disposiciones ajustan el sistema a exigencias cons-
titucionales de intangibilidad de la cdsa juzgadara).
4) En todo caso, la solución adecua al art. 511 del Código Procesal(4c9.
5. Las sentencias referidas a deudas de valor. Sabemos que el sistema nomi-
nalista de la ley 23.928 no abarca a las obligaciones de valor.
No obstante, si las comprendiera, los intereses podrían servir para liquidar
definitivamente el quid que constituye su objeto en una medida acorde con lo
debido:
El momento de la liquidación en dinero de la deuda de valor dividió las
opiniones. El criterio clásico consideró que la deuda quedaba cristalizada al
tiempo de la sentencia, sobre cuyo capital, a partir de entonces, se aplicaban
intereses". Sin embargo, la tesitura dominante entendió que el valor debía ser
fijado al tiempo del pagd42). Es fácil advertir que, para la primera solución, el
(37) "las. Jornadas Sudatlánticas", cits., Comisión No. 2, Rec. IV.
(38) La cuestión resulta semejante a la planteada por el art. 656 del Código Civil (texto según ley
17.711) en materia de cláusula penal: ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal,
Buenos Aires, 1981, No. 76, pág. 101; Alterini, Atilio Aníbal, "La inmutabilidad relativa de
la cláusula penal", en Revista del Notariado, año 1XXII, N°712, Buenos Aires, julio/agosto
de 1970, pág. 983, N°11.
(39) Es el criterio sostenido en Alterini, Atilio Aníbal, Desindexación... cit., N°10, pág. 33. Conf.
Young, Federico A., "Reflexiones sol* la ley de convertibilidad, nominalismo, desagio y
anatocismo", en L. L., t° 1991-C, pág. 1034, ap. IV.
(40) Ver Alterini, Atilio Aníbal, Desindexación... cit., N° 22, pág. 53, donde -antes de ser dic-
tado el decreto 941/91- se propuso hacer uso de la citada norma del Cód. Procesal, en
cuanto autoriza al juez, en la etapa de liquidación, a adecuar la sentencia "dentro de los
límites de ésta".
(41) [lambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, te II, Buenos Aires, 1970,
N°186, pág. 178.
(42) Lezana, Julio I., "El momento de la apreciación del daño y los intereses", en/. A., [11952-111,
pág. 10, sec. doc.; Bustamante Alsina, Jorge, "Indexación de deudas de dinero", en L. L., t°
1975-D, pág. 591; Morello, Augusto M., "Revisión del daño resarcible y revalorización del
monto de la condena", enJ. A., to. 1976-111, pág. 646, N° IV; Trigo Represas, Félix A., Obli-
gaciones de dinero y depreciación monetaria, 2° ed., La Plata, 1978, pág. 187; CSJN, 19/5/
87, "Borra v. Castro"; 23/5/89, "Alancay v. Romeo". Conf, para deudas laborales: art. 267,
LA TASA DE INTERES... 153
valor del bien referente es sólo computable hasta el momento de la sentencia,
luego déla cual los intereses corrientes se incorporan a la deuda liquidada; en
tanto, para la segunda, las variaciones de aquel valor siguen incidiendo poste-
riormente, hasta la oportunidad en que el deudor satisface al acreedor median-
te el pago.
Si se retorna a aquella concepción clásica, el ajuste del "contenido econó-
mico" de las sentencias mediante los intereses puede regir también a las que
versan sobre obligaciones de valor. Es lo que se ha decidido en ! materia de
deudas laborales, de valor, o sujetas a mecanismos de indexación ahora des-
cal ificados{43).
VI - Tasas positivas
Se entiende por tasa positiva del interés a la que excede de la correspondien-
te a la depreciación monetaria. La paradójica expresión tasa negativa, por lo
contrario, denota a la que no cubre siquiera a esa depreciación.
Hasta la segunda mitad de la década de los setentas las tasas solieron ser
negativas: el Estado, como gobernante de la oferta bancaria de crédito, fijaba
tasas inferiores a los niveles de inflación, de manera que el acreedor, que co-
braba capital e intereses, no llegaba sin embargo a recuperar una cantidad de
moneda equivalente en poder adquisitivo a la que le era adeudada. Fue por eso
que, en atención a que el art. 622 del Código Civil no fijaba la tasa del interés
legal, ni señalaba a los jueces el criterio aplicable en defecto de convención,
que se sostuvo que correspondía atenerse a la tasa del interés real en plazá, con
independencia de la tasa establecida oficialmente para el sistema bancarid44).
La situación, en términos generales, aparece revertida, puesto que ahora las
tasas de interés corriente en plaza suelen ser positivas. De cualquier manera, el
criterio actual es que corresponde aplicar "una tasa positiva, de modo de man-
tener incólume el contenido económico de la contratación y de la sentencia"".
ley 20.744 (según ley 21.297); deudas previsionales: art. 1, ley 21.235; deudas fiscales: art.
1, ley 21.281; saldos impagos en las quiebras: arts. 1 y 2, ley 21.488; honorarios de aboga-
dos y procuradores: arts. 22 y 67, ley 21.839.
(43) Ver supra, N° 5-d, texto y nota 34.
(44) Alterini, Atilio Aníbal, Responsabilidad civil, In ed., Buenos Aires, 1970, N°380, pág. 294;
López Cabana, ob. cit., ap. VII-A, 2 y fallos que cita; Ramírez, Jorge Orlando, "Depreciación
de la moneda. Tasa de interés variable para superar la distinción deudas de valor-deudas de
dinero", en JA., to. Doctrina 1974, pág. 362, aps. 111 y IV; Barbero, Omar U., "Desvaloriza-
ción de la moneda. Deudas dinerarias. Intereses", en JA., to. 29-1975, pág. 268, aps. II y III,
y fallos que cita en nota 3.
(45) "las. Jornadas Sudatlánticas", cits., Comisión N° 2, Rec. 111-1.
154 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
VII - Tasas efectivas
Se entiende por intereses a tasa efectiva—por oposición a los intereses a tasa
nominal— a los que, una vez devengados, se suman al capital, para seguir ge-
nerando intereses sobre el total. Se trata del interés compuesto, o del anatocis-
mo, en cuanto los intereses devengados son capitalizados para la determina-
ción final de la deuda.
Es cierto que la mezquina redacción del nuevo art. 623 del Código Civil (se-
gún ley 23.928)(46) podría erigirse en obstáculo para esa capitalización. No obs-
tante, aun con el texto del Código Civil, se llegó a admitir la capitalización de
intereses desde la liquidación, sin necesidad de la específica intimación de pago
que requieren; y, por lo demás, se entiende que "las llamadas tasas efectivas"
condicen con la requerida inalterabilidad del contenido económico de la rela-
ción obligacional(48).
VIII - Tasas pasivas y activas
Es primordial no perder de vista que los intereses sirven tanto para reajustar
el capital como para resarcir al acreedor (arts. 508 y 622, Cód. Civil)("). La tasa
pasiva (la que paga un banco al ahorrista) se vincula con el lucro cesante del
acreedor insatisfecho, la activa (la que cobra un banco al tomador de crédito),
con su daño emergente; los intereses pueden representar la reparación de uno
o de otro"), pero la tasa activa, que se relaciona con el costo del dinero, resulta
más adecuada al daño emergente sufrido por el acreedor cuando, a raíz del
incumplimiento de su deudor, se vio precisado a obtener en préstamo lo que se
le debía". Sin embargo el art. 10 del decreto reglamentario 941/91 se remite a
"la tasa de interés pasiva promedio, que los jueces podrán disponer se aplique
a los fines previstos en el art. 622 del Código Civil"92L
(46) Ver supra, N° 5-c.
(47) Cám. Nac. Com., Sala E, L.L. 1988-C-56.
(48) "las. Jornadas Sudatlánticas", cits., Comisión N° 2, Rec. 111-1.
(49) Sobre las diferencias entre reajuste e indemnización, Ver CSJN, 8/4/86, "Feldman v. Cía.
Inmobiliaria Metropolitana Interior", y Cám. Nac. Civil, Sala C, L.L. 197613-290. Ver supra,
N° 5-d, texto y nota 36.
(50) Alterini, Atilio Aníbal, Responsabilidad civil, 3° ed. cit., N°368, pág. 285.
(51) Cám. Nac. Com. en pleno, L.L. 1991-E-404; L.L. 1994-E-412; Sala E, L.L. 1988-C-157; 1988-
D-506; Pérez Crocco, Carlos A., "La tasa de interés y la ley 23.928", en Moisset de Espanes,
Luis (Coordinador), ob. cit., 2° serie, pág. 143, ap. 3, 4. Ver supra, texto y nota 34.
(52) Ha sido advertido, sin embargo, que "la tasa pasiva esá por debajo de la pauta inflaciona-
ria", y que, en todo caso, mediante ella "el deudor, incumplidor y moroso, se estaría desha-
LA TASA DE INTERES... 155
La CSIN(53) consideró aplicable la tasa pasiva, entendiendo que el lucro ce-
sante representado por la tasa activa sería una "consecuencia mediata" del
incumplimiento. Este género de consecuencias son resarcibles en caso de
inejecución "maliciosa" (art. 521, Cód. Civil según ley 17.711); pero, según
los casos, el daño emergente y el lucro cesante son componentes del daño
patrimonial resarcible (arts. 519 y 1069, Cód. Civil), sea como consecuencia
inmediata, sea como consecuencia mediata del incumplimiento. La atribu-
ción de ciertas consecuencias al incumplidor concierne a la teoría de la rela-
ción de causalidad en su sentido de adecuación, puesto que se trata de la ex-
tensión del resarcimiento (hasta qué grado de conexión de las derivaciones
dañosas con el incumplimiento responde el deudor). Las categorías de daño
emergente y lucro cesante atañen a la teoría del daño, desde que son elemen-
tos integrantes del perjuicio patrimonial (el acreedor puede haber sufrido pér-
didas, frustración de ganancias, o ambas cosas), que el deudor está precisado
a reparar cuando deriva de su incumplimiento con relación causal adecuada
(doc. art. 906, Cód. Civil, según ley 17.711). Por ello, hay daño emergente y
lucro cesante que son consecuencia inmediata del incumplimiento; y daño
emergente y lucro cesante que son su consecuencia mediata.
La inmediatez de las consecuencias es antes que todo lógicalmly, por lo tan-
to, "según el curso natural y ordinario de las cosas" que toma como pauta el art.
901 del Código Civil, nada obsta a que el daño emergente (la tasa activa) sea
consecuencia inmediata del incumplimiento.
En la cuestión es de suma relevancia la comprensión del concepto de conse-
cuencias inmediatas en materia contractual: se consideran tales a las incluidas en
el plexo obligacional conforme a la directiva de buena fe del art. 1193 del Código
Ovil (según ley 17.711), que resultan conocidas o conocibles por el deudor, y
que abarcan de tal manera a "todo lo que expresa o tácitamente forma la trama
obligacional del convenio"("'. Así, quien no cumple su deuda dineraria frente a
un acreedor comerciante sabe, o debe saber, que éste, normalmente, habría apli-
ciendo de la obligación al costo más bajo": Wilde, Zu lema, Los intereses judiciales en las
obligaciones dinerarias, ponencia para las "las. Jornadas Sudatlánticas", cits.
(53) 03.03.92, "Y.P.F. c/ Provincia de Corrientes" (L.L. 1992-6,216); 19.05.92, "Entidad Binacio-
nal Yaciretá c/ Provincia de Misiones" (L.L., 1992-E, 167); 10.06.92, "López c/ Explotación
Pesquera de la Patagonia" (L.L. 1992-E, 48). El Tribunal cambió de criterio en la sentencia del
17.05.94, "Banco Sudameris c/ Belcam S.A.", L.L., t° 1994-C, pág. 30; ver Alterini, AA., La
Corte Suprema y la tasa del interés:¿de un quietus aun mobilis?, en L.L., tg 1994-C, pág. 801.
(54) Alterini, A.A., Responsabilidad dvil, ed. cit., núm. 282, p. 229. Por eso, son consecuen-
cias inmediatas las que resultan del hecho originario "por la conexión de otro hecho que
invariablemente acompaña al primero": Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil, Parte ge-
neral, ?II, Buenos Aires, 1982, núm. 1409, p. 284.
(55) López Cabana, R.M. - Lloveras, N.L., "La responsabilidad civil del industrial. Régimen de
reparación de daños causados por productos elaborados", en E.D., t° 64, p. 549; Casiel lo,

156 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL
cado ese dinero que le debe al giro de su negocio, y que para conseguirlo tiene
que sujetarse a la tasa activa; quien no cumple su deuda frente a un acreedor
financiero, sabe o debe saber que, de ordinario, la indisponibilidad del dinero
que le debe frustra su posibilidad de colocarlo a la tasa activa.
En otro orden de ideas, la tasa del descuento, que asume el art. 565 del Código
de Comercio para el contrato de mutuo mercantil, suele no ser representativa
del costo del dinero en plaza").
IX - Abogados y jueces
Se proclama que "la respuesta de los operadores jurídicos, en la hora ac-
tual, debe armonizar lo jurídico con lo económico"". Pero, en situaciones
críticas como las reiteradas emergencias padecidas, la Economía ha ido lle-
vando por delante al Derecho. Ahora, y nuevamente, las exigencias perento-
rias de estabilidad monetaria han conmovido esencias del sistema jurídico.
En los varios encuentros de juristas que se han expedido sobre el nuevo siste-
ma en el breve lapso de su vigencia, la estabilidad ha sido un objetivo común,
por lo cual, como criterio de fondo, se estima que el ajuste mediante el interés
"debe ser aplicado, tanto por las partes cuanto por los jueces, con la indispen-
sable cuota de razonabilidad", a fin de evitar que "se convierta en un factor
distorsionante dentro del marcolegal que procura alcanzar la estabilidad eco-
nómica y financiera"(58). Otros conceptos están en decantación: se expresa
preocupación por que la tasa aplicada "no supere con exceso la tasa pasiva
promedio del Banco Centrar"); con respecto a la tasa variable, se sugiere
ji., "Responsabilidad civil por los productos elaborados", en L.L., te 1981-D, p. 1192;
Kemelmajer de Carlucci, A., en Bel luscio, A.C. (Director) y Zannoni, E.A. (Coordinador),
Código Civil anotado, 12 5, Buenos Aires, 1984, comentario al art. 1113, ap. 5, núm. 60,
p. 537; Alterini, AA., Responsabilidad civil, cit., núm. 343, p. 266; Alterini, A.A. - López
Cabana R M, "Responsabilidad civil por daños al consumidor", en L.L., 1987-A, p.
1040, y en Cuestiones modernas de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1988, p. 247, ap.
IV-a; Alterini, A.A., "La responsabilidad civil por productos: estado de la cuestión en el
Derecho argentino", en L.L., tº 1989-E, p. 1178, y en Alterini, A.A. - López Cabana, R.M.,
Derecho de daños, Buenos Aires, 1992, p. 337, núm. 10-6; qm. 1' Civ. y Com. La Plata,
sala III, L.L., 1985-D, p. 28.
(56) "El llamado "interés de plaza" no debe confundirse con la tasa bancaria de descuento ordi-
nario": Brizzio, Claudia R., La ley de convertibilidad y las sentencias firmes, ponencia para
las "las. Jornadas Sudatlánticas", cits.
(57) "IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil", San Juan, 1989, Comisión N° 4, Rec. 3.
(58) "las. Jornadas Riocuartenses de Derecho Económico", cits., Declaración V.
(59) "XXVIII Jornada Notarial Bonaerense", cit., Tema 1, Rec. IV.
LA TASA DE INTERES...
157
que "debe estar relacionada con la operatoria de la moneda del contrato""),
yque su-límite se encuentra en la jurisprudencia tradicional respecto de las
tasas usurárias"'").
En todo caso, queda claro que corresponde aplicar una tasa positiva, y que
generalmente será adecuado el empleo de la tasa efectiva y no de la nominal(62).
Las normas legales no dan una directiva unívoca: el art. 10 del decr. 959/91
capta la tasa efectiva1631, pero también se atiene a una tasa fija del 12% anual
para operaciones del sistema financiero y para títulos públicos.
En fin. Para dar soluciones adecuadas en tiempos críticos son menester "jue-
ces enérgicos y conscientes de su responsabilidad"m), y concierne a ésta asumir
que "todas las fórmulas sólo son líneas directrices generales y no deben aplicar-
se esquemáticamente, sino sólo teniendo en cuenta el conjunto de las circuns-
tancias del caso concreto"(69.
Pero, para que el juez esté en situación de dictar una resolución justa, la
pretensión adquiere relevancia especial, y el rol del abogado toma singular
protagonismo. Va de suyo que, sin pretensión, la respuesta judicial adolece la
falta de una propuesta que induzca su sentido, por lo cual es menester que sean
formulados los razonamientos suficientes: por ejemplo, seguramente el juez
aplicará la tasa pasiva promedio a que se refiere el mencionado art. 10 del decr.
941/91, a menos que se lo convenza de que es inadecuada.
Para ello es preciso que el abogado provea "información técnica suficien-
te"160, a fin de que -por la vía de los intereses- el acreedor obtenga el ajuste
del capital y el resarcimiento a que tenga derecho. La incolumidad del poder
adquisitivo de la prestación, conforme a sostenida jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, involucra a la noción esencial de justicia",
(60) "XXVIII Jornada Notarial Bonaerense", cit., Tema II, Rec. IV.
(61) "las, Jornadas Sudatlánticas", cits., Comisión Nº 2, Rec. 111-2. A tal fin es suficiente "realizar
los cálculos necesarios y ponderar las condiciones del mercado": Young, oh. cit., ap. XII.
(62) "las. Jornadas Sudatlánticas", cits., Comisión Nº 2, Rec. III 1. Ver supra, Nº 7.
(63) Conc. Comunicaciones "A" 1827 y "A" 1828 del Banco Central de la República Argentina,
del 25/4/91, y sus referencias a la tasa efectiva de los depósitos en caja de ahorro común.
(64) Hedemann, J.W., Derecho de obligaciones, trad. 4 Santos Briz, Madrid, 1958, pág. 151.
Además es preciso que asuman "en conciencia la realidad económica": Salerno, Marcelo
Urbano, 'Consideraciones sobre la reforma monetaria", en L.L., to. 1991-C, pág. 970, ap.
111-1.
(65) Enneccerus, Ludwig - Lehmann, Henrich, Derecho de obligaciones, trad. B. Pérez González
y J. Alguer, vol. I, Barcelona, 1954, pág. 213. La CSJN, 3/3/92, "YE]'. v. Corrientes, Provin-
cia de y Banco de Corrientes", precit., destaca que, en todo caso, la realidad "debe privar
sobre abstractas y genéricas fórmulas matemáticas".
(66) "las. Jornadas Sudatlánticas", cits., Comisión Nº 2, Rec. 111-1.
(67) CSJN, L.L. 1976-C-72; 1976-D-241; Fallos, 301:580; 302:1345.
158 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

se vincula con "criterios económicos objetivos de ponderación de la real idad"",

y no queda confinada a la mera "alusión al prudente criterio judicial" en tanto
"la discrecional idad pueda convertirse en arbitrariedad"(69L
La tarea del abogado, naturalmente, debe ser ejercida en el caso, yen con-
creto. Las meras abstracciones, aunque estén dotadas de belleza argumental,
suelen ser irrelevantes para la obtención de soluciones justas.

CAPITULO XI

CARGA Y CONTENIDO DE LA PRUEBA DE LOS

FACTORES DE ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD

Atilio Aníbal Alterini

I - La teoría de la carga de la prueba

1. Importancia actual de su análisis. Los aspectos relativos al ejercicio de la

pretensión resarcitoria generalmente estaban ausentes en los análisis tradicio-
nales del Derecho Civil de profesores, pero su consideración puntual es exigida
ahora tanto por él como por el Derecho práctico y por el Derecho de magistra-
dos de que hablaba Puig Brutau.
En la actualidad el Derecho de fondo "se ocupa no sólo de los conceptos,
sino también de los hechos y de su prueba, aspecto este último esencial para
llegar a la protección judicial de los derechos", porque, una vez que la cuestión
es llevada a litigio, la alternativa es "probar o sucumbir" (Muñoz Sabaté, Santos
Briz). Por ello la teoría del onus probandi, en cuanto versa sobre "las conse-
cuencias de la falta de prueba" (Prieto Castro), constituye "uno de los proble-
mas vitales" (Chiovenda).
En lo que concierne a la responsabilidad civil, es trascendente determinar quién
está precisado a producir prueba, para que el demandado sea condenado, o para
que sea liberado de responder. Los problemas de la prueba atañen a los distintos
presupuestos de la responsabilidad, pero en este desarrollo se pondrá el acento
en los factores de atribución, sobre todo en cuanto a cuál es el contenido de la
prueba correspondiente: cuando el factor de atribución es subjetivo, qué grado o
(68) CSJN, L.L, 1985-C-777, N°8.
qué especie de culpabilidad está en debate; cuando es objetivo, qué requisitos
(69) CSJN, L.L., 1985-C-733, N°1748; 1985-C-734, Nos. 1749/50; 1985-D-669/670, Nos. 338/
339. exige el sistema para tener por configurada la causa extraña liberatoria.
160 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
2. La teoría de la carga de la prueba
a) Alcances. La teoría de la carga de la prueba resuelve cuál de las partes
intervinientes en un proceso está precisada a producir prueba. Proponerla y
producirla es, en principio, una carga procesal del interesado.
No obstante, la teoría de la carga de la prueba sólo adquiere trascendencia
cuando se carece de elementos de juicio suficientes, puesto que sólo en esos
casos el juez está precisado a decidir quién —el actor, el demandado, el excep-
cionante, el excepcionado-- ha tenido la carga de probar.
Además, juega complementariamehte el principio de adquisición procesal,
que le permite tomar en cuenta los elementos probatorios incorporados a la
causa, cualquiera sea la parte que los haya traído a ella.
b)Conceptos modernos. El aforismo procesal onus probandi incumbit actori
(la carga de la prueba incumbe al actor), y otros semejantes como onus probandi
incumbit ei qui dicet non ei qui negat (la carga de la prueba incumbe a quien
afirma no a quien niega), han sido abandonados. En términos generales, la doc-
trina moderna considera que cada parte tiene la carga de probar "los presu-
puestos (de hecho) de las normas que le sean favorables" (Rosenberg); este cri-
terio ha sido consagrado en la Argentina por el art. 377 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, conforme al cual cada parte "deberá probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento
de su pretensión, defensa o excepción".
En la fluidez de las soluciones actuales se observa:
1) Que existe una carga probatoria concurrente, la cual impone a todas las
partes demostrar lo necesario para esclarecer la verdad de los hechos contro-
vertidos. En este orden de ideas, el art. 163, inc. 52 in fine, del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación argentino toma en cuenta a la conducta obser-
vada por las partes en el proceso como "elemento de convicción corroborante
de las pruebas".
2) Que también rige el concepto de carga probatoria dinámica (Peyrano-
Chiappini), según el cual ella pesa sobre la parte que se encuentra en mejor
situación para producir la prueba Carnelutti). En la Argentina, el Proyecto de
reformas del Poder Ejecutivo del año 1993 pone la carga de acreditar los he-
chos demostrativos de la diligencia (no culpa) sobre la parte "que se encuentra
en situación más favorable para probarlos" (art. 1554).
3) Que es frecuente, por lo tanto, que la carga de la prueba pese sobre el
demandado (ver infra, 7).
3. Hechos que no es preciso probar. Las partes del proceso están eximidas
de probar ciertos hechos:
a) Los hechos evidentes. Hay máximas de experiencia de valor general "que,
extraídas de cuanto ocurre generalmente en múltiples casos, pueden aplicarse
en todos los otros casos de la misma especie" (Couture).
CARGA Y CONTENIDO DE LA PRUEBA... 161 •
De esas máximas resulta, con vigencia en la esfera de la responsabilidad civil:
1) La prueba prima facie o Anscheinbeweis, conforme a las designaciones
corrientes en España y en Alemania, respectivamente.
2) La circumstancial evidence, que autoriza a dar por acreditada la causalidad
y, en su caso, la culpabilidad (Kielmanovich). Se trata de un hecho o, de una
serie de hechos, de los cuales puede ser razonablemente inferida la existencia
de otro (Prosser, Keeton), y ha tenido frecuente aplicación en el Derecho sajón
desde la sentencia del Chie(Justice Erle ("Scott v. London & St. Katherine Docks
Co.", año 1865). --
3) De la teoría de la circumstancial evidence deriva la de res ipsa loquitur
("las cosas hablan por sí mismas"), que permite tener por comprobada la culpa
a partir de un hecho probado.
Para aplicar la regla res ipsa loquitur es preciso que concurran varios requi-
sitos en cuanto al hecho: debe ser del tipo de los que ordinariamente no ocu-
rren si no promedia culpa; debe ser causado por un medio que esté bajo el control
exclusivo del demandado; la víctima no debe haber participado voluntariamente
en su producción; y —se sugiere— "la verdadera explicación del hecho debe
ser más fácilmente accesible al demandado que al actor" (Keeton). En la Civil
Evidence Act 1968 inglesa, "el hecho de convicción no ha sido denominado
res ipsa loquitur, pero su efecto es análogo" (Dias-Markesinis).
Estas reglas de experiencia funcionan técnicamente de modo semejante a
las presunciones de hecho (ver infra, 4) puesto que mediante ellas se deduce,
conforme a la experiencia, que cierto resultado proviene de determinado ante-
cedente: la jurisprudencia alemana, por ejemplo, atribuye los oblitos quirúrgi-
cos al cirujano cuando la víctima no fue operada nuevamente con posteriori-
dad a su intervención. Asimismo, en los casos en que se estima que la inejecución
sólo puede provenir de causas que definen por sí solas la culpa del deudor,
implican una culpa virtual (Le-Galcher Baron).
b) Los hechos normales. Los hechos normales no requieren prueba, pues se
colige que "los hechos deben haber ocurrido como suceden naturalmente en la
vida y no en forma extravagante o excepcional" (Couture).
c) Los hechos notorios. Los hechos notorios tampoco precisan ser probados;
se trata de un principio clásico expresado en la máxima notorium non egent
pro bationem.
d) Caso de las ficciones. Las ficciones, decía Ihering, implican "una mentira
técnica consagrada por la necesidad". Mediante ellas se atribuye una conse-
cuencia a cierto antecedente, con carácter irrefragable y aun en contra de su
verdadera naturaleza (Enneccerus-Nipperdey).
Tal mecanismo suele ser empleado distorsionadamente en materia de res-
ponsabilidad civil: por ejemplo, cuando se sostiene que en los daños causados
162 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
por las cosas se presumiría la culpa sin admitir prueba en contrario, o que en los
derivados de productos sería necesaria la culpa como factor de atribución, no
obstante exigir simultáneamente la demostración de la incidencia de una causa
ajena para tener por liberado al elaborador.
4. Las presunciones
a) Presunciones propiamente dichas. Las presunciones propiamente dichas
(prxsumptionis facti)—designadas también aomojudiciales, de hecho, de hom-
bre u hominis-- sirven para formar el convencimiento del juez como prueba
plena o completa, y socorren de tal modo a la frecuente imposibilidad de obte-
ner la demostración directa de los hechos.
La presunción propiamente dicha consiste en la inferencia que, empírica-
mente, se extrae del indicio, conforme a la experiencia vital, o a la experiencia
científica o técnica, que determina una cierta probabilidad. Se considera indi-
cio (del latín indicare, indicar, hacer conocer) a un hecho conocido del cual se
puede deducir otro hecho desconocido. De tal modo es dable "afirmar, por
ejemplo, que el pequeño paredón de piedra que encontramos en un arrroyo es
obra del hombre, porque la experiencia nos enseña que solamente el hombre
construye de esa manera" (Alsina).
b) Presunciones legales. A su vez la ley suele utilizar un mecanismo parale-
lo, pero ontológicamente diverso: el de las denominadas presunciones legales
(prwsumptionis juris). Las presunciones legales pueden ser propias o impropias:
en el primer caso coinciden con la experiencia; en el segundo, se independizan
de ella y están orientadas por criterios de política legislativa. Así, por ejemplo,
la presunción legal de culpa, conforme a la cual la falta o insuficiencia de la
prueba de la diligencia compromete la responsabilidad del demandado, cons-
tituye una regla de favor victimae, pues satisface "el interés a conseguir fácil-
mente el resarcimiento del daño" (Betti).
Pero no pertenecen al ámbito de la teoría de la prueba, puesto que no tie-
nen en mira el convencimiento del juez, sino que determinan su deber de
repartir de cierta manera la carga probatoria como reglamento de la relación
jurídica (Sacco). Constituyen presupuestos de aplicación de la norma, la cual
define una fattispecie o tatbestand que incluye cierta repartición del onus
probandi: por ministerio de la ley, ciertos hechos "deben valer como consti-
tutivos, o impeditivos, o extintivos, bajo condición de que no sea probado lo
contrario" (Chiovenda).
Cuando la ley, verbigracia, atribuye responsabilidad al causante de un daño
en tanto no acredite su falta de culpa, el presupuesto de aplicación de la norma
incluye tanto el hecho constitutivo (causación del daño) como el hecho impe-
ditivo (demostración de la propia diligencia): comprobado el hecho constituti-
vo se atribuye responsabilidad, a menos que se pruebe el hecho impeditivo
(Franzoni).
CARGA Y CONTENIDO DE LA PRUEBA... 163
•
Dentro de las presunciones legales se distinguen las juris et de jure, que hacen
irrelevante toda prueba en contrario, y en realidad "no se distinguen en nada de
la fiCción" (von Tuhr; ver supra, 3-d); y las juris tantum, frente a las cuales es útil
la prueba en contrario.
c) Prueba en contrario y prueba de lo contrario. La prueba adversa es útil
tanto en el caso de las presunciones propiamente dichas cuanto en el de las
llamadas presunciones legales juris tantum. Pero el contenido de esa prueba es
diverso en uno y en otro caso:
1) Frente a una presunción propiamente dicha es dable la prueba en contra-
rio, vale decir, la de un hecho que destruya lo que resulta del indicio, contra-
rrestando de ese modo la presunción fundada en la experiencia, sea humana„
científica o técnica.
2) Pero para hacer inaplicable una presunción legal es precisa la prueba de
lo contrario, o sea, la de un hecho que impida la subsunción del caso en el
presupuesto de la norma. Ello deriva de que, ante una presunción legal, "el ra-
zonamiento y su consecuencia (la presunción) es establecida por la ley" (Prieto-
Castro), con lo cual el razonamiento se independiza de inferencias empíricas.
d) Los indicios en las pruebas leviores. Cabe señalar, asimismo, que en situa-
ciones de dificultad probatoria se admiten las llamadas pruebas leviores (Lessona).
Cuando la prueba resulta muy difícil (difficilioris probationem) el rigorismo for-
mal es atemperado para no hacer ilusorios legítimos intereses (Couture), y se
admite por lo tanto la relevancia de los indicios para concluir con argumentos
de simple probabilidad (perspicua indicia).
II - Carga y contenido de la prueba de los factores de atribución
1. Advertencia previa sobre los criterios aplicables. Veremos ahora algunos
criterios generales aplicables a distintas hipótesis de responsabilidad.
Esos criterios, sin embargo, están influídos por la teoría de las cargas proba-
torias concurrentes (ver supra, 2-b), de manera que, en ciertas situaciones, ambas
partes pueden estar precisadas a producir la prueba correspondiente.
2. Obligaciones de medios. En las obligaciones de medios es regla que quien
pretende ser acreedor de un resarcimiento está precisado a probar la culpa del
sindicado como deudor.
Dicha regla, empero, tiene también sus propios matices, porque en ciertas
obligaciones de medios rotuladas como reforzadas se admiten presunciones de
culpabilidad del deudor.
Sobre el contenido de la prueba de la culpa, ver infra, 9.
3. Obligaciones de resultado. En las obligaciones de resultado, en cambio,
quien prueba el título de acreedor tiene derecho al resarcimiento a menos que

164 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
el demandado pruebe en sentido adverso. Este tiene, en consecuencia, la carga
de la prueba corrrespondiente.
En cuanto a los alcancesde esa prueba, cabe señalar que la doctrina fran-
cesa actual distingue entre obligaciones de resultado ordinarias (Starck-
Roland-Boyer) o de régimen normal (Larroumet); obligaciones de resultado
atenuadas (Viney) o aligeradas (Marty-Raynaud); y obligaciones de resulta-
do agravadas (Viney), absolutas (Starck-Roland-B,oyer) o ele régimen severo
(Larroumet):
a) En las obligaciones de resultado ordinarias el deudor contractual se libera
únicamente si prueba el caso fortuito. En el Derecho argentino esta prueba inex-
cusable corresponde en ciertas hipótesis puntuales: trasporte terrestre de perso-
nas, y acuático mediante pequeñas embarcaciones en cuanto no está compren-
dido en la ley 20.094 de la navegación (arts. 184 y 206, Cód. Comercio; art. 65,
ley 2.873; art. 11, ley 13.146; art. 316, ley 20.094); daños contractuales deriva-
dos del riesgo de la cosa no regidos por ley especial; daños a efectos del hués-
ped de un hotel (art. 2236, Cód. Civil); productos elaborados. Cabe señalar que
en todos estos casos son también útilmente invocables la culpa de la víctima y
la culpa de un tercero extraño, salvo en el caso del huésped, en el cual esta
útlima sólo es relevante en situaciones excepcionales (arts. 2230 y 2237, Cód.
Civil). Asimismo, en materia de trasporte terrestre de mercaderías, se admite la
invocación del "hecho del remitente o del destinatario" (art. 188, Cód. Comer-
cio) y del vicio propio de los efectos (art. 172).
Cuando el equipaje del pasajero marítimo es guardado en bodega, el tras-
portador responde de su daño si no acredita una "causa" que "no le es imputa-
ble" (art. 336, ley 20.094) [cuando el pasajero lo tiene bajo su guarda inmedia-
ta, el trasportador "responde solamente por el daño que se pruebe ocasionado
por el hecho suyo, del capitán o de los tripulantes", art. cit.].
De ese modo, quien demanda tiene únicamente a su cargo la prueba de su
título (art. 499, Cód. Civil arg.: por ejemplo, un contrato de trasporte terrestre)
y de la causa física del daño (por ejemplo, que sufrió lesiones al ser trasporta-
do). Pero, no bien acreditados esos extremos, pesa sobre el demandado una
presunción de causalidad a nivel de autoría, que sólo es destruible mediante
la prueba de "la interrupción del nexo causal" (Jornadas sobre responsabili-
dad civil en Homenaje al doctor Roberto H. Brebbia, Rosario, Pcia. de Santa
Fe, 1986).
b) En las obligaciones de resultado atenuadas, en cambio, la prueba de la
falta de culpa —o sea de la conducta diligente— resulta bastante para la libera-
ción del deudor. Esto resulta de las bases del sistema, que asigna responsabili-
dad en razón de la culpabilidad (art. 511, Cód. Civil arg.), y ha sido aplicado en
casos de obligaciones de seguridad de medios, como las que pesan sobre el
explotador de juegos de feria, al que se considera liberado si prueba su diligen-
cia (Cám. Nac. Civ., Sala C, L.L. 1988-C-107; Sala D, E.D. 74-172).
CARGA Y CONTENIDO DE LA PRUEBA... 165
Sobre el contenido de la prueba de la diligencia, ver infra, 9.
c) En las obligaciones de resultado agravadas la causa extraña útilmente in-
vocable es calificada: la ley describe con puntualidad los únicos hechos rele-
vantes para la liberación del deudor, a cuyo efecto es insuficiente el caso fortui-
to genérico. Tal sucede, en la Argentina, en materia de infortunios laborales, en
la que debe promediar fuerza mayor "extraña al trabajo" (art. 7, inc. b, ley
24.028); y de accidentes nucleares, en la cual se exige que haya "conflicto ar-
mado, hostilidades, guerra civil o insurrección" (art. IV, párr. 3, Convención de
Viena de 1963, ley 17.048).
d) También hay supuestos de garantía, en" los cuales el caso fortuito no libera
al deudor, pues sólo es invocable la culpa de la víctima, como en las garantías
por evicción y por vicios redhibitorios.
Y otros en los que la liberación del obligado acaece únicamente cuando se
produce la pérdida total de los bienes, como en las obligaciones de dar dinero,
cuyo deudor únicamente podría excusar su responsabilidad si "todo su patri-
monio fuera confiscado ilegítimamente por una autoridad investida de poderes
que también sean solamente de hecho" (Rescigno).
4. Responsabilidad extracontractual. En el Derecho argentino los arts. 11 09
y 1067 del Código Civil exigen la prueba de la culpa. Estas normas se aplican
cuando el daño se produce sin intervención de cosas (damnum a)! rpore o nec
corpori nec corpore).
En el caso de daño causado con las cosas, se presume la culpa del dueño y
del guardián, quienes tienen la carga de la prueba de su diligencia; y en el de
daño causado por las cosas rige la responsabilidad objetiva, por lo cual pesa
sobre aquéllos la carga de la prueba de la ruptura de la relación causal (caso
fortuito, culpa de la víctima o de un tercero extraño).
El contenido de la prueba también presenta particularidades, en las hipótesis
en las que la causa extraña resulta calificada (ver supra, 7-c). Asimismo, en
materia de residuos peligrosos, la culpa del tercero ajeno no es útilmente invo-
cable si su "acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y aten-
diendo a las circunstancias del caso" (art. 47, ley 24.051).
5. Circunstancias de la prueba de la culpa. La prueba de la culpa, como
presupuesto fundante de la responsabilidad, o de la diligencia, como demostra-
ción de haber actuado sin culpa, tiene ciertas particularidades.
a) Graduación de la culpa. En la nota al art. 512 del Código Civil arg. se
repudia la teoría de la graduación de la culpa en grave, leve y levísima.
Sin embargo, sus arts. 461 y 475 conceden acción al pupilo contra el tutor o
curador en caso de "dolo o culpa grave". Por otra parte, el trabajador sólo res-
ponde ante el empleador de los daños causados "por dolo o culpa grave en el
ejercicio de sus funciones" (art. 87, ley 20.744, t.o. decr. 390/76); y el peticionante

166 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL CARGA Y CONTENIDO DE LA PRUEBA... 167

de la quiebra únicamente es responsable si actuó "con dolo o culpa grave" (art. "conoce o debía conocer, por razón de su oficio, los vicioso defectos ocultos
103, ley 19.551). Se discute asimismo sobre la necesidad de un grado especial de la cosa vendida". Con una solución que adecua al criterio de la doctrina
de culpabilidad en la responsabilidad de los jueces y de los medios de comuni- francesa (Ghestin, Cas - Ferrier), la legislación del consumidor exime de probar
cación. la mala fe del vendedor profesional en cuanto autoriza a aplicar dicha norma
La magnitud de la culpabilidad también tiene relevancia en otras situa- "de pleno derecho" (art. 18, inc. b, ley 24.240).
ciones:
1) la culpa grave es asimilable al dolo;
2) en ciertos casos se exige una diligencia especial propia de la teoría de la
culpa levísima (arts. 902 y 909; responsabilidad e>ctracontractual), con lo cual
es suficiente "la culpa más leve, que a veces está muy próxima al caso fortuito"
(Viney);
3) la atenuación equitativa de la indemnización en razón de la equidad (art.
1069, Cód. Civil) sólo procede si el deudor obró sin dolo;
4) en el Derecho práctico, la medida de culpabilidad suele ser módulo de-
terminante del monto indemnizatorio fijado por el juez (Borda, Bustamante
Alsina).
b) Apreciación de la culpa. En el Derecho argentino el art. 512 del Código
Civil da una definición de culpa in concreto: "omisión de aquellas diligencias
que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las cir-
cunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
No obstante:
1) Se entiende que en todo caso se realiza un razonamiento comparativo
con cierto paradigma de conducta. Así, por ejemplo, "la diligencia exigida
a un médico especialista es mayor que la correspondiente a un no especia-
lista, pero aquélla es siempre normal u ordinaria dentro de los especialistas"
(Orgaz).
2) A veces se toma al propio deudor como modelo, al exigirle la misma di-
ligencia que es habitual en sus propios negocios (quam in suis), como en los
casos de la sociedad civil (art. 1724, Cód. Civil), depósito regular (art. 2002) y
gestión de negocios (art. 2291).
3) En ocasiones también se acude a la idea de culpa in abstracto: con el
módulo del buen padre de familia, en materia de tutela (art. 413, Cód. Civil) y
curatela (art. 475); con el del buen hombre de negocios, en la sociedad comer-
cial (art. 59, ley 19.550).
6. Prueba del dolo. La mala fe. El dolo no se presume, por lo cual quien lo
arguye tiene la carga de probarlo.
Pero a veces la prueba es innecesaria en cuanto a la mala fe. El art. 2176 del
Código Civil arg. concede acción al comprador para "ser indemnizado de los
daños y perjuicios" por el vendedor de mala fe, esto es, en los casos en que
 TEMAS DE RESpONSABIUDAD CIVIL CARGA Y CONTENIDO DE LA PRUEBA...
168 169

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 TERCERA PARTE

RESPONSABILIDADES ESPECIALES

CAPITII105 XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX Y XX

 CAPITULO XIII

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES

Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López Cabana

I - Congresos jurídicos que se ocuparon del tema

Nueve encuentros jurídicos realizados en nuestro país en los últimos años se

dedicaron a analizar detenidamente la responsabilidad profesional"): Las I jor-
nadas Provinciales de Derecho Civil, en Mercedes (Provincia de Buenos Aires)
del 6 al 8 de agosto de 1981; el II Encuentro de Abogados Civilistas, en Santa Fe
(Provincia de Santa Fe), del 30 de Junio al 2 de Julio de 1988; las I Jornadas
Rosarinas sobre temas de Derecho Civil, en Rosario (Provincia de Santa Fe) los
días 6 y 7 de octubre de 1988: las I Jornadas Nacionales de Profesores de Dere-
cho, en Lomas de Zamora (Provincia de Buenos Aires) del 24 al 26 de noviem-
bre de 1988; las V Jornadas Rioplatenses de Derecho, en San Isidro (Provincia
de Buenos Aires), del 15 al 17 de junio de 1989; las IV Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil, en-San Juan (Provincia de San Juan), del 24 al 26 de agosto de
1989; las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, en Mar del
Plata, (Provincia de Buenos Aires), del 30 de noviembre al 2 de diciembre de
1989; las III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pam-
pa, en Santa Rosa, del 4 al 6 de abril de 1991; y el II Congreso Internacional de
Derecho de Daños, en Buenos Aires, del 19 al 22 de junio de 1991(2).

(1) V. Alterini, Afilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., "La responsabilidad profesional (en
los Congresos de civilistas)", L. L., t2 1988-E, pág. 723.
(2) Las conclusiones de todas las reuniones fueron publicadas en el volumen El Derecho Priva-
do en la Argentina Conclusiones de congresos y jornadas de/os últimos treinta años, con la
174 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES 175

La importancia de la cuestión, su expansión en el Derecho comparadow, y l haber obrado :sin culpa" en los términos del art. 514. Pero si de lo coPvenido 1
los debates abiertos en nuestro país a raíz de un texto -el art. 1625- del Pro- ' 6 de las circunstancias resultara que el profesional debió obtener un resultado',
1
yecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación4}, hacen .determinado, sólo se liberará demostrando la incidencia de una causa ajena.../j
de sumo interés analizar las conclusiones de aquéllos y de otros congresos de La utilización de
. técnicas....que se encuentren
_. ..._. en_estado
_ _ de experimentación debe.)
civilistas sobre ese tema. 'ser consentida expresamente por aquél aquien se, preste el servicio". El del art. 3
51 4 que en él se cita, es éste:."Caso fortuito es el que no ha podido prevZi-se, o 1
I texto del mencionado art., 1625 del Proyecto es el siguiente: "Las tareas de i
que previsto, no ha podido evitarse. Hay incumplimiento sin culpa cuandjel
los profesionales liberales están sujetas a las siguientes reglas, sin perj-uicio
Ideudor acreditá- qu.-e,_para cumplir, habría sido menester emplear una diligen-.
normas especiales imperativas: 1. Se aplican a ellas lo dispuesto en los arts. 625
Cia
- May . or que fa exigible por la índole de la obligacióiit
y. 626. 2. En caso decontroversia queda a cargo del profesional la prueba de.
F . --

presentación del Not. Néstor Pérez Lozano, Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires,
II - La caracterización del profesional
1991. Individualmente se han dado a conocer algunas de ellas: Revista Jurídica del Colegio
de Abogados del Departamento Judicial de Mercedes (Provincia de Buenos Aires), año 1,
El concepto dejprotesioril seguramente porque ha sido traído a la ley desde
1983, pág. 308 y SS.; Rey. La Ley Actualidad, ej. del 30/8/88, págs. 3/4; Rey La Ley Actuali-
dad, ej. del 10/11/88, pág. 3; Rey. La Ley Actualidad, ej. del 27/7/89, pág. 2 y Revista Jurí- el lenguaje no jurídicom, es equívoco.
dica de San Isidro (Provincia de Buenos Aires), año 1990, N• 26, pág. 173; Rey. La Ley El adoptado en 1981 por las Jornadas de Mercedes tuvo tres soportes:
Actualidad, ej. del 14/9/89, pág. 3; Rey. La Ley Actualidad, ej. del 2614190, pág. 2; Rey. La
Ley Actualidad, ej. del 23/5/92, pág. 2 y A., t° 1991-111, pág. 702. -
....ta)z "la Importancia o trascendencia de la actividad", b) su dependencia "de/
(3) Tunc; André, "Le spectre de la responsabilité civi le", en Revue iniemationale de Droit com-
una habilitación conforme a la ley", y c) "que está (o debieraestar) reglamenta---:,
paré, año 38, N 4, octubre/diciembre de 1986, pág. 1163, señala la situación actual en los da ec 21
EE. UU. a propósito de la responsabilidad por mala práctica médica, y que el informe del Esta noción ha sido considerablemente extendida en el Encuentro de Santa
Toa Policy Working Group, propone-entre otras recomendaciones- establecer un máxi-
Fe de 1988: ahora se predica que el concepto de profesional, ten sentidcTar -r
-t-
mo indemnizatorio de U55 100.000 para los daños no patrimoniales. -.,
plio, supone laconcurrencia de algunas de estas notádistintivas
s- en su desem-
(4) El referido Proyecto de Unificación fue elaborado por una Comisión Asesora Honoraria in-
tegrada por los profesores doctores Héctor Alegría, Jorge H. Alterini, Miguel C. Araya, Horacio peñó: .1-i-abitualida
lfr4 -cl: reglamentación, habilitación, Presunción de o-n-er
-osidaa,
P. Fargosi, Sergio Le Pera, Ana Isabel Piaggi, Francisco A. de la Vega y Atilio A. Alterini. utonomía técnica y, en su caso, sujeción a la colegiación, sumisión a normas'
Luego de su sanción en la Cámara de Diputados el 15/7/87 pasó en revisión al Senado, que
designó -a su vez- una Comisión Técnica Asesora presidida por el profesor doctor Luis
Fticas y sometimiento a potestades disciplinarias. No es imprescindible el título'
_profesional universitario"IRec. 1) (v. infra, ap. V).
Moisset de Espanés. Aprobado en el Senado el 27/11/91 y convertido en ley 24.032, fue
vetada por el Poder Ejecutivo (decr. 2.719/91).
Sobre los debates referidos, v., p. ej., en el aspecto jurídico, Bustamante Alsina, Jorge, "Algu-
nas acotaciones críticas al proyecto de unificación legislativa civil y comercial", L. L., te 1987- III - Profesión liberal
E, págs.. 870/71; Zannoni, Eduardo A., "Las denominadas obligaciones contractuales de resul-
tado y el incumplimiento sin culpa en el Proyecto de unificación de la legislación civil y
comercial", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 1987, t° 20, pág. A su vez, la noción de rprolesioti libera/exige algunas precisiones:
918; Ghersi, Carlos A., "La sistemática de la reparación por daños, en la estructura del proyec- a) Desde que en Roma las operae libres', predominantemente intelectuales,
to de unificación civil y comercial", J. A., t°, 1987-111, pág. 799 y Responsabilidad profesional,
Buenos Aires, 1995, pág. 129; Lorenzetti, Ricardo, "La responsabilidad civil del médico en el
estaban reservadas a los ciudadanos libres, y las labores, esencialmente ma-
proyecto de unificación de la legislación civil y comercial", L. L., t° 1988-B, p904; Kraut, nuales, correspondían al esclavo, se ha encontrado semejanza entre profesión
Alfredo J., "El mito de la mala práctica médica,J. A.,1, 1988-11, pág. 589; Reggi, Ernesto E., "Un liberal y profesión intelectual, aunque "no toda profesión intelectual es profe-
enfoque más sobre la responsabilidad profesional a la luz del Proyecto de unificación", Rey.
La Ley Actualidad, ej. del 199/88, pág. 1; Morello, Augusto M, "La responsabilidad civil de
los profesionales y la prueba de la culpa", en L. L., t° 1988-E-, pág. 896; Alterini, Atilio Aníbal
- Ameal, Oscar J. - López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones, Buenos Aires, 1995,
88, pág. 6; de la F.A.C.A., (Federación Argentina de Colegios de Abogados), suplemento espe-
N°1850 ter, pág. 770 y, desde ángulos sectoriales, solicitada de F.E.M.E.CA. (Federación Médica
cial en L. L, ej. del 20/11/87, pág. 3; del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires,
de la Capital Federal), en La Nación del 6/10/87, pág. 17; de F.E.M.E.B.A. (Federación Médica
en Rey. La Ley Actualidad del 7/7/88, pág. 4, etc.
de la Provincia de Buenos Aires), en La Nación del 9/10/87, pág. 11; editorial del mismo dia-
rio, del 12/10/87; posición de la Academia Nacional de Medicina, en: La Prensa, ej. del 21/5/ (5) Cattaneo, G., La responsabilitá del pro fessionista, Milano, 1958, pág. 3.
176 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Sión liberal, ni toda actividad que se desempeña de modo libre y autónomo es
propiamente intelectuaro.
b) Correlativamente, se ha discriminado entre métier (oficio) y proféssion, en
el origen mismo de la difusión actual del distingo entre obligaciones de medios
y de resultadom, aunque en la primera categoría se incluye al profesional de la
arquitectura. En nuestro Código Civil, ubicándolo en el rol de locador de obra,
el art. 1630 consagra para él un régimen severísimo de responsabilidad, acen-
tuado por el art. 1646 (texto según ley 17.711).
clEti otra versión,la separación entre ambos conceptos derivaría_derh-e-Eh-641
de im-Plicárlaprofesion_ tu:II:sacerdocio que gri-juegoVcapactdald y Jay
lio
—nt'Valiilidad personal en cada acto de ejercicior.
d) Inclusive, se afirma que hay "relación social" entre los profesionales libe-
rales y sus clientesm, y que "ahora corresponde calificar como sociales a las
profesiones que antes se denominaron liberales""°'.
IV - Delimitación del concepto de profesional
Otra discrepancia concierne a la delimitación -restringida o amplia- del con-
cepto:
a) Una postura asigna el carácter de sujeto de una profesión sólo a quien "os-
tente uniFfi- ploma profesional obtenido-en fórrria'regularill, exigiendo —para su
desempeño— que esté "debidamente habilitada por el respectivo título univer-
sitario/ti"),
(6) Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil de/profesional liberal, Madrid, 1989
y "Directrices generales de la responsabilidad profesional", en Alterini, Atilio A. - López
Cabana, Roberto M. (dir.), La responsabilidad Homenaje al profesor doctor Isidoro H.
Goldenberg, Buenos Aires, 1995, pág. 585.
(7) Demogue, René, Traité des obligations, París, 1925. t° V, N" 1327.
(8) Risolia, Marco A., Prédica universitaria, Buenos Aires, 1974, pág. 79; Branditer -Bredin cit.
por Fortino Marcelia, La responsabilita civile del pro fessionista, Milano, 1981, pág. 40, alu-
de a "una sacra trilogía: desinterés, dignidad, independencia".
(9) Savatier, René, La profession ¡ibera/e, Poitiers, 1947, pág. 34.
(10) Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad profesional de los martilleros ycorredores",/ A. tc)
1976-1, pág. 369, NQ 6. En sentido concordante, Lega, Carlo,Deontología de la profesión de
abogado, trad. M. Sánchez Morón, Madrid, 1983, pág. 25, señala que todas las profesiones
intelectuales "desarrollan una función social," y están asimismo "calificadas como servicios
de necesidad pública".
(11) Trigo Represas, Félix A., "Responsabilidad civil de los profesionales", en Seguros y respon-
sabilidad civil, Buenos Aires, 1978, E' 1, pág. 27.
(12) Consulta 23/11/83, en Boletín de la Dirección General Impositiva N° 367, pág. 113.
RESPONSABIUDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES 177
b) Otra, en sentido lato, incluye al martillero y al corredor"; al periodista(' 4);
al-banquero; al corredor de bolsa° si; al agente de viajes"); etc.
Aunque, en verdad, el "carácter a menudo fluctuante e incierto de la califi-
cación" determina que "no puede ser fijada de manera definitiva más que por
intervención del legislador"(17), lo cual implica un doble género de problemas
fundamentales; por lo pronto, precisar los alcances del concepto de profesio-
nal; y luego, establecer si tal carácter justifica un régimen de responsabilidad
especial.
V - Notas distintivas del profesional
El encuentro de Santa Fe, al caracterizar al profesional enntido amplio/
(supra, ap. II), ha tomado en cuenta ciertas jricitárdilititiVárque resultan dell
Estas notas, cabe señalar, fueron propuestas a ese Encuentro en nuestra po-
nencia, publicada en 1988 en la Revista Jurídica Zeus de Rosario (Provincia de
Santa Fe), t° 47, pág. D-50. Con posterioridad, el criterio que allí propiciamos
fue también admitido en las Jornadas de Rosario (Rec. 2 de lege lata, Com. 2);
en las de Profesores de Derecho, de Lomas de Zamora (Rec. 2, Com. 4); en las
V Rioplatenses (Rec. 2 de lege lata, Com. 1 de Derecho Civil); en las IV Sanjua-
ninas (Rec. 1 de lege lata, Com. 5) y en las Marplatenses (Rec. 1 de lege lata,
(13) Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, en ob. cit. yen Temas de Derecho civil, obracolectiva sobre
las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil —San Rafael, Mendoza, 1978—, Buenos Ai-
res, 1980, pág. 189; Cámara, Héctor, "Observaciones al proyecto de estatuto profesional de
martillero rematador", J. A. Doct. 1970, pág. 234; Ortiz de Guínea, F., La profesión de
rematador en la República Argentina, Buenos Aires, 1947.
Richard, Efraín Hugo, "El martillero frente a las sociedades y casas de remates,/ A. Doct.
g.e 199 y "Empresas y sociedades de remate (decr.-ley 20.266/73)",J.A. Doct. 1975,
pág. 235;
(14) Ed. de La Nación del 7/6/88. Adoptaron idéntico criterio, por haberlo incluido entre otros
profesionales el "Simposio sobre responsabilidades profesionales" organizado por la Uni-
versidad Nacional de Cuyo, Asociación de Magistrados, Colegio de Abogados y Consejo
Profesional de Ciencias Económicas de Mendoza, realizado en esa ciudad, los días 3 y 4 de
octubre de 1985; y también el "Seminario sobre responsabilidad civil de los profesionales"
dictado en la Universidad Nacional del Noreste, en Resistencia (Chaco), del 11 de septiem-
bre al 10 de Octubre de 1987.
(15) Parellada, Carlos, su comunicación a la [Conferencia Internacional sobre la Unificación del
Derecho Privado en la Argentina", Tucumán, 1987, ap. 10.
(16) Viney, Genevilve, La responsabilité: conditions, París, 1982, N° 555, pág. 664.
(17) Viney, G., ob. cit. pág. 665.
178 TEMAS. DE RESPONSABIUDAD CIVIL
Com. 2), subrayándose en estas tres últimas la condición de experto en un área
del saber (científico, técnico o práctico)"
Su nómina es la siguiente:
ahliáblualida- dlla exigen el lenguaje natural", y el jurídico, al definir al
comercian-i- '°'. Los arts. 1627 y 1628, Código Civil, hacen mérito de la "profe-
sión o modo de vivir".
bli keglamerComo se ha visto supra, ap. II, las Jornadas de Mercedes
también pusieron rá-lcento en la reglamentabilidad de la actividad.
cjHabilitacióOorrelativamente, las mismas Jornadas de Mercedes enten-
dieron que el ejercicio supone una habilitación previa.
d);Presunción deonerlisj lad Resulta tanto del Código de Comercio (arts. 5,
8, 218, inc. 52 como del Código Civil (art. 1627).
e)LAutonornía técnicalkun cuando promedie locación de servicios o rela-
ción [ahora!, el -Profesional sólo tiene subordinación jurídica.
OLSujeción a colegiaciónIEI profesional puede estar sujeto a colegiación
obl cualah-767-caso del periodista- no obsta al art. 16 del Pacto
de San José de Costa Rica (ley 23.054 y rango que le asigna el art. 75, inc. 22 de
la Constitución Nacional reformada en 1994), según ha sido oportunamente
resuelto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos".
g),Sumisión a normas éticasiEl ejercicio profesional exige, de ordinario, el
respeto de normas éticas, codificadas o no, que constituyen su deontología
particular03).
(18) Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad profesional: el experto
frente al profano", en L. L., t° 1989-E, pág. 847.
(19) Diccionario de la Real Academia Española, 21ºed., Madrid, 1992, pág. 1186, adj. profesio-
nal, 3a. acepción.
(20) Conf. Anaya, Jaime 1., - Podetti, Humberto A., "Código de Comercio anotado", t° I pág. 180
texto y citas de sus notas 16 y ss. Sobre la calificación como profesional del comerciante frente
al consumidor, precisando la inferioridad contractual con relación a aquél "en el dominio de
su competencia técnica", v. Ghestin, Jacques, Les obligations. Le contrat, París, 1980, N°59.
(21) Conf. art. 86, ley 20.744, t. o. dec. 390/76; Cám. Nac. Civ., Sala C. L. L., t° 156 pág. 276; Cám.
Civ y Com. Ros., L. L., Dig. Jur. IV, pág. 122, N°305. El Encuentro de Santa Fe precisó que la
"relación de dependencia se da cuando existe: a) un débito profesional de una conducta efec-
tiva, no fungible, de tracto sucesivo, destinada a satisfacer una demanda indirecta, concesión
del derecho de autodeterminación estructural, y con discrecionalidad técnica; b) la sujeción
del negocio a la finalidad jurídica de la actividad empresarial" (Rec. 6 de lege lata).
(22) V. Colautti Carlos E., 'La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se pronunció
sobre la colegiación obligatoria de los abogados", en Rey. La Ley Actualidad, ej. del 2/6/88,
pág. 1; Basla, Enrique P., "Colegiación, constitucionalidad y derechos humanos", en Rey.
La Ley Actualidad, ej. del 9/6/88, pág. 2, pp. V.
(23) En la doctrina española se enfatiza que el cumplimiento de las reglas de deontología profe-
sional es "el mejor antídoto para evitar cualquier posible pleito por responsabilidad. La moral
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES 179
lOometomiento a potestades 7iscipl7n-a7ir4El poder de policía estatal da
• lular:ál éjékicio de potestades disciplinarias, por vía de la colegiación(241, o aún
sin el lao).
VI - Régimen aplicable a la responsabilidad profesional
No es dudosa la importancia de precisar las normas aplicables a las respon-
sabilidades profesionales, claro está, una vez definida la extensión del concep-
to. Las Jornadas de Mercedes propugnaron -Como vimos- un régimen espe-
cial, que atienda a la "importancia o trascendencia de la actividad" y soslaye
-entre otros mecanismos- la inadaptación del distingo entre responsabilidad con-
tractual y extracontractuar26', dando en cambio relevancia a "la determinación
de la carga de la priieba" (Rec. 4), aunque en el contexto de ubicar a la respon-
sabilidad profesional, en principio, como una de las-manifestaciones del Dere-
cho común (Rec. 1, comp. con infra, ap. 9). Las Jornadas de Rosario hicieron
suya la misma recomendación (Rec. 1 de lege lata, Com. 2), como así también
las IV Jornadas Sanjuaninas (Rec. 3, de lege lata, Com. 5). El II Congreso Inter-
nacional de Derecho de Daños -coincidentemente- consideró,que la respon-
sabilidad profesional "es un capítulo general delEéraódesairibir, estructurado
con idénticos presupuestos (Rec. 1 de lege lata, Com.
- Responsabilidad contractual o extracontractual
La ICtLiál superación de_ tal- diStifigojse advierte, v. gr., en el campo de la
responsabilidad notarial, que es considerada contractual inclusive frente al otor-
gante del acto no cliente(27), o de la emergente de-darilos al -consumidor,tique ha
pasado por alto toda barrera entre ambos sistemas"
para el profesional -al igual que para el Derecho-, no es sólo faro que ilumina las con-
ductas sino muro que elimina las contiendas": Rico Pérez, Francisco, La responsabilidad
civil del farmacéutico, Madrid, 1984, pág. 354, texto a nota 4-40.
(24) P. ej., ley 23.187, en materia de abogados.
(25) Anterior ley 22.192.
(26) Viney, G., ob. cit.: "La responsabilidad derivada de la inejecución de las obligaciones pro-
fesionales debe estar sometida en principio al mismo régimen, sea que el daño afecte al
cocontiatante directo o a un tercero" (Nº 243), y "es preciso orientarse francamente hacia
un régimen autónomo" (Nº 244, con cita de Serlooten en nota 93 bis).
(27) Alterini, Atilio Aníbal, Estudio de títulos, en L. L., t° 1981-8, pág. 858, n°10 y sus citas yen
Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., Cuestiones modernas de responsabili-
dad civil, Buenos Aires, 1988, pág. 227.
(28) Viney, G., ob. cit., N° 245, texto y nota 106. La Directiva del Consejo de la Comunidad
Económica Europea del 2517185 (85/374/CEE) unifica la extensión de la responsabilidad y
 180 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
VIII - Obligaciones de medios y de resultado
Otra cuestión concierne a las categorías de obligaciones de medios y de
resultado, que muchas veces han sido llevadas fuera de su contexto propidn', e
inclusive hasta se las ha considerado superadas".
La resistencia de estas nociones a ser aprehendidas en moldes rígidos resul-
ta, p. ej., de que un mismo supuesto, el daño resultante del telesquí haya podi-
do ser considerado, por la jurisprudencia francesa, obligación de medios desde
1949", de resultado a partir de 1968 (32), y nuevamente de medios desde
198603); o de que en materia de transporte haya hecho discriminaciones de las
cuales resulta una obligación de resultado a favor del pasajero", que se torna
en obligación de medios si el vehículo está detenido°51, y antes del ascenso o
después del descenso por parte del pasajero". _
El encuentro de Santa Fe precisó quiftla distingion entre o igaciones e
• -- y obligaciones de resultado es inoperante a los fines de configurar
tnectios
normativamente el débito profesional", '.agregó qgq,"el deb,er.deapsestáción se
conforma con la disposición de todos los medios orientados hacia la obtención;
Ibel resultado que integra el objeto de un modo mediato" !así como que dichos
medios deben juzgarse de acuerdo Cor -Tiá—df—
spuesto por la autonomía privada,
el plazo de prescripción, haya o no contrato entre la víctima y el responsable de su indem-
nización (arts. 10 y 13); en la Encíclica Solicitud° mi socialis", S. S. Juan Pablo II subraya
que lo producido por la industria humana "con la elaboración de las materias primas y con
la aportación del trabajo, debe servir igualmente al bien de todos" (ed. Paulinas, Buenos
Aires, 1988, N°39, pág. 63).
El proyecto de unificaciÓn de la legislación civil y comercial, antes citado, propende a esa
unificación de los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual, al prever la
derogación del art. 1107 y reforrnular los arts. 520, 521, 906 y 3933 del Código Civil.
(29) Alterini, Atilio Aníbal, "Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la respon-
sabilidad civil", en L. L., t° 1988-6, pág. 947 y "El caso fortuito como causal de liberación
del deudor contractual", en Revista del Colegio Público de Abogados de/a Capital Federal,
año 1990, N°1, pág. 23 y ss.; Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., "Carga de
la prueba en las obligaciones de medios", en L. L., t° 19898, pág. 942.
(30) Parellada, Carlos, su comunicación cit., 1° conclusión; conf. Mayo, Jorge, en cuanto consi-
dera que, tratándose de responsabilidad del médico, corre por su cuenta la carga de la prue-
ba del cumplimiento de sus obligaciones, en las Jornadas mercedinas, Rec. 7, Tema 3.
(31) Cass. Civ., 7/2/49, J. C. P. 1949.2.4959.
(32) Cass. Civ., 1' 8/10/68, 0.1969-157.
(33) Cass. Civ., 1°, 11/3/86, Bull. Civ., 1, N°65.
(34) Cass. Civ., 28/7/70, D. 1970-767.
(3.5) Cass Civ 12/11/69,J. C. P. 1970,11. 16190.
. res" (art. 3) convertido luego en el art. 2° de la ley 24.240; v. infra, nota 54.
(36) Cass. Civ., 11 1/7/69, D. 1969-640.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES 181
las reglas administrativas, civiles, de injerencia externa del empleador o del
cliénte y el modelo del buen profesional de la especialigad (Rec. 2)(37).
IX - Especificidad de la responsabilidad profesional
El pensamiento jurídico actual propende a considerar la 'responsabilidad
profesional -estimada, como vimos supra ap. II, en sentido amplio- con criterios
particulares a ella". . -
En ese orden de ideas, el Encuentro de Santa Fe declaró que "la responsabi-
lidad profesional, entendida en sentido lato, debe ser regulada conforme a cri-
terios específicos" (Rec. 1 de lege ferenda).
X - Acentuación de la severidad
Se ha sostenido que,' el 15Rlio que el deudor es un profésionárincita a la
_
/ sevendád, en tanto que la"- cl_Nultad re:lir-era-e la actividad ejercida intercede
"!arrie—nairdinn—
sentido inversol9). r
El criterio estricto de apreciación de la culpa en la responsabilidad profe-
sional fue recibido por los torneos jurídicos argentinos. Las Jornadas de Mer-
cedesestimaron que4como-u-iio dabniEtr ires en la ,yeciación de la culpa,'
[dé los profesionales es menester computa; el—déber.de obRrai-ri prtidenciajj
. pleno conocimiento de las cosas y, en su caso, la condición especial del agente
i;de que se tratel(Rec. 5); el Encuentro de Santa Fe declaró que "la culpa Cier
profesional debe apreciarse según el ;tipo prornedroW que pertenece el asen-
(37) Orgaz, Alfredo, La culpa (Actos ilícitos), Buenos Aires, 1970, pág. 135; Trigo Represas, Félix
A. 'Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales" en L. L., tu 1981, D,
pág. 140, texto a nota 26; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de/os médicos, Buenos
Aires, 1979, pág. 206. Consideraron aplicable a las responsabilidades profesionales el dis-
tingo entre obligaciones de medios y de resultado: las VJornadas Rioplatenses (Rec. 5, Com.
1 de Derecho Civil); las IV Jornadas Sanjuaninas (Rec. 4, de lege lata y 11 b. de lege ferenda.
Com. 5); las III Jornadas de Derecho Civil y comercial de la Provincia de la Pampa (Rec. 7
d, de /ese ferenda, Com. 2); el II Congreso Internacional de Derecho de Daños (Rec. 5, de
lege lata, Com. 2).
(38) Viney, G., ob y lug. cits. El proyecto de ley de defensa del consumidor, sancionado por la
Cámara de Diputados el 27/9/90, como revisora del proyecto que fuera aprobado por el
Senado Nacional el 29/10/86, contenía un estatuto especial aplicable a quienes "aún oca-
sionalmente, produzcan, importen o comercialicen bienes o presten servicios a consumido-
(39) Viney, G., ob. cit., N°555.
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
192
tem), debiendo tomarse en cuenta, además, su condición especial (art. 909,
Cód. Civil)" (Rec. 3dpariii; V Jorna -das Rio-
plátenses "la culpa profesional es1
_ , 4
la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los artsr
51279-577§71711 c. .. y se rige los principios generallTr" 71Trirdi
{terriFrirtáriirent-O ilicito. El tipo -de comparattaerá el de un profesiona_pru
delrte y diligente,de la categoría o clase en la que quepa encuadrar al deuidor
'17 Ejda caso concreuit (Rec. 6 de lege lata, Com. 1 de Derecho Civil), criterio
i acordó en interpretar que la otra se halla en situación deiii iiTrilirrorifijiii-T 'ca
que fue compartido por las IV Jornadas sanjuaninas (Rec. 5 de lege lata, Com.
5) y por el II Congreso Internacional de Derecho de Daños (Rec. 10 de lege
Jata, Com. 2).
Otra manifestación de severidad es la declaración deprigfida-d&laTEláíi
sulall irTialgrarcre-xi mentes de responsabilidad protesionaUp -rOpiciada po-r- las
Jornadas de Mercedes (Rec. 6) y por lis V kioplatenses (Rec. 1 1 de lege lata,
Com. 1, D. Civil)".
A su vez, Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Proce-
sal, reunidas en Junín (Provincia de Buenos Aires), del 27 al 29 de octubre de
(40) Lo cual adecua al concepto, también adoptado, de "modelo de buen profesional de la espe-
cialidad", v. supra, texto y nota 36. La jurisprudencia suele exigir una diligencia máxima:
para las prestaciones médicas, Cám. Nac. Civ., sala E, E. D., t° 119 pág. 623, sala F, J. A,
1982-IV, pág. 227; Cám. Nac. red. Civ. y Com. sala 1°, E.. L. t° 1985-A. pág. 612, fallo 36.757-
5; Cám. Nac. Especial Civ. y Com., sala IV. E. D. t° 104, pág. 209; etc. En tal situación -ha
dicho Viney, ob. cit. N° 533- la causa de liberación se ubica 'a veces próxima al caso
fortuito". En sentido concordante, Borda, Guillermo A., "La reforma del Código Civil: Res-
ponsabilidad extracontractual (1), en E. D. t° 30, pág. 809, N°4, destaca que el nuevo art.
1113 del Código Civil sólo introdujo oficialmente la teoría del riesgo en nuestro Derecho
positivo, desde que la jurisprudencia "la había aplicado por su cuenta"; esta afirmación tie-
ne sustento en cuanto, con anterioridad a la ley 17.711, los fallos ya habían establecido el
afinamiento del concepto de culpa en los hechos ilícitos (Conf. Trigo Represas, Félix A. -
Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, t°
2-b, Buenos Aires, 1987, pág. 423, texto y notas 270/272).
(41) V. Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., "Invalidez de las cláusulas limitativas
en la responsabilidad profesional", en L. L., t° 1989-D, pág. 916. Las Jornadas sobre respon-
sabilidad civil (en homenaje al profesor doctor Roberto I-1. Brebbia), Rosario, 1986, Com. 1,
declararon la invalidez de las cláusulas limitativas en la responsabilidad extracontractual
(Rec. 1), en los contratos predispuestos (Rec. 2. 2), y en los contratos discrecionales cuando
no promedia una adecuada equivalencia económica con la renuncia (Rec. 2. 1, ampliación
de los doctores Borda, Boulin, Ghersi, Lizarralde de Faba, Messina de Estrella Gutiérrez y
Parellada), v. Responsabilidad civil, Rosario, 1988, pág. 71. En los EE. UU., desde un fallo
de la Corte de California del 9/7/63, referido a responsabilidad médica, se toma en cuenta
el tipo de actividad y su trascendencia para el público, el diferente bargaining power(poder
de negociación) de las partes, y la predisposición del contrato, como módulos para la inva-
lidez de la cláusula limitativa de responsabilidad: conf. Ponzanelli, Giulio, Le clausole di
essonero dalla responsabilitá civile, Milano, 1984, págs. 169 y 55. El art. 12 de la Directiva
de la Comunidad Económica Europea de 1985 (v. supra, nota 28), también repudia las cláu-
sulas eximentes o limitativas de responsabilidad.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES 183
1988, al analizar el régimen especial dé los contratos por "adhesión" o someti-
deis a "cláusulas predispuestas", recomendaron "considerar inválidas las cláu-
sulas que: a) afecten el derecho del adherente que resulte de normas supletorias,
o amplíen los derechos del predisponente, en ambos casos en desmedro de la
relación de equivalencia; b) establezcan la no-responsabilidad del predisponente,
aunque hayan sido admitidas por el adherente" (Rec. 11, 4, tenia "B"). Con res-
pecto a los contratos en que una de las partes tiene'supendridt67Eñ1c se
(Rec. 1,3, tema "B"), criterio aplicable a la relación jurídica entre un profesional
y un profano (IV Jornadas Sanjuaninas, Rec. 2, Com. 5).
Correlativamente, al tomar en cuenta la problemática de las técnicas en gra-
do de experimentación, y el carácter más o menos aleatorio del resultado de la
actividad (v. infra, ap. XII, III), se atenúa la responsabilidad profesional.
XI - Presunciones de causalidad
La presunción de causalidad a nivel de autoría que resulta del 2', párr. del art.
1113 del Código Civil' es aplicable al profesional: el _Encuentro de Santa Fe
auspició una regulación que contemple los casos de responsabilidád objetiva-pg
las c9sasy riesgosi(Rec. 1 de lege ferenda). Para las V Jornadas
Rioplatenses en la esfera extracontractual es aplicable el r párr., 2a parte, del art.
1113 del Código Civil (Rec. 9 de lege lata, Com. 1, D. Civil), criterio que también
fue seguido en las IV Jornadas Sanjuaninas (Rec. 10 b, de lege lata, Com. 5).
Las Jornadas de Mercedes, en punto a la responsabilidad médica, ya había
admitido que lcuando en la producción del daño interviene una cosa que/
I adquiere. iiilárta-redit rélev-ánté en" relación' eori el actO médico puro, el pro: :
Ee_sialréretrcrr7151éi r-rre-n-6S qte'piuebe la existencia de una causa ajena'
(Rec. 9)3), así como que "en ciertas hipótesis de prestación médica es exigi-
ble el "buen resultado" de la actividad" (Rec. 8) que -también- fue reconocido
(42) En cuanto atribuye el daño extracontractual causado "por vicio o riesgo de la cosa", a me-
nos que se acredite la incidencia de una causa ajena (culpa de la víctima o hecho de un
tercero extraño). V. Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., "Presunciones de
causalidad y de responsabilidad", en L. L., t 1986-E, pág. 985, y en Cuestiones modernas de
responsabilidad civil, cit., pág. 37, espec. N 5.
(43) Sobre el daño contractual con intervención de cosas, v. Trigo Represas, Félix A. 'Responsa-
bilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profe-
sión", en L. L., t° 1981-B, pág. 762 y "Nuevamente sobre la responsabilidad civil por el
empleo de cosas en el acto médico', en L. L., t° 1994-D, pág. 1007. En materia de respon-
sabilidad médica se aplica el régimen de daños causados por las cosas: Cám Nac. Civ., Sala
C, L. L., t° 1977-A, pág. 124 (incubadora), sala F, E. D., t° 44 pág. 694 (anestesia); en el caso
de una descarga eléctrica letal se privilegió la noción de culpa, pero se la apreció con estrictez,

184 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
en la responsabilidad del abogado para ciertas hipótesis de asesoramiento y
servicios (Rec. 17)04).
En las Jornadas de Lomas de Zamora se reconocieron at
li
pótesis en las cua4
les-re exifla prestación. dO"-un- bue- n- suliádállo cual concierne a distintos
re-
módulos interpretativos que atienden a las circunstancias de la prestación (por
ejemplo: bien jurídico que involucra, grado de participación del acreedor en
ella, aleatoriedad) a la asegurabilidad del riesgo, etc. (Rec. 5, Com. 4).
XII - La carga de la prueba
Las Jornadas de Mercedes se refirieron así a este principal protagonista de la
responsabilidad civil: "En el tema de la responsabilidad profesional es relevante
ga dé la_pru'éTa- i él caso puntual- di'14
alRec. 4) )(Er
la determinación de larcr
—_--2 - ... s.._ 47.--
ígpiárTsibilitlád MI-diEtprecisáron que, gri,arincipio, incumbe al demandante)
L
la
,.,.prulha déla ctilpa
,_______._ no dard-é171llariiiadoltRec. 7), pero como se vio supra,
. ,
ap. X1-)en-eilitár's-itu-aeit2Te-S_Obe también lat~bilidad objetiva o, cual!
- XIII - El Proyecto de Unificación
710 menos, la
I tcaUrdiSu -fracaso.I
_ _ _ _
de-acreditar la c-onsecución del buen resulta o, Wink,
El Encuentro de Santa Fe formuló tres recomendaciones trascendentes en esta
cuestión:
a) 'Son apliablei los principios procesalevara la distribución de la carga
de la prueba. Cuando la resporisabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las
circunstancias del caso, alcance de la pretensión y defensas, situación privile-
giada en materia técnica, etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concu-
rrente de acreditar su diligencia" (Rec. 4)(451.
1 b) En cuanto a las eximentes invocables por e( profesional, estimó que, "cuan-../ .
do la responsabilidad es subjetiva, el profesional se exime &Mostrando - rítie-de
liTErte no hubo culpa; cuando; es objetiva, debe acreditar necesariamente un! -
causa ajenal(Reci 5)(46).
valorando asimismo el comportamiento procesal asumido: Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala
2°, Zeus, t° 16, pág. 1-255 (v supra, nota 40).
(44)Los Congresos jurídicos, sin embargo, han sido vacilantes en cuanto a la ruina de edificio;
tanto en las Jornadas de Mercedes (Rec 13), como en las IV Jornadas Sanrafaelinas de De-
recho Civil (San Rafael, Mendoza, 1976, Tema 1, Rec. 6), se sostuvo que la víctima está
precisada a probar la ruina y el vicio. Pero las disidencias de Jorge Mayo en las Jornadas
Mercedinas, y de Jorge Mosset Iturraspe y Gustavo R. Meilij en las Sanrafaelinas, en el sen-
tido que la ruina hace presumir la existencia del vicio —y la congruente responsabilidad del
demandado—, coinciden con la jurisprudencia: Cám. Nac. Civ., sala A, L. L., te 1976-C,
pág. 7; sala E, L. L., El 1977-C, pág. 182,5. C. Bs. As., L. L. te 155, pág. 644.
(45)V. sobre esto Alterini, Atilio Aníbal, ob. cit. supra en nota 27, espec. Números 15 y 23.
(46)Es lo previsto por el art. 1625 del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comer-
cial de la Nación, que el Encuentro de Santa Fe apoyó de lege ferenda: v. infra, ap. XIII.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES 185
c) De lege ferenda, propuso tomar en cuenta —aparte de los supuestos ya
vistas, supra, aps. X y XI, de afinamiento del concepto de culpa, y de daños
causados por cosas o actividades riesgosas— "el cortejo que rodea al desempe-
ño, como circunstancias de personas, tiempo y lugar, en el sentido del art. 512
del Cód. Civil, inclusive la problemática que plantean las técnicas en estado de
experimentación"m, así como el jirdo de certeza en la satisfacción del diga
aa6rral ardél-nillaiirnj Rec. 1 de lege ferenda).
i-5151ig-
,
Las Jornadas de Rosario entendieron qja división que puede formularse
len matenáde respor
en --Wilidrd profesional no involucra una rigidez en la carga.
rbbatorialya que tanto pTiae tener que probar el actor como el demandado
(Rec. 5 de lege lata), y que de lege ferenda (Rec. 2) itesulta plenamente justifi-
cada-la inversión de la carga probatoria consagrada en -él art. 1625, ap. 2', dél
Prryla de Unificación".1
f
El Encuentro de Santa Fe, finalmente, consideró que "es correcto, tanto des-
de el punto de vista metodológico corno sustancial, el régimen expresamente
previsto poi- _ella. 1625 del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil 5%1
1C-67ercial de la Nacióilespecto-de laSE— bvicráll profelicIFJIglibeTáíes
lel cual debe complernetitar-se -Con 15§-preflalérdélol 5nr5121 y
112i dablentioriido Pr797a5PIRec. 2-BETére ferenda).
eifido
111 - -177.514 del.Proyectó car-aciéfiia al incum- plimiento sin culpa en
ifuncióridel nivel de diligencia exigido por lá obligación del Caso'48); y el art:
47.V. supra, nota 4. Congruentemente, el art. 1113 del mismo Proyecto da relevancia a la prueba
de haber adoptado "todas las medidas técnicas idóneas para evitar el daño", lo que viene a
excluir al denominado riesgo de desarrollo, que estaba comprendido en el proyecto de di-
rectiva de la Comunidad Económica Europea de 1976 (art. l', 2 párr.), y fue eliminado por
la Directiva de 1985 (art. 7, inc. e).
48.En doctrina se destaca la sencillez de acreditar la falta de culpa, para lo cual basta probar
haber obrado con la prudencia y diligencia debidas: Trigo Represas, Félix A., "La responsa-
bilidad civil en.el anteproyecto de ley de unificación de la Legislación civil y comercial de
la Nación", en L. L., ti' 1987-C, pág. 860, esp. texto a nota 28 y sus citas. La admisión de un
tertius quidentre la culpa ye' caso fortuito resulta de diversas opiniones: v. Busso, Eduardo
B., Código Civil anotado, t° III, Buenos Aires, 1958, pág. 308 com. arts. 513/514, N/2 4; I° IV,
Buenos Aires, 1958, pág. 97, com. art. 578, N. 109 y ss., y sus citas; López Olaciregui, José
María, "La fuerza mayor y la orden del soberano ante la teoría de la responsabilidad civil",
en J. A., t° 1944-IV, pág. 311; conf. II Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael,
Mendoza, 1971), Tema IV, Rec. 2.
186 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
521_ prevé la responsabilidad . contractual ,por hecho ajeno y por las cosas, ens
términos paralelos
_ a los del art. 1113, la parte, del Código Civi PI ,
L
. _ ... "la_ _distribucióñ dé-la-Hita probato-,,
JPira las Jorriadal dé Lomas
.--- . , tdé _-2ámora _ .
ria prevista por el art.112S, incs. 1 y2', 1°- parte del Proyecto, haCe pesar sobre
-el dalrinificado
._ - ._
la prueba
- . de
. —la existencia
. del contrato y del daño sufrido en',
"relación causal con el accionar del profesional; no le incumbe, en_cambict pro- --
bar el -in-cumplimiento contractual culposo del profesional" (Rec. 3-, eorrti 4),,:
Igregando que "la solución es correcta porque: at_el profesional .se. encuentrá
en situación privilegiada para.producir_esa prueba; b) se trata de la demostra-
Ción-del,pago,,como hecho extintivo; c) es un mecanismo de política jurídica
.-
que atiende a la protección de la víctima,_y al resguardo de la relación de equi-
valencia entre las prestacionesl(Réc. 41.
Asimismo propiciaron "la aprobación del criterio adoptado por el art. 1625
del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación"
(Rec. 1, Com. 4), y admitieron (Rec. 7) la perfectibilidad de la redacción del art.
514, 2' párrafo del Proyecto, en coincidencia con la 3° conclusión-de lege ferenda
de las Jornadas de Rosario.
.
Las V Jornadas Rioplatenses aconsejaron -por unanimidad- que una reforma
legislativa debe "atender a los criterios que informan el art. 1625 del Proyecto"
citado (Rec. única de lege ferenda, Com. 1, D. Civil).
También consideraron satisfactorio el Proyecto del Código Unico: las IV Jor-
nadas Sanjuaninas (Rec. 11 de lege (erenda, Com. 5); las Jornadas Marplatenses
de Responsabilidad Civil y Seguros (Rec. II, A, 1 de lege ferenda, Com. 2); Las
III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de la Pampa (Rec. 7
de lege ferenda, Com. 2); las Jornadas de responsabilidad por daños en home-
naje al Prof. Dr. Jorge Bustamante Alsina (Rec. 3, Com. 5); y el II Congreso In-
ternacional de Derecho de Daños (Rec. 1 de lege ferenda, Com. 2).
XIV. Los proyectos de reformas al codigo civil de 1993.
El Proyecto de la Cámara de Diputados (Comisión Federal) en su art. 514 y
el del Poder Ejecutivo (art. 1554) generalizan las soluciones. El primero define
que "hay falta de culpa cuando el acreedor acredite que para cumplir empleó
la diligencia exigible, según la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar". El segundo prevé que "salvo disposi-
ción legal en contrario, la carga de acreditar los hechos constitutivos de la cul-
pa y los demostrativos de la no culpa, pesa sobre ambas partes, en especial,
sobre aquella que se encuentra en situación más favorable para probarlos".
(49) V. Acuña Anzorena, Arturo, "Responsabilidad contractual por el hecho de otro", en /. A. t°
53, sec. doct., pág. 1.; Trigo Represas, F. A., ob. y lug. cits. supra en nota 43. La Cass. Civ.
It 18/10/60, D. 1960. 125, aplica la teoría de la responsabilidad por hecho de otro a auxi-
liares no dependientes, como el anestesista o el asistente quirúrgico.
RESPONSABIUDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES 187
XIV - Conclusiones
De 16-e5Zriuisto resulta, por una fiarte, uña. considerable extensión del coli":"
1
Zepto de profesión ' 3.77j-Dor 5trd, la -apl icáción de criterios particulares a la respon-
-sibilídad-rmérg-ente. Éstos acentúan el deber de responder a través de diversos
mecanismos: atribución objetiva del daño en algunos casos, afinamiento del
concepto de culpa cuando rige la atribución subjetiva, invalidez de las cláusu-
fas elimentel o limitativas de responsabilidad; pero lo atenúan si han sido
empleadas técnicas en estado de experimentación, o el resultado de la áCti-vEi
`dad és aleatoriol
Se propicia, asimismo, superar dos tecnicismos jurídicos: la división de las
áreas contractual y extracontractual de responsabilidadw, pues —a pesar del
art. 1107—se aplica la doctrina del art. 1113 del Código Civil argentino a toda
categoría de incumplimiento; y la dicotomía entre obligaciones de medios y de
resultado, al someter lu tema principal —la carga de la prueba— a los princi-
pios generales, admitiendo que en ciertas situaciones el profesional tiene la carga
exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia.
Aunque la cuestión no está concluida:
a) Profesional, en un sentido lato, sería tanto un mercader como un abogado
o un médico. Aunque es obvio que la actividad de aquél no coincide con el rol
de éstos.
b) Por influjo natural de las ideologías jurídicas que, en la actualidad, propi-
cianthérisanchar cada vez posibilidades de obtener un resarcimien-gr,
y porir-Zidencia del concepto de consumidor" —al cual se lo caracteriza como
(50) Es el sostenido reclamo de los Congresos jurídicos: III Congreso Nacional de Derecho Civil
(Córdoba, 1961); V Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil (Rosario, 1971); Jornadas Aus-
trales de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980), II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal Civil (Junín, Provincia de Buenos Aires, 1986); III Jornadas Sanjuani-
nas de Derecho Civil (San Juan, 1986); Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obli-
gaciones Civiles y Comerciales (Buenos Aires, 1986); XII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (San Carlos de Bariloche, 1989); Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y
Seguros (Mar del Plata, 1989); Jornadas de Responsabilidad por daños en homenaje al Prof.
Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990); III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de
la Provincia de La Pampa (Santa Rosa, 1991). V Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana. Ro-
berto M., "Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad", en
L. L., t° 1989-C. pág. 1186 y en Derecho de daños, pág. 33.
(51) p
Va
.sAslitm
erini,Atilio Aníbal, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1987,
(52) Para quien se estructura regímenes de tutela ("Carta de protección del consumidor" del
Consejo de Europa, del 15/5/73; "Programa preliminar" de protección de la CEE. del 14/4/
75 y del 19/5/81; Directivas sobre su protección de la Asamblea General de la O.N.U. del
16/4/85), en un sistema que implica "una modificación profunda del Derecho clásico de las
188 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

el "sujeto del tráfico frente a la empresa organizada(")—, se concluye que todo

suministrador de bienes y servicios es un profesional; como profesional, se agrega,
su responsabilidad está agravad'.
I
En derecho comparado la inclusión de las profesiones liberales en los esta-
tutos de defensa del consumidor cuando son ejercidas con forma de empresa
resulta, p. ej., de la Fair Trading Act británica de 1973 (sec. 137, 2), en tanto la
ley mejicana de 1975 (art. 3) las excluye expresamente. En nuestro medio la
jurisprudencia aplica a la responsabilidad de tales empresas los criterios de atri-
bución objetiva(59.
c) Pero quedan pendientes las soluciones puntuales para la profesión libe- CAPITULO XIV --
raL El género próximo con diferencia específica sólo viene insinuado en cuanto
el Encuentro de Santa Fe apoyó la redacción del art. 1625 del Proyecto de
Unificación, que se refiere concretamente a "las tareas de los profesionales
I i berales"(56).
RESPÓNSABIUDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE
COMUNICACION SOCIAL POR LA DIFUSION DE NOTICIAS

Roberto M. López Cabana

obligaciones" (Baudoin, cit. por Ghestin, ob. cit., N°60, nota 35). Pero se va mas allá pues,
"de hecho, lo que nació como protección del consumidor se está convirtiendo en protec-
ción del individuo particular" (Bercovitz, Alberto y Rodrigo, Estudios jurídicos sobre protec-
ción de los consumidores, Madrid, 1987, pág. 28), agregándose que en un sentido amplio,
todos somos consumidores (Polo, Eduardo, La protección del consumidor en el Derecho
privado, Madrid, 1980, pág. 88).
(53) Esa definición objetiva del consumidor puede leerse en Polo, E., ob. cit., pág. 27; hay tam-
bién concepciones subjetivas y mixtas. V. Cavanillas Mugica, Santiago, Responsabilidad
civil y protección del consumidor, Palma de Mallorca, 1985, pág. 169 y ss.
(54) V. Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad civil por daños al
consumidor", en L. L., t° 1987-A, pág. 1040, y en Cuestiones modernas de responsabilidad
civil, cit. pág. 247.
(55) Cám. Nac. Civ., sala D, L. L.,t" 1985-C, pág. 638 (se trataba de una clínica). V. supra, texto
y notas 41 y 42.
(56) El art. 1016 del Proyecto de Unificación excluía a quienes desarrollan profesiones liberales
de la carga de inscripción en el registro público, y de llevar contabilidad, que establece
como regla para "las personas físicas que realicen una actividad económica organizada para
la producción o intercambio de bienes o servicios". El art. 4, inc. a) del ya mencionado
proyecto de ley de defensa del consumidor aprobado por la Cámara de Diputados el 27/9/
90, a su vez, exceptuaba de sus disposiciones a "los servicios de profesionales liberales que
requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesiona-
les reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello". La ley 24.240 concretó esa
exclusión en su art. 2°, aunque incluyó la salvedad que quedaban comprendidos en dicha
ley de protección del consumidor por "la publicidad que se haga de su ofrecimiento". Sobre
el régimen previsto para la responsabilidad profesional en los Proyectos de Reformas al Código
Civil de 1993 véase supra, ap. XIV y Lorenzetti, Ricardo Luis, "Responsabilidad profesio-
nal", en Alterini, Ati I io A. - López Cabana, Roberto M. (dir.), Reformas al Código Civil, N°4,
Buenos Aires, 1995, passim.
I - Interés de la cuestión en el marco del Derecho Privado
La responsabilidad derivada de la difusión de informaciones inexactas o
agraviantes ha sido una materia de especial interés para el Derecho Privado,
como lo demostró la abundante doctrina que —en esta área— se elaboró sobre
el particularm.
(1) Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad de los órganos de prensa por informaciones
inexactas", en L. L.,t2 1989-B, pág. 286 y "Los efectos civiles de las informaciones inexac-
tas o agraviantes (En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)", en
L. L., 1989-D, pág. 885; Pizarro, Ramón Daniel, Responsabilidad civil de los medios
masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Buenos Aires, 1991;
Belluscio, Augusto C., "Daños causados por la publicación de noticias", en Trigo Repre-
sas, F. A. - Stiglitz, R. S. (dir.), Derecho de daños. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset
lturraspe, pág. 371, Buenos Aires, 1989; Biscaro, Beatriz R., "Responsabilidad civil de los
medios de comunicación por informaciones inexactas o agraviantes a menores", en La
Revista del Foro de Cuyo, t° 7, pág. 771, Mendoza, 1992; Caramelo, G. - Benavente, M.
I., "La libertad de intimidad como límite externo del derecho de crónica", en L. L., P 1993-
A, pág. 800; Martínez Alvarez, Eduardo M., "Medidas cautelares en procesos de daños
ocasionados por la prensa", en Alterini, A. A. - López Cabana, R. M. (dir), La responsabi-
lidad. Homenaje al Profesor Dr. lsidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995, pág. 797;
Vázquez Ferreyra, R. A., "Responsabilidad por difusión de noticias falsas o inexactas", en
Alterini, A. A. - López Cabana, R. M. (dir), ob. cit., pág. 649; Zannoni, Eduardo A. - Biscaro,
Beatriz R., Responsabilidad de los medios de prensa, Buenos Aires, 1993 y "Publicidad,
instigación al delito y responsabilidad civil de los medios de comunicación", en J. A., 11
190 TEMAS DE RESPONSABIIJDAD CIVIL
II - La función preventiva en la responsabilidad civil
El eje nuclear en la responsabilidad civil moderna, según la comprensión
cada vez más generalizada de la doctrinal) eslpolarizado "en lalevotación del
los daños en aquellas multiplicadas posiciones de peligro en que se h-allaTt lol
_I
1:derechos, Intereses, o mejor, las situaciones tutelable4
Con relación a la prevención del daño que pudieran ocasionar los medios
de difusión, existe acuerdo en considerar "admisible la wawrarde
mediBas
irTi-Consumación o"stubsistenCia dél.dáno
FT-B7iiiivas, en sede judicial, para evit-
-
I
¿casi-o riadól.
III - El derecho de rectificación o respuesta
Este derecho, que "concierne a la protección de los derechos personal í-
simos"(5), y que prevé el art. 14.1 in fine de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica/aprobado por ley
1994-111, pág. 215; Zavala de González, Matilde, "La libertad de prensa frente a la protec-
ción de la integridad de la persona", en). A., 1°1982-11, pág. 783; Alterini, Atilio A. - Filippini,
Aníbal, "Responsabilidad civil derivada de la difusión de noticias inexactas: acto ilícito o
acto abusivo" en Alterini, A. A. - López Cabana, R. M., Cuestiones modernas de responsa-
bilidad civil, pág. 293, Buenos Aires, 1988.
(2) Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad civil de los medios
masivos de comunicación: asunción del costo en el derecho de rectificación o respuesta",
en Rey. Zeus, ej. del 9/10/89, pág. 2; Morello, Augusto M. y Stiglitz, Gabriel A., "Función
preventiva del derecho de daños. Sobre los intereses !difusos y la reafirmación del compro-
miso social de la Justicia", en). A., t° 1988-111, pág. 116; Ghersi, Carlos A., "Daños. Repara-
ción individual. La obligación funcional de prevención social", en L. f.., te 1989-C, pág. 116;
Kraut, Alfredo Jorge, "Faceta preventiva y sancionatoria del Derecho de daños. La culpa
como agravación de la responsabilidad objetiva", en A., t° 1989-111, pág. 906; Vázquez
Ferreyra, Roberto, "Daños y perjuicios: función de prevención de la responsabilidad por
daños", en Rey. Zeus, ej. del 21/2/90, pág. 6 y del 22/2/90, pág. 2.
(3) Morello, Augusto M., "El Derecho de daños en la actual dimensión social", en Trigo Repre-
sas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S. (dir.), Derecho de daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset
lturraspe, ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, pág. 224.
(4) Rec. 111 "in fine", "de lege ata", com. 1, de las IV jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
(San Juan, 1989), suscripta por Pizarro, Márquez, Alterini (A.), López Cabana, Melneciuc,
Messina, Suárez, Vigo, Bossert, con la abstención de Banchio, en La Ley Actualidad, del 14/
9/89, pág. 2.
(5) Rec. 3, com. 3, unánime, de las II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Pro-
cesal (Junín, 1986), en ). A., t0 1986-1V, pág. 879.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION SOCIAL... 191
23.054)16) , excede "de algún modo el estricto contenido de la reparación o
• resárcimiento"171.
)Debe distinguirse eotre.el.ejercicio del también llamado derecho7ide_répfiS
9
Ice él dgir erin
atener in.demnización, como vías distintas noexcluyentes
7. _.... te S
para
,--._la rellaración5j
Hay que destacar, no obstante, que—aun cuando no sirva específicamente
para evitar el daño ya sufrido— constituye unaréficaz herramienta paraiSTB;iWiirf
daños futurosi
_
El perjuicio que ha de padecer la víctima de una información inexacta o
agraviante es congruente también con la caracterización del daño futuro como
"el que todavía no ha sucedido, aunquelsu causa generadora ya exílir. Si
bien comúnmente se origina con la insercióI, publicación opuesta en el aire
de una noticia de ese tipo, su configuración la irá dando su difusión.
(6) El Pacto regula el "derecho de rectificación o respuesta" en el art. 14: "1. Toda persona
afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios
de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho
a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones
que establezca la ley. 2. En ningún caso la rectificación ola respuesta eximirán de las otras
responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva protección de la
honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o
j televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni dis-
ponga de fuero especial".
(7) Zannoni, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", 2° ed., Buenos Aires, 1987, pág.
368. "Aparte del resarcimiento, publicaciones, respuesta y retractación hechas públicas, no
debe descartarse la faz preventiva": Cifuentes, Santos, Los derechos personalísimos, ed. Lerner,
Buenos Aires - Córdoba, 1974, pág. 364.
(8) Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., "El derecho de réplica y la tutela de los
derechos de la personalidad", en El Jurista. Revista Jurídica del Nordeste, Nro. 2, pág. 15,
ap. g. "No es lo mismo responder a una ofensa al día siguiente de haber sido inferida, que
esperar el fallo del juez, a quien se ha reclamado la reparación del agravio, que muchas
veces se emite con tanta demora, que hace ilusoria la rectificación y por supuesto, no alcan-
za la difusión ni atenúa el impacto de la publicación ofensora": Pellet Lastra, Arturo, La
libertad de expresión en el Derecho argentino y comparado, ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1973, pág. 184.
(9) Alterini, Atilio Aníbal -Ameal, OscarJ. - López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligacio-
nes, Buenos Aires, 1995, N°486, pág. 215. Debe tenerse en cuenta que "el derecho de
contestación tiene en materia de radio y televisión unos matices diferenciadores con respec-
to al producido en la prensa escrita, que acentúan las peculiaridades del medio", aunque en
todos los casos "el perjuicio se produce por una información, noticia o comentario difundi-
do": González Ballesteros, Teodoro, "El derecho de réplica y rectificación en prensa, radio
y televisión", ed. Reos, Madrid, 1981, págs. 234/5..
 RESPONSABIUDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION SOCIAL-.
192 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL 193

de carácter nacional y corresponde al Congreso Nacional dictarla"1 "), con sus-

Sin embargoLpese a su consagración en el .Pacto citadoirdeTéZrón, tento en el art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional, sin que obste a ello el
-)
réctilicaRión 9 respuesta "no ha sitió objeto -aún de-tétlániefitacióri legal para art: 32 de la Constitución Nacional, "porquslciuéllá-ley_no tendría por fin res
L
ertenido
_ tomo
_ derecho pos_itivo""I
1s ingir la libertad de prensa, sino regular el ejerciciode un de-recko privado (rent -
ctriria ha -
cciineiclido rma general izadar'b enila tirá -Pera74-
énJo- o dill d
La do- :a 161 ór-War73 de comunicación social"11
derecho, que---en los C
he- hos- ha c
itie- la
-do
- Feduddo a un -
dolíha 'pfo
teste
tico,:fuya falta de incorporación a nuestra normativa interna puede FAerar
Pese a lo expresado,2piZiProViritiaiken sus respectivas Constituciones"),
o leyesolC an procediao dire-Cti-
mente a su regulció
responsabilidades frente a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(conf. ley 23.054, art. 2do.).
También existe consenso" en reglamentar este derecho, y con criterio com-
-M
partible se ha proclamado quella ley que lo estable .'y reglamente "debe ser
1 115, pág. 832; Cifuentes, Santos, "Tutela integral de los derechos personalísimos", en L.
. . _
L., ej. del 2/4/90; Bustamante Alsina, Jorge, "El derecho de réplica debe ser reglamentado
solamente por el Congreso de la Nación", en L. L., t° 1986-C, pág. 978; Loñ, Félix R.,
"Derecho de réplica", en I. A., te 1986-111, pág. 796, ap. VIII; Cayuso, Susana G. y Tirigal I
Caste, Ricardo, "Derecho de réplica", en E D., t° 117, pág. 977; Alterini, Atilio Aníbal y
(10) C.S.J.N., 12/3/87, en L. L., t0 1987-8, pág. 267, con fundamento en el art. 2do. del Pacto: "Si Lopez Cabana, Roberto M., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunica-
el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. lro. no estuviere ya garan- ción: asunción del costo en el derecho de rectificación o respuesta, cit., ap. VI, 1. V., sin
tizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen embargo, las objeciones que formulan: Linares Quintana, Segundo V., "El derecho de réplica
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta y la libertad institucional de prensa", en ). A., t° 1985-IV, pág. 719; también en Anales de
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, -año xxxi, Nro.
efectivos tales derechos y libertades". En sentido concordante: C.S.J.N., 1/12/88,1. A., t° 24 y "El derecho de réplica ante la Constitución Nacional", A., t° 1988-11, pág. 408;
1989-11, pág. 383; Cám. Nac. Civ., Sala "A", 19/3/86, en La Ley Actualidad del 3/6/86, con Badeni, Gregorio, "El derecho de réplica", en E D., t° 116, pág. 795; Mitre, Bartolomé, "El
nota de Barbero Sarzabal, Mario W., "El derecho de réplica no obliga por ahora al editor a derecho de réplica", informe presentado en la 35° asamblea anual del Instituto Internacio-
publicar la respuesta". nal de Prensa (Viena, 1986), en La Nación del 13/5/86; Colautti, Carlos E., "La libertad de
expresión en el Pacto de San José de Costa Rica", en Revista Jurídica de Buenos Aires, t°
(11) Bustamante Alsina, Jorge, "El derecho de réplica y los derechos personalísimos en dos pro-
yectos legislativos que tienen trámite parlamentario", en La Nación, 17/8/85, pág. 7 y "El 1989-1, pág. 99, Nro. 7.
derecho de rectificación o respuesta como derecho individual de jerarquía constitucional (13) Bustamante Alsina, Jorge, "La protección jurídica de la vida privada frente a la actividad del
no es directamente operativo", en L. L., t° 1986-E, pág. 211 y en Anales de la Academia de Estado y a las modernas técnicas de la información", en E D., t° 119, pág. 919 (ap. II, pág.
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año XXXI, Nro. 2, 1987, pág. 173; Gutiérrez 922). Sobre las razones obstativas de este criterio, v. Cayuso, Susana G. y Tirigall Caste,
Posse, Hortencia D. T., "Adecuación de la norma interna a la norma internacional. Aspectos Ricardo, en su trab. cit.
de la situación de la mujer y del derecho de rectificación o respuesta", en Cuadernos de (14) Bustamante Alsina, Jorge, Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes
Investigaciones, Nro. 2, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "Ambrosio L.Gioja", cit., ap. III.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1988, pág. 47.
Con diferente criterio: Ekmekdjian, Miguel Angel, 'Operatividad y programaticidad de los (15) Constituciones Provinciales de Chubut (1957), art. 15; de Neuquén (1957), art. 22; de Formosa
(1957), art. 9; de Santa Cruz (1957), art. 13; de La Pampa (1960), art. 8; de Santa Fe (1962),
derechos individuales', en E. D., t° 113, pág. 869; López Alfonsin, Marcelo Alberto - De
art. 11; de Salta (1986), art. 23; de Jujuy (1986), art. 23,4; de San Juan (1986), art. 25; de
Simone, Osvaldo, 'Pacto de San José de Costa Rica: su aplicación al Derecho público y
Santiago del Estero (1986), art. 20. No incluyen el instituto: la nueva Constitución de Córdo-
privado", en J. A., ej. del 28/3/90, pág. 7, ap. IV, b.
ba de 1987 (aunque la Provincia, por ley 7098 adhirió el 22/8/84 a la ley nacional 23.054);
(12) Rec. 9, com. 1, Ir Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983); desp. mayo- la Provincia de Buenos Aires, según el texto del nuevo art. 11 de la Constitución, sanciona-
ritario 6 de lege ferenda, com. 1, IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, do el 5/4/90 por la Legislatura; la Provincia de Tucumán, a través de su Convención Cons-
1983); rec. 1, com. 3, unánime, de las II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, comer- tituyente, al modificar el art. 29 de la Constitución de 1907, e impedir que la ley pueda
cial y Procesal (Junín, 1986), en J. A., t° 1986-IV, pág. 879; rec. II, de lege ferenda, com. imponer la "recepción de réplicas de personas que se sientan afectadas" (v. La Nación del
1, de las IV jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989), suscripta por Pizarro, 8/4/90, pág. 6, con la reseña de la intervención del convencional tucumano Fernando López
Márquez, Smania, Alterini (A.), López Cabana, Banchio, Melneciuc, Messina, Vigo, Suárez, de Zavalía, para quien se ha querido 'prohibir al legislador de mañana que introduzca este
Rivera, Bossert, en La Ley Actualidad, del 14/9/89, pág. 2; Ballester, Eliel C., Derecho de atentado contra la libertad de prensa como lo es el derecho de réplica").
respuesta. Réplica. Rectificación. El público, la información y los medios, ed. Astrea, Buenos
Aires, 1987, passim; Bidart Campos, Germán, "El derecho de réplica", en E D., t° 115, (16) Ley de imprenta del 21/7/1887, de Entre Ríos (art. 81); ley 2154 del 15/10/49 sobre libertad
pág. 829, ap. III, Nro. 10; Rivera, Julio C., 'Hacia un régimen integral y sistemático de los de imprenta, de San Luis; ley 4179 del 14/11/1984 sobre réplica o rectificación, de Catamarca;
ley 2064 del 20/2/86 sobre réplica, rectificación y/o defensa, de Río Negro. Concuerdan
derechos personalísimos', en L. L.,4° 1983-D, pág. 846, Nro. 9 y "El derecho de réplica,
con sus Constituciones Provinciales las leyes 302 del 30/11/61, de Santa Cruz y 516 del 30/
rectificación o respuesta", en I.. L., t° 1985-E, pág. 786; Rivera Julio C. - Cifuentes, Santos,
5/85, de Formosa.
"Anteproyecto de régimen integral de tutela de los derechos personalísimos", en E. D., t°
194 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
La emisión de opiniones, críticas e ideas por parte de un órgano periodístico
debe marginarse de la reglamentación de este derecho, .que no debe compren-
der la facultad de polemizar".
ifá- CorliSup7emtaliWés
,• . -de haberlo declarado no operativo y sujeto a
ireglamentacion legal previa (casos "Sánchez, Abelenda", 989-11,, págf
t377; "Ékmekdjian c/Neustadt", I. A., tº 1989-11, pág. 383; "MicroómniGus Ba-
"rran-cas di Belgran62,-1.-A.,1-2 1 990-0i pág. 615), resolvió reconocer su eficacia
infj-.n- a directa y su carácteride mecanismo eficaz de prevención del daño (caso
:"Eklekajian c/cofovich" L. L., t2 1992-C, pág. 543).F---
. El Proyecto de Reformas del Poder Ejecutivo de 1993 faculta a los jueces a "dis-
poner medidas tendientes a evitar la producción de daños futuros, salvo que ellas
afecten garantías constitucionales", excepción que los autores del proyecto reco-
nocen "tiene fundamentalmente en cuenta liTiroblemáirc-rde la censura previat.
IV - Libertad de información
Existe, a nivélriacional, una regulación genérica y específica de estas
[irá — bidireccional, cuyos participantes mantendrían un diálogo democrático y equi-
Según el art. 55 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, los
Estados promueven el respeto universal a los derechos humanos y a las liberta-
des fundamentales.
La Res. 59 de la Asamblea General (1946)de la O.N.U. considera a la liber-
tad de información como un derecho humano fundamental. •
En la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10/12/48 esta liber-
tad está reconocida en su art. 190(2.
En el ámbito de la O. N. U. se proclamaron, en julio de 1949, como princi-
pios sobre la "libertad mundial de información"":
(17) Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., "El derecho de réplica y la tutela de los
derechos de la personalidad" cit., pág. 15, ap. f. Rec. 5, com. 3, unánime, de las 11 Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1986), en). A., él 1986-1V, pág.
879. En el sentido del texto, la C.S.J.N., en "Ekmekdjian, Miguel. A. c/ Neustadt, Bernardo", 1/
12/88, enj. A., t°1989-11, pág. 383, resolvió rechazar la pretensión de un espacio para replicar
consideraciones emitidas por un invitado al programa de televisión del demandado.
(18) Art. 19: "Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión. Este derecho
incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informa-
ción y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de
expresión". • acceso de los menores y el 5 la prohibición por ley de toda propaganda a favor de la guerra
(19) Torroba Bernaldo de Quiros, Felipe, La información y el periodismo, ed. Eudeba, Buenos
Aires, 1969, pág. 148.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION SOCIAL... 195
1º)IL7ffirrid deceso á-fas fuentes de inf6rmación _todos los hombres y
todos los países deb-en tener acceso a la noticia, cualquiera sea el motivo;
22) i—
Litzirda de comunicao7573 Tienen derecho a ella todos los hombres;
39fErbertad de trasmisióii. Libre acceso a los medios de trasmisión;
42)117ffél1511W-drculaciiy_j
i Todas las noticias deben circular libremente a
través de todos los páíses. Y lo mismo cualquier agencia, periódico ó periodista
de cualquier país.
La UNESCO estudió el desequilibrio existente en la transferencia internacio-
nal de información, a causa del poder de los mediós de comunicación de masas
y de su denunciada carencia de exactitud y objetividad.
La Conferencia General de la UNESCO en su 20a. reunión (París, 1978)
"propugnó un nuevo orden mundial de la información y de la comunicación
más justo y equilibrado"(201.
Se apreció la importancia del aspecto interactivo y de doble sentido de la
comunicación y se puso el acento en el derecho a comunicar. En este orden de
ideas se lo concibe como aspecto de los derechos humanos y rebasa el derecho
a recibir comunicación o a ser informado. Se trataría más bien de un proceso
librado, con ideales posibilidades de acceso y participaciónal).
Land17rEión Americana sobre Derechos 1:itima71Pacto de San José de
Costa Rica) régüla la 'libertad de pensamiento y expresion, en su art. 137.
(20) Fisher, Desmond, "El derecho a comunicar, hoy", en Estudios y Documentos de Comunica-
ción Social Nro. 94, UNESCO, Paris, 1984, pág. 11.
(21) Fisher, Desmond, ob. cit., pág. 12.
(22) Art. 13: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho pre-
visto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el dere-
cho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y apara-
tos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones". El apartado 4 regula la
posibilidad de censurar por la ley los espectáculos públicos exclusivamente para limitar el
y apología de odio nacional, racial o religioso que inciten a la violencia contra personas por
motivos tales como raza, color, religión, idioma u origen nacional.
196 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL
Juan XXIII concebía como un derecho natural de todo ser humano el "tener
una objetiva información de los sucesos públicos"".
En su Discurso a los participantes en el Seminario de la O. N. U. sobre la
libertad de información, Paulo VI señalaba que "actualmente, la información
es unánimemente reconocida como un derecho universal, inviolable e inalie-
nable del hombre moderno; responde a una profunda exigencia de su natura-
leza social..., no basta que sea proclamado en teoría; es preciso también re-
conocerlo en la práctica, defenderlo, servirlo, dirigir su realización para que
sea conforme a su finalidad natural. !Es un derechó a la vez activo y_pasivo..4
La información debe responder a la verdad (perono obstante) no basta que la
información sea objetiva.. Es preciso que sepa imponer también los límites
exigidos por un bien superior. Por ejemplo, ha de saber respetar el derecho de
los demás a su buena reputación y no transgredir el secreto legítimo de la vida
privada"'").
_LEI derecho a la información debe comprender el de informar y s-eTrairi
adoil
Este derecho, "implicado en nuestra Constitución Nacional (art. 33) se en-
cuentra reconocido en forma expresa en el art. 13, ap. 1 de la Convención
Americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica).aproba-
da por ley 23.054, en cuanto alude al derecho ala libertad de pensamiento y de
expresión como comprensivo de la libertad de buscar, recibir y difundir infor-
(23) Encíclica Pacem in Terris, parte 1, Nro. 12. En forma concordante, en la misma Carta se
afirma que "al derecho a la libertad en la búsqueda de la verdad (corresponde) el deber de
buscarla rada día más amplia y profundamente" (Nro. 29).
(24) Documento Nro. 198 incluido en "El Derecho a la verdad", B.A.C., 1968, págs. 405/6 cit.
por Sánchez Ferriz, Remedios, El derecho a la información, ed. Cosmos, Valencia, 1974,
pág. 120, texto a nota 19.
(25) López Cabana, Roberto M., "El derecho a la información y la responsabilidad civil del
operador informático por violación del secreto profesional", en El Jurista. Revista Jurídica
del Nordeste, Nro. 7, Corrientes, febrero de 1990, pág. 24, Nro. 2; Barroso Asenjo, P.,
Límites constitucionales al Derecho de la información, ed. Mitre, Barcelona, 1984, pág.
29. Saavedra López, Modesto, La libertad de expresión en el Estado de Derecho. Entre la
utopía y la realidad, ed. Ariel, Barcelona, 1987, pág. 20, subraya que "el público posee un
derecho a estar suficientemente informado, a ser tenido al corriente de la actualidad, que
no puede ser reducido a un simple corolario o consecuencia de la libertad de informar. Se
lo llega a considerar inclusive como el fin al que debe subordinarse la libertad activa de
información, la tradicional libertad de prensa". La libertad de prensa, en una concepción
moderna, 'no solamente significa que unas personas puedan acceder a las fuentes infor-
mativas para luego transmitir a otros aquello de que se han enterado, sino también que
esa masa informativa esté a disposiciónide todos cuantos se sientan interesados en cono-
cerla": Fernández Areal, Manuel, Introducción al Derecho de/a información, ed. A.T.E.,
Barcelona, 1977, pág. 99.
RESPONSABIUDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION SOCIAL... 197
mación, sin perjuicio de establecer los límites indispensables al ejercicio de esa
libertad para evitar el menoscabo de los derechos de usuarios y terceros"I").
V - Derecho a la intimidad
Win un criterio bastante difundidoel derechq,91;investigar, trasmitir y diz
vulgar los sucesos ystAiniones puede entranen conflicto con "el -del:echo a la
- _
intimidad con su corolario de derechos a vivirsin.interferencias no deseadas'
o de pasar por el mundo sin queel propio estilo de vida sea expuesto ante qu'el
nes están fuera del contorno privado/tul:—
Ese enfrentamiento ha ocupado intensamente a la doctrina", aunque la
antinomia es más aparente que real. Estos derechos son limitables en su apli-
cación "porque, deñtro de cada sociedad y de cada sistema jurídico, están
condicionados por las exigencias del bien general y la coexistencia con otros
derechos"c").
(26) Rec. A, com. 2, de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), en).
A., t° 1987-IV, pág. 867.
(27) Carranza, Jorge A., Los medios masivos de comunicación y el Derecho privado, ed. Lerner,
Córdoba-Buenos Aires, 1975, pág. 59. En Francia, luego de la reforma de la ley del 17/7/
70 al art. 9 del Código Civil, reconociendo el derecho de cada persona "al respeto de su
vida privada", se consideró procedente su protección "contra las indiscreciones intolerables
publicadas en periódicos o en libros, o relatadas en emisiones televisivas", llegando a tutelarse
"la vida sentimental de los individuos, por ejemplo, contra la divulgación de relaciones con
personas de otro sexo, verdaderas o imaginarias" (Tribunal de Gran Instancia de París, 2/6/
76): Belluscio; Augusto C., en col. con Lima, Susana M. R., "Daños causados por la publica-
ción de noticias", en Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S. (dir.), Derecho de daños.
Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset lturraspe, ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, pág. 376,
Nro. 3, texto y nota 7.
(28) Ferreira Rubio, Delia Matilde, El derecho a la intimidad, ed. Universidad, Buenos Aires, 1982,
pág. 176 y sigs.; Orgaz, Alfredo, "La ley sobre intimidad", en E. D., t° 60, pág. 937; Borda,
Guillermo, "Una ley estéril", en E. D., t° 67, pág. 581; Díaz Molina, Iván M., "El derecho a
la vida privada. Una urgente necesidad moderna", en L. L.,W 126, pág. 982; Lypzsyc, Delia,
"Creación artística y derecho ala intimidad", en E. D., toso, pág. 745; Bidart Campos, Germán
J., "El derecho a la intimidad y la libertad de prensa", en E. D., t° 112, pág. 239; Rivera, Julio
C., "Libertad de prensa y derecho a la intimidad. Un conflicto permanente", en L. L., t°1985-
B, pág. 114. V. también Yglesias Perolo, Arturo, Derecho a la información, ed. Fundación
de Cultura Universitaria, Montevideo, 1987, pág. 85; Barroso Asenjo, P., ob. cit., pág. 49;
Salvador, Pablo (dir.), Castiñeira, M. T., Felip, D., bas, M., Cano,). J., Durany, S. y Gadea,
E., ¿Qué es di famar? Libelo contra la leydel libelo, ed. Civitas, Madrid, 1987, pág. 49; Bi [ger,
Philippe- Prevost, Bernard, Le Droit de la preste, Presses Universitaires de France, Paris,
1989, pág. 117.
(29) Castán Tobeñas, José, Los derechos del hombre, 2' ed., Reus, Madrid, 1976, pág. 17.
198 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Los derechos civiles aparecen ordenados jerárquicamente, en distintos in-
tentos clasificatorios, en los que siempre queda relegado el derecho ala infor-
mación respecto del que concierne a la intimidad", aunque la propia Propues-
ta del ordenamiento jerárquico ha sido muy discutida".
No resulta coherente concebir al derecho a la intimidad como límite de la
libertad de expresión "sin advertir que ésta tiene a su vez como límite a aquel
derecho"(32).
ELTTiblirad de prensa que asegura rarstitución en sus arts. 1 71 y 32.y el
(derecho a la intimidad, derivado de su art. 19, y tutelado también en el art. 4
[1-671 bis del Código Ciá, —
so—n —en definitiva-- conciliable-s°3 ,3
Aun cuando resulte "a veces difícil señalar los exactos linderos entre el de-
recho a la intimidad y el de información"" no debe dejarse que uno asfixie al
otro, o viceversa".
J-ÉI criterio del-i_
ntere_s sof t_
al, tre
fel derecho a la Intimidad "y- el Ila mado.",derecho de crónica '236' y —en el mismo
Ler .en ei eas—, layaloración objetiva del interés público fue fundamento su-
ficiente para que la Corte Suprema de Justicia hiciera prevalecer a la libertad de2
. _
información, aunque lesionara la intimidad ajena("1
(30) Ekmekdjian, Miguel A., "Jerarquía constitucional de los derechos civiles", en L. L., t° 1985-
A, pág. 847, incluye en un segundo lugar al derecho a la intimidad (después del derecho a
la dignidad humana ya la libertad de conciencia), yen un tercero al derecho a la informa-
ción (pág. 848). En "De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles", en E. D.,
t° 114, pág. 945, reubica al derecho a la intimidad, con la libertad de conciencia, defensa,
etc., en un primer rango, postergando el derecho a la información a un quinto término (pág.
947, ap. III). V., también —siempre del mismo autor— "Nuevas reflexiones acerca del or-
den jerárquico de los derechos individuales", en E. D., t° 117, pág. 895 y la ponencia de
Smania, Claudia María, presentada e informada en la Com. 1 de las IV Jornadas Sanjuaninas
de Derecho Civil (San Juan, 1989).
(31) Bidart Campos, Germán J., "¿Hay un 'orden jerárquico' en los derechos personales?", en E.
D., t° 116, pág. 800; Barcesat, Eduardo A., "A propósito del 'orden jerárquico de los dere-
chos'", en E. D., t° 116, pág. 802.
(32) Zavala de González, Matilde M., Derecho ala intimidad, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, pág. 130.
(33) Bel luscio, Augusto C., trab. cit., pág. 388.
(34) Fernández Sessarego, Carlos, Derecho de las personas, 3° ed., Lib. Studium, Lima, 1988,
pág. 62.
, (42) C.S.J.N., "Campillay.l. C. cha Razón, Crónica y Diario Popular", 15/5/86, en Fallos, 308:789;
(35) Salvador, Pablo, y otros, ob. cit., pág. 112.
(36) Oneto, Tomás, 'La violación del derecho a la intimidad como acto abusivo", en L. L., t°
1978-B, pág. 938.
(37) C.S.J.N., 11/12/72, en L. L., tu 152, pág. 170.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION SOCIAL... 199
El mismo Tribunal, siguiendo las enseñanzas de Hamilton, no admite la res-
pohsabilidad de los medios de difusión, a condición de "veracidad, buenos mo-
tivos y fines justificables, sustentados en el interés público de la información,
aunque lo publicado afecte al gobierno, a la magistratura o a los individuos"01.
un relevante pronunciamiento".la Corte.entendió que la violación del
derech_-oa la
. intimidad, aun tratándose de la de un hombre público, genera res-
Iliorisabifidad civil para el medio periodísticol
VI - Derecho al honor
En la Constitución española, aunque se tutela el derecho a comunicar o re-
cibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20,
inc. 1, d), se limita esta protección con relación a otros derechos, como el que
concierne al honor (arts. 18 y 20, inc. 4), replanteándose las mismas hipótesis
de conflicto que las relativas a la intimidad.
Sin embargo tampoco puede decirse que los derechos a la información y a la
honra se excluyan, ya que "por el contrario, confluyen al ser el derecho a la
honra uno de los factores positivos que concretan el objeto del derecho a la
información"".
Entre nosotros, un voto precursor" advirtió, qusa Idjiiri
dlaTrén-sa debíá ac-
tuar con la más amplia libertad, el uso de ese derecho constitucional.no podía
1erercerse en detrimento de la armonía con los demás, como "el de la integridad
..moralefllas personas"'
La Corte Suprema de Justicia, en una sentencia más reciente" descartó que
existiera la "impunidad de la prensa", afirmando que la garantía constitucional
(38) C.S.J.N., 30/12/63, en L. L., t° 115, pág. 350, y —más recientemente— en el caso "Costa,
Héctor R. c/ M.C.B.A.", 12/3/87, en E. D., t° 123, pág. 128;1. A., t° 198741, pág. 141.
(39) C.S.J.N., "Ponzetti de Balbin, I. c/ Editorial Atlántida S.A.", 10/12/84, en Fallos, 306:1892; L.
L., t° 1985-B, pág. 120:1. A., t° 1985-1, pág. 513.
(40) Soria, Carlos, Derecho a la información y derecho a la honra, al. ATE., Barcelona, 1981,
pág. 35.
(41) C.S.J.N., "Pérez, Eduardo y otro", 30/12/63, en Fallos, 257:308, L. L., t° 115, pág. 349;). A.,
t°1964-II, pág. 547, voto del Dr. Luis María Boffi Boggero. V. también Contou-Carrere, María
Elvira, "La crítica a los funcionarios públicos frente al derecho constitucional de la libertad
de expresión; (existe el deber de indemnizar?", en 1. A., ej. del 11/4/90, ap. V, pág. 38.
1. A., t° 1986-111, pág. 12; L. L., t° 1986-C, pág. 406; E. D., t° 109, pág. 313. V. también
Cárdenas, Emilio J., "Reflexiones comparadas sobre algunos aspectos de la libertad de pren-
sa (A propósito de 'Campillay J. C. c/ La Razón, Crónica y Diario Popular)", en L. L., t° 1986-
C, pág. 984.
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
200
de la libertad de expresión, en sentido amplio, comprensiva de la facultad de
"difundir información e ideas de toda índole" no es absoluta, ya 99.2115-iiitegi3
idad moral y el honor de las personas tienen también garantía constit--ucit7ral,
rétr6tráriré.ifél615ffle 'Iórnie-cliál'de-difusión debían respán sa-
rprópIrMice rnoticias tt Záérr lasapersonas
afectan - 1
as"
VII - Alcance de la libertad de prensa
Debe descartarse que haya antinomias entre el derecho a informar y ser in-
formado a través de la más amplia y plural circulación de las ideas, y otros
derechos reconocidos a nivel constitucional.
La posición preferente que se le adjudica a la libertad de imprenta, según los
términos del art. 32 de la Constitución Nacional, se refleja en un resguardo
específico con el cual se la garantiza, que apunta a la inmunidad de censura
previa. El carácter absoluto qué su* acrudicárseleii
o, en rearlidld„ a,„
•"'la _etapa previa a .pu
lastlibertad deprensa está
acion".m2Ysrgún.
ir °cuma
mitida por nuestro más alto Tribunal' e
VIII - Aplicación de las reglas generales del responder
Los medios de comunicación social solamente pueden ser condenados - a)
indemñizar los daños derivados de la difusión de noticias inexactas, agraviantes,'
l Tirfé-111-EZ la intimidad de las persona-Cc-dando se admite la concurreifciaj
'o,
- cle -todó717377e-WrSestos; la resp • 4cTv"ill-nfiji-fiTcliada-d; (altor -de
• atribución suficiente, daño causado y relación de causalidad relevante( '.
IX - Antijuridicidad
za-cla, debe/
[La inteligencia de este requisito, frente a la problemática anali-
Ilimitarseta transgresión„,abierta ,a la realización de un acto "expresamente,/
tprohibido", en los términos del art..] 066 del Código Civil.)
(43) C.S.J.N., 'Costa Héc-tor R. c/ M.C.B.A.", cit. Usuprau, nota 38.
1 Vigo, Jorge A.
(44) Morello, Augusto M. y Loñ, Félix R., 'El caso Verbitslcy: libertad de prensa y evaluación
procesal de los considerandos del fallo', en j A., ej. del 11/4/90, pág. 7.
(45) C.S.J.N., "Verbitsky, Horacio y otros", 13/6/89, en A., t° 1989-111, pág. 410.
(46) Alterini, Atilio A. y Filippini, Aníbal, 'Responsabilidad civil derivada de la difusión de noti-
cias inexactas: acto ilícito o acto abusivo", en L. L., 1986-C, pág. 406, y en Cuestiones
modernas de responsabilidad civil, ed. La Ley, Buenos Aires, 1988, pág. 294, ap. II.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICAOION SOCIAL... 201
t
Aunque la prohibición legal es normalmente "específica", por referirse a si-
tuaciones concretas, también puede ser "genérica" y comprender, por lo tanto,
"un dan conjunto de acciones, sin descripción particular"'”).
La contradicción entre la norma y la conducta debe juzgarse al momento de
producirse el hecho, para no violar la órbita de libertad que garantiza el art. 19,
Constitución Nacional. Tampoco puede hablarse de ilicitud si se omite realizar
un acto que la ley no manda (conf. art. 1074, Cód. Civi Dm'.
Se ha responsabilizado,a ,la prensa por los presuntos "abusos.. produe
. _ _ os
med iante su ejeradiattbrdéfitia elé-dhá cómprénlióii que supone que gla-- iráns
réSión del deleciórailíforreirir puede ser franca (lato set
--74 rabli7a"'5): ,
I Sin—ernbargo, tratándose del derecho a informar, debe entenderse que "s7511
Fr Iede transgredirse abiertamente, descartándose la aplicación.del art. 1071TdeT
Cela igo Civil"'").
Esta situación está indebidamente subsumida en la teoría del abuso del de-
'red°. Cuando se está en presencia del ejercicio de libertades esenciales, como
S e ex resarse, no puede cabalmente involucrarse dentro de su ámbito dé apli:
.,.:
cacion.
Cuando el ordenamiento concede al individuo libertades que no son prerro-
gativas derivadas de derechos subjetivos, aunque puedan originar problemas
de responsabilidad, no deben ser confundidas con los derechos susceptibles de
abuso". .
(47) Orgaz, Alfredo, La ilicitud (extracontrac-tual), ed. Lerner, Córdoba - Buenos Aires, 1973, pág.
28; Boffi Boggero, Luis María, Estudios jurídicos, primera serie, ed. Cooperadora de Dere-
cho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960, págs. 38 y 75; comp. Sacco, Rodolfo, "Acto
ilícito y violación del derecho', en L. L., t° 107, pág. 1071.
(48) López Cabana, Roberto M., La demora en el derecho privado, ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1989, pág. 66.
(49) V., supra, nota 42.
(50) Rec. I, a), "de lege lata', com. 1, de las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan,
1989), suscripta por Pizarro, Márquez, Smania, Banchio,Melneciuc, Messina, Rivera y Bossen.
Esta recomendación coincide con lo propiciado por Marquez, José Fernando y Pizarro, Ramón
Daniel, en el ap. 21 de la ponencia presentada e informada en la comisión citada.
(51) Rec.1, b) de lege lata, com. 1, IVJornadas Sanjuaninas cits., suscripta por Alterini (A.), López
Cabana, Vigo y Suárez, en coincidencia con lo sostenido en la 4' conclusión de la ponencia
presentada e informada en la misma comisión por Tanzi, Silvia Y., Suárez, Graciela M. y
(52) Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto M., "El abuso del derecho. Estudio de Derecho
Comparado", en L. L., ej. del 2/5/90, N° 8. Laquis, Manuel A., en "Abuso del derecho y
conflictos de derechos", en Lecciones y Ensayos, No. 7, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Buenos Aires, 1958, pág. 115, texto a nota 7, advirtió que "los
derechos de reunión, asociación, huelga, prensa' podrían conceptuarse 'alternativamente
derechos ejercidos abusivamente o absolutos, intangibles".
 202 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABIUDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION SOCIAL... 203
X - Factor de atribución suficiente
L_MB indiscriminada, en el art. 1113 del mismo Códigolmilt
Si bien existe un generalizado sentir en nuestra doctrina acerca de la insu-
ficiencia de los factores subjetivos de atribución frente al derecho de la vícti-
ma a ser indemnizadaldeben descirtarse- -en principio- los oiSfe-fiw Ta
1.,étiando élfrcle por me-dio el dereclio - deinicirinar y recibir una informaciónj
veraz. l
En este orden de ideas se ha distinguido, dentro de la información inexacta,
la que no concuerda con la verdad por ser falsa, o por ser errónea, siendo
aplicables en ambos casos un factor subjetivo:él dolói5árá lain-frnalióraálWJ
7 Irerilpa
---5áralrelitónealp
F Merlin, se manifestaba en cóntra de.que los jueces ordenaran "una reparación
(53) Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría general de la responsabilidad civil, 4' ed., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1983, Nro. 923, pág. 327, "Nuevas fronteras de la responsabilidad
civil, L. L., te 1975-D, pág. 476, y en Responsabilidad civil y otros estudios, ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1984, pág. 237; Bueres, Alberto J., El acto ilícito, ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1986, pág. 71 y sigs.; Gesualdi, Dora Mariana, Responsabilidad civil. Facto-
res objetivos de atribución. Relación de causalidad, ed. Ghersi-Carozzo; Buenos Aires,
1987, pág. 15; Alterini, Atilio Aníbal, Contornos actuales de la responsabilidad civil, ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, Nro. 5, pág. 29; Zannoni, Eduardo A., El daño en la
responsabilidad civil, 2° ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 4; Goldenberg, Isidoro H.,
"La unicidad de lo 'bit° Su problemática", en Revista Jurídica de San Isidro, 1967, Nro. 1,
pág. 75 y sigs.; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Parte general, ed. Ediar,
Buenos Aires, 1971, t° I, pág. 135; Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., Derecho
de las obligaciones, 2° ed., Platense, La Plata, 1976, t° IV, pág. 146; Trigo Represas, Félix
A. y Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automoto-
res, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, e 2 a, pág. 24; Kemelmajer de Carlucci, Aída,
en Bel I uscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes com-
plementarias. Comentado, anotado y concordado, ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, tos,
pág. 29 y sigs.; Acuña Anzorena, 'Estado actual de la doctrina en materia de responsabi-
lidad civil extracontractual", en Estudios sobre la responsabilidad civil, ed. Platense, La
Plata, 1963, pág. 22; Pizarro, Ramón Daniel, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de
las cosas, ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, pág. 73; Garrido, Roque Fortunato y
Andorno, Luis O., El art. 1113 del Código Civil, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983, pág.
283; Parellada, Carlos Alberto, "El tratamiento de los daños en el proyecto de unificación
de las obligaciones civiles y comerciales", en L. L., t° 1987-D, pág. 977; Stiglitz, Gabriel
A., La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspec-tivas, ed. La Ley, Buenos Aires, 1984,
pág. 3; Ghersi, Carlos Alberto, 'La responsabilidad sin culpa en el proyecto de unificación
civil y comercial', en L. L., te 1988-A, pág. 918; Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana,
Roberto M., "Mecanismos alternativos de la responsabilidad civil", en Doctrina Judicial, te
1990-1, pág. 977.
(54) Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad de losórganos de prensa por informaciones inexac-
tas, cit., pág. 287; "Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes (En la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)", cit., pág. 885.
t El fUndamento del deber de reparar de los medios de comunicación
- .
soóial•
debe encontrarse en los a rts. 902, 1192 y 1072 deLCódigo Civil" for.-
-
XI - Daño causado y relación de causalidad relevante
iSe han considerado "aplicables los principios generales respecto de la repa-
ración del daño materialy moral derivado de publicaciones o difusion -e-s-perio-2
y de la relación causal adecuada"(5.71.
clísticas,-
Si bien en la nota al art. 1083 del Código Civil Vélez 7citiafe
del honor, Una retractación, por ejemplo", esa vía, a través de lipublicación de
la sentencia, está autorizada expresamente en el art. 114 del Código Penal y in
el art._ _
1071 bis
_ .del Código
Con los alcances previstos en las normas citadas se justifican las publicacio-
nes compulsivas que permiten la reparación del daño causado".
XII - Jurisprudencia de la Co-rteSuprema de Justicia de _la Nación-,
La Corte Suprema, sin perjuicio de lo señalado supra, ha sentado estos criterios:
a) Extendió la tutela del art. 14 de la Constitución Nacional (en cuanto con-
cierne a la libertad de prensa) a expresiones o manifestaciones vertidas en pro-
gramas humorísticos";
(55) Rec. II, a)de lege lata, com. 1, IV JomadasSanjuaninas cits., suscripta por Alterini (A.), López
Cabana, Melneciuc, Messina, Suárez, Vigo, Rivera y Bossert.
(56) Rec. II, b) de lege lata, com. 1, IV Jornadas Sanjuaninas cits., suscripta por Pizarro, Márquez
y Banchio.
(57) Rec. III, de lege lata, com. 1, IV Jomadas Sanjuaninas cits., suscripta por Rivera, Alterini (A.),
Bossert, López Cabana, Pizarro, Márquez, Banchio, Melneciuc, Messina, Suárez y Vigo.
(58) En un valioso pronunciamiento de la C.S.J.N., 11/12/72, en L. L., t° 152, pág. 172, la mayo-
ría integrada por los Ministros Chute, Risolía y Argúas expresaron que "la libertad de prensa
está reconocida al servicio de la información, la ilustración, la cultura, el perfeccionamiento
y afianzamiento de las instituciones, pero no puede invocarse para negar al ofendido la re-
paración de su honor en la forma prevista por la ley, no siendo bastante el invocado derecho
de propiedad del órgano periodístico que esgrime el recurrente para obstruir la consecución
de aquel objetivo'. Véase, sin embargo, la anotación crítica del fallo de Luqui, Juan C., "Un
caso de abuso de poder, no de abuso del derecho", en L. L., t° 152, pág. 169.
(59) V. Zaffore, Jorge, La comunicación masiva, ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, pág. 178.
(60) ”Servini de Cubría', J. A., t° 1992-111, pág. 3.
204 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
b) Luego de admitir con amplitud la responsabilidad de las empresas perio-
dísticas169 limitó las pretensiones resarcitorias de los afectados por noticias fal-
sas o inexactasc62I;
c) La doctrina de la "real malicia" desarrollada por la Corte de Estados Uni-
dos(63) ha limitado la responsabilidad de los medios de prensa cuando informa
sobre personas o acontecimientos de interés público, si se comprueba que han
actuado conociendo la falsedad de lo que se informa o con total desinterés sobre
la veracidad de lo que se informa. Sin acogerla expresamente, el voto en mino-
ría de dos de sus integrantes (Fayt y Barra) hizo mérito de esa doctrina que exige
dolo o negligencia inexcusable como factor de atribución necesario";
d) Respecto del mal llamado derecho de réplica, v. supra, ap. III.
(61) En los casos "Balbín", L. L., tus 1985-B, pág. 120; "Campillay", L. L., t9 1986-C, pág. 406, con
nota de Alterini y Filippini, J. A., tu 1986-111, pág. 12, E. D., e 118, pág. 302; "Costa",]. A.,
V' 1987-11, pág. 141.
(62)En los casos "Triaca", E. D., e 145, pág. 814; "Granada", L. L., t° 1994-A, pág. 239; "Gutheim",
.I. A., t 1993-111, pág. 531; "PGrez Arriaga", L. L., e 1993-E, pág. 77.
(63) "New York Times c/Sullivan", 376 U.S. 255, 1964.
(64) "Vago c/La Urraca", ). A., e 1992-1, pág. 559.
CAPITULO XV
DAÑO ECOLOGICO Y REALIDAD ECONOMICA
Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López Cabana
I - Responsabilidad por daños al medio ambiente
1. Modelos intervencionista y neoliberal. Algunos dejos factores contami-
nantes son incontrolables por el hombre (verbigracia, las erupciones volcáni-
cas), pero otros dependen directamente de su acción. Estos últimos han tenido
expansión a partir de la denominadatRevolución jndustrialf(hoy Postindustrial),
contribuyendo a ello el rápido incremento de la población mundial, y elítétrat
imo generaliza-do de un mejor niTerde vidgque produce unj notorio incremen-
to-en IdS desethoS; esté fenómeno ha sido designado como rde— manda de c-o-n7i,
inación1Friedman). Sin embargo, sus causas no pueden ser atribuidas
exclusivamente al progreso tecnológico: una usina nuclear, verbigracia, conta-
mina menos que las chimeneas que antes eran necesarias para generar igual
cantidad de energía, y en los países subdesarrollados suele haber mayor-conta-
minación que en los centrales.
La imperiosa necesidad de proteger el medio ambiente ha generado la vi-
gencia dérao ----
-r-Tisa-e-~ el intervencionista, de carácter publicístico,
y el neoliberal:
a) En el grirgiórifiTer\-ieiZYorni - es frecuente la adopción de medidas de
prevencioniconsistentes en la regulación de la actividad, que puede llegar a ser
p-r-ohibida.- rs también utilizable el régimen de premios y castigos, por ejemplo,
mediante el 'Zitó~eiribs-idjoia favor de los empresarios que no con-
taminan el ambiente, o a través del régimen de tributos diferenciales, gravando
al que contamina y desgravando a quien protege el ambiente. También es dable
la Flicacion de sanciones penallg
206 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL
b) Conforme allmodéletrieblifse atiende a la propia responsabilidad de
la empresa, que razonablemente ha deltender la opinión del pub1ia7cuando
hay un reclamo generalizado de la comunidad, el empresario evita la contami-
nación. Pero, sin embargo, como la producción limpia suele ser más onerosa,
muchas veces el propio público prefiere —verbigracia—electricidad más bara-
ta a aire más puro.
2.Cursos de acción. Es interesante tener en cuenta losrprogramas de acciFi7
m
en materia dé---Fdiarnbiér -inelaborados por la Comunidad Económica Euro-
Terlhoy Unió --- a11i70).
Se recuerdan los principios formulados por los Ministros de Medio Ambien-
te en Bonn, Alemania (31/10/72), en cuyo comunicado final fueron enunciados
once, de los cuales serán considerados aquí los atinentes a lá necesidad de
acciones preventivas —con su nivel de acción apropiado a cada circunstan-
cia— y a la responsabilidad del contaminador.
3.laprevención del daño. En teoría general, la prevención del daño plantea
un problema de "tutela preventivaliendiente a impedir "la realización posible
de los daños (De Cupis), ya que, "cualquiera sea su fuente, deben ser evitados"
(Mosset Iturraspe).
Es que, si se permaneciera impasible frente a la ilicitud e, inclusive,'ante la
aparición de un riesgo que compromete la chance de evitar un deterioro de la
situación actual, "ello importaría tanto como crear el derecho de perjudicar"
(Aguiar).
En la Argentina hay clara conciencia del problema, con relación al cual las
XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) declararon-
que "el análisis económico del Derecho no puede llevar a la justificación del
daño injusto", y que el resarcimiento "debe mantener el poder de disuasión
preventiva". En el aspecto concreto del medio ambiente, las IX Jornadas Na-
cionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983) entendieron que, "según el
caso, podrá solicitarse la rpTivención del -daño, su cesación o su reparacT&I;
tal criterio es congruente con el del "P"rograma" del Consejo de Europa de
1973 --ratificado en los de 1977 y 1983— y del "Acta Unica Europea" de
Luxemburgo de 1985.
Pero, claro está, en esta materia es preciso tener presente que, en tanto cierto
grado de contaminación es inevitable, la degradación ambiental enrola en la
categoría de daño intolerable. Para de Trazegnies, mientras "los accidentes son
inevitables y de alguna manera obedecen a riesgos que benefician a la socie-
dad toda, los daños intolerables no implican ventaja social alguna y pueden ser
controlados en mayor medida por el causante".
4.Responsabilidad por contaminación. En la Argentina, en las ya citadas IX
¡Viradas NItit-ililes de Derecho Civil se estableció que laiensIbilidad
resj esj
DAÑO ECOLOGICO Y REAUDAO ECONOMICA 207
robjetwa; que, en su caso, cabe la responsabilidad colectiva; y que cada uno de,
nos Miembros de la comunidad" tiene legitimación activa para obtener la pirete
rsérva¿ión del medio ambienter--- -
17575-lución fue ratificada por el •Rroyecto de Código Unico Cir/11,y,Con
- .-7131
c i aran-9-8r 24.032, vetada por el decreto 2.71 9/91), al prever la respon-
sabilidad objetiva en razón de "actividades que sean riesgosas por su naturale-
za o por las circunstancias de su realización", consagrar la responsabilidad
colectiva y solidaria en razón de la actividad "riesgosa para los terceros", y otorgar
acción a "toda persona que pueda ser perjudicada por tales actividades, aun-
que no se trate de vecinos".
La idea de actividad peligrosa aparece en el art. 1590 del Proyecto de Refor-
mas del Poder Ejecutivo argentino de 1993.
II - La realidad económica y el daño ecológico
1. Prevención, responsabilidad y economía de mercado. Aun en el marco
de la economía de mercado —en cuyo paradigma se desdibuja la incidencia de
la actividad regulatoria del Estado— la prevención del daño ambiental, y la
consiguiente responsabilidad del contaminador, tienen su propia relevancia
ontológica.
ISZ-ha d'ello, exactamenté;•que desatender los prOblerriis elei--ivados 'ele-VII
(„..
--r .-8-,,,afécta
contaminacion_ gnifira~ rrelnorifía derenélad6, que délvirfe
gravemente los mecanismos de y demanda para-Ct
Id-Ií . _
asignacion de recursos (de Trazegnies).7,
EirEIT-
néTerdóclila" sócié'ciad ii -di7iriál; en el cuSi la-co—
mpetencia sé 077
tea en función dé los precios naturalmente incielidos poilo's costos, quien loll
i aisminúyé al noTrééidrir-á los médTgrriresarios para evitar I contaminación.
9717 -170G la competencia, .poi-,lo menos en dOs as-peCt61: ofrece sus produce
tra-menor.precio —al bo asumir los gasto; Para" impedirla—,"e'impone-elt
i
d aTuraMbi e-ni i I S Ferc— costo elle ésto; se ven
eros, coreo u-Fi— ---
pre-cisádos a tom-a)
'a su cargo, sin compensaciZrrihn—tal situación a costo no es comercial, lino
social, en cuanto repercute injustamente sobre la comunidad, o alguno de sus
sectores.
Es interesante reproducir el ejemplo que trae Mishan: "Si una fábrica de tin-
tes arroja desperdicios a un río aniquilando los peces, el coste de esta pérdida
debería incluirse en sus costes. Si no es así, el coste de mercado estará debajo
1
del coste real o «social». La gente comprará más tintes a un precio inferior a su
coste del que hubieran comprado si tuvieran que pagar su coste social, es decir,
el coste comercial del tinte más el valor de la pérdida de los peces como con-
'secuencia de producir tintes por este procedimiento".

208 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Pero, en tanto en el mercado clásico la competencia se planteaba sustancial-
mente sobre la base del menor precio, en el que es propio de la sociedad
postindustrial, al haber una significativa diferenciación en la calidad de los pro-
ductos, la decisión del consumidor está fuertemente determinada por ella; y,
dentro de los niveles de calidad, suele exigir que el producto no sea nocivo,
aunque el costo para hacerlo inocuo aumente el precio, privilegiando de tal
modo la consigna de producir mejor, aunque sea menester producir menos
(Tunc). Se trata de lo que la Encíclica Centesimu . s Annus designa como "de-
manda de calidad"; "hoy —dice--- el problema no es sólo ofrecer una cantidad
de bienes suficientes, sino el de responder a una Tclemanda_de
dd catid,a4calidad
de la mercancía que se produce y se consume; calida e los servicios que se
disfrutan; calidad del ambiente y de la vida en general".
Kr ingresárse dñ laEa Posti tidustria I se genedli zán las éxiSectativas de cali
triad diSildá, que incluyen no sólo a lo individual sino- tarribiéri ál Zántbrn-o del
—a lbs problemas ambientaisil&-&- ales implican
lconsCimidbr, aur en—Cuanto
una creciente presión pública sobre la regulación de la nueva tecnología, para
atajar el progresivo deterioro del medio ambiente físico.
También en esta área, por consiguiente, la educación se convierte en eje del
sistema, al contribuir a generar la conciencia general acerca del imperativo de
no degradar el medio ambiente; lo cual adquiere profundo sentido solidarista,
a cuyo centro, en definitiva, se pone la tutela de la persona, cuya integridad
psicosomática debe protegerse frente a los embates permanentes del medio.
Una lectura individualista proclama, en cambio, la libertad para elegir los ries-
gos que queremos correr con nuestras propias vidas (Friedman); pero esa libertad
no es aceptable cuando dichos riesgos se proyectan sobre los demás, porque de
tal manera afectan los intereses de estos terceros, y legitiman sus reclamos.
2. La economía como condicionante de un Derecho posible. En esta cues-
tión la ley suele ser insatisfactoria cuando no provee suficientes incentivos para
la conducta eficaz, porque las víctimas de los daños son demasiados pequeñas
o demasiado grandes. Es preciso, pues, el auxilio de una teoría general, que
ajuste el enfoque para dar solución adecuada a la tensión de intereses "entre lo
individual, la comunidad y el Estado", asumiendo la relevancia de establecer
"qué significa un ser humano", o "qué significa ser una persona y participar en
una comunidad dada" (Malloy).
Las respuestas a estos interrogantes son necesariamente tangentes con lo eco-
nómico, or ue e_rna dila contaminación ambiental se vincula directamS
te con la actividad pra-duVaI1irroluciones en ser esencialmente eco-
nomicistas, o estar teñidas de valoración ética; ser realistas o resultar utópicas.
Desde ese enfoque economicista es dable proclamar que hay que reducir
al máximo el costo comercial, despreocupándose del costo social. El mensaje
al contaminador, en posición extrema, será contamine y no pague. Pero este
DAÑO ECOLOGICO Y REALIDAD ECONOMICA 209
criterio, claramente individualista, no condice con las actuales expectativas
de'la comunidad, que --según se ha visto— tiende a poner el acento en la
cal idád de vida.
Otro punto de vista se dirige al depredador proclamando contamine y pa-
gue. De tal modo se le impone un costo social, que puede resultar de tributos
diferenciales aplicables a quien no respeta al medio ambiente, o de la exención
de ellos para quien lo resguarda; o de la indemnización impuesta a quien causa
daños. Pero esa línea de ideas pasa por alto la noción esencial de prevención,
que está en el eje del Derecho de daños moderno: la optimización de los costos
comerciales calcula cuánto cuesta evitar los daños y cuánto cuesta repararlos,
y se decide por lo que insume menos, la prevención o la indemnización.
Como alternativa se ofrece el modelo ético de justicia, que enaltece esa pre-
vención, en orden a respetar exigencias de calidad de vida, cuyo lema es no
contamine. los mecanismos del mercado pueden bastar para estos logros, en
tanto la demanda privilegie esa calidad. Pero con frecuencia pueden resultar
insuficientes, caso en el cual "es deber del Estado proveer a la defensa y tutela
de los bienes colectivos, como son el ambiente natural y el ambiente humano"
(Juan Pablo II, Encíclica Centesimus Annus).
En los países con economías en vías de desarrollo el discurso ético suele
tropezarse con la crudeza de la realidad. Algunos no han ingresado todavía en
plenitud en la Revolución Industrial, y sus mercados de oferta no diversificada
obedecen a las reglas Clásicas de la competencia fundada básicamente —o
exclusivamente— en el menor precio. La preocupación de los gobiernos por
mantener bajos los índices del costo de vida desalienta los buenos propósitos
de quienes pretenden prevenir la degradación del medio ambiente con arbi-
trios que inciden en los costos. Las indemnizaciones de daños son simplemente
nominales, porque se los valúa en montos inicuos, con lo cual carecen de toda
incidencia en la función persuasiva de prevención. Los presupuestos estatales
son exiguos, y atienden apenas, y si acaso, a nécesidades básicas de seguridad,
salud, educación y servicio de justicia. Habitualmente, también, los gobiernos
ignoran la teoría del costo de los daños, soslayando de tal modo una importante
herramienta que tiende a "poner a punto instrumentos económico - jurídicos
integrados, que pueden ser utilizados por los responsables políticos cuando se
presente la necesidad de opciones de gran relevancia social, que exijan la con-
sideración de complejas series de variables" (Rodota); así pasan por alto que,
en términos macroeconómicos, la asunción de costos de prevención suele ser
menos onerosa que las consecuencias derivadas de los daños ecológicos.
El klerecgO al desarrollos proclamado con énfasis (p. ej., Res. 41/128 de la
Asamblea General de la O. N. U., del 4/12/86), pero no se logra sólo con bue-
nos propósitos. De modo que, entretanto, corresponde poner los esfuerzos pri-
mordiales en la educación general, para que la opinión pública exija de los
productores el cabal respeto de la calidad de vida, y reclame a sus políticos una

210 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
congruente postura del Estado que, para ser eficaz, supone la consiguiente asig-
nación de recursos. La solución adecuada —cuando menos por ahora— tendrá
matices variados, provenientes en mayor o menor medida, según los Casos, de
los modelos neoliberal e intervencionista; y, al efecto, los criterios económicos
concurrirán junto a los jurídicos a fin de que, actuando de consuno, y con la
perspectiva de justicia, se privilegie el propósito primordial de evitar la reitera-
ción futura de daños.
En esto es menester hacerse activista, y desafiar incluso al crudoririfitárismól
de algunos economistas, porque están en juego tanto el futuro de la Humani-
dad como las prioridades inmediatas para la supervivencia. Pero no ha de per-
derse de mira que, en palabras de Ross Perot, "activista es el que limpia el río,
y no el que dice que está sucio".
3. La Declaración de Río sobre el desarrollo sostenible. El 5 de abril de 1992,
representantes de ciento sesenta países acordaron, en el seno de las Naciones
Unidas, aprobar por aclamación a Carta de_ a_ ierr4 para ser firmada en Río de
Janeiro el 14 de junio de 1992. LaL eclaratión dertirlesuscripta por numerosos
Estados nacionales, se Propone alcanzar el desarroiro sostenible, en su Princi-
pio 4, a cuyo efecto "la Pa7rordelarrie'-gitárnbm —Tffir,deberá constituir un
elemento integrante del p"roceso de desarrollo", sin que pueda considerárselo
"en forma aislada".
¡Recomienda a 16-s-FsTa-dardéraTZIláT- la legislación nacional rén
responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de contaminaciói?
1d 4 otros d años ambientales", instándolos a "cooperar de rnaner`airnás decididl
para elaborar nuevas.leyes internacionales relativas a la responsabilidad y la
indemnización por los efectos negativos de los daños ambientales causados poi!
•las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control en zonas',
I
situadas fuera de su jurisdicción" (Principio 13): r
La prevención, a la que se ha aludido supra, N° 3, es tomada en cuenta en el
Principio 15: "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la falta de una certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en
función de los costes para impedir la degradación del medio ambiente".
El Principio 16 asume un criterio de realidad económica (v. supra, N°6) al
encargar a las autoridades nacionales que procuren "asegurar la interna' ización
de los costes ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en
cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los
costes de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público
y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales".
DAÑO ECOLOGICO Y REALIDAD ECONOMICA 211
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212 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

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CAPITULO XVI

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO DERIVADA

DEL EJERCICIO DEL PODER DE POLICIA
Roberto M. López Cabana

I - Aproximación a la problemática

Resulta dificil abordar con brevedad la compleja responsabilidad que se le

enrostra al Estado moderno, aún cuando el examen se limite dentro del campo
de la reparación propia del Derecho civil. No es fácil escindir la impronta
publicística que supone —por su propia naturaleza— la actuación del Estado
frente a los particulares. El Derecho Privado aplicable no puede resultar ajeno
a la misma concepción del Estado que adopte la Constitución, y —consecuen-
temente— al funcionamiento de su administración.
En este orden de ideas, una Constitución que haga prevalecer el sol idarismo
impondrá deberes a los órganos del Estado que los tornará más vulnerables al
resarcimiento que una Carta en la cual la preocupación por el prójimo no tenga
la misma cabida.
El Estado "es responsable por los daños causados por las guerras, huelgas,
inundaciones, sequías. El los reparte entre los contribuyentes —las desgracias
de los particulares deben ser sobrellevadas solidariamente por el grupo— y las
redistribuye").

(1) Villey, Michel, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, ed. Ghersi, Buenos Aires,
1981, p. 89/90.
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
214
Interesa la redistribución que allí sugiere Vil ley, toda vez que las indemniza-
ciones que se ponen a cargo del Estado son —fatalmente— asumidas económi-
camente por toda la comunidad.
El contexto en que se analizará la responsabilidad civil del Estado será el del
ejercicio del llamado "poder de policía", cuando su omisión, o su mal ejercicio
causan daño.
II - El Estado de Policía
La concepción de un "Estado de Policía", propia de la Edad Moderna, está
"basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del príncipe, como
reacción contra la desmembración y disminución del poder que se opera en el
transcurso de la Edad Media"a).
A este "Estado de Policía", identificado con el Estado absoluto, se lo ha de-
nominado también "Estado guardián nocturno" que no se preocupa "de inter-
venir sobre las situaciones preconstituídas, sino de crear un orden económico,
social, a veces también ético, distinto"(3).
III - El poder de policía
Se ha negado que se justifique la creación de una definición especial para el
"poder de policía", toda vez que no se diferenciaría en nada del resto de la
actividad estatal, que carecería de significado propio, de toda utilidad teórica o
práctica, y hasta se ha considerado que es "innecesario, perjudicial, da lugar a
una serie de dificultades para su comprensión y aplicación, precisamente por
su misma ambigüedad e indefinición".
La idea de policía se halla en crisis, pero no porque se vaya quedando sin
contenido, sino porque ha cambiado, y por ello se ha dicho "que la función de
policía o potestad legislativa tiene por objeto, hoy en día, promover el bienestar
general".
ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias
(2) Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo,
Sociales, Buenos Aires, 1977, t. I, p. 56.
(3) Perlingieri, Pietro, II diritto civile nella legalita costituzionale, Edizioni Scientifiche [tal iane,
Napoli, 1984, p. 74.
(4) Gordillo, Agustín A.,
Tratado de Derecho Administrativo, ed. Macchi, Buenos Aires, 1980,
t. II, p. 17/18.
ed. Plus Ultra,
(5) Díez, Manuel María - Hutchinson, Tomás, Manual de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 1981,t. II, p. 191.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO DERIVADA DEL EJERCICIO... 215
De un criterio restringido que limitaba el poder de policía a medidas ten-
dientes a proteger la Seguridad, moralidad y salubridad públicas, se ha evolu-
cionado a asignarle un contenido amplio que se extiende a la defensa y promo-
ción de los intereses económicos de la colectividad. "De ahí que se admita una
policía de la emergencia y una policía de la prosperidad/16).
Según las enseñanzas de Bielsa, el poder de policía designa al "conjunto de
servicios organizados por la Administración pública con el fin de asegurar el
orden público y garantizar la integridad física, y aun moral, de las personas,
mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas"m.
El poder de policía, que es de naturaleza bormativa(8) se desenvuelve por la
administración pública en una actividad que reúne tres notas permanentes y
exclusivas: "a) actividad por órganos de la administración pública; b) realiza-
ción de limitaciones a las actividades individuales con referencia a bienes co-
munes; c) disposiciones impuestas por normas legislativas"'.
La exclusión de cualquier referencia a los contenidos específicos de los ob-
jetos que defiende la actividad policial administrativa obedece a su integración
por bienes comunes tales como "las costumbres, la propiedad, la salud, activi-
dades comerciales, la cultura, la tranquilidad pública, la seguridad, el orden
instituido, etc., etc., es decir situaciones de actos y cosas dinámicas y aleatorias
que no se destacan en forma definitiva y permanente"(11. Institucionalmente, el
poder de policía es un poder de reglamentación, que surge del art. 14, Consti-
tución Nacional, "que hoy existe hasta en el orden de nuestra economía").
El Derecho Público, según se ha observado, es sobre todo "un complejo de
poderes y de deberes"(12), a diferencia del Derecho Privado, en el cual prevale-
cen los derechos y las obligaciones.
Precisamente el poder de policía es uno de esos poderes que ocupan a los
juspublicistas, pero que interesan a los jusprivatistas, en un doble aspecto: los
deberes que imponen al ciudadano, cuya inobservancia acarrea la ilicitud de
los actos que no se ajustan a sus preceptos; y la consideración de su ejercicio
por la Administración, ya no como mero poder discrecional, sino como poder
(6) Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 3a. ed., Abeleclo-Perrot, Buenos
Aires, 1980, t. IV, n. 1521, p. 521. Conf. C.S., 22/6/60, Fallos, 247:121, esp. p. 129/30.
(7) Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, 6a. ed., La Ley, Buenos Aires, 1965,1. IV, p. 1/2.
(8) Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho administrativo, ed. Tea, Buenos Aires, 1954, t. V,
p. 329.
(9) Fiorini, Bartolomé A., Poder de policía, ed. Alfa, Buenos Aires, 1958, p. 192.
(10) Fiorini, Bartolomé A., ob. cit., p. 193.
(11) Canasi, José, Derecho administrativo, ed. Depalma, Buenos Aires, 1972, v. I, p. 480/82.
(12) Roubier, Paul, Droits subjectifs et situations juridiques, ed. Dalloz, Paris, 1963, p. 113.
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
216
reglado en razón del interés general que debe proteger, y cuya omisión, o mal
ejercicio, implica per se el incumplimiento de uno de los deberes básicos del
Estado.
IV - La ilicitud, o la antijuridicidad configurada por la omisión
No es dudoso que la ilicitud deba definirse "por la contrariedad del acto,
positivo o negativo (acción u omisión), a las normas de un sistema dado de
Derecho"m).
La forma negativa que puede asumir la acción, como presupuesto de la res-
ponsabilidad, denominada omisión o abstención antijurídica hará responsable
al autor "solamente cuando una disposición de la ley le impusiese la obligación
de cumplir el hecho omitido" (art. 1074, Cód. Civil).
Para Mosset Iturraspe "la antijuridicidad de la omisión, al igual que la del
cul-
obrar activo, debe resolverse per se, sin recurrir a los ingredientes de la
pa o del daño", ya que advierte la existencia de "comportamientos a la vez
dañosos y culpables que están acordes con el ordenamiento jurídico, que
son I ícitos"1141.
Mossset Iturraspe caracteriza adecuadamente a las omisiones antijurídicas
como resultantes de toda transgresión a una obligación jurídica de obrar "que
abarca los deberes legales y también los impuestos por las buenas costumbres
y el orden público, al igual que los dictados por la buena fe. La omisión puede
ser antijurídica por ilicitud —en el sentido reseñado— pero puede serio, ade-
más, por ser abusiva"".
V - Las omisiones antijurídicas de la Administración Pública
en el ejercicio del poder de policía
Toda vez que la Administración debe ejercer su poder de policía en cada
uno de los ámbitos que lo requieren, cuando aparece omitido, o ejercido en
forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar
a la conducta de sus agentes dentro del campo de la ilicitud.
ed. Lerner, Buenos Aires, 1973, p. 18.
(13) Orgaz, Alfredo, La ilicitud (extracontractuab,
Parte general, ed. Ediar, Buenos Aires,
(14) Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños,
1971, t. I, p. 30.
(15) Mosset Iturraspe, Jorge, ob. y lug. cit.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO DERIVADA DEL EJERCICIO... 217
Con buen criterio se ha resuelto que la función de policía debe cumplirse
obligatoriamente, ya que "no se trata de una facultad acordada por la ley"06).
Y dentro de esa actividad que el Estado debe asumir, su competencia, a tra-
vés de las autoridades locales, está limitada a la razonabilidad y proporcionali-
dad de su ejercicio, en relación con los fines perseguidos, con exclusión de
toda arbitrariedad" 7).
Por ello "las facultades reglamentarias o de policía de las provincias se han
reconocido siempre que sean razonables y justas, eficientes al fin perseguido
por ellas y no importen iniquidad, pues no le es permitido al legislador en ejer-
cicio de la facultad reglamentaria, obrar capriChosamente de manera de des-
truir lo mismo que ha querido amparar y sostener").
En este orden de ideas, y con relación concreta al poder de policía de la
construcción, se juzgó irrazonable responsabilizar a quien lo ejerce "más allá
del área en que, conformé a Derecho, deba controlar los cálculos y la ejecu-
ción efectiva de las obras").
En definitiva: el mero lícito y regular ejercicio del poder de policía no genera
responsabilidad del Estado que debe, en cambio, hacerse cargo de los menos-
cabos que reciba el habitante, cuando su ejercicio es irregulaim.
VI - La relación de causalidad entre la omisión y el daño
Para que una conducta omisiva genere responsabilidad civil debe estar
causalmente ligada con el resultado final, de modo que pueda afirmarse que la
abstención ha actuado como factor eficiente de su consumación.
Goldenberg ha sostenido precisamente que "desde el punto de vista de la
relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada
para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse
(16) Cám .Nac.Civ., sala "F", 7/9/80, L. L., t. 1981-A, p. 198; E. D., t. 91, p455. Se trataba de la
función de policía edilicia regulada por la ley 1260, poniéndose de relieve que la Munici-
palidad de la ciudad de Buenos Aires no tiene solo atribuciones en virtud de esa ley, sino
que se le han impuesto —fundamentalmente— deberes para facilitar su cumplimiento. En
sentido concordante se ha resuelto que las funciones de policía de sanidad involucran un
deber y un derecho a la vez (S.C.B.A., 8/4/80,1. A., ej. del 11/5/88, p. 47, n. 184).
(17) C.S., 20/11/79, E D., t. 86, p. 495.
(18) S.T.J. Chubut, 13/6/77,]. A., t. 1979-1, p. 470.
(19) Rec. 15, tema 3, en las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Provincia de
Buenos Aires, 1981).
(20) Marienhoff, Miguel S., ob. cit., t. IV, n. 1619, p. 686, texto a nota 311.
218 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría
haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso"1211.
En palabras de la Corte de Casación francesa, "una abstención puede ser
culpable cuando constituye la inejecución de una obligación de obrar, y esa
culpa no podría ser declarada ajena al daño si las precauciones omitidas fuesen
aptas para excluir el peligro"021.
No cabe descartar que el daño pueda ser distribuido, cuando no puede
imputarse al autor la totalidad del perjuicio, por incidir su omisión "concurren-
temente y como coadyuvante con los demás factores desencadenantes del per-
ju i cio"(21).
En un importante fallo(21) se adjudicó a la omisión municipal en intervenir
conforme al art. 5 de la ordenanza 24.225(21) el carácter de concausa del daño
sufrido por un menor, herido de bala mientras presenciaba un espectáculo de-
portivo, por haber posibilitado así la continuación de un estado de desorden
que estuvo en sus manos impedir. La indemnización fue "soportada íntegra-
(21) Goldenberg, Isidoro H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ed. Astrea,
Buenos Aires, 1984, p. 212.
(22) Es preciso recordar que para el Derecho Francés "faute", traducido como "culpa" en el tex-
to, incluye promiscuamente la noción de ilicitud. El fallo es de la Corte de Casación 2a.
secc. civ., 18/5/55, Dalloz, 1955-520, J.C.P., 1955, II, 8793, cit. por Llambías, Jorge J., "La
responsabilidad civil por abstención", en E D., t. 48, p. 667, su nota 8.
(23) Goldenberg, Isidoro H., ob. cit., p. 213.
(24) Cám. Nac. Civ., Sala "E", E. D., t. 93, p. 690; L. L., t. 1981-6, p. 523.
(25) La ordenanza 24255, vigente a la época del suceso investigado y derogada en 1978, esta-
blecía en su art. Sto. que: "la autoridad municipal intervendrá, con la amplitud que se
requiera, a fin de asegurar el debido acatamiento de las presentes disposiciones, a cuyos
efectos podrá disponer la suspensión momentánea o definitiva del espectáculo, el desalo-
jo total o parcial de los sectores donde se produjeran alteraciones del orden y el retiro con
el auxilio de la fuerza pública, de toda persona que perturbare el normal desarrollo del
espectáculo". Llambías, Jorge J., "El espectáculo público y la res ponsabi I idad municipal
por omisión", L. L., t. 198143, p. 519, anotando críticamente el fallo ha considerado que
las atribuciones que le eran concedidas a la Municipalidad mostraban un exceso ilegal de
la ordenanza citada, y que excedían el marco de su competencia, referida, conforme a la
ley 1260, a obras públicas comunales, policía de la construcción y de la vía pública, hi-
giene pública, beneficencia y moralidad pública. Por ello, concluyó afirmando que "las
atribuciones de los órganos del Estado son limitadas y no juegan sino dentro de su com-
petencia, por lo que no pudo enjuiciarse a la Municipalidad por la omisión de medidas
encaminadas a la prevención de delitos penales, que está encomendada a otra repartición
de la Administración". La crítica no resulta convincente, puesto que el eventual "exceso"
de las atribuciones que concedía a la Municipalidad la ordenanza en cuestión, sanciona-
da por la propia Comuna, no puede ser opuesto por ella misma para excluir su responsa-
bilidad derivada del in cumplimiento de los deberes implicados por las facultades que se
ha concedido tan ampliamente, sin alegar —simultáneamente— su propia torpeza.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO DERIVADA DEL EJERCICIO...
219
mente por la Municipalidad, en virtud de la solidaridad dispuesta por el art.
1109, 2a. parte, Cód. Civil"(26). Conforme a los principios generales, es menes-
ter recordar que, cuando las causas son concurrentes, debe graduarse "la efi-
ciencia causal de los hechos que confluyen y, sobre esa base, repartir el deber
de resarcir o compensarlo, cuando se trata del acto de la propia víctima"lnl.
VII - Areas de desenvolvimiento y complejidad de los deberes
jurídicos asumidos por el Estado en el ejercicio del poder de policía
En Francia se ha enfatizado que "la importancia de los intereses protegidos
justifican los poderes exorbitantes acordados a los agentes de la Administra-
ción/128). El aumento de la vulnerabilidad a la que está expuesto el ciudadano
que vive con plenitud la era "posindustrial" ha generado un despliegue de la
actividad estatal que trata de enderezar su poder de policía hacia direcciones
cada vez más sutiles.
Solamente como consumidor está amparado por un verdadero estatuto(29}, a
través de una compleja red burocráticalm, aunque "de hecho, lo que nació como
(26) Del voto del Dr. Néstor L. Lloveras, en L. L., t. 1981-B, p..527.
(27) Mosset lturraspe, Jorge, "Responsabilidad del Estado por errores judiciales", en "Mosset lturraspe,
Jorge, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos A., Responsabilidad de los jueces y
del Estado por la actividad judicial, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, p. 230. Conf. Llambías,
Jorge J., "Los distintos tipos de causalidad jurídicamente relevantes", en Estudios de Derecho
Civil en homenaje a Héctor Lafaille, ed. Depalma, Buenos Aires, 1968.
(28) Calais-Auloy, Jean, Droit de la consommation, ed. Dalloz, 2a. ed., Paris, 1986, n.188, p. 263.
(29) Alterini Atilio A., El estatuto del consumidor,
en este mismo volumen. Conf. Padilla, Miguel,
"La protección al consumidor en la legislación argentina", en ]. A., t. 1976-III, p. 759.
(30) Los Ministerios de Economía y de Salud y Acción Social rivalizan, en la Ley de Ministerios
23023, según dec. 132/83, en regulaciones, racionalizaciones, fis calizaciones, preven-
ciones, correcciones, etc., cuya propuesta común coincide con la recomendación V, 2
(Com. I) de las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1986):
"instaurar controles eficaces en todas las etapas de producción y comercialización de los
productos hasta que lleguen al consumidor, incluyendo el relativo a la información y la
publicidad". Con Isidoro H. Goldenberg hemos sostenido, en una ponencia presentada a
las Jornadas Nacionales sobre unificación de las obligaciones civiles y comerciales (Bue-
nos Aires, 1986) que "deben instaurarse controles adecuados por los organismos com-
petentes,en todas las etapas deproducción y comercialización de los productos destina-
dos al mercado" (v. Goldenberg, Isidoro H. - López Cabana, Roberto M., "Régimen de
protección al consumidor", en Revista Jurídica del Nordeste. El Jurista, n. IV, p. 7, n. 10).
Sobre las características del "Estado-controlador", y sobre las situaciones —vecinas al
absurdo--que provoca el cúmulo de funciones de controlador y de proveedor de produc-
tos y servicios, v. Cas, Gérard, La défensedu consommateur, 2a. ed., Presses Un iversitaires
de France, París, 1980, p. 92/95.
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
220
protección del consumidor se está convirtiendo en protección del individuo
., nicipálidad por los daños derivados de la demolición de un edificiousl, por el
paniculainc".
Y como individuo particular le alcanza el poder de policía de seguridad,
salubridad, moralidad; financiero, profesional, y hasta ecológico".
VIII - Casuística de hechos generadores de la responsabilidad estatal
Utilizando normativa propia del Derecho Privado" se ha condenado al Es-
tado a responder por los daños causados por la clausura arbitraria que se decre-
tó en el ejercicio irrazonable del poder de policía municipaP41.
Madrid,
(31) Bercovitz, Alberto y Rodrigo, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores,
1987, p. 28.
(32) La misión social que los médicos deben cumplir es "la que justifica la organización y el
control de la actividad de los profesionales médicos por la autoridad administrativa" (Mosset
Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 58,
texto a nota 18). En general "el poder de policía estatal da lugar al ejercicio de potestades
disciplinarias, por vía de la colegiación (p. ej., ley 23187, en materia de abogados), o aún
sin ella (anterior ley 22192)" (Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., "La res
ponsabi I idad profesional (En los Congresos de civilistas)" en L. L., ej. del 1/10/88, n. 5, viii).
En la Jornada sobre ecología, medio ambiente y patrimonio provincial (La Plata, 1987), fun-
cionó una comisión (Nro. 1) dedicada a "La función de control dé los distintos órganos del
Estado, como custodios de la ecología y el medio ambiente", cuya primera conclusión fue
considerar "función esencial del Estado la defensa y el mejoramiento del medio ambiente
que hace al bienestar general de la comunidad", correspondiendo a las tres funciones del
Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) la preservación ambiental, sin perjuicio de las facul-
tades municipales (2a. conclusión).
(33) Cám. Nac. Civ., Sala "A", 17/5/77, E D., t. 75, p. 248. Mosset Iturraspe, Jorge, propone
flexibilizar la cuestión por la que pujan civilistas y administrativistas en pos de una respon-
sabilidad civil, —o mejor— "por daños" única (En Responsabilidad del Estado por errores
judiciales cit., p. 129/31). Pero rechaza la res ponsabilidad del Derecho público como dis-
tinta de la que corresponde a las personas jurídicas porque teme —con serios fundamentos,
que son compartibles— "que se quiera dar al Estado un tratamiento más considerado que el
que reciben los particulares responsables, en especial, limitando los rubros a indemnizara
(En "La prescripción de la acción por indemnización derivada de la actividad extracontrac-
tual licita del Estado ¿Responsabilidad o expropiación?", en/. A., ej. del 11/5/88, p. 25, texto
a nota 10). Parecido criterio preconizan Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parellada, Carlos
A., en "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la 'bidón
judicial", en Mosset Iturraspe- Kemelmajer de Carlucci - Parellada, ob. cit., p. 24, toda vez
que la unidad de la teoría del responder es una consecuencia lógica de la unidad del orde-
namiento jurídico".
(34) Barra, Rodolfo Carlos, "El poder de policía y su ejercicio a la luz de la virtud de la justicia",
en E. D., t. 75, p. 244, aprueba calurosamente el fallo, por cuanto "la justicia distributiva
impone a la Administración Pública la obligación de restituir la situación de igualdad com-
parativa afectada por una injusta distribución de las cargas inherentes al ejercicio policial".
RESPONSABIUDAD CIVIL DEL ESTADO DERIVADA DEL EJERCICIO...
.221
En el ejercicio del poder de policía de seguridad se responsabilizó a la Mu-
control deficiente de la seguridad de un cartel mal colocadou6), por los daños
que sufren los particulares por la ejecución de un túnel", por la tolerancia o
convalidación de deficiencias comprobadas en el estadio de un club deportivo
que resultó condictio sine qua non de un grave accidenteu81, etc.
En las 1 Jornadas de Derecho Civil (Mendoza, 1983) se trató la "Responsabili- -
dad civil de las entidades financieras", suscribiéndose un despacho (C, 6, b, terna
1) que admite como concurrente la responsabilidad del Estado "con las entidades
financieras, cuando omite ejercitar su poder de contralor sobre éstas"1391.
En otro ámbito "el Estado es civilmente responsable (arts. 1112 y 1113, la.
parte, Cód. Civil), siempre que se acredite la existencia de una relación causal
adecuada entre la ausencia o deficiencia en el control de la farmacopea por los
organismos técnicos competentes, y el resultado dañoso producido por el me-
d icamento"14 °1.
La ley 23184, que fija el régimen penal y contravencional para la violencia
en los espectáculos deportivos, compromete al Estado a ejercer el poder de policía
a través del Poder Ejecutivo —en jurisdicción nacional—, facultándolo a dispo-
ner la clausura temporaria o definitiva de los estadios si verifica deficiencias en
los locales, fallas de organización para el control y vigilancia (art. 32), cuya
omisión podrá generar la consiguiente responsabilidad solidaria con las entida-
des o asociaciones participantes (art. 33).
IX - Responsabilidad por actos lícitos
El englobar la actividad lícita y la ilícita supone prescindir del factor de atri-
bución subjetivo. Primitivamente limitado en Francia, a través de las decisiones
(35) Cám. Nac. Civ., sala "C", 19/7/68, E. D., (.27, p. 323.
(36) Cám. Nac. Civ., sala 13", 23/5/80, E. D., t. 80, p. 706.
(37) Cám. Nac. Civ., sala 13', 6/9/79, E. D., t. 87, p. 393.
(38) Cám. Nac. Civ., sala "E', ). A. 15-1972, p. 392[E. D., t. 43, p. 302.
(39) Esté suscripto por Ghersi, Kemelmajer de C,arlucci, Parellada, Trigo Represas, Mosset Iturraspe.
Un despacho paralelo, de lloveras de Resk, entiende que "El Banco Central de la República
Argentina no es responsable indirecto (conf. art. 1113, Cód. Civil), en los supuestos de res-
ponsabilidad extracontractual de las entidades financieras, excepto cuando se configura un
ejercicio abusivo del poder de policía financiera que ejercita sobre ellas".
(40) Goldenberg, Isidoro FI. y López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad civil por productos
farmacéuticos y medicinales. Control estatal y responsabilidad del Estado", ponencia pre-
sentada al II Encuentro sobre Responsabilidad civil por productos farmacéuticos y medici-
nales, Morán, Provincia de Buenos Aires, 1987, en Revista Jurídica del Nordeste. El Jurista,
t. IV, p. 8, n. 8.
222 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
del Consejo de Estado, que hacía hincapié en el riesgo por los peligros excep-
cionales, y la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas, como
únicas vertientes de la responsabilidad sin culpa, se las quiso reunir' en una
explicación ideológica común: la creencia contemporánea en las virtudes del
Estado- Providencia(41) .
Mosset Iturraspe ha sido abanderado de la causa que busca "recomponer
una situación de injusticia", una "vuelta al estado anterior" al daño, y ha seña-
lado con razón que, hasta hace relativamente pocos años, afirmar que una
responsabilidad pueda provenir tanto de una actividad lícita como ilícita "hu-
biera parecido una herejía jurídica"(42L
Afortunadamente, hoy ya no es así y también en esta particular responsabi-
lidad se privilegia la reparación del daño injustamente sufrido, antes que el in-
justamente causadoc"). Desde esta óptica se ha reconocido ampliamente el deber
de reparar del Estado por su obrar lícito.
Las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1986) recomenda-
ron entender de lege lata que "la obligación de reparación del daño causado
comprende tanto el derivado de los actos ilícitos como igualmente de los líci-
tos" (Rec. I, 1, com. IV).
La jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional y la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires ha admitido este criteric044) y un plenario lo ha dado
por sentado en la Capital Federal, al resolver que "la acción por indemnización
derivada de actividad extracontractual lícita del Estado, prescribe a los dos
años"".
Presses Universitaires de France, Paris,
(41) Moreau, Jacques, La responsabilitéadministrative,ed.
1986, p. 110.
ob. cit., p.
(42) Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad del Estado por errores judiciales", en
131; conf. Alterini, Atil io Aníbal, Contornos actuales de la responsabilidad civil, ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 29.
López Olaciregui, José María, "Esencia y fundamento de la responsabilidad civil", en Revis-
(43)
ta del Derecho comercial y de las obligaciones, n. 64, t. 11, p. 941 (n. 3 "in fine"); Mosset
Iturraspe, Jorge, su trab. cit. en ). A., ej. del 11/5/88, p. 25; voto de Bueres, Alberto J., en el
plenario de la Cám. Nac. Civ., 3/3/88,1. A., ej. del 11/5/88, p.18.
E. D., t. 119, p. 599; S. C. B. A., 10/6/80, 0.
(44) C.S., 28/5/85, E. D., t.115 p. 167; íd., 20/3/86,
1. B. A., t. 119, p. 502.
(45) Cám. Nac. Civ., en pleno, 3/3/88,
). A., ej. del 11/5/88, p. 14; La Ley Actualidad, ej. del 7/
4/88, p. 1.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO DERIVADA DEL EJERCICIO... 223
X - La generación de obligaciones concurrentes
Descartada del análisis la responsabilidad por actos legislativos(46), o judicia-
les", la responsabilidad del Estado emergente del obrar de sus funcionarios apa-
rece como directa, volviéndose indirecta o refleja "cuando nace del comporta-
miento de los restantes agentes de la administración", con una nota peculiar:
que la responsabilidad del Estado no descarta la del funcionario o empleado, ya
que soportan conjuntamente obligaciones que reúnen las características propias
de las concurrentes(9)
Resultan aplicables el art. 1112, dedicado a la responsabilidad del funciona-
rio público, y el 1123, cuando el Estado indemniza a la víctima, y puede de-
mandar al funcionario por repetición de lo pagado(50).
En el Derecho comunitario europeo se prevé la obligación de "reparar los
daños causados por sus instituciones o agentes en el ejercicio de sus funciones,
de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los
Estados miembros. La responsabilidad personal de los agentes ante la Comuni-
dad se regirá por las disposiciones de su estatuto o el régimen que les sea apli-
cable" (art. 215 del Tratado constitutivo de la Comunidad económica europea,
Roma, 25/3/57).
XI - El Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial
En una modificación primitivamente omitida61), el Proyecto aprobado por la
Cámara de Diputados el 1 5/7/87 propició incluir como segundo párrafo del art.
(46) Reiriz, María Graciela, Responsabilidad del Estado,
ed. Eudeba, Buenos Aires, 1969, p. 50;
Gordillo, Agustín A., Derecho Administrativo de la Economía,
ed. Maca', Buenos Aires,
1967, p. 331.
(47)
Mosset Iturraspe - Kemelmajer de Carlucci - Parellada, "Responsabilidad de los jueces y del
estado por la actividad judicial" cit., passim.
(48) Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños,
Parte especial, ed. Ediar, Buenos Aires,
1973, t. II B (Actos ilícitos), p. 322, texto a nota 117.
(49) Alterini, Atilio Aníbal - Ameal, Oscar). - López Cabana, Roberto M.,
Derecho de Obligacio-
nes, Abeledo-Perrrot, 1995, n. 1350, p. 536.
(50) Alterini - Ameal - López Cabana, ob. cit., n. 1831, p. 4756.
(51) El agregado transcripto en el texto no figuraba en el Proyecto original redactado por la Co-
misión asesora, lo que explica la ausencia de toda referencia al respecto en las "Notas expli-
cativas" que elaboraron sus miembros. Fué incluido a instancias del diputado Fappiano,
debido a una omisión mecanográfica en la nota elevada por la Comisión Especial Legislati-
va del 7/7/87 (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 25a. reunión, cont. de la 11 a.
sesión ordinaria —especial-- del 15/7/87, p. 2541).
 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO DERIVADA DEL EJERCICIO...
224 225

1112 del Código Civil, el siguiente: "A los fines de las acciones subrogatorias
(rectius: subrogación derivada del pago, art. 768, inc. 2do.) o de regreso, en los
casos de condena judicial contra el Estado por los hechos u omisiones imputa-
bles a sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinará si medió
falta personal de los mismos por la que deben responder hacia aquél".
emprendemos, que nos la facilite. Pero que nos dé también libertad para esco-
ger, los riesgos que queremos correr con nuestras propias vidas"(54).
XIV - Colofón

El tema, aún acotado, permite todavía nuevas pesquisa. Mosset Iturraspe

XII - Las sentencias contra el Estado
El decreto 679/88 ha pretendido reglamentar el art. 7 de la ley 3952 ("de
demandas contra la Nación") por el cual se supedita el cumplimiento de una
sentencia firme a la inclusión de una partida especial en el proyecto de ley de
Presupuesto próximo, con la consecuente aprobación legislativa.
La doctrina especializada ha coincidido en tildar esa "reglamentación" como
inconstitucional521, pues el señalado decreto se propone generar un trámite de
imprecisos alcances temporales para satisfacer el pago de una condena pasada
en autoridad de cosa juzgada.
advirtió que "las razones del Derecho han reemplazado a las razones del Esta-
do"{") . Con espíritu inclaudicable, este autor jha preferido siempre la vida, antes
que las construcciones mentales. Y como la vida—en palabras de Díez Picazo—
se llevó por delante al Derecho tradicional, es dable esperar "el doloroso parto
del Derecho nuevo tratando de reaccionar adecuadamente con alguna inter-
pretación de reajuste y con el secreto pesimismo de que a los que vamos para
viejos ya no nos gustará"(56).

XIII - Defensa de un necesario ámbito de libertad exento

del alcance del poder de policía

La admisión de criterios amplios en esta materia permite al Estado, a través

de su poder de policía administrativa invadir ámbitos cada vez más íntimos del
ciudadano. El comportamiento individual cada vez resulta más controlado. Por
ello se ha afirmado que "si el Estado tiene la responsabilidad de protegernos de
la sustancias peligrosas, lo lógico sería que prohibiese el alcohol y el tabaco. Si
el Estado considera conveniente protegernos de las bicicletas y las escopetas de
juguete peligrosas, lo lógico sería que prohibiese actividades aún más peligro-
sas tales como el vuelo sin motor, el motociclismo y el esquí"{").
Cabe, en definitiva, reflexionar junto a Milton y Rose Friedman que si "la
Administración posee información, que generalmente ignoramos, acerca de los
méritos o deméritos de los artículos que ingerimos o de las actividades que

(52) Ekmekdjian, Miguel Angel, "Inconstitucionalidad del decreto queLareglamenta el cumplimiento

Ley Actualidad, ej. del 5/ (54) Friedman, Milton y Rose, ob. cit., p. 315.
de las sentencias condenatorias contra el Estado nacional", en
7/88, p. 3; Cassagne, Juan Carlos, "Los juicios contra el Estado", en La Nación, 11/7/88; (55) Mosset lturraspe, Jorge, prólogo a La responsabilidad de los jueces y de/Estado por la acti-
Jorge Tristán, "Las sentencias contra la Nación", en La Ley Actualidad, ej. del
18/8/ vidad judicial cit., p. 9.
Bosch,
88, p. 1. (56) Díez Picazo, Luis, Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho Privado (Dos esbo-
ed. Orbis, Madrid, 1983, p. 314. zos), ed. Civitas, Madrid, 1979, p. 136.
(53) Friedman, Milton y Rose, Libertad de elegir,
 CAPITULO XVII

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS

Atino Aníbal Alterini

I - Esquema de situación

La ubicación del tema en el contexto de la situación argentina aconseja for-

mular algunas precisiones previas.
La Argentina es calificable como país periférico, con economía subdesarro-
llada o en vías de desarrollo. No obstante, algunas de las conclusiones de
comparatistas europeos sobre ciertas características jurídicas de esa categoría
de países, en especial los latinoamericanos, no le son aplicables: por ejemplo,
en la Argentina no se da el caso de que los sujetos solventes disfruten "de una
situación tal que el ciudadano ordinario no se atreva a demandarlos ante un
tribunal, o no tenga los medios de accionar contra ellos", o que las víctimas
sepan "que la justicia no está a su alcance").
La alcanza; sin embargo, la observación de que "América Latina es quizá
más importante por la riqueza y la calidad de su doctrina que por sus realiza-
ciones legislativa?".

(1) Tunc, André, La responsabilité dvile, París, 1981, Nos. 2 y 108, págs. 8 y 89, respectiva-
mente.
(2) Tunc, A. ob. cit., NQ 108, pág. 89.
228 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
II - Tratamiento doctrinario y jurisprudencia]
-- conjunción
La responsabilidad por daños causados por productos ha preocupado inten-
samente a la doctrina argentina en el último cuarto de siglo' ), aunque sólo ha
Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil por productos elaborados", en L. Le' 143,
(3)
pág. 870, y Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1980, N" 1088, pág.
375; López Cabana, Roberto M. y Lloveras, Néstor Luis, "La responsabilidad civil del indus-
trial. Régimen de reparación de daños causados por productos elaborados", en E. D., t° 64,
pág. 549; Mi II ner, Maurice Alfred, "La responsabilidad civil por productos elaborados en el
régimen del common law", trad. de Jorge E. Bustamante, en L. L., tu 120, pág. 156; Ilambías,
Jorge J., "Daños causados por productos elaborados", en L. L., 1979-B-1093, y Tratado de
Derecho Civil. Obligaciones, t° IVA Buenos Aires, 1980, N°2943, pág. 259; Solari Brumana,
Juan A., "Publicidad y responsabilidad", en Revista del Derecho Comercial y de las obliga-
ciones, año 1980, pág. 127; Compagnucci de Caso, Rubén H., "Daños causados por pro-
ductos elaborados", en Temas de responsabilidad civil en honor al doctor Augusto M. Morello,
La Plata, 1981, pág. 247; Garrido, Roque F. y Andorno, Luis O., "Responsabilidad civil por
productos elaborados", en Zeus, suplemento del 15/12/81, y El art. 1113 del Código Civil.
Comentado. Anotado, Buenos Aires, 1983; Casiello, Juan José, "Responsabilidad civil por
los productos elaborados", en L. L., t° 1981-0, pág. 1192; Goldenberg, Isidoro H., "La res-
ponsabilidad civil por los productos elaborados", en ). A., t° 1982-1, pág. 746; Trigo Repre-
sas, Félix A., "La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil", en L. L., tu 1982-B, pág. 663; Pizarro, Ramón Daniel, Responsabilidad civil
por el riesgo o vicio de las cosas, Buenos Aires, 1983, cap. XI; Zannoni, Eduardo A., Respon-
sabilidad por productos elaborados, Buenos Aires, 1984; 'Responsabilidad por daños y pro-
tección del consumidor', en Revista del Derecho Privado y Comunitario N°5, pág. 251,
Santa Fe, 1994; Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio, Augusto C. (Director) y Zannoni,
Eduardo A. (Coordinador), Código Civil anotado, t° 5, Buenos Aires, 1984, comentario al
art. 1113, ap. 5, N°59 y "La responsabilidad colectiva y los daños producidos por los pro-
ductos elaborados", en Revista Jurídica de San Isidro, 1988, t° 24, pág. 135; Destri, César Pl.,
"La responsabilidad civil por los productos elaborados en la industria farmacéutica", en L.
L., t° 1984-C, pág. 820; Stiglitz, Gabriel A., "Protección jurídica del consumidor", citado;
"Publicidad comercial del producto elaborado", en L. L.t°1982-D, pág. 770; "Deber negocial
de información e incorrección publicitaria", en L. L., I" 198343, pág. 1050; "El deber de
seguridad en la responsabilidad por productos elaborados", en L. L., t° 1985-D, pág. 13;
Stiglitz, Gabriel A, Martucci, Pablo A., Y Benedetti, Miguel A., "La reparación de daños al
usuario", en L. L.,t°1986-A, pág. 49; Stiglitz, Rubén S. y Gabriel A., "Efectos relativos de los
contratos y responsabilidad del fabricante", en L. L., t° 1986-C, pág. 2; Ghersi, Carlos Alber-
to, "Los productos elaborados, la medicina y la asunción del riesgo por paciente", en L. L.,
el 1986-D, pág. 1092; "Responsabilidad del fabricante", en L. L., t° 1994-C, pág. 440; "La
ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación del sistema de reparación
de daños", en L. L., t° 1994-B, pág. 84; La responsabilidad del fabricante, dueño y guardián
de/ automotor, Buenos Aires, 1986; Andorno, Luis O., "Responsabilidad por los productos
defectuosos (La Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas vista desde la Repúbli-
ca Argentina)", en L. L., te 1986-E, pág. 945; Kelly, Julio Alberto, Responsabilidad civil del
fabricante, Buenos Aires, 1987; Sassot, Rafael Alejandro, "La vacunación antiaftosa obliga-
toria y la responsabilidad civil de fabricantes y vendedores", en E D., t" 120, pág. 145; Monti,
Eduardo Jorge, "Responsabilidad civil de productos farmacéuticos (Aspectos sobresalientes
de la jurisprudencia de los Estados Unidos)", en E D., t° 120, pág 820. Casas de Chamorro
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS
229
dado lugar a unas pocas sentenciasm, cuya escasez deriva seguramente de la
de dos circunstancias: la falta de conciencia acerca de los derechos
que asisten a las víctimas, y la inadecuación del sistema legal a las exigencias
Vanasco, María Luisa, "Lineamientos fundamentales para la protección de las víctimas de
daños causados por productos elaborados", en E. D., t° 121, pág. 923; Pardo, A18 9 b5erv
oe1n
uianni:
"Responsabilidad civil por los productos elaborados", en E D., t" 2 c
Juan Carlos, "La responsabilidad por los daños ocasionados por el empleo de los productos
farmacéuticos", en ]. A., t° 1987-11, pág. 587; Taraborrelli, José Nicolás, "Doctrina sobre
responsabilidad civil de productos farmacéuticos y medicinales", en L. L., t° 1987-8, pág.
759; "Control estatal de medicamentos. Responsabilidad civil del Estado derivada de pro-
ductos farmacéuticos", en L. L.,t°1987-C, pág. 905; Al ianak, Raquel Cynthia, "Responsabi-
lidad del fabricante por productos defectuosos (En el Derecho de los Estados Unidos de
América)", en L. L., tu 1988-A, pág. 860; Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M.,
"Responsabilidad civil por daños al consumidor", en L. L., t° 1987-A, pág. 1040, y en Cues-
tiones modernas de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1988, pág. 247; Borda, G. A., "La
responsabilidad del fabricante de productos elaborados", en E D., tu 158, pág. 1071; Salerno,
M. U., "Responsabilidad del fabricante por productos elaborados", en E D., t° 126, pág.
743; Vázquez Ferreyra, R. A., "Responsabilidad civil por productos elaborados", en ). A., t°
1994-11, pág. 186; Lorenzetti, R. L., "Esquema de responsabilidades por daños en la ley de
protección al consumidor", en ]. A., t° 1994-11, pág. 725; Rivera, j. C., "El veto presidencial
a la ley 24.240", en Revista del Derecho Privado y Comunitario N" 5, pág. 31, Santa Fe,
1994; Goldenberg, 1. H. - López Cabana, R. M., "Los riesgos del desarrollo en la responsa-
bilidad del proveedor profesional de productos", en Alterini, A. A. - López Cabana, R. M.,
Derecho de daños, pág. 337, Buenos Aires, 1992; también ponencias presentadas a los
Congresos jurídicos mencionados en este Capítulo.
(4) Por ejemplo, Cám. Civil 2' de la Capital, ]. A., t° 7, pág. 173 (suministro de carne con
triquinosis); Cám. Nac. Civil, Sala A, L. L., tu 131, pág. 1210 (explosión de ampolla medici-
nal defectuosa); id., id., L. L., 1979-C, pág. 616, N°3688, y Revista del Derecho Comer-
cial y de las Obligaciones, t° 13, pág. 127 (información deficiente sobre toxicidad de un
producto); Sala 13, L. L., tu 142, pág. 576, 26.101-5 (defectos en un lavarropas); Sala C, L. L.
t" 83, pág. 410 (intoxicación en un restaurante); id., id., L. L., t° 137, pág. 477 (vacuna ven-
cida); Cám. Comercial de la Capital, L.L, tu 49, pág. 642 (remedio para plantas); Cám. Nac.
Comercial, Sala B, L. L., t° 1986-C, pág. 6 (vacuna con defectos en la información al usua-
rio); id., sala D, L. L. t" 1984-A, pág. 388 (heladera con fallas en el funcionamiento); S. C. Bs.
As., L. L., t" 119, pág. 383 (intoxicación en un restaurante); id., J A. t° 1986-II, pág. 602
(deficiencias de alimento enlatado); id., J. A. tu 1988-111 pág. 496 (intoxicación en un restau-
rante); Cám. 1" La Plata, sala 111, E D., E° 62, pág. 297 (explosión de un sifón); id., id., L. L.,
t° 1985-D, pág. 28 (intoxicación en un restaurante); Cám. la. Mercedes, E.D., t° 47, pág.
701 (explosión de un sifón); Cám Civ. y Com. Córdoba, L. L., Dig. Jur. IV, pág. 1577, N°
72 (semilla con plaga agrícola). Son ajenos al tema, porque la acción no fue planteada con-
tra el fabricante o el comercializador, casos como el de daños resultantes del catgutcon que
fue suturada una herida (Cám. Nac. Civil, sala El, L. L., tu 98, pág. 580), o de la explosión de
un tubo de oxígeno (Cám. Nac. Civil, Sala D, L. L., t° 1978-A, pág. 155), o el de los sufridos
por un neonato a causa del mal funcionamiento de una incubadora (Cám. Nac. Civil, sala
D, L. L., t° 1977-A, pág. 124), o el de paraplejia derivada de anestesia (Cám. Nac. Civil, sala
F, E. D., te 44, pág. 694). Párrafo aparte merece la sentencia de la Cám. Nac. Comercial, sala
D, que anotó críticamente Borda, G. A., "La responsabilidad del fabricante de productos
elaborados", en E D., t° 158, pág. 1071.
230 TEMAS DE RESpONSABIUDAD CIVIL
de la actualidad. El interés de la doctrina en la cuestión resulta también de su
tratamiento por las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, setiem-
bre de 1981), por las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uru-
guay, noviembre de 1986), por las 1 Jornadas sobre responsabilidad por produc-
tos farmacéuticos y medicinales (Encuentro interdisciplinario) (Morón, agosto
de 1986 y abril de 1987), por el I Congreso Internacional de Derecho de daños
(En homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe) (Buenos Aires, abril de 1989), y
por las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, agosto de 1989).
III - Responsabilidad contractual o extracontractual
El art. 1107 del Código Civil argentino diferencia claramente los sectores
de la responsabilidad contractual y extracontractuars), lo cual incide —sobre
todo— en los plazos de prescripción liberatoria y en la extensión del resarci-
miento(6). La doctrina reclama la superación de ese distingo mediante la mo-
dificación de las normas aplicablesm, y así ha sido previsto en el Proyecto de
(5) El art. 1107 del Código Civil concede, sin embargo, la opción para someter la responsabili-
dad contractual al régimen aquiliano si los incumplimientos "degeneran en delitos del de-
recho criminal". Sobre la unidad sustancial del sistema, sin perjuicio de diferencias de régi-
men, ver Acuña Anzorena, Arturo, "Incumplimiento de contrato y responsabilidad por el
hecho de las cosas inanimadas. Inadmisibilidad de la acción y del cúmulo", en L. L., t° 24,
pág. 645, y en "Estudios sobre la responsabilidad civil", La Plata, 1963, pág. 153; Boffi
Boggero, Luis María, "Sistemas de responsabilidad civil en el Código argentino", en Estudios
jurídicos, ¡"serie, Buenos Aires, 1960, pág. 75; Llambías, Jorge Joaquín, 'Tratado" citado,
to I, Buenos Aires, 1967; Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., Derecho de las Obli-
gaciones, t° 4, La Plata, 1981, pág. 165 y sigs.; Bustamante Alsina, Jorge, "Diferencias lega-
les entre el ámbito contractual y el extracontractual en la responsabilidad civil", en Zeus,
suplemento del 16/8/84; Bianchi, Enrique T., "El olvidado art. 1107, Código Civil", en I. A.,
e 1976-11, pág. 269; Venini, Juan Carlos, "La obligación genérica de no dañar y el artículo
1107 del Código Civil", en I. A., I° 1986-111, pág. 892; Alterini, Atilio Aníbal, Responsabili-
dad civil, 3° edición, Buenos Aires, 1987, capítulo II, pág. 25.
(6) Ver Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad contractual y ex-
tracontractual: de la diversidad a la unidad", en L. L., V' 1989-C, pág. 1186.
(7) III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961); V Jornadas —Nacionales— de
Derecho Civil (Rosario, 1971); Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980);.
11 Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1986); III Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1986); Jornadas Nacionales sobre Unificación de
las obligaciones civiles y comerciales (Buenos Aires, 1986); XII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Bariloche, 1989), que declaron por unanimidad: "Corresponde eliminar cual-
quier diferencia que medie entre las órbitas contractual y extracontractual, suprimiendo
cualquier obstáculo que dificulte la efectiva reparación de todo daño que se halle en rela-
ción de causalidad adecuada, y resulte injustamente sufrido por la víctima" (Despacho 1 de
lege ferenda, Com. N° 2).
LA RESPONSABIUDAD CIVIL POR PRODUCTOS
231
Código Unico de 1987 y en los Proyectos de Reformas al Código Civil de
1993(8).
Al ser relevante en el Derecho vigente la índole contractual o extracontrac-
tual de la relación jurídica, los primeros problemas derivan del emplazamiento
de la acción resarcitoria.
No obstante, algunos supuestos resultan nítidos: a) la acción es de índole
contractual cuando la víctima demanda a quien le proveyó el productom; b)
es de índole extracontractual cuando los daños son sufridos por un tercero o
bystander (espectador)110, o son reclamados por-los herederos del contratan-
te(111; c) la vía extracontractual también puede ser elegida por el damnificado
por un incumplimiento contractual si éste configura delito penal (art. 1107,
Cód. Civil)(121.
El caso de la acción de la víctima contra un participante en el proceso de
producción y comercialización distinto de quien le proveyó el producto (por
ejemplo, el fabricante no vendedor, el importador, el mayorista), no obstante
los esfuerzos de la doctrina extranjera para ubicarla en la órbita contractual a
través de diversos expedientes técnicos"), es sometido a las reglas de la respon-
sabi I idad extracontractuario.
Inversamente, se sostiene que la responsabilidad del fabricante no vendedor
sería contractual cuando el producto está etiquetado o rotulado('51. Ello implica
subsumir la cuestión en ámbito contractual siempre que existe una obligación
en sentido estricto, y no un mero deber genérico, y considerar que en el caso
(8) Las citadas XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon por unanimidad que "el
Proyecto de Código único de 1987 resulta satisfactorio en este aspecto" (Despacho 2 de
lege ferenda, Com. N°2). El Proyecto suprime el art. 1107, y adecua los arts. 520, 521, 522,
906 y 3933.
(9) Conformes VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil citadas, Despacho 1-1°, Com. N°2.
(10) Trigo Represas, ob. cit., pág. 680.
(11) Llambías, ob. cit., e IV-B, N°2956-a, pág. 277; Trigo Represas, ob. cit., pág. 682; Pizarro,
ob. cit., pág. 563; Cám. Nac. Civil, Sala C, L. L., e= 83, pág. 310; S.C. Bs.As., L., t° 119, pág.
383; id.,). A., t2 1988-III, pág. 496.
(12) Conformes VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil cits., Despacho 1-1° Com. N°2.
(13) Véase sobre el tema: López Cabana - Lloveras, ob. cit., ap. V, pág. 563; Compagnucci de
Caso, ob. cit., N°64, pág. 263; Sassot, ob. cit., pág. 151.
(14) López Cabana - L'oyeras, ibidem; Compagnucci de Caso, ob. cit., pág. 269; Salerno, ob.
cit., pág. 782; Zannoni, ob. cit., pág. 318; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., N°64, pág. 541;
Sassot, ob. cit., pág. 155; VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil citadas, Despacho 11,
Com. N°2; Cám.1 1 Civ. y Com. La Plata, sala III, E. D., 0° 62, pág. 297; Cám 1° Civ. y Com.
Mercedes, E.D., t° 47, pág. 701 (ambos casos referidos al fabricante de un sifón). Contra:
Cám. Nac. Comercial, sala 8, L. L. t° 1986-C, pág. 7.
(15) Pardo, ob. cit., pág. 987.

232 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
del producto con etiqueta o rótulo el fabricante se obliga directamente frente al
consumidor: por la eficacia de su voluntad unilateral, o porque emite una oferta
dirigida al consumidor, que éste acepta al adquirirlo.
IV - Factor de atribución de la responsabilidad
En la Argentina existe claridad conceptual acerca de las diferencias existen-
tes entre la ilicitud (Widerrechtlichkeit) y la culpabilidad (Verschulden); no se
incurre en los equívocos propios de la teoría francesa de la faute, que tradicio-
nalmente implicó no sólo a la culpa, sino también al incumplimiento"), e in-
clusive a la propia relación causan'''.
Por lo demás, se concibe a la culpa en su versión estrictamente subjetiva" ),
como desarreglo sicológico o moral. Paradigmáticamente, Llambías predica como
sustento necesario de la responsabilidad que el "agente sea no sólo el autor ma-
terial del incumplimiento de la obligación, sino la causa inteligente y libre de ese
comportamiento", agregando que hay una imputabilidad de primer grado que
exige la concurrencia de discernimiento, intención y libertad en el obrar (art. 921,
Cód. Civil), y otra de segundo grado que aparece-en sus expresiones de dolo o
de culpa- "cuando el incumplimiento del deudor le es reprochable""). Ello
descarta nociones como las de culpa objetiva, culpa social, o semejantes.
(16) Mazeaud, Henri y Léon y Tunc, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, t° II vol. II, Buenos Aires, 1963,
N° 1426, pág. 8; Deliyannis, J., La notion d'acte illicite. Considéré en sa qualité d'élément
de/a faute délictuelle, París, 1952, pág. 6, nota 19; Roujou de Boubee, Marie Eve, Essai sur
la notion de réparation, París, 1974, pág. 60; Puech, N., Notion et role de l'illicéité dans la
responsabilité civile extra-contraauelle, Estrasburgo, 1971, pág. 68; Darbellay, J., Théorie
générale de l'illicéité en Droit civil et Droit pénal, Friburgo, 1955, pág. 47; Demogue, René,
Traité des obligations en général, te III, París, 1925, Nos. 225/6, págs. 367/8.
(17) Mazeaud, ob. cit., t° I vol. II, Buenos Aires, 1962, N°384, pág. 38. En la doctrina nacional
estos elementos aparecen claramente escindidos: conformes V Jornadas -Nacionales- de
Derecho Civil" (Rosario, 1971): "La obligación de resarcir reconoce como regla los siguien-
tes presupuestos: I. Antijuridicidad; II. daño; III. Causalidad; IV. Factores de atribución" (Re-
comendación 3, Tema V).
(18) Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, t° III, Buenos Aires, 1958, comentario arts. 511/512,
pág. 277, N°4; Llambías, ob. cit., t° I, N°143, pág. 181; Orgaz, La culpa (Actos ilícitos), Bue-
nos Aires, 1970, N°2, pág. 16; De Gasperi, Luis, Tratado de Derecho Civil, por Morello, Augusto
M., t° I, Buenos Aires, 1964, N°589, pág. 860; Boffi Boggero, Luis María, Tratado de las obli-
gaciones,t° 2, Buenos Aires, 1973, N°444, pág. 177; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad
por darlos, t° I, Buenos Aires, 1971, N°24, pág. 63; Mayo, Jorge A., en Belluscio- Zannoni, ob.
cit., t° 2, Buenos Aires, 1979, comentario art. 512, N°24, pág. 625.
(19) Obra y lugar citados.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS
233
La discusión acerca del factor de atribución (subjetivo u objetivo) aplicable
a la responsabi lidad por daños causados por productos debe ser entendida den-
tro de esa rigidez de conceptos. Aunque la estrictez teórica no significa, natu-
ralmente, que el tema pueda ser regido por lo absoluto, desde que la realidad es
esencialmente matizada y proteiforme".
V - Régimen de responsabilidad extracontractual
En la esfera extracontractual el sistema argentino (arts. 1109 y 1113, Cód.
Civil) funciona así:
a) Si el daño es causado por riesgo o vicio de la cosa, el guardián, y el dueño
aunque no sea guardián, responden concurrentemente, a menos que se acredi-
te la ruptura de la relación causal. Se trata de una responsabilidad estricta, con
presunción de causalidad a nivel de autoría(2".
b) Si es causado con la cosa, el guardián, y el dueño no guardián, responden
en razón de su culpa. Pero hay una presunción de culpabilidad, destruíble
mediante prueba en contrario ("que de su parte no hubo culpa").
c) En los demás casos, vale decir cuando el daño es ajeno a la intervención
de cosas, la víctima está precisada a probar la culpa del demandado.
VI - Régimen de responsabilidad contractual
En el campo contractual se emplean las categorías de obligaciones de resul-
tado y de medios, difundidas en Francia por Demogue(22).
Perol"' hay algunas graduaciones que, precisamente, son aceptadas por la
más moderna doctrina francesa" y que son explicadas supra (ver Capítulo XII).
(20) Carbonnier, Jean, Droit civil. Les obligations, París, 1988, N° 75, pág. 302: "respecto a la
teoría jurídica, la concepción relativista tiene razón: el absoluto no es de este mundo".
(21) Ver Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., "Presunciones de causalidad y de
responsabilidad", en L. L., t° 1986-E, pág. 981, yen Cuestiones modernas de responsabili-
dad civil citado, pág. 31.
(22) Demogue, René, Traité des obligations, t° V, París, 1925.
(23) Alterini, Atilio Aníbal, "Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la respon-
sabilidad contractual", en L. L., tel988-B, pág. 947; Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana,
Roberto M., "Carga de la prueba en las obligaciones de medios (Aplicación ala responsabi-
lidad profesional)", en L. L., t° 1989-B, pág. 942.
(24) Starck, Boris, Roland, Henri y Boyer, Laurent, Droit Civil. Les obligations, f 2, París, 1986,
Nos. 1394 y 1395, pág. 487; Larroumet, Christian, Droit Civil. Les obligations, I° parte, N°
 234 TEMAS DE RESPONSABIL/DAD CIVIL
Un criterio desarrollado recientemente en la Argentina no formula esas dis-
criminaciones. Sostiene que en las obligaciones de resultado la responsabilidad
sería objetiva, por lo cual la liberación del deudor exigiría siempre lá demos-
tración de la fuerza mayor en sentido estricto; y su trascendencia se incrementa
al estimar que, en principio, las obligaciones serían de resultado".
Vli - Fundamento de la responsabilidad
, Para la aplicación de este sistema general a los daños derivados de produc-
tos es menester tomar también en consideración la existencia de una obliga-
ción de seguridad; se entiende que la "responsabilidad se apoya en la seguridad
prometida al consumidor, o razonablemente esperada por éste; respecto de la
inocuidad del producton271. Tal deber de seguridad implica una obligación de
resultado ordinaria, por lo cual "la responsabilidad del elaborador, sea contrac-
tual o extracontractual, tiene carácter objetivo"(28) y, correlatiVamente, para
eximirse total o parcialmente de responsabilidad el demandado está precisado
610 y 614, págs. 556 y 565; Viney, Genevieve, La responsabilité: Conditions, París, 1982,
N° 534, pág. 639; Marty, Gabriel y Raynaud, Pierre, Droit Civil. Les obligations, t° I, París,
1988, N° 535, nota 3, pág. 660.
(25) Bueres, Alberto J., El acto ilícito, Buenos Aires, 1986, pág. 53 y sigs.; "Responsabilidad con-
tractual objetiva', en A., t° 1989-11, pág. 977; Vázquez Ferreyra, Roberto, La obligación de
seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, Rosario, 1988, pág. 120;
I Congreso Internacional dé Derecho de daños citado, Despacho A, Recomendación 1, Com,
N°2.
(26) 1Congreso Internacional de Derecho de daños citado, Despacho A, Recomendación 2, Com.
N° 2. Ver asimismo supra, Capítulo V.
(27) IV Jornadas Rioplatenses de Derecho citadas, Despacho 11-1, Com. N°1; I Jornadas sobre
responsabilidad por productos famiacéuticos y medicinales citadas, Despacho 1.1, Com. N°
3. Con relación al fabricante vendedor, ver por todos Trigo Represas, ob. cit., pág. 676, nota
60, y VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil citadas, Despacho 1-1, Com. N° 5.
(28) IV Jornadas Rioplatenses de Derecho citadas, Despacho 11-2, Com. N°5; 1 Jornadas sobre
responsabilidad por productos farmacéuticos, citada, Despacho 1 bis, Com. N°3, y Despa-
cho 3, Com. N9 5 (referido éste a la automedicación inducida por la publicidad); IV Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil citadas, Despacho 11-B-1, Com. N°6. El I Congreso Interna-
cional de Derecho de daños citado (Despacho B, Recomendación 3, Com. N° 2) entendió
que los daños causados por circunstancias ajenas al din jurídico» del contrato, pero que se
vinculan estrechamente con su finalidad económica (ejemplo, daños causados por produc-
tos elaborados), deben imputarse objetivamente, con fundamento en garantías de seguri-
dad, a quien sin culpa elabora o hace elaborar el objeto dañoso"; para la prevención de
daños, como aspecto de la teoría de los intereses difusos, basta también el factor objetivo
(Despacho A-4-c, Com. N°4). Conformes; con relación al fabricante de una vacuna, Cám.
Nac. Comercial, sala B, L. L., t° 1986-C, pág. 6; al fabricante de un alimento y al restaurante
que lo expendió: Cám. 1' Civ. y Com. La Plata, sala III, L. L., t° 1985-D, pág. 156.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS 235
a probar "la existencia de una causa ajena que interrumpa o desvíe el curso
dáusal"(29).
Pero, aunque éste represente el criterio dominante sobre la cuestión, la con-
clusión no es unánime:
a) Para un sector de opinión la responsabilidad debe asentarse en la culpa,
tanto en la esfera contractual como en la extracontractual" En casos de intoxi-
cación por consumo de alimentos en mal estado, se ha resuelto que el dueño
del restaurante que los expendió se libera mediante la prueba de "que no tuvo
culpa"", con lo cual se razona a través del concepto de obligación de resulta-
do atenuada.
1
b) No obstante, con la idea de res ipsa loquitur, se entiende probada la culpa
por "el lanzamiento a la circulación de un producto con un vicio de fábrica que
verosímilmente anticipa la futura causación del daño"".
También ha sido señalada la necesidad de una diligencia especial, por tra-
tarse de culpa profesional'''.
c) Ese punto de vista extiende la exigencia de culpa a la responsabilidad extra-
contractual del fabricante, a pesar de la atribución objetiva prevista por el Código
para el caso de daños causados por riesgo o vicio de la cosa". Se sostiene que
aquél no es, al momento del hecho, ni dueño ni guardián de la cosa", y se ironiza
(29) IV Jornadas Rioplatenses de Derecho citadas, Despacho 11.5.a, Com. N°5.
(30) Bustamante Alsina, Teoría general citada, N°1115, pág. 382; Ilambías, ob. cit., t° 1V-13, N°
2949, pág. 269.
(31) S.C.Bs.As., L.L., t° 119, pág. 383; I.. L., tu 1988-111, pág. 496.
(32) Llambías, Tratado citado, t° IV-B, N°2949, pág. 269; Bustamante Alsina, "Responsabilidad
civil por productos elaborados" cit., pág. 873; Salerno, ob. cit., pág. 781; Pardo, ob. cit.,
pág. 989; "VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" citadas, Despacho II, Com. N°5. La
Cám. 1' Civ. y Com. Mercedes, E. D., t° 47, pág. 701, hizo mérito de la "convicción de que
la cosa causante del daño llevaba en sí misma la condición determinante del perjuicio", con
cita de Bustamante Alsina, ibidem.; la Cám. Civ. y Com. Córdoba, L. L., Dig. Jur. IV, pág.
1580, N°123, entendió que el fabricante no puede ignorar los defectos de sus productos.
(33) Cám. Nac. Com., sala 8, L. L., t° 1986-C, pág. 6. Sobre las exigencias especiales de diligen-
cia para el profesional, ver Alterini, Atilio Aníbal y López Cabana, Roberto M., 'La respon-
sabilidad profesional (En los Congresos de civilistas)", en L. L., t° 1988-E, pág. 723, y asimis-
mo: I Jornadas sobre responsabilidad por productos farmacéuticos y medicinales citadas
(Despacho Com. N°4); V Jornadas Rioplatenses de Derecho (San Isidro, Pcia. de Buenos
Aires, junio de 1989), Despacho 6, Com. N° 1; IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
citadas, Despachos, Com. N°5.
(34) Llambfas y Bustamante Mina, lugares citados; Sassot, ob cit pág 158; Casas de Chamorro
Vanasco, ob. cit., pág. 928. •
(35) Llambfas, ob. cit., t° IV-B, N°2949, nota 363, pág. 270; Sassot, obra y lugar citados.
 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL
236
que se podría llegar a responsabilizar a quien contrató con relación a la cosa vi-
ciosa "y sólo espera la entrega de la misma para ser su dueño o guardián"".
Pero la responsabilidad objetiva que imputa el art. 1113 del Código Civil no
está necesariamente vinculada con el derecho real de dominio, y por lo tanto
corresponde a quien fue dueño o guardián en el momento de introducción del
riesgd"i. Otro razonamiento conduce a igual solución: la responsabilidad pesa
sobre quien se sirve de la cosa (art. 1113 in principium), por lo cual abarca al
fabricante". Por eso una sentencia ha podido fundar en la teoría del riesgo la
responsabilidad del fabricante de un sifórit").
d) Algunas conclusiones de este criterio, actualmente minoritario, causan
perplejidad. En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se entendió que
la responsabilidad del elaborador frente al nó contratante se funda en la culpa
(Despacho II), peró a renglón seguido, cuando se trató de las causales de exo-
neración de su responsabilidad, se sostuvo que "el elaborador se libera total o
parcialmente acreditando: el caso fortuito extraño a la empresa; la culpa de la
víctima; o el hecho del tercero por quien no debe responder' (Despacho III).
Si —como se pensó en ese Congreso— el sustento de la responsabilidad es
la culpa, no se vé cómo la prueba de haber obrado diligentemente pueda ser
insuficiente para liberar al demandado".
VIII - Otras cuestiones
La teoría de la responsabilidad por daños derivados de productos concierne
también a otras cuestiones de interés.
1. El vicio de fabricación. En cuanto al elaborador, se entiende que responde en
caso de defecto de fabricación debido a fallas de los componentes del producto(41).
(36) Sassot, ibidem.
(37) López Cabana - Lloveras, ob. cit., pág. 573; Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar). y López
Cabana, Roberto M., Derecho de obligaciones, Buenos Aires, 1995, N°1728, pág. 706;
Alterini - López Cabana, Responsabilidad civil por daños al consumidor citado, texto y
nota 28; Trigo Represas, ob. cit., pág. 679; Pizarro, ob. cit., pág. 561; Zannoni, ob. cit.,
pág. 267.
(38) Trigo Represas, ob. cit., pág. 663; Zannoni, ob. cit., pág. 323; Stiglitz - Stiglitz, Efectos de los
contratos cit., pág. 7.
(39) Cám. l. Civ. y Com. La Plata, sala 111, E. D., t° 62, pág. 297.
(40) Es el criterio de Llambías, ob. cit., t° IV-B, N9 2951, nota 366, pág. 273, criticado por Pizarro,
ob. cit., pág. 569; Zannoni, ob. cit., pág. 369; Kemelmajer de Carfucci, ob. cit., N°64, pág.
550; Sassot, ob. cit., pág. 160. Al respecto, dice Casiello, ob. cit., pág. 1201, que "en la
práctica, casi funciona como una responsabilidad objetiva".
(41) Salem°, ob. cit., pág. 784; Kemelmajer de Caducci, ob. cit., N°66, pág. 554; Sassot, ob. cit.,
pág. 160. Comparar VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil citadas, Despacho IV (Com-
LA RESPOÚSABIUDAD CIVIL POR PRODUCTOS
237
Con respecto al intermediario, en tanto una opinión estima que tal vicio no
es Suficiente para liberarlo de responsabilidad{42), otra toma en cuenta la posibi-
lidad 'efectiva de haber comprobado el defecto". El ad. 29 de la ley 17.565
estableció, con relación al farmacéutico, que, "en cuanto a las especialidades
medicinales, sólo será responsable de la legitimidad de las mismas, proceden-
cia y estado de Conservación", adoptando así el segundo criterio.
2. La autorización estatal. "El elaborador no se libera por la circunstancia de
contar el producto con autorización estatal para su comercialización"".
Este criterio condice con el sistema del Código argentino, en el cual la auto-
rización administrativa para actividades contaminantes no excusa al causante
de daños (art. 2618).
3. El riesgo de desarrollo. la ley de medicamentos 16.463. prevé la ade-
cuación periódica de la farmacopea "de acuerdo con el progreso de la cien-
cia", de lo cual se ha extraído la posibilidad de responsabilizar por el riesgo
de desarrol Id").
Pero la opinión no es unánime: en tanto un sector piensa que "el elaborador
responde aunque sea desconocida la nocividad potencial del producto al mo-
mento de lanzarlo al consumo"("), otro minoritario entiende que aquél "no
asume el riesgo del progreso científico posterior al lanzamiento del produc-
plemento), Com. N°5, en el cual se sostuvo que, como principio, es irrelevante porque "el
vicio supone siempre un defecto interno de la cosa".
(42) VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil citadas, Despacho III, Com. N°5 (refiriéndose al
"dueño o guardián no fabricante"); IV Jornadas Rioplatenses de Derecho citadas, Despacho
5-b (minoría), Com. N° 1.
(43) VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil citadas, Despacho IV, Com. N° 5; IV Jornadas
Rioplatenses de Derecho citadas, Despacho 5-b (mayoría), Com. N°1; I Jornadas sobre res-
ponsabilidad por productos farmacéuticos y medicinales citadas, Despacho 111-1, Com. N°
3; Cám. Civil 2a., Capital». A., t° 7, pág. 173; Cám. Nac. Civil, Sala D, L. L., t° 118, pág. 13;
Cám. 1° Civ. y Com. La Plata, sala III, J.. L. t2 1985-0, pág. 28, que afirmó la existencia de
una obligación de medios para el intermediario no fabricante.
(44) VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil citadas, Despacho 111, Com. N°5; Kemelmajer de
Carlucci, ob. cit., N°65, pág. 538; Sassot, ob. cit., pág. 159; Cám. Nac. Com., sala 8, L.L.,
t° 1986-C, pág. 6. Las IV Jomadas Rioplatenses de Derecho citadas, involucraron en la
responsabilidfdad emergente "al ente público de control" (Despacho 3-b, Com. N°1); conf.
I Jornadas sobre responsabilidad por productos farmacéuticos y medicinales citada, Despa-
cho 11-3, Com. N°2.
(45) Goldenberg, Isidoro H. y López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad civil por productos
farmacéuticos y medicinales. Control estatal y responsabilidad del Estado", en El Jurista,
Corrientes, N° IV, pág. 7.
(46) IV Jornadas Rioplatenses de Derecho citadas, Despacho 4-a (mayoría), Com. N° 1; conf. 1
Jornadas sobre responsbilidad por productos farmacéuticos y medicinales citadas, Despa-
cho V, Com. N°1).
238 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
to"". El Proyecto de Código Unico de 1987, por su parte, asigna relevancia
a la adopción de "todas las medidas técnicas idóneas para evitar el daño" (art.
1113). El Proyecto de Reformas al Código Civil del Poder Ejecutiv6 de 1983
descartó los riesgos de desarrollo al permitir al elaborador liberarse probando
que "los conocimientos científicos y técnicos no permitían suponer la exis-
tencia del defecto al momento de la puesta en circulación del producto (art.
1591, inc.
4. Los deberes de información. Dentro del principio de buena fe, se consi-
deran incluídos "los deberes de lealtad y completividad en la información al
usuari o"116).
La información debe estar también referida a los peligros derivados del uso
del producto, ya las instrucciones para su conservador-11491.
5. Legitimación activa. Se considera que "la legitimación activa no queda
circuscripta al consumidor, sino que incluye a todo aquel que sufre un daño
causado por el producto en razón de su vicio o riesgo"1").
Pero, conforme a lo ya visto (supra, N°3), la acción será contractual o extra-
contractual, según los casos.
6. Legitimación pasiva. Se entiende que "son legitimados pasivos todos los
que intervienen en el proceso de comercialización, incluído el elaborador y, en
su caso, el ente público de control"".
Cuando "varios contribuyen al proceso de elaboración todos son legitimados"
y, con el criterio de asignar responsabilidad colectivac", "tratándose de produc-
tos elaborados por un productor no identificado dentro de un grupo determinado,
son legitimados pasivos todos los productores del grupo elaborador"(51).
(47) Idem, Despacho 4-b (minoría). De cualquier manera, con relación a fármacos, "es obliga-
ción del laboratorio proceder al seguimiento del producto, y ante la aparición de efectos
perjudiciales, advertirlos, yen su caso, llegar hasta el retiro del mismo de la circulación en
el mercado" (I Jornadas sobre responsabilidad por productos farmacéuticos y medicinales
citada, Despacho 4, Com. N° 3).
(48) Idem, Despacho I.
(49) Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., N° 65, pág. 554; Sassot, ob. cit., pág. 160 Cám. Nac.
Com., sala B, L. L., t° 1986-C, pág. 6.
(50) IV Jornadas Rioplatenses de Derecho citadas, Despacho 3-a, Com. N° 1.
(51) Idem, Despacho 3-b.
(52) Véase López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad colectiva. Régimen legal en Argentina
y Latinoamérica", en L. L. t° 1986-b, pág. 938, y en Alterini - López Cabana, Cuestiones
modernas de responsabilidad civil, pág. 225.
(53) IV Jornadas Rioplatenses de Derecho citadas, Despacho 3-b, Com. N°5. "En la proporción
en que cada uno haya participado en el mercado" (I Jornadas sobe responsbilidad civil por
productos farmacéuticos y medicinales citadas, Despacho II, Com. N° 1).
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS
239
7. Acción recursoria. En el régimen del Derecho común está prevista la po-
sibilidad de que el legitimado pasivo que solventa la indemnización plantee
aceión recursoria (arts. 1123, 1646, Cód. Civil).
En materia de responsabilidad por productos, también se reconoce acción
recursoria contra el elaborador, a favor del "vendedor no fabricante y el dueño
o guardián de la cosa defectuosa/154).
Una opinión, según la cual esta acción tendría como requisito el dolo del
elaborador en caso de que el solvens hubiera tenido relación contractual con
él1551, ha sido descartada".
8. Prevención del daño. La búsqueda de una solución ex ante a través de la
prevención 'del daño, en vez de una solución ex post mediante la indemniza-
ción una vez que se ha producido, es propiciada por los autores argentinos".
El citado I Congreso Internacional de Derecho de daños declaró que, "como
principio, debe propenderse a la prevención del daño y, en su caso, a impedir
su reiteración" (Despacho A-4, Com. NI° 4).
La ley 24.240 contempla a favor del consumidor y del usuario "acciones
judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados" (art. 52).
9. Acceso a la justicia. La franja en que se mueven los intereses colectivos de
los consumidors no cuenta en nuestro ordenamiento vigente con un régimen
que les suministre protección jurisdiccional acorde con su importancia y con la
intensidad que demanda su tutela. Las citadas IV Jornadas Rioplatenses de De-
recho propiciaron "otorgar legitimación ante los órganos jurisdiccionales y
administrativos a los grupos y asociaciones de consumidores facilitando la-pro-
tección de los intereses difusos" y "establecer un régimen dinámico, rápido y
- expeditivo que asegure el debido proceso" (Despacho V-3 y 4, Com. Nº 1)
38).
(54) VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil citadas, Despacho VI, Com. NI 1.
(55) Llambías, ob. cit., t° IV-B, n°2955, pág. 276; Borda, ob. cit., t° II, N° 1488, pág. 330.
(56) "Esta acción de reembolso no exige la prueba del dolo del elaborador aunque exista vínculo
contractual con éste", conforme cita de la nota 616. De acuerdo, Kemelmajer de Carlucci,
ob. cit., N°67, pág. 555.
(57) Aguiar, Henoch, Hechos y actos jurídicos en la doctrina yen la ley, te IV (Actos ilícitos.
Daños y acciones), Buenos Aires, 1951, N°26, pág. 172; Mosset Iturraspe, ob. cit., t° I, pág.
231; Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1984, N°96, pág.
304; Stiglitz, Gabriel, La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas, Buenos Aires,
1984, pág. 90 y sigs.; Alterini, Atilio Aníbal, Contornos actuales de la responsabilidad civil,
Buenos Aires, 1987, pág. 23 y sigs.; I Congreso Internacional de Derecho de daños citado,
Despacho A-4-a y b, Com. N°4; I Jornadas sobre responsabilidad por productos farmacéu-
ticos ymedicinales citadas, Despacho 2 (Política legislativa), con relación a la publicidad
irregular.
(58) Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto M. - Stiglitz, Gabriel A., "El estatuto del consumi-
dor en el marco de un proyecto de ley", en L. L., t° 1989-B, pág. 1002, N° 15. Conf. 1 Con-
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
240
La Constitución Nacional reformada en 1994 prevé el acceso a la Justicia
'mediante acción de amparo, confiriendo legitimación concurrente al usuario y
al consumidor, al defensor del pueblo y a las asociaciones de consumidores
(art. 43). Conforme a la ley 24.240 "las asociaciones de consumidores consti-
tuidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resul-
ten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin
perjuicio de la intervención del usuario o consumidor (art. 55).
IX - Insuficiencia de la teoría de los vicios redhibitorios
Los vicios redhibitorios, concebidos en el Código argentino como defectos
de la cosa "que la hagan impropia para su destino" (art. 2164), dan lugar a dos
acciones: la redhibitoria, tendiente a "dejar sin efecto el contrato", y la quanti
minoris, que persigue "que se baje del precio el menor valor de la cosa" (art.
2174)). El plazo de prescripción liberatoria, contado desde la ekteriorización
del vicio, es de hasta seis meses en la venta comercial (art. 473, Cód. de Comer-
cio), y de tres en la civil (art. 4041, Cód. Civil).
La falta de adecuación de esos preceptos a la responsabilidad por daños
derivados de productos —no obstante la ventaja para el damnificado que signi-
fica su carácter de garantía— es notoria:
a) Por lo pronto, la resolución del contrato de venta, o la restitución del pre-
cio del producto, darían menguada respuesta jurídica al reclamo derivado, por
ejemplo, de la muerte de un comensal por intoxicación.
Cuando la jurisprudencia aplica la teoría de los vicios redhibitorios, adopta
•
soluciones ad hoc. En un caso, en el cual el adquirente de una heladera eléctri-
ca reclamó del fabricante la indemnización, lo condenó sin embargo a entre-
garle un aparato en buen estado de funcionamientd59'.
. b) Las reglas genéricas de responsabilidad contractual atribuyen las conse-
cuencias "inmediatas y necesarias" del incumplimiento (art. 520, Cód. Civil).
Una interpretación correcta de este precepto involucra como objeto de la
prestación debida á "todo lo que expresa o tácitamente forma la trama obl iga-
ciona I del convenio"" —que, como se ha visto supra NI° 7, incluye el deber de
greso Internacional de Derechó de daños citado, Despachos 5-6 y 7-c, Com. 61° 4.; 1 Joma-
das sobre responsabilidad por productos farmacéuticos y medicinales citadas, Despacho 4
(Política legislativa), Com. N°5.
(59) Cám. Nac. Com., sala D, L. L. t° 1984-A, pág. 388.
(60) López Cabana - Lloveras, ob. cit., pág. 560; Alterini, Responsabilidad civil, cit., N°343, pág.
266; Alterini - López Cabana, Responsabilidad civil por daños al consumidor, ap. IV-a;
LA RESPCiNSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS
241
seguridad—, por lo cual son resarcibles los daños al patrimonio o a la persona,
rhás allá del valor de la cosa. Pero, sin embargo, una sentencia se llegó a una
solución insatisfactoria, interpretando el mismo texto legal: en un caso de venta
de latas de alimentos en mal estado, negó el derecho del adquirente a reclamar
como indemnización los gastos hechos para revisar, reemplazar y volver a
empacar la pahida de latas".
c)El art. 2176 del Código Civil da lugar a la plena indemnización cuando "el
vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios de
cosa vendida, y no los manifestó al comprador". Pero esta salvedad exige la
prueba de la culpabilidad del vendedor, situación incompatible con un sistema
que se pretende sea objetivo, a lo cual no obsta la presunción de mala fe que se
asigna al comercializador profesional, puesto que está confinada al caso en que
hay un vicio oculto y se plantea la acción redhibitoria(62).
d)En cuanto a la prescripción liberatoria, algunos fallos" aplicaron estricta-
mente los plazos breves correspondientes a las acciones derivadas de vicios
conforme al Derecho común.
X - La ley de defensa del consumidor
Sobre las previsiones de la ley 24.240 y la inoperancia jurídica del veto a su
art. 40, ver infra, Capítulo XX.
XI - Prospectiva
Las propuestas pendientes" ponen en el primer plano lbs mecanismos alter-
nativos de la responsabilidad que usa el Derecho moderno: el seguro forzoso,
Casiel lo, ob. cit., pág. 1195; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., N°60, pág. 537; Cám. 1° Civ.
y Com. La Plata, sala 111, L. L., t° 1985-D, pág. 28.
(61) S.C.Bs.As., I. A., t° 1986-11, pág. 602.
(62) VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil citadas, Despacho II, Com. N°5, e interpretación
de Trigo Represas, ob. cit., pág. 676.
(63) Cám. Nac. Civil, sala C, L. L., t° 137, pág. 477; Cám. 1° Civ. y Com. Córdoba, L. Dig. Jur.
IV, pág. 1577, N°72.
(64) Recomendaciones de lego ferenda de los citados VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Despacho VII, Com. N°5), IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Despacho V, Com. N° 1 ), I
Congreso Internacional de Derecho de daños (Despacho C. Com. N°4) y IV Jornadas Sanjua-
ninas de Derecho Civil (Despacho 11-8, Com. N°6). Los cuatro, propiciaron la responsabilidad
objetiva, y los últimos tres, el seguro forzoso, articulado con un fondo de garantía.

242 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

y la articulación con un fondo de garantía. Estos remedios sol idaristas, traslada-

dos en proporción ínfima a los costos finales de los productos, servirían para
dar solución rápida a los infortunios, y evitarían que el desconocimiento del
autor, ola insolvencia del condenado a resarcir, dejaran insatisfecha la desgra-
cia del damnificado.
La exigencia de justicia, por lo demás, es privilegiada por la Corte Suprema de
la Nación: el Alto Tribunal reclama que sea atendido el "sentido de justicia de la
sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada" para adecuar a "lo consagrado en el
Preámbulo de la Carta Magna". Este Preámbulo, precisamente, señala como uno
de los objetos de la Constitución argentina el de afianzar la justicid651.
CAPITULO XVIII

RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DE LA

GENERACION DE CONFIANZA
Atilio Anlbal 'Alterini

I - La referencia del daño a un responsable: panorama histórico

Con terminología moderna es dable afirmar que los legitimados pasivos, en

materia de responsabilidad civil, han sido tradicionalrnente: el autor material
del hecho; quien es llamado a responder por hecho ajeno en ciertas circunstan-
cias; o quien se halla en determinada relación real con una cosa de la que pro-
viene el daño. Tal resulta no sólo del sistema de la Ley de las XII Tablasw y de
la Ley Aquilia(2), sino también del emergente de las actiones de effusis et dejectism

(1) Actio de pauperie, contra el dueño del animal que daña una cosa ajena (Inst. 4,9; Dig. 9, 1);
arijo de pastu pecoris, contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno (Dig. 19,5, 14,
3). Véase Iglesias, Juan, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, Barcelona,
1972, par. 112, pág. 482; Rizzi, Miguel Angel, Tratado de Derecho Privado Romano, Bue-
nos Aires, 1936, pág. 508.
(2) Cabe acotar que la deducción de la idea del damnum injuria datum del enunciado puntual
de esta ley no obsta a lo expresado en el texto. Véase Von Ihering, R., El espíritu del Derecho
romano, trad. E. Príncipe y Satorres, t° III, Madrid, s/f., pág. 129.
(3) Se trata del daño causado por cuerpos duros o materias líquidas echadas desde una habita-
ción (Inst., 5, 1; Dig. 9, 3, 1), generador de una obligación in solidum a cargo de todos los
habitantes de la casa, con la consiguiente acción recursoria; véase Maynz, C., Curso de
(65) C.S.J.N., E. D., t° 120, pág. 651. Derecho romano, trad. A.). Pou y Ordinas, 02 11, Madrid, 1892, par. 279, pág. 548, nota 3.

244 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
y depositis etsuspensis(4), y subsiste en el adoptado por el Código Civil francés"
y por el Código Civil argentino(6).
En lo que aquí interesa, el criterio corriente ha asignado la responsabilidad
por daños causados con intervención de cosas al titular de cierta relación real
con ella, esto es a quien reviste la calidad de guardián, la cual es presumida en
el dueño". Yendo más allá -en el que parecía ser el punto máximo de exten-
sión del concepto-, se ha abarcado en la responsabilidad por hecho de las
cosas a quien, no siendo su guardián al tiempo de producción del daño, lo era
sin embargo cuando fueron creadas o puestas en circulación en el mercado";
(4) Inst. 4, 5, 1; Dig. 9, 3, 5, 6-13; 9, 3, 6, 2; 44, 7, 5, 5. Véase Maynz, ob. cit., par. 279, pág. 549.
(5) Según la interpretación del art. 1384, 1er. párrafo, del Código Napoleón, realizada por las
Cámaras Reunidas de la Corte de Casación en la sentencia del 13 de febrero de 1930, en el
caso "Veuve Jeand'heur c/ Les galeries belfortaises" (D. 1930.1.57; 5. 1930.1.121; G.P.
1930.1.393), en cuanto consideró que aquél involucra al "hecho de la cosa que se tiene bajo
la guarda"; la huella de ese criterio fue señalada por la sentencia de la Cámara Civil de la Corte
de Casación del 16 de noviembre de 1920, en el caso "Cie. Francaise des Tramways Électriques
et Omnibus de Bourdeaux d Chemin de Fer du Midi" (D. 1920.1.169; 5. 1922.1.97), en la
cual afirmó que la responsabilidad se vincula "ata guarda de la cosa". Mazeaud, Henri y Léon
- Tune, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual,
trad. L. Alcalá - Zamora y Castillo, I' II, vol., Buenos Aires, 1962, No. 1145, pág. 123, entien-
den que la responsabilidad del guardián resulta establecida por la ley del 7 de noviembre de
1922 pues, al consagrar una derogación del Derecho común para un caso particular, implicó
el "alcance absoluto" de dicho art. 1384, ler. párrafo.
(6) Doc. art. 1124, Código Civil, y agregado de la ley 17.711 a su art. 1113. Sobre la interpre-
tación del sistema con anterioridad a esta ley de reformas, véase, por todos, Pizarro, Ramón
D., Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas, Buenos Aires, 1983, pág. 282.
(7) "Pesa sobre el propietario una 'presunción de guarda' ": Mazeaud - Tune, ob. cit., e II, vol.
¡cit., No. 1163, pág. 159. "En principio, el dueño es guardián de sus cosas. El es quien tiene
el derecho de poseer, usar, gozar, disponer": Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Bel luscio,
Augusto C. (Director) y Zannoni, Eduardo A. (Coordinador), Código Civil y leyes comple-
mentarias. Comentado, anotado y concordado, ?S, Buenos Aires, 1984, pág. 473, com. art.
1113, P21-a.
(8) López Cabana, Roberto M. - Limeras, Néstor Luis, La responsabilidad civil del industrial.
Régimen de reparación de daños causados por 'productos elaborados', en E D., e 64, pág.
549, N° 44; Quesadalapiola, Héctor, La teoría del riesgo y la acción contra los fabricantes
de automotores, en La Ley, t° 147, pág. 1026 (en pág. 1028, 2a. col.); Trigo Represas, Félix
A., La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
en La Ley, t° 1982-B, pág. 663, ap. IV, y sus citas de la nota 74; Pizarro, Ramón D., ob. cit.,
pág. 561; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., NQ 22; Zannoni, Eduardo A., Responsabilidad
por productos elaborados, Buenos Aires, 1984, pág. 267; Alterini, Atilio Aníbal - López
Cabana, Roberto M., "Responsabilidad civil por daños al consumidor", en La Ley, 1987-
A, pág. 1040, y en Cuestiones modernas de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1988, pág.
247, ap. 111-6, y sus citas de la nota 28; Alterini, Atilio Aníbal, "La responsabilidad civil por
productos: Estado de la cuestión en el Derecho argentino", en La Ley, fi 1989-E, pág. 1178,
y en Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., Derecho de daños, Buenos Aires,
1992, pág. 337, Ng 8<.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DE LA GENERACION DE CONFIANZA 245
dicho causante del riesgo es, por otra parte, quien "se sirve" de ellas en los tér-
Minos del art. 1113, la. parte, del Código Civil(9).
Ese límite, propio de la doctrina tradicional, resulta actualmente superado,
puesto que en el Derecho moderno también se llega a responsabilizar por da-
ños provenientes de cosas a quien ha generado una expectativa de confianza.
II - Responsabilidad objetiva del productor aparente
1. La atribuciónobjetiva. En el Derecho norteamericano, la Sec. 402-A del
"Restatement of Toas 2nd" establece la strict liability del vendedor de un pro-
ducto defectuoso que sea "irrazonablemente peligroso para el usuario o consu-
midor o para su propiedad", careciendo de relevancia que "haya ejercido todo
el cuidado posible en la preparación o venta del producto", o que el usuario o
consumidor no haya tenido "ninguna relación contractual" con él. Ese criterio
proviene de conocidos leading cases de la jurisprudencia. En 1960 la Suprema
Corte de Nueva Jersey declaró la responsabilidad del vendedor de un automó-
vil por daños resultantes de la rotura de la dirección, no obstante haberse pac-
tado una cláusula que limitaba la responsabilidad al reemplazo de las partes
defectuosas"), yen 1963 la Suprema Corte de California estableció la strict
liability en un caso de daños provocados por una herramienta para maderaon.
La Directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea sobre res-
ponsabilidad por el hecho de productos defectuosos, del 25 de julio de 1985
(85/374/CEE), por su parte, consagra la responsabilidad objetiva (arts. 4 y 7) en
términos severos, pues aplica también la teoría de la indiferencia de la concausa
(art. 8, inc. 1)(121.
(9) Trigo Represas, La responsabilidad civil del fabricante..., cit., ap. IV; Zannoni, ob. cit., pág.
323; Stiglitz, Rubén 5.- Stiglitz, Gabriel A., "Efectos relativos de los contratos y responsabi-
lidad del fabricante", en La Ley,fi 1986-C, pág. 2, ap. IX. En palabras de Aguiar, Henoch D.,
Hechos y Actos Jurídicos, fi III ("Actos ilícitos. Responsabilidad civil"), vol. 2, Buenos Aires,
1950, No. 141, pág. 250, "el hecho dañoso de la cosa puede sernos atribuido, en algún
modo, a virtud de su señorío y gobierno; o de la utilidad que nos reporta su tenencia y su
explotación".
(10) "Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc.", 32 N.J. 358, 161 2d 69.
(11) "Greenman v. Yuba Power Products, Inc.", 59 Cal.2d 57,27 Cal Rptr. 697, 377 P.2d 897. La
strict liability fue aplicada con relación a la loción capilar empleada en un tratamiento
("Newmark v. Gimbelts, Inc.", 1969, 54 N.1.585, 258 A.2d 697), a la sangre humana que
contenía un virus ("Cunningham v. Mc Neal Memorial Hospital", 1970, 4 III. 2d 443, 266
N.E. 2d 897), a la electricidad ("Ransome v. Wisconsin Electric Power", Wisconsin, 1979).
(12) El citado art. EL inc. 1, de la Directiva, dispone: "La responsabilidad del productor no resulta
reducida cuando el daño es causado conjuntamente por un defecto del producto y por la
intervención de un tercero". Sobre la teoría de la indiferencia de la concausa, véase Alterini,
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
246
Entre nosotros", yen lo que aquí interesa, se enfoca "la seguridad prometida
al consumidor o razonablemente esperada por éste respecto de la inocuidad del
producto"", sosteniéndose asimismo que "el fabricante asume frente al adquirente
un deber de seguridad por los daños que el producto pueda causar"").
En ese orden de ideas se predica el "carácter objetivo" de la responsabilidad
emergente", y que por lo tanto sólo se la excluye demostrando "la existencia
de una causa ajena que interrumpa o desvíe el nexo causar"). Este criterio ha
sido aplicado, o implicado, en algunos de los escasísimos precedentes que re-
gistra la jurisnrudenciail 8).
El texto de la ley del consumidor aprobado por el Parlamento preveía que
"sólo se liberará total o parcialmente de responsabilidad quien demuestre que
ha sido ajeno ala causación del daño" (art. 41, 3a parte). Pero fue vetado por el
Poder Ejecutivo (ver infra, capítulo XX).
al productor aparente. La Directiva europea de 1985 dispone
2. Aplicación
que "el productor es responsable del daño causado por un defecto de su pro-
Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., "Presunciones de causalidad y de responsabili-
dad", en La Ley? 1986-E, pág. 981, y en Cuestiones modernas de responsabilidad civil,
Buenos Aires, 1988, pág. 31, ap. 3-d); compárese, sin embargo, con arts. 2y 7, inc. c), de la
ley 24.028.
(13) Sobre la cuestión, véase Alterini - López Cabana, Responsabilidad civil por daños al consu-
midor, cit.; y Alteri ni, La responsabilidad civil por productos..., cit.
(14) "IV Jornadas Rioplatenses de Derecho", Punta del Este, Uruguay, 1986, Com. N" 3, Rec. 11.1.
Sobre el concepto insistieron literalmente las "Jornadas sobre responsabilidad civil de pro-
ductos fármaco-medicinales", Morón, Provincia de Buenos Aires, 1987, Com. N° 3, Rec.
1.1. Véase, por todos, Trigo Represas, La responsabilidad civil del fabricante..., cit., nota 60.
(15) "VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", La Plata, Provincia de Buenos Aires, 1981,
Com. N° 2, Rec. 1.1.
(16) "IV Jornadas Rioplatenses" cits., Com. NI 1, Rec. 11.2; "ler..Congreso Internacional de De-
recho de Daños en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe", Buenos Aires, 1989,
Com. N° 4, Desp. A-4-c; "4as. Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil", San Juan, 1989,
Com. N" 6, Desp. II-B-1; "Jornadas Marplatenses sobre responsabilidad civil y seguros", Mar
del Plata, Provincia de Buenos Aires, 1989, Com. N°2, Desp. 4-a; "Jornadas de Responsa-
bilidad por Daños en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina", Buenos Aires,
1990, Com. N° 5, Rec. 19.
(17) "IV Jornadas Rioplatenses" cits., Com. N° 1, Rec. 11.5, a.
(18) Cám. la. Civ. y Com. La Plata, Sala III, E.D. 62-297; Cám. la. Civ. y Com. Mercedes, ED.
47-701; Cám. 4a. Civ. y Com. Córdoba, La Ley Dig. Jur., IV-1580, N°123 (los dos últimos
fallos aplicaron la regla res ipsa loquitur, que entiende probada la culpa por el mero he-
cho de haber lanzado al mercado el producto defectuoso). Pero en otros fallos se ha sos-
tenido, aunque obiter dicta, que la prueba de la propia diligencia (falta de culpa) tendría
virtualidad liberatoria (S.C.Bs.As., La Ley 119-383; La Ley 1988-111-496), y también se ha
exigido una diligencia especial o culpa profesional (Cám. Nac. Com., Sala "B", La Ley.
1986-C-6).
RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DE LA GENERACION DE CONFIANZA 247
ducto" (art. 1), e incluye en ese concepto a "toda persona que se presenta como
[l'aductor colocando en el producto su nombre, su marca o cualquier otro sig-
no distintivo" (art. 3, inc. 1).
Esta solución de la Directiva tiene como antecedentes la Convención de
Estrasburgo del Consejo de Europa del 27 de enero de 1977 (art. 3, inc. 2) y la
Propuesta de Directiva presentada por la Comisión al Consejo de la Comuni-
dad Económica Europea el 1 de octubre de 1979 (art. 2, 1 er. párr.)". De al-
guna manera fue anticipada en Francia por la ley 78-12 del 4 de enero de
1978, modificatoria del art. 1792-4 del Código_Civi I que, en materia de loca-
ción de obra, involucra como responsable a quien se ha presentado como
constructor, "haciendo figurar su nombre, su marca de fábrica o cualquier otro
signo distintivo".
Conforme al art. 19, inc. 1°, de la Directiva, los Estados miembros debieron
adecuarse a ella, a más tardar el 30 de julio de 1988, sin perjuicio -claro está-
de su operatividad directa como Derecho Comunitario(2°).
En Italia, la adecuación resulta del Decreto del Presidente de la República
N1-9 224 del 14 de mayo de 1988 (art. 3, inc. 3), y en Alemania, de la ley del 15
de diciembre de 1989 (art. 4, inc. 1)".
En España, el art. 27, inc. c) de la ley del 19 de julio de 1984 ya había esta-
blecido la responsabilidad de quien figura "en la etiqueta, presentación o publi-
cidad" de productos "envasados, etiquetados y cerrados con cierre íntegro".
En el Derecho norteamericano la solución es semejante. La "Model Un iform
Product Liability Act" del 979" prevé que en el concepto de fabricante queda
comprendido quien -a pesar de no serio- "se presenta (holds itself out) como
un fabricante" (Sec. 102 [13]). La "Model Un iform Product Liability Act" de 1988,
a su vez, incluye como fabricante al que "se presenta como un fabricante ante
(19) Véanse sus textos en Responsabilidad civil de productos, publicación del Comité de Ges-
tión de AIDA (Asociación Internacional de Derecho de Seguros), Sección Española, Madrid,
1983, pág. 140.
(20) Sobre esa operatividad, art. 101 del Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957, y senten-
cias deja Corte de Justicia de la Comunidad Económica Europea del 5 de febrero de 1963
("Van Gend & Loos"), del 15 de julio de 1964 ("Costa v. En Al"), del 9 de marzo de 1978
("Simmenthal").
(21) Véanse sus textos en el Apéndice de Patti, Salvatore (Coordinador), II danno da prodotti. In
Italia, Austria, Reppublica Federale di Germania, Svizzera, Padova, 1990.
(22) Véase su texto en Keeton, W. Page - Owen, David G. -Montgomery, John E. - Green, Michael
D., Products Liability and safety(Statutory Suplement), Westbury, Mew York, 1989, pág. 219;
asimismo en Anexo N" 1 de Marée, Perrine, Nouveaux développements de la responsabilité
do fait des produits en Droit Américain, París, 1985. Hay una traducción española en Respon-
sabilidad civil de productos, cit., pág. 110.
248 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
el usuario del producto" (Sec. 214 [5-C1). Estos criterios son aceptados por la
jurisprudencia(23).
En la Argentina, la ley del consumidor —conforme a la sanción del Parla-
mento— introdujo la responsabilidad de "quien haya puesto su marca en el
producto o servicio" (art. 41,1d parte, en la sanción de la Cámara de Diputados,
y art. 44, 1° parte, en la del Senado). Pero la incorporación de esta responsabi-
lidad objetiva del productor aparente" fue frustrada por el veto del Poder Eje-
cutivo (ver infra, capítulo XX).
3. La ampliación del catálogo. Esta extensión de la responsabilidad objetiva
a quien es sólo productor aparente importa una novedad conceptual. Dicho
productor aparente no se encuentra en ninguna de las situaciones en las que
venía siendo aplicada la responsabilidad objetiva en la versión del riesgo crea-
do: no es ni 'dueño ni guardián de la cosa (el producto), ni realiza actividad
riesgosa, porque carece de participación activa en el proceso de producción y
comercialización. Sólo se vincula con ese proceso en cuanto ha generado con-
fianza en el público a través del empleo de su marca, y ello resulta razón sufi-
ciente para hacerlo responsable.
De allí que esta atribución de responsabilidad sea derivada de la noción de
riesgo provechd251, que nutre a su vez la concepción del riesgo de empresa de
la doctrina ital iana").
El nuevo criterio, que abarca a "los grandes distribuidores que venden pro-
ductos sin otra marca que la suya y de tal modo asumen la responsabilidad del
productor"7', adecua a las circunstancias del mercado moderno. En este mer-
(23) Keeton, W. Page - Dobbs, Dan 5.- Keeton, Robert E. - Owen, David G., Prosser and Keeton
on Toas, 5a. ed., St. Paul, Minn., 1984, pág. 705, y fallos cits. en nota 27, así como en la
actualización 1988 Pocket Pan, St. Paul, Minn., 1988, pág. 97, nota 27.
(24) Véase Bercovitz Rodriguez-Cano, Rodrigo, "La responsabilidad de los fabricantes en la Direc-
tiva de las Comunidades Europeas de 25 de julio de 1985", en Bercovitz, Alberto - Bercovitz,
Rodrigo, Estudios Jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, 1987, pág. 262,
ap.111-2; Markovits, Ivan, La Directive cEE. du 25 juillet 1985 surja responsabilité du fait des
produits défectuex, París, 1990, N°237; Legnani, Andrea, Prodotti di fettosi. La responsabilitá
per danno, Rimini, 1990, pág. 37.
(25) Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, en ob. cit., N°2. Dice: se imputa "el riesgo derivado de
un producto a quien se beneficia con el mismo; en este supuesto hasta el punto de presen-
tarlo y distribuirlo como propio".
(26)Legnani, ob. cit., pág. 42. Sobre la base del aforismo cuius commoda eius et incommoda,
afirma que "tal riesgo constituye uno de los múltiples aspectos del más genérico y amplio
riesgo de empresa que, a su vez (...), representa, en cierto modo, el reverso de la medalla de
la actividad empresarial".
(27) Ghestin, Jacques, "La directive comniunautaire et son introduction en Droit francais", en
Ghestin, Jacques (Director), Sécurité des consommateurs et responsabilitédu fait des produits
défectuex, París, 1987, pág. 111; la cita es de pág. 115.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DE LA GENERACION DE CONFIANZA 249
cado el oferente en laza una "vinculación directa" con el consumidor "median-
te .1a propaganda"(28), y "la publicidad es el producto", porque la gente lo ad-
quiere "tal como lo percibe mediante la publicidad"; un producto "es ante todo
su imagen", vale decir, "lo que millones de consumidores creen que es, o lo
que asocian con ella"(291. En el mercado moderno, además, existen "compañías
que no hacen nada, salvo cobrar derechos por el uso de sus atractivos nom-
bres"{x", con lo cual "los productos se revisten de una diferencia aparente", que
sólo proviene de que hay una "propiedad de la marca", que "no reside en lo
que el producto es, sino en lo que hace y sugiere la publicidad", pero que cons-
tituye un elemento "singular, memorable e indisolublemente asociado con esa
marca y con ninguna otra"(").
En el sistema clásico, cuando el vendedor asegura "la calidad" del producto,
o afirma que "está exento de defectos, o que tenía ciertas calidades", otorga al
adquirente garantías tácitas, pero esta solución queda confinada por la estrecha
virtualidad que se le asigna ala oferta a persona indeterminada (art. 1148, Cód.
Civil; art. 454, Cód. Comercio).
En el sistema moderno se va mucho más allá: asumiendo jurídicamente que
la publicidad es el modo de captar al consumidor potencia!" ), se establece el
carácter vinculante del contenido de los anuncios, aunque no haya sido repro-
ducido en el contrato: así lo disponen el art. 8, inc. 1°, de la ley española de
1984, y el art. 20 del decreto legislativo peruano de 1991, y lo prevé el art. 8 de
la ley argentina 24.240.
En el Derecho norteamericano, a su vez, el vendedor queda obligado "por
las promesas o afirmaciones de hecho realizadas en el envase o la etiqueta"
("Uniform Commercial Code", Sec. 2-314 [2-d1), y responde de las afirmacio-
nes inexactas hechas al público "por la justificable confianza" que haya crea-
do, aunque obre sin culpa o el consumidor no tenga relación contractual con él
("Restatements of Torts 2nd.", Sec. 402-B); la jurisprudencia aplica la noción de
garantía cuando se la asegura en la publicidado3), o aun implícitamente si el
producto resulta defectuoso(341.
(28) Santos Briz, Jaime, La responsabilidad civil (Derecho sustantivo y Derecho procesal), Ma-
drid, 1986, pág. 641.
(29) Clark, Eric, Los creadores de consumo, trad. C. Gardini, Buenos Aires, 1989, págs. 23 y 24.
(30) Clark, ob. cit., pág. 26, quien ejemplifica con las marcas Fruir of the Loom y Stetson.
(31) Clark, ob. cit., pág. 25, trascribiendo a Barry Day, vicepresidente de McCann - Erickson
Worlwide.
(32) Así lo designa la Sec. 137.2 de la "Fair Trading Act" británica de 1973.
(33) Parabrisas presentado como irrompible que se fracturó: "Baxter v. Ford", 1932, 179 Wash.
123, 35P.2d 1090.
(34) Explosión de una botella de gaseosa: "Escola v. Coca Cola Bottling Co. of Fresno", 1944, 24
Ca1.2d 453, 150 P.2d 436.
250 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Esta línea de ideas, que sustenta la atribución de responsabilidad que nos
ocupa, parte de la base de que ese deber de reparar es "la contrapartida de la
apariencia creada por el producto, y la contrapartida de una necesaria seguri-
dad"("). Desde el punto de vista de los empresarios, se objeta que el titular de la
marca "no tiene medios para evitar que el licenciatario ponga en el mercado un
producto peligroso y contribuya de tal modo a responsabilizarlo"(36). Pero los
consumidores entienden justificado que responda quien "se presenta como el
fabricante a los ojos del público"(3').
Dicha discrepancia viene planteada desde trincheras sectoriales: afirmados
en ellas, los productores pasan por alto al riesgo provecho, y los consumidores
insisten en otorgar virtualidad a la apariencia. Para que la conclusión no quede
atrapada por la pugna de intereses parciales, propongo revisar ahora cuáles son
las columnas de sostén del actual sistema de responsabilidad civil.
III - Inserción del criterio en el nuevo sistema del Derecho de daños
El criterio expuesto, que atribuye responsabilidad objetiva a quien quedó
obligado en razón de haber generado confianza, enraíza en las nuevas orienta-
ciones jurídicas que, con el marco del nacimiento de una nueva Eran8, impli-
can "una modificación profunda del Derecho clásico de obligaciones"1391. Des-
(35) Markovits, ob. cit., NI9 237. Cabe señalar que-asumiendo los distingos entre responsabilidad
contractual y extracontractual que aun perviven-se ha sostenido que la responsabilidad del
fabricante frente al consumidor es contractual cuando se trata de un producto de marca: Par-
do, Alberto Juan, Responsabilidad civil por los productos elaborados, en E.p., t9 122, pág.
985. Sobre la di lusión de esos distingos, en el actual Derecho vivo, véase Alterini, Afilio Aníbal
- López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversi-
dad a la unidad", en La Ley, 1° 1 989-C, pág. 1186, y en Derecho de daños, cit., pág. 33; y sobre
la caracterización de la denominada responsabilidad contractual, véase López Cabana, Ro-
berto M., "El contrato de trasporte terrestre sometido al régimen de responsabilidad extracon-
tractual. Trastornos que causa la subsistencia de una norma arcaica", en La Ley, t° 1991-B,
pág. 300, y en Alterini - López Cabana, Derecho de daños, cit., pág. 49, ap.VI,
(36) Simon, Joelle, "Observations des professionnels sur l'introduction en Droit francais de la
directive européenne sur la responsabilité du fait des produits défectueux", en Ghestin (Di-
rector), ob. cit., pág. 197, ap. 1 9.
(37) Genes, Bernard, "Observations des consommateurs sur la directive européenne 'Responsa-
bi lité du fait des produits défectueux'", en.Ghestin (Director), ob. cit., pág. 211, ap. I.
(38) Alterini, Atilio Aníbal, "Desmasificación de las relaciones obligacionales en la Era post-in-
dustrial", en La Ley, t° 1989-C, pág. 955, y en Derecho de daños, cit., pág. 63.
(39) Baudoin, J. L., cit. por Ghestin, Jacques, Traité de Droit Civil: Les obligations. Le contrat,
París, 1980, N°60, nota 35. Menger, A., El Derecho civil y los pobres, Madrid, 1898, pág.
302, señalaba como imperativo ético "que el Derecho Privado venza su atrasado espíritu
conservador", pero su reproche carece de actualidad en esta fluida materia.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DE LA GENERACION DE CONFIANZA 251
de ese perfil se aviene armónicamente con el sistema actual, en cuanto éste se
alMea con el débil jurídico, y asigna preponderancia ala víctima140.
1. El fuerte y el débilk". El experto y el profano( '). La clásica -y debatida-
regla favor debitoris es comprendida por nuestra doctrina moderna en un sen-
tido distinto del tradicional. Actualmente se considera "que debe ser entendida
en el sentido de protección de la parte más débil de un contrato" y, de lege
ferenda, se propicia incorporar al Código Civil un principio de "protección a la
parte más débil, sin distinguir si se trata de un deudor o acreedor"(43).
(40) El tema del presente trabajo resulta especialmente apropiado para este homenaje, pues en-
sayé por primera vez igual explicación al disertar sobre "Responsabilidad por daños causa-
dos con intervención de cosas", el 7 de setiembre de 1992, en la Suprema Corte de Buenos
Aires, en un curso sobre "Responsabilidad civil objetiva" que, precisamente, fue dirigido
por el profesor Trigo Represas. •
(41) Sobre el tema véase Alterini, Atilio Aníbal, "El estatuto del consumidor, en Trigo Represas,
Félix Alberto - Stiglitz, Rubén 5. (Directores), Contratos. Homenaje al profesor doctor Jorge
Mosset lturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 419; Alterini, Afilio Aníbal - López Cabana, Roberto
M., "La debilidad jurídica en la contratación contemporánea", en Doctrina Judicial, t° 1989-
1, pág. 817, y en Derecho de daños, cit., pág. 85; "Contratación contemporánea y defensa
patrimonial del deudor (Sistema argentino: Criterios vigentes y legislación en curso)", en
Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado ye/sistema jurídico latinoamerica-
no, Lima, Perú, 1990, pág. 267; La autonomía de la voluntad ene/contrato moderno,
Bue-
nos Aires, 1989.
(42) Sobre el tema véase Alterini, Afilio Aníbal
' - López Cabana, Roberto M., "Responsabilidad
profesional. El experto frente al profano", en L.L, t9 1989-E, pág. 847, y en Derecho de da-
ños, cit., pág. 303;" Invalidez de las cláusulas limitativas en la responsabilidad profesional",
en La Ley, r 1989-D, pág. 916, y en Derecho de dañas, cit. pág. 287.
(43) "X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Corrientes, 1985), Com. N°2, Rec. 1 y Rec. de
lege ferenda, respectivamente. Véase: Borda, Guillermo A., "La regla 'favor debitoris' en las
X Jornadas Nacionales de Derecho Civil", en La Ley, e 1985-D, pág. 896; Casiello, Juan
José, "La regla de interpretación 'favor debitoris'", en La Ley, Lo 1985-C, pág. 1227; Gianfelici,
Mario César, "La interpretación de una regla de interpretación: la regla 'favor debitoris'", en
La Ley, t° 1985-D, pág. 1133; Lezana, Mario Hugo, "La regla 'favor debitoris' en las X Jorna-
das Nacionales de Derecho Civil", en La Ley, t° 1985-D, pág. 916. Josserand, Luis, "La pro-
tección de los débiles por el Derecho", en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Adminis-
tración, año XLV, N9 12, Montevideo, diciembre de 1947, espec. pág. 319, había destacado
que la defensa del débil en sentido jurídico es preocupación esencial del Derecho moder-
no. En la Encíclica "Populorum Progressio", N°59, S.S. Pablo VI expresó: "La enseñanza de
León XIII en la 'Rerum Novarum' conserva su validez: el consentimiento de las partes, si
están en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato;
y la regla del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del derecho natural".
En Centesimus Annus, N19 36, S.S. Juan Pablo II destacó "que hoy el problema no es sólo
ofrecer una cantidad de bienes suficientes, sino el de responder a una demanda de calidad:
calidad de la mercancía que se produce y se consume; calidad de los servicios que se dis-
frutan; calidad del ambiente y de la vida en general", esto es, "la demanda de una existencia
cualitativamente más satisfactoria y más rica".
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
252
Pero como cualquier intervención del legislador en favor de alguna de las partes
"sólo puede existir en provecho de uno a costa del otro (...), para escoger, antes es
necesario descubrir cuál de los dos es el débil a quien ha de protegerse"".
Una categoría que recibe especial amparo del sistema es la del consumí-
en situación que ha sido señalada como paralela a la del trabajador(46). Al
respecto, las "IV Jornadas Rioplatenses de Derecho" (Punta del Este, Uruguay,
1986), recomendaron "que el Estado implemente mecanismos adecuados para
la efectiva tutela de los derechos de los consumidores" (Rec. V-1).
Conforme a la ley 24.240, son consumidores "las personas físicas o jurídicas
que contratan para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o
social, la adquisición o locación de bienes o la prestación de servicios" (art. 1).
En ese alcance, tiene aplicación la siempre recordada frase del Presidente de
los Estados Unidos de América John Fitzgerald Kennedy quien, en su mensaje
al Congreso del 15 de marzo de 1962, afirmó que "consumidor, por definición,
nos incluye a todos". Concordantemente, en el "Programa preliminar para una
política de protección y de información a los consumidores" de la Comunidad
Económica Europea (hoy Unión Europea), del 14 de abril de 1975, se precisó
que el concepto de consumidor comprende antes que todo a "una persona a la
que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle
directa o indirectamente como consumidor".
Vale decir, el sistema estatutario del consumidor se ha expandido hasta abarcar
a la persona como tal(47), y está en tránsito a los Códigos de fondo(48). Cabe des-
(44) Ripert, Georges, El régimen democrático ye/Derecho civil moderno, trad. j. M. Cajica Jr.,
Puebla, 1951, P92. En el Nº 81 había señalado que, en esta materia, "la debilidad puede
entenderse diversamente", pues es dable "que el acreedor sea más débil y más desafortuna-
do que el deudor. La protección legal debe dirigirse entonces del lado del acreedor".
(45) Ver desarrollo de la cuestión en Alterini, Afilio Aníbal, El estatuto de/consumidor, cit. Asi-
mismo en Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M. - Stiglitz, Gabriel A., "La pro-
tección del consumidor en el marco de un proyecto de ley", en La Ley, ti 1989-5, pág. 1002,
yen Alterini - López Cabana, Derecho de daños, cit., pág. 313; Alterini, Ati I io Aníbal - López
Cabana, Roberto M., "Proyectos de ley de defensa del consumidor', en Revista Jurídica de
Buenos Aires,f2 1991-1/II, pág. 155; "La urgente necesidad de sancionar una ley de defensa
del consumidor", en Jurisprudencia de Entre Ríos, P 45, octubre de 1991, pág. 11.
Revista
(46) Barrera Graf, Jorge, "La responsabilidad del producto en el Derecho mexicano", en
del Derecho Comercial y de las Obligaciones, N" 11, Buenos Aires, 1978, pág. 702.
(47) Puesto que de "la protección del individuo particular en el mercado" se ha pasado a "la
protección del individuo particular", sin complemento circunstancial alguno: Bercovitz, A.
y R., ob. cit., pág. 28.
(48) Polo, E., La protección de/consumidor ene/Derecho Privado, Madrid, 1986, pág. 22, llega
a expresar que "todo, hoy día, es Derecho del consumidor". Sobre la posibilidad de exten-
der ciertas técnicas de la legislación del, consumidor a la teoría general del contrato propia
del Derecho común, ver Perret, Louis, "L' incidence de la nouvelle 'Loi sur la protection du
consommateur sur le droit positif des contrats et perspective de réforme du Code Civil", en
Revue de Droit, Université de Sherbrooke, vol. 15, 19Q 2, año 1985, pág. 255.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DE LA GENERACION DE CONFIANZA 253
tacar que la ley 24.240 de defensa del consumidor (art. 7 [oferta a persona
in-
determinada], y art. 37 [cláusulas abusivas y criterios de interpretación]) coin-
cide' con los arts. 1147, 1149, y 1197, inc. 32, del Código Unico Civil y Comer-
cial sancionado por el Parlamento como ley 24.032, a la cual, sin embargo, el
Poder Ejecutivo vetó íntegramente por decreto 2719/92.
Uno de los derechos reconocidos al consumidor es el de ser protegido en los
intereses económicos, vale decir, el "que tiene el adquirente jde bienes y servi-
cios a contratar en condiciones equitativas"19). El consiguiente régimen tuitivo
es establecido preferentemente en su favor (favor debilis), a cuyo fin la ley "fija
un mínimo o un máximo de protección", que puede ser dejado de lado siempre
"que sea a favor de la parte protegida"w; "la sanción más eficaz de la regla
legal consiste en dejar a una de las partes dueña del contrato", en tanto "la otra
sabe que debe temer todo: será forzada a cumplir si el contrato le resulta des-
ventajoso y no podrá ella exigir el cumplimiento si tiene interés en él"(51). Que
es, precisamente, lo que resulta de la sanción parlamentaria de la ley de defen-
sa del consumidor —art. 37—, puesto que "el consumidor tendrá derecho a
demandar la nulidad total del contrato o la de una o más cláusulas".
Esta prerrogativa de atenerse a la nulidad parcial, va de suyo, también fun-
ciona con miras a "la protección de la parte débil"(52).
Además, el art. 3 de dicha ley dispone "la interpretación más favorable para
el consumidor".
El cortejo de resguardos deriva del denominado orden público económico
que —por oposición al tradicional orden público moral fundado en las buenas
costumbres(53 )-- toma en cuenta "el cambio de los bienes y servicios considera-
dos en sí mismos", y no "el cambio en razón de sus consecuencias frente a las
instituciones". Y, funcionalmente, procura "imponer de manera positiva cierto
contenido contractual", reemplazando así la antigua virtualidad "esencialmen-
te negativa" que era propia del orden público en la comprensión clásica( ).
En la versión de orden público económico de protección, que aquí interesa,
tiende a tutelar "a una de las partes, y particularmente al equilibrio interno del
contrato"651. Y es propio de su operatividad que proliferen los contratos, o cláu-
(49) Bercovitz, A. y R., ob. cit., pág. 145.
(50) Ghestin, ob. cit., N9 123; Viney, G., La responsabilité. Conditions, París, 1982, NI 496, y
citas de nota 90.
(51) Ripert, ob. cit., N°144.
(52) Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual, Madrid, 1987, pág. 415.
(53) Farjat, Gérard, L' ordre publique économique, Dijon, 1963, Nos. 14,121.
(54) Ghestin, ob. cit., Nos. 113 y 129.
(55) Ghestin, ob. cit., P128.

254 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
su las contractuales, prohibidos, reglamentados, controlados e impuestos", como
una de las reglas de favor que son frecuentes en el sistema jurídico"; en el
caso, la de favor debilis. •
Esa protección tiende a "la restauración de la libertad contractual del lado
donde era amenazada" y, claro está, no deriva de ninguna "imbecilitas del
consumidor", ni tampoco permite "inferir de ella la del buen padre de familia
(el mismo hombre, apreciado burgués)"m del sistema tradicional.
Antes bien, el eje del tema anida una tensión notoria en la realidad actual: la
que se da en las relaciones jurídicas que vinculan a un experto con un profano.
Al respecto, se predica "la inferioridad de los profanos frente a los profesio-
nales", y que por lo tanto éstos "tienen una superioridad considerable en las
relaciones contractuales"°'.
Por lo demás, en los contratos en que una de las partes tiene superioridad
técnica, se entiende que "la otra se halla en situación de inferioridad jurídica" 6°",
y se enfatiza que "el principio de igualdad jurídica no significa la igualación
indiscriminada, desatenta a las diferencias socio-económico-culturales de las
personas", agregándose que "su consagración debe atender a la descalificación
de todas las formas de aprovechamiento y de abuso, al respeto de la relación
negocial de equivalencia, ya la interpretación conforme a la finalidad del acto"".
No obstante, aquella supremacía rige solamente en el área de la especiali-
dad propia del profesional, porque cualquier profesional, frente a otro de una
especialidad distinta, también es un simple profano" que, como tal, es consi-
derado en situación de inferioridad".
(56) Sobre estos aspectos, véase Alterini, El estatuto del consumidor, cit., ap. 3-j.
(57) Sobre el empleo de la regla de favoren beneficio de algunos de los intereses en juego, véase
Alterini, Atilio Aníbal, "La presunción legal de culpa como regla de 'favor victimaen en Uni-
versidad del Museo Social Argentino, Responsabilidad por daños. Homenajea Jorge Bustamante
Alsina, vol. I, Buenos Aires, 1990, pág. 195.
(58) Rémy, Ph.," Droit des contrats: questions, positions, propositions", en Cadiet, Loic (Coordi-
nador), Le Draft contemporaine des contrats, París, 1987, N° 26.
(59) Ghestin, ob. cit., N°59, pág. 36.
(60) "3as. Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesar (Junín, 1988), Tema
"8", Rec. I, 3.
(61) "XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Bariloche, 1989), (Com. N°8, Rec. 1-9).
(62) Cas, Gérard - Ferrier, Didier, Droit de la consommation, París, 1986, N°8, pág. 9.
(63) Véase Alterini, Atilio Aníbal, -López Cabana, Roberto M., Invalidez de las cláusulas limitativas
en la responsabilidad profesional, en La Ley, t° 1989-D, pág. 916, y en Derecho de daños,
cit., pág. 287. Allí (N°8) se afirma: "el más hábil industrial es un ignorante respecto de la
falla de su automóvil sobre la cual dictamina su mecánico, el más lúcido abogado es un lego
frente al médico que aconseja una intervención quirúrgica", en tanto "el mecánico y el médico
son expertos, en automóviles yen servicio de salud, respectivamente".
RESPONSABIUDAD OBJETIVA DERIVADA DE LA GENERACION DE CONFIANZA 255
Interesa destacar asimismo que la protección del profano frente al experto
tiene una clara manifestación en materia de vicios redhibitorios, cuya regula-
ción en los Códigos es notoriamente inapropiada para las relaciones del consu-
mo. En el viejo sistema, el vendedor queda libre de responsabilidad frente a un
comprador profesional (art. 2170, Cód. Civil), y sólo responde por los daños
extrínsecos cuando es de mala fe y el comprador demanda la rescisión del con-
trato (art. 2176, Cód. Civil)(64'. Hoy, el vendedor profesional es asimilado al de
mala fel') y, precisamente, la legislación del consumidor antes recordada (art.
18) establece que, en su área, el art. 2176 del Cód. Civil es aplicable de pleno
derecho, y que el art. 2170 es inoponible al cónsumidor.
Por otra parte, las cláusulas eximentes o limitativas de responsabilidad pro-
fesional son miradas con disfavor(66).
2. La óptica centrada en la víctima. En el año 1939, y haciendo referencia a
la "evolución del Derecho civil francés en los últimos cincuenta años", Ripert
afirmó que "el Derecho contemporáneo mira del lado de la víctima y no del
lado del autor"".
La relectura del viejo sistema comenzó, pues, hace un siglo, aunque el cam-
bio de óptica haya pasado inadvertido, muchas veces, o mucho tiempo.
Dos lúcidas expresiones doctrinarias pueden ser exponentes del molde de
las nuevas ideas:
Un trabajo de José María López Olaciregui, publicado en 1978", expuso
como idea básica que se debe responder no sólo por el daño injustamente cau-
sado, sino también por el que ha sido injustamente sufrido, vale decir, cuando
"es injusto que lo soporte quien lo recibió", haya o no ilicitud en el obrar del
llamado a responder.
(64) Trigo Represas, Félix Alberto, La responsabilidad civil del fabricante...,
cit., pág. 676.
(65) Véase Ghestin, Jacques, Conforrnité et garanties dans la vente (Produits mobiliers),
París,
1983, N°255.
(66) Las "5as. Jornadas Rioplatenses de Derecho", San Isidro, Provincia de Buenos Aires, 1989,
Rec. 11 de lege lata, Com. 1 de Derecho Civil, declararon que "las cláusulas eximentes o
limitativas de responsabilidad son inválidas cuando las prohibe la ley, dispensan el dolo o
la culpa grave, ose refieren a daños a la vida o a la integridad corporal. Las contenidas en
condiciones generales son también inválidas cuando el aceptante no tiene intención real de
renunciar. Esta intención queda excluida si se halla en situación de debilidad jurídica (v. gr.
por limitaciones a su poder de negociación), ose afecta la relación negocial de equivalen-
cia. La nulidad es absoluta y parcial y, en su caso, corresponderá la integración judicial del
contrato". Véase Alterini - López.Cabana, "Invalidez de las cláusulas limitativas...", cit.
(67) Ripert, ob. cit., N°169.
(68) López Olaciregui, José María, Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, en Revista
del Derecho Comercial y de/as Obligaciones, agosto de 1978, t° 11, pág. 941.
256 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Un ensayo de Yvonne Lambert-Faivre publicado en 198719) —cuya tesis fue

confirmada por la ulterior evolución del pensamiento jurídico francés—demues-
tra cómo la responsabilidad, de ser tratada como deuda del autor, evolucionó
hasta adquirir virtualidad de crédito de la víctima. En el viejo concepto, desde
que el damnificado estaba precisado a establecer la existencia de una deuda a
cargo del demandado, le incumbía romper el principio de inercia jurídica pro-
bando la ocurrencia de todos los presupuestos de responsabilidad civil: la anti-
juridicidad, el daño, la culpa, la relación causal. Pero, entendiéndose ahora que
la producción del perjuicio es causa fuente de un crédito a favor de quien lo
sufre, ese mismo principio de inercia actúa en sentido contrario: el crédito a
CAPITULO XIX
favor de la víctima subsiste mientras el sindicado como responsable no demuestre
lo necesario para desvirtuarlo. Además, existe todo un cortejo de mecanismos
alternativos de la responsabilidad civil"), que en definitiva responden a la idea
de que cuando "la justicia conmutativa de la responsabilidad es impotente para LOS CONTRATOS DE CONSUMO
reparar la fatalidad de la desgracia, la justicia distributiva de la solidaridad debe Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS
tomar el relevo"(70.
La concepción actual de los juristas, con su alto rigor técnico y con su nítido Atilio Aníbal Alterini
perfil filosófico, coincide puntualmente con los reclamos del Hombre contem-
poráneo, que ha dejado de inclinarse resignadamente "ante el azar nefasto""),
y por ello exige la indemnización de los daños que sufre. Cualquier observador I - Todos somos consumidores
de la realidad está en condiciones de percatarse de que, al presente, "en la
conciencia del público enraíza la idea de que todo damnificado debe poder
La caracterización del consumidores problemática. En términos generales,
reclamar una reparación del autor del hecho dañoso"").
hay concepciones objetivas y concepciones subjetivas.
Y es el caso que, conforme al criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Las concepciones objetivas suelen contener un componente positivo y otro
Nación"), el "sentido de justicia de la sociedad" es relevante para verificar la
negativo: el elemento positivo consiste en la exigencia de que el acto de inter-
compatibilidad de las normas —sus interpretaciones o sus aplicaciones— con mediación sea realizado por un profesional del comercio, y el elemento nega-
la Constitución Nacional.
tivo atañe al sujeto calificado como consumidor, que no debe actuar profesio- -
nalmenteffi.
En las definiciones subjetivas hay también un componente positivo: para ser
considerado consumidor el sujeto debe destinar la adquisición a su uso personal
(69) Lambert-Faivre, Yvonne, "L'evolution de la responsabilité civile d'une dette de responsabi-
o familiar; pero la calidad profesional del intermediario resulta indiferente".
lité a une créance d'indemnisation", en Revue Trimmestrielle de Droit Civil, año 1987-1,
pág. 1; "La evolución de la responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un cré- La definición objetiva ha sido adoptada por la ley del consumidor argentina
dito de indemnización", trad. española de El iana A. Nuñez, como Exordio de Alterini - López
(N° 24.240), cuyo art. 22 sujeta a quienes "en forma profesional, aun ocasional-
Cabana, Derecho de daños, cit., pág. XIII.
mente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten ser-
(70) Véase Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., "Mecanismos alternativos de la
responsabilidad civil", en Doctrina Judicial, tg 1990-1, pág. 977, y en Derecho de daños cit.,
pág. 213.
(71) Lambert-Faivre, ob. cit., págs. 19 y XXXVII, respectivamente.
(1) Calais-Auloy, J., Droit de la consommation, París, 1980, pág. 4, destaca que el acto de con-
(72) Mazeaud -Tunc,André, ob. cit., t2 1, vol. 1, Buenos Aires, 1961, pág. 12, concita de Ripert. Conf. sumo "pone necesariamente en contacto a un consumidor con un profesional".
Alterini, Atilio Aníbal, "Desmasificación de las relaciones obligacionales..." cit., ap. IV-b.
(2) Cavanillas Mugica, 5., Responsabilidad civil y protección del consumidor, Palma de Ma-
(73) Trabucchi, cit. por Barcel lona, Pietro, Diritto Privato e processo economico, Napoli, 1984, llorca, 1985, pág. 171. Cornu, G., cit. por Ghestin, J., Traité de Droit Civil: Les obligations.
pág. 293. Le contrat, París, 1980, N°113, N° 59, nota 21, alude al "adquirente no profesional de bie-
(74) C.5.1.N., sent. del 5/8/86, La Ley t° 1987-A-442, cons. nes de consumo destinados a su uso personal".
258 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
vicios a consumidores o usuarios", en tanto su art. 1° considera tales a "las per-
sonas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social". Resulta asimisrrio de la Direc-
tiva del Consejo de las Comunidades Europeas 93/13/CEE del 5 de abril de 1993,
que abarca a los contratos que ponen en relación a profesionales y consumido-
res (art. 1.1), pero también requiere que éstos sean personas físicas y que el
contrato no pertenezca al ámbito de su propia actividad profesional (art. 2-b).
La ley peruana (decreto legislativo N°716, del 7 de noviembre de 1991) com-
prende a quienes "se dediquen en establecimientos abiertos al público, en for-
ma habitual, a la producción o comercialización de bienes o la prestación de
servicios".
Para la ley brasileña (ley N°8078, del 11 de setiembre de 1990) "consumi-
dor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios
como destinatario final". Pero, claro está, la relación de consumo supone la
existencia de un proveedor que "desenvuelve actividades" de producción o
comercialización de productos, o prestación de servicios (art. 32).
El sistema, frecuentemente, abarca también a quienes no son consumidores
en ninguno de esos alcances: tal se advierte, por ejemplo, en la aplicación pre-
ceptiva a los adquirentes de inmuebles (ley argentina, art. 12, inc. e; ley brasile-
ña, art. 3º, inc. 1), o en la inclusión de los bystanders (espectadores, o sea terce-
ros) entre los legitimados activos por el daño resultante de un producto elaborado
(ley brasileña, art. 17; Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 83/
374/CEE del 25 de julio de 1985 sobre responsabilidad civil derivada de pro-
ductos defectuosos, arts. 12 y 99. El art. 29 de la ley brasileña, refiriéndose a las
prácticas comerciales, equipara a los consumidores a "todas las personas, de-
terminables o no", expuestaS a ellas.
Esta tendencia expansiva deriva de que "si bien puede considerarse que la
protección del consumidor se refiere fundamentalmente a la protección del
individuo particular en el mercado, no puede agotarse ahí" pues, "de hecho, lo
que nació como protección del consumidor se está convirtiendo en protección
del individuo particular"".
Todavía, es computable la noción del subconsumidor, o consumidor parti-
cularmente frágir) que, según algunas opiniones, sería el eje del sistema. La
cuestión tiene particular importancia, verbigracia, cuando se trata de productos
(3) Bercovitz, A. y R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, 1987.
(4) Bihl y Ghidini, cits. por Cavanillas Mugica, ob. cit., pág. 173, notas 244 y 245.
(5) Roppo, cit. por Polo, E., La protección del consumidoren el Derecho privado, Madrid, 1980,
pág. 30, nota 2.
Los CONTRATOS DE CONSUMO Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS 259
de primera necesidad para los más necesitados, del consumo de un niño (ju-
guetes, golosinas)', de productos farmacéuticos de venta librem.
En su mensaje al Congreso de los Estados Unidos de América del 15 de marzo
de 1962, el Presidente John Fitzgerald Kennedy hizo una afirmación que siem-
pre es repetida: "consumidor, por definición, nos incluye a todos". En el "Pro-
grama preliminar para una política de protección y de información a los consu-
midores" de la Comunidad Económica Europea, del 14 de abril de 1975, se
precisó que "en lo sucesivo el consumidor no será considerado ya solamente
como un comprador o usuario de bienes o servicios para su uso personal, fami-
liar o colectivo, sino como una persona a la que conciernen los diferentes as-
pectos de la vida social que pueden afectarle directa o indirectamente como
consumidor". De tal modo, la problemática del consumidor, por ser común a
todos, a pobres y a .ricos, a fuertes y a débiles, a instruídos y a ignorantes, a
habitantes de la ciudad y a habitantes del campo, a consumidores de productos
de bienes de primera necesidad y a consumidores de bienes suntuarios, con-
cierne genéricamente a la persona, cuya noción ha sido puesta en el primer
plano y enriquecida por análisis brillantes, entre los cuales son de destacar es-
pecialmente los del Maestro peruano Carlos Fernández Sessaregolo.
Por eso, seguramente, las disposiciones propias de los contratos de consumo,
emplazadas originariamente en estatutos particulares, van siendo incorporadas a
los Códigos'''. Así lo ha hecho el Código Civil peruano de 1984, mediante la pro-
lija regulación de los contratos "por adhesión" y de los sujetos a "cláusulas gene-
rales de contratación", que contienen sus arts. 1390 a 1401. En la Argentina, las
normas que introdujo la ley 24.240 fueron anticipadas por el Proyecto de Código
Unico del año 1987 —sancionado como ley 24.032, que fue vetada íntegramen-
te por el Poder Ejecutivo mediante decr. 2719/91—, y por los Proyectos del Poder
Ejecutivo y de la Cámara de Diputados de la Nación —ambos del año 1993—,
todos los cuales previeron incorporarlas al Código Civil").
(6) Cavanillas Mugica, ob. cit., pág. 174.
(7) Las "Jornadas sobre responsabilidad civil de productos fármaco-medicinales" (Morán, Pro-
vincia de Buenos Aires, 1987) propiciaron "la prohibición absoluta de la publicidad de
productos farmacéuticos y medicinales de venta libre a través de medios masivos de co-
municación" (Rec. 111.1, Com. 5). Ver también Stiglitz, G. A., "Publicidad de fármacos,
automedicación y defensa del consumidor", en Rey. La Ley, tg 1987-C, pág. 721.
(8) Fernández Sessarego, Carlos, Derecho de las personas, 3' ed. Lima, 1988; Nuevas tenden-
cias ene! Derecho de las personas, Lima, 1990; Derecho y persona, Lima, 1990; Derecho
ala identidad personal, Buenos Aires, 1992.
(9) Se piensa que, "aunque los consumidores constituyen una categoría que debe privilegiar las
técnicas de lucha contra las cláusulas abusivas L..1, no deberían ser los únicos beneficiarios
de esta protección" (Larroumet, Ch., Les obligations - 1 ére. partie, París, 1986, N" 433).
(10) Sobre esto, ver Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto M., Reformas al Código Civil,
presentación de la colección de igual título, ed. Abeledo-Rerrot, Buenos Aires, 1993.
260 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL Los CONTRATOS DE CONSUMO Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS 261
II - El consumidor en los Códigos
Los Códigos clásicos no se ocuparon específicamente del consumidor.
No obstante, fue implicado como el comprador de la cosa en el contrato de
compraventa; el locatario en la locación de obra o de servicios; el adherente en
los contratos predispuestos; el destinatario de la publicidad; el titular de un in-
terés difuso; el damnificado por la cosa". La comprensión del concepto de
consumidor en el Derecho tradicional supone tomar en cuenta a quien, "de
cuando en cuando, es también adquirente, contratante débil, víctima de un daño,
etcétera", lo cual es bien distinto de considerar los "derechos específicos del
consumidor, que son el fruto de la fase más madura del proceso evolutivo del
consumerism'n2). Entretanto, y mientras no fue articulado orgánicamente el sis-
tema, la jurisprudencia adoptó "soluciones innovadoras en favor de los consu-
midores, realizando a tal efecto una aplicación distinta de normas que ya exis-
tían con anterioridad"", en tránsito por un camino que implicó, en definitiva,
"una modificación profunda del Derecho clásico de las obligaciones"" o, in-
cluso, "un estallido del Derecho común de los contrato?".
Las relaciones entre los consumidores o usuarios y los proveedores de bie-
nes y servicios han estado tradicionalmente sometidas al Derecho comercial,
por aplicación de las teorías de los actos de comercio objetivos y de los actos
unilateralmente mercantiles. Tal sumisión venía a significar un privilegio de
los intereses sectoriales de los comerciantes, concepto que ahora es abando-
nado al proteger los intereses propios de los consumidores o usuarios "me-
diante un nuevo régimen de contrato?". A esto se llega por vía de un siste-
ma autónomo que, en cuanto Derecho privado, sin ser ni Derecho comercial
ni Derecho civil, toma lugar entre ambos(' 7), es de carácter interdisciplinario o
(11) Ver Alpa, G., Compendio del nuovo Diritto priva ro, Torino, 1985, pág. 73.
(12) Alpa, G., ob. cit., pág. 77. Sobre consumerismo, o movimiento de los consumidores, ver
Polo, ob. cit., pág. 39, nota 31.
(13) Bercovitz, A. y R., ob.cit., págs. 18/19.
(14) Baudoin, J.L., cit. por Ghestin, ob. cit., N°60, nota 35.
(15) Wein, A. - Terre, F., broa Civil. Les obligations, París, 1986, N° 250, respectivamente.
(16) Sanchez Calero, F., Instituciones de Derecho mercantil, Valladolid, 1978, pág. 24.
(17) Houin, R. - Pedamon, M., Droit commercial, París, 1980, N° 77. Polo, ob. cit., pág. 23,
señala al respecto la generalización del Derecho mercantil y la "publicización del Derecho
privado merced a una lenta penetración de las ideas sociales ya la progresiva intervención
del Estado en el ámbito de actuación que tradicionalmente venía reservado a la autonomía
privada", y que "el Derecho Privado y el Derecho Público se relacionan e influyen recípro-
camente en este tema hasta tal punto que raro es el sector o parcela de la problemática
jurídica cuyo tratamiento exija sólo normas de uno u otro carácter'. En pág. 35, se lee: "el
Derecho mercantil tiene que ser sustituido por un Derecho privado del tráfico económico"
multidisciplinario", está armado sobre una pluralidad de regulaci-ones —por-
que una ley única sería "inviable desde el punto de vista técnico jurídico"
deScle que la cuestión "afecta a una gran parte del ordenamiento" 9)--, yen el
cual "la intervención legislativa y la administrativa se encuentran en una con-
dición de recíproca complementariedad"(20}. El sistema tiene también las de-
más notas típicas del régimen estatutario: consideración especial del sujeto
situado en determinado rol, función de tutela, carácter imperativo en la esfera
del orden público económico.
Los cambios de criterio son la respuesta a las novedades producidas en el
proceso económico de comercialización durante las denominadas eras indus-
trial y postindustrial(21).
En la lectura clásica sólo se enunciaban estas obligaciones del vendedor:
conservar la cosa; entregarla; recibir el precio y otorgar recibo; pagar los gastos
de la entrega; garantizar por evicción y por vicios redhibitorios.
Pero esta visión no condice con la realidad actual de dicho proceso econó-
mico de comercialización, cuyas características influyen necesariamente en el
análisis jurídico de la problemática del consumidortn). De entre ellas, interesa
destacar que el proceso tiene destino en la adquisición de la mercadería por el
consumidor, en una operación cuya finalidad es global, que incluye diversos
contratos —los cuales, según el caso, enlazan al productor con el mayorista, el
exportador, el importador, el distribuidor, el trasportista, el minorista, y conducen
al último eslabón del consumidor—, y en la que el fabricante suele presentarse
frente al cliente en una relación que se propone como directa, no obstante la
existencia de intermediarios, a través de la publicidad y las garantías concretas de
buen funcionamiento, muchas veces completadas con un sistema de service.
III - Los estatutos
Ya en Roma, no bien "la opinión se manifestaba contraria y no resultaba en
consonancia con las nuevas necesidades del pueblo", se producía el "desen-
(18) La sentencia del Tribunal Constitucional español del 30/11/82 predicó "el carácter interdis-
ciplinario o multidisciplinario del conjunto normativo que, sin contornos precisos, tiene por
objeto la defensa del consumidor'.
(19) Bercovitz, ob. cit., pág. 18.
(20) Ferrara, R., Contributo allo studio della tutela del consumatore, Milano, 1983, pág. 123.
(21) Sobre la cuestión, ver Alterini, Atilio Aníbal, "Desmasificación de las relaciones obligacio-
nes en la era postindustrial", en Rey. La Ley, t2 1989-C, pág. 955, y en Alterini, Atilio Aníbal
- López Cabana, Roberto M., Derecho de daños, Buenos Aires, 1992, pág. 63.
(22) Un análisis de esos aspectos, en Alterini, Atilio Aníbal, "El estatuto del consumidor', en
Trigo Represas, Félix A - Stiglitz, Rubén (Directores), Contratos. Homenaje al profesor doc-
tor Jorge Mosset lturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 419.
262 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
volvimiento orgánico y progresivo del Derecho"{"I. En la actualidad esa ade-
cuación a los tiempos nuevos suele resultar de estatutos particulares.
Estos se ubican junto a los Códigos -que contienen la lex generalis con
dispositivos abstractos y permanentes(24)-, y cumplen funciones de addenda y
de errata de sus preceptos1251.
La existencia de estatutos particulares no constituye una novedad: vale seña-
lar el caso del Derecho Comercial, que históricamente contuvo una regulación
corporativa de índole subjetiva, luego sustituída por otra con base objetiva en
el acto de comercio(26'. Pero traduce la reviviscenci a de un criterio que, precisa-
mente en ese sector, está siendo abandonado: hoy es nítida la tendencia a su
unificación con el Derecho Civil1271, que significa propiciar la eliminación de
regulaciones propias del acto de comercio, aplicables a quienes los realizan
como profesión habitual y a los no profesionales que contratan con ellos.
(23) Savigny, F.C., De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la eiencia del Derecho,
trad. A. G. Posada, Buenos Aires, 1977, pág. 65.
(24) Busnelli, F.D., II dirido civiletra codice e legislazione speciale, Napoli, 1983, pág. '17y sigs.
Perret, L., "L' incidence de la nouvelle 'Loi sur la protection du consommateur' sur ledroit
positif des contrats et perspective de reforme du Code Civil", en Revue de Droit, U niversité
de Sherbrooke, vol. 15, N" 2, año 1985, p.304, expresa concordantemente: "El Código Civil,
conforme a la tradición de los regímenes de Derecho codificado, seguirá siendo el esquele-
to de este sistema sobre el cual las leyes especiales deben sujetarse para regular situaciones
particulares de una manera coordinada con el Código y las otras leyes especiales", pues
-había dicho en pág. 260- "el Derecho común está contenido en el Código, y sólo las
situaciones particulares son tratadas en leyes especiales". Perlingieri, P., Tendenze e metodi
della civilistica italiana, Napoli, 1979, pág. 32, previene que "del excesivo fraccionamiento
del derecho frecuentemente deriva la dificultad de comprender el sistema normativo y de
conservar la unidad sustancial".
(25) Geldart, W., cit. por Busnelli, ob. cit., pág. 44.
(26) A partir del Cód. de Comercio francés de 1807 (art. 631, inc. 3'"); el Cód. de Comercio ale-
mán de 1861 (art. 277) difundió el concepto de actos unilateralmente comerciales.
(27) Conf. "8" Conferencia Panamericana de Lima" (193W; Conferencias Interamericanas de
Abogados de Río de Janeiro (1943), Méjico (1944), Santiago de Chile (1945), Lima (1947),
Detroit (1949); "ler. Congreso Nacional de Derecho Comercial" (1940); "Jornadas Franco-
Latinoamericanas de Derecho Comparado" (Montevideo, 1948); "VI Conferencia Nacional
de Abogados" (La Plata, 1959); "III Congreso Nacional de Derecho Civil" (Córdoba, 1961);
"Congreso Nacional de Derecho Comercial" (Rosario, 1969); Mesa redonda sobre Unifica-
ción de los Derechos Civil y Comercial (Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1979); "III
Congreso de Derecho Societario" (Salta, 1982); "Conferencia Nacional de Abogados y Fa-
cultades de Derecho" (Rosario, 1982); "Congreso Argentino de Derecho Comercial" (Bue-
nos Aires, 1984); Mesa redonda sobre Unificación de las obligaciones civiles y comerciales
(Instituto Argentino de Derecho Comercial y Colegio de Escribanos de la Capital Federal,
1986); 'Jornadas Nacionales sobre Unificación de las obligaciones civiles y comerciales"
(Buenos Aires, 1986)- Adde: sistema anglosajón desde el siglo XVIII; Proyecto franco-italiano
de 1927; legislaciones de Suiza (1881), Túnez (1906), Marruecos (1912), Líbano (1934),
Polonia (1934), Italia (1942), Madagascar (1966), Rusia (1964), Senegal (1967), Paraguay
(1987), China (1987), así como de Taiwan y Tailandia. Sobre esto, ver Lopez Cabana, R. M.,
Los CONTRATOS DE CONSUMO Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS 263
En cambio, el contenido de los estatutos modernos es novedoso desde varios
Plintos de vista. Por lo pronto, su ámbito de aplicación es más estrecho que el
de los Códigos: en tanto éstos emplean el adverbio todns -abarcan a todos los
habitantes, a todos los que ejercen el comercio- los estatutos particulares, al
aprehender solamente a cierta categoría de sujetos, los consideran situados en
un rol concreto: el de trabajador, el de consumidor. Inversamente, no se limitan
a la regulación jurídica de una determinada relación, sino que van más allá
mediante sistemas de tutela a los sujetos pertenecientes a la'categoría respecti-
va". Incorporan, también, componentes interdisciplinarios o multidisciplinarios,
como derivación del criterio actual de no I imitárse a los esquemas clásicos del
"Derecho de..." (Del trabajo, De la navegación), y ampliarlos a otros análisis
"...del Derecho": Sociología del Derecho, Política jurídica, Economía del Dere-
cho{29'. Es asimismo frecuente que se articulen como un sistema, a través de una
pluralidad de regulaciones: en materia laboral, por ejemplo, el régimen estatutario
resulta de las normativas del contrato de trabajo, de los infortunios laborales, de
las convenciones colectivas, de distintas disposiciones de seguridad y de previ-
sión social.
Además tienen la nota imperativa propia de las normas de orden público.
"El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial (Su coordinación con recomenda-
ciones de Congresos jurídicos y soluciones del Derecho comparado)", en Rey. La Ley,
1987-D, pág. 845, y en Alterini, A. A. - López Cabana, R. M., Cuestiones modernas de res-
ponsabilidad civil, Buenos Aires, 1988, pág. 321, ap. 2.
(28) Es el sentido de las "Directivas" sobre la protección del consumidor contenidas en la Res.
39/248 del 16/4/85 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ver
Stiglitz, G. A., Protección jurídica del consumidor, Buenos Aires, 1986), de la "Carta de
protección del consumidor" del Consejo de Europa, aprobada por Res. 543 del 15/5/73, y
del 'Programa preliminar para una política de protección y de información a los consumi-
dores" de la Comunidad Económica Europea, del 14/4/75 (ver Alpa, G. - Bessone, M., II
consumatore e l'Europa, Padova, 1979), con una segunda versión del 19/5/81 (Ver Mateu
Isturiz, J.F. - Cepas Palanca, R. - Pedernal Peces, Ml., La protección de/os consumidores y
el medio ambiente en la Comunidad Económica Europea, Madrid, 1986), así como de leyes
de diversos países a partir de los años sesentas (ver Polo, ob. cit., pág. 36, nota 8). A veces,
temas vinculados con la protección del consumidor alcanzan rango constitucional, como
en los arts. 81, inc. m, de la Constitución portuguesa de 1976, y 51 de la Constitución espa-
ñola de 1978 y, en la Argentina, en los arts. 42 de la Constitución del Chaco de 1958 (con
alusión concreta a "los consumidores"), y 56 y 179 de la Constitución de Catamarca de
1966; entre las dictadas últimamente, la de San Juan de 1986 (art.69) y la de Córdoba de
1987 (art. 29) contemplan expresamente las organizaciones de consumidores, y la de San-
tiago del Estero de 1986 la defensa de la competencia (art. 73), en tanto otras caracterizan
al medicamento como bien social (Constituciones de Santiago del Estero cit., art. 51; de
Salta de 1986, art. 40; de La Rioja de 1987, art. 57). En sentido concordante, las "Jornadas
sobre responsabilidad civil de productos fármaco-medicinales" (Morón, Provincia de Bue-
nos Aires, 1987) declararon que "los productos farmacéuticos y medicinales deben ser con-
siderados como bienes sociales" (Rec. 6, Com. 2).
(29) Galgano, E, Historia del Derecho mercantil, trad. J. Bisbal, Barcelona, 1981, pág. 216.
 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
264
IV - El orden público económico
El orden público puede ser concebido en un doble sentido: en el tradicional,
que pronuncia la invalidez de los actos contrarios a sus preceptos; yen el mo-
derno de orden público económico, que agrega la exigencia de obrar ciertas
conductas impuestas legalmente. •
En las notas de Dalmacio Vélez Sársfield al Código Civil argentino se leen
afirmaciones propias de la concepción clásica del orden público moral" ): "los
hechos contrarios al Derecho y a la moral [...] no pueden ser objeto de una
obligación eficaz, porque jamás se podrá invocar la protección de la justicia
para lograr su ejecución" (nota al art. 953); "sería un deshonor de la ley que los
jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta
triunfara" (nota al art. 3136).
La versión del orden público económico modifica el punto de vista, pues
toma en cuenta "el cambio de los bienes y servicios considerados en sí mismos"
—y no solamente "el cambio en razón de sus consecuencias frente a las institu-
ciones""—, y procura "imponer de manera positiva cierto contenido contrac-
tual", reemplazando así el antiguo criterio que le asignaba una función "esen-
cialmente negativa"02L
Todavía, se distingue un orden público económico de protección, tendiente a
resguardar "a una de las partes, y particularmente al equilibrio interno del contra-
to"", y otro de dirección, por el cual los poderes públicos se proponen "realizar
ciertos objetivos económicos"", a cuyo fin, en algunos casos, los actos privados
quedan sujetos a autorizaciones estatales, y 'es menester una apreciación previa
de la situación concreta por una autoridad competente"", dándose la "aproba-
ción cuando el Estado no se opone al contrato, pero quiere controlarlo"".
(30) Farjat, G., f.' ordre publique économique, Dijon, 1963, Núms. 14, 121, 142, habla del or-
den público moral, fundado en las buenas costumbres.
(31) Ghestin, J., ob. cit., N°113.
(32) Ghestin, ibid. N° 129.
(33) ¡bid, N°128. En las "X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Corrientes, 1985), se declaró
que 'en caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente más débil, la interpre-
tación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones" (Rec. II, Com. N°2,
auspiciada por los doctores G. Borda, M. Bouille y R. A. Vázquez Ferreyra).
(34) Weill - Terre, ob. cit., N°247.
(35) Farjat, ob. cit., N°275.
(36) Santos Briz, J., Derecho económico y Derecho civil, Madrid, 1963, pág. 110. Ripert, G., El
régimen democrático ye! Derecho civil moderno, 'trad. J.M.Cajica (jr.), Puebla, 1951, N°
153, señala que 'el contrato moderno aparece, entonces, como la sumisión de las partes a
un conjunto de reglas legales obligatorias", y que "es dirigido por el legislador como la eco-
nomía misma y por vía de consecuencia"; para Alessandri Rodríguez, J., 'El contrato dirigi-
Los CONTRATOS DE CONSUMO Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS 265
El orden público económico de dirección se diluye, claro está, en los siste-
mas económicos que acentúan la libertad de los mercados, porque entonces
el Estado minimiza su función regulatoria. Pero, áun en ellos, subsiste el or-
den público de protección, puesto que las "precauciones legislativas" que
implica no tienden a afectar al albedrío negocial, sino antes bien a afirmarlo,
mediante "la restauración de la libertad contractual del lado donde era ame-
nazada"c”.
V - Fuerte-débil. Experto-profano
La idea de protección es derivada de una concreta ratio legis: "la inferiori-
dad de los profanos respecto de los profesionales", que tienen "una superiori-
dad considerable en las relaciones contractuales", en especial en las que se
enlazan "entre los productores y distribuidores, de una parte, y los consumido-
res de la otra"138). Coherentemente, en la Argentina se ha propiciado "la incor-
poración al Código Civil del principio de protección a la parte más débil, sin
distinguir si se trata de un deudor o acreedor".
do", en Las actuales orientaciones del Derecho (Obra colectiva), Santiago de Chile, 1942,
pág. 17, "el contrato, fenómeno privado e individual, ha pasado a ser un fenómeno social
cuya existencia y efecto interesan por igual al Estado y a quienes lo han pactado". Puig Brutau,
J., Fundamentos de Derecho Civil, t° II vol. I (Doctrina general del contrato), Barcelona, 1954,
pág. 54, expresa: "en muchos casos las normas de Derecho necesario han convertido cier-
tas relaciones originariamente contractuales en relaciones que implican la preponderancia
de obligaciones de origen legal y significan, por tanto, cierta regresión del concepto de
contrato al de status".
(37) Remy, Ph., "Droit des contrats: questions, positions, propositions", en Cadiet, R. (Coordina-
dor), Le Droit contemporaine des contrats, París, 1987, N°26.
(38) Ghestin, ob. cit., N° 59. Barrera Graf, J., "La responsabilidad del producto en el Derecho
mexicano", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, N° 11, Buenos Aires,
1978, pág. -702, expresa: "Así como ayer se protegió con las normas del derecho laboral a
los trabajadores contra los excesos de los patrones, hoy se tiende a proteger a los consumi-
dores en contra de empresarios que ponen en circulación mercaderías defectuosas, las que
por distintos medios de publicidad y propaganda imponen a aquéllos".
(39) "X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" cits., Rec. de lege ferenda, Com. N°2, auspiciada
por los doctores L. Moisset de Espanes, F. Videla Escalada, R. A. Vázquez Ferreyra y M.
Bouil le. Un antiguo trabajo de L. Josserand, 'La protección de los débiles por el Derecho",
en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, año XLV, N° 12, Montevideo,
diciembre de 1947, espec. pág. 319, señaló que la defensa del débil en sentido jurídico es
preocupación esencial del Derecho moderno. En la Encíclica Populorum Progressio, N°59,
S.S. Pablo VI expresó: "La enseñanza de León XIII en la 'Rerum Novarum' conserva su vali-
dez: el consentimiento de las partes, si están en situaciones demasiado desiguales, no basta
para garantizar la justicia del contrato; y la regla del libre consentimiento queda subordina-
da a las exigencias del derecho natural".
 A
266 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL Los CONTRATOS DE CONSUMO Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS 267
La ley del consumidor argentina es terminante: prevé que, "en caso de duda"
en cuanto a la legislación, "se estará siempre a la interpretación más favorable
para el consumidor" (art. 39, y que "la interpretación del contrato sé hará siem-
pre en el sentido más favorable para el consumidor", agregando —como norma
de favor debitoris-- que "cuando existan dudas en cuanto a los alcances de su
obligación, se estará a la que sea menos gravosa" (art. 37, 22 párr.). La ley bra-
sileña (art. 47) establece que "las cláusulas contractuales serán interpretadas de
la manera más favorable al consumidor". En Perú, la solución resulta del Códi-
go Civil, cuyo art. 1401 dispone que "las estipulaciones insertas en las cláusu-
las generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes,
se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra". Para el caso de duda, la
Directiva 93/13/CEE consagra también "la interpretación más favorable para el
consumidor" (art. 5).
VI - Los derechos del consumidor
Los derechos del consumidor están enunciados en distintos instrumentos.
Aparecen en la "Carta de Protección del Consumidor" del Consejo de Europa
(Resolución 543 del 15 de mayo de 1983), en las distintas versiones del "Pro-
grama preliminar para una política de protección y de información a los consu-
midores" de la Comunidad Económica Europea (del 14 de mayo de 1975, del
19 de mayo de 1981), en las Directivas sobre protección del consumidor apro-
badas por la Resolución 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das, del 16 de abril de 1985. Los enuncian asimismo el art. 6° de la ley brasile-
ña, y el art. 5° de la ley peruana.
De entre esos derechos, interesa señalar aquí el de ser informado, por ejem-
plo, en Cuanto a la identificación de las mercaderías mediante el etiquetado,
a la prevención respecto de sus riesgos, a la denominación del origen del pro-
dudo.
En el mercado actual el oferente de bienes o servicios se presenta enlazando
una "vinculación directa" con el consumidor "mediante la propaganda""), y
existe una enorme variedad de artículos, lo cual da un tono típico a la publici-
dad, que pugna por diferenciar las ofertas propias de las ajenas, y autoatribuye
calidades y bondades especiales a lo que se ofrece, las que no siempre son rea-
les y, menos aún, comprobables; en los hechos, "la publicidad es el producto",
porque la gente "lo adquiere tal como lo percibe mediante la publicidad/1t411, la
(40) Santos Briz, J., La responsabilidad civil (Derecho sustantivo y Derecho procesal), Madrid,
1986, pág. 641.
(41) Clark, E., Los creadores de consumo, trad. C. Gardini, Buenos Aires, 1989, págs. 23 y 24.
cual tiende a crear "movimientos de opinión para dirigir los contratos""). En
esa situación especialmente compleja la exigencia de veracidad es imperiosa",
pus el consumidor no está precisado a optar simplemente entre "un Ford o un
Chevrolet", o "vainilla o chocolate", como en una no muy lejana "época en
que las bañeras eran blancas, los teléfonos eran negros; y los cheques verdes"").
Asumiendo que la publicidad constituye uno de los medios más idóneos para
esa información del consumidor, se prevén recaudos específicos para garanti-
zar su veracidad: tal resulta, en la Argentina, de las leyes 22.802 de lealtad
comercial (art. 92) y 22.805 de radiodifusión (art. 23), en tanto la ley peruana se
ocupa de ello en sus arts. 5°, inc. d, 15 y 16, vla ley brasileña en sus artículos
6°, ap. IV, y 36 a 38. El art. 37, 6° párrafo, de la ley argentina legitima al consu-
midor para plantear la nulidad —total o parcial— del contrato cuando el ofe-
rente trasgrede la legislación de lealtad comercial.
Por lo demás, "la legislación contemporánea de protección del consumidor
confiere siempre al profesional el papel de oferente y al consumidor el de
aceptante", lo cual "determina, no tanto la parte que tiene la iniciativa del ne-
gocio, sino que fija su economía""). Por ello se entiende que el contenido de
los anuncios integra la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en
el contrato singular"), como lo disponen el artículo 8° de la ley argentina, los
arts. 30 y 18,20 y 48 de la ley brasileña, y el art. 20 de la ley peruana; a su vez,
el art. 1393 del Código Civil de Perú sienta como principio que "las cláusulas
generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incor-
poran automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con
arreglo a ellas".
(42) Demogue, R., Traité des obligations, el II, París, 1923, pág. 594.
(43) Solad Brumana, JA., "Publicidad y responsabilidad", en Revista del Derecho Comercial y
de las Obligaciones, N°13, Buenos Aires, 1980, pág. 134, precisa que es "responsable quien,
para lucrar, afirma lo que no es claro, exacto y demostrable", agregando: "El uso o práctica
toleran cierta inocente exageración, como, por ejemplo, afirmar que un producto muy bue-
no es excelente, lo que importa el grado sumo de calificación. Pero de ahí a disimular, ocul-
tar o desvirtuar circunstancias importantes, hay un largo trecho". La C.S.J.N, Rey. La Ley, e2
1981-B, pág. 550, 35.841-5, ha ratificado esa exigencia de veracidad.
(44) Naisbitt, J., Macrotendencias, trad. esp., Barcelona, 1983, pág. 243. En pág. 244 —y refirién-
dose al año 1982, ver pág. 276— expresa: "En la sociedad actual todo nos llega con 31 aro-
mas por lo menos. Existen 752 modelos diferentes de coches y camiones vendidos en los Es-
tados Unidos, y ello sin contar el abanico de colores que tienen. Si usted quiere un subcompacto
puede elegir entre 126 tipos distintos. En Manhattan, existe un almacén llamado Sólo Bombi-
llas [lámparas eléctricas incandescentes], que almacena 2.500 tipos de bombillas, y nada más.
Sus bombillas más exóticas vienen de Finlandia y emiten luz que se parece a los rayos del sol.
Hoy existen más de 200 marcas de cigarrillos en el mercado norteamericano".
(45) Malaurie, Ph. - Aynes, L., Les obligations, París, 1985, N°243, con cita de Rouhette.
(46) de Juglart, M., "L' obligation de renseignements dans le contrats", en Revue Trimmestrielle
de Droit Civil, año 1945, pág. 1, quien fue seguramente el primer sistematizador de las dis-
posiciones legales y sentencias consagratorias de ese deber.
268 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Asimismo, en la actualidad se considera que en la etapa precontractual hay
una obligación de información", que consiste en hacer saber a la otra parte
"ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisión"(48).
El privilegio de los intereses de los consumidores resulta también de nuevos
criterios en punto a las leyes regulatorias de la competencia: entendidas tradi-
cionalmente como normas de defensa de los competidores, hoy se las conside-
ra desde la perspectiva de protección de los consumidores''. En ese orden de
ideas, el citado art. 37, 62 párrafo, de la ley argentina, considera que la trasgresión
por el oferente de "la legislación de defensa de la competencia" autoriza al
consumidor para articular la nulidad del contrato.
VII - El derecho a ser protegido en los intereses económicos
Se trata, en síntesis, del "derecho que tiene el adquirente de bienes y servi-
cios a contratar en condiciones equitativas"(501. El régimen ttiitivo se establece
preferentemente en favor de una parte, a cuyo fin la ley "fija un mínimo o un
máximo de protección", que puede ser dejado de lado siempre "que sea a favor
de la parte protegida"t5", la cual pasa a ser "dueña del contrato"("). En ese orden
de ideas, la ley argentina establece que, en su caso, el consumidor tiene dere-
cho a optar entre demandar la nulidad total "del contrato o la de una o más
cláusulas", y que "cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente
(47) Berlioz, G., Le contrat d'adhesion, París, 1976, hl° 178, precisa que "las condiciones gene-
rales previstas por los catálogos, tarifas, circulares y otros documentos publicitarios deben
vincular al comerciante que las ha utilizado", señalando en nota 186 que tales documentos
impersonales son considerados por la doctrina civilista como una "oferta permanente", con
citas de Marty-Raynaud, Planiol-Ripert, Malaurie, y jurisprudencia acorde. La Cám. Nac.
Civil, sala E, en Rey. La Ley, t2 130, pág. 616 ha entendido que los catálogos o prospectos
forman parte integrante de la oferta; la Cám. Nac. Com., sala fi, en Rey. La Ley, t° 1977-C,
pág. 439, computó la propaganda previa desde la perspectiva de generación de confianza.
(48) Ghestin, J., "U obligation de renseignements en droit francais", en Tallon, D. y Harris, D.
(Directores), Le contrat aujourd'hui: comparaisons franco-anglaises, París, 1987, pág. 172;
Ver también Stiglitz, R. y G., Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, 1992, cap. X, y
Mosset lturraspe, J., Justicia contractual, Buenos Aires, 1978.
(49) Ver Polo, ob. cit., págs. 44/45, espec. citas de notas 39 y 41; Bercovitz, ob. cit., pág. 36.
(50) Bercovitz, ob. cit., pág. 145.
(51) Ghestin, ob. cit., Núms. 123 y125; Viney, G., La responsabilité: Conditions, París, 1982, N°
496 y citas de nota 90.
(52) Ripert, G., El régimen democrático ..., cit., N°144, puntualizó que "la sanción más eficaz de
la regla legal consiste en dejar a una de las partes dueña del contrato", agregando que "la
otra sabe que debe temer todo: será fdrzada a cumplir si el contrato le resulta desventajoso
y no podrá ella exigir el cumplimiento si tiene interés en él".
Los CONTRATOS DE CONSUMO Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS
269
integrará el contrato, si ello fuere necesario". La ley brasileña dispone, como
principio, que "la nulidad de una cláusula contractual abusiva no invalida el
contrato" (art. 51, inc. 2). El Código Civil peruano prevé que la nulidad de dis-
posiciones singulares no perjudica la validez de las otras cuando son separa-
bles, ni cuando son "sustituidas por normas imperativas" (art. 224).
Es un aspecto ya señalado del orden público económico que, como se verá
enseguida, incide visceralmente en el régimen contractual.
VIII - La libertad para concluir el contrato
1. Principio. El principio clásico de autonomía de la voluntad abarca las fa-
cultades de celebrar un contrato, de rehusarse a hacerlo, de elegir el cocontra-
tante, de determinar su objeto, de elegir la forma del contrato, de modificarlo,
de trasmitir la posición contractual, de ponerle fin.
En el Derecho moderno esas facultades han sido modificadas de alguna
manera, sobre todo en los contratos de consumo, en los cuales lo justo no se
encuentra tanto en el esplendor del albedrío, o en el sometimiento riguroso a
los términos del pacto, sino en el mantenimiento del equilibrio de la relación de
cambio("). Es interesante observar que los postulados sectoriales de los comer-
ciantes en cuanto a la celeridad del tráfico, la libertad de formas para los actos,
la contratación en firme, son afectadas de un modo o de otro por las normas del
Derecho del consumidor.
2. Imposición del contrato. En palabras de Carbonnier, "hay una libertad de
no querer"(50, pero la imposición de contratar desvirtúa esa libertad. Los "mismos
Códigos europeos que proclamaban la libertad contractual" recogieron "depósi-
tos necesarios, expropiaciones forzosas, servidumbres, venta de bienes en ejecu-
ción del deudor, transporte obligatorio para los ferrocarriles, etc., a las que poste-
riormente han venido a añadirse, con una clara protección a los intereses de los
económicamente débiles, toda la legislación de trabajo, represión de la usura, y
legislación de arrendamientos urbanos"551. La contratación también ha sido im-
(53) Alterini, Atilio Aníbal - López Cabana, Roberto Ni., La autonomía de la voluntad en el con-
trato moderno, Buenos Aires, 1989, N° 18, pág. 80.
(54) Carbonnier, J., cit. por Engel, P., Traité des obligations en Droit suisse, Neufchatel, 1973, N°
23 in princ.
(55) Polo, ob. cit., pág. 106. Perlingieri, P., "L' incidenza dell' interesse publico sulla negoziazione
privata", en Rassegna di diritto civile, Napoli, N°4-86, pág. 943, con citas de Narchetti y
Montesano, precisa que la tendencia de la imposición a contratar responde a las exigencias
de sustraer del juego de la oferta y la demanda bienes y servicios destinados a satisfacer
necesidades esenciales del individuo, concernientes a "la dignidad humana y la efectiva
igualdad y libertad". Starck, B., Obligations, t° 2, París, 1986, N°625, nota 267, recuerda el
270 TEMAS DE RESPONSABIIJDAD CIVIL
puesta al proveedor de servicios por antiguas normas, que hoy diríamos propias
del Derecho del Consumidor, como las relativas al telégrafo, al teléfono, al ferro-
carril, al autotransporte. La ley peruana impone al proveedor la operación a cré-
dito en ha recibido algún pago adelantado, por el mecanismo de tenerla por acep-
tada tácitamente si no la rehusa dentro de los quince días (art. 24, inc. h).
Pero no se admite que el consumidor sufra la imposición de un contrato. En
las ventas por correo uno de los problemas centrales se plantea cuando promedia
el envío del producto sin que haya sido solicitado, con la consiguiente eficacia
declarativa de voluntad que el remitente atribuye de manera unilateral al silen-
cio del destinatario. Para prevenir tales abusos, el decreto francés del 9 de fe-
brero de 1961 incrimina penalmente a quien, sin haberle sido solicitado, remite
un objeto cualquiera indicando que puede ser adquirido por cierto precio o
devuelto, aunque la restitución pueda ser hecha mediante franqueo sin cargo").
A su vez, las leyes británicas de 1971 y 1975, además de sancionar esa conduc-
ta del vendedor, en determinadas circunstancias, permiten a quien lo haya re-
cibido considerar que se trata de un regalo(57).
La ley argentina prohíbe en el artículo 35 que el proveedor obligue al consu-
midor a manifestarse negativamente para que no se le formule un cargo auto-
mático en cualquier sistema de débito por el precio de un producto o servicio
que no haya requerido previamente, y establece asimismo que "si con la oferta
se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al
remitente, aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos"(58i.
3. Consentimiento en ralentí. A veces el consentimiento contractual es puesto r
en ralentí (a marcha lenta)(59). Se trata de otro mecanismo de defensa del libre
albedrío del consumidor, mediante la exigencia de que transcurra cierto plazo
de reflexión para que el contrato sea formado válidamente.
Es el caso de los contratos de otorgamiento de crédito inmobiliario en la le-
gislación francesa, que exige que transcurran diez días antes de que el prestata-
rio pueda aceptar útilmente la oferta del prestamista (ley del 13 de julio de 1979,
art. 79, 21 parte).
4. Renacimiento del formalismo. La tendencia del régimen de los contratos
orientada al mero consensualismo aparece revertida en el Derecho del Consu-
midor, en el cual se advierte un importante renacimiento del formalismo.
caso de cláusulas reputadas escritas, como la relativa a las catástrofes naturales en pólizas
de incendio, conforme al decreto francés del 2/8/85.
(56) Houin - Pedamon, ob. cit., N°351.
(57) Bercovitz, ob. cit., pág. 171.
(58) Sobre el tema del silencio, ver Goldenberg, 1.1-1. - López Cabana, R. M., "El silencio y la
seguridad jurídica", en). A., ej. del 22/9/93, pág. 2.
(59) Flour, J. - Aubert, J. L., Les obligations. L'acre furidique, París, 1986, N°187-4.
Los CONTRATOS DE CONSUMO Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS
271
En la Argentina, la locación de cosas pasó a ser un contrato formal (art. 12,
ley 23.091), y la ley del consumidor exige la forma escrita cuando se venden
cosas muebles (art. 10)-1a obligación de facturarla resulta de otras normas—
, así corno para la información del adquirente de cosas o servicios riesgosos (art.
69, para el presupuesto del empresario de obra (art. 21), para la venta domici-
liana (arts. 32 y 34), en las operaciones de crédito para la adquisición de cosas
o servicios (art. 36). La ley peruana ordena el otorgamiento de factura para las
mercaderías y los servicios (art. 69 y para las operacioneS comerciales en que
se conceda crédito al consumidor (art. 25). La ley brasileña también prevé la
forma escrita para los informes sobre peligrosidad de productos y servicios (art.
8Q), para el presupuesto confeccionado por el proveedor de servicios (art. 40),
para la garantía contractual (art. 50).
5. Pacto de displicencia. Es frecuente también que el consumidor disponga
a su favor, y por ministerio de la ley, de un pactum displicentix, o "cláusula de
poderse arrepentir" en los términos del artículo 1373 de nuestro Código Civil.
Así, conforme a la ley argentina, en las ventas domiciliarias, o en las celebra-
das por correo o por teléfono, dispone de cinco días para revocar la aceptación,
"sin responsabilidad alguna" (art. 34). La ley brasileña otorga al efecto el plazo
de siete días (art. 49).
IX - La libertad para configurar el contrato
1. Principio. Imposiciones. La idea de autorregulación propia del postulado
de autonomía de la voluntad también ha sido cercenada. Hay cláusulas prohi-
bidas, contratos reglamentados o controlados por la autoridad de aplicación.
La ley impone obligaciones en todo el curso de la relación. nacida del con-
trato, incluso en lo precontractual y en lo postcontractual. En el Derecho del
consumidor, existe un deber precontractual de información, que resulta de la
ley argentina (arts. 49 y 37, 62 párr.), de la ley peruana (art. 15), y de la ley bra-
sileña (art. 62, ap. I). Esa información —en la terminología de la ley argentina—
ha de ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente. También se deben
garantías legales de servicio técnico y reparación, conforme a los arts. 11 y si-
guientes de la ley argentina, 11 de la ley peruana, y 50 de la ley brasileña.
Asimismo han sido asignadas a los jueces facultades importantes por aplica-
ción de las teorías del abuso del derecho, de la lesión, de la imprevisión, de la
reducibilidad de cláusulas penales. Pero el área más significativa concierne a
las cláusulas abusivas, en especial en materia de contratos predispuestos o so-
metidos a condiciones generales.
2. Los contratos predispuestos y celebrados por adhesión. Las condiciones
generales. El contrato es de contenido predispuesto cuando no ha sido objeto
272 TEMAS DE RESPONSABIIJDAD CIVIL
de negociación individual: la Directiva 93/13/CEE ya citada considera que una
cláusula no fue objeto de negociación individual cuando el proveedor la redac-
tó previamente y, consecuentemente, el consumidor no pudo influir eh su con-
tenido (art. 3.2). Para la ley argentina, se trata de cláusulas "redactadas unilate-
ralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere
posibilidades de discutir su contenido" (art. 38).
Es celebrado por adhesión —en tos términos del art. 1390 del Código Civil
peruano— "cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar".
Las condiciones generales —conforme al art. 1392 del mismo Código—
"son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad,
en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de
una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios
de ellos". ,
La standardización de los contratos, que se traduce en ahorro de tiempo y de
costos, es una exigencia de la modalidad moderna de contratación". Por lo
común el fabricante, o el intermediario, predisponen el contenido del contrato
y suministran una plantilla tipo a través de formularios que incluyen condicio-
nes generales, o las implican; de notas de pedido preimpresas que el cliente se
limita a llenar; etcétera. Y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante
la simple adhesión, esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las cláusulas.
Pero no deben ser confundidas la prerredacción y la sujeción a condiciones
generales con la celebración por adhesión: en el contrato tipo hay un plan o
programa de contratación masiva, y la adhesión es un modo de aceptar la pro-
puesta; aquello es objetivo, y esto subjetivo-".
La teoría de los contratos celebrados por adhesión pertenece al Derecho
común, en el cual ha sido desarrollada con profundidad". La de los contratos
prerredactados y, en especial, la atinente a las cláusulas abusivas que pueden
contener, es propia del Derecho del consumidor.
3. Las cláusulas abusivas. El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE sienta como
principio que una cláusula predispuesta es abusiva cuando, ofendiendo la exi-
gencia de buena fe, da origen a un desequilibrio significativo, en detrimento del
consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes resultantes del con-
(60) Val lespinos, C. G., El contrato por adhesión a condiciones generales, Buenos Aires, 1984,
pág. 263, la considera —con razón— Instrumento adecuado para la economía de masas".
(61) Llambías, 1. J. - Alterini, A. A., Código Civil anotado. Contratos, t° III-A, com. art. 1144A, 8, e.
(62) Ver Videla Escalada, Federico, "Contratos por adhesión", en Estudios en homenaje a Héctor
La faille, Buenos Aires, 1968; Brebbia, Roberto H., "Contrato por adhesión", en Enciclope-
dia Jurídica Omeba, t2 IV, pág. 247.
LOS CONTRATOS DE CONSUMO Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS
273
trato. El deber del oferente de actuar con buena fe resulta expresamente de la
ley argentina (art. 37, 6° párr.), y coincide con la regla del art. 1198, 1/ parte, del
Código Civil. En Perú, lo consagra el art. 168 del Código Civil como principio
general para los actos jurídicos.
Los ordenamientos emplean distintos mecanismos para descalificar a las cláu-
sulas abusivas. El Código italiano de 1942 exigió la aprobación por escrito de
ciertas estipulaciones para que fueran operativas (art. 1341). La ley alemana de
1977 invalidó a ciertas cláusulas en su art. 11, y en su art. 10 enunció otras
susceptibles de ser anuladas por el juez. La Directiva 93/13/CEE trae una lista
indicativa de cláusulas que pueden ser consideradas abusivas.
La ley del consumidor brasileña enuncia las cláusulas que fulmina con la de-
claración de nulidad de pleno derecho en los dieciséis apartados de su art. 51. El
Código Civil peruano, cuando no ha habido aprobación administrativa, dispone
genéricamente la invalidez de las "estipulaciones contrarias a las normas estable-
cidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada
contrato particular justifiquen, su validez" (art. 1399), y particulariza con las cláu-
sulas "que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limi-
taciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato,
de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer
excepciones o de prorrogar o de renovar tácitamente el contrato; y de fijar cláu-
sulas compromisorias y de sometimiento a arbitraje".
La ley argentina ha transitado el camino del Proyecto de Código Unico de 1987,
teniendo "por no convenidas" y "sin perjuicio de la validez del contrato", las cláu-
sulas que "desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por da-
ños", las "que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor o
amplíen los derechos de la otra parte", y las "que contengan cualquier precepto
que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor"
(art. 37). Estas disposiciones, armonizadas con los mecanismos de otorgar al con-
sumidor la iniciativa de articular la nulidad total o parcial del contrato, y al juez
la potestad de integrar el contrato (art. 37 in fine), forman un cortejo de equilibrio
en las relaciones negociales propias del mercado actual.
4. Los arbitrios preventivos. La descalificación de las cláusulas abusivas puede
ser hecha ex post o ex ante. Las declaraciones de nulidad actúan frente a un
contrato de consumo ya celebrado. Pero hay diversos sistemas útiles para evitar
la celebración de contratos que contengan cláusulas abusivas, esto es, para perar
ex ante mediante una solución preventiva. Es el caso del nuevo Código holan-
dés, que prevé que la formulación, la modificación, y la derogación, de los
contratos uniformes sea realizada por una Comisión designada por el Ministe-
rio de Justicia; o de la ley israelí N2 5725 del año 1964, que creó una Comisión
mixta, judicial y administrativa, la cual se expide sobre tales contratos a instan-
cias del empresario, quedando reservada la actuación judicial para los casos de
recurso contra las resoluciones de esa Comisión, o para aquéllos en los que el
empresario haya precindido de acudir a ella.
274 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL
En la Argentina, el art. 38 de la ley 24.240 prevé que la autoridad estatal de
aplicación vigile que los contratos de consumo no contengan cláusulas abusivas,
y su art. 39 dispone que se insatrá la adecuación de los contratos que requieren
de la aprbación de otra autoridad".
X - Los postulados de la economía de mercado
En los mercados comunes, que son una expresión característica del auge
de las economías de mercado, se insiste en privilegiar los intereses de los con-
sumidores. En la Comunidad Económica Europea, el Tratado de Roma de 1957
aseguró la economía de mercado y la libre competencia", prohibiendo el
establecimiento de barreras al comercio (art. 30), pero a pesar de ello el Tri-
bunal de Justicia de la Comunidad, en la causa "Cassis de Dijon", del 10 de •
febrero de 1979, consideró que la creación de tales barreras es posible si,
mediante ellas, se satisface la protección de los consumidores(65L A su vez, el
art. 129-A del Tratado de la Unión Europea (Maastricht, 7 de febrero de 1992)
se propone contribuir "a que se alcance un alto nivel de protección de los
consumidores", mediante "acciones concretas" tendientes a "proteger la sa-
lud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores" ya "garan-
tizarles una información adecuada". El Preámbulo del Tratado de Asunción,
del que surgió el MERCOSUR, también expresa el propósito de "ampliar la
oferta de bienes y servicios disponibles a fin de mejorar las condiciones de
vida de sus habitantes".
La globalización de los mercados no deja espacio para los razonamientos
sectoriales minúsculos. Es cierto que, en alguna medida, la sujeción de los
empresarios al rigor de normas protectoras de los consumidores incide en el .
incremento de sus costos: éstos son menores cuando nada les impide proceder
con mala fe, cuando no son responsables por los daños que causan. Pero seme-
jante actitud, al desatender la demanda de calidad a que alude el Santo Pa-
(63) Como en el caso de las pólizas de seguro, arts. 20 y 67 de la ley 20.091.
(64) Cerexe, E., Le droit europeen. Les institutions, Louvain, 1970, pág. 62. El mismo Tratado
contiene preceptos referidos a la protección del consumidor: procurando precios razona-
bles (art. 39); permitiendo soslayar la prohibición de acuerdos entre empresas si, en defini-
tiva, una parte equitativa de los beneficios resultantes es reservada a los usuarios (art. 85);
considerando práctica abusiva prohibida la limitación de la producción, el mercado, o el
desarrollo tecnológico en desmedro de los consumidores (art. 86).
(65) Ver Mateu Isturiz y otros, ob. cit., pág. 42. Allí mismo se señala que ese fallo tiene tal tras-
cendencia que "ha llevado a la Comisión (de la Comunidad Económica Europea) a estudiar
detalladamente todos aquellos casos que se le presentan yen los que se hace alusión a aquella
sentencia".
Los CONTRATOS DE CONSUMO Y LAS CUUJSULAS ABUSIVAS
275
dre(66), genera el riesgo de que el consumidor elija otro proveedor que se la brin-
-de.Por otra parte, la disminución del mero costo comercial del producto impli-
ca' una actitud de competencia desleal en perjuicio de otros oferentes, que se
sujetan a esas exigencias. Y, además, esa actitud mezquina pasa por alto que,
cuando el producto pretende ingresar en un mercado extranjero, puede ser objeto
de salvaguardas tendientes a compensar la disminución artificial de costos y, en
todo caso, queda sujeto a las normas internas del Derecho del consumidor del
país importador.
Los costos, claro está, son un elemento relevante. Nadie lo ignora. Tanto que
a la ya recordada Resolución 29/248, del 16 dé abril de 1985, de la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas, propició. "una política
enérgica", pero adecuada a "las circunstancias económicas y socialés del país"167).
La tensión es el estado actual de las relaciones entre lo deseado y lo posible,
lo justo y lo útil. A los operadores jurídicos nos compete un papel relevante
para armonizar esas exigencias, a veces francamente contradictorias, porque el
Derecho es demasiado trascendente para que lo manipulen los expertos en meras
ecuaciones económicas, y aún porque la Economía es muy importante para
dejarla exclusivamente en manos de los técnicos.
Se ha sugerido que deberíamos proceder con el enfoque de un "hombre vie-
jo muy sabio, que supiera que escribe para sus nietos"". Yo agregaría que,
además, es necesario obrar con sentido prospectivo", no padecer de misoneís-
m&o, y proceder "con un manejo de jurista, libre de círculos encadenantes e
inhibidores, y obrando como persona viva, comunicada y despierta a la posibi-
lidad múltiple"(71).
(66) Juan Pablo II, Centesimus Annus, Ng 36: se trata de la 'demanda de una existencia cualita-
tivamente más satisfactoria y más rica", como demanda de calidad: calidad de la mercade-
ría que se produce y se consume; calidad de los servicios que se disfrutan; calidad del am-
biente y de la vida en general".
(67) Art. 2. Esas Directivas atienden también 'los costos y los beneficios que entrañan las me-
didas".
(68) Remy, ob. cit., pág. 282.
(69) Que, tras una adecuada valoración, concibe un futurable ("futuro deseable") y arbitra los
mecanismos idóneos para alcanzarlo: ver Merel lo, A., Prospectiva: teoría y práctica, Bue-
nos Aires, 1973, pág. 18.
(70) Se trata de la aversión a lo nuevo. Josserand, L., "L' evolution de la responsabilité civile", en
Evolutions et ac-tualités. Conférences de Droit Civil, París, 1936, pág. 40, ha dicho enfática-
mente que "es incurrir en culpa retardarse en el pasado y no vivir con su tiempo: el moder-
nismo está erigido en estado de obligación jurídica y el misoneísmo llega a ser cuasidelito
civil".
(71) Rezzónico, J. C., Contratos con cláusulas predispuestas, Buenos Aires, 1987, Ni" 22, texto y
nota 127, con cita de Jemolo.
 CAPITULO XX

LOS DAÑOS AL CONSUMIDOR Y LA LEY 21.240

Roberto M. López Cabana

I - El derecho del consumidor al resarcimiento

Dentro del estratégico Derecho del Consumidor, uno de sus capítulos esen-
ciales incluye la responsabilidad por productos y servicios, teniendo en cuenta
los daños que puede sufrir el consumidor y la reacción del ordenamiento frente
a su situación de víctima.
Se pone el acento en uno de los derechos que asisten a los consumidores y
usuarios: el derecho a ser resarcido, no menos importante que el de protección
de su salud, dé su seguridad, de ver tutelados sus intereses económicos, el de
ser educado, organizado, informado, consultado, asesorado, asistido y a parti-
cipar y ser representado.
Estos derechos están ampliamente reconocidos en las .Directrices para la
protección del consumidor (Resolución 39/248 aprobada por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas el 16/4/85).
En Latinoamérica, un cada vez más creciente número de países han reitera-
do ese reconocimiento.
En el Brasil, la ley NQ 8.078 del 11/9/90, conocida como Código de Protec-
ción del Consumidor, consagró como uno de los derechos básicos del consu-
midor "la efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y morales,
individuales, colectivos y difusos" (art. 6, inc. VI).
En la República del Perú, el decreto legillativo Nº 716 del 7/11/91 sobre pro-
tección al consumidor atribuye a los consumidores, entre otros, el "derecho a la
reparación por daños y perjuicios, consecuencia de la adquisición de los bienes
o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo" (art. 5, inc. e).
278 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
En México, la ley federal de protección al consumidor publicada en el Dia-
rio Oficial el 24/12/92 menciona como principio básico en las relaciones de
consumo a "la efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y mo-
rales, individuales o colectivos" (art. 19, inc. IV).
II - La ley argentina de defensa del consumidor
El decreto de promulgación, publicado el 15 de octubre de 1993, fecha en
que comienza a regir la nueva normativa, ha vetado, sin embargo, algunas de sus
disposiciones. Diez, dentro de los 66 artículos que comprende el texto legal.
Uno de los artículos afectados por el veto presidencial ha sido, significativa-
mente, el único que había subsistido luego de los vaivenes que los proyectos
conocieron en su tránsito por ambas Cámaras Legislativas, relativo a la respon-
sabilidad por daños.
La regla observada por el Poder Ejecutivo disponía que "si el daño al consu-
midor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio res-
ponderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor,
el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista
responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del
servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repe-
tición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre
que la causa del daño le ha sido ajena".
En el decreto de veto parcial se ha señalado que el sistema de responsabili-
dad así formulado no incluía la "posibilidad de excluir tal responsabilidad en
los casos en los cuales se justifique que no ha mediado culpa del agente", po-
niendo de resalto "que la defensa del consumidor se encuentra tutelada, a más
del resto de las normas de este Proyecto de ley y de la ley de lealtad comercial,
por el art. 1113 del Código Civil, que establece la responsabilidad por riesgo o
vicio de la cosa".
Advierto aquí una gruesa contradicción. Si bien resulta plausible que se in-
dique al art. 1113 corno aplicable para supuestos de daños sufridos por consu-
midores, como lo ha venido sosteniendo en forma cada vez más uniforme la
doctrina, es sorprendente que se repudie al art. 40 de la ley que se limitaba a
reconocer la responsabilidad objetiva en términos semejantes a los consagra-
dos por la norma legal citada en el Código Civil, desde 1968.
El Poder Ejecutivo no ha tenido en cuenta que, cuando se trata de riesgo o
vicio de la cosa, el Código Civil tampoco le permite al agente del daño excluir
su responsabilidad con la prueba de su falta de culpa.
Más contradictorio todavía resulta que el propio Poder Ejecutivo siga propi-
ciando, esta vez ante el Senado de la Nación, un Proyecto de reforma integral
Los DAÑOS AL CONSUMIDOR Y LA LEY 24.240 279
al libro II del Código Civil, con un criterio más objetivo aún que el denostado en
él reciente decreto de veto.
En efecto, el art. 1590 proyectado por una Comisión de notables y respeta-
bilísimos juristas, propone eliminar la distinción entre daños causados con las
cosas y por el.riesgo de la cosa, asignando en ambos casos una presunción de
responsabilidad. Aclara que la intervención de la cosa debe ser activa y exige,
para eximir la responsabilidad que adjudica, demostrar la incidencia de una
causa ajena o que la cosa fue usada contra la voluntad expresa o presunta del
dueño o guardián.
Extiende también este criterio, nítidamente objetivo, a los daños causados
por actividades que sean peligrosas por su naturaleza o por las circunstancias
de su realización.
También tiene pleno estado parlamentario un proyecto de reformas al Códi-
go Civil que se propone unificar la legislación civil y comercial, fruto de las
coincidencias de una Comisión Federal designada por la Cámara de Diputados
de la Nación, que ha obtenido sanción favorable de esa Cámara el 3 de no-
viembre de 1993, y que ha pasado en revisión al Senado.
Este Proyecto mantiene en el art. 1113 la responsabilidad objetiva solamen-
te para los supuestos de daños causados por el riesgo de la cosa.
La Comisión designada por decr. 468/92 del Poder Ejecutivo ha redactado
también un art., el 1591, especificamente destinado a regular la responsabili-
dad del elaborador por los daños causados por el defecto del producto por él
fabricado. Para liberarse de esta responsabilidad, la norma prevé cinco causas
distintas, cuya prueba pone a cargo del elaborador: 1) que el producto entró en
circulación contra su voluntad; 2) que el vicio no existía cuando el producto fue
puesto en circulación; 3) que el defecto obedece exclusivamente al hecho de
haberse cumplido con las reglas imperativas emanadas de poderes públicos; 4)
que los conocimientos científicos y técnicos no permitían suponer la existencia
del defecto al momento de la puesta en circulación del producto y 5) el hecho
de la víctima o el de un tercero por quien no debe responder y cualquier otra
causa ajena a la empresa y al producto mismo.
Extiende la responsabilidad del elaborador "al fabricante de un producto
terminado o del componente implicado en la causación del daño; a toda perso-
na que se presente como elaborador colocando su nombre, su marca o cual-
quier otro signo distintivo sobre el producto; al importador y al distribuidor".
Concluye afirmando que "la responsabilidad es indistinta, sin perjuicio de
las acciones recursorias".
La redacción de este artículo, que integra el proyecto actualmente en estado
parlamentario, tiene puntos de coincidencia con el texto vetado parcialmente
de la ley de defensa del consumidor, y de la ley 24.032 vetada totalmente por
decr. 2719/91, cuyo art. 2176, 2 párrafo, disponía la aplicabilidad de la impu-

280 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
tación objetiva de responsabilidad del art. 1113 cuando se trataba de productos
de consumo, considerando responsables "concurrentemente el vendedor, el
productor o fabricante, el importador, el mayorista y quien haya puesto Su marca
en el producto, sin perjuicio de las acciones de regreso"
En el recordado decreto de veto parcial se advierte que el sistema de la ley,
en cuanto impide la acreditación de la falta de culpa para liberar de responsa-
bilidad a quienes participan en la cadena de producción, distribución y comer-
cialización, "es más amplio que los vigentes en países más avanzados en la
producción de bienes y servicios e inclusive del sistema del principal socio de
la República Argentina en el Mercosur, la República Federativa del Brasil", y de
ello deduce claras desventajas comparativas para productores y consumidores,
con consecuencias tales como aumentos de precio de los productos y menor
competencia en los mercados, objetivos que estima "claramente reñidos con el
programa económico del Gobierno Nacional y perjudicial para el interés de los
consumidores cuya defensa se persigue"
Sin embargo, en el Brasil, el Código de Protección del Consumidor, al que
aludimos al comienzo, también vetado parcialmente por el entonces presi-
dente Fernando Collor de Mello, enfatiza en su art. 12 que "el fabricante, el
productor, el constructor, nacional o extranjero, y el importador, responden,
independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños
causados a los consumidores por defectos derivados del proyecto, fabricación,
construcción, montaje, fórmulas, manipulación, presentación o acondiciona-
miento de sus productos, así como por informaciones insuficientes o inade-
cuadas sobre su utilización y riesgos".
En un proyecto de ley que preparamos con los Dres. Atilio Aníbal Alterini y
Gabriel Stiglitz y que presentó en la Cámara de Diputados el Diputado Marcos di
Caprio en 1989, redactamos cuatro artículos para regular la responsabilidad en la
ley de defensa del consumidor, teniendo en cuenta que el proyecto original, del
Senador León, de 1986, no contaba con ninguna disposición al respecto.
Al actuar la Cámara de Diputados como revisora del proyecto aprobado en
el Senado, se tomaron en cuenta estos artículos y se incluyó la normativa rela-
cionada con la responsabilidad, destinándole un capítulo que en la ley quedó
reducida a un solo artículo, finalmente vetado.
En nuestro proyecto distinguíamos el incumplimiento contractual, extendien-
do las acciones del consumidor al productor, al fabricante, al importador y a
quien haya puesto su marca en el producto o servirlo, aunque no haya tenido
relación directa con ellos, de los supuestos extracontractuales, en los cuales
proponíamos ampliar también la legitimación pasiva, adjudicando en todos los
casos una responsabilidad objetiva y concurrente, fijábamos para ambas situa-
ciones un plazo común de prescripción de cinco años y proyectábamos una
indemnización comprensiva de las consecuencias inmediatas, de las mediatas
previsibles, incluyendo ampliamente el daño moral cuando se tratare de nuli-
Los DAÑOS AL CONSUMIDOR Y LA LEY 24.240 281
dad del contrato, de incumplimiento contractual, de vicio redhibitorio, o del
dañóresultante del producto o del servicio.
III - Régimen argentino de reparación de daños al consumidor
Si bien, como quedó expresado, la vigente ley 24.240 ha sido expurgada del
régimen general de responsabilidad civil que contenía, algunas normas resul-
tan de suma utilidad para analizar la nueva situación en que el consumidor se
encuentra frente a quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios (art. 42).
En efecto, el art. 52 pone a su cargo el deber de suministrar o prestar al con-
sumidor o usuario cosas y servicios en forma tal que, utilizados en condiciones
previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para su salud o in-
tegridad física.
Exige, en su art. 62, la provisión de instrucciones-para las cosas o servicios
cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de
los consumidores o usuarios, que incluye la entrega de un manual en idioma
nacional sobre el uso, la instalación y el mantenimiento, con el adecuado ase-
soramiento que pueda requerir.
Esta normativa significa la atribución, a cargo de los productores, importa-
dores, distribuidores o comercializadores, de una obligación de seguridad de
resultado que genera una responsabilidad típicamente objetiva.
El art. 18 de la ley, tomado del art. 16 del proyecto que elaboramos con Alterini
y Stiglitz resuelve, con relación a los vicios redhibitorios, la aplicación de pleno
derecho del art. 2176 del Código Civil, a instancia del consumidor, que le per-
mite cuando no se le manifestaron los vicios que el proveedor conocía o debía
conocer, que le quede expedita la vía de reclamar los daños y perjuicios sufri-
dos, al optar por la rescisión del contrato, y que comprende el daño extrínseco.
Se altera el régimen de derecho común que libera al enajenante de respon-
sabilidad por vicios redhibitorios "si el adquirente los conocía o debía conocer-
los por su profesión u oficio" (art. 2170, Cód. Civil). Esta norma no puede ser
opuesta al consumidor, conforme al segundo inciso del mencionado art. 18 de
la ley.
Con las salvedades apuntadas, las omisiones que se observan en la ley de
defensa del consumidor, generan la necesidad de resolver los problemas de
responsabilidad por daños, según el régimen de derecho común que exige la
concurrencia de la totalidad de los presupuestos de la responsabilidad civil, esto
es: la antijuridicidad, el factor de atribución, el daño y la relación de la causalidad
adecuada, y así lo hemos analizado con Atilio Aníbal Alterini en un trabajo previo
a la sanción de la ley ("Responsabilidad civil por daños al consumidor", en U.,
282 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

t° 1987-A, pág. 1040, y en Cuestiones modernas de responsabilidad civil, ed.

La Ley, Buenos Aires, 1989, pág. 247).

IV - Colofón

Bien está que los ordenamientos positivos conciban al consumidor como

merecedor de protección, sobre todo porque, como se concluyó de manera
unánime, al analizar el daño a la persona, en las XIV Jornadas Nacional de
Derecho Civil, que tuvieron lugar en la ciudad de San Miguel de Tucumán en
septiembre de 1993, "en el mundo actual con su vertiginoso avance científico
tecnológico le corrresponde a la ciencia jurídica emplazar al hombre como centro
del ordenamiento, privilegiando su protección integral en el marco de la huma-
nización del Derecho" (Com. 2, rec. 1 de lege lata).

APENDICE
 CUADRO COMPARATIVO ENTRE LA LEY 24.240
Y EL PROYECTO DE LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
DE ALTERINI, LOPEZ CABANA Y STIGLITZ

LEY 24.240 DE DEFENSA DEL PROYECTO DE LEY DE DEFENSA DEL

CONSUMIDOR VETADA PARCIAL- CONSUMIDOR DE LOS DRES. ATILIO
MENTE Y PROMULGADA POR A. ALTERINI, ROBERTO M. LOPEZ
DECRETO 2089/93 (B. O. 15/10/93) CABANA Y GABRIEL A. STIGLITZ

TITULO I

Normas de protección y
defensa de los consumidores

CAPITULO I CAPITULO I

Disposiciones generales

ART. 19: Objeto. La presente ley tiene ART. 1 9: Aplicación ... Se consideran
por objeto la defensa de los consumidores tales (consumidores) á las personas físicas
o usuarios. Se consideran consumidores o que contratan con relación a esas cosas o
usuarios, las personas físicas o jurídicas servicios para satisfacer necesidades per-
que contratan a título oneroso para su con- sonales, familiares o domésticas...
sumo final o beneficio propio o de su gru-
po familiar o social:
a) La adquisición o locación de cosas
muebles;
b) La prestación de servicios;
c) La adquisición de inmuebles nue-
vos destinados a vivienda, incluso
los lotes de terreno adquiridos con
el mismo fin, cuando la oferta sea
pública y dirigida a personas inde-
terminadas.

ART. 2°: Proveedores de cosas o servi- ART. 1 9: Aplicación. Las disposiciones

cios. Quedan obligados al cumplimiento de esta ley se aplicacn a las relaciones ju-
286 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
de esta ley todas las personas físicas o ju-
rídicas, de naturaleza pública o privada
que, en forma profesional, aun ocasional-
mente, produzcan, importen, distribuyan
o comercialicen cosas o presten servicios
a consumidores o usuarios. Se excluyen del
ámbito de esta ley los contratos realizados
entre consumidores cuyo objeto sean co-
sas usadas.
No tendrán el carácter de consumido-
res o usuarios quienes adquieran, almace-
nen, utilicen o consuman bienes o servicios
para integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o pres-
tación a terceros. No están comprendidos
en esta ley los servicios de profesionales
liberales que requieran para su ejercicio
título universitario y matrícula otorgada por
colegios profesionales reconocidos oficial-
mente o autoridad facultada para ello, pero
sí la publicidad que se haga de su ofreci-
miento.
ART. 32: Interpretación. Las disposicio-
nes de esta ley se integran con las normas
generales y especiales aplicables a las re-
laciones jurídicas antes definidas, en par-
ticular las de Defensa de la Competencia
y de Lealtad Comercial. En caso de duda,
se estará siempre a la interpretación más
favorable para el consumidor.
CAPITULO II
Información al consumidor
y protección de su salud
ART. 42: Información. Quienes pro-
duzcan, importen o comercialicen cosas
o presten servicios, deben suministrar a
los consumidores o usuarios, en forma
cierta y objetiva, información veraz, de-
tallada, eficaz y suficiente sobre las ca-
racterísticas esenciales de los mismos.
rídicas establecidas entre quienes, aun
ocasionalmente, producen o comerciali-
zan cosas o proveen servicios,' y los con-
sumidores....
ART. 22: Exclusiones. Quedan excluidas
de esta ley:
1. Las adquisiciones de cosas, o de su
uso, o contratos de prestación de ser-
vicios que integren un circuito de
producción o comercialización, o
que sirvan principalmente a una ac-
tividad profesional.
2. Las actividades de los profesionales
liberales.
ART. 1 2: .... Sus disposiciones se inte-
gran con las normas generales y especia-
les, inclusive las reglamentarias, aplicables
a las relaciones jurídicas antes definidas en
particular las de defensa de la competen-
cia y de lealtad comercial.
La armonización de preceptos se hará
conforme al principio de interpretación
más favorable para el consumidor.
ART. 82: Deber de información. El ofe-
rente debe brindar al consumidor la in-
formación necesaria, de manera clara y
completa, y con adecuación a las condi-
ciones de éste, al objeto obligacional de
que se trate y a las circunstancias del con-
trato.
APENDICE 287
Está especialmente obligado frente al
consumidor a:
1. Instruirlo con exactitud y suficien-
temente acerca de las característi-
cas de la cosa o servicio ofrecidos,
en especial las que puedan determi-
nar la conclusión del contrato. Tal
instrucción deberá ser dada por es-
crito cuando las rriodalidades de la
contratación lo exijan.
2. Darle a conocer con precisión su
precio, indicando en su caso actua-
lizaciones y criterios para su aplica-
ción, intereses, recargos u otras san-
ciones por mora, y ventaja por pago
oportuno o anticipado.
6. Entregarle un texto con las especifi-
caciones correspondientes si se ha
comprometido a dar garantías vo-
luntarias.
ART. 52: Protección al consumidor. Las ART. 82: Deber de información...
cosas y servicios deben ser suministrados 5. Advertirlo de manera expresa y des-
o prestados en forma tal que, utilizados en tacada si por la naturaleza o circunstancia
condiciones previsibles o normales de uso, de utilización de la cosa, inclusive en ra-
no presenten peligro alguno para la salud zón de la edad del usuario probable, pue-
Qintegridad física de los consumidores o de resultar peligrosa.
usuarios.
ART. 6°: Cosas y servicios riesgosos. Las
cosas y servicios, incluidos los servicios
públicos domiciliarios, cuya utilización
pueda suponer un riesgo para la salud ola
integridad física de los consumidores o
usuarios, deben comercializarse observan-
do los mecanismos, instrucciones y normas
establecidas o razonables para garantizar
la seguridad de los mismos.
En tales casos debe entregarse un ma-
nual en idioma nacional sobre el uso, la
instalación y mantenimiento de la cosa o
servicio de que se trate y brindarle adecua-
do asesoramiento.
Igual obligación regirá en todos los ca-
sos en que se trate de artículos importados,

288 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL APENDICE 289

siendo los sujetos anunciados en el artícu-
lo 42 responsables del contenido de la tra-
ducción.
CAPITULO III
Condiciones de oferta y venta
ART. 72: Oferta. La oferta 'dirigida a
consumidores potenciales indetermina-
dos, obliga a quien la emite durante el
tiempo en que se realice, debiendo con-
tener la fecha precisa de comienzo y de
finalización, así como también sus moda-
lidades, condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha públi-
ca es eficaz una vez que haya sido difun-
dida por medios similares a los empleados
para hacerla conocer.
ART. 82: Efectos de la publicidad. Las
precisiones formuladas en la publicidad o
en anuncios, prospectos, circulares u otros
medios de difusión obligan al oferente y
se tienen por incluidas en el contrato con
el consumidor.
ART. 32:Oferta al público. La oferta a
consumidores potenciales indeterminados
obliga a quien la emite, por el tiempo y en
las condiciones de uso.
Su revocación sólo es eficaz una vez
que ha sido difundida por medios simila-
res a los empleados para hacerla conocer.
ART. 42: Precisiones del oferente. Las
precisiones formuladas en la publicidad o .
en anuncios, prospectos, circulares u otros
medios de difusión, obligan al oferente y
se tienen por incluidas en el contrato con
el consumidor, salvo mención expresa en
contrario.
a) La descripción y especificación de la cantidad y la periodicidad de las presta-
-- la cosa; ciones, la fecha de cada cumplimiento y el
b)El nombre y domicilio del vendedor; precio.
[VETADO: c) El nombre y domicilio del
fabricante, distribuidor o del impor-
tador cuando correspondiere;]
d)La mención de las características de
la garantía conforme a lo estableci-
do en esta ley;
e) Los plazos y condiciones de entre-
ga;
fi El precio y las condiciones de pago.
La redacción debe ser hecha en idio- ART. 9°: Redacción de buena fe. Cuan-
ma nacional, ser completa, clara y fácil- do haya instrumento escrito, la redacción
mente legible, sin reenvíos a textos o do- deberá ser hecha en idioma nacional, y ser
cumentos que no se entreguen previa o completa, clara y fácilmente legible.
simultáneamente. Un ejemplar debe ser En caso de contrato escrito, un ejem-
entregado al consumidor. Cuando se inclu- plar firmado debe serle entregado, bajo
yan cláusulas adicionales a las aquí indi- recibo, al consumidor.
cadas o exigibles en virtud de lo previsto Cuando se requiere una cláusula sepa-
en esta ley, aquéllas deberán ser escritas rada, debe ser resaltada en letra destaca-
en letra destacada y suscritas por ambas da, y suscripta especialmente por el con-
partes. sumidor.
La reglamentación establecerá moda-
lidades más simples cuando la índole de
la cosa objeto de la contratación así lo
determine, siempre que asegure la finali-
dad perseguida por esta ley.

ART. 92: Cosas deficientes, usadas o
reconstituidas. Cuando se ofrezcan en for-
ma pública a consumidores potenciales
indeterminados cosas que presenten algu-
na deficiencia, que sean usadas o recons-
tituidas debe indicarse la circunstancia en
forma precisa y notoria.
ART. 102: Contenido del documento
de venta. En el documento que se extien-
da por la venta de cosas muebles, sin per-
juicio de la información exigida por otras
leyes o normas, deberá constar:
ART. 8°: Deber de información....
3. Proveerlo de instrucciones por es-
crito que incluyan las necesidades
de mantenimiento, si se trata de una
cosa que tenga particularidades de
uso que las exijan.
4. Señalarle la fecha hasta la cual la
cosa puede ser utilizada, en caso de
ser perecedera...
ART. 79:Prestaciones en seria Cuando
se trate de cosas o servicios cuya prestación
se prevea realizar sucesivamente, el contra-
to deberá ser celebrado por escrito y espe-
cificar expresamente en cláusula separada
CAPITULO IV
Cosas muebles no consumibles
ART. 11: [VETADO: Garantías. Cuando
se comercialicen cosas muebles de consu-
mo durable el consumidor y los sucesivos
adquirentes tienen garantía legal por los
defectos o vicios de cualquier índole, aun-
que hayan sido ostensibles o manifiestos al
tiempo del contrato, cuando afecten la iden-
tidad entre lo ofrecido y lo entregado o su
correcto funcionamiento.
La garantía legal tendrá vigencia por
seis (6) meses a partir de la entrega, pudien-
do las partes convenir un plazo mayor] En
caso de que la cosa deba trasladarse a la
ART. 15: Garantías voluntarias. Cuando
se trate de cosa no consumible, salvo previ-
sión expresa y por escrito en contrario:
1. El consumidior tendrá garantía por
un año a partir del contrato.
2. La garantía comprenderá los defec-
tos de cualquier índole, aunque ha-
yan sido ostensibles al tiempo del
contrato, que afecten la identidad
entre lo ofrecido y lo entregado, o su
correcto funcionamiento...

TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
290
fábrica o taller habilitado, el transporte será
realizado por el responsable de la garan-
tía y serán a su cargo los gastos de flete y
seguros y cualquier otro que deba realizar-
separa la ejecución del mismo.
ART. 12: Servicio técnico. Los fabri-
cantes, importadores y vendedores de las
cosas mencionadas en el artículo anterior,
deben asegurar un servicio técnico adecua-
do y el suministro de partes y repuestos.
la locación de obra, ni a la adquisición de
cosas que, conforme a los usos, no inclu-
yen garantías de duración o buen funcio-
namiento por cierto período.
(VETADO: ART. 13: Responsabilidad
solidaria. Son solidariamente responsables
del otorgamiento y cumplimiento de la ga-
rantía legal, los productores, importadores,
distribuidores y vendedores de las cosas
comprendidas en el artículo 11.1
ART. 14: Certificado de garantía. El cer-
tificado de garantía deberá estar escrito en
idioma nacional de fácil comprensión y con
letra legible y contendrá como mínimo:
a) La identificación del vendedor, fa-
bricante, importador o distribuidor;
b) La identificación de la cosa con las
especificaciones técnicas necesarias
para su correcta individualización;
ART. 15.: Garantías voluntarias...
3. Incluirá también el mantenimiento
de modo adecuado a las circunstan-
cias del contrato y a las caracterís-
ticas de utilización de la cosa. El
mantenimiento será gratuito, inclu-
sive en cuanto a la reposición de
piezas.
4. Autorizará la resolución del contra-
to a la tercera vez que sea necesa-
rio un servicio de reparación.
5. Otorgará acción directa contra el
vendedor y el fabricante.
6. Se transmitirá a los adquirientes su-
cesivos de la cosa.
7. No obstará a la subsistencia de la
garantía legal por vicio redhibitorio.
Este artículo no se aplica a la ruina en
291
APENDICE
c) Las condiciones de uso, de instala-
ción y de mantenimiento necesarias
'para su funcionamiento;
d) Las condiciones de validez de la ga-
rantía y su plazo de extensión;
e) Las condiciones de reparación de la
cosa con especificación del lugar
donde se hará efectiva.
En caso de ser necesaria la notificación
al fabricante o importador de la entrada en
vigencia de la garantía de una cosa, dicho
acto deberá estar a cargo del vendedor.
[VETADO: La falta de notificación, no li-
bera al fabricante o importador de la res-
ponsabilidad solidaria establecida en el
artículo 13.1
Cualquier cláusula cuya redacción o
interpretación contraríen las normas del
presente artículo será nula de pleno dere-
cho y se tendrá por no escrita.
ART. 15: Constancia de la reparación.
Cuando la cosa hubiese sido reparada
bajo los términos de una garantía legal, el
garante estará obligado a entregar al con-
sumidor una constancia de reparación en
donde se indique:
a) La naturaleza de la reparación;
b) Las piezas reemplazadas o reparadas;
c) La fecha en qué el consumidor le
hizo entrega de la cosa;
d) La fecha de devolución de la cosa
al consumidor.
ART. 16: Prolongación del plazo de
garantía. El tiempo durante el cual el con-
sumidor está privado del uso de la cosa
en garantía, por cualquier causa relacio-
nada con su reparación, debe computarse
como prolongación del plazo de garan-
tía legal.
ART. 17: Reparación no satisfactoria.
En los supuestos en que la reparación efec-
tuada no resulte satisfactoria por no reunir

292 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
la cosa reparada, las condiciones óptimas
para cumplir con el uso al que está desti-
nada, el consumidor puede:
a) Pedir la sustitución de la cosa ad-
quirida por otra de idénticas carac-
terísticas. En tal caso el plazo de la
garantía legal se computa a partir de
la fecha de entrega de la nueva cosa;
b) Devolver la cosa en el estado en que
se encuentre, a cambio de recibir el
importe equivalente a las sumas pa-
gadas, conforme el precio actual en
plaza de la cosa, al momento de abo-
narse dicha suma o parte proporcio-
nal, si hubiere efectuado pagos par-
ciales;
c) Obtener una quita proporcional del
precio.
En todos los casos, la opción por parte
del consumidor no impide la reclamación
de los eventuales daños y perjuicios que
pudieren corresponder.
ART. 18: Vicios redhibitorios. La apli-
cación de las disposiciones precedentes,
no obsta a la subsistencia de la garantía
legal por vicios redhibitorios. En caso de
vicio redhibitorio:
a) A instancia del consumidor se apli-
cará de pleno derecho el artículo
2.176 del Código Civil.
b) El artículo 2.170 del Código Civil no
podrá ser opuesto al consumidor.
CAPITULO V
De la prestación de los servicios
ART. 19: Modalidades de prestación de
servicios. Quienes presten servicios de cual-
quier naturaleza están obligados a respetar
los términos, plazos, condiciones, modali-
dades, reservas y demás circunstancias mn-
forme a las cuales hayan sido ofrecidos,
publicitados o convenidos.
ART. 14: Obligación de género. Se apli-
can las normas de las obligaciones de dar
cosas inciertas no fungibles, con la salve-
dad de que el consumidor tiene derecho a
la entrega de una cosa idéntica a la que le
haya sido ofrecida.
ART. 16: Vicio redhibitorio. En caso de
vicio redhibitorio:
1. A instancia del consumidor se apli-
cará de pleno derecho el artículo 2.176 del
Código Civil.
2. El artículo 2.170 del Código Civil no
podrá serle opuesto al consumidor.
3. La acción prescribirá al año desde -
la exteriorización del vicio.
APENDICE 293
ART. 20: Materiales a utilizar en la repa-
ración. En los contratos de prestación de
servicios cuyo objeto sea la reparación, man-
tenimiento, acondicionamiento, limpieza o
cualquier otro similar, se entiende implícita
la obligación a cargo del prestador del servi-
cio de emplear materiales o productos nue-
vos o adecuados a la cosa de que se trate,
salvo pacto escrito en contrario.
ART. 21: Presupuesto. En los supues-
tos contemplados en el artículo anterior,
el prestador del servicio debe extender un
presupuesto que contenga como mínimo
los siguientes datos:
a) Nombre, domicilio y otros datos de
identificación del prestador del ser-
vicio;
b) La descripción del trabajo a realizar;
c) Una descripción detallada de los
materiales a emplear;
d) Los precios de éstos y la mano de
obra;
e) El tiempo en que se realizará el tra-
bajo;
0 Si otorga o no garantía y en su caso,
el alcance y duración de ésta;
g) El plazo para la aceptación del pre-
supuesto.
h) Los números de inscripción en la
Dirección General Impositiva y en
el Sistema Previsional.
ART. 22: Supuestos no incluidos en el
presupuesto. Todo servicio, tarea o empleo
material o costo adicional que se eviden-
cia como necesario durante la prestación
del servicio y que por su naturaleza o ca-
racterísticas no pudo ser incluido en el pre-
supuesto original, deberá ser comunicado
al consumidor antes de su realización o
utilización. Queda exceptuado de esta obli-
gación el prestador del servicio que, por la
naturaleza del mismo, no pueda interrum-
pirlo sin afectar su calidad o sin daño para
las cosas del consumidor.

294 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
ART. 23: Deficiencias en la prestación
del servicio. Salvo previsión expresa y por
escrito en contrario, si dentro de los treinta
(30) días siguientes a la fecha en que con-
cluyó el servicio se evidenciaren deficien-
cias o defectos en el trabajo realizado, el
prestador del servicio estará obligado a
corregir todas las deficiencias o defectos
o a reformar o a reemplazar los materia-
les y productos utilizados sin costo adi-
cional de ningún tipo para el consumidor.
ART. 24: Garantía. La garantía sobre
un contrato de prestación de servicios de-
berá documentarse por escrito haciendo
constar:
a) La correcta individualización del tra-
bajo realizado;
b) El tiempo de vigencia de la garan-
tía, la fecha de iniciación de dicho
período y las condiciones de vali-
dez de la misma;
c) La correcta individualización de la
persona, empresa o entidad que la
hará efectiva.
CAPITULO VI
Usuarios de servicios públicos
domiciliarios
ART. 25: Constancia escrita. Informa-
ción al usuario. Las empresas prestadoras
de servicios públicos a domicilio deben
entregar al usuario constancia escrita de las
condiciones de la prestación y de los de-
rechos y obligaciones de ambas partes con-
tratantes. Sin perjuicio de ello, deben man-
tener tal información a disposición de los
usuarios en todas las oficinas de atención
al público.
Los servicios públicos domiciliarios con
legislación específica y cuya actuación sea
controlada por los organismos que ella con-
APENDICE 295
templa serán regidos por esas normas, apli-
cándose la presente ley supletoriamente.
ART. 26: Reciprocidad en el trato. Las
empresas indicadas en el artículo anterior
deben otorgar a los usuarios reciprocidad
de trato, aplicando para los reintegros o
devoluciones los mismos criterios que es-
tablezcan para los cargos por mora.
ART. 27: Registros de reclamos. Las em-
presas prestadoras deben habilitar un regis-
tro de reclamos en donde quedarán asen-
tadas las presentaciones de los usuarios.
Dichos reclamos deben ser satisfechos en
plazos perentorios conforme la reglamen-
tación de la presente ley.
ART. 28: Seguridad de las instalaciones.
Los usuarios de servicios públicos que se
prestan a domicilio y requieren instalacio-
nes específicas deben ser convenientemen-
te informados sobre las condiciones de
seguridad de las instalaciones y de los ar-
tefactos.
ART. 29: Instrumentos y unidades de
medición. La autoridad competente queda
facultada para intervenir en la verificación
del buen funcionamiento de los instrumen-
tos de medición de energía, combustibles,
comunicaciones, agua potable o cualquier
otro similar, cuando existan dudas sobre las
lecturas efectuadas por las empresas pres-
tadoras de los respectivos servicios.
Tanto los instrumentos como las unida-
des de medición deberán ser los reconoci-
dos y legalmente autorizados. Las empresas
prestatarias garantizarán a los usuarios el
control individual de los consumos. Las fac-
turas deberán ser entregadas al usuario con
no menos de diez (10) días de anticipación
a la fecha de su vencimiento.
 296 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
ART. 30: Interrupción de la prestación
del servicio. Cuando la prestación del ser-
vicio público domiciliario se interrumpa o
sufra alteraciones, se presume que es por
causa imputable a la empresa prestadora.
Efectuado el reclamo por el usuario, la
empresa dispone de un plazo máximo de
treinta (30) días para demostrar que la in-
terrupción o alteración no le es imputable.
En caso contrario, la empresa deberá rein-
tegrar el importe total del servicio no pres-
tado dentro del plazo establecido preceden-
temente. Esta disposición no es aplicable
cuando el valor del servicio no prestado sea
deducido de la factura correspondiente. El
usuario puede interponer el reclamo des-
de la interrupción o alteración del servi-
cio y hasta los quince (15) días posteriores
al vencimiento de la factura.
ART. 31: [VETADO: Facturación de
consumo excesivo. Cuando una empresa
de servicio público domiciliario facture en
un período un importe que exceda en un
50 % e/ promedio de consumo efectivo
del usuario en los doce (12) meses inme-
diatos anteriores, se presume error en la
facturación.
En tal caso el usuario debe abonar úni-
camente el valor de dicho consumo pro-
medio.
A los efectos de ejercer este derecho el
usuario deberá presentar, hasta diez (lo)
días después del vencimiento de la factura
en cuestión, las correspondientes al perío-
do de doce (12) meses inmediatos anterio-
res a la objetada.
En el caso que la empresa prestadora
reclamare el pago de una suma indebida,
la misma deberá indemnizar al usuario con
un crédito idéntico al reclamado indebi-
damente, el que deberá hacerse efectivo
en la factura inmediata siguiente.
La empresa prestadora dispondrá de un
plazo de treinta (30) días a partir del recla-
mo del usuario para acreditar que el con-
sumo facturado fue efectivamente realiza-
APENDICE 297
do, en cuyo caso tendrá derecho a recla-
mar et pago de la diferencia adeudada con
más los intereses legales correspondientes.
En caso contrario, el pago efectuado tiene
efectos cancelatoriosi
La autoridad de aplicación intervendrá
en los casos en que los recargos por mora
en facturas de servicios públicos pagadas
fuera de término fuesen excesivamente ele-
vadas en relación a las tasas activas vigen-
tes en el mercado.
CAPITULO Vil
De la venta domiciliaria,
por correspondencia y otras
ART. 32: Venta domiciliaria. Es aque- ART. 52: Oferta formulada fuera del ne-
gocio. Cuando la oferta es formulada en
lla propuesta de venta de una cosa o pres-
tación de un servicio efectuada al consu- lugar distinto al negocio del oferente, como
midor en el lugar donde reside, en forma un domicilio particular o lugar de trabajo:
permanente o transitoria, o en su lugar de 1. El contrato debe ser celebrado por
escrito.
trabajo. En ella el contrato debe ser cele-
brado por escrito y con las precisiones del
artículo 10.
Lo dispuesto precedentemente no es
aplicable a la compraventa de bienes pe-
recederos recibidos por el consumidor y
abonados al contado.
ART. 33: Venta por correspondencia y
otras. Es aquella en que la propuesta se
efectúa por medio postal, telecomunica-
ciones, electrónico o similar y la respues-
ta a la misma se realiza por iguales medios.
No se permitirá la publicación del nú-
mero postal como domicilio.
ART. 9: Oferta formulada fuera del ne-
ART. 34: Revocación de la aceptación.
En los casos de los artículos 32 y 33, el gocio....
consumidor tiene derecho a revocar la 2. El consumidor tiene derecho a re-
vocar la aceptación durante el pla-
aceptación durante el plazo de cinco (5)
zo de diez días, sin responsabilidad
días corridos, contados a partir de la fe-
cha en que se entregue la cosa o se cele- alguna. Esta facultad debe constar
 298
TEMAS DE RESPONSABILJDAD CIVIL
bre el contrato, lo último que ocurra, sin
responsabilidad alguna. Esa facultad no
puede ser dispensada ni renunciada.
El vendedor debe informar por escrito
al consumidor de esta facultad de revo-
cación en todo documento que, con mo-
tivo de la venta le sea presentado al con-
sumidor.
Tal información debe ser incluida en
forma clara y notoria.
El consumidor debe poner la cosa a
disposición del vendedor y los gastos de
devolución son por cuenta de este último.
ART. 35: Prohibición. Queda prohibi-
da la realización de propuesta al consu-
midor, por cualquier tipo de medio, so-
bre una cosa o servicio que no haya sido
requerido previamente y que genere un
cargo automático en cualquier sistema de
débito, que obligue al consumidor a ma-
nifestarse por la negativa para que dicho
cargo no se efectivice.
Si con la oferta se envió una cosa, el
receptor no está obligado a conservarla ni
a restituirla al remitente aunque la restitu-
ción pueda ser realizada libre de gastos.
CAPITULO VIII
De las operaciones de venta de crédito
ART. 36: Requisitos. En las operaciones
de crédito para la adquisición de cosas o
servicios deberá consignarse, bajo pena de
nulidad: el precio de contado, el saldo de
deuda, el total de los intereses a pagar, la
tasa de interés efectiva anual, la forma de
amortización de los intereses, otros gastos
si los hubiere, cantidad de pagos a realizar
y su periodicidad, gastos extras o adiciona-
les si los hubiera y monto total financiero a
pagar.
en el contrato como cláusula sepa-
rada.
3. La revocación de la aceptación se
presume mientras no haya recibo por
escrito de la prestacion ofrecida, sus-
crito con posterioridad al plazo es-
tablecido en el inciso anterior.
ART. 6: Oferta por correo. La acepta-
ción de una oferta recibida por correo u
otro medio de envío similar;sobre una cosa
o servicio que no han sido requeridos pre-
viamente por instrumento escrito, debe ser
efectuada expresamente y por igual medio.
Si dicha oferta va acompañada con el
envío de una cosa, el receptor no está obli-
gado a conservarla ni a restituirla al remi-
tente, aunque la restitución pueda ser he-
cha libre de gastos.
Este artículo no se aplica cuando entre
las partes existe una relación contractual
previa de la que resulte que la voluntad del
consumidor pueda ser útilmente manifes-
tada de otra forma.
APENDICE
El Banco Central de la República Argen-
tina adoptará las medidas conducentes para
que las entidades sometidas a su jurisdic-
ción cumplan, en las operaciones de crédi-
to para consumo, con lo indicado en esta
ley.
CAPITULO IX
De los términos abusivos
y cláusulas ineficaces
ART. 37: Interpretación. Sin perjuicio
de la validez del contrato, se tendrán por
no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsa-
bilidad por daños;
b) Las cláusulas que importen renun-
cia o restricción a los derechos del
consumidor o amplíen los derechos
de la otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cual-
quier precepto que imponga la in-
versión de la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor.
299
ART. 12: Cláusulas ineficaces. Se ten-
drán por no convenidas:
1. Las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones; limiten la responsabi-
lidad por daños corporales; o la li-
miten por daños materiales, sin una
adecuada equivalencia económica.
2. Las cláusulas que importen renuncia
o restriccción a sus derechos, o am-
plíen los derechos de la otra parte
que resulten de normas supletorias
salvo, en ambos casos, que confor-
me a las circunstancias el consumi-
dor las haya conocido, o usando la
debida diligencia haya debido cono-
cerlas, antes de concluir el contrato,
y las haya aprobado expresa y espe-
cialmente por escrito.
3. Cuando haya contrato escrito las
condiciones generales que no estén
incluidas en una cláusula separada.
4. Las estipulaciones del instrumento
escrito, del contrato escrito o de la
cláusula separada, cuando no se
cumpla con lo dispuesto en el ar-
tículo 9/.
En caso de ineficacia parcial el contra-
to quedará integrado con las normas lega-
les aplicables.

300 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
La interpretación del contrato se hará
en el sentido más favorable para el consu-
midor. Cuando existan dudas sobre los al-
cances de su obligación, se estará a la que
sea menos gravosa.
En caso en que el oferente viole el de-
ber de buena fe en la etapa previa a la
conclusión del contrato o en su celebra-
ción o transgreda el deber de información
o la legislación de defensa de la compe-
tencia o de lealtad comercial, el consumi-
dor tendrá derecho a demandar la nulidad
del contrato o la de una o más cláusulas.
Cuando el juez declare la nulidad parcial,
simultáneamente integrará el contrato, si
ello fuera necesario.
ART. 38: Contrato de adhesión. Con-
tratos en formularios. La autoridad de apli-
cación vigilará que los contratos de adhe-
sión o similares, no contengan cláusulas
de las previstas en el artículo anterior. La
misma atribución se ejercerá respecto de
las cláusulas uniformes, generales o estan-
darizadas de los contratos hechos en for-
mularios, reproducidos en serie y en ge-
neral, cuando dichas cláusulas hayan sido
ART. 10: Interpretación de cláusulas. En
el instrumento escrito:
1. Las cláusulas especiales prevalece-
rán sobre las generales, aunque es-
tas no hayan sido canceladas.
2. Las cláusulas incorporadas prevale-
cerán sobre las preexistentes.
3. Las cláusulas ambiguas serán inter-
pretadas a favor del consumidor.
ART. 11: Presunción de liberación. La
interpretación del contrato se hará en senti-
do favorable para el consumidor. Se presu-
mirá su liberación, si es dudosa la existencia
de una obligación a su cargo. Cuando exis-
tan dudas sobre los alcances de su obliga-
ción se estará a la que sea menos gravosa.
ART. 13: Nulidad del contrato. En caso
que el oferente viole el deber de buena fe
en la etapa previa a la conclusión del con-
trato o en su celebración, o transgreda el
deber de información, o la legislacion de
defensa de la competencia, o de lealtad
comercial:
1. El consumidor tendrá derecho a de-
mandar, según sea de su interés y co- -
rresponda, la nulidad total del con-
trato o la de una o más cláusulas.
Cuando el juez declare la nulidad
parcial, simultáneamente integrará el
contrato.
2. Sin perjuicio de ello tendrá derecho
a ser indemnizado.
ART. 26: Contratos tipo. En el ámbito
de la Secretaría de Comercio Interior del
Ministerio de Economía funcionará una
comisión honoraria, integrada por repre-
sentantes oficiales, de los productores, de
los proveedores de servicios, y de las aso-
ciaciones de consumidores, en las circuns-
tancias que determine la reglamentación.
Quien pretenda emplear formularios de
contratos tipo o condiciones contractuales
APENDICE 301
generales podrá someter su texto a esa co-
redactadas unilateralmente por el provee-
misión, requiriéndole que dictamine si se
dor de la cosa o servicio, sin que la con-
adecuan a las disposiciones del capítulo I.
trapartetuviera poslidades de discutir su
contenido.
ART. 26: Contratos tipo... Los formula-
ART. 39: Modificación de contratos rios aceptados por la comisión honoraria
tipo. Cuando los contratos a los que se re- serán reputados válidos, inclusive en jui-
fiere el artículo anterior requieran la apro-
cio, a menos que el juez revea el dictamen.
bación de otra autoridad nacional o pro-
Esta revisión sólo procederá a pedido
vincial, ésta tomará las medidas necesarias
de parte interesada, y podrá fundarse úni-
para la modificación del contrato tipo a
camente en su ilegalidad o arbitrariedad
pedido de la autoridad de aplicación.
manifiesta.
ART. 17: Incumplimiento contractual.
Las acciones del consumidor derivadas de
incumplimiento contractual podrán ser'ex-
tendidas al productor, al fabricante, al im-
portador y a quien haya puesto su marca
en el producto o servicio, aunque no haya
tenido relación directa con ellos.
CAPITULO X
Responsabilidad por daños
Si
(VETADO: ART. 40: Responsabilidad ART. 18: Responsabilidad por daños.
del producto o del servicio resulta daño
solidaria. Si el daño al consumidor resulta
responderán el productor, el fabricante, el
del vicio o defecto de la cosa o dé la pres-
importador, el vendedor, el proveedor, y
tación del servicio responderá el produc-
quien haya puesto su marca en el produc-
tor, el fabricante, el importador, el distri-
buidor, el proveedor, el vendedor y quien to o servicio.
haya puesto su marca en la cosa o servi-
cio. El transportista responderá por los da-
ños ocasionados a la cosa con motivo o
en ocasión del servicio. La responsabilidad será concurrente,
La responsabilidad es solidaria, sin per- sin perjuicio de las acciones de regreso que
juicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o par- correspondan.
Sólo se liberará total o parcialmente
cialmente quien demuestre que la causa
quien demuestre que ha sido ajeno a la
del daño le ha sido ajena.]
causación del daño.
Las acciones pre-
ART. 19: Prescripción.
vistas en los dos artículos anteriores pres-
cribirán a los cinco años.

302
TEMAS DE RESPONSABILJDAD CIVIL APENDICE 303

ART. 20: Extensión. La indemnización juicio de sus funciones específicas, en su

comprenderá las consecuencias inmedia- carácter. de autoridad de aplicación de la
tas y las mediatas previsibles, e incluirá el presente' ley tendrá las siguientes facultades
daño moral, cuando se trate de nulidad del y atribuciones:
contrato, de incumplimiento contractual, a)Proponer el dictado de la reglamenta-
de vicio redhibitorio, o de daño resultante ción de esta ley y elaborar políticas
del producto o del servicio. tendientes a la defensa del consumi-
TITULO II
dor e intervenir en su instrumentación
mediante el dictado de las resolucio-
Autoridad de aplicación,
procedimiento y sanciones nes pertinentes;
b)Mantener un Registro Nacional de
Asociaciones de Consumidores;
CAPITULO XI c)Recibir y dar curso a las inquietudes
y denuncias de los consumidores;
Autoridad de aplicación d) Disponer la realización de inspec-
ciones y pericias vinculadas con la
ART. 41: Aplicación nacional y local. aplicación de esta ley;
La Secretaría de Industria y Comercio será e)Solicitar informes y opiniones a en-
tidades públicas y privadas, en re-
la autoridad nacional de aplicación de la
lación con la materia de esta ley;
presente ley. Los gobiernos provinciales y
O Disponer de oficio o a requerimiento
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
de parte, la celebración de audien-
Aires actuarán como autoridades locales
cias con la participación de denun-
de aplicación ejerciendo el control y vigi-
ciantes damnificados, presuntos in-
lancia sobre el cumplimiento de la presen-
fractores, testigos y peritos.
te ley y sus normas reglamentarias respec-
La Secretaría de Industria y Comercio
to a los hechos sometidos a su jurisdicción.
podrá delegar, de acuerdo con la reglamen-
Las provincias, en ejercicio de sus atribu-
tación que se dicte, en la Municipalidad de
ciones, podrán delegar sus funciones en
la Ciudad de Buenos Aires o gobiernos pro-
organismos de su dependencia o en los
gobiernos municipales. vinciales las facultades mencionadas en los
incisos a d) y de este artículo.

ART. 42: Funciones concurrentes.

La
autoridad nacional de aplicación, sin per- ART. 44: Auxilio de la fuerza pública.
juicio de las funciones que se encomien- Para el ejercicio de las atribuciones a que
se refieren los incisos d) y f) del artículo 43
dan a las autoridades locales de aplicación
de la presente ley la autoridad de aplica-
en el artículo 41 de la presente ley, podrá
ción podrá solicitar el auxilio de la fuerza
actuar concurrentemente en la vigilancia,
contralor y juzgamiento de la misma, aun- pública.
que las presuntas infracciones ocurran ex-
clusivamente en el ámbito de las provin-
cias o de la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires. CAPITULO XII

Procedimiento y sanciones
ART. 43: Facultades y atribuciones. La
Secretaría de Industria y Comercio, sin per- ART. 45: Actuaciones administrativas.
La autoridad nacional de aplicación inicia-
- ,•
304 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
rá actuaciones administrativas en caso de
presuntas infracciones a las disposiciones
de la presente ley, sus normas reglamenta-
rias y resoluciones que en consecuencia se
dicten, de oficio o por denuncia de quien
invocare un interés particular o actuare en
defensa del interés general de los consumi-
dores.
Previa instancia conciliatoria, se pro-
cederá a labrar acta en la que se dejará
constancia del hecho denunciado o veri-
ficado y de la disposición presuntamente
infringida.
En la misma acta se dispondrá agregar
la documentación acompañada y citar al
presunto infractor para que, dentro del pla-
zo de cinco (5) días hábiles, presente por
escrito su descargo y ofrezca las pruebas
que hacen a su derecho.
Si se tratare de un acta de inspección,
en que fuere necesaria una comprobación
técnica posterior a los efectos de la deter-
minación de la presunta infracción y que
resultare positiva, se procederá a notificar
al presunto responsable la infracción veri-
ficada, intimándolo para que en el plazo
de cinco (5) días hábiles presente por es-
crito su descargo. En su primera presenta-
ción, el presunto infractor deberá consti-
tuir domicilio y acreditar personería.
Cuando no acredite personería se le in-
timará para que en el término de cinco (5)
días hábiles subsane la omisión bajo aper-
cibimiento de tenerlo por no presentado.
La constancia del acta labrada confor-
me a lo previsto en este artículo, así como
las comprobaciones técnicas que se dis-
pusieren constituirán prueba suficiente de
los hechos así comprobados, salvo en los
casos en que resulten desvirtuados por otras
pruebas.
Las pruebas se admitirán solamente en
caso de existir hechos controvertidos y
siempre que no resulten manifiestamente
inconducentes. Contra la resolución que
deniegue medidas de prueba sólo se con-'
cederá el recurso de reconsideración. La
prueba deberá producirse entre el térmi-
APENDICE 305
no de diez (10) días hábiles, prorrogables
cuarido haya causas justificadas, tenién-
dose phr desistidas aquellas no produci-
das dentro de dicho plazo, por causa im-
putable &Infractor.
En el acta prevista en el presente artícu-
lo, así como en cualquier momento duran-
te la tramitación del sumario, la autoridad
de aplicación podrá ordenar como medi-
da preventiva, el cese de la conducta que
se reputa en violación de esta ley y sus re-
glamentaciones.
Concluidas las diligencias sumariales,
se dictará la resolución definitiva dentro
del término de veinte (20) días hábiles.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el pre-
sente artículo, la autoridad de aplicación
gozará de la mayor aptitud para disponer
medidas técnicas, admitir pruebas o dic-
tar medidas de no innovar.
Contra los actos administrativos que
dispongan sanciones se podrá recurrir por
ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal,
o ante las Cámaras Federales de Apelacio-
nes con asiento en las provincias, según
corresponda de acuerdo al lugar de comi-
sión del hecho.
El recurso deberá interponerse ante la
misma autoridad que dictó la resolución,
dentro de los diez (10) días hábiles de noti-
ficada y será concedido en relación y con
efecto suspensivo, excepto cuando se hu-
biera denegado medidas de prueba, en que
será concedido libremente.
Las provincias, dictarán las normas re-
feridas a la actuación de las autoridades
administrativas locales, estableciendo un
régimen de procedimiento en forma com-
patible con el de sus respectivas constitu-
ciones.
ART. 46: Incumplimiento de acuerdos
conciliatorios. El incumplimiento de los
acuerdos conciliatorios se considerará vio-
lación a esta ley. En tal caso, el infractor
será pasible de las sanciones establecidas
 306 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
en la presente, sin perjuicio del cumpli-
miento imperativo de las obligaciones que
las partes hubieren acordado.
ART. 47: Sanciones. Verificada la exis-
tencia de la infracción, quienes la hayan
cometido se harán pasibles de las siguien-
tes sanciones, las que se podrán aplicar
independiente o conjuntamente, según re-
sulte de las circunstancias del caso:
a) Apercibimiento;
b) Multa de quinientos pesos ($ 500)
a quinientos mil pesos ($500.000),
hasta alcanzar el triple de la ganan-
cia o beneficio ilegal obtenido por
la infracción;
c) Decomiso de las mercaderías y pro-
ductos objeto de la infracción;
d) Clausura del establecimiento o sus-
pensión del servicio afectado por un
plazo de hasta treinta (30) días;
e) Suspensión de hasta cinco (5) años
en los registros de proveedores que
posibilitan contratar con el Estado;
f) La pérdida de concesiones, privile-
• gios, regímenes impositivos o cre-
diticios especiales de que gozare.
En todos los casos, se dispondrá la pu-
blicación de la resolución condenatoria,
a costa del infractor en el diario de mayor
- circulación de la jurisdicción donde se co-
metió la infracción.
ART. 48: Denuncias maliciosas. Quie-
nes presentaren denuncias maliciosas o sin
justa causa ante la autoridad de aplicación,
serán sancionados según lo previsto en los
incisos a) y b) del artículo anterior, sin per-
juicio de las que pudieren corresponder
por aplicación de las normas civiles y pe-
nales.
. ART. 49: Aplicación y graduación de'
las sanciones. En la aplicación y gradua-
ción de las sanciones previstas en el artícu-
APENDICE 307
lo 47 se tendrá en cuenta el perjuicio re-
sUltante de la infracción para el consumi-
dor io usuario, la posición en el mercado
del infractor, la cuantía del beneficio ob-
tenido, el grado de intencionalidad, la gra-
vedad de los riesgos o de los perjuicios
sociales derivados de la infracción y su ge-
neralización, la reincidencia y las demás
circunstancias relevantes del hecho.
Se considerará reincidente a quien, ha-
biendo sido sancionado por una infracción
a esta ley incurra en otra de similar natura-
leza dentro del término de tres (3) años.
ART. 50: Prescripción. Las acciones y
sanciones emergentes de la presente ley
prescribirán en el término de tres (3) años.
La prescripción se interrumpirá por la co-
misión de nuevas infracciones o por el ini-
cio de las actuaciones administrativas o
judiciales.
ART. 51: Comisión de un delito. Si del
sumario surgiese la eventual comisión de
un delito, se remitirán las actuaciones al
juez competente.
CAPITULO XIII CAPITULO II
De las acciones
ART. 52: Acciones judiciales. Sin per- ART. 21: Acciones judiciales. Cuando
juicio de lo expuesto, el consumidor y resulten objetivamente afectados o amena-
usuario podrán iniciar acciones judicia- zados intereses de los consumidores o usua-
les cuando sus intereses resulten afecta- rios, podrán ser ejercidas acciones judicia-
dos o amenazados. les tendientes a la prevención o cesación
La acción corresponderá al consumidor de sus causas.
o usuario, a las asociaciones de consumi-
dores constituidas como personas jurídi-
cas, a la autoridad de aplicación nacional
o local y al ministerio público. El ministe-
rio público, cuando no intervenga en el
proceso como parte, actuará obligatoria-
mente como fiscal de la ley. [VETADO: Las

308 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
asociaciones de consumidores estarán ha-
bilitadas como litisconsorte de cualesquie-
ra de las partes.]
En caso de desistimiento o abandono
de la acción de las referidas asociaciones
legitimadas, la titularidad activa será asu-
mida por el ministerio público.
ART. 53: Normas del proceso. Se apli-
carán las normas del proceso de conoci-
miento más abreviado que rijan en la juris-
dicción del tribunal ordinario competente.
Quienes ejerzan las acciones previstas
en esta ley representando un derecho o
interés individual podrán acreditar manda-
to mediante simple acta poder en los tér-
minos que establezca la reglamentación.
(VETADO: Las actuaciones judiciales
que se inicien de conformidad con la pre-
sente ley gozarán del beneficio de justicia
gratuita.]
[VETADO: ART. 54: Efectos de la sen-
tencia. La sentencia dictada en un proceso
no promovido por el consumidor o usua-
rio, sólo tendrá autoridad de cosa juzgada
para el derbandado, cuando la acción pro-
movida en los términos establecidos en el
segundo párrafo del artículo 52 sea admiti-
da y la cuestión afecte un interés generaL
Cuando la sentencia acogiere la preten-
sión, la apelación será concedida al sólo
efecto devolutivo.]
CAPITULO XIV
De las asociaciones de consumidores
ART. 55: Legitimación. Las asociacio-
nes de consumidores constituidas como
personas jurídicas están legitimadas para
accionar cuando resulten objetivamente
afectados o amenazados intereses de los
consumidores, sin perjuicio de la intenten-
ART. 23: Procedimiento. Se aplicarán
las normas del proceso de conocimiento
más abreviado que rijan en el tribunal
competente. '
ART. 24: Cosa juzgada. La sentencia dic-
tada en un proceso no articulado por el in-
teresado directo sólo tendrá fuerza de cosa
juzgada respecto del demandado cuando
la acción sea admitida y la cuestión afecte
un interés general.
APENDICE 309
ción del usuario o consumidor prevista en
el -segundo párrafo del artículo 58.
ART. 56: Autorización para funcionar.
Las organizaciones que tengan como fina-
lidad la defensa, información y educación
del consumidor, deberán requerir autori-
zación a la autoridad de aplicación para
funcionar como tales. Se entenderá que
cumplen con dicho objetivo, cuando sus
fines sean los siguientes:
a) Velar por el fiel cumplimiento de las
leyes, decretos y resoluciones de
carácter nacional, provincial o mu-
nicipal, que hayan sido dictadas pa-
ra proteger al consumidor;
b) Proponer a los organismos compe-
tentes el dictado de normas jurídi-
cas o medidas de carácter adminis-
trativo o legal, destinadas a proteger
o a educar a los consumidores;
c) Colaborar con los organismos ofi-
ciales o privados, técnicos o consul-
tivos para el perfeccionamiento de
la legislación del consumidor o ma-
teria inherente a ellos;
d) Recibir reclamaciones de consumi-
dores y promover soluciones ami-
gables entre ellos y los responsables
del reclamo;
e) Defender y representar los intereses
de los consumidores, ante la justicia,
autoridad de aplicación y/u otros or-
ganismos oficiales o privados;
O Asesorar a los consumidores sobre
el consumo de bienes y/o uso de
servicios, precios, condiciones de
compra, calidad y otras materias de
interés;
g) Organizar, realizar y divulgar estu-
dios de mercado, de control de ca-
lidad, estadísticas de precios y su-
ministrar toda otra información de
interés para los consumidores. (VE-
TADO: En los estudios sobre con-
troles de calidad, pevio a su divul-
gación, se requerirá la certificación
310 TEMAS DE RESPONSABIUDAD CIVIL
de los mismos por los organismos
de contralor correspondientes, quie-
nes se expedirán en los plazos que
establezca la reglamentación;]
h) Promover la educación del consu-
midor;
i) Realizar cualquier otra actividad ten-
diente a la defensa o protección de
los intereses del consumidor.
ART. 57: Requisitos para obtener el re-
conocimiento. Para ser reconocidas como
organizaciones de consumidores, las aso-
ciaciones civiles deberán acreditar, ade-
más de los requisitos generales, las siguien-
tes condiciones especiales:
a) No podrán participar en actividades
políticas partidarias;
b) Deberán ser independientes de toda
forma de actividad profesional, co-
mercial y productiva;
c) No podrán recibir donaciones, apor-
tes o contribuciones de empresas co-
merciales, industriales o proveedo-
ras de servicios, privadas o estatales,
nacionales o extranjeras;
d) Sus publicaciones no podrán con-
tener avisos publicitarios.
ART. 58: Promoción de reclamos. Las
asociaciones de consumidores podrán sus-
tanciar los reclamos de los consumidores
de bienes y servicios ante los fabricantes,
productores, comerciantes, intermediarios
o prestadores de servicios que correspon-
dan, que se deriven del incumplimiento de
la presente ley.
Para promover el reclamo, el consu-
midor deberá suscribir la petición ante la
asociación correspondiente, adjuntando
la documentación e información que obre
en su poder, a fin de que la entidad pro-
mueva todas las acciones necesarias para
•
acercar a las partes.
Formalizado el reclamo, la entidad in-
vitará a las partes a las reuniones que con-
APENDICE 311
sidere oportunas, con el objetivo de inten-
tahrna solución al conflicto planteado a
través de un acuerdo satisfactorio.
En esta instancia, la función de las aso-
ciaciones de consumidores es estrictamen-
te conciliatoria y extrajudicial, su función
se limita a facilitar el acercamiento entre
las partes.
CAPITULO XV
Arbitraje
ART. 59: Tribunales arbitrales. La au-
toridad de aplicación propiciará la orga-
nización de tribunales arbitrales, que ac-
tuarán como amigables componedores o
árbitros de derecho según el caso, para
resolver las controversias que se susciten
con motivo de lo previsto en esta ley. Po-
drá invitar para que integren estos tribu-
nales arbitrales, en las condiciones que es-
tablezca la reglamentación a las personas
que teniendo en cuenta las competencias,
propongan las asociaciones de consumi-
dores y cámaras empresarias.
Regirá el procedimiento del lugar en
que actúa el tribunal arbitral.
ART. 22: Legitimación. La acción co-
rresponderá, indistintamente, al interesa-
do, a las asociaciones de consumidores TITULO III
constituidas como personas jurídicas, a los
organismos públicos de las administracio- Disposiciones finales
nes nacional o local que tengan compe-
tencia para la defensa del consumidor, y
al Ministerio Público. CAPITULO XV CAPITULO III
Educación al consumidor
ART. 60: Planes educativos. Incumbe al ART. 25: Educación y defensa del con-
Estado nacional, las provincias y municipa- sumidor. Incumbe al Estado nacional y a
lidades, la formulación de planes genera- las administraciones locales:
les de educación para el consumo y su di- 1. Formular programas generales de
fusión pública, fomentando la creación y el educación para el consumo. Estos
funcionamiento de las asociaciones de con- programas incluirán los niveles pri-

312 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
sumidores y la participación de la comuni-
dad en ellas, debiendo propender a que
dentro de los planes oficiales de educación
primaria y media se enseñen los preceptos
y alcances de esta ley.
2. Fomentar la creación y funciona-
3. Propender a que los municipios asu-
ART. 61: Formación de/consumidor. La
formación del consumidor debe tender a:
a) Hacerle conocer, comprender y ad-
quirir habilidades para ayudarlo a
evaluar las alternativas y emplear
sus recursos en forma eficiente;
b) Facilitar la comprensión y utiliza-
ción de información sobre temas in-
herentes al consumidor;
c) Orientarlo a prevenir los riesgos que
pueden derivarse del consumo de
productos o de la utilización de ser-
vicios;
d) Impulsarlo para que desempeñe un
papel activo que regule, oriente y
transforme el mercado a través de
sus decisiones.
ART. 62: Contribuciones estatales. El
Estado nacional podrá disponer el otorga-
miento de contribuciones financieras con
cargo al presupuesto nacional a las asocia-
ciones de consumidores para cumplimen-
tar con los objetivos mencionados en los
artículos anteriores.
En todos los casos estas asociaciones
deberán acreditar el reconocimiento con-
forme a los artículos 56 y 57 de la presente
ley. La autoridad de aplicación selecciona-
mario y secundario de enseñanza, así
como la difusión pública, y tenderán
en especial a capacitar a la población
para realizar elecciones adecuada-
mente fundadas de los productos y
servicios en oferta, y a su instrucción
acerca de las disposiciones conteni-
das en el capítulo I.
miento de asociaciones de consu-
midores y la participación de la co-
munidad en ellas. ,
man las funciones de educación y
defensa de los consumidores.
EN DICE 313
rá a las asociaciones en función de crite-
rios de representatividad, autofinanciamien-
to,'actividad de planes futuros de acción a
cumplimentar por éstas.
CAPITULO XVII
Disposiciones finales
ART. 63: Para el supuesto de contrato
de transporte aéreo, se aplicarán las nor-
mas del Código Aeronáutico, los tratados
internacionales y, supletoriamente, la pre-
sente ley.
ART. 64: Modifícase el artículo 13 de ART. 27: Ley de Ministerios. Modificase
la ley 22.802, que quedará redactado de la Ley de Ministerios, incluyendo entre las
la siguiente forma: funciones de los ministerios de Educación
Los gobiernos provinciales y la Muni- y Justicia y de Economía, la educación del
cipalidad de la Ciudad de Buenos Aires consumidor, y entre las del Ministerio de
actuarán como autoridades locales de apli- Economía, el funcionamiento de la comi-
cación ejerciendo el control y vigilancia sión honoraria de la presente ley.
sobre el cumplimiento de la presente ley y
sus normas reglamentarias, con respecto
abs hechos cometidos en su jurisdicción
y que afecten exclusivamente al comercio
local, juzgando las presuntas infracciones.
A ese fin determinarán los organismos
que cumplirán tales funciones, pudiendo
los gobiemos provinciales delegar sus atri-
buciones en los gobiernos municipales,
excepto la de juzgamiento que sólo será
delegable en el caso de exhibición de pre-
cios previsto en el inciso) del artículo 12.
ART. 65: La presente ley es de orden
público, rige en todo el territorio nacional
y entrará en vigencia a partir de la fecha
de su publicación en el Boletín Oficial. El
Poder Ejecutivo debe reglamentar la pre-
sente ley dentro de los ciento veinte (120)
días a partir de su publicación.
314 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

ART. 66: Comuníquese al Poder Eje- ART. 28: Comuníquese al Poder Eje-
cutivo. cutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL TRAMITE PARLAMENTARIO N' 61 DE

CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS LA CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NA-
AIRES A LOS VEINTIDOS DIAS DEL MES CION DEL 24 DE JULIO DE 1989 (PAGS.
DE SEPTIEMBRE DEL AÑO MIL NOVE- 1241 /48).
CIENTOS NOVENTA Y TRES.

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 INDICE GENERAL

Presentación 7

PRIMERA PARTE

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

CAPITULO I

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ARGENTINA

ESTADO DETA CUESTION

I - El sistema del Código Civil 11

1. Ambito de aplicabilidad 11
2. Separación de las órbitas contractual y extracontractual de responsabilidad 11
3. Exigencia del requisito de antijuridicidad 11
4. Exigencia de culpabilidad 12
322
TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL INDICE 323

5. Consecuencias resarcibles 12 SEGUNDA PARTE

II - Esquema de situación actual 12
1. Unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual 13 PRESUPUESTOS
2. La voluntariedad del obrar 14
3. Dilución del requisito de antijuridicidad INCUMPLIMIENTO TEMPORAL
14
4. Responsabilidad objetiva 14
5. La actividad riesgo¿a 16 CAPITULO III
6. La presunción de culpa 16 •
7. Papel actual de la teoría de la culpabilidad 16 MORA Y DEMORA
8. Nómina de daños resarcibles 17
9. Extensión de la causalidad jurídicamente relevante I - Ubicación de la problemática 41
17
II - La mora. Necesidad de su armonización legislativa en el Mercosur 41
10. Ampliación de la legitimación activa 17
III - La demora. Importancia de su configuración 44
11. Ampliación de la legitimación pasiva 18
IV- Prevalencia de los criterios objetivos para la concesión de indemnizaciones 45
12. Responsabilidad profesional 18
V - La conveniencia de mantener el principio de la culpa y su vinculación
13. Prevención del daño 19 con la reducción de los costos de producción empresarios 46
14. Protección del derecho a la indemnización 19 VI - La demora como incumplimiento contractual 47
15. Atenuación de la indemnización en razón de la equidad 19 VII - La demora como razón suficiente para reclamar judicialmente la prestación 47
16. Mecanismos alternativos de la responsabilidad civil 20 VIII - La demora que legitima el reclamo resarcitorio 47
Bibliografía IX - La demora como simple antecedente del reclamo indemnizatorio 48
21
X- La demora. Diversas situaciones 48
XI - 'La demora como integrativa de la mora 48
XII - La demora como situación jurídica subjetiva 49
XIII - La demora como incumplimiento definitivo 49
CAPITULO II
XIV- Los actos ilícitos y el incumplimiento definitivo 50
XV - Distinción propia de las obligaciones de no hacer 51
HACIA LA REFORMA DEL SISTEMA
XVI - Impropiedad de someter el incumplimiento definitivo a las reglas de la mora 52
XVII - Consideración objetiva de la demora 52
I - Transformaciones del Derecho 23
XVIII - Efectos de la demora 53
II - Primeros proyectos de reforma integral 25
XIX - Conclusiones 55
III - Modificaciones legislativas y Derecho vivo 26
IV - El Proyecto de Código Unico Civil y Comercial de 1987 28
1. Unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual 29
2. Incumplimiento sin culpa CAPITULO IV
31
3. Responsabilidad precontractual 31
LA MORA Y LA TEORIA DE LOS COSTOS
4. Riesgo de la cosa y actividades riesgosas 31 EN LA ECONOMIA DE MERCADO
5. Reparación de daños al consumidor 33
6. Responsabilidad colectiva 33 57
I - El clima económico del sistema jurídico
7. Daño ecológico 34 58
1. La comercialización del Derecho Civil
8. Consideración final 34 59
2. El Derecho Privado Patrimonial
y- Proyectos de Unificación de 1993 60
35 3. La relevancia de los estatutos
VI - El Proyecto de Unificación y de reforma integral de 1995 62
37 II - Desacuerdos y perplejidades en la economía de mercado
67
III - La teoría de los costos


324 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL INDICE 325

IV - La teoría de la mora en la realidad actual 69 c) Caso fortuito sobreviniente a la mora del deudor 79

1. Mora automática 69 d) La mora irrelevante 80

2. La teoría de la demora 70 e) Caso fortuito no invocable 80

3. La resolución contractual 70 11. Supuestos de aplicación 80

4. Los contratos de consumo 70 12. La causa extraña- calificada 80
13. Cláulula de responsabilidad. Pacto de garantía 80
14. Cláusula de irresponsabilidad ' 81
II - El caso fortuito en la responsabilidad extracontractual 81
CAUSALIDAD 1. Efecto 81

a) Principio 81

b) Excepción 81
CAPITULO V
111- El caso fortuito en la responsabilidad contractual 81

1. Efecto 81
CASO FORTUITO
2. Caso fortuito y carencia de culpa 81

3. Solución apropiada para el Derecho argentino 83

I - La teoría del caso fortuito 73
a) Normas legales 83
1. Importancia actual de la cuestión 73
b) Relectura de la doctrina clásica 83
2. Definiciones legales 73
c) Cuestiones actuales 84
a) El caso fortuito como lo imprevisible e irresistible 73 88
Bibliografía
b) El caso fortuito como causa extraña o no imputable al deudor 74
c) El impedimento ajeno a la voluntad del deudor 74
3. El caso fortuito y la fuerza mayor 74
4. Requisitos del caso fortuito 75 CAPITULO VI
a) Imprevisibilidad 75
b) Quid del caso fortuito ordinario y extraordinario 75 INCIDENCIA DEL MERO HECHO
c) Irresistibilidad o inevitabilidad - 76 EN LA RUPTURA DE LA RELACION CAUSAL
d) Extraneidad 76
e) Actualidad 76 I - La teoría de la relación de causalidad 91

O Sobreviniencia 77 II - Virtualidades del caso fortuito 92

Insuperabilidad 77 III - Quid de la culpa de la víctima 94.

h) Quid de la generalidad IV- Ruptura de la relación causal 95

77
5. La teoría de Exner 77 V La culpa de la-víctima como caso fortuito 95
6. Circunstancias de la imposibilidad 78 VI - Irrelevancia del mero hecho 96

a) Física y jurídica 78 VII - Causalidad física y jurídica 97

b) Absoluta y relativa 78
c) Total y parcial 78
d) Definitiva y temporaria 78
CAPITULO VII
e) La imposibilidad moral 78
7. Relación causal con el incumplimiento 78
LA PRESUNCION LEGAL DE CULPA COMO
8. Prueba del caso fortuito 79
REGLA DE FAVOR VICTIMAE
9. Efectos del caso fortuito: principio 79
10. Efectos del caso fortuito: excepciones 79 99
I - El protagonismo de la prueba en la responsabilidad civil
a) Asunción del caso fortuito 79 103
II - La presunción como regla de la prueba
b) Caso fortuito provocado por culpa del deudor 79 107
III - Presunciones legales y política legislativa
326 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL INDICE 327

IV - El "favor victimae" 109 CAPITULO X
V - Sesgo ideológico de las presunciones de favor victimae 113
LIMITACIONES A LA INTEGRA REPARACION DEL DAÑO

I - La llamada reparación integral 133

II - La limitación del resarcimiento en la responsabilidad objetiva 134
DAÑO
III - Excepciones a la limitación 137
IV - La potestad judicial de reducir la indemnización 139
CAPITULO VIII V - La reparación plena y su eventual atenuación 140
141
VI- Prospectiva
REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE

I - La resarcibilidad del daño 115

CAPITULO XI
II - Daño cierto 115
III - Daño subsistente 116
LA TASA DE ENTERES EN LA RECOMPOSICION DE LA DEUDA DINERARIA
IV- Daño propio 116
V - Afección aun interés 117
- La prohibición de los mecanismos de actualización de deudas 143
VI - Daño significativo 117 144
VII - Daño en relación causal relevante II - Categorías de deudas pagaderas en dinero
118 146
VIII - Encuadramiento del daño en una categoría resarcible III - Medios de ajuste directos e indirectos
118 147
Bibliografía IV - Cláusulas de ajuste e intereses
119 148
V - El sistema de la ley 23328
148
1. El rigor nominalista
149
2. La tasa variable
149
CAPITULO IX 3. Anatocismo
150
4. El contenido económico de la sentencia
152
NUEVOS DAÑOS JURIDIC
- OS 5. Las sentencias referidas a deudas de valor
153
VI - Tasas positivas
154
I - La carga de soportar daños 121 . VII - Tasas efectivas
154
II - El crédito de indemnización 121 VIII - Tasas pasivas y activas
156
III - Los nuevos daños jurídicos 122 IX - Abogados y jueces
IV - Daños ocasionados por la actividad lícita del Estado 122
V - Ruptura de los esponsales 123
VI - Responsabilidad derivada factores
'de objetivos de atribución 123
VII - La indexación de las deudas dinerarias TEORIA DE LA PRUEBA
124
VIII - Responsabilidad colectiva 125
IX - Indemnización de equidad 126 CAPITULO XII
X - Daños vinculados con la libertad de información 127
XI - Daño moral 127 CARGA Y CONTENIDO DE LA PRUEBA DE LOS FACTORES
XII - Reparación de daños asumidos por el Estado 128 DE ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD
XIII - Responsabilidad por asegurabilidad 129
XIV - Responsabilidad de los sindicatos por huelgas 129 159
I - La teoría de la carga de la prueba
XV - Responsabilidad por transmisión de enferMedades 130 159
1. Importancia actual de su análisis
XVI - Reflexión final 131 160
2. La teoría de la carga de la prueba


328 TEMAS DE RESPONSASIUDAD CIVIL INDICE 329

a) Alcances
160
b) Conceptos modernos • 160
3. Hechos que no es preciso probar
160
a) Los hechos evidentes 160
b) Los hechos normales 161
c) Los hechos notorios 161
d) Caso de las ficciones 161
4. Las presunciones 162
a) Presunciones propiamente dichas 162
b) Presunciones legales 162
c) Prueba en contrario y prueba de lo contrario 163
d) Los indicios en las pruebas leviores 163
II - Carga y contenido de la prueba de los factores de atribución 163
1. Advertencia previa sobre los criterios aplicables 163
2. Obligaciones de medios 163
3. Obligaciones de resultado 163
4. Responsabilidad extracontractual 165
5. Circunstancias de 'aprueba de la culpa 165
a) Graduación de la culpa 165
b) Apreciación de la culpa 166
6. Prueba del dolo. La mala fe 200
166
Bibliografía 200
168
TERCERA PARTE
IX - Especificidad de la responsabilidad profesional 181
- Acentuación de la severidad 181
XI - Presunciones de causalidad ....................................................... 183
XII - La carga de la prueba 184
XIII - El Proyecto de Unificación 185
XIV - Conclusiones 187
CAPITULO XIV
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION
SOCIAL POR LA DIFUSION DE NOTICIAS
189
I - Interés de la cuestión en el marco del Derecho Privado
190
II - La función preventiva en la responsabilidad civil
190
III - El derecho de rectificación o respuesta
194
IV - Libertad de información
197
V - Derecho a la intimidad
199
VI - Derecho al honor
200
VII - Alcance de la libertad de prensa
VIII - Aplicación de las reglas generales del responder
IX - Antijuridicidad
X - Factor de atribución suficiente 202
XI - Daño causado y relación de causalidad relevante 203
XII - Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 203

RESPONSABILIDADES ESPECIALES
CAPITULO XV-

CAPtruLo XIII DAÑO ECOLOGICO Y REALIDAD ECONOMICA

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES I - Responsabilidad por daños al medio ambiente 205

1. Modelos intervencionista y neoliberal 205

I - Congresos jurídicos que se ocuparon del tema 2. Cursos de acción 206
173
II - La caracterización del profesional 3. La prevención del daño 206
175
III - Profesión liberal 4. Responsabilidad por contaminación 206
175
IV - Delimitación del concepto de profesional II - La realidad económica y el daño ecológico 207
176
V - Notas distintivas del profesional 207
177 1. Prevención, responsabilidad y economía de mercado
208
VI - Régimen aplicable a la responsabilidad profesional 179 2. La economía como condicionante de un Derecho posible
210
VII - Responsabilidad contractual o extracontractual 179 3. La Declaración de Río sobre el desarrollo sostenible
VIII - Obligaciones de medios y de resultado 211
180 Bibliografía
330 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL INDICE 331

CAPITULO XVI 9. Acceso a la justicia 239

"- IX Insuficiencia de la teoría de los vicios redhibitorios 240
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO DERIVADA 'X - La ley de defensa del consumidor 241
DEI. EJERCICIO DEL PODER DE POLICIA XI - Prospectiva 241

I - Aproximación a la problemática 213

II - El Estado de Policía 214 CAPITULO XVIII
III - El poder de policía 214
IV - La ilicitud, ola antijuridicidad configurada por la omisión 216 RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DE LA
V - Las omisiones antijurídicas de la Administración Pública en el ejercicio GENERACION DE C0141ANZA
del poder de policía 216
VI - La relación de causalidad entre la omisión y el daño 217
I - La referencia del daño a un responsable: panorama histórico 243
VII - Areas de desenvolvimiento y complejidad de los deberes jurídicos
asumidos por el Estado en el ejercicio del poder de policía II - Responsabilidad objetiva del productor aparente 245
219
VIII - Casuística de hechos generadores de la responsabilidad estatal 1. La atribución objetiva 245
220
IX - Responsabilidad por actos lícitos 2. Aplicación al productor aparente 246
221
X - La generación de obligaciones concurrentes 3. La ampliación del catálogo 248
223
XI - El Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial III - Inserción del criterio en el nuevo sistema del Derecho de daños 250
223
XII - Las sentencias contra el Estado 1. El fuerte y el débil. El experto y el profano 251
224
2. La óptica centrada en la víctima 255
XIII - Defensa de un necesario ámbito de libertad exento del alcance
del poder de policía 224
XIV - Colofón
225

CAPITULO XIX

CAPITULO XVII LOS CONTRATOS DE CONSUMO Y LAS CLAUSULAS ABUSIVAS.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS 1- Todos somos consumidores 257

II - El consumidor en los Códigos 260
I - Esquema de situación 227 III - Los estatutos 261
II - Tratamiento doctrinario y jurisprudencial 228 IV - El orden público económico 264
III - Responsabilidad contractual o extracontractual 230 265
V - Fuerte-débiL Experto-profano
IV - Factor de atribución de la responsabilidad 232 266
VI - Los derechos del consumidor
V - Régimen de responsabilidad extracontractual 233 VII - El derecho a ser protegido en los intereses económicos 268
VI - Régimen de responsabilidad contractual 233 VIII - La libertad para concluir el contrato 269
VII - Fundamento de la responsabilidad 234
1. Principio 269
VIII - Otras cuestiones 236
2. Imposición del contrato 269
1. El vicio de fabricación 236
3. Consentimiento en ralentí 270
2. La autorización estatal 237
4. Renacimiento del formalismo 270
3. El riesgo de desarrollo 237
5. Pacto de displicencia 271
4. Los deberes de información 238
5. Legitimación activa IX - La libertad para configurar el contrato 271
238
6. Legitimación pasiva 1. Principio. Imposiciones 271
238
7. Acción recursoria 239 2. Los contratos predispuestos y celebrados por adhesión.
Las condiciones generales 271
8. Prevención del daño 239
 332 TEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

3. Las cláusulas abusivas 272

4. Los arbitrios preventivos 273
X - Los postulados de la economía de mercado 274

CAPITULO XX

LOS DAÑOS AL CONSUMIDOR Y LA LEY 24.240

I - El derecho del consumidor al resarcimiento 277

II - La ley argentina de defensa del consumidor 278
III - Régimen argentino de reparación de daños al consumidor 281
IV- Colofón
282

APENDICE

Cuadro comparativo entre la ley 24.240 y el proyecto de ley de defensa

. del consumidor de Alterini, López Cabana y Stiglitz 285

Bibliografía general sugerida sobre responsabilidad civil 315