JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ GAL 1772/2020 - ECLI: ES:TSJGAL:2020:1772

Id Cendoj: 15030340012020101180
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Fecha: 13/03/2020
Nº de Recurso: 3121/2019
Nº de Resolución: 1295/2020
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: EMILIO FERNANDEZ DE MATA
Tipo de Resolución: Sentencia

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2016 0001336
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003121 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE CERVO (LUGO)
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Alfonso , María Esther , María Rosario , Apolonio , Pedro Francisco , Adolfina
ABOGADO/A: FABIAN VALERO MOLDES, FABIAN VALERO MOLDES , FABIAN VALERO MOLDES , FABIAN
VALERO MOLDES , FABIAN VALERO MOLDES , FABIAN VALERO MOLDES
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

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Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0003121 /2019, formalizado por el CONCELLO DE CERVO (LUGO), contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433 /2016,
seguidos a instancia de Alfonso , María Esther , María Rosario , Apolonio , Pedro Francisco , Adolfina frente
a CONCELLO DE CERVO (LUGO), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE
MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: D/Dª Alfonso , María Esther , María Rosario , Apolonio , Pedro Francisco , Adolfina presentaron
demanda contra CONCELLO DE CERVO (LUGO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al
señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D Alfonso , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , Dª María Esther , mayor de edad y con D.N.I.
nº NUM001 , Dª María Rosario , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM002 , D Apolonio , mayor de edad, con
D.N.I. nº NUM003 , D Pedro Francisco , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM004 , y Dª Adolfina , mayor de edad,
con D.N.I. nº NUM005 , vienen prestando servicios para la demandada Concello de Cervo, con antigüedad de
13 de agosto de 2013, 2 de febrero de 2011, 13 de agosto de 2013, 13 de agosto de 2013, 13 de agosto de
2013 y 22 de noviembre de 2010, respectivamente, todos ellos con la categoría de "Operario del GES" (Peón),
y salario de 891,73 euros.
SEGUNDO.-La relación laboral actual entre las partes se sustenta en un contrato para obra o servicio
determinado formalizado en fecha 13 de agosto de 2013, "al amparo del convenio de colaboración, en materia
de emergencia y prevención y defensa contra incendios forestales para la creación e implantación de Grupos
de Emergencias Supramunicipales". Teniendo una finalización prevista para el 31 de diciembre de 2013, pero
siendo prorrogado en sucesivas ocasiones sin solución de continuidad hasta la actualidad.
Los demandantes realizan entre sus funciones las de conductor de los vehículos que forman del parque móvil
del servicio de emergencias, incluidas motobombas.
TERCERO.- Los demandantes fueron contratados tras superar el proceso de selección a medio de convocatoria
pública para la selección de doce plazas de personal por el sistema de concurso- oposición libre.
CUARTO.- El salario correspondiente a la categoría de Peón- Conductor, Grupo C2, conforme a las tablas
salariales del Concello de Cervo, es de 1.082,51 euros.
QUINTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 27 de abril de 2016, sin que conste haya sido contestada.
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que estimó la demanda formulada por D Alfonso , Dª María Esther , Dª María Rosario , D Apolonio
, D Pedro Francisco y Dª Adolfina , contra el EXCMO. CONCELLO DE CERVO, declaro el derecho de los
demandantes a ser considerados trabajadores fijos de este último, condenado al demandado a estar y pasar
por esta declaración; e igualmente condeno al Concello de Cervo al abono a los actores de la cantidad de
2.670,92 euros a cada uno de ellos, correspondientes al año anterior a la reclamación previa, por las diferencias
salariales como consecuencia del desempeño de funciones de superior categoría (Oficial 1ª. Peón-Conductor).
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo
impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por D. Alfonso , Dña. María Esther , Dña.
María Rosario , D. Apolonio , D. Pedro Francisco y Dña. Adolfina contra el Concello de Cervo y declara el
derecho de los demandantes a ser considerados trabajadores fijos del Excmo. Concello de Cervo, condenando
al demandado a estar y pasar por esta declaración; e igualmente condena al demandado al abono a los

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actores de la cantidad de 2.670,92 euros a cada uno de ellos, correspondientes al año anterior a la reclamación
previa, pro las diferencias salariales como consecuencia de funciones de superior categoría (Oficial 1ª, Peón-
Conductor).
Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación del Concello demandado, interponiendo recurso de
suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra procediendo a la modificación
solicitada y declarando la infracción de normas manifestada, y en consecuencia entienda que la condición de
los demandantes es la de indefinido no fijo, sin que proceda cantidad alguna por reclamación de diferencias
salariales, y, subsidiariamente, para el caso de que se entienda que procede alguna cantidad, se limite la misma
a 1.055,6 euros brutos a cada trabajador.
SEGUNDO.- En el Apartado B), motivo primero del recurso, la parte denuncia, con amparo procesal en el artículo
193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 243 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y 9.3 y 24 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia aplicable sobre el
principio de seguridad jurídica, señalando al respecto LA sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Galicia de 28 de septiembre de 2017, argumentando, en síntesis, que la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número Dos de los de Lugo, en fecha 6 de noviembre de 2017, estimaba parcialmente la
demanda, declarando la condición de indefinidos no fijos de los demandantes, y habiendo formalizado estos
recurso de suplicación, por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha
31 de mayo de 2018, se anula la anterior, ordenando la retroacción del procedimiento al momento anterior a
la celebración del juicio oral, basándose dicha nulidad de actuaciones en que el juzgador de instancia, si bien
admitió la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, en cuanto a la reclamación de diferencias
salariales de superior categoría, no dejó a los demandante proponer ni practicar prueba sobre ese extremo y
entra sin embargo a pronunciarse sobre dicho extremo, y tras celebración de nuevo juicio, el juzgador entra
ahora a valorar todas las cuestiones y, en lo referente a la pretensión declarativa de la relación laboral de los
demandantes como indefinida, no tiene en cuanta ningún hecho nuevo, sino que sobre la base de una sentencia
dictada entre ambos actos, que no es firme y que no constituye jurisprudencia, entiende que la condición de
los demandantes es la de fija, cuando en la primera sentencia entendía que eran indefinidos no fijos, causando
indefensión a la parte, al suponer la repetición íntegra del juicio, sin conservar las partes de éste no afectadas
por el motivo de nulidad y realizando la aplicación retroactiva de jurisprudencia a unos hechos anteriores ya
juzgados.
Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, pues la parte denuncia la
infracción de preceptos adjetivos, cuando el motivo del artículo 193.c) está reservada a la infracción de normas
sustantivas y/o de la Jurisprudencia, pero ello no puede ocasionar, siguiendo reiterada doctrina constitucional,
la desestimación del citado motivo del recurso, debiendo reconducirse a la vía establecida en el artículo
193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reservado para la denuncia de normas o garantías del
procedimiento que hubieran causado indefensión y todo ello a pesar de que la parte no haya solicitado, en
el suplico del recurso, la declaración de nulidad de actuaciones, lo que conlleva que deba entrarse a conocer
sobre el mismo con carácter previo a la solicitud realizada de modificación del relato fáctico de la sentencia.
Es constante la jurisprudencia que señala que, la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida
absolutamente excepcional, por sus negativas consecuencias sobre el proceso y que ha de limitarse a los
supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, generadores de indefensión. Y la
indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa
a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del
principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC
48/1984, de 4 de abril [RTC 1984, 48] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).
El motivo del recurso no puede prosperar, por cuanto la sentencia dictada en este procedimiento, en fecha 31 de
mayo de 2018, procedió literalmente a declarar la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior
a la celebración del acto del juicio oral, para que previo nuevo señalamiento y celebración, con proposición y
práctica de la prueba que las partes interesen, por el Juzgador de instancia, con total libertad de criterio, se
dictara sentencia, resolviendo todas las cuestiones planteadas por las partes, es decir, como acertadamente
señala la parte impugnante del recurso, se ha producido una declaración de nulidad toral de la sentencia, a
tenor de lo dispuesto en el artículo 202.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que establece: "Cuando
la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento
que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar
en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de
cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento", y
ello implica la inexistencia del anterior juicio celebrado, debiendo celebrarse uno nuevo, como así se ha hecho,
en el que la parte actora puede ratificar o ampliar su demanda, en los mismos términos que anteriormente

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lo hizo o en otros diferentes, siempre sin hacer variación sustancial de la demanda, y la parte demandada
oponerse en los términos que considere adecuados, que pueden coincidir o no con los empleados también
anteriormente, proponiendo y practicando la parte la prueba que considere oportuna, cumpliendo los términos
de la sentencia que declaró la nulidad de actuaciones y que, por tanto, debe ser más amplia que la en su día
propuesta, y realizando las correspondientes conclusiones, que no tienen porqué coincidir con las realizadas
en el acto de juicio cuya nulidad se ha declarado.
La conservación que la parte recurrente pretende se podría haber producido exigiría que existieran actos
procesales independientes del que ha sido declarado nulo, lo que no ocurre en el acto de juicio, que se celebra
en unidad de acto, y, en ningún momento esta Sala, al declarar la nulidad de actuaciones, ha señalado o indicado
que se conserven partes del acto del juicio y ello porque no existen partes del acto de juicio que puedan ser
declaradas independientes y el juez a quo tampoco ha considerado que puedan mantenerse, al celebrar nuevo
juicio.
En cualquier caso no se ha ocasionado indefensión alguna a la recurrente, que en todo momento ha podido
contestar a la demanda y a las argumentaciones de la parte y proponer y practicar la prueba que ha entendido
oportuna, en el nuevo juicio celebrado y que, debe recordarse que, tal y como también señala la parte
impugnante del recurso, tras conocer la sentencia dictada por la Sala, en los términos antes señalados, no
ha procedido a preparar ni a interponer el correspondiente recurso de casación para unificación de doctrina,
si se encontraba disconforme con la decisión de declarar la nulidad total de la sentencia de instancia en su
día recurrida.
Es por todo ello que el motivo del recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- En el apartado A) y en su cinco motivos del recurso, la parte, con amparo procesal en el artículo
193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia
y concretamente de los hechos probados segundo, tercero y cuarto y que se añada uno nuevo, el cuarto bis.
El segundo, pide que quede redactado en la siguiente forma: ""La relación laboral actual entre las partes se
sustenta en un contrato para obra o servicio determinado formalizado en fecha 13 de agosto de 2013, "al
amparo del convenio de colaboración, en materia de emergencia y prevención y defensa contra incendios
forestales para la creación e implantación de Grupos de Emergencias Supramunicipales". Teniendo una
finalización prevista para el 31 de diciembre de 2013, pero siendo prorrogado en sucesivas ocasiones
sin solución de continuidad hasta la actualidad. El Convenio de colaboración en materia de emergencia y
prevención y defensa contra incendios forestales tenía una finalización prevista para el 31 de diciembre de
2015, sin perjuicio de la posibilidad de denuncia por cualquiera de las partes en cada anualidad, pero ha
sido prorrogado por adenda de fecha 29 de diciembre de 2015." "Los demandantes fueron contratados con
la categoría de Operario GES y realizan todas las funciones contempladas en el Convenio de colaboración
suscrito entre la Xunta, la FEGAMP y las Diputaciones Provinciales en fecha 13 de mayo de 2013, en su Anexo
IV, conduciendo los vehículos que forman parte del parque móvil del servicio de emergencias, cuando ello es
necesario.", con base en los documentos obrantes a los folios 35 a 61 y 576 a 630 de autos, concretamente
página 20 del convenio, página 3, exponendo cuarto de la Addenda y Anexo IV del convenio.
Respecto al tercero, postula que tenga el siguiente contenido: "Los demandantes fueron contratados tras
superar el proceso de selección a medio de convocatoria pública para la selección de doce plazas de personal
por el sistema de concurso-oposición libre, con arreglo a lo previsto en el Convenio de colaboración suscrito
entre la Xunta, la FEGAMP y las Diputaciones Provinciales en fecha 13 de mayo de 2013, Anexo IV, en el que se
aprueba el modelo al que se ajustarán las bases de la convocatoria.", con base en los documentos obrantes a
los folios 35 a 61 y 576 a 602 de autos, concretamente en el Anexo IV del convenio.
En cuanto al cuarto, peticiona que se le dé esta redacción: "El salario correspondiente a la categoría de Oficial
de 1ª, conforme a las tablas salariales del Concello de Cervo, es de 1.014,84 euros brutos. Los demandantes
en el año 2016 percibieron al mes el importe total de 939,44 euros brutos desglosados en: salario base: 553,96;
complemento de destino: 276,49; complemento específico: 108,99.", con base en los documentos obrantes a
los folios 846 y 343 a 574 de autos.
Finalmente, el nuevo cuarto bis suplica que posea el siguiente tenor: "Las funciones encomendadas a los
demandantes son las que constan en el el Convenio de colaboración suscrito entre la Xunta, la FEGAMP y
las Diputaciones Provinciales en fecha 13 de mayo de 2013: intervención en incendios forestales y urbanos;
realización de trabajos forestales preventivos; intervención en situaciones de riesgo y emergencia para
mantener la red de carreteras sin ser responsables de su mantenimiento; intervención en situaciones derivadas
de riesgos naturales: nevadas, inundaciones etc.; colaboración y en su caso intervención en situaciones de
riesgo creadas por el hombre; colaboración con las autoridades competentes en materia de protección civil en
casos de aglomeraciones; colaboración y apoyo en cualquier situación que implique riesgo para las personas,

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bienes o el medioambiente; colaborar en las funciones correspondientes a los grupos de acción establecidos
en los planes de emergencia municipales, planes de actuación municipales y planes de protección civil de
la Comunidad Autónoma de Galicia; realización de actividades y en su caso establecimiento de medidas
preventivas que disminuyan o minimicen los riesgos las situaciones de riesgo anteriores; cualquier otra en
materia de protección civil, emergencias y medioambiente, servicios sociales, sanidad, culturales, educativos
y deportivos.
En el último año las intervenciones de los demandantes han sido las siguientes:
· 8 intervenciones en materia de incendios forestales
· 954 intervenciones en materia de emergencias detalladas en el siguiente cuadro:
Incendio urbano 20 incendios urbanos en los
Ayuntamientos de Foz (7), Burela (5), Cervo (7) y Valadouro (1)
Accidentes de tráfico 352 incidencias de tráfico en los Ayuntamientos de Cervo (141), Xove (32), Burela (56),
Alfoz (13), Foz (80) y Valadouro (30)
Animales heridos o muertos 70 incidencias en los Ayuntamientos de Cervo (31), Xove (8), Burela (9), Foz (12),
Alfoz (2), y Valadouro (8)
Avispa velutina 348 intervenciones en los Ayuntamientos de Cervo (66),
Burela (52), Xove (100), Alfoz (64) y Valadouro (66).
Otras intervenciones 156 intervenciones en los
Ayuntamientos de Cervo (106),
Burela (17), Foz (24), Xove (3), Valadouro (4) y Alfoz (2), entre las que figuran accidentes laborales, rescate y
salvamento, inundaciones, búsqueda de desaparecidos, vertidos, caída de cables,
accidentes ferroviarios, simulacros, escapes de gas, traslados y asistencias sanitarias, etc.
con base en los documentos obrantes a los folios 35 a 61, 576 a 602 y 645 a 649 de autos, con especial
referencia al certificado expedido por el Cabo Narciso .
El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que
resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza
extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba
practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el
legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación
del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el
de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer
la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las
reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan
los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de
la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha
de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente
pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en
autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente
supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso
extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica
que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en
autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal
naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que
el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato
de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas
más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del
error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio
y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e

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interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte
(así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)
c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a
estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la
prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino
de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados
en aquél.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente
procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro
órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de
la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo
en una determinada sentencia
e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien
sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis
de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Con base en esta doctrina no procede acceder al añadido solicitado al primero de los párrafos del hecho
probado segundo, pues si bien el texto que la parte pide que se introduzca se extrae directamente de la página
20 del documento citado y de la página 3 de la addenda, por un lado se omiten datos en cuanto a la duración
prevista de la prórroga, acudiendo la parte a la conocida técnica del "espigueo", postulando la introducción de
lo que le interesa y obviando lo que no le interesa, y, por otro, resulta irrelevante para la resolución de la litis,
vista la redacción del apartado primero, en el que ya se señala y la parte no pretende que se sustituya, que ha
sido prorrogado en sucesivas ocasiones sin solución de hasta la actualidad y que en el momento actual ya
se ha superado el plazo de duración del convenio, sin que se haya producido la denuncia en momento alguno
anterior al de la finalización prevista.
Sin embargo, sí procede realizar una subsanación de un error de trascripción, cual es que la finalización prevista
lo es el 31 de diciembre de 2015 y no de 2013, como consta en la redacción dada por el juez a quo.
Tampoco puede aceptarse la postulada mutación del segundo de los párrafos del hecho probado segundo, por
cuanto el extremo referido a que los actores fueran contratados con la categoría de Operarios GES, ya consta
en el hecho probado primero, cuya modificación no se ha solicitado, siendo, por tanto, mera reiteración del
mismo; y en cuanto al resto del contenido no puede extraerse lo que la parte pretende, es decir, que los actores
realizan efectivamente las funciones señaladas en el Anexo IV del Convenio, por mucho que esas fueran las
que estuviera previsto que tuvieran que realizar y no justifica la supresión del párrafo referido a que, entre las
funciones que realizan los actores, se encuentra la de conductor de los vehículos que forman parte del parque
móvil del servicio de emergencias, incluidas motobombas.
Es irrelevante, a los efectos de la resolución de la litis, el hecho de que concurso-oposición libre celebrado y
que los actores superaron, tal cual consta en el hecho probado tercero, haya estado previsto en el Convenio
de Colaboración suscrito, tal cual se extrae del documento invocado.
No puede aceptarse el modificado del hecho probado cuarto, pues el documento invocado para la redacción del
primero de sus apartados es un documento confeccionado ad hoc por la entidad recurrente y, por tanto, inhábil
a los efectos revisorios al no ser fehaciente, y, en cuanto al segundo, la parte pretende para su justificación
que la Sala revise más de 200 folios, es decir, que realice una nueva valoración de una parte importante de
la prueba que aporta, lo que, como ya se ha indicado, le está vedado, correspondiendo dicha valoración en
exclusiva al juez a quo, salvo que se acredite evidente error. Además, el salario que la parte pretende que se fije
como percibido por los actores en 2016 contradice el señalado en el hecho probado primero, cuyo modificado
no ha instado.
Finalmente, respecto a la entrada del nuevo hecho probado cuarto bis, no puede autorizarse, pues parte del
texto cuya introducción se pide se extrae del convenio de colaboración, de más de 25 folios de extensión
y que no puede servir para acreditar las funciones que los actores efectivamente realizan, y el resto de un
denominado "certificado" emitido por el cabo D. Narciso , que carece de competencias para certificar y
que contiene realmente una manifestación del mismo realizada por escrito, es decir, con valor de testifical
documentada, que es inhábil a los efectos revisorios, pues la revisión del relato de hechos probados tan sólo
pueden basarse en documental y/o pericial.

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CUARTO.- A continuación y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social, denuncia la parte, la infracción del artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre; del artículo 28 de la Ley de Función Pública Gallega; del artículo 26 de la
Ley de Bases de Régimen Local y de la Jurisprudencia aplicable sobre fraude en la contratación de personal
laboral temporal de las administraciones públicas, con cita y reseñando parcialmente, a lo largo del texto del
motivo del recurso, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28
de junio de 2018 y de 23 de junio de 2017, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de
2013 y las que en ella se citan, así como los artículos 1 y 8 del Estatuto Básico del Empleado Público, Real
Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre; 3 y 20 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de
Galicia y 24 del Convenio Colectivo del Concello de Cervo, argumentando, en síntesis, que en todos los casos
de contratación de empleados públicos la administración tiene que actuar con sometimiento pleno a la Ley
y al derecho, respetando los principios de igualdad, capacidad y mérito y siguiendo un procedimiento con la
correspondiente publicidad, sin que el hecho de utilizar un concurso-oposición convierta automáticamente la
contratación temporal en fija, ya que la actividad que realizan los demandantes no es una actividad propia del
Concello y tan sólo se asume en virtud de un convenio de colaboración suscrito entre la Xunta, las Diputaciones
Provinciales y la FEGAM, siendo lícito que las plazas se cubran con personal laboral y que el mismo sea
temporal, al tener el convenio una duración limitada, y aún cuando se entendiera que existe fraude en la
contratación temporal, la calificación que debía realizarse a las relaciones laborales debería ser la de fijos
discontinuos y no la de fijos. A mayor abundamiento, la sentencia en la que se basa el juez a quo no es firme
y no constituye jurisprudencia.
En cuanto a la inexistencia de fraude en la contratación, el contrato para obra o servicio determinado exige para
su validez, según reiterada doctrina jurisprudencial, que los contratos contengan una clara individualización
de la obra y que se destine al trabajador a la obra objeto del mismo, así se ha pronunciado de forma reiterada
la doctrina, de la que son fiel reflejo las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de
abril de 2006 y 10 octubre 2005, que recogen el precedente contenido en la Sentencia de 11 de mayo de
2005, en la que se señala "son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que
aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre ,
que lo desarrolla, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y
sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada
en el tiempo, sea en principio de duración incierta ; c) que se especifique e identifique en el contrato, con
precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto ; y d) que en el desarrollo de la relación laboral,
el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas
distintas", doctrina previamente recogida de forma reiterada en las STS de 16-4-99 (RJ 1999424) (rec. 2779/98 ),
29-9-99 (RJ 1999540) (rec. 4936/98 ), 15-2-00 (RJ 2000040) (rec. 2554/99 ), 31-3-00 (RJ 2000138) (rec. 2908/99
), 15-11-00 (RJ 20000291) (rec. 663/00 ), 18-9-01 (RJ 2001446) (rec. 4007/00 ), y 21-3-02 (RJ 2002990) (rec.
1701/01 ), debiendo indicarse que tales requisitos han de concurrir de forma conjunta y al mismo tiempo y que
también deben cumplir las Administraciones públicas.
Como dicen las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictadas al
resolver los recursos de suplicación nº 3.087/2010, 3.099/2010, 3.100/2010 y 6.057/2011, "la admisibilidad
de la modalidad del contrato por obra o servicio, de naturaleza temporal, no es absoluta, sino causal, y está
condicionada a que la actividad para la que se concierta, en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir
este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público.
En este sentido la STS sentencia de 2 de junio de 2000, así como la de 30 de abril de 2001, señala que
no deben confundirse las actividades permanentes que puede realizar un Ayuntamiento, con las actividades
de prestación mínima obligatoria del artículo 26.1 de la Ley de Bases de Régimen Local, pues las restantes
actividades del municipio pueden ser también permanentes, y añade dicha sentencia que para aceptar el límite
temporal debe acreditarse que hay un elemento objetivo y externo que limite la prestación de la actividad,
postura que también ha sido adoptada por este TSJ de Galicia entre otras en sentencia de 21 de julio de
2008, recurso, 2573/2008. Y en este caso, no existe tal elemento objetivo y externo que limiten en el tiempo la
prestación de la actividad del Centro del Drogodependencia de Burela habida cuenta que su creación se asume
directamente por el Concello en el año 1989, comienza a funcionar en el año 1994, antes de que se procediera
a la aprobación del Plan de Galicia sobre aprobado por el Gobierno de la Xunta de Galicia el 23 de enero de
1997 y por el Parlamento Gallego el 23 de junio, y a pesar tal reestructuración alegada por la parte impugnante
del recurso, la actividad desarrollada en la Unidad de Drogodepencia del Concello de Burela se ha mantenido
sin solución de continuidad durante más de 16 años (o al menos a la fecha de celebración del juicio nadie
advierte que tal centro no siguiera prestando sus servicios al público), sin que exista previsión de su cierre.
Por lo tanto y aun cuando admitiéramos que se trata de una actividad relativa a una competencia que incumbe
a la Comunidad Autónoma, y que de hecho la subvenciona, lo cierto es que en la práctica el Ayuntamiento
actúa como gestor de la misma y no se prevé que se trate de una prestación temporal sino con vocación de

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 JURISPRUDENCIA

permanencia (en el mismo sentido sentencia TSJ de Canarias de 22 de diciembre de 2004, rec. 985/2004), por
lo que entendemos que no se cumplen los exigibles para los concertados para obra o servicio determinado".
Así pues, a tenor de lo sustentado en la anterior doctrina, debe entenderse que el contrato de obra o servicio
suscrito no es válido legalmente, existiendo fraude en la contratación.
QUINTO.- En cuanto a las consecuencias del indicado fraude en la contratación, la figura del indefinido no fijo
tiene su origen en las sentencias de 7 de octubre de 1996 (rcud. 3307/1995), así como dos Sentencias del
Pleno de la Sala Cuarta, de 20 y 21 enero 1998 (rcud. 317/1997 y rcud. 315/1997), que modifican la anterior
doctrina del Tribunal Supremo (ad exemplum Sentencias de 18 de marzo de 1991, 31 de enero de 1992 o 3
de noviembre de 1993), en la que se reconocía la condición de fijo al trabajador temporal fraudulentamente
contratado por la Administración Pública. En estas sentencias se justifica el cambio de criterio y la distinción
entre uno (trabajador del sector privado) y otro (trabajador del sector público), en que la adquisición de fijeza
a partir de una irregular contratación temporal supondría vulnerar las normas de derecho necesario sobre
limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial,
así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad,
mérito y publicidad en el acceso al empleo público, doctrina que sigue vigente en la actualidad.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996, se señala: "Esta Sala de lo Social del Tribunal
Supremo así lo ha declarado para el supuesto próximo de los efectos legales del despido improcedente
en Sentencias de unificación de doctrina de 24 enero y 19 julio 1994 (RJ 1994\865 y RJ 1994\6684), que
reiteran jurisprudencia anterior. De acuerdo con esta doctrina unificada, los preceptos sobre los efectos
legales del despido improcedente (y la misma conclusión debe valer para el despido nulo) se aplican en su
integridad a los despidos acordados por las Administraciones públicas, sin que los principios de mérito y
capacidad establecidos en el artículo 103.3 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) sean obstáculo
para la imposición a la Administración empleadora de deberes de indemnización o de readmisión. Ahora
bien, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial unificada, esta conclusión no enerva el deber de las
Administraciones públicas de atenimiento a los sistemas o procedimientos de contratación que concreten la
puesta en práctica de tales principios constitucionales. De esta segunda premisa general se desprende una
consecuencia para la decisión del caso enjuiciado, que supone una precisión o matización de la doctrina de
la Sala en la materia. Tal precisión no afecta a la calificación de la modalidad del contrato de trabajo según
su duración, sino a la calificación de la posición subjetiva del trabajador en la Administración Pública, y puede
formularse como sigue: la contratación laboral en la Administración pública al margen de un sistema adecuado
de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla,
condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideración, en su
caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 se concreta la anterior doctrina, señalando: "Esta
Sala de lo Social del Tribunal Supremo así lo ha declarado para el supuesto próximo de los efectos legales
del despido improcedente en Sentencias de unificación de doctrina de 24 enero y 19 julio 1994 (RJ 1994\865
y RJ 1994\6684), que reiteran jurisprudencia anterior. De acuerdo con esta doctrina unificada, los preceptos
sobre los efectos legales del despido improcedente (y la misma conclusión debe valer para el despido nulo) se
aplican en su integridad a los despidos acordados por las Administraciones públicas, sin que los principios de
mérito y capacidad establecidos en el artículo 103.3 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) sean
obstáculo para la imposición a la Administración empleadora de deberes de indemnización o de readmisión.
Ahora bien, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial unificada, esta conclusión no enerva el deber de
las Administraciones públicas de atenimiento a los sistemas o procedimientos de contratación que concreten
la puesta en práctica de tales principios constitucionales. De esta segunda premisa general se desprende una
consecuencia para la decisión del caso enjuiciado, que supone una precisión o matización de la doctrina de
la Sala en la materia. Tal precisión no afecta a la calificación de la modalidad del contrato de trabajo según
su duración, sino a la calificación de la posición subjetiva del trabajador en la Administración Pública, y puede
formularse como sigue: la contratación laboral en la Administración pública al margen de un sistema adecuado
de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla,
condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideración, en su
caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido".
En el presente caso y tal y como consta en el inmodificado hecho probado tercero de la sentencia de instancia,
los demandantes han sido contratados tras superar el proceso de selección a medio de convocatoria pública
para la selección de doce plazas de personal por el sistema de concurso oposición libre, por lo que es evidente
que se han respetado los principios de publicidad, igualdad, capacidad y mérito en el acceso al empleo público,
en los términos establecidos en los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución Española, por lo que no existe
obstáculo alguno para que la consecuencia de la fraudulenta contratación de los actores sea la de fijeza de la

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 JURISPRUDENCIA

relación laboral, en lugar de la habitual, cuando no se cumplen las previsiones legales y constitucionales para
el acceso al empleo público y se declara el fraude en la contratación, de relación laboral indefinida no fija.
Así se ha puesto de manifiesto en la muy fundamentada sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia, de 28 de junio de 2018, en la que se basa el juez a quo, aun cuando la misma no
sea firme, cuya argumentación se comparte y que dice al respecto, en un supuesto análogo al presente: "...1º.-
En primer lugar no podemos desconocer que la regla general desde el punto de vista normativo, tanto nacional
como europeo, es la estabilidad en las relaciones laborales siendo la contratación indefinida la manifestación
más importante de dicho principio de estabilidad. Así se desprende del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el
CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo
de 28 de junio de 1999, en cuyo preámbulo reconoce que los contratos de duración indefinida son, y seguirán
siendo la forma más común de la relación laboral entre empresarios y trabajadores; ello sin perjuicio de que
cuando existan razones objetivas pueda acudirse a la contratación temporal, si bien estableciéndose en todo
caso medidas que eviten el abuso de la contratación sucesiva tal como se recoge en la cláusula 5 del referido
Acuerdo Marco.
Tal preferencia por la contratación indefinida se aprecia igualmente en la lectura del art. 15 del ET en donde si
bien dice que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada,
a continuación limita las contrataciones temporales a una serie de supuestos exigiéndose siempre una
causalidad para tal contratación, la cual también ha de exigirse para los supuestos de la contratación laboral
temporal por parte del sector del público ya que en este punto el art. 11 del EBEP no contiene una regulación
específica sino que se remite a las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral,
esto es art. 15 del Estatuto de los Trabajadores con desarrollo reglamentario en el RD 2720/1998, art. 11 del
ET y los contratos formativos, y el contrato de relevo. Y en todos estos casos se establece como sanción, para
el caso de anomalías graves como el hecho de que dicha contratación temporal sea fraudulenta por no ser
causal, la presunción de que nos encontramos ante una relación laboral indefinida o fija.
2º.- Tal sanción de fijeza se puede aplicar con total extensión en el caso de relaciones laborales del sector
privado, pero no cuando nos encontremos ante contrataciones temporales fraudulentas celebradas por la
Administración Publica, y ello porque en este caso para alcanzar la condición de fijeza es necesario que el
personal hubiera superado un proceso selectivo sometidos a los principios de igualdad, mérito y capacidad tal
como impone los art. 23.2 y 103.3 de la CE , en relación con los art. 9.2, 11 , 55 y 70 del EBEP .
Para evitar tal distorsión la jurisprudencia de los años noventa del siglo pasado creó la figura del indefinido no
fijo, que si bien no coincide exactamente con el personal laboral por tiempo indefinido del que habla el art. 8.2.
c) del EBEP (así nos recuerda la STS de 22 de julio de 2013, rec. 1380/2012 que esta categoría se introdujo
en sede parlamentaria para dar cobertura a los profesores de religión que por su normativa específica están
excluidos de los procesos de selección establecidos en el art. 61 del EBEP ), han terminado siendo equiparados
y a tal efecto podemos citar la STS del Pleno de 28 de marzo de 2017, rcud 1664/2015 , que recuerda la
creación jurisprudencial del indefinido no fijo, pero que ya está recogida en el EBEP aprobado en el RD 5/2015
de 30 de octubre, que diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo
indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido
entre fijos y temporales.
Como señalamos la figura del indefinido no fijo tiene su origen en las sentencias de 7 de octubre de 1996, rcu.
3307/1995, así como dos Sentencias del Pleno de la Sala Cuarta, de 20 y 21 enero 1998 ( rcud. 317/1997 y rcud.
315/1997), que modifican la anterior doctrina del TS (por ejem. STS 18 de marzo de 1991, 31 de enero de 1992
o 3 de noviembre de 1993 en la que se reconocía la condición de fijo trabajador temporal fraudulentamente
contratado por la Administración Pública); en estas sentencias se justifica el cambio de criterio y la distinción
entre uno (trabajador del sector privado) y otro (trabajador del sector público) en que la adquisición de fijeza
a partir de una irregular contratación temporal supondría vulnerar las normas de derecho necesario sobre
limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial,
así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad,
mérito y publicidad en el acceso al empleo público, doctrina que sigue vigente en la actualidad.
Sin embargo no queremos terminar esta consideración sin recordar que esta "sanción" para el caso del
contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE no es tal; y
para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea) en el que el TJUE deja
patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva
1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre
el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la
relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que "El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración
determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida

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 JURISPRUDENCIA

en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la
cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de
duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna
medida efectiva para sancionar tales abusos". Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos
( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Mateos) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal
contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como " fijo ",
lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso
selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
3º. Precisamente en relación con tales principios constitucionales, ex art. 23.2 y 103.3 de la CE, el art. 55
del EBEP establece que en el acceso al empleo público, se deberán respetar los principios constitucionales
de igualdad, capacidad y mérito, así como otros que no están establecidos en la CE, pero sí en las leyes
y reglamentos de desarrollo (publicidad, transparencia, imparcialidad). Tales procesos han de entenderse
como obligatorios tanto para los trabajadores fijos como para los temporales. Para los fijos claramente se
desprende del 61.7 del EBEP que establece que los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los
de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, (se refiere
al proceso selectivo de los funcionarios fijos) o concurso de valoración de méritos. Las Administraciones
Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen la
actuación de las Organizaciones Sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos.
No debería entenderse posible la convocatoria de un proceso de selección de semejantes características para
un personal indefino ya que como señalamos el motivo de su inclusión en el EBEP es para la concreta figura
de los profesores de religión cuya específica normativa les exime de los procesos selectivos fijados en el art.
61 del EBEP y extenderlo a otros posible indefinidos no fijos sería tanto como consolidar una figura que surge
para solventar una irregularidad contractual.
Por el contrario y en relación con la selección del personal laboral, y aun cuando el EBEP nada dice, debería
igualmente de respetarse en su contratación esos principios del art. 55 y hacer pasar - como de hecho está
ocurriendo- a ese personal laboral temporal por un proceso previo de selección, que en principio debería ser
menos rígido y ágil que el proceso de selección para el personal laboral fijo.
Este el argumento que utiliza la sentencia de instancia, a contrario sensu, para desestimar la pretensión
principal de los actores ya que si bien reconoce que han superado un proceso selectivo, considera que el
mismo no tiene la rigidez o la entidad suficiente como para permitir el acceso a la condición de personal laboral
fijo por no reunir los requisitos previstos en el art. 32 del Convenio Colectivo de A Guarda , que a su vez se
remite al RD 896/1991 de 7 de junio, así como los artículos 33 y siguientes del referido Convenio en donde se
establece unos "mecanismos de garantía" (publicación en boletines oficiales, negociación de las bases con la
mesa general de negociación) así como un temario más amplio del que aquí se utilizó.
Efectivamente ello es así pero no por ello podemos reconocer la condición de indefinido no fijo ya que:
a) La figura del indefinido no fijo está prevista para el supuesto en el que el trabajador fraudulentamente
contratado como temporal ha accedido a ese puesto de trabajo sin superar un proceso selectivo, circunstancia
que no se da en el caso de autos ya que ese proceso se ha seguido.
b) Que el hecho de que el proceso convocado no lo haya sido conforme a lo establecido en el convenio
colectivo no priva de eficacia al mismo, ya que como señala la recurrente se ha seguido conforme a las bases
establecidas en el Convenio de Colaboración suscrito entre Xunta, FGAMP y las Diputaciones Provinciales por
el que crean los GES, sin que nadie hubiera impugnado las mismas, por lo que son vinculantes.
Y así existe múltiple jurisprudencia que establece que las bases son la ley de concurso (por todas sentencias de
la Sala III del TS de 25 de marzo de 2014, recurso casación 362/2013, con cita de la 12 de julio de 2006, recurso
de casación 1462/2001). Es verdad que también hemos dicho que ello no supone que el hecho de no haberse
impugnado tales bases no pueda discutirse con posterioridad los efectos de aplicación de las mismas y así se
ha admitido tal posibilidad en supuestos que la jurisprudencia contenciosa ha admitido ( STS 22 de mayo de
2009, rec. 2586/2005) argumentando que si bien existe una jurisprudencia "que amparaba el principio de que
no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando
por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después
añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el
primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , después permitiendo la impugnación,
en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien
no tiene la obligación de soportarlo". Y ninguno de estos supuestos se da en el caso de autos ya que las
bases del concurso no pueden considerarse nulas de pleno derecho, ni violan principios fundamentales, ni tan
siquiera principios constitucionales ya que la principal discrepancia está en que no es cumple el principio de

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 JURISPRUDENCIA

publicidad tal como lo establece el Convenio Colectivo (publicación en BOP, DOGA, y BOE) no siendo el principio
de publicidad de rango constitucional, mientras que los que sí son de rango constitucional (igualdad, mérito y
capacidad) sí son respetados; finalmente tampoco se aprecia un perjuicio para tercero.
En definitiva, si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado
es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector
público -y sí la figura del indefinido no fijo - es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que
no han superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede
aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo. Es la Administración Pública la
que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza
estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de
que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos
establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los
intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han
superado un concurso oposición deben de ser fijos.
4º.- Finalmente indicar que la sentencia que cita la parte impugnante - STSJ de Galicia de 20 de noviembre
de 2017, rec. 2957/2017- no desvirtúa nuestras conclusiones. La referida sentencia aplica para el caso de la
empresa pública SEAGA lo que la jurisprudencia ha venido aplicando para todas las contrataciones temporal
fraudulentas en el sector público; y así dentro de la administración local podemos citar la STS de 10 de
marzo de 2010, rec. 2305/2009, cuya doctrina podría resumirse en que no es posible la consolidación de
fijeza por parte de trabajadores indefinidos pero no fijos, sin participar en proceso de selección alguno que
garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y así señala la referida sentencia
del Tribunal Supremo: "Finalmente, recordábamos la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades
en la contratación temporal de las Administraciones Públicas, expuesta en las sentencias del Pleno de 20
y 21 de enero de 1998 y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006.
"Lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de
fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los
principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la
Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades "la pretendida
fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada
a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma
legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato". El reconocimiento de la condición
de indefinido no fijo responde a estas exigencias, porque preserva la cobertura del puesto de trabajo de acuerdo
con los principios constitucionales".
Por ello concluíamos que "es evidente que si se otorga la condición de fijo por el mero hecho de haber sido
contratado temporalmente por un determinado periodo de tiempo o por tener reconocida, a partir de octubre de
1996, la condición de trabajador indefinido se están vulnerando las normas y los principios de referencia, pues
los puestos de trabajo afectados se habrán cubierto sin respetar la igualdad de acceso de todos los ciudadanos
y sin aplicar las reglas de selección en función del mérito y la capacidad". Y, en definitiva, afirmábamos que
lo pretendido en la demanda "es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de
selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal y
esta pretensión no puede ser acogida, aunque el organismo demandado haya podido aplicar ese criterio en
otros casos."
Y reiteramos, no es esta la situación que ahora nos ocupa ya que sí ha habido un proceso selectivo por lo que
ha de operar la sanción, frente a la contratación fraudulenta, con toda contundencia, y reconocer a los actores
la condición de personal laboral fijo del Concello de A Guarda".
Esta misma doctrina se ha sustentado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en
supuestos prácticamente idénticos al presente, en sentencias de 30 de abril de 2019 y 15 de mayo de 2019.
QUINTO.- Finalmente y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte, la infracción del artículo 39
del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sobre diferencias salariales en caso de realización
defunciones de categoría superior, con cita y reseña parcial, a lo largo del contenido del motivo del recurso,
de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de junio de
2017, argumentando, en síntesis, que los actores solo ocasionalmente hacen funciones de conductores de
motobombas, por lo que no procede reconocer un superior salario al que perciben.
Debe señalarse que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores
de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código
Civil, por lo que no pueden servir de base y fundamento para la interposición del recurso de suplicación al

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 JURISPRUDENCIA

amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reservado a la denuncia de infracción
de norma sustantiva y/o de la jurisprudencia.
Fijado el anterior extremo, la denuncia no puede prosperar, pues, en el inmodificado hecho probado segundo
consta que los demandantes realizan entre sus funciones las de conductor de los vehículos que forman
parte del parque móvil del servicio de emergencias, incluídas motobombas y el juez a quo, en el quinto de
los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, con evidente valor de hecho probado, señala que los
actores conducen vehículos todoterreno, camiones de extinción de incendios y otros medios de locomoción
necesarios para ejercer su labor, en la que los utilizan habitualmente, concretando que en el año 2016,
realizaron 952 salidas, para la realización de su tarea en la que lógicamente necesitan de la conducción de
vehículos, habiéndoseles exigido en las bases de la convocatoria, que estuvieran en posesión del carnet de
conducir C1.
Además y en todo caso, la parte acude para discutir que los actores no realizan funciones de superior categoría,
indicando que de forma supletoria, el Acuerdo Marco Estatal para el sector de actividades forestales, que no es
de aplicación, al existir convenio colectivo propio del Concello de Cervo, y entrando a analizar las diferencias
entre las funciones de un peón y un oficial, cuando en el presente caso se ha reconocido a los actores, en
aplicación del convenio del Concello, las diferencias retributivas con el peón conductor, es decir, persona que
realiza las funciones de un peón, personal sin especial cualificación, pero que conduce vehículos.
Igualmente no puede aceptarse la pretensión de la recurrente de que se fije el salario de los trabajadores, en la
cantidad mensual de 1.014,84 euros, por cuanto en el inmodificado hecho probado cuarto consta que el salario
correspondiente a la categoría de peón conductor, Grupo C2, conforme a las tablas salariales del Concello de
Cervo, es de 1.082,51 euros.
En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.
SEXTO.- .- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de
la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la
parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550
euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso, debiendo tenerse en cuenta que
la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de
la condena, tal y como establece el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no goza
del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la Ley 1/96 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley
52/97 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, tal como ha declarado
la jurisprudencia, interpretando el artículo 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, de análoga redacción al
respecto - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993, 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras-.
Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. MARÍA DEL CARMEN PEREIRA
SÁEZ, en la representación que tiene acreditada del CONCELLO DE CERVO, contra la sentencia de fecha cuatro
de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Lugo, en autos
seguidos a instancia de D. Alfonso , DÑA. María Esther , DÑA, María Rosario , D. Apolonio , D, Pedro Francisco
y DÑA. Adolfina , frente a la ENTIDAD RECURRENTE, sobre RECO NO CIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD,
debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas del recurso,
que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado
impugnante del recurso.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de
Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro
del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.
Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social
deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO)
con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año
del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez
del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

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 JURISPRUDENCIA

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria
distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el
campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (
1552 0000 80 ó 35 **** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal
incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado
de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-
Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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