Teoría de la Pena

Mariano D´Ambrosio

En este capítulo vamos a hablar de uno de los temas de los que más se han
discutido a lo largo de la historia del Derecho Penal que es la teoría de la pena. Es un
tema complejo de abordar porque tiene connotaciones que van más allá de nuestra
materia, cuestiones históricas, filosóficas, antropológicas y criminológicas. Y al mismo
tiempo tiene gran actualidad e importancia porque parte de una pregunta básica que
todos deberíamos aunque sea intentar responder para poder seguir profundizando en el
estudio del derecho Penal. Esta pregunta es ¿Por qué creemos que esta bien castigar? o
¿Por qué es moralmente justificado el castigo? O ¿en qué consiste la racionalidad del
castigo? o incluso ¿porque preferimos una sociedad donde además de la ofensa exista el
castigo? O sea una sociedad donde además de un mal, la ofensa, le agreguemos otro
mal, el castigo, lo que en definitiva serían dos males en lugar de uno.

Como vemos no son preguntas sencillas y al mismo tiempo son de gran

importancia fundamentalmente en sociedades como las actuales donde existe demasiada
expectativa respecto de la pena y se la piensa como casi la única solución a los
conflictos interpersonales. Más aún si pensamos que la pena es reparto de dolor lo que
desde el principio parce no ser bueno.

A lo largo de la historia, el Estado, la Iglesia y los pensadores y filósofos, han

buscado una teoría que cumpla con el objetivo de justificar ante la sociedad civil y sus
conciencias, la ejecución históricamente atroz e inhumana del castigo penal.

De este modo, la justificación, la idea de la función y del fin de la pena ha sido

el motor que ha movido a buscar “la teoría” que justifique la causación del mal que
implica la pena estatal, pues como bien se señala, de ello depende, en definitiva, el
sentido y la tarea del Derecho Penal.

Por estas razones, la pregunta acerca del sentido de la pena estatal se plantea
como nueva en todas las épocas. ¿Cómo y bajo que presupuestos puede justificarse que
un grupo de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros
o intervenga de otro modo, conformando su vida, en su existencia social? En efecto,
este tema no trata sólo de un problema teórico, ni vanas reflexiones sobre el sentido de

1
esta o aquella manifestación de la vida sino de un tema de acuciante actualidad práctica
sobre todo en nuestro contexto latinoamericano.

Podríamos decir simplificando un poco, que en la actualidad un principio

aceptado en la doctrina penal es que la comisión de un hecho ilícito tiene como
consecuencia directa la imposición, por parte del Estado, de una pena o de una medida
de seguridad con el objeto de hacer efectivas las distintas “funciones” que la sociedad y
el propio Estado han determinado para el Derecho Penal.

Dichas funciones, por su parte corresponden, esencialmente, a las de constituir

un medio de dirección y de control social formal y a las de ser, desde la óptica de los
sujetos afectados directamente por el delito, un medio o mecanismo de reparación del
mal o daño causado. Desde este punto de vista la pena es un mal. Una privación o una
restricción, lo que implica redescubrir lo negativo que supone la imposición de la pena a
cualquier miembro de la sociedad. Cuestión esta fundamental para iniciar el análisis de
las teorías de la pena, más aún cuando lo que se propone es dejar de manifiesto lo que se
esconde tras las distintas justificaciones acerca de los fines y objetivos de la pena.

Por lo mismo es que resulta insuficiente detenerse, solamente en la constatación

del hecho de que la pena es un mero mal, o que restringe o que priva determinados
bienes jurídicos, pues con ello nada se dice acerca de los fines y objetivos, y nada se
dice, por lo tanto, de lo que está detrás del Derecho Penal. Ello principalmente porque
castigar o penar sin motivos, establecer y hacer funcionar todo el sistema penal sin
objetivos aparentes, mas allá del control y dirección social, hoy, en el actual estado de
desarrollo de la humanidad, no parece algo aceptable en una sociedad democrática.

La multiplicidad de teorías que pretenden justificar la pena revela el profundo

problema de conciencia que esta institución suscita. Podríamos decir que la pena es un
ejemplo de “mala conciencia”.

Es natural que el hacer un mal al prójimo despierte un sentimiento de culpa y,

por lo tanto la necesidad de explicar las razones que han llevado a actuar de ese modo.
Prácticamente todas las teorías que se han elaborado en torno a la pena buscan
justificarla demostrando que es solo un medio que lleva a un fin calificado como un
bien.
2
 Pero la pena corresponde a sentimientos tan arraigados como el sentimiento de
culpa que aparentemente despierta.

Teorías Absolutas:

Retribucionismo:

Para comenzar diremos que las doctrinas retribucionistas, que son las más
antiguas, se fundamentan todas en la máxima de que es justo devolver mal por mal.
Partiendo de la idea de justicia de dar a cada uno lo que se merece, la pena es un castigo
que se impone a quien comete un delito, por el hecho de haberlo cometido. También
están impregnadas de una idea de expiación según la cual el castigo constituye un modo
de purgar el delito en el alma del autor del delito.

El concepto de retribución tiene una importancia fundamental para la vida

social, responde a la estructura del intercambio, sin el cual la vida social no existiría.
Cada prestación da lugar a una contraprestación. Y si se acepta con toda naturalidad que
la prestación calificada como positiva de lugar a una contraprestación calificada como
positiva, habría también que aceptar que una prestación negativa de lugar a una
contraprestación negativa.

Es decir que hay una obligación de dar en la medida que se recibe, y los que
participan en este dar y recibir forman parte de la comunidad. Por lo tanto la idea de
retribución es inherente a la vida social. Responde a determinada simetría de las
prestaciones que permite el equilibrio del sistema. Al establecer las normas de
comportamiento entre los individuos corresponde respetar esa simetría.

Por ello, cuando alguien ocasiona un daño a otro es preciso reparar ese daño:
Pero como la comunidad de personas no es un sistema mecánico sino social, tiene una
historia, y como la historia es irreversible, no puede dar marcha atrás, no es posible
volver a poner las cosas en su lugar, imponer la simetría restableciendo simplemente la
situación anterior.

Sin embargo, aunque esta reparación fuera plenamente posible, el equilibrio se

habría restablecido sólo en parte. Porque a menos que la reparación constituyera al
mismo tiempo una pena para el autor del delito, por si sola no bastaría para restablecer
el equilibrio perdido. Este no se agota en relaciones interpersonales. El delito no sólo

3
constituye una lesión a uno de los miembros de la comunidad de personas sino a la ley
de esa comunidad de personas. Altera el equilibrio en dos planos: el individual y el
social. La reparación pertenece al primero, la retribución al segundo1

Esta concepción jurídicamente pura de la pena, es decir desprovista de toda

valoración ajena a la violación misma del orden jurídico es, por ejemplo, la de Hegel
(ya volveremos más adelante sobre él) para quien lo único que importa es que el delito
debe ser eliminado no como la producción de un perjuicio, sino como lesión del derecho
en cuanto derecho.

Es decir que, independientemente del mal que haya causado, el delito debe
anularse porque es en si mismo un mal. La reparación de sus consecuencias no
constituye la pena: Si bien podría darse una consecuencia de hecho, esta nunca es
conceptual. Por ello a la pregunta de Nietzsche ¿Cómo el “hacer sufrir” puede ser una
reparación?, cabe responder que el “hacer sufrir” de la pena no pretende reparar sino
castigar2

De ahí que se deba distinguir entre los dos conceptos: reparación y retribución.
La principal finalidad de la retribución parece ser reafirmar determinada situación
considerada justa, adecuada o simplemente deseada, que ha sido amenazada o
modificada por un acto no deseado.

En realidad, la situación como consecuencia del delito no ha sido solo

amenazada sino alterada. La retribución supone la vuelta al justo equilibrio de las cosas,
considerando en función de lo que sucede al agente y no en función de lo que se
restituye a la víctima.

Como ya adelantamos, Hegel (1770-1831) concebía a la pena como el producto

de la razón, como la negación del delito asociada a la realización de la justicia y
rechazaba las concepciones utilitaristas, por lo tanto para él el castigo está implícito en
el delito, en la acción del delincuente como acción de un ser racional. Por lo tanto el
delincuente es honrado como ser racional en el castigo, que es mantenido como portador
de un derecho particular.

1
Messuti Ana, El tiempo como pena, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2008, pág. 22
2
Messuti Ana, El tiempo como pena, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2008, pág. 24
4
 Para el filósofo alemán la pena va a ser una retribución jurídica justificada en la
necesidad de reparar el derecho con una violencia contraria que restablezca el orden
legal violado.

Su tesis se resume en su conocida frase “la pena es la negación de la negación”.

Esta fórmula como vemos es más jurídica que la expresada por Kant (ya veremos lo que
dice) en la medida que encuentra su justificación en la necesidad de restablecer la
vigencia de la voluntad general, simbolizada en el orden jurídico y que ha sido negada
por la voluntad del delincuente, lo que significa que si la voluntad general es negada por
la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal
para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general.

En la idea hegeliana del derecho penal, es evidente la aplicación de su método

dialéctico, por lo que podemos decir en este caso que la tesis está representada por la
voluntad general o si se prefiere por el orden jurídico; la antítesis se recoge en el delito
en tanto cuanto negación del mencionado ordenamiento jurídico y, por último la síntesis
viene a ser la negación de la negación, o sea, la pena como castigo del delito. La
imposición de la pena implica que el orden jurídico quebrantado ha sido restablecido, y
va a agregar como dijimos más atrás, que sólo mediante la pena se trata al delincuente
como un ser racional y libre; únicamente así se le honra dándole no ya algo justo en sí,
sino su derecho

El otro gran filósofo que defendió estas ideas absolutas fue Inmanuel Kant
(1724-1804), que es considerado uno de los principales representantes del
retribucionismo, debe aclararse que no fue un estudioso del Derecho Penal, de hecho, su
concepción sobre la pena la brinda en una de sus obras finales, La Metafísica de las
costumbres, pero es indiscutible la trascendencia de su análisis.

Lo que va a decir Kant es que la pena carece de fines, ella es simplemente un

“imperativo categórico” el cual, únicamente debe cumplirse y por ello dice que la única
medida entre delito y pena es la ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente), sólo esta
puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad de castigo. Aclaremos, los
imperativos categóricos para la filosofía kantiana son objetos o fenómenos que existen,
el hombre los conoce, pero no puede llegar a su esencia, o sea, no puede conocer y
dominar su esencia pues ella está dada sólo al mundo trascendental.

5
 No obstante, hay dos afirmaciones suyas que trascienden el concepto de pena:

Primero, como acabamos de señalar, ella ha de cumplirse inexorablemente, o sea que la

inevitabilidad del castigo es esencial a él. Y es en este punto donde pone el clásico
ejemplo que todos los autores reproducen y demuestra la posición absoluta que
defiende: “Si se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus
miembros, por ejemplo decidieran disgregarse y diseminarse por todo el mundo el
pueblo que vive en una isla, antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que
se encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el
homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque pude
considerársele cómplice de esta violación pública de la justicia”3

Segundo, va a decir, “La pena judicial, distinta a la pena natural por la que el vicio se
castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca
servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo,
sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido; porque
el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni
confundido entre los objetos del derecho real”4. Esta correcta afirmación es una de las
críticas más importantes que hacen los retribucionistas a los utilitaristas de la
prevención general –particularmente la prevención general positiva-, para las cuales la
persona es poco más que un objeto o instrumento del Derecho penal cuyo castigo se
emplea para reforzar, mantener o lograr la estabilidad social.

La crítica más lapidaria a estas teorías absolutas la ha hecho Ferrajoli que va a

decir que la idea de retribución parte de un principio que tiene vetustos orígenes y que
esta en la base de esa institución arcaica, común a todos los ordenamientos primitivos,
que es la “venganza de sangre”, esta concepción gira en torno a tres ideas elementales
de corte religioso: la idea de “venganza”, la de “expiación” y la de reequilibrio entre
pena y delito. En ellas existe una extraña creencia en la existencia de algún nexo
necesario entre culpa y castigo.

Se trata en efecto de la supervivencia de antiguas creencias mágicas que derivan

de una confusión entre derecho y naturaleza: la idea de la pena como restauración,
remedio o reafirmación del orden natural violado, las religiosas del talión o de la

3
Kant, Immanuel, La metafísica de las costumbres (1797), Ed Altaya, Barcelona 1996, pág 168 y 169
4
Kant, Immanuel, La metafísica de las costumbres (1797), Ed Altaya, Barcelona 1996, pág 166
6
purificación del delito a través del castigo o las no menos irracionales de la negación del
derecho por parte de ilícito y de la simétrica reparación de éste a través del derecho. La
única diferencia reside en que mientras en las concepciones arcaicas de tipo mágico-
religioso la idea de la retribución está ligada a la objetividad del hecho sobre la base de
una interpretación normativista de la naturaleza, en las cristiano modernas, tanto de tipo
ético como jurídico, está conectada a la subjetividad perversa y culpable del reo sobre la
base de una concepción naturalista y ontológica tanto de la moral como del derecho

En todos los casos esta concepción primordial de la justicia penal es

filosóficamente absurda, ya que es precisamente la irreparabilidad lo que distingue los
ilícitos penales de los civiles, de manera que la pena, a diferencia del resarcimiento del
daño, no es una “retribución”, ni una “reparación”, ni una “reintegración” sino en el
sentido mágico y metafísico anteriormente descripto.

Tanto para las doctrinas de la retribución moral (Kant) como para las de la
retribución ética (Hegel), las prohibiciones penales, como las penas, tienen fundamento
en sí mismas, en el desvalor ético o en cualquier caso metajurídico asignado por las
primeras al delito en sí y por las segundas a la violación del deber general y meta legal
de obedecer las leyes5. De todo esto se sigue, va a decir Ferrajoli que estas doctrinas
resultan idóneas para justificar modelos autoritarios de derecho penal máximo contrario
al derecho penal mínimo defendido por él.

Teorías Relativas:

Ya en el siglo XVII se elaboró un primer discurso del derecho penal en este

sentido, que se llevaría luego a la práctica en el Estado moderno. La premisa básica del
mismo consistió en excluir de la potestad del Estado la venganza. Por lo tanto, se hizo
necesario diferenciar conceptualmente la pena de la venganza. La venganza
correspondía al estado natural, en el que “la libertad es entendida como la ausencia de
todo obstáculo”. La pena, por el contrario, es considerada como una institución del
Estado, es decir, del Derecho de una sociedad en la que “el individuo tiene derechos
solo en tanto él reconozca los derechos de los otros” Por lo tanto, solo una pena

5
Ferrajoli Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid 1997, pág 254
7
orientada a un fin legítimo, se estimó, podría ser diferenciada de la venganza y
considerada una legítima limitación de la libertad

El fundamento de la pena, decía Grotius, es la razón de la naturaleza misma de

las cosas: “Contradice la naturaleza de los hombres que se relacionan con otros hombres
para satisfacerse con el dolor ajeno como tal. Cuanto menos poder racional tiene el
hombre, tanto más tiende a la venganza6.

Así es que las Teorías relativas guardan una notable diferencia con las teorías
absolutas, en la medida que buscan fines preventivos posteriores y fundamentan su
necesidad para la supervivencia del grupo social. Para las teorías relativas, la pena no
pretende retribuir el hecho delictivo cometido, sino prevenir su comisión, por ello son
también llamadas teorías preventivas. Como se afirma habitualmente parecería que las
teorías retributivas (absolutas) miran hacia el pasado y las teorías utilitaristas (relativas)
miran hacia el futuro.

Las funciones preventivas asignadas a la pena se dividen en Prevención Especial

y Prevención General.

Las teorías de la prevención Especial

Las teorías de la Prevención Especial lo que buscan es evitar la comisión de

delitos pero, a diferencia de la Teoría de la Prevención General, el objetivo perseguido
no se dirige hacia el grueso de la comunidad de individuos, sino únicamente al
delincuente en particular, para que no vuelva a cometer delitos. Y también las podemos
dividir en dos de acuerdo con las finalidades de la Prevención Especial, “positiva” de la
reeducación del reo y “negativa” de su neutralización o eliminación.

Prevención Especial Positiva

6
Grotius Hugo, De iure Belli Ac Pacis (1925), citado por Bacigalupo Enrique en Derecho y
Humanidades Nº 16 vol1, 2010, pág 20
8
 Las teorías de la Prevención especial positiva conciben a la pena como un
instrumento para resocializar, reeducar, reinsertar, etc. al autor del delito, por ello son
llamadas genéricamente por Zaffaroni como teorías “re”. La pena debe evitar futuros
delitos modificando la personalidad del sujeto que los comete transformándolo en un ser
apto para le vida en sociedad.

Es así como la idea antiliberal del delito como patología y de la pena como
tratamiento se convertirán en los pilares de las teorías preventivo especial positivas y
por ello la pena irá asumiendo una ejecución terapéutica diferenciada, que ha de apuntar
a la transformación de la conducta del transgresor para lo cual, la psicología primero y
la pedagogía después, se convertirán en ciencias auxiliares de la misma.

Y con la afirmación del Estado social de derecho la justificación de la pena

moderna ha sido predominantemente aquella correccional o de prevención especial
positiva. Pero la pregunta que debemos hacernos es ¿Por qué la idea correccional ha
continuado dominando y expandiéndose, a pesar de que la cárcel se ha revelado cada
vez mas incapaz de de realizar el fin de inclusión social?

Para adentrarnos un poco en la explicación de estas teorías creo que nos servirá
hacer un pequeño recorrido histórico sobre la prisión, esa institución cerrada y oscura
tan criticable y criticada que es la base de este tipo de respuestas preventivo especiales.

Podemos decir siguiendo a Sozzo, que desde el mismo nacimiento de la prisión

como institución fundamental del castigo moderno se instala con su finalidad declarada
la “corrección del criminal” Se trata de una finalidad un tanto marginal en el grueso de
los discursos ilustrados sobre la cuestión criminal en Europa en la segunda mitad del
siglo XVIII –se pueden recordar como excepcionales las perspectivas de Howard o
Bentham- pero que rápidamente, de la mano de la concreción legislativa y práctica de la
prisión como forma de castigo predominante fue instalándose entre los cultores de los
“saberes serios” sobre el delito y la pena. La prisión nunca fue mera “privación de la
libertad”. La finalidad correccional importo asumir que el individuo que ha cometido un
delito debe ser castigado con la privación de la libertad por un tiempo más o menos
prolongado para que dicha duración sea empleada útilmente a los fines de su
transformación en un individuo que no cometerá delitos en el futuro.

9
 Por ello, inherente a la lógica de la prisión desde su mismo nacimiento ha sido la
configuración de una serie de ensambles de discursos y prácticas “normalizadores”,
“disciplinaros” o “correccionales” que buscan moldear la vida secuestrada. Dichos
ensambles no surgieron simultáneamente. En la historia de la prisión es posible
observar sus diferentes momentos de emergencia. Tampoco tuvieron siempre el mismo
peso. Y a su vez se fueron transformando en el tiempo, de la mano de las nuevas
maneras de pensar el delito y la pena que se fueron desenvolviendo a lo largo de la
modernidad y que impactaron más o menos significativamente en la prisión, a su vez
complejamente vinculadas a toda una serie de variables políticas, económicas y
sociales. Una observación semejante también es válida para un análisis de la prisión, ya
que en ciertos contextos espaciales estos ensambles de discursos y prácticas no se
desarrollaron o no lo hicieron de la misma manera que en otros.
La separación del cuerpo social mediante el encierro y el aislamiento fue
visualizada desde el nacimiento de la prisión como un principio de corrección del
criminal. El secuestro del preso se supone que corta las influencias sociales que ya son
consideradas frecuentemente como las causas del delito en el campo de los saberes de
las primeras décadas del siglo XIX. A su vez, esta separación se vincula con el
aislamiento del preso, más o menos marcado, al interior de la prisión que se presume
permite su individualización, impide la formación de una multitud confusa de la que
puedan nacer desórdenes y conflictos y al mismo tiempo, asegura una condición para la
reflexión y el arrepentimiento –allí se cifra su intersección frecuente con la religión- y
posibilita que el personal especializado –en sus diferentes variantes a lo largo del
tiempo- incida en su corrección –de allí su vinculación con la reglamentación, vigilancia
y la sanción, pero también con la observación, la clasificación y le tratamiento. La
relevancia de esta dimensión se observa en la fuerza que tuvo durante todo el siglo XIX
en diferentes contextos culturales el debate en torno a las diferentes formas de
aislamiento propuestas por los dos grandes modelos penitenciarios norteamericanos de
Auburn y de Philadelphia.7

Desde la era del “gran encierro” –hospitales generales, casas de trabajo, casas de
pobres, etc.- el trabajo ha estado asociado a la “corrección” mediante el secuestro de
aquellos que es preciso corregir. La prisión moderna actualiza este legado. El trabajo de
los presos –además de las utilidades económicas que puede traer aparejado- se supone
7
Sozzo Máximo: Populismo punitivo, proyecto normalizador y “prisión-depósito” en Argentina (inédito)
pág 2 a 4
10
en sí mismo un método para su corrección, pues se presume que instaura hábitos
regulares, evita el ocio y la posibilidad que nace de este de la aglomeración que genera
desórdenes y conflictos, entrena en el acatamiento de órdenes y en el respeto de una
jerarquía y prepara desde el punto de vista de las habilidades y capacidades, pero
también -y aún mas esencialmente- desde el punto de vista de los deseos y aspiraciones
para un futuro trabajo asalariado en el cuerpo social, luego de la liberación.
Otro punto interesante es la religión, ya desde el mismo nacimiento de la prisión
moderna -y también como una herencia de la era del “gran encierro”- la práctica de la
religión por parte de los presos ha estado constantemente asociada a la finalidad
declarada de la corrección, tanto en los contextos protestantes como en los contextos
católicos. Esto a su vez ha estado conectado al rol de los religiosos como parte del
personal especializado en la corrección del criminal que tuvo, sin dudas, su “edad de
oro” en el primer siglo de historia de la prisión moderna, llegando en muchos contextos
y situaciones a transformarse en los encargados de la administración o el gobierno de
este tipo de institución, pero que subsistió transformándose posteriormente. La
reconciliación del pecador con la divinidad es visualizada como un camino para la
reconciliación del preso con la sociedad. La finalidad declarada de la corrección del
criminal mantiene vigente así durante toda la modernidad sus raíces religiosas
vinculadas a la enmienda y penitencia del pecador de la tradición cristiana.
También la educación se integró a la finalidad declarada de la corrección del
criminal en la prisión, inicialmente en su faceta de instrucción básica –aprender a leer,
escribir y calcular- previa a la generalización de la institucionalización escolar en la
vida social, pero luego a través de la progresiva instalación de instancias escolares
especiales de diverso tipo al interior de la prisión. La educación se supone que transmite
“sentido moral”, “valores” al preso –de allí su intersección inicial con la religión. Pero
también se presume que el preso instruido o educado tiene más posibilidades de, una
vez liberado, reintegrarse a la vida social “honesta” a través de la obtención de un
trabajo asalariado.

El proyecto normalizador/disciplinario/correccional de la prisión moderna del

que acabamos de hablar, ha sido calificado como un fracaso desde su mismo
nacimiento. Como bien ha mostrado Foucault, se difunden desde inicios del siglo XIX
argumentos críticos acerca de que la prisión no sólo no reduce las tasas de criminalidad
sino que produce reincidencia, “fabrica” criminales a través del encierro, en función de
11
sus características –existencia aislada contra-natura, trabajos inútiles, coacciones
violentas, contagio de los más jóvenes por los más viejos, etc. Sin embargo, frente a esta
“crítica monótona”, la respuesta ha sido invariablemente, en todas partes, la misma –al
menos hasta hace unos treinta años-, la perpetua y omnipresente “reforma penitenciaria”
que ha ido a lo largo del tiempo y del espacio gestando mutaciones en este proyecto
normalizador/disciplinario/correccional, modificando ciertos ensambles de discursos y
prácticas que lo componen, agregando otros, pero sin generar ninguna ruptura con
respecto a sus principios fundacionales: “Desde hace siglo y medio, se ha presentado
siempre la prisión como su propio remedio; la reactivación de las técnicas penitenciarias
como la única manera de reparar su perpetuo fracaso; la realización del proyecto
correctivo como el único método para superar la imposibilidad de hacerlo pasar a los
hechos”8

Desde la década de 1970 según Garland es posible observar, especialmente en

Estados Unidos la emergencia de un juego de respuestas diversas frente a la percepción
de fracaso del proyecto normalizador/disciplinario/correccional de la prisión moderna,
que ya no apuntan en la dirección de su reforma para su reforzamiento, que no consisten
en reafirmar sus principios fundacionales, que rompen con este marco consensuado y
dado por descontado. A su vez las mismas se arraigan en unas transformaciones de las
estrategias de control del delito que van mucho mas allá de las mutaciones de la prisión
e implican desplazamientos no sólo en las maneras de actuar y pensar en el resto de las
instituciones del sistema penal sino también el nacimiento en este campo de nuevos
actores y prácticas, estatales y no estatales.

Estas respuestas, en el plano discursivo, fueron construidas en el ámbito político,

en el ámbito académico y en el ámbito de las instituciones del sistema penal a partir de
críticas radicales, liberales y conservadoras, de carácter ético-político y de carácter
sociológico, a la finalidad declarada de corregir al criminal –bajo sus ropajes de la
segunda mitad del siglo XX: “rehabilitación”, “readaptación social”, “resocialización”.
Y para ello apelaron a impulsar la reinstalación de unas viejas –en algunos casos con un
mínimo ejercicio de actualización- finalidades para el castigo legal, en general, y la
prisión, en particular: retribución, disuasión, incapacitación9 (ya volveremos sobre el
final sobre estas ideas)
8
Foucault, Michel: Vigilar y Castigar, Ed: Siglo XXI, México, 1989, pág 273-274
9
Garland David, citado por Sozzo Máximo: Populismo punitivo, proyecto normalizador y “prisión-
depósito” en Argentina (inédito) pág. 6 a 8.
12
 Después de hacer este pequeño recorrido histórico de la prisión y de observar su
claro fracaso como institución básica de la teoría de la prevención especial positiva
podemos agregar otras críticas y coincidiendo con Silvestroni que estas respuestas “re”
se encuentran íntimamente vinculada al derecho penal de autor, ya que solo una
concepción de este tipo puede justificar la pena y supeditar la obtención de beneficios
tales como su acortamiento, en función de la personalidad del individuo. En realidad, la
comisión del delito es una excusa para modificar al sujeto conforme la ideología que
satisface a la mayoría10.
Existe una noción subyacente a esta problemática que es la siguiente: “el que
comete un delito tiene una personalidad propensa a ello; el que tiene esa personalidad es
peligroso para la sociedad; por ello debe ser modificado”
Desde ya que esto presenta una objeción básica para nuestro estado constitucional
de derecho que es que la persona y su libertad son inalienables, no existe posibilidad
alguna de reprobar la forma de ser de un sujeto.
Ferrajoli va a ser muy claro en este punto diciendo que “cualquier tratamiento penal
dirigido a la coacción coactiva de la persona adulta con fines de recuperación o de
integración social no lesiona sólo la dignidad del sujeto tratado, sino uno de los
principios fundamentales del estado democrático de derecho, que es el igual respeto de
las diferencias y la tolerancia de cualquier subjetividad humana, aún la más perversa y
enemiga, tanto más si está recluida o de cualquier otro modo sometida al poder punitivo.
En la medida en que es realizable, el fin de la corrección coactiva de la persona es por
consiguiente una finalidad moralmente inaceptable como justificación externa de la
pena, violando el primer derecho de cada hombre que es la libertad de ser el mismo y de
seguir siendo como es”11
Para evitar esta crítica algunos defensores de la prevención especial positiva van a
decir que debe entenderse el principio de resocialización en un Estado democrático, no
como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulación de su
personalidad, sino como intento de ampliar las posibilidades de participación o, en otras
palabras, la pena no ha de ser, per se, resocializadora o reeducadora, ella, como
máximo, debe proponerse “facilitar” al sancionado su resocialización, brindar la
posibilidad del cambio, pero no imponer el cambio, buscar, como pretensión necesaria e
implícita en ella, la reinserción social del sancionado.

10
Silvestroni Mariano, Teoría constitucional del delito, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2007, pág. 38
11
Ferrajoli Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid 1997, pág. 272
13
 Para Righi, el desplazamiento del hecho cometido como presupuesto básico de la
pena y su reemplazo por la asociabilidad del autor, conduce a delicadas consecuencias:
a) legitimar la intervención punitiva estatal cuando existe un pronostico desfavorable,
aunque el sujeto no haya cometido delito alguno, b) A prever reacciones predelictuales,
que no son admisibles pues concretan privaciones de derechos a sujetos que no han
hecho nada censurable, so pretexto de que es necesario prevenir hipotéticas conductas
futuras, c) A adoptar la fórmula del “estado peligroso”, que además de imprecisa, no
puede considerarse presupuesto legitimo para fundamentar la intervención del estado12
Finalmente, otros críticos van a decir que no se puede agotar el sentido de la pena
en la readaptación social y el propósito de evitar la reincidencia y van a poner como
ejemplo los llamados delitos de “cuello blanco” que por lo general no pueden
explicarse como desadaptados que necesiten tratamiento, por lo que al menos en estos
casos, la pena necesita otro fundamento y lo mismo sucede con los graves delitos
consumados en situaciones irrepetibles, cometidos por sujetos que se han adaptado al
contexto social, los que no deben quedar impunes pese a que no exista riesgo de
reincidencia.
En materia de ejecución penal que es donde la prevención especial logro mayor
aceptación, la confirmación de sus consecuencias positivas exige evidencias que sean
fruto de investigaciones empíricas, cuyo resultado nunca pudo comprobarse ni siquiera
en los países que desarrollaron razonablemente programas penitenciarios, pero además,
es evidente la dificultad para compatibilizar una curación que requiere la conformidad
del asistido con la coerción que es la esencia de la pena.
También resulta contradictorio pretender entrenar a un sujeto para la vida en
libertad, precisamente cuando carece de ella, podríamos usar la vieja metáfora utilizada
por Elías Neuman, es tan difícil reeducar a alguien en una cárcel como intentar
enseñarle a jugar al futbol adentro de un ascensor.
Paralelamente al estímulo readaptador, el condenado recibe la influencia
desadaptadora de la comunidad de reclusos que normalmente es más intensa que el
programa oficial, por ello y casi desde el comienzo como ya vimos, la mayoría de la
literatura penitenciaria considera a la prisión como un decisivo factor criminógeno.

Prevención Especial Negativa:

12
Righi Esteban: Derecho Penal Parte General, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2008, pág. 34
14
 Esta teoría afirma que la pena tiene como fin neutralizar al autor de un delito, lo
que se puede conseguir mediante su eliminación definitiva, con la pena de muerte (por
fortuna no permitida en nuestro país); o con su exclusión social encarcelándolo por el
mayor tiempo posible. Su lógica es sencilla, si sacamos al autor del delito de
circulación, durante ese período no podrá cometer nuevos delitos.

En este sentido podemos recordar lo que decía Garófalo ya en 1912, “la reacción
social (la pena) consiste en la exclusión del miembro cuya adaptación a las condiciones
del medio ambiente se manifiesta incompleta o imposible, esta separación debería
consistir en la exclusión absoluta del criminal de toda clase de relaciones sociales” y
concluía afirmando que “el único medio absoluto y completo de eliminación es la
muerte”

Estas ideas parten de presuponer que el transgresor es un sujeto enfermo y/o

peligroso y esto puede traer como consecuencia la creencia acerca de la necesidad no
sólo de curarlo o tratarlo sino de segregarlo definitivamente. Ya se ha visto que aquellas
orientaciones decimonónicas entendieron que el infractor de la norma penal podía ser
considerado como un ser antropológicamente inferior y, además, existieron tendencias
que argumentaron “científicamente” la herencia de determinadas tendencias criminales.
En esta línea, las penas habrían de consistir en medidas técnicamente apropiadas para
las diversas exigencias terapéuticas u ortopédicas de la defensa social: medidas
higiénico-preventivas, terapéutico-represivas, médico-quirúrgico-eliminativas.

Para Ferrajoli estas teorías son la versión penal y criminológica del

determinismo positivista, es decir de una concepción opuesta pero igualmente
metafísica del hombre, considerado como entidad animal carente de libertad y
completamente sujeta a leyes de la necesidad natural13.

Como vemos es la teoría más dura, antipática y criticable, porque no sólo se

mete con la personalidad del autor sino que además no le interesa mejorarlo vía
resocialización, reeducación o reinserción, solo interesa neutralizarlo.

Si analizamos el modo que se lleva a la práctica en la prisión y continuando con

la historia de los párrafos precedentes podremos decir que en este caso la prisión esta en
las antípodas de un tipo-ideal de prisión organizada en torno al proyecto

13
Ferrajoli Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid 1997, pág. 267
15
normalizador/disciplinario/correccional sino que sería posible construir otro tipo ideal
de prisión atravesada por un “proyecto securitario”.

Siguiendo a Sozzo en el artículo citado podemos decir que esta es una prisión
que abandona completamente como finalidad declarada la “corrección del criminal”,
abrazando otros objetivos como legitimación de su propia existencia. Por un lado, la
retribución del daño generado por el delito a través de la producción intencionada de
dolor en el preso. Por el otro, y en forma mucho más central, la incapacitación o
neutralización del preso, durante un lapso de tiempo más o menos prolongado –en el
límite, perpetuamente-, de forma tal que no pueda volver a producir delitos,
“protegiendo al público”, generando “seguridad”. Objetivos relativamente fáciles de
realizar, en todo caso menos ambiciosos que aquél de la Prevención Especial positiva.
Y que hacen innecesarios a la mayor parte de los ensambles discursivos y prácticos
ligados al proyecto normalizador/disciplinario/correccional que atravesaron la prisión
moderna. Una prisión sin trabajo, sin educación, sin religión, sin familia, sin
observación, clasificación y tratamiento, sin flexibilización del encierro. Ni una
“prisión-fábrica”, ni una “prisión-escuela”, ni una “prisión-monasterio”, ni una “prisión-
familia”, ni una “prisión-asilo” o “prisión-hospital”. Una prisión sólo encierro y
aislamiento, reglamentación, vigilancia y sanción. Una prisión “segura”. Una “prisión-
jaula” o “prisión-depósito”. En el presente, la materialización paroxística de este tipo
ideal son las prisiones de “súper-máxima seguridad” en los Estados Unidos14

Existen síntomas, en el marco del ascenso del populismo punitivo, que

comenzando por Estados Unidos se extiende por todo el mundo, donde las reformas
legales y el impactante incremento de la población encarcelada, parecen mostrar un
cierto acercamiento de la “prisión real” a este tipo-ideal de la “prisión-depósito” o
“prisión-jaula”. Que en nuestro contexto latinoamericano se agrava porque se traduce en
un porcentaje enorme de presos sin condena, superpoblación y hacinamiento,
condiciones de vida inhumanas.

Prevención General:

14
Sozzo Máximo, ¿Metamorfosis de la prisión? Populismo punitivo, proyecto normalizador y “prisión-
depósito” en Argentina (inédito) pág. 23
16
 Como veremos estas teorías tienen como destinatario de la pena al conjunto
social y pueden presentarse también de dos formas distintas: una, la llamada Prevención
General Negativa que podemos denominar como “disuasiva” que se dirige a crear
contra motivaciones en los potenciales transgresores; y otra, la Prevención General
Positiva que se podría calificar de “expresiva” que estaría orientada a declarar y
reafirmar los valores y reglas sociales, contribuyendo así a la integración del grupo
social en torno a dichos valores. Estas teorías como las demás teorías preventivas,
pretenden legitimarse desde la “utilidad”, cumpliendo consecuencias beneficiosas para
la sociedad.

Prevención General Negativa:

La teoría de la Prevención General Negativa se caracteriza por ver a la pena

como un mecanismo de intimidación para motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes
jurídicos penalmente protegidos. Parte de la idea de un ser humano como un ente
racional que siempre hace un cálculo entre costos y beneficios.

Este proceso de motivación a través de la intimidación puede verificarse en dos

momentos distintos del sistema penal:

En primer lugar en la norma penal como amenaza: La prevención general negativa

mediante la conminación penal contenida en la norma penal fue formulada
originalmente por Feuerbach. Según este autor alemán, la pena debe ser un factor de
inhibición psicológica para que los ciudadanos no se decidan a cometer un hecho
delictivo. Esta manera de entender la función de la amenaza penal presupone que exista
un vínculo psicológico entre el mensaje de la norma penal y los ciudadanos.

En segundo lugar cuando esa amenaza no sirve como motivación, la aplicación concreta
de una pena servirá como ejemplo para compeler y motivar a la sociedad a que se
abstenga de cometer ilícitos.

Esto históricamente se ve claro si pensamos que en el Antiguo Régimen, la

función de Prevención General negativa se desempeñaba en el momento de la ejecución
de las penas, el cual tenía generalmente carácter público y un contenido altamente

17
aflictivo. Posteriormente, a partir de Feuerbach y su teoría de la coacción psicológica,
aquella función intimidatoria se trasladó al momento de la conminación legal.

Actualmente podemos decir que estas dos ideas conviven, se trata de inhibir
posibles impulsos delictivos de autores potencialmente indeterminados, es decir la pena
actuaría como coacción psicológica en abstracto al momento de la conminación legal y
la ejecución penal vendría a confirmar la seriedad de la amenaza legal.

Esta reformulación normativa de la teoría de la prevención general negativa no

la libra, sin embargo, de varios puntos críticos. En primer lugar, veremos que existen
determinados delitos en los que la amenaza de pena no puede ejercer su función de
motivación, como sucede en el caso de los delitos pasionales, pues la decisión de
delinquir en estos casos no es producto de una evaluación racional de los pros y los
contras de la acción. En este sentido, la función de prevención general negativa tendría
que limitarse solamente a los delitos en los que el sujeto hace efectivamente una
ponderación de costos y beneficios de su actuación. Así las cosas, la aplicación de esta
teoría se reduciría sólo a los delitos en los que el sujeto cumple el modelo de persona
que actúa racionalmente, como por ejemplo en los llamados delitos económicos.

Pero incluso en el ámbito de los delitos económicos se ha cuestionado la realidad

del efecto intimidatorio de la amenaza penal. Se dice que para poder ajustar
adecuadamente la pena al proceso de motivación es necesario fijar una cuantía de
manera concreta y no general, pues la ponderación de costos y beneficios se hace
siempre en cada caso concreto, cambiando las variables de caso en caso. En este
sentido, la única manera de dar cierta fuerza intimidatoria a la pena sería hacerla
legislativamente indeterminada para que el juez pueda ajustarla a las necesidades
preventivas de cada caso concreto. No obstante, el grado de inseguridad al que llevaría
semejante sistema penal resulta a inaceptable en un estado constitucional de derecho
como el nuestro.

Por otra parte esta teoría no toma en cuenta un aspecto importante de la psicología
de la persona que comete algún delito: su confianza en que no será descubierto. Por ello
casi no se discute que sólo una parte de las personas con tendencia a la criminalidad
cometen el hecho con tanto cálculo que les puede afectar una “intimidación” y que en
estas personas tampoco funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena con que se

18
amenaza, sino la dimensión del riesgo de ser atrapados. Político socialmente hay que
sacar de ahí la conclusión de que no una agravación de las amenazas penales, como se
exige una y otra vez en el carácter público, sino más bien una intensificación de la
persecución penal (por ej. refuerzo y mayor entrenamiento de la policía) puede tener
éxito en cuanto a la prevención general.15
Por su parte Ferrajoli va a decir que esta teoría es la única que tiene el mérito de no
confundir programáticamente el derecho con la moral o la naturaleza, o por lo menos de
ser en sus propósitos ideológicamente neutral. Ello depende del hecho de que no fijan su
vista en los delincuentes, ni como individuos ni como categorías tipológicas, sino en la
generalidad de los asociados, no atribuyendo sin embargo valor de un modo apriorístico
–como lo hacen las doctrinas de la prevención positiva- a la obediencia política de estos
a las leyes.16

Sin embargo, va a decir que hay que tener mucho cuidado con ella,
fundamentalmente la que habla de la imposición de la pena como ejemplo ya que “más
que cualquier otra doctrina utilitarista esta idea de la función ejemplar de la pena queda
expuesta de hecho a la objeción kantiana según la cual ninguna persona puede ser
utilizada como medio para fines que le son ajenos, por sociales y loables que sean y es
por consiguiente, si se comparte este principio moral, una justificación del derecho
penal expresamente inmoral. Además una concepción semejante del fin de la pena
legitima intervenciones punitivas guiadas por la máxima severidad y sobre todo
desprovistas de cualquier certeza y garantía: no solo el castigo “ejemplar” sino incluso
el “castigo del inocente”, desvinculado de la culpabilidad y de la averiguación misma
del delito” además una “práctica penal informada por la función disuasoria de la
imposición más que de la amenaza de la pena puede desembocar en castigos
discrecionales y desiguales dependiendo de la alarma social o de las conveniencias
políticas, en relación con las cuales el condenado está destinado a servir como chivo
expiatorio”.17

Los defensores de la prevención general negativa perciben los peligros de una

perspectiva únicamente disuasoria de la pena, por lo que sus actuales formulaciones no
se centran exclusivamente en la función intimidatoria de la pena, sino que intentan
precisar criterios de limitación para evitar caer en situaciones de terror penal (por
15
Roxin Claus: Derecho penal. Parte General, Ed Civitas, Madrid 1997, pág.91
16
Ferrajoli Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid 1997, pág. 275
17
Ferrajoli Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid 1997, pág. 276
19
ejemplo, el principio de culpabilidad). El principal cuestionamiento que encuentran
estas concepciones atemperadas de la prevención general negativa reside en la dificultad
de fijar el punto de equilibrio entre los criterios de prevención y la limitación de la
potestad punitiva. No puede dejar de aceptarse un cierto decisionismo a la hora de fijar
la frontera entre lo que se puede motivar mediante una pena y los límites a esta
motivación, lo que, por otra parte, lo hace muy sensible a situaciones emotivas o
subjetivas de la comunidad. Una muestra clara de esta situación son los delitos que
afectan la seguridad ciudadana.

Por último, esta teoría no ha demostrado los efectos preventivos-generales

proclamados. Es posible aceptar que el hombre medio en situaciones normales sea
influido por la amenaza de pena. Sin embargo, la experiencia lo confirma, no sucede así
en todos los casos, ahí están por ejemplo, los delincuentes profesionales, los habituales,
o los impulsivo-ocasionales. En resumen podemos decir parafraseando a Roxin, “cada
delito es ya, por el hecho de existir, una prueba en contra de la eficacia de la prevención
general”. O también Carrara “ la intimidación lleva a un incremento perpetuamente
progresivo de las penas, ya que el delito cometido, mostrando a las claras que ese
culpable no ha tenido miedo a esa pena, demuestra que para infundir temor a los demás
es necesario aumentarla”

Prevención General Positiva:

La formulación original de la prevención general positiva se mantiene en la lógica

de la motivación de los ciudadanos, pero cambia en el mecanismo de su realización. No
es la intimidación a través de la amenaza penal la forma de motivar a los ciudadanos a
no lesionar bienes jurídicos, sino el fortalecimiento que produce la pena en la
convicción de la población sobre la intangibilidad de los bienes jurídicos. Desde esta
lógica, la tarea del Derecho penal consistirá en la protección de bienes jurídicos a través
de la protección de valores ético-sociales elementales, confirmando con la pena al
Derecho como orden ético. Por ello, se afirma, esta visión de la pena superaría el peligro
de un terror penal latente en una visión preventivo general negativa, pues solamente la
pena justa sería la necesaria para confirmar los valores éticos del Derecho.
La más moderna propuesta de la Prevención general positiva utiliza
específicamente en lo que se refiere a la justificación de la pena el enfoque del
20
funcionalismo sistémico del derecho como instrumento de estabilización del sistema
social, de orientación de la acción y de institucionalización de las expectativas. En el
centro de su atención está en particular el concepto de confianza institucional, entendida
como forma de integración social que en los sistemas complejos, sustituye las formas
espontaneas de confianza recíproca de los individuos en las comunidades elementales

Es así que la institucionalización de las expectativas de comportamiento producida

por el derecho tiene la función de garantizar la única forma de confianza que hoy es
posible en nuestras sociedades complejas. Pero lo que llama la atención es que esta
función de orientación y estabilización jugada por el sistema jurídico es independiente
del contenido específico de las normas mismas.

Se asiste así a un significativo desplazamiento del centro de la subjetividad, del

individuo al sistema social mismo. La teoría sistémica, de hecho, conduce a atribuir más
valor para la estabilidad del sistema social a la producción del consenso y a sus
equivalentes funcionales que al principio crítico de la valoración política y ética de los
individuos.

Fundamentalmente apoyados en las ideas de Luhmann y de Jakobs sostienen que la

violación de la norma es socialmente disfuncional no tanto porque sean lesionados
determinados intereses jurídicos protegidos por ella sino porque ella misma es puesta en
discusión en tanto orientación de acción y, en consecuencia, es amenazada la confianza
institucional de los asociados (Luhmann 1983. 53 ss. y Jakobs 1983:28 ss.)

Como vemos, la prevención general positiva no afirma entonces que se castiga para
retribuir un mal con otro equivalente ni para disuadir a los potenciales delincuentes. Se
castiga porque a través de la pena se lleva adelante una función primaria que es la de
ejercitar el reconocimiento de las normas y la fidelidad en relación al derecho por parte
de la mayoría de los observadores.

Si el delito es en sí –prescindiendo del bien protegido por la norma violada- una

amenaza a la integridad y la estabilidad social en cuanto expresión simbólica de una
falta de fidelidad al derecho, la pena no puede ser sino la expresión simbólica que
contradice la representada por el delito. La pena es por lo tanto, prevención general
porque está orientada a restablecer la confianza y a consolidar la fidelidad en el

21
ordenamiento jurídico por parte de terceros y sólo eventualmente también por parte del
autor de la violación18

Aunque sea un poco reiterativo, podríamos decir entonces, que de esta forma
asistimos en el plano de la teoría de la pena, a la sustitución simultanea del principio de
prevención especial positiva y del principio de prevención general negativa. La pena
que no reeduca, la pena que no intimida ni sirve de ejemplo para atemorizar a otros, su
finalidad es la de producir reconocimiento y fidelidad con respecto a la norma, la pena
es por lo tanto prevención-integración.

La realidad es que aunque es una teoría bastante seductora y refinada, no es muy

original ya que remite a la teoría funcionalista del delito y de la pena de Durkheim que
concebía a la pena como un factor de estabilización social, destinado sobre todo a actuar
sobre las personas honestas, reafirmando sus sentimientos colectivos y cohesionando la
solidaridad contra los desviados.

En este sentido, Durkheim pensaba que el delito cumplía la función social positiva
de provocar un rechazo y con eso reforzar la cohesión de la sociedad. Pero cuidado que
para este autor no era positivo que se produzcan delitos sino que lo que era positivo era
la reacción social que esos delitos provocan. De esta forma despatologizaba el delito, lo
consideraba normal en la sociedad. Pero a diferencia de Durkheim que nunca ha
pretendido ofrecer una fundamentación de la pena sino sólo una explicación de la
misma, la doctrina de Jakobs y los funcionalistas por el contrario es una ideología de
legitimación apriorística tanto del derecho penal como de de la pena.

Como va a decir Ferrajoli, parece claro que al reducir al individuo a subsistema

“físico-psíquico” funcionalmente subordinado a las exigencias del sistema social
general, dicha doctrina se acompaña inevitablemente de modelos de derecho penal
máximo e ilimitado, programáticamente indiferentes a la tutela de los derechos de las
personas.

Es así que ni la voluntad de los ciudadanos ni lo que es más conveniente a sus intereses
son circunstancias relevantes frente a la necesidad funcional del Estado. En la teoría de
Jakobs no es lógicamente admisible que la solución de un problema jurídico haga
prevalecer al individuo ante la vigencia de la norma y ello es incompatible con un

18
Jakobs Gunther, Derecho Penal. Parte general. Ed. Marcial Pons, Madrid 1995, pág. 13-15
22
verdadero estado liberal, porque su característica esencial es la prelación moral del
individuo frente al sistema social lo que es expresamente rechazado por Jakobs.

En este sentido me parece muy interesante la crítica que hace Silvestroni, “el
intento de mantener la configuración social mediante el derecho es claramente
conservador y contrario a la dinámica natural de las sociedades. El mundo progresa a
partir de la disidencia y el error, e incluso a partir de la confrontación. La ley penal no
debe uniformar la configuración social porque ello atenta contra la propia dinámica del
progreso histórico. Para bien o para mal las sociedades cambian, incluso en sus valores
esenciales: si lo es para bien, bienvenido sea el cambio; si lo es para mal, es una
consecuencia de la libertad. Después de todo la libertad no garantiza el éxito, porque
para ello sería necesario que el individuo este condicionado a ser exitoso, lo que
requiere un determinismo contrario a la propia libertad. La libertad garantiza, tan sólo,
que los individuos pueden decidir sobre su destino y, en ese camino, triunfar o fracasar.
El riesgo al fracaso es preferible al riesgo de la uniformidad estatal en nombre del
éxito”19

Lo que parece más crítico de esta teoría es el uso que se hace de ella para
relegitimar el sistema penal vigente, evadiendo el problema de los contenidos –qué se
protege y cómo se protege penalmente- y, más aún todavía, el problema de sus posibles
alternativas (qué y cómo se podría tutelar de otro modo). La teoría de la prevención
general positiva, al oscurecer el nudo político de la cuestión criminal, de alguna manera
dice la verdad cuando denuncia que el actual sistema penal resulta ya inadecuado para
perseguir algunas funciones utilitarias, pero al mismo tiempo es ideológica cuando
termina por acreditar esta realidad como la única normalidad posible.

Lo más preocupante de estas respuestas es que de esta forma consigue punir no

para retribuir un mal con otro equivalente, ni siquiera para disuadir de delinquir a los
potenciales infractores de la ley penal, se castiga porque a través de la penase ejerce la
función primaria de consolidar la fidelidad de la mayoría, tanto frente al derecho, como
respecto a la organización social.

19
Silvestroni Mariano, Teoría constitucional del delito, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2007, pág. 46

23
 La justificación del derecho de punir retorna, de esta forma, a su origen
primitivo, a aquella fase que precedió a la ruptura impuesta por la modernidad, es decir
a una penalidad liberada en sus contenidos y en sus formas de todo vínculo racional.
Una especie de regreso a lo que Pavarini llama una “penología fundamentalista”.20

Teorías de la unión:

Los cuestionamientos que se les han hecho a las Teorías Absolutas y a las
diversas Teorías Relativas, han llevado de alguna manera, a la formulación de teorías
de corte ecléctico que buscan corregir los excesos a los que se llegaría con la asunción
de la perspectiva de solo una de ellas. Es así que se han desarrollado teorías de la pena
que combinan la perspectiva retributiva con los fines de la prevención: Dentro de las
teorías de corte ecléctico se destaca especialmente la teoría de la unión o unificadora,
según la cual la pena cumpliría una función retributiva, preventivo general y
resocializadora, la idea central de esta formulación es que todas las teorías de la pena
contienen puntos de vista aprovechables, por lo que conviene utilizarlos en una fórmula
conjunta.

Así para Roxin la pena tendría una triple función: cuando la ley amenaza con
penas cumple una función de prevención general, informada con los principios de
exclusiva protección de bienes jurídicos y subsidiariedad, cuando aplica penas tiene una
función retributiva (nunca mas allá de la culpabilidad) y cuando ejecuta penas se trata
de una cuestión de prevención especial o sea adquiere preponderancia la resocialización.

Si bien podría creerse que una teoría de la unión debería alcanzar fácil consenso,
lo cierto es que se la ha sometido también a críticas severas. El reproche más duro que
se le hace es crear niveles excesivos de discrecionalidad, en la medida que tanto el
legislador como el juez podrían recurrir a cualquier teoría de la pena en función de la
decisión que quisieran tomar. Por ejemplo si se desea establecer una pena severa se
podría recurrir a la prevención general negativa, mientras que para sustentar la falta de
necesidad de imponer una pena privativa de libertad a un delincuente podría tenerse en
consideración el fin de resocialización del reo. De esta manera, cualquier pena podría

20
Pavarini Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad. Ed: Ad-Hoc, buenos
Aires 2006, pág. 132
24
ser utilizada en el sistema penal, recurriendo para su legitimación a la teoría que mejor
se ajuste a la pena deseada.

Por otra parte estos criterios unificadores no dicen nada (ni podrían hacerlo dada
la contradicción intrínseca existente entre ellos) sobre la legitimación axiológica de la
pena. Estas no explican porque se justifica moralmente el castigo y ni siquiera exponen
un criterio utilitarista sobre su necesidad. Es así que las teorías de la unión tienden a
confundir el análisis axiológico de legitimación del castigo con las funciones
secundarias que este pueda tener. Es claro que la justificación retributiva no es
compatible con las preventivas (en especial con la prevención especial positiva) y
dentro de estas existen contradicciones insalvables entre la prevención especial negativa
y positiva. No es posible la unión de criterios contradictorios en un plano de igualdad y
por ello no puede encontrarse en ese ensamble una pauta de justificación.21

Abolicionismo:

Es interesante porque como veremos, en el derecho Penal sucede algo que no

ocurre en otras ramas del derecho que es que hay una corriente tanto teórica como
práctica que efectúa una crítica radical a la pena ya a todo el sistema de justicia penal y
plantea su reemplazo.

Se pueden mencionar como antecedentes del actual abolicionismo, en primer

lugar al movimiento para la abolición de la esclavitud en los EEUU, que se inicia en la
última parte del siglo dieciocho, momento en el que la introducción de la idea del
individuo como sujeto de la historia es entendido como movimiento moral, también
podemos mencionar al movimiento de abolición de la pena de muerte y asimismo
también el movimiento abolicionista de los castigos corporales, cuyo “éxito” trajo como
consecuencia el nacimiento de la institución carcelaria, que es precisamente uno de los
blancos fundamentales de los movimientos abolicionistas actuales.

Me parece un buen comienzo para poder pensar algunas de las ideas

abolicionistas, el ejemplo clásico de Hulsman y que retoma Zaffaroni en su último
tratado, en un colegio internado duermen en un mismo cuarto cuatro alumnos, un día
mientras están todos durmiendo uno se levanta y arroja el único televisor por la ventana,
21
Silvestroni Mariano, Teoría constitucional del delito, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2007, pág. 47
25
ante este conflicto las posibles respuestas son múltiples pero las más comunes son:
echarlo del colegio (respuesta punitiva), llamar a los padres y que paguen el televisor y
los daños (respuesta reparadora), mandar al joven al psicólogo (respuesta terapéutica),
pensar entre todos porque sucedió eso (respuesta conciliadora). A partir de este ejemplo
lo que va a decir Hulsman es que la única respuesta que no resuelve ni modifica el
conflicto es la penal o sea la punitiva. Zaffaroni va a agregar que el inconveniente del
modelo punitivo es que impide la aplicación de los restantes, en tanto que los otros
modelos pueden combinarse o aplicarse conjuntamente. Por lo tanto el modelo punitivo
no sólo no es un modelo de solución de controversias, sino que también es una traba
para la solución efectiva de los conflictos y agrega algo muy interesante y perturbador,
cuanto mayor es el número de conflictos que una sociedad somete al poder punitivo,
menor es su capacidad para solucionarlos. El exceso de poder punitivo es la confesión
de la incapacidad estatal para resolver la conflictividad social.22

Podemos decir, con carácter general, que la base filosófica del abolicionismo se
halla en lo que podríamos denominar una “disposición fenomenológica para la
comprensión de las cosas”, así la comprensión que hace el abolicionismo de la realidad
que tiene que ver con el delito proviene de la experiencia de los implicados
directamente, experiencia que pasan a denominar “situación problemática” y en
consecuencia, se oponen a la extracción del conflicto por parte del Estado para el logro
de una solución. Partiendo de una sensibilización por acercamiento y compromiso con
los fenómenos, el abolicionismo afirma que una “situación problemática” sólo puede ser
calificada y resuelta de acuerdo con la visión de la misma en la conciencia de los sujetos
involucrados.

Entre los postulados básicos del abolicionismo se encuentran los siguientes: El

sistema penal esta específicamente concebido para hacer el mal, se trata de una
respuesta violenta y pública susceptible de incitar a la violencia en otros ámbitos de la
vida; es además una institución que crea y mantiene de modo falso la idea de poder
procurar a las víctimas ayuda y protección, gran parte de los procesos penales son
innecesarios desde la perspectiva de las personas involucradas. Así mientras se
mantenga la idea de castigo como forma razonable de reaccionar frente al delito no se
puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema

22
Zaffaroni, Eugenio, Alagia, Alejandro, Slokar Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed.
Ediar, Buenos Aires 2005, Pág. 8
26
 Dentro de los muchos e importantes autores abolicionistas vamos a repasar sólo
a tres de los más destacados Tomas Mathiesen, Nils Christie y Louk Hulsman.

Tomas Mathiesen de origen noruego que es uno de los abolicionistas más

radicales, a partir de un análisis marxista, va a hablar del carácter autoritario de la
sociedad y por lo tanto va a proponer abolir los absorbentes sistemas sociales represivos
de la última etapa del capitalismo de Estado que en última instancia se remiten al
modelo básico de producción de la sociedad, por lo que el abolicionismo debe mantener
una permanente relación de oposición y competencia con el sistema. Esta estrategia se
complementa con la negativa a hacer una elección por una alternativa al sistema de
modo previo a la abolición de este último, ya que de lo contrario, la alternativa será
absorbida automáticamente por el sistema e integrada en este.

Nils Christie también noruego, formula su teoría abolicionista partiendo de tres

constataciones básicas: la pena es un mal con intención de ser eso; las teorías penales
modernas son el reflejo de los intereses del Estado y de la visión del mismo, y poseen
una imagen del hombre adecuada al sistema que lo castiga; las estructuras dominantes
tienen subcorrientes alternativas que pueden representar potencialidades de cambio.
Es interesante ver como este autor constata el carácter dicotómico del derecho
penal, que divide a las personas en criminales o no criminales, por lo que genera un
cuadro simplista del hombre y de sus actos. El sistema penal, dice, se fija más en los
actos que en las interacciones, más en los sistemas biológicos o de la personalidad que
en los sistemas sociales. Con todo ello pretende destacar expresamente “la condición
destructora de las relaciones comunitarias del sistema penal, su carácter disolvente de
las relaciones de horizontalidad y los consiguientes peligros y daños de la
verticalización corporativa”. En sus trabajos pone de manifiesto cómo los conflictos son
arrebatados a las partes, se desechan, se desvanecen, o incluso se vuelven invisibles.
Una de sus declaraciones fundamentales es que el gran perdedor del sistema penal es la
“víctima”, ya que además de haber sido lastimada, ha perdido la participación en su
propio caso. Y junto a ella pierde toda la sociedad oportunidades pedagógicas de
aclaración de las normas, ya que los abogados están entrenados para decidir qué es
relevante en un caso.23

23
Es muy interesante el ejemplo que pone en su libro, Christie Nils, Una Sensata cantidad de delito, Ed.
Del Puerto, Buenos Aires 2004, pág. 10-11. “El Hombre del Parque. El ámbito donde se desarrolla el
relato es un pequeño parque rodeado de edificios de departamentos…en algunos balcones que dan al
parque la gente disfruta de desayunos tardíos, o está leyendo o descansando.
27
 Finalmente, para Louk Hulsman, que era holandés y quizás el más conocido en
nuestro ámbito ya que muchas veces visito nuestro país, el reclamo abolicionista debe
ser la abolición del sistema penal en su totalidad, lo que va a plantear no ya como una
utopía, sino como una necesidad lógica, una gestión realista y una demanda de justicia.
Igualmente hay que aclarar que su propuesta no implica un rechazo de toda medida
coercitiva, como tampoco de la noción de responsabilidad personal.
Dentro de las críticas más importantes que va a hacer al sistema penal dirá que
este impone imágenes maniqueas que se instalan casi por inercia en el dominio de la
justicia penal a través de la idea simplista de que hay buenos de un lado y malos del otro
(a este equivoco también ayudan los medios de comunicación), además el sistema
funciona de manera mecánica y burocrática y por ello es injusto ya que una vez que se
pone en marcha, en ningún momento se pregunta como lo perciben las personas que
tienen que ver con él y como toda gran burocracia, el sistema no apunta hacia objetivos
externos, sino hacia su interior, tratando de atenuar las dificultades y asegurar su

Un hombre llega al parque. Arrastra bolsas de plástico y se sienta entre ellas. Las bolsas contienen
botellas de cerveza. El hombre abre una, dos, varias, habla un rato sólo, luego con algunos niños que
juegan a su alrededor. Habla y canta para disfrute de su audiencia. Después de un tiempo, el hombre se
levanta, camina hacia algunos arbustos y se desabrocha la bragueta del pantalón. Varios niños lo siguen.
Aquí necesitamos dos edificios de departamentos para desarrollar este punto. Los edificios que dan al
parque son exactamente iguales, construidos en base al mismo plan. Pero sus historias no son las mismas.
Uno de los edificios fue construido de manera moderna, por una empresa constructora profesional. Todo
estaba listo cuando sus ocupantes se mudaron, totalmente terminado, con llave en mano. Llamemos a este
edificio la casa de la perfección. El otro edificio tiene una historia más turbulenta. El constructor había
quebrado, no quedaba más dinero. Sin ascensor, cocina, pisos, etc. En conjunto una situación
desesperante.
Los futuros propietarios se vieron forzados a remediar los peores defectos, se realizaron acciones
conjuntas para reparar puertas, techos, piso, etc. Se creó un comité de crisis para demandar al constructor.
Fue un trabajo pesado y requirió de sociabilidad. Llamemos a este edificio la casa de la turbulencia.
Volvamos ahora al hombre del parque. El hombre, medio oculto entre los arbustos, rodeado de niños,
desabrochando los botones de su pantalón, en una situación abierta a situaciones sumamente divergentes.
En la casa de la turbulencia la situación es clara. El hombre en los arbustos es Pedro, el hijo de Ana.
Tuvo un accidente cuando niño, su comportamiento es algo extraño, pero es tan amable como los días de
verano son largos en el norte. Cuando bebe demasiado, simplemente, hay que llamar a su familia y
alguien viene para llevarlo a su casa. En la casa de la perfección la situación es diferente. Nadie lo
conoce. Un hombre extraño rodeado de niños expone su pene. Los decentes espectadores en los balcones
corren al teléfono para llamar a la policía. Un caso de exhibiciones obscenas fue denunciado, un serio
hecho de abuso sexual probablemente prevenido.
¿Qué más podían hacer los buenos vecinos de la casa de la perfección, disminuidos como estaban por la
modernidad? Su constructor no había quebrado. Ellos no se habían visto obligados a cooperar entre
vecinos. No se vieron en la necesidad de prestarse herramientas, de cuidar los niños de los vecinos, a
encontrarse en interminables sesiones para ver como no perder todavía más con la quiebra. No se vieron
obligados a conocerse, a crear un sistema de información compartida. De esta forma Pedro y Ana no eran
conocidos en este edificio como si lo eran en el otro. Sus habitantes como ciudadanos precavidos, tenían
una sola alternativa, llamar a la policía. Pedro se volvió un delincuente potencial debido a la ausencia de
bancarrota en la casa de la perfección mientras en la casa de la turbulencia hubiera sido devuelto a la casa
de su madre. O dicho de modo más general: en casos como este, una cantidad limitada de conocimiento
dentro de un sistema social nos lleva a la posibilidad de darle a un acto el significado de delito. Esto tiene
consecuencias para la percepción sobre qué es delito y quiénes delincuentes”
28
supervivencia. Por eso el sistema penal brinda una construcción no realista del evento
criminalizado y, como consecuencia de ello, también una respuesta no realista que
impide un abordaje adecuado. También va a decir que los distintos agentes del sistema
actúan de manera fraccionada y dividida como compartimentos estancos, lo cual
redunda en la irracionalidad, mecanización y frialdad del sistema, que resulta
degradante para la persona afectada. Para él el sistema penal está basado en un sistema
conceptual no operacional, en concreto, el concepto de “crimen” no indica sino una
decisión humana modificable, sin que haya nada en la naturaleza intrínseca del hecho
que permita reconocerlo como tal. Finalmente va a señalar que el sistema fabrica
culpables, los estigmatiza y los excluye definitivamente de la vida de la sociedad. Lo
primero se debe a que todo su funcionamiento está basado en la afirmación de la
culpabilidad de uno de los protagonistas, cualquiera sea la manera como los interesados
comprendan y vivan su situación, lo segundo tiene su consecuencia más grave en la
interiorización por la persona de la etiqueta legal y social que se le ha puesto.
La estrategia abolicionista de Hulsman pasa por dos momentos: en primer lugar
por un cambio del lenguaje sobre el fenómeno criminal y su reacción social (por
ejemplo, el cambiar “delito” por “situación problemática”, etc.), cambiar la manera en
que el derecho penal define a los hechos y en segundo lugar cambiar la lógica del
sistema, depositando mayor confianza en los procesos de regulación social no
formalizados ni centralizados.

Criticas:

Por más que muchas o algunas de las descripciones abolicionistas son correctas
e incuestionables, la gran crítica que se le hace es que revelan su fragilidad al carecer de
una hipótesis teórico política concreta, unívoca y satisfactoria, acerca de cómo eliminar
el sistema penal. Al carecer de un modelo factible de sociedad y de Estado sin sistema
penal, no están en condiciones de expresarse más que superficial y contradictoriamente
sobre como deberían darse las cosas.
Y así como creemos, en general en coincidencia con algunas posturas
abolicionistas, que por agregar penas o tipos penales al código penal eso no modifica en
nada la mayor o menor cantidad de delitos que se producen, también creemos que con la
abolición de la forma jurídica de la pena no desaparece la pena en sí misma, sino sólo su

29
expresión estatal. Por ello es necesario que se plantee una alternativa a la pena más allá
de las genéricas propuestas de reemplazar la pena por mecanismos de composición entre
las partes o por sanciones civiles.
No parece difícil imaginar cómo sería un mecanismo de composición o de
regulación civil para conflictos menores o que involucren a la propiedad, el honor, etc.
Lo que es mucho más difícil es pensar cómo serían estas soluciones para
conflictos más graves como el genocidio, el crimen organizado, el homicidio o las
violaciones.
Podemos decir que la falta de propuestas alternativas, no altera la validez de las
críticas, la demostración de la disfuncionalidad de una institución no se ve invalidada
por la carencia de una institución alternativa que proponer.
Creemos, como advierte muy bien Silvestroni que ello no es tan así en la materia
que nos ocupa ya que la aplicación de las penas no depende del voluntarismo político,
ya que su ausencia no elimina las venganzas privadas, que son penas aunque no
estatales, y coloca al Estado ante el dilema sobre qué hacer con éstas. Y siguiendo con
este autor nos parece esclarecedor el ejemplo que utiliza, “si esta por desbordarse un
dique y tenemos que decidir por donde haremos que se canalice el agua, es válido
criticar las distintas propuestas, pero no podemos omitir una alternativa porque el dique
se desbordará de todos modos y la ley de gravedad hará que el agua descienda por algún
lugar. La ausencia de propuestas invalida la crítica sobre las ideas de los demás sobre
como canalizar el agua, ya que estas pueden ser inconvenientes o políticamente
incorrectas en relación a otra opción pero nunca en abstracto, porque existe un hecho
concreto que es inevitable: por algún cauce descenderá el agua. Lo mismo ocurre con la
pena: alguien castigara (o al menos es posible que alguien lo haga) y lo que hay que
resolver es quién y cómo lo hará, o lo hace el Estado en forma organizada o se deja la
libertad para que los ciudadanos lo hagan por su propia mano”24
Otra reproche interesante es que en la interpretación critica que hacen los
abolicionistas del proceso de burocratización de los sistemas penales modernos que
expropia el conflicto a las partes, es importante no perder de vista que en la formación
del Estado moderno, este proceso fue fatigosa y dificultosamente buscado como
condición necesaria para la tutela de las libertades individuales ante los riesgos de la
opresión por parte de los actores sociales más fuertes, es decir como necesario remedio

24
Silvestroni Mariano, Teoría constitucional del delito, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2007, pág. 56
30
a las represalias y venganzas incontroladas de sujetos económica, política y socialmente
más aventajados.
En este mismo sentido para Pavarini, la crítica al proceso de formalización del
derecho penal moderno termina por deslegitimar el rol jugado en la tutela de las
libertades individuales, por los principios liberales clásicos de la imparcialidad del juez,
de la reserva de la ley, de la taxatividad de los delitos y de las penas y aunque estos
principios han corrido riesgo de traducirse en palabras vacías, privadas de contenido
real; basta mirar críticamente nuestras prácticas judiciales. Pero, sin embargo, hay que
resaltar como dijimos más arriba, que estos principios fueron elaborados y
progresivamente impuestos como límites al poder punitivo del Estado y no ciertamente
como legitimación suya.
Por ello, si queremos simplificar el problema podemos decir que la confusión del
abolicionismo surge de no distinguir cuando el discurso crítico se refiere al ser y cuando
se refiere al deber ser del sistema penal.
Así cuando se afirma que el proceso de burocratización y formalización del
derecho penal moderno debe entenderse como valor positivo, como preciosa herencia
que proviene directamente de la reflexión jurídico-penal, se afirma algo que sobre el
plano del deber ser no teme ser desmentido.
Por el contrario, cuando los abolicionistas afirman que estos presuntos valores
no se realizan nunca en las prácticas judiciales penales y que el proceso de
formalización y burocratización no ha servido más que para despojar a la sociedad civil
de su originaria función sin garantizar a cambio los derechos individuales, ellos afirman
algo cierto, pero sobre el plano del ser.
La cuestión se complica cuando el nivel de la observación sociológica del real
funcionamiento de la justicia penal, se pretende deslegitimar el plano del deber ser. La
cuestión que permanece entonces siempre abierta es si, no obstante que el sistema penal
es malo, conviene operar políticamente para hacerlo mejor adecuándolo a aquellos
principios abstractamente reconocidos y acogidos por el sistema mismo, más que
eliminar todo el sistema de justicia penal, con el riesgo de quedarse sin nada incluso sin
lo bueno.
Finalmente no quería dejar de mencionar a Ferrajoli que a pesar de ser un
acérrimo crítico del abolicionismo, sin embargo va rescatar dos virtudes, por un lado
que este ha tenido el mérito de favorecer la autonomía de la criminología critica de

31
suscitar sus investigaciones acerca de los orígenes culturales y sociales de la desviación
y de la relatividad histórica y política de los intereses penalmente protegidos, y de
contrarrestar por todo ello, quizás en mayor medida que cualquier otra orientación
teórica, el latente legitimismo moral de las doctrinas penales dominantes. El segundo
mérito que le va a reconocer es que deslegitimando el derecho penal desde un punto de
vista radicalmente externo y denunciando su arbitrariedad, así como los costes y
sufrimientos que este conlleva, los abolicionistas arrojan sobre los justificacionistas la
carga de la justificación. Por lo tanto una justificación adecuada de ese producto
humano y artificial que es el derecho penal debe ofrecer réplicas convincentes al desafío
abolicionista mostrando no sólo que la suma total de los costes que requiere es inferior a
la de las ventajas que proporciona sino que también lo mismo puede decirse de cada una
de las penas, de sus concretas prohibiciones y de sus técnicas efectivas de indagación.25

Teoría Agnóstica y Negativa de la pena:

Dentro de lo que podríamos denominar como teorías deslegitimantes de la pena

debemos hacer una mención especial a la Teoría Agnóstica y Negativa de la Pena de
Zaffaroni quien va a cuestionar a las teorías legitimantes de la pena por considerarlas
falsas y encubridoras de las verdaderas funciones de la pena y del sistema penal. Es así
que va intentar construir un concepto negativo de la pena ya sea porque no le asigna a
esta ninguna función positiva, confesando la imposibilidad de conocer todas sus
funciones (que para él serán las funciones manifiestas, latentes o eventuales) y también
agnóstico en el sentido de que la pena y su utilidad no es ni puede ser una cuestión de
fe.

Zaffaroni, va a sugerir como únicamente viable una teoría escéptica de la pena,

que por lo tanto no está dirigida a la legitimación de sus finalidades manifiestas, sino a
la limitación de los daños producidos por el sistema penal. Toda nueva tentativa de
encontrar una justificación al castigo legal corre siempre el riesgo de difundir lo que él
llama metafóricamente la “cultura del Patíbulo” y jamás es capaz de limitarla.

Va a hacer una inquietante comparación entre la guerra y la pena como hechos

de poder que existen más allá de sus justificaciones y en cuanto a sus funciones va a
comparar al derecho humanitario con el derecho penal. Así el derecho humanitario es un

25
Ferrajoli Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid 1997, pág. 252
32
discurso jurídico racional que se construye frente a un hecho de poder que está
claramente deslegitimado como la guerra. Esta rama del derecho no pretende re-
legitimar la guerra sino que admite su existencia como un hecho de poder que no
desaparece con el mero discurso de los juristas. Se puede ser enemigo de la guerra pero
no se puede ignorar que hay guerras, que ellas se enmarcan en una red de poder
mundial. Ante esta realidad, el Derecho Humanitario implica una reacción jurídica
racional frente a un hecho de poder irracional. Reconoce la naturaleza de hecho de
poder del fenómeno que enfrenta, reconoce la limitación del poder de que dispone, trata
de extender sus límites, de ampliarlo, para reducir cada vez más la violencia del hecho
que de momento no puede eliminar o suprimir. O sea procura hacer un uso racional de
su limitado poder para reducir la violencia irracional de un mero hecho de poder

Va a proponer el mismo camino para el discurso jurídico penal frente a otro

hecho de poder como son las penas, por lo tanto el discurso jurídico penal bien puede
traducirse en una construcción dogmática que importe la pautación planificadora del
reducido ejercicio de poder de la agencia judicial en forma racional, o sea, un conjunto
de pautas decisorias configuradoras de una estrategia reductora de violencia del sistema
penal como objetivo inmediato, sin perjuicio de un objetivo mediato, remoto o utópico
que sería la abolición del sistema penal y su reemplazo progresivo por distintos modelos
de solución de conflictos.26

Es así que la negatividad del sistema de justicia penal es de la misma naturaleza

de aquella de la guerra.. Va a comprender ambos tipos de violencia, la pena y la guerra,
en el sentido que puede no sólo describirlas sino también entenderlas a través de
modelos explicativos adecuados pero éticamente se niega a legitimarlas y tampoco
puede impedirlas desde el sistema (o agencia como él la llama) judicial. Por lo tanto el
derecho penal puede ensayar una nueva construcción concebido como un derecho
humanitario del momento de la política.. Su resultado práctico sería una re-elaboración
del derecho penal de garantías mucho mas dirigido a la limitación del poder de las
agencias estatales. La función que la agencia judicial debería desempeñar dentro del
sistema penal sería, sin duda, una función de contradicción limitativa del poder de las
restantes agencias.
26
Zaffaroni Eugenio Raúl, Hacia un realismo jurídico penal marginal, Ed Monte Avila, Caracas 1993,
pág. 26
33
 La cultura y las prácticas de la reducción del daño dan de esta forma un salto
cualitativo: desde intentar contener los costos del malestar social y por ende también de
la desviación criminalizada, a intentar limitar aquellos generados por el proceso de
criminalización y penalización

En un sentido si se quiere también deslegitimante me parece interesante

reflexionar sobre la algunas ideas de Binder como otro de los autores que va a tener
como horizonte, aunque sea utópico, el de la no existencia de la pena quien va a decir
que cuando hablamos de estas cuestiones lo primero que tenemos que evitar es la
generalización, porque tras ella suele esconderse la legitimación implícita, tan común en
el campo del derecho penal. Va a explicar que no existe “la pena”. Existen diferentes
formas de castigo violento, cada uno de ellos con características propias. No es lo
mismo matar a una persona con una horca, una guillotina, una cámara de gas o una
inyección, que encerrarla toda la vida, obligarla a vivir de un modo determinado,
quitarle dinero o bienes, impedirle ejercer su oficio o imponerle otro tipo de
privaciones.
Cada una de estas manifestaciones tiene sus propias características y sus propias
distorsiones, y por ello merecerá una justificación específica, tanto según su naturaleza
como según su distorsión. Aún dentro de esas “penas” tampoco pueden hacerse otras
rápidas generalizaciones. No es lo mismo la prisión perpetua que la prisión temporal.
Aún más, dentro de este último campo, será de vital importancia el modo de encierro en
una cárcel de máxima seguridad o en una granja penal.
Esta sencilla aclaración es importante, porque como vimos a lo largo de este
trabajo, la doctrina ha pretendido construir una justificación válida para todos los tipos
de penas. Las “Teorías de la pena” que hemos visto pretenden justificar una facultad en
abstracto y de ese modo se facilita el trabajo. No es lo mismo decir que la pena cumple
funciones de prevención general, es decir funciones ejemplares, que decir que encerrar a
una persona en un lugar donde no se reúnen las condiciones mínimas de salubridad,
donde esa persona es sometida a tratos infamantes y arbitrarios, donde pierde todos sus
derechos, es alejada de su familia, es mal alimentada, abandonada y muchas veces
vejada, cumple una función ejemplar para toda la sociedad. Si lo que se pretende es que
es “trato” sea el ejemplo, entonces debe ser dicho con toda amplitud y sin eufemismos.

34
 La teoría de la pena con todos sus abstracciones ha sido uno de los mecanismos
que ha ocultado el carácter violento de las acciones del Estado, y de ese modo ha
facilitado justificaciones simplistas y no siempre inocentes.
Una tarea de justificación del poder penal del Estado debe comenzar con una
descripción clara y precisa de las acciones que debe justificar.. Se trata de justificar tal o
cual “cárcel” con sus condiciones concretas y reales, y no según lo que debería ser sino
según lo que es.
A partir de una exhaustiva descripción de la “realidad” del poder penal debemos
comenzar a construir su legitimación, sin ficciones ni falsas generalizaciones.
Binder va a continuar diciendo que construir esa legitimación no es, tarea propia
del derecho penal y sus métodos, sino del análisis político criminal que se debe
constituir como la disciplina que organiza, racionaliza, tecnifica y justifica el ejercicio
del poder penal del Estado. Al derecho penal le corresponde detectar todos los casos de
falta de legitimación de ese poder penal por que, si su tarea es poner límites al poder
punitivo, con mayor razón deberá exponer los casos donde ni siquiera es legítimo su
ejercicio.
Por tal razón, el derecho penal desarrolla como un principio fundante aquel que
señala que el uso de la violencia debe ser el último recurso del Estado. Este principio
surge de las características propias del Estado de derecho, que constituye un programa
no violento de organización de la sociedad.27

Algunas reflexiones finales:

Para terminar este breve recorrido por las teorías de la pena y siguiendo algunas
de las recomendaciones de Binder creo que es importante poner en claro como es el
contexto actual de inflación punitiva en que estas ideas se desenvuelven para tomar las
debidas precauciones y no perder de vista que son problemas multicausales y por lo
tanto de difícil respuesta unidireccional.
El actual fenómeno de la inflación penal –tanto en abstracto come en concreto-
se profundiza como signo de la crisis de la democracia representativa y de la irrupción
prepotente de una democracia de opinión. En la democracia de opinión lo que se exalta
es la percepción emocional del sujeto reducido a sus emociones más elementales: temor
y rencor. Y el nuevo discurso político tiende cada vez más a articularse sobre estas
27
Binder Alberto, Introducción al derecho penal, Ed Ad-Hoc, Buenos Aires 2004, pág. 38-39
35
emociones que el sistema de justicia penal es capaz de expresar coherentemente, en su
función de producción simbólica de sentido a través del proceso de imputación de
responsabilidad.

En este sentido Pavarini va a mencionar que no es tanto la crisis de la política en

general lo que determina el efecto de expansión del recurso penal como respuesta a la
demanda social de penalidad. Por el contrario, se trata de una recalificación de la
política, de la voluntad de instaurar contrapoderes allí donde antes no existían, de
reencontrar la soberanía allí donde había sido concedida o bien, expropiada, a los
sistemas burocráticos de representación. Es decir que la construcción social que produce
la expansión de la demanda de respuesta penal es solamente el síntoma más visible de
una transformación y crecimiento de la democracia más allá de la función de
representación proporcionada por el Estado de derecho.

Pero aquello sobre lo que no se ha reflexionado suficientemente es sobre las

precondiciones materiales que han tornado posible este proceso de emergencia de una
demanda de penalidad “tal como la quiere la opinión pública” frente a la cual, de algún
modo, el sistema político esta constreñido actualmente a dar una respuesta.

En este sentido Garland va a decir que los ciudadanos de las democracias

occidentales deben enfrentarse a una experiencia nueva –sobre todo si tenemos en
cuenta los niveles de seguridad frente a la criminalidad en la segunda parte del siglo
XX- que puede considerarse estructural a los nuevos procesos de globalización: el
riesgo de criminalidad se está difundiendo y expone ya a la mayoría de ciudadanos –y
en forma reiterada- a la experiencia de ser víctima de delitos. Por ello nuestras
sociedades serán cada vez más de altos índices de criminalidad, donde el riesgo criminal
por atentados a la propiedad ya no estará restringido a unos pocos sino extendida a la
mayoría de los ciudadanos.

Las políticas de mano dura se inscriben, por lo tanto, en el interior de un

horizonte miope de reproposición de viejas recetas a nuevos problemas. En ausencia de
una cultura adecuada para una sociedad con elevado riesgo criminal se termina por
responder con el instrumento de la penalidad difundida. Pero el atajo represivo
rápidamente se muestra ilusorio: aún cuando se puedan elevar las tasas de
encarcelamiento y penalidades ellas se muestran siempre inadecuadas –por defecto- en
relación a las tasas de criminalidad de masa, como surge del análisis crítico de las
36
estrategias de incapacitación selectivas. De ahí el riesgo de que la penalidad huya
progresivamente de toda finalidad utilitarista y de todo criterio racional, para celebrarse
únicamente en una dimensión expresiva (que como dijimos más arriba es uno de los
grandes inconvenientes que tienen las teorías de la Prevención General Positiva). Y
devenir, por lo tanto, desmesurada. Un exceso de penalidad, en un primer momento,
frente a un exceso de criminalidad; una penalidad simbólica (como la pena de muerte, o
bien, penas de detención desproporcionada en cárceles de máxima seguridad) en una
segunda fase, frente a la amarga constatación de que más penalidad no produce mayor
seguridad frente a la criminalidad.

Es interesante notar como la derivación obligada hacia una penalidad exagerada

termina por liberar la justificación misma de la pena de todo sólido anclaje en rigurosas
valoraciones tecnocráticas. De este modo ella termina por ser atraída nuevamente hacia
una cantidad de justificaciones ideológicas.

Piénsese por ejemplo, en el retorno de las teorías neorretribucionistas: Estas, en

términos en verdad un tanto simplistas recurren, como dijimos más atrás, al viejo
arsenal del merecimiento de la pena que con un reenvío expreso al sentido común de la
gente, afirma la existencia de un referente seguro –y por lo tanto cultural e
históricamente determinado- sobre cuyo fundamento es posible determinar la pena en
concreto como aquella socialmente merecida. Pero el enorme peligro como enseña
Pavarini es que la referencia a un concepto de merecimiento ya no opera en la
perspectiva de poner límites al poder discrecional en la determinación de la pena, sino
para vincularla al pánico del público.28

28
Pavarini Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad. Ed: Ad-Hoc, buenos
Aires 2006, pág. 132

37
 Bibliografía:

Bacigalupo Enrique, Revista Derecho y Humanidades Nº 16 vol1, 2010

Binder Alberto, Introducción al derecho penal, Ed Ad-Hoc, Buenos Aires 2004

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38
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39