TIRO

RETIRO
TIRO

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL

QUE ESTÁ POR NACER EN LA
CONSTITUCIÓN CHILENA
CONSTITUCIÓN CHILENA
QUE ESTÁ POR NACER EN LA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

RETIRO

prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de

ADVERTENCIA

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
Tiraje: 300 ejemplares
1ª edición diciembre 2013 LegalPublishing Chile
Registro de Propiedad Intelectual Nº 235.605 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 439 - 9
2013 LegalPublishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.cl
©VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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2013 LegalPublishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.cl
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Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ADVERTENCIA

La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
TIRO

63 práctica médica .................................................................

2.3. Los efectos de la penalización del aborto en la
57 2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile .............................. .
55 2.1. La perspectiva jurídica comparada ................................... ÍNDICE
55 2. EL DERECHO...................................................................................
50 ilegal del aborto.................................................................
entre los riesgos del procedimiento y el carácter
1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación
47 1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto .....................
47 1.5. Causas del aborto ..............................................................
43 las tasas de aborto .............................................................
1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución de
40 1.3. Chile en el contexto mundial ............................................
Página
34 1.2. La evolución del aborto provocado en Chile ....................
31 1.1. Incidencia del aborto en Chile .......................................... PALABRAS DE LA AUTORA ...................................................................... VII
31 1. LOS HECHOS ................................................................................... ABREVIATURAS ..................................................................................... IX

LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 1

CAPÍTULO I
CAPÍTULO I
1 INTRODUCCIÓN ...................................................................................... LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL

IX ABREVIATURAS ..................................................................................... 1. LOS HECHOS ................................................................................... 31

VII PALABRAS DE LA AUTORA ...................................................................... 1.1. Incidencia del aborto en Chile .......................................... 31
1.2. La evolución del aborto provocado en Chile .................... 34
1.3. Chile en el contexto mundial ............................................ 40
Página

1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución de

las tasas de aborto ............................................................. 43
1.5. Causas del aborto .............................................................. 47
1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto ..................... 47
1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación
entre los riesgos del procedimiento y el carácter
ilegal del aborto................................................................. 50
2. EL DERECHO................................................................................... 55
ÍNDICE 2.1. La perspectiva jurídica comparada ................................... 55
2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile .............................. . 57
2.3. Los efectos de la penalización del aborto en la
práctica médica ................................................................. 63
RETIRO

II ÍNDICE
174 2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR...........................
159 1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL ...........
Página BIEN JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL
OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO
2.4. La persecución del delito de aborto en Chile .................... 72 CAPÍTULO IV
3. CONCLUSIÓN .................................................................................. 78
158 4. CONCLUSIÓN ..................................................................................
CAPÍTULO II 133 3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS .....................
LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
122 mentales y la dignidad del nasciturus ...............................
1. TENOR LITERAL .............................................................................. 81
2.2. La dignidad que subyace a los derechos funda-

2. HISTORIA DE LA NORMA .................................................................. 83

121 2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus ...............

3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER LÓGICO Y

119 DAMENTALES ..................................................................................

SISTEMÁTICO .................................................................................. 99
2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS Y DERECHOS FUN-

4. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE

117 1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS .................
LA TESIS DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL
.................................................................................... 104
ANÁLISIS Y CRÍTICAS A LA TESIS DEL DERECHO SUBJETIVO
NASCITURUS
CAPÍTULO III
5. CONCLUSIÓN .................................................................................. 114
114 5. CONCLUSIÓN ..................................................................................
CAPÍTULO III
ANÁLISIS Y CRÍTICAS A LA TESIS DEL DERECHO SUBJETIVO
104 NASCITURUS ....................................................................................
LA TESIS DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL

1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS ................. 117

DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE 4. ANÁLISIS

2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS Y DERECHOS FUN-

99 .................................................................................. SISTEMÁTICO

DAMENTALES .................................................................................. 119

3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER LÓGICO Y

2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus ............... 121

83 2. HISTORIA DE LA NORMA ..................................................................

2.2. La dignidad que subyace a los derechos funda-

81 1. TENOR LITERAL ..............................................................................
mentales y la dignidad del nasciturus ............................... 122
LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS ..................... 133 CAPÍTULO II
4. CONCLUSIÓN .................................................................................. 158
78 3. CONCLUSIÓN ..................................................................................
CAPÍTULO IV 72 2.4. La persecución del delito de aborto en Chile ....................
OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO
BIEN JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL
Página

1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL ........... 159

2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR........................... 174 ÍNDICE II
TIRO

puede decidir abortar. Después de la viabilidad, el ÍNDICE III

chos a la autonomía y privacidad de la mujer, quien
momentos. Antes de la viabilidad, priman los dere-
6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): Se distinguen dos Página
235 medida en que sea practicable” .........................................
derecho a la vida que a la mujer embarazada “en la 3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN

6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL ...................................... 181
235 NAL COMPARADO............................................................................. 4. CONCLUSIÓN ..................................................................................... 186
EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL DERECHO CONSTITUCIO- 6.
230 NANTES .......................................................................................... CAPÍTULO V
E L ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES . S US CONDICIO - 5. MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO 189
218 BARAZADA .....................................................................................
EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EM- 4.
215 VIDA NO NACIDA ............................................................................. CAPÍTULO VI
LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER LA 3. LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA
210 NACIDA .......................................................................................... EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL.

DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA NO 2. LA EXPERIENCIA DEL DERECHO COMPARADO

1. LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL

209 OBLIGACIONES ................................................................................

Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES RESPEC-

TO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS. LOS LÍMITES A DICHAS

TO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS. LOS LÍMITES A DICHAS

Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES RESPEC-

OBLIGACIONES ................................................................................ 209

LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL 1.

LA EXPERIENCIA DEL DERECHO COMPARADO 2. DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA NO

EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL. NACIDA .......................................................................................... 210
LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA 3. LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER LA
CAPÍTULO VI VIDA NO NACIDA ............................................................................. 215
4. EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EM-
BARAZADA ..................................................................................... 218
189 MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO 5. E L ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES . S US CONDICIO -
CAPÍTULO V NANTES .......................................................................................... 230
6. EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL DERECHO CONSTITUCIO-
186 4. CONCLUSIÓN ..................................................................................... NAL COMPARADO............................................................................. 235
181 DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL ...................................... 6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual
3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN derecho a la vida que a la mujer embarazada “en la
medida en que sea practicable” ......................................... 235
Página 6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): Se distinguen dos
momentos. Antes de la viabilidad, priman los dere-
chos a la autonomía y privacidad de la mujer, quien
III ÍNDICE
puede decidir abortar. Después de la viabilidad, el
RETIRO
IV
Estado puede determinar que prime el interés de
protección del nasciturus, salvo cuando la salud o
la vida de la mujer están en peligro. El Estado pue-
de establecer, antes de la viabilidad, limitaciones
al derecho a abortar que no resulten en una carga
indebida para la mujer (undue burden) .............................
6.3. Alemania (1975 y 1993) y España (1985): En el
juicio de ponderación se establece la prioridad de
la vida no nacida, reconociendo situaciones excep-
cionales en que esta prioridad no puede hacerse
efectiva ..............................................................................
6.4. Costa Rica (2004): se afirma el principio de la
prioridad de la vida no nacida, pero se despenaliza
el aborto terapéutico directo..............................................
6.5. Colombia (2006): en aplicación del principio de pro-
porcionalidad se establecen tres situaciones es que
es inexigible el deber de continuar el embarazo ...............
6.6. México (2008): el legislador está autorizado, si no
hay obligación constitucional o internacional expre-
sa de penalizar el aborto, a definir qué medios usar
para proteger la vida prenatal y a fijar los límites a
la obligación de continuar un embarazo. Si decide
penalizar debe tener presente las limitaciones de
contenido impuestas por ciertos derechos funda-
mentales ............................................................................
6.7.Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el
aborto si hay medios alternativos menos gravosos
que el ius puniendi cuyo uso satisfaga el mínimo
de protección requerido constitucionalmente para
la vida prenatal ..................................................................
7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER ..................................
ÍNDICE
Página 262 7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER ..................................
258 la vida prenatal ..................................................................
de protección requerido constitucionalmente para
que el ius puniendi cuyo uso satisfaga el mínimo
aborto si hay medios alternativos menos gravosos
6.7. Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el
237 256 mentales ............................................................................
contenido impuestas por ciertos derechos funda-
penalizar debe tener presente las limitaciones de
la obligación de continuar un embarazo. Si decide
para proteger la vida prenatal y a fijar los límites a
sa de penalizar el aborto, a definir qué medios usar
240 hay obligación constitucional o internacional expre-
México (2008): el legislador está autorizado, si no 6.6.
251 es inexigible el deber de continuar el embarazo ...............
249 porcionalidad se establecen tres situaciones es que
Colombia (2006): en aplicación del principio de pro- 6.5.
249 el aborto terapéutico directo..............................................
251 prioridad de la vida no nacida, pero se despenaliza
Costa Rica (2004): se afirma el principio de la 6.4.
240 efectiva ..............................................................................
cionales en que esta prioridad no puede hacerse
la vida no nacida, reconociendo situaciones excep-
juicio de ponderación se establece la prioridad de
Alemania (1975 y 1993) y España (1985): En el 6.3.
256 237 indebida para la mujer (undue burden) .............................
al derecho a abortar que no resulten en una carga
de establecer, antes de la viabilidad, limitaciones
la vida de la mujer están en peligro. El Estado pue-
protección del nasciturus, salvo cuando la salud o
Estado puede determinar que prime el interés de
258
262 Página
ÍNDICE IV
 ÍNDICE V
Página
CAPÍTULO VII
EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 269
345 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................
1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS ................................. 271
340 TEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO .........................................................
1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos ................. 271
1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos .............................. 272
7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL QUE ADMI-
1.3. Convención sobre los Derechos del Niño ......................... 276
333 TRICTO ...........................................................................................
EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ES- 6.
2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS ................................ 279
331 EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA ............................................. 5.
2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos .......................... 279
328 EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA ............................................. 4.
2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos .......................... 295
325 OBJETIVO LEGÍTIMO ........................................................................ 3.
2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos ............... 296
320 PROPUESTA INTERPRETATIVA ............................................................ 2.
3. CONCLUSIÓN .................................................................................. 300
305 SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES ......................................... 1.
303 CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA CAPÍTULO VIII
CAPÍTULO VIII CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA 303
1. SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES ......................................... 305
300 3. CONCLUSIÓN ..................................................................................
2. PROPUESTA INTERPRETATIVA ............................................................ 320
296 2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos ...............
3. OBJETIVO LEGÍTIMO ........................................................................ 325
295 2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos ..........................
4. EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA ............................................. 328
279 2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos ..........................
5. EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA ............................................. 331
279 2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS ................................
6. EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ES-
TRICTO ........................................................................................... 333
276 1.3. Convención sobre los Derechos del Niño .........................
7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL QUE ADMI-
272 1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos ..............................
TEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO ......................................................... 340
271 1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos .................
271 1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS .................................
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 345
269 EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
CAPÍTULO VII
Página
V ÍNDICE
TIRO
RETIRO
TIRO

PALABRAS DE LA AUTORA

que mi mayor deseo es dedicarme yo a quererlos como se merecen.

sentido a mi vida y de quienes recibí el apoyo necesario para escribir, sientan
tan sombrío como el aborto. Por el momento, espero que las personas que dan
cómoda incluyéndola en un texto académico, especialmente sobre un tema
Si alguna vez escribo una novela, vendrá con dedicatoria. No me siento Este libro corresponde a mi tesis de doctorado defendida en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile en septiembre de 2012. El título original
de la tesis es “Propuesta interpretativa del mandato de protección del que
a una discusión necesaria en el medio jurídico chileno.
está por nacer bajo la Constitución chilena en el contexto de la regulación
publicarlo como libro, que me permite cumplir con el objetivo de contribuir
jurídica del aborto”. Agradezco a la doctora Cecilia Medina por guiar mi
de Chile por la oportunidad brindada, y a LegalPublishing por su interés en
trabajo con la inteligencia, generosidad académica y calidad humana que
la caracterizan; al Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad
la caracterizan; al Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad
trabajo con la inteligencia, generosidad académica y calidad humana que
de Chile por la oportunidad brindada, y a LegalPublishing por su interés en
jurídica del aborto”. Agradezco a la doctora Cecilia Medina por guiar mi
publicarlo como libro, que me permite cumplir con el objetivo de contribuir
está por nacer bajo la Constitución chilena en el contexto de la regulación
a una discusión necesaria en el medio jurídico chileno.
de la tesis es “Propuesta interpretativa del mandato de protección del que
Derecho de la Universidad de Chile en septiembre de 2012. El título original
Este libro corresponde a mi tesis de doctorado defendida en la Facultad de Si alguna vez escribo una novela, vendrá con dedicatoria. No me siento
cómoda incluyéndola en un texto académico, especialmente sobre un tema
tan sombrío como el aborto. Por el momento, espero que las personas que dan
sentido a mi vida y de quienes recibí el apoyo necesario para escribir, sientan
que mi mayor deseo es dedicarme yo a quererlos como se merecen.

PALABRAS DE LA AUTORA
RETIRO
TIRO

ABREVIATURAS

Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH

Tribunal Constitucional Chileno TC

Pacto de Derechos Civiles y Políticos PDCP

Organización Mundial de la Salud OMS

Declaración Universal de Derechos Humanos DUDH
Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución CENC
Humanos y de las Libertades Fundamentales
Convenio Europeo para la protección de los Derechos CEDH
Convención sobre los Derechos del Niño CDN
Convención Americana de Derechos Humanos CADH
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
CDN Convención sobre los Derechos del Niño
CEDH Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales
CENC Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos

OMS Organización Mundial de la Salud

PDCP Pacto de Derechos Civiles y Políticos

TC Tribunal Constitucional Chileno

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

ABREVIATURAS
RETIRO
TIRO
clusiones pueden resultar también pertinentes en estas materias.
con embriones o la reproducción asistida, aunque las discusiones y con-
aborto. Por lo mismo, no trata temas relacionados como la investigación
la vida del que está por nacer, en el contexto acotado de la regulación del
la Constitución Política chilena, en lo que se re¿ere al mandato de proteger
Esta obra presenta una propuesta interpretativa del artículo 19 Nº 1 de
creencias, experiencias y sensibilidades que son relevantes en este tema.
beración legítimos y tomando en consideración los muchos argumentos,
embarazo. Así lo han decidido muchas sociedades en procesos de deli-
justi¿cado en ciertos casos o cuando es realizado en el primer período del
deba siempre estar prohibido. Es posible que el aborto esté jurídicamente
que pueden asociarse al aborto, no determina necesariamente que el aborto
mitió llegar a ser. Pero reconocer esta violencia, y los males más concretos
somos criaturas que fuimos recibidas por otros, en un gesto que nos per-
simbólica muy fuerte, al tener que ser decidido y ejecutado por quienes
tación. El acto de abortar supone, entre otras muchas cosas, una violencia
El aborto inducido implica la interrupción arti¿cial de una vida en ges-
nuestras constituciones y proclamamos en nuestros tratados.
separa la muerte. A este misterioso paréntesis de vida lo protegemos en
compañía de otros seres con los que creamos lazos y de quienes luego nos
nos está vedada, al que llegamos para vivir fugaces años en la contingente
vincula con nuestra realidad: criaturas de un universo cuya total comprensión
y respeto. Y cuando el embrión o feto es humano, la imagen además nos
la vida. Frente a ella, no podemos evitar una actitud de sobrecogimiento
es quizás el símbolo más elocuente del asombroso proceso de creación de
La imagen de un mamífero en gestación en el vientre de una hembra
INTRODUCCIÓN
INTRODUCCIÓN
La imagen de un mamífero en gestación en el vientre de una hembra
es quizás el símbolo más elocuente del asombroso proceso de creación de
la vida. Frente a ella, no podemos evitar una actitud de sobrecogimiento
y respeto. Y cuando el embrión o feto es humano, la imagen además nos
vincula con nuestra realidad: criaturas de un universo cuya total comprensión
nos está vedada, al que llegamos para vivir fugaces años en la contingente
compañía de otros seres con los que creamos lazos y de quienes luego nos
separa la muerte. A este misterioso paréntesis de vida lo protegemos en
nuestras constituciones y proclamamos en nuestros tratados.
El aborto inducido implica la interrupción arti¿cial de una vida en ges-
tación. El acto de abortar supone, entre otras muchas cosas, una violencia
simbólica muy fuerte, al tener que ser decidido y ejecutado por quienes
somos criaturas que fuimos recibidas por otros, en un gesto que nos per-
mitió llegar a ser. Pero reconocer esta violencia, y los males más concretos
que pueden asociarse al aborto, no determina necesariamente que el aborto
deba siempre estar prohibido. Es posible que el aborto esté jurídicamente
justi¿cado en ciertos casos o cuando es realizado en el primer período del
embarazo. Así lo han decidido muchas sociedades en procesos de deli-
beración legítimos y tomando en consideración los muchos argumentos,
creencias, experiencias y sensibilidades que son relevantes en este tema.
Esta obra presenta una propuesta interpretativa del artículo 19 Nº 1 de
la Constitución Política chilena, en lo que se re¿ere al mandato de proteger
la vida del que está por nacer, en el contexto acotado de la regulación del
aborto. Por lo mismo, no trata temas relacionados como la investigación
con embriones o la reproducción asistida, aunque las discusiones y con-
clusiones pueden resultar también pertinentes en estas materias.
RETIRO
2 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
El tema de la protección del no nacido frente al aborto es relevante
especialmente en Chile por la elevada tasa de abortos clandestinos que
se realizan en el país,1 que revela una situación de desprotección de seres
humanos en gestación, además de una preocupante situación de vulnerabi-
lidad de las mujeres que acuden al aborto ilegal poniendo en riesgo su vida
y su salud, sobre todo si son mujeres pobres. Es necesario, entonces, que
en Chile se analice el estatus constitucional del nasciturus y la relevancia
y papel que tienen los derechos fundamentales de la mujer frente a una
decisión de aborto. Existe además una presión interna e internacional cre-
ciente para que se revise la legislación penal chilena que criminaliza todo
tipo de abortos, presión que jurídicamente se funda en que la ley chilena
estaría vulnerando derechos fundamentales y derechos humanos de la mujer,
tales como el derecho a la vida,2 el derecho a la integridad personal,3 el
derecho a la protección de la salud,4 el derecho a la igualdad,5 el derecho
a la autonomía,6 el derecho a la privacidad,7 el derecho a la libertad de
conciencia8 y el derecho a un trato digno.9
1 Ver infra, Capítulo I, sección 1.1.
2 CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 6.1.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 4.1.
3 CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1, inciso 1°.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 5º.
4 CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Art. 19 Nº 9.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo 12.
5 CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 2.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 3º.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 24.
6 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 1º y Artículo 19 Nº 4.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 17.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículos 5º y 11.
7 POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nºs. 4 y 5.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 17.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 11.2.
8 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 6.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 18.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 12.
9 Ladignidad es normalmente tratada por la doctrina internacional y constitucional como
un valor o, más exactamente, como un conjunto de valores, que subyace a todos los derechos
un valor o, más exactamente, como un conjunto de valores, que subyace a todos los derechos
9 La dignidad es normalmente tratada por la doctrina internacional y constitucional como
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 12.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 18.
8 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 6.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 11.2.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 17.
7 POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nºs. 4 y 5.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículos 5º y 11.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 17.
6 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 1º y Artículo 19 Nº 4.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 24.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 3º.
5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 2.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo 12.
4 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Art. 19 Nº 9.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 5º.
3 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1, inciso 1°.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 4.1.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 6.1.
2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1.
infra, Capítulo I, sección 1.1. 1 Ver
conciencia8 y el derecho a un trato digno.9
a la autonomía,6 el derecho a la privacidad,7 el derecho a la libertad de
derecho a la protección de la salud,4 el derecho a la igualdad,5 el derecho
tales como el derecho a la vida,2 el derecho a la integridad personal,3 el
estaría vulnerando derechos fundamentales y derechos humanos de la mujer,
tipo de abortos, presión que jurídicamente se funda en que la ley chilena
ciente para que se revise la legislación penal chilena que criminaliza todo
decisión de aborto. Existe además una presión interna e internacional cre-
y papel que tienen los derechos fundamentales de la mujer frente a una
en Chile se analice el estatus constitucional del nasciturus y la relevancia
y su salud, sobre todo si son mujeres pobres. Es necesario, entonces, que
lidad de las mujeres que acuden al aborto ilegal poniendo en riesgo su vida
humanos en gestación, además de una preocupante situación de vulnerabi-
se realizan en el país,1 que revela una situación de desprotección de seres
especialmente en Chile por la elevada tasa de abortos clandestinos que
El tema de la protección del no nacido frente al aborto es relevante
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 2
TIRO
(10): 317-333, 2004; ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Control de constitucionalidad y sentencia”.
defendiendo la fuerza normativa de la Constitución”. Revista de Derecho y Humanidades
443-484, 1er semestre de 2009; MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “La política contra el derecho:
derecho”. Revista de Derecho de la Ponti¿cia Universidad Católica de Valparaíso (XXXII):
ALDUNATE, Eduardo. “La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del
ni el efecto horizontal de sus preceptos como la entienden algunos autores. Sobre esto, ver:
regulatoria efectiva. No incluyo dentro de esta idea la aplicabilidad directa de la Constitución
10 Por sentido normativo me re¿ero simplemente a la idea que la Constitución tenga fuerza
Libraria, 2010, pp. 182-208.
Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA, 2009). Argentina,
GEL, Reva. “Dignity and the abortion debate”. En: VARIOS AUTORES. Derecho y Sexualidades,
and transnational perspectives (publicación pendiente, borrador en poder de la tesista); SIE-
un terreno disputado. Sobre esto, SIEGEL, Reva. Dignity and reproductive rights: comparative
posturas adversarias invocan la dignidad con sentidos diversos, transformando a la dignidad en
Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006. En el tema del aborto, los representantes de las
dignidad, como la hace la Corte Constitucional de Colombia. CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA.
Asimismo, es común que la jurisprudencia constitucional sobre aborto se re¿era al derecho a la
Everyone has inherent dignity and the right to have their dignity respected and protected”.
como derecho constitucional. CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF SOUTH AFRICA. “Article 10.
constituciones, como la sudafricana, que explícitamente reconocen un derecho a la dignidad
recho internacional a propósito de las personas privadas de libertad. Sin embargo, hay algunas
humanos. El derecho a un trato digno ha sido desarrollado como derecho independiente en de-
tiene un sentido normativo y no puramente declarativo.10 Asimismo, asu-
titucional de proteger la vida del que está por nacer y de que este mandato
El trabajo parte del reconocimiento de la existencia del mandato cons-
nalmente legítima. La tesis busca contribuir a aclarar esos criterios.
del que está por nacer en términos tales que esa protección sea constitucio-
administrativa cumple con el mandato constitucional de proteger la vida
cuáles son los criterios que permiten determinar si una ley o regulación
exista claridad sobre un asunto cuya resolución es necesariamente anterior:
emergencia y los derechos sexuales y reproductivos, se produzcan sin que
que se presentan como vinculados al aborto, como la anticoncepción de
regulaciones administrativas que dicen relación con el aborto, o con temas
Esta debilidad dogmática ha hecho que las discusiones parlamentarias y las
trado estar muy poco preparados para hacerse cargo de estos argumentos.
por nacer. La doctrina, el legislador y los tribunales chilenos han demos-
legislador, en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º, de proteger la vida del que está
se funda precisamente en el mandato que la Constitución establece para el
La resistencia jurídica a abrir diálogo sobre esa posible revisión legislativa
3 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 3
La resistencia jurídica a abrir diálogo sobre esa posible revisión legislativa
se funda precisamente en el mandato que la Constitución establece para el
legislador, en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º, de proteger la vida del que está
por nacer. La doctrina, el legislador y los tribunales chilenos han demos-
trado estar muy poco preparados para hacerse cargo de estos argumentos.
Esta debilidad dogmática ha hecho que las discusiones parlamentarias y las
regulaciones administrativas que dicen relación con el aborto, o con temas
que se presentan como vinculados al aborto, como la anticoncepción de
emergencia y los derechos sexuales y reproductivos, se produzcan sin que
exista claridad sobre un asunto cuya resolución es necesariamente anterior:
cuáles son los criterios que permiten determinar si una ley o regulación
administrativa cumple con el mandato constitucional de proteger la vida
del que está por nacer en términos tales que esa protección sea constitucio-
nalmente legítima. La tesis busca contribuir a aclarar esos criterios.
El trabajo parte del reconocimiento de la existencia del mandato cons-
titucional de proteger la vida del que está por nacer y de que este mandato
tiene un sentido normativo y no puramente declarativo.10 Asimismo, asu-
humanos. El derecho a un trato digno ha sido desarrollado como derecho independiente en de-
recho internacional a propósito de las personas privadas de libertad. Sin embargo, hay algunas
constituciones, como la sudafricana, que explícitamente reconocen un derecho a la dignidad
como derecho constitucional. CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF SOUTH AFRICA. “Article 10.
Everyone has inherent dignity and the right to have their dignity respected and protected”.
Asimismo, es común que la jurisprudencia constitucional sobre aborto se re¿era al derecho a la
dignidad, como la hace la Corte Constitucional de Colombia. CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA.
Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006. En el tema del aborto, los representantes de las
posturas adversarias invocan la dignidad con sentidos diversos, transformando a la dignidad en
un terreno disputado. Sobre esto, SIEGEL, Reva. Dignity and reproductive rights: comparative
and transnational perspectives (publicación pendiente, borrador en poder de la tesista); SIE-
GEL, Reva. “Dignity and the abortion debate”. En: VARIOS AUTORES. Derecho y Sexualidades,
Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA, 2009). Argentina,
Libraria, 2010, pp. 182-208.
10 Por sentido normativo me re¿ero simplemente a la idea que la Constitución tenga fuerza
regulatoria efectiva. No incluyo dentro de esta idea la aplicabilidad directa de la Constitución
ni el efecto horizontal de sus preceptos como la entienden algunos autores. Sobre esto, ver:
ALDUNATE, Eduardo. “La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del
derecho”. Revista de Derecho de la Ponti¿cia Universidad Católica de Valparaíso (XXXII):
443-484, 1er semestre de 2009; MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “La política contra el derecho:
defendiendo la fuerza normativa de la Constitución”. Revista de Derecho y Humanidades
(10): 317-333, 2004; ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Control de constitucionalidad y sentencia”.
RETIRO
4 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
me la existencia de un sistema procesal que admite el control judicial de
constitucionalidad de los actos legislativos.11
Como se señaló, en el estado actual de la discusión jurídica en Chile, no
hay claridad en cuanto a qué tipos de regulaciones puede y debe dictar el
legislador en cumplimiento de este mandato y cuáles le estarían prohibidas
de acuerdo al texto constitucional.
Esta falta de claridad se explica, en parte, porque hay divergencia en la
doctrina nacional en relación al estatus constitucional de la vida prenatal. Un
sector de la doctrina atribuye al no nacido un derecho fundamental, esto es,
un derecho subjetivo de rango constitucional, mientras que otra parte niega
la existencia de este derecho y considera que la vida prenatal constituye un
bien jurídico de carácter objetivo con estatus constitucional.
Las divergencias entre ambas posturas son relevantes porque las con-
secuencias que derivan de una y otra postura di¿eren en, al menos, tres
aspectos. El primero dice relación con el peso especí¿co de un derecho
fundamental en relación a un bien jurídico objetivo de rango constitucio-
nal. Aunque las concepciones de derechos varían en distintas tradiciones
constitucionales, en general, prima facie, puede a¿rmarse que los derechos
fundamentales tienen un peso especí¿co mayor que los bienes objetivos
constitucionales y, en ocasiones, se les considera o hace operar como “co-
tos vedados”12 o “cartas de triunfo”13 frente a otros bienes o valores que
no sean a su vez derechos fundamentales. El segundo aspecto se re¿ere
al carácter individual de la protección de derechos subjetivos. El tipo de
En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 34. Santiago, LOM
Ediciones, 2006, pp. 24-26.
11 FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “El control constitucional de los poderes públicos en
el Ordenamiento jurídico chileno y el rol de los derechos fundamentales como parámetro de
control”. Revista Derecho y Humanidades (11): 41-57, 2005.
12 GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “El consenso democrático: fundamento y límites del papel de
las minorías”. [En línea] Isonomía Nº 12 / Abril 2000. <http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/
SirveObras/01371963233495974102257/isonomia12/isonomia12_01.pdf> [Consulta: 10 de
abril de 2012].
13 DWORKIN,
Ronald. “Rights as trumps”. En: WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights.
Oxford y Nueva York, Oxford University Press, 1984, pp. 153-167.
Oxford y Nueva York, Oxford University Press, 1984, pp. 153-167.
13 DWORKIN, Ronald. “Rights as trumps”. En: WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights.
abril de 2012].
SirveObras/01371963233495974102257/isonomia12/isonomia12_01.pdf> [Consulta: 10 de
las minorías”. [En línea] Isonomía Nº 12 / Abril 2000. <http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/
12 GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “El consenso democrático: fundamento y límites del papel de
control”. Revista Derecho y Humanidades (11): 41-57, 2005.
el Ordenamiento jurídico chileno y el rol de los derechos fundamentales como parámetro de
11 FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “El control constitucional de los poderes públicos en
Ediciones, 2006, pp. 24-26.
En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 34. Santiago, LOM
al carácter individual de la protección de derechos subjetivos. El tipo de
no sean a su vez derechos fundamentales. El segundo aspecto se re¿ere
tos vedados”12 o “cartas de triunfo”13 frente a otros bienes o valores que
constitucionales y, en ocasiones, se les considera o hace operar como “co-
fundamentales tienen un peso especí¿co mayor que los bienes objetivos
constitucionales, en general, prima facie, puede a¿rmarse que los derechos
nal. Aunque las concepciones de derechos varían en distintas tradiciones
fundamental en relación a un bien jurídico objetivo de rango constitucio-
aspectos. El primero dice relación con el peso especí¿co de un derecho
secuencias que derivan de una y otra postura di¿eren en, al menos, tres
Las divergencias entre ambas posturas son relevantes porque las con-
bien jurídico de carácter objetivo con estatus constitucional.
la existencia de este derecho y considera que la vida prenatal constituye un
un derecho subjetivo de rango constitucional, mientras que otra parte niega
sector de la doctrina atribuye al no nacido un derecho fundamental, esto es,
doctrina nacional en relación al estatus constitucional de la vida prenatal. Un
Esta falta de claridad se explica, en parte, porque hay divergencia en la
de acuerdo al texto constitucional.
legislador en cumplimiento de este mandato y cuáles le estarían prohibidas
hay claridad en cuanto a qué tipos de regulaciones puede y debe dictar el
Como se señaló, en el estado actual de la discusión jurídica en Chile, no
constitucionalidad de los actos legislativos.11
me la existencia de un sistema procesal que admite el control judicial de
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 4
TIRO
SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.
y acogiendo un recurso de casación en la forma en contra de la sentencia citada, ver: CORTE
Nº 4.200-2003, de 10 de diciembre de 2004, considerandos 8° a 10°. En sentido contrario,
15 En el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
pildoradiadespues03.pdf> [Consulta: 9 de abril de 2012].
(invierno 2004), pp. 43-89. <http://www.cepchile.cl/dms/archivo_3389_1677/r95_bascunan_
“La píldora del día después ante la jurisprudencia”. [En línea] Revista Estudios Públicos 95
uchile.cl/anuario2/nac9.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio.
de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 235-244 <http://cdh.
Antonio. “Después de la píldora”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2006. Centro
tucional del concebido no nacido”. Ius Publicum 4 (7): 170-186, 2001; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ,
Nº 850-200, de 28 de mayo de 2001. Comentario: ORREGO, Cristóbal. “La protección consti-
Ius Publicum 4 (7): 168-169, 2001; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
cum 4 (7): 165-168, 2001. VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela. “A¿rmación del derecho a la vida”.
TALCIANI, Hernán. “La eliminación deliberada de embriones es inconstitucional”. Ius Publi-
Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001)” Ius Publicum 4 (7): 164-165, 2001. CORRAL
en el génesis de la Constitución de 1980 (Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de
Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Comentarios: CARRASCO, Sergio. “El derecho a la vida
de la Universidad Finnis Terrae V (5): 415-431, 2001; CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol
doctrina sobre este tema, ver: REYES ZAPATA, Jorge. “El fallo por la vida”. Revista de Derecho
MA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Para comentarios de la
Nº 850-2001, de 28 de mayo de 2004, considerandos 5° a 10°. En contra, ver: CORTE SUPRE-
14 En el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
sido lesionado en sus intereses por el acto estatal que se impugna).15
requisito de legitimidad activa, que el actor pruebe interés actual (haber
ni otras acciones, como la de nulidad de derecho público que exijan, como
tección que requiere la identi¿cación de un titular del derecho afectado,14
sería posible ejercer en representación del nasciturus un recurso de pro-
con estatus constitucional. El efecto más importante, sin duda, es que no
en caso que la vida prenatal se considere como un bien jurídico objetivo
subjetivo a la vida di¿eren de las acciones procesales que están disponibles
valer en caso que se determine que el nasciturus es titular de un derecho
merece mención aparte: los mecanismos procesales que pueden hacerse
deriva del carácter individual de la protección, pero por su importancia
requiere de una protección individual a cada nasciturus. El tercer aspecto
de la vida prenatal, considerada como un bien objetivo, no necesariamente
con otros (por ejemplo, el derecho de reunión). En cambio, la protección
incluso cuando se trate de derechos que esa persona ejerce en sus relaciones
sentido que está enfocada directamente a la persona titular del derecho,
protección jurídica asociada a los derechos subjetivos es individual, en el
5 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 5
protección jurídica asociada a los derechos subjetivos es individual, en el
sentido que está enfocada directamente a la persona titular del derecho,
incluso cuando se trate de derechos que esa persona ejerce en sus relaciones
con otros (por ejemplo, el derecho de reunión). En cambio, la protección
de la vida prenatal, considerada como un bien objetivo, no necesariamente
requiere de una protección individual a cada nasciturus. El tercer aspecto
deriva del carácter individual de la protección, pero por su importancia
merece mención aparte: los mecanismos procesales que pueden hacerse
valer en caso que se determine que el nasciturus es titular de un derecho
subjetivo a la vida di¿eren de las acciones procesales que están disponibles
en caso que la vida prenatal se considere como un bien jurídico objetivo
con estatus constitucional. El efecto más importante, sin duda, es que no
sería posible ejercer en representación del nasciturus un recurso de pro-
tección que requiere la identi¿cación de un titular del derecho afectado,14
ni otras acciones, como la de nulidad de derecho público que exijan, como
requisito de legitimidad activa, que el actor pruebe interés actual (haber
sido lesionado en sus intereses por el acto estatal que se impugna).15
14 En el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
Nº 850-2001, de 28 de mayo de 2004, considerandos 5° a 10°. En contra, ver: CORTE SUPRE-
MA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Para comentarios de la
doctrina sobre este tema, ver: REYES ZAPATA, Jorge. “El fallo por la vida”. Revista de Derecho
de la Universidad Finnis Terrae V (5): 415-431, 2001; CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol
Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Comentarios: CARRASCO, Sergio. “El derecho a la vida
en el génesis de la Constitución de 1980 (Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de
Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001)” Ius Publicum 4 (7): 164-165, 2001. CORRAL
TALCIANI, Hernán. “La eliminación deliberada de embriones es inconstitucional”. Ius Publi-
cum 4 (7): 165-168, 2001. VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela. “A¿rmación del derecho a la vida”.
Ius Publicum 4 (7): 168-169, 2001; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
Nº 850-200, de 28 de mayo de 2001. Comentario: ORREGO, Cristóbal. “La protección consti-
tucional del concebido no nacido”. Ius Publicum 4 (7): 170-186, 2001; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ,
Antonio. “Después de la píldora”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2006. Centro
de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 235-244 <http://cdh.
uchile.cl/anuario2/nac9.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio.
“La píldora del día después ante la jurisprudencia”. [En línea] Revista Estudios Públicos 95
(invierno 2004), pp. 43-89. <http://www.cepchile.cl/dms/archivo_3389_1677/r95_bascunan_
pildoradiadespues03.pdf> [Consulta: 9 de abril de 2012].
15 En el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
Nº 4.200-2003, de 10 de diciembre de 2004, considerandos 8° a 10°. En sentido contrario,
y acogiendo un recurso de casación en la forma en contra de la sentencia citada, ver: CORTE
SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.
RETIRO
6 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Estas tres diferencias fundamentales que resultan de de¿nir la vida del
nasciturus como un derecho subjetivo, por una parte, o como un bien ob-
jetivo, por otra, determinan, a su vez, otras múltiples consecuencias que se
derivan de esta de¿nición. A lo largo de la tesis se indaga sobre la naturaleza
(a veces fáctica, a veces jurídica) de estas conexiones.
En términos muy generales, es posible señalar que la tesis de la vida
del nasciturus como derecho subjetivo se vincula a la defensa de un régi-
men estricto de penalización del aborto y la adopción de la tesis del bien
jurídico objetivo se vincula a una posible despenalización –que puede ser
más o menos amplia– y con regímenes alternativos de protección de la vida
por nacer que privilegian el componente preventivo por sobre el punitivo.
Estas vinculaciones no son en todo caso necesarias y responden, en gran
medida, a experiencias históricas y a la forma en que se han desarrollado
los argumentos jurídicos tanto en el derecho comparado como en el derecho
chileno. Esto quiere decir que es posible, teóricamente, admitir hipótesis
de despenalización y sostener al mismo tiempo que el nasciturus es titular
de un derecho subjetivo a la vida.16 La jurisprudencia constitucional com-
parada muestra que esto es también posible en la práctica, como se verá
en el curso de este trabajo. Sin embargo, todos los conceptos jurídicos,
incluyendo “derecho subjetivo” y “derecho a la vida” tienen una historia
que los va dotando de contenido, que marca los límites de lo que es posible
hacer con ellos y determina las consecuencias que acarrea su utilización.
Si los intereses más prioritarios asociados a los individuos son defendidos
por el derecho en la forma de derechos fundamentales, los cuales se pro-
tegen mediante acciones procesales especialmente diseñadas atendiendo
tanto a la importancia como al carácter individual de esos intereses, no
es casual que asignar un derecho fundamental a la vida al nasciturus esté
asociado a un uso estratégico (y legítimo), por parte de quienes de¿enden
esa tesis, destinado a brindar al nasciturus mayor protección y protección
individual.17
16 En nuestro país, Antonio Bascuñán Rodríguez, en una opinión que compartimos, aunque
niega la titularidad del derecho a la vida del que está por nacer, a¿rma que incluso si ésta se
reconociera, no puede deducirse inmediatamente de ella la obligación de penalizar el aborto
en toda circunstancia. Ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la
jurisprudencia”. Op. cit.
17 NEDELSKY,Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal
categories”. Canadian Journal of Law and Jurisprudence 6 (2): 343-365, 1993.
categories”. Canadian Journal of Law and Jurisprudence 6 (2): 343-365, 1993.
17 NEDELSKY, Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal
jurisprudencia”. Op. cit.
en toda circunstancia. Ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la
reconociera, no puede deducirse inmediatamente de ella la obligación de penalizar el aborto
niega la titularidad del derecho a la vida del que está por nacer, a¿rma que incluso si ésta se
16 En nuestro país, Antonio Bascuñán Rodríguez, en una opinión que compartimos, aunque
individual.17
esa tesis, destinado a brindar al nasciturus mayor protección y protección
asociado a un uso estratégico (y legítimo), por parte de quienes de¿enden
es casual que asignar un derecho fundamental a la vida al nasciturus esté
tanto a la importancia como al carácter individual de esos intereses, no
tegen mediante acciones procesales especialmente diseñadas atendiendo
por el derecho en la forma de derechos fundamentales, los cuales se pro-
Si los intereses más prioritarios asociados a los individuos son defendidos
hacer con ellos y determina las consecuencias que acarrea su utilización.
que los va dotando de contenido, que marca los límites de lo que es posible
incluyendo “derecho subjetivo” y “derecho a la vida” tienen una historia
en el curso de este trabajo. Sin embargo, todos los conceptos jurídicos,
parada muestra que esto es también posible en la práctica, como se verá
de un derecho subjetivo a la vida.16 La jurisprudencia constitucional com-
de despenalización y sostener al mismo tiempo que el nasciturus es titular
chileno. Esto quiere decir que es posible, teóricamente, admitir hipótesis
los argumentos jurídicos tanto en el derecho comparado como en el derecho
medida, a experiencias históricas y a la forma en que se han desarrollado
Estas vinculaciones no son en todo caso necesarias y responden, en gran
por nacer que privilegian el componente preventivo por sobre el punitivo.
más o menos amplia– y con regímenes alternativos de protección de la vida
jurídico objetivo se vincula a una posible despenalización –que puede ser
men estricto de penalización del aborto y la adopción de la tesis del bien
del nasciturus como derecho subjetivo se vincula a la defensa de un régi-
En términos muy generales, es posible señalar que la tesis de la vida
(a veces fáctica, a veces jurídica) de estas conexiones.
derivan de esta de¿nición. A lo largo de la tesis se indaga sobre la naturaleza
jetivo, por otra, determinan, a su vez, otras múltiples consecuencias que se
nasciturus como un derecho subjetivo, por una parte, o como un bien ob-
Estas tres diferencias fundamentales que resultan de de¿nir la vida del
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 6
TIRO
priority of persons”. [En línea] HORDER, Jeremy (ed.). Oxford essays in jurisprudence. [En
entries/natural-law-theories/> [Consulta: 15 de abril de 2012]. También: FINNIS, John. “The
Encyclopedia of Philosophy. Fall 2008 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/
18 FINNIS, John. “Natural Law Theories”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford
mérito de una idea que es desarrollada por Finnis en el mundo anglosajón18
el análisis de los argumentos que apelan al derecho natural, se rescata el
en relación a la cual existen fuertes desacuerdos morales. No obstante, en
en el contexto de un esfuerzo argumentativo sobre el sentido de una norma
personalidad jurídica en la naturaleza moral de la persona– son irrelevantes
ser humano–, y del correlato ¿losó¿co de este argumento –que sustenta la
–este es, el que funda la personalidad jurídica en la naturaleza biológica del
que el uso del argumento naturalista utilizado por algunos de estos autores
en los artículos 1º y 19 Nº 2 de la Constitución. En el trabajo se a¿rma
informarían el derecho constitucional chileno y que consideran contenidas
apelando a nociones como “lo justo” o “el derecho natural”, que según ellos
a interpretar el artículo 19 Nº 1, “a la luz de los valores y principios”, o
subjetivo, hasta alcanzar un nivel muy alto de abstracción, cuando llaman
sistemático se extiende, por los autores que suscriben la tesis del derecho
mayor coherencia con el resto del ordenamiento jurídico. El argumento
o el Código Penal, para probar que las tesis que se de¿enden presentan
Nº 1, hasta los que acuden a otros cuerpos legales, como el Código Civil
tos es amplio, y abarca desde aquellos que se circunscriben al artículo 19
derecho subjetivo como de la del bien objetivo. El rango de estos argumen-
sistemático que la doctrina chilena ha invocado a favor tanto de la tesis del
El trabajo continúa con un análisis de los argumentos de carácter lógico y
precepto, en ocasiones interpretándola en formas que merecen una crítica.
sobre esta norma, que en muchos casos sí hace referencia a la historia del
sino porque permite establecer un diálogo con la doctrina que ha escrito
sin conceder un valor especial a una lectura originalista de la Constitución,
la norma y la voluntad de sus redactores. Se utiliza este método histórico
la norma del artículo 19 Nº 1. También contiene un análisis de la historia de
la consideración de las posibilidades interpretativas que admite el texto de
Como propuesta de interpretación de una norma constitucional, se inicia con
de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo de estatus constitucional.
cional de proteger la vida del que está por nacer, incluye defender la tesis
La propuesta interpretativa que este trabajo hace del mandato constitu-
7 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 7
La propuesta interpretativa que este trabajo hace del mandato constitu-
cional de proteger la vida del que está por nacer, incluye defender la tesis
de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo de estatus constitucional.
Como propuesta de interpretación de una norma constitucional, se inicia con
la consideración de las posibilidades interpretativas que admite el texto de
la norma del artículo 19 Nº 1. También contiene un análisis de la historia de
la norma y la voluntad de sus redactores. Se utiliza este método histórico
sin conceder un valor especial a una lectura originalista de la Constitución,
sino porque permite establecer un diálogo con la doctrina que ha escrito
sobre esta norma, que en muchos casos sí hace referencia a la historia del
precepto, en ocasiones interpretándola en formas que merecen una crítica.
El trabajo continúa con un análisis de los argumentos de carácter lógico y
sistemático que la doctrina chilena ha invocado a favor tanto de la tesis del
derecho subjetivo como de la del bien objetivo. El rango de estos argumen-
tos es amplio, y abarca desde aquellos que se circunscriben al artículo 19
Nº 1, hasta los que acuden a otros cuerpos legales, como el Código Civil
o el Código Penal, para probar que las tesis que se de¿enden presentan
mayor coherencia con el resto del ordenamiento jurídico. El argumento
sistemático se extiende, por los autores que suscriben la tesis del derecho
subjetivo, hasta alcanzar un nivel muy alto de abstracción, cuando llaman
a interpretar el artículo 19 Nº 1, “a la luz de los valores y principios”, o
apelando a nociones como “lo justo” o “el derecho natural”, que según ellos
informarían el derecho constitucional chileno y que consideran contenidas
en los artículos 1º y 19 Nº 2 de la Constitución. En el trabajo se a¿rma
que el uso del argumento naturalista utilizado por algunos de estos autores
–este es, el que funda la personalidad jurídica en la naturaleza biológica del
ser humano–, y del correlato ¿losó¿co de este argumento –que sustenta la
personalidad jurídica en la naturaleza moral de la persona– son irrelevantes
en el contexto de un esfuerzo argumentativo sobre el sentido de una norma
en relación a la cual existen fuertes desacuerdos morales. No obstante, en
el análisis de los argumentos que apelan al derecho natural, se rescata el
mérito de una idea que es desarrollada por Finnis en el mundo anglosajón18
18 FINNIS, John. “Natural Law Theories”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford
Encyclopedia of Philosophy. Fall 2008 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/
entries/natural-law-theories/> [Consulta: 15 de abril de 2012]. También: FINNIS, John. “The
priority of persons”. [En línea] HORDER, Jeremy (ed.). Oxford essays in jurisprudence. [En
RETIRO
8 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
y, en Chile, por Corral.19 Estos autores de¿enden el uso del argumento
naturalista para de¿nir jurídicamente que el nasciturus es persona y titular
del derecho a la vida desde la concepción, con el ¿n de evitar el riesgo de
arbitrariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre
el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y a
formar parte de nuestra comunidad humana. Esta preocupación representa
una motivación muy poderosa y legítima de quienes de¿enden la tesis de la
titularidad del nasciturus al derecho a la vida. Por lo mismo, es un asunto
al que se asigna importancia en el desarrollo del trabajo.
Una contribución simple, pero relevante, de esta tesis doctoral, es haber
constatado que los autores que apelan al derecho natural no solo a¿rman
el principio que el derecho positivo debe respetar el orden natural, en la
forma de reconocer personalidad jurídica a quienes la naturaleza ha dado
personalidad biológica y moral. Además, cuando de¿enden la tesis de la
titularidad porque solo ésta permite evitar la discrecionalidad envuelta en
la decisión humana de determinar cuándo un ser humano se convierte en
persona, están desarrollando un argumento pragmático, que apunta a las
consecuencias de la adopción de una u otra tesis y que es un argumento
que puede sustentarse autónomamente, es decir, no depende del resto de los
postulados derivados del derecho natural. Por lo mismo, es un argumento
que pudiera ser compartido incluso por quienes no fundan sus argumenta-
ciones en el derecho natural.
Identi¿car esta dimensión pragmática del argumento hace posible avanzar
en dos sentidos fundamentales. En primer lugar, permite superar, en parte,
la di¿cultad más profunda que subyace a las discrepancias sobre aborto:
la falta de un “lugar común”20 desde el cual poder iniciar la justi¿cación
del razonamiento jurídico. Esto se logra al reconocerse que la misma pre-
línea] 4th. series, Oxford, Clarendon Press, 2000, 278 p. <http://fds.oup.com/www.oup.co.uk/
pdf/0-19-826858-0.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
19 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por
nacer”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (XIII): 33-50, 1989-
1990, p. 48. También: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Ius
Publicum 4 (7): 101-104, 2001.
20 PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid, Editorial Civitas S.A.,
1988, p. 118.
1988, p. 118.
20 PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid, Editorial Civitas S.A.,
Publicum 4 (7): 101-104, 2001.
1990, p. 48. También: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Ius
nacer”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (XIII): 33-50, 1989-
19 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por
pdf/0-19-826858-0.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
línea] 4th. series, Oxford, Clarendon Press, 2000, 278 p. <http://fds.oup.com/www.oup.co.uk/
del razonamiento jurídico. Esto se logra al reconocerse que la misma pre-
la falta de un “lugar común”20 desde el cual poder iniciar la justi¿cación
la di¿cultad más profunda que subyace a las discrepancias sobre aborto:
en dos sentidos fundamentales. En primer lugar, permite superar, en parte,
Identi¿car esta dimensión pragmática del argumento hace posible avanzar
ciones en el derecho natural.
que pudiera ser compartido incluso por quienes no fundan sus argumenta-
postulados derivados del derecho natural. Por lo mismo, es un argumento
que puede sustentarse autónomamente, es decir, no depende del resto de los
consecuencias de la adopción de una u otra tesis y que es un argumento
persona, están desarrollando un argumento pragmático, que apunta a las
la decisión humana de determinar cuándo un ser humano se convierte en
titularidad porque solo ésta permite evitar la discrecionalidad envuelta en
personalidad biológica y moral. Además, cuando de¿enden la tesis de la
forma de reconocer personalidad jurídica a quienes la naturaleza ha dado
el principio que el derecho positivo debe respetar el orden natural, en la
constatado que los autores que apelan al derecho natural no solo a¿rman
Una contribución simple, pero relevante, de esta tesis doctoral, es haber
al que se asigna importancia en el desarrollo del trabajo.
titularidad del nasciturus al derecho a la vida. Por lo mismo, es un asunto
una motivación muy poderosa y legítima de quienes de¿enden la tesis de la
formar parte de nuestra comunidad humana. Esta preocupación representa
el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y a
arbitrariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre
del derecho a la vida desde la concepción, con el ¿n de evitar el riesgo de
naturalista para de¿nir jurídicamente que el nasciturus es persona y titular
y, en Chile, por Corral.19 Estos autores de¿enden el uso del argumento
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 8
TIRO
los dictados de la conciencia de las personas.
que hay situaciones límites en que el derecho no puede imponerse sobre
y que lo que impidió la prohibición total del aborto fue la a¿rmación de
prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limitado
cunstancias a nivel constitucional; que la amplitud de las excepciones a la
estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas cir-
concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo entre
jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad de los redactores, debe
lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la tesis del bien
tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo; que su construcción
texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir tanto la
el uso de estos métodos interpretativos se puede llegar a concluir que el
su uso de ningún modo zanja la cuestión del signi¿cado de la norma. Con
la propuesta interpretativa de que trata este trabajo. Pero son insu¿cientes y
y sistemáticos se consideraron como pasos necesarios en la elaboración de
El análisis y desarrollo de argumentos gramaticales, históricos, lógicos
se explicó– es, en realidad, ilusorio y contraproducente.
relativo y el carácter individual de la protección de estos derechos, como
derecho subjetivo a la vida al nasciturus –que se vincula al mayor peso
A¿rma que el carácter protector que se asocia al reconocimiento de un
del nasciturus, por la vía de reconocer un derecho subjetivo al nasciturus.
no es cierto que se proteja mejor la dignidad humana presente en la vida
carácter. Mucha de la argumentación del trabajo va dirigida a probar que
que las decisiones que se tomen a su respecto sean respetuosas de ese
un valor especial vinculado a la dignidad humana y comparte el interés
de la tesis de la titularidad. Parte de la premisa que la vida no nacida tiene
El trabajo somete a escrutinio el argumento pragmático de los defensores
esquema, impidiéndose de ese modo un diálogo constructivo.
se intersectan, unos desde el derecho natural y otros desde fuera de ese
que los participantes argumentan en niveles distintos y con lógicas que no
que ha presentado la discusión sobre la protección del nasciturus en Chile:
En segundo lugar, el identi¿car este piso compartido, evita otro problema
quienes participan en estos debates jurídicos desde la posición contraria.
recaen en materias como el aborto, son compartidas también por muchos
a la enorme responsabilidad involucrada en la toma de decisiones que
ocupación por el respeto a la dignidad humana y la conciencia respecto
9 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 9
ocupación por el respeto a la dignidad humana y la conciencia respecto
a la enorme responsabilidad involucrada en la toma de decisiones que
recaen en materias como el aborto, son compartidas también por muchos
quienes participan en estos debates jurídicos desde la posición contraria.
En segundo lugar, el identi¿car este piso compartido, evita otro problema
que ha presentado la discusión sobre la protección del nasciturus en Chile:
que los participantes argumentan en niveles distintos y con lógicas que no
se intersectan, unos desde el derecho natural y otros desde fuera de ese
esquema, impidiéndose de ese modo un diálogo constructivo.
El trabajo somete a escrutinio el argumento pragmático de los defensores
de la tesis de la titularidad. Parte de la premisa que la vida no nacida tiene
un valor especial vinculado a la dignidad humana y comparte el interés
que las decisiones que se tomen a su respecto sean respetuosas de ese
carácter. Mucha de la argumentación del trabajo va dirigida a probar que
no es cierto que se proteja mejor la dignidad humana presente en la vida
del nasciturus, por la vía de reconocer un derecho subjetivo al nasciturus.
A¿rma que el carácter protector que se asocia al reconocimiento de un
derecho subjetivo a la vida al nasciturus –que se vincula al mayor peso
relativo y el carácter individual de la protección de estos derechos, como
se explicó– es, en realidad, ilusorio y contraproducente.
El análisis y desarrollo de argumentos gramaticales, históricos, lógicos
y sistemáticos se consideraron como pasos necesarios en la elaboración de
la propuesta interpretativa de que trata este trabajo. Pero son insu¿cientes y
su uso de ningún modo zanja la cuestión del signi¿cado de la norma. Con
el uso de estos métodos interpretativos se puede llegar a concluir que el
texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir tanto la
tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo; que su construcción
lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la tesis del bien
jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad de los redactores, debe
concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo entre
estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas cir-
cunstancias a nivel constitucional; que la amplitud de las excepciones a la
prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limitado
y que lo que impidió la prohibición total del aborto fue la a¿rmación de
que hay situaciones límites en que el derecho no puede imponerse sobre
los dictados de la conciencia de las personas.
RETIRO
10 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
La insu¿ciencia de los métodos de interpretación tradicionales para
la determinación del sentido del artículo 19 Nº 1 no es excepcional, sino
una instancia especí¿ca que rea¿rma la postura, ya ampliamente acepta-
da entre los constitucionalistas y teóricos del derecho, de que el carácter
particular de las normas constitucionales exige que la determinación de su
contenido normativo se realice acudiendo a argumentos que no se limitan
a disipar las discrepancias lingüísticas sobre el signi¿cado de las palabras,
a asegurar la coherencia de signi¿cados que se dé a los términos en sus
distintas aplicaciones en el derecho, o a averiguar la intención de los crea-
dores de las normas.21 Este trabajo asume que los cánones tradicionales de
interpretación se integran, en la interpretación constitucional, en calidad
de tipos especí¿cos de argumentos destinados a justi¿car un determinado
entendimiento del contenido de la norma. En conjunto, los argumentos
que pueden sustentar una determinada propuesta interpretativa pueden ser
de naturaleza muy diversa, y así lo son en este trabajo, donde se aportan
argumentos dogmáticos (por ejemplo, cuando se discute sobre la justi¿-
cación del uso de la herramienta penal en el contexto del aborto o cuando
se analiza la naturaleza jurídica de los límites a la obligación de mantener
un embarazo), argumentos de política constitucional (por ejemplo, cuando
se explica la preferencia por la tesis del bien jurídico objetivo porque per-
mite mayor libertad al legislador para escoger los medios de protección),
argumentos que atienden a la ¿nalidad de la norma (por ejemplo, cuando
se contradicen los supuestos de que la protección brindada mediante el
reconocimiento de un derecho subjetivo es más efectiva), argumentos
de carácter ¿losó¿co (por ejemplo, en las consideraciones que se hacen
sobre el fundamento de la dignidad humana del nasciturus), argumentos
prudenciales (por ejemplo, cuando se propone optar por un régimen jurí-
dico que se adecúe a la falta de consenso moral y a las prácticas sociales
sobre el tema del aborto) y argumentos de justicia (por ejemplo, cuando
se alude a la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección
de la vida prenatal, en perjuicio de las mujeres, en regímenes estrictos de
penalización), entre otros.
Una característica de este trabajo es que da gran importancia a conside-
raciones que tienen que ver con los hechos relacionados con el embarazo
21 ACCATINO,
Daniela. “Los afanes de la teoría de interpretación constitucional”. Revista
Derecho y Humanidades. (12): 31-45, 2006.
Derecho y Humanidades. (12): 31-45, 2006.
21 ACCATINO, Daniela. “Los afanes de la teoría de interpretación constitucional”. Revista
raciones que tienen que ver con los hechos relacionados con el embarazo
Una característica de este trabajo es que da gran importancia a conside-
penalización), entre otros.
de la vida prenatal, en perjuicio de las mujeres, en regímenes estrictos de
se alude a la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección
sobre el tema del aborto) y argumentos de justicia (por ejemplo, cuando
dico que se adecúe a la falta de consenso moral y a las prácticas sociales
prudenciales (por ejemplo, cuando se propone optar por un régimen jurí-
sobre el fundamento de la dignidad humana del nasciturus), argumentos
de carácter ¿losó¿co (por ejemplo, en las consideraciones que se hacen
reconocimiento de un derecho subjetivo es más efectiva), argumentos
se contradicen los supuestos de que la protección brindada mediante el
argumentos que atienden a la ¿nalidad de la norma (por ejemplo, cuando
mite mayor libertad al legislador para escoger los medios de protección),
se explica la preferencia por la tesis del bien jurídico objetivo porque per-
un embarazo), argumentos de política constitucional (por ejemplo, cuando
se analiza la naturaleza jurídica de los límites a la obligación de mantener
cación del uso de la herramienta penal en el contexto del aborto o cuando
argumentos dogmáticos (por ejemplo, cuando se discute sobre la justi¿-
de naturaleza muy diversa, y así lo son en este trabajo, donde se aportan
que pueden sustentar una determinada propuesta interpretativa pueden ser
entendimiento del contenido de la norma. En conjunto, los argumentos
de tipos especí¿cos de argumentos destinados a justi¿car un determinado
interpretación se integran, en la interpretación constitucional, en calidad
dores de las normas.21 Este trabajo asume que los cánones tradicionales de
distintas aplicaciones en el derecho, o a averiguar la intención de los crea-
a asegurar la coherencia de signi¿cados que se dé a los términos en sus
a disipar las discrepancias lingüísticas sobre el signi¿cado de las palabras,
contenido normativo se realice acudiendo a argumentos que no se limitan
particular de las normas constitucionales exige que la determinación de su
da entre los constitucionalistas y teóricos del derecho, de que el carácter
una instancia especí¿ca que rea¿rma la postura, ya ampliamente acepta-
la determinación del sentido del artículo 19 Nº 1 no es excepcional, sino
La insu¿ciencia de los métodos de interpretación tradicionales para
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 10
TIRO
“Aborto y derechos humanos”. En: POZO, Nelson y BENÍTEZ, Jorge (eds.). Los otros derechos.
23 Una notable excepción en nuestro medio es Lidia Casas. Ver, entre otros: CASAS, Lidia.
shame and the law”. Princeton y Oxford, Princeton University Press, 2004, p. 111.
close to the ideational core of disgust”. NUSSBAUM, Martha C. “Hiding from humanity: disgust,
Àuid, smelly, their bodies as ¿lthy zones of pollution. Miller argues that misogyny lies very
substance (…) In connection with these facts, women have often been imagined as soft, sticky,
body, males will very likely come to view women as contaminated by this (to them) disgusting
receive semen: thus, if (as research suggests) semen disgusts males only after it leaves the male
thus closely linked to the continuity of animal life and the mortality of the body. Women also
up with such monotonous regularity in more or less all societies. Women give birth, and are
disgust has some empirical starting points that help to explain why this form of projection turns
22 “[T]he locus classicus of group-directed projective disgust is the female body. Misogynistic
y sus propuestas para disminuir su incidencia,23 y cómo la insistencia en
emergencia hace a los estudios de salud pública sobre las causas del aborto
la doctrina jurídica chilena que ha escrito sobre aborto o anticoncepción de
motivó el trabajo en este tema fue precisamente la inexistente referencia que
una solución regulatoria apropiada para la realidad. Una constatación que
y jurídicos generales y abstractos, sin atender a si esta aplicación resulta en
no sometidas a una crítica reÀexiva o en aplicación de principios morales
alarmantes, lo que favorece la toma de decisiones basadas en intuiciones
salud pública y a la demografía, los niveles de ignorancia de los juristas son
campo de estudio extensamente investigado por quienes se dedican a la
Especí¿camente respecto del fenómeno del aborto y sus causas, siendo un
por hombres, es ciertamente torpe cuando ingresa a regular esos terrenos.
de las mujeres y el derecho, habiendo sido por siglos pensado y creado
más cosas que no le suceden a todos los cuerpos, sino solo a los cuerpos
no son temas que se traten con comodidad en el foro público.22 Son ade-
el cuerpo y que se vinculan al ejercicio de la sexualidad, y por esa razón
importante. El embarazo, la maternidad, el aborto son asuntos que afectan
en el caso de una propuesta regulatoria referida al aborto es especialmente
Aunque esta es una razón aplicable a cualquier propuesta normativa,
regulación se discute.
de la tesis se mantenga su¿cientemente “anclada” a la realidad sobre cuya
desarrollo de éste se justi¿ca porque asegura que la argumentación jurídica
a los hechos al inicio del trabajo y aludir a ellos permanentemente en el
rídico vigente sobre aborto en Chile. Me parece que dedicarle un capítulo
y el aborto, y a la descripción fáctica del funcionamiento del régimen ju-
11 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 11
y el aborto, y a la descripción fáctica del funcionamiento del régimen ju-
rídico vigente sobre aborto en Chile. Me parece que dedicarle un capítulo
a los hechos al inicio del trabajo y aludir a ellos permanentemente en el
desarrollo de éste se justi¿ca porque asegura que la argumentación jurídica
de la tesis se mantenga su¿cientemente “anclada” a la realidad sobre cuya
regulación se discute.
Aunque esta es una razón aplicable a cualquier propuesta normativa,
en el caso de una propuesta regulatoria referida al aborto es especialmente
importante. El embarazo, la maternidad, el aborto son asuntos que afectan
el cuerpo y que se vinculan al ejercicio de la sexualidad, y por esa razón
no son temas que se traten con comodidad en el foro público.22 Son ade-
más cosas que no le suceden a todos los cuerpos, sino solo a los cuerpos
de las mujeres y el derecho, habiendo sido por siglos pensado y creado
por hombres, es ciertamente torpe cuando ingresa a regular esos terrenos.
Especí¿camente respecto del fenómeno del aborto y sus causas, siendo un
campo de estudio extensamente investigado por quienes se dedican a la
salud pública y a la demografía, los niveles de ignorancia de los juristas son
alarmantes, lo que favorece la toma de decisiones basadas en intuiciones
no sometidas a una crítica reÀexiva o en aplicación de principios morales
y jurídicos generales y abstractos, sin atender a si esta aplicación resulta en
una solución regulatoria apropiada para la realidad. Una constatación que
motivó el trabajo en este tema fue precisamente la inexistente referencia que
la doctrina jurídica chilena que ha escrito sobre aborto o anticoncepción de
emergencia hace a los estudios de salud pública sobre las causas del aborto
y sus propuestas para disminuir su incidencia,23 y cómo la insistencia en
22 “[T]he locus classicus of group-directed projective disgust is the female body. Misogynistic
disgust has some empirical starting points that help to explain why this form of projection turns
up with such monotonous regularity in more or less all societies. Women give birth, and are
thus closely linked to the continuity of animal life and the mortality of the body. Women also
receive semen: thus, if (as research suggests) semen disgusts males only after it leaves the male
body, males will very likely come to view women as contaminated by this (to them) disgusting
substance (…) In connection with these facts, women have often been imagined as soft, sticky,
Àuid, smelly, their bodies as ¿lthy zones of pollution. Miller argues that misogyny lies very
close to the ideational core of disgust”. NUSSBAUM, Martha C. “Hiding from humanity: disgust,
shame and the law”. Princeton y Oxford, Princeton University Press, 2004, p. 111.
23 Una notable excepción en nuestro medio es Lidia Casas. Ver, entre otros: CASAS, Lidia.
“Aborto y derechos humanos”. En: POZO, Nelson y BENÍTEZ, Jorge (eds.). Los otros derechos.
RETIRO
12 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
la penalización estricta defendida con vehemencia por muchos de nuestros
juristas se contradice con las propuestas, por ejemplo, de la Organización
Mundial de la Salud (en adelante OMS), que fomenta las políticas preven-
tivas como las apropiadas para disminuir las tasas de aborto y a¿rma el
carácter contraproducente de la penalización.24 No parece razonable ese
nivel de disparidad cuando en otras áreas del derecho (por ejemplo, cuando
se trata de regular el mercado ¿nanciero o el transporte público) se insiste
tanto en la necesidad de que las normas atiendan a “la realidad” para evitar
los riesgos que signi¿ca no hacerlo para los derechos de las personas o
para proteger intereses sociales relevantes como el buen funcionamiento
de los mercados o de los servicios públicos. Tal grado de desatención a los
hechos en el tema del aborto es preocupante. Cuando los derechos e inte-
reses que pueden verse afectados por una regulación que ignora la realidad
destinada a regir son tan importantes como la vida del que está por nacer
y los derechos de las mujeres involucrados en la penalización del aborto,
la ignorancia sobre los hechos se torna inexcusable.
Es posible que la forma de argumentación que se utiliza en este trabajo
resulte novedosa para algunos, porque no sigue el esquema deductivo que
es tradicional en los textos jurídicos en nuestro medio. Por lo mismo, con-
sidero apropiado hacer aquí algunos comentarios metodológicos.
Desde el punto de vista metodológico, la argumentación de este trabajo
está construida –usando una expresión de Dworkin– “desde dentro hacia
Derechos humanos del bicentenario. Santiago, Editorial Arcis, 2008, pp. 53-79. CASAS, Lidia
y SHEPARD, B. “Abortion practices and policies in Chile: dilemas and ambiguities”. Repro-
ductive Health Matters. 15 (30): 1-9, 2007. CASAS, Lidia. Mujeres y reproducción. ¿Del
control a la autonomía? [En línea] Informe de investigación. Número 18, Año 6, junio de
2004. Centro de investigaciones jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.
<http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/investigaciones/Informes
_derecho_Informes_de_investigacion/18Mujeresyreproduccion_LidiaCasas_tapa.pdf> [Con-
sulta: 17 de abril de 2012].
24 GRIMES,
David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. [En línea] World
Health Organization, Journal Paper, Sexual and Reproductive Health 4, 2005. <http://www.
who.int/reproductivehealth/publications/general/lancet_4.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012];
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. “Facts on induced abortion
worldwide”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. <http://www.guttmacher.org/
pubs/fb_IAW.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].
pubs/fb_IAW.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].
worldwide”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. <http://www.guttmacher.org/
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. “Facts on induced abortion
who.int/reproductivehealth/publications/general/lancet_4.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012];
Health Organization, Journal Paper, Sexual and Reproductive Health 4, 2005. <http://www.
24 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. [En línea] World
sulta: 17 de abril de 2012].
_derecho_Informes_de_investigacion/18Mujeresyreproduccion_LidiaCasas_tapa.pdf> [Con-
<http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/investigaciones/Informes
2004. Centro de investigaciones jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.
control a la autonomía? [En línea] Informe de investigación. Número 18, Año 6, junio de
ductive Health Matters. 15 (30): 1-9, 2007. CASAS, Lidia. Mujeres y reproducción. ¿Del
y SHEPARD, B. “Abortion practices and policies in Chile: dilemas and ambiguities”. Repro-
Derechos humanos del bicentenario. Santiago, Editorial Arcis, 2008, pp. 53-79. CASAS, Lidia
está construida –usando una expresión de Dworkin– “desde dentro hacia
Desde el punto de vista metodológico, la argumentación de este trabajo
sidero apropiado hacer aquí algunos comentarios metodológicos.
es tradicional en los textos jurídicos en nuestro medio. Por lo mismo, con-
resulte novedosa para algunos, porque no sigue el esquema deductivo que
Es posible que la forma de argumentación que se utiliza en este trabajo
la ignorancia sobre los hechos se torna inexcusable.
y los derechos de las mujeres involucrados en la penalización del aborto,
destinada a regir son tan importantes como la vida del que está por nacer
reses que pueden verse afectados por una regulación que ignora la realidad
hechos en el tema del aborto es preocupante. Cuando los derechos e inte-
de los mercados o de los servicios públicos. Tal grado de desatención a los
para proteger intereses sociales relevantes como el buen funcionamiento
los riesgos que signi¿ca no hacerlo para los derechos de las personas o
tanto en la necesidad de que las normas atiendan a “la realidad” para evitar
se trata de regular el mercado ¿nanciero o el transporte público) se insiste
nivel de disparidad cuando en otras áreas del derecho (por ejemplo, cuando
carácter contraproducente de la penalización.24 No parece razonable ese
tivas como las apropiadas para disminuir las tasas de aborto y a¿rma el
Mundial de la Salud (en adelante OMS), que fomenta las políticas preven-
juristas se contradice con las propuestas, por ejemplo, de la Organización
la penalización estricta defendida con vehemencia por muchos de nuestros
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 12
TIRO
www.princeton.edu/~harman/Papers/Trends.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
Inquiry. 37 (3): 415-425, 2003. Una versión de este texto puede accederse en línea en: <http://
en: HARMAN, Gilbert. Three trends in moral and political philosophy. The Journal of Value
28 Un análisis de cómo Dworkin utiliza este método en Life’s Dominion puede encontrarse
p. 20.
John. A theory of justice. 20º ed., Cambridge, Harvard University Press, 1994, 27 RAWLS,
p. 29. 26 Ibíd.,
vidual freedom. Nueva York, Vintage Books, 1994, pp. 28-29.
25 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and indi-
nuestros considered judgments (algunos dicen “intuiciones”) respecto a deter-
El método del reflective equilibrium consiste en trabajar en un ir y venir entre
descripción que hace Daniels Norman:
Dworkin en “Life’s Dominium”.28 Para explicar este método acudo a la
Rawls en su libro A Theory of Justice27 y que también fue utilizado por
equilibrium, que se ha hecho conocido a partir de su uso por parte de John
En la misma línea, se aplica en este trabajo el método del reÀective
propuestas están llamadas a aplicarse.
situaciones concretas que viven las personas respecto de las cuales esas
y la brecha que hay entre las propuestas normativas que se derivan y las
y explica también el carácter excesivamente abstracto de los argumentos
de enfrentar el problema de la regulación del aborto por la doctrina chilena,
la resolución del problema. Esta ha sido hasta ahora la forma más frecuente
dentro”,26 implica partir de una o más teorías y analizar sus implicancias en
Una metodología alternativa –en palabras de Dworkin– “desde fuera hacia
la vida de las personas y de indiscutibles connotaciones éticas y políticas.
solo porque busca dar solución a un problema de gran importancia para
dico respecto del contenido de una norma, pero que existe y tiene interés
sirven para dar respuesta al problema especí¿co, que es un problema jurí-
argumentación que involucra discusiones teóricas en la medida en que
teóricos de ¿losofía moral o política. Es, en ese sentido, un trabajo de
cho constitucional, derecho internacional y derecho penal, y a argumentos
resolverlo acude a la teoría jurídica, especí¿camente en las áreas de dere-
del proteger la vida de que está por nacer– y a partir de la necesidad de
es la mejor forma de comprender el contenido del mandato constitucional
fuera”,25 porque parte del planteamiento de un problema –determinar cuál
13 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 13
fuera”,25 porque parte del planteamiento de un problema –determinar cuál
es la mejor forma de comprender el contenido del mandato constitucional
del proteger la vida de que está por nacer– y a partir de la necesidad de
resolverlo acude a la teoría jurídica, especí¿camente en las áreas de dere-
cho constitucional, derecho internacional y derecho penal, y a argumentos
teóricos de ¿losofía moral o política. Es, en ese sentido, un trabajo de
argumentación que involucra discusiones teóricas en la medida en que
sirven para dar respuesta al problema especí¿co, que es un problema jurí-
dico respecto del contenido de una norma, pero que existe y tiene interés
solo porque busca dar solución a un problema de gran importancia para
la vida de las personas y de indiscutibles connotaciones éticas y políticas.
Una metodología alternativa –en palabras de Dworkin– “desde fuera hacia
dentro”,26 implica partir de una o más teorías y analizar sus implicancias en
la resolución del problema. Esta ha sido hasta ahora la forma más frecuente
de enfrentar el problema de la regulación del aborto por la doctrina chilena,
y explica también el carácter excesivamente abstracto de los argumentos
y la brecha que hay entre las propuestas normativas que se derivan y las
situaciones concretas que viven las personas respecto de las cuales esas
propuestas están llamadas a aplicarse.
En la misma línea, se aplica en este trabajo el método del reÀective
equilibrium, que se ha hecho conocido a partir de su uso por parte de John
Rawls en su libro A Theory of Justice27 y que también fue utilizado por
Dworkin en “Life’s Dominium”.28 Para explicar este método acudo a la
descripción que hace Daniels Norman:
El método del reflective equilibrium consiste en trabajar en un ir y venir entre
nuestros considered judgments (algunos dicen “intuiciones”) respecto a deter-
25 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and indi-
vidual freedom. Nueva York, Vintage Books, 1994, pp. 28-29.
26 Ibíd., p. 29.
27 RAWLS, John. A theory of justice. 20º ed., Cambridge, Harvard University Press, 1994,
p. 20.
28 Un análisis de cómo Dworkin utiliza este método en Life’s Dominion puede encontrarse
en: HARMAN, Gilbert. Three trends in moral and political philosophy. The Journal of Value
Inquiry. 37 (3): 415-425, 2003. Una versión de este texto puede accederse en línea en: <http://
www.princeton.edu/~harman/Papers/Trends.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
RETIRO
14 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
minadas situaciones o casos, los principios o reglas que creemos los gobiernan
y las consideraciones teóricas que creemos influyen en la aceptación de esos
considered judgments, principios o reglas, revisando cualquiera de estos ele-
mentos siempre que sea necesario para lograr una coherencia aceptable entre
ellos. El método tiene éxito y logramos el equilibrio reflexivo cuando llegamos
a una coherencia aceptable entre estas creencias. Una coherencia aceptable
requiere que nuestras creencias no solo sean consistentes entre ellas (un re-
quisito débil), sino que algunas de estas creencias den sustento u ofrezcan la
mejor explicación para otras. Más aún, en el proceso nosotros podemos no solo
modificar creencias previas sino también sumar otras nuevas. En contextos
prácticos, esta deliberación nos puede ayudar a llegar a una conclusión sobre
lo que debemos hacer en circunstancias que antes no lo teníamos en absoluto
claro (Scanlon, 2002). Logramos un equilibrio óptimo cuando no sentimos
inclinación a seguir revisando los component judgments, principios y teorías,
porque en conjunto, éstos tienen el más alto grado de aceptabilidad o credi-
bilidad para nosotros.29
El uso del método de reÀective equilibrium en este trabajo es notorio
en varias de las argumentaciones. Sin embargo, creo que el mejor ejemplo
de su uso y de su utilidad está en el capítulo III donde se analizan qué
premisas teóricas e intuiciones sustentan la idea (muy poderosa entre los
defensores de la penalización del aborto) de que un régimen regulatorio que
29 Lacita original dice: “The method of reÀective equilibrium consists in working back
and forth among our considered judgments (some say “intuitions”) about particular instances
or cases, the principles or rules that we believe that govern them, and the theoretical consi-
derations that we believe bear on accepting these considered judgments, principles or rules,
revising any of these elements wherever necessary in order to achieve an acceptable coherence
among them. The method succeeds and we achieve reÀective equilibrium when we arrive at an
acceptable coherence among these beliefs. An acceptable coherence requires that our beliefs
not only be consistent with each other (a weak requirement), but that some of these beliefs
provide support or provide a best explanation for others. Moreover, in the process we may not
only modify priori beliefs but add new beliefs as well. In practical contexts, this deliberation
may help us come to a conclusion about what we ought to do when we had not at all been sure
earlier (Scanlon, 2002). We arrive at an optimal equilibrium when the component judgments,
principles and theories are ones we are un-inclined to revise any further because together they
have the highest degree of acceptability or credibility for us”. DANIELS, Norman. ReÀective
equilibrium. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy,
Fall 2008 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/entries/reÀective-equilibrium>
[Consulta: 15 de abril de 2012]. La cita interna a Scanlon está referida a: SCANLON, T. M. “Rawls
on Justi¿cation”. En: FREEMAN, Samuel (ed.). The Cambridge companion to Rawls. Nueva York,
Cambridge University Press, 2002, pp. 139-167.
Cambridge University Press, 2002, pp. 139-167.
on Justi¿cation”. En: FREEMAN, Samuel (ed.). The Cambridge companion to Rawls. Nueva York,
[Consulta: 15 de abril de 2012]. La cita interna a Scanlon está referida a: SCANLON, T. M. “Rawls
Fall 2008 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/entries/reÀective-equilibrium>
equilibrium. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy,
have the highest degree of acceptability or credibility for us”. DANIELS, Norman. ReÀective
principles and theories are ones we are un-inclined to revise any further because together they
earlier (Scanlon, 2002). We arrive at an optimal equilibrium when the component judgments,
may help us come to a conclusion about what we ought to do when we had not at all been sure
only modify priori beliefs but add new beliefs as well. In practical contexts, this deliberation
provide support or provide a best explanation for others. Moreover, in the process we may not
not only be consistent with each other (a weak requirement), but that some of these beliefs
acceptable coherence among these beliefs. An acceptable coherence requires that our beliefs
among them. The method succeeds and we achieve reÀective equilibrium when we arrive at an
revising any of these elements wherever necessary in order to achieve an acceptable coherence
derations that we believe bear on accepting these considered judgments, principles or rules,
or cases, the principles or rules that we believe that govern them, and the theoretical consi-
and forth among our considered judgments (some say “intuitions”) about particular instances
29 La cita original dice: “The method of reÀective equilibrium consists in working back
defensores de la penalización del aborto) de que un régimen regulatorio que
premisas teóricas e intuiciones sustentan la idea (muy poderosa entre los
de su uso y de su utilidad está en el capítulo III donde se analizan qué
en varias de las argumentaciones. Sin embargo, creo que el mejor ejemplo
El uso del método de reÀective equilibrium en este trabajo es notorio
bilidad para nosotros.29
porque en conjunto, éstos tienen el más alto grado de aceptabilidad o credi-
inclinación a seguir revisando los component judgments, principios y teorías,
claro (Scanlon, 2002). Logramos un equilibrio óptimo cuando no sentimos
lo que debemos hacer en circunstancias que antes no lo teníamos en absoluto
prácticos, esta deliberación nos puede ayudar a llegar a una conclusión sobre
modificar creencias previas sino también sumar otras nuevas. En contextos
mejor explicación para otras. Más aún, en el proceso nosotros podemos no solo
quisito débil), sino que algunas de estas creencias den sustento u ofrezcan la
requiere que nuestras creencias no solo sean consistentes entre ellas (un re-
a una coherencia aceptable entre estas creencias. Una coherencia aceptable
ellos. El método tiene éxito y logramos el equilibrio reflexivo cuando llegamos
mentos siempre que sea necesario para lograr una coherencia aceptable entre
considered judgments, principios o reglas, revisando cualquiera de estos ele-
y las consideraciones teóricas que creemos influyen en la aceptación de esos
minadas situaciones o casos, los principios o reglas que creemos los gobiernan
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 14
TIRO
enorme energía y recursos millonarios para intentar salvar hasta al último
tragedias naturales como naufragios o terremotos, los gobiernos despliegan
principio es la que aparece en las pantallas de televisión cuando en casos de
loables que éstas sean. Quizás la imagen más clara de la aplicación de este
puede depender o ceder ante consideraciones de interés general, por muy
valor de importancia suprema y que la protección del derecho a la vida no
basen esa creencia, es el principio de que la vida de las personas es un
humanos, independientemente de cual es la teoría justi¿catoria en la que
vencia social y que es compartido por todos quienes creen en los derechos
Quizás uno de los principios más ¿rmes en que se funda nuestra convi-
nerse por un momento.
reacciones y opiniones frente al feto y al aborto, es imprescindible dete-
aborto, relación entre embarazo no deseado y aborto, etc.) sino a nuestras
de la realidad, el que se re¿ere no tanto a los hechos concretos (cifras de
existen respecto de la vida prenatal y del aborto. Sobre este otro aspecto
gulatoria reÀeje y responda satisfactoriamente a los juicios sociales que
del problema de la regulación del aborto, si se quiere que la solución re-
Esta metodología me parece que es especialmente apropiada en el caso
aquellos considered judgments que involucren adhesión a alguna teoría.
concurren en relación al tema del aborto y su regulación, incluyendo
o de lo jurídico, sino más bien atiende a los considered judgments que
a partir de los postulados de una o más teorías en el campo de lo moral
buscar una solución al problema de la regulación del aborto “deduciendo”
La metodología aplicada en este trabajo, que como se explicó, evita
del nasciturus.
se basen en consideraciones sobre los derechos o intereses individuales
el método, que no hay razones para rechazar un régimen preventivo que
me parece) concluir, con una claridad que era imposible antes de aplicar
premisas teóricas que sustentan esa idea y permite (felizmente para todos,
errores en que se basaban las intuiciones y algunas incoherencias entre las
do de reÀective equilibrium en este caso logra demostrar, a mi juicio, los
con las medidas alternativas a la imposición de la pena). El uso del méto-
abortan legalmente) para salvar otras (las de los fetos que se previene abortar
inaceptable porque implica sacri¿car unas vidas (las de los fetos que se
medidas preventivas para disminuir las tasas de aborto sería un régimen
despenalice el aborto durante el primer período de la gestación y priorice
15 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 15
despenalice el aborto durante el primer período de la gestación y priorice
medidas preventivas para disminuir las tasas de aborto sería un régimen
inaceptable porque implica sacri¿car unas vidas (las de los fetos que se
abortan legalmente) para salvar otras (las de los fetos que se previene abortar
con las medidas alternativas a la imposición de la pena). El uso del méto-
do de reÀective equilibrium en este caso logra demostrar, a mi juicio, los
errores en que se basaban las intuiciones y algunas incoherencias entre las
premisas teóricas que sustentan esa idea y permite (felizmente para todos,
me parece) concluir, con una claridad que era imposible antes de aplicar
el método, que no hay razones para rechazar un régimen preventivo que
se basen en consideraciones sobre los derechos o intereses individuales
del nasciturus.
La metodología aplicada en este trabajo, que como se explicó, evita
buscar una solución al problema de la regulación del aborto “deduciendo”
a partir de los postulados de una o más teorías en el campo de lo moral
o de lo jurídico, sino más bien atiende a los considered judgments que
concurren en relación al tema del aborto y su regulación, incluyendo
aquellos considered judgments que involucren adhesión a alguna teoría.
Esta metodología me parece que es especialmente apropiada en el caso
del problema de la regulación del aborto, si se quiere que la solución re-
gulatoria reÀeje y responda satisfactoriamente a los juicios sociales que
existen respecto de la vida prenatal y del aborto. Sobre este otro aspecto
de la realidad, el que se re¿ere no tanto a los hechos concretos (cifras de
aborto, relación entre embarazo no deseado y aborto, etc.) sino a nuestras
reacciones y opiniones frente al feto y al aborto, es imprescindible dete-
nerse por un momento.
Quizás uno de los principios más ¿rmes en que se funda nuestra convi-
vencia social y que es compartido por todos quienes creen en los derechos
humanos, independientemente de cual es la teoría justi¿catoria en la que
basen esa creencia, es el principio de que la vida de las personas es un
valor de importancia suprema y que la protección del derecho a la vida no
puede depender o ceder ante consideraciones de interés general, por muy
loables que éstas sean. Quizás la imagen más clara de la aplicación de este
principio es la que aparece en las pantallas de televisión cuando en casos de
tragedias naturales como naufragios o terremotos, los gobiernos despliegan
enorme energía y recursos millonarios para intentar salvar hasta al último
RETIRO
16 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
sobreviviente, justi¿cando este proceder en que “ningún esfuerzo o gasto
es mucho cuando se trata de la vida humana”.
Sin embargo, las mismas personas que adherimos a esta idea, nos
alegramos cuando se dicta una norma que aumenta el límite máximo de
velocidad en las carreteras, aun cuando sabemos, con certeza estadística,
que esa medida será la causa de la muerte de personas, que son –parece
absurdo recordarlo– tan personas y tan merecedoras de seguir viviendo
como aquellas que se rescatan en un naufragio.
Si podemos vivir relativamente tranquilos con esta contradicción no
es porque tengamos una teoría moral que justi¿que nuestras prácticas,30
sino porque hacemos lo que Paul Kahn llama un ejercicio de “separación
acústica” (acoustic separation), que consiste en que escuchamos solamente
30 Mensch
y Freeman comentan el dilema moral a que apunta el académico católico John
Noonan cuando señala que todo el derecho de responsabilidad extracontractual automotriz
parte del supuesto que vidas humanas van a perderse en forma rutinaria en accidentes auto-
movilísticos en función de valores que son más preciados por la sociedad que la vida humana,
valores que se hacen efectivos mediante la facilitación del transporte. Mensch y Freeman hacen
notar que Noonan no acepta, en su postura personal contra la despenalización del aborto, que
la misma lógica opere cuando se trata del aborto: “Noonan’s own brilliant essay on Palsgraf,
a case about passenger injury on a railway station, deals explicitly with the statistical analysis
of railway accidentes and deaths, tolerated by our society for the sake of the bene¿ts of mass
transportation. Noonan, a person of real moral sensibility, is clearly troubled by that reality,
and he correctly senses that we have not yet developed a moral vocabulary to deal with it. It
almost seems, however, as if Noonan seeks to avoid that reality by building a special categori-
cal wall of protection around the fetus. Feminists, of course, are not surprised that women are
expected to bear the burden of this need for the comforting category. Yet what does our culture
have to offer in its place?”. Los mismos autores usan la descripción que Jeffrey Stout hace
de nuestras prácticas morales como “moral esperanto” que describen como un mezcla vaga
de utilitarismo y kantianismo: “Implicit [is] the assumption that we would exercise our moral
freedom by sensibly maximizing our ‘utilities’, while also respecting each other’s individual
rights”. MENSCH, Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Dur-
ham, N.C. and London, Duke University Press, 1993, pp. 45-46 y 28-29. Los textos aludidos de
Noonan son: NOONAN, John T. Jr. “Deciding who is human”. Natural Law Forum 13: 134-140,
1968; y NOONAN, John T. Jr. Persons and masks of the law: Cardozo, Holmes, Jefferson, and
Wythe as makers of the masks. Nueva York, Farrar, Straus & Giroux, 1976, pp. 129-130. La
referencia a Stout es a: STOUT, Jeffrey. Ethics after Babel: The languages of morals and their
discontents. Boston, Beacon Press, 1988.
discontents. Boston, Beacon Press, 1988.
referencia a Stout es a: STOUT, Jeffrey. Ethics after Babel: The languages of morals and their
Wythe as makers of the masks. Nueva York, Farrar, Straus & Giroux, 1976, pp. 129-130. La
1968; y NOONAN, John T. Jr. Persons and masks of the law: Cardozo, Holmes, Jefferson, and
Noonan son: NOONAN, John T. Jr. “Deciding who is human”. Natural Law Forum 13: 134-140,
ham, N.C. and London, Duke University Press, 1993, pp. 45-46 y 28-29. Los textos aludidos de
rights”. MENSCH, Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Dur-
freedom by sensibly maximizing our ‘utilities’, while also respecting each other’s individual
de utilitarismo y kantianismo: “Implicit [is] the assumption that we would exercise our moral
de nuestras prácticas morales como “moral esperanto” que describen como un mezcla vaga
have to offer in its place?”. Los mismos autores usan la descripción que Jeffrey Stout hace
expected to bear the burden of this need for the comforting category. Yet what does our culture
cal wall of protection around the fetus. Feminists, of course, are not surprised that women are
almost seems, however, as if Noonan seeks to avoid that reality by building a special categori-
and he correctly senses that we have not yet developed a moral vocabulary to deal with it. It
transportation. Noonan, a person of real moral sensibility, is clearly troubled by that reality,
of railway accidentes and deaths, tolerated by our society for the sake of the bene¿ts of mass
a case about passenger injury on a railway station, deals explicitly with the statistical analysis
la misma lógica opere cuando se trata del aborto: “Noonan’s own brilliant essay on Palsgraf,
notar que Noonan no acepta, en su postura personal contra la despenalización del aborto, que
valores que se hacen efectivos mediante la facilitación del transporte. Mensch y Freeman hacen
movilísticos en función de valores que son más preciados por la sociedad que la vida humana,
parte del supuesto que vidas humanas van a perderse en forma rutinaria en accidentes auto-
Noonan cuando señala que todo el derecho de responsabilidad extracontractual automotriz
30 Mensch y Freeman comentan el dilema moral a que apunta el académico católico John
acústica” (acoustic separation), que consiste en que escuchamos solamente
sino porque hacemos lo que Paul Kahn llama un ejercicio de “separación
es porque tengamos una teoría moral que justi¿que nuestras prácticas,30
Si podemos vivir relativamente tranquilos con esta contradicción no
como aquellas que se rescatan en un naufragio.
absurdo recordarlo– tan personas y tan merecedoras de seguir viviendo
que esa medida será la causa de la muerte de personas, que son –parece
velocidad en las carreteras, aun cuando sabemos, con certeza estadística,
alegramos cuando se dicta una norma que aumenta el límite máximo de
Sin embargo, las mismas personas que adherimos a esta idea, nos
es mucho cuando se trata de la vida humana”.
sobreviviente, justi¿cando este proceder en que “ningún esfuerzo o gasto
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 16
TIRO
Por ejemplo, un caso trágico en que colapsa el recurso a la separación acústica es el que se dio
seco, que estamos dispuestos a proteger más aún que a la futura víctima de accidentes carreteros.
el asunto está resuelto, porque hay cosas que nos parecen muy sagradas y que tienen valor intrín-
34 Incluso aunque algunos se sintieran inclinados a describir al feto como una cosa, tampoco
infra, Capítulo IV, sección 1. 33 Ver
condiciones de pobreza infrahumana y muchos otros.
en la defensa del territorio en la guerra, la racionalización del gasto hospitalario, aceptación de
32 El ejemplo no agota el campo de las contradicciones, es solo un ejemplo. Puede pensarse
rules: on acoustic separation in criminal law”. Harvard Law Review 97 (3): 625-677, 1984.
15 de abril de 2012]. El autor tomó la frase de: DAN-COHEN, Meir. “Decision rules and conduct
de 2007. <http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/PaulKahn__Spanish_.pdf> [Consulta:
expiatorios. [En línea] SELA, 2007: Law and Culture. San Juan, Puerto Rico, 12 a 15 de junio
31 KAHN, Paul W. Controlando la violencia: separación acústica, conmemoraciones y chivos
cree que el feto es equivalente a una cosa34 y si llegáramos a ponernos de
acercamiento muy simplista al dilema de fondo. Porque prácticamente nadie
que despejamos ese problema de categorización. Sin embargo, ese es un
si el feto es una cosa o una persona y que la solución se desprende una vez
bilidad del aborto. Muchos autores creen que el asunto consiste en decidir
se da cuando debemos decidir respecto del destino del feto frente a la posi-
que nos provee el recurso a la separación acústica. Una de esas situaciones
Sin embargo, hay situaciones que no permiten mantener la indulgencia
el contexto de las prácticas de fertilización asistida.33
impresionante de las muertes de embriones que cotidianamente ocurren en
casos en que corre peligro la vida del rescatista– hay un nivel de aceptación
que mostramos al salvar a los sobrevivientes de las tragedias aun en los
que nuestro compromiso con la vida prenatal es equivalente al compromiso
el caso en que esté en riesgo la vida de la mujer –lo que pareciera a¿rmar
hay inconsistencia. Incluso en Chile, en que el aborto está prohibido, aun en
forma en que tratamos a la vida prenatal, podemos constatar que también
Si miramos ahora nuestras prácticas más especí¿cas que involucran a la
en vez de confrontarlos.
de los dos mantenemos cada uno en su lugar y los tratamos separadamente
promisos resultan, en ocasiones, incompatibles, en vez de abandonar uno
países (al que contribuyen, por ejemplo, las carreteras).32 Si nuestros com-
preservación de la vida de las personas como con el progreso de nuestros
una forma de discurso a la vez.31 Estamos comprometidos tanto con la
17 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 17
una forma de discurso a la vez.31 Estamos comprometidos tanto con la
preservación de la vida de las personas como con el progreso de nuestros
países (al que contribuyen, por ejemplo, las carreteras).32 Si nuestros com-
promisos resultan, en ocasiones, incompatibles, en vez de abandonar uno
de los dos mantenemos cada uno en su lugar y los tratamos separadamente
en vez de confrontarlos.
Si miramos ahora nuestras prácticas más especí¿cas que involucran a la
forma en que tratamos a la vida prenatal, podemos constatar que también
hay inconsistencia. Incluso en Chile, en que el aborto está prohibido, aun en
el caso en que esté en riesgo la vida de la mujer –lo que pareciera a¿rmar
que nuestro compromiso con la vida prenatal es equivalente al compromiso
que mostramos al salvar a los sobrevivientes de las tragedias aun en los
casos en que corre peligro la vida del rescatista– hay un nivel de aceptación
impresionante de las muertes de embriones que cotidianamente ocurren en
el contexto de las prácticas de fertilización asistida.33
Sin embargo, hay situaciones que no permiten mantener la indulgencia
que nos provee el recurso a la separación acústica. Una de esas situaciones
se da cuando debemos decidir respecto del destino del feto frente a la posi-
bilidad del aborto. Muchos autores creen que el asunto consiste en decidir
si el feto es una cosa o una persona y que la solución se desprende una vez
que despejamos ese problema de categorización. Sin embargo, ese es un
acercamiento muy simplista al dilema de fondo. Porque prácticamente nadie
cree que el feto es equivalente a una cosa34 y si llegáramos a ponernos de
31 KAHN, Paul W. Controlando la violencia: separación acústica, conmemoraciones y chivos
expiatorios. [En línea] SELA, 2007: Law and Culture. San Juan, Puerto Rico, 12 a 15 de junio
de 2007. <http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/PaulKahn__Spanish_.pdf> [Consulta:
15 de abril de 2012]. El autor tomó la frase de: DAN-COHEN, Meir. “Decision rules and conduct
rules: on acoustic separation in criminal law”. Harvard Law Review 97 (3): 625-677, 1984.
32 El ejemplo no agota el campo de las contradicciones, es solo un ejemplo. Puede pensarse
en la defensa del territorio en la guerra, la racionalización del gasto hospitalario, aceptación de
condiciones de pobreza infrahumana y muchos otros.
33 Ver infra, Capítulo IV, sección 1.
34 Incluso aunque algunos se sintieran inclinados a describir al feto como una cosa, tampoco
el asunto está resuelto, porque hay cosas que nos parecen muy sagradas y que tienen valor intrín-
seco, que estamos dispuestos a proteger más aún que a la futura víctima de accidentes carreteros.
Por ejemplo, un caso trágico en que colapsa el recurso a la separación acústica es el que se dio
RETIRO
18 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
acuerdo en que el feto es tan persona como el resto de los seres humanos
nacidos, aún quedaría pendiente la pregunta de si nuestro compromiso
por la preservación de su vida es tan fuerte como el que mostramos en el
caso de los sobrevivientes de las tragedias o tan débil como el que usamos
frente a las víctimas de accidentes carreteros, o se encuentra en algún punto
intermedio entre esos dos extremos.
David Strauss señala que nuestras teorías morales son de¿cientes para
tratar los casos difíciles, como los que plantean los fetos o las personas
que viven en un estado de inconsciencia permanente.35 En mi opinión,
el problema no se circunscribe a algunos casos difíciles (y por eso no se
soluciona tratando de presentar el caso difícil como un caso fácil diciendo,
por ejemplo, que el feto es persona o, por el contrario, que no es persona).
La diferencia entre los casos difíciles y los fáciles es que los difíciles lo
son porque en ellos no podemos aplicar la separación acústica. Y no pode-
mos aplicarla porque frente a ellos dudamos sobre en qué lado de la pared
separadora situarlos. No sabemos cuál es el discurso moral apropiado al
cual apelar. Pero ese momento de duda solo pone en evidencia la de¿cien-
cia de nuestras teorías morales en general para dar razón del conjunto de
nuestras prácticas morales y no solamente para hacerse cargo de algunos
casos excepcionales.
Strauss sí tiene razón, sin embargo, cuando señala que la de¿ciencia de
nuestras teorías morales revela un punto ciego en nuestra forma de pensar
en general (y no solo del pensar ¿losó¿co).36 Es relevante hacer notar
a propósito de las toneladas de escombros que quedaron al derrumbarse las torres gemelas en
Nueva York. La temperatura provocada por el incendio hizo que los cuerpos de las víctimas se
fundieran, literalmente, con el ¿erro y el concreto de los edi¿cios. La decisión de deshacerse de
los escombros generó una polémica muy ardua entre las autoridades de la ciudad y los familiares
de las víctimas, quienes consideraron que esos pedazos de metal y cemento no eran simplemen-
te cosas que podían desecharse, porque contenían parte de los cuerpos de sus seres queridos.
TAUSSIG-RUBBO, Mateo. Sacred property: Searching for value in the 9/11 rubble. [En línea] SUL-
LIVAN, Winnifred, TAUSSIG-RUBBO, Mateo y YELLE, Robert (eds.). “After secular law”. Stanford
University Press, 2011, pp. 322-340. <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=
1269533> [Consulta: 19 de abril de 2012].
35 STRAUSS, David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. The Supreme Court
Review 1992: 1-28,1992, p. 8.
36 Ibíd.
36 Ibíd.
Review 1992: 1-28,1992, p. 8.
35 STRAUSS, David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. The Supreme Court
1269533> [Consulta: 19 de abril de 2012].
University Press, 2011, pp. 322-340. <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=
LIVAN, Winnifred, TAUSSIG-RUBBO, Mateo y YELLE, Robert (eds.). “After secular law”. Stanford
TAUSSIG-RUBBO, Mateo. Sacred property: Searching for value in the 9/11 rubble. [En línea] SUL-
te cosas que podían desecharse, porque contenían parte de los cuerpos de sus seres queridos.
de las víctimas, quienes consideraron que esos pedazos de metal y cemento no eran simplemen-
los escombros generó una polémica muy ardua entre las autoridades de la ciudad y los familiares
fundieran, literalmente, con el ¿erro y el concreto de los edi¿cios. La decisión de deshacerse de
Nueva York. La temperatura provocada por el incendio hizo que los cuerpos de las víctimas se
a propósito de las toneladas de escombros que quedaron al derrumbarse las torres gemelas en
en general (y no solo del pensar ¿losó¿co).36 Es relevante hacer notar
nuestras teorías morales revela un punto ciego en nuestra forma de pensar
Strauss sí tiene razón, sin embargo, cuando señala que la de¿ciencia de
casos excepcionales.
nuestras prácticas morales y no solamente para hacerse cargo de algunos
cia de nuestras teorías morales en general para dar razón del conjunto de
cual apelar. Pero ese momento de duda solo pone en evidencia la de¿cien-
separadora situarlos. No sabemos cuál es el discurso moral apropiado al
mos aplicarla porque frente a ellos dudamos sobre en qué lado de la pared
son porque en ellos no podemos aplicar la separación acústica. Y no pode-
La diferencia entre los casos difíciles y los fáciles es que los difíciles lo
por ejemplo, que el feto es persona o, por el contrario, que no es persona).
soluciona tratando de presentar el caso difícil como un caso fácil diciendo,
el problema no se circunscribe a algunos casos difíciles (y por eso no se
que viven en un estado de inconsciencia permanente.35 En mi opinión,
tratar los casos difíciles, como los que plantean los fetos o las personas
David Strauss señala que nuestras teorías morales son de¿cientes para
intermedio entre esos dos extremos.
frente a las víctimas de accidentes carreteros, o se encuentra en algún punto
caso de los sobrevivientes de las tragedias o tan débil como el que usamos
por la preservación de su vida es tan fuerte como el que mostramos en el
nacidos, aún quedaría pendiente la pregunta de si nuestro compromiso
acuerdo en que el feto es tan persona como el resto de los seres humanos
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 18
TIRO
dif¿cult to address in our culture except by reference to theology”. Ibíd., p. 16.
“[Q]uestions about life and death, and human responsibility in the face of those mysteries, are
39 Hasta el momento, son las religiones las que están haciendo cargo de dar las respuestas.
p. 14. 38 Ibíd.,
cit.
Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Op. 37 MENSCH,
o más adecuadas frente a los temas. Esto sucede, por ejemplo, cuando se
puestas, se explicitan y se de¿enden las posturas que se estiman correctas
y, cuando es necesario para fundamentar sus críticas o justi¿car sus pro-
En este trabajo se discuten numerosos problemas teóricos y dogmáticos
***
en el mundo, cada año, enfrentan solas la agonizante decisión de abortar.
decenas de miles de mujeres que en Chile, y a las millones de mujeres que
lo siento también como una necesaria manifestación de respeto hacia las
inclinación hacia la negación no solo es un acto de honestidad intelectual;
sabilidad frente a estos dilemas trágicos. El esfuerzo de superar mi propia
asumiendo que es imposible para los seres humanos eludir nuestra respon-
damental enfrentar esta tesis con otra metodología, como ya lo expliqué, y
no puede obviamente pretender desarrollar esa teoría, me ha parecido fun-
a la situación concreta del aborto. Como no es el caso, y como este trabajo
teoría existiera, sería quizás posible partir de ella y aplicar sus postulados
necesidades ¿siológicas y sicológicas que no se pueden desestimar. Si esta
den a intuiciones éticas y a aprendizajes morales importantes, y también a
Esta teoría no debiera desatender nuestras prácticas, porque estas respon-
moral es desarrollar una teoría que sea capaz de superar estas de¿ciencias.39
Probablemente uno de los mayores desafíos en el campo de la ¿losofía
muerte es parte de la condición humana”.38
unida a la muerte de otros, que la decisión respecto de asuntos de vida y
hacen desaparecer “la realidad que la vida de algunos va inevitablemente
muerte”.37 Pero ni la práctica de la negación ni la de la separación acústica
de Mench y Freeman “uno sospecha que el verdadero adversario es la
de un mecanismo de defensa sicológico de negación en que, en palabras
decidir sobre la vida y la muerte, lo que hace sospechar que es producto
que ese bloqueo se da precisamente frente a situaciones en que debemos
19 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 19
que ese bloqueo se da precisamente frente a situaciones en que debemos
decidir sobre la vida y la muerte, lo que hace sospechar que es producto
de un mecanismo de defensa sicológico de negación en que, en palabras
de Mench y Freeman “uno sospecha que el verdadero adversario es la
muerte”.37 Pero ni la práctica de la negación ni la de la separación acústica
hacen desaparecer “la realidad que la vida de algunos va inevitablemente
unida a la muerte de otros, que la decisión respecto de asuntos de vida y
muerte es parte de la condición humana”.38
Probablemente uno de los mayores desafíos en el campo de la ¿losofía
moral es desarrollar una teoría que sea capaz de superar estas de¿ciencias.39
Esta teoría no debiera desatender nuestras prácticas, porque estas respon-
den a intuiciones éticas y a aprendizajes morales importantes, y también a
necesidades ¿siológicas y sicológicas que no se pueden desestimar. Si esta
teoría existiera, sería quizás posible partir de ella y aplicar sus postulados
a la situación concreta del aborto. Como no es el caso, y como este trabajo
no puede obviamente pretender desarrollar esa teoría, me ha parecido fun-
damental enfrentar esta tesis con otra metodología, como ya lo expliqué, y
asumiendo que es imposible para los seres humanos eludir nuestra respon-
sabilidad frente a estos dilemas trágicos. El esfuerzo de superar mi propia
inclinación hacia la negación no solo es un acto de honestidad intelectual;
lo siento también como una necesaria manifestación de respeto hacia las
decenas de miles de mujeres que en Chile, y a las millones de mujeres que
en el mundo, cada año, enfrentan solas la agonizante decisión de abortar.
***
En este trabajo se discuten numerosos problemas teóricos y dogmáticos
y, cuando es necesario para fundamentar sus críticas o justi¿car sus pro-
puestas, se explicitan y se de¿enden las posturas que se estiman correctas
o más adecuadas frente a los temas. Esto sucede, por ejemplo, cuando se
37 MENSCH, Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Op.
cit.
38 Ibíd., p. 14.
39 Hasta
el momento, son las religiones las que están haciendo cargo de dar las respuestas.
“[Q]uestions about life and death, and human responsibility in the face of those mysteries, are
dif¿cult to address in our culture except by reference to theology”. Ibíd., p. 16.
RETIRO
20 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
critica la forma en que el poder judicial chileno aplica el llamado efecto
de irradiación de los derechos fundamentales en el capítulo VI, cuando se
opina sobre la necesaria deferencia que deben tener los órganos encarga-
dos de la revisión judicial de los actos del legislador en el capítulo IV y
cuando se hace referencia a la justi¿cación del uso del derecho penal en
el contexto del aborto en el capítulo V, entre otros. Como al tratar cada
uno de estos temas en explica el marco teórico en que se da la discusión
especí¿ca, se consideró redundante hacer, al comienzo del trabajo, una
síntesis de estas discusiones y de las posturas a las que la tesis suscribe.
Este tipo de síntesis es evidentemente necesaria en trabajos que aplican la
metodología que Dworkin denomina “desde fuera hacia dentro”, porque en
ese caso los lectores necesitan entender en qué premisas teóricas básicas
el autor o la autora sostiene su argumentación, pero no aporta mayormente
en un trabajo como éste que, como se explicó, adopta otra aproximación
metodológica, y en qué, a medida que va siendo necesario, se explican los
fundamentos de cada argumento.
Sin embargo, sí es necesario explicar algo sobre la aproximación teó-
rica y metodológica respecto del papel que cumplen en este trabajo las
referencias al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho
comparado.
En relación al derecho comparado, se podrá apreciar, en la lectura de
la tesis, que en el desarrollo de muchos de los argumentos se hace uso de
citas de sentencias extranjeras que han decidido sobre la constitucionalidad
de leyes que penalizan el aborto o bien de leyes que liberalizan un régi-
men previo de penalización. También se seleccionan aspectos de algunas
sentencias para plantear ciertos problemas o mostrar las premisas o las
consecuencias de los razonamientos involucrados en ellas. Existen muchas
decisiones judiciales en el derecho comparado que son interesantes y que
podrían haberse discutido en el trabajo, pero no siendo ésta una tesis sobre
el tratamiento comparado de la regulación del aborto, se trató de evitar que
el afán de ilustrar ciertos asuntos recurriendo a fallos extranjeros resultara
en descripciones abigarradas y cansadoras. Sin embargo, las sentencias que
sí se utilizan incluyen, entre otras, Roe v. Wade40 y Planned Parenthood
40 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). 40 CORTE
sí se utilizan incluyen, entre otras, Roe v. Wade40 y Planned Parenthood
en descripciones abigarradas y cansadoras. Sin embargo, las sentencias que
el afán de ilustrar ciertos asuntos recurriendo a fallos extranjeros resultara
el tratamiento comparado de la regulación del aborto, se trató de evitar que
podrían haberse discutido en el trabajo, pero no siendo ésta una tesis sobre
decisiones judiciales en el derecho comparado que son interesantes y que
consecuencias de los razonamientos involucrados en ellas. Existen muchas
sentencias para plantear ciertos problemas o mostrar las premisas o las
men previo de penalización. También se seleccionan aspectos de algunas
de leyes que penalizan el aborto o bien de leyes que liberalizan un régi-
citas de sentencias extranjeras que han decidido sobre la constitucionalidad
la tesis, que en el desarrollo de muchos de los argumentos se hace uso de
En relación al derecho comparado, se podrá apreciar, en la lectura de
comparado.
referencias al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho
rica y metodológica respecto del papel que cumplen en este trabajo las
Sin embargo, sí es necesario explicar algo sobre la aproximación teó-
fundamentos de cada argumento.
metodológica, y en qué, a medida que va siendo necesario, se explican los
en un trabajo como éste que, como se explicó, adopta otra aproximación
el autor o la autora sostiene su argumentación, pero no aporta mayormente
ese caso los lectores necesitan entender en qué premisas teóricas básicas
metodología que Dworkin denomina “desde fuera hacia dentro”, porque en
Este tipo de síntesis es evidentemente necesaria en trabajos que aplican la
síntesis de estas discusiones y de las posturas a las que la tesis suscribe.
especí¿ca, se consideró redundante hacer, al comienzo del trabajo, una
uno de estos temas en explica el marco teórico en que se da la discusión
el contexto del aborto en el capítulo V, entre otros. Como al tratar cada
cuando se hace referencia a la justi¿cación del uso del derecho penal en
dos de la revisión judicial de los actos del legislador en el capítulo IV y
opina sobre la necesaria deferencia que deben tener los órganos encarga-
de irradiación de los derechos fundamentales en el capítulo VI, cuando se
critica la forma en que el poder judicial chileno aplica el llamado efecto
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 20
TIRO
marzo de 2004.
República. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res.: 2004-02792, de 17 de
47 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, pp. 131-132.
46 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. 45 CORTE
CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985. 44 TRIBUNAL
por el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez.
la profesora Susan Turner. En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas
esta versión o¿cial fueron confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por
[Consulta: 15 de abril de 2012]. Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de
english versión. <http://www.bverfg.de/entscheidungen/fs19930528_2bvf000290en.html>
de mayo de 1993. BVerfG, 2 BvF 2/90 of 05/28/1993. [En línea] Bundesverfassungsgericht,
cional Alemán, disponible en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28
Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó la traducción o¿cial del Tribunal Constitu-
[En línea] <http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv088203.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
43 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. BVerfGe 88, 203.
Bascuñán Rodríguez.
En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas por el profesor Antonio
confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por la profesora Susan Turner.
Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de esta versión en inglés fueron
contrast to Roe v. Wade. John Marshall Journal of Practice and Procedure 9 (3): 605-684, 1976.
al inglés publicada en JONAS, Robert E. y GORBY, John D. West German abortion decision: a
abril de 2012]. Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó de referencia la traducción
BVerfGE 31,1. [En línea] <http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv039001.html> [Consulta: 15 de
42 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975.
Casey. Sentencia de 29 de junio de 1992, 505 U.S. 833 (1992).
41 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v.
Suprema de Costa Rica del año 2004.47 Estando muy avanzada esta tesis,
2006,45 la de la Corte Suprema de México del año 2008,46 y la de la Corte
vigente en esos países: la de la Corte Constitucional de Colombia del año
de la constitucionalidad del aborto y han de¿nido el régimen actualmente
risdicción constitucional en América Latina que se han pronunciado respecto
España del año 1985,44 y las tres sentencias dictadas por tribunales con ju-
cionalidad de leyes de aborto; la sentencia del Tribunal Constitucional de
a nivel mundial de dos aproximaciones opuestas en el tema de la constitu-
años 197542 y 1993,43 estas cuatro sentencias por ser las más representativas
Unidos, y las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional Alemán los
of Southeastern Pennsylvania v. Casey,41 de la Corte Suprema de Estados
21 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 21
of Southeastern Pennsylvania v. Casey,41 de la Corte Suprema de Estados
Unidos, y las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional Alemán los
años 197542 y 1993,43 estas cuatro sentencias por ser las más representativas
a nivel mundial de dos aproximaciones opuestas en el tema de la constitu-
cionalidad de leyes de aborto; la sentencia del Tribunal Constitucional de
España del año 1985,44 y las tres sentencias dictadas por tribunales con ju-
risdicción constitucional en América Latina que se han pronunciado respecto
de la constitucionalidad del aborto y han de¿nido el régimen actualmente
vigente en esos países: la de la Corte Constitucional de Colombia del año
2006,45 la de la Corte Suprema de México del año 2008,46 y la de la Corte
Suprema de Costa Rica del año 2004.47 Estando muy avanzada esta tesis,
41 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v.
Casey. Sentencia de 29 de junio de 1992, 505 U.S. 833 (1992).
42 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975.
BVerfGE 31,1. [En línea] <http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv039001.html> [Consulta: 15 de
abril de 2012]. Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó de referencia la traducción
al inglés publicada en JONAS, Robert E. y GORBY, John D. West German abortion decision: a
contrast to Roe v. Wade. John Marshall Journal of Practice and Procedure 9 (3): 605-684, 1976.
Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de esta versión en inglés fueron
confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por la profesora Susan Turner.
En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas por el profesor Antonio
Bascuñán Rodríguez.
43 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. BVerfGe 88, 203.
[En línea] <http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv088203.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó la traducción o¿cial del Tribunal Constitu-
cional Alemán, disponible en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28
de mayo de 1993. BVerfG, 2 BvF 2/90 of 05/28/1993. [En línea] Bundesverfassungsgericht,
english versión. <http://www.bverfg.de/entscheidungen/fs19930528_2bvf000290en.html>
[Consulta: 15 de abril de 2012]. Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de
esta versión o¿cial fueron confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por
la profesora Susan Turner. En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas
por el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez.
44 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.
45 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006.
46 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, pp. 131-132.
47 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
República. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res.: 2004-02792, de 17 de
marzo de 2004.
RETIRO
22 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
el 23 de febrero del año 2010, el Tribunal Constitucional Portugués dictó
una sentencia que se pronuncia sobre la constitucionalidad de una ley que
autoriza el aborto a solicitud de la mujer embarazada dentro de las 10 pri-
meras semanas de embarazo, previa consejería.48 Esta sentencia se re¿ere
a muchos de los temas planteados en las sentencias alemanas, española,
colombiana y mexicana, en términos que en ocasiones son asombrosamente
similares a los desarrollados en este trabajo. Por su importancia, se decidió
incorporar también referencias a este fallo, el que, de haber sido dictado
antes, habría ciertamente tenido mayor protagonismo en este trabajo.49
Existe un debate doctrinario sobre la conveniencia y legitimidad de un
análisis comparado del derecho, especialmente cuando se trata de temas
relacionados al control de constitucionalidad de las normas.50 Un ejercicio
comparativo de carácter abstracto tiene el peligro de pasar por alto las dife-
rencias relevantes que existen entre los derechos nacionales. La legitimidad
y la utilidad del uso del derecho comparado se ponen en tela de juicio si
el análisis no es lo su¿cientemente sensible al contexto.
La tesis trata de evitar este peligro de dos maneras. La primera, es no
intentando usar las soluciones del derecho comparado como modelo para
una propuesta de regulación aplicable en Chile.51 Se recurre al derecho
48 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. [En línea] <http://www.tribu-
nalconstitucional.pt/tc/acordaos/20100075.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
49 Las traducciones que se hacen a la sentencia portuguesa fueron hechas por la autora de
esta tesis con la ayuda de las siguientes personas: Adriana Valdés, Ana Paula Sciammarella y
Debora Diniz.
50 “Contextualism, a third approach to comparative constitutional law, emphasizes the fact
that constitutional law is deeply embedded in the institutional, doctrinal, social and cultural
contexts of each nation, and that we are likely to go wrong if we try to think about any speci¿c
doctrine or institution without appreciating the way it is tightly linked to all contexts within
which it exists”. TUSHNET, Mark. “Some reÀections on method in comparative constitucional
law”. En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitucional ideas. Nueva York, Cambridge,
2006, p. 76.
51 La falta de atención a las diferencias entre los sistemas jurídicos fue precisamente el motivo
de las críticas que le hicieron a Mary Ann Glendon cuando sugirió que Estados Unidos debía
aprender de los países europeos sobre la forma en que enfrentaban la regulación del aborto. Ver:
GLENDON, Mary Ann. “Abortion and divorce in Western law: American failures, European chal-
lenges”. Cambridge, Harvard University Press, 1987. Sobre las críticas, ver: FINEMAN, Martha
lenges”. Cambridge, Harvard University Press, 1987. Sobre las críticas, ver: FINEMAN, Martha
GLENDON, Mary Ann. “Abortion and divorce in Western law: American failures, European chal-
aprender de los países europeos sobre la forma en que enfrentaban la regulación del aborto. Ver:
de las críticas que le hicieron a Mary Ann Glendon cuando sugirió que Estados Unidos debía
51 La falta de atención a las diferencias entre los sistemas jurídicos fue precisamente el motivo
2006, p. 76.
law”. En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitucional ideas. Nueva York, Cambridge,
which it exists”. TUSHNET, Mark. “Some reÀections on method in comparative constitucional
doctrine or institution without appreciating the way it is tightly linked to all contexts within
contexts of each nation, and that we are likely to go wrong if we try to think about any speci¿c
that constitutional law is deeply embedded in the institutional, doctrinal, social and cultural
50 “Contextualism, a third approach to comparative constitutional law, emphasizes the fact
Debora Diniz.
esta tesis con la ayuda de las siguientes personas: Adriana Valdés, Ana Paula Sciammarella y
49 Las traducciones que se hacen a la sentencia portuguesa fueron hechas por la autora de
nalconstitucional.pt/tc/acordaos/20100075.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
48 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. [En línea] <http://www.tribu-
una propuesta de regulación aplicable en Chile.51 Se recurre al derecho
intentando usar las soluciones del derecho comparado como modelo para
La tesis trata de evitar este peligro de dos maneras. La primera, es no
el análisis no es lo su¿cientemente sensible al contexto.
y la utilidad del uso del derecho comparado se ponen en tela de juicio si
rencias relevantes que existen entre los derechos nacionales. La legitimidad
comparativo de carácter abstracto tiene el peligro de pasar por alto las dife-
relacionados al control de constitucionalidad de las normas.50 Un ejercicio
análisis comparado del derecho, especialmente cuando se trata de temas
Existe un debate doctrinario sobre la conveniencia y legitimidad de un
antes, habría ciertamente tenido mayor protagonismo en este trabajo.49
incorporar también referencias a este fallo, el que, de haber sido dictado
similares a los desarrollados en este trabajo. Por su importancia, se decidió
colombiana y mexicana, en términos que en ocasiones son asombrosamente
a muchos de los temas planteados en las sentencias alemanas, española,
meras semanas de embarazo, previa consejería.48 Esta sentencia se re¿ere
autoriza el aborto a solicitud de la mujer embarazada dentro de las 10 pri-
una sentencia que se pronuncia sobre la constitucionalidad de una ley que
el 23 de febrero del año 2010, el Tribunal Constitucional Portugués dictó
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 22
TIRO
comparative constitutional law. Cambridge, Cambridge University Press, 2009, pp. 215-247.
decision C-355/2006”. En: WILLIAMS, Susan H. (ed.). Constituting equality: Gender equality and
poration of international and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court
52 El argumento respectivo lo desarrollo en: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incor-
Yale Law Journal 98 (6): 1235-1276, 1989.
1988; MASLOW COHEN, Jane. “Review: Comparison-shopping in the marketplace of rights”. The
L. Review: Contexts and comparisons. University of Chicago Law Review 55 (4): 1431-1444,
en un mandato constitucional. Cuando un Estado se hace parte de un tratado
cuando se discute una propuesta de protección de la vida por nacer basada
no hay dudas de que es relevante considerar qué dice el derecho internacional
Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos,
como éstas se desarrollan en el derecho interno chileno.
con la tesis del bien jurídico objetivo que con la tesis del derecho subjetivo,
práctica de los órganos de supervisión de los tratados, es más compatible
humanos como en la jurisprudencia de los tribunales internacionales y la
y que el tratamiento del nasciturus, tanto en las convenciones de derechos
estatus que bajo esta rama del derecho se le otorga a las personas nacidas
el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al
VII del trabajo está dedicado a demostrar que el estatus del nasciturus en
Respecto del derecho internacional de los derechos humanos, el capítulo
esa opinión en esta oportunidad.52
embargo, no es el enfoque adoptado en la tesis y no es necesario defender
parece especialmente aplicable al problema de la regulación del aborto. Sin
de otras sociedades en las soluciones que dan a problemas comunes. Esto
un modelo, entendiendo por esto que se puede aprender de la experiencia
justi¿carían, con los debidos resguardos, el uso del derecho comparado como
se trata de penalizar el aborto. Creo, de todas formas, que hay razones que
los límites que en el derecho comparado se imponen al legislador cuando
especial se hizo en este sentido en el capítulo VI donde se trata el tema de
cada caso inÀuyen en las decisiones normativas de cada país. Un esfuerzo
particularidades de los sistemas y concepciones jurídicas que operan en
institucionales, en que se originaron los argumentos y mostrando cómo las
prestando debida atención a los contextos especí¿cos, especialmente los
temas y problemas sobre los que recae la argumentación. La segunda es
comparado básicamente como una herramienta que permite ilustrar distintos
23 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 23
comparado básicamente como una herramienta que permite ilustrar distintos
temas y problemas sobre los que recae la argumentación. La segunda es
prestando debida atención a los contextos especí¿cos, especialmente los
institucionales, en que se originaron los argumentos y mostrando cómo las
particularidades de los sistemas y concepciones jurídicas que operan en
cada caso inÀuyen en las decisiones normativas de cada país. Un esfuerzo
especial se hizo en este sentido en el capítulo VI donde se trata el tema de
los límites que en el derecho comparado se imponen al legislador cuando
se trata de penalizar el aborto. Creo, de todas formas, que hay razones que
justi¿carían, con los debidos resguardos, el uso del derecho comparado como
un modelo, entendiendo por esto que se puede aprender de la experiencia
de otras sociedades en las soluciones que dan a problemas comunes. Esto
parece especialmente aplicable al problema de la regulación del aborto. Sin
embargo, no es el enfoque adoptado en la tesis y no es necesario defender
esa opinión en esta oportunidad.52
Respecto del derecho internacional de los derechos humanos, el capítulo
VII del trabajo está dedicado a demostrar que el estatus del nasciturus en
el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al
estatus que bajo esta rama del derecho se le otorga a las personas nacidas
y que el tratamiento del nasciturus, tanto en las convenciones de derechos
humanos como en la jurisprudencia de los tribunales internacionales y la
práctica de los órganos de supervisión de los tratados, es más compatible
con la tesis del bien jurídico objetivo que con la tesis del derecho subjetivo,
como éstas se desarrollan en el derecho interno chileno.
Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos,
no hay dudas de que es relevante considerar qué dice el derecho internacional
cuando se discute una propuesta de protección de la vida por nacer basada
en un mandato constitucional. Cuando un Estado se hace parte de un tratado
L. Review: Contexts and comparisons. University of Chicago Law Review 55 (4): 1431-1444,
1988; MASLOW COHEN, Jane. “Review: Comparison-shopping in the marketplace of rights”. The
Yale Law Journal 98 (6): 1235-1276, 1989.
52 El argumento respectivo lo desarrollo en: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incor-
poration of international and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court
decision C-355/2006”. En: WILLIAMS, Susan H. (ed.). Constituting equality: Gender equality and
comparative constitutional law. Cambridge, Cambridge University Press, 2009, pp. 215-247.
RETIRO
24 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y garantizar los
derechos contenidos en ese tratado. La obligación de garantizar incluye la
de adecuar las normas internas del Estado (incluso aquellas normas de rango
constitucional) de manera de hacer posible el cumplimiento de los compro-
misos adquiridos en el ámbito internacional.53 La forma en que el Estado
proceda para adecuar su legislación interna no está prescrita por el derecho
internacional, y los Estados son libres para determinarla, pero cualquiera
sea ésta, el Estado incurre en responsabilidad internacional si sus normas o
prácticas no respetan los derechos humanos consagrados en los tratados de
los que es parte, y el Estado no puede invocar normas de derecho interno
para eximirse del cumplimiento de la obligación de hacer compatible su
normativa interna con las normas de los tratados que rati¿có.54
Por otra parte, el derecho constitucional chileno obliga al legislador a
respetar los derechos humanos reconocidos en los tratados internaciona-
les de derechos humanos rati¿cados por Chile, por mención expresa del
artículo 5º inciso segundo de la Constitución.55 Esto, desde el punto de
vista del derecho internacional de los derechos humanos, no es más que el
reconocimiento constitucional de la obligación ya existente para el Estado
en su conjunto de cumplir con las obligaciones que soberanamente decidió
adquirir al rati¿car los tratados. Sin embargo, es necesario reconocer que
los términos y condiciones en que los derechos humanos reconocidos en los
53 MEDINA, Cecilia. “Las obligaciones de los estados bajo la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”. En: VARIOS AUTORES. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un
cuarto de siglo: 1979-2004. [En línea] San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 2005, pp. 246-255. <http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/cuarto%20de%20siglo.pdf>
[Consulta: 19 de abril de 2012]. También: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos
esenciales. Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1993, p. 29.
54 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27: “Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justi¿cación del incumplimiento de un
tratado”.
55 Estasremisiones al derecho internacional de los derechos humanos dentro de los textos
constitucionales son típicas de las constituciones o reformas constitucionales latinoamericanas
nacidas bajo el movimiento del “nuevo constitucionalismo” latinoamericano de las décadas
de los ochenta y noventa. Ver, por ejemplo, el artículo 93 de la Constitución colombiana; el
artículo 75 Nº 22 de la Constitución argentina; el artículo 4º de la Constitución nicaragüense;
el artículo 5º de la Constitución brasileña; el artículo 17 de la Constitución ecuatoriana y el
artículo 23 de la Constitución venezolana.
artículo 23 de la Constitución venezolana.
el artículo 5º de la Constitución brasileña; el artículo 17 de la Constitución ecuatoriana y el
artículo 75 Nº 22 de la Constitución argentina; el artículo 4º de la Constitución nicaragüense;
de los ochenta y noventa. Ver, por ejemplo, el artículo 93 de la Constitución colombiana; el
nacidas bajo el movimiento del “nuevo constitucionalismo” latinoamericano de las décadas
constitucionales son típicas de las constituciones o reformas constitucionales latinoamericanas
55 Estas remisiones al derecho internacional de los derechos humanos dentro de los textos
tratado”.
invocar las disposiciones de su derecho interno como justi¿cación del incumplimiento de un
54 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27: “Una parte no podrá
esenciales. Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1993, p. 29.
[Consulta: 19 de abril de 2012]. También: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos
Humanos, 2005, pp. 246-255. <http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/cuarto%20de%20siglo.pdf>
cuarto de siglo: 1979-2004. [En línea] San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos
Derechos Humanos”. En: VARIOS AUTORES. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un
53 MEDINA, Cecilia. “Las obligaciones de los estados bajo la Convención Americana sobre
los términos y condiciones en que los derechos humanos reconocidos en los
adquirir al rati¿car los tratados. Sin embargo, es necesario reconocer que
en su conjunto de cumplir con las obligaciones que soberanamente decidió
reconocimiento constitucional de la obligación ya existente para el Estado
vista del derecho internacional de los derechos humanos, no es más que el
artículo 5º inciso segundo de la Constitución.55 Esto, desde el punto de
les de derechos humanos rati¿cados por Chile, por mención expresa del
respetar los derechos humanos reconocidos en los tratados internaciona-
Por otra parte, el derecho constitucional chileno obliga al legislador a
normativa interna con las normas de los tratados que rati¿có.54
para eximirse del cumplimiento de la obligación de hacer compatible su
los que es parte, y el Estado no puede invocar normas de derecho interno
prácticas no respetan los derechos humanos consagrados en los tratados de
sea ésta, el Estado incurre en responsabilidad internacional si sus normas o
internacional, y los Estados son libres para determinarla, pero cualquiera
proceda para adecuar su legislación interna no está prescrita por el derecho
misos adquiridos en el ámbito internacional.53 La forma en que el Estado
constitucional) de manera de hacer posible el cumplimiento de los compro-
de adecuar las normas internas del Estado (incluso aquellas normas de rango
derechos contenidos en ese tratado. La obligación de garantizar incluye la
de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y garantizar los
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 24
TIRO
cit., p. 41-53.
59 En este sentido, ver: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales. Op.
C-355/2006”. Op. cit.
national and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court Decision
58 Sobre este tema, ver: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incorporation of inter-
En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitutional ideas. Op. cit., pp. 256-257.
Mattias. “Democratic constitutionalism encounters international law: terms of engagement”.
between the national constitution and international law” (citas en el original omitidas). KUMM,
pressing questions of contemporary constitutional law is how to think about the relationship
ened compulsory adjudication and enforcement mechanisms. Not surprisingly one of the most
57 “International law has expanded its scope, loosened its link to state consent, and strength-
titucional de 2005”. Revista de Derecho Público 69 (1): 489-528, 2007.
ver: VARIOS AUTORES. “Panel de discusión sobre tratados internacionales ante la reforma cons-
de autores sobre el efecto de la reforma constitucional del año 2005 en este tema especí¿co,
Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile y LOM Ediciones, 2001. Para opiniones
CULTAD DE DERECHO. Los Tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional. Santiago,
56 Véase, por ejemplo, las diferentes posiciones doctrinarias expresadas en FUNDACIÓN FA-
menor jerarquía.59 En este trabajo no es necesario hacerse cargo de los
carácter de parámetro de control respecto de la legislación y normas de
a los derechos humanos contenidos en convenciones internacionales el
que esta disposición tenga un sentido normativo, es necesario reconocerle
titucionales como límites al ejercicio de la soberanía. Por lo mismo, para
vigentes en el país, de manera que sirvieran, junto con los derechos cons-
humanos garantizados por tratados de derechos humanos rati¿cados y
5º de la Constitución tuvo como ¿n fortalecer la posición de los derechos
En Chile, la reforma constitucional que incorporó el inciso 2º del artículo
cional y la Constitución, como cuando se decide darles igual rango.58
se producen tanto cuando se establece una jerarquía entre el tratado interna-
nacional y, una vez decidido ese tema, el resolver los distintos conÀictos que
cho internacional de los derechos humanos cuando se incorpora al derecho
teóricos,57 entre ellos, el determinar el estatus y jerarquía que se da al dere-
constitucional contemporáneo a nivel mundial y está plagado de desafíos
derecho internacional es uno de los temas más controvertidos del derecho
cho chileno. Por el contrario, la relación entre la Constitución nacional y el
constitucional chilenas.56 Este debate no es un fenómeno propio del dere-
pací¿cos, si se atiende al estado de discusión de la doctrina y jurisprudencia
tratados se incorporan como parámetro de constitucionalidad no son asuntos
25 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 25
tratados se incorporan como parámetro de constitucionalidad no son asuntos
pací¿cos, si se atiende al estado de discusión de la doctrina y jurisprudencia
constitucional chilenas.56 Este debate no es un fenómeno propio del dere-
cho chileno. Por el contrario, la relación entre la Constitución nacional y el
derecho internacional es uno de los temas más controvertidos del derecho
constitucional contemporáneo a nivel mundial y está plagado de desafíos
teóricos,57 entre ellos, el determinar el estatus y jerarquía que se da al dere-
cho internacional de los derechos humanos cuando se incorpora al derecho
nacional y, una vez decidido ese tema, el resolver los distintos conÀictos que
se producen tanto cuando se establece una jerarquía entre el tratado interna-
cional y la Constitución, como cuando se decide darles igual rango.58
En Chile, la reforma constitucional que incorporó el inciso 2º del artículo
5º de la Constitución tuvo como ¿n fortalecer la posición de los derechos
humanos garantizados por tratados de derechos humanos rati¿cados y
vigentes en el país, de manera que sirvieran, junto con los derechos cons-
titucionales como límites al ejercicio de la soberanía. Por lo mismo, para
que esta disposición tenga un sentido normativo, es necesario reconocerle
a los derechos humanos contenidos en convenciones internacionales el
carácter de parámetro de control respecto de la legislación y normas de
menor jerarquía.59 En este trabajo no es necesario hacerse cargo de los
56 Véase, por ejemplo, las diferentes posiciones doctrinarias expresadas en FUNDACIÓN FA-
CULTAD DE DERECHO. Los Tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional. Santiago,
Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile y LOM Ediciones, 2001. Para opiniones
de autores sobre el efecto de la reforma constitucional del año 2005 en este tema especí¿co,
ver: VARIOS AUTORES. “Panel de discusión sobre tratados internacionales ante la reforma cons-
titucional de 2005”. Revista de Derecho Público 69 (1): 489-528, 2007.
57 “International law has expanded its scope, loosened its link to state consent, and strength-
ened compulsory adjudication and enforcement mechanisms. Not surprisingly one of the most
pressing questions of contemporary constitutional law is how to think about the relationship
between the national constitution and international law” (citas en el original omitidas). KUMM,
Mattias. “Democratic constitutionalism encounters international law: terms of engagement”.
En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitutional ideas. Op. cit., pp. 256-257.
58 Sobre este tema, ver: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incorporation of inter-
national and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court Decision
C-355/2006”. Op. cit.
59 En este sentido, ver: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales. Op.
cit., p. 41-53.
RETIRO
26 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
problemas teóricos que para la doctrina constitucional puede suscitar la
llamada constitucionalización del derecho internacional. Basta con justi¿car
un principio que es menos exigente y no controvertido en nuestro medio:
que para no incurrir en responsabilidad internacional es necesario dar a una
norma constitucional que admite distintas interpretaciones, aquella que sea
compatible con el contenido de las obligaciones internacionales contraídas
por el Estado al rati¿car tratados de derechos humanos.
Esta a¿rmación que se hace sobre la posibilidad de soslayar los problemas
teóricos que presenta la constitucionalización del derecho internacional no
debe entenderse como una subestimación del impresionante impacto que ha
tenido en la práctica este proceso de constitucionalización, especialmente
en América Latina y, sobre todo, del potencial que tiene de dinamizar la
jurisprudencia constitucional e internacional en materia de derechos fun-
damentales. Este potencial es enorme, particularmente si se considera el
uso estratégico que crecientemente hacen las y los abogadas/os de derechos
humanos de los foros domésticos e internacionales, y de la práctica cada
vez más corriente de los tribunales nacionales e internacionales de citar sus
respectivas jurisprudencias en la fundamentación de sus decisiones. Este
proceso de “fertilización cruzada”60 de argumentos en el plano trasnacio-
nal61 tenderá probablemente hacia un mayor grado de homogeneización del
derecho comparado, especialmente en temas que se prestan para ello, como
es el de la regulación del aborto. Esta es una razón muy importante para
poner atención al desarrollo del derecho internacional regional y mundial,
y al diálogo que se está produciendo entre los tribunales internacionales y
las cortes nacionales.
***
60 SLAUGHTER, Ann Mary. “Judicial globalization”. Virginia Journal of International Law
40: 1103-1119, 2000.
61 El
término derecho trasnacional se usa para hacer referencia a la creciente interrelación
entre el derecho internacional y el derecho comparado. Ver: HONJGU KOH, Harold. “Why
transnational law matters”. Penn State International Law Review 24: 745-753, 2006. KNOP,
Karen. “Here and there: international law in domestic courts”. New York University Journal of
International Law and Politics 32 (2): 501-536, 2000.
International Law and Politics 32 (2): 501-536, 2000.
Karen. “Here and there: international law in domestic courts”. New York University Journal of
transnational law matters”. Penn State International Law Review 24: 745-753, 2006. KNOP,
entre el derecho internacional y el derecho comparado. Ver: HONJGU KOH, Harold. “Why
61 El término derecho trasnacional se usa para hacer referencia a la creciente interrelación
40: 1103-1119, 2000.
60 SLAUGHTER, Ann Mary. “Judicial globalization”. Virginia Journal of International Law
***
las cortes nacionales.
y al diálogo que se está produciendo entre los tribunales internacionales y
poner atención al desarrollo del derecho internacional regional y mundial,
es el de la regulación del aborto. Esta es una razón muy importante para
derecho comparado, especialmente en temas que se prestan para ello, como
nal61 tenderá probablemente hacia un mayor grado de homogeneización del
proceso de “fertilización cruzada”60 de argumentos en el plano trasnacio-
respectivas jurisprudencias en la fundamentación de sus decisiones. Este
vez más corriente de los tribunales nacionales e internacionales de citar sus
humanos de los foros domésticos e internacionales, y de la práctica cada
uso estratégico que crecientemente hacen las y los abogadas/os de derechos
damentales. Este potencial es enorme, particularmente si se considera el
jurisprudencia constitucional e internacional en materia de derechos fun-
en América Latina y, sobre todo, del potencial que tiene de dinamizar la
tenido en la práctica este proceso de constitucionalización, especialmente
debe entenderse como una subestimación del impresionante impacto que ha
teóricos que presenta la constitucionalización del derecho internacional no
Esta a¿rmación que se hace sobre la posibilidad de soslayar los problemas
por el Estado al rati¿car tratados de derechos humanos.
compatible con el contenido de las obligaciones internacionales contraídas
norma constitucional que admite distintas interpretaciones, aquella que sea
que para no incurrir en responsabilidad internacional es necesario dar a una
un principio que es menos exigente y no controvertido en nuestro medio:
llamada constitucionalización del derecho internacional. Basta con justi¿car
problemas teóricos que para la doctrina constitucional puede suscitar la
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 26
TIRO
su establecimiento.
inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de
de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su
objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado
que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter
normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta
Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras
El capítulo II contiene una interpretación dogmática del artículo 19
un bien jurídico objetivo con estatus constitucional.
considere a ésta no como un derecho subjetivo del nasciturus, sino como
del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, que
Los capítulos II a IV aportan argumentos a favor de una interpretación
de bienes jurídicos relevantes.
dría cumplir en la afectación o el resguardo de derechos fundamentales y
que el derecho regula y poder evaluar el rol que el derecho cumple y po-
del aborto de manera de permitir apreciar las características de la materia
interés de este capítulo consiste en mostrar la complejidad del problema
características de la persecución penal del aborto en Chile. El principal
tualmente vigente. Por último, se entregan ciertos antecedentes sobre las
presentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa ac-
vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se
explica la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en
la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se
to de la realidad mundial del aborto. En él se entrega información sobre
El capítulo I describe la realidad del aborto en Chile dentro del contex-
El trabajo se divide en ocho capítulos.
constitucional.
ción de esos criterios, se elabora una propuesta interpretativa del precepto
esa protección sea constitucionalmente legítima. A partir de la determina-
artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena, en términos tales que
constitucional de proteger la vida del que está por nacer, establecido en el
una determinada ley destinada a regular el aborto cumple con el mandato
es contribuir a determinar cuáles son los criterios que permiten a¿rmar si
Como se señaló al comienzo de esta introducción, el objetivo de esta tesis
27 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 27
Como se señaló al comienzo de esta introducción, el objetivo de esta tesis
es contribuir a determinar cuáles son los criterios que permiten a¿rmar si
una determinada ley destinada a regular el aborto cumple con el mandato
constitucional de proteger la vida del que está por nacer, establecido en el
artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena, en términos tales que
esa protección sea constitucionalmente legítima. A partir de la determina-
ción de esos criterios, se elabora una propuesta interpretativa del precepto
constitucional.
El trabajo se divide en ocho capítulos.
El capítulo I describe la realidad del aborto en Chile dentro del contex-
to de la realidad mundial del aborto. En él se entrega información sobre
la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se
explica la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en
vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se
presentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa ac-
tualmente vigente. Por último, se entregan ciertos antecedentes sobre las
características de la persecución penal del aborto en Chile. El principal
interés de este capítulo consiste en mostrar la complejidad del problema
del aborto de manera de permitir apreciar las características de la materia
que el derecho regula y poder evaluar el rol que el derecho cumple y po-
dría cumplir en la afectación o el resguardo de derechos fundamentales y
de bienes jurídicos relevantes.
Los capítulos II a IV aportan argumentos a favor de una interpretación
del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, que
considere a ésta no como un derecho subjetivo del nasciturus, sino como
un bien jurídico objetivo con estatus constitucional.
El capítulo II contiene una interpretación dogmática del artículo 19
Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras
normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta
que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter
objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado
de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su
inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de
su establecimiento.
RETIRO
28 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
El capítulo III analiza y critica la tesis de la titularidad del derecho a la
vida del nasciturus. En él se argumenta que esta tesis no respeta las condi-
ciones básicas de la titularidad de derechos subjetivos e implica tener que
aceptar efectos perjudiciales tanto para la protección efectiva de la vida
del nasciturus como para el respeto de los derechos fundamentales de la
mujer embarazada.
El capítulo IV aporta argumentos de prudencia y justicia política a favor
de la interpretación de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de
carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma
más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto
de la vida prenatal. Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indetermi-
nado del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el
aborto, es preferible optar por la interpretación que considera la vida del
nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta
interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las decisiones
sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es pru-
dente que estas decisiones queden radicadas en el legislador porque esta
protección implica la realización de actos positivos por parte del Estado
cuya determinación es más propia de los órganos de representación popular
que de los órganos judiciales. Por último, en este capítulo se sostiene que
esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor forma entre todos
los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal
de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la
igualdad a que está obligado el Estado.
El capítulo V está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal
en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de
vista constitucional. El objetivo es mostrar que no es posible deducir del
mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1
inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del
aborto.
El capítulo VI aporta argumentos en oposición a la doctrina que deriva
del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, la
prohibición del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por
parte del Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus
embarazos. Se a¿rma, en primer lugar, que no pueden derivarse mandatos
embarazos. Se a¿rma, en primer lugar, que no pueden derivarse mandatos
parte del Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus
prohibición del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por
del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, la
El capítulo VI aporta argumentos en oposición a la doctrina que deriva
aborto.
inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del
mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1
vista constitucional. El objetivo es mostrar que no es posible deducir del
en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de
El capítulo V está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal
igualdad a que está obligado el Estado.
de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la
los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal
esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor forma entre todos
que de los órganos judiciales. Por último, en este capítulo se sostiene que
cuya determinación es más propia de los órganos de representación popular
protección implica la realización de actos positivos por parte del Estado
dente que estas decisiones queden radicadas en el legislador porque esta
sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es pru-
interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las decisiones
nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta
aborto, es preferible optar por la interpretación que considera la vida del
nado del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el
de la vida prenatal. Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indetermi-
más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto
carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma
de la interpretación de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de
El capítulo IV aporta argumentos de prudencia y justicia política a favor
mujer embarazada.
del nasciturus como para el respeto de los derechos fundamentales de la
aceptar efectos perjudiciales tanto para la protección efectiva de la vida
ciones básicas de la titularidad de derechos subjetivos e implica tener que
vida del nasciturus. En él se argumenta que esta tesis no respeta las condi-
El capítulo III analiza y critica la tesis de la titularidad del derecho a la
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 28
TIRO
embriopáticas. Es además necesario que el legislador, si decide penalizar
del aborto al menos bajo las indicaciones terapéuticas, criminológicas y
el régimen constitucional chileno, debiera contemplar la despenalización
tales de la mujer embarazada. Una regulación del aborto consentido bajo
está obligado el legislador, al restringir ilegítimamente derechos fundamen-
consentido es inconstitucional por infringir la prohibición de exceso a que
que establece el Código Penal chileno, que penaliza todo tipo de aborto
aborto que sea constitucional. Se concluye que un régimen legal, como el
cuyo ¿n es servir de guía para la elaboración de una regulación legal del
cional contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena,
partir de ellos, formula una propuesta interpretativa del mandato constitu-
Finalmente, el capítulo VIII recapitula los argumentos de la tesis y, a
consecuencia, compromete la responsabilidad internacional del Estado.
humanos como la vida e integridad personal de la mujer embarazada y, en
vida y la salud de la mujer embarazada, se considera violatoria de derechos
citurus en términos absolutos, haciendo primar la vida prenatal por sobre la
internacional de los derechos humanos, una ley estatal que proteja al nas-
que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún, bajo el derecho
humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección equivalente a la
Se concluye en este capítulo que el derecho internacional de los derechos
natal y la protección de derechos fundamentales de la mujer embarazada.
los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida pre-
tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados,
del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los
ternacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida
El capítulo VII se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho in-
ordenamiento jurídico chileno.
ción y en tratados internacionales de derechos humanos incorporados al
parte, de los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitu-
del derecho como herramienta de control de la conducta humana, y en
consentido. Estos límites que se derivan, en parte, de la propia naturaleza
límites que impiden, bajo ciertas circunstancias, la penalización del aborto
que mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este mandato legal tiene
la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embarazadas
segundo lugar, se sostiene que, de estimarse que el Estado está obligado por
de conducta a particulares directamente de las normas constitucionales. En
29 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 29
de conducta a particulares directamente de las normas constitucionales. En
segundo lugar, se sostiene que, de estimarse que el Estado está obligado por
la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embarazadas
que mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este mandato legal tiene
límites que impiden, bajo ciertas circunstancias, la penalización del aborto
consentido. Estos límites que se derivan, en parte, de la propia naturaleza
del derecho como herramienta de control de la conducta humana, y en
parte, de los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitu-
ción y en tratados internacionales de derechos humanos incorporados al
ordenamiento jurídico chileno.
El capítulo VII se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho in-
ternacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida
del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los
tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados,
los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida pre-
natal y la protección de derechos fundamentales de la mujer embarazada.
Se concluye en este capítulo que el derecho internacional de los derechos
humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección equivalente a la
que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún, bajo el derecho
internacional de los derechos humanos, una ley estatal que proteja al nas-
citurus en términos absolutos, haciendo primar la vida prenatal por sobre la
vida y la salud de la mujer embarazada, se considera violatoria de derechos
humanos como la vida e integridad personal de la mujer embarazada y, en
consecuencia, compromete la responsabilidad internacional del Estado.
Finalmente, el capítulo VIII recapitula los argumentos de la tesis y, a
partir de ellos, formula una propuesta interpretativa del mandato constitu-
cional contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena,
cuyo ¿n es servir de guía para la elaboración de una regulación legal del
aborto que sea constitucional. Se concluye que un régimen legal, como el
que establece el Código Penal chileno, que penaliza todo tipo de aborto
consentido es inconstitucional por infringir la prohibición de exceso a que
está obligado el legislador, al restringir ilegítimamente derechos fundamen-
tales de la mujer embarazada. Una regulación del aborto consentido bajo
el régimen constitucional chileno, debiera contemplar la despenalización
del aborto al menos bajo las indicaciones terapéuticas, criminológicas y
embriopáticas. Es además necesario que el legislador, si decide penalizar
RETIRO
30 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
el aborto consentido que se realice en la primera etapa del embarazo,
pueda ofrecer razones su¿cientes para justi¿car que esa penalización es
adecuada, o sea, conducente al logro del objetivo de protección de la vida
prenatal; es necesaria, lo que quiere decir que no existen otros medios
igualmente adecuados que sean menos restrictivos de los derechos de las
mujeres afectados por la norma penal; y es estrictamente proporcional, lo
que signi¿ca que los bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos
necesaria para lograr el objetivo de proteger la vida prenatal compensan
los sacri¿cios que se imponen a los titulares de los derechos restringidos
y a la sociedad.
***
Durante nuestra vida hay ciertas situaciones que están rodeadas de un
misterio y una grandeza especial. Una de ellas fue para mí la experiencia
de hacer nacer y recibir a mi hija y a mi hijo y ver cómo cada uno siguió
moviéndose cuando con su padre les cortamos los cordones que parecían ser
su única conexión –a través mío– a la vida. Escribir esta tesis se relaciona,
aunque parezca inusual, con esa experiencia. Ella me enseñó el recogimiento
ante la vida. Y ante la muerte. Y el respeto por las mujeres que no están en
condiciones de poder celebrar la llegada de un hijo y se ven enfrentadas a
la dramática decisión de mantener o interrumpir su embarazo.
la dramática decisión de mantener o interrumpir su embarazo.
condiciones de poder celebrar la llegada de un hijo y se ven enfrentadas a
ante la vida. Y ante la muerte. Y el respeto por las mujeres que no están en
aunque parezca inusual, con esa experiencia. Ella me enseñó el recogimiento
su única conexión –a través mío– a la vida. Escribir esta tesis se relaciona,
moviéndose cuando con su padre les cortamos los cordones que parecían ser
de hacer nacer y recibir a mi hija y a mi hijo y ver cómo cada uno siguió
misterio y una grandeza especial. Una de ellas fue para mí la experiencia
Durante nuestra vida hay ciertas situaciones que están rodeadas de un
***
y a la sociedad.
los sacri¿cios que se imponen a los titulares de los derechos restringidos
necesaria para lograr el objetivo de proteger la vida prenatal compensan
que signi¿ca que los bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos
mujeres afectados por la norma penal; y es estrictamente proporcional, lo
igualmente adecuados que sean menos restrictivos de los derechos de las
prenatal; es necesaria, lo que quiere decir que no existen otros medios
adecuada, o sea, conducente al logro del objetivo de protección de la vida
pueda ofrecer razones su¿cientes para justi¿car que esa penalización es
el aborto consentido que se realice en la primera etapa del embarazo,
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 30
TIRO

la presentación del Tercer Informe Periódico sobre el Estado de Cumplimiento de la CEDAW

o¿cial chilena al responder una consulta formulada por el Comité de Expertas de la Cedaw, en
64 Cifra entregada como estimación por el Dr. René Castro, miembro de la delegación
Salud y Derechos Reproductivos, 1993, p. 32.
CAPÍTULO I
LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL
y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Santiago, Chile, Foro Abierto de
y 29 de septiembre de 1993, Santiago, Chile). Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud
Simposio Leyes para La Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico (28
63 REQUENA, Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. En:
Colombia, 1994, p. 88.
(16 al 18 de noviembre de 1994, Santa Fé de Bogotá, Colombia). Universidad Externado de
sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención hospitalaria y costos del aborto
tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. En: Encuentro de Investigadores
62 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del

calculaban para ¿nes de la década pasada, cifras estimadas de 80.00064

1987 habrían sido 175.897 los abortos inducidos.63 Personeros de gobierno
anuales.62 Un estudio del doctor Mariano Requena estimó que en el año
los abortos provocados a nivel nacional en un rango de 13.000 a 24.000
por una investigación realizada en 9 hospitales públicos de Santiago, calcula
proyección hecha por el doctor Pablo Lavín basada en las cifras arrojadas
hicieron hace ya más de diez años, tienen estimaciones muy diversas. Una
se realizan en Chile. Los estudios de salud pública más recientes, que se
No es posible conocer con certeza la cantidad de abortos inducidos que
1.1. Incidencia del aborto en Chile
1. LOS HECHOS
1. LOS HECHOS
1.1. Incidencia del aborto en Chile
No es posible conocer con certeza la cantidad de abortos inducidos que
se realizan en Chile. Los estudios de salud pública más recientes, que se
hicieron hace ya más de diez años, tienen estimaciones muy diversas. Una
proyección hecha por el doctor Pablo Lavín basada en las cifras arrojadas
por una investigación realizada en 9 hospitales públicos de Santiago, calcula
los abortos provocados a nivel nacional en un rango de 13.000 a 24.000
anuales.62 Un estudio del doctor Mariano Requena estimó que en el año
1987 habrían sido 175.897 los abortos inducidos.63 Personeros de gobierno
calculaban para ¿nes de la década pasada, cifras estimadas de 80.00064

62 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del

tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. En: Encuentro de Investigadores

sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención hospitalaria y costos del aborto
(16 al 18 de noviembre de 1994, Santa Fé de Bogotá, Colombia). Universidad Externado de
Colombia, 1994, p. 88.
63 REQUENA, Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. En:

Simposio Leyes para La Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico (28
LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL y 29 de septiembre de 1993, Santiago, Chile). Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud
y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Santiago, Chile, Foro Abierto de
Salud y Derechos Reproductivos, 1993, p. 32.
CAPÍTULO I
64 Cifra entregada como estimación por el Dr. René Castro, miembro de la delegación
o¿cial chilena al responder una consulta formulada por el Comité de Expertas de la Cedaw, en
la presentación del Tercer Informe Periódico sobre el Estado de Cumplimiento de la CEDAW
RETIRO
32 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
y 100.000.65 El Ministerio de Salud, en la formulación de los objetivos
sanitarios para la década 2000-2010, estimó los abortos provocados entre
100.000 y 150.000.66 El actual presidente de la república, en octubre de
2009, durante su campaña presidencial, habló de un número de 100.000
abortos clandestinos67 y en su discurso del día 21 de mayo de 2010 señaló
que “por cada niño nacido vivo uno deja de nacer debido a los abortos”.68
De acuerdo a esta información, los abortos sobrepasarían los 250.000 al
año.69 El estudio más citado es el realizado por The Alan Guttmacher
Institute, el que calcula el número de abortos inducidos anuales en Chile
en 159.650, lo que equivale a una tasa anual de 45.4 por cada mil mujeres
entre 15 y 49 años.70 Estas discrepancias se dan por los diferentes métodos
el año 1999, según transcripción que aparece en: CASAS, Lidia y MAGAÑA, Álvaro. “La salud
sexual y reproductiva”. En: CASAS, Lidia et al. Derechos humanos. Derechos de las mujeres.
Obligaciones y desafíos para el estado chileno. Santiago, Instituto de la Mujer, CEDEM,
CORSAPS, marzo 2001, p. 69.
65 Declaraciones de la ministra nacional de la mujer, Adriana Delpiano, en: MOLINA A., Pilar.
La ministra se de¿ende. Esta vez habrá transparencia. [En línea] El Mercurio, 4 de junio de 2000.
<http://diario.elmercurio.cl/detalle/index.asp?id={35e1f3ce-10ee-4ecc-a0b8-49ada5f47d5f}>
[Consulta: 30 de agosto de 2010].
66 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos sanitarios para la década 2000-2010 [En línea] Publicado
por el Ministerio de Salud de Chile, División de Rectoría y Regulación Sanitaria, Departamento
de Epidemiología, Primera Edición, octubre 2002 <http://www.redsalud.gov.cl/portal/url/item/
6fef2d0115868b76e04001011f016550.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
67 Sebastián Piñera: Vamos a crear un servicio público que va a apoyar a las mujeres emba-
razadas en situación vulnerable, para que opten siempre por la vida [En línea] FaceGub.com,
lunes 19 de octubre de 2009 <http://facegub.com/?a=2525> [Consulta: 19 de abril de 2012].
68 PIÑERA, Sebastián. Mensaje presidencial del 21 de mayo: Del Chile del bicentenario al
país de las oportunidades. [En línea] Gobierno de Chile, 21 de mayo de 2010 <http://www.gob.
cl/especiales/mensaje-presidencial-21-de-mayo/> [Consulta: 19 de abril de 2012].
69 De acuerdo a un estudio publicado sobre la base de información provista por el Minis-
terio de Salud, el año 2009 hubo 251.187 nacimientos. GONZÁLEZ, Rogelio et al. “¿Existe un
aumento de los nacimientos en Chile en el período 2000-2009?”. Revista Chilena de Obstetricia
y Ginecología 76 (6): 404-411, 2011.
70 WULF,Deirdre. An overview of clandestine abortion in Latin America. [En línea] Alan
Gutmacher Institute, Issues on Brief, diciembre de 1996. <http://www.guttmacher.org/pubs/
ib12.html> [Consulta: 19 de abril de 2012]. Para poder apreciar estas tasas en contexto, se
puede señalar que de acuerdo al último estudio disponible, basado en cifras del año 2008 y
respecto de mujeres entre 15 y 44 años, Alemania y Suiza, que son los países con menores tasas
de aborto tienen una tasa anual de 7 por cada mil mujeres; España tiene una tasa anual de 12
por cada mil mujeres y Estados Unidos de 20 por cada mil mujeres. SEDGH, Gilda. et al. Legal
por cada mil mujeres y Estados Unidos de 20 por cada mil mujeres. SEDGH, Gilda. et al. Legal
de aborto tienen una tasa anual de 7 por cada mil mujeres; España tiene una tasa anual de 12
respecto de mujeres entre 15 y 44 años, Alemania y Suiza, que son los países con menores tasas
puede señalar que de acuerdo al último estudio disponible, basado en cifras del año 2008 y
ib12.html> [Consulta: 19 de abril de 2012]. Para poder apreciar estas tasas en contexto, se
Gutmacher Institute, Issues on Brief, diciembre de 1996. <http://www.guttmacher.org/pubs/
70 WULF, Deirdre. An overview of clandestine abortion in Latin America. [En línea] Alan
y Ginecología 76 (6): 404-411, 2011.
aumento de los nacimientos en Chile en el período 2000-2009?”. Revista Chilena de Obstetricia
terio de Salud, el año 2009 hubo 251.187 nacimientos. GONZÁLEZ, Rogelio et al. “¿Existe un
69 De acuerdo a un estudio publicado sobre la base de información provista por el Minis-
cl/especiales/mensaje-presidencial-21-de-mayo/> [Consulta: 19 de abril de 2012].
país de las oportunidades. [En línea] Gobierno de Chile, 21 de mayo de 2010 <http://www.gob.
68 PIÑERA, Sebastián. Mensaje presidencial del 21 de mayo: Del Chile del bicentenario al
lunes 19 de octubre de 2009 <http://facegub.com/?a=2525> [Consulta: 19 de abril de 2012].
razadas en situación vulnerable, para que opten siempre por la vida [En línea] FaceGub.com,
67 Sebastián Piñera: Vamos a crear un servicio público que va a apoyar a las mujeres emba-
6fef2d0115868b76e04001011f016550.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
de Epidemiología, Primera Edición, octubre 2002 <http://www.redsalud.gov.cl/portal/url/item/
por el Ministerio de Salud de Chile, División de Rectoría y Regulación Sanitaria, Departamento
66 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos sanitarios para la década 2000-2010 [En línea] Publicado
[Consulta: 30 de agosto de 2010].
<http://diario.elmercurio.cl/detalle/index.asp?id={35e1f3ce-10ee-4ecc-a0b8-49ada5f47d5f}>
La ministra se de¿ende. Esta vez habrá transparencia. [En línea] El Mercurio, 4 de junio de 2000.
65 Declaraciones de la ministra nacional de la mujer, Adriana Delpiano, en: MOLINA A., Pilar.
CORSAPS, marzo 2001, p. 69.
Obligaciones y desafíos para el estado chileno. Santiago, Instituto de la Mujer, CEDEM,
sexual y reproductiva”. En: CASAS, Lidia et al. Derechos humanos. Derechos de las mujeres.
el año 1999, según transcripción que aparece en: CASAS, Lidia y MAGAÑA, Álvaro. “La salud
entre 15 y 49 años.70 Estas discrepancias se dan por los diferentes métodos
en 159.650, lo que equivale a una tasa anual de 45.4 por cada mil mujeres
Institute, el que calcula el número de abortos inducidos anuales en Chile
año.69 El estudio más citado es el realizado por The Alan Guttmacher
De acuerdo a esta información, los abortos sobrepasarían los 250.000 al
que “por cada niño nacido vivo uno deja de nacer debido a los abortos”.68
abortos clandestinos67 y en su discurso del día 21 de mayo de 2010 señaló
2009, durante su campaña presidencial, habló de un número de 100.000
100.000 y 150.000.66 El actual presidente de la república, en octubre de
sanitarios para la década 2000-2010, estimó los abortos provocados entre
y 100.000.65 El Ministerio de Salud, en la formulación de los objetivos
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 32
TIRO
a abortos espontáneos entre el 10% y el 25% de los casos.
73 Sin embargo, hay consenso en estimar que de la cifra de egreso por aborto, corresponderían
septiembre de 2003. Tabla Nº 1, p. 23.
en Chile. Santiago, Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos, RSMLAC,
JERES LATINOAMERICANAS Y DEL CARIBE (RSMLAC). Atención humanizada del aborto inseguro
72 FORO RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y RED DE SALUD DE LAS MU-
hospitalaria y costos del aborto. Op. cit.
Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención
el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana. En:
Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por
contenidos en el dossier sobre aspectos metodológicos publicado en: WEISNER, Mónica, et al.
un consenso. Bogotá, Tercer Mundo Editores, 2005, pp. 55-56. También consultar los artículos
en que éste es ilegal, ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de
71 Sobre las di¿cultades metodológicas para hacer estimaciones de aborto inducido en países
wiley.com/doi/10.1363/4318811/pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
Reproductive Health, Volume 43, Issue 3, pp. 188-198, Septiembre 2011. <http://onlinelibrary.
abortion woldwide in 2008. Levels and recent trends [En línea] Perspectives on Sexual and
sos hospitalarios no distinguen entre abortos espontáneos y provocados.73
Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que las estadísticas de egre-
partos atendidos en el mismo año.72
ese sistema) por abortos. Esta cifra corresponde al 12,3% de los 243.459
(en establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud y fuera de
aborto. En el año 2000 se registraron 30.146 egresos hospitalarios totales
las mujeres con diagnóstico de una complicación médica derivada de un
a los egresos hospitalarios por aborto, que registran en los hospitales a
de encubrimiento. Las únicas estadísticas con¿ables son aquellas referidas
ejemplo, extracción de dispositivo intrauterino), con los mismos propósitos
rúrgica (por ejemplo, extracción del apéndice) o intervención menor (por
la intervención se consigna en la ¿cha clínica como otra operación qui-
pitalario privado. Cuando se realiza en dependencias de clínicas privadas,
del sistema hospitalario público y mayoritariamente fuera del sistema hos-
legislación. Al ser el aborto ilegal, las acciones abortivas se realizan fuera
se explica, en gran medida, por el carácter delictivo del aborto en nuestra
La de¿ciencia en la información sobre la incidencia del aborto en Chile
errores metodológicos que pudieron cometerse en algunos de ellos.71
debido hacer al aplicar cada uno de estos métodos y eventualmente por
de cálculo de los estudios, la inevitable utilización de supuestos que se ha
33 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 33
de cálculo de los estudios, la inevitable utilización de supuestos que se ha
debido hacer al aplicar cada uno de estos métodos y eventualmente por
errores metodológicos que pudieron cometerse en algunos de ellos.71
La de¿ciencia en la información sobre la incidencia del aborto en Chile
se explica, en gran medida, por el carácter delictivo del aborto en nuestra
legislación. Al ser el aborto ilegal, las acciones abortivas se realizan fuera
del sistema hospitalario público y mayoritariamente fuera del sistema hos-
pitalario privado. Cuando se realiza en dependencias de clínicas privadas,
la intervención se consigna en la ¿cha clínica como otra operación qui-
rúrgica (por ejemplo, extracción del apéndice) o intervención menor (por
ejemplo, extracción de dispositivo intrauterino), con los mismos propósitos
de encubrimiento. Las únicas estadísticas con¿ables son aquellas referidas
a los egresos hospitalarios por aborto, que registran en los hospitales a
las mujeres con diagnóstico de una complicación médica derivada de un
aborto. En el año 2000 se registraron 30.146 egresos hospitalarios totales
(en establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud y fuera de
ese sistema) por abortos. Esta cifra corresponde al 12,3% de los 243.459
partos atendidos en el mismo año.72
Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que las estadísticas de egre-
sos hospitalarios no distinguen entre abortos espontáneos y provocados.73
abortion woldwide in 2008. Levels and recent trends [En línea] Perspectives on Sexual and
Reproductive Health, Volume 43, Issue 3, pp. 188-198, Septiembre 2011. <http://onlinelibrary.
wiley.com/doi/10.1363/4318811/pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
71 Sobre las di¿cultades metodológicas para hacer estimaciones de aborto inducido en países
en que éste es ilegal, ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de
un consenso. Bogotá, Tercer Mundo Editores, 2005, pp. 55-56. También consultar los artículos
contenidos en el dossier sobre aspectos metodológicos publicado en: WEISNER, Mónica, et al.
Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por
el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana. En:
Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención
hospitalaria y costos del aborto. Op. cit.
72 FORO RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y RED DE SALUD DE LAS MU-
JERES LATINOAMERICANAS Y DEL CARIBE (RSMLAC). Atención humanizada del aborto inseguro
en Chile. Santiago, Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos, RSMLAC,
septiembre de 2003. Tabla Nº 1, p. 23.
73 Sin embargo, hay consenso en estimar que de la cifra de egreso por aborto, corresponderían
a abortos espontáneos entre el 10% y el 25% de los casos.
RETIRO
34 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Ello se debe, en parte, a que es imposible en muchos casos determinar si
el cuadro es espontáneo o inducido y, en parte, porque, sabiéndose a cuál
categoría pertenece, las ¿chas clínicas no siempre dejan constancia de ese
dato o lo falsi¿can. Las motivaciones para no dejar constancia de los abor-
tos provocados varían. En parte, muchos médicos y matronas protegen a
las mujeres que llegan con problemas graves de salud a causa del aborto,
y no quieren perjudicarlas aún más denunciándolas por un delito. Existe
también la percepción por parte de los médicos de que deben priorizar la
con¿dencialidad propia de la relación con sus pacientes. Además, lo mé-
dicos y matronas tratan de no involucrarse en causas judiciales que, en la
práctica, interrumpen sus rutinas de trabajo y les quitan tiempo.
Aunque pueda haber discordancia entre las cifras de las investigaciones
médicas que calculan el número de abortos que se efectúan en Chile, el tema
de la cantidad de abortos no es parte de una controversia que pudiera estar
teñida por concepciones ideológicas. Por el contrario, tanto las organizacio-
nes que de¿enden la despenalización del aborto como aquellas que exigen
que éste sea un delito castigado en toda circunstancia, trabajan con estima-
ciones similares respecto del número de abortos inducidos en el país. Así,
por ejemplo, el Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos74
trabaja con cifras de 150.000 a 160.000 abortos anuales, y la Fundación
Chile Unido lo hace con un número de 160.000 abortos al año.75
1.2. La evolución del aborto provocado en Chile
La cali¿cación jurídica del aborto y la regulación normativa de éste
requieren entender el fenómeno más allá de la intención individual que
74 El Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos se de¿ne como una institución
gremial dedicada a la promoción, protección y defensa de la salud de las mujeres y derechos
sexuales y reproductivos, desde la propuesta política feminista y el enfoque de género, según:
FORO RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. Misión y visión [En línea] <http://
forosalud.wordpress.com/quienes-somos-2/> [Consulta: 19 de abril de 2012].
75 FUNDACIÓN CHILE UNIDO. Programa Acoge una Vida: Programa para evitar el aborto y
ayudar a mujeres con embarazos no deseados. [En línea] <http://www.chileunido.cl/docs/
Resultados2004.doc> [Consulta: 17 de marzo de 2011]. En otro documento de la misma Fun-
dación las cifras estimadas son de 60.000 a 120.000. FUNDACIÓN CHILE UNIDO. Presentación
acoge una vida 2006. [En línea] <http://www.unsoloser.cl/subidos/documentos/presentacion/
acoge_una_vida_2006.doc> [Consulta: 19 de abril de 2012].
acoge_una_vida_2006.doc> [Consulta: 19 de abril de 2012].
acoge una vida 2006. [En línea] <http://www.unsoloser.cl/subidos/documentos/presentacion/
dación las cifras estimadas son de 60.000 a 120.000. FUNDACIÓN CHILE UNIDO. Presentación
Resultados2004.doc> [Consulta: 17 de marzo de 2011]. En otro documento de la misma Fun-
ayudar a mujeres con embarazos no deseados. [En línea] <http://www.chileunido.cl/docs/
75 FUNDACIÓN CHILE UNIDO. Programa Acoge una Vida: Programa para evitar el aborto y
forosalud.wordpress.com/quienes-somos-2/> [Consulta: 19 de abril de 2012].
FORO RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. Misión y visión [En línea] <http://
sexuales y reproductivos, desde la propuesta política feminista y el enfoque de género, según:
gremial dedicada a la promoción, protección y defensa de la salud de las mujeres y derechos
74 El Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos se de¿ne como una institución
requieren entender el fenómeno más allá de la intención individual que
La cali¿cación jurídica del aborto y la regulación normativa de éste
1.2. La evolución del aborto provocado en Chile
Chile Unido lo hace con un número de 160.000 abortos al año.75
trabaja con cifras de 150.000 a 160.000 abortos anuales, y la Fundación
por ejemplo, el Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos74
ciones similares respecto del número de abortos inducidos en el país. Así,
que éste sea un delito castigado en toda circunstancia, trabajan con estima-
nes que de¿enden la despenalización del aborto como aquellas que exigen
teñida por concepciones ideológicas. Por el contrario, tanto las organizacio-
de la cantidad de abortos no es parte de una controversia que pudiera estar
médicas que calculan el número de abortos que se efectúan en Chile, el tema
Aunque pueda haber discordancia entre las cifras de las investigaciones
práctica, interrumpen sus rutinas de trabajo y les quitan tiempo.
dicos y matronas tratan de no involucrarse en causas judiciales que, en la
con¿dencialidad propia de la relación con sus pacientes. Además, lo mé-
también la percepción por parte de los médicos de que deben priorizar la
y no quieren perjudicarlas aún más denunciándolas por un delito. Existe
las mujeres que llegan con problemas graves de salud a causa del aborto,
tos provocados varían. En parte, muchos médicos y matronas protegen a
dato o lo falsi¿can. Las motivaciones para no dejar constancia de los abor-
categoría pertenece, las ¿chas clínicas no siempre dejan constancia de ese
el cuadro es espontáneo o inducido y, en parte, porque, sabiéndose a cuál
Ello se debe, en parte, a que es imposible en muchos casos determinar si
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 34
TIRO
doc> [Consulta: 10 de abril de 2012].
línea] p. 17 <http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/genero/word/2estadisticasdegenero.
80 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. [En
Latinoamericanas y del Caribe, 1997, p. 44.
Santiago, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos y Red de Salud de las Mujeres
79 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”.
publicaciones/xml/0/14860/lcl2127-P.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
Serie Población y Desarrollo Nº 52, Santiago de Chile, mayo de 2004. <http://www.eclac.org/
78 CHACKIEL, Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. [En línea] CEPAL,
10 de abril de 2012].
thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736%2811%2961786-8/fulltext> [Consulta:
2008”. The Lancet 379 (9816): 625-632, 2012. También disponible: [En línea] <http://www.
77 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
1999, p. xiv y p.1.
76 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Nueva York, Routledge,
la fecundidad de adolescentes menores de 15 años ha aumentado de 1,8%
nacimientos ha aumentado, llegando al 14,9% el año 2003. Por otro lado,
pero la proporción de nacimientos de madres adolescentes en el total de
15 a 19 años. Respecto de ellas, el número de embarazos ha disminuido,
la fecundidad ha bajado en todas las edades, salvo en las adolescentes de
en el quinquenio 2000-2005.80 En Chile, siguiendo la tendencia regional,
en el quinquenio 1960-1965 a 2,7 en el quinquenio 1985-199079 y a 2,0
para Chile fue de 1,3%.78 La tasa global de fecundidad bajó de 5,3 hijos
baja. La tasa de crecimiento natural media anual del quinquenio 1985-1990
tasa de natalidad baja (10-24 por mil) y tasa de mortalidad moderada y
encuentra en una fase de transición avanzada. Esta fase se caracteriza por
de crecimiento en descenso. Entre los países de Latinoamérica, Chile se
ción acelerada de la fecundidad. El resultado de este proceso es una tasa
altos a bajos niveles de mortalidad y en una segunda etapa por la disminu-
demográ¿ca que, en una primera etapa, se caracteriza por el pasaje de
Los países latinoamericanos están viviendo un proceso de transición
nuestra sociedad. Para ello, es necesario aludir al contexto demográ¿co.
natalidad, es imprescindible entender el rol que está cumpliendo el aborto en
Para erradicar la práctica del aborto como un método de regulación de la
estima que 1 de 5 embarazos en el mundo termina en un aborto inducido.77
persistentes métodos de control de la fecundidad en el mundo entero. 76 Se
pueda motivar cada acto abortivo. El aborto es uno de los más antiguos y
35 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 35
pueda motivar cada acto abortivo. El aborto es uno de los más antiguos y
persistentes métodos de control de la fecundidad en el mundo entero. 76 Se
estima que 1 de 5 embarazos en el mundo termina en un aborto inducido.77
Para erradicar la práctica del aborto como un método de regulación de la
natalidad, es imprescindible entender el rol que está cumpliendo el aborto en
nuestra sociedad. Para ello, es necesario aludir al contexto demográ¿co.
Los países latinoamericanos están viviendo un proceso de transición
demográ¿ca que, en una primera etapa, se caracteriza por el pasaje de
altos a bajos niveles de mortalidad y en una segunda etapa por la disminu-
ción acelerada de la fecundidad. El resultado de este proceso es una tasa
de crecimiento en descenso. Entre los países de Latinoamérica, Chile se
encuentra en una fase de transición avanzada. Esta fase se caracteriza por
tasa de natalidad baja (10-24 por mil) y tasa de mortalidad moderada y
baja. La tasa de crecimiento natural media anual del quinquenio 1985-1990
para Chile fue de 1,3%.78 La tasa global de fecundidad bajó de 5,3 hijos
en el quinquenio 1960-1965 a 2,7 en el quinquenio 1985-199079 y a 2,0
en el quinquenio 2000-2005.80 En Chile, siguiendo la tendencia regional,
la fecundidad ha bajado en todas las edades, salvo en las adolescentes de
15 a 19 años. Respecto de ellas, el número de embarazos ha disminuido,
pero la proporción de nacimientos de madres adolescentes en el total de
nacimientos ha aumentado, llegando al 14,9% el año 2003. Por otro lado,
la fecundidad de adolescentes menores de 15 años ha aumentado de 1,8%
76 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Nueva York, Routledge,
1999, p. xiv y p.1.
77 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
2008”. The Lancet 379 (9816): 625-632, 2012. También disponible: [En línea] <http://www.
thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736%2811%2961786-8/fulltext> [Consulta:
10 de abril de 2012].
78 CHACKIEL, Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. [En línea] CEPAL,
Serie Población y Desarrollo Nº 52, Santiago de Chile, mayo de 2004. <http://www.eclac.org/
publicaciones/xml/0/14860/lcl2127-P.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
79 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”.
Santiago, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos y Red de Salud de las Mujeres
Latinoamericanas y del Caribe, 1997, p. 44.
80 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. [En
línea] p. 17 <http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/genero/word/2estadisticasdegenero.
doc> [Consulta: 10 de abril de 2012].
RETIRO
36 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
a 2,9% del total de nacimientos de madres adolescentes para el período
1990 a 2003.81
La caída de la fecundidad está relacionada con un aumento, en todos
los sectores sociales, de la preferencia por familias más pequeñas, unida a
una mayor información, acceso a los anticonceptivos modernos y, en una
proporción no determinada, a la práctica del aborto. La tendencia a querer
tener cada vez menos hijos se explica por el proceso de modernización
social y económica, que impone estilos de vida incompatibles con familias
grandes. También han inÀuido la escolarización y el acceso a medios de
comunicación masivos, que han diseminado ideales de reproducción más
acotada, vigentes en los países desarrollados. Por último, la mayor educación
y el acceso de la mujer al trabajo remunerado han abierto opciones vitales a
las mujeres que pueden ejercerse solo teniendo familias más pequeñas.82
La preferencia por este tipo de familias ha podido materializarse gracias
al gran aumento en la producción, e¿ciencia y calidad de los métodos an-
ticonceptivos, a la implementación de programas públicos de plani¿cación
familiar y a la erosión de barreras valorativas para el uso de medios de
anticoncepción modernos.83
En los países latinoamericanos, incluyendo a Chile, la variable que más
ha inÀuido en la disminución de la fecundidad ha sido el uso de métodos
anticonceptivos. Otras variables relevantes para explicar la baja en la fe-
cundidad son el retraso de la nupcialidad, la duración de la lactancia y el
aborto. El retraso de la nupcialidad es una variable que en Latinoamérica al
parecer ha tenido menos relevancia que en Europa en la disminución de la
fecundidad. En Europa la tendencia a una nupcialidad más tardía comenzó
décadas antes de de la introducción masiva de anticonceptivos. En Chile
81 CELADE-DIVISIÓN DE POBLACIÓN DE LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL
CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. [En línea] CEPAL,
Serie Población y Desarrollo Nº 58, Santiago de Chile, febrero de 2005. <http://www.eclac.
org/publicaciones/xml/6/21136/LCL2235e-P.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. INSTITUTO
NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. Op. cit.
82 CELADE-DIVISIÓN DE POBLACIÓN DE LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL
CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. Op. cit., p. 16.
83 Ibíd., p. 17.
p. 17. 83 Ibíd.,
CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. Op. cit., p. 16.
82 CELADE-DIVISIÓN DE POBLACIÓN DE LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL
NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. Op. cit.
org/publicaciones/xml/6/21136/LCL2235e-P.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. INSTITUTO
Serie Población y Desarrollo Nº 58, Santiago de Chile, febrero de 2005. <http://www.eclac.
CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. [En línea] CEPAL,
81 CELADE-DIVISIÓN DE POBLACIÓN DE LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL
décadas antes de de la introducción masiva de anticonceptivos. En Chile
fecundidad. En Europa la tendencia a una nupcialidad más tardía comenzó
parecer ha tenido menos relevancia que en Europa en la disminución de la
aborto. El retraso de la nupcialidad es una variable que en Latinoamérica al
cundidad son el retraso de la nupcialidad, la duración de la lactancia y el
anticonceptivos. Otras variables relevantes para explicar la baja en la fe-
ha inÀuido en la disminución de la fecundidad ha sido el uso de métodos
En los países latinoamericanos, incluyendo a Chile, la variable que más
anticoncepción modernos.83
familiar y a la erosión de barreras valorativas para el uso de medios de
ticonceptivos, a la implementación de programas públicos de plani¿cación
al gran aumento en la producción, e¿ciencia y calidad de los métodos an-
La preferencia por este tipo de familias ha podido materializarse gracias
las mujeres que pueden ejercerse solo teniendo familias más pequeñas.82
y el acceso de la mujer al trabajo remunerado han abierto opciones vitales a
acotada, vigentes en los países desarrollados. Por último, la mayor educación
comunicación masivos, que han diseminado ideales de reproducción más
grandes. También han inÀuido la escolarización y el acceso a medios de
social y económica, que impone estilos de vida incompatibles con familias
tener cada vez menos hijos se explica por el proceso de modernización
proporción no determinada, a la práctica del aborto. La tendencia a querer
una mayor información, acceso a los anticonceptivos modernos y, en una
los sectores sociales, de la preferencia por familias más pequeñas, unida a
La caída de la fecundidad está relacionada con un aumento, en todos
1990 a 2003.81
a 2,9% del total de nacimientos de madres adolescentes para el período
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 36
TIRO
40 años: 1960-2000”. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecología 67 (2): 129-135, 2002.
87 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos
julio-diciembre 1988.
los índices de salud”. Boletín Asociación Chilena de Protección de la Familia Año 24: 3-13,
tos. VIEL, Benjamín y CAMPOS, Waldo. “La plani¿cación familiar en Chile y su efecto sobre
86 Entre 1940 y 1960 aumentó en un 114% el número de mujeres hospitalizadas por abor-
infra, Capítulo I, sección 2.2.
Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. Op. cit., pp. 27-29. 84 CHACKIEL,
remunerado. Solo entre 1930 y 1940 las tasas crecieron cerca del 300%.
masivamente del campo a Santiago y otras ciudades en busca de trabajo
en el contexto de la situación vivida por miles de mujeres que migraron
primera etapa, marcada por un brusco ascenso de las tasas de aborto, se da
y que entre un 75% y un 90% de estos abortos eran provocados.87 Esta
57.368. Se estimó que un tercio de los embarazos culminaban en aborto
el número de mujeres hospitalizadas por complicaciones de aborto fue de
ascendente se mantuvo hasta ¿nes de la década de los sesenta. En 1960,
inmunidad de la población, como sucede con las epidemias.86 Esta curva
la curva ascendente no estaba naturalmente llamada a estabilizarse por la
el comportamiento de una verdadera epidemia, con la diferencia de que
niveles de aborto, desde la perspectiva de la salud pública, presentaron
con la indicación terapéutica y se realizaban en la clandestinidad. Los
legal,85 la gran mayoría de los abortos realizados en el país no cumplían
vista en la tasa de aborto. Aunque en esa época el aborto terapéutico era
nes económicas en nuestro país las que ocasionaron una escalada nunca
sabe es que fueron la crisis mundial de los años treinta y sus repercusio-
registros que permitan calcular la magnitud de la práctica. Lo que sí se
nios de la ocurrencia de abortos inducidos antes de este tiempo, no hay
abortos como una causa de egreso hospitalario. Si bien existen testimo-
a comienzos de la década del 30, cuando por primera vez se registran los
La historia del aborto en Chile comienza a escribirse, en el siglo veinte,
magnitud del fenómeno abortivo, por el carácter ilegal de éste.84
su importancia como variable en la fecundidad, al desconocerse la real
En relación al aborto, exceptuando Cuba, no se tiene información sobre
estiman que no es una variable que haya inÀuido en nuestro continente.
efecto relativo en la fecundidad. Respecto de la lactancia, los especialistas
los procesos son relativamente coetáneos, por lo que es difícil separar su
37 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 37
los procesos son relativamente coetáneos, por lo que es difícil separar su
efecto relativo en la fecundidad. Respecto de la lactancia, los especialistas
estiman que no es una variable que haya inÀuido en nuestro continente.
En relación al aborto, exceptuando Cuba, no se tiene información sobre
85 Ver
su importancia como variable en la fecundidad, al desconocerse la real
magnitud del fenómeno abortivo, por el carácter ilegal de éste.84
La historia del aborto en Chile comienza a escribirse, en el siglo veinte,
a comienzos de la década del 30, cuando por primera vez se registran los
abortos como una causa de egreso hospitalario. Si bien existen testimo-
nios de la ocurrencia de abortos inducidos antes de este tiempo, no hay
registros que permitan calcular la magnitud de la práctica. Lo que sí se
sabe es que fueron la crisis mundial de los años treinta y sus repercusio-
nes económicas en nuestro país las que ocasionaron una escalada nunca
vista en la tasa de aborto. Aunque en esa época el aborto terapéutico era
legal,85 la gran mayoría de los abortos realizados en el país no cumplían
con la indicación terapéutica y se realizaban en la clandestinidad. Los
niveles de aborto, desde la perspectiva de la salud pública, presentaron
el comportamiento de una verdadera epidemia, con la diferencia de que
la curva ascendente no estaba naturalmente llamada a estabilizarse por la
inmunidad de la población, como sucede con las epidemias.86 Esta curva
ascendente se mantuvo hasta ¿nes de la década de los sesenta. En 1960,
el número de mujeres hospitalizadas por complicaciones de aborto fue de
57.368. Se estimó que un tercio de los embarazos culminaban en aborto
y que entre un 75% y un 90% de estos abortos eran provocados.87 Esta
primera etapa, marcada por un brusco ascenso de las tasas de aborto, se da
en el contexto de la situación vivida por miles de mujeres que migraron
masivamente del campo a Santiago y otras ciudades en busca de trabajo
remunerado. Solo entre 1930 y 1940 las tasas crecieron cerca del 300%.
84 CHACKIEL, Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. Op. cit., pp. 27-29.
85 Ver infra, Capítulo I, sección 2.2.
86 Entre 1940 y 1960 aumentó en un 114% el número de mujeres hospitalizadas por abor-
tos. VIEL, Benjamín y CAMPOS, Waldo. “La plani¿cación familiar en Chile y su efecto sobre
los índices de salud”. Boletín Asociación Chilena de Protección de la Familia Año 24: 3-13,
julio-diciembre 1988.
87 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos
40 años: 1960-2000”. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecología 67 (2): 129-135, 2002.
RETIRO
38 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Información de los años 1955-1966 revela que el 45% de todos los abortos
hospitalizados en Chile se realizaban en Santiago y que más del 50% de
los casos se explicaba por razones económicas.88
A comienzos de los años 60 se realizaron los primeros estudios epide-
miológicos sobre aborto provocado en el país, que estimaron que el 47%
de los abortos provocados terminaban en hospitalización.89 El per¿l de la
abortante era el de una mujer casada, de bajo ingreso económico, entre 25
y 34 años, y que, en general, no usaba ningún tipo de anticoncepción o bien
usaba un método tradicional, como la abstinencia o el coito interrumpido.
Con esa información se inició en comunas especí¿cas de Santiago, una
intervención social consistente en integrar la plani¿cación familiar a los
servicios públicos de salud materno-infantil. La entrega gratuita de métodos
anticonceptivos se complementó con una importante campaña comunitaria
para fomentar su uso e informar sobre los riesgos del aborto. En las eva-
luaciones posteriores del programa de intervención, se pudo constatar un
incremento en el conocimiento y el uso de anticonceptivos, y un descenso
de magnitud similar en la tasa de aborto.90
A partir de 1965, los servicios de plani¿cación familiar pasaron a ser
parte del programa gubernamental de salud. El Servicio Nacional de Salud
inició la Política Nacional de Regulación de la Fertilidad, cuyos objetivos
fueron el control del aborto inducido clandestino, el descenso de la mor-
talidad infantil y la promoción del bienestar familiar.91 En 1967 el aborto
comenzó a declinar. Un estudio del año 1970, realizado en Santiago Norte,
estimó que el 36% de los abortos requirieron hospitalización, porcentaje
signi¿cativamente menor al 47% observado una década antes.92 Este pro-
88 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia
en la anticoncepción”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las
Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 15-17.
89 Ibíd., p. 15.
90 Ver Ibíd. También ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en
busca de un consenso. Op. cit., pp. 170-173.
91 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos
40 años: 1960-2000”. Op. cit., p. 130.
92 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia
en la anticoncepción”. Op. cit., p.18.
en la anticoncepción”. Op. cit., p.18.
92 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia
40 años: 1960-2000”. Op. cit., p. 130.
91 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos
busca de un consenso. Op. cit., pp. 170-173.
90 Ver Ibíd. También ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en
p. 15. 89 Ibíd.,
Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 15-17.
en la anticoncepción”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las
88 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia
signi¿cativamente menor al 47% observado una década antes.92 Este pro-
estimó que el 36% de los abortos requirieron hospitalización, porcentaje
comenzó a declinar. Un estudio del año 1970, realizado en Santiago Norte,
talidad infantil y la promoción del bienestar familiar.91 En 1967 el aborto
fueron el control del aborto inducido clandestino, el descenso de la mor-
inició la Política Nacional de Regulación de la Fertilidad, cuyos objetivos
parte del programa gubernamental de salud. El Servicio Nacional de Salud
A partir de 1965, los servicios de plani¿cación familiar pasaron a ser
de magnitud similar en la tasa de aborto.90
incremento en el conocimiento y el uso de anticonceptivos, y un descenso
luaciones posteriores del programa de intervención, se pudo constatar un
para fomentar su uso e informar sobre los riesgos del aborto. En las eva-
anticonceptivos se complementó con una importante campaña comunitaria
servicios públicos de salud materno-infantil. La entrega gratuita de métodos
intervención social consistente en integrar la plani¿cación familiar a los
Con esa información se inició en comunas especí¿cas de Santiago, una
usaba un método tradicional, como la abstinencia o el coito interrumpido.
y 34 años, y que, en general, no usaba ningún tipo de anticoncepción o bien
abortante era el de una mujer casada, de bajo ingreso económico, entre 25
de los abortos provocados terminaban en hospitalización.89 El per¿l de la
miológicos sobre aborto provocado en el país, que estimaron que el 47%
A comienzos de los años 60 se realizaron los primeros estudios epide-
los casos se explicaba por razones económicas.88
hospitalizados en Chile se realizaban en Santiago y que más del 50% de
Información de los años 1955-1966 revela que el 45% de todos los abortos
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 38
TIRO
infra, Capítulo I, sección 2.2 97 Ver
cit., pp. 101-102.
96 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”. Op.
Política de Población. Santiago, Gobierno de Chile, 1979. 95 ODEPLAN.
cit., p. 18.
“Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia en la anticoncepción”. Op.
aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op. cit., p. 33; MONREAL P., Tegualda.
tamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 78; REQUENA, Mariano. “El
94 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del tra-
Op. cit., Figura 11.3, p. 173.
93 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso.
aborto no ha sufrido cambios desde entonces.97
como una excepción a la punibilidad del aborto. La regulación jurídica del
militar, en 1989, se derogó la norma que reconocía el aborto terapéutico
las personas lo solicitaban. 96 Sin embargo, en las postrimerías del régimen
aunque los anticonceptivos siguieron entregándose en los consultorios si
explícitamente la facilitación de medidas de regulación de la fecundidad,
sexual. En el año 1979 se adoptó una política de población95 que evitó
de plani¿cación familiar, pero se eliminaron los proyectos de educación
no se intervino en la regulación del aborto ni en la aplicación de programas
En la primera etapa del gobierno militar que asumió el poder el año 1973
abortos.94
factores que disminuyen las complicaciones, pero no el número real de
de antibióticos, cambios a métodos abortivos menos peligrosos u otros
el número de profesionales cali¿cados que realizan abortos, el empleo
ción de abortos hospitalizados se explicaría más bien por un aumento en
Sin embargo, se reconoce que una parte no determinable de la disminu-
programas inÀuyeron en una baja en la tasa general de abortos inducidos.
aprecia a partir del año 1967. Con esa base, se deduce que también los
un efecto decisivo en la disminución de los abortos hospitalizados que se
tales aplicados a partir de la década del 60 y hasta el año 1973 tuvieron
Los especialistas parecen concordar en que los programas gubernamen-
mientras continuó la tendencia a un descenso lento de la fecundidad.93
anticoncepción. El resultado fue un abrupto descenso de la tasa de aborto,
grama público de amplia cobertura aseguró el acceso gratuito a servicios de
39 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 39
grama público de amplia cobertura aseguró el acceso gratuito a servicios de
anticoncepción. El resultado fue un abrupto descenso de la tasa de aborto,
mientras continuó la tendencia a un descenso lento de la fecundidad.93
Los especialistas parecen concordar en que los programas gubernamen-
tales aplicados a partir de la década del 60 y hasta el año 1973 tuvieron
un efecto decisivo en la disminución de los abortos hospitalizados que se
aprecia a partir del año 1967. Con esa base, se deduce que también los
programas inÀuyeron en una baja en la tasa general de abortos inducidos.
Sin embargo, se reconoce que una parte no determinable de la disminu-
ción de abortos hospitalizados se explicaría más bien por un aumento en
el número de profesionales cali¿cados que realizan abortos, el empleo
de antibióticos, cambios a métodos abortivos menos peligrosos u otros
factores que disminuyen las complicaciones, pero no el número real de
abortos.94
En la primera etapa del gobierno militar que asumió el poder el año 1973
no se intervino en la regulación del aborto ni en la aplicación de programas
de plani¿cación familiar, pero se eliminaron los proyectos de educación
sexual. En el año 1979 se adoptó una política de población95 que evitó
explícitamente la facilitación de medidas de regulación de la fecundidad,
aunque los anticonceptivos siguieron entregándose en los consultorios si
las personas lo solicitaban. 96 Sin embargo, en las postrimerías del régimen
militar, en 1989, se derogó la norma que reconocía el aborto terapéutico
como una excepción a la punibilidad del aborto. La regulación jurídica del
aborto no ha sufrido cambios desde entonces.97
93 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso.
Op. cit., Figura 11.3, p. 173.
94 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del tra-
tamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 78; REQUENA, Mariano. “El
aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op. cit., p. 33; MONREAL P., Tegualda.
“Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia en la anticoncepción”. Op.
cit., p. 18.
95 ODEPLAN. Política de Población. Santiago, Gobierno de Chile, 1979.
96 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”. Op.
cit., pp. 101-102.
97 Ver infra, Capítulo I, sección 2.2
RETIRO
40 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
1.3. Chile en el contexto mundial
El aborto provocado es uno de los más antiguos métodos de control de
la fecundidad, y hoy es ampliamente utilizado como tal, especialmente en
países en desarrollo. Es un fenómeno absolutamente universal.98 Se estima
que el número actual de abortos anuales en el mundo es de 43,8 millones.99
Luego de un signi¿cativo declive en las tasas globales de aborto entre el
año 1995 y 2003, de una tasa de 35 abortos por cada 1.000 mujeres entre
15 y 44 años el año 1995 a una tasa de 29 abortos por cada mil mujeres
el año 2003, las tasa global de aborto se ha estancado, estimándose que
el año 2008 ésta fue de 28 abortos por por cada mil mujeres en ese grupo
etario100. El estancamiento se debería a que los servicios de plani¿cación
familiar no han podido responder a la creciente demanda por anticoncep-
tivos.101 De acuerdo a los estudios más recientes, al año 2008 se estima
que el 21% de los embarazos terminan en aborto.102 Las últimas cifras
disponibles respecto de América Latina y el Caribe estiman el número de
abortos provocados ocurridos el año 2008 en 4,4 millones, de los cuales
3,0 millones corresponderían a América del Sur.103 A ¿nes de la década de
los 90, se estimaba que Chile tenía una de las tasas de abortos más altas
de la región, después de Perú.104 No hay actualización de esta información
para poder saber si esta estimación se mantiene. A diferencia de lo que
sucede en países desarrollados, en que la mayor parte de los abortos son
realizados a mujeres muy jóvenes y sin hijos, en América Latina la gran
mayoría de los abortos inducidos aun afecta a mujeres mayores de veinte
98 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., pp. xiv y 5. También:
TRIBE, Laurence H. Abortion: The clash of absolutes. Nueva York, W.W. Norton & Company,
1990, pp. 52-76.
99 ALAN
GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion
worldwide. Op. cit.
100 Ibíd.
101 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
2008”. Op. cit., p. 631.
102 Ibíd., p. 630.
103 Ibíd., p. 627.
104 ALAN
GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion
woldwide”. [En línea] Abortion, Reports, junio, 1999 <http://www.guttmacher.org/pubs/sharing.
pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
woldwide”. [En línea] Abortion, Reports, junio, 1999 <http://www.guttmacher.org/pubs/sharing.
104 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion
p. 627. 103 Ibíd.,
p. 630. 102 Ibíd.,
2008”. Op. cit., p. 631.
101 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
100 Ibíd.
worldwide. Op. cit.
99 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion
1990, pp. 52-76.
TRIBE, Laurence H. Abortion: The clash of absolutes. Nueva York, W.W. Norton & Company,
98 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., pp. xiv y 5. También:
mayoría de los abortos inducidos aun afecta a mujeres mayores de veinte
realizados a mujeres muy jóvenes y sin hijos, en América Latina la gran
sucede en países desarrollados, en que la mayor parte de los abortos son
para poder saber si esta estimación se mantiene. A diferencia de lo que
de la región, después de Perú.104 No hay actualización de esta información
los 90, se estimaba que Chile tenía una de las tasas de abortos más altas
3,0 millones corresponderían a América del Sur.103 A ¿nes de la década de
abortos provocados ocurridos el año 2008 en 4,4 millones, de los cuales
disponibles respecto de América Latina y el Caribe estiman el número de
que el 21% de los embarazos terminan en aborto.102 Las últimas cifras
tivos.101 De acuerdo a los estudios más recientes, al año 2008 se estima
familiar no han podido responder a la creciente demanda por anticoncep-
etario100. El estancamiento se debería a que los servicios de plani¿cación
el año 2008 ésta fue de 28 abortos por por cada mil mujeres en ese grupo
el año 2003, las tasa global de aborto se ha estancado, estimándose que
15 y 44 años el año 1995 a una tasa de 29 abortos por cada mil mujeres
año 1995 y 2003, de una tasa de 35 abortos por cada 1.000 mujeres entre
Luego de un signi¿cativo declive en las tasas globales de aborto entre el
que el número actual de abortos anuales en el mundo es de 43,8 millones.99
países en desarrollo. Es un fenómeno absolutamente universal.98 Se estima
la fecundidad, y hoy es ampliamente utilizado como tal, especialmente en
El aborto provocado es uno de los más antiguos métodos de control de
1.3. Chile en el contexto mundial
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 40
TIRO
worldwide. Op. cit.
109 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion
Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006. 108 MOLINA,
pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
World Health Organization, 2004 <http://whqlibdoc.who.int/publications/2004/9241591803.
incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2000. [En línea] Fourth edition, Geneva,
107 WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the
world. Nueva Delhi, World Health Organization y Vistaar Publications, 1999.
vention in Chile”. En: MUNDIGO, Axel I. y INDRISO, Cynthia (eds.). Abortion in the developing
106 MOLINA, Ramiro et al. “Prevention of pregnancy in high-risk women: community inter-
tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit.
105 LAVÍN, Pablo. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del
gímenes liberales de aborto, tiene, no obstante, la mayor tasa de aborto
subregión en que, al igual que en Europa occidental, prevalecen los re-
regímenes muy liberales de permisión del aborto.109 Y Europa del Este,
occidental es de 12 por cada 1000 mujeres en edad fértil, donde existen
bajo casi toda circunstancia, mientras que la tasa de aborto en Europa
en América del Sur, regiones en que al aborto es mayoritariamente ilegal
aborto es de 29 por 1000 mujeres en edad fértil en Africa y 32 por 1000
con la legalidad o ilegalidad del procedimiento. Por ejemplo, la tasa de
La incidencia de aborto inducido que un país tiene no se relaciona
médica en forma tardía.108
lización, porque suelen recurrir a métodos más peligrosos y buscar ayuda
las estadísticas sobre aborto que se realizan a partir de datos de hospita-
a abortos.107 Las adolescentes además aparecen sobrerrepresentadas en
aumento en el porcentaje de adolescentes solteras entre quienes se someten
partes de mundo, y particularmente en las zonas urbanas, se registra un
10 hijos vivos, uno de ellos menor de 5 años.106 Sin embargo, en todas
dispositivo intrauterino, habitar en viviendas precarias y tener entre 3 y
haber utilizado métodos anticonceptivos no seguros, no haber utilizado
previas a la actual, no tener antecedentes de esterilización quirúrgica,
35 años, menos de 10 años de matrimonio, haber convivido con parejas
urbanos eran las siguientes: conviviente permanente o reciente, menos de
las variables de riesgo más determinantes de aborto en sectores populares
estudio realizado entre los años 1988 y 1991 en Santiago determinó que
años, casadas o convivientes y que han sido madres previamente.105 Un
41 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 41
años, casadas o convivientes y que han sido madres previamente.105 Un
estudio realizado entre los años 1988 y 1991 en Santiago determinó que
las variables de riesgo más determinantes de aborto en sectores populares
urbanos eran las siguientes: conviviente permanente o reciente, menos de
35 años, menos de 10 años de matrimonio, haber convivido con parejas
previas a la actual, no tener antecedentes de esterilización quirúrgica,
haber utilizado métodos anticonceptivos no seguros, no haber utilizado
dispositivo intrauterino, habitar en viviendas precarias y tener entre 3 y
10 hijos vivos, uno de ellos menor de 5 años.106 Sin embargo, en todas
partes de mundo, y particularmente en las zonas urbanas, se registra un
aumento en el porcentaje de adolescentes solteras entre quienes se someten
a abortos.107 Las adolescentes además aparecen sobrerrepresentadas en
las estadísticas sobre aborto que se realizan a partir de datos de hospita-
lización, porque suelen recurrir a métodos más peligrosos y buscar ayuda
médica en forma tardía.108
La incidencia de aborto inducido que un país tiene no se relaciona
con la legalidad o ilegalidad del procedimiento. Por ejemplo, la tasa de
aborto es de 29 por 1000 mujeres en edad fértil en Africa y 32 por 1000
en América del Sur, regiones en que al aborto es mayoritariamente ilegal
bajo casi toda circunstancia, mientras que la tasa de aborto en Europa
occidental es de 12 por cada 1000 mujeres en edad fértil, donde existen
regímenes muy liberales de permisión del aborto.109 Y Europa del Este,
subregión en que, al igual que en Europa occidental, prevalecen los re-
gímenes liberales de aborto, tiene, no obstante, la mayor tasa de aborto
105 LAVÍN, Pablo. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del
tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit.
106 MOLINA, Ramiro et al. “Prevention of pregnancy in high-risk women: community inter-
vention in Chile”. En: MUNDIGO, Axel I. y INDRISO, Cynthia (eds.). Abortion in the developing
world. Nueva Delhi, World Health Organization y Vistaar Publications, 1999.
107 WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the
incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2000. [En línea] Fourth edition, Geneva,
World Health Organization, 2004 <http://whqlibdoc.who.int/publications/2004/9241591803.
pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
108 MOLINA, Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006.
109 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion
worldwide. Op. cit.
RETIRO
42 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
del mundo, alcanzando ésta a 43 por cada 1.000 mujeres en edad fértil.
Si se piensa en Chile, según las estimaciones comparadas con las que
se trabajaba a ¿nes de los años 90 (respecto de las cuales no hay actua-
lizaciones detalladas por país), Chile aparecía con una tasa muy alta de
abortos (superior a la de Estados Unidos y de China, por ejemplo)110 y su
legislación sobre aborto era –y sigue siendo– una de las más restrictivas
del mundo. Mirando el fenómeno en términos globales, de acuerdo a una
investigación publicada el año 2012 en la revista The Lancet, las tasas de
aborto calculadas para el año 2008 fueron menores en subregiones donde
la mayor proporción de mujeres vive bajo regímenes liberales de aborto
legal que en subregiones en que prevalecen regímenes legales restrictivos
de aborto.111 La proporción de mujeres que vive bajo regímenes legales
liberales respecto del aborto está inversamente asociada con la tasa de
aborto en las subregiones del mundo, lo que se explicaría porque en
aquellos países en que hay amplio acceso legal al aborto, hay también
más acceso a anticonceptivos y, por lo tanto, la demanda insatisfecha por
anticoncepción es también menor.112
El factor principal que explica la incidencia del aborto es la tasa de
embarazos no deseados. A su vez, éstos dependen de la relación que existe
entre el número de hijos que se quiere tener (y su espaciamiento) y el uso de
métodos anticonceptivos. Como se señaló, Chile se encuentra en una etapa
de transición demográ¿ca, en que existe un deseo de familias más pequeñas
(en general, dos hijos por mujer113), que no va unido a un uso de métodos
anticonceptivos e¿caces que permitan cumplir esa meta. Las altas tasas
de aborto en Chile corresponden a un desesperado y riesgoso método de
control de la fecundidad, que podría evitarse efectivamente si se adoptaran
las medidas de salud y educación pública destinadas a aumentar el acceso
110 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion
woldwide”. Op. cit., p. 28, grá¿co 4.5.
111 SEDGH, Gilda. et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
2008”. Op. cit., p. 630.
112 Ibíd., p. 631.
113 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA y ADIMARK. Encuesta nacional bicentenario. [En línea]
Santiago, agosto, 2009, p. 50. <http://www.adimark.cl/es/estudios/documentos/Encuesta_Na-
cional_Bicentenario_09.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
cional_Bicentenario_09.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
Santiago, agosto, 2009, p. 50. <http://www.adimark.cl/es/estudios/documentos/Encuesta_Na-
113 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA y ADIMARK. Encuesta nacional bicentenario. [En línea]
p. 631. 112 Ibíd.,
2008”. Op. cit., p. 630.
111 SEDGH, Gilda. et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
woldwide”. Op. cit., p. 28, grá¿co 4.5.
110 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion
las medidas de salud y educación pública destinadas a aumentar el acceso
control de la fecundidad, que podría evitarse efectivamente si se adoptaran
de aborto en Chile corresponden a un desesperado y riesgoso método de
anticonceptivos e¿caces que permitan cumplir esa meta. Las altas tasas
(en general, dos hijos por mujer113), que no va unido a un uso de métodos
de transición demográ¿ca, en que existe un deseo de familias más pequeñas
métodos anticonceptivos. Como se señaló, Chile se encuentra en una etapa
entre el número de hijos que se quiere tener (y su espaciamiento) y el uso de
embarazos no deseados. A su vez, éstos dependen de la relación que existe
El factor principal que explica la incidencia del aborto es la tasa de
anticoncepción es también menor.112
más acceso a anticonceptivos y, por lo tanto, la demanda insatisfecha por
aquellos países en que hay amplio acceso legal al aborto, hay también
aborto en las subregiones del mundo, lo que se explicaría porque en
liberales respecto del aborto está inversamente asociada con la tasa de
de aborto.111 La proporción de mujeres que vive bajo regímenes legales
legal que en subregiones en que prevalecen regímenes legales restrictivos
la mayor proporción de mujeres vive bajo regímenes liberales de aborto
aborto calculadas para el año 2008 fueron menores en subregiones donde
investigación publicada el año 2012 en la revista The Lancet, las tasas de
del mundo. Mirando el fenómeno en términos globales, de acuerdo a una
legislación sobre aborto era –y sigue siendo– una de las más restrictivas
abortos (superior a la de Estados Unidos y de China, por ejemplo)110 y su
lizaciones detalladas por país), Chile aparecía con una tasa muy alta de
se trabajaba a ¿nes de los años 90 (respecto de las cuales no hay actua-
Si se piensa en Chile, según las estimaciones comparadas con las que
del mundo, alcanzando ésta a 43 por cada 1.000 mujeres en edad fértil.
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 42
TIRO
<http://www.guttmacher.org/pubs/FB-AIU-LAC.pdf> [Consulta: 19 de abril de 2012].
Latin America and the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, noviembre de 2010.
POPULATION FUND. “Facts on investing in family planning and maternal and newborn health.
ción familiar y en salud materna y neonatal, ver ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y UNITED NATIONS
enero de 2001. Para un análisis global y actualizado sobre los bene¿cios de invertir en plani¿ca-
doctor Ramiro Molina, en: PLAN Piloto Reduce Abortos en 82%. La Tercera, Santiago, 20 de
disposición los métodos anticonceptivos que a adecuen a ella”, según reportaje y entrevista a
“educar a la mujer, darle una atención humana, personalizada y con¿dencial, poniendo a su
anticoncepción, que viven en vivienda precaria y que tiene de 3 a 10 hijos vivos), se basó en
menor de 35 años, conviviente permanente o reciente, que ha utilizado métodos no seguros de
La Pincoya en que fue probado. El proyecto, además de centrarse en los grupos de riesgo (mujer
técnico de la OMS, logró reducir en 82% las tasas de aborto en la comunidad de la población
por el profesor Ramiro Molina y otros profesionales de la Universidad de Chile, con apoyo
pubs/ib_0599.html> [Consulta: 10 de abril de 2012]. En Chile, un proyecto de prevención guiado
and worldwide”. [En línea] Abortion, In Brief, mayo, 1999 <http://www.guttmacher.org/
entre 1990 y 1996. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Abortion in Context: United States
ción hizo que las tasas de aborto en algunos de estos países se redujeran hasta en un 50%
controlar la natalidad. En años recientes, sin embargo, el mayor acceso a la anticoncep-
accesibles hasta hace poco tiempo, y las mujeres utilizaban el aborto (que era legal) para
familias pequeñas se ha mantenido durante años, los métodos anticonceptivos no eran
mayor parte de la Europa del Este y de las ex repúblicas soviéticas, en donde el deseo de
114 Hay también experiencias comparadas que refuerzan este planteamiento. En la
luz aproximadamente 12 veces, incluso si amamanta a cada uno de sus
hijo. Una mujer entre los 20 y 44 años es potencialmente capaz de dar a
formas en que una mujer fértil sexualmente activa puede evitar tener un
los métodos irreversibles como la esterilización) y el aborto, son las únicas
La abstinencia durante el período fértil, la anticoncepción (incluyendo
modernos.
fecundidad basados en una oferta amplia de métodos anticonceptivos
dice relación con la e¿cacia que tendrían los planes de regulación de la
destinadas a disminuir la incidencia del aborto en Chile y en otros países,
Una discusión que ha di¿cultado la adopción de políticas públicas
de las tasas de aborto
1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución
favorables para aquellas mujeres que sí quieren tener niños.
las medidas de apoyo a la maternidad, de manera de crear condiciones más
a la anticoncepción de las mujeres en riesgo,114 y se mejoraran, asimismo,
43 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 43
a la anticoncepción de las mujeres en riesgo,114 y se mejoraran, asimismo,
las medidas de apoyo a la maternidad, de manera de crear condiciones más
favorables para aquellas mujeres que sí quieren tener niños.
1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución
de las tasas de aborto
Una discusión que ha di¿cultado la adopción de políticas públicas
destinadas a disminuir la incidencia del aborto en Chile y en otros países,
dice relación con la e¿cacia que tendrían los planes de regulación de la
fecundidad basados en una oferta amplia de métodos anticonceptivos
modernos.
La abstinencia durante el período fértil, la anticoncepción (incluyendo
los métodos irreversibles como la esterilización) y el aborto, son las únicas
formas en que una mujer fértil sexualmente activa puede evitar tener un
hijo. Una mujer entre los 20 y 44 años es potencialmente capaz de dar a
luz aproximadamente 12 veces, incluso si amamanta a cada uno de sus
114 Hay también experiencias comparadas que refuerzan este planteamiento. En la
mayor parte de la Europa del Este y de las ex repúblicas soviéticas, en donde el deseo de
familias pequeñas se ha mantenido durante años, los métodos anticonceptivos no eran
accesibles hasta hace poco tiempo, y las mujeres utilizaban el aborto (que era legal) para
controlar la natalidad. En años recientes, sin embargo, el mayor acceso a la anticoncep-
ción hizo que las tasas de aborto en algunos de estos países se redujeran hasta en un 50%
entre 1990 y 1996. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Abortion in Context: United States
and worldwide”. [En línea] Abortion, In Brief, mayo, 1999 <http://www.guttmacher.org/
pubs/ib_0599.html> [Consulta: 10 de abril de 2012]. En Chile, un proyecto de prevención guiado
por el profesor Ramiro Molina y otros profesionales de la Universidad de Chile, con apoyo
técnico de la OMS, logró reducir en 82% las tasas de aborto en la comunidad de la población
La Pincoya en que fue probado. El proyecto, además de centrarse en los grupos de riesgo (mujer
menor de 35 años, conviviente permanente o reciente, que ha utilizado métodos no seguros de
anticoncepción, que viven en vivienda precaria y que tiene de 3 a 10 hijos vivos), se basó en
“educar a la mujer, darle una atención humana, personalizada y con¿dencial, poniendo a su
disposición los métodos anticonceptivos que a adecuen a ella”, según reportaje y entrevista a
doctor Ramiro Molina, en: PLAN Piloto Reduce Abortos en 82%. La Tercera, Santiago, 20 de
enero de 2001. Para un análisis global y actualizado sobre los bene¿cios de invertir en plani¿ca-
ción familiar y en salud materna y neonatal, ver ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y UNITED NATIONS
POPULATION FUND. “Facts on investing in family planning and maternal and newborn health.
Latin America and the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, noviembre de 2010.
<http://www.guttmacher.org/pubs/FB-AIU-LAC.pdf> [Consulta: 19 de abril de 2012].
RETIRO
44 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
hijos durante un año. Por lo tanto, si una mujer quiere tener entre dos y
cuatro hijos y evitar recurrir al aborto, debe practicar e¿cazmente ya sea
la abstinencia o la anticoncepción entre 16 y 20 de sus aproximadamente
25 años de fertilidad.115
Hay consenso en que el aborto no es un método apropiado de control
de la fecundidad.116 Tampoco una política pública basada en la abstinencia
ha probado ser e¿ciente hasta el momento, y probablemente sería muy
difícil conseguir la necesaria aceptación social para poder implementarla
con éxito.117 Es por eso que los planes de salud reproductiva están fuer-
temente focalizados en la provisión de anticonceptivos y en la educación
sobre su uso.
115 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion
worldwide”. Op. cit., p. 18.
116 “Prevention of unintended pregnancies must always be given the highest priority and
all attempts should be made to eliminate the need for abortion”. WORLD HEALTH ORGANIZA-
TION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and
associated mortality in 2000. Op. cit.
“En ningún caso se debe promover el aborto como método de plani¿cación de la familia.
Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamen-
tales pertinentes a incrementar su compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los
efectos que en la salud tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas como un
importante problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto mediante la prestación
de más amplios y mejores servicios de plani¿cación de la familia. Las mujeres que tienen
embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información ¿dedigna y a asesoramiento
comprensivo. Se debe asignar siempre máxima prioridad a la prevención de los embarazos no
deseados y habría que hacer todo lo posible por eliminar la necesidad del aborto”. PROGRAMA
de Acción de la Conferencia Internacional Sobre la Población y el Desarrollo. [En línea] 13 de
septiembre de 1994, párr. 8.25 <http://www.unfpa.org/webdav/site/global/shared/documents/
publications/1994/icpd-programme_spa.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
117 Ver:
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Review ¿nds no evi-
dence to support funding of rigid abstinence only programs”. [En línea] Media Center, News
release, 16 de septiembre de 2008 <http://www.guttmacher.org/media/nr/2008/09/16/index.
html> [Consulta: 11 de abril de 2012]. Una evaluación del año 1998 realizada por encargo del
Congreso de Estados Unidos de programas de educación sexual basada exclusivamente en la
abstinencia mostró que éstos no eran exitosos. Ver: MATHEMATICA POLICY RESEARCH INC. “Im-
pacts of Four Title V”, Section 510 Abstinence Education Programs. Executive summary. [En
línea] Abril, 2007 <http://www.mathematica-mpr.com/publications/PDFs/impactabstinenceES.
pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Ver también: KRISTOF, Nicholas D. “Abortion, condoms
and Bush”. [En línea] The New York Times, 5 de noviembre de 2006 <http://select.nytimes.
com/2006/11/05/opinion/05kristof.html> [Consulta: 11 de abril de 2012].
com/2006/11/05/opinion/05kristof.html> [Consulta: 11 de abril de 2012].
and Bush”. [En línea] The New York Times, 5 de noviembre de 2006 <http://select.nytimes.
pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Ver también: KRISTOF, Nicholas D. “Abortion, condoms
línea] Abril, 2007 <http://www.mathematica-mpr.com/publications/PDFs/impactabstinenceES.
pacts of Four Title V”, Section 510 Abstinence Education Programs. Executive summary. [En
abstinencia mostró que éstos no eran exitosos. Ver: MATHEMATICA POLICY RESEARCH INC. “Im-
Congreso de Estados Unidos de programas de educación sexual basada exclusivamente en la
html> [Consulta: 11 de abril de 2012]. Una evaluación del año 1998 realizada por encargo del
release, 16 de septiembre de 2008 <http://www.guttmacher.org/media/nr/2008/09/16/index.
dence to support funding of rigid abstinence only programs”. [En línea] Media Center, News
117 Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Review ¿nds no evi-
publications/1994/icpd-programme_spa.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
septiembre de 1994, párr. 8.25 <http://www.unfpa.org/webdav/site/global/shared/documents/
de Acción de la Conferencia Internacional Sobre la Población y el Desarrollo. [En línea] 13 de
deseados y habría que hacer todo lo posible por eliminar la necesidad del aborto”. PROGRAMA
comprensivo. Se debe asignar siempre máxima prioridad a la prevención de los embarazos no
embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información ¿dedigna y a asesoramiento
de más amplios y mejores servicios de plani¿cación de la familia. Las mujeres que tienen
importante problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto mediante la prestación
efectos que en la salud tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas como un
tales pertinentes a incrementar su compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los
Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamen-
“En ningún caso se debe promover el aborto como método de plani¿cación de la familia.
associated mortality in 2000. Op. cit.
TION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and
all attempts should be made to eliminate the need for abortion”. WORLD HEALTH ORGANIZA-
116 “Prevention of unintended pregnancies must always be given the highest priority and
worldwide”. Op. cit., p. 18.
115 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion
sobre su uso.
temente focalizados en la provisión de anticonceptivos y en la educación
con éxito.117 Es por eso que los planes de salud reproductiva están fuer-
difícil conseguir la necesaria aceptación social para poder implementarla
ha probado ser e¿ciente hasta el momento, y probablemente sería muy
de la fecundidad.116 Tampoco una política pública basada en la abstinencia
Hay consenso en que el aborto no es un método apropiado de control
25 años de fertilidad.115
la abstinencia o la anticoncepción entre 16 y 20 de sus aproximadamente
cuatro hijos y evitar recurrir al aborto, debe practicar e¿cazmente ya sea
hijos durante un año. Por lo tanto, si una mujer quiere tener entre dos y
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 44
TIRO
a review of the evidence”. International Family Planning Perspectives 29 (1): 6-13, 2003.
119 MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationships between contraception and abortion:
dades (15): 61-73, 2009, p. 66 (cursivas en el original).
hombre (in)visible: por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Revista Derecho y Humani-
su crimen, a eliminar al hijo cuando falla la maniobra anticonceptiva”. ORREGO, Cristóbal. “El
irracionalidad atestiguada por innumerables testimonios de mujeres y varones arrepentidos de
de la expansión del aborto. La mentalidad que subyace a los dos fenómenos impulsa, con una
nenada. Por eso, el mapa de la difusión de la anticoncepción es muy a menudo el mismo que el
la anticoncepción y el aborto di¿eren en especie moral […] proceden de la misma planta enve-
En nuestro medio jurídico, Cristóbal Orrego usa un argumento similar al señalar que “aunque
www.vidahumana.org/vidafam/anticon/anticon_aborto.html> [Consulta: 19 de abril de 2012].
118 Veáse, por ejemplo: MARX, Paul. De la anticoncepción al aborto. [En línea] <http://
aborto comienzan una curva descendente.119
sustituye al aborto como método de control de la fertilidad y las tasas de
un determinado nivel, el uso creciente y más efectivo de anticonceptivos
aborto crecen en forma simultánea. Cuando se estabiliza la fecundidad en
bien cuando falla la anticoncepción. En ese escenario anticoncepción y
controlar la fertilidad se utiliza el aborto en vez de la anticoncepción o
demográ¿ca el uso efectivo de anticonceptivos es aún limitado. Para
no deseados. En las etapas tempranas y medias del proceso de transición
la expectativa de tener familias pequeñas y crece el número de embarazos
cierta de poder hacerlo, por ejemplo, por medio de la anticoncepción, nace
necesidad de controlar su fertilidad, proceso que se asocia a la posibilidad
tienen bajas tasas de aborto inducido. Una vez que las personas sienten la
no tiene cabida; los embarazos simplemente se aceptan. Estas sociedades
voluntariamente y, por consiguiente, la idea de un embarazo no deseado
número de hijos no se considera un aspecto susceptible de ser controlado
sociedades que no han entrado en el proceso de transición demográ¿ca el
aparentemente contradictorios que se ven en la experiencia comparada. En
El análisis basado en evidencia empírica disponible explica los resultados
simultáneamente el uso de anticoncepción y las tasas de aborto.118
del aborto y se presenta como evidencia que algunos países han aumentado
dice que la aceptación de la anticoncepción promueve también la aceptación
embargo, especialmente en argumentos que se dan en la arena política, se
la mayor presencia de anticoncepción reduce los niveles de aborto. Sin
aborto y la anticoncepción medios alternativos para controlar la fertilidad,
y la incidencia de aborto provocado. Por una parte, se a¿rma que siendo el
Existe discrepancia sobre cuál es la relación entre el uso de anticoncepción
45 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 45
Existe discrepancia sobre cuál es la relación entre el uso de anticoncepción
y la incidencia de aborto provocado. Por una parte, se a¿rma que siendo el
aborto y la anticoncepción medios alternativos para controlar la fertilidad,
la mayor presencia de anticoncepción reduce los niveles de aborto. Sin
embargo, especialmente en argumentos que se dan en la arena política, se
dice que la aceptación de la anticoncepción promueve también la aceptación
del aborto y se presenta como evidencia que algunos países han aumentado
simultáneamente el uso de anticoncepción y las tasas de aborto.118
El análisis basado en evidencia empírica disponible explica los resultados
aparentemente contradictorios que se ven en la experiencia comparada. En
sociedades que no han entrado en el proceso de transición demográ¿ca el
número de hijos no se considera un aspecto susceptible de ser controlado
voluntariamente y, por consiguiente, la idea de un embarazo no deseado
no tiene cabida; los embarazos simplemente se aceptan. Estas sociedades
tienen bajas tasas de aborto inducido. Una vez que las personas sienten la
necesidad de controlar su fertilidad, proceso que se asocia a la posibilidad
cierta de poder hacerlo, por ejemplo, por medio de la anticoncepción, nace
la expectativa de tener familias pequeñas y crece el número de embarazos
no deseados. En las etapas tempranas y medias del proceso de transición
demográ¿ca el uso efectivo de anticonceptivos es aún limitado. Para
controlar la fertilidad se utiliza el aborto en vez de la anticoncepción o
bien cuando falla la anticoncepción. En ese escenario anticoncepción y
aborto crecen en forma simultánea. Cuando se estabiliza la fecundidad en
un determinado nivel, el uso creciente y más efectivo de anticonceptivos
sustituye al aborto como método de control de la fertilidad y las tasas de
aborto comienzan una curva descendente.119
118 Veáse, por ejemplo: MARX, Paul. De la anticoncepción al aborto. [En línea] <http://
www.vidahumana.org/vidafam/anticon/anticon_aborto.html> [Consulta: 19 de abril de 2012].
En nuestro medio jurídico, Cristóbal Orrego usa un argumento similar al señalar que “aunque
la anticoncepción y el aborto di¿eren en especie moral […] proceden de la misma planta enve-
nenada. Por eso, el mapa de la difusión de la anticoncepción es muy a menudo el mismo que el
de la expansión del aborto. La mentalidad que subyace a los dos fenómenos impulsa, con una
irracionalidad atestiguada por innumerables testimonios de mujeres y varones arrepentidos de
su crimen, a eliminar al hijo cuando falla la maniobra anticonceptiva”. ORREGO, Cristóbal. “El
hombre (in)visible: por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Revista Derecho y Humani-
dades (15): 61-73, 2009, p. 66 (cursivas en el original).
119 MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationships between contraception and abortion:
a review of the evidence”. International Family Planning Perspectives 29 (1): 6-13, 2003.
RETIRO
46 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Según cifras o¿ciales, un 53,41% de las mujeres en edad fértil utilizaban
algún método anticonceptivo en el año 2006.120 La Encuesta Nacional de
Calidad de Vida INE-MINSAL, realizada el año 2000, reveló que el 34,6%
de los jóvenes entre 15 y 19 años y el 11,8% de los adultos entre 20 y 44
años sexualmente activos no utilizaban anticonceptivos modernos. Una
encuesta posterior realizada por el Instituto Nacional de la Juventud, el año
2007,121 revela que la mayoría de los y las jóvenes no usan ningún método
anticonceptivo durante su primera relación sexual (52,5%) aunque la cifra
baja a medida que los jóvenes asumen que están teniendo vida sexual, ya
que un 25,9% responde que no usó ningún método de prevención en su
última relación sexual. Un dato importante de destacar es la brecha que
existe entre las y los jóvenes dependiendo de su situación económica. El
87% del quintil más rico declara haber usado anticoncepción en su última
relación sexual, mientras que sólo el 57% de las y los jóvenes del quintil
más pobre lo hace.
De acuerdo al análisis que hizo el investigador Mariano Requena en
1990, el aborto en Chile estaba cumpliendo un papel relevante como
procedimiento primario de control de la fecundidad, estimándose que
de cada 100 abortos inducidos, el 58% eran secundarios a la falla de
anticonceptivos y un 42% constituían un procedimiento primario de
control de la fecundidad.122 Aunque no existen trabajos que actualicen
esta información, de acuerdo a la experiencia del doctor Ramiro Molina,
Director del Centro de Medicina Reproductiva y Desarrollo Integral del
Adolescente, de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, el
aborto sigue cumpliendo un rol importante como procedimiento primario
de control de la fecundidad.123
120 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos de desarrollo del milenio. Segundo informe del Go-
bierno de Chile. [En línea] Santiago, Gobierno de Chile, 2008, p. 110. <http://www.unicef.cl/
unicef/public/archivos_documento/264/Informe_ODM_CHILE_2008.pdf> [Consulta: 10 de
abril de 2012].
121 INSTITUTO NACIONAL DE LA JUVENTUD. Quinta encuesta nacional de juventud. [En línea]
<http://www.injuv.gob.cl/pdf/quintaencuestanacionaldejuventud.pdf> [Consulta: 16 de abril
de 2012].
122 REQUENA Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op.
cit.
123 MOLINA, Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006.
Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006. 123 MOLINA,
cit.
Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op. 122 REQUENA
de 2012].
<http://www.injuv.gob.cl/pdf/quintaencuestanacionaldejuventud.pdf> [Consulta: 16 de abril
121 INSTITUTO NACIONAL DE LA JUVENTUD. Quinta encuesta nacional de juventud. [En línea]
abril de 2012].
unicef/public/archivos_documento/264/Informe_ODM_CHILE_2008.pdf> [Consulta: 10 de
bierno de Chile. [En línea] Santiago, Gobierno de Chile, 2008, p. 110. <http://www.unicef.cl/
120 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos de desarrollo del milenio. Segundo informe del Go-
de control de la fecundidad.123
aborto sigue cumpliendo un rol importante como procedimiento primario
Adolescente, de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, el
Director del Centro de Medicina Reproductiva y Desarrollo Integral del
esta información, de acuerdo a la experiencia del doctor Ramiro Molina,
control de la fecundidad.122 Aunque no existen trabajos que actualicen
anticonceptivos y un 42% constituían un procedimiento primario de
de cada 100 abortos inducidos, el 58% eran secundarios a la falla de
procedimiento primario de control de la fecundidad, estimándose que
1990, el aborto en Chile estaba cumpliendo un papel relevante como
De acuerdo al análisis que hizo el investigador Mariano Requena en
más pobre lo hace.
relación sexual, mientras que sólo el 57% de las y los jóvenes del quintil
87% del quintil más rico declara haber usado anticoncepción en su última
existe entre las y los jóvenes dependiendo de su situación económica. El
última relación sexual. Un dato importante de destacar es la brecha que
que un 25,9% responde que no usó ningún método de prevención en su
baja a medida que los jóvenes asumen que están teniendo vida sexual, ya
anticonceptivo durante su primera relación sexual (52,5%) aunque la cifra
2007,121 revela que la mayoría de los y las jóvenes no usan ningún método
encuesta posterior realizada por el Instituto Nacional de la Juventud, el año
años sexualmente activos no utilizaban anticonceptivos modernos. Una
de los jóvenes entre 15 y 19 años y el 11,8% de los adultos entre 20 y 44
Calidad de Vida INE-MINSAL, realizada el año 2000, reveló que el 34,6%
algún método anticonceptivo en el año 2006.120 La Encuesta Nacional de
Según cifras o¿ciales, un 53,41% de las mujeres en edad fértil utilizaban
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 46
TIRO
intrauterino y introducción de objetos por la vagina. LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre
Santiago arroja resultados parecidos. Los métodos más utilizados fueron la sonda, el lavado
vos utilizados por mujeres que llegaron con complicaciones de aborto a nueve hospitales de
Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 37. Otro estudio que analiza los métodos aborti-
aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia,
126 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del
worldwide”. Op. cit., p. 18.
125 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion
del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 88.
1982, p. 168; LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo
atropología). Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Filosofía, Humanidades y Educación,
Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico. Tesis (licenciado en
Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 44; WEISNER, Mónica. Aborto inducido.
nes acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile,
Op. cit., pp. 90-93; WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opinio-
124 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso.
tos para estas mujeres urbanas y rurales pobres fueron en su gran mayoría
farmacológicas y las inyecciones (oxitocina).126 Los proveedores de abor-
sustancias por vía oral, la sonda o catéter, la introducción de sustancias no
métodos abortivos más comunes en esos sectores fueron la ingestión de
las mujeres que llegaron con complicaciones a los hospitales públicos, los
principios y mediados de los noventa, y que se basan en la experiencia de
De acuerdo a los estudios que se han realizado en Chile, que datan de
1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto
expectativas sociales.125
cumplir con sus diversos roles y responsabilidades y para adaptarse a las
Son razones que reÀejan las di¿cultades que enfrentan las mujeres para
mismos que aducen las mujeres que abortan en todas partes del mundo.
familia al que ella atiende o del feto) y violación. Estos motivos son los
aducen razones de salud (de la mujer embarazada u otro miembro de la
buena madre al momento del embarazo.124 En mucho menor medida se
presión o falta de apoyo social y percepción de que se es incapaz de ser
querer tener más hijos, la falta de una pareja o unidad familiar funcionando,
nómico bajo recurren al aborto en Chile son los problemas económicos, no
Las razones más recurrentes por las cuales las mujeres de estrato eco-
1.5. Causas del aborto
47 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 47
1.5. Causas del aborto
Las razones más recurrentes por las cuales las mujeres de estrato eco-
nómico bajo recurren al aborto en Chile son los problemas económicos, no
querer tener más hijos, la falta de una pareja o unidad familiar funcionando,
presión o falta de apoyo social y percepción de que se es incapaz de ser
buena madre al momento del embarazo.124 En mucho menor medida se
aducen razones de salud (de la mujer embarazada u otro miembro de la
familia al que ella atiende o del feto) y violación. Estos motivos son los
mismos que aducen las mujeres que abortan en todas partes del mundo.
Son razones que reÀejan las di¿cultades que enfrentan las mujeres para
cumplir con sus diversos roles y responsabilidades y para adaptarse a las
expectativas sociales.125
1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto
De acuerdo a los estudios que se han realizado en Chile, que datan de
principios y mediados de los noventa, y que se basan en la experiencia de
las mujeres que llegaron con complicaciones a los hospitales públicos, los
métodos abortivos más comunes en esos sectores fueron la ingestión de
sustancias por vía oral, la sonda o catéter, la introducción de sustancias no
farmacológicas y las inyecciones (oxitocina).126 Los proveedores de abor-
tos para estas mujeres urbanas y rurales pobres fueron en su gran mayoría
124 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso.
Op. cit., pp. 90-93; WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opinio-
nes acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile,
Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 44; WEISNER, Mónica. Aborto inducido.
Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico. Tesis (licenciado en
atropología). Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Filosofía, Humanidades y Educación,
1982, p. 168; LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo
del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 88.
125 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion
worldwide”. Op. cit., p. 18.
126 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del
aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia,
Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 37. Otro estudio que analiza los métodos aborti-
vos utilizados por mujeres que llegaron con complicaciones de aborto a nueve hospitales de
Santiago arroja resultados parecidos. Los métodos más utilizados fueron la sonda, el lavado
intrauterino y introducción de objetos por la vagina. LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre
RETIRO
48 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
practicantes sin entrenamiento; muchos de estos abortos fueron realizados
por las propias mujeres.127
Las mujeres de mayores recursos económicos se hacen atender por mé-
dicos, matronas o enfermeras capacitadas. Las investigaciones publicadas
en la década de los 90 mostraban que regularmente se utilizaba la técnica
del curetaje.128 Hoy en día la experiencia clínica muestra como método
frecuente el uso de misoprostrol129 (generalmente vendido bajo el nombre
comercial misotrol) y la persistencia de la sonda, lavados jabonosos e inyec-
ciones. Es muy probable que entre mujeres jóvenes con cierta educación se
recurra con frecuencia creciente al aborto farmacológico con misoprostrol
por la privacidad que este método permite. Aparentemente, también, un
número indeterminado de abortos se realiza por aspiración al vacío con
uso de jeringa, aunque es imposible hacer estimaciones por la baja tasa de
complicaciones que se derivan de este método.130 Lo que sí es evidente
la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de
Chile”. Op. cit., p. 88.
127 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del
aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú
y República Dominicana”. Op. cit., p. 39.
128 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del
aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú
y República Dominicana”. Op. cit., p. 39; y WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo
y aborto inducido en mujeres chilenas de sectores populares: una perspectiva antropológica”.
En: REQUENA B., Mario (ed.). Aborto inducido en Chile. Santiago, Sociedad chilena de salud
pública, 1990, pp. 101-102.
129 El misoprostol es un análogo de Prostaglandina E1 (PG E1), que se usa como tratamiento
de la úlcera péptica, especialmente en los casos provocados por el uso de antiinÀamatorios no
esteroides. Actualmente, el misoprostol también está indicado para la interrupción temprana
del embarazo, interrupción del embarazo en segundo y tercer trimestre con feto vivo o muerto,
el tratamiento del aborto incompleto, la maduración del cuello del útero y la prevención de la
hemorragia posparto. GÓMEZ, Rodolfo. y RIZZI, Ricardo. “Misoprostrol: Su uso para el aborto
no punible”. [En línea] Despenalización.org.ar, Hoja Informativa Nº 11, julio de 2009 <http://
www.despenalizacion.org.ar/pdf/Hojas_Informativas/11_Ponce-de-Leon&Rizzi.pdf> [Con-
sulta: 19 de abril de 2012]. El creciente uso del aborto farmacológico es un fenómeno común
en América Latina. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Facts on abortion in Latin America and
the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. <http://www.guttmacher.
org/pubs/IB_AWW-Latin-America.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
130 MOLINA, Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006.
Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006. 130 MOLINA,
org/pubs/IB_AWW-Latin-America.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. <http://www.guttmacher.
en América Latina. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Facts on abortion in Latin America and
sulta: 19 de abril de 2012]. El creciente uso del aborto farmacológico es un fenómeno común
www.despenalizacion.org.ar/pdf/Hojas_Informativas/11_Ponce-de-Leon&Rizzi.pdf> [Con-
no punible”. [En línea] Despenalización.org.ar, Hoja Informativa Nº 11, julio de 2009 <http://
hemorragia posparto. GÓMEZ, Rodolfo. y RIZZI, Ricardo. “Misoprostrol: Su uso para el aborto
el tratamiento del aborto incompleto, la maduración del cuello del útero y la prevención de la
del embarazo, interrupción del embarazo en segundo y tercer trimestre con feto vivo o muerto,
esteroides. Actualmente, el misoprostol también está indicado para la interrupción temprana
de la úlcera péptica, especialmente en los casos provocados por el uso de antiinÀamatorios no
129 El misoprostol es un análogo de Prostaglandina E1 (PG E1), que se usa como tratamiento
pública, 1990, pp. 101-102.
En: REQUENA B., Mario (ed.). Aborto inducido en Chile. Santiago, Sociedad chilena de salud
y aborto inducido en mujeres chilenas de sectores populares: una perspectiva antropológica”.
y República Dominicana”. Op. cit., p. 39; y WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo
aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú
128 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del
y República Dominicana”. Op. cit., p. 39.
aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú
127 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del
Chile”. Op. cit., p. 88.
la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de
complicaciones que se derivan de este método.130 Lo que sí es evidente
uso de jeringa, aunque es imposible hacer estimaciones por la baja tasa de
número indeterminado de abortos se realiza por aspiración al vacío con
por la privacidad que este método permite. Aparentemente, también, un
recurra con frecuencia creciente al aborto farmacológico con misoprostrol
ciones. Es muy probable que entre mujeres jóvenes con cierta educación se
comercial misotrol) y la persistencia de la sonda, lavados jabonosos e inyec-
frecuente el uso de misoprostrol129 (generalmente vendido bajo el nombre
del curetaje.128 Hoy en día la experiencia clínica muestra como método
en la década de los 90 mostraban que regularmente se utilizaba la técnica
dicos, matronas o enfermeras capacitadas. Las investigaciones publicadas
Las mujeres de mayores recursos económicos se hacen atender por mé-
por las propias mujeres.127
practicantes sin entrenamiento; muchos de estos abortos fueron realizados
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 48
TIRO
mforos.com/> [Consulta: 7 de septiembre de 2010].
opiniones de personas que lo han usado para abortar: MISOAYUDA. [En línea] <http://misotrol.
ta con datos de oferentes y demandantes de misotrol, además de indicaciones para su uso y
mifepristona-en-chile [Consulta: 13 de febrero de 2011]. Un foro de opinión en internet cuen-
com/forums/?cat=354725 [Consulta: 13 de febrero de 2011]; http://www.yakaz.cl/se-vende/
www.buen-dato.cl/?a=174419> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]. http://misotrol.mforos.
html> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BUEN-DATO.CL. Vendo Misotrol. [En línea] <http://
sotrol sin estafas. [En línea] <http://valparaiso.blidoo.cl/venta-de-misotrol-sin-estafas-33648.
juanpablomiso/311-misotrol.html> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BLIDOO. Venta de mi-
DE UNIVERSITARIOS. Misotrol. [En línea] <http://www.universitarios.cl/universidades/blogs/
<http://providencia.avisos-chile.com/item/5300/> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; RED
Santiago, Providencia, Las Condes, Vitacura, Ñuñoa, 76102929 - Providencia. [En línea]
jaja.cl/?a=67524> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; AVISOS-CHILE.COM. Vendo Misotrol
132 Ver, por ejemplo: VENTA de misotrol original paso a paso su uso. [En línea] <http://www.
book/?bl=es> [Consulta: 19 de abril de 2012].
mujeres. [En línea] <http://www.medicalabortionconsortium.org/articles/for-women/main-
ABORTION (ICMA). The ICMA information package on medical abortion. Información para
mifepristona.php> [Consulta: 19 de abril de 2012]. INTERNATIONAL CONSORTIUM FOR MEDICAL
medicamentos y plantas medicinales. <http://www.medizzine.com/pacientes/medicamentos/M/
“Mifepristona: Información para pacientes” [En línea] Medizzine, Portal hispano de medicina,
expulsados. El resultado es muy parecido a un aborto espontáneo o no provocado. MEDIZZINE.
contracciones en el útero. Juntas, las drogas causan que los productos de la gestación sean
útero y el relajamiento del cuello del útero y combinada con el misoprostol provoca fuertes
necesaria para la continuación del embarazo). Provoca el adelgazamiento de las paredes del
131 La mifepristona es una droga que bloquea los efectos de la progesterona (hormona
borraja, perejil, orégano y albahaca) o una mezcla de bebidas alcohólicas
acciones menores, como la ingestión de infusiones de yerbas (ajenjo, ruda,
las mujeres suelen comenzar los intentos de aborto con la realización de
países en los que se recurre al aborto clandestino, se ha constatado que
En estudios antropológicos realizados tanto en Chile como en otros
calcular qué número abortos se producen por cada uno que se hospitaliza.
investigaciones formales que propongan un nuevo indicador que permita
en relación con el total de abortos provocados sea mucho menor. No existen
métodos menos invasivos hace que el porcentaje de abortos hospitalizados
manipulación más profesional de las intervenciones abortivas y el uso de
las complicaciones del aborto porque no implican intervención manual. La
¿nes abortivos.132 Estos últimos métodos disminuyen considerablemente
misoprostol y mifepristona131 (bajo distintos nombres comerciales) para
es la publicidad que abiertamente se hace en el mercado para la venta de
49 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 49
es la publicidad que abiertamente se hace en el mercado para la venta de
misoprostol y mifepristona131 (bajo distintos nombres comerciales) para
¿nes abortivos.132 Estos últimos métodos disminuyen considerablemente
las complicaciones del aborto porque no implican intervención manual. La
manipulación más profesional de las intervenciones abortivas y el uso de
métodos menos invasivos hace que el porcentaje de abortos hospitalizados
en relación con el total de abortos provocados sea mucho menor. No existen
investigaciones formales que propongan un nuevo indicador que permita
calcular qué número abortos se producen por cada uno que se hospitaliza.
En estudios antropológicos realizados tanto en Chile como en otros
países en los que se recurre al aborto clandestino, se ha constatado que
las mujeres suelen comenzar los intentos de aborto con la realización de
acciones menores, como la ingestión de infusiones de yerbas (ajenjo, ruda,
borraja, perejil, orégano y albahaca) o una mezcla de bebidas alcohólicas
131 La mifepristona es una droga que bloquea los efectos de la progesterona (hormona
necesaria para la continuación del embarazo). Provoca el adelgazamiento de las paredes del
útero y el relajamiento del cuello del útero y combinada con el misoprostol provoca fuertes
contracciones en el útero. Juntas, las drogas causan que los productos de la gestación sean
expulsados. El resultado es muy parecido a un aborto espontáneo o no provocado. MEDIZZINE.
“Mifepristona: Información para pacientes” [En línea] Medizzine, Portal hispano de medicina,
medicamentos y plantas medicinales. <http://www.medizzine.com/pacientes/medicamentos/M/
mifepristona.php> [Consulta: 19 de abril de 2012]. INTERNATIONAL CONSORTIUM FOR MEDICAL
ABORTION (ICMA). The ICMA information package on medical abortion. Información para
mujeres. [En línea] <http://www.medicalabortionconsortium.org/articles/for-women/main-
book/?bl=es> [Consulta: 19 de abril de 2012].
132 Ver, por ejemplo: VENTA de misotrol original paso a paso su uso. [En línea] <http://www.
jaja.cl/?a=67524> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; AVISOS-CHILE.COM. Vendo Misotrol
Santiago, Providencia, Las Condes, Vitacura, Ñuñoa, 76102929 - Providencia. [En línea]
<http://providencia.avisos-chile.com/item/5300/> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; RED
DE UNIVERSITARIOS. Misotrol. [En línea] <http://www.universitarios.cl/universidades/blogs/
juanpablomiso/311-misotrol.html> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BLIDOO. Venta de mi-
sotrol sin estafas. [En línea] <http://valparaiso.blidoo.cl/venta-de-misotrol-sin-estafas-33648.
html> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BUEN-DATO.CL. Vendo Misotrol. [En línea] <http://
www.buen-dato.cl/?a=174419> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]. http://misotrol.mforos.
com/forums/?cat=354725 [Consulta: 13 de febrero de 2011]; http://www.yakaz.cl/se-vende/
mifepristona-en-chile [Consulta: 13 de febrero de 2011]. Un foro de opinión en internet cuen-
ta con datos de oferentes y demandantes de misotrol, además de indicaciones para su uso y
opiniones de personas que lo han usado para abortar: MISOAYUDA. [En línea] <http://misotrol.
mforos.com/> [Consulta: 7 de septiembre de 2010].
RETIRO
50 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
(vino, cerveza, pisco o malta) con yerbas y/o fármacos (derivados de ácido
acetilsalicílico) u obleas de quinina. También se ha constatado la ingestión
de elementos tóxicos como azul de lavar, agua de cemento, lejía o jabón.
Estas acciones son complementadas con acciones físicas como virutillar,
encerar, levantar objetos pesados o darse baños muy calientes.133 Weisner
destaca la inÀuencia que estos “remedios” tradicionales ejercen en la deter-
minación ¿nal del aborto. Existe una creencia popular de que su utilización
provoca malformaciones al feto. Por lo tanto, si no resultan estas prácticas
menores, las mujeres ven como inevitable recurrir a prácticas mayores,
como la sonda, para terminar con el embarazo.134
Es difícil saber hasta qué punto persiste el uso de estos “remedios”
tradicionales en Chile. Sin embargo, se ha constatado una impresionante
coincidencia entre los métodos caseros que utilizan las mujeres en distintas
partes del mundo y los que se han usado a través de los siglos, por lo que es
razonable presumir que es una práctica silenciosa, pero aún arraigada entre
las mujeres chilenas. Esta constatación sugiere la poderosa inÀuencia de la
tradición oral.135 En palabras de Norman Himes, citado por Weisner, “el res-
cate de este tipo de material es difícil ya que no ha sido registrado por escrito
debido a la privacidad con que estos temas tabúes se transmiten de mujer en
mujer. Por ello, las prácticas anticonceptivas y abortivas populares a través
de los siglos son autoperpetuantes por medio de la tradición oral y reciben
poca inÀuencia de los conocimientos más acabados de la medicina”.136
1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación entre los
riesgos del procedimiento y el carácter ilegal del aborto
La OMS de¿ne el aborto inseguro como “un procedimiento para ¿-
nalizar un embarazo no deseado, que realizan personas que carecen del
133 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas
de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 104.
134 Ibíd., p. 106.
135 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion
worldwide”. Op. cit., p. 36.
136 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas
de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 106.
de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 106.
136 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas
worldwide”. Op. cit., p. 36.
135 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion
p. 106. 134 Ibíd.,
de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 104.
133 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas
nalizar un embarazo no deseado, que realizan personas que carecen del
La OMS de¿ne el aborto inseguro como “un procedimiento para ¿-
riesgos del procedimiento y el carácter ilegal del aborto
1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación entre los
poca inÀuencia de los conocimientos más acabados de la medicina”.136
de los siglos son autoperpetuantes por medio de la tradición oral y reciben
mujer. Por ello, las prácticas anticonceptivas y abortivas populares a través
debido a la privacidad con que estos temas tabúes se transmiten de mujer en
cate de este tipo de material es difícil ya que no ha sido registrado por escrito
tradición oral.135 En palabras de Norman Himes, citado por Weisner, “el res-
las mujeres chilenas. Esta constatación sugiere la poderosa inÀuencia de la
razonable presumir que es una práctica silenciosa, pero aún arraigada entre
partes del mundo y los que se han usado a través de los siglos, por lo que es
coincidencia entre los métodos caseros que utilizan las mujeres en distintas
tradicionales en Chile. Sin embargo, se ha constatado una impresionante
Es difícil saber hasta qué punto persiste el uso de estos “remedios”
como la sonda, para terminar con el embarazo.134
menores, las mujeres ven como inevitable recurrir a prácticas mayores,
provoca malformaciones al feto. Por lo tanto, si no resultan estas prácticas
minación ¿nal del aborto. Existe una creencia popular de que su utilización
destaca la inÀuencia que estos “remedios” tradicionales ejercen en la deter-
encerar, levantar objetos pesados o darse baños muy calientes.133 Weisner
Estas acciones son complementadas con acciones físicas como virutillar,
de elementos tóxicos como azul de lavar, agua de cemento, lejía o jabón.
acetilsalicílico) u obleas de quinina. También se ha constatado la ingestión
(vino, cerveza, pisco o malta) con yerbas y/o fármacos (derivados de ácido
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 50
TIRO
p. 33. 140 Ibíd.,
2008”. Op. cit.
139 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
Op. cit., p. 71.
138 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso.
sistemas de salud. Ginebra, OMS, 2003, p.12.
137 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Aborto sin riesgos. Guía técnica y de políticas para
ocupó en la década 1990-2000 el segundo lugar entre el grupo de causas
debido a la cobertura y e¿ciencia de la atención hospitalaria. El aborto
Chile tiene un número comparativamente bajo de muertes maternas,
cada 100.000.140
parte de los países desarrollados, el que Àuctúa entre 6 y 25 muertes por
Este riesgo es menor que el asociado al embarazo o el parto en la mayor
procedimientos modernos no es más de una cada 100.000 procedimientos.
probabilidad de muerte como consecuencia de un aborto realizado con
En países donde las mujeres tienen acceso a servicios seguros, la
los proveedores.
la realización del procedimiento no acarrea sanciones para las mujeres y
de seguridad en las que se realiza un aborto solo puede garantizarse si
coinciden139 porque la capacidad del Estado para regular las condiciones
to médico autorizado. Sin embargo, legalidad y seguridad generalmente
las mujeres siguen recurriendo en gran número al aborto fuera del circui-
India, en que el aborto es legal desde 1971 y donde, por diversas razones,
el procedimiento sea accesible y seguro, como lo demuestra el caso de
seguridad del procedimiento. La legalización del aborto no garantiza que
No hay una relación necesaria entre la legalización del aborto y la
médica.138
sanitarias luego de ocurrida una complicación y de la calidad de la atención
interrupción, del tiempo transcurrido hasta tener acceso a las instalaciones
en que se realice un aborto, de la edad gestacional en que se produce la
para la salud de la mujer dependen de las condiciones técnicas e higiénicas
carece de un estándar médico mínimo o ambos”.137 Los riesgos del aborto
entrenamiento necesario o que se lleva a cabo en un ambiente donde se
51 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 51
entrenamiento necesario o que se lleva a cabo en un ambiente donde se
carece de un estándar médico mínimo o ambos”.137 Los riesgos del aborto
para la salud de la mujer dependen de las condiciones técnicas e higiénicas
en que se realice un aborto, de la edad gestacional en que se produce la
interrupción, del tiempo transcurrido hasta tener acceso a las instalaciones
sanitarias luego de ocurrida una complicación y de la calidad de la atención
médica.138
No hay una relación necesaria entre la legalización del aborto y la
seguridad del procedimiento. La legalización del aborto no garantiza que
el procedimiento sea accesible y seguro, como lo demuestra el caso de
India, en que el aborto es legal desde 1971 y donde, por diversas razones,
las mujeres siguen recurriendo en gran número al aborto fuera del circui-
to médico autorizado. Sin embargo, legalidad y seguridad generalmente
coinciden139 porque la capacidad del Estado para regular las condiciones
de seguridad en las que se realiza un aborto solo puede garantizarse si
la realización del procedimiento no acarrea sanciones para las mujeres y
los proveedores.
En países donde las mujeres tienen acceso a servicios seguros, la
probabilidad de muerte como consecuencia de un aborto realizado con
procedimientos modernos no es más de una cada 100.000 procedimientos.
Este riesgo es menor que el asociado al embarazo o el parto en la mayor
parte de los países desarrollados, el que Àuctúa entre 6 y 25 muertes por
cada 100.000.140
Chile tiene un número comparativamente bajo de muertes maternas,
debido a la cobertura y e¿ciencia de la atención hospitalaria. El aborto
ocupó en la década 1990-2000 el segundo lugar entre el grupo de causas
137 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Aborto sin riesgos. Guía técnica y de políticas para
sistemas de salud. Ginebra, OMS, 2003, p.12.
138 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso.
Op. cit., p. 71.
139 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to
2008”. Op. cit.
140 Ibíd., p. 33.
RETIRO
52 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
de muerte materna.141 Entre el año 2000 y el año 2004 hubo una mejoría
en las cifras; se registraron 25 muertes atribuibles a abortos. El aborto pasó
a ser la tercera causa de muerte materna en Chile.142 Entre las causas de
muerte materna, la muerte como consecuencia de un aborto inseguro es la
de más fácil prevención.143
Los abortos inseguros provocan frecuentemente otras complicaciones de
salud. Entre las complicaciones inmediatas se encuentran las hemorragias,
las infecciones, las lesiones traumáticas o químicas de los genitales y otros
órganos y las reacciones tóxicas a productos ingeridos o aplicados en los
genitales. Las consecuencias a mediano y largo plazo incluyen la extirpación
de trompas, ovarios o útero, obstrucción de la trompa (que puede provocar
posteriormente un embarazo ectópico), esterilidad, inÀamación crónica de
los órganos genitales y dolor pélvico crónico que puede aumentar durante
la relación sexual.144
La experiencia de abortar puede acompañarse de daños en la salud psí-
quica de la mujer. En el derecho comparado se ha utilizado este argumento
141 De los 178 fallecimientos por aborto se pudo constatar que un 19,1% fue consecuencia
de aborto provocado, un 6.2% por aborto espontáneo y 73,6% por aborto no especi¿cado (esta
categoría corresponde a abortos no espontáneos, por lo que el autor del estudio señala que pueden
también corresponder a abortos inducidos no declarados). Cabe hacer notar que en la década
1990-2000 Chile logró reducir la mortalidad materna en un 60,3%. Las causas probables de
reducción de muerte materna por aborto serían el descenso de la fecundidad, el mejor manejo
de las complicaciones por aborto, el mayor acceso a la anticoncepción y la introducción del
fármaco Misoprostrol como método abortivo de autoprescripción, que implica menor riesgo
que el uso de sondas, lavados intrauterinos o introducción de tallos vegetales. DONOSO, Enrique.
“Reducción de la mortalidad materna en Chile de 1990 a 2000”. Revista Panamericana de
Salud Pública, 15 (5): 326-330, Mayo, 2004.
142 DONOSO, Enrique. “Mortalidad materna en Chile 2000-2004”. Revista Chilena de Obs-
tetricia y Ginecología.71 (4): 246-251. 2006.
143 FAMILY CARE INTERNATIONAL y SAFE MOTHERHOOD INTER-AGENCY GROUP. Saving women’s
lives: the health impact of unsafe abortion. [En línea] The Partnership for Safe Motherhood and
Newborn Health. Report of a conference held in Kuala Lumpur, Malaysia. 29 de septiembre a 2
de octubre de 2003, p. 2 <http://www.familycareintl.org/UserFiles/File/pdfs/pub_pdfs/gsm20.
pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
144 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso.
Op. cit., pp. 66-67.
Op. cit., pp. 66-67.
144 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso.
pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
de octubre de 2003, p. 2 <http://www.familycareintl.org/UserFiles/File/pdfs/pub_pdfs/gsm20.
Newborn Health. Report of a conference held in Kuala Lumpur, Malaysia. 29 de septiembre a 2
lives: the health impact of unsafe abortion. [En línea] The Partnership for Safe Motherhood and
143 FAMILY CARE INTERNATIONAL y SAFE MOTHERHOOD INTER-AGENCY GROUP. Saving women’s
tetricia y Ginecología.71 (4): 246-251. 2006.
142 DONOSO, Enrique. “Mortalidad materna en Chile 2000-2004”. Revista Chilena de Obs-
Salud Pública, 15 (5): 326-330, Mayo, 2004.
“Reducción de la mortalidad materna en Chile de 1990 a 2000”. Revista Panamericana de
que el uso de sondas, lavados intrauterinos o introducción de tallos vegetales. DONOSO, Enrique.
fármaco Misoprostrol como método abortivo de autoprescripción, que implica menor riesgo
de las complicaciones por aborto, el mayor acceso a la anticoncepción y la introducción del
reducción de muerte materna por aborto serían el descenso de la fecundidad, el mejor manejo
1990-2000 Chile logró reducir la mortalidad materna en un 60,3%. Las causas probables de
también corresponder a abortos inducidos no declarados). Cabe hacer notar que en la década
categoría corresponde a abortos no espontáneos, por lo que el autor del estudio señala que pueden
de aborto provocado, un 6.2% por aborto espontáneo y 73,6% por aborto no especi¿cado (esta
141 De los 178 fallecimientos por aborto se pudo constatar que un 19,1% fue consecuencia
quica de la mujer. En el derecho comparado se ha utilizado este argumento
La experiencia de abortar puede acompañarse de daños en la salud psí-
la relación sexual.144
los órganos genitales y dolor pélvico crónico que puede aumentar durante
posteriormente un embarazo ectópico), esterilidad, inÀamación crónica de
de trompas, ovarios o útero, obstrucción de la trompa (que puede provocar
genitales. Las consecuencias a mediano y largo plazo incluyen la extirpación
órganos y las reacciones tóxicas a productos ingeridos o aplicados en los
las infecciones, las lesiones traumáticas o químicas de los genitales y otros
salud. Entre las complicaciones inmediatas se encuentran las hemorragias,
Los abortos inseguros provocan frecuentemente otras complicaciones de
de más fácil prevención.143
muerte materna, la muerte como consecuencia de un aborto inseguro es la
a ser la tercera causa de muerte materna en Chile.142 Entre las causas de
en las cifras; se registraron 25 muertes atribuibles a abortos. El aborto pasó
de muerte materna.141 Entre el año 2000 y el año 2004 hubo una mejoría
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 52
TIRO
[Consulta: 21 de abril de 2012].
pp. 23-24. [En línea] Disponible en: <http://www.guttmacher.org/pubs/2006/05/04/AiWL.pdf>
B. “Abortion in women’s lives”. Nueva York, The Alan Guttmacher Institute, mayo, 2006,
148 BOONSTRA, Heather D., BENSON GOLD, Rachel., RICHARDS, Cory L. y FINER, Lawrence
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2007. 193 p.
la argumentación jurídica. Memoria (licenciado en ciencias jurídicas y sociales). Santiago,
147 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. El uso del síndrome post aborto en
[Consulta: 16 de abril de 2012].
content&view=article&id=193:la-depresion-clinica-despues-de-un-aborto&catid=84:aborto>
del British Medical Journal <http://www.obispadodesanbernardo.cl/index.php?option=com_
REARDON, David C. La depresión clínica después de un aborto. [En línea] Resumen obtenido
146 Ver, por ejemplo, un artículo que publica la página web del Obispado de San Bernardo:
CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
quedaba expuesta a sufrir del síndrome post aborto. El argumento no fue acogido: TRIBUNAL
aborto en las primeras 10 semanas de embarazo violaba el derecho a la salud de la mujer, porque
nalidad de la ley de aborto portuguesa del año 2007, quienes alegaron que despenalización del
1694-1800, 2008. Ver también el argumento de los requirentes en la causa por inconstitucio-
politics of protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Yale Law Journal 117 (8):
la sentencia Gonzales v. Carthart, 550 U.S., 124 (2007), ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the
145 Sobre cómo este argumento fue recogido por la Corte Suprema de Estados Unidos en
soledad afectiva y ansiedad por haber realizado un acto prohibido por la
rabia (por el maltrato recibido y por haberse tenido que poner en riesgo),
en peligro de muerte y por la posibilidad de dejar a los hijos huérfanos),
acompañados de culpa (por la destrucción del feto, por haberse puesto
le, existen estudios que constatan sentimientos de alivio, frecuentemente
o la presencia de enfermedades psicológicas previas al aborto.148 En Chi-
falta de apoyo de la pareja o de los padres, una historia de abuso infantil,
como por ejemplo, la ansiedad y el estrés del embarazo no deseado, la
están presentes en un número relevante de mujeres que acuden al aborto,
lógicos son causados por el aborto o bien responden a otras condiciones que
Es muy difícil, sin embargo, determinar con certeza si esos daños psico-
la mujer abortante.147
parcialmente en las consecuencias psicológicas que el aborto produciría a
delación compensada en bene¿cio de la mujer que aborte se fundamentan
tar la penalidad a los proveedores del aborto y a introducir la ¿gura de la
argumento que se utiliza146 y algunos proyectos de ley destinados a aumen-
para evitar la liberalización de las leyes de aborto.145 En Chile, este es un
53 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 53
para evitar la liberalización de las leyes de aborto.145 En Chile, este es un
argumento que se utiliza146 y algunos proyectos de ley destinados a aumen-
tar la penalidad a los proveedores del aborto y a introducir la ¿gura de la
delación compensada en bene¿cio de la mujer que aborte se fundamentan
parcialmente en las consecuencias psicológicas que el aborto produciría a
la mujer abortante.147
Es muy difícil, sin embargo, determinar con certeza si esos daños psico-
lógicos son causados por el aborto o bien responden a otras condiciones que
están presentes en un número relevante de mujeres que acuden al aborto,
como por ejemplo, la ansiedad y el estrés del embarazo no deseado, la
falta de apoyo de la pareja o de los padres, una historia de abuso infantil,
o la presencia de enfermedades psicológicas previas al aborto.148 En Chi-
le, existen estudios que constatan sentimientos de alivio, frecuentemente
acompañados de culpa (por la destrucción del feto, por haberse puesto
en peligro de muerte y por la posibilidad de dejar a los hijos huérfanos),
rabia (por el maltrato recibido y por haberse tenido que poner en riesgo),
soledad afectiva y ansiedad por haber realizado un acto prohibido por la
145 Sobre cómo este argumento fue recogido por la Corte Suprema de Estados Unidos en
la sentencia Gonzales v. Carthart, 550 U.S., 124 (2007), ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the
politics of protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Yale Law Journal 117 (8):
1694-1800, 2008. Ver también el argumento de los requirentes en la causa por inconstitucio-
nalidad de la ley de aborto portuguesa del año 2007, quienes alegaron que despenalización del
aborto en las primeras 10 semanas de embarazo violaba el derecho a la salud de la mujer, porque
quedaba expuesta a sufrir del síndrome post aborto. El argumento no fue acogido: TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
146 Ver, por ejemplo, un artículo que publica la página web del Obispado de San Bernardo:
REARDON, David C. La depresión clínica después de un aborto. [En línea] Resumen obtenido
del British Medical Journal <http://www.obispadodesanbernardo.cl/index.php?option=com_
content&view=article&id=193:la-depresion-clinica-despues-de-un-aborto&catid=84:aborto>
[Consulta: 16 de abril de 2012].
147 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. El uso del síndrome post aborto en
la argumentación jurídica. Memoria (licenciado en ciencias jurídicas y sociales). Santiago,
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2007. 193 p.
148 BOONSTRA, Heather D., BENSON GOLD, Rachel., RICHARDS, Cory L. y FINER, Lawrence
B. “Abortion in women’s lives”. Nueva York, The Alan Guttmacher Institute, mayo, 2006,
pp. 23-24. [En línea] Disponible en: <http://www.guttmacher.org/pubs/2006/05/04/AiWL.pdf>
[Consulta: 21 de abril de 2012].
RETIRO
54 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
ley.149 También hay testimonios de mujeres se han atrevido a hacer pública
su experiencia de aborto y que a¿rman no haber sufrido ningún tipo de
secuela psicológica por haber abortado.150 Las repercusiones negativas se
relacionan con los sentimientos de ambivalencia respecto del embarazo
y con la falta de autonomía en la decisión de abortar.151 Las reacciones
psicológicas al aborto serían variables de acuerdo a las condiciones en que
el aborto se realiza, las eventuales secuelas físicas de éste, la percepción
social sobre la legitimidad o legalidad del aborto, el grado de autonomía
con la mujer tomó la decisión, el estado de avance del embarazo y el trato
recibido por parte de los proveedores, entre otros muchos factores.
Algunos médicos y sicólogos han señalado que los efectos sicológicos
del aborto tendrían la característica de una enfermedad mental, una especie
de desorden por stress post-traumático (post-traumatic stress disorder o
PTSD) y en ocasiones lo denominan síndrome post aborto.152 Sin embar-
go, aunque ha habido exhaustivas investigaciones respecto de los efectos
sicológicos del aborto153, hasta el momento la comunidad cientí¿ca no
149 WEISNER,
Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo
nivel socioeconómico”. Op. cit.
150 Ver: TESTIMONIOS. “En busca de la palabra oculta”. [En línea] Nomadías, Nº 10 (2009),
pp. 181-194. <http://www.revistas.uchile.cl/index.php/NO/article/viewPDFInterstitial/15142/
15558> [Consulta: 21 de abril de 2012]; y TORRES SALAZAR, Verónica. “Yo aborté”. The Clinic.
Santiago, 27 de marzo de 2008, pp. 11-15.
151 BUSTOS, Mirén Asunción. “Psico-ética: responsabilidad de la psicología de la salud”. En:
Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto
Terapéutico. Op. cit., p. 64; SALAZAR R., Gloria. “Una revisión de las repercusiones psicológicas
del aborto, desde una perspectiva psicosocial y de género”. En: Memoria Simposio Nacional
Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 99-
102; DEBATE: III.- “El aborto terapéutico desde el género y la experiencia de las mujeres”. En:
Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto
Terapéutico. Op. cit., pp. 146-147; WEISNER, Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico
en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico”. Op. cit., pp. 196-197.
152 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. “El uso del síndrome post aborto en
la argumentación jurídica”. Op. cit., p. 3.
153 A solicituddel Presidente Reagan en 1987, el U.S. Surgeon General de la época, doctor
Charles Everett Koop, quien había hecho pública su postura anti-aborto, condujo una exhaustiva
revisión de la literatura médica existente sobre efectos sicológicos del aborto. El estudio no fue
publicado, pero sí se conoce una carta que Koop envío al Presidente Reagan en la que a¿rma
que fue imposible determinar si el aborto producía o no problemas sicológicos en una deter-
que fue imposible determinar si el aborto producía o no problemas sicológicos en una deter-
publicado, pero sí se conoce una carta que Koop envío al Presidente Reagan en la que a¿rma
revisión de la literatura médica existente sobre efectos sicológicos del aborto. El estudio no fue
Charles Everett Koop, quien había hecho pública su postura anti-aborto, condujo una exhaustiva
153 A solicitud del Presidente Reagan en 1987, el U.S. Surgeon General de la época, doctor
la argumentación jurídica”. Op. cit., p. 3.
152 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. “El uso del síndrome post aborto en
en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico”. Op. cit., pp. 196-197.
Terapéutico. Op. cit., pp. 146-147; WEISNER, Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico
Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto
102; DEBATE: III.- “El aborto terapéutico desde el género y la experiencia de las mujeres”. En:
Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 99-
del aborto, desde una perspectiva psicosocial y de género”. En: Memoria Simposio Nacional
Terapéutico. Op. cit., p. 64; SALAZAR R., Gloria. “Una revisión de las repercusiones psicológicas
Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto
151 BUSTOS, Mirén Asunción. “Psico-ética: responsabilidad de la psicología de la salud”. En:
Santiago, 27 de marzo de 2008, pp. 11-15.
15558> [Consulta: 21 de abril de 2012]; y TORRES SALAZAR, Verónica. “Yo aborté”. The Clinic.
pp. 181-194. <http://www.revistas.uchile.cl/index.php/NO/article/viewPDFInterstitial/15142/
150 Ver: TESTIMONIOS. “En busca de la palabra oculta”. [En línea] Nomadías, Nº 10 (2009),
nivel socioeconómico”. Op. cit.
149 WEISNER, Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo
sicológicos del aborto153, hasta el momento la comunidad cientí¿ca no
go, aunque ha habido exhaustivas investigaciones respecto de los efectos
PTSD) y en ocasiones lo denominan síndrome post aborto.152 Sin embar-
de desorden por stress post-traumático (post-traumatic stress disorder o
del aborto tendrían la característica de una enfermedad mental, una especie
Algunos médicos y sicólogos han señalado que los efectos sicológicos
recibido por parte de los proveedores, entre otros muchos factores.
con la mujer tomó la decisión, el estado de avance del embarazo y el trato
social sobre la legitimidad o legalidad del aborto, el grado de autonomía
el aborto se realiza, las eventuales secuelas físicas de éste, la percepción
psicológicas al aborto serían variables de acuerdo a las condiciones en que
y con la falta de autonomía en la decisión de abortar.151 Las reacciones
relacionan con los sentimientos de ambivalencia respecto del embarazo
secuela psicológica por haber abortado.150 Las repercusiones negativas se
su experiencia de aborto y que a¿rman no haber sufrido ningún tipo de
ley.149 También hay testimonios de mujeres se han atrevido a hacer pública
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 54
TIRO
apps/icd/icd10online/> [Consulta: 13 de septiembre de 2010].
and related health problems. [En línea] 10th revision, 2007. <http://apps.who.int/classi¿cations/
155 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. International statistical classi¿cation of diseases
2000. 943 p.
ders (DSM-IV-TR). 4ª ed., text revision, Washington DC, American Psychiatric Association,
154 AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Diagnostic and statistical manual of mental disor-
antiabortion argument”. Duke Law Journal 57 (6): 1641-1692, 2008.
SIEGEL, Reva. “The right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective
sicológicos del aborto y las principales conclusiones de estos estudios puede encontrarse en
htm> [Consulta: 21 de abril de 2012]. Un extenso listado de estudios realizados sobre efectos
The Koop Non-Report. [En línea] <http://www.priestsforlife.org/postabortion/89-01-09koop.
data about the health effects of abortion on women. La carta está transcrita en: PRIESTS FOR LIFE.
Public Health Service and in the private sector, the scienti¿c studies do not provide conclusive
moment. I regret, Mr. President, that in spite of a diligent review on the part of many in the
cannot be used to reach scienti¿cally sound conclusions. (…)That is where things stand at this
to psychological problems. Anecdotal reports abound on both sides. However, individual cases
mine, the data do not support the premise that abortion does or does not cause or contribute
against appropriate criteria and were found to be Àawed methodologically. In their view and
signi¿cant studies were evaluated by staff in several of the Agencies of the Public Health Service
deal with the psychological aspects of abortion. All of these studies were reviewed and the more
abortion. For example, there are almost 250 studies reported in the scienti¿c literature which
metodológicos. Today considerable attention is being paid to possible mental health effects of
minada persona porque la mayoría de las investigaciones analizadas adolecían de problemas
ración de una causal legal (sistema de indicaciones) o bien el requerimiento
Las legislaciones que permiten el aborto típicamente exigen la con¿gu-
2.1. La perspectiva jurídica comparada
2. EL DERECHO
nivel internacional.155
of Diseases and Related Healh Problems (ICD), manual de uso común a
post aborto ni se re¿ere a él en el Internacional Statistical Classi¿cation
Estados Unidos.154 La OMS tampoco reconoce la existencia de un síndrome
es el manual más utilizado para diagnosticar desórdenes mentales en los
Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM-IV-TR), que
tampoco se re¿ere al aborto como causa de stress post traumático en su
chiatric Association no lo considera como una patología independiente ni
ha reconocido la existencia del síndrome post-aborto. La American Psy-
55 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 55
ha reconocido la existencia del síndrome post-aborto. La American Psy-
chiatric Association no lo considera como una patología independiente ni
tampoco se re¿ere al aborto como causa de stress post traumático en su
Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM-IV-TR), que
es el manual más utilizado para diagnosticar desórdenes mentales en los
Estados Unidos.154 La OMS tampoco reconoce la existencia de un síndrome
post aborto ni se re¿ere a él en el Internacional Statistical Classi¿cation
of Diseases and Related Healh Problems (ICD), manual de uso común a
nivel internacional.155
2. EL DERECHO
2.1. La perspectiva jurídica comparada
Las legislaciones que permiten el aborto típicamente exigen la con¿gu-
ración de una causal legal (sistema de indicaciones) o bien el requerimiento
minada persona porque la mayoría de las investigaciones analizadas adolecían de problemas
metodológicos. Today considerable attention is being paid to possible mental health effects of
abortion. For example, there are almost 250 studies reported in the scienti¿c literature which
deal with the psychological aspects of abortion. All of these studies were reviewed and the more
signi¿cant studies were evaluated by staff in several of the Agencies of the Public Health Service
against appropriate criteria and were found to be Àawed methodologically. In their view and
mine, the data do not support the premise that abortion does or does not cause or contribute
to psychological problems. Anecdotal reports abound on both sides. However, individual cases
cannot be used to reach scienti¿cally sound conclusions. (…)That is where things stand at this
moment. I regret, Mr. President, that in spite of a diligent review on the part of many in the
Public Health Service and in the private sector, the scienti¿c studies do not provide conclusive
data about the health effects of abortion on women. La carta está transcrita en: PRIESTS FOR LIFE.
The Koop Non-Report. [En línea] <http://www.priestsforlife.org/postabortion/89-01-09koop.
htm> [Consulta: 21 de abril de 2012]. Un extenso listado de estudios realizados sobre efectos
sicológicos del aborto y las principales conclusiones de estos estudios puede encontrarse en
SIEGEL, Reva. “The right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective
antiabortion argument”. Duke Law Journal 57 (6): 1641-1692, 2008.
154 AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Diagnostic and statistical manual of mental disor-
ders (DSM-IV-TR). 4ª ed., text revision, Washington DC, American Psychiatric Association,
2000. 943 p.
155 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. International statistical classi¿cation of diseases
and related health problems. [En línea] 10th revision, 2007. <http://apps.who.int/classi¿cations/
apps/icd/icd10online/> [Consulta: 13 de septiembre de 2010].
RETIRO
56 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
de la mujer embarazada dentro de un plazo determinado (sistema de pla-
zos). Las causales más comunes por las cuales se permite el aborto son:
(1) salvar la vida de la mujer (indicación terapéutica); (2) preservar su salud
física (indicación terapéutica); (3) preservar su salud mental (indicación
terapéutica); (4) en caso de violación o incesto (indicación criminológica);
(5) en caso de patología fetal (indicación embriopática), y (6) por razones
económicas o sociales (indicación social). En los países que tienen sistema
de plazos, éstos varían desde 90 días hasta 24 semanas.156
Muchos países exigen el cumplimiento de condiciones antes de que
el aborto pueda ser realizado legalmente, típicamente períodos de espera
obligatorios, consentimiento parental o conyugal, y autorizaciones de terce-
ros (por ejemplo, de comités de ética en hospitales). Asimismo, es común
que se regule el tipo de profesionales que pueden practicar abortos, los
lugares dónde éstos se pueden realizar. Existen legislaciones que exigen
que la mujer asista a una sesión de consejería obligatoria antes de tomar
la decisión ¿nal sobre si continuar o terminar su embarazo.
De acuerdo a los informes de la División de Población del Departamento
de Asuntos Económicos y Sociales de Naciones Unidas, que se funda en
la información disponible de 195 países, actualizada al 31 de diciembre de
2006, el 97% de los países permite el aborto para salvar la vida de la mujer.
Las leyes y políticas de aborto suelen ser más restrictivas en los países en
desarrollo. En el grupo de los países desarrollados, el aborto está permitido
por razones económicas y sociales en un 78% de éstos, en comparación
con un 19% en los países en desarrollo. El aborto sin expresión de causal
es legal en el 67% de los países desarrollados y en el 15% de los países
en desarrollo.157
156 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. “The world’s abortion laws”. [En línea] Fact Sheet,
mayo de 2008. <http://reproductiverights.org/sites/crr.civicactions.net/¿les/pub_fac_abortion-
laws2008.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
157 ORGANIZACIÓN DE
NACIONES UNIDAS. World abortion policies 2007. [En línea] División
de Población, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, 2007. <http://www.un.org/
esa/population/publications/2007_Abortion_Policies_Chart/2007AbortionPolicies_wallchart.
htm> [Consulta: 21 de abril de 2012].
htm> [Consulta: 21 de abril de 2012].
esa/population/publications/2007_Abortion_Policies_Chart/2007AbortionPolicies_wallchart.
de Población, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, 2007. <http://www.un.org/
157 ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. World abortion policies 2007. [En línea] División
laws2008.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
mayo de 2008. <http://reproductiverights.org/sites/crr.civicactions.net/¿les/pub_fac_abortion-
156 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. “The world’s abortion laws”. [En línea] Fact Sheet,
en desarrollo.157
es legal en el 67% de los países desarrollados y en el 15% de los países
con un 19% en los países en desarrollo. El aborto sin expresión de causal
por razones económicas y sociales en un 78% de éstos, en comparación
desarrollo. En el grupo de los países desarrollados, el aborto está permitido
Las leyes y políticas de aborto suelen ser más restrictivas en los países en
2006, el 97% de los países permite el aborto para salvar la vida de la mujer.
la información disponible de 195 países, actualizada al 31 de diciembre de
de Asuntos Económicos y Sociales de Naciones Unidas, que se funda en
De acuerdo a los informes de la División de Población del Departamento
la decisión ¿nal sobre si continuar o terminar su embarazo.
que la mujer asista a una sesión de consejería obligatoria antes de tomar
lugares dónde éstos se pueden realizar. Existen legislaciones que exigen
que se regule el tipo de profesionales que pueden practicar abortos, los
ros (por ejemplo, de comités de ética en hospitales). Asimismo, es común
obligatorios, consentimiento parental o conyugal, y autorizaciones de terce-
el aborto pueda ser realizado legalmente, típicamente períodos de espera
Muchos países exigen el cumplimiento de condiciones antes de que
de plazos, éstos varían desde 90 días hasta 24 semanas.156
económicas o sociales (indicación social). En los países que tienen sistema
(5) en caso de patología fetal (indicación embriopática), y (6) por razones
terapéutica); (4) en caso de violación o incesto (indicación criminológica);
física (indicación terapéutica); (3) preservar su salud mental (indicación
(1) salvar la vida de la mujer (indicación terapéutica); (2) preservar su salud
zos). Las causales más comunes por las cuales se permite el aborto son:
de la mujer embarazada dentro de un plazo determinado (sistema de pla-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 56
TIRO
159 Ibíd.
rinam, Tonga. Fuente: CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. The world’s abortion laws. Op. cit.
Mónaco, Nicaragua, Oman, Filipinas, San Marino, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Somalia, Su-
Haití, Honduras, Irak, Laos, Lesotho, Madagascar, Malta, Islas Mashall, Mauritania, Mauricio,
Democrática del Congo, República Dominicana, Egipto, El Salvador, Gabón, Guinea-Bissau,
158 Estos países son: Andorra, Angola, República Centroafricana, Chile, Congo, República
se lo causare, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Artículo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona
o le constare al hechor.
sito de causarlo, con tal de que el estado de embarazo de la mujer sea notorio
medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya propó-
Artículo 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimos a
3º Con el de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
obrare sin consentimiento de la mujer;
2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza,
contra la mujer embarazada;
1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia
Artículo 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
Moralidad Pública”.
titulado “Crímenes y Simples Delitos contra el Orden de las Familias y la
del Código Penal, ubicados en el Libro II, Título VII del Código Penal
El aborto en Chile está tipi¿cado como delito en los artículos 342 a 345
2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile
han eliminado esta excepción de sus legislaciones en años recientes.159
forma, además, junto con El Salvador y Nicaragua, los únicos países que
aquellos que no contemplan en sus leyes la excepción terapéutica158 y con-
la vida de la mujer embarazada. Dentro de ese grupo, Chile se ubica entre
totalmente o bien es permitido solo en casos en que es necesario para salvar
vive el 25,7% de la población mundial, en que el aborto está prohibido
Chile forma parte de un grupo conformado por 68 países, en los que
57 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 57
Chile forma parte de un grupo conformado por 68 países, en los que
vive el 25,7% de la población mundial, en que el aborto está prohibido
totalmente o bien es permitido solo en casos en que es necesario para salvar
la vida de la mujer embarazada. Dentro de ese grupo, Chile se ubica entre
aquellos que no contemplan en sus leyes la excepción terapéutica158 y con-
forma, además, junto con El Salvador y Nicaragua, los únicos países que
han eliminado esta excepción de sus legislaciones en años recientes.159
2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile
El aborto en Chile está tipi¿cado como delito en los artículos 342 a 345
del Código Penal, ubicados en el Libro II, Título VII del Código Penal
titulado “Crímenes y Simples Delitos contra el Orden de las Familias y la
Moralidad Pública”.
Artículo 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia
contra la mujer embarazada;
2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza,
obrare sin consentimiento de la mujer;
3º Con el de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Artículo 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimos a
medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya propó-
sito de causarlo, con tal de que el estado de embarazo de la mujer sea notorio
o le constare al hechor.
Artículo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona
se lo causare, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
158 Estos países son: Andorra, Angola, República Centroafricana, Chile, Congo, República
Democrática del Congo, República Dominicana, Egipto, El Salvador, Gabón, Guinea-Bissau,
Haití, Honduras, Irak, Laos, Lesotho, Madagascar, Malta, Islas Mashall, Mauritania, Mauricio,
Mónaco, Nicaragua, Oman, Filipinas, San Marino, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Somalia, Su-
rinam, Tonga. Fuente: CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. The world’s abortion laws. Op. cit.
159 Ibíd.
RETIRO
58 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor
en su grado medio.
Artículo 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo
342, aumentadas en un grado.
En consecuencia, el aborto es sancionado para la mujer que consiente en
él con una pena de presidio de tres años y un día a cinco años y al tercero
que lo causa con presidio de quinientos cuarenta y un días a tres años, salvo
en el caso del facultativo que provoca o coopere en el aborto que recibe la
misma pena de la mujer.
Estos textos datan del año 1874, fecha de publicación del Código Penal.
Su antigüedad explica la ubicación del delito de aborto como un atentado
al orden de las familias y a la moralidad pública.
Aun cuando el Código Penal no contemplaba explícitamente excepciones
a la prohibición de causar un aborto consentido, sus redactores entendieron
que la expresión “maliciosamente” que utilizaron en el artículo 342 excluía
de la prohibición a aquellos abortos causados “de buena fe”. La doctrina
penal y médico legal de ¿nes del siglo XIX y principios del XX coincidían
en que había situaciones de indicación terapéutica en que el aborto era una
acción lícita.160
El año 1931 entró en vigencia el Código Sanitario que recogió en su
artículo 226 la interpretación jurídica y práctica médica de la época. Su
texto señalaba:
Artículo 226. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo
o practicar una intervención para hacer estéril a una mujer.
Para proceder a estas intervenciones se requiere la opinión documentada de
tres facultativos.
160 Parauna revisión sobre la historia ¿dedigna del Código Penal en esta materia, las
opiniones de la doctrina de la época y la comprensión del sentido de la expresión “maliciosa-
mente” en términos de la teoría moderna del delito, ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La
licitud del aborto consentido en el derecho chileno”. Revista Derecho y Humanidades. (10):
143-181, 2004.
143-181, 2004.
licitud del aborto consentido en el derecho chileno”. Revista Derecho y Humanidades. (10):
mente” en términos de la teoría moderna del delito, ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La
opiniones de la doctrina de la época y la comprensión del sentido de la expresión “maliciosa-
160 Para una revisión sobre la historia ¿dedigna del Código Penal en esta materia, las
tres facultativos.
Para proceder a estas intervenciones se requiere la opinión documentada de
o practicar una intervención para hacer estéril a una mujer.
Artículo 226. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo
texto señalaba:
artículo 226 la interpretación jurídica y práctica médica de la época. Su
El año 1931 entró en vigencia el Código Sanitario que recogió en su
acción lícita.160
en que había situaciones de indicación terapéutica en que el aborto era una
penal y médico legal de ¿nes del siglo XIX y principios del XX coincidían
de la prohibición a aquellos abortos causados “de buena fe”. La doctrina
que la expresión “maliciosamente” que utilizaron en el artículo 342 excluía
a la prohibición de causar un aborto consentido, sus redactores entendieron
Aun cuando el Código Penal no contemplaba explícitamente excepciones
al orden de las familias y a la moralidad pública.
Su antigüedad explica la ubicación del delito de aborto como un atentado
Estos textos datan del año 1874, fecha de publicación del Código Penal.
misma pena de la mujer.
en el caso del facultativo que provoca o coopere en el aborto que recibe la
que lo causa con presidio de quinientos cuarenta y un días a tres años, salvo
él con una pena de presidio de tres años y un día a cinco años y al tercero
En consecuencia, el aborto es sancionado para la mujer que consiente en
342, aumentadas en un grado.
cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo
Artículo 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
en su grado medio.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 58
TIRO

en la anticoncepción”. Op. cit., pp. 19-20.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 59
164 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia
chileno. Op. cit., pp. 7-11.
posiciones, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho Cuando no fuere posible proceder en la forma antedicha, por la urgencia del
na de la causa de justi¿cación del artículo 119 y las críticas que pueden formularse a ambas
caso o por falta de facultativo en la localidad, se documentará lo ejecutado
por el médico y dos testigos, quedando en poder de aquél el testimonio co-
1971, pp. 226-237. Para una exposición más detallada de las fundamentaciones de la doctri-
especial: delitos contra el individuo en sus condiciones físicas. Santiago, Ediciones Encina,
rrespondiente.
163 POLITOFF, Sergio, GRISOLIA, Francisco y BUSTOS, Juan. Derecho penal chileno. Parte

El año 1967 se dictó un nuevo Código Sanitario,161 que en su artículo

Gabriela Mistral, 1976. Tomo III, pp. 73-76.
162 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editora Nacional
de la República de Chile. Diario O¿cial de la República de Chile, 31 de enero de 1968.
119 siguió regulando sustancialmente en los mismos términos la excepción
terapéutica:
161 Decreto con Fuerza de Ley Nº 725 de 11 de diciembre de 1967. CHILE. Código Sanitario

Artículo 119. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo.

indicación terapéutica.164 Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión de dos médicos-
cirujanos.
al juicio médico en la determinación de las situaciones que caían bajo la
La autorización legislativa expresa de la indicación terapéutica como
la vida o salud de la mujer.163 En la práctica, hubo una gran deferencia
excepción a la prohibición de causar un aborto consentido hizo que la doc-
que hubiera un peligro real (no necesariamente inminente) y grave para
trina penal analizara el fundamento de la causa de justi¿cación del artículo
extendía el alcance de la indicación terapéutica a aquellas situaciones en
119. La posición mayoritaria, representada, entre otros, por Etcheberry,
asimiló la excepción terapéutica al ejercicio legítimo de una profesión y
consideraba el aborto terapéutico como un caso de estado de necesidad
da.162 La posición minoritaria, representada por Grisolía, Bustos y Politoff,
justi¿cante, que podía practicarse para salvar la vida de la mujer embaraza-
justi¿cante, que podía practicarse para salvar la vida de la mujer embaraza-
da.162 La posición minoritaria, representada por Grisolía, Bustos y Politoff,
consideraba el aborto terapéutico como un caso de estado de necesidad
asimiló la excepción terapéutica al ejercicio legítimo de una profesión y
119. La posición mayoritaria, representada, entre otros, por Etcheberry,
extendía el alcance de la indicación terapéutica a aquellas situaciones en
trina penal analizara el fundamento de la causa de justi¿cación del artículo
que hubiera un peligro real (no necesariamente inminente) y grave para
excepción a la prohibición de causar un aborto consentido hizo que la doc-
la vida o salud de la mujer.163 En la práctica, hubo una gran deferencia
La autorización legislativa expresa de la indicación terapéutica como
al juicio médico en la determinación de las situaciones que caían bajo la
indicación terapéutica.164
cirujanos.
Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión de dos médicos-
Artículo 119. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo.
161 Decreto con Fuerza de Ley Nº 725 de 11 de diciembre de 1967. CHILE. Código Sanitario
terapéutica:
de la República de Chile. Diario O¿cial de la República de Chile, 31 de enero de 1968.
119 siguió regulando sustancialmente en los mismos términos la excepción
162 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editora Nacional
El año 1967 se dictó un nuevo Código Sanitario,161 que en su artículo
Gabriela Mistral, 1976. Tomo III, pp. 73-76.
163 POLITOFF, Sergio, GRISOLIA, Francisco y BUSTOS, Juan. Derecho penal chileno. Parte
rrespondiente.
especial: delitos contra el individuo en sus condiciones físicas. Santiago, Ediciones Encina,
por el médico y dos testigos, quedando en poder de aquél el testimonio co-
1971, pp. 226-237. Para una exposición más detallada de las fundamentaciones de la doctri-
na de la causa de justi¿cación del artículo 119 y las críticas que pueden formularse a ambas
caso o por falta de facultativo en la localidad, se documentará lo ejecutado
Cuando no fuere posible proceder en la forma antedicha, por la urgencia del posiciones, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho
chileno. Op. cit., pp. 7-11.
164 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia
59 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
en la anticoncepción”. Op. cit., pp. 19-20.
RETIRO
60 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
En el año 1989, por moción del presidente de la primera comisión le-
gislativa de la Junta de Gobierno, el entonces Comandante en Jefe de la
Armada José Toribio Merino, se dictó la Ley Nº 18.826165 que modi¿có el
texto del artículo 119 del Código Sanitario. El nuevo artículo, aún vigente,
prescribe:
Artículo 119. No podrá ejecutarse ninguna acción destinada a provocar el
aborto.
El propósito expreso de esta modi¿cación fue el de establecer una pro-
hibición absoluta de abortar, morigerada solamente por una causal (implí-
cita) de exculpación para quien cause un aborto amparado por la llamada
doctrina del doble efecto, esto es, cuando el aborto es causado como una
consecuencia no buscada de una acción realizada para la consecución de
un ¿n legítimo (salvar la vida de la mujer embarazada), y siempre y cuando
esa acción sea proporcionada como medio para alcanzar el ¿n.166
Con esta modi¿cación, la regulación penal del aborto cumple, como
quisieron sus autores, con los lineamientos de la doctrina o¿cial católica
que solo admite el aborto terapéutico indirecto.167
No obstante ser ese el sentido de la ley que emana de su texto e historia
legislativa, la doctrina penal dominante sigue sosteniendo que el aborto
terapéutico, tanto directo como indirecto sería lícito, ya sea porque este
165 Ley Nº 18.826. CHILE. Sustituye artículo 119 del Código Sanitario. Diario O¿cial de la
República de Chile, Santiago, 15 de septiembre de 1989.
166 Para una explicación de la génesis del actual artículo 119 del Código Sanitario, ver: BAS-
CUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno. Op. cit.
167 CONGREGACIÓN PARA LA
DOCTRINA DE LA FE. Declaración sobre el aborto provocado (De-
claratio de abortu procurato). [En línea] 18 de noviembre de 1974. <http://www.vatican.va/
roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19741118_declaration-abor-
tion_sp.html> [Consulta: 16 de abril de 2012]; CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instruc-
ción Donum vitae. Sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación.
[En línea] 22 de febrero de 1987. <http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/
documents/rc_con_cfaith_doc_19870222_respect-for-human-life_sp.html> [Consulta: 16 de
abril de 2012]; JUAN PABLO II. Encíclica Evangelium Vitae. [En línea] 25 de Marzo de 1995.
<http://www.vatican.va/edocs/ESL0080/_INDEX.HTM> [Consulta: 16 de abril de 2012].
<http://www.vatican.va/edocs/ESL0080/_INDEX.HTM> [Consulta: 16 de abril de 2012].
abril de 2012]; JUAN PABLO II. Encíclica Evangelium Vitae. [En línea] 25 de Marzo de 1995.
documents/rc_con_cfaith_doc_19870222_respect-for-human-life_sp.html> [Consulta: 16 de
[En línea] 22 de febrero de 1987. <http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/
ción Donum vitae. Sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación.
tion_sp.html> [Consulta: 16 de abril de 2012]; CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instruc-
roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19741118_declaration-abor-
claratio de abortu procurato). [En línea] 18 de noviembre de 1974. <http://www.vatican.va/
167 CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Declaración sobre el aborto provocado (De-
RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno. Op. cit. CUÑÁN
166 Para una explicación de la génesis del actual artículo 119 del Código Sanitario, ver: BAS-
República de Chile, Santiago, 15 de septiembre de 1989.
165 Ley Nº 18.826. CHILE. Sustituye artículo 119 del Código Sanitario. Diario O¿cial de la
terapéutico, tanto directo como indirecto sería lícito, ya sea porque este
legislativa, la doctrina penal dominante sigue sosteniendo que el aborto
No obstante ser ese el sentido de la ley que emana de su texto e historia
que solo admite el aborto terapéutico indirecto.167
quisieron sus autores, con los lineamientos de la doctrina o¿cial católica
Con esta modi¿cación, la regulación penal del aborto cumple, como
esa acción sea proporcionada como medio para alcanzar el ¿n.166
un ¿n legítimo (salvar la vida de la mujer embarazada), y siempre y cuando
consecuencia no buscada de una acción realizada para la consecución de
doctrina del doble efecto, esto es, cuando el aborto es causado como una
cita) de exculpación para quien cause un aborto amparado por la llamada
hibición absoluta de abortar, morigerada solamente por una causal (implí-
El propósito expreso de esta modi¿cación fue el de establecer una pro-
aborto.
Artículo 119. No podrá ejecutarse ninguna acción destinada a provocar el
prescribe:
texto del artículo 119 del Código Sanitario. El nuevo artículo, aún vigente,
Armada José Toribio Merino, se dictó la Ley Nº 18.826165 que modi¿có el
gislativa de la Junta de Gobierno, el entonces Comandante en Jefe de la
En el año 1989, por moción del presidente de la primera comisión le-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 60
TIRO
respecto: Ibíd. 171 Al
Op. cit.
170 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno.
Chile, 2003. Volumen 2, pp. 96-97.
lia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de
de Chile, 1997. Tomo III, p.106; POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Ceci-
169 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica
ción Año LVIII (187): 27-33, enero-junio, 1990.
introducida al artículo 119 del Código Sanitario”. Revista de Derecho Universidad de Concep-
168 SANHUEZA ROMERO, Juana. “Tratamiento jurídico del aborto terapéutico (modi¿cación
dico y por lo tanto no se le aplica a éste el artículo 345 del mismo Código.
el artículo 342 del Código Penal, ni abusa de su o¿cio, en el caso del mé-
y contando con su consentimiento, no actúa “maliciosamente”, como exige
una situación de preponderancia de los intereses personalísimos de la mujer
Constitución, lo que permitiría considerar que quien comete un aborto en
exclusivamente por el Código Penal, interpretado también conforme a la
Esta interpretación permitiría que el aborto punible se entendiera regido
la sanción de multa establecida en el artículo 174 del Código Sanitario.
a la que esta norma pertenece, con lo que produce como efecto jurídico
potencial sancionatorio de la norma al derecho sanitario, la rama del derecho
de este artículo, Bascuñán propone como solución interpretativa limitar el
zada.171 Mientras no se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
afectación constitucionalmente admisible de derechos de la mujer embara-
absoluta del deber de tolerar un embarazo, lo que excede el margen de
nalidad del artículo 119 del Código Sanitario por establecer la exigibilidad
a estas dos interpretaciones.170 Este autor propone a¿rmar la inconstitucio-
Bascuñán Rodríguez ha señalado los problemas dogmáticos que afectan
derecho, autoridad, oficio o cargo.
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
(…)
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
Esta norma establece una causal de exención de responsabilidad penal:
médico amparado por la norma del artículo 10 Nº 10 del Código Penal.169
o bien porque se estaría en un caso de ejercicio legítimo de la profesión de
tipo de aborto no se realiza “maliciosamente” como exige el tipo penal,168
61 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 61
tipo de aborto no se realiza “maliciosamente” como exige el tipo penal,168
o bien porque se estaría en un caso de ejercicio legítimo de la profesión de
médico amparado por la norma del artículo 10 Nº 10 del Código Penal.169
Esta norma establece una causal de exención de responsabilidad penal:
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
(…)
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo.
Bascuñán Rodríguez ha señalado los problemas dogmáticos que afectan
a estas dos interpretaciones.170 Este autor propone a¿rmar la inconstitucio-
nalidad del artículo 119 del Código Sanitario por establecer la exigibilidad
absoluta del deber de tolerar un embarazo, lo que excede el margen de
afectación constitucionalmente admisible de derechos de la mujer embara-
zada.171 Mientras no se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de este artículo, Bascuñán propone como solución interpretativa limitar el
potencial sancionatorio de la norma al derecho sanitario, la rama del derecho
a la que esta norma pertenece, con lo que produce como efecto jurídico
la sanción de multa establecida en el artículo 174 del Código Sanitario.
Esta interpretación permitiría que el aborto punible se entendiera regido
exclusivamente por el Código Penal, interpretado también conforme a la
Constitución, lo que permitiría considerar que quien comete un aborto en
una situación de preponderancia de los intereses personalísimos de la mujer
y contando con su consentimiento, no actúa “maliciosamente”, como exige
el artículo 342 del Código Penal, ni abusa de su o¿cio, en el caso del mé-
dico y por lo tanto no se le aplica a éste el artículo 345 del mismo Código.
168 SANHUEZA ROMERO, Juana. “Tratamiento jurídico del aborto terapéutico (modi¿cación
introducida al artículo 119 del Código Sanitario”. Revista de Derecho Universidad de Concep-
ción Año LVIII (187): 27-33, enero-junio, 1990.
169 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1997. Tomo III, p.106; POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Ceci-
lia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2003. Volumen 2, pp. 96-97.
170 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno.
Op. cit.
171 Al respecto: Ibíd.
RETIRO
62 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Con esta interpretación, la regla del artículo 10 Nº 10 puede entenderse
referida al orden constitucional.172
Javier Wilenmann propone otra interpretación alternativa de las normas
del Código Penal. Su propuesta consiste en declarar atípicos los abortos en
caso que el embarazo ponga en peligro la vida de la mujer o implique una
afectación a largo plazo de su salud. Este autor se basa en la idea de que
la obligación de la mujer de mantener un embarazo implica un deber de
solidaridad que se sustenta en la necesidad de protección del nasciturus.
Como los demás deberes de solidaridad por necesidad que contempla el
Código Penal (la omisión de socorro y el estado de necesidad agresivo),
este deber cesa cuando su cumplimiento implica un sacri¿co mayor para el
obligado. En el caso del aborto, debe entenderse que el deber de solidaridad
cesa cuando se afecta la posibilidad de desarrollo de la personalidad de la
mujer.173 Si estos abortos se consideran atípicos, no existe necesidad de
recurrir a causales de justi¿cación.
Por su parte, un sector importante de la doctrina constitucional y autores
destacados en el área del derecho privado, entienden que la modi¿cación del
artículo 119 del Código Sanitario, vino a adecuar la legislación a la norma-
tiva constitucional que, de acuerdo a estos autores, otorga al nasciturus un
derecho a la vida en los mismos términos que a las personas nacidas.174
172 Ibíd. pp 179-181.
173 WILENMANN, Javier. El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto
(inédito, texto en poder de la autora).
174 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 103.
CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”.
Op. cit., p. 33. DOYARCABAL, Solange. “El derecho a la vida del nasciturus en la legislación chi-
lena y comparada”. Revista Chilena de Derecho, 21 (2): 314-315, 1994. ROZAS VIAL, Fernando.
“Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”.
Revista Chilena de Derecho 16 (3): 725-751, 1989, p. 729. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora
asesina ante la Constitución”. Ius Publicum 4 (7): 79-88, 2001, p. 80. SOTO KLOSS, Eduardo. “El
derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Revista de Derecho y Jurispruden-
cia y Gaceta de los Tribunales 88 (3): 55-60, septiembre-diciembre, 1991, pp. 58-59. UGARTE
GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Ius Publicum 4 (7): 97-98, 2001,
p. 98. ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
solución en el derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 15 (2-3): 375-391,1988.
solución en el derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 15 (2-3): 375-391,1988.
p. 98. ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Ius Publicum 4 (7): 97-98, 2001,
cia y Gaceta de los Tribunales 88 (3): 55-60, septiembre-diciembre, 1991, pp. 58-59. UGARTE
derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Revista de Derecho y Jurispruden-
asesina ante la Constitución”. Ius Publicum 4 (7): 79-88, 2001, p. 80. SOTO KLOSS, Eduardo. “El
Revista Chilena de Derecho 16 (3): 725-751, 1989, p. 729. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora
“Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”.
lena y comparada”. Revista Chilena de Derecho, 21 (2): 314-315, 1994. ROZAS VIAL, Fernando.
Op. cit., p. 33. DOYARCABAL, Solange. “El derecho a la vida del nasciturus en la legislación chi-
CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”.
174 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 103.
(inédito, texto en poder de la autora).
173 WILENMANN, Javier. El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto
pp 179-181. 172 Ibíd.
derecho a la vida en los mismos términos que a las personas nacidas.174
tiva constitucional que, de acuerdo a estos autores, otorga al nasciturus un
artículo 119 del Código Sanitario, vino a adecuar la legislación a la norma-
destacados en el área del derecho privado, entienden que la modi¿cación del
Por su parte, un sector importante de la doctrina constitucional y autores
recurrir a causales de justi¿cación.
mujer.173 Si estos abortos se consideran atípicos, no existe necesidad de
cesa cuando se afecta la posibilidad de desarrollo de la personalidad de la
obligado. En el caso del aborto, debe entenderse que el deber de solidaridad
este deber cesa cuando su cumplimiento implica un sacri¿co mayor para el
Código Penal (la omisión de socorro y el estado de necesidad agresivo),
Como los demás deberes de solidaridad por necesidad que contempla el
solidaridad que se sustenta en la necesidad de protección del nasciturus.
la obligación de la mujer de mantener un embarazo implica un deber de
afectación a largo plazo de su salud. Este autor se basa en la idea de que
caso que el embarazo ponga en peligro la vida de la mujer o implique una
del Código Penal. Su propuesta consiste en declarar atípicos los abortos en
Javier Wilenmann propone otra interpretación alternativa de las normas
referida al orden constitucional.172
Con esta interpretación, la regla del artículo 10 Nº 10 puede entenderse
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 62
TIRO
Estudios de la Justicia (9): 75-120, 2007.
proyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de Justicia”. Revista de
y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito de aborto en el ante-
176 Para una justi¿cada crítica al contenido de este anteproyecto, ver: HORVITZ, María Inés
proyectos [En línea] <http://sil.congreso.cl/pags/index.html> [Consulta: 16 de abril de 2012].
(en tramitación desde el 4 de octubre de 2011); . CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Tramitación de
ley que permite la interrupción del embarazo ante riesgo demostrado para la vida de la madre
casos en los cuales se podrá interrumpir el embarazo (rechazado); Boletín 7965, proyecto de
(rechazado); Boletín 6591-11, proyecto de ley que modi¿ca el Código Sanitario señalando los
de diciembre de 2010); Boletín 6522-11 proyecto sobre interrupción terapéutica del embarazo
despenaliza el aborto terapéutico, eugenésico o en caso de violación (en tramitación desde el 21
interrupción del embarazo por razones médicas (rechazado); Boletín 7391-07, proyecto que
en lo relativo al aborto terapéutico (archivado); Boletín 7373-07, proyecto que despenaliza la
péutico (archivado); Boletín 3197-11, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario
499-07, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario en lo relativo al aborto tera-
aborto y consagra el aborto terapéutico (en tramitación desde el 10 de marzo de 2010); Boletín
interrupción del embarazo (archivado); Boletín 6845-07, proyecto que despenaliza el delito de
de la madre (en tramitación desde el 19 de marzo de 2009); Boletín 4751-11, proyecto sobre
119 del Código Sanitario para permitir la interrupción médica del embarazo en caso de riesgo
código penal en materia de aborto (archivado); Boletín 6420-11, proyecto que modi¿ca el artículo
Penal en lo relativo al delito de aborto (archivado); Boletín 1298-18, proyecto que modi¿ca el
Boletín 1297-18, proyecto de ley que modi¿ca el Código Penal y el Código de Procedimiento
protege la vida de la mujer ante interrupciones de embarazos en casos que indica (archivado);
con el objetivo de hacer menos estricto el régimen de aborto: Boletín 4845-11, proyecto que
175 Al 20 de mayo de 2012, se registraban en el Congreso los siguientes proyectos de ley
y matronas que se enfrentan con frecuencia a la necesidad de interrumpir
La actual regulación del aborto produce incertidumbre entre los médicos
en la práctica médica
2.3. Los efectos de la penalización del aborto
régimen vigente.176
Ministerio de Justicia, no contempla ninguna modi¿cación signi¿cativa al
El Anteproyecto de Nuevo Código Penal elaborado por el foro del
avanzado en sus etapas de discusión o se encuentran archivados.175
excepciones a la penalización del aborto, han sido rechazados, no han
el ¿n de establecer un régimen de indicaciones más amplio que establezca
con el objetivo de reincorporar el aborto terapéutico a la legislación, o con
del aborto en Chile. Los numerosos proyectos de ley que se han presentado
No se vislumbra en el corto plazo una modi¿cación del régimen legal
63 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 63
No se vislumbra en el corto plazo una modi¿cación del régimen legal
del aborto en Chile. Los numerosos proyectos de ley que se han presentado
con el objetivo de reincorporar el aborto terapéutico a la legislación, o con
el ¿n de establecer un régimen de indicaciones más amplio que establezca
excepciones a la penalización del aborto, han sido rechazados, no han
avanzado en sus etapas de discusión o se encuentran archivados.175
El Anteproyecto de Nuevo Código Penal elaborado por el foro del
Ministerio de Justicia, no contempla ninguna modi¿cación signi¿cativa al
régimen vigente.176
2.3. Los efectos de la penalización del aborto
en la práctica médica
La actual regulación del aborto produce incertidumbre entre los médicos
y matronas que se enfrentan con frecuencia a la necesidad de interrumpir
175 Al 20 de mayo de 2012, se registraban en el Congreso los siguientes proyectos de ley
con el objetivo de hacer menos estricto el régimen de aborto: Boletín 4845-11, proyecto que
protege la vida de la mujer ante interrupciones de embarazos en casos que indica (archivado);
Boletín 1297-18, proyecto de ley que modi¿ca el Código Penal y el Código de Procedimiento
Penal en lo relativo al delito de aborto (archivado); Boletín 1298-18, proyecto que modi¿ca el
código penal en materia de aborto (archivado); Boletín 6420-11, proyecto que modi¿ca el artículo
119 del Código Sanitario para permitir la interrupción médica del embarazo en caso de riesgo
de la madre (en tramitación desde el 19 de marzo de 2009); Boletín 4751-11, proyecto sobre
interrupción del embarazo (archivado); Boletín 6845-07, proyecto que despenaliza el delito de
aborto y consagra el aborto terapéutico (en tramitación desde el 10 de marzo de 2010); Boletín
499-07, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario en lo relativo al aborto tera-
péutico (archivado); Boletín 3197-11, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario
en lo relativo al aborto terapéutico (archivado); Boletín 7373-07, proyecto que despenaliza la
interrupción del embarazo por razones médicas (rechazado); Boletín 7391-07, proyecto que
despenaliza el aborto terapéutico, eugenésico o en caso de violación (en tramitación desde el 21
de diciembre de 2010); Boletín 6522-11 proyecto sobre interrupción terapéutica del embarazo
(rechazado); Boletín 6591-11, proyecto de ley que modi¿ca el Código Sanitario señalando los
casos en los cuales se podrá interrumpir el embarazo (rechazado); Boletín 7965, proyecto de
ley que permite la interrupción del embarazo ante riesgo demostrado para la vida de la madre
(en tramitación desde el 4 de octubre de 2011); . CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Tramitación de
proyectos [En línea] <http://sil.congreso.cl/pags/index.html> [Consulta: 16 de abril de 2012].
176 Parauna justi¿cada crítica al contenido de este anteproyecto, ver: HORVITZ, María Inés
y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito de aborto en el ante-
proyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de Justicia”. Revista de
Estudios de la Justicia (9): 75-120, 2007.
RETIRO
64 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
embarazos para evitar la muerte de la mujer embarazada o afectaciones
graves a su salud.
Desde el punto de vista de los proveedores de salud, es necesario y
deseable que el derecho aclare cuándo su actuación cae dentro del campo
de lo lícito y cuándo están en riesgo de ser considerados autores o encu-
bridores del delito de aborto.
Como el artículo 119 prohíbe practicar un aborto, cada vez que utilizo este
mecanismo, frente a cualquiera de las dos alternativas [se refiere a dos con-
diciones gineco-obstétricas cuya única solución médica es la interrupción del
embarazo: embarazo tubario con feto o embrión vivo y huevo roto e infectado
con feto vivo], estoy fuera de la ley. En el juicio tendré que demostrar que mi
intención era exclusivamente mejorar a esta paciente. Creo que no es posible
que una acción médica de ocurrencia diaria esté expuesta a un juicio criminal.
Esta actitud, que es en esencia aborto terapéutico, por ser un hecho de ocu-
rrencia diaria, requiere urgente una legislación. La inexistencia de ella acarrea
graves inconvenientes. Si un médico se niega a vaciar un útero infectado, está
actuando dentro de la ley y esto trae una serie de complicaciones desde el punto
de vista médico. Para no marginarse de la ley se posterga la terapia adecuada.
Esto está pasando permanentemente en los servicios de obstetricia.177
(…) En un hospital cerca de Santiago, ingresan las mujeres con embarazos
tubarios, pero no se les opera hasta que el embarazo se complica, la trompa
se rompe y el feto deja de vivir. Es como dejar de tratar una tifoidea mientras
no se perfore el intestino. Hasta ese tipo de extremos se ha llegado a causa
de la vigencia del Artículo 119 actual.178
Un aspecto que es señalado con frecuencia por parte de los médicos
como un factor de incertidumbre es el hecho de que no exista una de¿-
nición de aborto en la legislación y que ésta quede entregada al criterio
jurisprudencial. Esta incertidumbre es potenciada por la constatación, por
parte de los médicos, de que el concepto jurídico de aborto no coincide
con el concepto médico. Este último sólo considera aborto la interrupción
de la gestación de un feto inviable (aproximadamente hasta las 22 semanas
177 GAYÁN, Patricio. “El aborto terapéutico desde el punto de vista gineco-obstétrico”. En:
Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las mujeres: Hablemos del Aborto
Terapéutico. Op. cit., pp. 27 y 28.
178 Ibíd., p. 29.
p. 29. 178 Ibíd.,
Terapéutico. Op. cit., pp. 27 y 28.
Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las mujeres: Hablemos del Aborto
177 GAYÁN, Patricio. “El aborto terapéutico desde el punto de vista gineco-obstétrico”. En:
de la gestación de un feto inviable (aproximadamente hasta las 22 semanas
con el concepto médico. Este último sólo considera aborto la interrupción
parte de los médicos, de que el concepto jurídico de aborto no coincide
jurisprudencial. Esta incertidumbre es potenciada por la constatación, por
nición de aborto en la legislación y que ésta quede entregada al criterio
como un factor de incertidumbre es el hecho de que no exista una de¿-
Un aspecto que es señalado con frecuencia por parte de los médicos
de la vigencia del Artículo 119 actual.178
no se perfore el intestino. Hasta ese tipo de extremos se ha llegado a causa
se rompe y el feto deja de vivir. Es como dejar de tratar una tifoidea mientras
tubarios, pero no se les opera hasta que el embarazo se complica, la trompa
(…) En un hospital cerca de Santiago, ingresan las mujeres con embarazos
Esto está pasando permanentemente en los servicios de obstetricia.177
de vista médico. Para no marginarse de la ley se posterga la terapia adecuada.
actuando dentro de la ley y esto trae una serie de complicaciones desde el punto
graves inconvenientes. Si un médico se niega a vaciar un útero infectado, está
rrencia diaria, requiere urgente una legislación. La inexistencia de ella acarrea
Esta actitud, que es en esencia aborto terapéutico, por ser un hecho de ocu-
que una acción médica de ocurrencia diaria esté expuesta a un juicio criminal.
intención era exclusivamente mejorar a esta paciente. Creo que no es posible
con feto vivo], estoy fuera de la ley. En el juicio tendré que demostrar que mi
embarazo: embarazo tubario con feto o embrión vivo y huevo roto e infectado
diciones gineco-obstétricas cuya única solución médica es la interrupción del
mecanismo, frente a cualquiera de las dos alternativas [se refiere a dos con-
Como el artículo 119 prohíbe practicar un aborto, cada vez que utilizo este
bridores del delito de aborto.
de lo lícito y cuándo están en riesgo de ser considerados autores o encu-
deseable que el derecho aclare cuándo su actuación cae dentro del campo
Desde el punto de vista de los proveedores de salud, es necesario y
graves a su salud.
embarazos para evitar la muerte de la mujer embarazada o afectaciones
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 64
TIRO

las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., p. 10.

una perspectiva biomédica”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 65

182 HENNING C., Enrique. “ReÀexiones y sugerencias en relación al aborto terapéutico desde
Sec. 4°, p. 247. Nota de referencia agregada por la autora.
de gestación).179 La interrupción del embarazo posterior a la viabilidad es
denominada parto prematuro y no aborto.180
fondo de 22 de mayo de 1963. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LX, 2° parte,
Jurídica, 1948, 2° Sem., Nº 66, p. 378, y CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia de casación en el
181 CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol 378-381, de 4 de noviembre de 1948. En: Gaceta
Debemos considerar la disrelación (SIC) entre un concepto de aborto médica-
2008, Tomo I, p. 441.
mente definido y el concepto jurídico que de él se tiene. En los Artículos 342 al
345 del Código Penal, se alude al hecho punible con fórmulas como causare o
Editores, American University Washington College of Law y Center for Reproductive Rights,

mirada de los jueces. Género en la jurisprudencia latinoamericana. Bogotá, Siglo del Hombre
180 CASAS, Lidia. “Capítulo IV. Salud”. En: MOTTA, Cristina y SÁEZ, Macarena (eds.). La
Nueva York, Wiley-Liss, 2001, p. 92 (traducción propia).
ex utero”: O’RAHILLY, Ronan R. y MÜLLER, Fabiola. Human embriology and teratology. 3ª ed.,
la viabilidad, es decir, antes de que el feto esté su¿cientemente desarrollado para sobrevivir
tentemente, en embriología se de¿ne el aborto como “la interrupción del embarazo antes de
y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., p. 43. Consis-
partir de la vigesimotercera semana se consideran nacimientos prematuros”. FAÚNDEZ, Aníbal
pidos antes de ese momento pueden de¿nirse como abortos, mientras que los interrumpidos a
nacimiento es de alrededor de quinientos gramos. Esto signi¿ca que los embarazos interrum-
comienza una vez completadas las 22 semanas de gestación, momento en el cual el peso de
de sobrevivir. Este hecho ha llevado a la OMS (WHO, 1977) a de¿nir que el período perinatal
neonatales, se acepta que ningún niño nacido antes de las 23 semanas de embarazo será capaz
con el progreso de la neonatología, pero a pesar de los avances de los cuidados intensivos
sobrevivir fuera del cuerpo de la madre. La viabilidad no es fácil de de¿nir y se ha modi¿cado
llo de un feto normal] es el momento en que el feto alcanza viabilidad, es decir, cuando puede
179 En palabras de Faundes y Barcelatto: “[Un] hito importante [en el crecimiento y desarro-
factor RH, colestasia gravídica] (…).182
desprendimiento prematuro de la placenta, incompatibilidad feto-materna por
incoercible refractario a todo tratamiento, eclampsia, placenta previa sangrante,
médico diario, sobre todo en la solución de las patologías ya descritas [vómito
Esta discrepancia entre ambos conceptos crea un conflicto serio en el acto
Este delito ocurre independientemente de la edad gestacional.
de embarazo que produce muerte del feto o producto de la concepción”.181
“[p]or aborto debe entenderse el hecho de la interrupción del proceso natural
provocare un aborto, sin definirlo. Fallos de la Corte Suprema han señalado que
345 del Código Penal, se alude al hecho punible con fórmulas como causare o
mente definido y el concepto jurídico que de él se tiene. En los Artículos 342 al
Debemos considerar la disrelación (SIC) entre un concepto de aborto médica-
provocare un aborto, sin definirlo. Fallos de la Corte Suprema han señalado que
“[p]or aborto debe entenderse el hecho de la interrupción del proceso natural
de embarazo que produce muerte del feto o producto de la concepción”.181
Este delito ocurre independientemente de la edad gestacional.
Esta discrepancia entre ambos conceptos crea un conflicto serio en el acto
médico diario, sobre todo en la solución de las patologías ya descritas [vómito
incoercible refractario a todo tratamiento, eclampsia, placenta previa sangrante,
desprendimiento prematuro de la placenta, incompatibilidad feto-materna por
factor RH, colestasia gravídica] (…).182
179 En palabras de Faundes y Barcelatto: “[Un] hito importante [en el crecimiento y desarro-
llo de un feto normal] es el momento en que el feto alcanza viabilidad, es decir, cuando puede
sobrevivir fuera del cuerpo de la madre. La viabilidad no es fácil de de¿nir y se ha modi¿cado
con el progreso de la neonatología, pero a pesar de los avances de los cuidados intensivos
neonatales, se acepta que ningún niño nacido antes de las 23 semanas de embarazo será capaz
de sobrevivir. Este hecho ha llevado a la OMS (WHO, 1977) a de¿nir que el período perinatal
comienza una vez completadas las 22 semanas de gestación, momento en el cual el peso de
nacimiento es de alrededor de quinientos gramos. Esto signi¿ca que los embarazos interrum-
pidos antes de ese momento pueden de¿nirse como abortos, mientras que los interrumpidos a
partir de la vigesimotercera semana se consideran nacimientos prematuros”. FAÚNDEZ, Aníbal
y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., p. 43. Consis-
tentemente, en embriología se de¿ne el aborto como “la interrupción del embarazo antes de
la viabilidad, es decir, antes de que el feto esté su¿cientemente desarrollado para sobrevivir
ex utero”: O’RAHILLY, Ronan R. y MÜLLER, Fabiola. Human embriology and teratology. 3ª ed.,
Nueva York, Wiley-Liss, 2001, p. 92 (traducción propia).
180 CASAS, Lidia. “Capítulo IV. Salud”. En: MOTTA, Cristina y SÁEZ, Macarena (eds.). La
mirada de los jueces. Género en la jurisprudencia latinoamericana. Bogotá, Siglo del Hombre
Editores, American University Washington College of Law y Center for Reproductive Rights,
2008, Tomo I, p. 441.
181 CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol 378-381, de 4 de noviembre de 1948. En: Gaceta

denominada parto prematuro y no aborto.180
de gestación).179 La interrupción del embarazo posterior a la viabilidad es
Jurídica, 1948, 2° Sem., Nº 66, p. 378, y CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia de casación en el
fondo de 22 de mayo de 1963. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LX, 2° parte,
Sec. 4°, p. 247. Nota de referencia agregada por la autora.
182 HENNING C., Enrique. “ReÀexiones y sugerencias en relación al aborto terapéutico desde

65 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA una perspectiva biomédica”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de
las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., p. 10.
RETIRO
66 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
No existiendo la excepción terapéutica en nuestra legislación, los mé-
dicos perciben que asumen un riesgo desproporcionado de ser perseguidos
penalmente incluso cuando están “adelantando el parto” y confían (aunque
no pueden asegurar) que la madurez del feto ya viable le permita efecti-
vamente mantenerse con vida fuera del útero. Esta percepción tiene como
consecuencia que muchas veces los médicos posterguen hasta el último
momento posible la interrupción del embarazo, aumentando los riesgos a
que se expone la mujer embarazada.
El riesgo de persecución penal para un médico que en un hospital inte-
rrumpa un embarazo ectópico o con huevo infectado o que adelante un parto
con el ¿n de prevenir la muerte o morbilidad materna es, en realidad, mínimo.
Sin embargo, el miedo a la amenaza penal provoca un efecto paralizador
(chilling effect) en los médicos que puede ser muy negativo precisamente
en momentos en que es necesario tomar decisiones médicas urgentes. Esta
misma situación ha sido documentada en países, como Nicaragua, que
también derogó la norma que permitía el aborto terapéutico.183
Tribunales internacionales de derechos humanos, comités de super-
visión de tratados de derechos humanos y también tribunales nacionales
han hecho ver la necesidad de que las normas que regulan procedimientos
médicos, especialmente en el contexto de regulaciones restrictivas sobre
aborto, sean claras tanto para el personal de salud como para las pacientes,
precisamente con el ¿n de evitar, entre otros efectos, que dejen de realizarse
intervenciones médicas que son legales por desconocimiento o por miedo
183 Médicos nicaragüenses han señalado a Amnistía Internacional que la derogación del
aborto terapéutico en ese país tiene como consecuencia que se retrasan los tratamientos a las
mujeres con complicaciones obstétricas aun cuando los médicos saben que los retrasos pue-
den provocar lesiones permanentes en las pacientes como pérdida de la fertilidad, invalidez e
incluso la pérdida de su vida. También hay relatos que dan cuenta de cómo los médicos evitan
tratar a mujeres que requieren estos tratamientos, incluso enviándolas a otros centros médicos
o exigiendo que se repitan innecesariamente exámenes médicos y demorando el tratamiento
hasta que hay certeza de que la paciente va a morir si no se realiza. Esto sucede aun cuando
no ha habido casos de persecución penal en contra de los médicos. AMNESTY INTERNATIONAL.
The Impact of the complete ban of abortion in Nicaragua: brie¿ng to the United Nations
Comité against torture. [En línea] 42° período de sesiones del Comité contra la Tortura de
Naciones Unidas, 27 de abril a 15 de mayo de 2009 <http://www2.ohchr.org/english/bodies/
cat/docs/ngos/AI_Nicaragua_42.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
cat/docs/ngos/AI_Nicaragua_42.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
Naciones Unidas, 27 de abril a 15 de mayo de 2009 <http://www2.ohchr.org/english/bodies/
Comité against torture. [En línea] 42° período de sesiones del Comité contra la Tortura de
The Impact of the complete ban of abortion in Nicaragua: brie¿ng to the United Nations
no ha habido casos de persecución penal en contra de los médicos. AMNESTY INTERNATIONAL.
hasta que hay certeza de que la paciente va a morir si no se realiza. Esto sucede aun cuando
o exigiendo que se repitan innecesariamente exámenes médicos y demorando el tratamiento
tratar a mujeres que requieren estos tratamientos, incluso enviándolas a otros centros médicos
incluso la pérdida de su vida. También hay relatos que dan cuenta de cómo los médicos evitan
den provocar lesiones permanentes en las pacientes como pérdida de la fertilidad, invalidez e
mujeres con complicaciones obstétricas aun cuando los médicos saben que los retrasos pue-
aborto terapéutico en ese país tiene como consecuencia que se retrasan los tratamientos a las
183 Médicos nicaragüenses han señalado a Amnistía Internacional que la derogación del
intervenciones médicas que son legales por desconocimiento o por miedo
precisamente con el ¿n de evitar, entre otros efectos, que dejen de realizarse
aborto, sean claras tanto para el personal de salud como para las pacientes,
médicos, especialmente en el contexto de regulaciones restrictivas sobre
han hecho ver la necesidad de que las normas que regulan procedimientos
visión de tratados de derechos humanos y también tribunales nacionales
Tribunales internacionales de derechos humanos, comités de super-
también derogó la norma que permitía el aborto terapéutico.183
misma situación ha sido documentada en países, como Nicaragua, que
en momentos en que es necesario tomar decisiones médicas urgentes. Esta
(chilling effect) en los médicos que puede ser muy negativo precisamente
Sin embargo, el miedo a la amenaza penal provoca un efecto paralizador
con el ¿n de prevenir la muerte o morbilidad materna es, en realidad, mínimo.
rrumpa un embarazo ectópico o con huevo infectado o que adelante un parto
El riesgo de persecución penal para un médico que en un hospital inte-
que se expone la mujer embarazada.
momento posible la interrupción del embarazo, aumentando los riesgos a
consecuencia que muchas veces los médicos posterguen hasta el último
vamente mantenerse con vida fuera del útero. Esta percepción tiene como
no pueden asegurar) que la madurez del feto ya viable le permita efecti-
penalmente incluso cuando están “adelantando el parto” y confían (aunque
dicos perciben que asumen un riesgo desproporcionado de ser perseguidos
No existiendo la excepción terapéutica en nuestra legislación, los mé-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 66
TIRO
artículo 61, letra h). 187 Ibíd.,
de la República de Chile, 16 de marzo de 2005, artículo 61, letra k).
coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Diario O¿cial
186 Decreto con Fuerza de Ley Nº 29 del Ministerio de Hacienda. CHILE. Fija texto refundido,
persona o en un cadáver señales de un crimen o simple delito”.
restablecimiento de la salud, y los que ejerzan profesiones auxiliares de ellas, que noten en una
medicina, odontología, química, farmacia y otras ramas relacionadas con la conservación o
establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en
de Chile, 19 de febrero de 1906. “Art. 84. Están obligados a denunciar (…) 5° Los jefes de
185 Ley Nº 1.853. CHILE. Código de Procedimiento Penal. Diario O¿cial de la República
(2): 157-161, 2007.
ency in implementing abortion laws”. International Journal of Gynecology & Obstetrics. 99
este tema y otros ejemplos jurisprudenciales ver: COOK, Rebecca et al. “Achieving transpar-
COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Para un análisis de doctrina sobre
land. Application Nº 25579/05. Sentencia de 16 de diciembre de 2010; CORTE CONSTITUCIONAL.
de 20 de marzo de 2007; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ire-
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Application Nº 5410/03. Sentencia
Perú. Dictamen de 17 de noviembre de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/85/D/1153/2003; TRIBUNAL
184 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v.
el Código Procesal Penal faculta a abstenerse de declarar, por razones de
reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales.187 Asimismo,
los asuntos que revistan carácter de reservados en función de la ley, del
mismo artículo impone a cada funcionario el deber de guardar secreto en
que tomen conocimiento en el ejercicio de sus cargos.186 Por otra parte, el
denunciar ante el Ministerio Público los crímenes o simples delitos de
administrativo establece el deber general de los funcionarios públicos de
un cadáver señales de un crimen o simple delito.185 A su vez, el estatuto
salud tienen el deber de denunciar cuando observen en una persona o en
al artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, los profesionales de la
establecen deberes de conducta que pueden entrar en colisión. De acuerdo
La falta de claridad normativa deriva de la existencia de normas que
haber abortado.
denunciar a las mujeres que llegan a los centros clínicos con síntomas de
los médicos y matronas es la falta de claridad respecto a si deben o no
Otro aspecto de la legislación chilena que causa incertidumbre entre
pudiera acarrear.184
a las represalias penales, administrativas o de otra índole que su ejecución
67 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 67
a las represalias penales, administrativas o de otra índole que su ejecución
pudiera acarrear.184
Otro aspecto de la legislación chilena que causa incertidumbre entre
los médicos y matronas es la falta de claridad respecto a si deben o no
denunciar a las mujeres que llegan a los centros clínicos con síntomas de
haber abortado.
La falta de claridad normativa deriva de la existencia de normas que
establecen deberes de conducta que pueden entrar en colisión. De acuerdo
al artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, los profesionales de la
salud tienen el deber de denunciar cuando observen en una persona o en
un cadáver señales de un crimen o simple delito.185 A su vez, el estatuto
administrativo establece el deber general de los funcionarios públicos de
denunciar ante el Ministerio Público los crímenes o simples delitos de
que tomen conocimiento en el ejercicio de sus cargos.186 Por otra parte, el
mismo artículo impone a cada funcionario el deber de guardar secreto en
los asuntos que revistan carácter de reservados en función de la ley, del
reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales.187 Asimismo,
el Código Procesal Penal faculta a abstenerse de declarar, por razones de
184 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v.
Perú. Dictamen de 17 de noviembre de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/85/D/1153/2003; TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Application Nº 5410/03. Sentencia
de 20 de marzo de 2007; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ire-
land. Application Nº 25579/05. Sentencia de 16 de diciembre de 2010; CORTE CONSTITUCIONAL.
COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Para un análisis de doctrina sobre
este tema y otros ejemplos jurisprudenciales ver: COOK, Rebecca et al. “Achieving transpar-
ency in implementing abortion laws”. International Journal of Gynecology & Obstetrics. 99
(2): 157-161, 2007.
185 Ley Nº 1.853. CHILE. Código de Procedimiento Penal. Diario O¿cial de la República
de Chile, 19 de febrero de 1906. “Art. 84. Están obligados a denunciar (…) 5° Los jefes de
establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en
medicina, odontología, química, farmacia y otras ramas relacionadas con la conservación o
restablecimiento de la salud, y los que ejerzan profesiones auxiliares de ellas, que noten en una
persona o en un cadáver señales de un crimen o simple delito”.
186 Decreto con Fuerza de Ley Nº 29 del Ministerio de Hacienda. CHILE. Fija texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Diario O¿cial
de la República de Chile, 16 de marzo de 2005, artículo 61, letra k).
187 Ibíd., artículo 61, letra h).
RETIRO
68 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
secreto a aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal,
tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere con¿ado. Entre
otros, la disposición se re¿ere a los médicos.188
El Comité contra la Tortura, órgano de supervisión de la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
de Naciones Unidas, en el examen que hizo el año 2004 al tercer informe
presentado por Chile el año, preguntó a Chile respecto a la práctica de ex-
traer confesiones a las mujeres que buscan atención médica de emergencia
por complicaciones derivadas de abortos clandestinos. En su respuesta,
los representantes del Estado respondieron en forma ambigua, admitiendo
la vigencia del deber de denunciar y a su vez la obligación de secreto, al
mismo tiempo que reconocen el carácter discrecional de la práctica médica
ante estos mandatos contradictorios:
(…) ninguna de las normas descritas obliga o implica que los funcionarios
de la salud deban interrogar a sus pacientes o que estén facultados para ac-
tuar como investigadores de un posible crimen o delito. En consecuencia, en
el ordenamiento jurídico interno no existe norma alguna que condicione la
atención de salud, y menos en caso de emergencia o urgencia, a la entrega de
información o a la confesión de haber participado la paciente en algún delito
o cuasidelito.
Si bien el marco legislativo vigente plantea la obligación de los profesionales
de los establecimientos de salud públicos y privados a denunciar la condición
de aborto provocado, lo observado en la práctica es que la denuncia en estos
casos ha sido un hecho más bien minoritario y de carácter discrecional, por
distintas razones, por ejemplo, ante complicaciones muy severas que requie-
ran un tratamiento medicoquirúrgico de alta complejidad y costo o, en casos
de muerte asociados a esta condición, para evitar posibles problemas médico
legales para los profesionales tratantes o para el establecimiento de salud.
Los profesionales tratantes dan prioridad al respeto de la confidencialidad del
acto médico, claramente establecida en nuestro ordenamiento jurídico, utili-
zando la información que pueda entregar la paciente sobre las circunstancias
188 Ley
Nº 19.696. CHILE. Código Procesal Penal. Diario O¿cial de la República de Chile,
12 de octubre de 2000, artículo 303.
12 de octubre de 2000, artículo 303.
188 Ley Nº 19.696. CHILE. Código Procesal Penal. Diario O¿cial de la República de Chile,
zando la información que pueda entregar la paciente sobre las circunstancias
acto médico, claramente establecida en nuestro ordenamiento jurídico, utili-
Los profesionales tratantes dan prioridad al respeto de la confidencialidad del
legales para los profesionales tratantes o para el establecimiento de salud.
de muerte asociados a esta condición, para evitar posibles problemas médico
ran un tratamiento medicoquirúrgico de alta complejidad y costo o, en casos
distintas razones, por ejemplo, ante complicaciones muy severas que requie-
casos ha sido un hecho más bien minoritario y de carácter discrecional, por
de aborto provocado, lo observado en la práctica es que la denuncia en estos
de los establecimientos de salud públicos y privados a denunciar la condición
Si bien el marco legislativo vigente plantea la obligación de los profesionales
o cuasidelito.
información o a la confesión de haber participado la paciente en algún delito
atención de salud, y menos en caso de emergencia o urgencia, a la entrega de
el ordenamiento jurídico interno no existe norma alguna que condicione la
tuar como investigadores de un posible crimen o delito. En consecuencia, en
de la salud deban interrogar a sus pacientes o que estén facultados para ac-
(…) ninguna de las normas descritas obliga o implica que los funcionarios
ante estos mandatos contradictorios:
mismo tiempo que reconocen el carácter discrecional de la práctica médica
la vigencia del deber de denunciar y a su vez la obligación de secreto, al
los representantes del Estado respondieron en forma ambigua, admitiendo
por complicaciones derivadas de abortos clandestinos. En su respuesta,
traer confesiones a las mujeres que buscan atención médica de emergencia
presentado por Chile el año, preguntó a Chile respecto a la práctica de ex-
de Naciones Unidas, en el examen que hizo el año 2004 al tercer informe
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
El Comité contra la Tortura, órgano de supervisión de la Convención
otros, la disposición se re¿ere a los médicos.188
tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere con¿ado. Entre
secreto a aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal,
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 68
TIRO
contra la Tortura. Chile. [En línea] 14 de junio de 2004. U.N. Doc. CAT/C/CR/32/5. <http://
tes en virtud del artículo 19 de la Convención. Conclusiones y recomendaciones del Comité
190 COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Examen de los informes presentados por los Estados Par-
pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
CAT/C/CHL/5. <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/431/00/PDF/G0743100.
Partes debían presentar en 2005. Aditivo. Chile. [En línea] 21 de agosto de 2007. U.N. Doc.
de conformidad con el artículo 19 de la Convención. Quinto informe periódico que los Estados
189 COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Examen de los informes presentados por los Estados Partes
directores de servicios de salud, en que declara que:
presentado por Chile,190 el Ministro de Salud envió un instructivo a los
formuladas por el Comité contra la Tortura al tercer informe periódico
internacionales del Estado de Chile y especí¿camente a las observaciones
El 24 de abril de 2009, haciendo expresa mención a las obligaciones
en términos de salud pública, es contraproducente.
cumplir con su trabajo médico, con lo que se perpetúa una práctica que,
por algunos profesionales para obtener la información que requieren para
incluso sin el propósito de hacerla efectiva, es utilizada como un recurso
sus complicaciones de salud. Cuando esto sucede, la amenaza de denuncia,
oculten información relevante para el correcto diagnóstico y tratamiento de
muy tardíamente solo cuando temen por su vida y, una vez que son atendidas,
practicado abortos clandestinos no acudan a los centros de salud, lo hagan
hospitales hace que mujeres que tienen complicaciones después de haberse
Por su parte, la posibilidad de ser denunciadas por el personal de los
evidencia una infracción a la obligación de denunciar.
hay peligro de muerte de la mujer y bajo la creencia que puede quedar en
dida de cometer un nuevo aborto en el futuro; otros lo hacen solo cuando
deber moral o legal al hacerlo y/o porque creen que así la mujer será disua-
Sin embargo, algunos/as denuncian por convicción de estar cumpliendo un
paciente o bien por evitarse tener que acudir a declarar en un proceso penal.
estimar que la denuncia afectaría la relación de con¿dencialidad con la
denuncias para evitar mayores sufrimientos a las mujeres enfermas, por
La mayor parte de las y los profesionales pre¿eren no involucrarse en
clínico.189
de su problema como un elemento para orientar adecuadamente el manejo
69 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 69
de su problema como un elemento para orientar adecuadamente el manejo
clínico.189
La mayor parte de las y los profesionales pre¿eren no involucrarse en
denuncias para evitar mayores sufrimientos a las mujeres enfermas, por
estimar que la denuncia afectaría la relación de con¿dencialidad con la
paciente o bien por evitarse tener que acudir a declarar en un proceso penal.
Sin embargo, algunos/as denuncian por convicción de estar cumpliendo un
deber moral o legal al hacerlo y/o porque creen que así la mujer será disua-
dida de cometer un nuevo aborto en el futuro; otros lo hacen solo cuando
hay peligro de muerte de la mujer y bajo la creencia que puede quedar en
evidencia una infracción a la obligación de denunciar.
Por su parte, la posibilidad de ser denunciadas por el personal de los
hospitales hace que mujeres que tienen complicaciones después de haberse
practicado abortos clandestinos no acudan a los centros de salud, lo hagan
muy tardíamente solo cuando temen por su vida y, una vez que son atendidas,
oculten información relevante para el correcto diagnóstico y tratamiento de
sus complicaciones de salud. Cuando esto sucede, la amenaza de denuncia,
incluso sin el propósito de hacerla efectiva, es utilizada como un recurso
por algunos profesionales para obtener la información que requieren para
cumplir con su trabajo médico, con lo que se perpetúa una práctica que,
en términos de salud pública, es contraproducente.
El 24 de abril de 2009, haciendo expresa mención a las obligaciones
internacionales del Estado de Chile y especí¿camente a las observaciones
formuladas por el Comité contra la Tortura al tercer informe periódico
presentado por Chile,190 el Ministro de Salud envió un instructivo a los
directores de servicios de salud, en que declara que:
189 COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Examen de los informes presentados por los Estados Partes
de conformidad con el artículo 19 de la Convención. Quinto informe periódico que los Estados
Partes debían presentar en 2005. Aditivo. Chile. [En línea] 21 de agosto de 2007. U.N. Doc.
CAT/C/CHL/5. <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/431/00/PDF/G0743100.
pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
190 COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Examen de los informes presentados por los Estados Par-
tes en virtud del artículo 19 de la Convención. Conclusiones y recomendaciones del Comité
contra la Tortura. Chile. [En línea] 14 de junio de 2004. U.N. Doc. CAT/C/CR/32/5. <http://
RETIRO
70 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Aun cuando el aborto es una conducta ilegal y constitutiva de un tipo penal
en la legislación chilena (artículo 342 Código Penal), no corresponde extraer
confesiones a las mujeres que requieran atención médica como resultado de
un aborto, sobre todo cuando dicha confesión se solicita como condición para
la prestación de salud requerida, pues con ello se vulnera la norma contenida
en el artículo 15 ya citado de la Convención Contra la Tortura, así como el
derecho esencial a la protección de la salud, asegurado tanto en el artículo
19 Nº 9 de nuestra Constitución Política, como en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 Nº 1 y 2 letra d). Con
ello también se afecta la garantía constitucional de un justo y racional proceso
(art. 19 Nº 3).
En síntesis, la atención médica debe ser incondicional y cualquier confesión
obtenida en el contexto descrito, es completamente ilegal.191
Respecto del deber de con¿dencialidad, señala que “dicha relación
está especialmente protegida por la ley”192 y hace referencia al artículo
303 del Código de Procedimiento Penal y al artículo 61 letra h) de la Ley
Nº 18.834.193
La protección de la con¿dencialidad es uno de los aspectos constitutivos
del derecho a la salud que adquiere especial relevancia en contextos de la
www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ (Symbol)/CAT.C.CR.32.5.Sp?Opendocument> [Consulta: 16 de
abril de 2012].
191 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. ORD. A15/ 1675. [En línea] Santiago, 24 de abril de 2009
<http://www.icmer.org/extrasPortada/Con¿dencialidad_y_Aborto_MINSAL_19-05-2009.pdf>
[Consulta: 9 de septiembre de 2010].
192 Ibíd.
193 No obstante la existencia de este instructivo, de acuerdo a información de prensa, persisten
las denuncias de los abortos por parte de algunos hospitales. Por ejemplo, ver: Mujer intentó
abortar con Misotrol a los 8 meses de embarazo: detenida. [En línea] Terra.cl, 5 de mayo de
2010. <http://www.terra.cl/actualidad/index.cfm?id_cat=1676&id_reg=1413691> [Consulta:
21 de abril de 2012]; LEIVA, Erika. Detienen a mujer de 20 años que interrumpió su embarazo
de gemelos de cinco meses ingiriendo Misotrol. [En línea] El Tipógrafo, 23 de junio de 2010.
<http://www.eltipografo.cl/policial/noticia/9987/detienen-a-mujer-de-20-anos-que-interrumpio-
su-embarazo-de-gemelos-de-cinco-meses-ingiriendo-misotrol/> [Consulta: 14 de octubre de
2010]; SE provocó aborto con sustancia similar al Misotrol. [En línea] El Mercurio de Calama,
11 de septiembre de 2009. <http://www.mercuriocalama.cl/prontus4_nots/site/artic/20090911/
pags/20090911000717.html> [Consulta: 21 de abril de 2012].
pags/20090911000717.html> [Consulta: 21 de abril de 2012].
11 de septiembre de 2009. <http://www.mercuriocalama.cl/prontus4_nots/site/artic/20090911/
2010]; SE provocó aborto con sustancia similar al Misotrol. [En línea] El Mercurio de Calama,
su-embarazo-de-gemelos-de-cinco-meses-ingiriendo-misotrol/> [Consulta: 14 de octubre de
<http://www.eltipografo.cl/policial/noticia/9987/detienen-a-mujer-de-20-anos-que-interrumpio-
de gemelos de cinco meses ingiriendo Misotrol. [En línea] El Tipógrafo, 23 de junio de 2010.
21 de abril de 2012]; LEIVA, Erika. Detienen a mujer de 20 años que interrumpió su embarazo
2010. <http://www.terra.cl/actualidad/index.cfm?id_cat=1676&id_reg=1413691> [Consulta:
abortar con Misotrol a los 8 meses de embarazo: detenida. [En línea] Terra.cl, 5 de mayo de
las denuncias de los abortos por parte de algunos hospitales. Por ejemplo, ver: Mujer intentó
193 No obstante la existencia de este instructivo, de acuerdo a información de prensa, persisten
192 Ibíd.
[Consulta: 9 de septiembre de 2010].
<http://www.icmer.org/extrasPortada/Con¿dencialidad_y_Aborto_MINSAL_19-05-2009.pdf>
191 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. ORD. A15/ 1675. [En línea] Santiago, 24 de abril de 2009
abril de 2012].
www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ (Symbol)/CAT.C.CR.32.5.Sp?Opendocument> [Consulta: 16 de
del derecho a la salud que adquiere especial relevancia en contextos de la
La protección de la con¿dencialidad es uno de los aspectos constitutivos
Nº 18.834.193
303 del Código de Procedimiento Penal y al artículo 61 letra h) de la Ley
está especialmente protegida por la ley”192 y hace referencia al artículo
Respecto del deber de con¿dencialidad, señala que “dicha relación
obtenida en el contexto descrito, es completamente ilegal.191
En síntesis, la atención médica debe ser incondicional y cualquier confesión
(art. 19 Nº 3).
ello también se afecta la garantía constitucional de un justo y racional proceso
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 Nº 1 y 2 letra d). Con
19 Nº 9 de nuestra Constitución Política, como en el Pacto Internacional de
derecho esencial a la protección de la salud, asegurado tanto en el artículo
en el artículo 15 ya citado de la Convención Contra la Tortura, así como el
la prestación de salud requerida, pues con ello se vulnera la norma contenida
un aborto, sobre todo cuando dicha confesión se solicita como condición para
confesiones a las mujeres que requieran atención médica como resultado de
en la legislación chilena (artículo 342 Código Penal), no corresponde extraer
Aun cuando el aborto es una conducta ilegal y constitutiva de un tipo penal
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 70
TIRO

corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_115_esp.pdf> [Consulta: 15 de abril de 2012].

línea] Sentencia de 18 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas). <http://www. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 71

196 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso De La Cruz Flores vs. Perú. [En
2012]. Párr. 56.
atención de necesidades de salud que están socialmente estigmatizadas,
como, por ejemplo, las vinculadas con el VIH/SIDA, con anticoncepción
dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/414/38/PDF/G0741438.pdf > [Consulta: 16 de abril de
44° período de sesiones, 23 de abril de 2007, U.N. Doc. CRC/C/CHL/CO/3. <http://daccess-
artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales. Chile (2° Informe Periódico). [En línea] o embarazos adolescentes y con abortos. En razón de las necesidades
DERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al especí¿cas de las mujeres en el área de la salud sexual y reproductiva, el
G01/414/98/PDF/G0141498.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 19; COMITÉ DE LOS Comité CEDAW ha señalado que:
de 2001, U.N. Doc. CCPR/CO/71/VEN. <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/
[l]a falta de respeto del carácter confidencial de la información afecta tanto
del Comité de Derechos Humanos. Venezuela (3° Informe Periódico). [En línea] 26 de abril

al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener aseso-

presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 40 del Pacto. Observaciones ¿nales
195 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Examen de los informes
ramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y
[Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 12 d).
bienestar. Por esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención
médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar medios
<http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm#recom24>

anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los casos en

criminación contra la mujer - La mujer y la salud. [En línea] 20° período de sesiones, 1999.
General Nº 24. Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de dis-
que haya sido víctima de violencia sexual o física.194
194 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación

Distintos comités de supervisión de los tratados internacionales de dere-

contra Perú,196 declaró que los médicos tienen un derecho y un deber de
de Derechos Humanos (en adelante CIDH) en el caso De la Cruz Flores
de adolescentes.195 En el Sistema Interamericano, la Corte Interamericana
la con¿dencialidad médica en la atención de salud tanto de adultos como
los Estados Partes, entre ellos Chile, respecto de la obligación de asegurar
chos humanos han insistido en sus observaciones ¿nales a los informes de
Distintos comités de supervisión de los tratados internacionales de dere-
que haya sido víctima de violencia sexual o física.194
anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los casos en
médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar medios
bienestar. Por esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención
ramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y
al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener aseso-
[l]a falta de respeto del carácter confidencial de la información afecta tanto
Comité CEDAW ha señalado que:
especí¿cas de las mujeres en el área de la salud sexual y reproductiva, el
o embarazos adolescentes y con abortos. En razón de las necesidades
como, por ejemplo, las vinculadas con el VIH/SIDA, con anticoncepción
atención de necesidades de salud que están socialmente estigmatizadas,
71 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
chos humanos han insistido en sus observaciones ¿nales a los informes de
los Estados Partes, entre ellos Chile, respecto de la obligación de asegurar
la con¿dencialidad médica en la atención de salud tanto de adultos como
de adolescentes.195 En el Sistema Interamericano, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante CIDH) en el caso De la Cruz Flores
contra Perú,196 declaró que los médicos tienen un derecho y un deber de
194 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación
General Nº 24. Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de dis-
criminación contra la mujer - La mujer y la salud. [En línea] 20° período de sesiones, 1999.
<http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm#recom24>
[Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 12 d).
195 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Examen de los informes
presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 40 del Pacto. Observaciones ¿nales
del Comité de Derechos Humanos. Venezuela (3° Informe Periódico). [En línea] 26 de abril
de 2001, U.N. Doc. CCPR/CO/71/VEN. <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/
G01/414/98/PDF/G0141498.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 19; COMITÉ DE LOS
DERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al
artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales. Chile (2° Informe Periódico). [En línea]
44° período de sesiones, 23 de abril de 2007, U.N. Doc. CRC/C/CHL/CO/3. <http://daccess-
dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/414/38/PDF/G0741438.pdf > [Consulta: 16 de abril de
2012]. Párr. 56.
196 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso De La Cruz Flores vs. Perú. [En
línea] Sentencia de 18 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas). <http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_115_esp.pdf> [Consulta: 15 de abril de 2012].
RETIRO

en Chile que sustituye el antiguo sistema inquisitivo por uno acusatorio.

72 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
200 En el año 2000 se puso en marcha un nuevo sistema de administración de justicia penal
supra, nota 193. 199 Ver

guardar con¿dencialidad sobre la información a la que tengan acceso en
su condición de médicos, aplicando este derecho en un caso en que una
médica había atendido a un paciente imputado de haber cometido delitos.
La Corte exime a la profesional de convertirse en denunciante o delatora
de su paciente.197
2.4. La persecución del delito de aborto en Chile
PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009. 198 DEFENSORÍA
php?fname=_127947954622823200.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 10 (junio de 2009) <http://utdt.edu/download.
reproductiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. [En línea]
CABRERA, Óscar y HEVIA, Martín. “Secreto profesional médico y servicios de salud sexual y
de abril de 2012]. Sobre el caso De la Cruz Flores como precedente en casos de aborto, ver:
Jurídicas de la UNAM. <http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2673/21.pdf> [Consulta: 21
dicción interamericana. [En línea] Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones
197 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Bioética y protección de los derechos humanos ante la juris-

En Chile la persecución del delito de aborto existe y es constante. Desde

el 15 de diciembre de 2000 (inicio de la aplicación gradual de la reforma
procesal penal) hasta el 30 de junio de 2009, ingresaron 201 causas de
han sometido a abortos clandestinos con bajas medidas de higiene y han
aborto a la Defensoría Penal Pública.198 Si se considera que la estimación
y discriminatoria, afecta desproporcionadamente a mujeres pobres que se
de abortos inducidos es de aproximadamente 100.000 anuales, el porcentaje
boran un fenómeno mundial: la persecución penal del aborto es selectiva
de esos abortos que llega a conocimiento de los operadores de justicia es
que dan cuenta del per¿l de las mujeres procesadas por aborto y que corro-
muy bajo. Este fenómeno es común a todos los países que tienen estrictos
Existen investigaciones realizadas antes de la reforma procesal penal200
regímenes de penalización del aborto. Incluso, Chile es considerado un país
en que la posibilidad de persecución penal por aborto es comparativamen-
pública está informada de esto.199
te alta. No estamos en presencia de un tipo penal en desuso y la opinión
te alta. No estamos en presencia de un tipo penal en desuso y la opinión
pública está informada de esto.199
en que la posibilidad de persecución penal por aborto es comparativamen-
regímenes de penalización del aborto. Incluso, Chile es considerado un país
Existen investigaciones realizadas antes de la reforma procesal penal200
muy bajo. Este fenómeno es común a todos los países que tienen estrictos
que dan cuenta del per¿l de las mujeres procesadas por aborto y que corro-
de esos abortos que llega a conocimiento de los operadores de justicia es
boran un fenómeno mundial: la persecución penal del aborto es selectiva
de abortos inducidos es de aproximadamente 100.000 anuales, el porcentaje
y discriminatoria, afecta desproporcionadamente a mujeres pobres que se
aborto a la Defensoría Penal Pública.198 Si se considera que la estimación
han sometido a abortos clandestinos con bajas medidas de higiene y han
procesal penal) hasta el 30 de junio de 2009, ingresaron 201 causas de
el 15 de diciembre de 2000 (inicio de la aplicación gradual de la reforma
En Chile la persecución del delito de aborto existe y es constante. Desde
197 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Bioética y protección de los derechos humanos ante la juris-

dicción interamericana. [En línea] Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones 2.4. La persecución del delito de aborto en Chile
Jurídicas de la UNAM. <http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2673/21.pdf> [Consulta: 21
de abril de 2012]. Sobre el caso De la Cruz Flores como precedente en casos de aborto, ver:
CABRERA, Óscar y HEVIA, Martín. “Secreto profesional médico y servicios de salud sexual y
de su paciente.197
reproductiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. [En línea] La Corte exime a la profesional de convertirse en denunciante o delatora
Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 10 (junio de 2009) <http://utdt.edu/download. médica había atendido a un paciente imputado de haber cometido delitos.
php?fname=_127947954622823200.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. su condición de médicos, aplicando este derecho en un caso en que una
198 DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009. guardar con¿dencialidad sobre la información a la que tengan acceso en
199 Ver supra, nota 193.
200 En
el año 2000 se puso en marcha un nuevo sistema de administración de justicia penal VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 72
en Chile que sustituye el antiguo sistema inquisitivo por uno acusatorio.
TIRO
en el resto de país.
16 de diciembre de 2000 en las Regiones de Coquimbo y la Araucanía y de manera progresiva
gente solo respecto de delitos cometidos antes de la entrada vigencia del nuevo código el día
204 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. CHILE. Artículo 81. El texto de este artículo sigue vi-
Derechos Reproductivos, 1998. 106 p.
Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas, y Santiago, Foro Abierto de Salud y
Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Nueva York, Centro
VOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas.
Estadísticas, habían llevado más casos de aborto. CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTI-
jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago que, de acuerdo al Instituto Nacional de
203 En Santiago, sólo los expedientes correspondientes a los ocho tribunales del territorio
Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Santiago, LOM Ediciones, 1996. 113 p. 202 CASAS,
countries”. The Lancet 368 (9550): 1887-1892, 2006.
Susheela. “Hospital admissions resulting from unsafe abortion: estimates from 13 developing
201 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. Op. cit. SINHG,
4%, la Policía de Investigaciones un 2%. La pareja de la mujer abortante
cias por parte de hospitales o clínicas privadas. Carabineros denunció un
públicos fueron los denunciantes en un 80% de las causas. No hubo denun-
por denuncias, la mayoría de las cuales eran institucionales. Los hospitales
pesquisa judicial.204 En la práctica, los procesos por aborto se iniciaban
por aborto por denuncia, querella, requisición del Ministerio Público y por
El antiguo proceso penal contemplaba la posibilidad de iniciar un juicio
1983-1984 y 1990 y 1991.
las ciudades de Arica, Valparaíso, Temuco y Santiago203 durante los años
derechos humanos”, analiza los expedientes de aborto que se abrieron en
da “Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los
la Región Metropolitana de Santiago.202 La segunda investigación, titula-
aborto” consideró 132 casos judiciales comprendidos entre 1977 y 1995 en
el 15 de junio del año 2005. El primer estudio “Mujeres procesadas por
diciembre del año 2000 y estuvo vigente en la Región Metropolitana hasta
penal. Este sistema fue reemplazado gradualmente por regiones a partir de
en las últimas décadas del siglo veinte, bajo el antiguo sistema procesal
muestran cómo funcionó en Chile la persecución penal del delito de aborto
Existen dos estudios publicados en 1996 y 1998, respectivamente, que
rrupción de su embarazo.201
llegado a los servicios médicos con complicaciones derivadas de la inte-
73 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 73
llegado a los servicios médicos con complicaciones derivadas de la inte-
rrupción de su embarazo.201
Existen dos estudios publicados en 1996 y 1998, respectivamente, que
muestran cómo funcionó en Chile la persecución penal del delito de aborto
en las últimas décadas del siglo veinte, bajo el antiguo sistema procesal
penal. Este sistema fue reemplazado gradualmente por regiones a partir de
diciembre del año 2000 y estuvo vigente en la Región Metropolitana hasta
el 15 de junio del año 2005. El primer estudio “Mujeres procesadas por
aborto” consideró 132 casos judiciales comprendidos entre 1977 y 1995 en
la Región Metropolitana de Santiago.202 La segunda investigación, titula-
da “Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los
derechos humanos”, analiza los expedientes de aborto que se abrieron en
las ciudades de Arica, Valparaíso, Temuco y Santiago203 durante los años
1983-1984 y 1990 y 1991.
El antiguo proceso penal contemplaba la posibilidad de iniciar un juicio
por aborto por denuncia, querella, requisición del Ministerio Público y por
pesquisa judicial.204 En la práctica, los procesos por aborto se iniciaban
por denuncias, la mayoría de las cuales eran institucionales. Los hospitales
públicos fueron los denunciantes en un 80% de las causas. No hubo denun-
cias por parte de hospitales o clínicas privadas. Carabineros denunció un
4%, la Policía de Investigaciones un 2%. La pareja de la mujer abortante
201 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. Op. cit. SINHG,
Susheela. “Hospital admissions resulting from unsafe abortion: estimates from 13 developing
countries”. The Lancet 368 (9550): 1887-1892, 2006.
202 CASAS, Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Santiago, LOM Ediciones, 1996. 113 p.
203 En Santiago, sólo los expedientes correspondientes a los ocho tribunales del territorio
jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago que, de acuerdo al Instituto Nacional de
Estadísticas, habían llevado más casos de aborto. CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTI-
VOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas.
Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Nueva York, Centro
Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas, y Santiago, Foro Abierto de Salud y
Derechos Reproductivos, 1998. 106 p.
204 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. CHILE. Artículo 81. El texto de este artículo sigue vi-
gente solo respecto de delitos cometidos antes de la entrada vigencia del nuevo código el día
16 de diciembre de 2000 en las Regiones de Coquimbo y la Araucanía y de manera progresiva
en el resto de país.
RETIRO
74 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
fue la denunciante en el 5% de las causas y familiares de la mujer en el
6% de las causas.205
El estudio Encarceladas –que como se dijo, abarcó las denuncias de
Arica, Valparaíso, Temuco y los ocho tribunales del crimen del territorio
jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago con mayor número
de causas– dio, durante los años 1893-1984 y 1990 y 1991, un total de 159
denuncias por aborto. Por falta de estadísticas completas y porque es común
que varios abortos se agrupen bajo una misma denuncia, como sucede con
los procesos iniciados por denuncias hechas por los hospitales a partir de
listas de mujeres que han abortado durante un determinado período, es
imposible conocer qué porcentaje de los abortos inducidos que se conocen
son denunciados.206 En todo caso, la comparación entre las estadísticas
hospitalarias de egreso por aborto y las estadísticas judiciales, demuestran
que la inmensa mayoría de los casos de aborto no llega a conocimiento
del sistema judicial.
Las denuncias de mujeres que ingresaban por aborto a hospitales públicos
se hacían a veces de acuerdo a un procedimiento formal. El Hospital Félix
Bulnes, por ejemplo, tuvo como práctica enviar una nómina mensual de
mujeres ingresadas con diagnóstico de aborto provocado al Director del
Servicio de Salud Metropolitano Occidente. Este servicio, a su vez, hacía
las denuncias judiciales.207 Una forma más directa de denunciar que uti-
lizaban médicos y matronas consistía en contactar al carabinero de turno
del hospital, quien tomaba declaración a la mujer en el mismo hospital y
205 CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE
SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis
desde los derechos humanos. Op. cit., p. 55.
206 Ibíd.; también: CASAS, Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Op. cit.
207 “Las denuncias que hacía el Departamento Jurídico del Servicio de Salud Metropolitano
Occidente eran del siguiente tenor: “… quien con fecha 8 de junio de 1984 pide que se instru-
ya proceso en contra de M.A. por el posible delito de aborto, que se instruya sumario y que
se le sancione con la máxima pena legal que corresponda…”, CENTRO LEGAL PARA DERECHOS
REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS.
Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Op.
cit., p. 59.
cit., p. 59.
Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Op.
REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS.
se le sancione con la máxima pena legal que corresponda…”, CENTRO LEGAL PARA DERECHOS
ya proceso en contra de M.A. por el posible delito de aborto, que se instruya sumario y que
Occidente eran del siguiente tenor: “… quien con fecha 8 de junio de 1984 pide que se instru-
207 “Las denuncias que hacía el Departamento Jurídico del Servicio de Salud Metropolitano
también: CASAS, Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Op. cit. 206 Ibíd.;
desde los derechos humanos. Op. cit., p. 55.
SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis
205 CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE
del hospital, quien tomaba declaración a la mujer en el mismo hospital y
lizaban médicos y matronas consistía en contactar al carabinero de turno
las denuncias judiciales.207 Una forma más directa de denunciar que uti-
Servicio de Salud Metropolitano Occidente. Este servicio, a su vez, hacía
mujeres ingresadas con diagnóstico de aborto provocado al Director del
Bulnes, por ejemplo, tuvo como práctica enviar una nómina mensual de
se hacían a veces de acuerdo a un procedimiento formal. El Hospital Félix
Las denuncias de mujeres que ingresaban por aborto a hospitales públicos
del sistema judicial.
que la inmensa mayoría de los casos de aborto no llega a conocimiento
hospitalarias de egreso por aborto y las estadísticas judiciales, demuestran
son denunciados.206 En todo caso, la comparación entre las estadísticas
imposible conocer qué porcentaje de los abortos inducidos que se conocen
listas de mujeres que han abortado durante un determinado período, es
los procesos iniciados por denuncias hechas por los hospitales a partir de
que varios abortos se agrupen bajo una misma denuncia, como sucede con
denuncias por aborto. Por falta de estadísticas completas y porque es común
de causas– dio, durante los años 1893-1984 y 1990 y 1991, un total de 159
jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago con mayor número
Arica, Valparaíso, Temuco y los ocho tribunales del crimen del territorio
El estudio Encarceladas –que como se dijo, abarcó las denuncias de
6% de las causas.205
fue la denunciante en el 5% de las causas y familiares de la mujer en el
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 74
TIRO
p. 66.
p. 72.
p. 91.
p. 45.
p. 88.
pp. 60-61.
pp. 59 y 60.
legal en ninguna etapa del proceso.214
El 60% de las mujeres que abortaron no tuvo acceso a representación
dujeron a la mujer a abortar 68,5 días y para los cómplices 20,5 días.213
prisión preventiva para los proveedores fue de 84,1 días, para los que in-
promedio de 31 días de privación de libertad. La duración promedio de la
El 57% de las mujeres que abortó estuvo en prisión preventiva, con un
mujeres, mayoritariamente de bajos recursos.212
Respecto de los proveedores del aborto, se estableció que el 79% eran
el 5% se introdujo alambres o palillos y el 12% utilizó otros métodos.211
metió a un raspaje, el 8% se introdujo tallos, el 6% se practicó un lavado,
denunciadas fueron de alto riesgo. El 61% utilizó la sonda, el 8% se so-
estudios superiores.210 Los métodos abortivos utilizados por las mujeres
minado su educación secundaria y no hubo antecedentes de mujeres con
secundarios incompletos. Solo el 9% de las mujeres estudiadas había ter-
por su baja escolaridad, concentrada en educación primaria y estudios
Las mujeres procesadas por aborto fueron siempre pobres según se revela
Las mujeres que sí tenían pareja al momento de abortar llegaban al 43%.
damente. De éstas, el mayor número correspondía a empleadas domésticas.
del 60% tiene 1 ó 2 hijos y el 16%, 3 hijos) y el 47% trabajaba remunera-
8% menos de 18 años de edad. La gran mayoría (76%) tenía hijos (cerca
carceladas, el 61% tenía ente 18 y 29 años, el 26% entre 30 y 41 años y el
De las mujeres procesadas por abortar comprendidas en el estudio En-
para ser atendidas.209
médicos o matronas de confesar las maniobras abortivas como condición
ciales y extrajudiciales de las mujeres es la obligación que les impusieron
procedía a su detención.208 Una práctica que aparece en declaraciones judi-
75 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
214 Ibíd.,
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 75
213 Ibíd.,
212 Ibíd.,
procedía a su detención.208 Una práctica que aparece en declaraciones judi-
211 Ibíd.,
ciales y extrajudiciales de las mujeres es la obligación que les impusieron
210 Ibíd.,
médicos o matronas de confesar las maniobras abortivas como condición
para ser atendidas.209
209 Ibíd.,
208 Ibíd.,
De las mujeres procesadas por abortar comprendidas en el estudio En-
carceladas, el 61% tenía ente 18 y 29 años, el 26% entre 30 y 41 años y el
8% menos de 18 años de edad. La gran mayoría (76%) tenía hijos (cerca
del 60% tiene 1 ó 2 hijos y el 16%, 3 hijos) y el 47% trabajaba remunera-
damente. De éstas, el mayor número correspondía a empleadas domésticas.
Las mujeres que sí tenían pareja al momento de abortar llegaban al 43%.
Las mujeres procesadas por aborto fueron siempre pobres según se revela
por su baja escolaridad, concentrada en educación primaria y estudios
secundarios incompletos. Solo el 9% de las mujeres estudiadas había ter-
minado su educación secundaria y no hubo antecedentes de mujeres con
estudios superiores.210 Los métodos abortivos utilizados por las mujeres
denunciadas fueron de alto riesgo. El 61% utilizó la sonda, el 8% se so-
metió a un raspaje, el 8% se introdujo tallos, el 6% se practicó un lavado,
el 5% se introdujo alambres o palillos y el 12% utilizó otros métodos.211
Respecto de los proveedores del aborto, se estableció que el 79% eran
mujeres, mayoritariamente de bajos recursos.212
El 57% de las mujeres que abortó estuvo en prisión preventiva, con un
promedio de 31 días de privación de libertad. La duración promedio de la
prisión preventiva para los proveedores fue de 84,1 días, para los que in-
dujeron a la mujer a abortar 68,5 días y para los cómplices 20,5 días.213
El 60% de las mujeres que abortaron no tuvo acceso a representación
legal en ninguna etapa del proceso.214
208 Ibíd., pp. 59 y 60.
209 Ibíd., pp. 60-61.
210 Ibíd., p. 88.
211 Ibíd., p. 45.
212 Ibíd., p. 91.
213 Ibíd., p. 72.
214 Ibíd., p. 66.
RETIRO
76 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Bajo el antiguo sistema procesal penal la tendencia general fue el término
de los procesos por aborto por sobreseimiento. Los procesos terminados con
sentencia, muestran que la mayoría de ellas es condenatoria. En la investi-
gación de Casas, y respecto de los procesos seguidos contra mujeres que se
sometieron a abortos, el 16% de las mujeres fueron condenadas, el 9% de
ellas fueron absueltas y el 70% de las causas fue sobreseído. El porcentaje
restante incluye las causas cuyos fallos se desconocen.215 La principal causa
de sobreseimiento fue que el Instituto Médico Legal no pudo acreditar las
maniobras abortivas.216 Un aspecto que llama la atención es la disparidad
que se observó en los porcentajes de casos que llegan a sentencia en las
distintas ciudades en donde se realizó la investigación: 22% en Santiago,
33% en Valparaíso, 25% en Arica y 53% en Temuco.
El único estudio similar al de Casas que existe sobre la judicialización
del aborto bajo la reforma procesal penal fue realizado por la Defensoría
Penal Pública a partir de la revisión de las 201 carpetas investigativas de
abortos que se abrieron en la Defensoría desde el inicio de la reforma hasta
el 30 de junio de 2009.217
De las 201 personas imputadas, 58,7% corresponden a las mujeres que
abortaron o intentaron abortar, 20,4% a familiares y amigas/os y solo 8,5%
a facultativos. El 89,1% de los casos es por delito consumado. Todas las
mujeres que se sometieron a abortos son formalizadas bajo el artículo 344
del Código Penal en calidad de autoras. Cuando el imputado es la pareja
de la mujer, en un 45% de los casos el aborto no es consentido. En cambio,
cuando el imputado es un familiar o amigas/os, el 17,1% de los casos el
aborto no es consentido por la mujer que sufrió el aborto.
En relación a la edad de las mujeres que se practican aborto, un 11%
corresponde a menores de edad entre 14 y 17 años; un 64,4% tiene entre
18 y 29 años, y un 22,9% tiene entre 30 y 45 años. La mayoría de ellas son
de estrato económico bajo y medio bajo (con ingresos entre los $0 y los
215 Ibíd., p. 78.
216 Ibíd., pp.74 y 75.
217 DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009.
Op. cit.
Op. cit.
217 DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009.
pp.74 y 75. 216 Ibíd.,
p. 78. 215 Ibíd.,
de estrato económico bajo y medio bajo (con ingresos entre los $0 y los
18 y 29 años, y un 22,9% tiene entre 30 y 45 años. La mayoría de ellas son
corresponde a menores de edad entre 14 y 17 años; un 64,4% tiene entre
En relación a la edad de las mujeres que se practican aborto, un 11%
aborto no es consentido por la mujer que sufrió el aborto.
cuando el imputado es un familiar o amigas/os, el 17,1% de los casos el
de la mujer, en un 45% de los casos el aborto no es consentido. En cambio,
del Código Penal en calidad de autoras. Cuando el imputado es la pareja
mujeres que se sometieron a abortos son formalizadas bajo el artículo 344
a facultativos. El 89,1% de los casos es por delito consumado. Todas las
abortaron o intentaron abortar, 20,4% a familiares y amigas/os y solo 8,5%
De las 201 personas imputadas, 58,7% corresponden a las mujeres que
el 30 de junio de 2009.217
abortos que se abrieron en la Defensoría desde el inicio de la reforma hasta
Penal Pública a partir de la revisión de las 201 carpetas investigativas de
del aborto bajo la reforma procesal penal fue realizado por la Defensoría
El único estudio similar al de Casas que existe sobre la judicialización
33% en Valparaíso, 25% en Arica y 53% en Temuco.
distintas ciudades en donde se realizó la investigación: 22% en Santiago,
que se observó en los porcentajes de casos que llegan a sentencia en las
maniobras abortivas.216 Un aspecto que llama la atención es la disparidad
de sobreseimiento fue que el Instituto Médico Legal no pudo acreditar las
restante incluye las causas cuyos fallos se desconocen.215 La principal causa
ellas fueron absueltas y el 70% de las causas fue sobreseído. El porcentaje
sometieron a abortos, el 16% de las mujeres fueron condenadas, el 9% de
gación de Casas, y respecto de los procesos seguidos contra mujeres que se
sentencia, muestran que la mayoría de ellas es condenatoria. En la investi-
de los procesos por aborto por sobreseimiento. Los procesos terminados con
Bajo el antiguo sistema procesal penal la tendencia general fue el término
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 76
TIRO
que compartiere con aquél.
al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar
ámbito territorial que ¿jare el tribunal y g) La prohibición de aproximarse
d) Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del
tarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare;
artículo 155 del Código Procesal Penal, letras: c) Obligación de presen-
Las medidas cautelares más recurrentes en casos de aborto son las del
abortos previamente.
Solamente algunos facultativos presentan antecedentes de haber practicado
La mayoría de los imputados por aborto no presenta antecedentes penales.
la denuncia es hecha por un familiar.
conocido de la mujer; en un 4,98% es anónima y en un 1% de los casos,
ducto del aborto (42,3%); en un 9,95% de los casos la denuncia la hace un
médicos que atienden a las mujeres que llegan con complicaciones pro-
La gran mayoría de las denuncias provienen de los hospitales o centros
o ambas, y la introducción de sondas o tijeras.
propia mujer son el uso de pastillas de Misoprostrol por vía oral, vaginal
Los métodos más recurrentes de maniobras abortivas por parte de la
llegan a 42,8% (no se tiene información sobre el resto).
registran un porcentaje de 12,9%, mientras que los que no son pagados
consulta o residencias adaptadas como consultorios. Los abortos pagados
Cuando el aborto lo practica un facultativo, el aborto suele realizarse en su
la mayor parte de los abortos se los practica la propia imputada en su casa.
todas formas es parcial, porque no todas las carpetas registran los datos),
De acuerdo a la información recogida en el estudio (información que de
la segunda.
medio-altos, una de las cuales tiene hijos, sin tenerse información sobre
Por último, solo un 1,7% (2 imputadas) presentan niveles socioeconómicos
yoría no tiene hijos y que tiene un trabajo estable o bien está estudiando.
de ingresos (hasta $ 500.000), que corresponde a un 18,6%, que en su ma-
pecto del restante 33,3%. Hay un grupo de imputadas con niveles medios
el aborto, mientras que el 20,6% no tiene y se carece de información res-
$ 160.000), y de esta mayoría, un 46% tiene hijos al momento de realizarse
77 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 77
$ 160.000), y de esta mayoría, un 46% tiene hijos al momento de realizarse
el aborto, mientras que el 20,6% no tiene y se carece de información res-
pecto del restante 33,3%. Hay un grupo de imputadas con niveles medios
de ingresos (hasta $ 500.000), que corresponde a un 18,6%, que en su ma-
yoría no tiene hijos y que tiene un trabajo estable o bien está estudiando.
Por último, solo un 1,7% (2 imputadas) presentan niveles socioeconómicos
medio-altos, una de las cuales tiene hijos, sin tenerse información sobre
la segunda.
De acuerdo a la información recogida en el estudio (información que de
todas formas es parcial, porque no todas las carpetas registran los datos),
la mayor parte de los abortos se los practica la propia imputada en su casa.
Cuando el aborto lo practica un facultativo, el aborto suele realizarse en su
consulta o residencias adaptadas como consultorios. Los abortos pagados
registran un porcentaje de 12,9%, mientras que los que no son pagados
llegan a 42,8% (no se tiene información sobre el resto).
Los métodos más recurrentes de maniobras abortivas por parte de la
propia mujer son el uso de pastillas de Misoprostrol por vía oral, vaginal
o ambas, y la introducción de sondas o tijeras.
La gran mayoría de las denuncias provienen de los hospitales o centros
médicos que atienden a las mujeres que llegan con complicaciones pro-
ducto del aborto (42,3%); en un 9,95% de los casos la denuncia la hace un
conocido de la mujer; en un 4,98% es anónima y en un 1% de los casos,
la denuncia es hecha por un familiar.
La mayoría de los imputados por aborto no presenta antecedentes penales.
Solamente algunos facultativos presentan antecedentes de haber practicado
abortos previamente.
Las medidas cautelares más recurrentes en casos de aborto son las del
artículo 155 del Código Procesal Penal, letras: c) Obligación de presen-
tarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare;
d) Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del
ámbito territorial que ¿jare el tribunal y g) La prohibición de aproximarse
al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar
que compartiere con aquél.
RETIRO
78 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
En su mayor parte las causas de aborto terminan como procedimiento
simpli¿cado. En el caso de las mujeres que abortan, la mayoría tiene una
salida alternativa al procedimiento que es la suspensión condicional del
procedimiento. Respecto de los facultativos, el mayor número es derivado a
abogados particulares y en menor medida es suspendido condicionalmente
el procedimiento. Respecto a los otros imputados, la mayoría es condenada,
salvo cuando se trata de las parejas de las mujeres en que se suele hacer
uso de la facultad de no perseverar.
Un 24,4% de los casos termina en condena. La mayoría de los impu-
tados y la totalidad de las mujeres condenadas por practicarse un aborto
(24 mujeres) recibe el bene¿cio de remisión condicional de la pena. Un
grupo pequeño entre los facultativos y otros imputados cumple condena
con privación de libertad.
Las penas aplicadas son el presidio menor en su grado mínimo (de 61 a
540 días), pena que se le aplicó a 10 mujeres, el presidio menor en su grado
medio (541 días a 3 años), pena que se le aplicó a 3 mujeres, y presidio
menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años), pena que no se le
aplicó a mujeres que abortaron, pero sí a otros dos imputados.
3. CONCLUSIÓN
En este capítulo se describió la realidad del aborto en Chile dentro del
contexto de la realidad mundial del aborto, se entregó información sobre
la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se
explicó la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en
vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se pre-
sentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa actualmente
vigente. Por último, se entregaron antecedentes sobre las características de
la persecución penal del aborto en Chile.
El signi¿cativo número de abortos consentidos que se realiza en Chile
cada año, que aunque este número no se conozca con certeza, los estudios
comparativos indican que se encuentra en los rangos más altos a nivel
mundial; el hecho de que el aborto siga siendo una causa signi¿cativa de
mortalidad materna, siendo que el aborto realizado bajo condiciones mé-
mortalidad materna, siendo que el aborto realizado bajo condiciones mé-
mundial; el hecho de que el aborto siga siendo una causa signi¿cativa de
comparativos indican que se encuentra en los rangos más altos a nivel
cada año, que aunque este número no se conozca con certeza, los estudios
El signi¿cativo número de abortos consentidos que se realiza en Chile
la persecución penal del aborto en Chile.
vigente. Por último, se entregaron antecedentes sobre las características de
sentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa actualmente
vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se pre-
explicó la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en
la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se
contexto de la realidad mundial del aborto, se entregó información sobre
En este capítulo se describió la realidad del aborto en Chile dentro del
3. CONCLUSIÓN
aplicó a mujeres que abortaron, pero sí a otros dos imputados.
menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años), pena que no se le
medio (541 días a 3 años), pena que se le aplicó a 3 mujeres, y presidio
540 días), pena que se le aplicó a 10 mujeres, el presidio menor en su grado
Las penas aplicadas son el presidio menor en su grado mínimo (de 61 a
con privación de libertad.
grupo pequeño entre los facultativos y otros imputados cumple condena
(24 mujeres) recibe el bene¿cio de remisión condicional de la pena. Un
tados y la totalidad de las mujeres condenadas por practicarse un aborto
Un 24,4% de los casos termina en condena. La mayoría de los impu-
uso de la facultad de no perseverar.
salvo cuando se trata de las parejas de las mujeres en que se suele hacer
el procedimiento. Respecto a los otros imputados, la mayoría es condenada,
abogados particulares y en menor medida es suspendido condicionalmente
procedimiento. Respecto de los facultativos, el mayor número es derivado a
salida alternativa al procedimiento que es la suspensión condicional del
simpli¿cado. En el caso de las mujeres que abortan, la mayoría tiene una
En su mayor parte las causas de aborto terminan como procedimiento
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 78
TIRO
methods available through medical facilities, social marketing and ourtreach services”.
smaller families and modern contraceptives through mass media etc; and making a range of
a broad coalition of support from elite groups; adequate funding; legitimisation of the idea of
sustainable family-planning programmes are well established: high-level political commitment;
(9549): 1810-1827, 18 de noviembre de 2006. El texto original dice: “The keys to effective and
de extensión”. CLELAND, John et al. “Family planning: the un¿nished agenda”. The Lancet 368
el dar acceso a una variedad de métodos en los servicios médicos, marketing social y servicios
pequeñas y anticonceptivos modernos a través de los medios de comunicación masivos, etc.; y
de los grupos de elite; un ¿nanciamiento adecuado; la legitimación de la idea de familias más
establecidas: un alto nivel de compromiso politico; una amplia coalisión de apoyo por parte
220 “Las claves para programas efectivos y sustentables de plani¿cación familiar están bien
Op. cit.
219 Ver, por ejemplo: GRIMES, David A. et al. Unsafe abortion: The preventable pandemic.
de 2012].
<http://whqlibdoc.who.int/publications/2011/9789241501118_eng.pdf> [Consulta: 10 de abril
mortality in 2008. [En línea] Sixth edition, Geneva, World Health Organization, 2011, p. 14.
Abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated
que sea tan segura como una inyección de penicilina”. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe
Unidos, por ejemplo, la tasa de muerte es de 0.6 por 100.000 procedimientos, lo que hace
correctas y en condiciones sanitarias, es un procedimiento quirúrgico muy seguro. En Estados
218 “Cuando el aborto inducido es realizado por personas cali¿cadas usando las técnicas
cargo de los efectos perniciosos que la penalización del aborto tiene al
las mujeres.220 En segundo lugar, la revisión de las normas debiera hacerse
necesidades de información y acceso a servicios de salud reproductiva de
Se requiere una política pública de educación y de salud que atienda a las
el conocimiento sobre las causas del aborto y sus modos de evitarlas.219
La revisión normativa debiera considerar, en primer lugar, que existe
indeseados que ameritan una revisión de la normativa.
objetivo de evitar los abortos consentidos, y que, en cambio, tiene efectos
prohibición total del aborto vigente en Chile no estaría cumpliendo con el
y la relación médico-paciente; todos estos son hechos que indican que la
sanitarias y administrativas vigentes producen sobre la práctica médica
de la persecución penal del aborto, y la distorsión que las normas penales,
la comisión de los delitos de aborto; el carácter selectivo y discriminatorio
otras necesidades de salud; la ine¿cacia del sistema de justicia para detectar
implican el uso de cuantiosos recursos públicos que podrían destinarse a
en términos de morbilidad materna, que además de sus costos personales
dicas apropiadas es un procedimiento muy seguro;218 las consecuencias
79 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 79
dicas apropiadas es un procedimiento muy seguro;218 las consecuencias
en términos de morbilidad materna, que además de sus costos personales
implican el uso de cuantiosos recursos públicos que podrían destinarse a
otras necesidades de salud; la ine¿cacia del sistema de justicia para detectar
la comisión de los delitos de aborto; el carácter selectivo y discriminatorio
de la persecución penal del aborto, y la distorsión que las normas penales,
sanitarias y administrativas vigentes producen sobre la práctica médica
y la relación médico-paciente; todos estos son hechos que indican que la
prohibición total del aborto vigente en Chile no estaría cumpliendo con el
objetivo de evitar los abortos consentidos, y que, en cambio, tiene efectos
indeseados que ameritan una revisión de la normativa.
La revisión normativa debiera considerar, en primer lugar, que existe
el conocimiento sobre las causas del aborto y sus modos de evitarlas.219
Se requiere una política pública de educación y de salud que atienda a las
necesidades de información y acceso a servicios de salud reproductiva de
las mujeres.220 En segundo lugar, la revisión de las normas debiera hacerse
cargo de los efectos perniciosos que la penalización del aborto tiene al
218 “Cuando el aborto inducido es realizado por personas cali¿cadas usando las técnicas
correctas y en condiciones sanitarias, es un procedimiento quirúrgico muy seguro. En Estados
Unidos, por ejemplo, la tasa de muerte es de 0.6 por 100.000 procedimientos, lo que hace
que sea tan segura como una inyección de penicilina”. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe
Abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated
mortality in 2008. [En línea] Sixth edition, Geneva, World Health Organization, 2011, p. 14.
<http://whqlibdoc.who.int/publications/2011/9789241501118_eng.pdf> [Consulta: 10 de abril
de 2012].
219 Ver, por ejemplo: GRIMES, David A. et al. Unsafe abortion: The preventable pandemic.
Op. cit.
220 “Las claves para programas efectivos y sustentables de plani¿cación familiar están bien
establecidas: un alto nivel de compromiso politico; una amplia coalisión de apoyo por parte
de los grupos de elite; un ¿nanciamiento adecuado; la legitimación de la idea de familias más
pequeñas y anticonceptivos modernos a través de los medios de comunicación masivos, etc.; y
el dar acceso a una variedad de métodos en los servicios médicos, marketing social y servicios
de extensión”. CLELAND, John et al. “Family planning: the un¿nished agenda”. The Lancet 368
(9549): 1810-1827, 18 de noviembre de 2006. El texto original dice: “The keys to effective and
sustainable family-planning programmes are well established: high-level political commitment;
a broad coalition of support from elite groups; adequate funding; legitimisation of the idea of
smaller families and modern contraceptives through mass media etc; and making a range of
methods available through medical facilities, social marketing and ourtreach services”.
RETIRO

80 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

transformar la práctica en clandestina y peligrosa para la vida y salud de

las mujeres. Una nueva regulación del aborto debiera asegurar no solo que
el menor número posible de mujeres recurran al aborto, sino que aquellas
que aborten, no afecten su integridad física y su salud al hacerlo. En tercer
lugar, el régimen que se adopte debe asegurar el trato igualitario de las
mujeres, sin que sea admisible su aplicación selectiva en perjuicio de las
mujeres en condiciones de mayor vulnerabilidad social o económica.

mujeres en condiciones de mayor vulnerabilidad social o económica.

mujeres, sin que sea admisible su aplicación selectiva en perjuicio de las
lugar, el régimen que se adopte debe asegurar el trato igualitario de las
que aborten, no afecten su integridad física y su salud al hacerlo. En tercer
el menor número posible de mujeres recurran al aborto, sino que aquellas
las mujeres. Una nueva regulación del aborto debiera asegurar no solo que
transformar la práctica en clandestina y peligrosa para la vida y salud de

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 80

TIRO

curso de la historia como motivo de prohibición del aborto, tales como la

vulnerados por la destrucción del nasciturus y que han sido relevantes en el
se valora y no otros bienes jurídicos que eventualmente podrían considerarse
derecho a la vida. Esto permite deducir que es la vida prenatal en sí lo que CAPÍTULO II
La vida del que está por nacer se protege en el artículo que consagra el LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

relevante.
Del tenor literal del texto se puede extraer la siguiente información

La ley protege la vida del que está por nacer (…).

Nº 1 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La Constitución asegura a todas las personas:

El artículo 19 Nº 1 de la Constitución dice:

En este capítulo se hace una interpretación dogmática del artículo 19
1. TENOR LITERAL Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras
normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta
que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter
objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado
su establecimiento.
de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su
inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de
inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de
de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su
su establecimiento.
objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado
que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter
normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta
Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras 1. TENOR LITERAL
En este capítulo se hace una interpretación dogmática del artículo 19
El artículo 19 Nº 1 de la Constitución dice:

La Constitución asegura a todas las personas:

Nº 1 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer (…).

Del tenor literal del texto se puede extraer la siguiente información

relevante.

LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA La vida del que está por nacer se protege en el artículo que consagra el
CAPÍTULO II derecho a la vida. Esto permite deducir que es la vida prenatal en sí lo que
se valora y no otros bienes jurídicos que eventualmente podrían considerarse
vulnerados por la destrucción del nasciturus y que han sido relevantes en el
curso de la historia como motivo de prohibición del aborto, tales como la
RETIRO
82 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
salud de la mujer, los derechos de paternidad del progenitor o la moralidad
pública. En este aspecto, la Constitución representa la sensibilidad propia
de mediados del siglo XX en su consideración de la vida prenatal como
un bien jurídico autónomo.
El art. 19, después de declarar que la Constitución protege el derecho a
la vida de las personas, dedica una mención especial a la vida del que está
por nacer. La simple lectura del precepto no permite concluir con certeza si
la referencia especial hecha a la vida del que está por nacer tiene el sentido
de diferenciar el tratamiento jurídico de la vida del nasciturus del que recibe
la vida de las personas –interpretación que dejaría fuera al nasciturus de la
categoría de persona–,221 o bien tiene el sentido inverso, de dejar claro que
la vida del que está por nacer está considerada en la protección contenida
en el inciso primero.222
Además, la construcción de las oraciones de los incisos primero y se-
gundo da lugar a dos nuevas ambigüedades.
El inciso primero hace mención explícita a un derecho a la vida de las
personas. El inciso segundo omite la referencia a un derecho respecto de la
vida del nasciturus y solo habla de un deber legal de protección. Esto deja
abierta la posibilidad de que la Constitución esté protegiendo la vida del
que está por nacer como un bien jurídico objetivo y no como un derecho
221 Tesis sustentada en: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la
jurisprudencia”. Op. cit.
222 Esta
es la tesis sustentada en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-
07-CDS, de 18 de abril de 2008, considerando cuadragésimo noveno. De la misma forma, en:
CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001, considerandos
16° y 17°; CORRAL TALCIANI, Hernán. Comienzo de la existencia y personalidad del que está
por nacer. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta
de reconstrucción unitaria”. Revista Chilena de Derecho 17: 301-321, 1990; CORRAL TALCIANI,
Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Revista Chilena de
Derecho. 19 (3): 439-460, 1992; ISLER SOTO, Carlos. “En torno a la personalidad del embrión”.
Revista de Derecho XI: 121-225, 2000; PRECHT PIZARRO, Jorge E. “Consideraciones ético-
jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Revista Chilena de Derecho 19 (3): 509-525, 1992; ROZAS
VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la
fecundación in vitro”. Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitu-
ción”. Revista Chilena de Derecho 33 (3): 509-527,2006; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona
y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit.
y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit.
ción”. Revista Chilena de Derecho 33 (3): 509-527,2006; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona
fecundación in vitro”. Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitu-
VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la
jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Revista Chilena de Derecho 19 (3): 509-525, 1992; ROZAS
Revista de Derecho XI: 121-225, 2000; PRECHT PIZARRO, Jorge E. “Consideraciones ético-
Derecho. 19 (3): 439-460, 1992; ISLER SOTO, Carlos. “En torno a la personalidad del embrión”.
Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Revista Chilena de
de reconstrucción unitaria”. Revista Chilena de Derecho 17: 301-321, 1990; CORRAL TALCIANI,
por nacer. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta
16° y 17°; CORRAL TALCIANI, Hernán. Comienzo de la existencia y personalidad del que está
CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001, considerandos
07-CDS, de 18 de abril de 2008, considerando cuadragésimo noveno. De la misma forma, en:
222 Esta es la tesis sustentada en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-
jurisprudencia”. Op. cit.
221 Tesis sustentada en: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la
que está por nacer como un bien jurídico objetivo y no como un derecho
abierta la posibilidad de que la Constitución esté protegiendo la vida del
vida del nasciturus y solo habla de un deber legal de protección. Esto deja
personas. El inciso segundo omite la referencia a un derecho respecto de la
El inciso primero hace mención explícita a un derecho a la vida de las
gundo da lugar a dos nuevas ambigüedades.
Además, la construcción de las oraciones de los incisos primero y se-
en el inciso primero.222
la vida del que está por nacer está considerada en la protección contenida
categoría de persona–,221 o bien tiene el sentido inverso, de dejar claro que
la vida de las personas –interpretación que dejaría fuera al nasciturus de la
de diferenciar el tratamiento jurídico de la vida del nasciturus del que recibe
la referencia especial hecha a la vida del que está por nacer tiene el sentido
por nacer. La simple lectura del precepto no permite concluir con certeza si
la vida de las personas, dedica una mención especial a la vida del que está
El art. 19, después de declarar que la Constitución protege el derecho a
un bien jurídico autónomo.
de mediados del siglo XX en su consideración de la vida prenatal como
pública. En este aspecto, la Constitución representa la sensibilidad propia
salud de la mujer, los derechos de paternidad del progenitor o la moralidad
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 82
TIRO
de Chile, 2008, pp. 556-557, nota 27.
constitucional: teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Santiago, Editorial Jurídica
Sociales Universidad de Valparaíso (45): 587-604, 2000; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia
tanta atención al argumento genético en la interpretación constitucional”. Revista de Ciencias
95-130, diciembre 2004; FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “De por qué no debemos prestar
de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Revista de Derecho (Valdivia) XX (2):
chilena en relación al estatus del nasciturus: FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto
223 Sobre la conveniencia de acudir a este método interpretativo respecto de la Constitución
puesta que Jaime Guzmán hizo a los demás miembros de la Comisión de
La discusión sobre el estatus del nasciturus tuvo su origen en una pro-
sele a esa intención en la interpretación de dicho texto. 223
histórico, es de todas formas necesario evaluar el peso que debe adjudicár-
de los redactores del texto constitucional. Una vez analizado este elemento
La historia del precepto permite aclarar dudas sobre cuál fue la intención
2. HISTORIA DE LA NORMA
ley”) el grado y modo de protección de la vida prenatal.
sería la de remitir expresamente al proceso de deliberación legislativa (“la
amparada por un derecho constitucional, ya que el objetivo de este inciso
la vida prenatal como la con¿rmación de que la vida del nasciturus no está
das. La pregunta es si hay que leer esta referencia a la protección legal de
protege derechos fundamentales y entre ellos la vida de las personas naci-
que aparece sólo respecto de la vida prenatal. Es obvio que la ley también
da luces sobre cómo debe interpretarse esta referencia a la protección legal
ley protege la vida del que está por nacer”. La sola interpretación literal no
siguiente manera: “La Constitución asegura a todas las personas [que] la
si se lee como continuación del enunciado del artículo 19, quedaría de la
vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. El inciso segundo,
artículo 19 “La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la
El inciso primero puede leerse como la continuación del enunciado del
también derecho a la vida.
protección del inciso segundo existe en razón de que el no nacido tiene
primero y segundo, como se acaba de señalar, y entender que el deber de
mación, porque el precepto también admite la lectura integrada del inciso
subjetivo. Sin embargo, el solo tenor literal no permite con¿rmar esta a¿r-
83 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 83
subjetivo. Sin embargo, el solo tenor literal no permite con¿rmar esta a¿r-
mación, porque el precepto también admite la lectura integrada del inciso
primero y segundo, como se acaba de señalar, y entender que el deber de
protección del inciso segundo existe en razón de que el no nacido tiene
también derecho a la vida.
El inciso primero puede leerse como la continuación del enunciado del
artículo 19 “La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. El inciso segundo,
si se lee como continuación del enunciado del artículo 19, quedaría de la
siguiente manera: “La Constitución asegura a todas las personas [que] la
ley protege la vida del que está por nacer”. La sola interpretación literal no
da luces sobre cómo debe interpretarse esta referencia a la protección legal
que aparece sólo respecto de la vida prenatal. Es obvio que la ley también
protege derechos fundamentales y entre ellos la vida de las personas naci-
das. La pregunta es si hay que leer esta referencia a la protección legal de
la vida prenatal como la con¿rmación de que la vida del nasciturus no está
amparada por un derecho constitucional, ya que el objetivo de este inciso
sería la de remitir expresamente al proceso de deliberación legislativa (“la
ley”) el grado y modo de protección de la vida prenatal.
2. HISTORIA DE LA NORMA
La historia del precepto permite aclarar dudas sobre cuál fue la intención
de los redactores del texto constitucional. Una vez analizado este elemento
histórico, es de todas formas necesario evaluar el peso que debe adjudicár-
sele a esa intención en la interpretación de dicho texto. 223
La discusión sobre el estatus del nasciturus tuvo su origen en una pro-
puesta que Jaime Guzmán hizo a los demás miembros de la Comisión de
223 Sobre la conveniencia de acudir a este método interpretativo respecto de la Constitución
chilena en relación al estatus del nasciturus: FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto
de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Revista de Derecho (Valdivia) XX (2):
95-130, diciembre 2004; FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “De por qué no debemos prestar
tanta atención al argumento genético en la interpretación constitucional”. Revista de Ciencias
Sociales Universidad de Valparaíso (45): 587-604, 2000; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia
constitucional: teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2008, pp. 556-557, nota 27.
RETIRO
84 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Estudios de la Nueva Constitución (en adelante CENC) de la República
durante la sesión 87. Guzmán propuso consagrar explícitamente el dere-
cho a la vida del que está por nacer en la disposición constitucional sobre
derecho a la vida, con el ¿n de evitar “una discusión sumamente engorrosa
de interpretación acerca de si la consagración constitucional del derecho a
la vida permite o no permite la dictación de una ley que pueda admitir el
aborto en determinadas circunstancias”.224 La primera explicación que da
el comisionado Guzmán de los fundamentos de su proposición merece ser
citada en forma completa, no solo por lo explícito de sus términos, sino
porque es la que origina las objeciones de la mayoría de los miembros de
la CENC, mayoría que ¿nalmente se impone y rechaza la propuesta de
Guzmán.
[D]esde el momento en que el hijo, el niño, es concebido, pasa a tener alma y
pasa a ser un ser humano. La vida no empieza con el nacimiento, empieza con
la concepción. Luego, en el aborto, se trata lisa y llanamente de un homicidio,
y la privación de la vida de otro por voluntad humana no es admisible sino en
los casos en que se aplica por autoridad competente la pena de muerte o se
actúa en defensa propia, ya sea directamente o por prolongación, como ocurre
en una guerra. No hay otros casos en que el asesinato o la privación de la vida
a otro ser humano sea legítimo. En esas dos eventualidades que señalo no hay
homicidio, sino privación a alguien de la vida. Pero en el caso del aborto se trata
de un homicidio y, a su juicio, por trágica que sea la situación en que se vea
envuelta la madre, le parece indiscutible, dentro de los principios morales que
sustenta, que ella está obligada siempre a tener el hijo, en toda circunstancia,
como parte, según lo expresaba el señor Silva Bascuñán, de la cruz que Dios
puede colocar al ser humano. La madre debe tener el hijo aunque éste salga
anormal, aunque no lo haya deseado, aunque sea producto de una violación o
aunque, de tenerlo, derive su muerte. Una persona no puede practicar jamás
legítimamente un aborto, porque es un homicidio y todas las consecuencias
negativas o dolorosas que se siguen de asumir las responsabilidades descritas
las entiende simplemente como el deber de sujetarse siempre a la ley moral,
cualquiera que sea el dolor que ello acarree, pues constituye, precisamente, lo
que Dios ha impuesto al ser humano.
224 COMISIÓN DE
ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.
Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. [En línea] Biblioteca del Congreso Nacional de
Chile <http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/actas_o¿ciales-r> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Tomo
III, Sesión 87°, p. 120.
III, Sesión 87°, p. 120.
Chile <http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/actas_o¿ciales-r> [Consulta: 16 de abril de 2012]. Tomo
Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. [En línea] Biblioteca del Congreso Nacional de
224 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.
que Dios ha impuesto al ser humano.
cualquiera que sea el dolor que ello acarree, pues constituye, precisamente, lo
las entiende simplemente como el deber de sujetarse siempre a la ley moral,
negativas o dolorosas que se siguen de asumir las responsabilidades descritas
legítimamente un aborto, porque es un homicidio y todas las consecuencias
aunque, de tenerlo, derive su muerte. Una persona no puede practicar jamás
anormal, aunque no lo haya deseado, aunque sea producto de una violación o
puede colocar al ser humano. La madre debe tener el hijo aunque éste salga
como parte, según lo expresaba el señor Silva Bascuñán, de la cruz que Dios
sustenta, que ella está obligada siempre a tener el hijo, en toda circunstancia,
envuelta la madre, le parece indiscutible, dentro de los principios morales que
de un homicidio y, a su juicio, por trágica que sea la situación en que se vea
homicidio, sino privación a alguien de la vida. Pero en el caso del aborto se trata
a otro ser humano sea legítimo. En esas dos eventualidades que señalo no hay
en una guerra. No hay otros casos en que el asesinato o la privación de la vida
actúa en defensa propia, ya sea directamente o por prolongación, como ocurre
los casos en que se aplica por autoridad competente la pena de muerte o se
y la privación de la vida de otro por voluntad humana no es admisible sino en
la concepción. Luego, en el aborto, se trata lisa y llanamente de un homicidio,
pasa a ser un ser humano. La vida no empieza con el nacimiento, empieza con
[D]esde el momento en que el hijo, el niño, es concebido, pasa a tener alma y
Guzmán.
la CENC, mayoría que ¿nalmente se impone y rechaza la propuesta de
porque es la que origina las objeciones de la mayoría de los miembros de
citada en forma completa, no solo por lo explícito de sus términos, sino
el comisionado Guzmán de los fundamentos de su proposición merece ser
aborto en determinadas circunstancias”.224 La primera explicación que da
la vida permite o no permite la dictación de una ley que pueda admitir el
de interpretación acerca de si la consagración constitucional del derecho a
derecho a la vida, con el ¿n de evitar “una discusión sumamente engorrosa
cho a la vida del que está por nacer en la disposición constitucional sobre
durante la sesión 87. Guzmán propuso consagrar explícitamente el dere-
Estudios de la Nueva Constitución (en adelante CENC) de la República
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 84
TIRO
pp. 124-125.
pp. 124 (Ovalle), 128 (Evans) y 129 (Ortúzar).
pp. 13-14, 17-19, 22-23.
pp. 120-121.
aspecto.228
el capítulo primero de la Constitución, y se guarde silencio en este otro
la condenación del aborto de la ¿losofía que se colocó como básica en
concurrir a un acuerdo con la mayoría y se inclina porque se desprenda
sulten obedecibles. En todo caso, opta por mantener silencio en lugar de
su juicio no se pueden imponer en la Constitución preceptos que no re-
puede imponer y dictar a todos los miembros de la sociedad política. A
al legislador para autorizar el aborto, pero señaló que esa postura no se
dente con Guzmán. Manifestó su rechazo a conceder cualquier margen
Alejandro Silva Bascuñán sostuvo una postura parcialmente coinci-
pluralista.227
era incompatible con una Constitución destinada a regir en una sociedad
consideraron que la propuesta imponía una concepción religiosa, lo que
todos los hombres, independientemente de sus concepciones religiosas,226
se sustentaba en la ley natural, accesible mediante la razón y exigible a
convencidos por los argumentos de Guzmán que a¿rmó que su postura
formada por Enrique Ortúzar, Enrique Evans y Jorge Ovalle, quienes, no
La postura de Guzmán es rechazada por la mayoría de la Comisión,
absoluta, porque, a su juicio, en el orden moral lo es igualmente.225
obligación de cumplirla. Por eso cree que la prohibición del aborto debe ser
moral nunca puede invocarse como elemento para sustraer a alguien de la
Guzmán que la gravedad o tragedia que se sigue a la observación de la ley
optar por el heroísmo, el martirio o lo que sea. De esa manera, agrega el señor
falla moral, por una parte, o el heroísmo, por la otra; en ese caso tiene que
se encuentre obligada a enfrentar una disyuntiva en la cual no queda sino la
impone muchas veces a un ser humano que ese cerco se estreche y la persona
zona intermedia que hay entre ambas, pero la Providencia permite, exige o
La mayoría de los seres humanos viven gran parte de sus vidas en una amplia
una parte, y la falla moral, por la otra, se estrecha hasta hacerse imposible.
Hay personas para las cuales el límite entre el heroísmo o el martirio, por
85 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
228 Ibíd.,
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 85
227 Ibíd.,
226 Ibíd.,
Hay personas para las cuales el límite entre el heroísmo o el martirio, por
225 Ibíd.,
una parte, y la falla moral, por la otra, se estrecha hasta hacerse imposible.
La mayoría de los seres humanos viven gran parte de sus vidas en una amplia
zona intermedia que hay entre ambas, pero la Providencia permite, exige o
impone muchas veces a un ser humano que ese cerco se estreche y la persona
se encuentre obligada a enfrentar una disyuntiva en la cual no queda sino la
falla moral, por una parte, o el heroísmo, por la otra; en ese caso tiene que
optar por el heroísmo, el martirio o lo que sea. De esa manera, agrega el señor
Guzmán que la gravedad o tragedia que se sigue a la observación de la ley
moral nunca puede invocarse como elemento para sustraer a alguien de la
obligación de cumplirla. Por eso cree que la prohibición del aborto debe ser
absoluta, porque, a su juicio, en el orden moral lo es igualmente.225
La postura de Guzmán es rechazada por la mayoría de la Comisión,
formada por Enrique Ortúzar, Enrique Evans y Jorge Ovalle, quienes, no
convencidos por los argumentos de Guzmán que a¿rmó que su postura
se sustentaba en la ley natural, accesible mediante la razón y exigible a
todos los hombres, independientemente de sus concepciones religiosas,226
consideraron que la propuesta imponía una concepción religiosa, lo que
era incompatible con una Constitución destinada a regir en una sociedad
pluralista.227
Alejandro Silva Bascuñán sostuvo una postura parcialmente coinci-
dente con Guzmán. Manifestó su rechazo a conceder cualquier margen
al legislador para autorizar el aborto, pero señaló que esa postura no se
puede imponer y dictar a todos los miembros de la sociedad política. A
su juicio no se pueden imponer en la Constitución preceptos que no re-
sulten obedecibles. En todo caso, opta por mantener silencio en lugar de
concurrir a un acuerdo con la mayoría y se inclina porque se desprenda
la condenación del aborto de la ¿losofía que se colocó como básica en
el capítulo primero de la Constitución, y se guarde silencio en este otro
aspecto.228
225 Ibíd., pp. 120-121.
226 Ibíd., pp. 13-14, 17-19, 22-23.
227 Ibíd., pp. 124 (Ovalle), 128 (Evans) y 129 (Ortúzar).
228 Ibíd., pp. 124-125.
RETIRO
86 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
El acuerdo de la Comisión se logra en la sesión 90 y consiste en que por
norma general queda condenado el aborto, pero que el legislador determinará
si hay casos tan cali¿cados, como el del aborto terapéutico principalmente,
que puedan no ser constitutivos de delito. Junto con aprobar este precepto,
se acuerda dejar constancia en acta de las interpretaciones que los seño-
res Silva Bascuñán y Evans hacen del inciso 2º del artículo 19 Nº 1. La
interpretación de Silva Bascuñán es que el inciso 2º señalado se justi¿ca
porque impide que el legislador abra “la posibilidad a la legalización ex-
cesiva del aborto”, ya que contiene una condena implícita “de todo abuso
del legislador” y permite que el legislador tenga “mucha inclinación por
sostener esta posición defensiva de la vida del que está por nacer”. La de
Evans, por otra parte, es considerar que esta disposición “implica un man-
dato Àexible para no sancionar penalmente formas de aborto terapéutico en
que haya mediado una decisión responsable del padre o del facultativo”.
Quedan también transcritas en las actas las opiniones de Ovalle y Ortúzar
que creen que la Àexibilidad puede extenderse a otras indicaciones como
en el caso de violación (Ortúzar) u otras (Ovalle), dentro de márgenes
restringidos.229
Guzmán deja testimonio “de su opinión convencida y contraria al pre-
cepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad,
la Constitución no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)” y deja
constancia “de que no se pliega a ninguna de las interpretaciones que se
han dado, porque no se encuentra en el predicamento de la mayoría de la
Comisión, y lamenta únicamente haber quedado en minoría en un punto
tan importante, pero no desea insistir más en ello”.230
En una de las últimas sesiones de la Comisión, Guzmán pidió, sin éxi-
to, eliminar del informe de la Comisión un párrafo que daba cuenta del
acuerdo. Ortúzar defendió la inclusión del párrafo, que resume la postura
de la CENC en estos términos:
De este modo, el legislador, con mayor flexibilidad, podrá contemplar los casos
en que el aborto debe tener carácter delictual. Una condenación absoluta en el
texto constitucional habría necesariamente comprendido los casos de aborto
229 Ibíd., Tomo III, Sesión 90°, pp. 206-207.
230 Ibíd., Tomo III, Sesión 87°, p. 208.
Tomo III, Sesión 87°, p. 208. 230 Ibíd.,
Tomo III, Sesión 90°, pp. 206-207. 229 Ibíd.,
texto constitucional habría necesariamente comprendido los casos de aborto
en que el aborto debe tener carácter delictual. Una condenación absoluta en el
De este modo, el legislador, con mayor flexibilidad, podrá contemplar los casos
de la CENC en estos términos:
acuerdo. Ortúzar defendió la inclusión del párrafo, que resume la postura
to, eliminar del informe de la Comisión un párrafo que daba cuenta del
En una de las últimas sesiones de la Comisión, Guzmán pidió, sin éxi-
tan importante, pero no desea insistir más en ello”.230
Comisión, y lamenta únicamente haber quedado en minoría en un punto
han dado, porque no se encuentra en el predicamento de la mayoría de la
constancia “de que no se pliega a ninguna de las interpretaciones que se
la Constitución no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)” y deja
cepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad,
Guzmán deja testimonio “de su opinión convencida y contraria al pre-
restringidos.229
en el caso de violación (Ortúzar) u otras (Ovalle), dentro de márgenes
que creen que la Àexibilidad puede extenderse a otras indicaciones como
Quedan también transcritas en las actas las opiniones de Ovalle y Ortúzar
que haya mediado una decisión responsable del padre o del facultativo”.
dato Àexible para no sancionar penalmente formas de aborto terapéutico en
Evans, por otra parte, es considerar que esta disposición “implica un man-
sostener esta posición defensiva de la vida del que está por nacer”. La de
del legislador” y permite que el legislador tenga “mucha inclinación por
cesiva del aborto”, ya que contiene una condena implícita “de todo abuso
porque impide que el legislador abra “la posibilidad a la legalización ex-
interpretación de Silva Bascuñán es que el inciso 2º señalado se justi¿ca
res Silva Bascuñán y Evans hacen del inciso 2º del artículo 19 Nº 1. La
se acuerda dejar constancia en acta de las interpretaciones que los seño-
que puedan no ser constitutivos de delito. Junto con aprobar este precepto,
si hay casos tan cali¿cados, como el del aborto terapéutico principalmente,
norma general queda condenado el aborto, pero que el legislador determinará
El acuerdo de la Comisión se logra en la sesión 90 y consiste en que por
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 86
TIRO
Tomo III, Sesión 87, pp. 123-124 (Ovalle); Sesión 90, p. 207 (Ortúzar). 235 Ibíd.,
130 (Silva Bascuñán)
234 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 121, 131 (Guzmán), 122, 129 (Ortúzar), 127 (Ovalle),
y 130 (Guzmán); Sesión 90, p. 204 (Evans).
Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 128 (Ovalle)
233 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.
Madrid, Cátedra. 1998.
El Segundo Sexo. DE BEAUVOIR, Simone. El segundo sexo. Traducción de Alicia Martorell.
232 Esta es precisamente la posición de la mujer que Simone de Beauvoir denuncia en libro
407, p. 879.
REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo XI, Sesión
jurisprudencia. Op. cit., p. 57; COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA
en una materia tal delicada. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La píldora del día después ante la
nuevamente constancia de que el criterio de la mayoría fue no imponer creencias religiosas
para evitar interpretaciones de la Constitución que condenan en cierto modo el aborto, y dejó
custodió celosamente la decisión de la Comisión, defendió la inclusión del párrafo en el informe
231 Ibíd., Tomo XI, Sesión 407, p. 879. Bascuñán Rodríguez destaca cómo Enrique Ortúzar
rechos o intereses que implica la absoluta prohibición y penalización del
Cuando los miembros de la comisión se re¿eren a la afectación de de-
madre” (del nasciturus)234 o “la hija”.235
esposa (o en el mismo sentido, “la mujer de”, o “su mujer”)233 como “la
que es su esposo o su padre, o con el feto.232 Hablan de la mujer como la
“relacionales”, es decir, están subordinadas a la relación con un hombre
las menciones a la mujer que se enfrenta a una posibilidad de aborto son
zada simplemente como mujer o como persona titular de derechos. Todas
cuatro integrantes de la CENC se re¿era alguna vez a la mujer embara-
Es notable que, con la excepción del señor Ovalle, ninguno de los otros
es visualizada en relación con este conÀicto.
valores presente en la situación de aborto, y de la manera en que la mujer
ta de la forma en que los comisionados tratan el conÀicto de derechos y
margen al legislador para despenalizar algunos casos de aborto dan cuen-
Las razones por las cuales la CENC aprueba ¿nalmente dejar cierto
creencias o principios religiosos de quienes las juzguen.231
moral o social pueden ser apreciadas de diferentes maneras, según sean las
acciones violentas no consentidas, situaciones que desde un punto de vista
terapéutico y otros en que la concepción puede haber sido la consecuencia de
87 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 87
terapéutico y otros en que la concepción puede haber sido la consecuencia de
acciones violentas no consentidas, situaciones que desde un punto de vista
moral o social pueden ser apreciadas de diferentes maneras, según sean las
creencias o principios religiosos de quienes las juzguen.231
Las razones por las cuales la CENC aprueba ¿nalmente dejar cierto
margen al legislador para despenalizar algunos casos de aborto dan cuen-
ta de la forma en que los comisionados tratan el conÀicto de derechos y
valores presente en la situación de aborto, y de la manera en que la mujer
es visualizada en relación con este conÀicto.
Es notable que, con la excepción del señor Ovalle, ninguno de los otros
cuatro integrantes de la CENC se re¿era alguna vez a la mujer embara-
zada simplemente como mujer o como persona titular de derechos. Todas
las menciones a la mujer que se enfrenta a una posibilidad de aborto son
“relacionales”, es decir, están subordinadas a la relación con un hombre
que es su esposo o su padre, o con el feto.232 Hablan de la mujer como la
esposa (o en el mismo sentido, “la mujer de”, o “su mujer”)233 como “la
madre” (del nasciturus)234 o “la hija”.235
Cuando los miembros de la comisión se re¿eren a la afectación de de-
rechos o intereses que implica la absoluta prohibición y penalización del
231 Ibíd., Tomo XI, Sesión 407, p. 879. Bascuñán Rodríguez destaca cómo Enrique Ortúzar
custodió celosamente la decisión de la Comisión, defendió la inclusión del párrafo en el informe
para evitar interpretaciones de la Constitución que condenan en cierto modo el aborto, y dejó
nuevamente constancia de que el criterio de la mayoría fue no imponer creencias religiosas
en una materia tal delicada. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La píldora del día después ante la
jurisprudencia. Op. cit., p. 57; COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo XI, Sesión
407, p. 879.
232 Esta es precisamente la posición de la mujer que Simone de Beauvoir denuncia en libro
El Segundo Sexo. DE BEAUVOIR, Simone. El segundo sexo. Traducción de Alicia Martorell.
Madrid, Cátedra. 1998.
233 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.
Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 128 (Ovalle)
y 130 (Guzmán); Sesión 90, p. 204 (Evans).
234 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 121, 131 (Guzmán), 122, 129 (Ortúzar), 127 (Ovalle),
130 (Silva Bascuñán)
235 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 123-124 (Ovalle); Sesión 90, p. 207 (Ortúzar).
RETIRO
88 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
aborto, evalúan prácticamente siempre esta afectación desde la perspectiva
y la subjetividad de los esposos y padres de las mujeres violadas o cuyas
vidas se perderían por conservar la del feto, y no desde la importancia de
conservar la propia vida de la mujer, su integridad, su autonomía u otros
derechos. Esto explica que la razón por la cual no se condena constitucio-
nalmente el aborto en términos absolutos sea la necesidad de preservar el
derecho a la libertad de conciencia, derecho que es visualizado en relación
a titulares hombres (padres, esposos), en lugar de considerar que la Àexibi-
lidad de la norma puede fundarse en derechos o valores más evidentemente
involucrados en los casos de aborto terapéutico o por violación, como la
vida, integridad e incluso la libertad de conciencia de la propia mujer.
Evans, por ejemplo, que se muestra partidario de aceptar el aborto
terapéutico, dice “comprende[r] perfectamente que el hombre que no es
católico (…) pueda en un momento determinado decir que elige la vida
de su mujer” y “en el caso de un padre que enfrentado al drama horrendo
de tener que determinar en un momento dado entre la vida de su mujer y
la de su hijo, escoge la de su mujer”, opina que “someter además a ese
padre a proceso sería excesivo”.236 Ortúzar se imagina él como protago-
nista de la situación desde un rol de esposo y de padre y a partir de esa
experiencia estima que el legislador podría declarar la licitud del aborto
terapéutico en caso de violación. Dice “si [yo] debiera enfrentar el día de
mañana decidir entre la vida de (…) la madre o del hijo, optaría por la de
aquella” y explícitamente señala que “primero que todo se coloca como
hombre frente a una realidad (…) y no dudaría en hacer lo que señalo”.
Explica que también cree necesario exceptuar de la penalización a algunos
abortos en casos de violación, ya que “cree que debe situarse en el caso
de que, si el día de mañana ocurriera una violación, incluso una violación
masiva de alumnas de una escuela (…) declara que en esa situación se en-
contraría frente a un problema grave de conciencia, porque si le ocurriera
en lo personal con respecto a una hija, tendría el problema de conciencia,
y probablemente, si los antecedentes del violador fueran los de un anormal,
degenerado o delincuente, etc., se inclinaría incluso a autorizar ese caso
de aborto”.237 Guzmán explicita hasta qué punto la vida de la mujer no se
236 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 204.
237 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 207.
Tomo III, Sesión 87, pp. 207. 237 Ibíd.,
Tomo III, Sesión 87, pp. 204. 236 Ibíd.,
de aborto”.237 Guzmán explicita hasta qué punto la vida de la mujer no se
degenerado o delincuente, etc., se inclinaría incluso a autorizar ese caso
y probablemente, si los antecedentes del violador fueran los de un anormal,
en lo personal con respecto a una hija, tendría el problema de conciencia,
contraría frente a un problema grave de conciencia, porque si le ocurriera
masiva de alumnas de una escuela (…) declara que en esa situación se en-
de que, si el día de mañana ocurriera una violación, incluso una violación
abortos en casos de violación, ya que “cree que debe situarse en el caso
Explica que también cree necesario exceptuar de la penalización a algunos
hombre frente a una realidad (…) y no dudaría en hacer lo que señalo”.
aquella” y explícitamente señala que “primero que todo se coloca como
mañana decidir entre la vida de (…) la madre o del hijo, optaría por la de
terapéutico en caso de violación. Dice “si [yo] debiera enfrentar el día de
experiencia estima que el legislador podría declarar la licitud del aborto
nista de la situación desde un rol de esposo y de padre y a partir de esa
padre a proceso sería excesivo”.236 Ortúzar se imagina él como protago-
la de su hijo, escoge la de su mujer”, opina que “someter además a ese
de tener que determinar en un momento dado entre la vida de su mujer y
de su mujer” y “en el caso de un padre que enfrentado al drama horrendo
católico (…) pueda en un momento determinado decir que elige la vida
terapéutico, dice “comprende[r] perfectamente que el hombre que no es
Evans, por ejemplo, que se muestra partidario de aceptar el aborto
vida, integridad e incluso la libertad de conciencia de la propia mujer.
involucrados en los casos de aborto terapéutico o por violación, como la
lidad de la norma puede fundarse en derechos o valores más evidentemente
a titulares hombres (padres, esposos), en lugar de considerar que la Àexibi-
derecho a la libertad de conciencia, derecho que es visualizado en relación
nalmente el aborto en términos absolutos sea la necesidad de preservar el
derechos. Esto explica que la razón por la cual no se condena constitucio-
conservar la propia vida de la mujer, su integridad, su autonomía u otros
vidas se perderían por conservar la del feto, y no desde la importancia de
y la subjetividad de los esposos y padres de las mujeres violadas o cuyas
aborto, evalúan prácticamente siempre esta afectación desde la perspectiva
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 88
TIRO
asiste pleno derecho para no tener el hijo”. Ver: Ibíd., Tomo III, Sesión 87, p. 123.
en su hijo va a ver plasmada la vileza que lo llevó a cometer el acto, cree que a esa mujer le
Y si la mujer rechaza al padre; si lo odia; si no quiere tener descendencia de ese hombre porque
recién creado de las relaciones del padre y la madre; es la relación misma del padre y la madre.
[…] Porque entiende que al hijo se lo puede rechazar. Porque el hijo no es un ser independiente
ante todo, anteponen este valor con respecto a un hijo engendrado en contra de su voluntad.
el heroísmo nacido de su fe, porque quienes no la tienen y creen en la dignidad del hombre
hijo no deseado y la respeta. Pero le pediría a esa persona que no le exigiera a los demás […]
“comprende, por ejemplo, el sacri¿cio de la mujer que, por una convicción religiosa, tiene el
por ella y, sobre todo, rechazado por ella” (Sesión 87, p.119). En el mismo sentido, agrega que
un delito –la violación, por ejemplo– una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido
nadas circunstancias que lo justi¿can, en especial, en todos aquellos casos en que en virtud de
239 Ovalle señala que: “aun cuando no es partidario del aborto, considera que hay determi-
Tomo III, Sesión 87, pp. 130. 238 Ibíd.,
ha tenido la Constitución. Proviene de redactores y revisores designados
sido objeto de discusión en los procesos de reforma constitucional que
legitimación política de la norma. En primer lugar, este precepto no ha
histórico en la interpretación constitucional es menor, por el dé¿cit de
En mi opinión, la relevancia que debe darse en este caso al elemento
nérseles actuar en contra de los dictados de su conciencia.
intensidad) que sufrirían los esposos y los padres de esas mujeres al impo-
de imaginarse la afectación (evidentemente muy inferior en naturaleza e
muy elocuente, especialmente ante la constatación de que sí fueron capaces
al optar entre su vida y la del feto que lleva en su cuerpo. Esta omisión es
aborto; y tampoco como la persona que actúa de acuerdo a su conciencia
cuya opinión y experiencia es relevante al momento de regular sobre el
cesivo en las hipótesis de aborto terapéutico y violación; ni como la persona
del aborto; ni como imputada en un procesamiento penal que resultaría ex-
como principal titular de derechos que serían afectados por la prohibición
del aborto, a la mujer en ningún rol relevante como sujeto de derecho: ni
comisionados se imaginó, mientras se decidió la regulación constitucional
Estas citas muestran que, con la excepción de Ovalle,239 ninguno de los
que está por nacer”.238
quien desde el afecto pre¿ere quedarse con su mujer, antes que con el hijo
su esposo, al a¿rmar que “comprende perfectamente la posición de Ortúzar
valora en sí sino en la medida que su muerte signi¿que una pérdida para
89 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 89
valora en sí sino en la medida que su muerte signi¿que una pérdida para
su esposo, al a¿rmar que “comprende perfectamente la posición de Ortúzar
quien desde el afecto pre¿ere quedarse con su mujer, antes que con el hijo
que está por nacer”.238
Estas citas muestran que, con la excepción de Ovalle,239 ninguno de los
comisionados se imaginó, mientras se decidió la regulación constitucional
del aborto, a la mujer en ningún rol relevante como sujeto de derecho: ni
como principal titular de derechos que serían afectados por la prohibición
del aborto; ni como imputada en un procesamiento penal que resultaría ex-
cesivo en las hipótesis de aborto terapéutico y violación; ni como la persona
cuya opinión y experiencia es relevante al momento de regular sobre el
aborto; y tampoco como la persona que actúa de acuerdo a su conciencia
al optar entre su vida y la del feto que lleva en su cuerpo. Esta omisión es
muy elocuente, especialmente ante la constatación de que sí fueron capaces
de imaginarse la afectación (evidentemente muy inferior en naturaleza e
intensidad) que sufrirían los esposos y los padres de esas mujeres al impo-
nérseles actuar en contra de los dictados de su conciencia.
En mi opinión, la relevancia que debe darse en este caso al elemento
histórico en la interpretación constitucional es menor, por el dé¿cit de
legitimación política de la norma. En primer lugar, este precepto no ha
sido objeto de discusión en los procesos de reforma constitucional que
ha tenido la Constitución. Proviene de redactores y revisores designados
238 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 130.
239 Ovalle señala que: “aun cuando no es partidario del aborto, considera que hay determi-
nadas circunstancias que lo justi¿can, en especial, en todos aquellos casos en que en virtud de
un delito –la violación, por ejemplo– una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido
por ella y, sobre todo, rechazado por ella” (Sesión 87, p.119). En el mismo sentido, agrega que
“comprende, por ejemplo, el sacri¿cio de la mujer que, por una convicción religiosa, tiene el
hijo no deseado y la respeta. Pero le pediría a esa persona que no le exigiera a los demás […]
el heroísmo nacido de su fe, porque quienes no la tienen y creen en la dignidad del hombre
ante todo, anteponen este valor con respecto a un hijo engendrado en contra de su voluntad.
[…] Porque entiende que al hijo se lo puede rechazar. Porque el hijo no es un ser independiente
recién creado de las relaciones del padre y la madre; es la relación misma del padre y la madre.
Y si la mujer rechaza al padre; si lo odia; si no quiere tener descendencia de ese hombre porque
en su hijo va a ver plasmada la vileza que lo llevó a cometer el acto, cree que a esa mujer le
asiste pleno derecho para no tener el hijo”. Ver: Ibíd., Tomo III, Sesión 87, p. 123.
RETIRO
90 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
por un gobierno de facto y su proceso de rati¿cación fue un plebiscito sin
garantías electorales mínimas. No es, en consecuencia, el resultado de una
deliberación constitucional legítima. En segundo lugar, la norma presenta
otro dé¿cit de legitimación política: tratándose de una disposición cuyos
efectos recaen desproporcionadamente sobre las mujeres (solo las mujeres se
embarazan y abortan), es el resultado de una deliberación en que las mujeres
estuvieron no solo físicamente ausentes (no había ninguna en la CENC),
sino que, además, en cuanto sujetos de derecho, estuvieron ausentes en el
imaginario de los miembros de la CENC: solo aparecieron en la medida
de su relación con hombres (sus esposos o sus padres), como cuerpos en
los que se implementan las decisiones tomadas por varones. Se trató de
una deliberación en la que no se consideró que la mujer podía tener una
opinión; tampoco se consideró que su vida pudiera tener valor intrínseco,
aparte del afecto o la convicción moral del hombre llamado a decidir si
quedarse con ella o con el niño que ella lleva en su vientre.
De todas formas, es necesario rescatar como conclusión que el análisis
de la historia del establecimiento de la norma constitucional permite acla-
rar que la voluntad de los redactores de la norma fue proteger la vida del
nasciturus, pero con una protección de distinta naturaleza que la reconocida
a los seres humanos nacidos, ya que admite que la ley, en circunstancias
acotadas como, por ejemplo, peligro para la vida de la madre o embarazo
resultado de violación, autorice a que se dé muerte al nasciturus si, en
conciencia, una persona (¿padre? ¿esposo? ¿facultativo?) decide que otros
derechos o intereses en conÀicto deben prevalecer.240
En mi opinión, el elemento histórico de interpretación no da más in-
formación que la señalada. No obstante, hay autores que sí derivan otras
conclusiones a partir de la historia del precepto, por lo que paso a conti-
nuación a hacerme cargo de ellas.
Antonio Bascuñán Rodríguez, quien es de la opinión que la Constitución
establece un mandato al legislador para que proteja la vida del que está por
240 Esta situación no cambiaba la realidad normativa vigente antes de la Constitución, ya que
debe recordarse que desde el año 1931 hasta el año 1989 el aborto terapéutico estuvo autorizado
por ley: D.F.L. Nº 226, de 15 mayo 1931 (Diario O¿cial de 29 de mayo de 1931) y, posterior-
mente, D.F.L. Nº 725 de 11 diciembre de 1967 (Diario O¿cial de 31 de enero de 1968).
mente, D.F.L. Nº 725 de 11 diciembre de 1967 (Diario O¿cial de 31 de enero de 1968).
por ley: D.F.L. Nº 226, de 15 mayo 1931 (Diario O¿cial de 29 de mayo de 1931) y, posterior-
debe recordarse que desde el año 1931 hasta el año 1989 el aborto terapéutico estuvo autorizado
240 Esta situación no cambiaba la realidad normativa vigente antes de la Constitución, ya que
establece un mandato al legislador para que proteja la vida del que está por
Antonio Bascuñán Rodríguez, quien es de la opinión que la Constitución
nuación a hacerme cargo de ellas.
conclusiones a partir de la historia del precepto, por lo que paso a conti-
formación que la señalada. No obstante, hay autores que sí derivan otras
En mi opinión, el elemento histórico de interpretación no da más in-
derechos o intereses en conÀicto deben prevalecer.240
conciencia, una persona (¿padre? ¿esposo? ¿facultativo?) decide que otros
resultado de violación, autorice a que se dé muerte al nasciturus si, en
acotadas como, por ejemplo, peligro para la vida de la madre o embarazo
a los seres humanos nacidos, ya que admite que la ley, en circunstancias
nasciturus, pero con una protección de distinta naturaleza que la reconocida
rar que la voluntad de los redactores de la norma fue proteger la vida del
de la historia del establecimiento de la norma constitucional permite acla-
De todas formas, es necesario rescatar como conclusión que el análisis
quedarse con ella o con el niño que ella lleva en su vientre.
aparte del afecto o la convicción moral del hombre llamado a decidir si
opinión; tampoco se consideró que su vida pudiera tener valor intrínseco,
una deliberación en la que no se consideró que la mujer podía tener una
los que se implementan las decisiones tomadas por varones. Se trató de
de su relación con hombres (sus esposos o sus padres), como cuerpos en
imaginario de los miembros de la CENC: solo aparecieron en la medida
sino que, además, en cuanto sujetos de derecho, estuvieron ausentes en el
estuvieron no solo físicamente ausentes (no había ninguna en la CENC),
embarazan y abortan), es el resultado de una deliberación en que las mujeres
efectos recaen desproporcionadamente sobre las mujeres (solo las mujeres se
otro dé¿cit de legitimación política: tratándose de una disposición cuyos
deliberación constitucional legítima. En segundo lugar, la norma presenta
garantías electorales mínimas. No es, en consecuencia, el resultado de una
por un gobierno de facto y su proceso de rati¿cación fue un plebiscito sin
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 90
TIRO
p. 58.
cit., pp. 62-63.
241 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
Fermandois.
Mi discrepancia es signi¿cativamente mayor con la tesis de Arturo
primen los derechos de la mujer.
al derecho a la vida u otros derechos de la mujer, en casos especí¿cos,
el nasciturus es titular a un derecho a la vida y a la vez a¿rmar que frente
admite restricciones), de manera que estimarían incompatible a¿rmar que
una concepción del derecho a la vida como un derecho absoluto (que no
sustentarse si se asume que Evans, Ovalle y Ortúzar estaban operando con
tando por una u otra interpretación. La conclusión de Bascuñán solo puede
de la vida del nasciturus en estos términos, y mucho menos de estar op-
no tuvieron conciencia de estar discutiendo sobre el estatus constitucional
redactores del texto constitucional”242 llega a tal punto, que simplemente
subjetivo a la vida. La “insu¿ciencia de representaciones normativas en los
Ortúzar una voluntad de no considerar al nasciturus como titular del derecho
son insu¿cientes para encontrar en las intervenciones de Evans, Ovalle y
las personas nacidas. Sin embargo, me parece que estas dos constataciones
CENC decidió darle a la vida del nasciturus una protección menor que la de
que es exacto leer la historia de la norma y a¿rmar que la mayoría de la
inciso segundo del artículo 19 Nº 1. También, como ya he señalado, creo
Ortúzar en el sentido que la protección del nasciturus se consagra en el
tibles con ella. Me parece correcto leer las opiniones de Evans, Ovalle y
de opiniones que no contradicen dicha tesis, y en tal sentido son compa-
difícil usarlas para sustentar su tesis. Concuerdo, en cambio, en que se trata
comisionados (que conformaron la mayoría que aprobó el texto), y creo
Discrepo con el alcance que Bascuñán le da a las opiniones de dichos
19 Nº 1.241
nasciturus se encontraría exclusivamente en el inciso segundo del artículo
zar que darían a entender que la protección constitucional de la vida del
constitucional. Al respecto, cita intervenciones de Evans, Ovalle y Ortú-
además tendría apoyo en la historia ¿dedigna del establecimiento del texto
tesis, que se sustenta en varios métodos de interpretación constitucional,
nacer, y que éste no goza del derecho subjetivo a la vida, a¿rma que esta
91 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
242 Ibíd.,
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 91
nacer, y que éste no goza del derecho subjetivo a la vida, a¿rma que esta
tesis, que se sustenta en varios métodos de interpretación constitucional,
además tendría apoyo en la historia ¿dedigna del establecimiento del texto
constitucional. Al respecto, cita intervenciones de Evans, Ovalle y Ortú-
zar que darían a entender que la protección constitucional de la vida del
nasciturus se encontraría exclusivamente en el inciso segundo del artículo
19 Nº 1.241
Discrepo con el alcance que Bascuñán le da a las opiniones de dichos
comisionados (que conformaron la mayoría que aprobó el texto), y creo
difícil usarlas para sustentar su tesis. Concuerdo, en cambio, en que se trata
de opiniones que no contradicen dicha tesis, y en tal sentido son compa-
tibles con ella. Me parece correcto leer las opiniones de Evans, Ovalle y
Ortúzar en el sentido que la protección del nasciturus se consagra en el
inciso segundo del artículo 19 Nº 1. También, como ya he señalado, creo
que es exacto leer la historia de la norma y a¿rmar que la mayoría de la
CENC decidió darle a la vida del nasciturus una protección menor que la de
las personas nacidas. Sin embargo, me parece que estas dos constataciones
son insu¿cientes para encontrar en las intervenciones de Evans, Ovalle y
Ortúzar una voluntad de no considerar al nasciturus como titular del derecho
subjetivo a la vida. La “insu¿ciencia de representaciones normativas en los
redactores del texto constitucional”242 llega a tal punto, que simplemente
no tuvieron conciencia de estar discutiendo sobre el estatus constitucional
de la vida del nasciturus en estos términos, y mucho menos de estar op-
tando por una u otra interpretación. La conclusión de Bascuñán solo puede
sustentarse si se asume que Evans, Ovalle y Ortúzar estaban operando con
una concepción del derecho a la vida como un derecho absoluto (que no
admite restricciones), de manera que estimarían incompatible a¿rmar que
el nasciturus es titular a un derecho a la vida y a la vez a¿rmar que frente
al derecho a la vida u otros derechos de la mujer, en casos especí¿cos,
primen los derechos de la mujer.
Mi discrepancia es signi¿cativamente mayor con la tesis de Arturo
Fermandois.
241 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
cit., pp. 62-63.
242 Ibíd., p. 58.
RETIRO
92 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
A juicio de Fermandois, “la CENC no adoptó acuerdos en esta materia,
ni siquiera por mayorías relativas, sino que dejó simples constancias de las
opiniones divergentes que tuvieron (sic) sobre estos aspectos”.243
En vista de los textos ya citados, puede cali¿carse de equivocada la
interpretación de Fermandois. Independientemente de la diversidad de
opiniones de los miembros de la CENC, sí se logró un acuerdo, por ma-
yoría, de incluir en la Constitución un mandato al legislador de proteger la
vida del que está por nacer y además de dejar al legislador la facultad de
despenalizar el aborto en circunstancias muy cali¿cadas. La aprobación del
acuerdo se logró en la sesión 90, en cuyas actas consta la expresión “acor-
dado” y a continuación la transcripción de las palabras de Jaime Guzmán
que mani¿esta “su opinión convencida y contraria al precepto que se ha
aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, la Constitución
no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)”.244
Patricio Zapata tiene la siguiente lectura de las actas de la CENC: “[u]na
mayoría de los comisionados era partidaria de reconocer en forma amplia
el derecho a la vida, pero dejándole la puerta abierta al legislador para que
pudiera establecer ciertas excepciones cali¿cadas en que el aborto no fuera
sancionado”.245 A pesar de ello, a¿rma que “el debate habido en el seno de
la Comisión Ortúzar no puede servir como criterio para ¿jar el sentido y
alcance de los derechos del embrión humano”246 porque el artículo 19 Nº 1
no es una expresión oscura que justi¿que acudir a la historia ¿dedigna de
243 Aunque reconoce que “no hubo mayoría para prohibir el aborto en la Constitución no
obstante dos comisionados lo solicitaron directamente (Guzmán y Silva Bascuñán)” y que
“todos los comisionados estuvieron de acuerdo en que sería sólo el legislador el encargado
de apreciar estos antecedentes, mediante leyes que podrían despenalizar ciertas formas muy
cali¿cadas de aborto, como el terapéutico”. FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después:
aspectos normativos”. [En Línea] Estudios Públicos, Nº 95, 2004 <http://www.cepchile.cl/dms/
lang_1/doc_3390.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].
244 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas
o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 90, p. 208.
245 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
solución en el derecho chileno”. Op. cit. p. 384
246 Ibíd.
246 Ibíd.
solución en el derecho chileno”. Op. cit. p. 384
245 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 90, p. 208.
244 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas
lang_1/doc_3390.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].
aspectos normativos”. [En Línea] Estudios Públicos, Nº 95, 2004 <http://www.cepchile.cl/dms/
cali¿cadas de aborto, como el terapéutico”. FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después:
de apreciar estos antecedentes, mediante leyes que podrían despenalizar ciertas formas muy
“todos los comisionados estuvieron de acuerdo en que sería sólo el legislador el encargado
obstante dos comisionados lo solicitaron directamente (Guzmán y Silva Bascuñán)” y que
243 Aunque reconoce que “no hubo mayoría para prohibir el aborto en la Constitución no
no es una expresión oscura que justi¿que acudir a la historia ¿dedigna de
alcance de los derechos del embrión humano”246 porque el artículo 19 Nº 1
la Comisión Ortúzar no puede servir como criterio para ¿jar el sentido y
sancionado”.245 A pesar de ello, a¿rma que “el debate habido en el seno de
pudiera establecer ciertas excepciones cali¿cadas en que el aborto no fuera
el derecho a la vida, pero dejándole la puerta abierta al legislador para que
mayoría de los comisionados era partidaria de reconocer en forma amplia
Patricio Zapata tiene la siguiente lectura de las actas de la CENC: “[u]na
no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)”.244
aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, la Constitución
que mani¿esta “su opinión convencida y contraria al precepto que se ha
dado” y a continuación la transcripción de las palabras de Jaime Guzmán
acuerdo se logró en la sesión 90, en cuyas actas consta la expresión “acor-
despenalizar el aborto en circunstancias muy cali¿cadas. La aprobación del
vida del que está por nacer y además de dejar al legislador la facultad de
yoría, de incluir en la Constitución un mandato al legislador de proteger la
opiniones de los miembros de la CENC, sí se logró un acuerdo, por ma-
interpretación de Fermandois. Independientemente de la diversidad de
En vista de los textos ya citados, puede cali¿carse de equivocada la
opiniones divergentes que tuvieron (sic) sobre estos aspectos”.243
ni siquiera por mayorías relativas, sino que dejó simples constancias de las
A juicio de Fermandois, “la CENC no adoptó acuerdos en esta materia,
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 92
TIRO
Art13.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].
línea] Ars Médica, Vol. 6, Nº 6, 2002 <http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/ArsMedica6/
249 VIVANCO, Ángela. “Aspectos jurídicos del llamado ‘aborto terapéutico’ en Chile”. [En
solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 384.
248 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
establecimiento”.
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia ¿dedigna de su
su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
“cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar
247 Aquí el autor hace referencia a la norma del artículo 19 del Código Civil chileno:
terapéutico directo.249 La misma autora, en otro texto, sostiene que algunos
en ningún caso que el legislador declarara la despenalización del aborto
autora da a entender que esta Àexibilidad dada al legislador no permitiría
no considere constitutivo de delito el hecho del aborto. Sin embargo, la
que en determinados casos (como, por ejemplo, el del aborto terapéutico)
90, en el que explicita que se dejó al legislador cierta elasticidad para
cita el resumen de la postura de la mayoría que hace Ortúzar en la sesión
Ángela Vivanco, al referirse a la discusión del precepto en la CENC,
sobre este texto demuestran que no existe dicha claridad.
entre otras razones porque la sola existencia de interpretaciones distintas
en la claridad del tenor literal del artículo 19 Nº 1 cae por su propio peso,
participar en el acuerdo (Silva Bascuñán). Por último, el argumento basado
divergentes de quien quedó en minoría (Guzmán) o quien se abstuvo de
que dicho acuerdo existió, aludiendo, como lo hace Zapata, a las opiniones
de fondo adoptado por la mayoría (Ovalle, Ortúzar y Evans); no cabe negar
el acuerdo sobre el tenor del texto, a que se re¿ere Zapata, reÀeja el acuerdo
Fermandois respecto a la falta de acuerdo de los miembros de la Comisión,
y no como derecho subjetivo. Como lo señalé al comentar la opinión de
el sentido de otorgar una protección a la vida prenatal como bien jurídico,
el derecho a la vida del nasciturus; bien pueden, en cambio, interpretarse en
literal del precepto ni las actas de la CENC otorgan un fundamento claro para
En relación con esta lectura, y como señalé anteriormente, ni el tenor
acuerdo real consignado en la Comisión [el] tenor del texto”.
de la Comisión sobre el tema que estaban tratando,248 siendo el “único
su establecimiento247 y porque hubo falta de acuerdo entre los miembros
93 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 93
su establecimiento247 y porque hubo falta de acuerdo entre los miembros
de la Comisión sobre el tema que estaban tratando,248 siendo el “único
acuerdo real consignado en la Comisión [el] tenor del texto”.
En relación con esta lectura, y como señalé anteriormente, ni el tenor
literal del precepto ni las actas de la CENC otorgan un fundamento claro para
el derecho a la vida del nasciturus; bien pueden, en cambio, interpretarse en
el sentido de otorgar una protección a la vida prenatal como bien jurídico,
y no como derecho subjetivo. Como lo señalé al comentar la opinión de
Fermandois respecto a la falta de acuerdo de los miembros de la Comisión,
el acuerdo sobre el tenor del texto, a que se re¿ere Zapata, reÀeja el acuerdo
de fondo adoptado por la mayoría (Ovalle, Ortúzar y Evans); no cabe negar
que dicho acuerdo existió, aludiendo, como lo hace Zapata, a las opiniones
divergentes de quien quedó en minoría (Guzmán) o quien se abstuvo de
participar en el acuerdo (Silva Bascuñán). Por último, el argumento basado
en la claridad del tenor literal del artículo 19 Nº 1 cae por su propio peso,
entre otras razones porque la sola existencia de interpretaciones distintas
sobre este texto demuestran que no existe dicha claridad.
Ángela Vivanco, al referirse a la discusión del precepto en la CENC,
cita el resumen de la postura de la mayoría que hace Ortúzar en la sesión
90, en el que explicita que se dejó al legislador cierta elasticidad para
que en determinados casos (como, por ejemplo, el del aborto terapéutico)
no considere constitutivo de delito el hecho del aborto. Sin embargo, la
autora da a entender que esta Àexibilidad dada al legislador no permitiría
en ningún caso que el legislador declarara la despenalización del aborto
terapéutico directo.249 La misma autora, en otro texto, sostiene que algunos
247 Aquí el autor hace referencia a la norma del artículo 19 del Código Civil chileno:
“cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar
su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia ¿dedigna de su
establecimiento”.
248 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 384.
249 VIVANCO, Ángela. “Aspectos jurídicos del llamado ‘aborto terapéutico’ en Chile”. [En
línea] Ars Médica, Vol. 6, Nº 6, 2002 <http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/ArsMedica6/
Art13.html> [Consulta: 10 de abril de 2012].
RETIRO
94 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
de los miembros de la CENC, si bien pudieron considerar la inexigibilidad
de continuar un embarazo en situaciones límite, “jamás avalaron la idea de
que la vida del nasciturus fuera declinable frente a la autonomía de quienes
lo engendraron o ante la decisión política de terceros”.250
A mi juicio, la lectura que Vivanco hace de las actas no tiene sustento
posible. Los casos de aborto terapéutico a que se re¿eren los comisionados
del CENC son precisamente casos de abortos terapéuticos directos.251 Y si
bien es cierto los comisionados (salvo Ovalle aprobatoriamente y Guzmán
desaprobatoriamente) no se re¿rieron a la posibilidad de que la vida del
nasciturus fuera declinable ante la autonomía de la madre, sí consideraron,
por mayoría, que lo fuera ante el ejercicio de la libertad de conciencia expre-
sada en la decisión del marido/padre o de “un facultativo responsable”.252
A la misma crítica está expuesta la opinión similar de Jorge Precht, quien,
sin mayores explicaciones, declara que “la historia ¿dedigna del texto
constitucional impide todo tipo de aborto provocado directo, pues no es
compatible con el mandato al legislador efectuado por el Constituyente para
proteger la vida del que está por nacer. Ello vale para el aborto terapéutico
directo, el que también está excluido”.253
Sergio Carrasco, escribiendo en 1987, se re¿ere a “(…) las dudas y los
criterios opuestos expresados en la Comisión de Estudio, traducidos en una
norma que, prescindiendo de resolver el problema en la Constitución, entrega
al legislador, con las limitaciones propias de los antecedentes de la historia
¿dedigna del establecimiento de la Carta, la protección del derecho a la
vida del que está por nacer (…)”.254 Sin embargo, y contradictoriamente,
250 VIVANCO,
Ángela. “La Constitución y la píldora”. Ius Publicum 4 (7): 99-100, 2001,
p. 100.
251 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.
Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 122, 128, 129;
Sesión 88, p. 156; Sesión 90, pp. 202, 203.
252 Ibíd., Sesión 90, p. 206.
253 PRECHT PIZARRO, Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”.
Op. cit., p. 522
254 CARRASCO,
Sergio. “La garantía constitucional del derecho a la vida del que está por
nacer”. En: UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN. FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES. XVIII
Jornadas chilenas de derecho público, 1987, p. 54.
Jornadas chilenas de derecho público, 1987, p. 54.
nacer”. En: UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN. FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES. XVIII
254 CARRASCO, Sergio. “La garantía constitucional del derecho a la vida del que está por
Op. cit., p. 522
253 PRECHT PIZARRO, Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”.
Sesión 90, p. 206. 252 Ibíd.,
Sesión 88, p. 156; Sesión 90, pp. 202, 203.
Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 122, 128, 129;
251 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.
p. 100.
250 VIVANCO, Ángela. “La Constitución y la píldora”. Ius Publicum 4 (7): 99-100, 2001,
vida del que está por nacer (…)”.254 Sin embargo, y contradictoriamente,
¿dedigna del establecimiento de la Carta, la protección del derecho a la
al legislador, con las limitaciones propias de los antecedentes de la historia
norma que, prescindiendo de resolver el problema en la Constitución, entrega
criterios opuestos expresados en la Comisión de Estudio, traducidos en una
Sergio Carrasco, escribiendo en 1987, se re¿ere a “(…) las dudas y los
directo, el que también está excluido”.253
proteger la vida del que está por nacer. Ello vale para el aborto terapéutico
compatible con el mandato al legislador efectuado por el Constituyente para
constitucional impide todo tipo de aborto provocado directo, pues no es
sin mayores explicaciones, declara que “la historia ¿dedigna del texto
A la misma crítica está expuesta la opinión similar de Jorge Precht, quien,
sada en la decisión del marido/padre o de “un facultativo responsable”.252
por mayoría, que lo fuera ante el ejercicio de la libertad de conciencia expre-
nasciturus fuera declinable ante la autonomía de la madre, sí consideraron,
desaprobatoriamente) no se re¿rieron a la posibilidad de que la vida del
bien es cierto los comisionados (salvo Ovalle aprobatoriamente y Guzmán
del CENC son precisamente casos de abortos terapéuticos directos.251 Y si
posible. Los casos de aborto terapéutico a que se re¿eren los comisionados
A mi juicio, la lectura que Vivanco hace de las actas no tiene sustento
lo engendraron o ante la decisión política de terceros”.250
que la vida del nasciturus fuera declinable frente a la autonomía de quienes
de continuar un embarazo en situaciones límite, “jamás avalaron la idea de
de los miembros de la CENC, si bien pudieron considerar la inexigibilidad
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 94
TIRO
Los derechos de la persona que está por nacer. Santiago, Universidad Santo Tomás, Academia de
persona que está por nacer (16 de noviembre de 2000, Universidad Santo Tomás, Santiago).
la persona que está por nacer”. En: CONFERENCIAS SANTO TOMÁS DE AQUINO. Los derechos de la
256 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de
2001)”. Op. cit., p. 164.
(Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de
255 CARRASCO, Sergio. “El derecho a la vida en la génesis de la Constitución de 1980
fundamentales.256
“persona” utilizada por la Constitución, y por ende es titular de derechos
derivado habría acordado que el concebido está incluido en la locución
artículo 1º inciso 1º de la Constitución. En esta reforma, el constituyente
pués de la reforma constitucional de 16 de junio de 1999 que modi¿có el
nacidos. Esta conclusión, en opinión del autor, dejó de ser posible des-
protegidos por la Constitución respecto de los concebidos y todavía no
su juicio) que los derechos fundamentales no se encontraban directamente
Comisión de Estudio que pudieron dar lugar a la conclusión (equivocada a
Miguel Ángel Fernández admite que hubo desacuerdos al interior de la
fue precisamente el rechazado por el acuerdo de la mayoría de la CENC.
y porque supone dar al artículo 19 Nº 1 de la Constitución un sentido que
el texto adoptado, lo que es contrario a lo dicho explícitamente en las actas,
2001 es engañoso porque induce a pensar que Guzmán quedó conforme con
nasciturus tiene un derecho a la vida. Más aún, el texto de Carrasco del año
puede deducirse de las actas que los comisionados hayan asumido que el
Esta lectura de las actas de la CENC es insostenible. Como ya señalé, no
de sustentar a lo largo del debate (…)”.255
ofrece una a¿rmación mucho más categórica del principio que él ha tratado
que se propone usándose la expresión del ser que está por nacer porque
la sesión 94 de la CENC, “respalda de manera muy decidida la redacción
constitucionales de la CENC acudiendo a un párrafo en que Guzmán, en
que está descontextualizada, Carrasco termina sus referencias a las actas
protección absoluta al nasciturus. En una cita que se presta a confusión y
ción del aborto no impidió que se lograra el mismo resultado de dar una
acogido la propuesta de Jaime Guzmán de consignar la expresa condena-
de la Constitución Política” y da a entender que el hecho de no haberse
no nacido tiene antecedentes muy precisos dentro de la etapa de elaboración
escribe en 2001 que “la garantía del derecho a la vida del concebido y aun
95 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 95
escribe en 2001 que “la garantía del derecho a la vida del concebido y aun
no nacido tiene antecedentes muy precisos dentro de la etapa de elaboración
de la Constitución Política” y da a entender que el hecho de no haberse
acogido la propuesta de Jaime Guzmán de consignar la expresa condena-
ción del aborto no impidió que se lograra el mismo resultado de dar una
protección absoluta al nasciturus. En una cita que se presta a confusión y
que está descontextualizada, Carrasco termina sus referencias a las actas
constitucionales de la CENC acudiendo a un párrafo en que Guzmán, en
la sesión 94 de la CENC, “respalda de manera muy decidida la redacción
que se propone usándose la expresión del ser que está por nacer porque
ofrece una a¿rmación mucho más categórica del principio que él ha tratado
de sustentar a lo largo del debate (…)”.255
Esta lectura de las actas de la CENC es insostenible. Como ya señalé, no
puede deducirse de las actas que los comisionados hayan asumido que el
nasciturus tiene un derecho a la vida. Más aún, el texto de Carrasco del año
2001 es engañoso porque induce a pensar que Guzmán quedó conforme con
el texto adoptado, lo que es contrario a lo dicho explícitamente en las actas,
y porque supone dar al artículo 19 Nº 1 de la Constitución un sentido que
fue precisamente el rechazado por el acuerdo de la mayoría de la CENC.
Miguel Ángel Fernández admite que hubo desacuerdos al interior de la
Comisión de Estudio que pudieron dar lugar a la conclusión (equivocada a
su juicio) que los derechos fundamentales no se encontraban directamente
protegidos por la Constitución respecto de los concebidos y todavía no
nacidos. Esta conclusión, en opinión del autor, dejó de ser posible des-
pués de la reforma constitucional de 16 de junio de 1999 que modi¿có el
artículo 1º inciso 1º de la Constitución. En esta reforma, el constituyente
derivado habría acordado que el concebido está incluido en la locución
“persona” utilizada por la Constitución, y por ende es titular de derechos
fundamentales.256
255 CARRASCO, Sergio. “El derecho a la vida en la génesis de la Constitución de 1980
(Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de
2001)”. Op. cit., p. 164.
256 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de
la persona que está por nacer”. En: CONFERENCIAS SANTO TOMÁS DE AQUINO. Los derechos de la
persona que está por nacer (16 de noviembre de 2000, Universidad Santo Tomás, Santiago).
Los derechos de la persona que está por nacer. Santiago, Universidad Santo Tomás, Academia de
RETIRO
96 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Discrepo con Fernández en que la reforma al artículo 1º inciso 1º de la
Constitución sea relevante para entender el sentido del artículo 19 Nº 1.257
De la lectura de las actas respectivas puede desprenderse que hubo un intento
Derecho, 2001, pp. 82-84. El mismo argumento es utilizado en: SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al.
“Informe en Derecho: El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propósito
de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”. Gaceta Jurídica (280): 11-16, 2003, y
en: SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., pp. 79-84.
257 Latranscripción de las actas es la siguiente:
El señor BOMBAL.- Pido la palabra.
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Puede hacer uso de ella, Su Señoría, pero muy breve-
mente.
El señor BOMBAL.- Señor Presidente, por su intermedio, quiero solicitar una aclaración
previa y, con ella, pedir que se recabe el acuerdo de la Sala en orden a dejar una constancia en
actas para la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional que se modi¿ca
a través del proyecto en debate.
Mi solicitud de aclaración está destinada al señor Presidente de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento, y dice relación al hecho de que, con la enmienda propuesta
en el Nº 1) del artículo único de la iniciativa –sustituye en el inciso primero del artículo 1º de
la Carta Fundamental la expresión “Los hombres” por “Las personas”–, en lo sucesivo alguna
doctrina podría pretender sostener que sólo es persona y, por ello, sujeto de derecho el individuo
que ha nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona.
A mi juicio, dicha aclaración es esencial, porque, con la ¿nalidad de evitar la discriminación
contra el género femenino, eventualmente podríamos estar dando paso a una discriminación
peor y más grave (…)
Sobre la base de la aclaración pedida, solicito formalmente a la Mesa que recabe el acuer-
do de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia ¿dedigna del
establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este proyecto se
convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en conformidad a
nuestro ordenamiento fundamental, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del
nacimiento, pues este asunto ya fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el
artículo 19, Nº 1º, de la Carta, al proteger la vida del que está por nacer, lo hace luego de que
en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que “La Constitución asegura a
todas las personas”; es decir, que la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de
derecho desde su concepción.
Al tenor del Nº 1º del artículo 19 y del artículo 1º de la Constitución, de aprobarse la reforma
de este último, podría darse pie para que la doctrina planteara la existencia de contradicción
entre ambas normas fundamentales.
En consecuencia, señor Presidente, solicito que así lo acuerde la Sala, pues no basta una
simple constancia en actas. Para que el intérprete pueda citar con autoridad la historia ¿dedigna
del establecimiento de la ley, debe basarse en un acuerdo del órgano legislativo con potestad su-
¿ciente para crear, interpretar auténticamente, modi¿car o derogar la norma de que se trata.
Solicito, entonces, que el señor Presidente de la Comisión de Constitución efectúe la
aclaración pertinente y que, hecha ésta, si procediere, se recabe el acuerdo del Senado en la
dirección que señalé.
Gracias, señor Presidente.
Gracias, señor Presidente.
dirección que señalé.
aclaración pertinente y que, hecha ésta, si procediere, se recabe el acuerdo del Senado en la
Solicito, entonces, que el señor Presidente de la Comisión de Constitución efectúe la
¿ciente para crear, interpretar auténticamente, modi¿car o derogar la norma de que se trata.
del establecimiento de la ley, debe basarse en un acuerdo del órgano legislativo con potestad su-
simple constancia en actas. Para que el intérprete pueda citar con autoridad la historia ¿dedigna
En consecuencia, señor Presidente, solicito que así lo acuerde la Sala, pues no basta una
entre ambas normas fundamentales.
de este último, podría darse pie para que la doctrina planteara la existencia de contradicción
Al tenor del Nº 1º del artículo 19 y del artículo 1º de la Constitución, de aprobarse la reforma
derecho desde su concepción.
todas las personas”; es decir, que la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de
en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que “La Constitución asegura a
artículo 19, Nº 1º, de la Carta, al proteger la vida del que está por nacer, lo hace luego de que
nacimiento, pues este asunto ya fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el
nuestro ordenamiento fundamental, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del
convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en conformidad a
establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este proyecto se
do de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia ¿dedigna del
Sobre la base de la aclaración pedida, solicito formalmente a la Mesa que recabe el acuer-
peor y más grave (…)
contra el género femenino, eventualmente podríamos estar dando paso a una discriminación
A mi juicio, dicha aclaración es esencial, porque, con la ¿nalidad de evitar la discriminación
que ha nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona.
doctrina podría pretender sostener que sólo es persona y, por ello, sujeto de derecho el individuo
la Carta Fundamental la expresión “Los hombres” por “Las personas”–, en lo sucesivo alguna
en el Nº 1) del artículo único de la iniciativa –sustituye en el inciso primero del artículo 1º de
Legislación, Justicia y Reglamento, y dice relación al hecho de que, con la enmienda propuesta
Mi solicitud de aclaración está destinada al señor Presidente de la Comisión de Constitución,
a través del proyecto en debate.
actas para la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional que se modi¿ca
previa y, con ella, pedir que se recabe el acuerdo de la Sala en orden a dejar una constancia en
El señor BOMBAL.- Señor Presidente, por su intermedio, quiero solicitar una aclaración
mente.
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Puede hacer uso de ella, Su Señoría, pero muy breve-
El señor BOMBAL.- Pido la palabra.
257 La transcripción de las actas es la siguiente:
en: SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., pp. 79-84.
de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”. Gaceta Jurídica (280): 11-16, 2003, y
“Informe en Derecho: El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propósito
Derecho, 2001, pp. 82-84. El mismo argumento es utilizado en: SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al.
De la lectura de las actas respectivas puede desprenderse que hubo un intento
Constitución sea relevante para entender el sentido del artículo 19 Nº 1.257
Discrepo con Fernández en que la reforma al artículo 1º inciso 1º de la
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 96
TIRO
dinaria. Sesión 21. 3 de marzo de 1999.
CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Diario de Sesiones del Senado. Legislatura Nº 339 extraor-
Acordado.
y en el Acta.
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Sí. Y todo ello se hará constar en la Versión Taquigrá¿ca
señor Larraín.
El señor PARRA.- La solicitud del Senador señor Bombal, con la aclaración del Honorable
los Senadores señores Larraín y Bombal.
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Se dará por aprobado, en consecuencia, lo planteado por
debate. Pero lo importante es que no se cambia nada al respecto.
Ahora, la interpretación de lo que hoy existe sobre el particular podría generar un largo
sión es claro en el sentido de que no se innova en esta materia.
El señor VIERA-GALLO.- Señor Presidente, lo manifestado por el Presidente de la Comi-
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Tiene la palabra Su Señoría.
El señor VIERA-GALLO.- ¿Me permite, señor Presidente?
integrado, entonces (…)
con el planteamiento del Senador señor Larraín. Y el Honorable señor Bombal se daría por
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Existe una petición formal. Entiendo que la Sala concuerda
derecho al que está por nacer.
sobre el término “persona”, que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de
altera la búsqueda de igualdad como objetivo central de la iniciativa y no cambia la noción
personas”, agregada en la Comisión a sugerencia del Senador señor Hamilton. Ese hecho no
a la referida norma deberá seguir, porque no se modi¿ca su sentido con la expresión “Las
Creo que, si se aprueba este proyecto –parece que así va a ocurrir–, la interpretación dada
mi entender, es correcta.
la expresión “Los hombres”. De manera que la interpretación del Honorable señor Bombal, a
En consecuencia, no parece posible desprender un signi¿cado distinto del que hoy tiene
artículo 1º de la Constitución.
nidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el tenor del actual
señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece igualdad de oportu-
El señor LARRAÍN.- Señor Presidente, si tenemos presente el objetivo del mensaje –éste
Tiene la palabra el Honorable señor Larraín.
Acordado.
aclare el punto.
Como el debate terminó, solicito la anuencia de la Sala para que el Senador señor Larraín
la Comisión de Constitución exprese su parecer acerca de la cuestión que planteó.
Hay una petición del Honorable señor Bombal en el sentido de que el señor Presidente de
encontraban inscritos, queda cerrado el debate.
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Habiendo intervenido ya los señores Senadores que se
al no nacido en la expresión personas, de manera de que no se planteara
1º reformado de la Constitución debía ser interpretado como incluyendo
y posteriormente un acuerdo del Senado en el sentido de que el artículo
dente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
por parte del senador Bombal de obtener un pronunciamiento del Presi-
97 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 97
por parte del senador Bombal de obtener un pronunciamiento del Presi-
dente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
y posteriormente un acuerdo del Senado en el sentido de que el artículo
1º reformado de la Constitución debía ser interpretado como incluyendo
al no nacido en la expresión personas, de manera de que no se planteara
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Habiendo intervenido ya los señores Senadores que se
encontraban inscritos, queda cerrado el debate.
Hay una petición del Honorable señor Bombal en el sentido de que el señor Presidente de
la Comisión de Constitución exprese su parecer acerca de la cuestión que planteó.
Como el debate terminó, solicito la anuencia de la Sala para que el Senador señor Larraín
aclare el punto.
Acordado.
Tiene la palabra el Honorable señor Larraín.
El señor LARRAÍN.- Señor Presidente, si tenemos presente el objetivo del mensaje –éste
señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece igualdad de oportu-
nidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el tenor del actual
artículo 1º de la Constitución.
En consecuencia, no parece posible desprender un signi¿cado distinto del que hoy tiene
la expresión “Los hombres”. De manera que la interpretación del Honorable señor Bombal, a
mi entender, es correcta.
Creo que, si se aprueba este proyecto –parece que así va a ocurrir–, la interpretación dada
a la referida norma deberá seguir, porque no se modi¿ca su sentido con la expresión “Las
personas”, agregada en la Comisión a sugerencia del Senador señor Hamilton. Ese hecho no
altera la búsqueda de igualdad como objetivo central de la iniciativa y no cambia la noción
sobre el término “persona”, que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de
derecho al que está por nacer.
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Existe una petición formal. Entiendo que la Sala concuerda
con el planteamiento del Senador señor Larraín. Y el Honorable señor Bombal se daría por
integrado, entonces (…)
El señor VIERA-GALLO.- ¿Me permite, señor Presidente?
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Tiene la palabra Su Señoría.
El señor VIERA-GALLO.- Señor Presidente, lo manifestado por el Presidente de la Comi-
sión es claro en el sentido de que no se innova en esta materia.
Ahora, la interpretación de lo que hoy existe sobre el particular podría generar un largo
debate. Pero lo importante es que no se cambia nada al respecto.
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Se dará por aprobado, en consecuencia, lo planteado por
los Senadores señores Larraín y Bombal.
El señor PARRA.- La solicitud del Senador señor Bombal, con la aclaración del Honorable
señor Larraín.
El señor RÍOS (Vicepresidente).- Sí. Y todo ello se hará constar en la Versión Taquigrá¿ca
y en el Acta.
Acordado.
CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Diario de Sesiones del Senado. Legislatura Nº 339 extraor-
dinaria. Sesión 21. 3 de marzo de 1999.
RETIRO
98 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
en el futuro una contradicción entre esta norma y la del artículo 19 Nº 1.
El senador Bombal partía del supuesto que esta última norma incluía al
nasciturus bajo el término persona. El senador Larraín, como Presidente
de la Comisión referida, mani¿esta la opinión que siendo el objetivo de
la reforma establecer la igualdad entre hombres y mujeres, no se innova
respecto del estatus del no nacido. Aunque declara que la tradición jurí-
dica ha incluido al no nacido como sujeto de derechos, esta a¿rmación,
que es controvertida, de acuerdo a lo señalado por el senador Viera-Gallo
en esa misma ocasión (y según se corrobora con antecedentes que se ex-
ponen en el presente capítulo) no tiene fuerza su¿ciente como para ¿jar
una interpretación del precepto. La lectura más ¿el al acta exige concluir
que la discusión sobre si el nasciturus es o no una persona fue un tema
que no se debatió realmente, y que si se aceptó la petición de Bombal de
dejar constancia en actas de que la noción de persona incluía al no nacido,
fue por un interés estratégico de aprobar una reforma cuyo objetivo era
exclusivamente cambiar la expresión “hombres” por “personas”, y hacer
con ello un gesto de reconocimiento de las mujeres como sujetos con igual
dignidad y derechos en la Constitución.258
La historia de la disposición constitucional no es invocada en las sen-
tencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional (en adelante
TC) respecto al estatuto jurídico del embrión. Sí la invocan algunos votos
concurrentes y disidentes. El ministro Venegas, en su voto concurrente a
la sentencia del TC que declaró la inconstitucionalidad de las normas que
permitían la distribución en el sector público de salud de la anticoncepción
de emergencia, así como la correspondiente consejería, concluye que la
CENC quiso prohibir al legislador autorizar la práctica del aborto común,
pero aceptó la despenalización del aborto en circunstancias especí¿cas.259
El ministro Vodanovic, en su voto disidente a la misma sentencia, a¿rmó
que aplicando el elemento histórico de interpretación (al que le da un rol
258 Para una opinión en el sentido que la reforma no cambia la situación original del nas-
citurus en la Constitución, pero partiendo de la premisa que ésta obliga a penalizar el aborto,
véase: CORDERO VEGA, Luis. “Impacto de la reforma constitucional sobre igualdad hombre y
mujer y protección del nasciturus”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social. (18): 155-168,
2000, pp. 155-168.
259 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008.
Op. cit. Voto concurrente del Ministro Señor Marcelo Venegas Palacios, p. 166.
Op. cit. Voto concurrente del Ministro Señor Marcelo Venegas Palacios, p. 166.
259 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008.
2000, pp. 155-168.
mujer y protección del nasciturus”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social. (18): 155-168,
véase: CORDERO VEGA, Luis. “Impacto de la reforma constitucional sobre igualdad hombre y
citurus en la Constitución, pero partiendo de la premisa que ésta obliga a penalizar el aborto,
258 Para una opinión en el sentido que la reforma no cambia la situación original del nas-
que aplicando el elemento histórico de interpretación (al que le da un rol
El ministro Vodanovic, en su voto disidente a la misma sentencia, a¿rmó
pero aceptó la despenalización del aborto en circunstancias especí¿cas.259
CENC quiso prohibir al legislador autorizar la práctica del aborto común,
de emergencia, así como la correspondiente consejería, concluye que la
permitían la distribución en el sector público de salud de la anticoncepción
la sentencia del TC que declaró la inconstitucionalidad de las normas que
concurrentes y disidentes. El ministro Venegas, en su voto concurrente a
TC) respecto al estatuto jurídico del embrión. Sí la invocan algunos votos
tencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional (en adelante
La historia de la disposición constitucional no es invocada en las sen-
dignidad y derechos en la Constitución.258
con ello un gesto de reconocimiento de las mujeres como sujetos con igual
exclusivamente cambiar la expresión “hombres” por “personas”, y hacer
fue por un interés estratégico de aprobar una reforma cuyo objetivo era
dejar constancia en actas de que la noción de persona incluía al no nacido,
que no se debatió realmente, y que si se aceptó la petición de Bombal de
que la discusión sobre si el nasciturus es o no una persona fue un tema
una interpretación del precepto. La lectura más ¿el al acta exige concluir
ponen en el presente capítulo) no tiene fuerza su¿ciente como para ¿jar
en esa misma ocasión (y según se corrobora con antecedentes que se ex-
que es controvertida, de acuerdo a lo señalado por el senador Viera-Gallo
dica ha incluido al no nacido como sujeto de derechos, esta a¿rmación,
respecto del estatus del no nacido. Aunque declara que la tradición jurí-
la reforma establecer la igualdad entre hombres y mujeres, no se innova
de la Comisión referida, mani¿esta la opinión que siendo el objetivo de
nasciturus bajo el término persona. El senador Larraín, como Presidente
El senador Bombal partía del supuesto que esta última norma incluía al
en el futuro una contradicción entre esta norma y la del artículo 19 Nº 1.
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 98
TIRO
de Chile”. Op. cit.
265 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República
Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2005, pp. 299-312.
264 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Santiago, Ed.
la vida y aborto”. Op. cit.
263 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a
Op. cit.
262 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”.
de abril de 2012].
Vol. XXI, Nº 1, Julio 2008 <http://www.scielo.cl/pdf/revider/v21n1/art07.pdf> [Consulta: 10
sistema público de salud (Tribunal Constitucional))”. [En línea] Revista de Derecho (Valdivia)
Ministerio de Salud en la parte que autoriza la distribución de la “píldora del día después” en el
de Chile (Comentario a la Sentencia sobre inconstitucionalidad del decreto supremo Nº 48 del
261 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República
voto disidente del Ministro Señor Hernán Vodanovic Schnake, p. 91. 260 Ibíd.,
Gómez264 y Pablo Marshall265 han aportado argumentos para defender
Antonio Bascuñán Rodríguez.262 También Rodolfo Figueroa,263 Gastón
Hay bastante camino avanzado, especialmente en el trabajo realizado por
uso de consideraciones interpretativas de carácter lógico y sistemático.
citurus es un bien jurídico objetivo de carácter constitucional, haciendo
En lo que sigue, intentaré fundamentar la tesis de que la vida del nas-
LÓGICO Y SISTEMÁTICO
3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER
clave interpretativa de la declaración de derechos de la Constitución.261
se fortalece por ser congruente con una teoría liberal de la justicia como
la tesis de la protección de la vida del nasciturus como bien jurídico objetivo
religiosa a la Constitución. Recogiendo ese principio, Marshall argumenta que
de la CENC sostuvo la idea de que no podía incorporarse una cosmovisión
del precepto es la que hace Pablo Marshall cuando recuerda que la mayoría
Una proposición interesante que puede formularse a partir de la historia
dar al nasciturus protección de carácter civil o de otra naturaleza.260
el legislador no está obligado a criminalizar el aborto, y que puede también
legislador para decidir el tipo de protección que otorgará al nasciturus; que
subordinado a otros métodos) habría que concluir que la CENC facultó al
99 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 99
subordinado a otros métodos) habría que concluir que la CENC facultó al
legislador para decidir el tipo de protección que otorgará al nasciturus; que
el legislador no está obligado a criminalizar el aborto, y que puede también
dar al nasciturus protección de carácter civil o de otra naturaleza.260
Una proposición interesante que puede formularse a partir de la historia
del precepto es la que hace Pablo Marshall cuando recuerda que la mayoría
de la CENC sostuvo la idea de que no podía incorporarse una cosmovisión
religiosa a la Constitución. Recogiendo ese principio, Marshall argumenta que
la tesis de la protección de la vida del nasciturus como bien jurídico objetivo
se fortalece por ser congruente con una teoría liberal de la justicia como
clave interpretativa de la declaración de derechos de la Constitución.261
3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER
LÓGICO Y SISTEMÁTICO
En lo que sigue, intentaré fundamentar la tesis de que la vida del nas-
citurus es un bien jurídico objetivo de carácter constitucional, haciendo
uso de consideraciones interpretativas de carácter lógico y sistemático.
Hay bastante camino avanzado, especialmente en el trabajo realizado por
Antonio Bascuñán Rodríguez.262 También Rodolfo Figueroa,263 Gastón
Gómez264 y Pablo Marshall265 han aportado argumentos para defender
260 Ibíd., voto disidente del Ministro Señor Hernán Vodanovic Schnake, p. 91.
261 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República
de Chile (Comentario a la Sentencia sobre inconstitucionalidad del decreto supremo Nº 48 del
Ministerio de Salud en la parte que autoriza la distribución de la “píldora del día después” en el
sistema público de salud (Tribunal Constitucional))”. [En línea] Revista de Derecho (Valdivia)
Vol. XXI, Nº 1, Julio 2008 <http://www.scielo.cl/pdf/revider/v21n1/art07.pdf> [Consulta: 10
de abril de 2012].
262 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”.
Op. cit.
263 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a
la vida y aborto”. Op. cit.
264 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Santiago, Ed.
Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2005, pp. 299-312.
265 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República
de Chile”. Op. cit.
RETIRO
100 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
esta tesis, y a los que aludiré cuando sea pertinente. Hay otros autores,
como Eduardo Aldunate y Gustavo Cuevas, que también niegan que el
nasciturus tenga calidad de persona bajo la Constitución chilena pero que,
sin embargo, no se han pronunciado ni a favor ni en contra de la tesis del
bien jurídico objetivo.266
Bascuñán sostiene que la Constitución reconoce la vida del nasciturus
como un objeto de protección, sin hacer de él un titular del derecho a la
vida.267 Comienza su análisis explicando por qué una interpretación alter-
nativa de la Constitución –que plantea que el nasciturus tiene un derecho
subjetivo a la vida, aunque de menor peso relativo que el derecho a la vida
de las personas nacidas– no es sustentable, a pesar de que alguna de las
opiniones de los redactores de la norma constitucional parecieran apuntar
en ese sentido.268
A juicio de Bascuñán, si el nasciturus fuera titular del derecho a la vida,
sería imposible deducir lógicamente del imperativo de protección contenido
en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º una autorización para no cumplir en toda
su extensión el deber de protección que cabría deducir de ese derecho.
Esto porque “una norma imperativa, que contiene un deber de actuar de un
determinado modo, no puede ser interpretada como una norma permisiva
que autoriza la abstención de actuar de ese modo”.269
266 ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago, LegalPublishing Chile, 2008,
p. 150 (negando la calidad de persona al nasciturus y re¿riéndose a él como un “titular con
un campo muy restringido de protección”) y CUEVAS, Gustavo. “Protección constitucional del
derecho a la vida”. Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte). Año 4, 17-33, 1997,
p. 31 (El embrión no es titular de derechos como persona en sentido jurídico porque antes de
los 14 días no tiene identidad, no hay individualidad. El legislador solo tiene un mandato de
cerrar la puerta al aborto masivo, pero no el de cerrarla enteramente al aborto).
267 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
cit., p. 64.
268 Interpretar la Constitución de ésta última forma implicaría, según Bascuñán, reconocer al
nasciturus derecho a la vida, pero Àexibilizar su protección respecto a las personas, autorizando
el aborto en ciertos casos. Ibíd. p. 60.
269 Ibíd., p. 61.
p. 61. 269 Ibíd.,
el aborto en ciertos casos. Ibíd. p. 60.
nasciturus derecho a la vida, pero Àexibilizar su protección respecto a las personas, autorizando
268 Interpretar la Constitución de ésta última forma implicaría, según Bascuñán, reconocer al
cit., p. 64.
267 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
cerrar la puerta al aborto masivo, pero no el de cerrarla enteramente al aborto).
los 14 días no tiene identidad, no hay individualidad. El legislador solo tiene un mandato de
p. 31 (El embrión no es titular de derechos como persona en sentido jurídico porque antes de
derecho a la vida”. Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte). Año 4, 17-33, 1997,
un campo muy restringido de protección”) y CUEVAS, Gustavo. “Protección constitucional del
p. 150 (negando la calidad de persona al nasciturus y re¿riéndose a él como un “titular con
266 ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago, LegalPublishing Chile, 2008,
que autoriza la abstención de actuar de ese modo”.269
determinado modo, no puede ser interpretada como una norma permisiva
Esto porque “una norma imperativa, que contiene un deber de actuar de un
su extensión el deber de protección que cabría deducir de ese derecho.
en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º una autorización para no cumplir en toda
sería imposible deducir lógicamente del imperativo de protección contenido
A juicio de Bascuñán, si el nasciturus fuera titular del derecho a la vida,
en ese sentido.268
opiniones de los redactores de la norma constitucional parecieran apuntar
de las personas nacidas– no es sustentable, a pesar de que alguna de las
subjetivo a la vida, aunque de menor peso relativo que el derecho a la vida
nativa de la Constitución –que plantea que el nasciturus tiene un derecho
vida.267 Comienza su análisis explicando por qué una interpretación alter-
como un objeto de protección, sin hacer de él un titular del derecho a la
Bascuñán sostiene que la Constitución reconoce la vida del nasciturus
bien jurídico objetivo.266
sin embargo, no se han pronunciado ni a favor ni en contra de la tesis del
nasciturus tenga calidad de persona bajo la Constitución chilena pero que,
como Eduardo Aldunate y Gustavo Cuevas, que también niegan que el
esta tesis, y a los que aludiré cuando sea pertinente. Hay otros autores,
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 100
TIRO
pp. 310-311.
274 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Op. cit.,
cit., p. 62.
273 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
la vida y aborto”. Op. cit., p.120.
272 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a
271 Ibíd.
270 Ibíd.
indefensión del sujeto. A su juicio “[a]mbas respuestas no son capaces de
inciso tiene por objeto reforzar la protección del derecho, en razón de la
cumpliría el inciso segundo de este artículo o aquella que dice que este
satisfactorias las explicaciones basadas en el rol meramente simbólico que
el derecho a la vida”.274 En la misma línea, Marshall considera que no son
por el inciso primero del artículo 19 Nº 1 que asegura a todas las personas
al legislador su protección resulta superÀuo, pues ya se encuentra protegido
del derecho a la vida, constitucionalmente protegido, entonces encargarle
del tratamiento general del derecho a la vida”. Y agrega: “si el feto goza
concepción, entonces qué sentido tiene destinarle un inciso especial diferente
“[S]i el no nacido, pero concebido, era una persona desde el momento de la
leer el inciso segundo del artículo 19 Nº 1 como con¿riendo un derecho:
Gómez complementa este argumento aludiendo a lo redundante que sería
sea titular”.273
del reconocimiento de un derecho subjetivo público a la vida del cual él
19 Nº 1 inciso 2º, se justi¿ca “en la necesidad de compensar la ausencia
En opinión de Bascuñán, el mandato de protección contenido en art.
a partir de una norma que establece un mandato de protección.272
usando un argumento lógico, comenta que no es posible inferir un derecho
Respecto al artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, Figueroa, también
dos preceptos en cuestión.271
texto constitucional y sería compatible con el sentido literal posible de los
en el texto constitucional, respetaría la voluntad normativa subyacente al
táculo formidable”270 y, a su juicio, sería leal con la distinción expresada
La tesis que de¿ende Bascuñán, en cambio, no presentaría este “obs-
101 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 101
La tesis que de¿ende Bascuñán, en cambio, no presentaría este “obs-
táculo formidable”270 y, a su juicio, sería leal con la distinción expresada
en el texto constitucional, respetaría la voluntad normativa subyacente al
texto constitucional y sería compatible con el sentido literal posible de los
dos preceptos en cuestión.271
Respecto al artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, Figueroa, también
usando un argumento lógico, comenta que no es posible inferir un derecho
a partir de una norma que establece un mandato de protección.272
En opinión de Bascuñán, el mandato de protección contenido en art.
19 Nº 1 inciso 2º, se justi¿ca “en la necesidad de compensar la ausencia
del reconocimiento de un derecho subjetivo público a la vida del cual él
sea titular”.273
Gómez complementa este argumento aludiendo a lo redundante que sería
leer el inciso segundo del artículo 19 Nº 1 como con¿riendo un derecho:
“[S]i el no nacido, pero concebido, era una persona desde el momento de la
concepción, entonces qué sentido tiene destinarle un inciso especial diferente
del tratamiento general del derecho a la vida”. Y agrega: “si el feto goza
del derecho a la vida, constitucionalmente protegido, entonces encargarle
al legislador su protección resulta superÀuo, pues ya se encuentra protegido
por el inciso primero del artículo 19 Nº 1 que asegura a todas las personas
el derecho a la vida”.274 En la misma línea, Marshall considera que no son
satisfactorias las explicaciones basadas en el rol meramente simbólico que
cumpliría el inciso segundo de este artículo o aquella que dice que este
inciso tiene por objeto reforzar la protección del derecho, en razón de la
indefensión del sujeto. A su juicio “[a]mbas respuestas no son capaces de
270 Ibíd.
271 Ibíd.
272 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a
la vida y aborto”. Op. cit., p.120.
273 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
cit., p. 62.
274 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Op. cit.,
pp. 310-311.
RETIRO
102 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
revertir la carga (…) de darle un sentido útil, y por lo tanto, dar cuenta de
la fuerza normativa que tienen las disposiciones constitucionales”.275
Haciendo una interpretación sistemática de la norma, Bascuñán demues-
tra que esta lectura es concordante con la técnica de protección empleada
por el Código Civil en sus artículos 55, 74, 75 y 77, que solo admite la
condición de titular de derechos civiles a las personas nacidas, pero dándole
protección legal al que está por nacer.276
Este mismo recurso sistemático es utilizado por Figueroa, quien además
de revisar las normas del Código Civil, se re¿ere a la legislación penal y
llama la atención sobre la mayor penalidad del infanticidio y el parricidio
respecto del aborto.277 Gómez, siguiendo el argumento, a¿rma que si la
valoración que el ordenamiento jurídico da a la vida del nasciturus y de
las personas nacidas fuera igual, “(…) la diferencia de trato que la ley da
al homicidio y al aborto sería inconstitucional por establecer una diferen-
cia constitucionalmente prohibida”.278 Horvitz y Soto complementan este
argumento señalando que si la vida del concebido tiene el mismo valor
que la del nacido debiera brindársele a aquel “una protección análoga a
la del nacido respecto a los atentados culposos a su vida y a los atentados
dolosos o culposos a su salud e integridad corporal; tipi¿cando, consecuen-
temente, no solo el aborto imprudente, sino también las lesiones dolosas e
imprudentes al feto, incluidas en todos los casos, las causadas por la propia
mujer embarazada”.279
275 MARSHALLBARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República
de Chile”. Op. cit., p. 156.
276 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
cit., p. 62.
277 El Código Penal pena el infanticidio con presidio mayor en sus grados mínimo a medio
(art. 394) y el parricidio con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo (art. 390).
Se sanciona a la mujer que causa su aborto o consiente que otra persona se lo cause, con presidio
menor en su grado máximo (art. 344).
278 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Op. cit.,
p. 311.
279 Estos
autores agregan que “con esa tesis carece de explicación la menor penalidad
del autoaborto y del aborto consentido respecto del aborto sin el consentimiento de la mujer
embarazada, diferencia de penalidad que desde antiguo se explica en función de la lesión
simultánea a la personalidad de la mujer que va envuelta en el segundo y no en el primero”.
simultánea a la personalidad de la mujer que va envuelta en el segundo y no en el primero”.
embarazada, diferencia de penalidad que desde antiguo se explica en función de la lesión
del autoaborto y del aborto consentido respecto del aborto sin el consentimiento de la mujer
279 Estos autores agregan que “con esa tesis carece de explicación la menor penalidad
p. 311.
278 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Op. cit.,
menor en su grado máximo (art. 344).
Se sanciona a la mujer que causa su aborto o consiente que otra persona se lo cause, con presidio
(art. 394) y el parricidio con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo (art. 390).
277 El Código Penal pena el infanticidio con presidio mayor en sus grados mínimo a medio
cit., p. 62.
276 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
de Chile”. Op. cit., p. 156.
275 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República
mujer embarazada”.279
imprudentes al feto, incluidas en todos los casos, las causadas por la propia
temente, no solo el aborto imprudente, sino también las lesiones dolosas e
dolosos o culposos a su salud e integridad corporal; tipi¿cando, consecuen-
la del nacido respecto a los atentados culposos a su vida y a los atentados
que la del nacido debiera brindársele a aquel “una protección análoga a
argumento señalando que si la vida del concebido tiene el mismo valor
cia constitucionalmente prohibida”.278 Horvitz y Soto complementan este
al homicidio y al aborto sería inconstitucional por establecer una diferen-
las personas nacidas fuera igual, “(…) la diferencia de trato que la ley da
valoración que el ordenamiento jurídico da a la vida del nasciturus y de
respecto del aborto.277 Gómez, siguiendo el argumento, a¿rma que si la
llama la atención sobre la mayor penalidad del infanticidio y el parricidio
de revisar las normas del Código Civil, se re¿ere a la legislación penal y
Este mismo recurso sistemático es utilizado por Figueroa, quien además
protección legal al que está por nacer.276
condición de titular de derechos civiles a las personas nacidas, pero dándole
por el Código Civil en sus artículos 55, 74, 75 y 77, que solo admite la
tra que esta lectura es concordante con la técnica de protección empleada
Haciendo una interpretación sistemática de la norma, Bascuñán demues-
la fuerza normativa que tienen las disposiciones constitucionales”.275
revertir la carga (…) de darle un sentido útil, y por lo tanto, dar cuenta de
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 102
TIRO
Justicia”. Op. cit., p. 78, nota 4.
de aborto en el anteproyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de
HORVITZ, María Inés y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito
en consideraciones morales ajenas al solo interés de proteger la vida del que está por nacer.
su maternidad, lo que prueba que la penalización del aborto se funda, al menos parcialmente,
un juicio de reproche agravado que se hace respecto de la mujer en razón de haber negado
recibe un tercero que realiza un aborto consentido. Esto solo puede explicarse porque existe
mayor penalidad que recibe la mujer por autoprovocarse un aborto en comparación con la que
un aborto sin su consentimiento, no mediando fuerza. Lo que debiera llamar la atención es la
causa su aborto tiene asignada la misma pena (y no una menor) que el tercero que le practica
de la mujer. La segunda razón es que, de acuerdo a las normas del Código Penal, la mujer que
cuando hay reproche por la muerte del nasciturus y además por la afectación de la personalidad
correspondiente a la sanción menor (propia del aborto consentido) y que la pena mayor se aplica
titularidad ya que puede argumentarse que la pena adscrita por la muerte del nasciturus es la
la afectación al nasciturus, hay una lesión a los intereses de la mujer, no socava la tesis de la
es que el hecho que se sancione con mayor pena el aborto no consentido porque, además de
Sin embargo, me parece que este argumento está equivocado, por dos razones. La primera,
que la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional
o dolosos a su salud e integridad corporal. En cuarto lugar, se apoya en
respecto de atentados culposos a su vida ni respecto a atentados culposos
que no brinda la misma protección al nasciturus y a las personas nacidas
del aborto, que tiene penas inferiores a las del homicidio y el parricidio, y
tercer lugar, se basa en una interpretación armónica con el tratamiento penal
reconocen derechos en sus ámbitos respectivos –constitucional y civil–. En
un mandato de protección legal al nasciturus, pero ninguna de las dos le
le dan las normas del Código Civil; esto es, ambas normativas contienen
norma constitucional un tratamiento protector del nasciturus análogo al que
segundo lugar, se apoya en una interpretación sistemática que atribuye a la
y lógica del texto del artículo 19 Nº 1 incisos 1º y 2º, en primer lugar. En
del derecho a la vida, puede sustentarse en una interpretación gramatical
citurus como un objeto de protección, sin hacer del nasciturus un titular
Recapitulando, la tesis de que la Constitución reconoce la vida del nas-
un sustento adicional a la tesis.
la norma, pero, como la historia también admite otras lecturas, no entrega
esta tesis es compatible con una de las posibles lecturas de la historia de
establecimiento del texto constitucional. Como dije antes, en mi opinión
argumenta que esta tesis también tiene sustento en la historia ¿dedigna del
Como ya se explicó al analizar la historia del artículo 19 Nº 1, Bascuñán
103 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 103
Como ya se explicó al analizar la historia del artículo 19 Nº 1, Bascuñán
argumenta que esta tesis también tiene sustento en la historia ¿dedigna del
establecimiento del texto constitucional. Como dije antes, en mi opinión
esta tesis es compatible con una de las posibles lecturas de la historia de
la norma, pero, como la historia también admite otras lecturas, no entrega
un sustento adicional a la tesis.
Recapitulando, la tesis de que la Constitución reconoce la vida del nas-
citurus como un objeto de protección, sin hacer del nasciturus un titular
del derecho a la vida, puede sustentarse en una interpretación gramatical
y lógica del texto del artículo 19 Nº 1 incisos 1º y 2º, en primer lugar. En
segundo lugar, se apoya en una interpretación sistemática que atribuye a la
norma constitucional un tratamiento protector del nasciturus análogo al que
le dan las normas del Código Civil; esto es, ambas normativas contienen
un mandato de protección legal al nasciturus, pero ninguna de las dos le
reconocen derechos en sus ámbitos respectivos –constitucional y civil–. En
tercer lugar, se basa en una interpretación armónica con el tratamiento penal
del aborto, que tiene penas inferiores a las del homicidio y el parricidio, y
que no brinda la misma protección al nasciturus y a las personas nacidas
respecto de atentados culposos a su vida ni respecto a atentados culposos
o dolosos a su salud e integridad corporal. En cuarto lugar, se apoya en
que la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional
Sin embargo, me parece que este argumento está equivocado, por dos razones. La primera,
es que el hecho que se sancione con mayor pena el aborto no consentido porque, además de
la afectación al nasciturus, hay una lesión a los intereses de la mujer, no socava la tesis de la
titularidad ya que puede argumentarse que la pena adscrita por la muerte del nasciturus es la
correspondiente a la sanción menor (propia del aborto consentido) y que la pena mayor se aplica
cuando hay reproche por la muerte del nasciturus y además por la afectación de la personalidad
de la mujer. La segunda razón es que, de acuerdo a las normas del Código Penal, la mujer que
causa su aborto tiene asignada la misma pena (y no una menor) que el tercero que le practica
un aborto sin su consentimiento, no mediando fuerza. Lo que debiera llamar la atención es la
mayor penalidad que recibe la mujer por autoprovocarse un aborto en comparación con la que
recibe un tercero que realiza un aborto consentido. Esto solo puede explicarse porque existe
un juicio de reproche agravado que se hace respecto de la mujer en razón de haber negado
su maternidad, lo que prueba que la penalización del aborto se funda, al menos parcialmente,
en consideraciones morales ajenas al solo interés de proteger la vida del que está por nacer.
HORVITZ, María Inés y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito
de aborto en el anteproyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de
Justicia”. Op. cit., p. 78, nota 4.
RETIRO

normativos”. Op. cit.

104 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS en el derecho chileno”. Op. cit.; FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos
ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su soluciòn
282 PRECHT, Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Op. cit.;
admite esta lectura. Por último, cabe señalar que la tesis contraria, esto
es, la que reconoce al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, desde un
GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Op. cit., p. 98. 281 UGARTE

punto de vista lógico parece implausible, ya que implicaría deducir de una 177-198, 1995, p. 193.

norma imperativa, el inciso 2º del artículo 19 Nº 1 que ordena proteger al

MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Revista de Derecho Público (57-58):
humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 383; SILVA
no nacido, una norma permisiva que autorizaría a abstenerse de protegerlo la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 84; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión
en algunos casos. 280 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de

4. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE LA TESIS

señalada por Marshall y Gómez y a la crítica de la falta de coherencia de
DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS
Sus opiniones, sin embargo, sí están afectas a la crítica de redundancia
En los siguientes párrafos analizo los argumentos de quienes discrepan
de esta interpretación y, por consiguiente, a¿rman que el nasciturus tiene
ese sentido.282
un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas nacidas. Como
niegan que los miembros de la CENC hayan manifestado su voluntad en
ya adelantamos, interpretan el tenor literal del artículo 19 Nº 1 inciso 2º
los redactores de la norma que quisieron autorizar esa abstención,281 y otros
sólo como una norma que refuerza la protección del derecho a la vida del
postura, algunos de ellos rechazan explícitamente acudir a la voluntad de
nasciturus, que estaría de todas formas contemplado en el inciso primero de
otorgar protección en situaciones especí¿cas. Para poder sustentar esta
ese artículo y número.280 Esta tesis no se ve afectada por la objeción lógica
niegan que el inciso 2º de esta norma permita al legislador abstenerse de
planteada por Bascuñán y por Figueroa, porque estas personas precisamente
planteada por Bascuñán y por Figueroa, porque estas personas precisamente
niegan que el inciso 2º de esta norma permita al legislador abstenerse de
ese artículo y número.280 Esta tesis no se ve afectada por la objeción lógica
otorgar protección en situaciones especí¿cas. Para poder sustentar esta
nasciturus, que estaría de todas formas contemplado en el inciso primero de
postura, algunos de ellos rechazan explícitamente acudir a la voluntad de
sólo como una norma que refuerza la protección del derecho a la vida del
los redactores de la norma que quisieron autorizar esa abstención,281 y otros
ya adelantamos, interpretan el tenor literal del artículo 19 Nº 1 inciso 2º
niegan que los miembros de la CENC hayan manifestado su voluntad en
un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas nacidas. Como
ese sentido.282
de esta interpretación y, por consiguiente, a¿rman que el nasciturus tiene
En los siguientes párrafos analizo los argumentos de quienes discrepan
Sus opiniones, sin embargo, sí están afectas a la crítica de redundancia
señalada por Marshall y Gómez y a la crítica de la falta de coherencia de
DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS
4. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE LA TESIS

280 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de en algunos casos.
la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 84; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión no nacido, una norma permisiva que autorizaría a abstenerse de protegerlo
humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 383; SILVA norma imperativa, el inciso 2º del artículo 19 Nº 1 que ordena proteger al
MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Revista de Derecho Público (57-58):
177-198, 1995, p. 193.
punto de vista lógico parece implausible, ya que implicaría deducir de una
281 UGARTE
es, la que reconoce al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, desde un
GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Op. cit., p. 98.
282 PRECHT,
admite esta lectura. Por último, cabe señalar que la tesis contraria, esto
Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Op. cit.;
ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su soluciòn
en el derecho chileno”. Op. cit.; FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 104
normativos”. Op. cit.
TIRO
por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Op. cit.
homicidio simple que contempla el Código Penal. ORREGO, Cristóbal. “El hombre (in)visible:
penal y propone derechamente eliminar el tipo especial de aborto y castigarlo bajo el tipo de
del derecho subjetivo, se hace cargo del argumento de la falta de coherencia de la normativa
283 Cristóbal Orrego, quien adopta una postura extrema dentro de quienes de¿enden la tesis
de ninguna otra especie (considerando 19º).
distinciones respecto de si el embrión está o no anidado, ni distinciones
del que está por nacer comienza en la concepción, sin que quepa hacer
artículos 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda de que la protección
legal” (considerando 18º). Agrega la Corte Suprema que, de acuerdo a los
se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo
tucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento
individuo de la especie humana y como tal, digno de protección consti-
por lo que puede concluirse “que el óvulo fecundado o embrión es ya un
es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos”
nasciturus es desde la fecundación persona, pues “la fertilización es, como
la Corte Suprema a¿rma que conforme al artículo 55 del Código Civil, el
agosto de 2001 sobre anticoncepción de emergencia. En estos considerandos,
a los considerandos 17º, 18º y 19º del fallo de la Corte Suprema de 30 de
artículos 55, 74, 75 y 76 de este cuerpo legal. Como fundamento remite
legislación nacional plasmados en el Código Civil” especí¿camente en los
que esta postura tiene sustento en “los principios inspiradores de nuestra
la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus, se sostiene
En un informe en derecho ¿rmado por dieciséis profesores que suscriben
útil a la norma del inciso 2º.
se esté sustentando la única interpretación del artículo que priva de sentido
norma como elemento objetivo. En ese escenario, resulta un problema que
subjetiva de los miembros de la CENC y se han apoyado en el texto de la
autores han descartado la interpretación más plausible de la voluntad
que la lectura de la norma propuesta por estos autores es forzada. Estos
La crítica de la redundancia tiene importancia en la medida que muestra
grados de protección de la vida no nacida y la nacida.283
esta norma con la normativa civil y penal, que diferencian en las formas y
105 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 105
esta norma con la normativa civil y penal, que diferencian en las formas y
grados de protección de la vida no nacida y la nacida.283
La crítica de la redundancia tiene importancia en la medida que muestra
que la lectura de la norma propuesta por estos autores es forzada. Estos
autores han descartado la interpretación más plausible de la voluntad
subjetiva de los miembros de la CENC y se han apoyado en el texto de la
norma como elemento objetivo. En ese escenario, resulta un problema que
se esté sustentando la única interpretación del artículo que priva de sentido
útil a la norma del inciso 2º.
En un informe en derecho ¿rmado por dieciséis profesores que suscriben
la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus, se sostiene
que esta postura tiene sustento en “los principios inspiradores de nuestra
legislación nacional plasmados en el Código Civil” especí¿camente en los
artículos 55, 74, 75 y 76 de este cuerpo legal. Como fundamento remite
a los considerandos 17º, 18º y 19º del fallo de la Corte Suprema de 30 de
agosto de 2001 sobre anticoncepción de emergencia. En estos considerandos,
la Corte Suprema a¿rma que conforme al artículo 55 del Código Civil, el
nasciturus es desde la fecundación persona, pues “la fertilización es, como
es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos”
por lo que puede concluirse “que el óvulo fecundado o embrión es ya un
individuo de la especie humana y como tal, digno de protección consti-
tucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento
se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo
legal” (considerando 18º). Agrega la Corte Suprema que, de acuerdo a los
artículos 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda de que la protección
del que está por nacer comienza en la concepción, sin que quepa hacer
distinciones respecto de si el embrión está o no anidado, ni distinciones
de ninguna otra especie (considerando 19º).
283 Cristóbal Orrego, quien adopta una postura extrema dentro de quienes de¿enden la tesis
del derecho subjetivo, se hace cargo del argumento de la falta de coherencia de la normativa
penal y propone derechamente eliminar el tipo especial de aborto y castigarlo bajo el tipo de
homicidio simple que contempla el Código Penal. ORREGO, Cristóbal. “El hombre (in)visible:
por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Op. cit.
RETIRO
106 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Para analizar esta posición recurriré al trabajo de uno de los profeso-
res ¿rmantes del informe, el profesor Patricio Zapata, quien, dentro de la
doctrina chilena es el que con más detalle ha incursionado en esta línea
argumentativa y tiene una postura representativa de esa opinión.284
Zapata se hace cargo de lo que él llama una aparente pugna entre su tesis
de la personalidad legal del nasciturus y algunas disposiciones del Código
Civil. Se re¿ere precisamente al artículo 74. La posición de Zapata es que
“(…) nuestro Código Civil sólo establece limitaciones y restricciones al ejer-
cicio de los derechos propiamente civiles de un sujeto que para los efectos
de nuestro derecho ya es una persona. De lo contrario, nuestro Código Civil
incurriría en inconstitucionalidad” y que “fueron consideraciones prácticas
las que llevaron al redactor de nuestra legislación civil a establecer este
inicio diferido de la personalidad legal”.285 Señala a continuación que “al
tiempo que el Código Civil atribuye personalidad sólo al nacido, no pudo
dejar de reconocer la realidad de la existencia del embrión” y cita al efecto
el artículo 77 del Código Civil que reconocería, a su juicio, “un principio de
personalidad, aunque sujeto a la condición suspensiva de que el nacimiento
llegue a producirse”.286 Finalmente, Zapata cita el artículo 75 del Código
Civil que establece “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez,
en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona o de o¿cio, todas
las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra (…)”.
El razonamiento de Zapata tiene dos problemas. El primero es que es
circular. Lo que él hace es elaborar un argumento sistemático usando las
normas civiles para sustentar una interpretación constitucional (que el nas-
284 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
solución en el derecho chileno”. Op. cit., pp. 385-386.
285 Ibíd., p. 386. En el mismo sentido puede leerse: ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas
jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit.,
p. 740.
286 Ibíd.,
p. 386. El artículo 77 del Código Civil dispone: “Los derechos que se deferirían a
la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta
que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará
el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
de¿rieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como
si la criatura no hubiese jamás existido”.
si la criatura no hubiese jamás existido”.
de¿rieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como
el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará
la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta
286 Ibíd., p. 386. El artículo 77 del Código Civil dispone: “Los derechos que se deferirían a
p. 740.
jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit.,
285 Ibíd., p. 386. En el mismo sentido puede leerse: ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas
solución en el derecho chileno”. Op. cit., pp. 385-386.
284 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su
normas civiles para sustentar una interpretación constitucional (que el nas-
circular. Lo que él hace es elaborar un argumento sistemático usando las
El razonamiento de Zapata tiene dos problemas. El primero es que es
del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra (…)”.
las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona o de o¿cio, todas
Civil que establece “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez,
llegue a producirse”.286 Finalmente, Zapata cita el artículo 75 del Código
personalidad, aunque sujeto a la condición suspensiva de que el nacimiento
el artículo 77 del Código Civil que reconocería, a su juicio, “un principio de
dejar de reconocer la realidad de la existencia del embrión” y cita al efecto
tiempo que el Código Civil atribuye personalidad sólo al nacido, no pudo
inicio diferido de la personalidad legal”.285 Señala a continuación que “al
las que llevaron al redactor de nuestra legislación civil a establecer este
incurriría en inconstitucionalidad” y que “fueron consideraciones prácticas
de nuestro derecho ya es una persona. De lo contrario, nuestro Código Civil
cicio de los derechos propiamente civiles de un sujeto que para los efectos
“(…) nuestro Código Civil sólo establece limitaciones y restricciones al ejer-
Civil. Se re¿ere precisamente al artículo 74. La posición de Zapata es que
de la personalidad legal del nasciturus y algunas disposiciones del Código
Zapata se hace cargo de lo que él llama una aparente pugna entre su tesis
argumentativa y tiene una postura representativa de esa opinión.284
doctrina chilena es el que con más detalle ha incursionado en esta línea
res ¿rmantes del informe, el profesor Patricio Zapata, quien, dentro de la
Para analizar esta posición recurriré al trabajo de uno de los profeso-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 106
TIRO
TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104.
el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555.
lectura benévola. Ver: ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional: teoría y práctica en
rresponde leer la Constitución desde y según el derecho civil o el derecho penal”, avala esta
287 Un escrito posterior del autor referido al mismo tema y en el que a¿rma que “no co-
compatible con la tesis de la vida como un bien jurídico objetivo.
de ese interés sea el de un derecho subjetivo. El argumento es igualmente
que la vida del no nacido es un interés protegido, pero no que la naturaleza
juez de proteger la vida del que está por nacer sólo puede desprenderse
no sirve para fundamentar lo que el autor pretende. Del mandato legal al
El segundo problema del razonamiento de Zapata es que el argumento
del nasciturus.
personalidad jurídica (en oposición a la personalidad ontológica y moral)
conclusión contraria y, por otra, que de él nada se deduce respecto de la
se desprende, por una parte, que tampoco el argumento permite sacar la
nacer no es persona en el sentido ontológico y moral (…)”.288 De esta cita
no admiten sacar la conclusión de que en el Código Civil el que está por
conceptos de existencia legal y existencia natural que usa el Código (…)
este argumento para defender la tesis de la titularidad es lo siguiente: “los
Civil muy similar al a de Zapata. Lo más favorable que pudo deducir de
llega Hernán Corral, luego de hacer un análisis de las normas del Código
algún peso, aunque mínimo. Así se desprende de la conclusión a la que
mite a dicho Código.287 Si así fuera, habría que reconocerle al argumento
tesis, sin por ello intentar sustentarla en el argumento sistemático que re-
te estar ofreciendo una interpretación del Código Civil coherente con su
la Corte Suprema y el informe en derecho que ella cita, pudo simplemen-
Cabe admitir, en todo caso, que Zapata, a diferencia de lo que la hace
probar con el uso del argumento sistemático.
evidencia que está usando como premisa la misma conclusión que quiere
derecho a la vida del nasciturus establecido en la Constitución. Queda en
contraria de las normas civiles sería inconstitucional por no respetar el
en su interpretación constitucional, cuando a¿rma que una interpretación
es que la interpretación que hace de las normas del Código Civil la sustenta
citurus tiene derecho a la vida igual que las personas nacidas). El problema
107 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
288 CORRAL
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 107
citurus tiene derecho a la vida igual que las personas nacidas). El problema
es que la interpretación que hace de las normas del Código Civil la sustenta
en su interpretación constitucional, cuando a¿rma que una interpretación
contraria de las normas civiles sería inconstitucional por no respetar el
derecho a la vida del nasciturus establecido en la Constitución. Queda en
evidencia que está usando como premisa la misma conclusión que quiere
probar con el uso del argumento sistemático.
Cabe admitir, en todo caso, que Zapata, a diferencia de lo que la hace
la Corte Suprema y el informe en derecho que ella cita, pudo simplemen-
te estar ofreciendo una interpretación del Código Civil coherente con su
tesis, sin por ello intentar sustentarla en el argumento sistemático que re-
mite a dicho Código.287 Si así fuera, habría que reconocerle al argumento
algún peso, aunque mínimo. Así se desprende de la conclusión a la que
llega Hernán Corral, luego de hacer un análisis de las normas del Código
Civil muy similar al a de Zapata. Lo más favorable que pudo deducir de
este argumento para defender la tesis de la titularidad es lo siguiente: “los
conceptos de existencia legal y existencia natural que usa el Código (…)
no admiten sacar la conclusión de que en el Código Civil el que está por
nacer no es persona en el sentido ontológico y moral (…)”.288 De esta cita
se desprende, por una parte, que tampoco el argumento permite sacar la
conclusión contraria y, por otra, que de él nada se deduce respecto de la
personalidad jurídica (en oposición a la personalidad ontológica y moral)
del nasciturus.
El segundo problema del razonamiento de Zapata es que el argumento
no sirve para fundamentar lo que el autor pretende. Del mandato legal al
juez de proteger la vida del que está por nacer sólo puede desprenderse
que la vida del no nacido es un interés protegido, pero no que la naturaleza
de ese interés sea el de un derecho subjetivo. El argumento es igualmente
compatible con la tesis de la vida como un bien jurídico objetivo.
287 Un escrito posterior del autor referido al mismo tema y en el que a¿rma que “no co-
rresponde leer la Constitución desde y según el derecho civil o el derecho penal”, avala esta
lectura benévola. Ver: ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional: teoría y práctica en
el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555.
288 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104.
RETIRO
108 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Sobre el recurso sistemático a otras normas del ordenamiento jurídico
para interpretar la noción de persona en la Constitución, me parece que la
postura de Corral es más realista en asumir su poca utilidad. Corral reconoce
que hay, en las distintas ramas del derecho y entre los tratadistas, diferen-
tes concepciones de la personalidad jurídica. A partir de esa constatación,
Corral hace una propuesta normativa para uni¿car el concepto jurídico de
persona en torno al reconocimiento de lo que él denomina “las exigencias
objetivas de la naturaleza humana”.289
Quienes de¿enden las tesis que consideran al nasciturus como titular
del derecho a la vida dedican gran esfuerzo a argumentar que el concepto
constitucional de persona coincide con la de¿nición de ser humano en el
sentido biológico (homo sapiens) y que desde ese supuesto deben leerse
las normas constitucionales. El nasciturus es persona, dicen, desde el mo-
mento de la concepción, porque el nasciturus es un individuo vivo perte-
neciente a la especie homo sapiens.290 Esa es precisamente la lectura de la
Constitución que hace Miguel Ángel Fernández, por ejemplo, al decir que
la expresión del artículo 1º “las personas nacen (…)”291 demuestra que la
Constitución está esta reconociendo personalidad antes del nacimiento, y
por lo mismo asumiendo la pertenencia a la especie como el factor de¿ni-
torio de la personalidad.292
Este recurso a la naturaleza biológica del nasciturus se complementa con
el recurso a un concepto ¿losó¿co de persona, que pretende esta vez recoger
289 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons-
trucción unitaria”. Op. cit., p. 319.
290 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; FERMANDOIS,
Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel
Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit.;
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y su titularidad.
Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”.
Op. cit.; UGARTE GODOY, José Joaquín. “Momento en que el embrión es persona humana”. [En
línea] Estudios Públicos, Nº 96, 2004 <http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_3435.html>
[Consulta: 10 de abril de 2012].
291 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 1: “Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos”.
292 FERNÁNDEZ
GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de
la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86.
la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86.
292 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de
iguales en dignidad y derechos”.
291 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 1: “Las personas nacen libres e
[Consulta: 10 de abril de 2012].
línea] Estudios Públicos, Nº 96, 2004 <http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_3435.html>
Op. cit.; UGARTE GODOY, José Joaquín. “Momento en que el embrión es persona humana”. [En
Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”.
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y su titularidad.
Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit.;
Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel
290 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; FERMANDOIS,
trucción unitaria”. Op. cit., p. 319.
289 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons-
el recurso a un concepto ¿losó¿co de persona, que pretende esta vez recoger
Este recurso a la naturaleza biológica del nasciturus se complementa con
torio de la personalidad.292
por lo mismo asumiendo la pertenencia a la especie como el factor de¿ni-
Constitución está esta reconociendo personalidad antes del nacimiento, y
la expresión del artículo 1º “las personas nacen (…)”291 demuestra que la
Constitución que hace Miguel Ángel Fernández, por ejemplo, al decir que
neciente a la especie homo sapiens.290 Esa es precisamente la lectura de la
mento de la concepción, porque el nasciturus es un individuo vivo perte-
las normas constitucionales. El nasciturus es persona, dicen, desde el mo-
sentido biológico (homo sapiens) y que desde ese supuesto deben leerse
constitucional de persona coincide con la de¿nición de ser humano en el
del derecho a la vida dedican gran esfuerzo a argumentar que el concepto
Quienes de¿enden las tesis que consideran al nasciturus como titular
objetivas de la naturaleza humana”.289
persona en torno al reconocimiento de lo que él denomina “las exigencias
Corral hace una propuesta normativa para uni¿car el concepto jurídico de
tes concepciones de la personalidad jurídica. A partir de esa constatación,
que hay, en las distintas ramas del derecho y entre los tratadistas, diferen-
postura de Corral es más realista en asumir su poca utilidad. Corral reconoce
para interpretar la noción de persona en la Constitución, me parece que la
Sobre el recurso sistemático a otras normas del ordenamiento jurídico
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 108
TIRO
trucción unitaria”. Op. cit., p. 318.
296 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons-
MAC-IVER, Jaime. Ibíd., p. 183. 295 SILVA
pp. 177-180.
294 Ibíd., p. 306; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit.,
ción unitaria”. Op. cit., p. 304.
en: CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstruc-
293 BOECIO. Liber de persona et duabus naturis, cum Gilbert Porretae commentario, citado
su¿cientemente con¿ables.
métodos para descubrir y comprender ese orden natural, y si estos son
y iusnaturalismo”.296 La pregunta relevante aquí es, por cierto, si existen
la pugna entre dos concepciones antagónicas de lo jurídico: positivismo
Corral cuando ve en este debate “(…) un punto más en el que se reÀeja
luar la justicia o injusticia del derecho positivo. Esto lo reconoce el propio
el ejercicio de la razón, y que sirve como un parámetro objetivo para eva-
social y lo moral) susceptible de ser descubierto y comprendido mediante
determinado por la naturaleza de los seres humanos (en lo biológico, lo
gica o moral), subyace una idea propia del derecho natural: existe un orden
En el argumento naturalista, y en cualquiera de sus dos versiones (bioló-
una naturaleza racional”.295
“lo que importa es que la naturaleza a la cual pertenece el individuo sea
especie homo sapiens. Como señala Silva Mac Iver, citando a Andorno,
a las características que tienen la mayoría de los miembros adultos de la
¿losó¿ca de la persona exige abstraerse del individuo particular y atender
características. Por lo mismo, el argumento que se basa en la naturaleza
ni antes ni después de nacer estarán en condiciones de desarrollar estas
en potencia, al momento de la concepción, y que hay seres humanos que
espiritualidad.294 Nótese que estas características no están presentes, salvo
individualidad, la racionalidad, la libertad, el dominio del propio ser y la
que otorgan el carácter de persona, todos o algunos de las siguientes: la
persona citados o creados por los autores chilenos resaltan, como elementos
sustancia individual de naturaleza racional”.293 Los conceptos ¿losó¿cos de
rationalis individua substantia”, que Corral traduce como “persona es la
concepto ¿losó¿co para estos efectos el de Boecio, “persona est naturae
la naturaleza moral del ser humano. La mayor parte de los autores cita como
109 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 109
la naturaleza moral del ser humano. La mayor parte de los autores cita como
concepto ¿losó¿co para estos efectos el de Boecio, “persona est naturae
rationalis individua substantia”, que Corral traduce como “persona es la
sustancia individual de naturaleza racional”.293 Los conceptos ¿losó¿cos de
persona citados o creados por los autores chilenos resaltan, como elementos
que otorgan el carácter de persona, todos o algunos de las siguientes: la
individualidad, la racionalidad, la libertad, el dominio del propio ser y la
espiritualidad.294 Nótese que estas características no están presentes, salvo
en potencia, al momento de la concepción, y que hay seres humanos que
ni antes ni después de nacer estarán en condiciones de desarrollar estas
características. Por lo mismo, el argumento que se basa en la naturaleza
¿losó¿ca de la persona exige abstraerse del individuo particular y atender
a las características que tienen la mayoría de los miembros adultos de la
especie homo sapiens. Como señala Silva Mac Iver, citando a Andorno,
“lo que importa es que la naturaleza a la cual pertenece el individuo sea
una naturaleza racional”.295
En el argumento naturalista, y en cualquiera de sus dos versiones (bioló-
gica o moral), subyace una idea propia del derecho natural: existe un orden
determinado por la naturaleza de los seres humanos (en lo biológico, lo
social y lo moral) susceptible de ser descubierto y comprendido mediante
el ejercicio de la razón, y que sirve como un parámetro objetivo para eva-
luar la justicia o injusticia del derecho positivo. Esto lo reconoce el propio
Corral cuando ve en este debate “(…) un punto más en el que se reÀeja
la pugna entre dos concepciones antagónicas de lo jurídico: positivismo
y iusnaturalismo”.296 La pregunta relevante aquí es, por cierto, si existen
métodos para descubrir y comprender ese orden natural, y si estos son
su¿cientemente con¿ables.
293 BOECIO. Liber de persona et duabus naturis, cum Gilbert Porretae commentario, citado
en: CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstruc-
ción unitaria”. Op. cit., p. 304.
294 Ibíd., p. 306; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit.,
pp. 177-180.
295 SILVA MAC-IVER, Jaime. Ibíd., p. 183.
296 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons-
trucción unitaria”. Op. cit., p. 318.
RETIRO
110 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
A este respecto, me parece importante lo señalado por John Finnis: el
argumento biológico no se invoca para privilegiar la especie humana como
tal, sino más bien para rea¿rmar la idea de que las personas (sustancias
de naturaleza racional) son inherentemente titulares de derechos distintos
a los de los animales u otros seres a quienes se pudiera eventualmente
reconocer titularidad de derechos, y son merecedoras de mayor respeto y
dignidad.297 Tanto el argumento biológico como las propuestas de asimilar
el concepto jurídico de persona a un concepto ¿losó¿co buscan asegurar
la igual dignidad de todas las personas. Es por eso que, a mi juicio, el ar-
gumento más fuerte a favor de la asimilación del concepto constitucional
de persona a la de¿nición de homo sapiens es aquel que cali¿ca el criterio
biológico como el único que no requeriría una decisión respecto a quienes
son miembros de la sociedad y titulares de derechos humanos. Se agrega
que precisamente es la idea de los derechos humanos la que exige que la
pertenencia a la sociedad no esté supeditada a los juicios humanos. Este
último argumento es usado en textos de Corral y Silva Mac Iver.298
No obstante, la preocupación por el reconocimiento de la igual dignidad
de todos los seres humanos, y el rechazo a la arbitrariedad de los criterios
humanos susceptibles de afectarla, son compartidos también por quienes
no invocan un orden natural para atribuir al embrión la calidad de persona.
No lo hacen precisamente por considerar riesgosa una apelación directa
a un orden natural carente de un procedimiento epistemológico capaz de
asegurar que los resultados de esa apelación no presentan algún tipo de
error, ilusión, ceguera o autoengaño.299 En la práctica actual el recono-
cimiento de los derechos humanos no tiene como fundamento necesario
la aceptación de la existencia de un orden natural, sino que se basa en el
overlapping consensus que se produce respecto de estos derechos, al que
contribuyen distintas concepciones morales y jurídicas. Por consiguiente,
si lo que se procura es evitar la discrecionalidad y defender la dignidad
e igualdad humanas, es preferible hacerlo enfrentando directamente estos
297 FINNIS, John. “Natural Law Theories”. Op. cit.
298 Por ejemplo, ver: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”.
Op. cit.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181.
299 WALDRON,Jeremy. “The irrelevance of moral objectivity”. En: GEORGE, Robert P.
(ed.). Natural law theory. Contemporary essays. Oxford, Oxford University Press, 1996,
pp. 158-157.
pp. 158-157.
(ed.). Natural law theory. Contemporary essays. Oxford, Oxford University Press, 1996,
299 WALDRON, Jeremy. “The irrelevance of moral objectivity”. En: GEORGE, Robert P.
Op. cit.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181.
298 Por ejemplo, ver: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”.
John. “Natural Law Theories”. Op. cit. 297 FINNIS,
e igualdad humanas, es preferible hacerlo enfrentando directamente estos
si lo que se procura es evitar la discrecionalidad y defender la dignidad
contribuyen distintas concepciones morales y jurídicas. Por consiguiente,
overlapping consensus que se produce respecto de estos derechos, al que
la aceptación de la existencia de un orden natural, sino que se basa en el
cimiento de los derechos humanos no tiene como fundamento necesario
error, ilusión, ceguera o autoengaño.299 En la práctica actual el recono-
asegurar que los resultados de esa apelación no presentan algún tipo de
a un orden natural carente de un procedimiento epistemológico capaz de
No lo hacen precisamente por considerar riesgosa una apelación directa
no invocan un orden natural para atribuir al embrión la calidad de persona.
humanos susceptibles de afectarla, son compartidos también por quienes
de todos los seres humanos, y el rechazo a la arbitrariedad de los criterios
No obstante, la preocupación por el reconocimiento de la igual dignidad
último argumento es usado en textos de Corral y Silva Mac Iver.298
pertenencia a la sociedad no esté supeditada a los juicios humanos. Este
que precisamente es la idea de los derechos humanos la que exige que la
son miembros de la sociedad y titulares de derechos humanos. Se agrega
biológico como el único que no requeriría una decisión respecto a quienes
de persona a la de¿nición de homo sapiens es aquel que cali¿ca el criterio
gumento más fuerte a favor de la asimilación del concepto constitucional
la igual dignidad de todas las personas. Es por eso que, a mi juicio, el ar-
el concepto jurídico de persona a un concepto ¿losó¿co buscan asegurar
dignidad.297 Tanto el argumento biológico como las propuestas de asimilar
reconocer titularidad de derechos, y son merecedoras de mayor respeto y
a los de los animales u otros seres a quienes se pudiera eventualmente
de naturaleza racional) son inherentemente titulares de derechos distintos
tal, sino más bien para rea¿rmar la idea de que las personas (sustancias
argumento biológico no se invoca para privilegiar la especie humana como
A este respecto, me parece importante lo señalado por John Finnis: el
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 110
TIRO
dad de la persona en la Constitución de 1980”. Revista Actualidad Jurídica (4): 31-56, 2001.
Revista de Derecho de la Universidad del Norte (9): 167-172, 1999. WILLIAMS, Jaime. “La digni-
la persona que está por nacer”. Op. cit.; GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”.
300 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de
pueda proveer el derecho natural.
de la predictibilidad, la racionalidad y la legitimidad de las respuestas que
gumentan a partir del derecho natural, que deben disipar sus dudas acerca
derecho, efectivamente lo sea. Y con ello, que convenzan a quienes no ar-
los exponentes del derecho natural dicen que es el contenido correcto del
ofrecen explicaciones satisfactorias que permitan convencer de que lo que
natural pueden aprehenderse mediante el ejercicio de la razón,300 no se
versias morales es que, más allá de decir que las respuestas del derecho
gran problema de la apelación al derecho natural en contextos de contro-
morales, con miras a evitar la discrecionalidad de quien juzga. Aquí, el
argumento naturalista al dirimir controversias jurídicas sobre desacuerdos
La discrepancia, entonces, radica en la relevancia que debe asignarse al
en el ordenamiento jurídico positivo.
derecho natural exija la atribución de la calidad de persona al nasciturus
de nuestra capacidad de acceder a él, o di¿eran de la conclusión de que el
que algunos que a¿rmen la existencia de un orden objetivo duden respecto
la calidad de persona del no nacido bajo la Constitución, porque es posible
rencia la que necesariamente explica las posturas divergentes respecto de
distintas respecto a si existe o no un orden natural, tampoco es esa dife-
en el texto constitucional. Y aunque efectivamente pueda haber opiniones
mento en favor del reconocimiento de la calidad de persona al nasciturus
racionalidad, libertad, dominio del propio ser u otras), no a¿anzan el argu-
las explicaciones sobre las características de la persona (individualidad,
descripción detallada del desarrollo biológico del cigoto y el embrión, y
discrepancia en torno al concepto ¿losó¿co de persona. Por lo mismo, la
en la Constitución, y quienes no la aceptan, tampoco existe necesariamente
homo sapiens. Entre quienes de¿enden la calidad de persona del no nacido
no existe discrepancia respecto de la pertenencia del nasciturus a la especie
Para analizar el argumento naturalista, hay que empezar constatando que
mejor manera de respetar la dignidad y la igualdad humanas.
desafíos y evaluar si atribuir al nasciturus la calidad de persona es o no la
111 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 111
desafíos y evaluar si atribuir al nasciturus la calidad de persona es o no la
mejor manera de respetar la dignidad y la igualdad humanas.
Para analizar el argumento naturalista, hay que empezar constatando que
no existe discrepancia respecto de la pertenencia del nasciturus a la especie
homo sapiens. Entre quienes de¿enden la calidad de persona del no nacido
en la Constitución, y quienes no la aceptan, tampoco existe necesariamente
discrepancia en torno al concepto ¿losó¿co de persona. Por lo mismo, la
descripción detallada del desarrollo biológico del cigoto y el embrión, y
las explicaciones sobre las características de la persona (individualidad,
racionalidad, libertad, dominio del propio ser u otras), no a¿anzan el argu-
mento en favor del reconocimiento de la calidad de persona al nasciturus
en el texto constitucional. Y aunque efectivamente pueda haber opiniones
distintas respecto a si existe o no un orden natural, tampoco es esa dife-
rencia la que necesariamente explica las posturas divergentes respecto de
la calidad de persona del no nacido bajo la Constitución, porque es posible
que algunos que a¿rmen la existencia de un orden objetivo duden respecto
de nuestra capacidad de acceder a él, o di¿eran de la conclusión de que el
derecho natural exija la atribución de la calidad de persona al nasciturus
en el ordenamiento jurídico positivo.
La discrepancia, entonces, radica en la relevancia que debe asignarse al
argumento naturalista al dirimir controversias jurídicas sobre desacuerdos
morales, con miras a evitar la discrecionalidad de quien juzga. Aquí, el
gran problema de la apelación al derecho natural en contextos de contro-
versias morales es que, más allá de decir que las respuestas del derecho
natural pueden aprehenderse mediante el ejercicio de la razón,300 no se
ofrecen explicaciones satisfactorias que permitan convencer de que lo que
los exponentes del derecho natural dicen que es el contenido correcto del
derecho, efectivamente lo sea. Y con ello, que convenzan a quienes no ar-
gumentan a partir del derecho natural, que deben disipar sus dudas acerca
de la predictibilidad, la racionalidad y la legitimidad de las respuestas que
pueda proveer el derecho natural.
300 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de
la persona que está por nacer”. Op. cit.; GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”.
Revista de Derecho de la Universidad del Norte (9): 167-172, 1999. WILLIAMS, Jaime. “La digni-
dad de la persona en la Constitución de 1980”. Revista Actualidad Jurídica (4): 31-56, 2001.
RETIRO
112 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Si los exponentes del derecho natural critican a sus adversarios po-
sitivistas por fundar sus juicios morales en inclinaciones subjetivas, los
positivistas pueden a su vez devolver la mano apelando a la imposibilidad
de probar la con¿abilidad del origen de las certezas naturalistas.
Ante este escenario, es necesario, a mi juicio, admitir la irrelevancia
del argumento naturalista en la solución de controversias jurídicas que
involucren fuertes desacuerdos morales. Especí¿camente, las apelaciones
al derecho natural de la doctrina chilena, por muy respetables que sean, no
pueden considerarse un argumento que opere a favor del reconocimiento
de la calidad de persona al nasciturus en la Constitución del país.
Sin embargo, sí cabe rescatar el mérito de un argumento que surgió al
formular el planteamiento naturalista, pero que es independiente de él: el
de los riesgos de arbitrariedad que existirían al permitirse que las personas
nacidas decidiéramos sobre el momento en que un ser humano comienza a
ser considerado parte de nuestra comunidad humana para efectos de reco-
nocerle el derecho a la vida. Este es, como se ve, un argumento respecto
de los posibles efectos negativos de adoptar un procedimiento (distinto a
la apelación al derecho natural) para dirimir controversias sobre la perso-
nalidad del nasciturus; es decir, es un argumento pragmático y como tal,
puede responderse con argumentos destinados a probar que los riesgos de
afectación de la dignidad humana no son menores bajo el régimen de la
titularidad de derechos del nasciturus que bajo el régimen alternativo de
protección de la vida por nacer como bien jurídico objetivo.
En primer lugar, es necesario asumir que el riesgo existe. En segundo
lugar, hay que aclarar que la sola apelación al derecho natural no evita el
riesgo. Esto dependerá del contenido que se adscriba al derecho natural.
Los defensores del derecho natural suelen recordar que el derecho positi-
vo ha permitido en algunos momentos históricos la esclavitud, al negarle
personalidad a las personas de raza negra.301 Sin embargo, ese argumento
es parcial, porque la esclavitud fue también históricamente defendida o
301 CORRAL TALCIANI,
Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; ZA-
PATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución
en el derecho chileno”. Op. cit.
en el derecho chileno”. Op. cit.
PATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución
301 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; ZA-
es parcial, porque la esclavitud fue también históricamente defendida o
personalidad a las personas de raza negra.301 Sin embargo, ese argumento
vo ha permitido en algunos momentos históricos la esclavitud, al negarle
Los defensores del derecho natural suelen recordar que el derecho positi-
riesgo. Esto dependerá del contenido que se adscriba al derecho natural.
lugar, hay que aclarar que la sola apelación al derecho natural no evita el
En primer lugar, es necesario asumir que el riesgo existe. En segundo
protección de la vida por nacer como bien jurídico objetivo.
titularidad de derechos del nasciturus que bajo el régimen alternativo de
afectación de la dignidad humana no son menores bajo el régimen de la
puede responderse con argumentos destinados a probar que los riesgos de
nalidad del nasciturus; es decir, es un argumento pragmático y como tal,
la apelación al derecho natural) para dirimir controversias sobre la perso-
de los posibles efectos negativos de adoptar un procedimiento (distinto a
nocerle el derecho a la vida. Este es, como se ve, un argumento respecto
ser considerado parte de nuestra comunidad humana para efectos de reco-
nacidas decidiéramos sobre el momento en que un ser humano comienza a
de los riesgos de arbitrariedad que existirían al permitirse que las personas
formular el planteamiento naturalista, pero que es independiente de él: el
Sin embargo, sí cabe rescatar el mérito de un argumento que surgió al
de la calidad de persona al nasciturus en la Constitución del país.
pueden considerarse un argumento que opere a favor del reconocimiento
al derecho natural de la doctrina chilena, por muy respetables que sean, no
involucren fuertes desacuerdos morales. Especí¿camente, las apelaciones
del argumento naturalista en la solución de controversias jurídicas que
Ante este escenario, es necesario, a mi juicio, admitir la irrelevancia
de probar la con¿abilidad del origen de las certezas naturalistas.
positivistas pueden a su vez devolver la mano apelando a la imposibilidad
sitivistas por fundar sus juicios morales en inclinaciones subjetivas, los
Si los exponentes del derecho natural critican a sus adversarios po-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 112
TIRO
Op. cit., p. 59 y SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y
303 SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”.
geocrit/b3w-758.htm> [Consulta: 10 de abril de 2012].
geografía y ciencias sociales, Vol. XII, Nº 758, 5 de noviembre de 2007. <http://www.ub.es/
302 CASABÓ SUQUÉ, José M. “Esclavitud y cristianismo”. [En línea] Revista bibliográ¿ca de
arbitraria, constitucionalmente prohibida.303
el que se reconoce a las personas nacidas constituiría una discriminación
estos autores que no reconocer al nasciturus un derecho igual a la vida que
tución, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. A¿rman
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”) y 19 Nº 2 de la Consti-
argumento sistemático basado en los artículos 1º (en su parte “las personas
la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional. Se trata del
ción a otro de los argumentos utilizados por quienes de¿enden la tesis de
Por esta misma razón, no puede admitirse un peso propio de justi¿ca-
igualitario de dos realidades distintas.
Para quienes sí ven diferencias relevantes, será arbitrario el trato jurídico
será arbitrario negarle al nasciturus la titularidad del derecho a la vida.
no ven diferencias relevantes que justi¿quen un trato jurídico diferente,
mentos, ni es susceptible de evaluarse como mejor o peor. Para quienes
o perciben al nasciturus, y en tal medida no responde a razones o argu-
es irreductible, porque depende simplemente de cómo las personas ven
fundamentales. Ese es precisamente un aspecto de la controversia que
que justi¿quen que este último, y no el primero, sea titular de derechos
ser humano en sus primeras etapas de desarrollo y un ser humano nacido
sí lo es, es necesario aceptar que no hay diferencias relevantes entre un
la afectación de derechos fundamentales. Para llegar a la conclusión de que
solución menos riesgosa en términos de evitar un trato arbitrario e impedir
forma, es necesario tener presente que esta opción no es necesariamente la
persona del nasciturus mediante la apelación al derecho natural o por otra
Y ahora, independientemente de si se a¿rma la calidad jurídica de
de deliberación.
los estadios de conciencia moral a la que se llega mediante otros procesos
pueda ser progresiva en el tiempo, pero lo mismo puede decirse respecto de
cer el argumento de que la comprensión del contenido del derecho natural
aceptada con argumentos de derecho natural.302 Esto no implica descono-
113 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 113
aceptada con argumentos de derecho natural.302 Esto no implica descono-
cer el argumento de que la comprensión del contenido del derecho natural
pueda ser progresiva en el tiempo, pero lo mismo puede decirse respecto de
los estadios de conciencia moral a la que se llega mediante otros procesos
de deliberación.
Y ahora, independientemente de si se a¿rma la calidad jurídica de
persona del nasciturus mediante la apelación al derecho natural o por otra
forma, es necesario tener presente que esta opción no es necesariamente la
solución menos riesgosa en términos de evitar un trato arbitrario e impedir
la afectación de derechos fundamentales. Para llegar a la conclusión de que
sí lo es, es necesario aceptar que no hay diferencias relevantes entre un
ser humano en sus primeras etapas de desarrollo y un ser humano nacido
que justi¿quen que este último, y no el primero, sea titular de derechos
fundamentales. Ese es precisamente un aspecto de la controversia que
es irreductible, porque depende simplemente de cómo las personas ven
o perciben al nasciturus, y en tal medida no responde a razones o argu-
mentos, ni es susceptible de evaluarse como mejor o peor. Para quienes
no ven diferencias relevantes que justi¿quen un trato jurídico diferente,
será arbitrario negarle al nasciturus la titularidad del derecho a la vida.
Para quienes sí ven diferencias relevantes, será arbitrario el trato jurídico
igualitario de dos realidades distintas.
Por esta misma razón, no puede admitirse un peso propio de justi¿ca-
ción a otro de los argumentos utilizados por quienes de¿enden la tesis de
la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional. Se trata del
argumento sistemático basado en los artículos 1º (en su parte “las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”) y 19 Nº 2 de la Consti-
tución, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. A¿rman
estos autores que no reconocer al nasciturus un derecho igual a la vida que
el que se reconoce a las personas nacidas constituiría una discriminación
arbitraria, constitucionalmente prohibida.303
302 CASABÓ SUQUÉ, José M. “Esclavitud y cristianismo”. [En línea] Revista bibliográ¿ca de
geografía y ciencias sociales, Vol. XII, Nº 758, 5 de noviembre de 2007. <http://www.ub.es/
geocrit/b3w-758.htm> [Consulta: 10 de abril de 2012].
303 SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”.
Op. cit., p. 59 y SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y
RETIRO
114 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Las apelaciones al derecho natural que hacen los autores que apoyan la
tesis de la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional no
se limitan al argumento naturalista basado en la biología o en la persona-
lidad moral del ser humano. Hay también apelaciones más generales a una
interpretación de la Constitución que recoja “lo justo”,304 o los valores y
principios que informan el derecho constitucional, que son los del derecho
natural,305 entre otras similares. Estos argumentos están afectos a la misma
objeción de irrelevancia acerca de la certeza de la objetividad moral que
ya se ha explicado.
5. CONCLUSIÓN
En este capítulo se aplican distintos métodos interpretativos con el ¿n
de comprender el sentido del artículo 19 Nº 1 inciso 2 de la Constitución,
que contiene el mandato de protección de la vida prenatal. Las conclusiones
de este ejercicio se resumen a continuación.
El texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir
tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo. Sin embargo,
su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la
tesis del bien jurídico objetivo. Si se atiende a la voluntad de los redactores,
debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo
entre estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas
circunstancias a nivel constitucional. La amplitud de las excepciones a la
prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limita-
do. No se estableció en la norma constitucional la prohibición del aborto,
porque se estimó que hay situaciones límites en que el derecho no puede
imponerse sobre los dictados de la conciencia de las personas.
Estos antecedentes no permiten sustentar la tesis del derecho subjetivo,
como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los
su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levo-
norgestrel 0,75”. Op. cit., p.15.
304 SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”.
Op. cit., p. 57.
305 SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 194.
MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 194. 305 SILVA
Op. cit., p. 57.
304 SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”.
norgestrel 0,75”. Op. cit., p.15.
su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levo-
como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los
Estos antecedentes no permiten sustentar la tesis del derecho subjetivo,
imponerse sobre los dictados de la conciencia de las personas.
porque se estimó que hay situaciones límites en que el derecho no puede
do. No se estableció en la norma constitucional la prohibición del aborto,
prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limita-
circunstancias a nivel constitucional. La amplitud de las excepciones a la
entre estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas
debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo
tesis del bien jurídico objetivo. Si se atiende a la voluntad de los redactores,
su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la
tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo. Sin embargo,
El texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir
de este ejercicio se resumen a continuación.
que contiene el mandato de protección de la vida prenatal. Las conclusiones
de comprender el sentido del artículo 19 Nº 1 inciso 2 de la Constitución,
En este capítulo se aplican distintos métodos interpretativos con el ¿n
5. CONCLUSIÓN
ya se ha explicado.
objeción de irrelevancia acerca de la certeza de la objetividad moral que
natural,305 entre otras similares. Estos argumentos están afectos a la misma
principios que informan el derecho constitucional, que son los del derecho
interpretación de la Constitución que recoja “lo justo”,304 o los valores y
lidad moral del ser humano. Hay también apelaciones más generales a una
se limitan al argumento naturalista basado en la biología o en la persona-
tesis de la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional no
Las apelaciones al derecho natural que hacen los autores que apoyan la
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 114
TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 115

hallazgos a los que se llega al aplicar cada uno de los métodos sugiere una
voluntad normativa de otorgar protección categórica a la vida por nacer
equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por esta razón, y dado
que el estatus de protección objetivo no está asociado a esa protección ca-
tegórica, puede concluirse que considerar la vida del nasciturus como un
bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de
la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su
comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico
chileno y la historia de su establecimiento.

chileno y la historia de su establecimiento.

comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico
la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su
bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de
tegórica, puede concluirse que considerar la vida del nasciturus como un
que el estatus de protección objetivo no está asociado a esa protección ca-
equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por esta razón, y dado
voluntad normativa de otorgar protección categórica a la vida por nacer
hallazgos a los que se llega al aplicar cada uno de los métodos sugiere una

115 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
RETIRO
TIRO

Editor de América Latina S.A., 1968. 94 p.

306 HOHFELD, Wesley Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales. Buenos Aires, Centro

CAPÍTULO III
ANÁLISIS Y CRÍTICAS A LA TESIS DEL DERECHO SUBJETIVO
autor denomina derechos, privilegios, potestades e inmunidades.306 Alexy,
Hohfeld, por ejemplo, el término derecho designa cuatro posiciones, que el
distintas situaciones en las que pueda encontrarse el titular. En el trabajo de
término derecho subjetivo es lo su¿cientemente amplio como para designar
subjetivos se re¿eren a la titularidad de una persona respecto de algo. El
ellos el derecho a la vida, son especies de derechos subjetivos. Los derechos
titución chilena. Los derechos humanos y los derechos fundamentales, entre
nales de derechos humanos. Es también un derecho consagrado en la Cons-
El derecho a la vida es reconocido por los principales tratados internacio-

1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS Este capítulo está destinado a argumentar que la tesis que considera al
nasciturus como titular de derechos subjetivos no respeta las condiciones
básicas de la titularidad de tales derechos. Asimismo, se sostiene que el
reconocimiento de la dignidad del nasciturus no requiere fundarse en su
derechos fundamentales de la mujer embarazada.
titularidad de derechos ni se desprende de su dignidad que deban adscribír-
para la protección efectiva de la vida prenatal como para el respeto de los
seles derechos subjetivos. Por último, se a¿rma que concederle al nasciturus
derechos subjetivos implica tener que aceptar efectos perjudiciales tanto
derechos subjetivos implica tener que aceptar efectos perjudiciales tanto
seles derechos subjetivos. Por último, se a¿rma que concederle al nasciturus
para la protección efectiva de la vida prenatal como para el respeto de los
titularidad de derechos ni se desprende de su dignidad que deban adscribír-
derechos fundamentales de la mujer embarazada.
reconocimiento de la dignidad del nasciturus no requiere fundarse en su
básicas de la titularidad de tales derechos. Asimismo, se sostiene que el
nasciturus como titular de derechos subjetivos no respeta las condiciones
Este capítulo está destinado a argumentar que la tesis que considera al 1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS

El derecho a la vida es reconocido por los principales tratados internacio-

nales de derechos humanos. Es también un derecho consagrado en la Cons-
titución chilena. Los derechos humanos y los derechos fundamentales, entre
ellos el derecho a la vida, son especies de derechos subjetivos. Los derechos
subjetivos se re¿eren a la titularidad de una persona respecto de algo. El
término derecho subjetivo es lo su¿cientemente amplio como para designar
distintas situaciones en las que pueda encontrarse el titular. En el trabajo de
Hohfeld, por ejemplo, el término derecho designa cuatro posiciones, que el
autor denomina derechos, privilegios, potestades e inmunidades.306 Alexy,
ANÁLISIS Y CRÍTICAS A LA TESIS DEL DERECHO SUBJETIVO
CAPÍTULO III

306 HOHFELD, Wesley Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales. Buenos Aires, Centro
Editor de América Latina S.A., 1968. 94 p.
RETIRO
118 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
por su parte, cali¿ca dentro del término derecho tres posiciones: derechos
a algo, libertades y competencias.307
Dentro del ámbito de los derechos en sentido subjetivo, los derechos
consagrados en las cartas constitucionales, y aquellos reconocidos como
derechos humanos por el derecho internacional, tienen ciertas características
distintivas. A¿rmar la existencia de derechos humanos supone reconocer
que cada persona, por su sola condición de ser tal, tiene ciertos intereses
inalienables, cuya preservación es el ¿n de toda asociación política. Es creer
que esos derechos merecen una protección especial y que, en principio, no
pueden ser sacri¿cados para lograr e¿ciencia o prosperidad o por el bien
general.308 En ese sentido, la noción de derechos fundamentales busca
rescatar el carácter prioritario de ciertos intereses individuales por sobre
consideraciones de interés social. Se re¿ere principalmente al trato que
gobiernos e instituciones públicas deben dar a los individuos. Son derechos
morales y legales reconocidos ya sea por el derecho nacional, el derecho
internacional o ambos órdenes simultáneamente. Aunque puedan justi¿carse
por consideraciones morales abstractas, su formulación e interpretación ha
respondido a situaciones históricas concretas de abusos contra la dignidad
de las personas, lo que se reÀeja en un entendimiento muy contextualizado
de sus contenidos.309 Se entienden como estándares mínimos para vivir
una vida humana digna. Aquellos que propiamente se consideran derechos
humanos tienen como fundamento la común humanidad de las personas,
por lo que se postulan como universales.
307 ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 173-245.
308 WALDRON,
Jeremy. “A right-based critique of constitutional rights”. Oxford Journal of
Legal Studies 13 (1): 18-51, 1993, p. 30.
309 Este
elemento de contextualización histórica hace relevante que el contenido de los
derechos esté abierto a expandirse a medida que se van haciendo visibles las violaciones a los
derechos que han sufrido o sufren personas pertenecientes a determinados grupos humanos
históricamente subordinados. La Observación General número 28 del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas es, por ejemplo, un extraordinario ejemplo de cómo el contenido
de los derechos incluidos en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos se amplía al aplicar esos
derechos al tipo de afectación de derechos que viven las mujeres. COMITÉ DE DERECHOS HUMA-
NOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad de derechos entre hombres y
mujeres (artículo 3). [En línea] 29 de marzo de 2000. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.10.
<http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/90bb0e2705c0fe8c802568b9004b2679> [Consulta: 16
de abril de 2012].
de abril de 2012].
<http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/90bb0e2705c0fe8c802568b9004b2679> [Consulta: 16
mujeres (artículo 3). [En línea] 29 de marzo de 2000. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.10.
NOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad de derechos entre hombres y
derechos al tipo de afectación de derechos que viven las mujeres. COMITÉ DE DERECHOS HUMA-
de los derechos incluidos en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos se amplía al aplicar esos
Humanos de Naciones Unidas es, por ejemplo, un extraordinario ejemplo de cómo el contenido
históricamente subordinados. La Observación General número 28 del Comité de Derechos
derechos que han sufrido o sufren personas pertenecientes a determinados grupos humanos
derechos esté abierto a expandirse a medida que se van haciendo visibles las violaciones a los
309 Este elemento de contextualización histórica hace relevante que el contenido de los
Legal Studies 13 (1): 18-51, 1993, p. 30.
308 WALDRON, Jeremy. “A right-based critique of constitutional rights”. Oxford Journal of
Constitucionales, 1997, pp. 173-245.
307 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios
por lo que se postulan como universales.
humanos tienen como fundamento la común humanidad de las personas,
una vida humana digna. Aquellos que propiamente se consideran derechos
de sus contenidos.309 Se entienden como estándares mínimos para vivir
de las personas, lo que se reÀeja en un entendimiento muy contextualizado
respondido a situaciones históricas concretas de abusos contra la dignidad
por consideraciones morales abstractas, su formulación e interpretación ha
internacional o ambos órdenes simultáneamente. Aunque puedan justi¿carse
morales y legales reconocidos ya sea por el derecho nacional, el derecho
gobiernos e instituciones públicas deben dar a los individuos. Son derechos
consideraciones de interés social. Se re¿ere principalmente al trato que
rescatar el carácter prioritario de ciertos intereses individuales por sobre
general.308 En ese sentido, la noción de derechos fundamentales busca
pueden ser sacri¿cados para lograr e¿ciencia o prosperidad o por el bien
que esos derechos merecen una protección especial y que, en principio, no
inalienables, cuya preservación es el ¿n de toda asociación política. Es creer
que cada persona, por su sola condición de ser tal, tiene ciertos intereses
distintivas. A¿rmar la existencia de derechos humanos supone reconocer
derechos humanos por el derecho internacional, tienen ciertas características
consagrados en las cartas constitucionales, y aquellos reconocidos como
Dentro del ámbito de los derechos en sentido subjetivo, los derechos
a algo, libertades y competencias.307
por su parte, cali¿ca dentro del término derecho tres posiciones: derechos
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 118
TIRO
de su reconocimiento por un sistema jurídico positivo.
de la naturaleza humana y que como tales tienen una justi¿cación intrínseca y no dependiente
simultáneamente se los asimila a la noción de derechos naturales, es decir, derechos que emanan
que la positivación de los derechos es una característica de los derechos fundamentales, ya que
como equivalente a derechos constitucionales, pero no necesariamente porque se reconozca
claridad conceptual en el uso de este término. Se utiliza la expresión derechos fundamentales
necesariamente coincide con la de¿nición que se utiliza en este trabajo. En Chile no parece haber
sario aclarar que el uso que los autores chilenos dan a la expresión derechos fundamentales no
Universidad Diego Portales, 1996 (Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 6), pp. 57 y ss. Es nece-
nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos”. Santiago,
312 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (eds.). Sistema jurídico y derechos humanos. “El derecho
Española de Derecho Constitucional, Año 9 (25): 35-62, 1989, p. 39.
311 CRUZ VILLALÓN, Pedro. “Formación y evolución de los derechos fundamentales”. Revista
E. Los derechos fundamentales. 5ª edición, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1993, p. 30.
Universidad Carlos III de Madrid, Boletín O¿cial del Estado, 1999, p. 37; PÉREZ LUÑO, Antonio
310 PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. Madrid,
explican controversias sobre el alcance y contenido de los derechos. En esta
subjetivo, ambas aplicables a los derechos fundamentales y cuyas diferencias
Es importante distinguir dos formas de concebir los derechos en sentido
Y DERECHOS FUNDAMENTALES
2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS
de acuerdo al artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena.312
que, en consecuencia, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno
reconocidos en tratados internacionales que han sido rati¿cados por Chile y
consagrados en el texto de la Constitución Política, y los derechos humanos
En el sistema jurídico chileno, son derechos fundamentales aquellos
reconocimiento.
éste. Los derechos humanos tendrían una existencia independiente de ese
su incorporación al derecho positivo interno; existen solo si son parte de
y la de derechos humanos es que los derechos fundamentales suponen
mente.311 El principal contraste entre la noción de derechos fundamentales
contenido esencial debe ser respetado por el legislador y tutelado judicial-
miento jurídico constitucional.310 Son derechos en sentido fuerte, cuyo
característica distintiva el estar positivizados en un determinado ordena-
Los derechos fundamentales son derechos humanos que tienen como
119 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 119
Los derechos fundamentales son derechos humanos que tienen como
característica distintiva el estar positivizados en un determinado ordena-
miento jurídico constitucional.310 Son derechos en sentido fuerte, cuyo
contenido esencial debe ser respetado por el legislador y tutelado judicial-
mente.311 El principal contraste entre la noción de derechos fundamentales
y la de derechos humanos es que los derechos fundamentales suponen
su incorporación al derecho positivo interno; existen solo si son parte de
éste. Los derechos humanos tendrían una existencia independiente de ese
reconocimiento.
En el sistema jurídico chileno, son derechos fundamentales aquellos
consagrados en el texto de la Constitución Política, y los derechos humanos
reconocidos en tratados internacionales que han sido rati¿cados por Chile y
que, en consecuencia, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno
de acuerdo al artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena.312
2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS
Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Es importante distinguir dos formas de concebir los derechos en sentido
subjetivo, ambas aplicables a los derechos fundamentales y cuyas diferencias
explican controversias sobre el alcance y contenido de los derechos. En esta
310 PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. Madrid,
Universidad Carlos III de Madrid, Boletín O¿cial del Estado, 1999, p. 37; PÉREZ LUÑO, Antonio
E. Los derechos fundamentales. 5ª edición, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1993, p. 30.
311 CRUZ VILLALÓN, Pedro. “Formación y evolución de los derechos fundamentales”. Revista
Española de Derecho Constitucional, Año 9 (25): 35-62, 1989, p. 39.
312 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (eds.). Sistema jurídico y derechos humanos. “El derecho
nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos”. Santiago,
Universidad Diego Portales, 1996 (Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 6), pp. 57 y ss. Es nece-
sario aclarar que el uso que los autores chilenos dan a la expresión derechos fundamentales no
necesariamente coincide con la de¿nición que se utiliza en este trabajo. En Chile no parece haber
claridad conceptual en el uso de este término. Se utiliza la expresión derechos fundamentales
como equivalente a derechos constitucionales, pero no necesariamente porque se reconozca
que la positivación de los derechos es una característica de los derechos fundamentales, ya que
simultáneamente se los asimila a la noción de derechos naturales, es decir, derechos que emanan
de la naturaleza humana y que como tales tienen una justi¿cación intrínseca y no dependiente
de su reconocimiento por un sistema jurídico positivo.
RETIRO
120 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
sección sostengo que ninguna de estas dos formas de concebir los derechos
es aplicable al nasciturus. También a¿rmo que las motivaciones que tienen
quienes a¿rman la necesidad de reconocer al nasciturus como titular de
derechos subjetivos, motivaciones que dicen relación con el respeto a la
dignidad de la vida humana y a la preocupación por la suerte individual
de los que están por nacer, no pueden ser adecuadamente atendidas por el
reconocimiento jurídico de dicha titularidad.
La primera concepción de¿ne el derecho subjetivo centrándose en el
poder que el titular del derecho tiene para exigir o no a quien se encuentra
obligado a satisfacer su derecho. La existencia y de¿nición del derecho
en esta concepción está ¿rmemente ligada a la posibilidad discrecional
que tiene el titular de exigir al obligado el cumplimiento de su deber. La
justi¿cación de los derechos para esta concepción está vinculada a la idea
de los derechos como ámbitos que permiten al titular ejercer opciones,
ser un agente independiente dentro de un área de exclusiva autonomía.313
Normalmente esta concepción otorga gran importancia a la protección de
la llamada libertad negativa314 que permitiría al titular ejercer sus opciones
sin interferencias de terceros, aunque en realidad resulta difícil sostener
una división simple entre derechos negativos y positivos.315
La segunda concepción de¿ne el derecho a partir del bene¿cio que
el derecho signi¿ca para el titular. La posibilidad que tiene el titular de
demandar este bene¿cio de un tercero se deriva precisamente de la fuerza
normativa que tiene esa pretensión primaria del titular respecto de un deter-
313 EDMUNSON, William A. An introduction to rights. Cambridge, Cambridge University Press,
2004, pp. 120-122; WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights. Op. cit., pp. 9-11.
314 BERLIN, Isaiah. “Two concepts of liberty”. En su: Four essays on liberty. Oxford, Oxford
University Press, 1969, pp 118-172.
315 “The duty to refrain from interfering with someone’s freedom is likely to be accompanied
by a “positive” (and therefore costly) duty on other agents to protect people from such interfer-
ence. And a duty positively to provide people with welfare is likely to be accompanied by various
“negative” (and thus relatively costless) duties on other agents to refrain from interfering with
such provisión if it is already underway”. WALDRON, Jeremy. “Rights in conÀict”. Ethics. 99 (3):
503-519, 1989, reimpreso en: WALDRON, Jeremy. Liberal rights: collected papers 1981-1991.
Cambridge, Cambridge University Press, 1993, p. 214.
Cambridge, Cambridge University Press, 1993, p. 214.
503-519, 1989, reimpreso en: WALDRON, Jeremy. Liberal rights: collected papers 1981-1991.
such provisión if it is already underway”. WALDRON, Jeremy. “Rights in conÀict”. Ethics. 99 (3):
“negative” (and thus relatively costless) duties on other agents to refrain from interfering with
ence. And a duty positively to provide people with welfare is likely to be accompanied by various
by a “positive” (and therefore costly) duty on other agents to protect people from such interfer-
315 “The duty to refrain from interfering with someone’s freedom is likely to be accompanied
University Press, 1969, pp 118-172.
314 BERLIN, Isaiah. “Two concepts of liberty”. En su: Four essays on liberty. Oxford, Oxford
2004, pp. 120-122; WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights. Op. cit., pp. 9-11.
313 EDMUNSON, William A. An introduction to rights. Cambridge, Cambridge University Press,
normativa que tiene esa pretensión primaria del titular respecto de un deter-
demandar este bene¿cio de un tercero se deriva precisamente de la fuerza
el derecho signi¿ca para el titular. La posibilidad que tiene el titular de
La segunda concepción de¿ne el derecho a partir del bene¿cio que
una división simple entre derechos negativos y positivos.315
sin interferencias de terceros, aunque en realidad resulta difícil sostener
la llamada libertad negativa314 que permitiría al titular ejercer sus opciones
Normalmente esta concepción otorga gran importancia a la protección de
ser un agente independiente dentro de un área de exclusiva autonomía.313
de los derechos como ámbitos que permiten al titular ejercer opciones,
justi¿cación de los derechos para esta concepción está vinculada a la idea
que tiene el titular de exigir al obligado el cumplimiento de su deber. La
en esta concepción está ¿rmemente ligada a la posibilidad discrecional
obligado a satisfacer su derecho. La existencia y de¿nición del derecho
poder que el titular del derecho tiene para exigir o no a quien se encuentra
La primera concepción de¿ne el derecho subjetivo centrándose en el
reconocimiento jurídico de dicha titularidad.
de los que están por nacer, no pueden ser adecuadamente atendidas por el
dignidad de la vida humana y a la preocupación por la suerte individual
derechos subjetivos, motivaciones que dicen relación con el respeto a la
quienes a¿rman la necesidad de reconocer al nasciturus como titular de
es aplicable al nasciturus. También a¿rmo que las motivaciones que tienen
sección sostengo que ninguna de estas dos formas de concebir los derechos
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 120
TIRO
Jeremy. “Rights in conÀict”. Op. cit., p. 206.
subjetivo), ver: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 178-183.
recho subjetivo (que él llama elemento sustancial y elemento formal del concepto de derecho
316 Para una descripción de Alexy de estos dos polos sobre los cuales gira la noción de de-
el poder asociado al derecho o, más aún, por la falta de una conciencia
de derechos humanos, dada la nula capacidad que tiene siquiera para ejercer
de agencia y autonomía, es muy difícil sostener que el nasciturus es titular
Desde una concepción de derechos que los de¿na a partir de las nociones
2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus
consideran ser los “verdaderos” derechos individuales.
minuye los ámbitos de libertad individual y socava, por lo mismo, los que
de la teoría, porque el aumento de derechos de carácter prestacional dis-
de¿enden la primera concepción esto ha sido considerado como un defecto
que reconocer crecientemente más intereses como derechos. Para quienes
requisitos, la segunda concepción está más expuesta que la primera a tener
Al de¿nir los derechos como intereses individuales prioritarios sin más
tucionales, y cómo deben resolverse los conÀictos entre derechos.
debe darse a los derechos consagrados en textos internacionales y consti-
pueden ser reconocidos como derechos humanos, cuál es el alcance que
para entender las posturas divergentes que existen respecto de qué intereses
y preocupaciones distintas.317 Las diferencias entre ambas son decisivas
si bien no son evidentemente contradictorias, entre sí responden a enfoques
Estas dos diferentes formas de conceptualizar y justi¿car los derechos,
una prestación positiva y no solo un deber de abstención.
la obligación correlativa que se impone a terceros para su satisfacción es
satisfacción de condiciones mínimas de vida, por ejemplo, caso en el cual
intereses que pueden ser reconocidos como derecho pueden involucrar la
mente serán intereses de ejercicio de la libertad negativa. Otro tipo de
quienes de¿enden esta concepción, los intereses del titular no necesaria-
a su vez constituye una razón para imponer un deber a otra persona. Para
se justi¿ca por el valor que se concede al interés del titular, y ese interés
minado interés o bene¿cio.316 Desde esta segunda concepción, el derecho
121 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
317 WALDRON,
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 121
minado interés o bene¿cio.316 Desde esta segunda concepción, el derecho
se justi¿ca por el valor que se concede al interés del titular, y ese interés
a su vez constituye una razón para imponer un deber a otra persona. Para
quienes de¿enden esta concepción, los intereses del titular no necesaria-
mente serán intereses de ejercicio de la libertad negativa. Otro tipo de
intereses que pueden ser reconocidos como derecho pueden involucrar la
satisfacción de condiciones mínimas de vida, por ejemplo, caso en el cual
la obligación correlativa que se impone a terceros para su satisfacción es
una prestación positiva y no solo un deber de abstención.
Estas dos diferentes formas de conceptualizar y justi¿car los derechos,
si bien no son evidentemente contradictorias, entre sí responden a enfoques
y preocupaciones distintas.317 Las diferencias entre ambas son decisivas
para entender las posturas divergentes que existen respecto de qué intereses
pueden ser reconocidos como derechos humanos, cuál es el alcance que
debe darse a los derechos consagrados en textos internacionales y consti-
tucionales, y cómo deben resolverse los conÀictos entre derechos.
Al de¿nir los derechos como intereses individuales prioritarios sin más
requisitos, la segunda concepción está más expuesta que la primera a tener
que reconocer crecientemente más intereses como derechos. Para quienes
de¿enden la primera concepción esto ha sido considerado como un defecto
de la teoría, porque el aumento de derechos de carácter prestacional dis-
minuye los ámbitos de libertad individual y socava, por lo mismo, los que
consideran ser los “verdaderos” derechos individuales.
2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus
Desde una concepción de derechos que los de¿na a partir de las nociones
de agencia y autonomía, es muy difícil sostener que el nasciturus es titular
de derechos humanos, dada la nula capacidad que tiene siquiera para ejercer
el poder asociado al derecho o, más aún, por la falta de una conciencia
316 Para una descripción de Alexy de estos dos polos sobre los cuales gira la noción de de-
recho subjetivo (que él llama elemento sustancial y elemento formal del concepto de derecho
subjetivo), ver: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 178-183.
317 WALDRON, Jeremy. “Rights in conÀict”. Op. cit., p. 206.
RETIRO
122 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
mínima que lo acerque a la idea de agencia moral. Y si bien es cierto que
a partir de cierto estado de desarrollo parece tener sentido a¿rmar que el
nasciturus tiene intereses propios, como exige la segunda concepción, no es
fácil aplicarla a medida que se va retrocediendo en las etapas de desarrollo
intrauterino hasta el momento de la fecundación, cuando ya no existe la
capacidad neurológica necesaria siquiera para sentir dolor. En este caso
ya no se trataría de una falta de capacidad para ejercer derechos, sino de
la eventual inexistencia de alguien o algo que sirva de sustento al interés
que subyace a un derecho.
Los derechos fundamentales son propios de los individuos frente al Es-
tado. Protegen derechos que tienen los individuos, ya sea de asegurar sus
intereses privados (de privacidad, libertad personal, etc.) o de participar en
la vida pública (derechos políticos, laborales, sociales, etc.).
Todas las personas nacidas son titulares, como individuos, de derechos
fundamentales. Lo son porque creemos que esa titularidad protege sus
intereses propios. Y creemos importante proteger esos intereses frente a la
actuación del Estado, porque al hacerlo se permite al titular vivir una vida
digna en cada una de las esferas que abarcan los derechos.
De¿endo la dignidad del nasciturus, pero sostengo que para reconocer
dicha dignidad no cabe recurrir a la asignación de titularidad de derechos
fundamentales. Para explicar mi postura debo decir algo sobre la concepción
de dignidad que subyace a la idea de los derechos fundamentales.
2.2. La dignidad que subyace a los derechos fundamentales y la
dignidad del nasciturus
La dignidad humana puede fundamentarse en razones trascendentes, por
ejemplo, en la creencia que estamos hechos a imagen y semejanza de Dios.
Sin embargo, en los instrumentos internacionales de derechos humanos
y en la mayor parte de las constituciones modernas, la dignidad humana
aparece como fundamento de los derechos humanos, pero esta dignidad
carece de una sola teoría justi¿catoria.318 En el derecho internacional de
318 BEITZ, Charles. “What human rights mean”. Daedalus 132 (1): 36-46, 2003.
Charles. “What human rights mean”. Daedalus 132 (1): 36-46, 2003. 318 BEITZ,
carece de una sola teoría justi¿catoria.318 En el derecho internacional de
aparece como fundamento de los derechos humanos, pero esta dignidad
y en la mayor parte de las constituciones modernas, la dignidad humana
Sin embargo, en los instrumentos internacionales de derechos humanos
ejemplo, en la creencia que estamos hechos a imagen y semejanza de Dios.
La dignidad humana puede fundamentarse en razones trascendentes, por
dignidad del nasciturus
2.2. La dignidad que subyace a los derechos fundamentales y la
de dignidad que subyace a la idea de los derechos fundamentales.
fundamentales. Para explicar mi postura debo decir algo sobre la concepción
dicha dignidad no cabe recurrir a la asignación de titularidad de derechos
De¿endo la dignidad del nasciturus, pero sostengo que para reconocer
digna en cada una de las esferas que abarcan los derechos.
actuación del Estado, porque al hacerlo se permite al titular vivir una vida
intereses propios. Y creemos importante proteger esos intereses frente a la
fundamentales. Lo son porque creemos que esa titularidad protege sus
Todas las personas nacidas son titulares, como individuos, de derechos
la vida pública (derechos políticos, laborales, sociales, etc.).
intereses privados (de privacidad, libertad personal, etc.) o de participar en
tado. Protegen derechos que tienen los individuos, ya sea de asegurar sus
Los derechos fundamentales son propios de los individuos frente al Es-
que subyace a un derecho.
la eventual inexistencia de alguien o algo que sirva de sustento al interés
ya no se trataría de una falta de capacidad para ejercer derechos, sino de
capacidad neurológica necesaria siquiera para sentir dolor. En este caso
intrauterino hasta el momento de la fecundación, cuando ya no existe la
fácil aplicarla a medida que se va retrocediendo en las etapas de desarrollo
nasciturus tiene intereses propios, como exige la segunda concepción, no es
a partir de cierto estado de desarrollo parece tener sentido a¿rmar que el
mínima que lo acerque a la idea de agencia moral. Y si bien es cierto que
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 122
TIRO
edu/archives/fall2008/entries/ethics-deontological> [Consulta: 15 de abril de 2012].
N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2008 Edition. <http://plato.stanford.
321 ALEXANDER, Larry y MOORE, Michael. “Deontological Ethics”. [En línea] ZALTA, Edward
fall2010/entries/respect>. [Consulta: 15 de abril de 2012].
Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2010 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/
bin S. Respect. [En línea] DILLON, Robin S. Respect. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The
320 Para una muy buena explicación de las ideas de Kant sobre dignidad, ver: DILLON, Ro-
Espasa-Calpe (Colección Austral), 1998, p. 104.
319 KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Madrid, España,
cional de las personas. La dignidad deriva de la capacidad de las personas
El fundamento de la dignidad humana, según Kant, es la naturaleza ra-
a la afectación de los derechos derivados de esa dignidad intrínseca.321
ésta. El respeto a la dignidad de la persona impone, por consiguiente, límites
usar el cuerpo, el trabajo o el talento de una persona sin el consentimiento de
medio para lograr algún ¿n, aun cuando ese ¿n sea muy valioso. Impide
de las personas implica aceptar que es incorrecto usar a una persona como
Situar como centro del comportamiento ético el respeto a la dignidad
consciente de trato respetuoso y reconocimiento moral.
dignidad exige de las demás personas atención, deferencia y una actitud
una valoración externa, de ser deseado, necesitado o querido por otros. Esta
Ser un ¿n en sí mismo es tener un valor intrínseco, que no depende de
seres racionales son ¿nes en sí mismos.320
racional lo hace un ¿n en sí mismo y objeto de respeto. Para Kant, solo los
mismo de un trato digno. El término persona alude a un ser cuya naturaleza
como un ¿n.319 Las personas son ¿nes en sí mismas y acreedoras por lo
de los demás, nunca como solo un medio, sino siempre al mismo tiempo
debiendo tratar la humanidad, ya sea en la persona de uno mismo o en la
demostrar respeto por la dignidad intrínseca que poseen todas las personas,
de dignidad humana. De acuerdo a Kant, nuestras acciones siempre deben
En el mundo occidental, Kant es referente obligado para explicar la idea
ella implica, dentro de sus propias tradiciones morales.
encuentren los fundamentos de la dignidad humana, y de los derechos que
los derechos humanos, se espera que las personas de las diferentes culturas
123 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 123
los derechos humanos, se espera que las personas de las diferentes culturas
encuentren los fundamentos de la dignidad humana, y de los derechos que
ella implica, dentro de sus propias tradiciones morales.
En el mundo occidental, Kant es referente obligado para explicar la idea
de dignidad humana. De acuerdo a Kant, nuestras acciones siempre deben
demostrar respeto por la dignidad intrínseca que poseen todas las personas,
debiendo tratar la humanidad, ya sea en la persona de uno mismo o en la
de los demás, nunca como solo un medio, sino siempre al mismo tiempo
como un ¿n.319 Las personas son ¿nes en sí mismas y acreedoras por lo
mismo de un trato digno. El término persona alude a un ser cuya naturaleza
racional lo hace un ¿n en sí mismo y objeto de respeto. Para Kant, solo los
seres racionales son ¿nes en sí mismos.320
Ser un ¿n en sí mismo es tener un valor intrínseco, que no depende de
una valoración externa, de ser deseado, necesitado o querido por otros. Esta
dignidad exige de las demás personas atención, deferencia y una actitud
consciente de trato respetuoso y reconocimiento moral.
Situar como centro del comportamiento ético el respeto a la dignidad
de las personas implica aceptar que es incorrecto usar a una persona como
medio para lograr algún ¿n, aun cuando ese ¿n sea muy valioso. Impide
usar el cuerpo, el trabajo o el talento de una persona sin el consentimiento de
ésta. El respeto a la dignidad de la persona impone, por consiguiente, límites
a la afectación de los derechos derivados de esa dignidad intrínseca.321
El fundamento de la dignidad humana, según Kant, es la naturaleza ra-
cional de las personas. La dignidad deriva de la capacidad de las personas
319 KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Madrid, España,
Espasa-Calpe (Colección Austral), 1998, p. 104.
320 Para una muy buena explicación de las ideas de Kant sobre dignidad, ver: DILLON, Ro-
bin S. Respect. [En línea] DILLON, Robin S. Respect. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The
Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2010 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/
fall2010/entries/respect>. [Consulta: 15 de abril de 2012].
321 ALEXANDER, Larry y MOORE, Michael. “Deontological Ethics”. [En línea] ZALTA, Edward
N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2008 Edition. <http://plato.stanford.
edu/archives/fall2008/entries/ethics-deontological> [Consulta: 15 de abril de 2012].
RETIRO
124 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
para ser agentes morales (lo que implica, por una parte, la capacidad de
establecer metas y de valorar y tomar decisiones racionalmente, no determi-
nadas por los instintos; y por otra, la capacidad de actuar autónomamente).
Por lo tanto, no todos los miembros de la especie humana tienen dignidad
en el sentido kantiano; solo la tienen aquellos capaces de actuar racional
y autónomamente.322
Sin embargo, según Kant, hay seres que no son racionales y que igual-
mente merecen nuestro respeto, aunque no pueda a¿rmarse que ellos posean
dignidad intrínseca. De acuerdo a su pensamiento, el respeto que se debe a
los seres no racionales deriva de nuestra obligación hacia nosotros mismos,
de respetar la dignidad de nuestra humanidad promoviendo nuestra propia
perfección moral. La apreciación de la belleza natural, al hacernos valorar
algo independientemente de su utilidad, mejora nuestra disposición moral
para comportarnos frente a otros seres racionales. Asimismo, la práctica de
la gentileza y gratitud respecto de los animales cultiva actitudes de simpatía
y respeto de los seres humanos.323
El fundamento kantiano de la dignidad humana basada en la raciona-
lidad ha sido criticado, entre otras razones, por descansar excesivamente
en una concepción de persona que sobreestima las habilidades cognitivas
en desmedro de los aspectos emocionales y afectivos, que también están
involucrados en los juicios morales.324 Es posible sustentar el principio
de dignidad humana en otras características que solo los miembros de la
especie homo sapiens poseemos. Sin embargo, los intentos por identi¿car
una característica distintiva y exclusiva de los seres humanos aparte de la
racionalidad (por ejemplo, la capacidad de crear lazos emocionales, la ca-
322 Sobre esto, ver: WOOD, Allen W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. [En línea]
Proceedings of the Aristotelian Society. Supplement, Volume LXXII (1998) <www.stanford.
edu/~allenw/papers/Nonrational.doc> [Consulta: 10 de abril de 2012].
323 KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. 3ª edición, Madrid, Tecnos, 1999,
pp. 308-310, párr. 442 y 443.
324 Para una descripción de estas críticas y algunos de sus autores relevantes, ver: CHRISTMAN,
John. “Autonomy in moral and political philosophy”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The
Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2009 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/
fall2009/entries/autonomy-moral> [Consulta: 15 de abril de 2012]. Para una crítica desde la
teoría feminista, ver: FRIEDMAN, Marilyn. “Autonomy, gender, politics”. Nueva York, Oxford
University Press, 2003, p. 9.
University Press, 2003, p. 9.
teoría feminista, ver: FRIEDMAN, Marilyn. “Autonomy, gender, politics”. Nueva York, Oxford
fall2009/entries/autonomy-moral> [Consulta: 15 de abril de 2012]. Para una crítica desde la
Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2009 Edition. <http://plato.stanford.edu/archives/
John. “Autonomy in moral and political philosophy”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The
324 Para una descripción de estas críticas y algunos de sus autores relevantes, ver: CHRISTMAN,
pp. 308-310, párr. 442 y 443.
323 KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. 3ª edición, Madrid, Tecnos, 1999,
edu/~allenw/papers/Nonrational.doc> [Consulta: 10 de abril de 2012].
Proceedings of the Aristotelian Society. Supplement, Volume LXXII (1998) <www.stanford.
322 Sobre esto, ver: WOOD, Allen W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. [En línea]
racionalidad (por ejemplo, la capacidad de crear lazos emocionales, la ca-
una característica distintiva y exclusiva de los seres humanos aparte de la
especie homo sapiens poseemos. Sin embargo, los intentos por identi¿car
de dignidad humana en otras características que solo los miembros de la
involucrados en los juicios morales.324 Es posible sustentar el principio
en desmedro de los aspectos emocionales y afectivos, que también están
en una concepción de persona que sobreestima las habilidades cognitivas
lidad ha sido criticado, entre otras razones, por descansar excesivamente
El fundamento kantiano de la dignidad humana basada en la raciona-
y respeto de los seres humanos.323
la gentileza y gratitud respecto de los animales cultiva actitudes de simpatía
para comportarnos frente a otros seres racionales. Asimismo, la práctica de
algo independientemente de su utilidad, mejora nuestra disposición moral
perfección moral. La apreciación de la belleza natural, al hacernos valorar
de respetar la dignidad de nuestra humanidad promoviendo nuestra propia
los seres no racionales deriva de nuestra obligación hacia nosotros mismos,
dignidad intrínseca. De acuerdo a su pensamiento, el respeto que se debe a
mente merecen nuestro respeto, aunque no pueda a¿rmarse que ellos posean
Sin embargo, según Kant, hay seres que no son racionales y que igual-
y autónomamente.322
en el sentido kantiano; solo la tienen aquellos capaces de actuar racional
Por lo tanto, no todos los miembros de la especie humana tienen dignidad
nadas por los instintos; y por otra, la capacidad de actuar autónomamente).
establecer metas y de valorar y tomar decisiones racionalmente, no determi-
para ser agentes morales (lo que implica, por una parte, la capacidad de
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 124
TIRO
y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 376.
cit., p. 512; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales
vida”. Op. cit., p. 188; UGARTE GODOY, Joaquín. El derecho a la vida y la Constitución. Op.
que está por nacer”. Op. cit., p. 40; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la
2001. FERNÁNDEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona
trucción unitaria”. Op. cit.; ECHEVERRÍA, Mauricio. “Ética tomista”. Ius Publicum (4) 7: 111-112,
326 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons-
MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 178.
referencia al derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 27: 449-451, 2000, p. 449. SILVA
Astaburuaga. ¿Aborto? Los fundamentos del derecho a la vida del nasciturus con particular
unitaria”. Op. cit., p. 304. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Recensión a libro de Francisco Javier
CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción
concepción y la implantación del embrión”. Revista Chilena de Derecho 21 (2): 345-350. 1994;
325 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la
la especie humana que nunca van a poder desarrollar actividad racional,
en persona en el sentido boeciano o tomista. En relación a individuos de
embargo, porque desde la fecundación tiene la potencialidad de convertirse
que el ser humano que no tiene capacidad de razonar tiene dignidad, sin
discusión comparada sobre estos temas. Respecto del nasciturus, señalan
con tres argumentos adicionales, ampliamente utilizados también en la
rísticas, los autores que se basan en ellas complementan esas de¿niciones
óvulo fecundado y a los individuos humanos que no poseen esas caracte-
distintivas de la noción de persona humana. Por lo tanto, para incluir al
también identi¿can la individualidad y la racionalidad como características
en la relación que hacen entre la dignidad y la calidad de persona en que
persona de Boecio325 y Santo Tomás,326que se asemejan a la idea kantiana
tus moral y jurídico del embrión, muchos autores citan las de¿niciones de
En los textos de doctrina jurídica chilena en que se discute sobre el esta-
o incluyen en esta a otros que no son miembros de nuestra especie.
de la humanidad a algunos individuos que creemos debieran estar dentro,
práctica, todas ellas (al igual que la racionalidad kantiana) o dejan fuera
biológica entre seres de la especie homo sapiens y otros seres vivos. En la
como propiamente “humana” coincida efectivamente con la separación
Por lo mismo, es muy difícil que la identi¿cación de una característica
estas características en formas muy rudimentarias; algunos nunca lo harán.
estas características y muchos individuos de la especie humana desarrollan
controvertidos. Muchos animales comparten formas menos so¿sticadas de
pacidad de expresar emociones, el uso del lenguaje, etc.) resultan siempre
125 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 125
pacidad de expresar emociones, el uso del lenguaje, etc.) resultan siempre
controvertidos. Muchos animales comparten formas menos so¿sticadas de
estas características y muchos individuos de la especie humana desarrollan
estas características en formas muy rudimentarias; algunos nunca lo harán.
Por lo mismo, es muy difícil que la identi¿cación de una característica
como propiamente “humana” coincida efectivamente con la separación
biológica entre seres de la especie homo sapiens y otros seres vivos. En la
práctica, todas ellas (al igual que la racionalidad kantiana) o dejan fuera
de la humanidad a algunos individuos que creemos debieran estar dentro,
o incluyen en esta a otros que no son miembros de nuestra especie.
En los textos de doctrina jurídica chilena en que se discute sobre el esta-
tus moral y jurídico del embrión, muchos autores citan las de¿niciones de
persona de Boecio325 y Santo Tomás,326que se asemejan a la idea kantiana
en la relación que hacen entre la dignidad y la calidad de persona en que
también identi¿can la individualidad y la racionalidad como características
distintivas de la noción de persona humana. Por lo tanto, para incluir al
óvulo fecundado y a los individuos humanos que no poseen esas caracte-
rísticas, los autores que se basan en ellas complementan esas de¿niciones
con tres argumentos adicionales, ampliamente utilizados también en la
discusión comparada sobre estos temas. Respecto del nasciturus, señalan
que el ser humano que no tiene capacidad de razonar tiene dignidad, sin
embargo, porque desde la fecundación tiene la potencialidad de convertirse
en persona en el sentido boeciano o tomista. En relación a individuos de
la especie humana que nunca van a poder desarrollar actividad racional,
325 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la
concepción y la implantación del embrión”. Revista Chilena de Derecho 21 (2): 345-350. 1994;
CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción
unitaria”. Op. cit., p. 304. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Recensión a libro de Francisco Javier
Astaburuaga. ¿Aborto? Los fundamentos del derecho a la vida del nasciturus con particular
referencia al derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 27: 449-451, 2000, p. 449. SILVA
MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 178.
326 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de recons-
trucción unitaria”. Op. cit.; ECHEVERRÍA, Mauricio. “Ética tomista”. Ius Publicum (4) 7: 111-112,
2001. FERNÁNDEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona
que está por nacer”. Op. cit., p. 40; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la
vida”. Op. cit., p. 188; UGARTE GODOY, Joaquín. El derecho a la vida y la Constitución. Op.
cit., p. 512; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales
y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 376.
RETIRO
126 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
a¿rman que, independientemente de la situación particular, la dignidad se
tiene por la sola pertenencia a una especie que sí posee estas características
propiamente humanas. Y, por último, también en referencia a todos los seres
de la especie homo sapiens, nacidos o no, sostienen que por el solo hecho
de pertenecer a esta especie debemos reconocerles dignidad humana, por-
que, de lo contrario, la atribución de la dignidad humana quedaría sujeta al
cumplimiento de criterios de reconocimiento impuestos por otras personas,
que se convertirían en jueces para determinar quiénes son y quiénes no son
acreedores de reconocimiento moral.327
El argumento kantiano es muy poderoso para dar cuenta de la dignidad
de las personas nacidas que efectivamente puedan ejercer, aunque sea
mínimamente, su capacidad de agencia moral. Por lo mismo, creo es el
respeto a la autonomía individual de esas personas lo que explica en gran
medida que las reconozcamos como titulares de derechos fundamentales,
porque ese reconocimiento asegura a cada una de esas personas que podrá
desplegar su autonomía en los ámbitos más trascendentes de su vida.
Sin embargo, ni el argumento kantiano ni el argumento de la potenciali-
dad o de la pertenencia a la especie dan cuenta adecuadamente de nuestra
experiencia con seres o realidades que sentimos como poseedores de una
dignidad intrínseca, a pesar de no poder ser agentes morales. Como ya
se dijo, es difícil sustentar en un aspecto que sea común a todos los seres
humanos (racionalidad, capacidad de sufrir, capacidad de usar el lenguaje
u otro) la dignidad de las personas. Hay en el mundo natural, animal y
humano, mayor o menor presencia de estos elementos, o especies de “re-
tazos” de ellos, o asociaciones con ellos, que provocan que reaccionemos
con una actitud de respeto moral no solo hacia las personas, sino también
hacia nuestros muertos, hacia algunos animales y también en ocasiones
327 Ver,
por ejemplo: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”.
Op. cit., pp. 101 y ss.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos
fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., pp. 88 y ss.; GARCÍA-HUIDOBRO,
Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit., pp. 171 y ss.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nas-
citurus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181; WILLIAMS, Jaime. “La dignidad de la persona
en la Constitución de 1980”. Op. cit., pp. 39 y ss. Entre los autores extranjeros que utilizan el
mismo argumento, ver, por ejemplo: CALHOUN, Samuel W. “Valuing intrauterine life”. Regent
University Law Review. 8: 69-82, 1997, p. 78; HEANEY, Stephen J. “On the legal status of the
unborn”. The Catholic Lawyer 33 (4): 305-324, 1990, p. 322.
unborn”. The Catholic Lawyer 33 (4): 305-324, 1990, p. 322.
University Law Review. 8: 69-82, 1997, p. 78; HEANEY, Stephen J. “On the legal status of the
mismo argumento, ver, por ejemplo: CALHOUN, Samuel W. “Valuing intrauterine life”. Regent
en la Constitución de 1980”. Op. cit., pp. 39 y ss. Entre los autores extranjeros que utilizan el
citurus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181; WILLIAMS, Jaime. “La dignidad de la persona
Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit., pp. 171 y ss.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nas-
fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., pp. 88 y ss.; GARCÍA-HUIDOBRO,
Op. cit., pp. 101 y ss.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos
327 Ver, por ejemplo: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”.
hacia nuestros muertos, hacia algunos animales y también en ocasiones
con una actitud de respeto moral no solo hacia las personas, sino también
tazos” de ellos, o asociaciones con ellos, que provocan que reaccionemos
humano, mayor o menor presencia de estos elementos, o especies de “re-
u otro) la dignidad de las personas. Hay en el mundo natural, animal y
humanos (racionalidad, capacidad de sufrir, capacidad de usar el lenguaje
se dijo, es difícil sustentar en un aspecto que sea común a todos los seres
dignidad intrínseca, a pesar de no poder ser agentes morales. Como ya
experiencia con seres o realidades que sentimos como poseedores de una
dad o de la pertenencia a la especie dan cuenta adecuadamente de nuestra
Sin embargo, ni el argumento kantiano ni el argumento de la potenciali-
desplegar su autonomía en los ámbitos más trascendentes de su vida.
porque ese reconocimiento asegura a cada una de esas personas que podrá
medida que las reconozcamos como titulares de derechos fundamentales,
respeto a la autonomía individual de esas personas lo que explica en gran
mínimamente, su capacidad de agencia moral. Por lo mismo, creo es el
de las personas nacidas que efectivamente puedan ejercer, aunque sea
El argumento kantiano es muy poderoso para dar cuenta de la dignidad
acreedores de reconocimiento moral.327
que se convertirían en jueces para determinar quiénes son y quiénes no son
cumplimiento de criterios de reconocimiento impuestos por otras personas,
que, de lo contrario, la atribución de la dignidad humana quedaría sujeta al
de pertenecer a esta especie debemos reconocerles dignidad humana, por-
de la especie homo sapiens, nacidos o no, sostienen que por el solo hecho
propiamente humanas. Y, por último, también en referencia a todos los seres
tiene por la sola pertenencia a una especie que sí posee estas características
a¿rman que, independientemente de la situación particular, la dignidad se
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 126
TIRO
¿t”. Tulane Law Review 68 (6): 1527-1561, 1993-1994, p. 1527.
330 Sobre este tema, ver PATTERSON, Elizabeth. “Human rights and human life: an uneven
Princeton University Press, 1974, pp. 52-84.
fanticide”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The rights and wrongs of abortion. Nueva Jersey,
329 La más conocida crítica a este argumento está en: TOOLEY, Michael. “Abortion and In-
W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. Op. cit. 328 WOOD, Allen
mismo goce de todos los derechos fundamentales. Hay seres humanos (ni-
asegura la titularidad de todos los derechos fundamentales, o al menos el
Por una parte, no es la sola pertenencia a la especie humana la que
realidad no opera en forma tan exacta.330
Sin embargo, lo que en teoría parece ser una secuencia perfecta, en la
vida y termina con la muerte de la persona.
que no sean personas; la posesión de derechos humanos comienza con la
titular pleno de derechos humanos; no hay titulares de derechos humanos
manos son inherentes a todas las personas; basta con ser persona para ser
seres humanos (y solo los seres humanos) son personas; los derechos hu-
La respuesta más común se presenta de la siguiente manera: todos los
comunidad moral, y sobre qué seres pueden demandar respeto moral.
se plantea como una pregunta sobre dónde trazamos los límites de nuestra
La pregunta sobre quiénes pueden ser titulares de derechos humanos
tampoco parece ser la explicación de su dignidad.329
potencialidad, o, cuando esta no existe, en la pertenencia a la especie,
fecundado o el embrión a la categoría de persona, solo sustentada en la
estudiosos de Kant.328 Por otra parte, la asimilación que se hace del óvulo
cuenta satisfactoriamente de esta experiencia, como han señalado algunos
nosotros mismos o en la persona de otros seres humanos, no alcanza a dar
tivo de nuestro deber de respetar la dignidad de la humanidad presente en
que el trato de respeto que se debe a seres que no son personas es deriva-
a las primeras y mera utilidad a las segundas. El argumento kantiano de
categorías excluyentes, la de personas y la de cosas, atribuyendo dignidad
no es bien recogida por un discurso que distingue dicotómicamente en dos
sin titular, tiene innegable presencia e importancia en nuestras vidas, pero
hacia la naturaleza o una obra humana. Esta dignidad “despersonalizada”,
127 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 127
hacia la naturaleza o una obra humana. Esta dignidad “despersonalizada”,
sin titular, tiene innegable presencia e importancia en nuestras vidas, pero
no es bien recogida por un discurso que distingue dicotómicamente en dos
categorías excluyentes, la de personas y la de cosas, atribuyendo dignidad
a las primeras y mera utilidad a las segundas. El argumento kantiano de
que el trato de respeto que se debe a seres que no son personas es deriva-
tivo de nuestro deber de respetar la dignidad de la humanidad presente en
nosotros mismos o en la persona de otros seres humanos, no alcanza a dar
cuenta satisfactoriamente de esta experiencia, como han señalado algunos
estudiosos de Kant.328 Por otra parte, la asimilación que se hace del óvulo
fecundado o el embrión a la categoría de persona, solo sustentada en la
potencialidad, o, cuando esta no existe, en la pertenencia a la especie,
tampoco parece ser la explicación de su dignidad.329
La pregunta sobre quiénes pueden ser titulares de derechos humanos
se plantea como una pregunta sobre dónde trazamos los límites de nuestra
comunidad moral, y sobre qué seres pueden demandar respeto moral.
La respuesta más común se presenta de la siguiente manera: todos los
seres humanos (y solo los seres humanos) son personas; los derechos hu-
manos son inherentes a todas las personas; basta con ser persona para ser
titular pleno de derechos humanos; no hay titulares de derechos humanos
que no sean personas; la posesión de derechos humanos comienza con la
vida y termina con la muerte de la persona.
Sin embargo, lo que en teoría parece ser una secuencia perfecta, en la
realidad no opera en forma tan exacta.330
Por una parte, no es la sola pertenencia a la especie humana la que
asegura la titularidad de todos los derechos fundamentales, o al menos el
mismo goce de todos los derechos fundamentales. Hay seres humanos (ni-
328 WOOD, Allen W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. Op. cit.
329 La más conocida crítica a este argumento está en: TOOLEY, Michael. “Abortion and In-
fanticide”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The rights and wrongs of abortion. Nueva Jersey,
Princeton University Press, 1974, pp. 52-84.
330 Sobre este tema, ver PATTERSON, Elizabeth. “Human rights and human life: an uneven
¿t”. Tulane Law Review 68 (6): 1527-1561, 1993-1994, p. 1527.
RETIRO
128 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
ños, personas mentalmente discapacitadas) que no son titulares de algunos
derechos, como, por ejemplo, el derecho a contraer matrimonio o el derecho
a voto, y cuyo goce de otros derechos está temporal o permanentemente
suspendido. El conjunto y contenido de los derechos fundamentales que
tenemos varía por razones de edad y capacidad mental, entre otras.
Tampoco es requisito su¿ciente para la titularidad de derechos la sola
presencia de vida orgánica humana, porque hay casos en que la presencia
de vida orgánica se considera irrelevante para efectos de otorgar derechos,
como sucede en el caso de alguien con muerte cerebral, que supone la
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, pero que
mantiene las funciones respiratorias y cardiovasculares. Quien está cere-
bralmente muerto no es titular de derechos.
Por último, podríamos argumentar que tampoco es exacto correlacionar
los derechos fundamentales y la calidad de seres humanos vivos de sus
titulares. La dicotomía persona / cosa, ampliamente utilizada por la doctrina
para delimitar la aplicabilidad de los regímenes jurídicos,331 a veces se tor-
na borrosa. Mirado desde el exclusivo punto de vista de los efectos de las
normas que protegen el honor de una persona fallecida y las que aseguran
el cumplimiento de la voluntad del difunto manifestada en vida sobre la
disposición de su cuerpo, en realidad estas normas relativas al cadáver del
titular, bien podría decirse que hacen subsistir algunos derechos fundamen-
tales por consideración a los intereses de un titular ya muerto.332
331 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la
concepción y la implantación del embrión”. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status
jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Admisibilidad jurídica de
las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., p. 451; DOYHARCABAL, Solange. “El derecho a
la vida en la legislación chilena y comparada”. Op. cit., p. 314; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.
“Tratamiento jurídico del concebido”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXIV
(2): 29-50, 1987, p.34; ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean
la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit., p. 740; ULLOA MARTÍNEZ, Luis
Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad en Chile”. Revista de
Derecho Universidad de la Santísima Concepción (9): 383-400, 2001, p.385; ZAPATA LARRAÍN,
Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho
chileno”. Op. cit., p. 377.
332 A
veces se argumenta que estas normas se basan más bien en el respeto que se debe a
los familiares del difunto. Sin embargo, me parece que esta interpretación es un poco forzada
y busca suavizar la sensación de incoherencia que surge de reconocer derechos a los muertos.
y busca suavizar la sensación de incoherencia que surge de reconocer derechos a los muertos.
los familiares del difunto. Sin embargo, me parece que esta interpretación es un poco forzada
332 A veces se argumenta que estas normas se basan más bien en el respeto que se debe a
chileno”. Op. cit., p. 377.
Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho
Derecho Universidad de la Santísima Concepción (9): 383-400, 2001, p.385; ZAPATA LARRAÍN,
Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad en Chile”. Revista de
la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit., p. 740; ULLOA MARTÍNEZ, Luis
(2): 29-50, 1987, p.34; ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean
“Tratamiento jurídico del concebido”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXIV
la vida en la legislación chilena y comparada”. Op. cit., p. 314; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.
las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., p. 451; DOYHARCABAL, Solange. “El derecho a
jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Admisibilidad jurídica de
concepción y la implantación del embrión”. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status
331 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la
tales por consideración a los intereses de un titular ya muerto.332
titular, bien podría decirse que hacen subsistir algunos derechos fundamen-
disposición de su cuerpo, en realidad estas normas relativas al cadáver del
el cumplimiento de la voluntad del difunto manifestada en vida sobre la
normas que protegen el honor de una persona fallecida y las que aseguran
na borrosa. Mirado desde el exclusivo punto de vista de los efectos de las
para delimitar la aplicabilidad de los regímenes jurídicos,331 a veces se tor-
titulares. La dicotomía persona / cosa, ampliamente utilizada por la doctrina
los derechos fundamentales y la calidad de seres humanos vivos de sus
Por último, podríamos argumentar que tampoco es exacto correlacionar
bralmente muerto no es titular de derechos.
mantiene las funciones respiratorias y cardiovasculares. Quien está cere-
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, pero que
como sucede en el caso de alguien con muerte cerebral, que supone la
de vida orgánica se considera irrelevante para efectos de otorgar derechos,
presencia de vida orgánica humana, porque hay casos en que la presencia
Tampoco es requisito su¿ciente para la titularidad de derechos la sola
tenemos varía por razones de edad y capacidad mental, entre otras.
suspendido. El conjunto y contenido de los derechos fundamentales que
a voto, y cuyo goce de otros derechos está temporal o permanentemente
derechos, como, por ejemplo, el derecho a contraer matrimonio o el derecho
ños, personas mentalmente discapacitadas) que no son titulares de algunos
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 128
TIRO
de Chile. 136 (6): 783-788, 2008, p. 785.
“Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico: Una perspectiva ¿losó¿ca”. Revista Médica
Association (JAMA). 205 (6): 337-340, 1968; citado en: BESIO, Mauricio y BESIO, Francisca.
de¿nition of brain death. A de¿nition of irreversible coma. Journal of the American Medical
rado muerto”. Report of the ad-hoc committee of the Harvard Medical School to examine the
encefálica podía ser diagnosticada y que un paciente en muerte encefálica podía ser conside-
correspondía al cese irreversible y completo de todas las funciones encefálicas; que la muerte
sible’ se podían considerar en ‘muerte encefálica’. Ellos propusieron que la muerte encefálica
logos, quienes postularon que pacientes que estaban en lo que se conoce como ‘coma irrever-
de un comité de la Escuela de Medicina de Harvard, integrado por médicos, abogados y teó-
333 “La muerte cerebral como criterio de muerte de un sujeto, nació en 1968 en un informe
lo dispuesto por el difunto.
persona no tenga ningún pariente o amigo cercano a quien pueda afectar el incumplimiento de
persona que en vida sobre la disposición de su cuerpo después de muerta, el hecho que esta
Me parece que no le quitaría fuerza vinculante a la manifestación de voluntad que hace una
plicitamos.
que están inevitablemente presentes en nuestros juicios, pero que no ex-
transforme en una fachada para esconder otras consideraciones morales
punto podemos sostener el carácter absoluto de esta regla sin que ésta se
Hay, sin embargo, otras situaciones que nos hacen cuestionar hasta qué
mismos derechos fundamentales.
podría ser la regla general de que todos los seres humanos vivos tienen los
a asumir. Los ejemplos dados aparecen solo como ¿suras aisladas de lo que
cuya incoherencia con nuestra fórmula teórica estamos más que dispuestos
con la honra de una persona difunta es, a lo más, una licencia emocional,
reconocimiento de derechos relacionados con la disposición del cuerpo o
esta de¿nición como una simple constatación fáctica.333 Por último, el
especialistas médicos la de¿nición del momento de la muerte y al tratar
cuestionamiento moral mediante el acto de fe que hacemos al dejar a los
de la muerte cerebral, aunque más inquietante, todavía permite eludir un
inevitable y no responde a una voluntad humana discriminatoria. El caso
sin capacidad de agencia, la disminución de los derechos de autonomía es
con la madurez. En el caso de las personas con discapacidad mental y otras
importantes, por cuanto ellos irán adquiriendo el pleno goce de sus derechos
nores derechos fundamentales de los niños parece no tener consecuencias
Hasta aquí, todo esto podría no tener mayor peso. El ejemplo de los me-
129 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 129
Hasta aquí, todo esto podría no tener mayor peso. El ejemplo de los me-
nores derechos fundamentales de los niños parece no tener consecuencias
importantes, por cuanto ellos irán adquiriendo el pleno goce de sus derechos
con la madurez. En el caso de las personas con discapacidad mental y otras
sin capacidad de agencia, la disminución de los derechos de autonomía es
inevitable y no responde a una voluntad humana discriminatoria. El caso
de la muerte cerebral, aunque más inquietante, todavía permite eludir un
cuestionamiento moral mediante el acto de fe que hacemos al dejar a los
especialistas médicos la de¿nición del momento de la muerte y al tratar
esta de¿nición como una simple constatación fáctica.333 Por último, el
reconocimiento de derechos relacionados con la disposición del cuerpo o
con la honra de una persona difunta es, a lo más, una licencia emocional,
cuya incoherencia con nuestra fórmula teórica estamos más que dispuestos
a asumir. Los ejemplos dados aparecen solo como ¿suras aisladas de lo que
podría ser la regla general de que todos los seres humanos vivos tienen los
mismos derechos fundamentales.
Hay, sin embargo, otras situaciones que nos hacen cuestionar hasta qué
punto podemos sostener el carácter absoluto de esta regla sin que ésta se
transforme en una fachada para esconder otras consideraciones morales
que están inevitablemente presentes en nuestros juicios, pero que no ex-
plicitamos.
Me parece que no le quitaría fuerza vinculante a la manifestación de voluntad que hace una
persona que en vida sobre la disposición de su cuerpo después de muerta, el hecho que esta
persona no tenga ningún pariente o amigo cercano a quien pueda afectar el incumplimiento de
lo dispuesto por el difunto.
333 “La muerte cerebral como criterio de muerte de un sujeto, nació en 1968 en un informe
de un comité de la Escuela de Medicina de Harvard, integrado por médicos, abogados y teó-
logos, quienes postularon que pacientes que estaban en lo que se conoce como ‘coma irrever-
sible’ se podían considerar en ‘muerte encefálica’. Ellos propusieron que la muerte encefálica
correspondía al cese irreversible y completo de todas las funciones encefálicas; que la muerte
encefálica podía ser diagnosticada y que un paciente en muerte encefálica podía ser conside-
rado muerto”. Report of the ad-hoc committee of the Harvard Medical School to examine the
de¿nition of brain death. A de¿nition of irreversible coma. Journal of the American Medical
Association (JAMA). 205 (6): 337-340, 1968; citado en: BESIO, Mauricio y BESIO, Francisca.
“Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico: Una perspectiva ¿losó¿ca”. Revista Médica
de Chile. 136 (6): 783-788, 2008, p. 785.
RETIRO
130 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
El hecho de aceptar que los niños y quienes carecen de la capacidad de
pensar racionalmente en realidad tienen un conjunto de derechos fundamen-
tales distinto al de las personas adultas en su sano juicio, se convierte en
relevante cuando nos obliga a pensar en por qué admitimos que el conjunto
de derechos fundamentales de una persona pueda variar cuando se trata
de derechos relacionados con la autonomía, y no cuando se trata de otros
derechos fundamentales, como la vida. ¿Por qué, por ejemplo, no podría
argumentarse que las personas que viven en un estado permanente de in-
consciencia irreversible tienen un derecho a la vida distinto al de aquellos
que tienen conciencia?334 ¿O que su derecho a la vida no tiene el mismo
peso jurídico que el de las personas conscientes? Hacerse estas preguntas
es relevante, porque hay muchas personas irreversiblemente inconscientes
a quienes no se les permite morir porque no se puede atentar contra su
vida y porque el valor que se le atribuye a su vida ¿siológica se equipara
al valor de la vida de una persona sana.
La con¿anza con que descartamos la relevancia de la presencia de vida
¿siológica en casos de muerte cerebral (inÀuida, entre otras cosas, por saber
que esa de¿nición permite salvar la vida de otros mediante el trasplante de
los órganos vivos del difunto), adquiere importancia cuando la confronta-
mos a la valoración, aparentemente contradictoria, que en otros ámbitos
hacemos de la vida ¿siológica carente de función cerebral (por ejemplo,
la del embrión en su primera etapa).335
En el caso de los niños y niñas que nacen con anencefalia, esto es, que
sufren la ausencia congénita de una parte importante del cerebro y cráneo,
conÀuyen todas estas preguntas. Estos niños tienen actividad del tronco
encefálico, respiración espontánea y a menudo reÀejo de succión, pero se
encuentran permanentemente inconscientes. El 75% de los fetos que tienen
esta condición fallecen in útero. De los niños que nacen, sin un cuidado
intensivo la mayoría fallece durante los dos primeros días después del
334 Podría ser equivalente a la “autonomía progresiva” que se reconoce a los niños, pero
en sentido inverso.
335 Podría
argumentarse que la valoración de la vida ¿siológica presente en el óvulo fe-
cundado se explica por su potencialidad, pero si así fuera, esta explicación sólo alcanzaría al
embrión viable.
embrión viable.
cundado se explica por su potencialidad, pero si así fuera, esta explicación sólo alcanzaría al
335 Podría argumentarse que la valoración de la vida ¿siológica presente en el óvulo fe-
en sentido inverso.
334 Podría ser equivalente a la “autonomía progresiva” que se reconoce a los niños, pero
intensivo la mayoría fallece durante los dos primeros días después del
esta condición fallecen in útero. De los niños que nacen, sin un cuidado
encuentran permanentemente inconscientes. El 75% de los fetos que tienen
encefálico, respiración espontánea y a menudo reÀejo de succión, pero se
conÀuyen todas estas preguntas. Estos niños tienen actividad del tronco
sufren la ausencia congénita de una parte importante del cerebro y cráneo,
En el caso de los niños y niñas que nacen con anencefalia, esto es, que
la del embrión en su primera etapa).335
hacemos de la vida ¿siológica carente de función cerebral (por ejemplo,
mos a la valoración, aparentemente contradictoria, que en otros ámbitos
los órganos vivos del difunto), adquiere importancia cuando la confronta-
que esa de¿nición permite salvar la vida de otros mediante el trasplante de
¿siológica en casos de muerte cerebral (inÀuida, entre otras cosas, por saber
La con¿anza con que descartamos la relevancia de la presencia de vida
al valor de la vida de una persona sana.
vida y porque el valor que se le atribuye a su vida ¿siológica se equipara
a quienes no se les permite morir porque no se puede atentar contra su
es relevante, porque hay muchas personas irreversiblemente inconscientes
peso jurídico que el de las personas conscientes? Hacerse estas preguntas
que tienen conciencia?334 ¿O que su derecho a la vida no tiene el mismo
consciencia irreversible tienen un derecho a la vida distinto al de aquellos
argumentarse que las personas que viven en un estado permanente de in-
derechos fundamentales, como la vida. ¿Por qué, por ejemplo, no podría
de derechos relacionados con la autonomía, y no cuando se trata de otros
de derechos fundamentales de una persona pueda variar cuando se trata
relevante cuando nos obliga a pensar en por qué admitimos que el conjunto
tales distinto al de las personas adultas en su sano juicio, se convierte en
pensar racionalmente en realidad tienen un conjunto de derechos fundamen-
El hecho de aceptar que los niños y quienes carecen de la capacidad de
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 130
TIRO
Una perspectiva ¿losó¿ca”. Op. cit.
336 BESIO, Mauricio y BESIO, Francisca. “Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico:
contrario, las objeciones al aborto no se fundan en la valoración del feto
por ejemplo, sostiene convincentemente que, a pesar de a¿rmaciones en
prudencia en relación al status del nasciturus y el aborto. Ronald Dworkin,
Estas consideraciones abren camino para entender cierta doctrina y juris-
fálicos.
que tengan intereses propios, como sucede con los niños y niñas anence-
“sustentar” estos derechos porque solo metafóricamente se puede decir
veces atribuimos derechos humanos a seres que no tienen la capacidad de
humanos, pero demanda respeto moral. Además, interesa constatar que a
conocimiento a la dignidad humana. Un cadáver no es titular de derechos
de derechos humanos con nuestras obligaciones de respeto moral, o de re-
Estos ejemplos sugieren que no puede equipararse sin más la titularidad
el niño o niña está con vida?
que honramos? ¿O nuestra motivación es distinta, o más fuerte, porque aún
dignidad presente como lo está en el cuerpo de una persona fallecida a la
es así, ¿en qué motivación de fondo se sustenta esa dignidad? ¿Está esa
creencia de que la dignidad de la vida humana está presente en ellos? Si
niños tienen un interés propio que sustenta su derecho a la vida? ¿Es la
de agencia la que funda el derecho. ¿Es entonces que creemos que estos
tos niños titularidad al derecho a la vida? Ciertamente no es la capacidad
¿Cuál es la verdadera motivación que hay detrás de reconocerles a es-
nunca tuvieron conciencia de sí mismos.
a diferencia de los adultos permanentemente inconscientes, estos niños
manifestaciones de vida ¿siológica que su condición les permite; aunque
permanentemente inconscientes, su experiencia de vida se reduce a las
de sus derechos fundamentales. Del mismo modo que las otras personas
niños, como morirán en pocas horas o días, nunca adquirirán la plenitud
limitado en comparación con el que gozan los adultos. A diferencia de otros
niños recién nacidos, el “conjunto de sus derechos fundamentales” es muy
hay cesación absoluta de las funciones encefálicas. Al igual que todos los
los criterios de la muerte encefálica, estos niños están vivos porque no
nacimiento, y ninguno sobrevive más de algunas semanas.336 Aplicando
131 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 131
nacimiento, y ninguno sobrevive más de algunas semanas.336 Aplicando
los criterios de la muerte encefálica, estos niños están vivos porque no
hay cesación absoluta de las funciones encefálicas. Al igual que todos los
niños recién nacidos, el “conjunto de sus derechos fundamentales” es muy
limitado en comparación con el que gozan los adultos. A diferencia de otros
niños, como morirán en pocas horas o días, nunca adquirirán la plenitud
de sus derechos fundamentales. Del mismo modo que las otras personas
permanentemente inconscientes, su experiencia de vida se reduce a las
manifestaciones de vida ¿siológica que su condición les permite; aunque
a diferencia de los adultos permanentemente inconscientes, estos niños
nunca tuvieron conciencia de sí mismos.
¿Cuál es la verdadera motivación que hay detrás de reconocerles a es-
tos niños titularidad al derecho a la vida? Ciertamente no es la capacidad
de agencia la que funda el derecho. ¿Es entonces que creemos que estos
niños tienen un interés propio que sustenta su derecho a la vida? ¿Es la
creencia de que la dignidad de la vida humana está presente en ellos? Si
es así, ¿en qué motivación de fondo se sustenta esa dignidad? ¿Está esa
dignidad presente como lo está en el cuerpo de una persona fallecida a la
que honramos? ¿O nuestra motivación es distinta, o más fuerte, porque aún
el niño o niña está con vida?
Estos ejemplos sugieren que no puede equipararse sin más la titularidad
de derechos humanos con nuestras obligaciones de respeto moral, o de re-
conocimiento a la dignidad humana. Un cadáver no es titular de derechos
humanos, pero demanda respeto moral. Además, interesa constatar que a
veces atribuimos derechos humanos a seres que no tienen la capacidad de
“sustentar” estos derechos porque solo metafóricamente se puede decir
que tengan intereses propios, como sucede con los niños y niñas anence-
fálicos.
Estas consideraciones abren camino para entender cierta doctrina y juris-
prudencia en relación al status del nasciturus y el aborto. Ronald Dworkin,
por ejemplo, sostiene convincentemente que, a pesar de a¿rmaciones en
contrario, las objeciones al aborto no se fundan en la valoración del feto
336 BESIO,Mauricio y BESIO, Francisca. “Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico:
Una perspectiva ¿losó¿ca”. Op. cit.
RETIRO
132 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
por sí mismo, ni en el respeto a sus intereses o derechos propios, sino en
la creencia de que el aborto ofende la santidad de la vida humana como un
valor independiente.337 En la jurisprudencia comparada, es notorio cómo
los tribunales constitucionales de Alemania, España, Colombia y Portugal
fundan sus sentencias en el principio de la dignidad humana, que consideran
presente en la vida intrauterina. Sin embargo, no “personi¿can” esa dignidad
en el reconocimiento de un derecho fundamental a la vida para el feto.
Dworkin sostiene que la creencia de que la vida humana es sagrada
(tiene un valor intrínseco) es generalmente compartida incluso por quienes
aceptan el aborto, y que las diferencias que existen respecto de la admisi-
bilidad del aborto se fundan en distintas formas de entender cómo y por
qué es sagrada, y cuáles son las consecuencias que de ello se derivan. La
vida humana es intrínsecamente valiosa porque su valor es independiente
de consideraciones utilitarias o de la valoración subjetiva que le den las
personas. Esta explicación de Dworkin tiene un paralelismo con la idea
de dignidad kantiana, antes explicada, que también supone un valor in-
trínseco, no dependiente de los juicios ajenos. Sin embargo, la idea de
lo “sagrado” en Dworkin es más amplia y trasciende la idea de dignidad
kantiana, porque no está anclada en la persona humana exclusivamente:
es una idea “despersonalizada”. A diferencia de Kant, para Dworkin la
presencia de “humanidad” no es requisito necesario para que algo tenga
valor por sí mismo. Las culturas, ciertas especies naturales, algunas obras
de arte, pueden ser “sagradas” en el sentido dworkiano, y no tendrían
dignidad en sentido kantiano. Dworkin hace una referencia explícita a las
sentencias alemanas y española sobre aborto, y las destaca precisamente
porque protegen esta dignidad o carácter sagrado de la vida humana en una
forma “despersonalizada”, que no requiere el reconocimiento de derechos
fundamentales al nasciturus.338
Compartiendo esta mirada de Dworkin, señalo que lo que interesa de
ella para efectos de este trabajo no es la dignidad intrínseca de las obras
de arte o de la naturaleza, sino solo aquella dignidad intrínseca presente
en manifestaciones de vida humana que no cumplen con todas las carac-
337 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and indi-
vidual freedom. Op. cit., p. 24.
338 Ibíd., pp. 64-66.
pp. 64-66. 338 Ibíd.,
vidual freedom. Op. cit., p. 24.
337 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and indi-
en manifestaciones de vida humana que no cumplen con todas las carac-
de arte o de la naturaleza, sino solo aquella dignidad intrínseca presente
ella para efectos de este trabajo no es la dignidad intrínseca de las obras
Compartiendo esta mirada de Dworkin, señalo que lo que interesa de
fundamentales al nasciturus.338
forma “despersonalizada”, que no requiere el reconocimiento de derechos
porque protegen esta dignidad o carácter sagrado de la vida humana en una
sentencias alemanas y española sobre aborto, y las destaca precisamente
dignidad en sentido kantiano. Dworkin hace una referencia explícita a las
de arte, pueden ser “sagradas” en el sentido dworkiano, y no tendrían
valor por sí mismo. Las culturas, ciertas especies naturales, algunas obras
presencia de “humanidad” no es requisito necesario para que algo tenga
es una idea “despersonalizada”. A diferencia de Kant, para Dworkin la
kantiana, porque no está anclada en la persona humana exclusivamente:
lo “sagrado” en Dworkin es más amplia y trasciende la idea de dignidad
trínseco, no dependiente de los juicios ajenos. Sin embargo, la idea de
de dignidad kantiana, antes explicada, que también supone un valor in-
personas. Esta explicación de Dworkin tiene un paralelismo con la idea
de consideraciones utilitarias o de la valoración subjetiva que le den las
vida humana es intrínsecamente valiosa porque su valor es independiente
qué es sagrada, y cuáles son las consecuencias que de ello se derivan. La
bilidad del aborto se fundan en distintas formas de entender cómo y por
aceptan el aborto, y que las diferencias que existen respecto de la admisi-
(tiene un valor intrínseco) es generalmente compartida incluso por quienes
Dworkin sostiene que la creencia de que la vida humana es sagrada
en el reconocimiento de un derecho fundamental a la vida para el feto.
presente en la vida intrauterina. Sin embargo, no “personi¿can” esa dignidad
fundan sus sentencias en el principio de la dignidad humana, que consideran
los tribunales constitucionales de Alemania, España, Colombia y Portugal
valor independiente.337 En la jurisprudencia comparada, es notorio cómo
la creencia de que el aborto ofende la santidad de la vida humana como un
por sí mismo, ni en el respeto a sus intereses o derechos propios, sino en
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 132
TIRO
nacer”. Op. cit., p. 48.
341 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por
John. “Natural Law Theories”, Op. cit.
categories”. Op. cit.
339 NEDELSKY, Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal
máxima”.341 Con ello se cree evitar la posibilidad de que la protección del
derechos fundamentales como la “única forma de asegurarle (s) protección
de el carácter de persona del nasciturus y, por consiguiente, su titularidad de
Hernán Corral, en un argumento similar al utilizado por Finnis,340 de¿en-
categoría jurídica que escogemos.
cuáles son las consecuencias, positivas y negativas, que tiene el uso de la
ayuda a lograr lo que se quiere, que es la protección de la vida prenatal, y
derecho subjetivo, hay que hacerse dos preguntas: si esa categoría jurídica
no puede obviarse.339 Antes de cali¿car la vida del nasciturus como un
La elección de categorías jurídicas tiene una dimensión estratégica que
titularidad implica aceptar efectos constitucionalmente inadmisibles.
para otorgar protección efectiva a la vida no nacida. Además, otorgarle esa
este trabajo sostiene que dicha titularidad no es el medio más conducente
titularidad de derechos asegura la protección y el trato digno al nasciturus,
asignarle esa categoría. A diferencia de lo que señalan quienes creen que la
se presentarán las razones por las cuales se a¿rma que no es conveniente
condiciones para ser titular de derechos subjetivos. En los párrafos siguientes
En la sección anterior se argumentó que el nasciturus no cumple con las
3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS
categoría apropiada para su aplicación a la realidad del nasciturus.
lidad, autonomía moral y capacidad de tener intereses propios, no es una
derechos subjetivos fuertemente vinculados a los requisitos de individua-
razón para a¿rmar que la categoría de los derechos fundamentales, en tanto
intereses propios, ni tampoco con su individualidad. Esta es una segunda
su (futura y eventual) capacidad de agencia moral, ni con el hecho de tener
dignidad intrínseca, pero ésta no está sino indirectamente relacionada con
autonomía, etc.) En este sentido, puede sostenerse que el nasciturus tiene
terísticas asociadas a la calidad de persona (individualidad, racionalidad,
133 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 133
340 FINNIS,
terísticas asociadas a la calidad de persona (individualidad, racionalidad,
autonomía, etc.) En este sentido, puede sostenerse que el nasciturus tiene
dignidad intrínseca, pero ésta no está sino indirectamente relacionada con
su (futura y eventual) capacidad de agencia moral, ni con el hecho de tener
intereses propios, ni tampoco con su individualidad. Esta es una segunda
razón para a¿rmar que la categoría de los derechos fundamentales, en tanto
derechos subjetivos fuertemente vinculados a los requisitos de individua-
lidad, autonomía moral y capacidad de tener intereses propios, no es una
categoría apropiada para su aplicación a la realidad del nasciturus.
3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS
En la sección anterior se argumentó que el nasciturus no cumple con las
condiciones para ser titular de derechos subjetivos. En los párrafos siguientes
se presentarán las razones por las cuales se a¿rma que no es conveniente
asignarle esa categoría. A diferencia de lo que señalan quienes creen que la
titularidad de derechos asegura la protección y el trato digno al nasciturus,
este trabajo sostiene que dicha titularidad no es el medio más conducente
para otorgar protección efectiva a la vida no nacida. Además, otorgarle esa
titularidad implica aceptar efectos constitucionalmente inadmisibles.
La elección de categorías jurídicas tiene una dimensión estratégica que
no puede obviarse.339 Antes de cali¿car la vida del nasciturus como un
derecho subjetivo, hay que hacerse dos preguntas: si esa categoría jurídica
ayuda a lograr lo que se quiere, que es la protección de la vida prenatal, y
cuáles son las consecuencias, positivas y negativas, que tiene el uso de la
categoría jurídica que escogemos.
Hernán Corral, en un argumento similar al utilizado por Finnis,340 de¿en-
de el carácter de persona del nasciturus y, por consiguiente, su titularidad de
derechos fundamentales como la “única forma de asegurarle (s) protección
máxima”.341 Con ello se cree evitar la posibilidad de que la protección del
339 NEDELSKY, Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal
categories”. Op. cit.
340 FINNIS, John. “Natural Law Theories”, Op. cit.
341 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por
nacer”. Op. cit., p. 48.
RETIRO
134 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
nasciturus quede sujeta a intereses de distinto tipo y, ¿nalmente, dependa
de un acto normativo de quienes ejercen el poder.342
En principio, Corral tiene razón en asumir que la titularidad de dere-
chos subjetivos da a los intereses protegidos por esos derechos un carácter
prioritario frente a consideraciones de interés general, y los pone al mismo
nivel de derechos que las personas nacidas. La titularidad del derecho a la
vida otorga a este interés un peso especí¿co muy grande, que se reconoce
prima facie. Por su carácter de derecho subjetivo, la protección del derecho
es además proporcionada al titular individualmente. No sucede lo mismo si
la vida del nasciturus se cali¿ca como un bien jurídico de carácter objetivo
de estatus constitucional, caso en el cual el peso del interés dependerá de
cómo se interprete el mandato constitucional que otorga protección a la vida
por nacer. La vida no nacida, como bien o valor objetivo, no necesariamente
requiere, a diferencia del derecho subjetivo a la vida, de una protección
individual a cada nasciturus. Se cumpliría el mandato de protección con
políticas preventivas del aborto, de apoyo a la maternidad y de creación
general de condiciones sociales más favorables a la crianza, que resulten
efectivas en una disminución de las tasas de aborto.
Además, la titularidad de derechos subjetivos permite al nasciturus, a
través de sus representantes, ejercer, en defensa de sus derechos, accio-
nes que están vedadas a quienes no tienen la condición de titulares; por
ejemplo, acciones cautelares (en Chile, el recurso de protección frente a
perturbaciones o amenazas de su derecho a la vida) y acciones que requie-
ran mostrar al titular una lesión de sus intereses. Incluso respecto de otro
tipo de acciones judiciales, como recursos de nulidad de derecho público,
quien actúe en representación de un nasciturus a quien se ha reconocido
titularidad de derechos puede probar con mayor facilidad los requisitos de
la legitimación activa.343
342 El mismo tipo de argumento está presente en CALHOUN, Samuel W. y SEXTON, Andrea E.
“Review essay: Is it possible to take both fetal life and women seriously? Professor Laurence
Tribe and his reviewers”. Washington and Lee Law Review. 49 (2): 436-486, 1992, p. 456.
343 En Chile, se discutió el tema de la legitimación activa en un juicio de nulidad de derecho
público respecto de demandantes que señalaron actuar en defensa de la vida de concebidos no
nacidos, en el caso Centro Juvenil Ages contra Instituto de Salud Pública (ISP), 20º Juzgado
Civil Santiago, Rol Nº 5.839-2004, de 30 de junio de 2004. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO,
Civil Santiago, Rol Nº 5.839-2004, de 30 de junio de 2004. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO,
nacidos, en el caso Centro Juvenil Ages contra Instituto de Salud Pública (ISP), 20º Juzgado
público respecto de demandantes que señalaron actuar en defensa de la vida de concebidos no
343 En Chile, se discutió el tema de la legitimación activa en un juicio de nulidad de derecho
Tribe and his reviewers”. Washington and Lee Law Review. 49 (2): 436-486, 1992, p. 456.
“Review essay: Is it possible to take both fetal life and women seriously? Professor Laurence
342 El mismo tipo de argumento está presente en CALHOUN, Samuel W. y SEXTON, Andrea E.
la legitimación activa.343
titularidad de derechos puede probar con mayor facilidad los requisitos de
quien actúe en representación de un nasciturus a quien se ha reconocido
tipo de acciones judiciales, como recursos de nulidad de derecho público,
ran mostrar al titular una lesión de sus intereses. Incluso respecto de otro
perturbaciones o amenazas de su derecho a la vida) y acciones que requie-
ejemplo, acciones cautelares (en Chile, el recurso de protección frente a
nes que están vedadas a quienes no tienen la condición de titulares; por
través de sus representantes, ejercer, en defensa de sus derechos, accio-
Además, la titularidad de derechos subjetivos permite al nasciturus, a
efectivas en una disminución de las tasas de aborto.
general de condiciones sociales más favorables a la crianza, que resulten
políticas preventivas del aborto, de apoyo a la maternidad y de creación
individual a cada nasciturus. Se cumpliría el mandato de protección con
requiere, a diferencia del derecho subjetivo a la vida, de una protección
por nacer. La vida no nacida, como bien o valor objetivo, no necesariamente
cómo se interprete el mandato constitucional que otorga protección a la vida
de estatus constitucional, caso en el cual el peso del interés dependerá de
la vida del nasciturus se cali¿ca como un bien jurídico de carácter objetivo
es además proporcionada al titular individualmente. No sucede lo mismo si
prima facie. Por su carácter de derecho subjetivo, la protección del derecho
vida otorga a este interés un peso especí¿co muy grande, que se reconoce
nivel de derechos que las personas nacidas. La titularidad del derecho a la
prioritario frente a consideraciones de interés general, y los pone al mismo
chos subjetivos da a los intereses protegidos por esos derechos un carácter
En principio, Corral tiene razón en asumir que la titularidad de dere-
de un acto normativo de quienes ejercen el poder.342
nasciturus quede sujeta a intereses de distinto tipo y, ¿nalmente, dependa
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 134
TIRO
PÚBLICA. Abortos e Infanticidios: Delitos Procesados en Chile, 2009, pp. 63 ss.
comete infanticidio solo se enteran del embarazo al conocer del infanticidio. DEFENSORÍA PENAL
penal chileno, en que muchas veces las propias familias y personas cercanas a la mujer que
345 Esto queda en evidencia, por ejemplo, en los casos de infanticio que llegan al sistema
González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit.
las penas correspondientes al aborto y al homicidio. Ver, CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo
que se recurriera a la misma Corte alegando la inconstitucionalidad del trato diferenciado de
era titular del derecho a la vida desde el momento de la concepción, sirvió de fundamento para
344 En Costa Rica, la sentencia de la Corte Suprema de ese país que declaró que el nasciturus
28 de noviembre de 2005.
Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. CORTE SUPREMA CHILE, Rol Nº 1.039-2005, de
su posibilidad de proteger la vida del nasciturus. La protección individual
realidad que el Estado tiene que tener presente como un límite concreto a
embarazo sino algunas semanas después de la implantación. Esta es una
en ocasiones hasta su término natural.345 La propia mujer no conoce de su
si quiere, puede ocultarlo hasta períodos más avanzados de la gestación,
te. El embarazo comienza a ser notorio cerca del cuarto mes, y la mujer,
desarrollo, salvo si la mujer embarazada comunica la noticia voluntariamen-
personas conocer de la existencia del nasciturus hasta bien avanzado su
a la vida. Por regla general, es imposible para el Estado o para terceras
aspectos que son muy relevantes para la protección efectiva del derecho
La situación del nasciturus es distinta a la de las personas nacidas en
fundamentales de las mujeres en grados inadmisibles.
ción al nasciturus como titular de derechos implican afectar los derechos
que tendrían que tomarse para intentar lograr mejores niveles de protec-
otorgar protección efectiva a su vida y, en segundo lugar, que las medidas
que la concesión de derechos subjetivos al nasciturus no es idónea para
Los argumentos que desarrollo a continuación son, en primer lugar,
derivación necesaria de la titularidad, como explicaremos más adelante.
asumen –injusti¿cadamente a nuestro juicio– que la prohibición penal es una
los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad simplemente
nasciturus con la prohibición penal del aborto en toda circunstancia, que
fuerte la asociación que se hace de la titularidad del derecho a la vida del
equiparar el trato penal de castigo al aborto con el del homicidio.344 Es tan
tularidad de derechos da mayor sustento al argumento de la necesidad de
Por último, equiparar al nasciturus con las personas nacidas en la ti-
135 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 135
Por último, equiparar al nasciturus con las personas nacidas en la ti-
tularidad de derechos da mayor sustento al argumento de la necesidad de
equiparar el trato penal de castigo al aborto con el del homicidio.344 Es tan
fuerte la asociación que se hace de la titularidad del derecho a la vida del
nasciturus con la prohibición penal del aborto en toda circunstancia, que
los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad simplemente
asumen –injusti¿cadamente a nuestro juicio– que la prohibición penal es una
derivación necesaria de la titularidad, como explicaremos más adelante.
Los argumentos que desarrollo a continuación son, en primer lugar,
que la concesión de derechos subjetivos al nasciturus no es idónea para
otorgar protección efectiva a su vida y, en segundo lugar, que las medidas
que tendrían que tomarse para intentar lograr mejores niveles de protec-
ción al nasciturus como titular de derechos implican afectar los derechos
fundamentales de las mujeres en grados inadmisibles.
La situación del nasciturus es distinta a la de las personas nacidas en
aspectos que son muy relevantes para la protección efectiva del derecho
a la vida. Por regla general, es imposible para el Estado o para terceras
personas conocer de la existencia del nasciturus hasta bien avanzado su
desarrollo, salvo si la mujer embarazada comunica la noticia voluntariamen-
te. El embarazo comienza a ser notorio cerca del cuarto mes, y la mujer,
si quiere, puede ocultarlo hasta períodos más avanzados de la gestación,
en ocasiones hasta su término natural.345 La propia mujer no conoce de su
embarazo sino algunas semanas después de la implantación. Esta es una
realidad que el Estado tiene que tener presente como un límite concreto a
su posibilidad de proteger la vida del nasciturus. La protección individual
Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. CORTE SUPREMA CHILE, Rol Nº 1.039-2005, de
28 de noviembre de 2005.
344 En Costa Rica, la sentencia de la Corte Suprema de ese país que declaró que el nasciturus
era titular del derecho a la vida desde el momento de la concepción, sirvió de fundamento para
que se recurriera a la misma Corte alegando la inconstitucionalidad del trato diferenciado de
las penas correspondientes al aborto y al homicidio. Ver, CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo
González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit.
345 Esto queda en evidencia, por ejemplo, en los casos de infanticio que llegan al sistema
penal chileno, en que muchas veces las propias familias y personas cercanas a la mujer que
comete infanticidio solo se enteran del embarazo al conocer del infanticidio. DEFENSORÍA PENAL
PÚBLICA. Abortos e Infanticidios: Delitos Procesados en Chile, 2009, pp. 63 ss.
RETIRO
136 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
de un nasciturus que se reconociera como titular de un derecho a la vida
será completamente ilusoria mientras el Estado y terceros no puedan co-
nocer del embarazo.
La di¿cultad del Estado para averiguar si las mujeres están embara-
zadas, y una vez conocido el embarazo, para hacer un seguimiento de la
gestación a ¿n de asegurar la protección de la vida de cada nasciturus, no
es irremontable, salvo por lo límites presupuestarios que puedan existir.
Bajo el gobierno de Ceaucescu, en Rumania se implementó una política
demográ¿ca que tuvo precisamente esas ¿nalidades.346 En la década de los
ochenta se obligó a todas las mujeres en edad fértil a realizarse exámenes
ginecológicos mensuales con el objetivo de identi¿car embarazos y mo-
nitorearlos para asegurar que llegaran a término. A partir del año 1985 se
crearon “unidades de comando demográ¿co” para asegurar que todas las
mujeres fueran examinadas en sus lugares de trabajo.347
Este seguimiento a las mujeres es posible, como lo demuestra ese caso,
pero ine¿caz y contraproducente. Además, es profundamente violatoria de
los derechos fundamentales de las mujeres, ya que implica tomar medidas
que son propias de regímenes totalitarios. Durante las dos décadas en que
se aplicó en Rumania la más agresiva política pronatalista del siglo, no se
logró aumentar signi¿cativamente los nacimientos, y se estima que el 60%
de los embarazos terminaba en abortos espontáneos o provocados.348 La
mortalidad por aborto aumentó en seis veces luego de que se prohibiera
el aborto legal y los anticonceptivos. Las muertes maternas derivadas del
aborto durante la década de los ochenta constituyeron el 84% de todas las
muertes maternas.349
346 Aunque fue por consideraciones demográ¿cas y no por preocupación por la vida no
nacida
347 BACHMAN, Ronald D. (ed.), “Demographic policy”. En: Country Study. [En línea] Wash-
ington, GPO for the U.S. Library of Congress, 1989. <http://countrystudies.us/romania/37.htm>
[Consulta: 10 de abril de 2012].
348 BRESLAU, Karen. “Over planned parenthood: Ceausescu’s cruel law”. Newsweek, 22 de
enero de 1990.
349 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., p. 15.
The abortion debate in the world arena. Op. cit., p. 15. 349 KULCZYCKI, Andrzej.
enero de 1990.
348 BRESLAU, Karen. “Over planned parenthood: Ceausescu’s cruel law”. Newsweek, 22 de
[Consulta: 10 de abril de 2012].
ington, GPO for the U.S. Library of Congress, 1989. <http://countrystudies.us/romania/37.htm>
347 BACHMAN, Ronald D. (ed.), “Demographic policy”. En: Country Study. [En línea] Wash-
nacida
346 Aunque fue por consideraciones demográ¿cas y no por preocupación por la vida no
muertes maternas.349
aborto durante la década de los ochenta constituyeron el 84% de todas las
el aborto legal y los anticonceptivos. Las muertes maternas derivadas del
mortalidad por aborto aumentó en seis veces luego de que se prohibiera
de los embarazos terminaba en abortos espontáneos o provocados.348 La
logró aumentar signi¿cativamente los nacimientos, y se estima que el 60%
se aplicó en Rumania la más agresiva política pronatalista del siglo, no se
que son propias de regímenes totalitarios. Durante las dos décadas en que
los derechos fundamentales de las mujeres, ya que implica tomar medidas
pero ine¿caz y contraproducente. Además, es profundamente violatoria de
Este seguimiento a las mujeres es posible, como lo demuestra ese caso,
mujeres fueran examinadas en sus lugares de trabajo.347
crearon “unidades de comando demográ¿co” para asegurar que todas las
nitorearlos para asegurar que llegaran a término. A partir del año 1985 se
ginecológicos mensuales con el objetivo de identi¿car embarazos y mo-
ochenta se obligó a todas las mujeres en edad fértil a realizarse exámenes
demográ¿ca que tuvo precisamente esas ¿nalidades.346 En la década de los
Bajo el gobierno de Ceaucescu, en Rumania se implementó una política
es irremontable, salvo por lo límites presupuestarios que puedan existir.
gestación a ¿n de asegurar la protección de la vida de cada nasciturus, no
zadas, y una vez conocido el embarazo, para hacer un seguimiento de la
La di¿cultad del Estado para averiguar si las mujeres están embara-
nocer del embarazo.
será completamente ilusoria mientras el Estado y terceros no puedan co-
de un nasciturus que se reconociera como titular de un derecho a la vida
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 136
TIRO
Sentencia de 05 de mayo de 1992.
353 CORTE SUPREMA. CHILE. Director del Hospital de Copiapó con Bravo Bravo Luzmenia.
de 2008.
José Del Carmen con Marissa del Carmen Leuquén Tolosa (2008). Sentencia de 9 de agosto
352 CORTE DE APELACIONES DE COPIAPÓ. CHILE. Director del hospital Regional de Copiapó San
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 20. 351 CONSTITUCIÓN
óvulo con el espermatozoide.
discernida jurídicamente la cuestión si la protección de la vida comienza desde la unión del
2005, de 28 de noviembre de 2005, considerando 31º, en que este tribunal señala que no está
2001, considerando 17. Véase, sin embargo, CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-
considerando 54º. CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de
350 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008,
escritos judiciales, la invocación al artículo 75 del Código Civil que es-
Con cada vez mayor frecuencia, se encuentra en textos de doctrina y en
en que los tribunales aseguran el cumplimiento de este tipo de fallos.353
por las Cortes en razón de la protección de la vida es una de las formas
doblegar a pacientes que se resisten a intervenciones médicas ordenadas
del derecho a la vida del nasciturus.352 El uso de la fuerza pública para
voluntad de la mujer embarazada, fundada precisamente en la protección
vicios de salud la realización de intervenciones médicas contra la expresa
Cortes de Apelaciones y también de la Corte Suprema que autoriza a ser-
a la vida en caso de que éste esté amenazado.351 Existe jurisprudencia de
providencias que juzgue necesarias para asegurar la protección del derecho
protección permite a la Corte de Apelaciones adoptar de inmediato las
resuelto que el nasciturus es titular del derecho a la vida.350 El recurso de
Estas no son preguntas retóricas. El TC chileno y la Corte Suprema han
mujer que mani¿esta su intención de abortar?
los servicios públicos a informar a la autoridad sobre la existencia de una
en que el procedimiento es legal? ¿Puede obligarse al personal de salud de
el tiempo que dure su embarazo para evitar que aborte en una jurisdicción
que desea abortar? ¿Puede prohibírsele a esa mujer salir del país durante
las actividades diarias de una mujer respecto de la cual hay antecedentes de
ordenar la protección policial de un nasciturus mediante el seguimiento de
el tipo de medidas que pueden adoptarse. ¿Puede un tribunal, por ejemplo,
tenido que implementar una política de esta naturaleza, hay un límite en
Incluso conociendo el Estado la existencia de un embarazo sin haber
137 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 137
Incluso conociendo el Estado la existencia de un embarazo sin haber
tenido que implementar una política de esta naturaleza, hay un límite en
el tipo de medidas que pueden adoptarse. ¿Puede un tribunal, por ejemplo,
ordenar la protección policial de un nasciturus mediante el seguimiento de
las actividades diarias de una mujer respecto de la cual hay antecedentes de
que desea abortar? ¿Puede prohibírsele a esa mujer salir del país durante
el tiempo que dure su embarazo para evitar que aborte en una jurisdicción
en que el procedimiento es legal? ¿Puede obligarse al personal de salud de
los servicios públicos a informar a la autoridad sobre la existencia de una
mujer que mani¿esta su intención de abortar?
Estas no son preguntas retóricas. El TC chileno y la Corte Suprema han
resuelto que el nasciturus es titular del derecho a la vida.350 El recurso de
protección permite a la Corte de Apelaciones adoptar de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para asegurar la protección del derecho
a la vida en caso de que éste esté amenazado.351 Existe jurisprudencia de
Cortes de Apelaciones y también de la Corte Suprema que autoriza a ser-
vicios de salud la realización de intervenciones médicas contra la expresa
voluntad de la mujer embarazada, fundada precisamente en la protección
del derecho a la vida del nasciturus.352 El uso de la fuerza pública para
doblegar a pacientes que se resisten a intervenciones médicas ordenadas
por las Cortes en razón de la protección de la vida es una de las formas
en que los tribunales aseguran el cumplimiento de este tipo de fallos.353
Con cada vez mayor frecuencia, se encuentra en textos de doctrina y en
escritos judiciales, la invocación al artículo 75 del Código Civil que es-
350 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008,
considerando 54º. CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de
2001, considerando 17. Véase, sin embargo, CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-
2005, de 28 de noviembre de 2005, considerando 31º, en que este tribunal señala que no está
discernida jurídicamente la cuestión si la protección de la vida comienza desde la unión del
óvulo con el espermatozoide.
351 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 20.
352 CORTE DE APELACIONES DE COPIAPÓ. CHILE. Director del hospital Regional de Copiapó San
José Del Carmen con Marissa del Carmen Leuquén Tolosa (2008). Sentencia de 9 de agosto
de 2008.
353 CORTE SUPREMA. CHILE. Director del Hospital de Copiapó con Bravo Bravo Luzmenia.
Sentencia de 05 de mayo de 1992.
RETIRO
138 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
tablece la protección legal de la vida del que está por nacer y agrega que
“[e]l juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de
o¿cio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”.354
Este artículo incluso se ha usado como norma procesal para argumentar a
favor de la legitimación activa de quienes interponen acciones a favor del
nasciturus355 y para justi¿car la competencia de tribunales en casos en que
ésta era muy dudosa.356 En opinión de Hernán Corral, este artículo es una
especie de recurso de protección.357
La experiencia irlandesa también demuestra la necesidad de aclarar cuáles
son los límites en la protección de la vida del nasciturus. La Constitución
de la República de Irlanda fue reformada en 1983 agregando una norma que
reconoce el derecho a la vida del no nacido.358 Un juez de la High Court
decretó una orden prohibiendo a una niña de 14 años que había sido violada,
a sus padres y a toda otra persona atentar contra el derecho a la vida del no
nacido, y prohibió a la niña viajar fuera de Irlanda por nueve meses con el
354 CÓDIGO CIVIL. CHILE. Artículo 75.
355 El 20 Juzgado Civil de Santiago declaró la nulidad de derecho público de la resolu-
ción Nº 1224/2001 del Instituto de Salud Pública, que permitía la venta del medicamento de
anticoncepción de emergencia Postinor 2, con el argumento de que el artículo 75 del Código
Civil obliga al juez a tomar todas las providencias necesarias para proteger al no nacido y para
eso debe conocer del asunto. 20° JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
Nº 5.839-2004, 30 de junio de 2004. En apelación a esta sentencia, la Corte de Apelaciones
de Santiago desestimó este argumento señalando que se pretendió dar a la norma del artículo
75 del Código Civil el carácter de regla especial de competencia para que el juez –prescin-
diendo de la falta de legitimidad activa del actor– actúe de o¿cio en un proceso sobre nulidad
de derecho público que requiere interés y agravio de quien invoca. CORTE DE APELACIONES DE
SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. La Corte Suprema,
acogiendo un recurso de casación en el fondo contra el fallo recién señalado, adopta la tesis de
fundamentar la legitimación activa en el artículo 75 del Código Civil. CORTE SUPREMA. CHILE.
Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.
356 Para un análisis de este tema, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, “La píldora del día
después ante la jurisprudencia”. Op. cit., pp. 45-47.
357 CORRAL
TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104.
358 CONSTITUCIÓN. IRLANDA.
Artículo 40.3.3. (modi¿cado por la Octava Enmienda): “The
State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to
the life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws
to defend and vindicate that right”.
to defend and vindicate that right”.
the life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws
State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to
358 CONSTITUCIÓN. IRLANDA. Artículo 40.3.3. (modi¿cado por la Octava Enmienda): “The
TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104. 357 CORRAL
después ante la jurisprudencia”. Op. cit., pp. 45-47.
356 Para un análisis de este tema, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, “La píldora del día
Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.
fundamentar la legitimación activa en el artículo 75 del Código Civil. CORTE SUPREMA. CHILE.
acogiendo un recurso de casación en el fondo contra el fallo recién señalado, adopta la tesis de
SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. La Corte Suprema,
de derecho público que requiere interés y agravio de quien invoca. CORTE DE APELACIONES DE
diendo de la falta de legitimidad activa del actor– actúe de o¿cio en un proceso sobre nulidad
75 del Código Civil el carácter de regla especial de competencia para que el juez –prescin-
de Santiago desestimó este argumento señalando que se pretendió dar a la norma del artículo
Nº 5.839-2004, 30 de junio de 2004. En apelación a esta sentencia, la Corte de Apelaciones
eso debe conocer del asunto. 20° JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol
Civil obliga al juez a tomar todas las providencias necesarias para proteger al no nacido y para
anticoncepción de emergencia Postinor 2, con el argumento de que el artículo 75 del Código
ción Nº 1224/2001 del Instituto de Salud Pública, que permitía la venta del medicamento de
355 El 20 Juzgado Civil de Santiago declaró la nulidad de derecho público de la resolu-
CIVIL. CHILE. Artículo 75. 354 CÓDIGO
nacido, y prohibió a la niña viajar fuera de Irlanda por nueve meses con el
a sus padres y a toda otra persona atentar contra el derecho a la vida del no
decretó una orden prohibiendo a una niña de 14 años que había sido violada,
reconoce el derecho a la vida del no nacido.358 Un juez de la High Court
de la República de Irlanda fue reformada en 1983 agregando una norma que
son los límites en la protección de la vida del nasciturus. La Constitución
La experiencia irlandesa también demuestra la necesidad de aclarar cuáles
especie de recurso de protección.357
ésta era muy dudosa.356 En opinión de Hernán Corral, este artículo es una
nasciturus355 y para justi¿car la competencia de tribunales en casos en que
favor de la legitimación activa de quienes interponen acciones a favor del
Este artículo incluso se ha usado como norma procesal para argumentar a
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”.354
o¿cio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
“[e]l juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de
tablece la protección legal de la vida del que está por nacer y agrega que
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 138
TIRO
5F18025765E003C2C6E/$FILE/AG%20v%20X_1992.rtf> [Consulta: 15 de abril de 2012].
846 p. <http://www.supremecourt.ie/supremecourt/sclibrary3.nsf/ (WebFiles)/B95A1F8B72697
359 CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. [En línea] 1992, No.
barazada de una prohibición de viajar para someterse a un aborto fuera de
en contra de proteger este derecho mediante la imposición a la mujer em-
tucional que consagraba el derecho a la vida del nasciturus, se pronunció
La propia sociedad irlandesa, habiendo aprobado la enmienda consti-
derecho a la vida.359
favor de la constitucionalidad de la medida en razón del valor superior del
tad. En sentido contrario, los jueces Egan y Hederman argumentaron en
la libertad de movimiento de una persona sin afectar su dignidad y liber-
que no podía dictarse una orden que interviniera en un grado tan intenso
el juez O’Flaherly consideró inconstitucional la prohibición, pues estimó
las normas vigentes que habían manifestado la niña y sus padres. También
solo podía ser efectiva en este caso por la inusual voluntad de cumplir con
estatales (había informado al Estado de su intención) y que la prohibición
niña violada que había pedido ayuda a autoridades religiosas, médicas y
la prohibición de viajar en este caso especí¿co afectaba precisamente a una
los años miles de irlandesas viajan a Inglaterra a realizarse abortos y que
atención sobre el carácter aleatorio de su aplicación, señalando que todos
prohibición de viajar la consideró jurídicamente no permisible, y llamó la
cos y morales aplicables a las medidas de protección del nasciturus. La
la práctica son inejecutables. El juez McCarthy se re¿rió a límites jurídi-
protección del nasciturus al opinar que no pueden dictarse órdenes que en
leerse como obiter dicta. El juez Finlay consideró los límites fácticos a la
a viajar fuera del país fue motivo de un debate entre los jueces, que debe
legal en Irlanda. La decisión sobre la constitucionalidad de la restricción
en consecuencia, cumplía con los requisitos para someterse a un aborto
peligro (porque estaba muy deprimida y podía intentar suicidarse) y que,
por la Corte Suprema, por estimar que la vida de la niña embarazada corría
evitar su uso abusivo. La decisión fue revocada y la orden dejada sin efecto
de la niña no era desproporcionada y se justi¿caba como una manera de
Consideró que la restricción impuesta al derecho constitucional de libertad
su obligación de proteger a la niña incluso frente a sus propias acciones.
en el derecho a la vida del nasciturus reconocido en la Constitución y en
¿n de evitar que se sometiera a un aborto legal. El juez basó su decisión
139 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 139
¿n de evitar que se sometiera a un aborto legal. El juez basó su decisión
en el derecho a la vida del nasciturus reconocido en la Constitución y en
su obligación de proteger a la niña incluso frente a sus propias acciones.
Consideró que la restricción impuesta al derecho constitucional de libertad
de la niña no era desproporcionada y se justi¿caba como una manera de
evitar su uso abusivo. La decisión fue revocada y la orden dejada sin efecto
por la Corte Suprema, por estimar que la vida de la niña embarazada corría
peligro (porque estaba muy deprimida y podía intentar suicidarse) y que,
en consecuencia, cumplía con los requisitos para someterse a un aborto
legal en Irlanda. La decisión sobre la constitucionalidad de la restricción
a viajar fuera del país fue motivo de un debate entre los jueces, que debe
leerse como obiter dicta. El juez Finlay consideró los límites fácticos a la
protección del nasciturus al opinar que no pueden dictarse órdenes que en
la práctica son inejecutables. El juez McCarthy se re¿rió a límites jurídi-
cos y morales aplicables a las medidas de protección del nasciturus. La
prohibición de viajar la consideró jurídicamente no permisible, y llamó la
atención sobre el carácter aleatorio de su aplicación, señalando que todos
los años miles de irlandesas viajan a Inglaterra a realizarse abortos y que
la prohibición de viajar en este caso especí¿co afectaba precisamente a una
niña violada que había pedido ayuda a autoridades religiosas, médicas y
estatales (había informado al Estado de su intención) y que la prohibición
solo podía ser efectiva en este caso por la inusual voluntad de cumplir con
las normas vigentes que habían manifestado la niña y sus padres. También
el juez O’Flaherly consideró inconstitucional la prohibición, pues estimó
que no podía dictarse una orden que interviniera en un grado tan intenso
la libertad de movimiento de una persona sin afectar su dignidad y liber-
tad. En sentido contrario, los jueces Egan y Hederman argumentaron en
favor de la constitucionalidad de la medida en razón del valor superior del
derecho a la vida.359
La propia sociedad irlandesa, habiendo aprobado la enmienda consti-
tucional que consagraba el derecho a la vida del nasciturus, se pronunció
en contra de proteger este derecho mediante la imposición a la mujer em-
barazada de una prohibición de viajar para someterse a un aborto fuera de
359 CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. [En línea] 1992, No.
846 p. <http://www.supremecourt.ie/supremecourt/sclibrary3.nsf/ (WebFiles)/B95A1F8B72697
5F18025765E003C2C6E/$FILE/AG%20v%20X_1992.rtf> [Consulta: 15 de abril de 2012].
RETIRO
140 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
la jurisdicción. El mismo año de la sentencia y como respuesta a ésta, se
aprobaron dos nuevas enmiendas a la Constitución irlandesa, mediante las
cuales se aclaró que el derecho constitucional a la vida del nasciturus no
limitaba el derecho a viajar fuera del Estado ni el derecho a obtener o hacer
disponible dentro del Estado información relativa a servicios legalmente
disponibles en otros Estados.360 Una sentencia posterior de un juez de la
High Court Irlandesa determinó que una joven de 17 años embarazada de
un feto anencefálico no tenía impedimento constitucional para viajar al
Reino Unido a ¿n de terminar su embarazo, luego de que las autoridades
de salud intentaran impedirle abandonar el país.361
El derecho comparado aporta otro ejemplo histórico de las di¿cultades
que trae consigo pensar en la protección al nasciturus bajo el paradigma
de los derechos subjetivos, que supone una protección individualizada. Las
sentencias de aborto del Tribunal Constitucional Alemán son excepcionales
por el rigor y la profundidad con que analizan el desafío de la protección
individual del nasciturus y los límites que enfrenta el Estado para proveer
una protección efectiva. Su razonamiento ayuda mucho a entender por qué
los mecanismos propios de protección de derechos constitucionales en su
faz subjetiva no son efectivos cuando se trata de proteger al nasciturus, y
por eso se procede aquí a su análisis.
El Tribunal Constitucional Alemán declara, en su segunda sentencia, que
“la obligación de proteger la vida no nacida se re¿ere a la vida individual
y no a la vida humana en general”.362 En sus fallos el Tribunal decidió no
360 El
nuevo texto del artículo 4.3.3. de la Constitución declara: “The State acknowledges
the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother,
guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate
that right. This subsection shall not limit freedom to travel between the State and another state.
This subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such
conditions as may be laid down by law, information relating to services lawfully available in
another state”.
361 D (A Minor) v. District Judge Brennan, the Health Services Executive, Ireland and the
Attorney General, sentencia no publicada de High Court, 9 de Mayo de 2007. BOWCOTT, Owen.
Irish judge stirs up abortion debate by ruling 17-year-old can travel to UK for termination. [En
línea] The Guardian, 10 de mayo de 2007. <http://www.guardian.co.uk/society/2007/may/10/
health.frontpagenews> [Consulta: 21 de abril de 2012].
362 El
texto original dice: “Die SchutzpÀicht für das ungeborene Leben ist bezogen auf
das einzelne Leben, nicht nur auf menschliches Leben allgemein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 153.
ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 153.
das einzelne Leben, nicht nur auf menschliches Leben allgemein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
362 El texto original dice: “Die SchutzpÀicht für das ungeborene Leben ist bezogen auf
health.frontpagenews> [Consulta: 21 de abril de 2012].
línea] The Guardian, 10 de mayo de 2007. <http://www.guardian.co.uk/society/2007/may/10/
Irish judge stirs up abortion debate by ruling 17-year-old can travel to UK for termination. [En
Attorney General, sentencia no publicada de High Court, 9 de Mayo de 2007. BOWCOTT, Owen.
361 D (A Minor) v. District Judge Brennan, the Health Services Executive, Ireland and the
another state”.
conditions as may be laid down by law, information relating to services lawfully available in
This subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such
that right. This subsection shall not limit freedom to travel between the State and another state.
guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate
the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother,
360 El nuevo texto del artículo 4.3.3. de la Constitución declara: “The State acknowledges
y no a la vida humana en general”.362 En sus fallos el Tribunal decidió no
“la obligación de proteger la vida no nacida se re¿ere a la vida individual
El Tribunal Constitucional Alemán declara, en su segunda sentencia, que
por eso se procede aquí a su análisis.
faz subjetiva no son efectivos cuando se trata de proteger al nasciturus, y
los mecanismos propios de protección de derechos constitucionales en su
una protección efectiva. Su razonamiento ayuda mucho a entender por qué
individual del nasciturus y los límites que enfrenta el Estado para proveer
por el rigor y la profundidad con que analizan el desafío de la protección
sentencias de aborto del Tribunal Constitucional Alemán son excepcionales
de los derechos subjetivos, que supone una protección individualizada. Las
que trae consigo pensar en la protección al nasciturus bajo el paradigma
El derecho comparado aporta otro ejemplo histórico de las di¿cultades
de salud intentaran impedirle abandonar el país.361
Reino Unido a ¿n de terminar su embarazo, luego de que las autoridades
un feto anencefálico no tenía impedimento constitucional para viajar al
High Court Irlandesa determinó que una joven de 17 años embarazada de
disponibles en otros Estados.360 Una sentencia posterior de un juez de la
disponible dentro del Estado información relativa a servicios legalmente
limitaba el derecho a viajar fuera del Estado ni el derecho a obtener o hacer
cuales se aclaró que el derecho constitucional a la vida del nasciturus no
aprobaron dos nuevas enmiendas a la Constitución irlandesa, mediante las
la jurisdicción. El mismo año de la sentencia y como respuesta a ésta, se
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 140
TIRO
Op. cit., párr. 148.
werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975.
deshalb schon aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der grundrechtlichen Normen erschlossen
Staat zu rechtlichem Schutz des werdenden Lebens von Verfassungs wegen verpÀichtet ist, kann
- Hochschulurteil - mit weiteren Nachweisen). Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der
gebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt (BVerfGE 7, 198 [205] - Lüth -; 35, 79 [114]
Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für Gesetz-
Staat, sondern sie verkörpern zugleich eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche
enthalten die Grundrechtsnormen nicht nur subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den
auf Leben geschützt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
und Grundrechtsfähigkeit “nur” von den objektiven Normen der Verfassung in seinem Recht
werden, ob der nasciturus selbst Grundrechtsträger ist oder aber wegen mangelnder Rechts-
Rechtsprechung und im wissenschaftlichen Schrifttum umstrittene Frage nicht entschieden zu
363 El texto original dice:“Hingegen braucht die im vorliegenden Verfahren wie auch in der
relevancia, al señalar que la existencia de un número importante de abor-
para tal efecto. El Tribunal hace una declaración que me parece de la mayor
de su deber de defender la vida si solamente utiliza la herramienta penal
real de la vida no nacida, concluye que el Estado cae en incumplimiento
de la inefectividad del uso del derecho penal para lograr una protección
estatal de proveer al nasciturus una protección efectiva. Y ante la evidencia
No obstante lo anterior, el Tribunal Alemán también a¿rmó la obligación
el valor de la vida humana.
que esta cali¿cación tiene un efecto educativo que refuerza en la sociedad
individual con la declaración de la antijuridicidad del aborto, explicando
nifestarse en las otras áreas del derecho. El Tribunal vinculó la protección
de la conducta abortiva. El juicio de reproche jurídico debía también ma-
se consideró necesaria como una manifestación del carácter antijurídico
penalmente el aborto. Para el Tribunal Alemán, la penalización del aborto
cho a la vida del nasciturus con la tesis de la obligatoriedad de sancionar
ya se dijo, es muy común que se asocie la tesis de la titularidad del dere-
hizo concluir al Tribunal que era necesario recurrir al derecho penal. Como
La premisa de que la protección de la vida no nacida debía ser individual
el tratamiento propio de un derecho subjetivo de rango constitucional.
respecto del carácter individual de la protección, le da a la vida del nasciturus
existencia de un titular especí¿co.363 Sin embargo, en la práctica, al menos
y fundó sus decisiones en la faz objetiva del derecho, que no requiere de la
pronunciarse sobre si el nasciturus es titular del derecho subjetivo a la vida
141 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 141
pronunciarse sobre si el nasciturus es titular del derecho subjetivo a la vida
y fundó sus decisiones en la faz objetiva del derecho, que no requiere de la
existencia de un titular especí¿co.363 Sin embargo, en la práctica, al menos
respecto del carácter individual de la protección, le da a la vida del nasciturus
el tratamiento propio de un derecho subjetivo de rango constitucional.
La premisa de que la protección de la vida no nacida debía ser individual
hizo concluir al Tribunal que era necesario recurrir al derecho penal. Como
ya se dijo, es muy común que se asocie la tesis de la titularidad del dere-
cho a la vida del nasciturus con la tesis de la obligatoriedad de sancionar
penalmente el aborto. Para el Tribunal Alemán, la penalización del aborto
se consideró necesaria como una manifestación del carácter antijurídico
de la conducta abortiva. El juicio de reproche jurídico debía también ma-
nifestarse en las otras áreas del derecho. El Tribunal vinculó la protección
individual con la declaración de la antijuridicidad del aborto, explicando
que esta cali¿cación tiene un efecto educativo que refuerza en la sociedad
el valor de la vida humana.
No obstante lo anterior, el Tribunal Alemán también a¿rmó la obligación
estatal de proveer al nasciturus una protección efectiva. Y ante la evidencia
de la inefectividad del uso del derecho penal para lograr una protección
real de la vida no nacida, concluye que el Estado cae en incumplimiento
de su deber de defender la vida si solamente utiliza la herramienta penal
para tal efecto. El Tribunal hace una declaración que me parece de la mayor
relevancia, al señalar que la existencia de un número importante de abor-
363 El texto original dice:“Hingegen braucht die im vorliegenden Verfahren wie auch in der
Rechtsprechung und im wissenschaftlichen Schrifttum umstrittene Frage nicht entschieden zu
werden, ob der nasciturus selbst Grundrechtsträger ist oder aber wegen mangelnder Rechts-
und Grundrechtsfähigkeit “nur” von den objektiven Normen der Verfassung in seinem Recht
auf Leben geschützt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
enthalten die Grundrechtsnormen nicht nur subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den
Staat, sondern sie verkörpern zugleich eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche
Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für Gesetz-
gebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt (BVerfGE 7, 198 [205] - Lüth -; 35, 79 [114]
- Hochschulurteil - mit weiteren Nachweisen). Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der
Staat zu rechtlichem Schutz des werdenden Lebens von Verfassungs wegen verpÀichtet ist, kann
deshalb schon aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der grundrechtlichen Normen erschlossen
werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975.
Op. cit., párr. 148.
RETIRO
142 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
tos ilegales a pesar de la prohibición penal es una demostración de que el
Estado no cumple con su obligación de proteger al nasciturus. El Tribunal
incluso señala que la penalización general del aborto pudo contribuir al alto
número de abortos ilegales ya que el Estado no se preocupó de usar otras
medidas adecuadas para la protección de la vida en desarrollo.364
Al plantear de esta forma la discusión en su segunda sentencia, el Tri-
bunal Alemán debió resolver cómo compatibilizar su compromiso con la
protección individual al nasciturus (que requería, según había establecido,
el uso del derecho penal) con su compromiso con la protección efectiva
de la vida no nacida, que de acuerdo a la evidencia presentada al tribunal,
solo podía lograrse despenalizando parcialmente el aborto.
En opinión del Tribunal, el hecho de que el nasciturus se encuentre
dentro del cuerpo de la mujer, que solo ella, y a quienes ella decida infor-
mar, puedan conocer de la existencia del nasciturus en la primera etapa del
embarazo, hace que cualquier normativa destinada a prevenir los abortos
deba hacerse con la cooperación de la mujer. La amenaza penal, de muy
limitado efecto disuasivo, tiene además el efecto contraproducente de
transformar el aborto en una actividad clandestina y di¿cultar aún más
cualquier intervención preventiva del Estado.
[E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar
por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la
primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida
sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes
364 El texto original dice:“Es ist allgemein anerkannt, daß der bisherige § 218 StGB, gerade
weil er für nahezu alle Fälle des Schwangerschaftsabbruchs undifferenziert Strafe androhte, das
sich entwickelnde Leben im Ergebnis nur unzureichend geschützt hat. Denn die Einsicht, daß es
Fälle gibt, in denen die strafrechtliche Sanktion unangemessen ist, hat schließlich dazu geführt,
daß auch wirklich strafwürdige Fälle nicht mehr mit der notwendigen Strenge verfolgt werden.
Dazu kommt die bei diesem Delikt der Natur der Sache nach häu¿g schwierige Aufklärung des
Sachverhalts. Gewiß gehen die Zahlen über die Dunkelziffer bei Schwangerschaftsabbrüchen
weit auseinander und es mag auch kaum möglich sein, durch empirische Untersuchungen
hierüber zuverlässige Angaben zu ermitteln. Jedenfalls war die Zahl der illegalen Schwanger-
schaftsabbrüche in der Bundesrepublik hoch. Das Bestehen einer generellen Strafnorm mag
auch dazu beigetragen haben, daß der Staat es unterlassen hat, andere ausreichende Maßnah-
men zum Schutze des werdenden Lebens zu ergreifen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA.
Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 167.
Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 167.
men zum Schutze des werdenden Lebens zu ergreifen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA.
auch dazu beigetragen haben, daß der Staat es unterlassen hat, andere ausreichende Maßnah-
schaftsabbrüche in der Bundesrepublik hoch. Das Bestehen einer generellen Strafnorm mag
hierüber zuverlässige Angaben zu ermitteln. Jedenfalls war die Zahl der illegalen Schwanger-
weit auseinander und es mag auch kaum möglich sein, durch empirische Untersuchungen
Sachverhalts. Gewiß gehen die Zahlen über die Dunkelziffer bei Schwangerschaftsabbrüchen
Dazu kommt die bei diesem Delikt der Natur der Sache nach häu¿g schwierige Aufklärung des
daß auch wirklich strafwürdige Fälle nicht mehr mit der notwendigen Strenge verfolgt werden.
Fälle gibt, in denen die strafrechtliche Sanktion unangemessen ist, hat schließlich dazu geführt,
sich entwickelnde Leben im Ergebnis nur unzureichend geschützt hat. Denn die Einsicht, daß es
weil er für nahezu alle Fälle des Schwangerschaftsabbruchs undifferenziert Strafe androhte, das
364 El texto original dice:“Es ist allgemein anerkannt, daß der bisherige § 218 StGB, gerade
sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes
primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida
por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la
[E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar
cualquier intervención preventiva del Estado.
transformar el aborto en una actividad clandestina y di¿cultar aún más
limitado efecto disuasivo, tiene además el efecto contraproducente de
deba hacerse con la cooperación de la mujer. La amenaza penal, de muy
embarazo, hace que cualquier normativa destinada a prevenir los abortos
mar, puedan conocer de la existencia del nasciturus en la primera etapa del
dentro del cuerpo de la mujer, que solo ella, y a quienes ella decida infor-
En opinión del Tribunal, el hecho de que el nasciturus se encuentre
solo podía lograrse despenalizando parcialmente el aborto.
de la vida no nacida, que de acuerdo a la evidencia presentada al tribunal,
el uso del derecho penal) con su compromiso con la protección efectiva
protección individual al nasciturus (que requería, según había establecido,
bunal Alemán debió resolver cómo compatibilizar su compromiso con la
Al plantear de esta forma la discusión en su segunda sentencia, el Tri-
medidas adecuadas para la protección de la vida en desarrollo.364
número de abortos ilegales ya que el Estado no se preocupó de usar otras
incluso señala que la penalización general del aborto pudo contribuir al alto
Estado no cumple con su obligación de proteger al nasciturus. El Tribunal
tos ilegales a pesar de la prohibición penal es una demostración de que el
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 142
TIRO
Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs übergeht oder als solche wirkt”. Ibíd., párr. 180.
geeignet ist, den gebotenen Schutz zu entfalten, und nicht in eine - zeitlich begrenzte - rechtliche
366 El texto original dice: “Insgesamt muß aber das Schutzkonzept so ausgestaltet sein, daß es
párr. 189.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit.,
der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit der Mutter zusammenwirkt”.
mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung berechtigt erscheinen, daß
abhängig ist. Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des auf einzigartige Weise
Schwangerschaft um das neue Leben, das noch ganz der Mutter zugehört und von ihr in allem
möglich. Sie allein und nur von ihr selbst ins Vertrauen Gezogene wissen in diesem Stadium der
mer Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens nur mit der Mutter, aber nicht gegen sie
zuwendet, das davon ausgeht, jedenfalls in der Frühphase der Schwangerschaft sei ein wirksa-
zung des Gesetzgebers, wenn er sich zur Erfüllung seines Schutzauftrags einem Schutzkonzept
365 El texto original dice: “Es ist daher eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschät-
Constitucional Alemán lo plantea, queda en evidencia cuando dice:
la protección individual del nasciturus, en la forma en que el Tribunal
El conÀicto entre los requerimientos de la protección efectiva y los de
poner fin a embarazos.366
transformarse, ni en apariencia, en un permiso temporalmente limitado para
sea apto para adecuarlo a proporcionar la protección requerida, sin por ello
En su conjunto, el concepto de protección debe definirse de tal manera que
siguiente cita:
esfuerzo argumentativo. El difícil equilibrio que se busca se expresa en la
que recorre las sentencias del Tribunal Alemán y ocupa gran parte de su
tivo del reproche al aborto implícito en que la norma penal, es el tema
al nasciturus que el Tribunal Alemán asocia al efecto simbólico y educa-
en el retraimiento del Estado en el campo penal, y la protección individual
El carácter mutuamente excluyente de la protección efectiva, sustentada
con la madre.365
las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto
de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que
ella. El secretismo en relación al no nacido, la vulnerabilidad y dependencia
vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de
ella haya informado conocen en esta fase del embarazo acerca de la nueva
143 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 143
ella haya informado conocen en esta fase del embarazo acerca de la nueva
vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de
ella. El secretismo en relación al no nacido, la vulnerabilidad y dependencia
de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que
las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto
con la madre.365
El carácter mutuamente excluyente de la protección efectiva, sustentada
en el retraimiento del Estado en el campo penal, y la protección individual
al nasciturus que el Tribunal Alemán asocia al efecto simbólico y educa-
tivo del reproche al aborto implícito en que la norma penal, es el tema
que recorre las sentencias del Tribunal Alemán y ocupa gran parte de su
esfuerzo argumentativo. El difícil equilibrio que se busca se expresa en la
siguiente cita:
En su conjunto, el concepto de protección debe definirse de tal manera que
sea apto para adecuarlo a proporcionar la protección requerida, sin por ello
transformarse, ni en apariencia, en un permiso temporalmente limitado para
poner fin a embarazos.366
El conÀicto entre los requerimientos de la protección efectiva y los de
la protección individual del nasciturus, en la forma en que el Tribunal
Constitucional Alemán lo plantea, queda en evidencia cuando dice:
365 El texto original dice: “Es ist daher eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschät-
zung des Gesetzgebers, wenn er sich zur Erfüllung seines Schutzauftrags einem Schutzkonzept
zuwendet, das davon ausgeht, jedenfalls in der Frühphase der Schwangerschaft sei ein wirksa-
mer Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens nur mit der Mutter, aber nicht gegen sie
möglich. Sie allein und nur von ihr selbst ins Vertrauen Gezogene wissen in diesem Stadium der
Schwangerschaft um das neue Leben, das noch ganz der Mutter zugehört und von ihr in allem
abhängig ist. Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des auf einzigartige Weise
mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung berechtigt erscheinen, daß
der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit der Mutter zusammenwirkt”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit.,
párr. 189.
366 El texto original dice: “Insgesamt muß aber das Schutzkonzept so ausgestaltet sein, daß es
geeignet ist, den gebotenen Schutz zu entfalten, und nicht in eine - zeitlich begrenzte - rechtliche
Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs übergeht oder als solche wirkt”. Ibíd., párr. 180.
RETIRO
144 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
El sopesar en masa unas vidas contra otras vidas para permitir la destruc-
ción de un número supuestamente menor de vidas y conservar un número
supuestamente mayor de ellas no es compatible con la obligación de proteger
individualmente cada determinada vida en concreto.367
El problema con este planteamiento es que, aplicando el mismo ra-
zonamiento del tribunal, podría sostenerse lo contrario: el proteger indi-
vidualmente cada determinada vida en concreto no es compatible con la
obligación de conservar un número mayor de vidas posible.
La resolución del conÀicto por parte del Tribunal Alemán revela esta
tensión. Para lograr la protección efectiva, el Tribunal, en su segunda sen-
tencia, declara constitucional la ley que despenaliza el aborto durante las
primeras doce semanas de embarazo, siempre y cuando la mujer embarazada
se someta previamente a una consejería en que es informada de su deber de
llevar adelante el embarazo salvo que haya razones su¿cientemente podero-
sas como para tornar inexigible ese deber, y es además asesorada sobre las
ayudas estatales disponibles para la crianza. Sin embargo, para mantener el
juicio de reproche del sistema penal, destinado a crear conciencia jurídica
sobre el valor de la vida no nacida, los abortos que de todas maneras se
realicen con posterioridad a la consejería, si bien no están penalizados, son
declarados antijurídicos.368
Esta solución del Tribunal Alemán fue enfáticamente criticada en el voto
de minoría escrito por Böckenförde, quien llamó al tribunal a tener una
mirada realista, a reconocer los límites propios del derecho, y a asumir el
costo de sus decisiones:
367 El texto original dice: “Die pauschale Abwägung von Leben gegen Leben, die zur Freiga-
be der Vernichtung der vermeintlich geringeren Zahl im Interesse der Erhaltung der angeblich
größeren Zahl führt, ist nicht vereinbar mit der VerpÀichtung zum individuellen Schutz jedes
einzelnen konkreten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25
de febrero de 1975. Op. cit., párr. 181.
368 Esta antijuridicidad queda en gran medida reducida sólo a sus efectos simbólicos, porque
el Tribunal, para asegurar la efectividad del régimen preventivo, elimina la mayor parte de sus
efectos jurídicos: exige que se consideren lícitos los contratos de prestación de servicios médicos
para realizar abortos, elimina la posibilidad de que terceros ejerzan la legítima defensa a favor
del nasciturus, y hace posible la cobertura de salud previsional y seguridad social.
del nasciturus, y hace posible la cobertura de salud previsional y seguridad social.
para realizar abortos, elimina la posibilidad de que terceros ejerzan la legítima defensa a favor
efectos jurídicos: exige que se consideren lícitos los contratos de prestación de servicios médicos
el Tribunal, para asegurar la efectividad del régimen preventivo, elimina la mayor parte de sus
368 Esta antijuridicidad queda en gran medida reducida sólo a sus efectos simbólicos, porque
de febrero de 1975. Op. cit., párr. 181.
einzelnen konkreten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25
größeren Zahl führt, ist nicht vereinbar mit der VerpÀichtung zum individuellen Schutz jedes
be der Vernichtung der vermeintlich geringeren Zahl im Interesse der Erhaltung der angeblich
367 El texto original dice: “Die pauschale Abwägung von Leben gegen Leben, die zur Freiga-
costo de sus decisiones:
mirada realista, a reconocer los límites propios del derecho, y a asumir el
de minoría escrito por Böckenförde, quien llamó al tribunal a tener una
Esta solución del Tribunal Alemán fue enfáticamente criticada en el voto
declarados antijurídicos.368
realicen con posterioridad a la consejería, si bien no están penalizados, son
sobre el valor de la vida no nacida, los abortos que de todas maneras se
juicio de reproche del sistema penal, destinado a crear conciencia jurídica
ayudas estatales disponibles para la crianza. Sin embargo, para mantener el
sas como para tornar inexigible ese deber, y es además asesorada sobre las
llevar adelante el embarazo salvo que haya razones su¿cientemente podero-
se someta previamente a una consejería en que es informada de su deber de
primeras doce semanas de embarazo, siempre y cuando la mujer embarazada
tencia, declara constitucional la ley que despenaliza el aborto durante las
tensión. Para lograr la protección efectiva, el Tribunal, en su segunda sen-
La resolución del conÀicto por parte del Tribunal Alemán revela esta
obligación de conservar un número mayor de vidas posible.
vidualmente cada determinada vida en concreto no es compatible con la
zonamiento del tribunal, podría sostenerse lo contrario: el proteger indi-
El problema con este planteamiento es que, aplicando el mismo ra-
individualmente cada determinada vida en concreto.367
supuestamente mayor de ellas no es compatible con la obligación de proteger
ción de un número supuestamente menor de vidas y conservar un número
El sopesar en masa unas vidas contra otras vidas para permitir la destruc-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 144
TIRO
Op. cit., párr. 439 y 440.
Umfang, beizutragen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993.
lein oder primär die Aufgabe des Rechts sein; es vermag dazu zwar, aber nur in begrenztem
einer Gesellschaft. Diese Wirksamkeitsbedingungen gegebenenfalls zu ändern, kann nicht al-
stellen. Diese ergeben sich ebenso aus der conditio humana wie aus der konkreten Verfaßtheit
und sie herbeiführen will, muß auch die eigenen Wirksamkeitsbedingungen mit in Rechnung
aber, die gemäß der sozialordnenden Aufgabe des Rechts auf tatsächliche Wirksamkeit abzielt
bei und erfüllt damit auch nicht die Aufgabe, die dem Recht obliegt. Eine rechtliche Regelung
samen Schutz des ungeborenen Lebens umsetzt, trägt zum Schutz dieses Lebens nicht wirklich
normative Ordnung, die in der normativen Sphäre bei sich bleibt, sich nicht in tatsächlich wirk-
wirksamen Schutz für das einzelne, ungeborene menschliche Leben zu erreichen. Eine rechtlich
praktische Wirksamkeit dahinstehen mag, sondern auch und gerade darum, soweit möglich
gent auf den Schutz des ungeborenen Lebens ausgerichtetes Regelwerk zu formulieren, dessen
sein und sein müssen, wenn es ihr nicht nur darum geht, in der normativen Sphäre ein strin-
Eine gesetzliche Regelung des Abtreibungsproblems wird stets ein Stück weit “Notordnung”
übergangen werden.
vorzurufen, die daraus entstehen, daß andere - als solche beachtliche - rechtliche Positionen
der Finanzierung, nicht wieder eingefangen werden können, ohne neue Verwerfungen her-
diesem Sinne gibt es “Kosten” des Beratungskonzepts, die auch an späterer Stelle, etwa bei
enen normativen Konzept - schmerzlich erscheinen, dennoch aber unvermeidlich sind. In
Das erfordert an manchen Stellen Kompromisse, die - gemessen an einem in sich geschloss-
rechtlichen Positionen und Gesichtspunkten ins Verhältnis gesetzt und “ausgemittelt” werden.
Notwendigkeiten und Wirksamkeitsbedingungen akzeptiert werden, zugleich aber mit anderen
notwendigen Anforderungen an seine nähere Ausgestaltung - so muß er einerseits in seinen
chen SchutzpÀicht für das ungeborene Leben für zulässig angesehen - ungeachtet der dabei
369 El texto original dice: “Wird dieser Schritt aber als ein Weg zur Erfüllung der staatli-
protectora de la vida individual que su alternativa preventiva.
mera sentencia alemana, niega que el uso de la herramienta penal sea más
El voto de minoría de los jueces Rupp-von Brünneck y Simon a la pri-
El derecho puede hacer un aporte, pero necesariamente limitado.369
cambiar tales condiciones por sí solo, ni ser factor decisivo en dicho cambio.
particular de una sociedad. No puede ser el papel del derecho, en su caso, ni
efectividad. Estas emanan tanto de la condición humana como de la naturaleza
tareas sociales de la legislación debe también fijar sus propias condiciones de
Una norma legal que tenga por objetivo cumplir efectivamente y con éxito las
inevitables. En este sentido, el concepto de consejería tiene sus “costos” (…)
paran con una concepción regulatoria completa, pero que son, sin embargo,
debe llegarse a transacciones que pueden parecer dolorosas cuando se com-
los requisitos y condiciones para que sea efectiva (…) Hay ocasiones en que
el deber estatal de proteger la vida no nacida (…) deben entonces aceptarse
la forma de la regla de consejería] se considera una forma legítima de cumplir
Si esta medida [cambiar hacia una concepción basada en la protección, bajo
145 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 145
Si esta medida [cambiar hacia una concepción basada en la protección, bajo
la forma de la regla de consejería] se considera una forma legítima de cumplir
el deber estatal de proteger la vida no nacida (…) deben entonces aceptarse
los requisitos y condiciones para que sea efectiva (…) Hay ocasiones en que
debe llegarse a transacciones que pueden parecer dolorosas cuando se com-
paran con una concepción regulatoria completa, pero que son, sin embargo,
inevitables. En este sentido, el concepto de consejería tiene sus “costos” (…)
Una norma legal que tenga por objetivo cumplir efectivamente y con éxito las
tareas sociales de la legislación debe también fijar sus propias condiciones de
efectividad. Estas emanan tanto de la condición humana como de la naturaleza
particular de una sociedad. No puede ser el papel del derecho, en su caso, ni
cambiar tales condiciones por sí solo, ni ser factor decisivo en dicho cambio.
El derecho puede hacer un aporte, pero necesariamente limitado.369
El voto de minoría de los jueces Rupp-von Brünneck y Simon a la pri-
mera sentencia alemana, niega que el uso de la herramienta penal sea más
protectora de la vida individual que su alternativa preventiva.
369 El texto original dice: “Wird dieser Schritt aber als ein Weg zur Erfüllung der staatli-
chen SchutzpÀicht für das ungeborene Leben für zulässig angesehen - ungeachtet der dabei
notwendigen Anforderungen an seine nähere Ausgestaltung - so muß er einerseits in seinen
Notwendigkeiten und Wirksamkeitsbedingungen akzeptiert werden, zugleich aber mit anderen
rechtlichen Positionen und Gesichtspunkten ins Verhältnis gesetzt und “ausgemittelt” werden.
Das erfordert an manchen Stellen Kompromisse, die - gemessen an einem in sich geschloss-
enen normativen Konzept - schmerzlich erscheinen, dennoch aber unvermeidlich sind. In
diesem Sinne gibt es “Kosten” des Beratungskonzepts, die auch an späterer Stelle, etwa bei
der Finanzierung, nicht wieder eingefangen werden können, ohne neue Verwerfungen her-
vorzurufen, die daraus entstehen, daß andere - als solche beachtliche - rechtliche Positionen
übergangen werden.
Eine gesetzliche Regelung des Abtreibungsproblems wird stets ein Stück weit “Notordnung”
sein und sein müssen, wenn es ihr nicht nur darum geht, in der normativen Sphäre ein strin-
gent auf den Schutz des ungeborenen Lebens ausgerichtetes Regelwerk zu formulieren, dessen
praktische Wirksamkeit dahinstehen mag, sondern auch und gerade darum, soweit möglich
wirksamen Schutz für das einzelne, ungeborene menschliche Leben zu erreichen. Eine rechtlich
normative Ordnung, die in der normativen Sphäre bei sich bleibt, sich nicht in tatsächlich wirk-
samen Schutz des ungeborenen Lebens umsetzt, trägt zum Schutz dieses Lebens nicht wirklich
bei und erfüllt damit auch nicht die Aufgabe, die dem Recht obliegt. Eine rechtliche Regelung
aber, die gemäß der sozialordnenden Aufgabe des Rechts auf tatsächliche Wirksamkeit abzielt
und sie herbeiführen will, muß auch die eigenen Wirksamkeitsbedingungen mit in Rechnung
stellen. Diese ergeben sich ebenso aus der conditio humana wie aus der konkreten Verfaßtheit
einer Gesellschaft. Diese Wirksamkeitsbedingungen gegebenenfalls zu ändern, kann nicht al-
lein oder primär die Aufgabe des Rechts sein; es vermag dazu zwar, aber nur in begrenztem
Umfang, beizutragen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993.
Op. cit., párr. 439 y 440.
RETIRO
146 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
La decisión del legislador de prescindir de sanciones penales que podrían
posiblemente evitar abortos en un número probablemente pequeño de casos,
concebiblemente para salvar otras vidas en un número mayor de casos, no
puede dejarse de lado sólo con la observación de que se trataría de sopesar
“unas vidas contra otras vidas”, lo que sería incompatible con el deber cons-
titucional de proteger cada vida individual no nacida. Al dar este argumento,
el voto de mayoría cierra su criterio, de manera difícil de entender, frente al
hecho de que está haciendo lo mismo que reprocha al legislador. En efecto, el
voto de mayoría, por razones constitucionales, hace responsable al legislador
al exigirle, mediante un requerimiento, mantener la disposición penal, y dejar
sin protección aquella vida no nacida que podría conservarse si se derogara la
sanción penal y se contara con una consejería adecuada.370
En mi opinión, las sentencias del Tribunal Constitucional Alemán no
llegan a justi¿car la obligatoriedad de penalizar el aborto como un mandato
que pueda desprenderse de la protección individual a la vida que ordena la
Constitución. Aun asumiendo como verdadero que la Constitución exija esa
protección respecto del no nacido, no queda claro que el uso del derecho
penal proteja mejor la vida individual que el uso de herramientas jurídicas
no penales.
Evidentemente, la imposición de la pena después de realizado un aborto
no protege al no nacido que fue abortado. Los estudios de salud pública en
esta materia indican que el efecto disuasivo de la pena en mujeres embara-
zadas (que el Estado, en la gran mayoría de los casos, no tiene identi¿cadas)
370 El
texto original dice: “Der Gesetzgeber befand sich daher in dem Dilemma, daß sich
nach seiner Beurteilung präventive Beratung und repressive Strafdrohung in ihrer lebensschüt-
zenden Wirkung teilweise ausschließen. Seine Erwägung, auf eine mögliche abortverhindernde
Wirkung von Strafsanktionen in einer wahrscheinlich geringen Zahl von Fällen zu verzichten,
um möglicherweise in einer größeren Zahl von Fällen anderes Leben zu retten, läßt sich nicht
damit abtun, dies sei eine “pauschale Abwägung von Leben gegen Leben”, die mit der verfas-
sungsrechtlichen PÀicht zum individuellen Schutz jedes einzelnen ungeborenen Lebens unver-
einbar sei (So D II 2 b-c). Mit dieser Argumentation verschließt sich die Mehrheit in schwer
verständlicher Weise der Einsicht, daß sie selbst tut, was sie dem Gesetzgeber vorwirft. Denn
sie nötigt ihrerseits den Gesetzgeber sogar von Verfassungs wegen zu einer Verrechnung, indem
sie ihn durch die Forderung nach Beibehaltung der Strafvorschrift zwingt, solches ungeborene
Leben schutzlos zu lassen, das bei einer Rücknahme der Strafdrohung durch geeignete Beratung
bewahrt bleiben könnte”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de
1975. Op. cit., párr. 245.
1975. Op. cit., párr. 245.
bewahrt bleiben könnte”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de
Leben schutzlos zu lassen, das bei einer Rücknahme der Strafdrohung durch geeignete Beratung
sie ihn durch die Forderung nach Beibehaltung der Strafvorschrift zwingt, solches ungeborene
sie nötigt ihrerseits den Gesetzgeber sogar von Verfassungs wegen zu einer Verrechnung, indem
verständlicher Weise der Einsicht, daß sie selbst tut, was sie dem Gesetzgeber vorwirft. Denn
einbar sei (So D II 2 b-c). Mit dieser Argumentation verschließt sich die Mehrheit in schwer
sungsrechtlichen PÀicht zum individuellen Schutz jedes einzelnen ungeborenen Lebens unver-
damit abtun, dies sei eine “pauschale Abwägung von Leben gegen Leben”, die mit der verfas-
um möglicherweise in einer größeren Zahl von Fällen anderes Leben zu retten, läßt sich nicht
Wirkung von Strafsanktionen in einer wahrscheinlich geringen Zahl von Fällen zu verzichten,
zenden Wirkung teilweise ausschließen. Seine Erwägung, auf eine mögliche abortverhindernde
nach seiner Beurteilung präventive Beratung und repressive Strafdrohung in ihrer lebensschüt-
370 El texto original dice: “Der Gesetzgeber befand sich daher in dem Dilemma, daß sich
zadas (que el Estado, en la gran mayoría de los casos, no tiene identi¿cadas)
esta materia indican que el efecto disuasivo de la pena en mujeres embara-
no protege al no nacido que fue abortado. Los estudios de salud pública en
Evidentemente, la imposición de la pena después de realizado un aborto
no penales.
penal proteja mejor la vida individual que el uso de herramientas jurídicas
protección respecto del no nacido, no queda claro que el uso del derecho
Constitución. Aun asumiendo como verdadero que la Constitución exija esa
que pueda desprenderse de la protección individual a la vida que ordena la
llegan a justi¿car la obligatoriedad de penalizar el aborto como un mandato
En mi opinión, las sentencias del Tribunal Constitucional Alemán no
sanción penal y se contara con una consejería adecuada.370
sin protección aquella vida no nacida que podría conservarse si se derogara la
al exigirle, mediante un requerimiento, mantener la disposición penal, y dejar
voto de mayoría, por razones constitucionales, hace responsable al legislador
hecho de que está haciendo lo mismo que reprocha al legislador. En efecto, el
el voto de mayoría cierra su criterio, de manera difícil de entender, frente al
titucional de proteger cada vida individual no nacida. Al dar este argumento,
“unas vidas contra otras vidas”, lo que sería incompatible con el deber cons-
puede dejarse de lado sólo con la observación de que se trataría de sopesar
concebiblemente para salvar otras vidas en un número mayor de casos, no
posiblemente evitar abortos en un número probablemente pequeño de casos,
La decisión del legislador de prescindir de sanciones penales que podrían
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 146
TIRO
Meza, p. 387-390.
de García Villegas, pp. 343-349; Ibíd., voto concurrente que formula el ministro Juan N. Silva
pp. 131-132 y 183-184; Ibíd., voto concurrente que formula la ministra Olga Sánchez Cordero
SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit.,
cuestiona si el efecto simbólico de la norma penal justi¿ca el uso del derecho penal. CORTE
372 A diferencia del Tribunal Constitucional alemán, la Corte Suprema mexicana sí se
David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit. 371 GRIMES,
ilusorio, porque el Estado no tiene medios jurídicamente aceptables para
meros meses de embarazo (que son los relevantes para evitar el aborto). Es
protección individual, propia de los derechos subjetivos, durante los pri-
un régimen adecuado de protección a la vida no nacida sobre la base de la
nuestra realidad normativa, es que es ilusorio pensar que se puede lograr
de las sentencias alemanas, pero que tiene un alcance e importancia para
La primera reÀexión que me interesa provocar a propósito del análisis
como sí lo hace respecto de la mujer embarazada.
de medios de comunicación) conductas que hagan efectiva esa protección,
de exigir a terceros (dueños o gestores de establecimientos educacionales o
comunicación; sin embargo, no impone al Estado ningún deber concreto
social sobre el valor de la vida, en el sistema educacional y los medios de
tio.372 El Tribunal se re¿ere a otras formas más directas de crear conciencia
herramienta que el propio Tribunal reconoce tiene el carácter de ultima ra-
mediata como para justi¿car la obligatoriedad del uso del derecho penal,
ción individual de la vida del nasciturus, una relación demasiado tenue y
reproche derivado del carácter antijurídico del aborto tiene con la protec-
A mi juicio, la relación entre el efecto simbólico y educativo del juicio de
de reproche que importa la cali¿cación de la conducta como antijurídica.
penalización en la importancia del efecto simbólico y educativo del juicio
El Tribunal Constitucional Alemán sustenta su argumento a favor de la
la vida no nacida individual.
embarazo concreto, lo que parece acercarse más a la idea de protección a
apoyo al embarazo, el Estado está asesorando a una mujer especí¿ca en un
de su embarazo. Más aún, en el caso de la consejería y de prestaciones de
las mujeres embarazadas o a la consejería a mujeres que informan al Estado
individual no nacida superior, por ejemplo, al apoyo que pueda proveerse a
no es efectivo,371 ni tampoco la pena representa una protección de la vida
147 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 147
no es efectivo,371 ni tampoco la pena representa una protección de la vida
individual no nacida superior, por ejemplo, al apoyo que pueda proveerse a
las mujeres embarazadas o a la consejería a mujeres que informan al Estado
de su embarazo. Más aún, en el caso de la consejería y de prestaciones de
apoyo al embarazo, el Estado está asesorando a una mujer especí¿ca en un
embarazo concreto, lo que parece acercarse más a la idea de protección a
la vida no nacida individual.
El Tribunal Constitucional Alemán sustenta su argumento a favor de la
penalización en la importancia del efecto simbólico y educativo del juicio
de reproche que importa la cali¿cación de la conducta como antijurídica.
A mi juicio, la relación entre el efecto simbólico y educativo del juicio de
reproche derivado del carácter antijurídico del aborto tiene con la protec-
ción individual de la vida del nasciturus, una relación demasiado tenue y
mediata como para justi¿car la obligatoriedad del uso del derecho penal,
herramienta que el propio Tribunal reconoce tiene el carácter de ultima ra-
tio.372 El Tribunal se re¿ere a otras formas más directas de crear conciencia
social sobre el valor de la vida, en el sistema educacional y los medios de
comunicación; sin embargo, no impone al Estado ningún deber concreto
de exigir a terceros (dueños o gestores de establecimientos educacionales o
de medios de comunicación) conductas que hagan efectiva esa protección,
como sí lo hace respecto de la mujer embarazada.
La primera reÀexión que me interesa provocar a propósito del análisis
de las sentencias alemanas, pero que tiene un alcance e importancia para
nuestra realidad normativa, es que es ilusorio pensar que se puede lograr
un régimen adecuado de protección a la vida no nacida sobre la base de la
protección individual, propia de los derechos subjetivos, durante los pri-
meros meses de embarazo (que son los relevantes para evitar el aborto). Es
ilusorio, porque el Estado no tiene medios jurídicamente aceptables para
371 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit.
372 A diferencia del Tribunal Constitucional alemán, la Corte Suprema mexicana sí se
cuestiona si el efecto simbólico de la norma penal justi¿ca el uso del derecho penal. CORTE
SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit.,
pp. 131-132 y 183-184; Ibíd., voto concurrente que formula la ministra Olga Sánchez Cordero
de García Villegas, pp. 343-349; Ibíd., voto concurrente que formula el ministro Juan N. Silva
Meza, p. 387-390.
RETIRO
148 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
enterarse de la existencia de los embarazos. Por lo mismo, difícilmente
podrán identi¿carse titulares concretos del derecho a la vida en los cuales
sustentar acciones judiciales de protección individual. Además, si del re-
conocimiento de un derecho subjetivo a la vida del nasciturus se deduce
la necesidad de penalizar el aborto, ya sea porque se estime, como lo hizo
el Tribunal Alemán, que el derecho penal protege a la vida individual, o
porque se procure equiparar la protección contra el aborto a la protección
penal contra el homicidio de personas nacidas, sostengo que se di¿culta la
protección efectiva de la vida prenatal, pues esta requiere de la colaboración
de la mujer embarazada y, por lo mismo, del retraimiento del Estado en el
uso del ius puniendi.
La segunda reÀexión que propongo surge a partir de la asimilación que
hace el Tribunal Constitucional Alemán de la penalización del aborto y la
protección individual del nasciturus. Estos comentarios también preten-
den tener un alcance más general, porque se trata de una asimilación que
está presente, en forma más o menos explícita, en los escritos de todos
los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad de derechos
del nasciturus. En los párrafos siguientes analizaré la argumentación que
lleva al Tribunal Alemán a hacer esta asociación, e intentaré explicar por
qué me parece falaz.
Para entender esta asimilación hay que analizar sus premisas subyacentes.
Me interesa profundizar en ellas porque creo que son fundamentales para
entender muchos de los argumentos que se dan en los debates sobre aborto
en Chile y en el resto del mundo, y porque creo que, en algunos aspectos,
están basadas en juicios erróneos.
En primer lugar, el Tribunal asocia el régimen de penalización del aborto
con una protección individual del nasciturus, y el régimen alternativo (ba-
sado en la prevención y la consejería) con una política consecuencialista,
que sacri¿caría dicha protección individual en función del cumplimiento
de metas consideradas socialmente deseables (la disminución del número
total de abortos).
La asociación del régimen preventivo y de consejería con una postura
consecuencialista se produce posiblemente por la forma en que el legis-
lador presenta la información fáctica que lo lleva a cambiar de política,
lador presenta la información fáctica que lo lleva a cambiar de política,
consecuencialista se produce posiblemente por la forma en que el legis-
La asociación del régimen preventivo y de consejería con una postura
total de abortos).
de metas consideradas socialmente deseables (la disminución del número
que sacri¿caría dicha protección individual en función del cumplimiento
sado en la prevención y la consejería) con una política consecuencialista,
con una protección individual del nasciturus, y el régimen alternativo (ba-
En primer lugar, el Tribunal asocia el régimen de penalización del aborto
están basadas en juicios erróneos.
en Chile y en el resto del mundo, y porque creo que, en algunos aspectos,
entender muchos de los argumentos que se dan en los debates sobre aborto
Me interesa profundizar en ellas porque creo que son fundamentales para
Para entender esta asimilación hay que analizar sus premisas subyacentes.
qué me parece falaz.
lleva al Tribunal Alemán a hacer esta asociación, e intentaré explicar por
del nasciturus. En los párrafos siguientes analizaré la argumentación que
los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad de derechos
está presente, en forma más o menos explícita, en los escritos de todos
den tener un alcance más general, porque se trata de una asimilación que
protección individual del nasciturus. Estos comentarios también preten-
hace el Tribunal Constitucional Alemán de la penalización del aborto y la
La segunda reÀexión que propongo surge a partir de la asimilación que
uso del ius puniendi.
de la mujer embarazada y, por lo mismo, del retraimiento del Estado en el
protección efectiva de la vida prenatal, pues esta requiere de la colaboración
penal contra el homicidio de personas nacidas, sostengo que se di¿culta la
porque se procure equiparar la protección contra el aborto a la protección
el Tribunal Alemán, que el derecho penal protege a la vida individual, o
la necesidad de penalizar el aborto, ya sea porque se estime, como lo hizo
conocimiento de un derecho subjetivo a la vida del nasciturus se deduce
sustentar acciones judiciales de protección individual. Además, si del re-
podrán identi¿carse titulares concretos del derecho a la vida en los cuales
enterarse de la existencia de los embarazos. Por lo mismo, difícilmente
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 148
TIRO
2. <http://¿les.libertyfund.org/¿les/1921/0872.02_Bk.pdf> [Consulta: 7 de enero de 2011].
Bentham. [En línea] Edimburgo, W. Tait, y Londres, Simpkin, Marshall, & Co., 1843. Volumen
373 BENTHAM, Jeremy. “Anarchical fallacies”. En: BOWRING, John (ed.). The works of Jeremy
nascituri que se aborten cuando la consejería resultare infructuosa).
el interés de los individuos especí¿cos afectados por el nuevo régimen (los
estimó que se estaba haciendo primar el interés social a costa de sacri¿car
consejería, con la idea utilitarista (una forma de consecuencialismo) porque
predicciones sobre los posibles mejores resultados del nuevo régimen de
nes globales sobre los resultados del régimen de penalización existente y
total de abortos y que se basaba en información estadística y evaluacio-
legislativos que defendían una política cuya meta era reducir el número
de persuadirla de continuar su embarazo. El Tribunal asoció los argumentos
participado en la consejería y no habiendo el Estado logrado su propósito
consecuencias penales para la mujer embarazada, después de que ésta haya
entender que los nascituri sacri¿cados serían aquellos que son abortados sin
tos) a costa de sacri¿car la protección individual del nasciturus. Hay que
priorizado el logro de una meta (la disminución del número total de abor-
El Tribunal Constitucional Alemán consideró que el legislador había
idea de derechos naturales (o derechos humanos) es un sinsentido.373
para lograr el ¿n propuesto. Por lo mismo, para el utilitarismo clásico la
individuales que las personas puedan sufrir en la medida que sean necesarios
el resultado total y no considera límites a las afectaciones de los intereses
sico, cuya de¿nición del ¿n valioso es agregativa, es decir, toma en cuenta
valioso. El caso paradigmático de consecuencialismo es el utilitarismo clá-
consecuencialistas deben de¿nir primero el estado de cosas que se estima
que éstos acarrean. Para poder determinar si un acto es correcto o no, los
moral (o jurídica) de los actos depende exclusivamente de las consecuencias
El consecuencialismo, en términos simples, sostiene que la evaluación
primeras semanas de gestación.
se destacaba, principalmente, la despenalización del aborto en las doce
las medidas para que pudiera implementarse la consejería, entre las que
sería más efectivo para disminuir el número total de abortos, decidió tomar
hizo un estudio acabado y porque concluyó que el régimen de consejería
y por el tipo de argumentación que produce a partir de ella. El legislador
149 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 149
y por el tipo de argumentación que produce a partir de ella. El legislador
hizo un estudio acabado y porque concluyó que el régimen de consejería
sería más efectivo para disminuir el número total de abortos, decidió tomar
las medidas para que pudiera implementarse la consejería, entre las que
se destacaba, principalmente, la despenalización del aborto en las doce
primeras semanas de gestación.
El consecuencialismo, en términos simples, sostiene que la evaluación
moral (o jurídica) de los actos depende exclusivamente de las consecuencias
que éstos acarrean. Para poder determinar si un acto es correcto o no, los
consecuencialistas deben de¿nir primero el estado de cosas que se estima
valioso. El caso paradigmático de consecuencialismo es el utilitarismo clá-
sico, cuya de¿nición del ¿n valioso es agregativa, es decir, toma en cuenta
el resultado total y no considera límites a las afectaciones de los intereses
individuales que las personas puedan sufrir en la medida que sean necesarios
para lograr el ¿n propuesto. Por lo mismo, para el utilitarismo clásico la
idea de derechos naturales (o derechos humanos) es un sinsentido.373
El Tribunal Constitucional Alemán consideró que el legislador había
priorizado el logro de una meta (la disminución del número total de abor-
tos) a costa de sacri¿car la protección individual del nasciturus. Hay que
entender que los nascituri sacri¿cados serían aquellos que son abortados sin
consecuencias penales para la mujer embarazada, después de que ésta haya
participado en la consejería y no habiendo el Estado logrado su propósito
de persuadirla de continuar su embarazo. El Tribunal asoció los argumentos
legislativos que defendían una política cuya meta era reducir el número
total de abortos y que se basaba en información estadística y evaluacio-
nes globales sobre los resultados del régimen de penalización existente y
predicciones sobre los posibles mejores resultados del nuevo régimen de
consejería, con la idea utilitarista (una forma de consecuencialismo) porque
estimó que se estaba haciendo primar el interés social a costa de sacri¿car
el interés de los individuos especí¿cos afectados por el nuevo régimen (los
nascituri que se aborten cuando la consejería resultare infructuosa).
373 BENTHAM, Jeremy. “Anarchical fallacies”. En: BOWRING, John (ed.). The works of Jeremy
Bentham. [En línea] Edimburgo, W. Tait, y Londres, Simpkin, Marshall, & Co., 1843. Volumen
2. <http://¿les.libertyfund.org/¿les/1921/0872.02_Bk.pdf> [Consulta: 7 de enero de 2011].
RETIRO
150 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Al hacer esta asociación del régimen preventivo y de consejería con el
consecuencialismo, el Tribunal inmediatamente, y sin mayor fundamenta-
ción, asoció la alternativa (de penalización) con aquella concepción ética
que normalmente se opone al consecuencialismo, que es la ética deontoló-
gica. En términos simples, la ética deontológica sostiene que algunos actos
o decisiones no pueden ser justi¿cados por sus efectos, y que su carácter
moral no depende de sus consecuencias sino de su conformidad con una
norma moral. Dentro de la ética deontológica se encuentran aquellas teorías
éticas basadas en los derechos de las personas. Los derechos de las per-
sonas dan origen a una norma moral que prohíbe perseguir ¿nes, aunque
éstos sean valiosos, si su consecución afecta éstos derechos, por ejemplo,
si se usa el cuerpo o trabajo de las personas para lograr esos ¿nes sin el
consentimiento de los afectados.
Es decir, el Tribunal asimiló el nuevo régimen de aborto basado en la
prevención a una política utilitarista y asumió sin más que la alternativa, el
antiguo régimen de penalización, estaba acorde con una ética deontológica
basada en la primacía del derecho individual por sobre las consideraciones
de bienestar general. Por eso, cuando de¿ende que la protección al nasci-
turus debe ser individual, asume que debe incluir, en principio, el uso del
derecho penal.
Hay dos elementos adicionales que pesan también en el Tribunal Cons-
titucional, que conÀuyen y determinan su reÀexión en términos de oponer
consecuencialismo a deontologismo. Primero, el hecho de que el Estado
en el régimen de consejería (y no en el régimen de penalización) sepa de la
existencia de un nasciturus especí¿co que puede abortarse. Y, segundo, el
hecho de que el Estado tenga un papel relevante en hacer posible tal aborto
(pues otorga el certi¿cado que acredita haber cumplido con el requisito
de consejería, y a su vez asegura que el aborto pueda realizarse bajo un
contrato médico válido y sin consecuencias penales).
La visibilidad que adquiere el nasciturus en el régimen de consejería
una vez que el Estado conoce de su existencia hace que un determinado
nasciturus se perciba como individuo, a diferencia de lo que sucede con
los nascituri abortados clandestinamente bajo un régimen de penaliza-
ción, cuya existencia el Estado solo presume, en general. Esto mismo
hace posible verlo como sacri¿cado en función del ¿n de disminuir las
hace posible verlo como sacri¿cado en función del ¿n de disminuir las
ción, cuya existencia el Estado solo presume, en general. Esto mismo
los nascituri abortados clandestinamente bajo un régimen de penaliza-
nasciturus se perciba como individuo, a diferencia de lo que sucede con
una vez que el Estado conoce de su existencia hace que un determinado
La visibilidad que adquiere el nasciturus en el régimen de consejería
contrato médico válido y sin consecuencias penales).
de consejería, y a su vez asegura que el aborto pueda realizarse bajo un
(pues otorga el certi¿cado que acredita haber cumplido con el requisito
hecho de que el Estado tenga un papel relevante en hacer posible tal aborto
existencia de un nasciturus especí¿co que puede abortarse. Y, segundo, el
en el régimen de consejería (y no en el régimen de penalización) sepa de la
consecuencialismo a deontologismo. Primero, el hecho de que el Estado
titucional, que conÀuyen y determinan su reÀexión en términos de oponer
Hay dos elementos adicionales que pesan también en el Tribunal Cons-
derecho penal.
turus debe ser individual, asume que debe incluir, en principio, el uso del
de bienestar general. Por eso, cuando de¿ende que la protección al nasci-
basada en la primacía del derecho individual por sobre las consideraciones
antiguo régimen de penalización, estaba acorde con una ética deontológica
prevención a una política utilitarista y asumió sin más que la alternativa, el
Es decir, el Tribunal asimiló el nuevo régimen de aborto basado en la
consentimiento de los afectados.
si se usa el cuerpo o trabajo de las personas para lograr esos ¿nes sin el
éstos sean valiosos, si su consecución afecta éstos derechos, por ejemplo,
sonas dan origen a una norma moral que prohíbe perseguir ¿nes, aunque
éticas basadas en los derechos de las personas. Los derechos de las per-
norma moral. Dentro de la ética deontológica se encuentran aquellas teorías
moral no depende de sus consecuencias sino de su conformidad con una
o decisiones no pueden ser justi¿cados por sus efectos, y que su carácter
gica. En términos simples, la ética deontológica sostiene que algunos actos
que normalmente se opone al consecuencialismo, que es la ética deontoló-
ción, asoció la alternativa (de penalización) con aquella concepción ética
consecuencialismo, el Tribunal inmediatamente, y sin mayor fundamenta-
Al hacer esta asociación del régimen preventivo y de consejería con el
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 150
TIRO
como un disuasivo para quien quisiera afectar la integridad física de una
por el tipo penal de las lesiones. La amenaza de sanción penal puede operar
ejemplo, es un derecho fundamental y, a la vez, el bien jurídico protegido
bienes jurídicos protegidos por las normas penales. La integridad física, por
individual. Muchos derechos fundamentales son además reconocidos como
tipo de protección que recibe el titular es, efectivamente, una protección
derechos y lo habilitan para repeler todo intento de afectar su ejercicio. El
defensa, conceden al titular una esfera de protección para el goce de tales
como derechos de defensa para las personas nacidas. Como derechos de
de ideas que actúan conjuntamente. Los derechos fundamentales operan
cialistas, adquieren mayor poder de convicción gracias a otras asociaciones
individuo y del régimen de prevención y consejería con éticas consecuen-
régimen de penalización del aborto con éticas deontológicas protectoras del
Por último, las asociaciones del Tribunal Constitucional Alemán del
menos así parece haberlo considerado el Tribunal Constitucional.
no prevenir abortos, tal como sucede bajo un régimen de penalización. Al
del agente (Estado) más comprometida que la omisión en que incurre al
a la mujer a abortar sin consecuencias penales es, desde la perspectiva
un régimen de consejería. Su acción de otorgar el certi¿cado que habilita
mayor intervención que tiene el Estado en los abortos que se producen bajo
razonamiento del Tribunal Constitucional Alemán indudablemente pesó la
aun cuando se sepa que van a derivar en la muerte del nasciturus. En el
sí realizar en el cuerpo de ella determinadas acciones con ¿nes terapéuticos,
le permite causar un aborto como medio para salvar la vida de la mujer, pero
de una ética deontológica basada en la conducta del agente: al médico no se
omisión. La doctrina del doble efecto es un ejemplo típico de la aplicación
realiza la acción o si simplemente permite que suceda, si actúa por acción u
Desde el punto de vista de la conducta del agente, es relevante distinguir si
si el agente participa voluntariamente en causar un determinado resultado.
mis reÀexiones acerca de lo dicho por el Tribunal Constitucional Alemán)
agente). Para estas últimas es relevante (y aquí se encuentra la relación con
el comportamiento moral del agente (teorías deontológicas centradas en el
(teorías deontológicas centradas en la víctima), sino a teorías basadas en
no pueda reconducirse a una ética basada en los derechos de los afectados
rechazo que puede vincularse a un pensamiento deontológico, aun cuando
(a pesar suyo) el aborto en el régimen de consejería también produce un
tasas generales de aborto. Por otra parte, el papel del Estado en facilitar
151 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 151
tasas generales de aborto. Por otra parte, el papel del Estado en facilitar
(a pesar suyo) el aborto en el régimen de consejería también produce un
rechazo que puede vincularse a un pensamiento deontológico, aun cuando
no pueda reconducirse a una ética basada en los derechos de los afectados
(teorías deontológicas centradas en la víctima), sino a teorías basadas en
el comportamiento moral del agente (teorías deontológicas centradas en el
agente). Para estas últimas es relevante (y aquí se encuentra la relación con
mis reÀexiones acerca de lo dicho por el Tribunal Constitucional Alemán)
si el agente participa voluntariamente en causar un determinado resultado.
Desde el punto de vista de la conducta del agente, es relevante distinguir si
realiza la acción o si simplemente permite que suceda, si actúa por acción u
omisión. La doctrina del doble efecto es un ejemplo típico de la aplicación
de una ética deontológica basada en la conducta del agente: al médico no se
le permite causar un aborto como medio para salvar la vida de la mujer, pero
sí realizar en el cuerpo de ella determinadas acciones con ¿nes terapéuticos,
aun cuando se sepa que van a derivar en la muerte del nasciturus. En el
razonamiento del Tribunal Constitucional Alemán indudablemente pesó la
mayor intervención que tiene el Estado en los abortos que se producen bajo
un régimen de consejería. Su acción de otorgar el certi¿cado que habilita
a la mujer a abortar sin consecuencias penales es, desde la perspectiva
del agente (Estado) más comprometida que la omisión en que incurre al
no prevenir abortos, tal como sucede bajo un régimen de penalización. Al
menos así parece haberlo considerado el Tribunal Constitucional.
Por último, las asociaciones del Tribunal Constitucional Alemán del
régimen de penalización del aborto con éticas deontológicas protectoras del
individuo y del régimen de prevención y consejería con éticas consecuen-
cialistas, adquieren mayor poder de convicción gracias a otras asociaciones
de ideas que actúan conjuntamente. Los derechos fundamentales operan
como derechos de defensa para las personas nacidas. Como derechos de
defensa, conceden al titular una esfera de protección para el goce de tales
derechos y lo habilitan para repeler todo intento de afectar su ejercicio. El
tipo de protección que recibe el titular es, efectivamente, una protección
individual. Muchos derechos fundamentales son además reconocidos como
bienes jurídicos protegidos por las normas penales. La integridad física, por
ejemplo, es un derecho fundamental y, a la vez, el bien jurídico protegido
por el tipo penal de las lesiones. La amenaza de sanción penal puede operar
como un disuasivo para quien quisiera afectar la integridad física de una
RETIRO
152 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
persona, y de esa forma, refuerza la esfera de protección del derecho que
tiene el titular de un derecho fundamental. En la práctica, además, si la
lesión ya se ha producido, la aplicación de la sanción penal puede vivirse,
por parte del titular afectado, como una reparación al menos parcial de su
perjuicio y un reforzamiento futuro de su derecho. En ese sentido, también
la protección penal puede mirarse como una protección individual.
Mis críticas a la asociación que hace el Tribunal Constitucional Alemán
entre el régimen de penalización y la protección individual del nasciturus,
por una parte, y el régimen basado en la prevención y consejería con polí-
ticas utilitaristas, por otra, son las que se exponen a continuación.
Si bien el legislador estableció como meta la disminución de las tasas de
aborto, y en ese sentido sí puede decirse que estaba enfocado al logro de con-
secuencias que se estimaban bene¿ciosas, no puede a¿rmarse que su política
fuera utilitarista. Para que pudiera ser criticada como utilitarista, tendría que
haber sacri¿cado intereses o derechos individuales en función de determinados
objetivos globales. A¿rmar que esta decisión del legislador es utilitarista es
similar a decir que una política preventiva para bajar las tasas de homicidio
u otros delitos es utilitarista y no atiende a los derechos de las posibles víc-
timas sólo porque establece metas globales o se funda en antecedentes que
utilizan información agregada. No está en el establecimiento de metas, ni en
el uso de información estadística, ni en otro tipo de consideraciones globales
lo que transforma una política en utilitarista. En la intención del legislador
alemán primó el interés de proteger al mayor número posible de nascituri.
Si pudieran atribuirse intereses individuales a estos últimos, habría que decir
que el legislador quiso proteger los intereses individuales de los nascituri,
y que el logro de metas sociales, lejos de oponerse a la protección de tales
intereses, la fortalecían en la medida que permitían resguardar una esfera de
intereses particulares de individuos concretos.
Otra razón para a¿rmar que la política preventiva no es utilitarista
se obtiene al constatar que es un error a¿rmar que los nascituri que se
abortan después de la consejería se sacri¿quen en función del objetivo
de lograr la rebaja general de las tasas de aborto. El Estado despliega un
esfuerzo especí¿co e individual para convencer a la mujer que se somete
a consejería de no abortar al embrión que está en su cuerpo. La muerte
de ese nasciturus no es necesaria para que funcione la política general de
prevención del aborto. Ese embrión no se está usando como medio para el
prevención del aborto. Ese embrión no se está usando como medio para el
de ese nasciturus no es necesaria para que funcione la política general de
a consejería de no abortar al embrión que está en su cuerpo. La muerte
esfuerzo especí¿co e individual para convencer a la mujer que se somete
de lograr la rebaja general de las tasas de aborto. El Estado despliega un
abortan después de la consejería se sacri¿quen en función del objetivo
se obtiene al constatar que es un error a¿rmar que los nascituri que se
Otra razón para a¿rmar que la política preventiva no es utilitarista
intereses particulares de individuos concretos.
intereses, la fortalecían en la medida que permitían resguardar una esfera de
y que el logro de metas sociales, lejos de oponerse a la protección de tales
que el legislador quiso proteger los intereses individuales de los nascituri,
Si pudieran atribuirse intereses individuales a estos últimos, habría que decir
alemán primó el interés de proteger al mayor número posible de nascituri.
lo que transforma una política en utilitarista. En la intención del legislador
el uso de información estadística, ni en otro tipo de consideraciones globales
utilizan información agregada. No está en el establecimiento de metas, ni en
timas sólo porque establece metas globales o se funda en antecedentes que
u otros delitos es utilitarista y no atiende a los derechos de las posibles víc-
similar a decir que una política preventiva para bajar las tasas de homicidio
objetivos globales. A¿rmar que esta decisión del legislador es utilitarista es
haber sacri¿cado intereses o derechos individuales en función de determinados
fuera utilitarista. Para que pudiera ser criticada como utilitarista, tendría que
secuencias que se estimaban bene¿ciosas, no puede a¿rmarse que su política
aborto, y en ese sentido sí puede decirse que estaba enfocado al logro de con-
Si bien el legislador estableció como meta la disminución de las tasas de
ticas utilitaristas, por otra, son las que se exponen a continuación.
por una parte, y el régimen basado en la prevención y consejería con polí-
entre el régimen de penalización y la protección individual del nasciturus,
Mis críticas a la asociación que hace el Tribunal Constitucional Alemán
la protección penal puede mirarse como una protección individual.
perjuicio y un reforzamiento futuro de su derecho. En ese sentido, también
por parte del titular afectado, como una reparación al menos parcial de su
lesión ya se ha producido, la aplicación de la sanción penal puede vivirse,
tiene el titular de un derecho fundamental. En la práctica, además, si la
persona, y de esa forma, refuerza la esfera de protección del derecho que
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 152
TIRO
sino matando al involuntario donante.
en el caso del trasplante, el médico no podría haber salvado la vida de los cinco trasplantados
su objetivo (y de mejor manera) si la mujer decide continuar con su embarazo. Por el contrario,
De la misma forma, en el caso de la consejería alemana, la política preventiva igual cumple con
del tren igual hubiera salvado a los cinco trabajadores aunque no hubiera nadie en el riel lateral.
esa operación signi¿que salvarle la vida a otras cinco personas. En el caso del carro el desvío
cambio, un cirujano no puede matar a un paciente con el ¿n de extraerle sus órganos aunque
los rieles, aunque con el desvío mate a otro trabajador que se encuentra en el riel lateral. En
tren puede desviar un carro que amenaza con matar a cinco personas que están trabajando en
discutir estos temas. Bajo una ética deontológica centrada en la víctima, el conductor de un
374 Esto explica la diferencia entre los dos clásicos ejemplos que se usan en ¿losofía para
surge tanto del efecto disuasivo que pueda tener la amenaza penal como del
En el caso de éstos podría entenderse que hay una protección individual que
jurídicos (como la integridad física en el ejemplo anterior de las lesiones).
diferencia respecto de lo que sucede con la protección penal de otros bienes
hay que tener en consideración que la protección de la vida presenta una
Especí¿camente respecto del carácter individual de la protección penal,
Tribunal Constitucional Alemán.
protección individual de su vida, como pareciera tácitamente hacerlo el
no puede justi¿carse en función de los derechos del nasciturus ni de la
pero no a una basada en derechos individuales. Por lo tanto, esta objeción
en este caso), que puede reconducirse a otro tipo de teorías deontológicas,
una preocupación por la moralidad de la conducta del agente (el Estado,
en un argumento sobre los derechos o intereses del nasciturus, sino en
que la mujer asistió a la consejería, hay que recordar que ésta no se basa
del Estado en el aborto, por la vía de otorgar el certi¿cado que acredita
Ahora, respecto de la objeción subyacente basada en el involucramiento
derechos individuales de la víctima), para alcanzar los ¿nes escogidos.374
no implique usar a la posible víctima (o en términos jurídicos, afectar los
escoger la que parezca tiene más consecuencias positivas, siempre que esta
dos políticas alternativas (en este caso la penalización y la prevención) y
actuar haciendo un balance entre las consecuencias positivas y negativas de
de una ética deontológica centrada en la víctima, es perfectamente legítimo
prevención de abortos; por el contrario, la fortalece. Desde la perspectiva
mujer decide continuar con el embarazo, no pone en peligro la política de
¿n de prevenir la muerte de otros embriones. Si después de la consejería la
153 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 153
¿n de prevenir la muerte de otros embriones. Si después de la consejería la
mujer decide continuar con el embarazo, no pone en peligro la política de
prevención de abortos; por el contrario, la fortalece. Desde la perspectiva
de una ética deontológica centrada en la víctima, es perfectamente legítimo
actuar haciendo un balance entre las consecuencias positivas y negativas de
dos políticas alternativas (en este caso la penalización y la prevención) y
escoger la que parezca tiene más consecuencias positivas, siempre que esta
no implique usar a la posible víctima (o en términos jurídicos, afectar los
derechos individuales de la víctima), para alcanzar los ¿nes escogidos.374
Ahora, respecto de la objeción subyacente basada en el involucramiento
del Estado en el aborto, por la vía de otorgar el certi¿cado que acredita
que la mujer asistió a la consejería, hay que recordar que ésta no se basa
en un argumento sobre los derechos o intereses del nasciturus, sino en
una preocupación por la moralidad de la conducta del agente (el Estado,
en este caso), que puede reconducirse a otro tipo de teorías deontológicas,
pero no a una basada en derechos individuales. Por lo tanto, esta objeción
no puede justi¿carse en función de los derechos del nasciturus ni de la
protección individual de su vida, como pareciera tácitamente hacerlo el
Tribunal Constitucional Alemán.
Especí¿camente respecto del carácter individual de la protección penal,
hay que tener en consideración que la protección de la vida presenta una
diferencia respecto de lo que sucede con la protección penal de otros bienes
jurídicos (como la integridad física en el ejemplo anterior de las lesiones).
En el caso de éstos podría entenderse que hay una protección individual que
surge tanto del efecto disuasivo que pueda tener la amenaza penal como del
374 Esto explica la diferencia entre los dos clásicos ejemplos que se usan en ¿losofía para
discutir estos temas. Bajo una ética deontológica centrada en la víctima, el conductor de un
tren puede desviar un carro que amenaza con matar a cinco personas que están trabajando en
los rieles, aunque con el desvío mate a otro trabajador que se encuentra en el riel lateral. En
cambio, un cirujano no puede matar a un paciente con el ¿n de extraerle sus órganos aunque
esa operación signi¿que salvarle la vida a otras cinco personas. En el caso del carro el desvío
del tren igual hubiera salvado a los cinco trabajadores aunque no hubiera nadie en el riel lateral.
De la misma forma, en el caso de la consejería alemana, la política preventiva igual cumple con
su objetivo (y de mejor manera) si la mujer decide continuar con su embarazo. Por el contrario,
en el caso del trasplante, el médico no podría haber salvado la vida de los cinco trasplantados
sino matando al involuntario donante.
RETIRO
154 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
efecto que tiene la aplicación de la pena, como reparación, por una parte,
y como refuerzo del derecho en el futuro, por otra. Cuando el bien jurídico
penal es la vida, y la conducta que se quiere evitar es el homicidio, sólo opera
el efecto disuasivo y el consiguiente reforzamiento de la esfera individual
del derecho para el individuo titular del derecho a la vida. Sin embargo, una
vez producido el homicidio, la pena pierde para el titular individual cuyo
derecho fue afectado, su carácter reparador y reforzador del derecho a la vida.
Solo lo mantendrá en términos generales para otros titulares que tengan igual
derecho. El efecto de protección individual de la sanción penal está entonces
parcialmente disminuido, en el caso del homicidio.
En el caso del aborto, la protección individual que pudiera atribuirse
al uso del ius puniendi se pierde por completo. Si no puede con¿arse en
que la amenaza de la sanción penal disuade a las mujeres de someterse a
un aborto, no puede tampoco decirse que la sanción produce el efecto de
reforzar la esfera de protección del derecho a la vida de los que están por
nacer, suponiendo que este derecho existe. La aplicación de la sanción
penal no constituye en modo alguno una reparación para nasciturus, en
cuanto titular del derecho a la vida. Uno de los errores del razonamiento
del Tribunal Constitucional Alemán y de quienes de¿enden el uso del ius
puniendi como una forma de protección individual al nasciturus, es que
atribuye al uso de la herramienta penal en sí –y no a sus efectos disuasivos
y reparatorios, que son contingentes al contexto de su aplicación– el carácter
individual de la protección de los derechos.
Es necesario evaluar el efecto que tiene otorgar un derecho subjetivo a
la vida al nasciturus respecto de las acciones que terceros pueden ejercer
en defensa de su vida. Si se reconoce al nasciturus un derecho a la vida
equivalente al de las personas nacidas, habría que admitir que terceros in-
tervengan en defensa de su vida si ésta es amenazada por actos de la mujer
embarazada. Esto signi¿ca considerar lícitas las intervenciones que terceros
realicen para impedir la afectación del derecho a la vida del nasciturus, en
la medida en que sean racionales para impedirla.375 Por ejemplo, sería lícito
375 Estas
acciones estarían amparadas por las causales de exención de responsabilidad
penal contempladas en el artículo 10 Nº 5 (legítima defensa de parientes) y 10 Nº 6 (legítima
defensa de extraños) del Código Penal, si cumplen con los requisitos de agresión ilegítima,
necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler dicha agresión y que en caso
necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler dicha agresión y que en caso
defensa de extraños) del Código Penal, si cumplen con los requisitos de agresión ilegítima,
penal contempladas en el artículo 10 Nº 5 (legítima defensa de parientes) y 10 Nº 6 (legítima
375 Estas acciones estarían amparadas por las causales de exención de responsabilidad
la medida en que sean racionales para impedirla.375 Por ejemplo, sería lícito
realicen para impedir la afectación del derecho a la vida del nasciturus, en
embarazada. Esto signi¿ca considerar lícitas las intervenciones que terceros
tervengan en defensa de su vida si ésta es amenazada por actos de la mujer
equivalente al de las personas nacidas, habría que admitir que terceros in-
en defensa de su vida. Si se reconoce al nasciturus un derecho a la vida
la vida al nasciturus respecto de las acciones que terceros pueden ejercer
Es necesario evaluar el efecto que tiene otorgar un derecho subjetivo a
individual de la protección de los derechos.
y reparatorios, que son contingentes al contexto de su aplicación– el carácter
atribuye al uso de la herramienta penal en sí –y no a sus efectos disuasivos
puniendi como una forma de protección individual al nasciturus, es que
del Tribunal Constitucional Alemán y de quienes de¿enden el uso del ius
cuanto titular del derecho a la vida. Uno de los errores del razonamiento
penal no constituye en modo alguno una reparación para nasciturus, en
nacer, suponiendo que este derecho existe. La aplicación de la sanción
reforzar la esfera de protección del derecho a la vida de los que están por
un aborto, no puede tampoco decirse que la sanción produce el efecto de
que la amenaza de la sanción penal disuade a las mujeres de someterse a
al uso del ius puniendi se pierde por completo. Si no puede con¿arse en
En el caso del aborto, la protección individual que pudiera atribuirse
parcialmente disminuido, en el caso del homicidio.
derecho. El efecto de protección individual de la sanción penal está entonces
Solo lo mantendrá en términos generales para otros titulares que tengan igual
derecho fue afectado, su carácter reparador y reforzador del derecho a la vida.
vez producido el homicidio, la pena pierde para el titular individual cuyo
del derecho para el individuo titular del derecho a la vida. Sin embargo, una
el efecto disuasivo y el consiguiente reforzamiento de la esfera individual
penal es la vida, y la conducta que se quiere evitar es el homicidio, sólo opera
y como refuerzo del derecho en el futuro, por otra. Cuando el bien jurídico
efecto que tiene la aplicación de la pena, como reparación, por una parte,
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 154
TIRO
de la violencia intrafamiliar en la Región Metropolitana y la Araucanía. [En línea] SERNAM,
378 SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER. Documento de Trabajo Nº 121: Detección y análisis
Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2008, p. 59.
Cristina y ALFONSO SIERRA, Tatiana. Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto.
23300-2006-08-21.html> [Consulta: 21 de abril de 2012]. También en: JARAMILLO SIERRA, Isabel
Página 12. 21 de agosto de 2006. <http://www.pagina12.com.ar/diario/dialogos/subnotas/71794-
guardaespaldas a la abogada Mónica Roa. CARBAJAL, Mariana. Militancia y Solidez. [En línea]
despenalización parcial del aborto. En Colombia, la situación obligó al Estado a proveer de
desde los domicilios de abogadas y abogados que han participado en litigios defendiendo la
aborto, ya hay antecedentes de amenazas de muerte y de robos de computadores y documentos
377 En América Latina, aunque no están documentados ataques a las mujeres que acceden al
newsid_2547000/2547637.stm> [Consulta: 21 de abril de 2012].
On this day, 30 de diciembre. <http://news.bbc.co.uk/onthisday/hi/dates/stories/december/30/
abril de 2012]; 1994: GUNMAN kills two women at abortion clinic. [En línea] BBC News,
news.bbc.co.uk/2/hi/special_report/1998/us_abortion_rights/49634.stm> [Consulta: 11 de
VIOLENCE and the pro-life campaign. [En línea] BBC News, 3 de febrero de 1999. <http://
www.prochoice.org/about_abortion/violence/index.html> [Consulta: 11 de abril de 2012] ;
376 Por ejemplo: NATIONAL ABORTION FEDERATION. Clinic violence. [En línea] <http://
sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
defensor. Adicionalmente, en el caso de la defensa de extraños, se requiere que el defensor no
de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el
miten sufrir violencia sexual.378 Existen estudios que indican que el riesgo
se repetiría frecuentemente en el 40% de los casos de las mujeres que ad-
caso el que la pareja las fuerce a tener relaciones sexuales. Esta conducta
14,9% violencia sexual, siendo la conducta más frecuente en este último
o convivientes de la Región Metropolitana ha sufrido violencia física y
un 34% de las mujeres entre 15 y 49 años actual o anteriormente casadas
Políticas Públicas de la Universidad de Chile, el año 2002, para Sernam,
doméstica. De acuerdo a un informe elaborado por el Centro de Análisis de
sar a considerarse lícitas. Chile tiene cifras altísimas de violencia íntima y
personas cercanas a la mujer, que al amparo de estas normas podrían pa-
Más preocupación producen, sin embargo, las posibles acciones de
posible imaginar que se organicen también en Chile.377
constituyen un peligro real para la integridad física de las mujeres.376 Es
derecho a la vida del nasciturus, justi¿can el uso de métodos violentos que
bles. En algunos países existen grupos organizados que, para defender el
que atente contra la vida del nasciturus. Estas no son hipótesis implausi-
amarrar, encerrar, e incluso lesionar gravemente a una mujer para impedirle
155 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 155
amarrar, encerrar, e incluso lesionar gravemente a una mujer para impedirle
que atente contra la vida del nasciturus. Estas no son hipótesis implausi-
bles. En algunos países existen grupos organizados que, para defender el
derecho a la vida del nasciturus, justi¿can el uso de métodos violentos que
constituyen un peligro real para la integridad física de las mujeres.376 Es
posible imaginar que se organicen también en Chile.377
Más preocupación producen, sin embargo, las posibles acciones de
personas cercanas a la mujer, que al amparo de estas normas podrían pa-
sar a considerarse lícitas. Chile tiene cifras altísimas de violencia íntima y
doméstica. De acuerdo a un informe elaborado por el Centro de Análisis de
Políticas Públicas de la Universidad de Chile, el año 2002, para Sernam,
un 34% de las mujeres entre 15 y 49 años actual o anteriormente casadas
o convivientes de la Región Metropolitana ha sufrido violencia física y
14,9% violencia sexual, siendo la conducta más frecuente en este último
caso el que la pareja las fuerce a tener relaciones sexuales. Esta conducta
se repetiría frecuentemente en el 40% de los casos de las mujeres que ad-
miten sufrir violencia sexual.378 Existen estudios que indican que el riesgo
de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el
defensor. Adicionalmente, en el caso de la defensa de extraños, se requiere que el defensor no
sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
376 Por ejemplo: NATIONAL ABORTION FEDERATION. Clinic violence. [En línea] <http://
www.prochoice.org/about_abortion/violence/index.html> [Consulta: 11 de abril de 2012] ;
VIOLENCE and the pro-life campaign. [En línea] BBC News, 3 de febrero de 1999. <http://
news.bbc.co.uk/2/hi/special_report/1998/us_abortion_rights/49634.stm> [Consulta: 11 de
abril de 2012]; 1994: GUNMAN kills two women at abortion clinic. [En línea] BBC News,
On this day, 30 de diciembre. <http://news.bbc.co.uk/onthisday/hi/dates/stories/december/30/
newsid_2547000/2547637.stm> [Consulta: 21 de abril de 2012].
377 En América Latina, aunque no están documentados ataques a las mujeres que acceden al
aborto, ya hay antecedentes de amenazas de muerte y de robos de computadores y documentos
desde los domicilios de abogadas y abogados que han participado en litigios defendiendo la
despenalización parcial del aborto. En Colombia, la situación obligó al Estado a proveer de
guardaespaldas a la abogada Mónica Roa. CARBAJAL, Mariana. Militancia y Solidez. [En línea]
Página 12. 21 de agosto de 2006. <http://www.pagina12.com.ar/diario/dialogos/subnotas/71794-
23300-2006-08-21.html> [Consulta: 21 de abril de 2012]. También en: JARAMILLO SIERRA, Isabel
Cristina y ALFONSO SIERRA, Tatiana. Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto.
Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2008, p. 59.
378 SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER. Documento de Trabajo Nº 121: Detección y análisis
de la violencia intrafamiliar en la Región Metropolitana y la Araucanía. [En línea] SERNAM,
RETIRO
156 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
de sufrir violencia se incrementa durante el embarazo. Los episodios de
violencia íntima y doméstica muchas veces se inician o intensi¿can cuan-
do la mujer está embarazada.379 El propio embarazo puede ser producto
del ejercicio de la violencia sexual.380 Muchas mujeres acceden a tener
relaciones sexuales para evitar otros episodios de violencia.381 La violen-
cia íntima es una manifestación de un acto de control de la persona de la
mujer.382 Por lo mismo, el embarazo tiene para quien ejerce la violencia y
para la mujer que la sufre una carga simbólica muy fuerte. El rechazo del
embarazo por parte de una mujer puede ser percibido por el agresor como
un acto de insubordinación frente al poder del hombre o bien, si él no quería
Departamento de Estudios y Capacitación, Marzo de 2009 <http://estudios.sernam.cl/
documentos/?eMTIwNjI4Mg==-Detección_y_aná1isis_de_la_Violencia_Intrafamiliar_en_la_
Región_Metropolitana_y_La_Araucania> [Consulta: 10 de abril de 2012].
379 Para un análisis de estos estudios, ver: ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD. Hoja
Informativa: La violencia doméstica durante el embarazo. [En línea] Programa Mujer, Salud
y Desarrollo. <http://www.paho.org/Spanish/AD/GE/VAWPregnancysp.pdf> [Consulta: 10
de abril de 2010].
380 Según un informe de la División de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior,
en Chile, cada 25 minutos ocurre una violación sexual. El 71% de estas son plani¿cadas y
muchas ocurren en el hogar de la víctima. MORALES LEÓN, Esther. “Violencia sexual en Chile”.
[En línea] Artículo publicado en la Columna de Sexualidad, Revista Crónicas de Domingo, El
Mercurio. <http://www.esthermorales.cl/show_arti.php?id_articulo=16> [Consulta: 11 de abril
de 2012]. Según datos de Carabineros de Chile el 95% de los agresores sexuales son hombres
(En: Anuario de Estadísticas Policiales 2004 de Carabineros de Chile y Anuario de Justicia
2005 publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas) y en una alta proporción son personas
conocidas por las mujeres (el 89% de los casos atendidos por el Cavas en el año 2001 y el 79%
de los peritajes por agresiones sexuales realizados por el Servicio Médico Legal el año 2003.
Lo anterior en: Policía de Investigaciones, Instituto de Criminología – CAVAS y Anuario Esta-
dístico del Servicio Médico Legal, citados en http://www.sernam.cl/basemujer/). Información
obtenida de: MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”.
[En línea] Santiago, Red chilena contra la Violencia doméstica y sexual, Andros Impresores,
2008. 143 p. <http://www.isis.cl/publicaciones/isis_internacional/Violencia_sexual_y_aborto.
pdf> [Consulta: 17 de marzo de 2011].
381 MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”. Op.
cit., p. 91.
382 Se
puede acceder a los audios de las ponencias de expertos que expusieron en una mesa
redonda sobre el tema de la relación entre violencia doméstica y salud sexual y reproductiva, en:
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. The intersection of domestic violence and sexual and reproductive
health. [En línea] Guttmacher Exchange, 23 de septiembre de 2008. <http://www.guttmacher.
org/media/exchange/2008/09/23/GE2008.09.23.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
org/media/exchange/2008/09/23/GE2008.09.23.html> [Consulta: 15 de abril de 2012].
health. [En línea] Guttmacher Exchange, 23 de septiembre de 2008. <http://www.guttmacher.
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. The intersection of domestic violence and sexual and reproductive
redonda sobre el tema de la relación entre violencia doméstica y salud sexual y reproductiva, en:
382 Se puede acceder a los audios de las ponencias de expertos que expusieron en una mesa
cit., p. 91.
381 MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”. Op.
pdf> [Consulta: 17 de marzo de 2011].
2008. 143 p. <http://www.isis.cl/publicaciones/isis_internacional/Violencia_sexual_y_aborto.
[En línea] Santiago, Red chilena contra la Violencia doméstica y sexual, Andros Impresores,
obtenida de: MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”.
dístico del Servicio Médico Legal, citados en http://www.sernam.cl/basemujer/). Información
Lo anterior en: Policía de Investigaciones, Instituto de Criminología – CAVAS y Anuario Esta-
de los peritajes por agresiones sexuales realizados por el Servicio Médico Legal el año 2003.
conocidas por las mujeres (el 89% de los casos atendidos por el Cavas en el año 2001 y el 79%
2005 publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas) y en una alta proporción son personas
(En: Anuario de Estadísticas Policiales 2004 de Carabineros de Chile y Anuario de Justicia
de 2012]. Según datos de Carabineros de Chile el 95% de los agresores sexuales son hombres
Mercurio. <http://www.esthermorales.cl/show_arti.php?id_articulo=16> [Consulta: 11 de abril
[En línea] Artículo publicado en la Columna de Sexualidad, Revista Crónicas de Domingo, El
muchas ocurren en el hogar de la víctima. MORALES LEÓN, Esther. “Violencia sexual en Chile”.
en Chile, cada 25 minutos ocurre una violación sexual. El 71% de estas son plani¿cadas y
380 Según un informe de la División de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior,
de abril de 2010].
y Desarrollo. <http://www.paho.org/Spanish/AD/GE/VAWPregnancysp.pdf> [Consulta: 10
Informativa: La violencia doméstica durante el embarazo. [En línea] Programa Mujer, Salud
379 Para un análisis de estos estudios, ver: ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD. Hoja
Región_Metropolitana_y_La_Araucania> [Consulta: 10 de abril de 2012].
documentos/?eMTIwNjI4Mg==-Detección_y_aná1isis_de_la_Violencia_Intrafamiliar_en_la_
Departamento de Estudios y Capacitación, Marzo de 2009 <http://estudios.sernam.cl/
un acto de insubordinación frente al poder del hombre o bien, si él no quería
embarazo por parte de una mujer puede ser percibido por el agresor como
para la mujer que la sufre una carga simbólica muy fuerte. El rechazo del
mujer.382 Por lo mismo, el embarazo tiene para quien ejerce la violencia y
cia íntima es una manifestación de un acto de control de la persona de la
relaciones sexuales para evitar otros episodios de violencia.381 La violen-
del ejercicio de la violencia sexual.380 Muchas mujeres acceden a tener
do la mujer está embarazada.379 El propio embarazo puede ser producto
violencia íntima y doméstica muchas veces se inician o intensi¿can cuan-
de sufrir violencia se incrementa durante el embarazo. Los episodios de
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 156
TIRO
[Consulta: 12 de abril de 2012].
oas.org/pdf%20¿les/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf>
de violencia en las Américas. [En línea] Washington D.C., Estados Unidos <http://www.cidh.
384 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas
v. Casey. Op. cit.
383 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa.
medidas para asegurar que terceras partes no estén habilitadas para prestar
basada en el régimen de consejería forzosa obligaba al Estado a “adoptar
señaló que la efectividad de la política de protección de la vida no nacida
hacerlo contra ella. Así lo estimó el Tribunal Constitucional Alemán, que
protección del nasciturus que considere trabajar con la mujer, en vez de
también contraproducente en el contexto de una política más efectiva de
El permitir la defensa del nasciturus por parte de terceros puede ser
la vida y a la integridad física.
víctimas de violencia que acuden a la justicia para defender su derecho a
duda empeoraría la ya insoportable situación que enfrentan las mujeres
como posible causal de exención de responsabilidad penal, este hecho sin
judicatura.384 Si llegara a admitirse la defensa de los derechos del nasciturus
la justicia y de una consideración adecuada de su situación por parte de la
especialmente vulnerable en cuanto a sus posibilidades reales de acceso a
de responsabilidad penal. Las mujeres que sufren violencia son un grupo
contra la mujer en el marco de la con¿guración de la causal de exención
de violencia contra las mujeres al evaluar un acto especí¿co de violencia
vaciones subyacentes. Es imposible no considerar el fenómeno cultural
general no hay testigos, es muy difícil para un juez determinar las moti-
Por las características que presenta este tipo de violencia, de la que en
de la mujer de someterse a un aborto.383
clarara inconstitucional la obligación de noti¿car al marido de la intención
motivación central para que la Corte Suprema de los Estados Unidos de-
marido constituye un factor adicional de riesgo de dicha violencia, fue una
junto a las evidencias de que el conocimiento del embarazo por parte del
la persona de la mujer. La enorme prevalencia de la violencia conyugal,
o no esperaba el embarazo, como la evidencia de su falta de control sobre
157 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 157
o no esperaba el embarazo, como la evidencia de su falta de control sobre
la persona de la mujer. La enorme prevalencia de la violencia conyugal,
junto a las evidencias de que el conocimiento del embarazo por parte del
marido constituye un factor adicional de riesgo de dicha violencia, fue una
motivación central para que la Corte Suprema de los Estados Unidos de-
clarara inconstitucional la obligación de noti¿car al marido de la intención
de la mujer de someterse a un aborto.383
Por las características que presenta este tipo de violencia, de la que en
general no hay testigos, es muy difícil para un juez determinar las moti-
vaciones subyacentes. Es imposible no considerar el fenómeno cultural
de violencia contra las mujeres al evaluar un acto especí¿co de violencia
contra la mujer en el marco de la con¿guración de la causal de exención
de responsabilidad penal. Las mujeres que sufren violencia son un grupo
especialmente vulnerable en cuanto a sus posibilidades reales de acceso a
la justicia y de una consideración adecuada de su situación por parte de la
judicatura.384 Si llegara a admitirse la defensa de los derechos del nasciturus
como posible causal de exención de responsabilidad penal, este hecho sin
duda empeoraría la ya insoportable situación que enfrentan las mujeres
víctimas de violencia que acuden a la justicia para defender su derecho a
la vida y a la integridad física.
El permitir la defensa del nasciturus por parte de terceros puede ser
también contraproducente en el contexto de una política más efectiva de
protección del nasciturus que considere trabajar con la mujer, en vez de
hacerlo contra ella. Así lo estimó el Tribunal Constitucional Alemán, que
señaló que la efectividad de la política de protección de la vida no nacida
basada en el régimen de consejería forzosa obligaba al Estado a “adoptar
medidas para asegurar que terceras partes no estén habilitadas para prestar
383 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa.
v. Casey. Op. cit.
384 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas
de violencia en las Américas. [En línea] Washington D.C., Estados Unidos <http://www.cidh.
oas.org/pdf%20¿les/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf>
[Consulta: 12 de abril de 2012].
RETIRO

FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 217.

TITUCIONAL
158 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS von Dritten Nothilfe zugunsten des Ungeborenen nicht geleistet werden kann”. TRIBUNAL CONS-
Strafdrohung hinaus muß sichergestellt sein, daß gegen das Handeln der Frau und des Arztes
385 El texto original dice: “Über die Herausnahme des Schwangerschaftsabbruchs aus der
ayuda de emergencia al no nacido en contravención a las acciones adoptadas
por la mujer y su médico”.385
la mujer, con miras a que pueda decidir continuar su embarazo.
4. CONCLUSIÓN
están en riesgo de abortarse y enfocar sus esfuerzos en ofrecerle apoyo a
nasciturus, ya que permitiría al Estado conocer qué embriones especí¿cos
En este capítulo he sostenido que el nasciturus no cumple con las condi-
efectivo y a la vez otorgar una protección más individualizada a la vida del
ciones para ser titular de derechos subjetivos. También presenté las razones
costos de la crianza y en la consejería a la mujer embarazada, podría ser más
por las cuales creo que no es conveniente asignarle esa categoría, las que
prevención del embarazo no deseado, en ayuda social para enfrentar los
resumo, en términos muy simples, como sigue. La protección individual y
al nasciturus. Un régimen preventivo que se fundara, por ejemplo, en la
máxima que conceden los derechos fundamentales a las personas nacidas
aplicación reforzarían el derecho individual a la vida si este se reconociera
no se logra respecto del nasciturus. Durante las primeras semanas de exis-
individualidad del nasciturus, porque ni el efecto disuasivo de la pena ni su
tencia, hasta aproximadamente el cuarto mes de embarazo, es muy difícil
es erróneo asociar la penalización del aborto con un mayor respeto de la
que el Estado se entere de la existencia del embarazo sin que la mujer lo
considere la participación de la propia mujer embarazada. Por otra parte,
informe voluntariamente. Las formas alternativas que tiene el Estado de
considere la sustitución de la amenaza penal por una política preventiva que
tomar conocimiento de los embarazos están afectas a importantes objeciones
zonable que una política de protección efectiva a la vida de los no nacidos
morales y jurídicas. Por lo tanto, durante el período que es signi¿cativa
en abortar la amenaza de la aplicación de una pena. Por lo mismo, es ra-
la intervención estatal para prevenir el aborto, el Estado no puede brindar
mujer. Esta colaboración se pone en riesgo si pesa sobre la mujer que piensa
protección individual al nasciturus si no cuenta con la colaboración de la
protección individual al nasciturus si no cuenta con la colaboración de la
mujer. Esta colaboración se pone en riesgo si pesa sobre la mujer que piensa
la intervención estatal para prevenir el aborto, el Estado no puede brindar
en abortar la amenaza de la aplicación de una pena. Por lo mismo, es ra-
morales y jurídicas. Por lo tanto, durante el período que es signi¿cativa
zonable que una política de protección efectiva a la vida de los no nacidos
tomar conocimiento de los embarazos están afectas a importantes objeciones
considere la sustitución de la amenaza penal por una política preventiva que
informe voluntariamente. Las formas alternativas que tiene el Estado de
considere la participación de la propia mujer embarazada. Por otra parte,
que el Estado se entere de la existencia del embarazo sin que la mujer lo
es erróneo asociar la penalización del aborto con un mayor respeto de la
tencia, hasta aproximadamente el cuarto mes de embarazo, es muy difícil
individualidad del nasciturus, porque ni el efecto disuasivo de la pena ni su
no se logra respecto del nasciturus. Durante las primeras semanas de exis-
aplicación reforzarían el derecho individual a la vida si este se reconociera
máxima que conceden los derechos fundamentales a las personas nacidas
al nasciturus. Un régimen preventivo que se fundara, por ejemplo, en la
resumo, en términos muy simples, como sigue. La protección individual y
prevención del embarazo no deseado, en ayuda social para enfrentar los
por las cuales creo que no es conveniente asignarle esa categoría, las que
costos de la crianza y en la consejería a la mujer embarazada, podría ser más
ciones para ser titular de derechos subjetivos. También presenté las razones
efectivo y a la vez otorgar una protección más individualizada a la vida del
En este capítulo he sostenido que el nasciturus no cumple con las condi-
nasciturus, ya que permitiría al Estado conocer qué embriones especí¿cos
están en riesgo de abortarse y enfocar sus esfuerzos en ofrecerle apoyo a
4. CONCLUSIÓN
la mujer, con miras a que pueda decidir continuar su embarazo.
por la mujer y su médico”.385
385 El
ayuda de emergencia al no nacido en contravención a las acciones adoptadas
texto original dice: “Über die Herausnahme des Schwangerschaftsabbruchs aus der
Strafdrohung hinaus muß sichergestellt sein, daß gegen das Handeln der Frau und des Arztes
von Dritten Nothilfe zugunsten des Ungeborenen nicht geleistet werden kann”. TRIBUNAL CONS- VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 158
TITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 217.
TIRO
instante mismo de la concepción, merece ser tratado siempre de la misma
Algunas personas están convencidas de que el nasciturus, desde el
1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL
obligado el Estado.
y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la igualdad a que está
sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida prenatal
porque permite distribuir de mejor forma entre todos los miembros de la
Por último, en este capítulo se sostiene que esta tesis es preferible
judiciales.
es más propia de los órganos de representación popular que de los órganos
la realización de actos positivos por parte del Estado cuya determinación
decisiones queden radicadas en el legislador porque esta protección implica
de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es prudente que estas
mite deferir de mejor manera al legislador las decisiones sobre la forma
jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta interpretación per-
optar por la interpretación que considera la vida del nasciturus un bien
constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto, es preferible
Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indeterminado del mandato
respecto de la vida prenatal.
la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen
como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional es el sentido de
En este capítulo se argumenta que considerar la vida del nasciturus
JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL
OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO BIEN
CAPÍTULO IV
CAPÍTULO IV
OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO BIEN
JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL
En este capítulo se argumenta que considerar la vida del nasciturus
como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional es el sentido de
la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen
respecto de la vida prenatal.
Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indeterminado del mandato
constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto, es preferible
optar por la interpretación que considera la vida del nasciturus un bien
jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta interpretación per-
mite deferir de mejor manera al legislador las decisiones sobre la forma
de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es prudente que estas
decisiones queden radicadas en el legislador porque esta protección implica
la realización de actos positivos por parte del Estado cuya determinación
es más propia de los órganos de representación popular que de los órganos
judiciales.
Por último, en este capítulo se sostiene que esta tesis es preferible
porque permite distribuir de mejor forma entre todos los miembros de la
sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida prenatal
y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la igualdad a que está
obligado el Estado.
1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL
Algunas personas están convencidas de que el nasciturus, desde el
instante mismo de la concepción, merece ser tratado siempre de la misma
RETIRO
160 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
forma que a los seres humanos nacidos. En este caso están las mujeres que,
frente a la opción de recurrir a un aborto necesario para salvar su propia
vida, optan por seguir el embarazo hasta su (eventual) muerte. Lo están
también aquellos cónyuges, hermanas/os, hijos/as de la mujer embarazada
que están convencidos de que esa es la decisión correcta. Hay un número
mucho mayor de personas que a¿rman su convicción de que el nasciturus
debe ser tratado igual que las personas nacidas. Sin embargo, probablemente
un porcentaje signi¿cativo de ellas no actuaría en función de esa convicción
enfrentados personalmente a sus consecuencias.386 Esta incoherencia no es
386 Esta a¿rmación se basa en la recurrencia de los testimonios de mujeres que han abortado
y que señalan que ellas siempre se habían manifestado en contra del aborto hasta el momento
en que se enfrentaron a un embarazo no deseado. Ver, por ejemplo, los testimonios recogidos
en: HERRERA, Susana. El aborto inducido. ¿Víctimas o victimarias? Santiago, Catalonia,
2004; MISOTROL, aborto express [En línea] Revista Paula, agosto de 2006. <http://www.
paula.cl/blog/reportaje/2011/02/05/misotrol-aborto-express> [Consulta: 21 de julio de 2011];
MATHEWES-GREEN, Frederica. Real choices. Listening to women; looking for alternatives to
abortion. California, Conciliar Press, 1994. Asimismo, en la constatación que existe sobre las
diferentes respuestas que da la gente en las encuestas de opinión dependiendo de si las pre-
guntas se formulan en términos abstractos o concretos, por ejemplo, si se pregunta ¿está usted
a favor del aborto? o ¿aceptaría usted que una hija suye aborte si el embarazo es consecuencia
de una violación? Respecto de las di¿cultades metodológicas envueltas en la medición de la
opinión pública sobre aborto, así como la medición de la incidencia de abortos por medio de
encuestas, ver: PEYTCHEV, Andy et al. “Measurement errors, unit nonresponse and self-report of
abortion experiences”. Public Opinion Quarterly 74 (2): 319-327, 2010. BUMPASS, Larry L. “The
measurement of public opinion on abortion: the effects of survey design”. [En línea] Family
Planning Perspectives, Volume 29, Number 4, July/August 1997. <http://www.guttmacher.org/
pubs/journals/2917797.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. STRICKLER, Lara D. et al. “Measu-
ring induced abortion in Mexico: a comparison of four methodologies”. Sociological Methods
Research 32 (4): 529-558, 2004. BARRETO, T. “Investigating induced abortion in developing
countries: methods and problems”. Studies in Family Planning 23 (3): 159-170, 1992. ROSSIER,
Clémentine. “Estimating induced abortion rates: a review”. Studies in Family Planning 34 (2):
87, 2003. CATANIA, Joseph A. et al. “Effects of interviewer gender, interviewer choice, and item
wording on responses to questions concerning sexual behavior”. Public Opinion Quarterly,
60 (3): 345-375, 1996. DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo. “Aborto no Brasil: uma pesquisa
domiciliar com técnica de urna”. [En línea] Ciência & Saúde Coletiva, Vol. 15, Supl. 1, pp. 959-
966, Rio de Janeiro, Junio 2010. <http://www.scielo.br/pdf/csc/v15s1/002.pdf> [Consulta:
10 de abril de 2012]. SINHG, Susheela et al. (eds.). “Methodologies for estimating abortion
incidence and abortion-related morbidiy: a review”. [En línea]. Nueva York, Alan Guttmacher
Institute, y Paris, International Union for the Scienti¿c Study of Population (IUSSP), 2010.
217 p. <http://www.guttmacher.org/pubs/compilations/IUSSP/abortion-methodology.html>
[Consulta: 21 de abril de 2012].
[Consulta: 21 de abril de 2012].
217 p. <http://www.guttmacher.org/pubs/compilations/IUSSP/abortion-methodology.html>
Institute, y Paris, International Union for the Scienti¿c Study of Population (IUSSP), 2010.
incidence and abortion-related morbidiy: a review”. [En línea]. Nueva York, Alan Guttmacher
10 de abril de 2012]. SINHG, Susheela et al. (eds.). “Methodologies for estimating abortion
966, Rio de Janeiro, Junio 2010. <http://www.scielo.br/pdf/csc/v15s1/002.pdf> [Consulta:
domiciliar com técnica de urna”. [En línea] Ciência & Saúde Coletiva, Vol. 15, Supl. 1, pp. 959-
60 (3): 345-375, 1996. DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo. “Aborto no Brasil: uma pesquisa
wording on responses to questions concerning sexual behavior”. Public Opinion Quarterly,
87, 2003. CATANIA, Joseph A. et al. “Effects of interviewer gender, interviewer choice, and item
Clémentine. “Estimating induced abortion rates: a review”. Studies in Family Planning 34 (2):
countries: methods and problems”. Studies in Family Planning 23 (3): 159-170, 1992. ROSSIER,
Research 32 (4): 529-558, 2004. BARRETO, T. “Investigating induced abortion in developing
ring induced abortion in Mexico: a comparison of four methodologies”. Sociological Methods
pubs/journals/2917797.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012]. STRICKLER, Lara D. et al. “Measu-
Planning Perspectives, Volume 29, Number 4, July/August 1997. <http://www.guttmacher.org/
measurement of public opinion on abortion: the effects of survey design”. [En línea] Family
abortion experiences”. Public Opinion Quarterly 74 (2): 319-327, 2010. BUMPASS, Larry L. “The
encuestas, ver: PEYTCHEV, Andy et al. “Measurement errors, unit nonresponse and self-report of
opinión pública sobre aborto, así como la medición de la incidencia de abortos por medio de
de una violación? Respecto de las di¿cultades metodológicas envueltas en la medición de la
a favor del aborto? o ¿aceptaría usted que una hija suye aborte si el embarazo es consecuencia
guntas se formulan en términos abstractos o concretos, por ejemplo, si se pregunta ¿está usted
diferentes respuestas que da la gente en las encuestas de opinión dependiendo de si las pre-
abortion. California, Conciliar Press, 1994. Asimismo, en la constatación que existe sobre las
MATHEWES-GREEN, Frederica. Real choices. Listening to women; looking for alternatives to
paula.cl/blog/reportaje/2011/02/05/misotrol-aborto-express> [Consulta: 21 de julio de 2011];
2004; MISOTROL, aborto express [En línea] Revista Paula, agosto de 2006. <http://www.
en: HERRERA, Susana. El aborto inducido. ¿Víctimas o victimarias? Santiago, Catalonia,
en que se enfrentaron a un embarazo no deseado. Ver, por ejemplo, los testimonios recogidos
y que señalan que ellas siempre se habían manifestado en contra del aborto hasta el momento
386 Esta a¿rmación se basa en la recurrencia de los testimonios de mujeres que han abortado
enfrentados personalmente a sus consecuencias.386 Esta incoherencia no es
un porcentaje signi¿cativo de ellas no actuaría en función de esa convicción
debe ser tratado igual que las personas nacidas. Sin embargo, probablemente
mucho mayor de personas que a¿rman su convicción de que el nasciturus
que están convencidos de que esa es la decisión correcta. Hay un número
también aquellos cónyuges, hermanas/os, hijos/as de la mujer embarazada
vida, optan por seguir el embarazo hasta su (eventual) muerte. Lo están
frente a la opción de recurrir a un aborto necesario para salvar su propia
forma que a los seres humanos nacidos. En este caso están las mujeres que,
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 160
TIRO
php?publicacion_id=948> [Consulta: 15 de abril de 2012]; “ABORTO: La opinión de los chilenos”.
Santiago, FLACSO-Chile, noviembre de 2010. <http://www.Àacso.cl/publicaciones_¿cha.
Estudio de opinión pública sobre aborto: Brasil, Chile, México y Nicaragua” [En línea].
de 2012]; BENAVENTE, María Cristina; DIDES, Claudia; SÁEZ, Isabel. “Principales resultados
de 2008. <http://www.humanas.cl/documentos/467encuesta2008.pdf> [Consulta: 15 de abril
condiciones de vida en Chile 2008”. [En línea]. Santiago, Corporación Humanas, septiembre
RACIÓN HUMANAS. Quinta encuesta nacional “Percepciones de las mujeres sobre su situación y
2008. <http://www.adimark.cl/medios/Aborto.pdf> [Consulta: 15 de abril de 2012]; CORPO-
389 MÉNDEZ, Roberto. Aborto: motivadores y frenos. [En línea] Santiago, Adimark, abril de
University Press, 1969, pp. 3-32 y 70-79.
388 FULLER, Lon L. “The morality of law”. Revised edition, New Haven y Londres, Yale
ment”. Cambridge, Massachusetts y Londres, Harvard University Press, 1982. 184 p.
mujeres. GILLIGAN, Carol. “In a different voice. Psychological theory and women’s develop-
sicología a¿rmó el carácter más contextual y menos abstracto del pensamiento moral de las
Desde una perspectiva feminista, Carol Gilligan fue una de las primeras autoras que desde la
stanford.edu/archives/spr2009/entries/moralparticularism/>. [Consulta: 15 de abril de 2012].
[En línea] The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edwards N. Zalta (ed.) <http://plato.
generalismo ético y teorías morales particularistas, ver: DANCY, Jonathan. “Moral Particularism”
para la correcta adopción de decisiones morales. Para una explicación sobre la diferencia entre
387 Existen teorías morales que explican y reivindican la importancia del contexto particular
embriones extracorporales, entre otros factores.389 Para esta gran mayoría,
o una mujer adulta, si el embarazo de la mujer es riesgoso, si se trata de
una violación o de incesto, si la mujer embarazada es una niña recién púber
desarrollo, su capacidad para nacer vivo, si fue o no creado producto de
darse al nasciturus en términos que varían según, por ejemplo, su grado de
Las percepciones de una gran mayoría, en cambio, ven el trato que debe
las cosas.
últimas se sienten cómodas con incluir al nasciturus dentro del mundo de
Para las primeras el nasciturus es, de¿nitivamente, una persona. Las
lo tanto, ninguna consideración como ente independiente.
nacimiento, no es sino una parte del cuerpo de la mujer, y no merece, por
También existen otras personas que creen que el nasciturus, hasta el
es una buena norma.388
por ley. Una norma que contenga un deber de conducta supererogatorio no
cuenta al momento de establecer los deberes de conducta que se establecen
necesariamente criticable,387 pero sí un dato relevante que debe tomarse en
161 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 161
necesariamente criticable,387 pero sí un dato relevante que debe tomarse en
cuenta al momento de establecer los deberes de conducta que se establecen
por ley. Una norma que contenga un deber de conducta supererogatorio no
es una buena norma.388
También existen otras personas que creen que el nasciturus, hasta el
nacimiento, no es sino una parte del cuerpo de la mujer, y no merece, por
lo tanto, ninguna consideración como ente independiente.
Para las primeras el nasciturus es, de¿nitivamente, una persona. Las
últimas se sienten cómodas con incluir al nasciturus dentro del mundo de
las cosas.
Las percepciones de una gran mayoría, en cambio, ven el trato que debe
darse al nasciturus en términos que varían según, por ejemplo, su grado de
desarrollo, su capacidad para nacer vivo, si fue o no creado producto de
una violación o de incesto, si la mujer embarazada es una niña recién púber
o una mujer adulta, si el embarazo de la mujer es riesgoso, si se trata de
embriones extracorporales, entre otros factores.389 Para esta gran mayoría,
387 Existen teorías morales que explican y reivindican la importancia del contexto particular
para la correcta adopción de decisiones morales. Para una explicación sobre la diferencia entre
generalismo ético y teorías morales particularistas, ver: DANCY, Jonathan. “Moral Particularism”
[En línea] The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edwards N. Zalta (ed.) <http://plato.
stanford.edu/archives/spr2009/entries/moralparticularism/>. [Consulta: 15 de abril de 2012].
Desde una perspectiva feminista, Carol Gilligan fue una de las primeras autoras que desde la
sicología a¿rmó el carácter más contextual y menos abstracto del pensamiento moral de las
mujeres. GILLIGAN, Carol. “In a different voice. Psychological theory and women’s develop-
ment”. Cambridge, Massachusetts y Londres, Harvard University Press, 1982. 184 p.
388 FULLER, Lon L. “The morality of law”. Revised edition, New Haven y Londres, Yale
University Press, 1969, pp. 3-32 y 70-79.
389 MÉNDEZ, Roberto. Aborto: motivadores y frenos. [En línea] Santiago, Adimark, abril de
2008. <http://www.adimark.cl/medios/Aborto.pdf> [Consulta: 15 de abril de 2012]; CORPO-
RACIÓN HUMANAS. Quinta encuesta nacional “Percepciones de las mujeres sobre su situación y
condiciones de vida en Chile 2008”. [En línea]. Santiago, Corporación Humanas, septiembre
de 2008. <http://www.humanas.cl/documentos/467encuesta2008.pdf> [Consulta: 15 de abril
de 2012]; BENAVENTE, María Cristina; DIDES, Claudia; SÁEZ, Isabel. “Principales resultados
Estudio de opinión pública sobre aborto: Brasil, Chile, México y Nicaragua” [En línea].
Santiago, FLACSO-Chile, noviembre de 2010. <http://www.Àacso.cl/publicaciones_¿cha.
php?publicacion_id=948> [Consulta: 15 de abril de 2012]; “ABORTO: La opinión de los chilenos”.
RETIRO
162 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
es imposible encasillar al nasciturus en la categoría de las personas, en el
pleno sentido de la palabra, porque no aceptan que en toda circunstancia
haya que tratarlo igual que a las personas nacidas. Rechazarían también
a¿rmar que el nasciturus es una cosa, porque reconocen que merece un
respeto particular.
Una parte de la explicación para entender las diferentes actitudes que
tenemos frente al nasciturus puede estar en que algunas personas no vi-
sualizan al nasciturus como enteramente humano mientras no sientan su
movimiento, o reconozcan su forma u otra manifestación que lo acerque
a la idea de persona. Mónica Weisner, en sus estudios antropológicos de
mujeres que han abortado en Chile, descubrió la creencia arraigada de que
el feto adquiere vida humana en algún punto entre el primer y el tercer
mes de gestación. Antes de eso es frecuentemente descrito por las mujeres
como “una bola de sangre”.390 Sin embargo, incluso un detallado cono-
cimiento acerca del proceso de fecundación y el desarrollo embrionario
no cambia mayormente la actitud de las personas hacia el nasciturus. El
movimiento pro-vida norteamericano centró durante dos décadas su acción
en mostrar la humanidad del feto, utilizando muchas imágenes de fetos
vivos y fetos abortados. Sin embargo, el éxito de esa estrategia tuvo un
techo. La siguiente es la explicación dada por J.C. Willke, líder del Natio-
nal Right to Life Committee, quien en la década de los setenta fue pionero
en el desarrollo de argumentos centrados en el feto y en el uso de nuevas
tecnologías fotográ¿cas para mostrar las imágenes de fetos usadas en las
campañas antiaborto:
Habíamos logrado avances sostenidos (…) en cuanto a educar al país, más
allá de toda duda razonable, sobre el inicio de la vida humana, en forma com-
pleta, en la etapa de la primera célula. Los activistas en pro del aborto (…)
cambiaron el asunto. Ya en el país no se trataba de discutir el asesinato de
bebés. Habían conseguido, gracias a sus esfuerzos, sustituir el tema central,
hasta entonces la humanidad del niño no nacido, por el de los derechos de
[En línea] Revista Paula, 9 de febrero de 2010. <http://www.paula.cl/blog/dossier/2011/02/09/
aborto-la-opinion-de-los-chilenos/> [Consulta: 11 de abril de 2012].
390 WEISNER,
Mónica. “Fecundidad y aborto provocado en mujeres chilenas de sectores
populares desde la perspectiva de la antropología médica”. Enfoques en Atención Primaria 3
(3): 23-32, 1988, p. 24.
(3): 23-32, 1988, p. 24.
populares desde la perspectiva de la antropología médica”. Enfoques en Atención Primaria 3
390 WEISNER, Mónica. “Fecundidad y aborto provocado en mujeres chilenas de sectores
aborto-la-opinion-de-los-chilenos/> [Consulta: 11 de abril de 2012].
[En línea] Revista Paula, 9 de febrero de 2010. <http://www.paula.cl/blog/dossier/2011/02/09/
hasta entonces la humanidad del niño no nacido, por el de los derechos de
bebés. Habían conseguido, gracias a sus esfuerzos, sustituir el tema central,
cambiaron el asunto. Ya en el país no se trataba de discutir el asesinato de
pleta, en la etapa de la primera célula. Los activistas en pro del aborto (…)
allá de toda duda razonable, sobre el inicio de la vida humana, en forma com-
Habíamos logrado avances sostenidos (…) en cuanto a educar al país, más
campañas antiaborto:
tecnologías fotográ¿cas para mostrar las imágenes de fetos usadas en las
en el desarrollo de argumentos centrados en el feto y en el uso de nuevas
nal Right to Life Committee, quien en la década de los setenta fue pionero
techo. La siguiente es la explicación dada por J.C. Willke, líder del Natio-
vivos y fetos abortados. Sin embargo, el éxito de esa estrategia tuvo un
en mostrar la humanidad del feto, utilizando muchas imágenes de fetos
movimiento pro-vida norteamericano centró durante dos décadas su acción
no cambia mayormente la actitud de las personas hacia el nasciturus. El
cimiento acerca del proceso de fecundación y el desarrollo embrionario
como “una bola de sangre”.390 Sin embargo, incluso un detallado cono-
mes de gestación. Antes de eso es frecuentemente descrito por las mujeres
el feto adquiere vida humana en algún punto entre el primer y el tercer
mujeres que han abortado en Chile, descubrió la creencia arraigada de que
a la idea de persona. Mónica Weisner, en sus estudios antropológicos de
movimiento, o reconozcan su forma u otra manifestación que lo acerque
sualizan al nasciturus como enteramente humano mientras no sientan su
tenemos frente al nasciturus puede estar en que algunas personas no vi-
Una parte de la explicación para entender las diferentes actitudes que
respeto particular.
a¿rmar que el nasciturus es una cosa, porque reconocen que merece un
haya que tratarlo igual que a las personas nacidas. Rechazarían también
pleno sentido de la palabra, porque no aceptan que en toda circunstancia
es imposible encasillar al nasciturus en la categoría de las personas, en el
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 162
TIRO
Carthart”. Op. cit., pp. 1716-1717.
ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of protection: abortion restrictions under Casey/
theme. Thus was born the slogan ‘Love them Both’. Para un comentario sobre esta estrategia,
public that we were compassionate to women. Accordingly, we test marketed variations of this
their ‘choice’ argument was a relatively simple, straightforward one. We had to convince the
the woman the right to kill (…) After considerable research, we found out that the answer to
this was a child who was killed, two thirds of the same people felt that it was all right to give
We found out that while three-fourths or more of the people in the United States now admitted
market research […] We did the market research and came up with some surprising ¿ndings.
we did not know what the effective answer was. The only way to ¿nd out would be by extensive
ears, for this did not address the new argument of women’s rights. This had to be answered, but
baby and telling how abortion killed the baby. However, increasingly, these facts fell on deaf
such astounding and continuing success until that time. They were still proving that this was a
‘Who Decides?’ (…) Pro-lifers were still teaching in the traditional method that had brought
humanity of the unborn child to one of women’s rights. They developed the effective phrase of
was our nation arguing about killing babies. The focus, through their efforts, had shifted off the
began at the ¿rst cell stage… Then pro-abortion activists… changed the question. No longer
… [in] educating the nation, beyond reasonable doubt, that human life, in its complete form,
[Consulta: 16 de abril de 2012]. El texto original dice: “We had been making steady progress
Life Issues Connector, febrero de 2001.<http://www.lifeissues.org/connector/01feb.html>
391 WILLKE, J.C. Life Issues Institute is celebrating ten years with a new home. [En línea]
una persona sólo se planteó a ¿nes del siglo XIX, cuando Hertwig dio a
imprevisible. De hecho, la posibilidad de considerar al nasciturus como
acuerdo al contexto y a cambios sociales y tecnológicos, a veces de forma
Por otra parte, las percepciones sociales respecto del nasciturus varían de
tema. De allí surgió la consigna que dice “Ama a Ambos”.391
mujeres. Probamos en el mercado la llegada de diversas variaciones sobre el
Teníamos que convencer al público de que podíamos sentir compasión por las
su argumento sobre la capacidad de decisión era relativamente simple y clara.
matarlo. Tras una investigación considerable, descubrimos que la respuesta a
tercios de entre ellas pensaban que era correcto dar a la mujer el derecho de
las personas, al menos, admitían que lo que se mataba era un niño; pero dos
a conclusiones sorprendentes. En los Estados Unidos, tres cuartas partes de
mos llegar a saberlo sondeando el mercado. Hicimos los sondeos y llegamos
mujeres. Debíamos tener una respuesta, pero no sabíamos cuál. Sólo podría-
más sordos porque no abordaban el nuevo argumento de los derechos de las
un bebé y que el aborto lo mataba. Pero se encontraban con oídos cada vez
sorprendente y sostenidamente eficaz. Seguían probando que se trataba de
por la vida seguían enseñando con el método tradicional, hasta entonces tan
las mujeres. Crearon una consigna eficaz: “¿quién decide?”. Quienes estaban
163 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 163
las mujeres. Crearon una consigna eficaz: “¿quién decide?”. Quienes estaban
por la vida seguían enseñando con el método tradicional, hasta entonces tan
sorprendente y sostenidamente eficaz. Seguían probando que se trataba de
un bebé y que el aborto lo mataba. Pero se encontraban con oídos cada vez
más sordos porque no abordaban el nuevo argumento de los derechos de las
mujeres. Debíamos tener una respuesta, pero no sabíamos cuál. Sólo podría-
mos llegar a saberlo sondeando el mercado. Hicimos los sondeos y llegamos
a conclusiones sorprendentes. En los Estados Unidos, tres cuartas partes de
las personas, al menos, admitían que lo que se mataba era un niño; pero dos
tercios de entre ellas pensaban que era correcto dar a la mujer el derecho de
matarlo. Tras una investigación considerable, descubrimos que la respuesta a
su argumento sobre la capacidad de decisión era relativamente simple y clara.
Teníamos que convencer al público de que podíamos sentir compasión por las
mujeres. Probamos en el mercado la llegada de diversas variaciones sobre el
tema. De allí surgió la consigna que dice “Ama a Ambos”.391
Por otra parte, las percepciones sociales respecto del nasciturus varían de
acuerdo al contexto y a cambios sociales y tecnológicos, a veces de forma
imprevisible. De hecho, la posibilidad de considerar al nasciturus como
una persona sólo se planteó a ¿nes del siglo XIX, cuando Hertwig dio a
391 WILLKE, J.C. Life Issues Institute is celebrating ten years with a new home. [En línea]
Life Issues Connector, febrero de 2001.<http://www.lifeissues.org/connector/01feb.html>
[Consulta: 16 de abril de 2012]. El texto original dice: “We had been making steady progress
… [in] educating the nation, beyond reasonable doubt, that human life, in its complete form,
began at the ¿rst cell stage… Then pro-abortion activists… changed the question. No longer
was our nation arguing about killing babies. The focus, through their efforts, had shifted off the
humanity of the unborn child to one of women’s rights. They developed the effective phrase of
‘Who Decides?’ (…) Pro-lifers were still teaching in the traditional method that had brought
such astounding and continuing success until that time. They were still proving that this was a
baby and telling how abortion killed the baby. However, increasingly, these facts fell on deaf
ears, for this did not address the new argument of women’s rights. This had to be answered, but
we did not know what the effective answer was. The only way to ¿nd out would be by extensive
market research […] We did the market research and came up with some surprising ¿ndings.
We found out that while three-fourths or more of the people in the United States now admitted
this was a child who was killed, two thirds of the same people felt that it was all right to give
the woman the right to kill (…) After considerable research, we found out that the answer to
their ‘choice’ argument was a relatively simple, straightforward one. We had to convince the
public that we were compassionate to women. Accordingly, we test marketed variations of this
theme. Thus was born the slogan ‘Love them Both’. Para un comentario sobre esta estrategia,
ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of protection: abortion restrictions under Casey/
Carthart”. Op. cit., pp. 1716-1717.
RETIRO

164 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
conocer el proceso de fertilización como la fusión de los núcleos del óvulo
y el espermio.392 Sólo a partir de ese dato pudo elaborarse el argumento de
que el óvulo fecundado posee todo el material genético que corresponde
al individuo que se desarrollará a partir de él.
pp. 1-40, 153-158; TRIBE, Laurence H., Abortion: The clash of absolutes. Op. cit., pp. 27-76.
California Press, 1985. KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit.,
LUKER, Kristin. “Abortion & the politics of motherhood”. Berkeley y Los Ángeles, University of
in Germany and the United States”. Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 24-44;
393 MARX FERREE, Myra et al. “Shaping abortion discourse. Democracy and the public sphere
Edition, Estados Unidos de América, 1994, p.89.
392 THE NEW ENCYCLOPEDIA BRITANNICA. Micropedia Ready Reference. Volumen 5, 15th

El argumento del nasciturus como persona sólo adquirió relevancia
a mediados del siglo XX. Las motivaciones para prohibir o restringir el
aborto en el mundo occidental durante el siglo XIX y principios del XX,
espermios y óvulos in vitro o mediante la transferencia de células somáticas a
forma fuera del cuerpo humano; puede ser creado ya sea mediante la unión de
A diferencia del embrión de los siglos XIX y XX, el embrión de nuestra era se

se relacionaban con las concepciones predominantes sobre la familia y los

roles que en ella y en la sociedad en general debían desempeñar hombres
forma de mirar al nasciturus de manera inesperada.
y mujeres, con razones de salud pública –dados los peligros que para la
atención sobre otros cambios tecnológicos que están haciendo variar nuestra
mujer implicaba del uso de los métodos abortivos que se conocían– con
detenido en un momento de la historia. Janet L. Dolgin llama también la
razones geopolíticas o demográ¿cas, y en algunos países, con intereses
nuidad pensar que las percepciones sociales respecto del nasciturus se han
gremiales de los profesionales de la medicina. 393
Sin embargo, como lo sugiere la cita anterior de Willke, es una inge-

La consideración de los intereses propios del embrión o feto, que susten-

sobre el proceso de desarrollo intrauterino.
tarían una titularidad de derechos fundamentales, surge en la segunda mitad
y presencia gracias a los avances tecnológicos y el mayor conocimiento
el siglo XX y se explica porque por primera vez el feto adquiere visibilidad
el siglo XX y se explica porque por primera vez el feto adquiere visibilidad
y presencia gracias a los avances tecnológicos y el mayor conocimiento
tarían una titularidad de derechos fundamentales, surge en la segunda mitad
sobre el proceso de desarrollo intrauterino.
La consideración de los intereses propios del embrión o feto, que susten-

Sin embargo, como lo sugiere la cita anterior de Willke, es una inge-

gremiales de los profesionales de la medicina. 393
nuidad pensar que las percepciones sociales respecto del nasciturus se han
razones geopolíticas o demográ¿cas, y en algunos países, con intereses
detenido en un momento de la historia. Janet L. Dolgin llama también la
mujer implicaba del uso de los métodos abortivos que se conocían– con
atención sobre otros cambios tecnológicos que están haciendo variar nuestra
y mujeres, con razones de salud pública –dados los peligros que para la
forma de mirar al nasciturus de manera inesperada.
roles que en ella y en la sociedad en general debían desempeñar hombres
se relacionaban con las concepciones predominantes sobre la familia y los
aborto en el mundo occidental durante el siglo XIX y principios del XX,
A diferencia del embrión de los siglos XIX y XX, el embrión de nuestra era se
forma fuera del cuerpo humano; puede ser creado ya sea mediante la unión de
a mediados del siglo XX. Las motivaciones para prohibir o restringir el
espermios y óvulos in vitro o mediante la transferencia de células somáticas a El argumento del nasciturus como persona sólo adquirió relevancia

al individuo que se desarrollará a partir de él.

392 THE NEW ENCYCLOPEDIA BRITANNICA. Micropedia Ready Reference. Volumen 5, 15th
que el óvulo fecundado posee todo el material genético que corresponde
Edition, Estados Unidos de América, 1994, p.89. y el espermio.392 Sólo a partir de ese dato pudo elaborarse el argumento de
393 MARX FERREE, Myra et al. “Shaping abortion discourse. Democracy and the public sphere
conocer el proceso de fertilización como la fusión de los núcleos del óvulo
in Germany and the United States”. Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 24-44;
LUKER, Kristin. “Abortion & the politics of motherhood”. Berkeley y Los Ángeles, University of
California Press, 1985. KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 164
pp. 1-40, 153-158; TRIBE, Laurence H., Abortion: The clash of absolutes. Op. cit., pp. 27-76.
TIRO
stimulate dreams of greatly expanded lifespans and even of immortality”.
of human reproduction and relationship and suggests novel approaches to health care that
more established, pharmaceutical industry. This new embryo represents unprecedented forms
a source of potential wealth for the Àedgling biotechnology industry and the related, though
vation for people now suffering or likely to suffer from serious illness or disability and it is
cells into denucleated ova; it provides for reproduction apart from sexuality; it promises sal-
be created either through joining sperm and egg in vitro or through the transfer of somatic
the embryo of the nineteenth and twentieth centuries, is formed outside the human body; it can
and Medicine. 19 (3): 203-264, 2004, p. 207. El texto original dice: “This new embryo, unlike
394 DOLGIN, Janet L. Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning. Issues in Law
tura de la prensa estadounidense, citada por Dolgin, que da cuenta de que
acérrima de la vida del nasciturus se debilita, como se aprecia en la lec-
del uso de células embrionarias. En esta nueva confrontación, la defensa
podrían salvar la suya o liberarse de de enfermedades espantosas, a partir
aborto, sino entre la vida del nasciturus y la de aquellos niños y adultos que
del nasciturus y la autonomía de las personas nacidas, como en el caso del
acepta tácitamente. La confrontación (o ponderación) no se da entre la vida
cientí¿cos, donantes de embriones) deja de formar parte del la disputa y se
mía de las personas que deciden sobre el uso de los embriones (médicos,
Alzheimer y el cáncer. En este nuevo contexto ajeno al aborto, la autono-
permitiría lograr la cura de enfermedades tan graves como el Parkinson, el
enfermedad u otra causa. La investigación a partir de células embrionarias
tejidos y órganos humanos que reemplacen los que han fallado por alguna
de célula del cuerpo humano, trayendo la promesa de que puedan crearse
tienen la característica de que pueden transformarse en casi cualquier tipo
sobre investigaciones con células madres. Las células madres embrionarias
putas ideológicas y jurídicas sobre el aborto sufre un giro en las discusiones
vida del feto y la autonomía (de la mujer embarazada) que se da en las dis-
Dolgin demuestra en su investigación que la confrontación típica entre
rable prolongación de la vida, e incluso de inmortalidad. 394
nuevas aproximaciones a la salud, fomentando sueños acerca de una conside-
representa formas sin precedentes de reproducción y de relaciones y sugiere
si bien más consolidada que esta, se relaciona con ella. Este nuevo embrión
para la incipiente industria biotecnológica y la industria farmacéutica, que,
o discapacidades, o pueden llegar a sufrirlas, y es fuente de potencial riqueza
dad; promete salvar a personas que actualmente sufren graves enfermedades
un óvulo despojado de su núcleo; permite la reproducción ajena a la sexuali-
165 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 165
un óvulo despojado de su núcleo; permite la reproducción ajena a la sexuali-
dad; promete salvar a personas que actualmente sufren graves enfermedades
o discapacidades, o pueden llegar a sufrirlas, y es fuente de potencial riqueza
para la incipiente industria biotecnológica y la industria farmacéutica, que,
si bien más consolidada que esta, se relaciona con ella. Este nuevo embrión
representa formas sin precedentes de reproducción y de relaciones y sugiere
nuevas aproximaciones a la salud, fomentando sueños acerca de una conside-
rable prolongación de la vida, e incluso de inmortalidad. 394
Dolgin demuestra en su investigación que la confrontación típica entre
vida del feto y la autonomía (de la mujer embarazada) que se da en las dis-
putas ideológicas y jurídicas sobre el aborto sufre un giro en las discusiones
sobre investigaciones con células madres. Las células madres embrionarias
tienen la característica de que pueden transformarse en casi cualquier tipo
de célula del cuerpo humano, trayendo la promesa de que puedan crearse
tejidos y órganos humanos que reemplacen los que han fallado por alguna
enfermedad u otra causa. La investigación a partir de células embrionarias
permitiría lograr la cura de enfermedades tan graves como el Parkinson, el
Alzheimer y el cáncer. En este nuevo contexto ajeno al aborto, la autono-
mía de las personas que deciden sobre el uso de los embriones (médicos,
cientí¿cos, donantes de embriones) deja de formar parte del la disputa y se
acepta tácitamente. La confrontación (o ponderación) no se da entre la vida
del nasciturus y la autonomía de las personas nacidas, como en el caso del
aborto, sino entre la vida del nasciturus y la de aquellos niños y adultos que
podrían salvar la suya o liberarse de de enfermedades espantosas, a partir
del uso de células embrionarias. En esta nueva confrontación, la defensa
acérrima de la vida del nasciturus se debilita, como se aprecia en la lec-
tura de la prensa estadounidense, citada por Dolgin, que da cuenta de que
394 DOLGIN, Janet L. Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning. Issues in Law
and Medicine. 19 (3): 203-264, 2004, p. 207. El texto original dice: “This new embryo, unlike
the embryo of the nineteenth and twentieth centuries, is formed outside the human body; it can
be created either through joining sperm and egg in vitro or through the transfer of somatic
cells into denucleated ova; it provides for reproduction apart from sexuality; it promises sal-
vation for people now suffering or likely to suffer from serious illness or disability and it is
a source of potential wealth for the Àedgling biotechnology industry and the related, though
more established, pharmaceutical industry. This new embryo represents unprecedented forms
of human reproduction and relationship and suggests novel approaches to health care that
stimulate dreams of greatly expanded lifespans and even of immortality”.
RETIRO
166 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
el uso de embriones para investigación ha recibido apoyo de congresistas
contrarios al aborto.395
En Chile hay indicios de una actitud similar en el campo de la aplica-
ción de técnicas de reproducción asistida. Claramente, cuando se critican
las muertes de embriones durante la aplicación de técnicas de fertilización
asistida, en el proceso de criopreservación o en las transferencias múltiples
que se hacen al útero de una mujer, la defensa que se hace de la vida del
nasciturus no tiene la misma fuerza que cuando se discute la anticoncep-
ción de emergencia o el aborto. En nuestro país la única norma existente,
aplicable para el sector público, prohíbe la criopreservación,396 pero se
practica de todas formas en distintos centros de medicina reproductiva397 y
la destrucción de embriones por esta u otras técnicas es relatada sin atisbos
de reproche moral en artículos periodísticos que celebran los logros de las
técnicas de fertilización asistida.398 En este caso, la meta de la maternidad
y paternidad, así como en el ejemplo anterior de investigación con células
395 Entre los artículos periodísticos citados por Dolgin, ver: WEISS, Rick. “Hatch to support
bill allowing stem cell study; decision on embryo cloning is a setback for Conservatives”. The
Washington Post, Washington, D.C., 1 de mayo de 2002, A2; BETTLEHEIM, Adriel. “Divided
Senate examining research value, moral issues as it ponders vote on cloning”. CQ Weekly. 60
(18): 1154, 2002; STOLBERG, Sheryl Gay. “G.O.P. Lawmakers Offer Alternative Bill on Stem
Cells”, The New York Times, Nueva York, 13 de julio de 2005, A17; SHIFT Brings New Hope.
USA Today, 4 de agosto de 2055, 10ª; todos citados en: DOLGIN, Janet L. “Surrounding embryos:
biology, ideology, and politics”. Health Matrix. 16 (1): 27-64, 2006, p. 39, nota 73.
396 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. Resolución exenta Nº 1072 de 1982. Normas aplicables a la
fertilización in vitro y la transferencia embrionaria. Santiago, Ministerio de Salud, Departamento
de Asesoría Jurídica, 28 de junio de 1985, artículo 8°.
397 BECA, Juan Pablo. Congelamiento de embriones. [En línea] <http://medicina.udd.cl/cen-
tro-bioetica/2010/08/05/congelamiento-de-embriones-2/> [Consulta: 16 de abril de 2012].
398 ANDRADE,
Magdalena. “Los primeros chilenos nacidos a partir de una vitri¿cación de
óvulos: los tres milagros de Mónica”. [En línea] Revista Ya. El Mercurio, martes 10 de junio
de 2008. <http://diario.elmercurio.cl/detalle/index.asp?id={8cac5ecb-4b9a-4a1f-abc6-5-
fe5da58c953}> [Consulta: 21 de septiembre de 2008]. Contrariamente a la opinión social
favorable a la fertilización asistida y al silencio o la aprobación respecto a estas técnicas por la
mayoría de la doctrina jurídica que se pronuncia contra el aborto, hay algunos autores que sí
critican la fertilización asistida en razón de su afectación a la vida prenatal. CORRAL TALCIANI,
Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., pp. 439-460.
SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 184. UGARTE GODOY,
Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit.
Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit.
SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 184. UGARTE GODOY,
Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., pp. 439-460.
critican la fertilización asistida en razón de su afectación a la vida prenatal. CORRAL TALCIANI,
mayoría de la doctrina jurídica que se pronuncia contra el aborto, hay algunos autores que sí
favorable a la fertilización asistida y al silencio o la aprobación respecto a estas técnicas por la
fe5da58c953}> [Consulta: 21 de septiembre de 2008]. Contrariamente a la opinión social
de 2008. <http://diario.elmercurio.cl/detalle/index.asp?id={8cac5ecb-4b9a-4a1f-abc6-5-
óvulos: los tres milagros de Mónica”. [En línea] Revista Ya. El Mercurio, martes 10 de junio
398 ANDRADE, Magdalena. “Los primeros chilenos nacidos a partir de una vitri¿cación de
tro-bioetica/2010/08/05/congelamiento-de-embriones-2/> [Consulta: 16 de abril de 2012].
397 BECA, Juan Pablo. Congelamiento de embriones. [En línea] <http://medicina.udd.cl/cen-
de Asesoría Jurídica, 28 de junio de 1985, artículo 8°.
fertilización in vitro y la transferencia embrionaria. Santiago, Ministerio de Salud, Departamento
396 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. Resolución exenta Nº 1072 de 1982. Normas aplicables a la
biology, ideology, and politics”. Health Matrix. 16 (1): 27-64, 2006, p. 39, nota 73.
USA Today, 4 de agosto de 2055, 10ª; todos citados en: DOLGIN, Janet L. “Surrounding embryos:
Cells”, The New York Times, Nueva York, 13 de julio de 2005, A17; SHIFT Brings New Hope.
(18): 1154, 2002; STOLBERG, Sheryl Gay. “G.O.P. Lawmakers Offer Alternative Bill on Stem
Senate examining research value, moral issues as it ponders vote on cloning”. CQ Weekly. 60
Washington Post, Washington, D.C., 1 de mayo de 2002, A2; BETTLEHEIM, Adriel. “Divided
bill allowing stem cell study; decision on embryo cloning is a setback for Conservatives”. The
395 Entre los artículos periodísticos citados por Dolgin, ver: WEISS, Rick. “Hatch to support
y paternidad, así como en el ejemplo anterior de investigación con células
técnicas de fertilización asistida.398 En este caso, la meta de la maternidad
de reproche moral en artículos periodísticos que celebran los logros de las
la destrucción de embriones por esta u otras técnicas es relatada sin atisbos
practica de todas formas en distintos centros de medicina reproductiva397 y
aplicable para el sector público, prohíbe la criopreservación,396 pero se
ción de emergencia o el aborto. En nuestro país la única norma existente,
nasciturus no tiene la misma fuerza que cuando se discute la anticoncep-
que se hacen al útero de una mujer, la defensa que se hace de la vida del
asistida, en el proceso de criopreservación o en las transferencias múltiples
las muertes de embriones durante la aplicación de técnicas de fertilización
ción de técnicas de reproducción asistida. Claramente, cuando se critican
En Chile hay indicios de una actitud similar en el campo de la aplica-
contrarios al aborto.395
el uso de embriones para investigación ha recibido apoyo de congresistas
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 166
TIRO
University of Illinois Law Review (3): 991-1054, 2007. Sobre estereotipos de género y su po-
“The new politics of abortion: an equality analysis of woman-protective abortion restrictions”.
de los estereotipos de género y su efecto en la regulación del aborto, ver también SIEGEL, Reva.
400 LUKER, Kristin. Abortion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Sobre la vigencia
p. 255.
399 DOLGIN, Janet L. “Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning”. Op. cit.,
naturalmente dotadas para la maternidad.400 Como señala Luker, el debate
pueden exigírseles sacri¿cos mayores a sus derechos en razón de estar
la subsistencia de un estereotipo de género que asume que a las mujeres
funda en el interés de proteger la vida del nasciturus, sino que también en
demuestra que la oposición al aborto, incluso en nuestros días, no solo se
ción sobre el grado de autonomía socialmente admisible para una mujer y
de la mujer es muy interesante, porque determina también nuestra percep-
Esta diferencia en la percepción del embrión dentro y fuera del cuerpo
y dignidad humanas.
carga mucho mayor de valoraciones simbólicas relacionadas con la vida
es objeto de transacciones y cosi¿cado, cuando está in utero adquiere una
dicatorio. En ese contexto, el mismo embrión que estando fuera del cuerpo
discurso político reivindicativo, y nunca como un argumento jurídico adju-
“este cuerpo es mío”) solo puede ser utilizado y es entendido como un
tonomía de la mujer respecto de este embrión (y del cuerpo que lo cobija,
distinto. El uso del lenguaje propietario y la defensa del ejercicio de au-
Al embrión dentro del útero, sin embargo, le es reservado un lenguaje
la autonomía de la voluntad es reconocida.399
respecto de los embriones que son objeto de disputa. Es una lógica en que
ha ido imponiendo un lenguaje jurídico con lógica contractual y propietaria
personas que se sometieron a una fertilización asistida, es notable cómo se
los embriones, y la que resuelve conÀictos entre los centros médicos y las
plo la que resuelve conÀictos entre ex cónyuges respecto del futuro uso de
En la jurisprudencia comparada sobre desecho de embriones, por ejem-
da a la vida del embrión que se destruye.
zarlas, y esta autonomía adquiere preeminencia sobre la valoración que se
ponerse en duda la autonomía que las personas tienen para intentar alcan-
madres, la del mejoramiento de la salud, son tan valoradas, que deja de
167 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 167
madres, la del mejoramiento de la salud, son tan valoradas, que deja de
ponerse en duda la autonomía que las personas tienen para intentar alcan-
zarlas, y esta autonomía adquiere preeminencia sobre la valoración que se
da a la vida del embrión que se destruye.
En la jurisprudencia comparada sobre desecho de embriones, por ejem-
plo la que resuelve conÀictos entre ex cónyuges respecto del futuro uso de
los embriones, y la que resuelve conÀictos entre los centros médicos y las
personas que se sometieron a una fertilización asistida, es notable cómo se
ha ido imponiendo un lenguaje jurídico con lógica contractual y propietaria
respecto de los embriones que son objeto de disputa. Es una lógica en que
la autonomía de la voluntad es reconocida.399
Al embrión dentro del útero, sin embargo, le es reservado un lenguaje
distinto. El uso del lenguaje propietario y la defensa del ejercicio de au-
tonomía de la mujer respecto de este embrión (y del cuerpo que lo cobija,
“este cuerpo es mío”) solo puede ser utilizado y es entendido como un
discurso político reivindicativo, y nunca como un argumento jurídico adju-
dicatorio. En ese contexto, el mismo embrión que estando fuera del cuerpo
es objeto de transacciones y cosi¿cado, cuando está in utero adquiere una
carga mucho mayor de valoraciones simbólicas relacionadas con la vida
y dignidad humanas.
Esta diferencia en la percepción del embrión dentro y fuera del cuerpo
de la mujer es muy interesante, porque determina también nuestra percep-
ción sobre el grado de autonomía socialmente admisible para una mujer y
demuestra que la oposición al aborto, incluso en nuestros días, no solo se
funda en el interés de proteger la vida del nasciturus, sino que también en
la subsistencia de un estereotipo de género que asume que a las mujeres
pueden exigírseles sacri¿cos mayores a sus derechos en razón de estar
naturalmente dotadas para la maternidad.400 Como señala Luker, el debate
399 DOLGIN, Janet L. “Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning”. Op. cit.,
p. 255.
400 LUKER, Kristin. Abortion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Sobre la vigencia
de los estereotipos de género y su efecto en la regulación del aborto, ver también SIEGEL, Reva.
“The new politics of abortion: an equality analysis of woman-protective abortion restrictions”.
University of Illinois Law Review (3): 991-1054, 2007. Sobre estereotipos de género y su po-
RETIRO
168 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
sobre aborto es tan apasionado y difícil porque es un referéndum acerca
del lugar y signi¿cado de la maternidad.401
No puede dejar de constatarse que las situaciones en que se relativiza el
valor del embrión son precisamente los escenarios en que los intereses que
pudieran contraponerse a la protección del mismo pueden ser masculinos
(el de los cientí¿cos, el de los eventuales enfermos que se bene¿cian con
la investigación con células embrionarias, el del hombre que participó
con su pareja en la fertilización asistida y que disputa la disposición de
los embriones). En cambio, la mayor valoración discursiva del embrión
se da cuando los intereses contrapuestos son exclusivamente femeninos
(en el caso del aborto y de la cirugía in utero cuando implica riesgos para
la salud de las mujeres, por ejemplo) y cuando la defensa de los intereses
contrapuestos se pueden interpretar como una trasgresión de los roles fe-
meninos tradicionales.
Otra explicación a la diferencia de percepciones respecto del nasciturus
la ofrece el ¿lósofo Roger Wertheimer, en su famoso ensayo sobre el abor-
to.402 Él sugiere que las percepciones antagónicas que tienen las personas
que se ubican en los extremos del debate tienen una raíz profunda, que no
tiene que ver con el conocimiento que se pueda adquirir intelectualmente
respecto de las características del embrión o feto, sino que con nuestras
naturales reacciones cognoscitivas y afectivas frente a él. Siguiendo a
tencial impacto discriminatorio, ver COOK, Rebecca y CUSACK, Simone. “Gender stereotyping.
Transnational legal perspectives”. Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 2010.
401 “In essence, therefore, this round of the abortion debate is so passionate and hard-fought
because it is a referendum on the place and meaning of motherhood”. LUKER, Kristin. Abor-
tion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Luker, después de hacer una exhaustiva
investigación basada en entrevistas e historias de vida a representantes del movimiento pro-life
y pro-choice en Estados Unidos, concluye: “In summary women come to be pro-life and pro-
choice activist as the end result of lives that center around different de¿nitions of motherhood.
They grow up with a belief about the nature of the embryo, so events in their lives lead them to
believe that the embryo is a unique person, or a fetus; that people are intimately tied to their
biological roles, or that these roles are but a minor part of life; that motherhood is the most
important and satisfying role to a woman, or that motherhood is only one of several roles, a
burden when de¿ned as the only role”. Ibíd., p. 214.
402 WERTHEIMER, Roger, “Understanding the abortion argument.” En: COHEN, Marshall et al.
(eds.). The rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 23-51.
(eds.). The rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 23-51.
402 WERTHEIMER, Roger, “Understanding the abortion argument.” En: COHEN, Marshall et al.
burden when de¿ned as the only role”. Ibíd., p. 214.
important and satisfying role to a woman, or that motherhood is only one of several roles, a
biological roles, or that these roles are but a minor part of life; that motherhood is the most
believe that the embryo is a unique person, or a fetus; that people are intimately tied to their
They grow up with a belief about the nature of the embryo, so events in their lives lead them to
choice activist as the end result of lives that center around different de¿nitions of motherhood.
y pro-choice en Estados Unidos, concluye: “In summary women come to be pro-life and pro-
investigación basada en entrevistas e historias de vida a representantes del movimiento pro-life
tion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Luker, después de hacer una exhaustiva
because it is a referendum on the place and meaning of motherhood”. LUKER, Kristin. Abor-
401 “In essence, therefore, this round of the abortion debate is so passionate and hard-fought
Transnational legal perspectives”. Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 2010.
tencial impacto discriminatorio, ver COOK, Rebecca y CUSACK, Simone. “Gender stereotyping.
naturales reacciones cognoscitivas y afectivas frente a él. Siguiendo a
respecto de las características del embrión o feto, sino que con nuestras
tiene que ver con el conocimiento que se pueda adquirir intelectualmente
que se ubican en los extremos del debate tienen una raíz profunda, que no
to.402 Él sugiere que las percepciones antagónicas que tienen las personas
la ofrece el ¿lósofo Roger Wertheimer, en su famoso ensayo sobre el abor-
Otra explicación a la diferencia de percepciones respecto del nasciturus
meninos tradicionales.
contrapuestos se pueden interpretar como una trasgresión de los roles fe-
la salud de las mujeres, por ejemplo) y cuando la defensa de los intereses
(en el caso del aborto y de la cirugía in utero cuando implica riesgos para
se da cuando los intereses contrapuestos son exclusivamente femeninos
los embriones). En cambio, la mayor valoración discursiva del embrión
con su pareja en la fertilización asistida y que disputa la disposición de
la investigación con células embrionarias, el del hombre que participó
(el de los cientí¿cos, el de los eventuales enfermos que se bene¿cian con
pudieran contraponerse a la protección del mismo pueden ser masculinos
valor del embrión son precisamente los escenarios en que los intereses que
No puede dejar de constatarse que las situaciones en que se relativiza el
del lugar y signi¿cado de la maternidad.401
sobre aborto es tan apasionado y difícil porque es un referéndum acerca
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 168
TIRO
interacción que las mujeres tienen con los fetos. Ibíd. p. 47.
desprender que nuestra maquinaria conceptual y normativa debiera atender a la realidad de la
mente limitada y periférica. En todo caso, lo interesante del comentario es que de él se puede
mujeres que se embarazan es difícil describir su relación con el nasciturus como extremada-
feto fuera universal, cuando obviamente está hablando desde la experiencia masculina. Para las
407 Es curioso y sugerente que el autor haya supuesto que la experiencia de ajenidad con el
p. 45. 406 Ibíd.
pp. 44-45.
405 Ibíd.
pp 43-44. 404 Ibíd.
p. 31. 403 Ibíd.
y de arrebatos”.407
maquinaria conceptual normativa en esta área es tan pequeña, sin forma
con fetos son extremadamente limitadas y periféricas, por lo cual nuestra
duda de la posibilidad de emprender esta tarea: “nuestras interacciones
inventar un nuevo grupo de categorías y principios morales. Wertheimer
pensados para aplicarse sólo a las relaciones entre personas. Habría que
morales no pueden dar cuenta en forma coherente de ella, porque están
posición moderada, sin embargo, es que nuestras categorías y principios
debamos tratar como quisiéramos que nos tratasen.406 El problema de la
objeto que podamos tratar como queramos, pero tampoco una persona que
términos tan de¿nitivos, sino que tiene una postura moderada. No es un
reconoce que la mayoría de las personas no reaccionan frente al feto en
no es verdad, pero tampoco es falso. Uno cree y se acabó”.405 Wertheimer
uno si lo cree. Muy al contrario, quiere decir que, crea uno lo que crea,
Esto no quiere decir que, crea uno lo que crea, es verdad o verdad para
estamos bloqueados ante la indeterminación de la humanidad del feto.
si la hay, es la respuesta normal o natural o sana hacia el feto”.404 “(…)
se le puede asignar un valor de verdad: “[n]o está en absoluto claro cuál,
una persona, ni a la a¿rmación contraria, que el feto no es una persona,
Wertheimer.403 Este autor plantea que ni a la a¿rmación de que el feto es
en todo pero no estarlo sobre si los embriones son seres humanos”, dice
el no nacido. “En realidad, al parecer, la gente puede estar de acuerdo
de forma distinta, aun cuando dispongan de la misma información sobre
ese acuerdo no existe: las personas reaccionan cognitiva y emocionalmente
en los juicios o “formas de vida”, Wertheimer señala que, respecto del feto,
camente presuponía un acuerdo no solo en las de¿niciones, sino también
Wittgenstein, quien a¿rmaba que la posibilidad de comunicarse lingüísti-
169 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 169
Wittgenstein, quien a¿rmaba que la posibilidad de comunicarse lingüísti-
camente presuponía un acuerdo no solo en las de¿niciones, sino también
en los juicios o “formas de vida”, Wertheimer señala que, respecto del feto,
ese acuerdo no existe: las personas reaccionan cognitiva y emocionalmente
de forma distinta, aun cuando dispongan de la misma información sobre
el no nacido. “En realidad, al parecer, la gente puede estar de acuerdo
en todo pero no estarlo sobre si los embriones son seres humanos”, dice
Wertheimer.403 Este autor plantea que ni a la a¿rmación de que el feto es
una persona, ni a la a¿rmación contraria, que el feto no es una persona,
se le puede asignar un valor de verdad: “[n]o está en absoluto claro cuál,
si la hay, es la respuesta normal o natural o sana hacia el feto”.404 “(…)
estamos bloqueados ante la indeterminación de la humanidad del feto.
Esto no quiere decir que, crea uno lo que crea, es verdad o verdad para
uno si lo cree. Muy al contrario, quiere decir que, crea uno lo que crea,
no es verdad, pero tampoco es falso. Uno cree y se acabó”.405 Wertheimer
reconoce que la mayoría de las personas no reaccionan frente al feto en
términos tan de¿nitivos, sino que tiene una postura moderada. No es un
objeto que podamos tratar como queramos, pero tampoco una persona que
debamos tratar como quisiéramos que nos tratasen.406 El problema de la
posición moderada, sin embargo, es que nuestras categorías y principios
morales no pueden dar cuenta en forma coherente de ella, porque están
pensados para aplicarse sólo a las relaciones entre personas. Habría que
inventar un nuevo grupo de categorías y principios morales. Wertheimer
duda de la posibilidad de emprender esta tarea: “nuestras interacciones
con fetos son extremadamente limitadas y periféricas, por lo cual nuestra
maquinaria conceptual normativa en esta área es tan pequeña, sin forma
y de arrebatos”.407
403 Ibíd. p. 31.
404 Ibíd. pp 43-44.
405 Ibíd. pp. 44-45.
406 Ibíd. p. 45.
407 Es curioso y sugerente que el autor haya supuesto que la experiencia de ajenidad con el
feto fuera universal, cuando obviamente está hablando desde la experiencia masculina. Para las
mujeres que se embarazan es difícil describir su relación con el nasciturus como extremada-
mente limitada y periférica. En todo caso, lo interesante del comentario es que de él se puede
desprender que nuestra maquinaria conceptual y normativa debiera atender a la realidad de la
interacción que las mujeres tienen con los fetos. Ibíd. p. 47.
RETIRO
170 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
David A. Strauss, en la misma línea, se re¿ere al estado de incertidum-
bre moral que existe acerca del estatus moral de la vida fetal. Como diría
Wertheimer “[l]o que parece especial acerca del feto es que, aparentemente,
no tenemos un punto de mira desde el cual criticar sistemas de creencia
opuestos”.408 Strauss coincide con Wertheimer al constatar las de¿ciencias
de nuestras teorías morales para analizar satisfactoriamente la situación de
seres que están en “las fronteras del universo moral”, seres cuyo estatus
como miembros del universo moral no es claro: fetos, animales, individuos
con severas discapacidades mentales, generaciones futuras. Las teorías,
en el límite, se tornan implausibles. Las de¿ciencias de nuestras teorías
morales revelan un punto ciego en nuestro pensamiento, en donde nadie
realmente sabe cómo proceder.409
La constatación de las de¿ciencias de nuestras teorías morales y también
de nuestras categorías jurídicas para responder adecuadamente a la situa-
ción del nasciturus, no sirve, naturalmente, como respuesta a las personas
concretas que se ven en situaciones en que no les queda más alternativa
que tomar difíciles decisiones morales que implican decidir sobre la vida
de un embrión o feto.
Una respuesta jurídica categórica y simple frente a esas situaciones
complejas tiene el riesgo de eludir el conÀicto ético que las personas reales
enfrentan, en vez de responder a él. Creo que a¿rmar que el nasciturus tiene
un derecho subjetivo a la vida desde la concepción, de la misma naturaleza
y entidad que el que tienen las personas nacidas, es una respuesta dema-
siado categórica, que no reconoce adecuadamente los conÀictos morales
sobre la vida y la muerte que son parte de la condición humana. Son muy
pocas las personas capaces de asumir personalmente los efectos que tiene
una a¿rmación de esa naturaleza: son pocas las mujeres dispuestas a morir
por continuar un embarazo, y pocos sus seres queridos que se sentirían
tranquilos con esa opción moral. Demasiado pocas para que pueda ser una
obligación impuesta por ley.
408 Ibíd. p. 42.
409 STRAUSS, David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. Op. cit., p. 8.
David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. Op. cit., p. 8. 409 STRAUSS,
p. 42. 408 Ibíd.
obligación impuesta por ley.
tranquilos con esa opción moral. Demasiado pocas para que pueda ser una
por continuar un embarazo, y pocos sus seres queridos que se sentirían
una a¿rmación de esa naturaleza: son pocas las mujeres dispuestas a morir
pocas las personas capaces de asumir personalmente los efectos que tiene
sobre la vida y la muerte que son parte de la condición humana. Son muy
siado categórica, que no reconoce adecuadamente los conÀictos morales
y entidad que el que tienen las personas nacidas, es una respuesta dema-
un derecho subjetivo a la vida desde la concepción, de la misma naturaleza
enfrentan, en vez de responder a él. Creo que a¿rmar que el nasciturus tiene
complejas tiene el riesgo de eludir el conÀicto ético que las personas reales
Una respuesta jurídica categórica y simple frente a esas situaciones
de un embrión o feto.
que tomar difíciles decisiones morales que implican decidir sobre la vida
concretas que se ven en situaciones en que no les queda más alternativa
ción del nasciturus, no sirve, naturalmente, como respuesta a las personas
de nuestras categorías jurídicas para responder adecuadamente a la situa-
La constatación de las de¿ciencias de nuestras teorías morales y también
realmente sabe cómo proceder.409
morales revelan un punto ciego en nuestro pensamiento, en donde nadie
en el límite, se tornan implausibles. Las de¿ciencias de nuestras teorías
con severas discapacidades mentales, generaciones futuras. Las teorías,
como miembros del universo moral no es claro: fetos, animales, individuos
seres que están en “las fronteras del universo moral”, seres cuyo estatus
de nuestras teorías morales para analizar satisfactoriamente la situación de
opuestos”.408 Strauss coincide con Wertheimer al constatar las de¿ciencias
no tenemos un punto de mira desde el cual criticar sistemas de creencia
Wertheimer “[l]o que parece especial acerca del feto es que, aparentemente,
bre moral que existe acerca del estatus moral de la vida fetal. Como diría
David A. Strauss, en la misma línea, se re¿ere al estado de incertidum-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 170
TIRO
theory of rights should be”. WALDRON, Jeremy. “Liberal rights”. Op. cit., p. 33.
high-spirited men and women each leading a life on his or her own terms –that is what our
can be said to address those conÀicts and those choices, in the name of the liberal ideal of
are supposed to be our best and most honest individualist response to such a world. Whatever
the sidelines of a world driven by distasteful conÀict and hard choices. On the contrary, they
rights. Rights are not to be thought of as moral absolutes, waiting, tragically unemployed, on
that sense becomes hopelessly attenuated, it is exactly what we should identify as our theory of
of each individual’s well-being and independence in a world also inhabited by others. Unless
to face up to the challenges they pose with the clearest sense we can get of the intrinsic worth
is not to deny that they exist or protect the term “rights” from being contaminated by them. It is
410 El texto original dice: “The proper response to situations posing conÀicts and dilemmas
derecho da un trato penal y civil distinto a éste y a las personas nacidas. Y
otros, al que da a las personas naturales. Incluso respecto del nasciturus, el
ciedad civil o comercial un trato similar en algunos aspectos y distinto en
como las de la personalidad jurídica, cuando ha necesitado dar a una so-
ámbito de las decisiones médicas. El derecho también ha creado ¿cciones
siva” aplicable a niños/as y adolescentes y que se aplica, entre otros, en el
matizadas. El derecho acepta, por ejemplo, la idea de la “autonomía progre-
herramientas para responder a estos desafíos que requieren de soluciones
El derecho como disciplina práctica tiene una experiencia acumulada y
teoría sobre los derechos.410
de acuerdo a sus propios planes, esto es precisamente lo que debe ser nuestra
nombre del ideal liberal de hombres y mujeres vitales, que dirigen su vida
pueda plantearse para hacerse cargo de esos conflictos y esas decisiones, en
honesta forma de respuesta individual en semejante mundo. Lo que sea que
nes difíciles. Por el contrario, se supone que han de ser nuestra mejor y más
en las bambalinas de un mundo impulsado por conflictos ingratos y decisio-
derechos como si fueran absolutos morales que esperan, trágicamente ociosos,
identificar como nuestra teoría sobre los derechos. No se debe pensar en los
sentido se atenúe irremediablemente, eso es exactamente lo que deberíamos
de cada individuo en un mundo habitado también por otros. A no ser que ese
podamos formarnos sobre el valor intrínseco del bienestar y la independencia
por ellos. Es enfrentar los desafíos que plantean con el sentido más claro que
es negar su existencia o evitar que el término “derechos” se vea contaminado
La respuesta apropiada frente a situaciones que plantean conflictos y dilemas no
experiencias. En palabras de Waldron:
Nuestra teoría de los derechos no puede construirse al margen de nuestras
171 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 171
Nuestra teoría de los derechos no puede construirse al margen de nuestras
experiencias. En palabras de Waldron:
La respuesta apropiada frente a situaciones que plantean conflictos y dilemas no
es negar su existencia o evitar que el término “derechos” se vea contaminado
por ellos. Es enfrentar los desafíos que plantean con el sentido más claro que
podamos formarnos sobre el valor intrínseco del bienestar y la independencia
de cada individuo en un mundo habitado también por otros. A no ser que ese
sentido se atenúe irremediablemente, eso es exactamente lo que deberíamos
identificar como nuestra teoría sobre los derechos. No se debe pensar en los
derechos como si fueran absolutos morales que esperan, trágicamente ociosos,
en las bambalinas de un mundo impulsado por conflictos ingratos y decisio-
nes difíciles. Por el contrario, se supone que han de ser nuestra mejor y más
honesta forma de respuesta individual en semejante mundo. Lo que sea que
pueda plantearse para hacerse cargo de esos conflictos y esas decisiones, en
nombre del ideal liberal de hombres y mujeres vitales, que dirigen su vida
de acuerdo a sus propios planes, esto es precisamente lo que debe ser nuestra
teoría sobre los derechos.410
El derecho como disciplina práctica tiene una experiencia acumulada y
herramientas para responder a estos desafíos que requieren de soluciones
matizadas. El derecho acepta, por ejemplo, la idea de la “autonomía progre-
siva” aplicable a niños/as y adolescentes y que se aplica, entre otros, en el
ámbito de las decisiones médicas. El derecho también ha creado ¿cciones
como las de la personalidad jurídica, cuando ha necesitado dar a una so-
ciedad civil o comercial un trato similar en algunos aspectos y distinto en
otros, al que da a las personas naturales. Incluso respecto del nasciturus, el
derecho da un trato penal y civil distinto a éste y a las personas nacidas. Y
410 El texto original dice: “The proper response to situations posing conÀicts and dilemmas
is not to deny that they exist or protect the term “rights” from being contaminated by them. It is
to face up to the challenges they pose with the clearest sense we can get of the intrinsic worth
of each individual’s well-being and independence in a world also inhabited by others. Unless
that sense becomes hopelessly attenuated, it is exactly what we should identify as our theory of
rights. Rights are not to be thought of as moral absolutes, waiting, tragically unemployed, on
the sidelines of a world driven by distasteful conÀict and hard choices. On the contrary, they
are supposed to be our best and most honest individualist response to such a world. Whatever
can be said to address those conÀicts and those choices, in the name of the liberal ideal of
high-spirited men and women each leading a life on his or her own terms –that is what our
theory of rights should be”. WALDRON, Jeremy. “Liberal rights”. Op. cit., p. 33.
RETIRO
172 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
dentro del derecho civil, la consideración que se da al nasciturus depende
también de los contextos especí¿cos y de las valoraciones e intereses que
están en juego.411
El derecho constitucional debiera también poder responder en mejor
manera dejando un campo de acción que permita al Estado y a las personas
reconocer un valor diferenciado a la vida del nasciturus en sus distintas
etapas y circunstancias. El papel del derecho constitucional no puede ser
impedir el discernimiento y el ejercicio de la responsabilidad moral preci-
samente en estas situaciones en que éstos son más necesarios.
La cali¿cación de la vida del nasciturus como un valor o bien jurídico
de estatus constitucional permite que el derecho constitucional responda
mejor a este desafío que la alternativa de reconocerle al nasciturus un
derecho fundamental a la vida.
Teóricamente se puede a¿rmar que el nasciturus tiene un derecho fun-
damental a la vida, pero que este derecho es distinto, en algunos aspectos,
al de las personas nacidas. Una especie de derecho progresivo a la vida,
si se quiere hacer la analogía con el derecho a la autonomía progresiva
de los niños o un derecho que admite mayores restricciones que el de las
personas nacidas. Se ha sostenido por alguna jurisprudencia y doctrina, que
aun cuando se reconozca un derecho subjetivo a la vida del feto sin cali-
¿caciones, hay situaciones en que esta a¿rmación puede compatibilizarse
con la admisibilidad constitucional del aborto, considerando las circunstan-
cias especí¿cas en que ese derecho se encuentra en relación con otros con
411 Artículo
75 Código Civil: “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en
consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de o¿cio todas las providencias que
le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de
algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud
de la criatura que tiene en su seno, deberá deferirse hasta después del nacimiento”. Artículo
77 Código Civil: “los derechos que se deferirán a la criatura que está en el vientre materno,
hubiese nacido vivo o viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se de¿rieron (…). Artículo 962 inciso 3º
Código Civil: “ (…) Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión
no existen, pero se esperan que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
razones antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (…)”.
razones antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (…)”.
no existen, pero se esperan que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
Código Civil: “ (…) Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se de¿rieron (…). Artículo 962 inciso 3º
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos
hubiese nacido vivo o viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
77 Código Civil: “los derechos que se deferirán a la criatura que está en el vientre materno,
de la criatura que tiene en su seno, deberá deferirse hasta después del nacimiento”. Artículo
algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud
le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de
consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de o¿cio todas las providencias que
411 Artículo 75 Código Civil: “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en
cias especí¿cas en que ese derecho se encuentra en relación con otros con
con la admisibilidad constitucional del aborto, considerando las circunstan-
¿caciones, hay situaciones en que esta a¿rmación puede compatibilizarse
aun cuando se reconozca un derecho subjetivo a la vida del feto sin cali-
personas nacidas. Se ha sostenido por alguna jurisprudencia y doctrina, que
de los niños o un derecho que admite mayores restricciones que el de las
si se quiere hacer la analogía con el derecho a la autonomía progresiva
al de las personas nacidas. Una especie de derecho progresivo a la vida,
damental a la vida, pero que este derecho es distinto, en algunos aspectos,
Teóricamente se puede a¿rmar que el nasciturus tiene un derecho fun-
derecho fundamental a la vida.
mejor a este desafío que la alternativa de reconocerle al nasciturus un
de estatus constitucional permite que el derecho constitucional responda
La cali¿cación de la vida del nasciturus como un valor o bien jurídico
samente en estas situaciones en que éstos son más necesarios.
impedir el discernimiento y el ejercicio de la responsabilidad moral preci-
etapas y circunstancias. El papel del derecho constitucional no puede ser
reconocer un valor diferenciado a la vida del nasciturus en sus distintas
manera dejando un campo de acción que permita al Estado y a las personas
El derecho constitucional debiera también poder responder en mejor
están en juego.411
también de los contextos especí¿cos y de las valoraciones e intereses que
dentro del derecho civil, la consideración que se da al nasciturus depende
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 172
TIRO
“Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Op. cit., p. 106.
(1): 209-247, 2001, pp. 234-247. En el mismo sentido, FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo.
aborto consentido en el derecho constitucional comparado”. Revista de Derecho Público 63
cit., pp. 66-73; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Límites a la prohibición y autoridad legal del
413 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
Capítulo VII de este trabajo.
los derechos de la mujer reconocidos en el Convenio. Este fallo se analiza con detalle en el
y la protección del derecho a la vida fetal sea compatible con el respeto y garantía efectiva de
siempre y cuando se respete la excepción terapéutica por riesgo a la vida de la mujer embarazada
en el caso A, B and C v. Ireland que Irlanda puede reconocer un derecho a la vida al nasciturus,
República. Op. cit. También explícitamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aceptó
412 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
derechos. Por ejemplo, con las concepciones asociadas a las llamadas teorías
menores y es, derechamente, incompatible con algunas concepciones de
nomía, la Àexibilización del derecho a la vida presenta complejidades no
A diferencia de lo que sucede con otros derechos, como el de la auto-
consideración como bien jurídico objetivo.
efectos de relativización de la protección de la vida del nasciturus, que su
a la vida o admitir que pueda someterse a ponderación produce los mismos
sino con los efectos que atribuyen a ellas. Flexibilizar la noción de derecho
nacidos. Su oposición de fondo no tiene que ver con la etiqueta jurídica,
el derecho a la vida del nasciturus como un derecho equivalente al de los
que la de la vida como bien jurídico objetivo, por parte de quienes de¿enden
Sin embargo, estas soluciones estarían sujetas a las mismas objeciones
atribuya a la vida del nasciturus.413
necesidad defensivo, independientemente del estatus y jerarquía que se
mantener un embarazo, podrían justi¿carse bajo la doctrina del estado de
de aborto en circunstancias que hicieran inexigible a la mujer el deber de
esta posibilidad al señalar que tanto el aborto terapéutico como otros tipos
más so¿sticado que la Corte Costarricense, Bascuñán Rodríguez a¿rma
personas nacidas.412 En la doctrina chilena, y haciendo un ejercicio mucho
y el distinto tratamiento penal del aborto y de los atentados a la vida de las
justi¿ca el aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer
un derecho a la vida del nasciturus igual al de las personas nacidas, pero
es el camino que ha seguido la Corte Suprema de Costa Rica que a¿rmó
los que entra en colisión. Jurisprudencialmente, en América Latina, este
173 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 173
los que entra en colisión. Jurisprudencialmente, en América Latina, este
es el camino que ha seguido la Corte Suprema de Costa Rica que a¿rmó
un derecho a la vida del nasciturus igual al de las personas nacidas, pero
justi¿ca el aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer
y el distinto tratamiento penal del aborto y de los atentados a la vida de las
personas nacidas.412 En la doctrina chilena, y haciendo un ejercicio mucho
más so¿sticado que la Corte Costarricense, Bascuñán Rodríguez a¿rma
esta posibilidad al señalar que tanto el aborto terapéutico como otros tipos
de aborto en circunstancias que hicieran inexigible a la mujer el deber de
mantener un embarazo, podrían justi¿carse bajo la doctrina del estado de
necesidad defensivo, independientemente del estatus y jerarquía que se
atribuya a la vida del nasciturus.413
Sin embargo, estas soluciones estarían sujetas a las mismas objeciones
que la de la vida como bien jurídico objetivo, por parte de quienes de¿enden
el derecho a la vida del nasciturus como un derecho equivalente al de los
nacidos. Su oposición de fondo no tiene que ver con la etiqueta jurídica,
sino con los efectos que atribuyen a ellas. Flexibilizar la noción de derecho
a la vida o admitir que pueda someterse a ponderación produce los mismos
efectos de relativización de la protección de la vida del nasciturus, que su
consideración como bien jurídico objetivo.
A diferencia de lo que sucede con otros derechos, como el de la auto-
nomía, la Àexibilización del derecho a la vida presenta complejidades no
menores y es, derechamente, incompatible con algunas concepciones de
derechos. Por ejemplo, con las concepciones asociadas a las llamadas teorías
412 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
República. Op. cit. También explícitamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aceptó
en el caso A, B and C v. Ireland que Irlanda puede reconocer un derecho a la vida al nasciturus,
siempre y cuando se respete la excepción terapéutica por riesgo a la vida de la mujer embarazada
y la protección del derecho a la vida fetal sea compatible con el respeto y garantía efectiva de
los derechos de la mujer reconocidos en el Convenio. Este fallo se analiza con detalle en el
Capítulo VII de este trabajo.
413 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op.
cit., pp. 66-73; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Límites a la prohibición y autoridad legal del
aborto consentido en el derecho constitucional comparado”. Revista de Derecho Público 63
(1): 209-247, 2001, pp. 234-247. En el mismo sentido, FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo.
“Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Op. cit., p. 106.
RETIRO
174 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
internas, que de¿nen los derechos como entidades que tienen límites intrín-
secos. Según estas teorías, el contenido del derecho a la vida no depende
de límites extrínsecos como son las restricciones o limitaciones que pueda
el derecho sufrir en función de su necesidad de compatibilizarlo con otros
derechos o intereses. Para estas teorías internas basta la labor hermenéuti-
ca para determinar el contenido de un derecho y es la propia delimitación
interna la que asegura la compatibilidad de todos ellos. Esto las diferencia
de las llamadas teorías externas, que establecen que el contenido ¿nal
de un derecho solo puede conocerse después de aplicar mecanismos que
resuelven cómo se compatibilizan los derechos e intereses en conÀicto.414
También es difícil de a¿rmar la idea de una Àexibilización del derecho
a la vida si se suscribe una teoría absoluta del contenido esencial de los
derechos, según la cual el derecho solo pueda afectarse en su contenido
periférico, pero no en su núcleo. Siempre las afectaciones al derecho a la
vida van a afectar el núcleo esencial porque no hay estados intermedios
entre la vida y la muerte.415
En cambio, la cali¿cación de la vida prenatal como un bien jurídico
objetivo de carácter constitucional permite fundar un mandato Àexible de
protección de la vida del nasciturus que responda adecuadamente a los
conÀictos morales de un modo que el absolutismo de los derechos (al menos
en las concepciones de las teorías recién expuestas) no puede hacerlo.
2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR
Si se reconoce al nasciturus un derecho fundamental a la vida equiva-
lente al de las personas nacidas, se restringe sustancialmente la posibilidad
414 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
2ª ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, pp. 444 y ss.; ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 267 y ss.
415 En una teoría relativa del contenido esencial el contenido del derecho es aquello que queda
después de la ponderación, con lo cual la garantía del contenido esencial se reduce al principio
de proporcionalidad. Las restricciones que corresponden al principio de proporcionalidad no
lesionan la garantía del contenido esencial aún cuando en el caso particular no dejen nada del
derecho fundamental. Bajo esta perspectiva, la garantía cumple una función declaratoria sola-
mente, destinada a asegurar que en el proceso de ponderación se justi¿que su¿cientemente si
efectivamente la afectación de un derecho es total o demasiado intensa. Para una explicación
de las diferentes concepciones teóricas sobre el núcleo esencial, BERNAL PULIDO, Carlos. Ibíd.
pp. 402 y ss.
pp. 402 y ss.
de las diferentes concepciones teóricas sobre el núcleo esencial, BERNAL PULIDO, Carlos. Ibíd.
efectivamente la afectación de un derecho es total o demasiado intensa. Para una explicación
mente, destinada a asegurar que en el proceso de ponderación se justi¿que su¿cientemente si
derecho fundamental. Bajo esta perspectiva, la garantía cumple una función declaratoria sola-
lesionan la garantía del contenido esencial aún cuando en el caso particular no dejen nada del
de proporcionalidad. Las restricciones que corresponden al principio de proporcionalidad no
después de la ponderación, con lo cual la garantía del contenido esencial se reduce al principio
415 En una teoría relativa del contenido esencial el contenido del derecho es aquello que queda
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 267 y ss.
2ª ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, pp. 444 y ss.; ALEXY,
414 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
lente al de las personas nacidas, se restringe sustancialmente la posibilidad
Si se reconoce al nasciturus un derecho fundamental a la vida equiva-
2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR
en las concepciones de las teorías recién expuestas) no puede hacerlo.
conÀictos morales de un modo que el absolutismo de los derechos (al menos
protección de la vida del nasciturus que responda adecuadamente a los
objetivo de carácter constitucional permite fundar un mandato Àexible de
En cambio, la cali¿cación de la vida prenatal como un bien jurídico
entre la vida y la muerte.415
vida van a afectar el núcleo esencial porque no hay estados intermedios
periférico, pero no en su núcleo. Siempre las afectaciones al derecho a la
derechos, según la cual el derecho solo pueda afectarse en su contenido
a la vida si se suscribe una teoría absoluta del contenido esencial de los
También es difícil de a¿rmar la idea de una Àexibilización del derecho
resuelven cómo se compatibilizan los derechos e intereses en conÀicto.414
de un derecho solo puede conocerse después de aplicar mecanismos que
de las llamadas teorías externas, que establecen que el contenido ¿nal
interna la que asegura la compatibilidad de todos ellos. Esto las diferencia
ca para determinar el contenido de un derecho y es la propia delimitación
derechos o intereses. Para estas teorías internas basta la labor hermenéuti-
el derecho sufrir en función de su necesidad de compatibilizarlo con otros
de límites extrínsecos como son las restricciones o limitaciones que pueda
secos. Según estas teorías, el contenido del derecho a la vida no depende
internas, que de¿nen los derechos como entidades que tienen límites intrín-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 174
TIRO
cional como bien objetivo. Sin embargo, hay una diferencia sutil entre
tivo a la vida y que su protección deriva de su reconocimiento constitu-
constitucionales aclararon que el nasciturus no tiene un derecho subje-
En España, Colombia y Portugal, en cambio, los respectivos tribunales
la faz objetiva de las normas sobre derecho a la vida y dignidad humana.
derecho a la vida, bastándole con sustentar el mandato de protección en
lo mismo, consideró irrelevante pronunciarse sobre si el nasciturus tiene
cológica a los derechos subjetivos por sobre los valores objetivos y, por
El Tribunal Constitucional Alemán no reconoció una prioridad lexi-
de las mayorías legislativas.
vida del nasciturus también forma parte del “coto vedado” a la acción
procesales que se derivan de ese carácter. Habría que considerar que la
el carácter individual de la protección de los primeros y las consecuencias
única diferencia relevante entre derechos subjetivos y bienes objetivos es
subjetivos sobre los bienes objetivos constitucionales. Si no la hay, la
otro modo, si hay prima facie una prioridad lexicológica de los derechos
titucional del que debe asignarse a un derecho constitucional, o dicho de
hay una diferencia en el peso que puede asignarse a un bien jurídico cons-
que el legislador no puede desproteger la vida por nacer. La duda es si
Como mínimo, el mandato constitucional debe entenderse en el sentido
mayor peso especí¿co, precisamente por su naturaleza constitucional.
ción contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º. Es un bien especial, con
un sentido normativo y no solamente declaratorio al mandato de protec-
equipararse simplemente a un interés social o estatal, si queremos darle
la vida como bien jurídico objetivo bajo nuestra Constitución no puede
prima facie, sobre los intereses sociales. La consideración del derecho a
otra forma, los intereses individuales fundamentales tienen una prioridad,
carácter prioritario frente a consideraciones de interés general. Dicho de
Es claro que los derechos fundamentales en su faz subjetiva tienen un
tema complejo.
constitucional entiendan el concepto de bien jurídico objetivo. Este es un
la forma en que la comunidad jurídica y especí¿camente la jurisdicción
un bien objetivo con estatus constitucional, será menor o mayor según
de acción que tendría el legislador si se cali¿ca la vida prenatal como
el mandato de protección de la vida no nacida. Por su parte, el margen
de que sea el poder legislativo quien determine la forma en que se cumpla
175 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 175
de que sea el poder legislativo quien determine la forma en que se cumpla
el mandato de protección de la vida no nacida. Por su parte, el margen
de acción que tendría el legislador si se cali¿ca la vida prenatal como
un bien objetivo con estatus constitucional, será menor o mayor según
la forma en que la comunidad jurídica y especí¿camente la jurisdicción
constitucional entiendan el concepto de bien jurídico objetivo. Este es un
tema complejo.
Es claro que los derechos fundamentales en su faz subjetiva tienen un
carácter prioritario frente a consideraciones de interés general. Dicho de
otra forma, los intereses individuales fundamentales tienen una prioridad,
prima facie, sobre los intereses sociales. La consideración del derecho a
la vida como bien jurídico objetivo bajo nuestra Constitución no puede
equipararse simplemente a un interés social o estatal, si queremos darle
un sentido normativo y no solamente declaratorio al mandato de protec-
ción contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º. Es un bien especial, con
mayor peso especí¿co, precisamente por su naturaleza constitucional.
Como mínimo, el mandato constitucional debe entenderse en el sentido
que el legislador no puede desproteger la vida por nacer. La duda es si
hay una diferencia en el peso que puede asignarse a un bien jurídico cons-
titucional del que debe asignarse a un derecho constitucional, o dicho de
otro modo, si hay prima facie una prioridad lexicológica de los derechos
subjetivos sobre los bienes objetivos constitucionales. Si no la hay, la
única diferencia relevante entre derechos subjetivos y bienes objetivos es
el carácter individual de la protección de los primeros y las consecuencias
procesales que se derivan de ese carácter. Habría que considerar que la
vida del nasciturus también forma parte del “coto vedado” a la acción
de las mayorías legislativas.
El Tribunal Constitucional Alemán no reconoció una prioridad lexi-
cológica a los derechos subjetivos por sobre los valores objetivos y, por
lo mismo, consideró irrelevante pronunciarse sobre si el nasciturus tiene
derecho a la vida, bastándole con sustentar el mandato de protección en
la faz objetiva de las normas sobre derecho a la vida y dignidad humana.
En España, Colombia y Portugal, en cambio, los respectivos tribunales
constitucionales aclararon que el nasciturus no tiene un derecho subje-
tivo a la vida y que su protección deriva de su reconocimiento constitu-
cional como bien objetivo. Sin embargo, hay una diferencia sutil entre
RETIRO
176 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
la decisión española, por una parte, y la colombiana y portuguesa, por
otra. Estas últimas concluyen explícitamente de la distinción subjetivo
/ objetivo que la vida no nacida tiene un grado de protección más débil
que la vida nacida. La misma conclusión está solamente implícita en la
sentencia española.
Esto está relacionado con el rol primario de los derechos fundamentales
como prohibiciones de intervención (vinculados al mandato de prohibición
de exceso en sus restricciones) en comparación con el papel que cumplen
los bienes objetivos que son objeto de un mandato de protección constitu-
cional (vinculados a la prohibición de insu¿ciencia o dé¿cit de tutela). En
este sentido el Tribunal Constitucional Portugués es explícito en señalar
que el imperativo de tutela es más débil que el de prohibición:
En cuanto a los límites jurídicos, estos resultan de la necesaria conciliación
del principio de prohibición de déficit de tutela con otros principios que
eventualmente entren en conflicto, pues el imperativo de protección no goza
de una primacía absoluta dentro del orden constitucional. Por el contrario, ha
sido afirmada “la eficacia más tenue de la función del imperativo de tutela
(…) sustancialmente más débil que la función de los derechos fundamentales
como prohibiciones de intervención (…)”. Por lo menos es seguro que la
observancia de ese imperativo no legitima la invasión incondicionada de la
esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.416
Uno de los problemas que tiene aceptar la existencia de bienes jurí-
dicos objetivos como una categoría constitucional propia, es el aumento
de la discrecionalidad judicial a que puede dar lugar en detrimento de los
derechos constitucionales. Existe el riesgo de que los tribunales consti-
tucionales comiencen a inducir de los términos generales y vagos de los
textos constitucionales, la existencia de bienes o, en términos axiológicos,
416 El
texto original dice:“Quanto aos limites jurídicos, eles resultam da necessária con-
ciliação do princípio de proibição do dé¿ce de tutela com outros princípios eventualmente
colidentes, pois o imperativo de protecção não goza de primado absoluto dentro da ordem
constitucional. Pelo contrário, tem sido sustentada “a e¿cácia mais ténue da função de impe-
rativo de tutela (…) substancialmente mais fraca do que a da função dos direitos fundamentais
como proibições de intervenção” (…) É seguro, pelo menos, que a observância desse imperativo
não legitima a invasão incondicionada da esfera protegida dos direitos fundamentais de outros
sujeitos”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.
sujeitos”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.
não legitima a invasão incondicionada da esfera protegida dos direitos fundamentais de outros
como proibições de intervenção” (…) É seguro, pelo menos, que a observância desse imperativo
rativo de tutela (…) substancialmente mais fraca do que a da função dos direitos fundamentais
constitucional. Pelo contrário, tem sido sustentada “a e¿cácia mais ténue da função de impe-
colidentes, pois o imperativo de protecção não goza de primado absoluto dentro da ordem
ciliação do princípio de proibição do dé¿ce de tutela com outros princípios eventualmente
416 El texto original dice:“Quanto aos limites jurídicos, eles resultam da necessária con-
textos constitucionales, la existencia de bienes o, en términos axiológicos,
tucionales comiencen a inducir de los términos generales y vagos de los
derechos constitucionales. Existe el riesgo de que los tribunales consti-
de la discrecionalidad judicial a que puede dar lugar en detrimento de los
dicos objetivos como una categoría constitucional propia, es el aumento
Uno de los problemas que tiene aceptar la existencia de bienes jurí-
esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.416
observancia de ese imperativo no legitima la invasión incondicionada de la
como prohibiciones de intervención (…)”. Por lo menos es seguro que la
(…) sustancialmente más débil que la función de los derechos fundamentales
sido afirmada “la eficacia más tenue de la función del imperativo de tutela
de una primacía absoluta dentro del orden constitucional. Por el contrario, ha
eventualmente entren en conflicto, pues el imperativo de protección no goza
del principio de prohibición de déficit de tutela con otros principios que
En cuanto a los límites jurídicos, estos resultan de la necesaria conciliación
que el imperativo de tutela es más débil que el de prohibición:
este sentido el Tribunal Constitucional Portugués es explícito en señalar
cional (vinculados a la prohibición de insu¿ciencia o dé¿cit de tutela). En
los bienes objetivos que son objeto de un mandato de protección constitu-
de exceso en sus restricciones) en comparación con el papel que cumplen
como prohibiciones de intervención (vinculados al mandato de prohibición
Esto está relacionado con el rol primario de los derechos fundamentales
sentencia española.
que la vida nacida. La misma conclusión está solamente implícita en la
/ objetivo que la vida no nacida tiene un grado de protección más débil
otra. Estas últimas concluyen explícitamente de la distinción subjetivo
la decisión española, por una parte, y la colombiana y portuguesa, por
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 176
TIRO
zur Prüfung gestellt, ob der Staat strafen muß, nämlich ob die Aufhebung der Strafvorschrift
en su voto disidente: “Im vorliegenden Verfassungsstreit wird gerade umgekehrt erstmalig
419 Este fue un aspecto que motivó la crítica de los jueces Rupp von Brünneck y Simon
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.
al legislador, no al Juez”. Voto particular del magistrado Francisco Rubio Llorente a la Sentencia:
tuyente (…) la proyección normativa de los valores constitucionalmente consagrados corresponde
de valores, sino lisa y llanamente suplantar al legislador, o quizá más aún, al propio poder consti-
apoyo en ningún texto constitucionalmente concreto. Esto no es ni siquiera hacer jurisprudencia
de ellos, considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del legislador que no tienen
Constitución el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos encarnan, para deducir después
disidente al señalar que “[e]l intérprete de la Constitución no puede abstraer de los preceptos de la
418 Este es el sentido de la crítica que Rubio Llorente hace a la sentencia española en su voto
CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.
la soberanía popular”. Voto particular del Magistrado Luis Díez-Picazo a la Sentencia TRIBUNAL
muy difícil que opere como un límite del poder legislativo, en quien encarna la representación de
porque se puede tener la impresión de que se segrega una segunda línea constitucional, que es
cuando en lo que yo llamo deducciones constructivas hay larvados o mani¿estos juicios de valor,
ley enjuiciada con la última de las deducciones constructivas. La cosa es todavía más arriesgada
tivas derivadas de la Constitución para a¿rmar la inconstitucionalidad por la contradicción de la
parece, en cambio, muy difícil una extensión ilimitada o demasiado remota de las reglas construc-
Puede admitirse que subsiga una regla constructiva intermedia que el intérprete establezca. Me
un mandato de la Constitución debe resultar inmediatamente de un contraste entre los dos textos.
el voto disidente de Díez-Picazo: “[L]a inconstitucionalidad como contradicción de una ley con
y Valiente a la Sentencia TC 53/985, de 18 de mayo de 1985. En el mismo sentido, se pronuncia
por lo demás al texto de la Constitución (…)”. Voto particular del Magistrado Francisco Tomás
y así lo sostengo. Pero esta a¿rmación no autoriza peligrosas jerarquizaciones axiológicas ajenas
(…). Que el concepto de persona es el soporte y el prius lógico de todo derecho me parece evidente
ello no comparto (y ahí comienzan mis discrepancias) las abundantes consideraciones axiológicas
fundamental a la vida (…) Nunca he sido un entusiasta de la ¿losofía de los valores. Tal vez por
“Mani¿esto (…) mi acuerdo sin reservas con la idea de que el nasciturus no es titular de un derecho
417 Esta es la crítica que hace Tomás y Valiente en su voto disidente a la sentencia española:
lo hace, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Alemán.419
protección no nacida el deber de penalizar criminalmente el aborto, como
en el contexto del aborto, cuando los tribunales derivan del mandato de
es más apropiada que la realice el legislador.418 Esto es especialmente serio
que involucra deberes positivos especí¿cos para el Estado cuya de¿nición
en el reconocimiento constitucional de valores un mandato de protección
El activismo judicial puede incrementarse cuando los tribunales sustentan
limitar derechos subjetivos consagrados en la Constitución.417
valores objetivos cuya protección sirve de justi¿cación para restringir o
177 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 177
valores objetivos cuya protección sirve de justi¿cación para restringir o
limitar derechos subjetivos consagrados en la Constitución.417
El activismo judicial puede incrementarse cuando los tribunales sustentan
en el reconocimiento constitucional de valores un mandato de protección
que involucra deberes positivos especí¿cos para el Estado cuya de¿nición
es más apropiada que la realice el legislador.418 Esto es especialmente serio
en el contexto del aborto, cuando los tribunales derivan del mandato de
protección no nacida el deber de penalizar criminalmente el aborto, como
lo hace, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Alemán.419
417 Esta es la crítica que hace Tomás y Valiente en su voto disidente a la sentencia española:
“Mani¿esto (…) mi acuerdo sin reservas con la idea de que el nasciturus no es titular de un derecho
fundamental a la vida (…) Nunca he sido un entusiasta de la ¿losofía de los valores. Tal vez por
ello no comparto (y ahí comienzan mis discrepancias) las abundantes consideraciones axiológicas
(…). Que el concepto de persona es el soporte y el prius lógico de todo derecho me parece evidente
y así lo sostengo. Pero esta a¿rmación no autoriza peligrosas jerarquizaciones axiológicas ajenas
por lo demás al texto de la Constitución (…)”. Voto particular del Magistrado Francisco Tomás
y Valiente a la Sentencia TC 53/985, de 18 de mayo de 1985. En el mismo sentido, se pronuncia
el voto disidente de Díez-Picazo: “[L]a inconstitucionalidad como contradicción de una ley con
un mandato de la Constitución debe resultar inmediatamente de un contraste entre los dos textos.
Puede admitirse que subsiga una regla constructiva intermedia que el intérprete establezca. Me
parece, en cambio, muy difícil una extensión ilimitada o demasiado remota de las reglas construc-
tivas derivadas de la Constitución para a¿rmar la inconstitucionalidad por la contradicción de la
ley enjuiciada con la última de las deducciones constructivas. La cosa es todavía más arriesgada
cuando en lo que yo llamo deducciones constructivas hay larvados o mani¿estos juicios de valor,
porque se puede tener la impresión de que se segrega una segunda línea constitucional, que es
muy difícil que opere como un límite del poder legislativo, en quien encarna la representación de
la soberanía popular”. Voto particular del Magistrado Luis Díez-Picazo a la Sentencia TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.
418 Este es el sentido de la crítica que Rubio Llorente hace a la sentencia española en su voto
disidente al señalar que “[e]l intérprete de la Constitución no puede abstraer de los preceptos de la
Constitución el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos encarnan, para deducir después
de ellos, considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del legislador que no tienen
apoyo en ningún texto constitucionalmente concreto. Esto no es ni siquiera hacer jurisprudencia
de valores, sino lisa y llanamente suplantar al legislador, o quizá más aún, al propio poder consti-
tuyente (…) la proyección normativa de los valores constitucionalmente consagrados corresponde
al legislador, no al Juez”. Voto particular del magistrado Francisco Rubio Llorente a la Sentencia:
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.
419 Este
fue un aspecto que motivó la crítica de los jueces Rupp von Brünneck y Simon
en su voto disidente: “Im vorliegenden Verfassungsstreit wird gerade umgekehrt erstmalig
zur Prüfung gestellt, ob der Staat strafen muß, nämlich ob die Aufhebung der Strafvorschrift
RETIRO
178 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Un motivo adicional de preocupación se da, como sucedió en el caso del
Tribunal Constitucional Alemán, cuando el activismo parece ser selectivo.
En el caso de las decisiones sobre aborto, algunas de las críticas que se le
hacen al Tribunal Constitucional Alemán dicen relación con el tratamiento
excepcional que dio a este deber positivo de protección de la vida prenatal.
Fuera del contexto del aborto, el Tribunal Constitucional Alemán nunca ha
derivado de la obligación constitucional de respetar el derecho y valor de
la vida humana, deberes positivos de legislar con contenidos determinados
judicialmente, y menos aún deberes de legislar creando tipos penales. Siem-
pre ha deferido al legislador y al ejecutivo la determinación de la forma
de cumplimiento de ese deber de protección. Pareciera que la restricción
de los derechos que sufren las mujeres embarazadas como consecuencia
de la aplicación de esta forma de protección (penal) a la vida no nacida,
fue subestimada por el Tribunal Constitucional, lo que no sucedió con la
eventual afectación de otros intereses que sí fue considerada y dejada a
consideración del legislativo o del gobierno, en los otros casos en que se
estableció la necesidad de proteger la vida.420
gegen den Schwangerschaftsabbruch in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft mit
den Grundrechten vereinbar ist. Es liegt aber auf der Hand, daß das Absehen von Strafe das
Gegenteil eines staatlichen Eingriffs ist. Da die teilweise Rücknahme der Strafvorschrift nicht
zur Begünstigung von Schwangerschaftsabbrüchen geschah, sondern weil sich die bisherige
Strafdrohung nach der durch Erfahrung erhärteten, unwiderlegten Annahme des Gesetzge-
bers weitgehend als wirkungslos erwiesen hat, läßt sich nicht einmal mittelbar ein staatlicher
“Eingriff” in das ungeborene Leben konstruieren. Weil es daran fehlt, hat der Österreichis-
che Verfassungsgerichtshof eine Verletzung des nach innerösterreichischem Recht geltenden
Grundrechtskatalogs durch die dortige Fristenregelung verneint (Vgl. das Erkenntnis vom 11.
Oktober 1974 - G 8/74 - II 2 b der Entscheidungsgründe, EuGRZ 1975, S. 74 [76].)”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit.,
párr. 210.
420 En
varios casos sobre derecho a la vida el Tribunal Constitucional ha reconocido la
existencia del deber positivo de protección, sin embargo, en todos ellos se ha negado a imponer
obligaciones especí¿cas a los órganos estatales. Por ejemplo, en el caso Schleyer, 46 BVerfGE
160 (1977), el Tribunal señaló que el gobierno tenía un deber de protección respecto de una
víctima que había sido secuestrada, pero rechazó imponer un deber de rescate o de prevenir
secuestros de¿riendo al gobierno la implementación de la política respectiva. También el
Tribunal se ha abstenido de imponer deberes especí¿cos de protección en casos de amenazas
a la vida producto de bodegaje y transporte de armas químicas ( 77BVerfGE 170 (1987)) y
de reactores nucleares (53 BVerfGE 30, 57-60 (1979)) y en caso de riesgos producto de los
ruidos producidos por el trá¿co de aviones (56 BVerfGE (1981)) o por ruidos de carreteras (79
BVerfGE 174 (1988)). Sobre el distinto tratamiento del deber de protección en la jurisprudencia
BVerfGE 174 (1988)). Sobre el distinto tratamiento del deber de protección en la jurisprudencia
ruidos producidos por el trá¿co de aviones (56 BVerfGE (1981)) o por ruidos de carreteras (79
de reactores nucleares (53 BVerfGE 30, 57-60 (1979)) y en caso de riesgos producto de los
a la vida producto de bodegaje y transporte de armas químicas ( 77BVerfGE 170 (1987)) y
Tribunal se ha abstenido de imponer deberes especí¿cos de protección en casos de amenazas
secuestros de¿riendo al gobierno la implementación de la política respectiva. También el
víctima que había sido secuestrada, pero rechazó imponer un deber de rescate o de prevenir
160 (1977), el Tribunal señaló que el gobierno tenía un deber de protección respecto de una
obligaciones especí¿cas a los órganos estatales. Por ejemplo, en el caso Schleyer, 46 BVerfGE
existencia del deber positivo de protección, sin embargo, en todos ellos se ha negado a imponer
420 En varios casos sobre derecho a la vida el Tribunal Constitucional ha reconocido la
párr. 210.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit.,
Oktober 1974 - G 8/74 - II 2 b der Entscheidungsgründe, EuGRZ 1975, S. 74 [76].)”.
Grundrechtskatalogs durch die dortige Fristenregelung verneint (Vgl. das Erkenntnis vom 11.
che Verfassungsgerichtshof eine Verletzung des nach innerösterreichischem Recht geltenden
“Eingriff” in das ungeborene Leben konstruieren. Weil es daran fehlt, hat der Österreichis-
bers weitgehend als wirkungslos erwiesen hat, läßt sich nicht einmal mittelbar ein staatlicher
Strafdrohung nach der durch Erfahrung erhärteten, unwiderlegten Annahme des Gesetzge-
zur Begünstigung von Schwangerschaftsabbrüchen geschah, sondern weil sich die bisherige
Gegenteil eines staatlichen Eingriffs ist. Da die teilweise Rücknahme der Strafvorschrift nicht
den Grundrechten vereinbar ist. Es liegt aber auf der Hand, daß das Absehen von Strafe das
gegen den Schwangerschaftsabbruch in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft mit
estableció la necesidad de proteger la vida.420
consideración del legislativo o del gobierno, en los otros casos en que se
eventual afectación de otros intereses que sí fue considerada y dejada a
fue subestimada por el Tribunal Constitucional, lo que no sucedió con la
de la aplicación de esta forma de protección (penal) a la vida no nacida,
de los derechos que sufren las mujeres embarazadas como consecuencia
de cumplimiento de ese deber de protección. Pareciera que la restricción
pre ha deferido al legislador y al ejecutivo la determinación de la forma
judicialmente, y menos aún deberes de legislar creando tipos penales. Siem-
la vida humana, deberes positivos de legislar con contenidos determinados
derivado de la obligación constitucional de respetar el derecho y valor de
Fuera del contexto del aborto, el Tribunal Constitucional Alemán nunca ha
excepcional que dio a este deber positivo de protección de la vida prenatal.
hacen al Tribunal Constitucional Alemán dicen relación con el tratamiento
En el caso de las decisiones sobre aborto, algunas de las críticas que se le
Tribunal Constitucional Alemán, cuando el activismo parece ser selectivo.
Un motivo adicional de preocupación se da, como sucedió en el caso del
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 178
TIRO
de protección. El plano del diseño e implementación de la política pública no es ciertamente el
que la obligación de protección se cumple, o bien, que ha existido una violación al mandato
protección que la Constitución o los tratados de derechos humanos requieren para considerar
determinar en casos particulares, si la solución legislativa cumple con los niveles mínimos de
derechos (de cualquier naturaleza que éstos sean) no se deduce que los tribunales no pueden
la de¿nición de los modos de cumplir con sus obligaciones de protección y garantía de los
aspectos prestacionales). De la a¿rmación de que al legislador le corresponde primariamente
derechos económicos, sociales o culturales, pero en realidad casi cualquier derecho contiene
de los aspectos prestacionales de los derechos en general (la tesis normalmente se aplica a los
medidas, no deben confundirse con los argumentos a favor de la tesis de la inexigibilidad judicial
con la obligación de protección de la vida prenatal, fundados en el carácter prestacional de las
421 Estos comentarios a favor de la deferencia al legislador para determinar cómo cumplir
and expanded. Durham N.C. y Londres, Duke University Press, 1997, pp. 358-359.
Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2ª ed. revised
visions in Germany and the United States. Westport, Praeger Publishers, 2002, p. 179; KOMMERS,
alemana sobre el derecho a la vida ver: EBERLE, Edward J. Dignity and liberty. Constitutional
protección impuesto por la Constitución.421
y de qué forma va a utilizar esos recursos para cumplir con el deber de
mínimo que sí puede ser de¿nido por el poder judicial) hasta qué medida
como órgano representativo el que decida (al menos a partir de un umbral
¿nanciar estas acciones son públicos y es preferible que sea el legislador,
legislativo y ejecutivo y no al poder judicial. Además, los recursos para
esas medidas, son aspectos que corresponden propiamente a los poderes
otros. Los debates sobre diseño, ¿nanciamiento e implementación de
cación, apoyos económicos y sociales a las mujeres embarazadas, entre
asignación concreta de recursos destinados a plani¿cación familiar, edu-
requiere de la realización de actos positivos por parte del Estado y de la
este tipo de políticas de protección. Una efectiva protección al nasciturus
mejor preparado que los jueces para evaluar las ventajas y desventajas de
En el caso de las acciones típicamente prestacionales, el legislador está
penaliza el aborto).
mativos (por ejemplo, dictando una ley de fuero maternal o una ley que
ejemplo, entregando ayuda económica a las mujeres embarazadas) o nor-
realización de actos positivos, sean estos típicamente prestacionales (por
Estado hace efectiva la protección de la vida del nasciturus mediante la
titucional al legislador cuando se trata de determinar la forma en que el
razones adicionales a favor de una actitud deferente de la judicatura cons-
Aparte del riesgo de arbitrariedad que tiene el activismo judicial, hay
179 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 179
Aparte del riesgo de arbitrariedad que tiene el activismo judicial, hay
razones adicionales a favor de una actitud deferente de la judicatura cons-
titucional al legislador cuando se trata de determinar la forma en que el
Estado hace efectiva la protección de la vida del nasciturus mediante la
realización de actos positivos, sean estos típicamente prestacionales (por
ejemplo, entregando ayuda económica a las mujeres embarazadas) o nor-
mativos (por ejemplo, dictando una ley de fuero maternal o una ley que
penaliza el aborto).
En el caso de las acciones típicamente prestacionales, el legislador está
mejor preparado que los jueces para evaluar las ventajas y desventajas de
este tipo de políticas de protección. Una efectiva protección al nasciturus
requiere de la realización de actos positivos por parte del Estado y de la
asignación concreta de recursos destinados a plani¿cación familiar, edu-
cación, apoyos económicos y sociales a las mujeres embarazadas, entre
otros. Los debates sobre diseño, ¿nanciamiento e implementación de
esas medidas, son aspectos que corresponden propiamente a los poderes
legislativo y ejecutivo y no al poder judicial. Además, los recursos para
¿nanciar estas acciones son públicos y es preferible que sea el legislador,
como órgano representativo el que decida (al menos a partir de un umbral
mínimo que sí puede ser de¿nido por el poder judicial) hasta qué medida
y de qué forma va a utilizar esos recursos para cumplir con el deber de
protección impuesto por la Constitución.421
alemana sobre el derecho a la vida ver: EBERLE, Edward J. Dignity and liberty. Constitutional
visions in Germany and the United States. Westport, Praeger Publishers, 2002, p. 179; KOMMERS,
Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2ª ed. revised
and expanded. Durham N.C. y Londres, Duke University Press, 1997, pp. 358-359.
421 Estos comentarios a favor de la deferencia al legislador para determinar cómo cumplir
con la obligación de protección de la vida prenatal, fundados en el carácter prestacional de las
medidas, no deben confundirse con los argumentos a favor de la tesis de la inexigibilidad judicial
de los aspectos prestacionales de los derechos en general (la tesis normalmente se aplica a los
derechos económicos, sociales o culturales, pero en realidad casi cualquier derecho contiene
aspectos prestacionales). De la a¿rmación de que al legislador le corresponde primariamente
la de¿nición de los modos de cumplir con sus obligaciones de protección y garantía de los
derechos (de cualquier naturaleza que éstos sean) no se deduce que los tribunales no pueden
determinar en casos particulares, si la solución legislativa cumple con los niveles mínimos de
protección que la Constitución o los tratados de derechos humanos requieren para considerar
que la obligación de protección se cumple, o bien, que ha existido una violación al mandato
de protección. El plano del diseño e implementación de la política pública no es ciertamente el
RETIRO
180 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
En el caso de las prestaciones normativas, éstas implican la creación de
deberes de conducta para los individuos (por ejemplo, para el empleador
que debe respetar el fuero maternal, para la mujer que deberá continuar
un embarazo no deseado). En el caso de la mujer embarazada el deber
de conducta no solo consiste en una obligación de abstención sino en la
imposición de innumerables cargas asociadas al embarazo no deseado y
posterior crianza. En la alternativa de que la decisión sobre la creación de
estos deberes de conducta sea judicial o legislativa, es preferible esta últi-
ma opción, por provenir de un órgano de mayor legitimidad democrática.
En el capítulo séptimo me re¿ero a los límites que pueden operar incluso
respecto del legislador, cuando se trata de la imposición del deber de man-
tener un embarazo.
Estas críticas hay que tomarlas con seriedad, especialmente en Chile en
que el Tribunal Constitucional tiene una tendencia desmesurada a hacer
lecturas axiológicas de la Constitución y en que el papel de control crítico
de la doctrina constitucional hacia sus fallos es muy débil.422 Mi propues-
ta es que dado el carácter indeterminado de la norma constitucional del
artículo 19 Nº 1 inciso 2º que ordena al legislador la protección del que
está por nacer, considerando además las distintas interpretaciones jurídicas
que existen sobre ese norma, y atendiendo también a la falta de consenso
político respecto del aborto, la jurisdicción constitucional chilena debiera
ser muy deferente a una decisión futura que el legislador, como órgano de
mayor representatividad democrática, pueda tomar respecto de la regula-
ción del aborto.423
judicial, pero los tribunales pueden constatar el incumplimiento de obligaciones constituciona-
les o internacionales del Estado que se produzca en estas etapas de diseño e implementación.
Sobre este tema, ver ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Apuntes sobre la exigibilidad
judicial de los derechos sociales”. En: COURTIS, Christian y ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro (Eds.).
La protección judicial de los derechos sociales. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Hu-
manos, 2009, pp. 3-29.
422 Sobre el tema de la inseguridad jurídica que se produce por la falta de un desarrollo ju-
risprudencial y doctrinal de una dogmática articulada de derechos fundamentales, ver ACCATINO,
Daniela. “La interpretación de los derechos y la seguridad jurídica. Una mirada a la práctica
constitucional chilena”. En: BORDALÍ SALAMANCA, Andrés (coord.). Justicia constitucional y
derechos fundamentales. Santiago, Chile, LexisNexis, 2006, pp. 17-29.
423 Este argumento cobrará plena vigencia cuando se cambie el sistema electoral binominal
vigente en Chile que impide un mayor nivel representatividad de los parlamentarios.
vigente en Chile que impide un mayor nivel representatividad de los parlamentarios.
423 Este argumento cobrará plena vigencia cuando se cambie el sistema electoral binominal
derechos fundamentales. Santiago, Chile, LexisNexis, 2006, pp. 17-29.
constitucional chilena”. En: BORDALÍ SALAMANCA, Andrés (coord.). Justicia constitucional y
Daniela. “La interpretación de los derechos y la seguridad jurídica. Una mirada a la práctica
risprudencial y doctrinal de una dogmática articulada de derechos fundamentales, ver ACCATINO,
422 Sobre el tema de la inseguridad jurídica que se produce por la falta de un desarrollo ju-
manos, 2009, pp. 3-29.
La protección judicial de los derechos sociales. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Hu-
judicial de los derechos sociales”. En: COURTIS, Christian y ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro (Eds.).
Sobre este tema, ver ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Apuntes sobre la exigibilidad
les o internacionales del Estado que se produzca en estas etapas de diseño e implementación.
judicial, pero los tribunales pueden constatar el incumplimiento de obligaciones constituciona-
ción del aborto.423
mayor representatividad democrática, pueda tomar respecto de la regula-
ser muy deferente a una decisión futura que el legislador, como órgano de
político respecto del aborto, la jurisdicción constitucional chilena debiera
que existen sobre ese norma, y atendiendo también a la falta de consenso
está por nacer, considerando además las distintas interpretaciones jurídicas
artículo 19 Nº 1 inciso 2º que ordena al legislador la protección del que
ta es que dado el carácter indeterminado de la norma constitucional del
de la doctrina constitucional hacia sus fallos es muy débil.422 Mi propues-
lecturas axiológicas de la Constitución y en que el papel de control crítico
que el Tribunal Constitucional tiene una tendencia desmesurada a hacer
Estas críticas hay que tomarlas con seriedad, especialmente en Chile en
tener un embarazo.
respecto del legislador, cuando se trata de la imposición del deber de man-
En el capítulo séptimo me re¿ero a los límites que pueden operar incluso
ma opción, por provenir de un órgano de mayor legitimidad democrática.
estos deberes de conducta sea judicial o legislativa, es preferible esta últi-
posterior crianza. En la alternativa de que la decisión sobre la creación de
imposición de innumerables cargas asociadas al embarazo no deseado y
de conducta no solo consiste en una obligación de abstención sino en la
un embarazo no deseado). En el caso de la mujer embarazada el deber
que debe respetar el fuero maternal, para la mujer que deberá continuar
deberes de conducta para los individuos (por ejemplo, para el empleador
En el caso de las prestaciones normativas, éstas implican la creación de
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 180
TIRO

alemana, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1997. Tomo I, pp. 81-103.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 181
425 Ver: ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Traducción de la segunda edición
The Yale Law Journal 115 (6): 1346-1406, 2006, p. 1368.
stake in the disagreements”. WALDRON, Jeremy. “The core of the case against judicial review”.
Este es un caso en el que la Constitución se re¿ere a un tema constitu-
424 “If there is a Bill of Rights, I assume that it bears on, but does not resolve, the issues at
cionalmente relevante respecto del cual hay desacuerdos, establece ciertos
márgenes de interpretaciones admisibles, pero ciertamente no lo resuel-
dos, sino también de otras consideraciones.425 Sin embargo, si se reconoce ve.424 En estas circunstancias, me parece preferible que exista un proceso
no depende exclusivamente de la valoración de los bienes jurídicos protegi- de deliberación democrática que determine el alcance del compromiso de
no es una conclusión necesaria, porque la justi¿cación de la sanción penal protección constitucional.
se concrete a través de la penalización de la conducta de matar. Esta última
3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN
protección del derecho a la vida tanto de personas nacidas como no nacidas
equivalente al de las personas nacidas, la equiparación lleva a justi¿car que la
DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL
como se explicó anteriormente. Si el nasciturus tiene un derecho a la vida
Optar por la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus en la
afecten el derecho. También enfatiza la protección individual del titular,
práctica determina que el modo de protección de esa vida se sustente en la
del derecho, esto es, la protección contra las intervenciones estatales que
penalización del aborto. Dentro de la gama posible de medidas de protección
del derecho subjetivo a la vida al nasciturus, enfatiza el aspecto defensivo
de la vida por nacer, la penalización tiene el problema de que concentra
La protección de la vida prenatal mediante la atribución de la titularidad
los costos y cargas asociados a la protección del nasciturus en la mujer
embarazada. Por el contrario, la tesis que considera la vida del nasciturus
a la igualdad a que está obligado el Estado.
como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional permite distribuir
estatal de la vida no nacida y, por lo tanto, más compatible con el respeto
entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección
entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección
estatal de la vida no nacida y, por lo tanto, más compatible con el respeto
como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional permite distribuir
a la igualdad a que está obligado el Estado.
embarazada. Por el contrario, la tesis que considera la vida del nasciturus
los costos y cargas asociados a la protección del nasciturus en la mujer
La protección de la vida prenatal mediante la atribución de la titularidad
de la vida por nacer, la penalización tiene el problema de que concentra
del derecho subjetivo a la vida al nasciturus, enfatiza el aspecto defensivo
penalización del aborto. Dentro de la gama posible de medidas de protección
del derecho, esto es, la protección contra las intervenciones estatales que
práctica determina que el modo de protección de esa vida se sustente en la
afecten el derecho. También enfatiza la protección individual del titular,
Optar por la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus en la
como se explicó anteriormente. Si el nasciturus tiene un derecho a la vida
equivalente al de las personas nacidas, la equiparación lleva a justi¿car que la
DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL

protección del derecho a la vida tanto de personas nacidas como no nacidas

3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN
protección constitucional.
de deliberación democrática que determine el alcance del compromiso de
ve.424 En estas circunstancias, me parece preferible que exista un proceso
márgenes de interpretaciones admisibles, pero ciertamente no lo resuel-
cionalmente relevante respecto del cual hay desacuerdos, establece ciertos
se concrete a través de la penalización de la conducta de matar. Esta última
no es una conclusión necesaria, porque la justi¿cación de la sanción penal
no depende exclusivamente de la valoración de los bienes jurídicos protegi-
dos, sino también de otras consideraciones.425 Sin embargo, si se reconoce
424 “If there is a Bill of Rights, I assume that it bears on, but does not resolve, the issues at

stake in the disagreements”. WALDRON, Jeremy. “The core of the case against judicial review”.
Este es un caso en el que la Constitución se re¿ere a un tema constitu-
The Yale Law Journal 115 (6): 1346-1406, 2006, p. 1368.
425 Ver:
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Traducción de la segunda edición
181 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
alemana, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1997. Tomo I, pp. 81-103.
RETIRO
182 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, la carga de la argumentación
se hace más intensa para quienes de¿enden el trato penal diferente para el
nasciturus, precisamente en función de estas otras consideraciones, relativas,
por ejemplo, a la inefectividad del rol disuasivo del ius puniendi frente a los
delitos de aborto y a la existencia de medidas alternativas menos gravosas
e igualmente idóneas para proteger la vida prenatal.
Este tipo de protección típica que recibe el derecho a la vida de las per-
sonas nacidas, de carácter defensivo, individual y penal, que es efectiva y
legítima respecto de ellas tiene, sin embargo, efectos indeseados cuando
se aplica a la vida del nasciturus. Estos efectos indeseados tienen que ver
con la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección de la
vida entre los miembros de la sociedad.
La norma que prohíbe el homicidio constituye un límite a la libertad
general de las personas. Esta restricción de libertad se aplica a todos los
miembros de la sociedad equitativamente y es además una restricción muy
menor, que implica solamente la obligación de abstenerse de matar, un acto
que la gran mayoría de las personas no tienen ningún interés en realizar ni
tampoco (salvo en situaciones extraordinarias en que normalmente la pro-
hibición no se aplica) necesitan ejecutar como un modo de conservar sus
otros derechos. Por el contrario, la prohibición del aborto tiene un impacto
desproporcionado sobre las mujeres. Para los hombres, la restricción es per-
fectamente equivalente a la prohibición de cometer homicidio: la abstención
de un acto que no tienen un interés en realizar. Para las mujeres que tienen un
embarazo deseado, la prohibición del aborto tampoco tiene mayor impacto,
porque las restricciones que implica esta prohibición las asumirían de igual
manera como resultado de una decisión autónoma. Sin embargo, para el gran
porcentaje de mujeres que se enfrentan a un embarazo no deseado la prohi-
bición equivale a la imposición estatal de deberes de conductas que afectan
profunda e intensamente su derecho a la autonomía, muchas veces también
su derecho a la integridad física y síquica y a la salud, y en ocasiones, su
propio derecho a la vida. Esta afectación no es temporal, por el contrario,
dura toda la vida, equivale a aceptar un cambio radical del propio destino
que la mujer había visualizado como su proyecto de vida.
La respuesta que se da normalmente a este argumento es que la mayor
afectación de los derechos de la mujer es inevitable y no imputable al de-
afectación de los derechos de la mujer es inevitable y no imputable al de-
La respuesta que se da normalmente a este argumento es que la mayor
que la mujer había visualizado como su proyecto de vida.
dura toda la vida, equivale a aceptar un cambio radical del propio destino
propio derecho a la vida. Esta afectación no es temporal, por el contrario,
su derecho a la integridad física y síquica y a la salud, y en ocasiones, su
profunda e intensamente su derecho a la autonomía, muchas veces también
bición equivale a la imposición estatal de deberes de conductas que afectan
porcentaje de mujeres que se enfrentan a un embarazo no deseado la prohi-
manera como resultado de una decisión autónoma. Sin embargo, para el gran
porque las restricciones que implica esta prohibición las asumirían de igual
embarazo deseado, la prohibición del aborto tampoco tiene mayor impacto,
de un acto que no tienen un interés en realizar. Para las mujeres que tienen un
fectamente equivalente a la prohibición de cometer homicidio: la abstención
desproporcionado sobre las mujeres. Para los hombres, la restricción es per-
otros derechos. Por el contrario, la prohibición del aborto tiene un impacto
hibición no se aplica) necesitan ejecutar como un modo de conservar sus
tampoco (salvo en situaciones extraordinarias en que normalmente la pro-
que la gran mayoría de las personas no tienen ningún interés en realizar ni
menor, que implica solamente la obligación de abstenerse de matar, un acto
miembros de la sociedad equitativamente y es además una restricción muy
general de las personas. Esta restricción de libertad se aplica a todos los
La norma que prohíbe el homicidio constituye un límite a la libertad
vida entre los miembros de la sociedad.
con la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección de la
se aplica a la vida del nasciturus. Estos efectos indeseados tienen que ver
legítima respecto de ellas tiene, sin embargo, efectos indeseados cuando
sonas nacidas, de carácter defensivo, individual y penal, que es efectiva y
Este tipo de protección típica que recibe el derecho a la vida de las per-
e igualmente idóneas para proteger la vida prenatal.
delitos de aborto y a la existencia de medidas alternativas menos gravosas
por ejemplo, a la inefectividad del rol disuasivo del ius puniendi frente a los
nasciturus, precisamente en función de estas otras consideraciones, relativas,
se hace más intensa para quienes de¿enden el trato penal diferente para el
al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, la carga de la argumentación
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 182
TIRO
p. 116.
pp. 92-118.
426 FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.,
hijos, se aplican tomando en consideración el vínculo parental con el niño/a
ejemplo, las normas que regulan el deber de proporcionar alimentos a los
cuenta, naturalmente, las circunstancias naturales y culturales del sujeto. Por
table y legítimo respecto de los sujetos obligados. Esa evaluación toma en
los derechos individuales que la imposición de ese deber acarrea es acep-
impone deberes de conducta cuando evalúa que el grado de restricción de
autonomía debe ser diferenciada, aumentada, y tolerada. El derecho solo
razan– para explicar y justi¿car por qué la intensidad de la afectación a su
si fuera una excepción a la regla general de que las personas no se emba-
hombre y que se use el argumento de que sólo la mujer se embaraza –como
barazo de una mujer se justi¿que en términos de un trato igualitario con el
norma destinada a regir siempre y exclusivamente en situaciones de em-
En lo que Fermandois no repara es en el hecho sospechoso de que una
está llamado a cambiar esta realidad fisiológica.427
y legítimamente superior al del hombre, qué duda cabe, pero el derecho no
Por esta razón, la intensidad del deber impuesto a la mujer es constitucional
está embarazado. Igualmente la ley le exige no producir abortos en terceros.
infracción del deber por el hombre no produce esa consecuencia, porque no
de no abortar por la mujer produce la pérdida de una vida humana (…) la
que se logre embarazar a un hombre. Mientras la infracción del deber jurídico
por nacer”; pero se encuentran en posición distinta a la del hombre, a menos
fin de la ley, por mandato constitucional, que es “proteger la vida del que está
Las mujeres embarazadas se encuentran en la misma situación en relación al
que el derecho no está llamado a cambiar. En sus palabras:
porque proviene de una realidad ¿siológica (sólo las mujeres se embarazan)
su autonomía personal. Estima, sin embargo, que esta diferencia es legítima,
exigencia mucho más intensa que al hombre en términos de afectación de
ción de acceder a la anticoncepción de emergencia, impone a la mujer una
constitucional de proteger al que está por nacer, concretado en la prohibi-
de la anticoncepción de emergencia.426 Fermandois reconoce que el deber
Arturo Fermandois en un comentario jurídico a propósito de la prohibición
recho. En nuestro medio, este argumento fue desarrollado por el profesor
183 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
427 Ibíd.,
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 183
recho. En nuestro medio, este argumento fue desarrollado por el profesor
Arturo Fermandois en un comentario jurídico a propósito de la prohibición
de la anticoncepción de emergencia.426 Fermandois reconoce que el deber
constitucional de proteger al que está por nacer, concretado en la prohibi-
ción de acceder a la anticoncepción de emergencia, impone a la mujer una
exigencia mucho más intensa que al hombre en términos de afectación de
su autonomía personal. Estima, sin embargo, que esta diferencia es legítima,
porque proviene de una realidad ¿siológica (sólo las mujeres se embarazan)
que el derecho no está llamado a cambiar. En sus palabras:
Las mujeres embarazadas se encuentran en la misma situación en relación al
fin de la ley, por mandato constitucional, que es “proteger la vida del que está
por nacer”; pero se encuentran en posición distinta a la del hombre, a menos
que se logre embarazar a un hombre. Mientras la infracción del deber jurídico
de no abortar por la mujer produce la pérdida de una vida humana (…) la
infracción del deber por el hombre no produce esa consecuencia, porque no
está embarazado. Igualmente la ley le exige no producir abortos en terceros.
Por esta razón, la intensidad del deber impuesto a la mujer es constitucional
y legítimamente superior al del hombre, qué duda cabe, pero el derecho no
está llamado a cambiar esta realidad fisiológica.427
En lo que Fermandois no repara es en el hecho sospechoso de que una
norma destinada a regir siempre y exclusivamente en situaciones de em-
barazo de una mujer se justi¿que en términos de un trato igualitario con el
hombre y que se use el argumento de que sólo la mujer se embaraza –como
si fuera una excepción a la regla general de que las personas no se emba-
razan– para explicar y justi¿car por qué la intensidad de la afectación a su
autonomía debe ser diferenciada, aumentada, y tolerada. El derecho solo
impone deberes de conducta cuando evalúa que el grado de restricción de
los derechos individuales que la imposición de ese deber acarrea es acep-
table y legítimo respecto de los sujetos obligados. Esa evaluación toma en
cuenta, naturalmente, las circunstancias naturales y culturales del sujeto. Por
ejemplo, las normas que regulan el deber de proporcionar alimentos a los
hijos, se aplican tomando en consideración el vínculo parental con el niño/a
426 FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.,
pp. 92-118.
427 Ibíd., p. 116.
RETIRO
184 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
y los medios económicos que el obligado tiene. Lo anormal en el razona-
miento de Fermandois es que el parámetro que está usando para medir la
legitimidad de la restricción es el grado de afectación que la norma implica
para los hombres (como si fuera un sujeto neutro o universal) y no para las
mujeres. Es decir, en su argumento, es la experiencia de los hombres y no
la de las mujeres la que determina si la prohibición de usar anticoncepción
de emergencia es una restricción razonable para las mujeres.
El profesor Fermandois entiende que las mujeres están destinadas a
aceptar un grado muy intenso de afectación de su autonomía en razón de
una realidad ¿siológica que el derecho no puede, como es obvio, cambiar.
Lo que hace interesante su argumento es que él no cuestiona el conteni-
do y alcance que se le está dando a la norma constitucional, contenido y
alcance que el derecho sí puede perfectamente cambiar, en consideración
precisamente del reconocimiento y respeto a la realidad ¿siológica de las
mujeres.428
En conclusión, aunque en su texto la prohibición penal del aborto aso-
ciada al derecho subjetivo a la vida del nasciturus pareciera ser una norma
neutra, en sus efectos es una norma que afecta diferenciadamente los dere-
chos de hombres y mujeres, siendo la carga asociada al deber de protección
mucho más intensa, hasta grados a veces jurídicamente inadmisibles, para
las mujeres.429 Esto se agrava en la práctica, porque los países que tienen
regímenes de penalización del aborto absolutos o muy estrictos, normal-
mente asumen que esa es una medida contundente y radical que asegura y
agota el deber de protección estatal de la vida por nacer. La existencia de
abortos ilegales, aun en grandes números, se percibe no como un dé¿cit
de protección estatal al derecho a la vida del nasciturus, sino como un
428 UNDURRAGA, Verónica. “Anticoncepción de emergencia: Autonomía de los adolescentes y
derechos de sus padres”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2007. Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p 168. <http://www.anuariocdh.uchile.
cl/index.php/ADH/article/viewFile/13479/13746> [Consulta: 10 de abril de 2012].
429 En realidad, si se atiende a las penas asociadas a la vulneración de las norma penales que
castigan el aborto, tampoco puede a¿rmarse que se trate de normas neutras, ya que la mujer que
causare su aborto o consintiere en que otra persona se lo causare es castigada con una pena más
severa (presidio menor en su grado máximo, esto es, 3 años y un día a 5 años) y el tercero no
facultativo (por ejemplo, el progenitor hombre) que causa un aborto consentido es castigado
con una pena de presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años).
con una pena de presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años).
facultativo (por ejemplo, el progenitor hombre) que causa un aborto consentido es castigado
severa (presidio menor en su grado máximo, esto es, 3 años y un día a 5 años) y el tercero no
causare su aborto o consintiere en que otra persona se lo causare es castigada con una pena más
castigan el aborto, tampoco puede a¿rmarse que se trate de normas neutras, ya que la mujer que
429 En realidad, si se atiende a las penas asociadas a la vulneración de las norma penales que
cl/index.php/ADH/article/viewFile/13479/13746> [Consulta: 10 de abril de 2012].
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p 168. <http://www.anuariocdh.uchile.
derechos de sus padres”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2007. Centro de Derechos
428 UNDURRAGA, Verónica. “Anticoncepción de emergencia: Autonomía de los adolescentes y
de protección estatal al derecho a la vida del nasciturus, sino como un
abortos ilegales, aun en grandes números, se percibe no como un dé¿cit
agota el deber de protección estatal de la vida por nacer. La existencia de
mente asumen que esa es una medida contundente y radical que asegura y
regímenes de penalización del aborto absolutos o muy estrictos, normal-
las mujeres.429 Esto se agrava en la práctica, porque los países que tienen
mucho más intensa, hasta grados a veces jurídicamente inadmisibles, para
chos de hombres y mujeres, siendo la carga asociada al deber de protección
neutra, en sus efectos es una norma que afecta diferenciadamente los dere-
ciada al derecho subjetivo a la vida del nasciturus pareciera ser una norma
En conclusión, aunque en su texto la prohibición penal del aborto aso-
mujeres.428
precisamente del reconocimiento y respeto a la realidad ¿siológica de las
alcance que el derecho sí puede perfectamente cambiar, en consideración
do y alcance que se le está dando a la norma constitucional, contenido y
Lo que hace interesante su argumento es que él no cuestiona el conteni-
una realidad ¿siológica que el derecho no puede, como es obvio, cambiar.
aceptar un grado muy intenso de afectación de su autonomía en razón de
El profesor Fermandois entiende que las mujeres están destinadas a
de emergencia es una restricción razonable para las mujeres.
la de las mujeres la que determina si la prohibición de usar anticoncepción
mujeres. Es decir, en su argumento, es la experiencia de los hombres y no
para los hombres (como si fuera un sujeto neutro o universal) y no para las
legitimidad de la restricción es el grado de afectación que la norma implica
miento de Fermandois es que el parámetro que está usando para medir la
y los medios económicos que el obligado tiene. Lo anormal en el razona-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 184
TIRO
supra nota 364.
económica como sucede ahora, si no signi¿cara para las mujeres tener que
Si el embarazo y la crianza no arrastraran a las mujeres a la dependencia
y cómo conciben los roles asociados a la femineidad y la masculinidad.
dades han estructurado sus organizaciones familiares, el mercado del trabajo
institucionales y culturales y dependen de las formas en que nuestras socie-
experimentados por las mujeres como cargas desproporcionadas), sino que
estas causas no son ¿siológicas (si fuera así todos los embarazos serían
mujeres y que las motiva por lo tanto a optar por el aborto. Normalmente
forman el embarazo y la crianza en una carga desproporcionada para las
encaminarse a eliminar, en la mayor medida posible, las causas que trans-
en peligro la vida del nasciturus. Y, en tercer lugar, las medidas deben
destinadas a evitar abortos espontáneos o partos prematuros que pongan
medidas deben contemplar acciones de protección a la vida del no nacido
deseados que son la causa inmediata del aborto. En segundo lugar, las
materia de fertilidad, con lo que disminuiría el número de embarazos no
facilitar a las mujeres y sus parejas el logro de sus metas personales en
incluirá acciones en varios sentidos. En primer lugar, las medidas deben
que sea integral y e¿ciente. Una política de esta naturaleza necesariamente
portante para el diseño de una política de protección de la vida no nacida
La libertad de con¿guración legislativa que da esta opción es muy im-
vías de protección más e¿cientes (como, por ejemplo, la consejería).
defensa de parientes o de terceros) cuando éstos puedan perjudicar otras
los mecanismos de protección (como, por ejemplo, aceptando la legítima
derecho penal y tampoco está obligado a asegurar el carácter individual de
un interés de defensa contra la interferencias), no está obligado a usar el
didas efectivas de carácter positivo (no solo asegurando el interés como
estatus constitucional, el Estado tiene la obligación de protegerlo con me-
Si la vida del no nacido se cali¿ca como un bien jurídico objetivo con
deber de protección a la vida.430
estricto del aborto, era indiciario de un incumplimiento del Estado de su
de que la existencia de abortos ilegales bajo un régimen de penalización
traordinario e inusual el reconocimiento del Tribunal Constitucional Alemán
embarazada y de quienes participan en los abortos. En ese sentido, es ex-
incumplimiento individual del deber de protección por parte de la mujer
185 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
430 Ver
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 185
incumplimiento individual del deber de protección por parte de la mujer
embarazada y de quienes participan en los abortos. En ese sentido, es ex-
traordinario e inusual el reconocimiento del Tribunal Constitucional Alemán
de que la existencia de abortos ilegales bajo un régimen de penalización
estricto del aborto, era indiciario de un incumplimiento del Estado de su
deber de protección a la vida.430
Si la vida del no nacido se cali¿ca como un bien jurídico objetivo con
estatus constitucional, el Estado tiene la obligación de protegerlo con me-
didas efectivas de carácter positivo (no solo asegurando el interés como
un interés de defensa contra la interferencias), no está obligado a usar el
derecho penal y tampoco está obligado a asegurar el carácter individual de
los mecanismos de protección (como, por ejemplo, aceptando la legítima
defensa de parientes o de terceros) cuando éstos puedan perjudicar otras
vías de protección más e¿cientes (como, por ejemplo, la consejería).
La libertad de con¿guración legislativa que da esta opción es muy im-
portante para el diseño de una política de protección de la vida no nacida
que sea integral y e¿ciente. Una política de esta naturaleza necesariamente
incluirá acciones en varios sentidos. En primer lugar, las medidas deben
facilitar a las mujeres y sus parejas el logro de sus metas personales en
materia de fertilidad, con lo que disminuiría el número de embarazos no
deseados que son la causa inmediata del aborto. En segundo lugar, las
medidas deben contemplar acciones de protección a la vida del no nacido
destinadas a evitar abortos espontáneos o partos prematuros que pongan
en peligro la vida del nasciturus. Y, en tercer lugar, las medidas deben
encaminarse a eliminar, en la mayor medida posible, las causas que trans-
forman el embarazo y la crianza en una carga desproporcionada para las
mujeres y que las motiva por lo tanto a optar por el aborto. Normalmente
estas causas no son ¿siológicas (si fuera así todos los embarazos serían
experimentados por las mujeres como cargas desproporcionadas), sino que
institucionales y culturales y dependen de las formas en que nuestras socie-
dades han estructurado sus organizaciones familiares, el mercado del trabajo
y cómo conciben los roles asociados a la femineidad y la masculinidad.
Si el embarazo y la crianza no arrastraran a las mujeres a la dependencia
económica como sucede ahora, si no signi¿cara para las mujeres tener que
430 Ver supra nota 364.
RETIRO
186 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
disminuir sus expectativas de desarrollo laboral o profesional, si no vieran
imposibilitados sus proyectos de participación en la vida pública y si no las
amarrara a relaciones personales violentas –todas estas situaciones ajenas
a la determinación biológica del sexo femenino– las cifras de aborto serían
mucho menores.
Estas políticas se deben desarrollar en el ámbito de la salud pública, de
la educación, del trabajo y de la protección social. Exigen una voluntad
política muy fuerte y un compromiso comunitario real, porque implica
costos ¿nancieros para el Estado (por lo tanto, para los contribuyentes)431
y la imposición de deberes que también recaerán en alguna medida en
particulares (por ejemplo, empleadores). Estas medidas de protección al
no nacido, a diferencia de la protección que se funda y agota en la sola
penalización del aborto, son de cargo de toda la sociedad. En la discusión
parlamentaria que apruebe una política de este tipo se puede medir la se-
riedad del compromiso de la sociedad por la protección de la vida del nas-
citurus, porque esta protección tiene un costo asociado para todos quienes
abogan por esa protección, y no solo para las mujeres, como sucede en el
caso de la protección penal.
4. CONCLUSIÓN
En este capítulo se desarrollaron argumentos de prudencia y justicia
política a favor de la interpretación de la vida no nacida como un bien ju-
rídico objetivo de carácter constitucional. Se a¿rma que éste es el sentido
de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen
respecto de la vida prenatal. En consideración del carácter indeterminado
del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto,
se argumentó que es preferible optar por la interpretación que considere
la vida del nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional,
porque esta interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las
431 Es
necesario señalar, en todo caso, que los costos que tiene el tratamiento hospitalario
de las complicaciones por abortos clandestinos, por involucrar cirugías, uso de unidades de
tratamiento intensivo y días camas, es enormemente costoso. SEDGH, Gilda et al. “Induced abor-
tion: estimated rates and trends worldwide”. The Lancet 370 (9595): 1338-1345, 2007. LAVÍN,
Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del tratamiento del
aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., pp. 83-85.
aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., pp. 83-85.
Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del tratamiento del
tion: estimated rates and trends worldwide”. The Lancet 370 (9595): 1338-1345, 2007. LAVÍN,
tratamiento intensivo y días camas, es enormemente costoso. SEDGH, Gilda et al. “Induced abor-
de las complicaciones por abortos clandestinos, por involucrar cirugías, uso de unidades de
431 Es necesario señalar, en todo caso, que los costos que tiene el tratamiento hospitalario
porque esta interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las
la vida del nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional,
se argumentó que es preferible optar por la interpretación que considere
del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto,
respecto de la vida prenatal. En consideración del carácter indeterminado
de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen
rídico objetivo de carácter constitucional. Se a¿rma que éste es el sentido
política a favor de la interpretación de la vida no nacida como un bien ju-
En este capítulo se desarrollaron argumentos de prudencia y justicia
4. CONCLUSIÓN
caso de la protección penal.
abogan por esa protección, y no solo para las mujeres, como sucede en el
citurus, porque esta protección tiene un costo asociado para todos quienes
riedad del compromiso de la sociedad por la protección de la vida del nas-
parlamentaria que apruebe una política de este tipo se puede medir la se-
penalización del aborto, son de cargo de toda la sociedad. En la discusión
no nacido, a diferencia de la protección que se funda y agota en la sola
particulares (por ejemplo, empleadores). Estas medidas de protección al
y la imposición de deberes que también recaerán en alguna medida en
costos ¿nancieros para el Estado (por lo tanto, para los contribuyentes)431
política muy fuerte y un compromiso comunitario real, porque implica
la educación, del trabajo y de la protección social. Exigen una voluntad
Estas políticas se deben desarrollar en el ámbito de la salud pública, de
mucho menores.
a la determinación biológica del sexo femenino– las cifras de aborto serían
amarrara a relaciones personales violentas –todas estas situaciones ajenas
imposibilitados sus proyectos de participación en la vida pública y si no las
disminuir sus expectativas de desarrollo laboral o profesional, si no vieran
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 186
TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 187

decisiones sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se desarrolló

también la idea de que un régimen de protección exige necesariamente al
Estado la realización de actos positivos y que la determinación y alcance
de estos actos es más propia de la sede legislativa que judicial. Por último,
se sostuvo que esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor
forma entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la
protección estatal de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible
con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado.

con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado.

protección estatal de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible
forma entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la
se sostuvo que esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor
de estos actos es más propia de la sede legislativa que judicial. Por último,
Estado la realización de actos positivos y que la determinación y alcance
también la idea de que un régimen de protección exige necesariamente al
decisiones sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se desarrolló

187 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
RETIRO
TIRO
límites al legislador para permitir el aborto consentido.
de la ley, la Constitución es a¿rmada como marco normativo que establece
consentido. Y si, por el contrario, lo que se impugna es el carácter permisivo
marco normativo que establece límites al legislador para prohibir el aborto
legislación es su carácter represivo, la Constitución es a¿rmada como un
Por lo tanto, si lo que se impugna como inconstitucionalidad de la
constitucional.
titucionales del nasciturus, o la vida del nasciturus como bien jurídico
que despenaliza el aborto en ciertas circunstancias, vulnera derechos cons-
y Costa Rica, han debido responder la pregunta contraria: si la legislación
nales de Alemania, España y Portugal, y las Cortes Supremas de México
Otros tribunales, entre los que se encuentran los tribunales constitucio-
que está por nacer, vulnera derechos constitucionales de la mujer.
un régimen de penalización del aborto cuyo objetivo es proteger la vida del
debido responder a la pregunta de si la legislación bajo examen, que establece
Suprema de Estados Unidos y la Corte Constitucional de Colombia, han
Algunos tribunales constitucionales, entre los que se encuentra la Corte
de la penalización del aborto.
por lo tanto, cómo se ha enmarcado especí¿camente la discusión respecto
las distintas formas en que se han planteado las controversias judiciales y,
la constitucionalidad de las leyes regulatorias del aborto permite apreciar
El análisis de la jurisprudencia comparada que se ha pronunciado sobre
como en el derecho comparado, se ha centrado en torno a su penalización.
La discusión constitucional sobre el aborto consentido, tanto en Chile
MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO
CAPÍTULO V
CAPÍTULO V
MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO
La discusión constitucional sobre el aborto consentido, tanto en Chile
como en el derecho comparado, se ha centrado en torno a su penalización.
El análisis de la jurisprudencia comparada que se ha pronunciado sobre
la constitucionalidad de las leyes regulatorias del aborto permite apreciar
las distintas formas en que se han planteado las controversias judiciales y,
por lo tanto, cómo se ha enmarcado especí¿camente la discusión respecto
de la penalización del aborto.
Algunos tribunales constitucionales, entre los que se encuentra la Corte
Suprema de Estados Unidos y la Corte Constitucional de Colombia, han
debido responder a la pregunta de si la legislación bajo examen, que establece
un régimen de penalización del aborto cuyo objetivo es proteger la vida del
que está por nacer, vulnera derechos constitucionales de la mujer.
Otros tribunales, entre los que se encuentran los tribunales constitucio-
nales de Alemania, España y Portugal, y las Cortes Supremas de México
y Costa Rica, han debido responder la pregunta contraria: si la legislación
que despenaliza el aborto en ciertas circunstancias, vulnera derechos cons-
titucionales del nasciturus, o la vida del nasciturus como bien jurídico
constitucional.
Por lo tanto, si lo que se impugna como inconstitucionalidad de la
legislación es su carácter represivo, la Constitución es a¿rmada como un
marco normativo que establece límites al legislador para prohibir el aborto
consentido. Y si, por el contrario, lo que se impugna es el carácter permisivo
de la ley, la Constitución es a¿rmada como marco normativo que establece
límites al legislador para permitir el aborto consentido.
RETIRO

Bascuñán Rodriguez esta aclaración.

190 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS destinatario mantiene intacta su capacidad de lesionar el bien. Agradezco al profesor Antonio
coacción para el destinatario, como un modo de control del comportamiento humano, pero el
mediada por el lenguaje y no simplemente instrumental: implica el uso de una amenaza de
Este capítulo está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal
432 La protección que ofrece una ley penal en cualquiera de estos casos es una protección
en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de
vista constitucional. El objetivo es mostrar que no es posible deducir del
mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1
inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del valoración.
aborto. institución, la a¿rmación de su valor y la justi¿cación racional de esa
implica, por lo tanto, en la doctrina penal, la identi¿cación de un objeto
Según la perspectiva que se adopte en relación con la legitimación de
ti¿cación de un estado de cosas o una institución como un bien jurídico
la pena, de acuerdo a la doctrina penal, la legitimación del ius puniendi se
jurídicos son estados de cosas valiosos o instituciones valiosas. La iden-
basa en que es un medio para evitar comportamientos socialmente dañinos
comportamiento (prevención general positiva, retribución), estos bienes
(prevención general negativa), o bien un medio de producir efectos sociales
que se la entienda como fundamento de la legitimidad de las normas de
valiosos relacionados con la vigencia de una norma de comportamiento en
¿nalidad directa de las normas penales (prevención general negativa), o
peligro de erosión (prevención general positiva), o bien que en virtud de su
Ya sea que se entienda la protección de los bienes jurídicos como la
sentido como reproche por la infracción de una norma de comportamiento,
es el modo más relevante de a¿rmar categóricamente su validez (concepción rectamente proteger bienes jurídicos.432
pragmática de la retribución). sentencia judicial y la ejecución de esa sentencia, persigue directa o indi-
miento de una ley penal y, por lo tanto, su posterior imposición mediante
En cualquiera de esas tres explicaciones se entiende que el estableci-
En cualquiera de esas tres explicaciones se entiende que el estableci-
miento de una ley penal y, por lo tanto, su posterior imposición mediante
sentencia judicial y la ejecución de esa sentencia, persigue directa o indi- pragmática de la retribución).
rectamente proteger bienes jurídicos.432 es el modo más relevante de a¿rmar categóricamente su validez (concepción
sentido como reproche por la infracción de una norma de comportamiento,
Ya sea que se entienda la protección de los bienes jurídicos como la
peligro de erosión (prevención general positiva), o bien que en virtud de su
¿nalidad directa de las normas penales (prevención general negativa), o
valiosos relacionados con la vigencia de una norma de comportamiento en
que se la entienda como fundamento de la legitimidad de las normas de
(prevención general negativa), o bien un medio de producir efectos sociales
comportamiento (prevención general positiva, retribución), estos bienes
basa en que es un medio para evitar comportamientos socialmente dañinos
jurídicos son estados de cosas valiosos o instituciones valiosas. La iden-
la pena, de acuerdo a la doctrina penal, la legitimación del ius puniendi se
ti¿cación de un estado de cosas o una institución como un bien jurídico
Según la perspectiva que se adopte en relación con la legitimación de
implica, por lo tanto, en la doctrina penal, la identi¿cación de un objeto
institución, la a¿rmación de su valor y la justi¿cación racional de esa aborto.
valoración. inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del
mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1
vista constitucional. El objetivo es mostrar que no es posible deducir del
en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de
432 La
protección que ofrece una ley penal en cualquiera de estos casos es una protección Este capítulo está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal
mediada por el lenguaje y no simplemente instrumental: implica el uso de una amenaza de
coacción para el destinatario, como un modo de control del comportamiento humano, pero el
destinatario mantiene intacta su capacidad de lesionar el bien. Agradezco al profesor Antonio VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 190
Bascuñán Rodriguez esta aclaración.
TIRO
ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm> [Consulta: 21 de abril de 2012].
Convención, rati¿cada por Chile el día 3 de junio de 1953, puede accederse en: <http://www2.
y la Sanción del Delito de Genocidio a sancionarlo en su legislación interna. El texto de la
penalizar las conductas terroristas, y por el artículo 1º de la Convención para la Prevención
433 Por ejemplo, el legislador chileno está obligado por el artículo 9º de la Constitución a
en el desarrollo de esta resolución, podríamos considerar que existen las
que constitucionalmente ordenan la penalización de las conductas, referidos
democrático, un reproche social. Solamente contando con aquellos elementos
despenalizar aquellas conductas que han dejado de tener, a juicio del Legislador
jurídicamente argumentable que nos indique no hay potestad suficiente para
la penalización de todas estas conductas, no parece existir ninguna razón
De este modo, al no encontrar ningún mandato constitucional específico para
a hacer uso del derecho penal al regular el aborto:
Corte Suprema de México declarara que el legislador no estaba obligado
esa naturaleza. Esta constatación fue relevante, por ejemplo, para que la
pudieran ser vinculantes para esos países que contuvieran un mandato de
existían (ni existen) tratados internacionales de derechos humanos que
cional explícita que obligara a castigar penalmente el aborto y que tampoco
ninguna de las constituciones de estos países contenía una norma constitu-
mecanismo de protección de la vida por nacer. Es interesante señalar que
que tiene el legislador para decidir sobre el uso de la sanción penal como
prudencia comparada, han debido pronunciarse sobre el grado de libertad
el control de constitucionalidad de la ley penal, los tribunales, en la juris-
Independientemente de cómo se plantee la controversia judicial sobre
o incluso penal.433
y tratados declaran que esa protección debe tener carácter sancionatorio
derechos fundamentales. Excepcionalmente, las propias constituciones
el legislador el que determina con qué herramientas va a proteger esos
los poderes del Estado deben respetar y proteger. Por regla general, es
cionales constituyen criterios de identi¿cación de bienes jurídicos que
fundamentales consagradas en la Constitución o en tratados interna-
mentales. Asimismo, puede a¿rmarse que las normas sobre derechos
corresponden a los intereses que constituyen también derechos funda-
Algunos de los bienes jurídicos protegidos por las normas penales
191 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 191
Algunos de los bienes jurídicos protegidos por las normas penales
corresponden a los intereses que constituyen también derechos funda-
mentales. Asimismo, puede a¿rmarse que las normas sobre derechos
fundamentales consagradas en la Constitución o en tratados interna-
cionales constituyen criterios de identi¿cación de bienes jurídicos que
los poderes del Estado deben respetar y proteger. Por regla general, es
el legislador el que determina con qué herramientas va a proteger esos
derechos fundamentales. Excepcionalmente, las propias constituciones
y tratados declaran que esa protección debe tener carácter sancionatorio
o incluso penal.433
Independientemente de cómo se plantee la controversia judicial sobre
el control de constitucionalidad de la ley penal, los tribunales, en la juris-
prudencia comparada, han debido pronunciarse sobre el grado de libertad
que tiene el legislador para decidir sobre el uso de la sanción penal como
mecanismo de protección de la vida por nacer. Es interesante señalar que
ninguna de las constituciones de estos países contenía una norma constitu-
cional explícita que obligara a castigar penalmente el aborto y que tampoco
existían (ni existen) tratados internacionales de derechos humanos que
pudieran ser vinculantes para esos países que contuvieran un mandato de
esa naturaleza. Esta constatación fue relevante, por ejemplo, para que la
Corte Suprema de México declarara que el legislador no estaba obligado
a hacer uso del derecho penal al regular el aborto:
De este modo, al no encontrar ningún mandato constitucional específico para
la penalización de todas estas conductas, no parece existir ninguna razón
jurídicamente argumentable que nos indique no hay potestad suficiente para
despenalizar aquellas conductas que han dejado de tener, a juicio del Legislador
democrático, un reproche social. Solamente contando con aquellos elementos
que constitucionalmente ordenan la penalización de las conductas, referidos
en el desarrollo de esta resolución, podríamos considerar que existen las
433 Por ejemplo, el legislador chileno está obligado por el artículo 9º de la Constitución a
penalizar las conductas terroristas, y por el artículo 1º de la Convención para la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio a sancionarlo en su legislación interna. El texto de la
Convención, rati¿cada por Chile el día 3 de junio de 1953, puede accederse en: <http://www2.
ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm> [Consulta: 21 de abril de 2012].
RETIRO
192 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
herramientas para limitar la determinación del legislador democrático de que
una conducta particular deba dejar de estar penalizada.434
A diferencia de su par mexicano, frente a la falta de texto expreso de
sus constituciones, los tribunales constitucionales de Alemania y España
dedujeron un deber estatal de hacer uso del ius puniendi a partir del man-
dato de proteger la vida del nasciturus como valor constitucional. Este
argumento solo puede construirse en sistemas jurídicos que admiten, junto
a la existencia de derechos fundamentales como derechos de defensa o de
abstención de intervención por parte del Estado, la existencia de derechos
fundamentales a prestaciones positivas del Estado, o bien la existencia de
bienes o valores jurídicos objetivos en sus cartas constitucionales de los
que se derivan deberes positivos de acción para el Estado. Dentro de estas
prestaciones positivas o de estos deberes positivos puede incluirse la presta-
ción legislativa u obligación de legislar. Un ejemplo de este segundo modo
de fundamentar deberes positivos del Estado se encuentra en la siguiente
declaración del Tribunal Constitucional Español:
Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la
Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no
lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos funda-
mentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad
de tales derechos y de los valores que representan, aun cuando no exista una
pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al
legislador, quien recibe de los derechos fundamentales “los impulsos y líneas
434 CORTESUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, p. 180. En el mismo sentido se pronuncia el Tri-
bunal Constitucional Portugués: “Y esa tarea de ponderación de la necesidad de criminalización
corresponde, en principio, al legislador ordinario, estando inserta, como uno de sus momentos
más relevantes, en el cumplimiento del mandato general de consagración de mecanismos de
tutela. Ante la falta de una instrucción expresa de intervención penal, cae en el ámbito de la
valoración mediadora del legislador una decisión al respecto, la cual, naturalmente, deberá ser
tomada observando los principios constitucionales aplicables, en particular el de proporcionali-
dad”. El texto original señala: “E essa tarefa de ponderação da necessidade de criminalização,
cabe, em princípio, ao legislador ordinário, estando inserida, como um dos seus momentos mais
relevantes, no cumprimento do mandato geral de consagração de mecanismos de tutela. Na
falta de uma injunção expressa de intervenção penal, cai no âmbito da valoração mediadora
do legislador uma decisão a esse respeito – a qual, naturalmente, deverá ser tomada com ob-
servância dos princípios constitucionais aplicáveis, em particular o da proporcionalidade”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
servância dos princípios constitucionais aplicáveis, em particular o da proporcionalidade”.
do legislador uma decisão a esse respeito – a qual, naturalmente, deverá ser tomada com ob-
falta de uma injunção expressa de intervenção penal, cai no âmbito da valoração mediadora
relevantes, no cumprimento do mandato geral de consagração de mecanismos de tutela. Na
cabe, em princípio, ao legislador ordinário, estando inserida, como um dos seus momentos mais
dad”. El texto original señala: “E essa tarefa de ponderação da necessidade de criminalização,
tomada observando los principios constitucionales aplicables, en particular el de proporcionali-
valoración mediadora del legislador una decisión al respecto, la cual, naturalmente, deberá ser
tutela. Ante la falta de una instrucción expresa de intervención penal, cae en el ámbito de la
más relevantes, en el cumplimiento del mandato general de consagración de mecanismos de
corresponde, en principio, al legislador ordinario, estando inserta, como uno de sus momentos
bunal Constitucional Portugués: “Y esa tarea de ponderación de la necesidad de criminalización
147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, p. 180. En el mismo sentido se pronuncia el Tri-
434 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
legislador, quien recibe de los derechos fundamentales “los impulsos y líneas
pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al
de tales derechos y de los valores que representan, aun cuando no exista una
mentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad
lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos funda-
Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no
Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la
declaración del Tribunal Constitucional Español:
de fundamentar deberes positivos del Estado se encuentra en la siguiente
ción legislativa u obligación de legislar. Un ejemplo de este segundo modo
prestaciones positivas o de estos deberes positivos puede incluirse la presta-
que se derivan deberes positivos de acción para el Estado. Dentro de estas
bienes o valores jurídicos objetivos en sus cartas constitucionales de los
fundamentales a prestaciones positivas del Estado, o bien la existencia de
abstención de intervención por parte del Estado, la existencia de derechos
a la existencia de derechos fundamentales como derechos de defensa o de
argumento solo puede construirse en sistemas jurídicos que admiten, junto
dato de proteger la vida del nasciturus como valor constitucional. Este
dedujeron un deber estatal de hacer uso del ius puniendi a partir del man-
sus constituciones, los tribunales constitucionales de Alemania y España
A diferencia de su par mexicano, frente a la falta de texto expreso de
una conducta particular deba dejar de estar penalizada.434
herramientas para limitar la determinación del legislador democrático de que
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 192
TIRO
Lebens verstoßen wird. Von hier aus gesehen ist der Einsatz des Strafrechts zur Ahndung von
Satz 1 GG verbürgte grundsätzliche Unantastbarkeit und Unverfügbarkeit des menschlichen
Regelung kann daran vorbeikommen, daß mit dieser Handlung gegen die in Art. 2 Abs. 2
als ‘Schwangerschaftsabbruch’ kann diesen Sachverhalt nicht verschleiern. Keine rechtliche
Strafrecht als ‘Abtötung der Leibesfrucht’ bezeichnet war - die jetzt übliche Bezeichnung
- im Abschnitt ‘Verbrechen und Vergehen wider das Leben’ enthalten ist und im bisherigen
bezeugt, daß die ihn betreffende Strafdrohung - auch noch im Fünften Strafrechtsreformgesetz
Der Schwangerschaftsabbruch ist eine Tötungshandlung; das wird aufs deutlichste dadurch
Abbruch einer Schwangerschaft zerstört unwiderruÀich entstandenes menschliches Leben.
einzelnen Menschen zu den wichtigsten Rechtsgütern gehört, ist oben dargelegt worden. Der
jeher, die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen. Daß das Leben jedes
436 El texto original y completo es el siguiente: “a) Aufgabe des Strafrechts war es seit
CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985, de 18 de mayo de 1985, párr. 4.
435 TRIBUNAL
vida humana requiere el uso del castigo penal en caso de ser destruido.436
valoración del bien jurídico que se amenaza destruir. El valor elemental de la
de la amenaza de sanción asociada a la destrucción debe corresponder a la
necesario garantizar de la vida estaría esencialmente restringida. La seriedad
obligación de emplear los medios del derecho penal, la protección que es
procedimiento como “antijurídico”. (…) Si se negara la existencia de una
(…) Por lo tanto, se concluye que el derecho no puede dejar de declarar este
retribución frente a “actos de aborto” debe, sin duda, ser considerado legítimo
la vida humana (…) Desde este punto de vista, el uso del derecho penal como
este acto atenta contra la inviolabilidad e indisponibilidad fundamentales de
encubrir este hecho. Ninguna regulación legal puede desconocer el hecho que
(…) la expresión, ahora común, de “interrupción del embarazo”, no puede
tales de la vida de la comunidad (…) El aborto constituye un acto de matar
La tarea del derecho penal ha sido, desde el principio, proteger valores elemen-
ese reproche. En palabras del Tribunal Constitucional Alemán:
a su destrucción y que es el derecho penal el que expresa de mejor manera
nacida que exige de parte del Estado un mensaje fuerte de reproche frente
argumentación. Por ejemplo, el gran valor que se atribuye a la vida no
penal. Para hacer esa deducción se requiere de una nueva premisa en la
cirse, sin más, que el legislador esté obligado a dictar una ley de carácter
positiva de legislar para proteger la vida del nasciturus, no puede dedu-
Sin embargo, de este deber de prestación normativa o de esta obligación
defensa.435
o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su
directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho
193 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 193
directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho
o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su
defensa.435
Sin embargo, de este deber de prestación normativa o de esta obligación
positiva de legislar para proteger la vida del nasciturus, no puede dedu-
cirse, sin más, que el legislador esté obligado a dictar una ley de carácter
penal. Para hacer esa deducción se requiere de una nueva premisa en la
argumentación. Por ejemplo, el gran valor que se atribuye a la vida no
nacida que exige de parte del Estado un mensaje fuerte de reproche frente
a su destrucción y que es el derecho penal el que expresa de mejor manera
ese reproche. En palabras del Tribunal Constitucional Alemán:
La tarea del derecho penal ha sido, desde el principio, proteger valores elemen-
tales de la vida de la comunidad (…) El aborto constituye un acto de matar
(…) la expresión, ahora común, de “interrupción del embarazo”, no puede
encubrir este hecho. Ninguna regulación legal puede desconocer el hecho que
este acto atenta contra la inviolabilidad e indisponibilidad fundamentales de
la vida humana (…) Desde este punto de vista, el uso del derecho penal como
retribución frente a “actos de aborto” debe, sin duda, ser considerado legítimo
(…) Por lo tanto, se concluye que el derecho no puede dejar de declarar este
procedimiento como “antijurídico”. (…) Si se negara la existencia de una
obligación de emplear los medios del derecho penal, la protección que es
necesario garantizar de la vida estaría esencialmente restringida. La seriedad
de la amenaza de sanción asociada a la destrucción debe corresponder a la
valoración del bien jurídico que se amenaza destruir. El valor elemental de la
vida humana requiere el uso del castigo penal en caso de ser destruido.436
435 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985, de 18 de mayo de 1985, párr. 4.
436 El texto original y completo es el siguiente: “a) Aufgabe des Strafrechts war es seit
jeher, die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen. Daß das Leben jedes
einzelnen Menschen zu den wichtigsten Rechtsgütern gehört, ist oben dargelegt worden. Der
Abbruch einer Schwangerschaft zerstört unwiderruÀich entstandenes menschliches Leben.
Der Schwangerschaftsabbruch ist eine Tötungshandlung; das wird aufs deutlichste dadurch
bezeugt, daß die ihn betreffende Strafdrohung - auch noch im Fünften Strafrechtsreformgesetz
- im Abschnitt ‘Verbrechen und Vergehen wider das Leben’ enthalten ist und im bisherigen
Strafrecht als ‘Abtötung der Leibesfrucht’ bezeichnet war - die jetzt übliche Bezeichnung
als ‘Schwangerschaftsabbruch’ kann diesen Sachverhalt nicht verschleiern. Keine rechtliche
Regelung kann daran vorbeikommen, daß mit dieser Handlung gegen die in Art. 2 Abs. 2
Satz 1 GG verbürgte grundsätzliche Unantastbarkeit und Unverfügbarkeit des menschlichen
Lebens verstoßen wird. Von hier aus gesehen ist der Einsatz des Strafrechts zur Ahndung von
RETIRO
194 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Para el Tribunal Constitucional Alemán, sin embargo, esta obligación
de usar el derecho penal está condicionada al hecho que no existan otros
medios alternativos que protejan su¿cientemente la vida del nasciturus.
‘Abtreibungshandlungen’ ohne Zweifel legitim; er ist in den meisten Kulturstaaten - unter
verschieden gestalteten Voraussetzungen - geltendes Recht und entspricht insbesondere auch
der deutschen Rechtstradition. Ebenso ergibt sich hieraus, daß auf eine klare rechtliche
Kennzeichnung dieses Vorgangs als “Unrecht” nicht verzichtet werden kann. b) Indes kann
Strafe niemals Selbstzweck sein. Ihr Einsatz unterliegt grundsätzlich der Entscheidung des
Gesetzgebers. Er ist nicht gehindert, unter Beachtung der oben angegebenen Gesichtspunkte
die grundgesetzlich gebotene rechtliche Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs auch
auf andere Weise zum Ausdruck zu bringen als mit dem Mittel der Strafdrohung. Entschei-
dend ist, ob die Gesamtheit der dem Schutz des ungeborenen Lebens dienenden Maßnahmen,
seien sie bürgerlich-rechtlicher, öffentlichrechtlicher, insbesondere sozialrechtlicher oder
strafrechtlicher Natur, einen der Bedeutung des zu sichernden Rechtsgutes entsprechenden
tatsächlichen Schutz gewährleistet. Im äußersten Falle, wenn nämlich der von der Verfassung
gebotene Schutz auf keine andere Weise zu erreichen ist, kann der Gesetzgeber verpÀichtet
sein, zum Schutze des sich entwickelnden Lebens das Mittel des Strafrechts einzusetzen. Die
Strafnorm stellt gewissermaßen die ‘ultima ratio’ im Instrumentarium des Gesetzgebers dar.
Nach dem das ganze öffentliche Recht einschließlich des Verfassungsrechts beherrschenden
rechtsstaatlichen Prinzip der Verhältnismäßigkeit darf er von diesem Mittel nur behutsam und
zurückhaltend Gebrauch machen. Jedoch muß auch dieses letzte Mittel eingesetzt werden,
wenn anders ein effektiver Lebensschutz nicht zu erreichen ist. Dies fordern der Wert und die
Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes. Es handelt sich dann nicht um eine ‘absolute’
PÀicht zu strafen, sondern um die aus der Einsicht in die Unzulänglichkeit aller anderen
Mittel erwachsende “relative” VerpÀichtung zur Benutzung der Strafdrohung.
Demgegenüber greift der Einwand nicht durch, aus einer Freiheit gewährenden Grun-
drechtsnorm könne niemals eine staatliche VerpÀichtung zum Strafen abgeleitet werden.
Wenn der Staat durch eine wertentscheidende Grundsatznorm verpÀichtet ist, ein besonders
wichtiges Rechtsgut auch gegen Angriffe Dritter wirksam zu schützen, so werden oft Maß-
nahmen unvermeidlich sein, durch welche die Freiheitsbereiche anderer Grundrechtsträger
tangiert werden. Insofern ist die Rechtslage beim Einsatz sozialrechtlicher oder zivilrech-
tlicher Mittel grundsätzlich nicht anders als bei dem Erlaß einer Strafnorm. Unterschiede
bestehen allenfalls hinsichtlich der Stärke des erforderlichen Eingriffes. Allerdings muß der
Gesetzgeber den hierbei entstehenden KonÀikt durch eine Abwägung der beiden einander
gegenüberstehenden Grundwerte oder Freiheitsbereiche nach Maßgabe der grundgesetzlichen
Wertordnung und unter Beachtung des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
lösen. Würde man die PÀicht generell verneinen, auch das Mittel des Strafrechts einzusetzen,
so würde der zu gewährende Lebensschutz wesentlich eingeschränkt. Dem Wert des von Ver-
nichtung bedrohten Rechtsgutes entspricht der Ernst der für die Vernichtung angedrohten
Sanktion, dem elementaren Wert des Menschenlebens die strafrechtliche Ahndung seiner
Vernichtung”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975.
Op. cit., párr. 157 a 159.
Op. cit., párr. 157 a 159.
Vernichtung”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975.
Sanktion, dem elementaren Wert des Menschenlebens die strafrechtliche Ahndung seiner
nichtung bedrohten Rechtsgutes entspricht der Ernst der für die Vernichtung angedrohten
so würde der zu gewährende Lebensschutz wesentlich eingeschränkt. Dem Wert des von Ver-
lösen. Würde man die PÀicht generell verneinen, auch das Mittel des Strafrechts einzusetzen,
Wertordnung und unter Beachtung des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
gegenüberstehenden Grundwerte oder Freiheitsbereiche nach Maßgabe der grundgesetzlichen
Gesetzgeber den hierbei entstehenden KonÀikt durch eine Abwägung der beiden einander
bestehen allenfalls hinsichtlich der Stärke des erforderlichen Eingriffes. Allerdings muß der
tlicher Mittel grundsätzlich nicht anders als bei dem Erlaß einer Strafnorm. Unterschiede
tangiert werden. Insofern ist die Rechtslage beim Einsatz sozialrechtlicher oder zivilrech-
nahmen unvermeidlich sein, durch welche die Freiheitsbereiche anderer Grundrechtsträger
wichtiges Rechtsgut auch gegen Angriffe Dritter wirksam zu schützen, so werden oft Maß-
Wenn der Staat durch eine wertentscheidende Grundsatznorm verpÀichtet ist, ein besonders
drechtsnorm könne niemals eine staatliche VerpÀichtung zum Strafen abgeleitet werden.
Demgegenüber greift der Einwand nicht durch, aus einer Freiheit gewährenden Grun-
Mittel erwachsende “relative” VerpÀichtung zur Benutzung der Strafdrohung.
PÀicht zu strafen, sondern um die aus der Einsicht in die Unzulänglichkeit aller anderen
Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes. Es handelt sich dann nicht um eine ‘absolute’
wenn anders ein effektiver Lebensschutz nicht zu erreichen ist. Dies fordern der Wert und die
zurückhaltend Gebrauch machen. Jedoch muß auch dieses letzte Mittel eingesetzt werden,
rechtsstaatlichen Prinzip der Verhältnismäßigkeit darf er von diesem Mittel nur behutsam und
Nach dem das ganze öffentliche Recht einschließlich des Verfassungsrechts beherrschenden
Strafnorm stellt gewissermaßen die ‘ultima ratio’ im Instrumentarium des Gesetzgebers dar.
sein, zum Schutze des sich entwickelnden Lebens das Mittel des Strafrechts einzusetzen. Die
gebotene Schutz auf keine andere Weise zu erreichen ist, kann der Gesetzgeber verpÀichtet
tatsächlichen Schutz gewährleistet. Im äußersten Falle, wenn nämlich der von der Verfassung
strafrechtlicher Natur, einen der Bedeutung des zu sichernden Rechtsgutes entsprechenden
seien sie bürgerlich-rechtlicher, öffentlichrechtlicher, insbesondere sozialrechtlicher oder
dend ist, ob die Gesamtheit der dem Schutz des ungeborenen Lebens dienenden Maßnahmen,
auf andere Weise zum Ausdruck zu bringen als mit dem Mittel der Strafdrohung. Entschei-
die grundgesetzlich gebotene rechtliche Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs auch
Gesetzgebers. Er ist nicht gehindert, unter Beachtung der oben angegebenen Gesichtspunkte
Strafe niemals Selbstzweck sein. Ihr Einsatz unterliegt grundsätzlich der Entscheidung des
Kennzeichnung dieses Vorgangs als “Unrecht” nicht verzichtet werden kann. b) Indes kann
der deutschen Rechtstradition. Ebenso ergibt sich hieraus, daß auf eine klare rechtliche
verschieden gestalteten Voraussetzungen - geltendes Recht und entspricht insbesondere auch
‘Abtreibungshandlungen’ ohne Zweifel legitim; er ist in den meisten Kulturstaaten - unter
medios alternativos que protejan su¿cientemente la vida del nasciturus.
de usar el derecho penal está condicionada al hecho que no existan otros
Para el Tribunal Constitucional Alemán, sin embargo, esta obligación
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 194
TIRO
439 Ibíd.
Estudios de la Justicia. (9): 47-74, 2007, pp. 46 y ss.
438 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Revista de
texto original de esta cita está incluido en la cita inmediatamente anterior, párr. 158.
cumple con un umbral de protección mínima obligatoria:
que el Tribunal Constitucional Alemán se pregunte si la norma impugnada
realizar actos positivos de protección.439 Eso explica, por ejemplo, el hecho
se pronuncia sobre el (in)cumplimiento por parte del Estado de su deber de
político, pero no judicial. Bajo la nueva concepción, el control constitucional
de protección de los derechos fundamentales quedan sujetas a un control
del derecho fundamental. Las infracciones a eventuales deberes positivos
determina si un determinado acto estatal viola la prohibición de afectación
varía por consiguiente. Bajo el paradigma clásico, el juez constitucional
derecho penal. El papel del control judicial de constitucionalidad de las leyes
la Constitución ordena proteger los derechos fundamentales mediante el
el ejercicio del ius puniendi. Conforme a este cambio de paradigma, ahora
fundamentales (y los bienes o valores objetivos asociados a ellos) impulsan
las citas a los tribunales constitucionales español y alemán, los derechos
la nueva justi¿cación del uso del derecho penal que se acaba de ilustrar con
la Constitución protegía los derechos fundamentales del derecho penal. Bajo
derechos fundamentales de los individuos. Conforme al paradigma clásico,
tituía una amenaza de intervención estatal en las áreas protegidas por los
límites del ejercicio del ius puniendi porque se consideraba que éste cons-
prevención general negativa, los derechos fundamentales operaban como
entendía la legitimidad de la pena del modo a¿rmado por la teoría de de la
clásico de justi¿cación del ius puniendi.438 Bajo la concepción clásica, que
derechos o bienes constitucionales constituye una inversión del paradigma
Esta forma de justi¿car el uso del derecho penal en la protección de
resultan todos los demás medios.437
relativo de usar la sanción penal, que surge de constatar lo inadecuado que
esto. No se trata de un deber “absoluto” de castigar, sino más bien de un deber
otros medios. El valor y la importancia del bien jurídico a proteger exigen
último recurso, si la protección efectiva de la vida no puede ser alcanzada por
disponibles del legislador (…) sin embargo, se debe recurrir también a este
La norma penal representa, en cierta medida, la “razón última” en los recursos
195 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 195
437 El La norma penal representa, en cierta medida, la “razón última” en los recursos
disponibles del legislador (…) sin embargo, se debe recurrir también a este
último recurso, si la protección efectiva de la vida no puede ser alcanzada por
otros medios. El valor y la importancia del bien jurídico a proteger exigen
esto. No se trata de un deber “absoluto” de castigar, sino más bien de un deber
relativo de usar la sanción penal, que surge de constatar lo inadecuado que
resultan todos los demás medios.437
Esta forma de justi¿car el uso del derecho penal en la protección de
derechos o bienes constitucionales constituye una inversión del paradigma
clásico de justi¿cación del ius puniendi.438 Bajo la concepción clásica, que
entendía la legitimidad de la pena del modo a¿rmado por la teoría de de la
prevención general negativa, los derechos fundamentales operaban como
límites del ejercicio del ius puniendi porque se consideraba que éste cons-
tituía una amenaza de intervención estatal en las áreas protegidas por los
derechos fundamentales de los individuos. Conforme al paradigma clásico,
la Constitución protegía los derechos fundamentales del derecho penal. Bajo
la nueva justi¿cación del uso del derecho penal que se acaba de ilustrar con
las citas a los tribunales constitucionales español y alemán, los derechos
fundamentales (y los bienes o valores objetivos asociados a ellos) impulsan
el ejercicio del ius puniendi. Conforme a este cambio de paradigma, ahora
la Constitución ordena proteger los derechos fundamentales mediante el
derecho penal. El papel del control judicial de constitucionalidad de las leyes
varía por consiguiente. Bajo el paradigma clásico, el juez constitucional
determina si un determinado acto estatal viola la prohibición de afectación
del derecho fundamental. Las infracciones a eventuales deberes positivos
de protección de los derechos fundamentales quedan sujetas a un control
político, pero no judicial. Bajo la nueva concepción, el control constitucional
se pronuncia sobre el (in)cumplimiento por parte del Estado de su deber de
realizar actos positivos de protección.439 Eso explica, por ejemplo, el hecho
que el Tribunal Constitucional Alemán se pregunte si la norma impugnada
cumple con un umbral de protección mínima obligatoria:
437 El texto original de esta cita está incluido en la cita inmediatamente anterior, párr. 158.
438 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Revista de
Estudios de la Justicia. (9): 47-74, 2007, pp. 46 y ss.
439 Ibíd.
RETIRO
196 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Corresponde al legislador determinar la naturaleza y extensión de esta pro-
tección. La Ley Fundamental identifica la protección como un objetivo, pero
no define en detalle la forma que debe tener. Sin embargo, el legislador debe
tomar en consideración la prohibición de dar protección insuficiente (…) por
lo que, en esta medida, está sujeto a control constitucional.440
Bajo el paradigma clásico, un Tribunal Constitucional sólo habría ana-
lizado si la ley restringía ilegítimamente derechos fundamentales, no si los
protegía su¿cientemente. Bajo esta nueva concepción, el juez constitucional
debe hacerse dos preguntas al analizar las normas regulatorias del aborto: si
la ley destinada a proteger la vida por nacer cumple satisfactoriamente con la
obligación de protección impuesta por la Constitución y si la misma norma
no restringe ilegítimamente derechos fundamentales de la mujer. Frente al
posible conÀicto entre el criterio negativo de protección de los derechos
fundamentales (que exige limitar el ius puniendi) y criterios positivos de
legitimación del ius puniendi (que exige usarlo), el juez realiza una labor
de ponderación que nunca estuvo presente bajo el paradigma clásico. El
mejor ejemplo de ese ejercicio lo proporciona la sentencia colombiana
re¿riéndose a su propia jurisprudencia:
[L]a Corte ha señalado que “ha habido una constitucionalización del derecho
penal, porque tanto en materia sustantiva como procedimental (…) el Legislador
no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los
procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de
las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo
del Estado. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer
efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política
criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las
personas”. Así, la Corte ha entendido que los derechos de los asociados se
erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo
esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad,
constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia
estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a
440 El
texto original dice: “Art und Umfang des Schutzes im einzelnen zu bestimmen, ist
Aufgabe des Gesetzgebers. Die Verfassung gibt den Schutz als Ziel vor, nicht aber seine Aus-
gestaltung im einzelnen. Allerdings hat der Gesetzgeber das Untermaßverbot zu beachten
(vgl. zum Begriff Isensee in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, 1992, § 111 Rdnrn. 165 f.);
insofern unterliegt er der verfassungsgerichtlichen Kontrolle”. 58. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 159.
ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 159.
insofern unterliegt er der verfassungsgerichtlichen Kontrolle”. 58. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
(vgl. zum Begriff Isensee in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, 1992, § 111 Rdnrn. 165 f.);
gestaltung im einzelnen. Allerdings hat der Gesetzgeber das Untermaßverbot zu beachten
Aufgabe des Gesetzgebers. Die Verfassung gibt den Schutz als Ziel vor, nicht aber seine Aus-
440 El texto original dice: “Art und Umfang des Schutzes im einzelnen zu bestimmen, ist
estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a
constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia
esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad,
erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo
personas”. Así, la Corte ha entendido que los derechos de los asociados se
criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las
efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política
del Estado. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer
las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo
procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de
no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los
penal, porque tanto en materia sustantiva como procedimental (…) el Legislador
[L]a Corte ha señalado que “ha habido una constitucionalización del derecho
re¿riéndose a su propia jurisprudencia:
mejor ejemplo de ese ejercicio lo proporciona la sentencia colombiana
de ponderación que nunca estuvo presente bajo el paradigma clásico. El
legitimación del ius puniendi (que exige usarlo), el juez realiza una labor
fundamentales (que exige limitar el ius puniendi) y criterios positivos de
posible conÀicto entre el criterio negativo de protección de los derechos
no restringe ilegítimamente derechos fundamentales de la mujer. Frente al
obligación de protección impuesta por la Constitución y si la misma norma
la ley destinada a proteger la vida por nacer cumple satisfactoriamente con la
debe hacerse dos preguntas al analizar las normas regulatorias del aborto: si
protegía su¿cientemente. Bajo esta nueva concepción, el juez constitucional
lizado si la ley restringía ilegítimamente derechos fundamentales, no si los
Bajo el paradigma clásico, un Tribunal Constitucional sólo habría ana-
lo que, en esta medida, está sujeto a control constitucional.440
tomar en consideración la prohibición de dar protección insuficiente (…) por
no define en detalle la forma que debe tener. Sin embargo, el legislador debe
tección. La Ley Fundamental identifica la protección como un objetivo, pero
Corresponde al legislador determinar la naturaleza y extensión de esta pro-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 196
TIRO
C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, Sección VI, número 8.
por la misma Corte en su sentencia sobre aborto: CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia
441 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-939/02, de 31 de octubre de 2002, citada
digma clásico es la restricción a los derechos fundamentales lo que debe
carga de la prueba, en perjuicio de los derechos de defensa. Bajo el para-
derechos individuales de defensa y opera una especie de inversión de la
preferencial que históricamente tenían los derechos fundamentales como
casos, si bien los jueces pueden realizar la ponderación, se pierde el trato
norma impugnada, como sucede en el caso alemán y español. En esos
en el lugar del valor o derecho constitucional que dice infringirse por la
niendi es mucho más compleja cuando es la vida por nacer lo que se ubica
La reconducción del examen de legitimidad penal clásico del ius pu-
de valor o derecho constitucional amenazado por dicha norma.
el lugar de ser el bien jurídico protegido por la norma impugnada y no el
del examen de constitucionalidad. En ese caso la vida por nacer ocupaba
pudo fácilmente incluir el examen de legitimidad del ius puniendi dentro
zación desprotegía la vida por nacer. Por lo mismo, la Corte colombiana
de defensa frente intrusiones ilegítimas del Estado) y no si la despenali-
ción del aborto vulneraba derechos subjetivos de la mujer (como derechos
presente que en el caso colombiano, la Corte debía resolver si la penaliza-
la norma, como lo hace la Corte Colombiana. Sin embargo, hay que tener
del ius puniendi en el derecho penal al examen de constitucionalidad de
de este principio, se puede reconducir el examen de legitimidad clásico
a los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta propios
uso del principio de proporcionalidad y el uso del ius puniendi se someta
Es posible pensar que en la medida de que en esa ponderación se haga
o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones.441
idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas
carse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten
realidad proteja dicho bien constitucional (…) En suma (…) [n]o podrán tipifi-
el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en
dad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales,
como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idonei-
diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así
del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos
la sanción imponible (…) Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad
197 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 197
la sanción imponible (…) Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad
del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos
diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así
como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idonei-
dad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales,
el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en
realidad proteja dicho bien constitucional (…) En suma (…) [n]o podrán tipifi-
carse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten
idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas
o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones.441
Es posible pensar que en la medida de que en esa ponderación se haga
uso del principio de proporcionalidad y el uso del ius puniendi se someta
a los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta propios
de este principio, se puede reconducir el examen de legitimidad clásico
del ius puniendi en el derecho penal al examen de constitucionalidad de
la norma, como lo hace la Corte Colombiana. Sin embargo, hay que tener
presente que en el caso colombiano, la Corte debía resolver si la penaliza-
ción del aborto vulneraba derechos subjetivos de la mujer (como derechos
de defensa frente intrusiones ilegítimas del Estado) y no si la despenali-
zación desprotegía la vida por nacer. Por lo mismo, la Corte colombiana
pudo fácilmente incluir el examen de legitimidad del ius puniendi dentro
del examen de constitucionalidad. En ese caso la vida por nacer ocupaba
el lugar de ser el bien jurídico protegido por la norma impugnada y no el
de valor o derecho constitucional amenazado por dicha norma.
La reconducción del examen de legitimidad penal clásico del ius pu-
niendi es mucho más compleja cuando es la vida por nacer lo que se ubica
en el lugar del valor o derecho constitucional que dice infringirse por la
norma impugnada, como sucede en el caso alemán y español. En esos
casos, si bien los jueces pueden realizar la ponderación, se pierde el trato
preferencial que históricamente tenían los derechos fundamentales como
derechos individuales de defensa y opera una especie de inversión de la
carga de la prueba, en perjuicio de los derechos de defensa. Bajo el para-
digma clásico es la restricción a los derechos fundamentales lo que debe
441 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-939/02, de 31 de octubre de 2002, citada
por la misma Corte en su sentencia sobre aborto: CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia
C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, Sección VI, número 8.
RETIRO
198 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
justi¿carse (por ejemplo, debían justi¿carse las restricciones a la libertad
personal impuestas por el proceso y la pena). Bajo el nuevo esquema, las
restricciones a los derechos de defensa, pasan a ser evaluadas en su calidad
de “medios” para lograr la protección de un ¿n constitucionalmente legí-
timo (ejemplo, la protección del no nacido) y la pregunta versará sobre si
esos medios son los más idóneos, si son necesarios y proporcionales para
la consecución de ese objetivo. Esta inversión es especialmente lesiva a los
derechos fundamentales y, por lo mismo, criticable, cuando el bien jurídico
protegido por la norma penal no tiene el estatus de derecho fundamental,
sino solo de un valor constitucional que se deduce por el juez a partir del
texto de la Constitución.
Esta situación está muy bien planteada en el voto de minoría de los jueces
Rupp Von Brunneck y Simon, a la primera sentencia alemana:
“Nuestra mayor reserva se refiere al hecho que por primera vez en las opiniones
del Tribunal Constitucional, se considera que la determinación de un valor
objetivo opera como un deber para el legislador de poner en vigencia normas
penales, lo que significa postular la máxima afectación posible a la esfera de
libertad del ciudadano. Esto revierte la función de los derechos fundamentales
a su opuesto (…) Obviamente la Constitución asume que el Estado puede uti-
lizar su poder punitivo para proteger el orden social; sin embargo, la esencia
de los derechos fundamentales no consiste en la promoción de ese uso sino en
la demarcación de sus límites. (…) De acuerdo al carácter liberal de nuestra
Constitución (…) el legislador necesita una justificación constitucional para
penalizar, no para prescindir de la pena (…)”.442
442 La
cita original y completa dice: “Unser stärkstes Bedenken richtet sich dagegen, daß
erstmals in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung eine objektive Wertentscheidung
dazu dienen soll, eine PÀicht des Gesetzgebers zum Erlaß von Strafnormen, also zum stärks-
ten denkbaren Eingriff in den Freiheitsbereich des Bürgers zu postulieren. Dies verkehrt die
Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil. Wenn die in einer Grundrechtsnorm enthaltene
objektive Wertentscheidung zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes genügen soll, um daraus
die PÀicht zum Strafen herzuleiten, so könnten die Grundrechte unter der Hand aus einem
Hort der Freiheitssicherung zur Grundlage einer Fülle von freiheitsbeschränkenden Regle-
mentierungen werden. Was für den Schutz des Lebens gilt, kann auch für andere Rechtsgüter
von hohem Rang - etwa körperliche Unversehrtheit, Freiheit, Ehe und Familie - in Anspruch
genommen werden.
Selbstverständlich setzt die Verfassung voraus, daß der Staat zum Schutz eines geordneten
Zusammenlebens auch seine Strafgewalt gebrauchen kann; der Sinn der Grundrechte geht
jedoch nicht dahin, solchen Einsatz zu fordern, sondern ihm Grenzen zu ziehen. So hat der
jedoch nicht dahin, solchen Einsatz zu fordern, sondern ihm Grenzen zu ziehen. So hat der
Zusammenlebens auch seine Strafgewalt gebrauchen kann; der Sinn der Grundrechte geht
Selbstverständlich setzt die Verfassung voraus, daß der Staat zum Schutz eines geordneten
genommen werden.
von hohem Rang - etwa körperliche Unversehrtheit, Freiheit, Ehe und Familie - in Anspruch
mentierungen werden. Was für den Schutz des Lebens gilt, kann auch für andere Rechtsgüter
Hort der Freiheitssicherung zur Grundlage einer Fülle von freiheitsbeschränkenden Regle-
die PÀicht zum Strafen herzuleiten, so könnten die Grundrechte unter der Hand aus einem
objektive Wertentscheidung zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes genügen soll, um daraus
Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil. Wenn die in einer Grundrechtsnorm enthaltene
ten denkbaren Eingriff in den Freiheitsbereich des Bürgers zu postulieren. Dies verkehrt die
dazu dienen soll, eine PÀicht des Gesetzgebers zum Erlaß von Strafnormen, also zum stärks-
erstmals in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung eine objektive Wertentscheidung
442 La cita original y completa dice: “Unser stärkstes Bedenken richtet sich dagegen, daß
penalizar, no para prescindir de la pena (…)”.442
Constitución (…) el legislador necesita una justificación constitucional para
la demarcación de sus límites. (…) De acuerdo al carácter liberal de nuestra
de los derechos fundamentales no consiste en la promoción de ese uso sino en
lizar su poder punitivo para proteger el orden social; sin embargo, la esencia
a su opuesto (…) Obviamente la Constitución asume que el Estado puede uti-
libertad del ciudadano. Esto revierte la función de los derechos fundamentales
penales, lo que significa postular la máxima afectación posible a la esfera de
objetivo opera como un deber para el legislador de poner en vigencia normas
del Tribunal Constitucional, se considera que la determinación de un valor
“Nuestra mayor reserva se refiere al hecho que por primera vez en las opiniones
Rupp Von Brunneck y Simon, a la primera sentencia alemana:
Esta situación está muy bien planteada en el voto de minoría de los jueces
texto de la Constitución.
sino solo de un valor constitucional que se deduce por el juez a partir del
protegido por la norma penal no tiene el estatus de derecho fundamental,
derechos fundamentales y, por lo mismo, criticable, cuando el bien jurídico
la consecución de ese objetivo. Esta inversión es especialmente lesiva a los
esos medios son los más idóneos, si son necesarios y proporcionales para
timo (ejemplo, la protección del no nacido) y la pregunta versará sobre si
de “medios” para lograr la protección de un ¿n constitucionalmente legí-
restricciones a los derechos de defensa, pasan a ser evaluadas en su calidad
personal impuestas por el proceso y la pena). Bajo el nuevo esquema, las
justi¿carse (por ejemplo, debían justi¿carse las restricciones a la libertad
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 198
TIRO
PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
da dignidade jurídico-penal do bem, por mais forte que ela seja”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
objecto de consideração autónoma, dado que a carência de pena não é inferível, sem mais,
da necessidade ou da carência de pena” não pode, pois ser ultrapassado (…), devendo ser
ésta sea”. El texto original es el siguiente: “O inevitável entreposto constituído pelo critério
pena no puede inferirse, sin más, de la dignidad jurídico penal del bien, por más fuerte que
ser evitado (…) debiendo ser objeto de consideración autónoma, dado que la necesidad de
“El inevitable contrapunto entre el criterio de la necesidad o de la carencia de pena no puede
443 En este sentido es muy claro el planteamiento del Tribunal Constitucional Portugués:
cit., párr. 215 y 216.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op.
27, 18 [28]; 32, 40 [48])”.
oder aus anderen Gründen als unangemessene Reaktion erscheint (vgl. BVerfGE 22, 49 [78];
er von Strafe absieht, weil nach seiner Auffassung eine Strafdrohung keinen Erfolg verspricht
Gesetzgeber eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dafür, daß er straft, nicht aber dafür, daß
zwar zu weit. Jedoch braucht auch nach dem freiheitlichen Charakter unserer Verfassung der
[1973] = 93 S.Ct. 705 = 41 USLaw Week 4213.). Dies ginge nach deutschem Verfassungsrecht
vorgenommen werden, sogar als Grundrechtsverletzung angesehen (Roe v. Wade, 410 U.S. 113
mit Einwilligungder Schwangeren im ersten Drittel der Schwangerschaft durch einen Arzt
Supreme Court der Vereinigten Staaten die Bestrafung von Schwangerschaftsabbrüchen, die
tucional de usar el derecho penal para proteger la vida por nacer, es común
Esto es importante porque en las argumentaciones sobre el deber consti-
que e¿cazmente logran la protección.
requerir ser protegido mediante la sanción penal porque hay otros medios
bien jurídico puede ser de primerísima importancia pero; sin embargo, no
la jerarquía valorativa del bien jurídico es irrelevante. Un determinado
con el objetivo de proteger el bien jurídico. Para efectos de este análisis,
invasivos de los derechos fundamentales que sean idóneos para cumplir
gación de abstenerse de utilizar la sanción penal si hay otros medios menos
sentido que tiene el principio de ultima ratio. Este principio implica la obli-
Para que esta cautela sea posible, es fundamental comprender bien el
tucional de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección.443
derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis consti-
ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del
representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales,
la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden
de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales,
De aceptarse la existencia de deberes positivos de punición derivados
199 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 199
De aceptarse la existencia de deberes positivos de punición derivados
de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales,
la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden
representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales,
ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del
derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis consti-
tucional de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección.443
Para que esta cautela sea posible, es fundamental comprender bien el
sentido que tiene el principio de ultima ratio. Este principio implica la obli-
gación de abstenerse de utilizar la sanción penal si hay otros medios menos
invasivos de los derechos fundamentales que sean idóneos para cumplir
con el objetivo de proteger el bien jurídico. Para efectos de este análisis,
la jerarquía valorativa del bien jurídico es irrelevante. Un determinado
bien jurídico puede ser de primerísima importancia pero; sin embargo, no
requerir ser protegido mediante la sanción penal porque hay otros medios
que e¿cazmente logran la protección.
Esto es importante porque en las argumentaciones sobre el deber consti-
tucional de usar el derecho penal para proteger la vida por nacer, es común
Supreme Court der Vereinigten Staaten die Bestrafung von Schwangerschaftsabbrüchen, die
mit Einwilligungder Schwangeren im ersten Drittel der Schwangerschaft durch einen Arzt
vorgenommen werden, sogar als Grundrechtsverletzung angesehen (Roe v. Wade, 410 U.S. 113
[1973] = 93 S.Ct. 705 = 41 USLaw Week 4213.). Dies ginge nach deutschem Verfassungsrecht
zwar zu weit. Jedoch braucht auch nach dem freiheitlichen Charakter unserer Verfassung der
Gesetzgeber eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dafür, daß er straft, nicht aber dafür, daß
er von Strafe absieht, weil nach seiner Auffassung eine Strafdrohung keinen Erfolg verspricht
oder aus anderen Gründen als unangemessene Reaktion erscheint (vgl. BVerfGE 22, 49 [78];
27, 18 [28]; 32, 40 [48])”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op.
cit., párr. 215 y 216.
443 En este sentido es muy claro el planteamiento del Tribunal Constitucional Portugués:
“El inevitable contrapunto entre el criterio de la necesidad o de la carencia de pena no puede
ser evitado (…) debiendo ser objeto de consideración autónoma, dado que la necesidad de
pena no puede inferirse, sin más, de la dignidad jurídico penal del bien, por más fuerte que
ésta sea”. El texto original es el siguiente: “O inevitável entreposto constituído pelo critério
da necessidade ou da carência de pena” não pode, pois ser ultrapassado (…), devendo ser
objecto de consideração autónoma, dado que a carência de pena não é inferível, sem mais,
da dignidade jurídico-penal do bem, por mais forte que ela seja”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
RETIRO
200 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
ver que los juristas confunden el sentido de la ultima ratio. Así aparece, por
ejemplo, de la siguiente cita al voto de minoría de los ministros Aguirre,
Azuela y Ortiz, a la sentencia mexicana:
En relación a ello cabe señalar que conforme ha quedado analizado, en nues-
tro orden constitucional corresponde al Estado establecer un orden social que
garantice los derechos humanos fundamentales, de los que derivan valores
e intereses que deben ser objeto de protección por las leyes y como ultima
ratio por el Derecho Penal, como sucede tratándose de la vida de todo ser
humano. (…) No puede quedar, por tanto, al libre albedrío del legislador
ordinario penalizar o no conductas que atenten contra valores mínimos esen-
ciales de la sociedad, verbigracia, el homicidio, el secuestro, la violación, el
aborto, etcétera. Cuando el bien jurídico protegido es esencial se requiere su
protección desde el ámbito penal. Los delitos contra derechos naturales del
ser humano, es decir, aquellos que tienen que ver con la vida, la salud y la
integridad corporal de aquél tienen que ser objeto de penalización. ¿Sería
constitucionalmente válido que en un Código Penal se dejara de tipificar como
delito al homicidio, a las lesiones, a la violación, a la privación ilegal de la
libertad e, incluso, al aborto?444
En esta cita, es exclusivamente el carácter esencial del valor protegido
lo que legitima el uso del derecho penal y no hay un análisis de los grados
de protección efectiva que brinda el derecho penal vis à vis otros posibles
medios alternativos. La idea detrás de esta concepción de la ultima ratio
es la de que hay un continuo de medios de protección, que van desde los
menos invasivos (léase, menos efectivos) a los más invasivos (léase, más
efectivos), y que a lo largo de este continuo habría que situar los bienes
jurídicos en un orden de menor a mayor importancia, de manera que a
aquellos más importantes corresponda como medio de protección la sanción
penal (la más invasiva y supuestamente más efectiva).
Este razonamiento es incorrecto. Porque el carácter más o menos invasivo
del medio de protección no se relaciona necesariamente con su mayor o
menor efectividad. Por ejemplo, es muy posible que la norma que otorgó
fuero maternal a las empleadas domésticas o las políticas de salas cunas
públicas hayan sido muchísimo más efectivas que la amenaza penal para
444 Voto
de minoría de los jueces Aguirre, Azuela y Ortiz. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción
de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., pp. 131-132.
de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., pp. 131-132.
444 Voto de minoría de los jueces Aguirre, Azuela y Ortiz. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción
públicas hayan sido muchísimo más efectivas que la amenaza penal para
fuero maternal a las empleadas domésticas o las políticas de salas cunas
menor efectividad. Por ejemplo, es muy posible que la norma que otorgó
del medio de protección no se relaciona necesariamente con su mayor o
Este razonamiento es incorrecto. Porque el carácter más o menos invasivo
penal (la más invasiva y supuestamente más efectiva).
aquellos más importantes corresponda como medio de protección la sanción
jurídicos en un orden de menor a mayor importancia, de manera que a
efectivos), y que a lo largo de este continuo habría que situar los bienes
menos invasivos (léase, menos efectivos) a los más invasivos (léase, más
es la de que hay un continuo de medios de protección, que van desde los
medios alternativos. La idea detrás de esta concepción de la ultima ratio
de protección efectiva que brinda el derecho penal vis à vis otros posibles
lo que legitima el uso del derecho penal y no hay un análisis de los grados
En esta cita, es exclusivamente el carácter esencial del valor protegido
libertad e, incluso, al aborto?444
delito al homicidio, a las lesiones, a la violación, a la privación ilegal de la
constitucionalmente válido que en un Código Penal se dejara de tipificar como
integridad corporal de aquél tienen que ser objeto de penalización. ¿Sería
ser humano, es decir, aquellos que tienen que ver con la vida, la salud y la
protección desde el ámbito penal. Los delitos contra derechos naturales del
aborto, etcétera. Cuando el bien jurídico protegido es esencial se requiere su
ciales de la sociedad, verbigracia, el homicidio, el secuestro, la violación, el
ordinario penalizar o no conductas que atenten contra valores mínimos esen-
humano. (…) No puede quedar, por tanto, al libre albedrío del legislador
ratio por el Derecho Penal, como sucede tratándose de la vida de todo ser
e intereses que deben ser objeto de protección por las leyes y como ultima
garantice los derechos humanos fundamentales, de los que derivan valores
tro orden constitucional corresponde al Estado establecer un orden social que
En relación a ello cabe señalar que conforme ha quedado analizado, en nues-
Azuela y Ortiz, a la sentencia mexicana:
ejemplo, de la siguiente cita al voto de minoría de los ministros Aguirre,
ver que los juristas confunden el sentido de la ultima ratio. Así aparece, por
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 200
TIRO
tema se desarrolla con mayor detalle en el capítulo séptimo.
445 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Op. cit. Este
del sistema judicial y penitenciario para hacerse cargo de un número tan
de los abortos que se realizan, habría que preguntarse sobre la capacidad
fuera en principio posible para el Estado conocer de un número signi¿cativo
enorme mayoría se producen en etapas tempranas del embarazo. Y aunque
el Estado llegar a tener conocimiento de la comisión de abortos, que en su
que sea efectiva es, en primer lugar, imposible, por lo difícil que es para
este punto tiene especial importancia. Una persecución penal del aborto
destinatario es el Estado.445 En el contexto de la criminalización del aborto
un cuestionamiento social a la vigencia de una norma constitucional cuyo
que la infracción de normas por parte de los individuos se entienda como
mentales a los particulares y no a los órganos del Estado. Es difícil pensar
destinatarios de las normas constitucionales protectoras de derechos funda-
que quienes mani¿estan esta necesidad están asumiendo como principales
rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento porque esto revela
Es relevante constatar la importancia que se atribuye a la necesidad de
por la comisión del delito.
papel de rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento infringida
penalmente, se basa en gran medida en la idea de que la pena cumple el
atenten contra un bien jurídico necesariamente deben ser sancionadas
Este modo de razonar, según el cual a las conductas muy graves que
sido inefectiva para disuadir a las mujeres de abortar.
clave para entender por qué la sanción penal en todas partes del mundo ha
embarazo y hacerse cargo de la crianza de un/a hijo/a. Ese elemento es
con las múltiples y demandantes obligaciones que signi¿ca sobrellevar un
mujer mucho más que un deber de abstención. Supone también cumplir
te, en el caso de la prohibición de aborto, la norma penal implica para la
deberes de omisión (no matar, no lesionar). Como se señaló anteriormen-
de comportamiento que la norma penal impone, que en estos ejemplos son
de una característica intrínseca a la amenaza penal, sino también del tipo
siones ser un elemento disuasivo, pero ese efecto no depende solamente
por ejemplo, puede efectivamente en delitos como el homicidio y las le-
disuadir la comisión de abortos. La amenaza de afectación de la libertad,
201 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 201
disuadir la comisión de abortos. La amenaza de afectación de la libertad,
por ejemplo, puede efectivamente en delitos como el homicidio y las le-
siones ser un elemento disuasivo, pero ese efecto no depende solamente
de una característica intrínseca a la amenaza penal, sino también del tipo
de comportamiento que la norma penal impone, que en estos ejemplos son
deberes de omisión (no matar, no lesionar). Como se señaló anteriormen-
te, en el caso de la prohibición de aborto, la norma penal implica para la
mujer mucho más que un deber de abstención. Supone también cumplir
con las múltiples y demandantes obligaciones que signi¿ca sobrellevar un
embarazo y hacerse cargo de la crianza de un/a hijo/a. Ese elemento es
clave para entender por qué la sanción penal en todas partes del mundo ha
sido inefectiva para disuadir a las mujeres de abortar.
Este modo de razonar, según el cual a las conductas muy graves que
atenten contra un bien jurídico necesariamente deben ser sancionadas
penalmente, se basa en gran medida en la idea de que la pena cumple el
papel de rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento infringida
por la comisión del delito.
Es relevante constatar la importancia que se atribuye a la necesidad de
rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento porque esto revela
que quienes mani¿estan esta necesidad están asumiendo como principales
destinatarios de las normas constitucionales protectoras de derechos funda-
mentales a los particulares y no a los órganos del Estado. Es difícil pensar
que la infracción de normas por parte de los individuos se entienda como
un cuestionamiento social a la vigencia de una norma constitucional cuyo
destinatario es el Estado.445 En el contexto de la criminalización del aborto
este punto tiene especial importancia. Una persecución penal del aborto
que sea efectiva es, en primer lugar, imposible, por lo difícil que es para
el Estado llegar a tener conocimiento de la comisión de abortos, que en su
enorme mayoría se producen en etapas tempranas del embarazo. Y aunque
fuera en principio posible para el Estado conocer de un número signi¿cativo
de los abortos que se realizan, habría que preguntarse sobre la capacidad
del sistema judicial y penitenciario para hacerse cargo de un número tan
445 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Op. cit. Este
tema se desarrolla con mayor detalle en el capítulo séptimo.
RETIRO
202 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
alto de delitos anualmente.446 Pero mucho más importante que este punto,
es aquel referido a la viabilidad social de una persecución efectiva. En
mi opinión, respecto de Chile puede hacerse el mismo planteamiento que
hizo el Tribunal Constitucional Portugués al señalar que la e¿cacia de la
penalización depende de que se ejerza efectivamente el poder punitivo
del Estado y que no hay una voluntad social de que la pena efectivamente
se aplique a más mujeres.447 La vigencia de un régimen de penalización
446 De acuerdo al Boletín Estadístico 2010 del Ministerio Público de Chile el número de
homicidios ingresados durante al año 2010 al sistema procesal penal fue de 1.342. Es necesario
recordar que el número estimado de abortos provocados anualmente en Chile sería cercano a los
100.000. MINISTERIO PÚBLICO. CHILE. Boletín estadístico anual 2010 [En línea] Santiago, enero
de 2011, p. 11. <http://www.¿scaliadechile.cl/Fiscalia/archivo?id=314&pid=13& tid=1&d=1>
[Consulta: 21 de abril de 2012]. Sobre incidencia del aborto en Chile, ver supra Capítulo I,
sección 1.1.
447 El Tribunal
Constitucional Portugués señaló: “Los números están ahí para comprobarlo
en forma elocuente. El régimen de penalización aplicable a todas las fases del embarazo no ha
evitado la práctica en gran escala del aborto, frecuentemente en condiciones atentatorias a la
dignidad y de grave riesgo para la salud física y síquica (o hasta para la vida) de la mujer (…)
A ello se suma que la e¿ciencia de la criminalización, en este como en cualquier otro dominio,
depende, en primer lugar, del efectivo ejercicio de los poderes punitivos del Estado. En lo que
ahora nos ocupa, sólo la efectiva persecución y enjuiciamiento, en un número signi¿cativo, de
los autores del crimen de interrupción voluntaria del embarazo constituiría, potencialmente,
un factor de contención de su práctica. Ahora, lo que constatamos año tras año, es la extrema
rareza de las condenas por esta causa (…) Y cuando, excepcionalmente esto acontece, la re-
acción social es más de malestar que de aplauso, lo que evidencia, en conjunto con la inercia
de las instancias sociales de control, que la importancia del bien afectado y la gravedad de la
lesión no son acompañados, como sería normal (si no fuera por el particular contexto conÀictual
del acto lesivo) por un sentimiento de intolerancia radical. Esto muestra que desde el punto
de vista comunitario, tal comportamiento no es considerado como un crimen. No se detecta
algún movimiento social signi¿cativo que procure alterar este estado de cosas, luchando por
la persecución y punición efectivas de un mayor número de infractoras. La observación de la
realidad y la evaluación de la omisión de la pena en función, como corresponde, de su e¿cacia
relativa, no pueden eludir un diagnóstico de la realidad empírica de la vivencia social. No se
puede conferir, con un mínimo de coherencia, validez a un discurso de criminalización de la
interrupción en todo el tiempo de gestación, incluida su etapa más precoz. No puede espe-
rarse que la penalización criminal cree un ‘ambiente’ de decisión favorable a la continuación
del embarazo. Y esta conclusión no es una conjetura o un diagnóstico más o menos falible
sobre el futuro, sino un juicio seguro que se basa en los datos indesmentibles recogidos de la
experiencia pasada, toda vez que ese fue el régimen en vigor anteriormente, ya probado en
su aplicación”. El texto original es el siguiente: “Os números aí estão, para o comprovar elo-
quentemente. O regime de punibilidade, aplicável em todas as fases da gestação, não evitou a
prática, em larga escala, do aborto, frequentemente em condições atentatórias da dignidade e
prática, em larga escala, do aborto, frequentemente em condições atentatórias da dignidade e
quentemente. O regime de punibilidade, aplicável em todas as fases da gestação, não evitou a
su aplicación”. El texto original es el siguiente: “Os números aí estão, para o comprovar elo-
experiencia pasada, toda vez que ese fue el régimen en vigor anteriormente, ya probado en
sobre el futuro, sino un juicio seguro que se basa en los datos indesmentibles recogidos de la
del embarazo. Y esta conclusión no es una conjetura o un diagnóstico más o menos falible
rarse que la penalización criminal cree un ‘ambiente’ de decisión favorable a la continuación
interrupción en todo el tiempo de gestación, incluida su etapa más precoz. No puede espe-
puede conferir, con un mínimo de coherencia, validez a un discurso de criminalización de la
relativa, no pueden eludir un diagnóstico de la realidad empírica de la vivencia social. No se
realidad y la evaluación de la omisión de la pena en función, como corresponde, de su e¿cacia
la persecución y punición efectivas de un mayor número de infractoras. La observación de la
algún movimiento social signi¿cativo que procure alterar este estado de cosas, luchando por
de vista comunitario, tal comportamiento no es considerado como un crimen. No se detecta
del acto lesivo) por un sentimiento de intolerancia radical. Esto muestra que desde el punto
lesión no son acompañados, como sería normal (si no fuera por el particular contexto conÀictual
de las instancias sociales de control, que la importancia del bien afectado y la gravedad de la
acción social es más de malestar que de aplauso, lo que evidencia, en conjunto con la inercia
rareza de las condenas por esta causa (…) Y cuando, excepcionalmente esto acontece, la re-
un factor de contención de su práctica. Ahora, lo que constatamos año tras año, es la extrema
los autores del crimen de interrupción voluntaria del embarazo constituiría, potencialmente,
ahora nos ocupa, sólo la efectiva persecución y enjuiciamiento, en un número signi¿cativo, de
depende, en primer lugar, del efectivo ejercicio de los poderes punitivos del Estado. En lo que
A ello se suma que la e¿ciencia de la criminalización, en este como en cualquier otro dominio,
dignidad y de grave riesgo para la salud física y síquica (o hasta para la vida) de la mujer (…)
evitado la práctica en gran escala del aborto, frecuentemente en condiciones atentatorias a la
en forma elocuente. El régimen de penalización aplicable a todas las fases del embarazo no ha
447 El Tribunal Constitucional Portugués señaló: “Los números están ahí para comprobarlo
sección 1.1.
[Consulta: 21 de abril de 2012]. Sobre incidencia del aborto en Chile, ver supra Capítulo I,
de 2011, p. 11. <http://www.¿scaliadechile.cl/Fiscalia/archivo?id=314&pid=13& tid=1&d=1>
100.000. MINISTERIO PÚBLICO. CHILE. Boletín estadístico anual 2010 [En línea] Santiago, enero
recordar que el número estimado de abortos provocados anualmente en Chile sería cercano a los
homicidios ingresados durante al año 2010 al sistema procesal penal fue de 1.342. Es necesario
446 De acuerdo al Boletín Estadístico 2010 del Ministerio Público de Chile el número de
se aplique a más mujeres.447 La vigencia de un régimen de penalización
del Estado y que no hay una voluntad social de que la pena efectivamente
penalización depende de que se ejerza efectivamente el poder punitivo
hizo el Tribunal Constitucional Portugués al señalar que la e¿cacia de la
mi opinión, respecto de Chile puede hacerse el mismo planteamiento que
es aquel referido a la viabilidad social de una persecución efectiva. En
alto de delitos anualmente.446 Pero mucho más importante que este punto,
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 202
TIRO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
passada, uma vez que esse foi o regime anteriormente em vigor, já testado na sua aplicação”.
o futuro, mas um juízo seguro que assenta em dados indesmentíveis retirados da experiência
esta conclusão não representa uma conjectura ou uma prognose, mais ou menos falível, sobre
penalização criminal crie um “ambiente” de decisão favorável à prossecução da gravidez. E
todo o arco temporal da gravidez, incluindo na sua fase mais precoce. Não é de esperar que a
com um mínimo de consistência, validade a um discurso de criminalização da interrupção em
uma diagnose da factualidade empírica da vivência social – não é, pois, de molde a conferir,
de pena, em função, como deve ser, da sua e¿ciência relativa, não pode passar à margem de
do maior número de infractoras. A observação da realidade – e a ponderação da carência
sentido da alteração deste estado de coisas, pugnando pelas efectivas perseguição e punição
não é valorado como um crime. Nem se detecta qualquer movimento social signi¿cativo no
radical intolerabilidade. Isto mostra que, do ponto de vista comunitário, tal comportamento
seria normal (não fora o particular contexto conÀitual do acto lesivo), por um sentimento de
que o alto signi¿cado do bem afectado e a gravidade da lesão não são acompanhados, como
de aplauso – a evidenciar, conjuntamente com a inércia das instâncias sociais de controlo,
(…) E quando, excepcionalmente, tal acontece, a reacção social é mais de mal-estar do que
Ora, o que constatamos, ano após ano, é a extrema raridade das condenações com esta causa
voluntária da gravidez constituiria, potencialmente, um factor de contenção da sua prática.
efectiva perseguição e pronúncia, em número signi¿cativo, dos agentes do crime de interrupção
linha, do efectivo exercício dos poderes punitivos do Estado. No que agora nos ocupa, só a
a e¿ciência da criminalização, neste como em qualquer outro domínio, depende, em primeira
de grave risco para a saúde física e psíquica (ou até para a vida) da mulher (…) Acresce que
tarias primarias del deber de proteger derechos fundamentales o valores
exclusivamente a las mujeres, que como ciudadanas no son las destina-
de derechos fundamentales o valores constitucionales, y haciendo asumir
refuerza liberando de la carga al Estado, principal obligado a la protección
de la norma de comportamiento que ordena abstenerse de matar al feto se
tiva la protección por la vía de ejercer la acción penal, es que la vigencia
el Estado no puede cumplir la parte que le correspondería en hacer efec-
por su efecto simbólico sobre la ciudadanía, aun a pesar de asumirse que
El problema con el hecho que la criminalización del aborto se justi¿que
de protección, considerar acudir a otro tipo de medidas más efectivas.
protección de la vida prenatal el Estado debiera, para cumplir con su deber
Frente a las di¿cultades que presenta la penalización como medida de
amenaza penal.
dadas las condiciones para proteger la vida prenatal mediante el uso de la
estricta y la persecución escasa y selectiva del delito muestra que no están
203 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 203
estricta y la persecución escasa y selectiva del delito muestra que no están
dadas las condiciones para proteger la vida prenatal mediante el uso de la
amenaza penal.
Frente a las di¿cultades que presenta la penalización como medida de
protección de la vida prenatal el Estado debiera, para cumplir con su deber
de protección, considerar acudir a otro tipo de medidas más efectivas.
El problema con el hecho que la criminalización del aborto se justi¿que
por su efecto simbólico sobre la ciudadanía, aun a pesar de asumirse que
el Estado no puede cumplir la parte que le correspondería en hacer efec-
tiva la protección por la vía de ejercer la acción penal, es que la vigencia
de la norma de comportamiento que ordena abstenerse de matar al feto se
refuerza liberando de la carga al Estado, principal obligado a la protección
de derechos fundamentales o valores constitucionales, y haciendo asumir
exclusivamente a las mujeres, que como ciudadanas no son las destina-
tarias primarias del deber de proteger derechos fundamentales o valores
de grave risco para a saúde física e psíquica (ou até para a vida) da mulher (…) Acresce que
a e¿ciência da criminalização, neste como em qualquer outro domínio, depende, em primeira
linha, do efectivo exercício dos poderes punitivos do Estado. No que agora nos ocupa, só a
efectiva perseguição e pronúncia, em número signi¿cativo, dos agentes do crime de interrupção
voluntária da gravidez constituiria, potencialmente, um factor de contenção da sua prática.
Ora, o que constatamos, ano após ano, é a extrema raridade das condenações com esta causa
(…) E quando, excepcionalmente, tal acontece, a reacção social é mais de mal-estar do que
de aplauso – a evidenciar, conjuntamente com a inércia das instâncias sociais de controlo,
que o alto signi¿cado do bem afectado e a gravidade da lesão não são acompanhados, como
seria normal (não fora o particular contexto conÀitual do acto lesivo), por um sentimento de
radical intolerabilidade. Isto mostra que, do ponto de vista comunitário, tal comportamento
não é valorado como um crime. Nem se detecta qualquer movimento social signi¿cativo no
sentido da alteração deste estado de coisas, pugnando pelas efectivas perseguição e punição
do maior número de infractoras. A observação da realidade – e a ponderação da carência
de pena, em função, como deve ser, da sua e¿ciência relativa, não pode passar à margem de
uma diagnose da factualidade empírica da vivência social – não é, pois, de molde a conferir,
com um mínimo de consistência, validade a um discurso de criminalização da interrupção em
todo o arco temporal da gravidez, incluindo na sua fase mais precoce. Não é de esperar que a
penalização criminal crie um “ambiente” de decisão favorável à prossecução da gravidez. E
esta conclusão não representa uma conjectura ou uma prognose, mais ou menos falível, sobre
o futuro, mas um juízo seguro que assenta em dados indesmentíveis retirados da experiência
passada, uma vez que esse foi o regime anteriormente em vigor, já testado na sua aplicação”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
RETIRO
204 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
constitucionales, el costo que signi¿ca reforzar la vigencia de la norma. La
siguiente cita de un voto concurrente a la sentencia mexicana hace notar
este problema:
[N]o puede plantearse que la amenaza penal es la primera y única solución
a la erradicación de las prácticas clandestinas de interrupción voluntaria del
embarazo, pues más allá de la teoría que utilicemos para justificar la imposición
de la pena estatal, la sanción no puede ignorar la racionalidad y necesidad,
pues de lo contrario se habilitaría el ingreso al sistema penal de la venganza
como inmediato fundamento de la sanción (…) En este sentido, penalizar la
conducta en cuestión, sería tanto como utilizar al derecho penal como una
herramienta simbólica, y no como un mecanismo de ultima ratio.448
En el mismo sentido se pronunció la opinión disidente de la primera
sentencia alemana:
No negamos que esta regulación de la consejería todavía tiene debilidades (…)
el éxito de la regulación de la consejería depende esencialmente en qué ayuda
puede ser ofrecida o entregada a la mujer embarazada que le permita encontrar
salidas para de sus dificultades. Si esto falla, incluso la ley penal no es más
que un pretexto para por la falta de una ayuda adecuada: la responsabilidad y
las cargas serían transferidas hacia los miembros más débiles de la sociedad
(…) el Tribunal Constitucional (…) no puede obligar al legislador a usar el
poder punitivo, que es el medio más poderoso de coerción para compensar por
el incumplimiento del deber social mediante la amenaza de la pena. Esta cier-
tamente no es la función del derecho penal en un estado liberal social.449
448 Voto de minoría de juez Silva. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad
146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., p. 391.
449 El
texto original y completo dice: Wir bestreiten nicht, daß diese Beratungsregelung -
wie im Urteil dargelegt (D II 3) - noch Schwächen aufweist. Soweit diese sich nicht durch eine
verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes und entsprechende Durchführungsregelungen der
Länder hätten ausräumen lassen, wäre aber eine verfassungsrechtliche Beanstandung allein auf
diese Mängel zu beschränken gewesen und durfte nicht die Fristen- und Beratungsregelung in
ihrer Gesamtkonzeption in Frage stellen. Nicht zuletzt hängt der Erfolg einer Beratungsregelung
wesentlich davon ab, ob der beratenen Frau Hilfen angeboten oder vermittelt werden können,
die ihr Auswege aus ihren Schwierigkeiten eröffnen. Fehlt es daran, dann ist auch das Strafrecht
nichts anderes als ein Alibi für das De¿zit wirksamer Hilfen; Verantwortung und Lasten werden
allein auf die schwächsten Glieder der Gesellschaft abgewälzt. Die Mehrheit erklärt sich - in
Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung - außerstande, insoweit die Gestal-
tungsfreiheit des Gesetzgebers zu beschränken und ihm eine Erweiterung sozial-präventiver
tungsfreiheit des Gesetzgebers zu beschränken und ihm eine Erweiterung sozial-präventiver
Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung - außerstande, insoweit die Gestal-
allein auf die schwächsten Glieder der Gesellschaft abgewälzt. Die Mehrheit erklärt sich - in
nichts anderes als ein Alibi für das De¿zit wirksamer Hilfen; Verantwortung und Lasten werden
die ihr Auswege aus ihren Schwierigkeiten eröffnen. Fehlt es daran, dann ist auch das Strafrecht
wesentlich davon ab, ob der beratenen Frau Hilfen angeboten oder vermittelt werden können,
ihrer Gesamtkonzeption in Frage stellen. Nicht zuletzt hängt der Erfolg einer Beratungsregelung
diese Mängel zu beschränken gewesen und durfte nicht die Fristen- und Beratungsregelung in
Länder hätten ausräumen lassen, wäre aber eine verfassungsrechtliche Beanstandung allein auf
verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes und entsprechende Durchführungsregelungen der
wie im Urteil dargelegt (D II 3) - noch Schwächen aufweist. Soweit diese sich nicht durch eine
449 El texto original y completo dice: Wir bestreiten nicht, daß diese Beratungsregelung -
146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., p. 391.
448 Voto de minoría de juez Silva. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad
tamente no es la función del derecho penal en un estado liberal social.449
el incumplimiento del deber social mediante la amenaza de la pena. Esta cier-
poder punitivo, que es el medio más poderoso de coerción para compensar por
(…) el Tribunal Constitucional (…) no puede obligar al legislador a usar el
las cargas serían transferidas hacia los miembros más débiles de la sociedad
que un pretexto para por la falta de una ayuda adecuada: la responsabilidad y
salidas para de sus dificultades. Si esto falla, incluso la ley penal no es más
puede ser ofrecida o entregada a la mujer embarazada que le permita encontrar
el éxito de la regulación de la consejería depende esencialmente en qué ayuda
No negamos que esta regulación de la consejería todavía tiene debilidades (…)
sentencia alemana:
En el mismo sentido se pronunció la opinión disidente de la primera
herramienta simbólica, y no como un mecanismo de ultima ratio.448
conducta en cuestión, sería tanto como utilizar al derecho penal como una
como inmediato fundamento de la sanción (…) En este sentido, penalizar la
pues de lo contrario se habilitaría el ingreso al sistema penal de la venganza
de la pena estatal, la sanción no puede ignorar la racionalidad y necesidad,
embarazo, pues más allá de la teoría que utilicemos para justificar la imposición
a la erradicación de las prácticas clandestinas de interrupción voluntaria del
[N]o puede plantearse que la amenaza penal es la primera y única solución
este problema:
siguiente cita de un voto concurrente a la sentencia mexicana hace notar
constitucionales, el costo que signi¿ca reforzar la vigencia de la norma. La
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 204
TIRO
párrafo 241.
die sich ihrerseits der PÀicht zum Austragen der Leibesfrucht nicht gewachsen fühlen”. Ibíd.,
ist, desto fragwürdiger und zugleich wirkungsloser sind Strafdrohungen gegenüber Frauen,
450 El texto original y completo dice: “Je weniger der Staat seinerseits zur Hilfe imstande
de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 239.
in einem freiheitlichen Sozialstaat”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia
durch Strafdrohung zu kompensieren. Dies entspricht gewiß nicht der Funktion des Strafrechts
Rudolphi, Straftaten gegen das werdende Leben, ZStrW 83 [1971], S. 105 [114 f., 128 f., 134].)
als des stärksten staatlichen Zwangsmittels zwingen, um soziale PÀichtversäumnis (Vgl. dazu
dann darf das Verfassungsgericht den Gesetzgeber erst recht nicht zum Einsatz der Strafgewalt
Maßnahmen vorzuschreiben (C III 1). Wenn aber dafür richterliche Selbstbeschränkung gilt,
ius puniendi que sean igual o más efectivos que éste, en la protección de la
rácter penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del
Solo podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de ca-
una ley de carácter penal.
puede deducirse de este mandato que el legislador esté obligado a dictar
positivo de legislar para proteger la vida del nasciturus. Sin embargo, no
normas que dejen la vida por nacer en desprotección. También un deber
tanto, implica en primer término una prohibición para el legislador de dictar
del artículo 19 Nº 1 inciso 2º tiene como destinatario al legislador. Por lo
a partir de las normas que consagran derechos. El mandato de protección
jetiva de los derechos o de valores constitucionales que puedan inducirse
de Alemania o España, no se requiere deducir ese mandato de la faz ob-
la vida del que está por nacer en su artículo 19 Nº 1 inciso 2º. A diferencia
La Constitución chilena contiene un mandato expreso de protección de
derecho.
educativo que probablemente va más allá de las posibilidades reales del
de ese nexo supone atribuir a la sola existencia de la norma penal un rol
si no en su existencia, al menos sí en su intensidad. A¿rmar la existencia
prenatal que conduciría a su protección por parte de la sociedad es dudoso,
reproche penal y el efecto del mensaje simbólico de valoración de la vida
Por otra parte, el nexo de causalidad que se pretende establecer entre el
contra las mujeres (…).450
tionables y, al mismo tiempo, menos efectivas son las amenazas de castigo
(…) mientras menos capaz de ayudar es el Estado, por su parte, más cues-
205 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 205
(…) mientras menos capaz de ayudar es el Estado, por su parte, más cues-
tionables y, al mismo tiempo, menos efectivas son las amenazas de castigo
contra las mujeres (…).450
Por otra parte, el nexo de causalidad que se pretende establecer entre el
reproche penal y el efecto del mensaje simbólico de valoración de la vida
prenatal que conduciría a su protección por parte de la sociedad es dudoso,
si no en su existencia, al menos sí en su intensidad. A¿rmar la existencia
de ese nexo supone atribuir a la sola existencia de la norma penal un rol
educativo que probablemente va más allá de las posibilidades reales del
derecho.
La Constitución chilena contiene un mandato expreso de protección de
la vida del que está por nacer en su artículo 19 Nº 1 inciso 2º. A diferencia
de Alemania o España, no se requiere deducir ese mandato de la faz ob-
jetiva de los derechos o de valores constitucionales que puedan inducirse
a partir de las normas que consagran derechos. El mandato de protección
del artículo 19 Nº 1 inciso 2º tiene como destinatario al legislador. Por lo
tanto, implica en primer término una prohibición para el legislador de dictar
normas que dejen la vida por nacer en desprotección. También un deber
positivo de legislar para proteger la vida del nasciturus. Sin embargo, no
puede deducirse de este mandato que el legislador esté obligado a dictar
una ley de carácter penal.
Solo podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de ca-
rácter penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del
ius puniendi que sean igual o más efectivos que éste, en la protección de la
Maßnahmen vorzuschreiben (C III 1). Wenn aber dafür richterliche Selbstbeschränkung gilt,
dann darf das Verfassungsgericht den Gesetzgeber erst recht nicht zum Einsatz der Strafgewalt
als des stärksten staatlichen Zwangsmittels zwingen, um soziale PÀichtversäumnis (Vgl. dazu
Rudolphi, Straftaten gegen das werdende Leben, ZStrW 83 [1971], S. 105 [114 f., 128 f., 134].)
durch Strafdrohung zu kompensieren. Dies entspricht gewiß nicht der Funktion des Strafrechts
in einem freiheitlichen Sozialstaat”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia
de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 239.
450 El texto original y completo dice: “Je weniger der Staat seinerseits zur Hilfe imstande
ist, desto fragwürdiger und zugleich wirkungsloser sind Strafdrohungen gegenüber Frauen,
die sich ihrerseits der PÀicht zum Austragen der Leibesfrucht nicht gewachsen fühlen”. Ibíd.,
párrafo 241.
RETIRO
206 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
vida por nacer; en otras palabras, si se conserva el carácter de ultima ratio
del derecho penal. Adicionalmente, sólo será constitucional una restricción
a los derechos fundamentales de la mujer fundamentada en la protección
de la vida del que está por nacer, si ésta está establecida por ley451 y si las
sanciones penales son adecuadas, necesarias y proporcionadas al cumpli-
miento del objetivo de protección de la vida prenatal.452
La conciencia sobre el carácter de ultima ratio del derecho penal está
presente, por ejemplo, en las sentencias alemanas. Sin embargo, es el Tri-
bunal Constitucional Portugués el que desarrolla con mayor coherencia el
tema, en un pasaje que debe entenderse en diálogo y como una crítica a las
sentencias alemanas. A diferencia del Tribunal Constitucional Alemán, que
parte del supuesto de legitimidad del uso del derecho penal en los casos de
aborto y que exige al legislador probar la existencia de medios alternativos
igual o más e¿cientes que la pena para poder prescindir del uso del derecho
penal, la sentencia portuguesa señala:
Teniendo en cuenta la operatividad autónoma del principio de necesidad y
la imprescindible conjugación de la prohibición de déficit de protección con
el principio de proporcionalidad, es metodológicamente incorrecto inferir a
priori la legitimidad de la intervención penal y descartarla sólo si se prueba la
disponibilidad de un medio alternativo de tutela menos intrusivo y de eficiencia
equivalente o superior. Con eso se invierte el sentido del recorrido valorativo
y la carga de la fundamentación, asumiéndose como punto de partida lo que
no puede ser sino un hipotético punto de llegada.
Dando por hecho que la sanción penal es el instrumento más gravoso de in-
tervención, con la consecuente prioridad en la aplicación, desde este punto de
vista, de cualquier otro que lo sea menos, su utilización no puede derivarse,
sin más, de la eventual insatisfacción provocada por los otros instrumentos
de tutela. Debe evitarse, en esta materia, cualquier juicio prima facie, porque
la intervención penal no puede escapar al examen de comprobación positiva
de su propia eficiencia, incluso porque de la ineficiencia de otros medios no
puede deducirse automáticamente la eficiencia del derecho penal (…).
451 Este requisito se desprende tanto del artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política, que
exige que la limitación a los derechos constitucionales se haga por ley, y del derecho interna-
cional de los derechos humanos que exige que las restricciones a los derechos establecidos en
los tratados deben tener una fuente legal. Ver infra, Capítulo VIII.
452 Ver infra, Capítulo VIII.
infra, Capítulo VIII. 452 Ver
los tratados deben tener una fuente legal. Ver infra, Capítulo VIII.
cional de los derechos humanos que exige que las restricciones a los derechos establecidos en
exige que la limitación a los derechos constitucionales se haga por ley, y del derecho interna-
451 Este requisito se desprende tanto del artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política, que
puede deducirse automáticamente la eficiencia del derecho penal (…).
de su propia eficiencia, incluso porque de la ineficiencia de otros medios no
la intervención penal no puede escapar al examen de comprobación positiva
de tutela. Debe evitarse, en esta materia, cualquier juicio prima facie, porque
sin más, de la eventual insatisfacción provocada por los otros instrumentos
vista, de cualquier otro que lo sea menos, su utilización no puede derivarse,
tervención, con la consecuente prioridad en la aplicación, desde este punto de
Dando por hecho que la sanción penal es el instrumento más gravoso de in-
no puede ser sino un hipotético punto de llegada.
y la carga de la fundamentación, asumiéndose como punto de partida lo que
equivalente o superior. Con eso se invierte el sentido del recorrido valorativo
disponibilidad de un medio alternativo de tutela menos intrusivo y de eficiencia
priori la legitimidad de la intervención penal y descartarla sólo si se prueba la
el principio de proporcionalidad, es metodológicamente incorrecto inferir a
la imprescindible conjugación de la prohibición de déficit de protección con
Teniendo en cuenta la operatividad autónoma del principio de necesidad y
penal, la sentencia portuguesa señala:
igual o más e¿cientes que la pena para poder prescindir del uso del derecho
aborto y que exige al legislador probar la existencia de medios alternativos
parte del supuesto de legitimidad del uso del derecho penal en los casos de
sentencias alemanas. A diferencia del Tribunal Constitucional Alemán, que
tema, en un pasaje que debe entenderse en diálogo y como una crítica a las
bunal Constitucional Portugués el que desarrolla con mayor coherencia el
presente, por ejemplo, en las sentencias alemanas. Sin embargo, es el Tri-
La conciencia sobre el carácter de ultima ratio del derecho penal está
miento del objetivo de protección de la vida prenatal.452
sanciones penales son adecuadas, necesarias y proporcionadas al cumpli-
de la vida del que está por nacer, si ésta está establecida por ley451 y si las
a los derechos fundamentales de la mujer fundamentada en la protección
del derecho penal. Adicionalmente, sólo será constitucional una restricción
vida por nacer; en otras palabras, si se conserva el carácter de ultima ratio
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 206
TIRO
Nº 75/2010. Op. cit.
dever de estabelecimento de sanções penais”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão
imperativo constitucional de tutela, ainda indeterminado quanto aos meios, num preciso
satisfeitos os critérios da idoneidade e da necessidade, só assim se justi¿ca a conversão do
de atingir o mínimo de protecção constitucionalmente imposto. Só nestas condições resultam
incontroversamente superior à de qualquer outro meio alternativo, é também a única capaz
lhe atribuir (como requisito mínimo) e¿ciência, e quando a e¿ciência que se lhe imputa, sendo
e¿ciência do direito penal. (…) A utilização do direito penal só se legitima quando seja de
própria, até porque da ine¿ciência de outros meios não pode deduzir-se automaticamente a
a intervenção penal não pode escapar ao crivo da comprovação positiva da sua e¿ciência
instrumentos de tutela. Há que evitar, nesta matéria, qualquer juízo prima facie, pelo que
a sua utilização não pode resultar, sem mais, da eventual insatisfação provocada por outros
consequente prioridade aplicativa, deste ponto de vista, de qualquer outro que o seja menos,
Dando como assente que a sanção penal é o instrumento mais gravoso de intervenção, com a
assumindo-se como ponto de partida o que não pode ser senão o hipotético ponto de chegada.
isso se inverte o sentido do percurso valorativo e a colocação do ónus de fundamentação,
um meio alternativo de tutela menos intrusivo e de e¿ciência equivalente ou superior. Com
da legitimidade da intervenção penal, só afastável mediante a prova da disponibilidade de
com o princípio da proporcionalidade, é metodicamente incorrecto partir aprioristicamente
cípio da necessidade e a imprescindível conjugação da proibição do dé¿ce de protecção
453 El texto original es el siguiente: “Tendo em conta a operatividade autónoma do prin-
deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley que despenalice
sucedió en Colombia, dando origen a la sentencia C-355/06). O bien, que
a¿rmen vulneren derechos fundamentales de la mujer embarazada (como
normas penales que penalizan el aborto consentido, que los recurrentes
adelante TC) deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas
Es posible que en el futuro el Tribunal Constitucional Chileno (en
en el ámbito interno.
podrá estar sujeta a control judicial por parte del Tribunal Constitucional
tección alternativos deberá hacerla en primera instancia el legislador y
La determinación sobre la existencia o inexistencia de medios de pro-
de establecimiento de la sanción penal.453
de tutela, todavía indeterminado en cuanto a los medios, en un deber preciso
de necesidad, solo así se justifica la conversión del imperativo constitucional
to. Solo en estas condiciones resultan satisfechos los criterios de idoneidad y
única capaz de conseguir el mínimo de protección constitucionalmente impues-
incontrovertidamente superior a cualquier otro medio alternativo, y también la
requisito mínimo) la eficiencia, y cuando la eficiencia que se le imputa, es
La utilización del derecho penal solo se legitima cuando se le atribuye (como
207 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 207
La utilización del derecho penal solo se legitima cuando se le atribuye (como
requisito mínimo) la eficiencia, y cuando la eficiencia que se le imputa, es
incontrovertidamente superior a cualquier otro medio alternativo, y también la
única capaz de conseguir el mínimo de protección constitucionalmente impues-
to. Solo en estas condiciones resultan satisfechos los criterios de idoneidad y
de necesidad, solo así se justifica la conversión del imperativo constitucional
de tutela, todavía indeterminado en cuanto a los medios, en un deber preciso
de establecimiento de la sanción penal.453
La determinación sobre la existencia o inexistencia de medios de pro-
tección alternativos deberá hacerla en primera instancia el legislador y
podrá estar sujeta a control judicial por parte del Tribunal Constitucional
en el ámbito interno.
Es posible que en el futuro el Tribunal Constitucional Chileno (en
adelante TC) deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas
normas penales que penalizan el aborto consentido, que los recurrentes
a¿rmen vulneren derechos fundamentales de la mujer embarazada (como
sucedió en Colombia, dando origen a la sentencia C-355/06). O bien, que
deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley que despenalice
453 El texto original es el siguiente: “Tendo em conta a operatividade autónoma do prin-
cípio da necessidade e a imprescindível conjugação da proibição do dé¿ce de protecção
com o princípio da proporcionalidade, é metodicamente incorrecto partir aprioristicamente
da legitimidade da intervenção penal, só afastável mediante a prova da disponibilidade de
um meio alternativo de tutela menos intrusivo e de e¿ciência equivalente ou superior. Com
isso se inverte o sentido do percurso valorativo e a colocação do ónus de fundamentação,
assumindo-se como ponto de partida o que não pode ser senão o hipotético ponto de chegada.
Dando como assente que a sanção penal é o instrumento mais gravoso de intervenção, com a
consequente prioridade aplicativa, deste ponto de vista, de qualquer outro que o seja menos,
a sua utilização não pode resultar, sem mais, da eventual insatisfação provocada por outros
instrumentos de tutela. Há que evitar, nesta matéria, qualquer juízo prima facie, pelo que
a intervenção penal não pode escapar ao crivo da comprovação positiva da sua e¿ciência
própria, até porque da ine¿ciência de outros meios não pode deduzir-se automaticamente a
e¿ciência do direito penal. (…) A utilização do direito penal só se legitima quando seja de
lhe atribuir (como requisito mínimo) e¿ciência, e quando a e¿ciência que se lhe imputa, sendo
incontroversamente superior à de qualquer outro meio alternativo, é também a única capaz
de atingir o mínimo de protecção constitucionalmente imposto. Só nestas condições resultam
satisfeitos os critérios da idoneidade e da necessidade, só assim se justi¿ca a conversão do
imperativo constitucional de tutela, ainda indeterminado quanto aos meios, num preciso
dever de estabelecimento de sanções penais”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão
Nº 75/2010. Op. cit.
RETIRO
208 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
parcialmente el aborto consentido, por ejemplo, en casos de indicación
terapéutica. Ante esas circunstancias, el Tribunal no debiera olvidar que
está llamado a realizar un juicio de ponderación destinado a asegurar
la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (un liberal diría
prioritariamente) la protección de los derechos de la mujer que puede ser
amenazada por el uso del ius puniendi. Hasta el momento, el TC no pare-
ce tener claro este punto. En la sentencia en que declaró inconstitucional
normas sobre consejería y distribución de anticoncepción de emergencia en
los servicios públicos de salud, su argumentación se centró exclusivamente
en el posible riesgo de afectación del derecho a la vida del nasciturus en
su etapa preimplantacional, y no tuvo presente el otro extremo del juicio
de ponderación: no analizó cómo la norma impugnada protegía los dere-
chos de autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4 de la CP), a la integridad física
y psíquica (artículo 19 Nº 1 de la CP), privacidad (artículo 19 Nº 4 de la
CP), y el derecho al libre e igualitario acceso a las acciones de protección
de la salud (artículo 19 Nº 9 de la CP) de que eran titulares las mujeres
bene¿ciadas con la norma, ni tampoco cómo una sentencia que declarara la
inconstitucionalidad de la norma pudiera afectar estos derechos. Aunque este
caso no involucraba el examen de una norma penal sobre aborto, sino de
una norma administrativa sobre anticoncepción de emergencia, el ejercicio
de ponderación que involucraba el razonamiento era similar, especialmente
considerando que el Tribunal homologó el posible efecto antiimplantatorio
de la píldora a la ¿gura penal de aborto.454 Los derechos de las mujeres solo
son mencionados indirectamente en el último considerando de la sentencia
cuando el Tribunal reconoce que “[n]o escapa a la consideración de esta
Magistratura, el impacto evidente que [la] declaración de inconstituciona-
lidad con efectos generales está llamada a producir en una materia [que]
tiene también connotaciones afectivas muy importantes para las personas,
las que son, sin duda, plenamente respetables”.455 En otras palabras, se privó
de toda relevancia jurídica a la afectación de los derechos de las mujeres,
al cali¿carla como un mero impacto afectivo.456
454 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008,
considerando 64º.
455 Ibíd.
456 Este punto fue fuertemente criticado por el ministro Vodanovic en su voto disidente.
Ibíd.
Ibíd.
punto fue fuertemente criticado por el ministro Vodanovic en su voto disidente. 456 Este
455 Ibíd.
considerando 64º.
454 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008,
al cali¿carla como un mero impacto afectivo.456
de toda relevancia jurídica a la afectación de los derechos de las mujeres,
las que son, sin duda, plenamente respetables”.455 En otras palabras, se privó
tiene también connotaciones afectivas muy importantes para las personas,
lidad con efectos generales está llamada a producir en una materia [que]
Magistratura, el impacto evidente que [la] declaración de inconstituciona-
cuando el Tribunal reconoce que “[n]o escapa a la consideración de esta
son mencionados indirectamente en el último considerando de la sentencia
de la píldora a la ¿gura penal de aborto.454 Los derechos de las mujeres solo
considerando que el Tribunal homologó el posible efecto antiimplantatorio
de ponderación que involucraba el razonamiento era similar, especialmente
una norma administrativa sobre anticoncepción de emergencia, el ejercicio
caso no involucraba el examen de una norma penal sobre aborto, sino de
inconstitucionalidad de la norma pudiera afectar estos derechos. Aunque este
bene¿ciadas con la norma, ni tampoco cómo una sentencia que declarara la
de la salud (artículo 19 Nº 9 de la CP) de que eran titulares las mujeres
CP), y el derecho al libre e igualitario acceso a las acciones de protección
y psíquica (artículo 19 Nº 1 de la CP), privacidad (artículo 19 Nº 4 de la
chos de autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4 de la CP), a la integridad física
de ponderación: no analizó cómo la norma impugnada protegía los dere-
su etapa preimplantacional, y no tuvo presente el otro extremo del juicio
en el posible riesgo de afectación del derecho a la vida del nasciturus en
los servicios públicos de salud, su argumentación se centró exclusivamente
normas sobre consejería y distribución de anticoncepción de emergencia en
ce tener claro este punto. En la sentencia en que declaró inconstitucional
amenazada por el uso del ius puniendi. Hasta el momento, el TC no pare-
prioritariamente) la protección de los derechos de la mujer que puede ser
la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (un liberal diría
está llamado a realizar un juicio de ponderación destinado a asegurar
terapéutica. Ante esas circunstancias, el Tribunal no debiera olvidar que
parcialmente el aborto consentido, por ejemplo, en casos de indicación
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 208
TIRO
consentido.
mandato legal tiene límites que impiden la penalización de todo aborto
zadas que no aborten y mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este
por la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embara-
En segundo lugar, sostiene que de estimarse que el Estado está obligado
constitucional alcanza –mediado por la norma legal– a los particulares.
que prohíba abortar, destinada a proteger la vida prenatal), el mandato
destinadas a ser cumplidas por los particulares (por ejemplo, una norma
en cumplimiento de un mandato constitucional el legislador dicta normas
de los mandatos constitucionales es el Estado y sólo indirectamente, si
a particulares directamente de las normas constitucionales. El destinatario
En primer lugar, a¿rma que no pueden derivarse mandatos de conducta
Este capítulo aporta argumentos en oposición a esa doctrina.
Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus embarazos.
ción del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por parte del
constitucional chilena, de este mandato se derivaría directamente la prohibi-
del que está por nacer. De acuerdo a una parte importante de la doctrina
La Constitución establece un mandato al legislador de proteger la vida
DICHAS OBLIGACIONES
LOS LÍMITES A RESPECTO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS.
Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES
1. LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL
DEL DERECHO COMPARADO
EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL. LA EXPERIENCIA
LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA
CAPÍTULO VI
CAPÍTULO VI
LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA
EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL. LA EXPERIENCIA
DEL DERECHO COMPARADO
1. LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL
Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES
RESPECTO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS. LOS LÍMITES A
DICHAS OBLIGACIONES
La Constitución establece un mandato al legislador de proteger la vida
del que está por nacer. De acuerdo a una parte importante de la doctrina
constitucional chilena, de este mandato se derivaría directamente la prohibi-
ción del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por parte del
Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus embarazos.
Este capítulo aporta argumentos en oposición a esa doctrina.
En primer lugar, a¿rma que no pueden derivarse mandatos de conducta
a particulares directamente de las normas constitucionales. El destinatario
de los mandatos constitucionales es el Estado y sólo indirectamente, si
en cumplimiento de un mandato constitucional el legislador dicta normas
destinadas a ser cumplidas por los particulares (por ejemplo, una norma
que prohíba abortar, destinada a proteger la vida prenatal), el mandato
constitucional alcanza –mediado por la norma legal– a los particulares.
En segundo lugar, sostiene que de estimarse que el Estado está obligado
por la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embara-
zadas que no aborten y mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este
mandato legal tiene límites que impiden la penalización de todo aborto
consentido.
RETIRO
210 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
El capítulo analiza la naturaleza de estos límites, haciendo notar que
algunos responden a las limitaciones propias del derecho como herramienta
de control de la conducta humana (hay situaciones en que no es fácticamente
posible, mediante el uso del derecho, hacer exigible la obligación de no
abortar), y otros son propiamente normativos, y existen por la obligación
impuesta al legislador de respetar los derechos fundamentales reconoci-
dos en la propia Constitución y en tratados internacionales de derechos
humanos incorporados al ordenamiento jurídico chileno (aun cuando no
haya limitaciones fácticas a la aplicación de una norma que exija continuar
con un embarazo, hay prohibiciones normativas de origen constitucional o
internacional que lo impiden).
2. DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA
NO NACIDA
Como se explicó en capítulos anteriores, la doctrina chilena discrepa
respecto del estatus jurídico de la vida del nasciturus. Para algunos, el
mandato constitucional de protección de la vida por nacer, deriva del hecho
que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida. Este trabajo comparte
la tesis alternativa de que el mandato de protección se sustenta en el rango
constitucional de la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo.
Los fundamentos fueron expuestos en los capítulos previos.
Bajo cualquiera de las dos tesis, el destinatario del mandato de protección
es el legislador y el principal obligado a proteger la vida del nasciturus es
el Estado en su conjunto. Solo derivativamente, y como resultado de un
acto del legislador que establezca una norma de comportamiento dirigida
a particulares que a su vez los obligue a proteger la vida del nasciturus,
puede entenderse que el mandato constitucional alcanza de alguna forma
a los individuos. En ausencia de una norma legal ni la mujer ni otros par-
ticulares son destinatarios del mandato constitucional de protección de la
vida por nacer.
Esta no es la opinión general de los constitucionalistas chilenos. Es
común en nuestro medio jurídico considerar a los particulares como desti-
natarios directos e inmediatos de los mandatos de protección de derechos
fundamentales o de bienes constitucionales. Esta manera de leer las normas
constitucionales, sin embargo, presenta serios inconvenientes y no tiene
constitucionales, sin embargo, presenta serios inconvenientes y no tiene
fundamentales o de bienes constitucionales. Esta manera de leer las normas
natarios directos e inmediatos de los mandatos de protección de derechos
común en nuestro medio jurídico considerar a los particulares como desti-
Esta no es la opinión general de los constitucionalistas chilenos. Es
vida por nacer.
ticulares son destinatarios del mandato constitucional de protección de la
a los individuos. En ausencia de una norma legal ni la mujer ni otros par-
puede entenderse que el mandato constitucional alcanza de alguna forma
a particulares que a su vez los obligue a proteger la vida del nasciturus,
acto del legislador que establezca una norma de comportamiento dirigida
el Estado en su conjunto. Solo derivativamente, y como resultado de un
es el legislador y el principal obligado a proteger la vida del nasciturus es
Bajo cualquiera de las dos tesis, el destinatario del mandato de protección
Los fundamentos fueron expuestos en los capítulos previos.
constitucional de la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo.
la tesis alternativa de que el mandato de protección se sustenta en el rango
que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida. Este trabajo comparte
mandato constitucional de protección de la vida por nacer, deriva del hecho
respecto del estatus jurídico de la vida del nasciturus. Para algunos, el
Como se explicó en capítulos anteriores, la doctrina chilena discrepa
NO NACIDA
2. DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA
internacional que lo impiden).
con un embarazo, hay prohibiciones normativas de origen constitucional o
haya limitaciones fácticas a la aplicación de una norma que exija continuar
humanos incorporados al ordenamiento jurídico chileno (aun cuando no
dos en la propia Constitución y en tratados internacionales de derechos
impuesta al legislador de respetar los derechos fundamentales reconoci-
abortar), y otros son propiamente normativos, y existen por la obligación
posible, mediante el uso del derecho, hacer exigible la obligación de no
de control de la conducta humana (hay situaciones en que no es fácticamente
algunos responden a las limitaciones propias del derecho como herramienta
El capítulo analiza la naturaleza de estos límites, haciendo notar que
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 210
TIRO
Revista Derechos y Humanidades (11): 65-78. 2005.
ser concretados a nivel legal”. ALDUNATE, Eduardo. “La colisión de derechos fundamentales”.
indica claramente que los efectos especí¿cos de la vinculación a que alude el inciso II deben
propio Art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que
controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.) Por lo demás, el inciso III del
los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las
debe resolverse por los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a
de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema
constitucionales, etc.). Aplicado al Art. 19, signi¿ca que el individuo sigue estando en posesión
competencia, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la limitación de derechos
persona a la Constitución en los ámbitos que la misma Constitución determine (Ej.: normas de
cos. En todos los demás casos, el Art. 6 inciso II CPR sólo implica un deber de sujeción de la
individual. La misma carta establece preceptos sobre responsabilidad en casos muy especí¿-
de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo de la libertad
Constitución, Eduardo Aldunate señala que de este artículo “se desprende una sujeción integral
torial Jurídica de Chile, 2003, pp. 13-38. Criticando esta interpretación del artículo 6º de la
FERRADA, Juan Carlos (coord.). La constitucionalización del derecho chileno. Santiago, Edi-
457 ALDUNATE, Eduardo. “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”. En:
generales que contienen disposiciones de orden público y que remiten a
por ejemplo, normas de derecho privado y especialmente aquellas cláusulas
de derechos fundamentales vinculan a los jueces cuando deben interpretar,
administración y la judicatura. Los estándares que emanan de las normas
de valores del que emanan directrices de actuación para el legislador, la
actos de los órganos del Estado, establecen también un orden objetivo
sobre derechos fundamentales, si bien dirigidas en primera línea contra
en que el Tribunal Constitucional Alemán determinó que las disposiciones
de los derechos fundamentales tiene su origen inmediato en el caso Lüth,
La doctrina de la Drittwirkung o del efecto de irradiación para terceros
o de particulares.457
que la norma señala, sin distinguir si éstas provienen de agentes del Estado
cualquier privación, perturbación o amenaza a los derechos fundamentales
Constitución que posibilita la interposición del recurso de protección ante
zado realidad procesal gracias a la amplia redacción del artículo 20 de la
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, y que ha alcan-
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
lectura irreÀexiva del artículo 6º de la Constitución que a¿rma “que los
de la doctrina alemana de la Drittwirkung, que en Chile se funda en una
equivalentes en otros sistemas jurídicos. Es una aplicación equivocada
211 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 211
equivalentes en otros sistemas jurídicos. Es una aplicación equivocada
de la doctrina alemana de la Drittwirkung, que en Chile se funda en una
lectura irreÀexiva del artículo 6º de la Constitución que a¿rma “que los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, y que ha alcan-
zado realidad procesal gracias a la amplia redacción del artículo 20 de la
Constitución que posibilita la interposición del recurso de protección ante
cualquier privación, perturbación o amenaza a los derechos fundamentales
que la norma señala, sin distinguir si éstas provienen de agentes del Estado
o de particulares.457
La doctrina de la Drittwirkung o del efecto de irradiación para terceros
de los derechos fundamentales tiene su origen inmediato en el caso Lüth,
en que el Tribunal Constitucional Alemán determinó que las disposiciones
sobre derechos fundamentales, si bien dirigidas en primera línea contra
actos de los órganos del Estado, establecen también un orden objetivo
de valores del que emanan directrices de actuación para el legislador, la
administración y la judicatura. Los estándares que emanan de las normas
de derechos fundamentales vinculan a los jueces cuando deben interpretar,
por ejemplo, normas de derecho privado y especialmente aquellas cláusulas
generales que contienen disposiciones de orden público y que remiten a
457 ALDUNATE, Eduardo. “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”. En:
FERRADA, Juan Carlos (coord.). La constitucionalización del derecho chileno. Santiago, Edi-
torial Jurídica de Chile, 2003, pp. 13-38. Criticando esta interpretación del artículo 6º de la
Constitución, Eduardo Aldunate señala que de este artículo “se desprende una sujeción integral
de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo de la libertad
individual. La misma carta establece preceptos sobre responsabilidad en casos muy especí¿-
cos. En todos los demás casos, el Art. 6 inciso II CPR sólo implica un deber de sujeción de la
persona a la Constitución en los ámbitos que la misma Constitución determine (Ej.: normas de
competencia, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la limitación de derechos
constitucionales, etc.). Aplicado al Art. 19, signi¿ca que el individuo sigue estando en posesión
de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema
debe resolverse por los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a
los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las
controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.) Por lo demás, el inciso III del
propio Art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que
indica claramente que los efectos especí¿cos de la vinculación a que alude el inciso II deben
ser concretados a nivel legal”. ALDUNATE, Eduardo. “La colisión de derechos fundamentales”.
Revista Derechos y Humanidades (11): 65-78. 2005.
RETIRO
212 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
criterios externos, como, por ejemplo, las alusiones a las buenas costum-
bres.458 Los particulares son, de esta forma, solo indirectamente alcanzados
por este orden de valores constitucional.
Entender que la Constitución contiene un orden de valores que pueda
inducirse a partir de la normas que consagran derechos fundamentales
(por ejemplo, el valor objetivo de la vida humana a partir de la norma de
reconoce a toda persona un derecho subjetivo a la vida), y aceptar que de
ese orden de valores emanan directrices que son obligatorias para todos los
poderes del Estado es muy distinto a a¿rmar, como lo sustentan algunos
constitucionalistas chilenos,459 que estos valores o los derechos fundamen-
tales de los que emanan se constituyan en fuente directa de obligaciones
para los particulares.
La razón de fondo para a¿rmar que los derechos fundamentales o los
valores constitucionales obligan al Estado se explica por el objetivo que
cumplen los derechos fundamentales. Éstos existen para proteger la libertad
o intereses prioritarios de las personas frente a las amenazas provenientes
de las actuaciones u omisiones de los órganos y agentes del Estado. Por esa
razón las restricciones a esos derechos están necesariamente afectas al prin-
cipio de reserva legal, de manera que pueda asegurarse que al menos están
respaldadas por una decisión representativa de la opinión ciudadana.
Por otra parte, la razón para a¿rmar que los derechos fundamentales o
los valores constitucionales no obligan directamente a los particulares en
sus relaciones entre sí, es que la protección de las libertades y los intere-
ses de los individuos amenazados por los actos de otros individuos o de
poderes privados constituye precisamente la razón de ser del Estado y de
458 Ibíd. pp. 20-23. También, GRIMM, Dieter. “The protective function of the State”. En:
NOLTE, Georg (ed.). European and US constitutionalism. Nueva York, Cambridge University
Press, 2005, pp. 137-155.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Caso Luth. 7 BVerfGE 198, 1958.
459 Entre
otros, GUZMÁN BRITO, Alejandro. El derecho privado constitucional de Chile.
Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2001, pp. 46-51. MARTÍNEZ ESTAY, José
Ignacio. “Los particulares como sujetos pasivos de los derechos fundamentales: la doctrina del
efecto horizontal de los derechos”. Revista Chilena de Derecho, número especial: 59-64, 1998.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Dogmática constitucional. Talca, Chile, Ediciones Universidad
de Talca, 1997, p. 145.
de Talca, 1997, p. 145.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Dogmática constitucional. Talca, Chile, Ediciones Universidad
efecto horizontal de los derechos”. Revista Chilena de Derecho, número especial: 59-64, 1998.
Ignacio. “Los particulares como sujetos pasivos de los derechos fundamentales: la doctrina del
Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2001, pp. 46-51. MARTÍNEZ ESTAY, José
459 Entre otros, GUZMÁN BRITO, Alejandro. El derecho privado constitucional de Chile.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Caso Luth. 7 BVerfGE 198, 1958.
Press, 2005, pp. 137-155.
NOLTE, Georg (ed.). European and US constitutionalism. Nueva York, Cambridge University
458 Ibíd. pp. 20-23. También, GRIMM, Dieter. “The protective function of the State”. En:
poderes privados constituye precisamente la razón de ser del Estado y de
ses de los individuos amenazados por los actos de otros individuos o de
sus relaciones entre sí, es que la protección de las libertades y los intere-
los valores constitucionales no obligan directamente a los particulares en
Por otra parte, la razón para a¿rmar que los derechos fundamentales o
respaldadas por una decisión representativa de la opinión ciudadana.
cipio de reserva legal, de manera que pueda asegurarse que al menos están
razón las restricciones a esos derechos están necesariamente afectas al prin-
de las actuaciones u omisiones de los órganos y agentes del Estado. Por esa
o intereses prioritarios de las personas frente a las amenazas provenientes
cumplen los derechos fundamentales. Éstos existen para proteger la libertad
valores constitucionales obligan al Estado se explica por el objetivo que
La razón de fondo para a¿rmar que los derechos fundamentales o los
para los particulares.
tales de los que emanan se constituyan en fuente directa de obligaciones
constitucionalistas chilenos,459 que estos valores o los derechos fundamen-
poderes del Estado es muy distinto a a¿rmar, como lo sustentan algunos
ese orden de valores emanan directrices que son obligatorias para todos los
reconoce a toda persona un derecho subjetivo a la vida), y aceptar que de
(por ejemplo, el valor objetivo de la vida humana a partir de la norma de
inducirse a partir de la normas que consagran derechos fundamentales
Entender que la Constitución contiene un orden de valores que pueda
por este orden de valores constitucional.
bres.458 Los particulares son, de esta forma, solo indirectamente alcanzados
criterios externos, como, por ejemplo, las alusiones a las buenas costum-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 212
TIRO
valores, dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios
cuando el Estado, en ejercicio de su deber de garantizar estos derechos o
de la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales
En consecuencia, solo debe entenderse que los particulares participan
a los derechos fundamentales.
algunas jurisdicciones como la alemana, a los valores objetivos asociados
por actos de terceros. Esta obligación de protección también se extiende, en
actuar para evitar que éstas vean sus intereses fundamentales amenazados
garante de los derechos fundamentales de las personas, al que se le exige
ejemplo, su dignidad, su vida, su integridad física, etc.). Es al Estado, como
intereses de otras personas cubiertos por los derechos fundamentales (por
de realizar actos positivos para asegurar que los particulares no afecten los
en ciertos sistemas constitucionales, una obligación exigible para el Estado
tado de proteger los derechos fundamentales de las personas puede implicar,
Esto no impide a¿rmar, sin embargo, que el deber que recae sobre el Es-
derecho constitucional.
para este tipo de efecto directo de los derechos fundamentales en nuestro
invocar la doctrina alemana de la Drittwirkung como justi¿cación o modelo
fuente directa de obligaciones entre particulares. Por lo tanto, es erróneo
manas hayan sido renuentes a aceptar los derechos fundamentales como
Estas consideraciones han hecho que la doctrina y jurisprudencia ale-
excesivo que constituye un riesgo para la libertad de las personas.
sus relaciones sociales y, en último término, entrega a los jueces un poder
que en el ejercicio de sus derechos ciudadanos determinen los términos de
igualdad que proporciona la ley general, priva a las personas de ser ellas las
gan los tribunales de justicia. Esto tiene el riesgo de socavar la garantía de
libertad de cada cual queda entregada en cada caso concreto a lo que di-
de la ley, habría que considerar que la determinación de los límites a la
rectamente a los individuos en sus relaciones privadas sin intermediación
de los demás. Si se estimara que los derechos fundamentales vinculan di-
la libertad de cada persona en función de la protección de las libertades
de comportamiento generales que especi¿quen los límites a que está afecta
y obligaciones de los individuos, es decir, mediante la creación de normas
protección la realice el Estado mediante la determinación legal de derechos
la ley. La preservación del Estado de Derecho exige que esta función de
213 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 213
la ley. La preservación del Estado de Derecho exige que esta función de
protección la realice el Estado mediante la determinación legal de derechos
y obligaciones de los individuos, es decir, mediante la creación de normas
de comportamiento generales que especi¿quen los límites a que está afecta
la libertad de cada persona en función de la protección de las libertades
de los demás. Si se estimara que los derechos fundamentales vinculan di-
rectamente a los individuos en sus relaciones privadas sin intermediación
de la ley, habría que considerar que la determinación de los límites a la
libertad de cada cual queda entregada en cada caso concreto a lo que di-
gan los tribunales de justicia. Esto tiene el riesgo de socavar la garantía de
igualdad que proporciona la ley general, priva a las personas de ser ellas las
que en el ejercicio de sus derechos ciudadanos determinen los términos de
sus relaciones sociales y, en último término, entrega a los jueces un poder
excesivo que constituye un riesgo para la libertad de las personas.
Estas consideraciones han hecho que la doctrina y jurisprudencia ale-
manas hayan sido renuentes a aceptar los derechos fundamentales como
fuente directa de obligaciones entre particulares. Por lo tanto, es erróneo
invocar la doctrina alemana de la Drittwirkung como justi¿cación o modelo
para este tipo de efecto directo de los derechos fundamentales en nuestro
derecho constitucional.
Esto no impide a¿rmar, sin embargo, que el deber que recae sobre el Es-
tado de proteger los derechos fundamentales de las personas puede implicar,
en ciertos sistemas constitucionales, una obligación exigible para el Estado
de realizar actos positivos para asegurar que los particulares no afecten los
intereses de otras personas cubiertos por los derechos fundamentales (por
ejemplo, su dignidad, su vida, su integridad física, etc.). Es al Estado, como
garante de los derechos fundamentales de las personas, al que se le exige
actuar para evitar que éstas vean sus intereses fundamentales amenazados
por actos de terceros. Esta obligación de protección también se extiende, en
algunas jurisdicciones como la alemana, a los valores objetivos asociados
a los derechos fundamentales.
En consecuencia, solo debe entenderse que los particulares participan
de la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales
cuando el Estado, en ejercicio de su deber de garantizar estos derechos o
valores, dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios
RETIRO
214 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
de la ley. La obligación de proteger la ejerce el Estado prioritariamente
mediante el ejercicio de la función legislativa, porque muchas veces la
protección de derechos fundamentales frente a ataques que provienen de
individuos privados implica tomar medidas que a su vez restrinjan liber-
tades y derechos de estos últimos. En esa medida, las restricciones deben
estar establecidas por ley.
Aclarado esto, el asunto central pasa a ser determinar hasta qué punto
los tribunales constitucionales pueden exigir a los poderes legisladores el
cumplimiento de la obligación positiva de dictar ciertas normas de com-
portamiento destinadas a particulares y en qué medida pueden imponer el
contenido especí¿co de los deberes normativos que se crean por ley. La
respuesta varía según los sistemas y tradiciones constitucionales de cada país.
En el sistema estadounidense, por ejemplo, en que los derechos funda-
mentales se entienden exclusivamente en su faz negativa (el Estado debe
abstenerse de afectarlos), las medidas estatales para asegurar que estos de-
rechos no sean afectados por terceros no están sujetas a control judicial.460
En el sistema alemán y los que han seguido ese modelo, por el contrario,
el legislador está obligado jurídicamente a cumplir con la obligación de
protección y a dictar las leyes que sean necesarias para ese efecto.461 Sin
460 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en este punto fue ¿jada en
DeShaney, un caso en que se alegó el incumplimiento por parte del Estado de la obligación
de proteger a niños que fueron víctimas de violencia doméstica: “Nothing in the language of
the due process clause requires the state to protect the life, liberty and property of its citizens
against the invasion by prívate actors. Its purpose was to protect the people from the state, not
to insure that the state protected them from each other. The framers were content to leave the
extent of governamental obligation in the latter area to the democratic political processes”.
Shaney v. Winnebag (1989): County Department of Social Services, 489 U.S. 189. Sin embargo,
la Comisión Interamericana recientemente declaró la responsabilidad internacional del Estados
Unidos bajo la Declaración Americana de Derechos Humanos por no cumplir con el deber de
debida diligencia en la prevención de un caso de violencia doméstica. COMISIÓN INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 80/11 [En línea] Caso 12626, Fondo Caso Jessica (Lenahan)
Gonzales y otros, Estados unidos, 21 de julio de 2011. <http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/
fondos.asp#inicio> [Consulta: 20 de mayo de 2012]. Ver también: BETTINGER-LÓPEZ, Caroline.
“Human rights at home: domestic violence as a human rights violation”. Columbia Human
Rights Law Review, 40: 19-77, diciembre, 2008.
461 El
contraste entre el modelo estadounidense y europeo respecto de la obligación de
protección se aprecia al comparar DeShaney con el Caso Z and others v. The United Kingdom,
protección se aprecia al comparar DeShaney con el Caso Z and others v. The United Kingdom,
461 El contraste entre el modelo estadounidense y europeo respecto de la obligación de
Rights Law Review, 40: 19-77, diciembre, 2008.
“Human rights at home: domestic violence as a human rights violation”. Columbia Human
fondos.asp#inicio> [Consulta: 20 de mayo de 2012]. Ver también: BETTINGER-LÓPEZ, Caroline.
Gonzales y otros, Estados unidos, 21 de julio de 2011. <http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/
DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 80/11 [En línea] Caso 12626, Fondo Caso Jessica (Lenahan)
debida diligencia en la prevención de un caso de violencia doméstica. COMISIÓN INTERAMERICANA
Unidos bajo la Declaración Americana de Derechos Humanos por no cumplir con el deber de
la Comisión Interamericana recientemente declaró la responsabilidad internacional del Estados
Shaney v. Winnebag (1989): County Department of Social Services, 489 U.S. 189. Sin embargo,
extent of governamental obligation in the latter area to the democratic political processes”.
to insure that the state protected them from each other. The framers were content to leave the
against the invasion by prívate actors. Its purpose was to protect the people from the state, not
the due process clause requires the state to protect the life, liberty and property of its citizens
de proteger a niños que fueron víctimas de violencia doméstica: “Nothing in the language of
DeShaney, un caso en que se alegó el incumplimiento por parte del Estado de la obligación
460 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en este punto fue ¿jada en
protección y a dictar las leyes que sean necesarias para ese efecto.461 Sin
el legislador está obligado jurídicamente a cumplir con la obligación de
En el sistema alemán y los que han seguido ese modelo, por el contrario,
rechos no sean afectados por terceros no están sujetas a control judicial.460
abstenerse de afectarlos), las medidas estatales para asegurar que estos de-
mentales se entienden exclusivamente en su faz negativa (el Estado debe
En el sistema estadounidense, por ejemplo, en que los derechos funda-
respuesta varía según los sistemas y tradiciones constitucionales de cada país.
contenido especí¿co de los deberes normativos que se crean por ley. La
portamiento destinadas a particulares y en qué medida pueden imponer el
cumplimiento de la obligación positiva de dictar ciertas normas de com-
los tribunales constitucionales pueden exigir a los poderes legisladores el
Aclarado esto, el asunto central pasa a ser determinar hasta qué punto
estar establecidas por ley.
tades y derechos de estos últimos. En esa medida, las restricciones deben
individuos privados implica tomar medidas que a su vez restrinjan liber-
protección de derechos fundamentales frente a ataques que provienen de
mediante el ejercicio de la función legislativa, porque muchas veces la
de la ley. La obligación de proteger la ejerce el Estado prioritariamente
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 214
TIRO
p. 148. 463 Ibíd.,
Dieter. “The protective function of the State”. Op. cit., pp. 137-155. 462 GRIMM,
HUMANOS. Case of Z v. The United Kingdom. Sentencia de 10 de mayo de 2001.
applicant children from serious, long-term neglect and abuse”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
life. The present case, however, leaves no doubt as to the failure of the system to protect these
social services and the important countervaling principle of respecting and preserving family
responsabilidad del Estado “The Court acknowledges the dif¿cult and sensitive decisions facing
en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, frente a hechos muy similares, declaró la
a particulares a abstenerse de realizar abortos mediante la tipi¿cación del
Para proteger la vida prenatal, el legislador puede, por ejemplo, obligar
de carácter fáctico o normativo.
cuales el legislador puede establecer estos deberes. Los límites pueden ser
culares. En los siguientes párrafos, se analizarán los límites dentro de los
está por nacer estableciendo por ley deberes de conducta dirigidos a parti-
Como se señaló, el legislador puede decidir proteger la vida del que
LA VIDA NO NACIDA
3. LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER
no nacida.463
efectivos, diferentes a la amenaza penal, para otorgar protección a la vida
consentido y no aceptar la decisión legislativa de que había otros medios
deducir, de la existencia de la obligación, el deber de penalizar el aborto
nar que existía esta obligación de protección de la vida por nacer, sino por
(obligación de proteger). Esa sentencia fue criticada no tanto por determi-
Tribunal Constitucional de ese país comenzó a usar el término SchutzpÀicht
Fue precisamente en la primera sentencia alemana sobre aborto, que el
propósitos de protección anunciados por la ley.462
y los medios escogidos por el legislador efectivamente cumplan con los
en la medida en que éste sea compatible con el mandato constitucional
para decidir cómo va a cumplirla, es decir, cuál será el contenido de la ley,
la abstención, respecto de la obligación de proteger, el legislador es libre
plimiento de la obligación por parte del Estado es siempre y únicamente
derechos fundamentales (abstenerse de violarlos) en que la forma de cum-
embargo, a diferencia de lo que sucede con la obligación de respetar los
215 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 215
embargo, a diferencia de lo que sucede con la obligación de respetar los
derechos fundamentales (abstenerse de violarlos) en que la forma de cum-
plimiento de la obligación por parte del Estado es siempre y únicamente
la abstención, respecto de la obligación de proteger, el legislador es libre
para decidir cómo va a cumplirla, es decir, cuál será el contenido de la ley,
en la medida en que éste sea compatible con el mandato constitucional
y los medios escogidos por el legislador efectivamente cumplan con los
propósitos de protección anunciados por la ley.462
Fue precisamente en la primera sentencia alemana sobre aborto, que el
Tribunal Constitucional de ese país comenzó a usar el término SchutzpÀicht
(obligación de proteger). Esa sentencia fue criticada no tanto por determi-
nar que existía esta obligación de protección de la vida por nacer, sino por
deducir, de la existencia de la obligación, el deber de penalizar el aborto
consentido y no aceptar la decisión legislativa de que había otros medios
efectivos, diferentes a la amenaza penal, para otorgar protección a la vida
no nacida.463
3. LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER
LA VIDA NO NACIDA
Como se señaló, el legislador puede decidir proteger la vida del que
está por nacer estableciendo por ley deberes de conducta dirigidos a parti-
culares. En los siguientes párrafos, se analizarán los límites dentro de los
cuales el legislador puede establecer estos deberes. Los límites pueden ser
de carácter fáctico o normativo.
Para proteger la vida prenatal, el legislador puede, por ejemplo, obligar
a particulares a abstenerse de realizar abortos mediante la tipi¿cación del
en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, frente a hechos muy similares, declaró la
responsabilidad del Estado “The Court acknowledges the dif¿cult and sensitive decisions facing
social services and the important countervaling principle of respecting and preserving family
life. The present case, however, leaves no doubt as to the failure of the system to protect these
applicant children from serious, long-term neglect and abuse”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS. Case of Z v. The United Kingdom. Sentencia de 10 de mayo de 2001.
462 GRIMM, Dieter. “The protective function of the State”. Op. cit., pp. 137-155.
463 Ibíd., p. 148.
RETIRO
216 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
aborto no consentido, o a no usar pesticidas que provoquen deformidades
a los fetos. El legislador puede imponer a particulares no solo obligacio-
nes de abstención, como en los ejemplos señalados, sino obligaciones de
hacer, como, por ejemplo, obligar al empleador a trasladar a una mujer
trabajadora que esté embarazada a otras funciones dentro de la empresa si
el trabajo regular que ella ejecuta puede poner en peligro la continuidad
de su embarazo. Sin embargo, se considera que hay ciertos límites a la
imposición de este tipo de obligaciones cuando éstas representan cargas
que se perciben como desproporcionadas. Qué grado de intensidad en la
afectación de intereses propios o qué tipo de modalidades en los deberes
de conductas se consideren excesivos o desproporcionados, va a depender
en gran medida de apreciaciones culturales propias de cada sociedad. De
todas formas, en las sociedades contemporáneas occidentales, por ejemplo,
probablemente se consideraría desproporcionado obligar por ley a donar
sangre a la mujer embarazada si la continuación del embarazo lo hiciera
necesario o imponer una obligación a quienes no son parientes cercanos
de prestar la ayuda económica que una mujer embarazada necesita para
hacer frente a los gastos del embarazo y la crianza.
El legislador también puede establecer deberes de conducta dirigidos
especí¿camente a la mujer embarazada, con el ¿n de proteger la vida del
nasciturus. Como es evidente, el principal deber que se impone a las mu-
jeres, generalmente mediante la prohibición penal del aborto consentido,
es el deber de continuar el embarazo. Al igual como sucede con otros des-
tinatarios del deber de protección legal de la vida, cuando la destinataria
es la mujer embarazada también es necesario preguntarse si hay límites a
este deber de protección a la vida prenatal o, en otros términos, si existen
situaciones en que la intensidad o la modalidad de cumplimiento del deber
de protección impuestos por la ley resultan desproporcionados y, en con-
secuencia, hacen que éste sea inexigible respecto de la mujer.
La jurisprudencia comparada sobre aborto reconoce límites a la exigibi-
lidad del deber de mantener un embarazo. Los términos en que se re¿ere a
estos límites varían según las circunstancias. En algunos casos, se plantean
como límites que resultan de las limitaciones propias del derecho como he-
rramienta de control de la conducta humana. Al derecho le es prácticamente
imposible, por ejemplo, proteger la vida de óvulos fecundados y embriones
durante las primeras semanas de preñez, cuando ni siquiera la mujer se ha
durante las primeras semanas de preñez, cuando ni siquiera la mujer se ha
imposible, por ejemplo, proteger la vida de óvulos fecundados y embriones
rramienta de control de la conducta humana. Al derecho le es prácticamente
como límites que resultan de las limitaciones propias del derecho como he-
estos límites varían según las circunstancias. En algunos casos, se plantean
lidad del deber de mantener un embarazo. Los términos en que se re¿ere a
La jurisprudencia comparada sobre aborto reconoce límites a la exigibi-
secuencia, hacen que éste sea inexigible respecto de la mujer.
de protección impuestos por la ley resultan desproporcionados y, en con-
situaciones en que la intensidad o la modalidad de cumplimiento del deber
este deber de protección a la vida prenatal o, en otros términos, si existen
es la mujer embarazada también es necesario preguntarse si hay límites a
tinatarios del deber de protección legal de la vida, cuando la destinataria
es el deber de continuar el embarazo. Al igual como sucede con otros des-
jeres, generalmente mediante la prohibición penal del aborto consentido,
nasciturus. Como es evidente, el principal deber que se impone a las mu-
especí¿camente a la mujer embarazada, con el ¿n de proteger la vida del
El legislador también puede establecer deberes de conducta dirigidos
hacer frente a los gastos del embarazo y la crianza.
de prestar la ayuda económica que una mujer embarazada necesita para
necesario o imponer una obligación a quienes no son parientes cercanos
sangre a la mujer embarazada si la continuación del embarazo lo hiciera
probablemente se consideraría desproporcionado obligar por ley a donar
todas formas, en las sociedades contemporáneas occidentales, por ejemplo,
en gran medida de apreciaciones culturales propias de cada sociedad. De
de conductas se consideren excesivos o desproporcionados, va a depender
afectación de intereses propios o qué tipo de modalidades en los deberes
que se perciben como desproporcionadas. Qué grado de intensidad en la
imposición de este tipo de obligaciones cuando éstas representan cargas
de su embarazo. Sin embargo, se considera que hay ciertos límites a la
el trabajo regular que ella ejecuta puede poner en peligro la continuidad
trabajadora que esté embarazada a otras funciones dentro de la empresa si
hacer, como, por ejemplo, obligar al empleador a trasladar a una mujer
nes de abstención, como en los ejemplos señalados, sino obligaciones de
a los fetos. El legislador puede imponer a particulares no solo obligacio-
aborto no consentido, o a no usar pesticidas que provoquen deformidades
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 216
TIRO
CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006. 466 CORTE
de 1993. Op. cit., párr. 189.
der Mutter zusammenwirkt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo
berechtigt erscheinen, daß der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit
auf einzigartige Weise mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung
465 En palabras del Tribunal: “Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des
a terceros se ha extendido hasta las 9 semanas de embarazo.
desde que ROXIN escribió este texto, la posibilidad de abortar con medicamentos y sin recurrir
Madrid, Editorial Reus, 1976, p. 74 (énfasis en el original). En los más de 30 años transcurridos
minoritaria del proyecto alternativo”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal.
del cual es imposible que esté ninguna persona que reÀexione”. ROXIN, Claus. “La propuesta
íntimos de modo tan martirizante como infructuoso sería un entrometimiento humillante, a favor
menstrual. Pretender que el Ministerio ¿scal y la policía (!) investiguen después esos procesos
podrá saber posteriormente si había sido fecundada o si sólo hubo una perturbación de su ciclo
que no ha tenido la regla y toma entonces un producto que le provoque la hermorragia, ni siquiera
en un juicio que ha habido embarazo y que ha sido interrumpido dolosamente. La misma mujer
corporales ocasionan a veces la pérdida del feto, sería prácticamente imposible probar después
tienen por qué ser abortivos especí¿cos e incluso unos movimientos descuidados o esfuerzos
y como además los medicamentos utilizables para provocar un ‘nacimiento fallido’ ni siquiera
un aborto mediante medicamentos y por tanto no es preciso acudir a un ‘cooperador’ extraño
señalar “… en las primeras cuatro semanas en la mayoría de los casos todavía se puede provocar
464 Esta constatación, tan evidente como frecuentemente olvidada, es recogida por Roxin al
sobre límites normativos.466
mujer al tratársela instrumentalmente, la Corte está dando un argumento
circunstancias extremas especí¿cas, porque se afectaría la dignidad de la
no puede obligarse a las mujeres a llevar adelante sus embarazos en tres
al derecho interno. Cuando la Corte Constitucional de Colombia señala que
titución y/o en tratados internacionales de derechos humanos incorporados
impuestos por los derechos fundamentales reconocidos en la propia Cons-
En otros casos, los límites no son fácticos, sino que son normativos,
al nasciturus es mínima.465
de la existencia de los embarazos y, por lo tanto, su capacidad de proteger
al señalar que, sin la cooperación de la mujer, el Estado no puede enterarse
un argumento basado en el reconocimiento de un límite de esta naturaleza,
dirigido a obtener la cooperación voluntaria de la mujer embarazada, utiliza
desde un régimen penal a uno basado primordialmente en la consejería y
tucional Alemán opta por cambiar su régimen de protección al nasciturus
enterado de que se encuentra embarazada.464 Cuando el Tribunal Consti-
217 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 217
enterado de que se encuentra embarazada.464 Cuando el Tribunal Consti-
tucional Alemán opta por cambiar su régimen de protección al nasciturus
desde un régimen penal a uno basado primordialmente en la consejería y
dirigido a obtener la cooperación voluntaria de la mujer embarazada, utiliza
un argumento basado en el reconocimiento de un límite de esta naturaleza,
al señalar que, sin la cooperación de la mujer, el Estado no puede enterarse
de la existencia de los embarazos y, por lo tanto, su capacidad de proteger
al nasciturus es mínima.465
En otros casos, los límites no son fácticos, sino que son normativos,
impuestos por los derechos fundamentales reconocidos en la propia Cons-
titución y/o en tratados internacionales de derechos humanos incorporados
al derecho interno. Cuando la Corte Constitucional de Colombia señala que
no puede obligarse a las mujeres a llevar adelante sus embarazos en tres
circunstancias extremas especí¿cas, porque se afectaría la dignidad de la
mujer al tratársela instrumentalmente, la Corte está dando un argumento
sobre límites normativos.466
464 Esta constatación, tan evidente como frecuentemente olvidada, es recogida por Roxin al
señalar “… en las primeras cuatro semanas en la mayoría de los casos todavía se puede provocar
un aborto mediante medicamentos y por tanto no es preciso acudir a un ‘cooperador’ extraño
y como además los medicamentos utilizables para provocar un ‘nacimiento fallido’ ni siquiera
tienen por qué ser abortivos especí¿cos e incluso unos movimientos descuidados o esfuerzos
corporales ocasionan a veces la pérdida del feto, sería prácticamente imposible probar después
en un juicio que ha habido embarazo y que ha sido interrumpido dolosamente. La misma mujer
que no ha tenido la regla y toma entonces un producto que le provoque la hermorragia, ni siquiera
podrá saber posteriormente si había sido fecundada o si sólo hubo una perturbación de su ciclo
menstrual. Pretender que el Ministerio ¿scal y la policía (!) investiguen después esos procesos
íntimos de modo tan martirizante como infructuoso sería un entrometimiento humillante, a favor
del cual es imposible que esté ninguna persona que reÀexione”. ROXIN, Claus. “La propuesta
minoritaria del proyecto alternativo”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal.
Madrid, Editorial Reus, 1976, p. 74 (énfasis en el original). En los más de 30 años transcurridos
desde que ROXIN escribió este texto, la posibilidad de abortar con medicamentos y sin recurrir
a terceros se ha extendido hasta las 9 semanas de embarazo.
465 En palabras del Tribunal: “Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des
auf einzigartige Weise mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung
berechtigt erscheinen, daß der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit
der Mutter zusammenwirkt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo
de 1993. Op. cit., párr. 189.
466 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006.
RETIRO
218 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Hay casos en que la distinción entre el carácter fáctico y normativo de
los límites es más borrosa, como sucedió en el caso The Attorney General
v X and others,467 comentado en un capítulo anterior, en que la Corte Su-
prema de Irlanda se pronunció sobre una orden que prohibía a una mujer
embarazada viajar fuera del país para evitar que abortara. La orden fue ob-
jetada por distintas razones por tres de los magistrados de la Corte. El juez
Finlay la consideró inejecutable (límite fáctico), el juez McCarthy estimó
que la objeción a la norma derivaba del carácter necesariamente aleatorio
y discriminatorio de su aplicación (límite normativo, pero derivado de las
di¿cultades fácticas de cumplimiento) y el juez O’Flaherly enfatizó las
afectaciones a la dignidad y libertad de movimiento de la mujer afectada
por la restricción (límite normativo).
En el capítulo IV de este trabajo se discutieron algunos límites fácticos
y normativos a la exigibilidad de la obligación de mantener un embarazo,
cuando se argumentó que el reconocimiento de titularidad del derecho a la
vida al nasciturus está asociado a efectos constitucionalmente inadmisibles.
Muchos de estos efectos implican el no respetar los límites a la exigibili-
dad del deber de no abortar. En este capítulo se analizan cuáles son esos
límites, en opinión de la jurisprudencia constitucional comparada. Antes,
sin embargo, es necesario referirse a un tema que subyace a la discusión
sobre exigibilidad y límites. Se trata de la forma en que el derecho elabora
sus representaciones sobre el embarazo.
4. EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA
Un elemento que está siempre presente en las sentencias constitucionales
comparadas sobre aborto acompañando los argumentos sobre la exigibi-
lidad o la inexigibilidad del deber legal de mantener un embarazo es el
reconocimiento del carácter único y especial de la situación de la mujer
embarazada, en comparación con otras realidades y sujetos cuyas conductas
son reguladas por el derecho.
Las sentencias constitucionales sobre aborto hablan del embarazo como
una realidad sui generis. La forma en que se concibe el derecho en general
467 CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54.
SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54. 467 CORTE
una realidad sui generis. La forma en que se concibe el derecho en general
Las sentencias constitucionales sobre aborto hablan del embarazo como
son reguladas por el derecho.
embarazada, en comparación con otras realidades y sujetos cuyas conductas
reconocimiento del carácter único y especial de la situación de la mujer
lidad o la inexigibilidad del deber legal de mantener un embarazo es el
comparadas sobre aborto acompañando los argumentos sobre la exigibi-
Un elemento que está siempre presente en las sentencias constitucionales
4. EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA
sus representaciones sobre el embarazo.
sobre exigibilidad y límites. Se trata de la forma en que el derecho elabora
sin embargo, es necesario referirse a un tema que subyace a la discusión
límites, en opinión de la jurisprudencia constitucional comparada. Antes,
dad del deber de no abortar. En este capítulo se analizan cuáles son esos
Muchos de estos efectos implican el no respetar los límites a la exigibili-
vida al nasciturus está asociado a efectos constitucionalmente inadmisibles.
cuando se argumentó que el reconocimiento de titularidad del derecho a la
y normativos a la exigibilidad de la obligación de mantener un embarazo,
En el capítulo IV de este trabajo se discutieron algunos límites fácticos
por la restricción (límite normativo).
afectaciones a la dignidad y libertad de movimiento de la mujer afectada
di¿cultades fácticas de cumplimiento) y el juez O’Flaherly enfatizó las
y discriminatorio de su aplicación (límite normativo, pero derivado de las
que la objeción a la norma derivaba del carácter necesariamente aleatorio
Finlay la consideró inejecutable (límite fáctico), el juez McCarthy estimó
jetada por distintas razones por tres de los magistrados de la Corte. El juez
embarazada viajar fuera del país para evitar que abortara. La orden fue ob-
prema de Irlanda se pronunció sobre una orden que prohibía a una mujer
v X and others,467 comentado en un capítulo anterior, en que la Corte Su-
los límites es más borrosa, como sucedió en el caso The Attorney General
Hay casos en que la distinción entre el carácter fáctico y normativo de
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 218
TIRO
jueza O’Connor.
UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., opinión de
sense unique to the human condition, and so, unique to the law”. CORTE SUPREMA. ESTADOS
de la República. Op. Cit., considerando VI. “[…] the liberty of the woman is at stake in a
apropiada”. CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General
antes de nacer, esa relación de dependencia es, si no vital, por lo menos considerada ideal y
desarrollo no podría incluso sobrevivir de otra forma y en los últimos estadios del desarrollo
con una segunda persona, la cual incluso se traduce en que en los primeros estadios de su
e presenta en el caso de la persona no nacida una particular relación de absoluta dependencia
como la conÀuencia de bienes y derechos constitucionales en juego”. Ibíd., sección II. 9.“[S]
no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre, así
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985. Op. cit., sección II. 1.“Una situación que
de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social ( …)”.
Derecho (…) porque el vínculo natural del nasciturus con la madre fundamenta una relación
de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 150. “Se trata de un caso límite en el ámbito del
sachverhalten keine Parallele gibt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia
Lebens mit dem der Mutter eine besonders geartete Beziehung, für die es in anderen Lebens-
El texto original dice: “Unzweifelhaft begründet die natürliche Verbindung des ungeborenen
relación especialmente única, para la cual no hay paralelo en otras circunstancias de la vida”.
“Sin duda alguna, la conexión natural de la vida no nacida con la de la madre establece una
expresiones:
468 Las sentencias se re¿eren al vínculo entre la mujer y el nasciturus con las siguientes
del deber de mantener el embarazo.468
afecta, en sentidos muy diversos e incluso contradictorios, la exigibilidad
ha reconocido el carácter sui generis del embarazo como una razón que
bunal Constitucional Alemán. Por lo mismo, la jurisprudencia comparada
ese tipo de relación de “duplicidad en la unidad”, como la llama el Tri-
El derecho no está pensado para tratar con seres humanos que vivan en
y existencial presente y futuro.
trascienden lo puramente ¿siológico y que involucran todo su ser psíquico
desarrollarse lo su¿ciente, intensos y complejos vínculos y experiencias que
al menos para la mujer, pero posiblemente también para el feto si alcanza a
no solo cambios físicos extremos en ambos individuos, sino que también,
íntimamente unida, por nueve meses, en el curso de los cuales se producen
que surge, se desarrolla y depende de él para sobrevivir; con quien está
Es una persona cuyo cuerpo comienza a ser ocupado por otro ser humano,
están físicamente separados. La mujer embarazada contraría esa premisa.
supone su aplicación respecto de individuos independientes, cuyos cuerpos
219 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 219
supone su aplicación respecto de individuos independientes, cuyos cuerpos
están físicamente separados. La mujer embarazada contraría esa premisa.
Es una persona cuyo cuerpo comienza a ser ocupado por otro ser humano,
que surge, se desarrolla y depende de él para sobrevivir; con quien está
íntimamente unida, por nueve meses, en el curso de los cuales se producen
no solo cambios físicos extremos en ambos individuos, sino que también,
al menos para la mujer, pero posiblemente también para el feto si alcanza a
desarrollarse lo su¿ciente, intensos y complejos vínculos y experiencias que
trascienden lo puramente ¿siológico y que involucran todo su ser psíquico
y existencial presente y futuro.
El derecho no está pensado para tratar con seres humanos que vivan en
ese tipo de relación de “duplicidad en la unidad”, como la llama el Tri-
bunal Constitucional Alemán. Por lo mismo, la jurisprudencia comparada
ha reconocido el carácter sui generis del embarazo como una razón que
afecta, en sentidos muy diversos e incluso contradictorios, la exigibilidad
del deber de mantener el embarazo.468
468 Las sentencias se re¿eren al vínculo entre la mujer y el nasciturus con las siguientes
expresiones:
“Sin duda alguna, la conexión natural de la vida no nacida con la de la madre establece una
relación especialmente única, para la cual no hay paralelo en otras circunstancias de la vida”.
El texto original dice: “Unzweifelhaft begründet die natürliche Verbindung des ungeborenen
Lebens mit dem der Mutter eine besonders geartete Beziehung, für die es in anderen Lebens-
sachverhalten keine Parallele gibt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia
de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 150. “Se trata de un caso límite en el ámbito del
Derecho (…) porque el vínculo natural del nasciturus con la madre fundamenta una relación
de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social ( …)”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985. Op. cit., sección II. 1.“Una situación que
no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre, así
como la conÀuencia de bienes y derechos constitucionales en juego”. Ibíd., sección II. 9.“[S]
e presenta en el caso de la persona no nacida una particular relación de absoluta dependencia
con una segunda persona, la cual incluso se traduce en que en los primeros estadios de su
desarrollo no podría incluso sobrevivir de otra forma y en los últimos estadios del desarrollo
antes de nacer, esa relación de dependencia es, si no vital, por lo menos considerada ideal y
apropiada”. CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General
de la República. Op. Cit., considerando VI. “[…] the liberty of the woman is at stake in a
sense unique to the human condition, and so, unique to the law”. CORTE SUPREMA. ESTADOS
UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., opinión de
jueza O’Connor.
RETIRO
220 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
La realidad del vínculo de la mujer embarazada con el nasciturus se
impone de manera tal que determina y limita las posibilidades de actuación
del derecho en distintas formas.
En primer lugar, el derecho en ocasiones ha fundado en la vinculación
biológica de la mujer con el nasciturus, la justi¿cación del deber especial o
reforzado de protección que recaería sobre la mujer embarazada respecto del
feto. Esta idea está presente, por ejemplo, en la primera sentencia alemana
sobre aborto, cuando el Tribunal Constitucional llama a no olvidar que la
vida en desarrollo ha sido con¿ada por la naturaleza en primer lugar a
la protección de la madre, siendo la principal labor del Estado tratar de
despertar o fortalecer esa responsabilidad materna.469 Me parece que el
argumento de Arturo Fermandois justi¿cando en la “realidad ¿siológica”
la mayor intensidad de las restricciones que sufren las mujeres respecto
de los hombres en cumplimiento de su obligación de respetar la vida no
nacida, puede llevar implícita esta misma idea.470
Esta es una noción controvertida, sin embargo. La posición más clara
en contra fue expuesta por la Corte Suprema de Estados Unidos, en Casey.
Para esta corte no es legítimo establecer deberes especiales para la mujer en
razón del hecho natural de que las mujeres sean las que se embarazan, ni
de visiones históricas o culturales que han surgido basadas en esa realidad
biológica y que han atribuido a la mujer un rol maternal. Es la mujer la
que se de¿ne a sí misma en ejercicio de su autonomía.
La madre que lleva al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones
físicas, a dolores que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido
soportados desde el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que
la ennoblece a los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no
puede ser la única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión
sobre el rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión
469 El texto original dice: “Bei aller SchutzverpÀichtung des Staates darf nicht aus den
Augen verloren werden, daß das sich entwickelnde Leben von Natur aus in erster Linie dem
Schutz der Mutter anvertraut ist. Den mütterlichen Schutzwillen dort, wo er verlorengegangen
ist, wieder zu erwecken und erforderlichenfalls zu stärken, sollte das vornehmste Ziel der sta-
atlichen Bemühungen um Lebensschutz sein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA.
Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 154.
470 FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit., p. 116.
“La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit., p. 116. 470 FERMANDOIS, Arturo.
Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 154.
atlichen Bemühungen um Lebensschutz sein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA.
ist, wieder zu erwecken und erforderlichenfalls zu stärken, sollte das vornehmste Ziel der sta-
Schutz der Mutter anvertraut ist. Den mütterlichen Schutzwillen dort, wo er verlorengegangen
Augen verloren werden, daß das sich entwickelnde Leben von Natur aus in erster Linie dem
469 El texto original dice: “Bei aller SchutzverpÀichtung des Staates darf nicht aus den
sobre el rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión
puede ser la única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión
la ennoblece a los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no
soportados desde el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que
físicas, a dolores que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido
La madre que lleva al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones
que se de¿ne a sí misma en ejercicio de su autonomía.
biológica y que han atribuido a la mujer un rol maternal. Es la mujer la
de visiones históricas o culturales que han surgido basadas en esa realidad
razón del hecho natural de que las mujeres sean las que se embarazan, ni
Para esta corte no es legítimo establecer deberes especiales para la mujer en
en contra fue expuesta por la Corte Suprema de Estados Unidos, en Casey.
Esta es una noción controvertida, sin embargo. La posición más clara
nacida, puede llevar implícita esta misma idea.470
de los hombres en cumplimiento de su obligación de respetar la vida no
la mayor intensidad de las restricciones que sufren las mujeres respecto
argumento de Arturo Fermandois justi¿cando en la “realidad ¿siológica”
despertar o fortalecer esa responsabilidad materna.469 Me parece que el
la protección de la madre, siendo la principal labor del Estado tratar de
vida en desarrollo ha sido con¿ada por la naturaleza en primer lugar a
sobre aborto, cuando el Tribunal Constitucional llama a no olvidar que la
feto. Esta idea está presente, por ejemplo, en la primera sentencia alemana
reforzado de protección que recaería sobre la mujer embarazada respecto del
biológica de la mujer con el nasciturus, la justi¿cación del deber especial o
En primer lugar, el derecho en ocasiones ha fundado en la vinculación
del derecho en distintas formas.
impone de manera tal que determina y limita las posibilidades de actuación
La realidad del vínculo de la mujer embarazada con el nasciturus se
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 220
TIRO
Op. cit., opinión de la jueza O’Connor.
CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey.
a large extent on her own conception of her spiritual imperatives and her place in society”.
been in the course of our history and our culture. The destiny of the woman must be shaped to
insist, without more, upon its own vision of the woman’s role, however dominant that vision has
eyes of others and gives to the infant a bond of love cannot alone be grounds for the State to
the beginning of the human race been endured by woman with a pride that ennobles her in the
ies, to physical constraints, to pains that only she must bear. That these sacri¿ces have from
471 El texto original dice: “The mother who carries a child to full term is subject to anxiet-
de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que
ella. El secretismo en relación al no nacido, la vulnerabilidad y dependencia
vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de
ella haya informado conocen en este estado del embarazo acerca de la nueva
sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes
primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida
por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la
[E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar
durante las semanas en que se realizan la gran mayoría de los abortos.
son visibles y las mujeres tienen la posibilidad de ocultarlos) precisamente
efectiva, porque los embarazos no pueden ser conocidos por el Estado (no
represión penal– haría que la protección estatal al nasciturus fuera poco
concreto y fortaleciendo su sentido de responsabilidad. Otra estrategia –la
intentando convencerlas de llevar adelante sus embarazos, con apoyo
cida que prioriza los esfuerzos por trabajar con las mujeres embarazadas,
opción legislativa de adoptar un régimen de protección de la vida no na-
materna es muy limitada. Esta constatación lleva al tribunal a aceptar la
del derecho para convencer a la mujer para que ejerza su responsabilidad
El Tribunal Constitucional Alemán admite que la capacidad de inÀuencia
que el feto depende de la voluntad de ella para mantenerse con vida.
el poder que la mujer naturalmente tiene frente al nasciturus, en la medida
reacciona frente a la situación de la mujer embarazada, tiene que ver con
Un segundo aspecto interesante respecto de cómo el derecho evalúa y
espirituales y su lugar en la sociedad.471
modelado en gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos
en el curso de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser
221 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 221
en el curso de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser
modelado en gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos
espirituales y su lugar en la sociedad.471
Un segundo aspecto interesante respecto de cómo el derecho evalúa y
reacciona frente a la situación de la mujer embarazada, tiene que ver con
el poder que la mujer naturalmente tiene frente al nasciturus, en la medida
que el feto depende de la voluntad de ella para mantenerse con vida.
El Tribunal Constitucional Alemán admite que la capacidad de inÀuencia
del derecho para convencer a la mujer para que ejerza su responsabilidad
materna es muy limitada. Esta constatación lleva al tribunal a aceptar la
opción legislativa de adoptar un régimen de protección de la vida no na-
cida que prioriza los esfuerzos por trabajar con las mujeres embarazadas,
intentando convencerlas de llevar adelante sus embarazos, con apoyo
concreto y fortaleciendo su sentido de responsabilidad. Otra estrategia –la
represión penal– haría que la protección estatal al nasciturus fuera poco
efectiva, porque los embarazos no pueden ser conocidos por el Estado (no
son visibles y las mujeres tienen la posibilidad de ocultarlos) precisamente
durante las semanas en que se realizan la gran mayoría de los abortos.
[E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar
por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la
primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida
sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes
ella haya informado conocen en este estado del embarazo acerca de la nueva
vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de
ella. El secretismo en relación al no nacido, la vulnerabilidad y dependencia
de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que
471 El texto original dice: “The mother who carries a child to full term is subject to anxiet-
ies, to physical constraints, to pains that only she must bear. That these sacri¿ces have from
the beginning of the human race been endured by woman with a pride that ennobles her in the
eyes of others and gives to the infant a bond of love cannot alone be grounds for the State to
insist, without more, upon its own vision of the woman’s role, however dominant that vision has
been in the course of our history and our culture. The destiny of the woman must be shaped to
a large extent on her own conception of her spiritual imperatives and her place in society”.
CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey.
Op. cit., opinión de la jueza O’Connor.
RETIRO

de minoría de los jueces Monroy Cabra y Escobar Gil.

222 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
473 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Voto
189. Texto original en alemán en: supra, nota 465.
las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto 472 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr.

con la madre.472

En notoria oposición con esta reacción del Tribunal Alemán, que adap-
analogía entre el aborto y el homicidio, con víctimas y victimarios ajenos,
ta la respuesta jurídica en forma tal que reconoce y asume el poder de
mujer para proteger al no nacido, puede obligarla) y además refuerza la
la mujer embarazada que controla el vínculo con el ser que lleva en su
de¿nición del destino del nasciturus (el Estado no necesita trabajar con la
vientre, está la representación del embarazo que se hace en la siguiente
reforzar la idea de que la mujer no tiene ningún papel que cumplir en la
cita del voto minoritario de Monroy Cabra y Escobar Gil a la sentencia
de la mujer y el total desprendimiento afectivo entre los dos, sirve para
colombiana sobre aborto del año 2006. Aquí a la mujer se le desconoce
la penalización total del aborto. El énfasis en la separación del nasciturus
todo poder y posibilidad de ejercer responsabilidad frente al nasciturus.
Esta cita pertenece a jueces que defendieron la constitucionalidad de
El recurso retórico es muy interesante en la forma en que se presenta la
relación entre la mujer y el nasciturus. Éste aparece como el ser vivo (la
que tienen los ya nacidos respecto de la atmósfera o del alimento.473
mujer se asocia con objetos), y el vínculo es circunstancial, reemplazable
no se trata más que de una dependencia ambiental que en nada difiere de la
si bien puede darse una cierta dependencia del embrión respecto de la madre,
y meramente utilitario: en cuerpos femeninos distintos de su madre genética, forzoso es concluir que
parcialmente en ambientes artificiales, como por ejemplo una incubadora, o
La sentencia de la cual nos apartamos parece confundir esta independencia inicie por fuera del vientre materno (fertilización in vitro) y que se desarrolle
ontológica del nasciturus con la dependencia ambiental que el mismo puede mente se ha comprobado empíricamente la posibilidad de que la vida humana
presentar en ciertas circunstancias respecto de su madre, de otra mujer, o de algún ambiente artificial creado por el hombre. En efecto, dado que amplia-
algún ambiente artificial creado por el hombre. En efecto, dado que amplia- presentar en ciertas circunstancias respecto de su madre, de otra mujer, o de
mente se ha comprobado empíricamente la posibilidad de que la vida humana ontológica del nasciturus con la dependencia ambiental que el mismo puede
inicie por fuera del vientre materno (fertilización in vitro) y que se desarrolle La sentencia de la cual nos apartamos parece confundir esta independencia
parcialmente en ambientes artificiales, como por ejemplo una incubadora, o
en cuerpos femeninos distintos de su madre genética, forzoso es concluir que y meramente utilitario:
si bien puede darse una cierta dependencia del embrión respecto de la madre, mujer se asocia con objetos), y el vínculo es circunstancial, reemplazable
no se trata más que de una dependencia ambiental que en nada difiere de la
que tienen los ya nacidos respecto de la atmósfera o del alimento.473
relación entre la mujer y el nasciturus. Éste aparece como el ser vivo (la
El recurso retórico es muy interesante en la forma en que se presenta la
Esta cita pertenece a jueces que defendieron la constitucionalidad de
todo poder y posibilidad de ejercer responsabilidad frente al nasciturus.
la penalización total del aborto. El énfasis en la separación del nasciturus
colombiana sobre aborto del año 2006. Aquí a la mujer se le desconoce
de la mujer y el total desprendimiento afectivo entre los dos, sirve para
cita del voto minoritario de Monroy Cabra y Escobar Gil a la sentencia
reforzar la idea de que la mujer no tiene ningún papel que cumplir en la
vientre, está la representación del embarazo que se hace en la siguiente
de¿nición del destino del nasciturus (el Estado no necesita trabajar con la
la mujer embarazada que controla el vínculo con el ser que lleva en su
mujer para proteger al no nacido, puede obligarla) y además refuerza la
ta la respuesta jurídica en forma tal que reconoce y asume el poder de
analogía entre el aborto y el homicidio, con víctimas y victimarios ajenos,
En notoria oposición con esta reacción del Tribunal Alemán, que adap-

con la madre.472
472 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto
189. Texto original en alemán en: supra, nota 465.
473 CORTE
CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Voto VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 222
de minoría de los jueces Monroy Cabra y Escobar Gil.
TIRO
rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 3-22.
Thomson en THOMSON, Judith. “A Defense of abortion”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The
475 Probablemente la formulación más conocida de este argumento es la que realiza Judith
CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.8.
que, em geral, lhe cabe. Os números aí estão, para o comprovar eloquentemente”. TRIBUNAL
esfera pessoal de alguém que simultaneamente provoca e sofre a lesão, não tem a e¿ciência
a ameaça de sanção penal para resolver um conÀito “interior”, de carácter existencial, na
da própria grávida. Nessa con¿guração, em que se esfuma a alteridade entre autor e vítima,
tipi¿cação legal, a questão só se põe quando a interrupção é realizada com o consentimento
lesão explicam, em boa medida, essa falência dos instrumentos penais. Dados os termos da
474 El texto original señala: “A singularidade da relação conÀitual e da fonte do perigo de
pecialmente intensa.475 La intensidad de la afectación opera como límite
una conducta, sino también una obligación de hacer, y de naturaleza es-
el caso del aborto no solo signi¿ca la obligación de abstenerse de realizar
de no matar, que se impone a todos los seres humanos, para la mujer en
biana y portuguesa se re¿eren explícitamente a este punto. La obligación
mujer mantener un embarazo. Las sentencias alemanas, española, colom-
en unidad” está en la cali¿cación del tipo de conducta que implica para la
reconocimiento de la situación sui generis del embarazo, de esta “duplicidad
En tercer lugar, sin duda el impacto jurídico más importante que tiene el
comprobarlo elocuentemente.474
que simultáneamente provoca y sufre la lesión. Los números están ahí para
un conflicto “interior” de carácter existencial, en la esfera personal de alguien
la sanción penal carece de la eficiencia que generalmente tiene, para resolver
ción, en que se esfuma la alteridad entre el autor y la víctima, la amenaza de
realizada con el consentimiento de la propia embarazada. En esa configura-
de la tipificación legal, la cuestión sólo se suscita cuando la interrupción es
en buena medida, la falencia de los instrumentos penales, Dados los términos
El carácter singular del conflicto y de la fuente de peligro de lesión explica,
separación entre autor y víctima:
aspecto unitario del vínculo de la mujer con el nasciturus, rechazando la
El Tribunal Constitucional de Portugal, por el contrario, enfatiza el
su importancia debe ser minimizada.
es una fuente de peligro para la protección de este último y, por lo mismo,
desvinculados. El vínculo entre la mujer y el nasciturus, bajo esta mirada,
223 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 223
desvinculados. El vínculo entre la mujer y el nasciturus, bajo esta mirada,
es una fuente de peligro para la protección de este último y, por lo mismo,
su importancia debe ser minimizada.
El Tribunal Constitucional de Portugal, por el contrario, enfatiza el
aspecto unitario del vínculo de la mujer con el nasciturus, rechazando la
separación entre autor y víctima:
El carácter singular del conflicto y de la fuente de peligro de lesión explica,
en buena medida, la falencia de los instrumentos penales, Dados los términos
de la tipificación legal, la cuestión sólo se suscita cuando la interrupción es
realizada con el consentimiento de la propia embarazada. En esa configura-
ción, en que se esfuma la alteridad entre el autor y la víctima, la amenaza de
la sanción penal carece de la eficiencia que generalmente tiene, para resolver
un conflicto “interior” de carácter existencial, en la esfera personal de alguien
que simultáneamente provoca y sufre la lesión. Los números están ahí para
comprobarlo elocuentemente.474
En tercer lugar, sin duda el impacto jurídico más importante que tiene el
reconocimiento de la situación sui generis del embarazo, de esta “duplicidad
en unidad” está en la cali¿cación del tipo de conducta que implica para la
mujer mantener un embarazo. Las sentencias alemanas, española, colom-
biana y portuguesa se re¿eren explícitamente a este punto. La obligación
de no matar, que se impone a todos los seres humanos, para la mujer en
el caso del aborto no solo signi¿ca la obligación de abstenerse de realizar
una conducta, sino también una obligación de hacer, y de naturaleza es-
pecialmente intensa.475 La intensidad de la afectación opera como límite
474 El texto original señala: “A singularidade da relação conÀitual e da fonte do perigo de
lesão explicam, em boa medida, essa falência dos instrumentos penais. Dados os termos da
tipi¿cação legal, a questão só se põe quando a interrupção é realizada com o consentimento
da própria grávida. Nessa con¿guração, em que se esfuma a alteridade entre autor e vítima,
a ameaça de sanção penal para resolver um conÀito “interior”, de carácter existencial, na
esfera pessoal de alguém que simultaneamente provoca e sofre a lesão, não tem a e¿ciência
que, em geral, lhe cabe. Os números aí estão, para o comprovar eloquentemente”. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.8.
475 Probablemente la formulación más conocida de este argumento es la que realiza Judith
Thomson en THOMSON, Judith. “A Defense of abortion”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The
rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 3-22.
RETIRO
224 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
normativo y obliga al derecho a declarar inexigible el deber de mantener
el embarazo en algunos casos.
[El criterio de la exigibilidad] sin perjuicio del hecho que la participación de la
mujer en la terminación del embarazo no puede ser vista bajo el derecho penal
como una omisión es justificado porque la prohibición de la interrupción del
embarazo, debido a la relación única que existe entre la madre y el niño, no
está limitada al deber de la mujer de no afectar los derechos de otra persona.
En cambio, la prohibición contiene un deber de naturaleza muy intensa, que
afecta la propia existencia de la mujer, un deber de cargar y parir al niño y
también una obligación adicional de actuar, preocuparse y ser responsable por
ese niño, siendo esa última obligación un deber permanente que se mantiene
después del nacimiento (…).476
[P]uede decirse que es mayor la gravedad de la lesión causada por la interrupción
voluntaria del embarazo. Pero esa consideración solo justifica la atribución de
un peso mayor a la continuación de éste en la ponderación que debe hacerse
con el interés contrario. No justifica la renuncia a buscar soluciones menos
comprometedoras sin consideración alguna al foco valorativo constituido por
el reconocimiento del valor constitucional de la posición de la mujer. Más
aún cuando, para ésta, el respeto por la vida intrauterina no se traduce solo,
como sucede respecto de terceros, en un deber de omitir cualquier conducta
ofensiva, en dejar que avance sin interferencias lesivas el proceso natural de
la gestación, sino que también implica, después del nacimiento, por largos
años, una vinculación con deberes permanentes de mantención y cuidado de
otro, lo que implica una carga en toda su esfera existencial.477
476 El texto original dice: “Dieses Kriterium hat - unbeschadet des Umstandes, daß die
Beteiligung der Frau an dem Schwangerschaftsabbruch strafrechtlich nicht als Unterlassungs-
delikt einzuordnen ist - deshalb seine Berechtigung, weil sich das Verbot des Schwangerschaft-
sabbruchs angesichts der einzigartigen Verbindung von Mutter und Kind nicht in einer PÀicht
der Frau erschöpft, den Rechtskreis eines anderen nicht zu verletzen, sondern zugleich eine
intensive, die Frau existentiell betreffende PÀicht zum Austragen und Gebären des Kindes
enthält und eine darüber hinausgehende Handlungs-, Sorge- und EinstandspÀicht nach der
Geburt über viele Jahre nach sich zieht”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de
28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 16.
477 El
texto original dice: “[P]ode dizer-se que é maior a gravidade da lesão causada pela
interrupção voluntária da gravidez. Mas essa conclusão apenas justi¿ca a atribuição de maior
peso ao interesse na sua prossecução, na ponderação a estabelecer com o interesse contrário.
Já não legitima a renúncia à busca de soluções minimamente compromissórias, em desconside-
ração total do pólo valorativo formado pelo reconhecimento do valor constitucional da posição
ração total do pólo valorativo formado pelo reconhecimento do valor constitucional da posição
Já não legitima a renúncia à busca de soluções minimamente compromissórias, em desconside-
peso ao interesse na sua prossecução, na ponderação a estabelecer com o interesse contrário.
interrupção voluntária da gravidez. Mas essa conclusão apenas justi¿ca a atribuição de maior
477 El texto original dice: “[P]ode dizer-se que é maior a gravidade da lesão causada pela
28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 16.
Geburt über viele Jahre nach sich zieht”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de
enthält und eine darüber hinausgehende Handlungs-, Sorge- und EinstandspÀicht nach der
intensive, die Frau existentiell betreffende PÀicht zum Austragen und Gebären des Kindes
der Frau erschöpft, den Rechtskreis eines anderen nicht zu verletzen, sondern zugleich eine
sabbruchs angesichts der einzigartigen Verbindung von Mutter und Kind nicht in einer PÀicht
delikt einzuordnen ist - deshalb seine Berechtigung, weil sich das Verbot des Schwangerschaft-
Beteiligung der Frau an dem Schwangerschaftsabbruch strafrechtlich nicht als Unterlassungs-
476 El texto original dice: “Dieses Kriterium hat - unbeschadet des Umstandes, daß die
otro, lo que implica una carga en toda su esfera existencial.477
años, una vinculación con deberes permanentes de mantención y cuidado de
la gestación, sino que también implica, después del nacimiento, por largos
ofensiva, en dejar que avance sin interferencias lesivas el proceso natural de
como sucede respecto de terceros, en un deber de omitir cualquier conducta
aún cuando, para ésta, el respeto por la vida intrauterina no se traduce solo,
el reconocimiento del valor constitucional de la posición de la mujer. Más
comprometedoras sin consideración alguna al foco valorativo constituido por
con el interés contrario. No justifica la renuncia a buscar soluciones menos
un peso mayor a la continuación de éste en la ponderación que debe hacerse
voluntaria del embarazo. Pero esa consideración solo justifica la atribución de
[P]uede decirse que es mayor la gravedad de la lesión causada por la interrupción
después del nacimiento (…).476
ese niño, siendo esa última obligación un deber permanente que se mantiene
también una obligación adicional de actuar, preocuparse y ser responsable por
afecta la propia existencia de la mujer, un deber de cargar y parir al niño y
En cambio, la prohibición contiene un deber de naturaleza muy intensa, que
está limitada al deber de la mujer de no afectar los derechos de otra persona.
embarazo, debido a la relación única que existe entre la madre y el niño, no
como una omisión es justificado porque la prohibición de la interrupción del
mujer en la terminación del embarazo no puede ser vista bajo el derecho penal
[El criterio de la exigibilidad] sin perjuicio del hecho que la participación de la
el embarazo en algunos casos.
normativo y obliga al derecho a declarar inexigible el deber de mantener
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 224
TIRO
ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 189.
unter allen Umständen den Vorrang geben (vgl. BVerfGE 39,1 [50])”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
chtauffassungen - nicht verlangen kann, die Frau müsse hier dem Lebensrecht des Ungeborenen
Rechtsordnung - ungeachtet etwa weitergehender moralischer oder religiös begründeter PÀi-
schwangeren Frau sich mit solcher Dringlichkeit geltend machen, daß jedenfalls die staatliche
lebensbedrohende KonÀiktsituationen entstehen, in denen schutzwürdige Positionen einer
se einer Schwangerschaft vielfach be¿nden, in Einzelfällen schwere, unter Umständen auch
können in der besonderen seelischen Lage, in der sich werdende Mütter gerade in der Frühpha-
478 El texto original dice: “Aus der Vorausschau auf die damit verbundenen Belastungen
PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.
para com um outro, os quais oneram toda a sua esfera existencial”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
nascimento, na vinculação, por largos anos, a deveres permanentes de manutenção e cuidado
sem interferências lesivas, o processo natural de gestação, vindo também a implicar, após o
como para terceiros, num dever de omitir qualquer conduta que a ofenda, num deixar correr,
da mulher. Tanto mais que, para esta, o respeito pela vida intra-uterina não se traduz apenas,
aun cuando el derecho a la vida, de acuerdo a la propia jurisprudencia de la
(incluso eximiendo de pena al aborto por riesgo a la salud de la mujer),
la vida y para que castigue distintos tipos de aborto con penas diferentes
castigar el aborto con penas menores que otros delitos que atentan contra
la mujer y el feto es una consideración válida para que el legislador decida
mismo prisma. Para esa Corte, la especial relación de dependencia entre
Suprema de Costa Rica sobre aborto del año 2004, puede leerse bajo este
por el Tribunal Constitucional Alemán, como es la sentencia de la Corte
Incluso una sentencia tan distinta a la línea jurisprudencial inaugurada
toda circunstancia.478
que la mujer le otorgue precedencia al derecho a la vida del no nacido bajo
cualquier otro deber basado en razones morales o religiosas, no puede exigir
ción de la mujer es tan esencial, que el orden legal, independientemente de
en la primera fase del embarazo. En estas situaciones de conflicto, la protec-
psicológico particular en que a menudo se encuentran las madres embarazadas
bajo algunas circunstancias incluso pueden poner en riesgo la vida, en el estado
que en casos particulares, pueden darse situaciones de conflictos serios, que
Desde la perspectiva de las cargas asociadas con esos deberes, se puede ver
parte del derecho.
que en esos casos el deber de mantener el embarazo se haga inexigible por
de la mujer, puede signi¿car en casos individuales una carga tan severa,
La naturaleza de esta obligación de hacer, que afecta la existencia misma
225 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 225
La naturaleza de esta obligación de hacer, que afecta la existencia misma
de la mujer, puede signi¿car en casos individuales una carga tan severa,
que en esos casos el deber de mantener el embarazo se haga inexigible por
parte del derecho.
Desde la perspectiva de las cargas asociadas con esos deberes, se puede ver
que en casos particulares, pueden darse situaciones de conflictos serios, que
bajo algunas circunstancias incluso pueden poner en riesgo la vida, en el estado
psicológico particular en que a menudo se encuentran las madres embarazadas
en la primera fase del embarazo. En estas situaciones de conflicto, la protec-
ción de la mujer es tan esencial, que el orden legal, independientemente de
cualquier otro deber basado en razones morales o religiosas, no puede exigir
que la mujer le otorgue precedencia al derecho a la vida del no nacido bajo
toda circunstancia.478
Incluso una sentencia tan distinta a la línea jurisprudencial inaugurada
por el Tribunal Constitucional Alemán, como es la sentencia de la Corte
Suprema de Costa Rica sobre aborto del año 2004, puede leerse bajo este
mismo prisma. Para esa Corte, la especial relación de dependencia entre
la mujer y el feto es una consideración válida para que el legislador decida
castigar el aborto con penas menores que otros delitos que atentan contra
la vida y para que castigue distintos tipos de aborto con penas diferentes
(incluso eximiendo de pena al aborto por riesgo a la salud de la mujer),
aun cuando el derecho a la vida, de acuerdo a la propia jurisprudencia de la
da mulher. Tanto mais que, para esta, o respeito pela vida intra-uterina não se traduz apenas,
como para terceiros, num dever de omitir qualquer conduta que a ofenda, num deixar correr,
sem interferências lesivas, o processo natural de gestação, vindo também a implicar, após o
nascimento, na vinculação, por largos anos, a deveres permanentes de manutenção e cuidado
para com um outro, os quais oneram toda a sua esfera existencial”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.
478 El texto original dice: “Aus der Vorausschau auf die damit verbundenen Belastungen
können in der besonderen seelischen Lage, in der sich werdende Mütter gerade in der Frühpha-
se einer Schwangerschaft vielfach be¿nden, in Einzelfällen schwere, unter Umständen auch
lebensbedrohende KonÀiktsituationen entstehen, in denen schutzwürdige Positionen einer
schwangeren Frau sich mit solcher Dringlichkeit geltend machen, daß jedenfalls die staatliche
Rechtsordnung - ungeachtet etwa weitergehender moralischer oder religiös begründeter PÀi-
chtauffassungen - nicht verlangen kann, die Frau müsse hier dem Lebensrecht des Ungeborenen
unter allen Umständen den Vorrang geben (vgl. BVerfGE 39,1 [50])”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 189.
RETIRO
226 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Corte, tiene como titular a todas las personas por igual, desde el momento
de su concepción hasta la muerte.479
En cuarto lugar, la especial situación de la mujer embarazada ha motivado
cuestionamientos profundos de parte de jueces y autores que critican la insu-
¿ciencia e ineptitud de la propia teoría jurídica en su forma de representar
el embarazo. Las siguientes citas dan cuenta de estos cuestionamientos.
Desde el punto de vista constitucional el problema comparativamente único
que surge por la “dualidad en la unidad” no puede ser manejado simplemente
juxtaponiendo al embrión y a la mujer. La propia posición constitucional de
la mujer está determinada por su responsabilidad por otra vida porque ella
lleva esa vida dentro. Al decir esto, no negamos que la otra vida con su propia
dignidad también “se enfrenta” a la mujer. Estas dos realidades, tomadas en
conjunto, hacen evidente el carácter tan especial del equilibrio que tiene que
alcanzarse entre la posición de la mujer bajo la Ley Fundamental y el deber
de protección.480
En lo que a nosotros nos interesa, la imagen de la “dualidad en la unidad”
no es simplemente la descripción de un estado de cosas, sino que en verdad
refleja el estatus constitucional de la mujer.481
La expresión “duplicidad en la unidad” pude ser entendida como una aproxima-
ción lingüística a la manera correcta de comprender una situación de derechos
fundamentales que es única. El aspecto del desarrollo natural del embarazo que
479 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
República. Op. cit., párr. VI.
480 El texto original dice: “Das einzigartige Zuordnungsproblem der ‘Zweiheit in Einheit’
kann grundrechtlich auch nicht annähernd in einer bloßen Gegenüberstellung von Embryo
und Frau eingefangen werden. Ihre eigene grundrechtliche Lage ist vielmehr ihrem Wesen
nach durch die Verantwortung für das andere Leben mit-bestimmt, weil sie dieses Leben in
sich trägt. Damit wird nicht ausgeklammert, daß der Frau dieses andere Leben mit eigener
menschlicher Würde auch “gegenübersteht”. Doch kommt erst in diesen beiden Aussagen das
Spezi¿sche des Ausgleichs zwischen der Grundrechtsposition der schwangeren Frau und der
SchutzpÀicht zum Ausdruck”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo
de 1993. Op. cit., párr. 386.
481 El
texto original dice: “Das Bild von der ‘Zweiheit in Einheit’ ist für uns nicht nur die
Beschreibung eines tatsächlichen Zustandes sondern gibt in Wahrheit den grundrechtlichen
Status der Frau wieder”. Ibíd., párrafo 390.
Status der Frau wieder”. Ibíd., párrafo 390.
Beschreibung eines tatsächlichen Zustandes sondern gibt in Wahrheit den grundrechtlichen
481 El texto original dice: “Das Bild von der ‘Zweiheit in Einheit’ ist für uns nicht nur die
de 1993. Op. cit., párr. 386.
SchutzpÀicht zum Ausdruck”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo
Spezi¿sche des Ausgleichs zwischen der Grundrechtsposition der schwangeren Frau und der
menschlicher Würde auch “gegenübersteht”. Doch kommt erst in diesen beiden Aussagen das
sich trägt. Damit wird nicht ausgeklammert, daß der Frau dieses andere Leben mit eigener
nach durch die Verantwortung für das andere Leben mit-bestimmt, weil sie dieses Leben in
und Frau eingefangen werden. Ihre eigene grundrechtliche Lage ist vielmehr ihrem Wesen
kann grundrechtlich auch nicht annähernd in einer bloßen Gegenüberstellung von Embryo
480 El texto original dice: “Das einzigartige Zuordnungsproblem der ‘Zweiheit in Einheit’
República. Op. cit., párr. VI.
479 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
fundamentales que es única. El aspecto del desarrollo natural del embarazo que
ción lingüística a la manera correcta de comprender una situación de derechos
La expresión “duplicidad en la unidad” pude ser entendida como una aproxima-
refleja el estatus constitucional de la mujer.481
no es simplemente la descripción de un estado de cosas, sino que en verdad
En lo que a nosotros nos interesa, la imagen de la “dualidad en la unidad”
de protección.480
alcanzarse entre la posición de la mujer bajo la Ley Fundamental y el deber
conjunto, hacen evidente el carácter tan especial del equilibrio que tiene que
dignidad también “se enfrenta” a la mujer. Estas dos realidades, tomadas en
lleva esa vida dentro. Al decir esto, no negamos que la otra vida con su propia
la mujer está determinada por su responsabilidad por otra vida porque ella
juxtaponiendo al embrión y a la mujer. La propia posición constitucional de
que surge por la “dualidad en la unidad” no puede ser manejado simplemente
Desde el punto de vista constitucional el problema comparativamente único
el embarazo. Las siguientes citas dan cuenta de estos cuestionamientos.
¿ciencia e ineptitud de la propia teoría jurídica en su forma de representar
cuestionamientos profundos de parte de jueces y autores que critican la insu-
En cuarto lugar, la especial situación de la mujer embarazada ha motivado
de su concepción hasta la muerte.479
Corte, tiene como titular a todas las personas por igual, desde el momento
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 226
TIRO
Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.9.
sujeitos com vida e personalidades próprias”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão
e devida valoração, da especi¿cidade desse conÀito, muito distinto dos que nascem entre dois
jusculturais sobre a posição da mulher hoje largamente aceites), mas na correcta compreensão,
desses interesses decorra objectivamente da solução agora consagrada e corresponda a padrões
em conÀito, com melhor acolhimento dos titulados pela grávida (muito embora o atendimento
483 El texto original dice: “E a solução não se apoia tanto numa reponderação dos interesses
für das ungeborene Kind durch den Staat”. Ibíd., párrafo 393.
wurzelt (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG), zu einer Übernahme der Letztverantwortung
Letztverantwortung der Frau für das ungeborene Leben, die in der Achtung ihrer Personalität
dabei im grundrechtsdogmatischen Sinne aufzufassen, nämlich als Entwicklung von einer
Lage verstehen. Die in ihm mitgedachte natürliche Prozeßhaftigkeit der Schwangerschaft ist
als eine begrifÀiche Annäherung an die richtige Erfassung einer einzigartigen grundrechtlichen
482 El texto original y completo dice: “Der Begriff “Zweiheit in Einheit” läßt sich demnach
que ¿nalmente está haciendo a la forma en que el derecho ha conceptualizado
En términos jurídicos, la relevancia de esta posición es el cuestionamiento
los derechos fundamentales con que se trabaje.
un tercero ajeno y que esa diferencia deber reÀejarse en la propia teoría de
barazada con el embrión es cualitativamente distinta a la que puede tener
la afectación. Lo que se está a¿rmando es que la relación de la mujer em-
gravosa que para un hombre. No se trataría de un problema de grados en
taría con reconocer que la protección del nasciturus para la mujer es más
con que los derechos de la mujer son afectados por el embarazo. No bas-
nacer no solo llama al derecho a prestar especial atención a la intensidad
citas anteriores, la especial unión entre la mujer embarazada y el ser por
la sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, a diferencia de las
En estas citas del voto minoritario a la segunda sentencia alemana y de
los que surgen entre dos sujetos con vidas y personalidades propias.483
debida valoración de la especificidad de este conflicto, que es muy distinto de
de la mujer hoy ampliamente aceptados), sino en una correcta comprensión y
ahora consagrada y corresponda a patrones socioculturales sobre la posición
cuando la atención a estos intereses objetivamente se desprenda de la solución
conflicto, dando mayor peso a aquellos que tiene la mujer embarazada (aun
Esta solución no se apoya tanto en una nueva ponderación de los intereses en
fundamentales (…).482
esa expresión capta debe ser entendido en términos de una teoría de derechos
227 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 227
esa expresión capta debe ser entendido en términos de una teoría de derechos
fundamentales (…).482
Esta solución no se apoya tanto en una nueva ponderación de los intereses en
conflicto, dando mayor peso a aquellos que tiene la mujer embarazada (aun
cuando la atención a estos intereses objetivamente se desprenda de la solución
ahora consagrada y corresponda a patrones socioculturales sobre la posición
de la mujer hoy ampliamente aceptados), sino en una correcta comprensión y
debida valoración de la especificidad de este conflicto, que es muy distinto de
los que surgen entre dos sujetos con vidas y personalidades propias.483
En estas citas del voto minoritario a la segunda sentencia alemana y de
la sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, a diferencia de las
citas anteriores, la especial unión entre la mujer embarazada y el ser por
nacer no solo llama al derecho a prestar especial atención a la intensidad
con que los derechos de la mujer son afectados por el embarazo. No bas-
taría con reconocer que la protección del nasciturus para la mujer es más
gravosa que para un hombre. No se trataría de un problema de grados en
la afectación. Lo que se está a¿rmando es que la relación de la mujer em-
barazada con el embrión es cualitativamente distinta a la que puede tener
un tercero ajeno y que esa diferencia deber reÀejarse en la propia teoría de
los derechos fundamentales con que se trabaje.
En términos jurídicos, la relevancia de esta posición es el cuestionamiento
que ¿nalmente está haciendo a la forma en que el derecho ha conceptualizado
482 El texto original y completo dice: “Der Begriff “Zweiheit in Einheit” läßt sich demnach
als eine begrifÀiche Annäherung an die richtige Erfassung einer einzigartigen grundrechtlichen
Lage verstehen. Die in ihm mitgedachte natürliche Prozeßhaftigkeit der Schwangerschaft ist
dabei im grundrechtsdogmatischen Sinne aufzufassen, nämlich als Entwicklung von einer
Letztverantwortung der Frau für das ungeborene Leben, die in der Achtung ihrer Personalität
wurzelt (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG), zu einer Übernahme der Letztverantwortung
für das ungeborene Kind durch den Staat”. Ibíd., párrafo 393.
483 El texto original dice: “E a solução não se apoia tanto numa reponderação dos interesses
em conÀito, com melhor acolhimento dos titulados pela grávida (muito embora o atendimento
desses interesses decorra objectivamente da solução agora consagrada e corresponda a padrões
jusculturais sobre a posição da mulher hoje largamente aceites), mas na correcta compreensão,
e devida valoração, da especi¿cidade desse conÀito, muito distinto dos que nascem entre dois
sujeitos com vida e personalidades próprias”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão
Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.9.
RETIRO
228 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
los derechos fundamentales y ha desarrollado las teorías sobre los derechos,
que se suponen responder a las experiencias de un sujeto universal, neutro
y descontextualizado.
A esto es a lo que se re¿ere Mackinnon cuando a¿rma que la mujer
embarazada ha eludido una de¿nición legal484 y que las respuestas del
derecho hasta ahora han sido tratar sus experiencias como análogas a otras
experiencias que puedan ser comprendidas desde la mirada del sujeto neutro,
entendiendo por tal una mirada que sea comprensible para el hombre porque
de alguna forma responde o se equipara a una experiencia masculina.
El feminismo niega que existan miradas objetivas y sujetos neutros
y sostiene que el derecho ha construido su sujeto neutro excluyendo las
experiencias que sólo pueden vivir las mujeres o las formas en que las
mujeres experimentan las situaciones que también viven los hombres, con
lo cual se ha producido una distorsión que afecta la de¿nición misma de
los conceptos jurídicos, entre ellos, los de los derechos fundamentales.
Bajo este prisma debe leerse el voto de minoría de los jueces Rupp-von
Brünneck y Simon a la primera sentencia alemana:
De acuerdo a la opinión de la jueza abajo firmante, la negativa de la mujer
embarazada a permitir que el niño en el vientre materno llegue a ser un ser
humano es algo esencialmente distinto a matar una vida independiente, no
solamente de acuerdo a la sensibilidad natural de una mujer, sino también
jurídicamente.485
Y también la opinión concurrente de la jueza Wilson, en R. v. Morgen-
taler, la sentencia que ¿jó los parámetros de la regulación constitucional
del aborto en Canadá:
484 MACKINNON, Catharine A. “Women’s lives, men’s laws”. Cambridge. Harvard University
Press, 2007, p.140.
485 El texto original dice: “Nach Auffassung der unterzeichnenden Richterin ist die Weigerung
der Schwangeren, die Menschwerdung ihrer Leibesfrucht in ihrem Körper zuzulassen, nicht
allein nach dem natürlichen Emp¿ndungen der Frau, sondern auch rechtlich etwas wesentlich
anderes als die Vernichtung selbständig existenten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL.
ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 229.
ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 229.
anderes als die Vernichtung selbständig existenten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL.
allein nach dem natürlichen Emp¿ndungen der Frau, sondern auch rechtlich etwas wesentlich
der Schwangeren, die Menschwerdung ihrer Leibesfrucht in ihrem Körper zuzulassen, nicht
485 El texto original dice: “Nach Auffassung der unterzeichnenden Richterin ist die Weigerung
Press, 2007, p.140.
484 MACKINNON, Catharine A. “Women’s lives, men’s laws”. Cambridge. Harvard University
del aborto en Canadá:
taler, la sentencia que ¿jó los parámetros de la regulación constitucional
Y también la opinión concurrente de la jueza Wilson, en R. v. Morgen-
jurídicamente.485
solamente de acuerdo a la sensibilidad natural de una mujer, sino también
humano es algo esencialmente distinto a matar una vida independiente, no
embarazada a permitir que el niño en el vientre materno llegue a ser un ser
De acuerdo a la opinión de la jueza abajo firmante, la negativa de la mujer
Brünneck y Simon a la primera sentencia alemana:
Bajo este prisma debe leerse el voto de minoría de los jueces Rupp-von
los conceptos jurídicos, entre ellos, los de los derechos fundamentales.
lo cual se ha producido una distorsión que afecta la de¿nición misma de
mujeres experimentan las situaciones que también viven los hombres, con
experiencias que sólo pueden vivir las mujeres o las formas en que las
y sostiene que el derecho ha construido su sujeto neutro excluyendo las
El feminismo niega que existan miradas objetivas y sujetos neutros
de alguna forma responde o se equipara a una experiencia masculina.
entendiendo por tal una mirada que sea comprensible para el hombre porque
experiencias que puedan ser comprendidas desde la mirada del sujeto neutro,
derecho hasta ahora han sido tratar sus experiencias como análogas a otras
embarazada ha eludido una de¿nición legal484 y que las respuestas del
A esto es a lo que se re¿ere Mackinnon cuando a¿rma que la mujer
y descontextualizado.
que se suponen responder a las experiencias de un sujeto universal, neutro
los derechos fundamentales y ha desarrollado las teorías sobre los derechos,
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 228
TIRO
de 2012].
y 240. <http://scc.lexum.org/en/1988/1988scr1-30/1988scr1-30.html> [Consulta: 15 de abril
DE ONTARIO. CANADÁ. R. v Morgentaler. [En línea] Sentencia de 29 de enero de 1988, párr. 239
elements of the female psyche which are at the heart of the dilemma”. CORTE DE APELACIONES
case) but because he can relate to it only by objectifying it, thereby eliminating the subjective
just because it is outside the realm of his personal experience (although this is, of course, the
It is probably impossible for a man to respond, even imaginatively, to such a dilemma not
of the whole person.
decision; it is a profound social and ethical one as well. Her response to it will be the response
about herself and her relationship to others and to society at large. It is not just a medical
militating in opposite directions. It is a decision that deeply reÀects the way the woman thinks
to it can be complex and varied and there may be, and usually are, powerful considerations
economic and social consequences for the pregnant woman. The circumstances giving rise
486 El texto original dice: “The decision is one that will have profound psychological,
una mujer que está decidiendo un aborto.
cuidadoso frente al proceso interno de reÀexión y deliberación que vive
ción del conÀicto de intereses y en un tratamiento jurídico especialmente
particular situación de la mujer embarazada y debiera inÀuir en la evalua-
la mujer, pero sí llama a tener en cuenta y darle relevancia jurídica a la
un conÀicto jurídico entre el valor de la vida no nacida y los derechos de
nina, no implica negar que pueda existir, frente a una situación de aborto,
El hecho de reivindicar reconocimiento jurídico a la experiencia feme-
en el núcleo del dilema.486
los elementos subjetivos presentes en la siquis femenina que son los que están
en que él puede enfrentarlo es objetivizándolo, y por lo tanto eliminando todos
personal (aunque este es, evidentemente, el caso), sino porque la única manera
imaginación, a ese dilema, no solo porque excede el campo de su experiencia
Es probablemente imposible para un hombre responder, ni siquiera usando su
de su persona entera.
es también profundamente social y ética. Su respuesta a ella será la respuesta
y con la sociedad en su conjunto. No es simplemente una decisión médica;
la forma en que la mujer piensa sobre sí misma y su relación con los demás
apuntando en direcciones opuestas. Es una decisión que refleja profundamente
complejas y variadas y puede haber, y normalmente hay, poderosas razones
para la mujer embarazada. Las circunstancias que llevan a ella pueden ser
La decision tendrá consecuencias sicológicas, económicas y sociales profundas
229 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 229
La decision tendrá consecuencias sicológicas, económicas y sociales profundas
para la mujer embarazada. Las circunstancias que llevan a ella pueden ser
complejas y variadas y puede haber, y normalmente hay, poderosas razones
apuntando en direcciones opuestas. Es una decisión que refleja profundamente
la forma en que la mujer piensa sobre sí misma y su relación con los demás
y con la sociedad en su conjunto. No es simplemente una decisión médica;
es también profundamente social y ética. Su respuesta a ella será la respuesta
de su persona entera.
Es probablemente imposible para un hombre responder, ni siquiera usando su
imaginación, a ese dilema, no solo porque excede el campo de su experiencia
personal (aunque este es, evidentemente, el caso), sino porque la única manera
en que él puede enfrentarlo es objetivizándolo, y por lo tanto eliminando todos
los elementos subjetivos presentes en la siquis femenina que son los que están
en el núcleo del dilema.486
El hecho de reivindicar reconocimiento jurídico a la experiencia feme-
nina, no implica negar que pueda existir, frente a una situación de aborto,
un conÀicto jurídico entre el valor de la vida no nacida y los derechos de
la mujer, pero sí llama a tener en cuenta y darle relevancia jurídica a la
particular situación de la mujer embarazada y debiera inÀuir en la evalua-
ción del conÀicto de intereses y en un tratamiento jurídico especialmente
cuidadoso frente al proceso interno de reÀexión y deliberación que vive
una mujer que está decidiendo un aborto.
486 El texto original dice: “The decision is one that will have profound psychological,
economic and social consequences for the pregnant woman. The circumstances giving rise
to it can be complex and varied and there may be, and usually are, powerful considerations
militating in opposite directions. It is a decision that deeply reÀects the way the woman thinks
about herself and her relationship to others and to society at large. It is not just a medical
decision; it is a profound social and ethical one as well. Her response to it will be the response
of the whole person.
It is probably impossible for a man to respond, even imaginatively, to such a dilemma not
just because it is outside the realm of his personal experience (although this is, of course, the
case) but because he can relate to it only by objectifying it, thereby eliminating the subjective
elements of the female psyche which are at the heart of the dilemma”. CORTE DE APELACIONES
DE ONTARIO. CANADÁ. R. v Morgentaler. [En línea] Sentencia de 29 de enero de 1988, párr. 239
y 240. <http://scc.lexum.org/en/1988/1988scr1-30/1988scr1-30.html> [Consulta: 15 de abril
de 2012].
RETIRO
230 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
5. EL ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES. SUS CONDICIONANTES
En esta sección se revisará cómo ha sido de¿nido y tratado el tema
de los límites a la exigibilidad jurídica de mantener un embarazo en el
derecho constitucional comparado. Para eso, se revisarán los argumentos
desarrollados por tribunales con jurisdicción constitucional en sentencias
que se consideran señeras o representativas de las distintas aproximaciones
jurídicas al tratamiento del aborto.
Las diferentes aproximaciones que pueden apreciarse en la jurisprudencia
que se re¿ere al tema de la exigibilidad del deber de mantener un embarazo,
se explican, por una parte, por divergencias de fondo en la forma de conce-
bir y apreciar los derechos y valores jurídicos, que siempre están inÀuidas
por la idiosincrasia de cada sociedad y sistema y, por otra parte, porque
cada tribunal o sistema usa un “enmarque jurídico” distinto, respondiendo
a las teorías que suscriba sobre derechos fundamentales y resolución de
conÀictos de derechos fundamentales, y también, dependiendo de un asunto
más contingente: cuál es la pregunta especí¿ca que debió responder cada
tribunal (por ejemplo, si se le está pidiendo revisar la constitucionalidad
de una norma que despenaliza parcialmente el aborto o si por el contrario,
se le está pidiendo pronunciarse por la constitucionalidad de una norma
que lo penaliza). Por lo mismo, la extensión que adquiere el argumento de
la inexigibilidad, el lugar que ocupa en la argumentación y la forma que
adopta, varían también dependiendo del contexto.
En cuanto a la extensión, es preciso señalar que el argumento de la inexi-
gibilidad aparece tanto en sentencias que legitiman regímenes de aborto muy
restrictivos, como en otras que legitiman regímenes muy liberales. Dentro
de ese continuo, por ejemplo, podemos ubicar en el extremo restrictivo, a
la Corte Suprema de Costa Rica, que en su sentencia del año 2004 declara
inexigible la mantención del embarazo en caso de indicación terapéutica
(el recurrente alegaba que la despenalización del aborto por grave peligro
para la salud de la mujer embarazada era inconstitucional por afectar el
derecho a la vida del nasciturus).487 En el extremo liberal, podemos situar
a la Corte Suprema de Estados Unidos, que considera que la inexigibilidad
487 CORTE
SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
República. Op. cit.
República. Op. cit.
487 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
a la Corte Suprema de Estados Unidos, que considera que la inexigibilidad
derecho a la vida del nasciturus).487 En el extremo liberal, podemos situar
para la salud de la mujer embarazada era inconstitucional por afectar el
(el recurrente alegaba que la despenalización del aborto por grave peligro
inexigible la mantención del embarazo en caso de indicación terapéutica
la Corte Suprema de Costa Rica, que en su sentencia del año 2004 declara
de ese continuo, por ejemplo, podemos ubicar en el extremo restrictivo, a
restrictivos, como en otras que legitiman regímenes muy liberales. Dentro
gibilidad aparece tanto en sentencias que legitiman regímenes de aborto muy
En cuanto a la extensión, es preciso señalar que el argumento de la inexi-
adopta, varían también dependiendo del contexto.
la inexigibilidad, el lugar que ocupa en la argumentación y la forma que
que lo penaliza). Por lo mismo, la extensión que adquiere el argumento de
se le está pidiendo pronunciarse por la constitucionalidad de una norma
de una norma que despenaliza parcialmente el aborto o si por el contrario,
tribunal (por ejemplo, si se le está pidiendo revisar la constitucionalidad
más contingente: cuál es la pregunta especí¿ca que debió responder cada
conÀictos de derechos fundamentales, y también, dependiendo de un asunto
a las teorías que suscriba sobre derechos fundamentales y resolución de
cada tribunal o sistema usa un “enmarque jurídico” distinto, respondiendo
por la idiosincrasia de cada sociedad y sistema y, por otra parte, porque
bir y apreciar los derechos y valores jurídicos, que siempre están inÀuidas
se explican, por una parte, por divergencias de fondo en la forma de conce-
que se re¿ere al tema de la exigibilidad del deber de mantener un embarazo,
Las diferentes aproximaciones que pueden apreciarse en la jurisprudencia
jurídicas al tratamiento del aborto.
que se consideran señeras o representativas de las distintas aproximaciones
desarrollados por tribunales con jurisdicción constitucional en sentencias
derecho constitucional comparado. Para eso, se revisarán los argumentos
de los límites a la exigibilidad jurídica de mantener un embarazo en el
En esta sección se revisará cómo ha sido de¿nido y tratado el tema
5. EL ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES. SUS CONDICIONANTES
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 230
TIRO
laws: the Colombian constitutional court decision C-355/2006”. Op. cit., pp. 215-247.
COOK, Rebecca. “Constitutional incorporation of international and comparative human rights
VII, resolución tercera. Para un comentario sobre esta sentencia ver: UNDURRAGA, Verónica y
489 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, sección
SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit. 488 CORTE
evaluadas simplemente en su calidad de medios para lograr la protección
que sucede es que la restricciones a los derechos de la mujer pasan a ser
la restricción de los derechos fundamentales lo que debe justi¿carse, y lo
se explicó, se invierte el paradigma clásico del derecho penal, en que es
una ley despenalizadora del aborto afecta la vida prenatal. En esos casos,
al valor de la vida prenatal cuando lo que debe decidir el tribunal es si
se hizo notar el riesgo de subestimación de los derechos de la mujer frente
nales de Alemania, España y Portugal. En el capítulo VI de este trabajo,
Cortes Supremas de México y Costa Rica y de los Tribunales Constitucio-
Corte Constitucional de Colombia. En el segundo, las sentencias de las
encuentran las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos y de la
la vida prenatal protegido por la Constitución. En el primer escenario se
vulnera derechos constitucionales del nasciturus o el valor objetivo de
en aborto en algunas circunstancias (o durante un período del embarazo)
tribunal resolver la pregunta contraria: si una legislación que despenaliza
de la mujer. El segundo escenario es el de los casos en que se pide al
¿n de proteger la vida del nasciturus vulnera derechos constitucionales
se pide al tribunal decidir si una legislación que penaliza el aborto con el
de la regulación del aborto. El primer escenario es el de los casos en que
escenarios en que se presentan las discusiones sobre la constitucionalidad
en el razonamiento judicial, aludo a cómo éste opera en los dos posibles
Cuando me re¿ero al lugar que ocupa el argumento de la inexigibilidad
involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado.489
embarazo es consecuencia de violación, incesto, inseminación arti¿cial
que el feto sea inviable, y en caso de indicación criminológica, cuando el
indicación embriopática, cuando existen serias malformaciones que hacen
péutica, por riesgo a la vida o salud física o mental de la mujer; en caso de
colombiana que declara la inexigibilidad en los casos de indicación tera-
madre está en peligro.488 En una categoría intermedia, se ubica la sentencia
la viabilidad del feto, e incluso hasta el ¿nal del embarazo si la salud de la
del deber de sostener el embarazo se extiende a todo el período anterior a
231 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 231
del deber de sostener el embarazo se extiende a todo el período anterior a
la viabilidad del feto, e incluso hasta el ¿nal del embarazo si la salud de la
madre está en peligro.488 En una categoría intermedia, se ubica la sentencia
colombiana que declara la inexigibilidad en los casos de indicación tera-
péutica, por riesgo a la vida o salud física o mental de la mujer; en caso de
indicación embriopática, cuando existen serias malformaciones que hacen
que el feto sea inviable, y en caso de indicación criminológica, cuando el
embarazo es consecuencia de violación, incesto, inseminación arti¿cial
involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado.489
Cuando me re¿ero al lugar que ocupa el argumento de la inexigibilidad
en el razonamiento judicial, aludo a cómo éste opera en los dos posibles
escenarios en que se presentan las discusiones sobre la constitucionalidad
de la regulación del aborto. El primer escenario es el de los casos en que
se pide al tribunal decidir si una legislación que penaliza el aborto con el
¿n de proteger la vida del nasciturus vulnera derechos constitucionales
de la mujer. El segundo escenario es el de los casos en que se pide al
tribunal resolver la pregunta contraria: si una legislación que despenaliza
en aborto en algunas circunstancias (o durante un período del embarazo)
vulnera derechos constitucionales del nasciturus o el valor objetivo de
la vida prenatal protegido por la Constitución. En el primer escenario se
encuentran las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos y de la
Corte Constitucional de Colombia. En el segundo, las sentencias de las
Cortes Supremas de México y Costa Rica y de los Tribunales Constitucio-
nales de Alemania, España y Portugal. En el capítulo VI de este trabajo,
se hizo notar el riesgo de subestimación de los derechos de la mujer frente
al valor de la vida prenatal cuando lo que debe decidir el tribunal es si
una ley despenalizadora del aborto afecta la vida prenatal. En esos casos,
se explicó, se invierte el paradigma clásico del derecho penal, en que es
la restricción de los derechos fundamentales lo que debe justi¿carse, y lo
que sucede es que la restricciones a los derechos de la mujer pasan a ser
evaluadas simplemente en su calidad de medios para lograr la protección
488 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit.
489 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, sección
VII, resolución tercera. Para un comentario sobre esta sentencia ver: UNDURRAGA, Verónica y
COOK, Rebecca. “Constitutional incorporation of international and comparative human rights
laws: the Colombian constitutional court decision C-355/2006”. Op. cit., pp. 215-247.
RETIRO
232 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
del no nacido (si son los más idóneos, necesarios y proporcionados para
lograr esa protección). Lo que correspondería cuando se con¿gura la causa
de esta forma es que los jueces, junto con evaluar que la protección del no
nacido sea su¿ciente bajo los parámetros constitucionales, se aseguren que
la protección otorgada no restrinja inconstitucionalmente los derechos de la
mujer embarazada. Sin embargo, el propio hecho que la pregunta sometida
al tribunal lo obligue a centrar su atención en las afectaciones que sufre la
vida prenatal, aumenta el riesgo de que la consideración de los derechos
de la mujer juegue un papel secundario.
Finalmente, la alusión a la forma que adopta el argumento de la inexigi-
bilidad se re¿ere a cómo explican y justi¿can los tribunales los límites que
imponen a la exigibilidad del deber de mantener un embarazo, considerando
las teorías con que estos tribunales operan en dos temas fundamentales: su
concepción de los derechos fundamentales y los valores jurídicos, por una
parte, y la resolución de conÀictos de intereses constitucionales, por otro.
Una diferencia importante se aprecia entre aquellos sistemas jurídicos
que conciben los derechos fundamentales solo como derechos de defensa
(o solo como derechos negativos) y aquellos sistemas jurídicos que aceptan
que los derechos fundamentales funcionan como derechos negativos y po-
sitivos al mismo tiempo. Otra forma de mirar esto mismo es viéndolo desde
el punto de vista de las obligaciones del Estado: si se a¿rma que el estado
solo tiene un deber de abstenerse de afectar los derechos fundamentales
o también tiene el deber de garantizar por medio de actos positivos, su
goce. El sistema constitucional estadounidense es el paradigma del primer
grupo. Los sistemas alemán, español y portugués, por ejemplo, se sitúan
en el segundo grupo.
Otra diferencia, que en las discusiones doctrinarias a veces se juxtapone
y confunde con la anterior y que yo creo importante diferenciar, se da entre
aquellos sistemas que admiten como parámetros de constitucionalidad de
los actos legislativos solo a los derechos fundamentales (derechos subjetivos
de estatus constitucional), y aquellos sistemas que, junto con reconocer la
calidad de parámetros de constitucionalidad a los derechos fundamentales,
reconocen esta calidad a ciertos valores o bienes de carácter objetivo a los
que se les asigna un estatus constitucional. Con el desarrollo de la doc-
trina alemana, a partir del caso Luth, que a¿rma que de las normas sobre
trina alemana, a partir del caso Luth, que a¿rma que de las normas sobre
que se les asigna un estatus constitucional. Con el desarrollo de la doc-
reconocen esta calidad a ciertos valores o bienes de carácter objetivo a los
calidad de parámetros de constitucionalidad a los derechos fundamentales,
de estatus constitucional), y aquellos sistemas que, junto con reconocer la
los actos legislativos solo a los derechos fundamentales (derechos subjetivos
aquellos sistemas que admiten como parámetros de constitucionalidad de
y confunde con la anterior y que yo creo importante diferenciar, se da entre
Otra diferencia, que en las discusiones doctrinarias a veces se juxtapone
en el segundo grupo.
grupo. Los sistemas alemán, español y portugués, por ejemplo, se sitúan
goce. El sistema constitucional estadounidense es el paradigma del primer
o también tiene el deber de garantizar por medio de actos positivos, su
solo tiene un deber de abstenerse de afectar los derechos fundamentales
el punto de vista de las obligaciones del Estado: si se a¿rma que el estado
sitivos al mismo tiempo. Otra forma de mirar esto mismo es viéndolo desde
que los derechos fundamentales funcionan como derechos negativos y po-
(o solo como derechos negativos) y aquellos sistemas jurídicos que aceptan
que conciben los derechos fundamentales solo como derechos de defensa
Una diferencia importante se aprecia entre aquellos sistemas jurídicos
parte, y la resolución de conÀictos de intereses constitucionales, por otro.
concepción de los derechos fundamentales y los valores jurídicos, por una
las teorías con que estos tribunales operan en dos temas fundamentales: su
imponen a la exigibilidad del deber de mantener un embarazo, considerando
bilidad se re¿ere a cómo explican y justi¿can los tribunales los límites que
Finalmente, la alusión a la forma que adopta el argumento de la inexigi-
de la mujer juegue un papel secundario.
vida prenatal, aumenta el riesgo de que la consideración de los derechos
al tribunal lo obligue a centrar su atención en las afectaciones que sufre la
mujer embarazada. Sin embargo, el propio hecho que la pregunta sometida
la protección otorgada no restrinja inconstitucionalmente los derechos de la
nacido sea su¿ciente bajo los parámetros constitucionales, se aseguren que
de esta forma es que los jueces, junto con evaluar que la protección del no
lograr esa protección). Lo que correspondería cuando se con¿gura la causa
del no nacido (si son los más idóneos, necesarios y proporcionados para
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 232
TIRO
Constitutional visions in Germany and the United States. Op. cit., pp. 25-35.
pean and US constitutionalism. Op. cit., pp. 156-180; EBERLE, Edward J. Dignity and liberty.
in the United States and Europe: the constitutional question”. En: NOLTE, Georg (ed.). Euro-
of the State”. Op. cit., pp. 137-155; MICHELMAN, Frank I., “The protective function of the state
of the Federal Republic of Germany. Op. cit., pp. 47-48; GRIMM, Dieter. “The protective function
o los sistemas europeos en este punto, ver KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence
490 Sobre la comparación entre el sistema constitucional estadounidense y el sistema alemán
Tribunal Constitucional Alemán aplicó el argumento de la inexigibilidad en
asumía el carácter absoluto y la jerarquía superior del derecho a la vida. El
de Costa Rica aplicó el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que
objetivos y aquellos que no lo hacen. Algunos ejemplos: la Corte Suprema
establecen jerarquías entre las categorías de derechos subjetivos y valores
carácter objetivo, una distinción importante se da entre los tribunales que
nes incorporan además de derechos, valores o bienes constitucionales de
grados constitucionalmente. Asimismo, en los casos en que las constitucio-
si establecen jerarquías entre los distintos derechos fundamentales consa-
la posibilidad de que existan derechos absolutos y también dependiendo de
la inexigibilidad cambia de forma dependiendo de si los tribunales conciben
chos que manejan los tribunales, es necesario destacar que el argumento de
También dentro de las diferencias teóricas en las concepciones de dere-
como se verá.
usan el argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo,
Estos dos tipos de diferencias inÀuyen en la forma en que los tribunales
metro de constitucionalidad.490
estadounidense reconoce a los derechos fundamentales como único pará-
valores como parámetros de constitucionalidad. El sistema constitucional
tienden a funcionar con este sistema complejo que incluye derechos y
mas constitucionales continentales que han recibido inÀuencia alemana,
los eventuales escenarios de conÀicto entre derechos y valores. Los siste-
como la vida prenatal, se integran al orden constitucional complejizando
gués y la Corte Constitucional Colombiana– los valores o bienes objetivos,
el contexto del aborto por los tribunales constitucionales español y portu-
derecho subjetivo especí¿co –doctrina que fue aplicada posteriormente en
parámetros de constitucionalidad independientes de su vinculación con un
que (a partir de la primera sentencia sobre aborto) pueden funcionar como
derechos fundamentales pueden también deducirse valores objetivos, los
233 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 233
derechos fundamentales pueden también deducirse valores objetivos, los
que (a partir de la primera sentencia sobre aborto) pueden funcionar como
parámetros de constitucionalidad independientes de su vinculación con un
derecho subjetivo especí¿co –doctrina que fue aplicada posteriormente en
el contexto del aborto por los tribunales constitucionales español y portu-
gués y la Corte Constitucional Colombiana– los valores o bienes objetivos,
como la vida prenatal, se integran al orden constitucional complejizando
los eventuales escenarios de conÀicto entre derechos y valores. Los siste-
mas constitucionales continentales que han recibido inÀuencia alemana,
tienden a funcionar con este sistema complejo que incluye derechos y
valores como parámetros de constitucionalidad. El sistema constitucional
estadounidense reconoce a los derechos fundamentales como único pará-
metro de constitucionalidad.490
Estos dos tipos de diferencias inÀuyen en la forma en que los tribunales
usan el argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo,
como se verá.
También dentro de las diferencias teóricas en las concepciones de dere-
chos que manejan los tribunales, es necesario destacar que el argumento de
la inexigibilidad cambia de forma dependiendo de si los tribunales conciben
la posibilidad de que existan derechos absolutos y también dependiendo de
si establecen jerarquías entre los distintos derechos fundamentales consa-
grados constitucionalmente. Asimismo, en los casos en que las constitucio-
nes incorporan además de derechos, valores o bienes constitucionales de
carácter objetivo, una distinción importante se da entre los tribunales que
establecen jerarquías entre las categorías de derechos subjetivos y valores
objetivos y aquellos que no lo hacen. Algunos ejemplos: la Corte Suprema
de Costa Rica aplicó el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que
asumía el carácter absoluto y la jerarquía superior del derecho a la vida. El
Tribunal Constitucional Alemán aplicó el argumento de la inexigibilidad en
490 Sobre la comparación entre el sistema constitucional estadounidense y el sistema alemán
o los sistemas europeos en este punto, ver KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence
of the Federal Republic of Germany. Op. cit., pp. 47-48; GRIMM, Dieter. “The protective function
of the State”. Op. cit., pp. 137-155; MICHELMAN, Frank I., “The protective function of the state
in the United States and Europe: the constitutional question”. En: NOLTE, Georg (ed.). Euro-
pean and US constitutionalism. Op. cit., pp. 156-180; EBERLE, Edward J. Dignity and liberty.
Constitutional visions in Germany and the United States. Op. cit., pp. 25-35.
RETIRO
234 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
un contexto en que cali¿ca la vida prenatal como un valor objetivo, pero le
reconoce una jerarquía equivalente a la de un derecho subjetivo. La Corte
Constitucional Colombiana y el Tribunal Constitucional Portugués aplicaron
el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que cali¿có la vida
prenatal como bien objetivo y señalando que los derechos fundamentales
tienen una jerarquía superior a la de los bienes objetivos.
La adhesión o rechazo a la idea de que existen derechos absolutos; la
adhesión o rechazo a la idea de que existe un orden jerárquico entre derechos
o entre derechos y valores objetivos, son posturas teóricas que a su vez de-
terminan las formas en que los tribunales resuelven los conÀictos jurídicos
entre derechos fundamentales o entre derechos y valores constitucionales.
El argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede
darse en el contexto de una resolución judicial de conÀictos que se resuelva
a partir de un juicio intuitivo sobre la importancia relativa de un derecho
o valor sobre otro, o bien mediante el uso de criterios más racionales de
resolución de conÀictos.491 Entre estos últimos, pueden postularse entre los
que se usan en los países de tradición continental, aquellos que se basan en
la noción del contenido esencial de los derechos, aquellos que provienen
de las llamadas “teorías internas o de contenido reducido de los derechos
fundamentales” y aquellos que aporta el principio de proporcionalidad.492
Puede también identi¿carse como tendencias opuestas de resolución de
conÀictos, métodos que se sustentan en la idea de la ponderación (en general
vinculados a la concepción de derechos como mandatos de optimización y
a la aplicación del principio de proporcionalidad en los sistemas constitu-
cionales que han seguido el modelo alemán) y métodos de resolución de
conÀictos que operan en forma “categórica”, esto es, que resuelven sobre
la base de determinar la total primacía de un derecho sobre otro dadas de-
491 Una decisión racional es aquella que es consistente, que contiene una clara exposición
de las valoraciones, una argumentación lógicamente correcta, una adecuada prelación entre los
argumentos, que es capaz de concitar consenso, que observa las reglas procesales aplicables
y que se hace cargo de las consecuencias de la decisión y de su efecto en el sistema jurídico.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op.
cit., p. 237.
492 Para
una explicación y crítica de las teorías del contenido esencial de los derechos fun-
damentales y de las teorías internas o de contenido reducido y su comparación con los criterios
que ofrece el principio de proporcionalidad, ver Ibíd., pp. 401-488.
que ofrece el principio de proporcionalidad, ver Ibíd., pp. 401-488.
damentales y de las teorías internas o de contenido reducido y su comparación con los criterios
492 Para una explicación y crítica de las teorías del contenido esencial de los derechos fun-
cit., p. 237.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op.
y que se hace cargo de las consecuencias de la decisión y de su efecto en el sistema jurídico.
argumentos, que es capaz de concitar consenso, que observa las reglas procesales aplicables
de las valoraciones, una argumentación lógicamente correcta, una adecuada prelación entre los
491 Una decisión racional es aquella que es consistente, que contiene una clara exposición
la base de determinar la total primacía de un derecho sobre otro dadas de-
conÀictos que operan en forma “categórica”, esto es, que resuelven sobre
cionales que han seguido el modelo alemán) y métodos de resolución de
a la aplicación del principio de proporcionalidad en los sistemas constitu-
vinculados a la concepción de derechos como mandatos de optimización y
conÀictos, métodos que se sustentan en la idea de la ponderación (en general
Puede también identi¿carse como tendencias opuestas de resolución de
fundamentales” y aquellos que aporta el principio de proporcionalidad.492
de las llamadas “teorías internas o de contenido reducido de los derechos
la noción del contenido esencial de los derechos, aquellos que provienen
que se usan en los países de tradición continental, aquellos que se basan en
resolución de conÀictos.491 Entre estos últimos, pueden postularse entre los
o valor sobre otro, o bien mediante el uso de criterios más racionales de
a partir de un juicio intuitivo sobre la importancia relativa de un derecho
darse en el contexto de una resolución judicial de conÀictos que se resuelva
El argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede
entre derechos fundamentales o entre derechos y valores constitucionales.
terminan las formas en que los tribunales resuelven los conÀictos jurídicos
o entre derechos y valores objetivos, son posturas teóricas que a su vez de-
adhesión o rechazo a la idea de que existe un orden jerárquico entre derechos
La adhesión o rechazo a la idea de que existen derechos absolutos; la
tienen una jerarquía superior a la de los bienes objetivos.
prenatal como bien objetivo y señalando que los derechos fundamentales
el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que cali¿có la vida
Constitucional Colombiana y el Tribunal Constitucional Portugués aplicaron
reconoce una jerarquía equivalente a la de un derecho subjetivo. La Corte
un contexto en que cali¿ca la vida prenatal como un valor objetivo, pero le
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 234
TIRO
as practicable, by this laws to defend and vindicate that right”. Supra, nota 359.
due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far
493 El texto original dice “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with
La sentencia (en obiter dicta) señaló que, siendo imposible armonizar el
Estado –incluyendo a los del poder judicial– de defender la vida no nacida.
obligación negativa de respetar, una obligación positiva a los órganos del
explicitaron los jueces de la sentencia, este artículo impone además de una
del nasciturus es equivalente al de la mujer embarazada. Asimismo, y así lo
Como se aprecia, este artículo es claro en señalar que el derecho a la vida
medio de sus leyes.493
sus leyes y, en la medida en que sea practicable, lo defenderá y vindicará por
ración al igual derecho a la vida de la madre, garantiza que lo respetará en
El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con debida conside-
tución, y que establece:
sección 3, subsección 3, incorporado por la octava enmienda a la Consti-
continuar su embarazo. La Corte Suprema debió interpretar el artículo 40
vida estaba en peligro porque podía cometer suicidio si se le obligaba a
embarazada. Los representantes de la niña argumentaron en juicio que su
la realización de un aborto en el extranjero, prohibió viajar a una niña
fue la constitucionalidad de una orden administrativa que, para impedir
En el caso irlandés el asunto sometido a la decisión de la Corte Suprema
en que sea practicable”
a la vida que a la mujer embarazada “en la medida
6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual derecho
DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
6. EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL
cómo jueguen estas distintas variables de extensión, lugar y forma.
ción, el argumento sobre la inexigibilidad adquiere formas distintas según
En las sentencias constitucionales sobre aborto, que se revisan a continua-
como principios, en la terminología de Alexy.
terminadas circunstancias, que tratan a los derechos más como reglas que
235 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 235
terminadas circunstancias, que tratan a los derechos más como reglas que
como principios, en la terminología de Alexy.
En las sentencias constitucionales sobre aborto, que se revisan a continua-
ción, el argumento sobre la inexigibilidad adquiere formas distintas según
cómo jueguen estas distintas variables de extensión, lugar y forma.
6. EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL
DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual derecho
a la vida que a la mujer embarazada “en la medida
en que sea practicable”
En el caso irlandés el asunto sometido a la decisión de la Corte Suprema
fue la constitucionalidad de una orden administrativa que, para impedir
la realización de un aborto en el extranjero, prohibió viajar a una niña
embarazada. Los representantes de la niña argumentaron en juicio que su
vida estaba en peligro porque podía cometer suicidio si se le obligaba a
continuar su embarazo. La Corte Suprema debió interpretar el artículo 40
sección 3, subsección 3, incorporado por la octava enmienda a la Consti-
tución, y que establece:
El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con debida conside-
ración al igual derecho a la vida de la madre, garantiza que lo respetará en
sus leyes y, en la medida en que sea practicable, lo defenderá y vindicará por
medio de sus leyes.493
Como se aprecia, este artículo es claro en señalar que el derecho a la vida
del nasciturus es equivalente al de la mujer embarazada. Asimismo, y así lo
explicitaron los jueces de la sentencia, este artículo impone además de una
obligación negativa de respetar, una obligación positiva a los órganos del
Estado –incluyendo a los del poder judicial– de defender la vida no nacida.
La sentencia (en obiter dicta) señaló que, siendo imposible armonizar el
493 El texto original dice “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with
due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far
as practicable, by this laws to defend and vindicate that right”. Supra, nota 359.
RETIRO
236 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
derecho a la vida del no nacido y el derecho a viajar fuera de Irlanda de la
mujer embarazada, debe darse prioridad al derecho a la vida.
La Corte Suprema de Irlanda, a pesar de haber establecido la prioridad
del derecho a la vida del nasciturus sobre la libertad de movimiento de la
mujer, declaró inconstitucional la prohibición de viajar. Para ello, se apoyó
en las expresiones “debida consideración al igual derecho a la vida de la
madre” y “en la medida en que sea practicable”, de la norma constitucional,
y declaró que bajo dicha norma, si queda establecida la probabilidad de que
hay un riesgo real y substancial a la vida de la madre, que solo puede ser
evitado con la terminación del embarazo, esa terminación es permisible.494
La corte consideró que la probabilidad de suicidio de la niña constituía
un riesgo real y substancial a su vida. Siendo la terminación en estas cir-
cunstancias permisible bajo la ley irlandesa, la prohibición de viajar para
impedir un aborto en el extranjero no se sustentaba.
El estatus que se le dio al nasciturus en este caso, por mandato consti-
tucional, fue el de titular del derecho a la vida. Ese derecho a la vida prima
sobre la libertad de movimiento, pero no sobre el derecho a la vida de la
mujer, si éste está amenazado, aunque la concreción de la amenaza no tenga
la misma certeza que la de la muerte del nasciturus.
Es interesante agregar que, a continuación de haber declarado la priori-
dad del derecho a la vida del feto sobre el derecho a viajar de la mujer, en
obiter dicta, la Corte Suprema señaló que el deber del Estado de defender
el derecho a la vida del nasciturus “en la medida en que sea practicable”
signi¿ca que el Estado no puede crear mandatos que sean fútiles, imprac-
ticables o inefectivos.495 Como ya se señaló en un capítulo anterior, en
494 El texto original dice “[t]he proper test to be applied is that if it is established as a matter
of probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of
the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination is
permissible, having regard to the true interpretation of Article 40, s 3, sub-s 3 of the Constitu-
tion”. CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54.
495 Las
palabras exactas de la Corte fueron “(…) the duty which is imposed upon the State
(…) is a duty to vindicate and defend the right of the unborn to life ‘as far as practicable’.
This duty, with that quali¿cation (…) apply in any event to the discretions vested in the Court
the principle that it cannot and should not make orders which are futile, impractical or inef-
fective”. Ibíd., p. 58.
fective”. Ibíd., p. 58.
the principle that it cannot and should not make orders which are futile, impractical or inef-
This duty, with that quali¿cation (…) apply in any event to the discretions vested in the Court
(…) is a duty to vindicate and defend the right of the unborn to life ‘as far as practicable’.
495 Las palabras exactas de la Corte fueron “(…) the duty which is imposed upon the State
tion”. CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54.
permissible, having regard to the true interpretation of Article 40, s 3, sub-s 3 of the Constitu-
the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination is
of probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of
494 El texto original dice “[t]he proper test to be applied is that if it is established as a matter
ticables o inefectivos.495 Como ya se señaló en un capítulo anterior, en
signi¿ca que el Estado no puede crear mandatos que sean fútiles, imprac-
el derecho a la vida del nasciturus “en la medida en que sea practicable”
obiter dicta, la Corte Suprema señaló que el deber del Estado de defender
dad del derecho a la vida del feto sobre el derecho a viajar de la mujer, en
Es interesante agregar que, a continuación de haber declarado la priori-
la misma certeza que la de la muerte del nasciturus.
mujer, si éste está amenazado, aunque la concreción de la amenaza no tenga
sobre la libertad de movimiento, pero no sobre el derecho a la vida de la
tucional, fue el de titular del derecho a la vida. Ese derecho a la vida prima
El estatus que se le dio al nasciturus en este caso, por mandato consti-
impedir un aborto en el extranjero no se sustentaba.
cunstancias permisible bajo la ley irlandesa, la prohibición de viajar para
un riesgo real y substancial a su vida. Siendo la terminación en estas cir-
La corte consideró que la probabilidad de suicidio de la niña constituía
evitado con la terminación del embarazo, esa terminación es permisible.494
hay un riesgo real y substancial a la vida de la madre, que solo puede ser
y declaró que bajo dicha norma, si queda establecida la probabilidad de que
madre” y “en la medida en que sea practicable”, de la norma constitucional,
en las expresiones “debida consideración al igual derecho a la vida de la
mujer, declaró inconstitucional la prohibición de viajar. Para ello, se apoyó
del derecho a la vida del nasciturus sobre la libertad de movimiento de la
La Corte Suprema de Irlanda, a pesar de haber establecido la prioridad
mujer embarazada, debe darse prioridad al derecho a la vida.
derecho a la vida del no nacido y el derecho a viajar fuera de Irlanda de la
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 236
TIRO
the individual”. Ibíd., p. 88.
the primary objects of which, as stated in its Preamble, is to assure the dignity and freedom of
496 La cita textual es “Such a regime is impossible to reconcile with a Constitution one of
nasciturus no era persona bajo la Constitución de ese país y, en consecuen-
La Corte Suprema de Estados Unidos declaró, en Roe v. Wade, que el
para la mujer (undue burden)
limitaciones al derecho a abortar que no resulten en una carga indebida
están en peligro. El Estado puede establecer, antes de la viabilidad,
protección del nasciturus, salvo cuando la salud o vida de la mujer
la viabilidad, el Estado puede determinar que prime el interés de
privacidad de la mujer, quien puede decidir abortar. Después de
Antes de la viabilidad, priman los derechos a la autonomía y
6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): se distinguen dos momentos.
fundamentales de la mujer.
sujetas a objeciones normativas porque su implementación vulnera derechos
habría que tomar para proteger la vida prenatal no son efectivas o están
había que impedir la libertad de circulación de la mujer, las medidas que
situaciones como las de este caso en que para proteger la vida prenatal
sea mayor que el grado de certeza de la muerte de la mujer), o porque, en
vida de la mujer (incluso cuando el grado de certeza de la muerte del feto
vida de la mujer embarazada, es muy probable que el tribunal opte por la
porque, enfrentado al caso especí¿co de colisión entre la vida del feto y la
a la vida de la mujer embarazada es difícilmente practicable. Esto, ya sea
derecho subjetivo a la vida del nasciturus con igual protección que el derecho
su embarazo, esta sentencia muestra que la consagración normativa de un
para imponer, mediante el uso del derecho penal, a una mujer a mantener
En relación al tema de los límites a los que se ve enfrentado el Estado
individuo en la Constitución.496
era incompatible con las garantías de dignidad y libertad reconocidas al
de fondo, más allá de consideraciones de efectividad: a su juicio, la orden
al voto de mayoría, estimó que la prohibición de viajar tenía una objeción
sometida a revisión era o no impracticable. El juez O’Flaherty, concurrente
este caso en particular, hubo desacuerdo entre los jueces sobre si la orden
237 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 237
este caso en particular, hubo desacuerdo entre los jueces sobre si la orden
sometida a revisión era o no impracticable. El juez O’Flaherty, concurrente
al voto de mayoría, estimó que la prohibición de viajar tenía una objeción
de fondo, más allá de consideraciones de efectividad: a su juicio, la orden
era incompatible con las garantías de dignidad y libertad reconocidas al
individuo en la Constitución.496
En relación al tema de los límites a los que se ve enfrentado el Estado
para imponer, mediante el uso del derecho penal, a una mujer a mantener
su embarazo, esta sentencia muestra que la consagración normativa de un
derecho subjetivo a la vida del nasciturus con igual protección que el derecho
a la vida de la mujer embarazada es difícilmente practicable. Esto, ya sea
porque, enfrentado al caso especí¿co de colisión entre la vida del feto y la
vida de la mujer embarazada, es muy probable que el tribunal opte por la
vida de la mujer (incluso cuando el grado de certeza de la muerte del feto
sea mayor que el grado de certeza de la muerte de la mujer), o porque, en
situaciones como las de este caso en que para proteger la vida prenatal
había que impedir la libertad de circulación de la mujer, las medidas que
habría que tomar para proteger la vida prenatal no son efectivas o están
sujetas a objeciones normativas porque su implementación vulnera derechos
fundamentales de la mujer.
6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): se distinguen dos momentos.
Antes de la viabilidad, priman los derechos a la autonomía y
privacidad de la mujer, quien puede decidir abortar. Después de
la viabilidad, el Estado puede determinar que prime el interés de
protección del nasciturus, salvo cuando la salud o vida de la mujer
están en peligro. El Estado puede establecer, antes de la viabilidad,
limitaciones al derecho a abortar que no resulten en una carga indebida
para la mujer (undue burden)
La Corte Suprema de Estados Unidos declaró, en Roe v. Wade, que el
nasciturus no era persona bajo la Constitución de ese país y, en consecuen-
496 La cita textual es “Such a regime is impossible to reconcile with a Constitution one of
the primary objects of which, as stated in its Preamble, is to assure the dignity and freedom of
the individual”. Ibíd., p. 88.
RETIRO
238 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
cia, no cali¿caba como titular de derechos constitucionales.497 La vida del
nasciturus no se consideró un valor de rango constitucional (no existe esta
categoría jurídica en la constitución liberal estadounidense) y, por lo tanto,
los poderes legisladores no están obligados a protegerla en cumplimiento
de un mandato constitucional. Las legislaturas estatales pueden, sin em-
bargo, otorgarle protección, caso en el cual la vida del nasciturus, frente
a la Constitución, es un interés estatal que puede llegar a primar sobre los
derechos de la mujer cuando se transforme en un interés apremiante (com-
pelling interest), lo que sucede a partir del momento de la viabilidad del
feto, cuando el embarazo no pone en peligro la salud o vida de la mujer.498
Este criterio no es más que la aplicación del test con el que opera normal-
mente el derecho constitucional estadounidense para determinar cuándo
las restricciones a los derechos fundamentales son legítimas. A partir de la
sentencia recaída en el caso Planned Parenthood of Southeastern Penns-
ylvania v. Casey,499 el holding de Roe se reinterpretó y se autorizó a que
el Estado expresara su interés en la protección de la vida prenatal incluso
antes de la viabilidad, siempre y cuando las medidas estatales no constitu-
yeran una carga indebida que obstaculizara sustancialmente el derecho de
la mujer a optar por el aborto. La introducción de este segundo test de la
carga indebida, tuvo como efecto introducir un elemento de ponderación de
intereses que opera durante todo el embarazo. Antes de Casey, la primacía
de los derechos de la mujer en la primera etapa del embarazo, y la (eventual)
primacía que pudiera establecer el legislador de la vida prenatal después de
la viabilidad, operaban como campos de predominio exclusivos. Con esta
reinterpretación del holding de Roe, y aun cuando se mantiene la primacía
de la autonomía de la mujer para abortar antes de la viabilidad (el Estado
no puede prohibir a la mujer abortar), el ejercicio de este derecho puede
estar sujeto a regulaciones que no constituyan cargas indebidas. A partir
de Casey, hace mayor sentido leer la actual con¿guración del derecho al
aborto en Estados Unidos, como una expresión del principio de inexigibi-
lidad. La Constitución de Estados Unidos considera inexigible, mientras
el feto es inviable, el deber de mantener un embarazo. Las razones están
expresadas en la sentencia:
497 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit.
498 Ibíd.
499 CORTE
SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa.
v. Casey. Op. cit.
v. Casey. Op. cit.
499 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa.
498 Ibíd.
SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit. 497 CORTE
expresadas en la sentencia:
el feto es inviable, el deber de mantener un embarazo. Las razones están
lidad. La Constitución de Estados Unidos considera inexigible, mientras
aborto en Estados Unidos, como una expresión del principio de inexigibi-
de Casey, hace mayor sentido leer la actual con¿guración del derecho al
estar sujeto a regulaciones que no constituyan cargas indebidas. A partir
no puede prohibir a la mujer abortar), el ejercicio de este derecho puede
de la autonomía de la mujer para abortar antes de la viabilidad (el Estado
reinterpretación del holding de Roe, y aun cuando se mantiene la primacía
la viabilidad, operaban como campos de predominio exclusivos. Con esta
primacía que pudiera establecer el legislador de la vida prenatal después de
de los derechos de la mujer en la primera etapa del embarazo, y la (eventual)
intereses que opera durante todo el embarazo. Antes de Casey, la primacía
carga indebida, tuvo como efecto introducir un elemento de ponderación de
la mujer a optar por el aborto. La introducción de este segundo test de la
yeran una carga indebida que obstaculizara sustancialmente el derecho de
antes de la viabilidad, siempre y cuando las medidas estatales no constitu-
el Estado expresara su interés en la protección de la vida prenatal incluso
ylvania v. Casey,499 el holding de Roe se reinterpretó y se autorizó a que
sentencia recaída en el caso Planned Parenthood of Southeastern Penns-
las restricciones a los derechos fundamentales son legítimas. A partir de la
mente el derecho constitucional estadounidense para determinar cuándo
Este criterio no es más que la aplicación del test con el que opera normal-
feto, cuando el embarazo no pone en peligro la salud o vida de la mujer.498
pelling interest), lo que sucede a partir del momento de la viabilidad del
derechos de la mujer cuando se transforme en un interés apremiante (com-
a la Constitución, es un interés estatal que puede llegar a primar sobre los
bargo, otorgarle protección, caso en el cual la vida del nasciturus, frente
de un mandato constitucional. Las legislaturas estatales pueden, sin em-
los poderes legisladores no están obligados a protegerla en cumplimiento
categoría jurídica en la constitución liberal estadounidense) y, por lo tanto,
nasciturus no se consideró un valor de rango constitucional (no existe esta
cia, no cali¿caba como titular de derechos constitucionales.497 La vida del
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 238
TIRO
one’s beliefs, for the life or potential life that is aborted. Though abortion is conduct, it does
some deem nothing short of an act of violence against innocent human life; and, depending on
family and society which must confront the knowledge that these procedures exists, procedures
tions of her decision; for the persons who perform and assist in the procedure; for the spouse,
an act fraught with consequences for others: for the woman who must live with the implica-
of conscience and belief, it is more than a philosophic exercise. Abortion is a unique act. It is
under compulsion of the State (…) though the abortion decision may originate within the zone
Beliefs about these matters could not de¿ne the attributes of personhood were they are formed
one’s own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life.
to the liberty protected by the Fourteeth Amendment. At the heart of liberty is the right to de¿ne
a person may make in a lifetime, choices central to personal dignity and autonomy, are central
500 El texto original dice: “These matters, involving the most intimate and personal choices
y su lugar en la sociedad.500
gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos espirituales
de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser modelado en
rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión en el curso
única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión sobre el
los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no puede ser la
el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que la ennoblece a
que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido soportados desde
al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones físicas, a dolores
condición humana y, por lo tanto, único para el derecho. La madre que lleva
Esto, porque la libertad de la mujer está en juego en un sentido único para la
no se deduce que el Estado esté facultado para prohibirlo en todos los casos.
para la vida o potencial vida que es abortada. Aunque el aborto es una conducta,
lencia contra vida humana inocente; y dependiendo de las propias creencias,
existen, procedimientos que algunos estiman nada menos que un acto de vio-
sociedad que deben enfrentar el conocimiento de que estos procedimientos
que realizan y asisten en el procedimiento; para el cónyuge, la familia y la
la mujer que debe vivir con las implicancias de su decisión; para las personas
un acto único. Es un acto que está cargado de consecuencias para otros: para
la conciencia y las creencias, es más que un ejercicio filosófico. El aborto es
del Estado (…) aunque la decisión de abortar puede originarse en la zona de
definir los atributos de la personalidad si fueran formadas bajo la compulsión
terio de la vida humana. Las creencias respecto a estas materias no podrían
nuestro propio concepto de la existencia, del sentido, del universo y del mis-
por la Enmienda Catorce. En el corazón de la libertad está el derecho a definir
personal y la autonomía, son fundamentales para la libertad que se protege
persona puede hacer en su vida, decisiones fundamentales para la dignidad
Estos asuntos, relativos a las decisiones más íntimas y personales que una
239 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 239
Estos asuntos, relativos a las decisiones más íntimas y personales que una
persona puede hacer en su vida, decisiones fundamentales para la dignidad
personal y la autonomía, son fundamentales para la libertad que se protege
por la Enmienda Catorce. En el corazón de la libertad está el derecho a definir
nuestro propio concepto de la existencia, del sentido, del universo y del mis-
terio de la vida humana. Las creencias respecto a estas materias no podrían
definir los atributos de la personalidad si fueran formadas bajo la compulsión
del Estado (…) aunque la decisión de abortar puede originarse en la zona de
la conciencia y las creencias, es más que un ejercicio filosófico. El aborto es
un acto único. Es un acto que está cargado de consecuencias para otros: para
la mujer que debe vivir con las implicancias de su decisión; para las personas
que realizan y asisten en el procedimiento; para el cónyuge, la familia y la
sociedad que deben enfrentar el conocimiento de que estos procedimientos
existen, procedimientos que algunos estiman nada menos que un acto de vio-
lencia contra vida humana inocente; y dependiendo de las propias creencias,
para la vida o potencial vida que es abortada. Aunque el aborto es una conducta,
no se deduce que el Estado esté facultado para prohibirlo en todos los casos.
Esto, porque la libertad de la mujer está en juego en un sentido único para la
condición humana y, por lo tanto, único para el derecho. La madre que lleva
al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones físicas, a dolores
que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido soportados desde
el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que la ennoblece a
los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no puede ser la
única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión sobre el
rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión en el curso
de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser modelado en
gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos espirituales
y su lugar en la sociedad.500
500 El texto original dice: “These matters, involving the most intimate and personal choices
a person may make in a lifetime, choices central to personal dignity and autonomy, are central
to the liberty protected by the Fourteeth Amendment. At the heart of liberty is the right to de¿ne
one’s own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life.
Beliefs about these matters could not de¿ne the attributes of personhood were they are formed
under compulsion of the State (…) though the abortion decision may originate within the zone
of conscience and belief, it is more than a philosophic exercise. Abortion is a unique act. It is
an act fraught with consequences for others: for the woman who must live with the implica-
tions of her decision; for the persons who perform and assist in the procedure; for the spouse,
family and society which must confront the knowledge that these procedures exists, procedures
some deem nothing short of an act of violence against innocent human life; and, depending on
one’s beliefs, for the life or potential life that is aborted. Though abortion is conduct, it does
RETIRO
240 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
6.3 Alemania (1975 y 1993) y España (1985): en el juicio de
ponderación se establece la prioridad de la vida no nacida,
reconociendo situaciones excepcionales en que esta prioridad
no puede hacerse efectiva
Alemania (1975 y 1993)
Las sentencias constitucionales alemanas sobre aborto de 1975 y 1993
resuelven acerca de la constitucionalidad de leyes despenalizadoras del
aborto. La pregunta que debió responder el tribunal en ambos casos fue
si las leyes cumplían con el estándar de protección que la Constitución
establecía para la vida por nacer. En las dos ocasiones el Tribunal Cons-
titucional Alemán estimó que las normas eran inconstitucionales. En la
sentencia de 1975 ordenó sustituir el sistema de plazos que tenía el proyecto
del legislativo por un sistema de indicaciones que asegurara que sólo se
consideraran lícitos aquellos abortos que respondían a situaciones en que
era inexigible pedirle a la mujer continuar el embarazo. En la sentencia de
1993 admitió la constitucionalidad de la decisión legislativa de sustituir el
sistema de indicaciones por uno de plazos con consejo forzoso, pero estimó
inconstitucional la ley porque ésta consideraba lícitas (y no solamente no
punibles) las interrupciones de embarazos que se hicieran bajo el sistema
de consejo forzoso, respecto de las cuales el Estado no había acreditado
que constituyeran casos de inexigibilidad. El tribunal impuso al legislador
mantener el juicio de reproche (el carácter antijurídico) en estos casos de
aborto no punible, aunque exigió también evitar aquellas consecuencias de
la antijuridicidad que obstaculizarían el éxito de la consejería.
not follow that the State is entitled to proscribe it at all instances. That is because the liberty of
the woman is at stake in a sense unique to the human condition, and so, unique to the law. The
mother who carries a child to full term is subject to anxieties, to physical constraints, to pain
that only she must bear. That these sacri¿ces have from the beginning of the human race been
endured by woman with a pride that ennobles her in the eyes of others and gives to the infant
a bond of live cannot be grounds for the State to insist, without more, upon its own vision of
the woman’s role, however dominant that vision has been in the course of our history and our
culture. The destiny of the woman must be shaped to a large extent on her own conception of her
spiritual imperatives and her place in society”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.
Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., p. 852.
Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., p. 852.
spiritual imperatives and her place in society”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.
culture. The destiny of the woman must be shaped to a large extent on her own conception of her
the woman’s role, however dominant that vision has been in the course of our history and our
a bond of live cannot be grounds for the State to insist, without more, upon its own vision of
endured by woman with a pride that ennobles her in the eyes of others and gives to the infant
that only she must bear. That these sacri¿ces have from the beginning of the human race been
mother who carries a child to full term is subject to anxieties, to physical constraints, to pain
the woman is at stake in a sense unique to the human condition, and so, unique to the law. The
not follow that the State is entitled to proscribe it at all instances. That is because the liberty of
la antijuridicidad que obstaculizarían el éxito de la consejería.
aborto no punible, aunque exigió también evitar aquellas consecuencias de
mantener el juicio de reproche (el carácter antijurídico) en estos casos de
que constituyeran casos de inexigibilidad. El tribunal impuso al legislador
de consejo forzoso, respecto de las cuales el Estado no había acreditado
punibles) las interrupciones de embarazos que se hicieran bajo el sistema
inconstitucional la ley porque ésta consideraba lícitas (y no solamente no
sistema de indicaciones por uno de plazos con consejo forzoso, pero estimó
1993 admitió la constitucionalidad de la decisión legislativa de sustituir el
era inexigible pedirle a la mujer continuar el embarazo. En la sentencia de
consideraran lícitos aquellos abortos que respondían a situaciones en que
del legislativo por un sistema de indicaciones que asegurara que sólo se
sentencia de 1975 ordenó sustituir el sistema de plazos que tenía el proyecto
titucional Alemán estimó que las normas eran inconstitucionales. En la
establecía para la vida por nacer. En las dos ocasiones el Tribunal Cons-
si las leyes cumplían con el estándar de protección que la Constitución
aborto. La pregunta que debió responder el tribunal en ambos casos fue
resuelven acerca de la constitucionalidad de leyes despenalizadoras del
Las sentencias constitucionales alemanas sobre aborto de 1975 y 1993
Alemania (1975 y 1993)
no puede hacerse efectiva
reconociendo situaciones excepcionales en que esta prioridad
ponderación se establece la prioridad de la vida no nacida,
6.3 Alemania (1975 y 1993) y España (1985): en el juicio de
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 240
TIRO
stbestimmungsrecht der Schwangeren fallen. Diese kann durch Schwangerschaft, Geburt und
Entscheidung zugunsten des Vorrangs des Lebensschutzes für die Leibesfrucht vor dem Selb-
zu sehen’ (BVerfGE 35, 202 [225]). Bei einer Orientierung an Art. 1 Abs. 1 GG muß die
ihrer Beziehung zur Menschenwürde als dem Mittelpunkt des Wertsystems der Verfassung
Lebens bedeutet. Bei der deshalb erforderlichen Abwägung ‘sind beide Verfassungswerte in
beläßt, ist nicht möglich, da Schwangerschaftsabbruch immer Vernichtung des ungeborenen
nasciturus gewährleistet als auch der Schwangeren die Freiheit des Schwangerschaftsabbruchs
502 El texto original y completo dice: “Ein Ausgleich, der sowohl den Lebensschutz des
19.2 de la Constitución de Alemania. 501 Artículo
cuestionada respecto de ningún período en particular.502
un asunto de principio durante toda la duración del embarazo y no puede ser
derecho de la mujer a su autodeterminación (…) Esta precedencia existe como
de la protección de la vida del niño en el vientre de la madre por sobre el
vida no nacida (…) Una decisión (…) debe tomarse a favor de la precedencia
porque la interrupción del embarazo siempre va a implicar la destrucción de la
que a su vez permita a la mujer embarazada la libertad de abortar no es posible
Un compromiso que garantice la protección de la vida del que está por nacer y
tación del núcleo esencial de los derechos fundamentales501 y señala:
ponderación con la alusión a la norma constitucional que prohíbe la afec-
determinadas. En su primera sentencia, complementa esta aplicación de la
conÀicto, determinar la preeminencia de uno de ellos, en circunstancias
en casos en que no es posible preservar ambos valores y/o derechos en
a la autonomía de la mujer. A¿rma que el proceso de ponderación admite,
forma en que aborda el conÀicto entre la vida del nasciturus y el derecho
El razonamiento del Tribunal Alemán en este tema es interesante en la
de ponderación.
conÀictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio
principios (mandatos de optimización) y, en consecuencia, la resolución de
para el Estado y, ¿nalmente, en que los derechos y valores se tratan como
obligaciones negativas (de abstención) y positivas (de promoción y garantía)
categorías; en que tanto derechos subjetivos como valores objetivos crean
constitucional; en que no se reconoce un orden jerárquico entre estas dos
solo derechos subjetivos, sino también valores o bienes objetivos de status
un sistema jurídico que utiliza como parámetros de constitucionalidad no
cionar el argumento de la inexigibilidad de mantener un embarazo, en
El caso alemán constituye un ejemplo que muestra cómo puede fun-
241 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 241
El caso alemán constituye un ejemplo que muestra cómo puede fun-
cionar el argumento de la inexigibilidad de mantener un embarazo, en
un sistema jurídico que utiliza como parámetros de constitucionalidad no
solo derechos subjetivos, sino también valores o bienes objetivos de status
constitucional; en que no se reconoce un orden jerárquico entre estas dos
categorías; en que tanto derechos subjetivos como valores objetivos crean
obligaciones negativas (de abstención) y positivas (de promoción y garantía)
para el Estado y, ¿nalmente, en que los derechos y valores se tratan como
principios (mandatos de optimización) y, en consecuencia, la resolución de
conÀictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio
de ponderación.
El razonamiento del Tribunal Alemán en este tema es interesante en la
forma en que aborda el conÀicto entre la vida del nasciturus y el derecho
a la autonomía de la mujer. A¿rma que el proceso de ponderación admite,
en casos en que no es posible preservar ambos valores y/o derechos en
conÀicto, determinar la preeminencia de uno de ellos, en circunstancias
determinadas. En su primera sentencia, complementa esta aplicación de la
ponderación con la alusión a la norma constitucional que prohíbe la afec-
tación del núcleo esencial de los derechos fundamentales501 y señala:
Un compromiso que garantice la protección de la vida del que está por nacer y
que a su vez permita a la mujer embarazada la libertad de abortar no es posible
porque la interrupción del embarazo siempre va a implicar la destrucción de la
vida no nacida (…) Una decisión (…) debe tomarse a favor de la precedencia
de la protección de la vida del niño en el vientre de la madre por sobre el
derecho de la mujer a su autodeterminación (…) Esta precedencia existe como
un asunto de principio durante toda la duración del embarazo y no puede ser
cuestionada respecto de ningún período en particular.502
501 Artículo 19.2 de la Constitución de Alemania.
502 El texto original y completo dice: “Ein Ausgleich, der sowohl den Lebensschutz des
nasciturus gewährleistet als auch der Schwangeren die Freiheit des Schwangerschaftsabbruchs
beläßt, ist nicht möglich, da Schwangerschaftsabbruch immer Vernichtung des ungeborenen
Lebens bedeutet. Bei der deshalb erforderlichen Abwägung ‘sind beide Verfassungswerte in
ihrer Beziehung zur Menschenwürde als dem Mittelpunkt des Wertsystems der Verfassung
zu sehen’ (BVerfGE 35, 202 [225]). Bei einer Orientierung an Art. 1 Abs. 1 GG muß die
Entscheidung zugunsten des Vorrangs des Lebensschutzes für die Leibesfrucht vor dem Selb-
stbestimmungsrecht der Schwangeren fallen. Diese kann durch Schwangerschaft, Geburt und
RETIRO
242 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
El estado debe actuar, como un asunto de principio, en función de un deber
de llevar el embarazo a término y por lo tanto considerar, como un asunto
de principio, esta interrupción como una injusticia (…). El estado no puede
abdicar de su responsabilidad ni siquiera mediante el reconocimiento de una
“zona libre de derecho” en que el estado se abstiene de realizar un juicio de
valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo tome de
acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad.503
Para este tribunal, la inexigibilidad es excepcional y su aplicación en
casos especí¿cos no compromete los supuestos de prioridad y precedencia
de la vida por nacer ni implican una suspensión de la obligación de continuar
el embarazo. La obligación sigue vigente, pero no se aplica. Al menos así
lo explica el Tribunal Constitucional Alemán:
Los derechos constitucionales de una mujer no tienen precedencia sobre la
prohibición fundamental de terminación del embarazo. Aunque estos derechos
también existen vis a vis al el no nacido y deben, por lo tanto, ser protegidos,
ellos no se extienden tan lejos como para permitir que se suspenda de manera
general, ni siquiera por un tiempo limitado, el deber constitucional de llevar
el embarazo a término. Sin embargo, en ciertas circunstancias excepcionales,
los derechos constitucionales de la mujer pueden hacer necesario que el deber
Kindeserziehung in manchen persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt sein. Das
ungeborene Leben hingegen wird durch den Schwangerschaftsabbruch vernichtet. Nach dem
Prinzip des schonendsten Ausgleichs konkurrierender grundgesetzlich geschützter Positionen
unter Berücksichtigung des Grundgedankens des Art. 19 Abs. 2 GG muß deshalb dem Lebens-
schutz des nasciturus der Vorzug gegeben werden. Dieser Vorrang gilt grundsätzlich für die
gesamte Dauer der Schwangerschaft und darf auch nicht für eine bestimmte Frist in Frage
gestellt werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de
1975. Op. cit., párr. 151.
503 El
texto original y completo dice: “Der Staat muß grundsätzlich von einer PÀicht zur
Austragung der Schwangerschaft ausgehen, ihren Abbruch also grundsätzlich als Unrecht
ansehen. In der Rechtsordnung muß die Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs klar
zum Ausdruck kommen. Es muß der falsche Eindruck vermieden werden, als handle es sich
beim Schwangerschaftsabbruch um den gleichen sozialen Vorgang wie etwa den Gang zum
Arzt zwecks Heilung einer Krankheit oder gar um eine rechtlich irrelevante Alternative zur
Empfängnisverhütung. Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Anerken-
nung eines “rechtsfreien Raumes” entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese der
eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. Ibíd., párrafo 152.
eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. Ibíd., párrafo 152.
nung eines “rechtsfreien Raumes” entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese der
Empfängnisverhütung. Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Anerken-
Arzt zwecks Heilung einer Krankheit oder gar um eine rechtlich irrelevante Alternative zur
beim Schwangerschaftsabbruch um den gleichen sozialen Vorgang wie etwa den Gang zum
zum Ausdruck kommen. Es muß der falsche Eindruck vermieden werden, als handle es sich
ansehen. In der Rechtsordnung muß die Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs klar
Austragung der Schwangerschaft ausgehen, ihren Abbruch also grundsätzlich als Unrecht
503 El texto original y completo dice: “Der Staat muß grundsätzlich von einer PÀicht zur
1975. Op. cit., párr. 151.
gestellt werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de
gesamte Dauer der Schwangerschaft und darf auch nicht für eine bestimmte Frist in Frage
schutz des nasciturus der Vorzug gegeben werden. Dieser Vorrang gilt grundsätzlich für die
unter Berücksichtigung des Grundgedankens des Art. 19 Abs. 2 GG muß deshalb dem Lebens-
Prinzip des schonendsten Ausgleichs konkurrierender grundgesetzlich geschützter Positionen
ungeborene Leben hingegen wird durch den Schwangerschaftsabbruch vernichtet. Nach dem
Kindeserziehung in manchen persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt sein. Das
los derechos constitucionales de la mujer pueden hacer necesario que el deber
el embarazo a término. Sin embargo, en ciertas circunstancias excepcionales,
general, ni siquiera por un tiempo limitado, el deber constitucional de llevar
ellos no se extienden tan lejos como para permitir que se suspenda de manera
también existen vis a vis al el no nacido y deben, por lo tanto, ser protegidos,
prohibición fundamental de terminación del embarazo. Aunque estos derechos
Los derechos constitucionales de una mujer no tienen precedencia sobre la
lo explica el Tribunal Constitucional Alemán:
el embarazo. La obligación sigue vigente, pero no se aplica. Al menos así
de la vida por nacer ni implican una suspensión de la obligación de continuar
casos especí¿cos no compromete los supuestos de prioridad y precedencia
Para este tribunal, la inexigibilidad es excepcional y su aplicación en
acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad.503
valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo tome de
“zona libre de derecho” en que el estado se abstiene de realizar un juicio de
abdicar de su responsabilidad ni siquiera mediante el reconocimiento de una
de principio, esta interrupción como una injusticia (…). El estado no puede
de llevar el embarazo a término y por lo tanto considerar, como un asunto
El estado debe actuar, como un asunto de principio, en función de un deber
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 242
TIRO
Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 164.
geboten ist, eine solche RechtspÀicht nicht aufzuerlegen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA.
führen allerdings dazu, daß es in Ausnahmelagen zulässig, in manchen dieser Fälle womöglich
nur für eine bestimmte Zeit - generell aufgehoben wäre. Die Grundrechtspositionen der Frau
nicht so weit, daß die RechtspÀicht zum Austragen des Kindes von Grundrechts wegen - auch
dem Lebensrecht des nasciturus Bestand und sind entsprechend zu schützen. Aber sie tragen
Verbot des Schwangerschaftsabbruchs nicht durch. Zwar haben diese Rechte auch gegenüber
504 El texto original dice: “Grundrechte der Frau greifen gegenüber dem grundsätzlichen
vida y una limitación a las posibilidades de desarrollo personal (…) En ca-
(…) comúnmente significan un cambio considerable de toda la conducta de
efectos agudos del embarazo en la condición física y emocional de mujer
van de la especial situación en que se encuentra la mujer embarazada. Los
El uso del derecho penal puede dar lugar a problemas especiales que deri-
única que signi¿ca un embarazo:
mujer embarazada da origen a problemas especiales en razón de la situación
La primera sentencia reconoce que el uso del derecho penal contra la
al vincular también los derechos de la mujer a este mismo valor.
culársela con el valor de la dignidad humana, se contrapesa en la segunda
manera, el peso que la primera sentencia atribuyó a la vida prenatal al vin-
de la mujer, que se vinculan con el respeto a su propia dignidad. De esta
sentencia, en que se enfatiza con mayor fuerza la afectación de derechos
mera sentencia, pero adquiere mayor presencia discursiva en la segunda
El argumento de la inexigibilidad tiene efectos más acotados en la pri-
esos casos el aborto es considerado una conducta lícita.
que constituya en inexigible la obligación de sobrellevar el embarazo. En
como la terapéutica en que la carga para la mujer sea tan extraordinaria
nalmente autorizado para identi¿car otro tipo de indicaciones de tanto peso
está constitucionalmente ordenada. El legislador está además constitucio-
peligro a la vida o grave perjuicio a la salud de la mujer, la inexigibilidad
cual debe despenalizar esas hipótesis. En el caso del aborto terapéutico por
en que es inexigible para la mujer continuar su embarazo, razón por la
De esta forma el Tribunal Constitucional Alemán admite que hay casos
deber no sea aplicado.504
legal no se aplique y, en algunos casos, es definitivamente necesario que el
243 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 243
legal no se aplique y, en algunos casos, es definitivamente necesario que el
deber no sea aplicado.504
De esta forma el Tribunal Constitucional Alemán admite que hay casos
en que es inexigible para la mujer continuar su embarazo, razón por la
cual debe despenalizar esas hipótesis. En el caso del aborto terapéutico por
peligro a la vida o grave perjuicio a la salud de la mujer, la inexigibilidad
está constitucionalmente ordenada. El legislador está además constitucio-
nalmente autorizado para identi¿car otro tipo de indicaciones de tanto peso
como la terapéutica en que la carga para la mujer sea tan extraordinaria
que constituya en inexigible la obligación de sobrellevar el embarazo. En
esos casos el aborto es considerado una conducta lícita.
El argumento de la inexigibilidad tiene efectos más acotados en la pri-
mera sentencia, pero adquiere mayor presencia discursiva en la segunda
sentencia, en que se enfatiza con mayor fuerza la afectación de derechos
de la mujer, que se vinculan con el respeto a su propia dignidad. De esta
manera, el peso que la primera sentencia atribuyó a la vida prenatal al vin-
culársela con el valor de la dignidad humana, se contrapesa en la segunda
al vincular también los derechos de la mujer a este mismo valor.
La primera sentencia reconoce que el uso del derecho penal contra la
mujer embarazada da origen a problemas especiales en razón de la situación
única que signi¿ca un embarazo:
El uso del derecho penal puede dar lugar a problemas especiales que deri-
van de la especial situación en que se encuentra la mujer embarazada. Los
efectos agudos del embarazo en la condición física y emocional de mujer
(…) comúnmente significan un cambio considerable de toda la conducta de
vida y una limitación a las posibilidades de desarrollo personal (…) En ca-
504 El texto original dice: “Grundrechte der Frau greifen gegenüber dem grundsätzlichen
Verbot des Schwangerschaftsabbruchs nicht durch. Zwar haben diese Rechte auch gegenüber
dem Lebensrecht des nasciturus Bestand und sind entsprechend zu schützen. Aber sie tragen
nicht so weit, daß die RechtspÀicht zum Austragen des Kindes von Grundrechts wegen - auch
nur für eine bestimmte Zeit - generell aufgehoben wäre. Die Grundrechtspositionen der Frau
führen allerdings dazu, daß es in Ausnahmelagen zulässig, in manchen dieser Fälle womöglich
geboten ist, eine solche RechtspÀicht nicht aufzuerlegen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA.
Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 164.
RETIRO
244 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
sos individuales pueden surgir situaciones de conflicto difíciles, incluso que
amenazan la vida. El derecho a la vida del no nacido puede transformarse en
una carga para la mujer que esencialmente sobrepasa la carga normalmente
asociada al embarazo. El resultado es el problema de la inexigibilidad o, en
otras palabras, la pregunta sobre si el Estado, incluso en esos casos, puede
compeler a llevar el niño a término con las herramientas del derecho penal.
El respeto por la vida no nacida y por el derecho de la mujer a no sacrificar
el valor de su propia vida más allá de la medida de lo exigible en el interés
de respetar este valor legal entran en conflicto. En esa situación de conflicto,
que, en general, no permite un juicio moral inequívoco y en la cual la decisión
por la interrupción del embarazo puede alcanzar el rango de una decisión de
conciencia merecedora de consideración, el legislador está obligado a actuar
con especial deferencia. Si, en estos casos, ve la conducta de la mujer emba-
razada como no merecedora de castigo y desestima el uso de la sanción penal,
el resultado, en todo caso, debe ser aceptado constitucionalmente como una
ponderación que le corresponde realizar al legislador.505
505 El
texto original y completo dice: “Die VerpÀichtung des Staates zum Schutz des
werdenden Lebens besteht - wie dargelegt - auch gegenüber der Mutter. Hier läßt jedoch der
Einsatz des Strafrechts besondere Probleme entstehen, die sich aus der singulären Lage der
schwangeren Frau ergeben. Die einschneidenden Wirkungen einer Schwangerschaft auf den
körperlichen und seelischen Zustand der Frau sind unmittelbar einsichtig und bedürfen keiner
näheren Darlegung. Sie bedeuten häu¿g eine erhebliche Änderung der gesamten Lebensführung
und eine Einschränkung der persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten. Nicht immer und nicht
voll wird diese Belastung dadurch ausgeglichen, daß die Frau in ihrer Aufgabe als Mutter neue
Erfüllung ¿ndet und daß die Schwangere Anspruch auf den Beistand der Gemeinschaft hat (Art.
6 Abs. 4 GG). Hier können sich im Einzelfall schwere, ja lebensbedrohende KonÀiktsituationen
ergeben. Das Lebensrecht des Ungeborenen kann zu einer Belastung der Frau führen, die wes-
entlich über das normalerweise mit einer Schwangerschaft verbundene Maß hinausgeht. Es
ergibt sich hier die Frage der Zumutbarkeit, mit anderen Worten die Frage, ob der Staat auch
in solchen Fällen mit dem Mittel des Strafrechts die Austragung der Schwangerschaft erzwingen
darf. Achtung vor dem ungeborenen Leben und Recht der Frau, nicht über das zumutbare Maß
hinaus zur Aufopferung eigener Lebenswerte im Interesse der Respektierung dieses Rechtsgutes
gezwungen zu werden, treffen aufeinander. In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen
auch keine eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zum Abbruch
einer Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann,
ist der Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet. Wenn er in diesen Fällen das
Verhalten der Schwangeren nicht als strafwürdig ansieht und auf das Mittel der Kriminalstrafe
verzichtet, so ist das jedenfalls als Ergebnis einer dem Gesetzgeber obliegenden Abwägung auch
verfassungsrechtlich hinzunehmen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia
de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 160.
de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 160.
verfassungsrechtlich hinzunehmen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia
verzichtet, so ist das jedenfalls als Ergebnis einer dem Gesetzgeber obliegenden Abwägung auch
Verhalten der Schwangeren nicht als strafwürdig ansieht und auf das Mittel der Kriminalstrafe
ist der Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet. Wenn er in diesen Fällen das
einer Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann,
auch keine eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zum Abbruch
gezwungen zu werden, treffen aufeinander. In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen
hinaus zur Aufopferung eigener Lebenswerte im Interesse der Respektierung dieses Rechtsgutes
darf. Achtung vor dem ungeborenen Leben und Recht der Frau, nicht über das zumutbare Maß
in solchen Fällen mit dem Mittel des Strafrechts die Austragung der Schwangerschaft erzwingen
ergibt sich hier die Frage der Zumutbarkeit, mit anderen Worten die Frage, ob der Staat auch
entlich über das normalerweise mit einer Schwangerschaft verbundene Maß hinausgeht. Es
ergeben. Das Lebensrecht des Ungeborenen kann zu einer Belastung der Frau führen, die wes-
6 Abs. 4 GG). Hier können sich im Einzelfall schwere, ja lebensbedrohende KonÀiktsituationen
Erfüllung ¿ndet und daß die Schwangere Anspruch auf den Beistand der Gemeinschaft hat (Art.
voll wird diese Belastung dadurch ausgeglichen, daß die Frau in ihrer Aufgabe als Mutter neue
und eine Einschränkung der persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten. Nicht immer und nicht
näheren Darlegung. Sie bedeuten häu¿g eine erhebliche Änderung der gesamten Lebensführung
körperlichen und seelischen Zustand der Frau sind unmittelbar einsichtig und bedürfen keiner
schwangeren Frau ergeben. Die einschneidenden Wirkungen einer Schwangerschaft auf den
Einsatz des Strafrechts besondere Probleme entstehen, die sich aus der singulären Lage der
werdenden Lebens besteht - wie dargelegt - auch gegenüber der Mutter. Hier läßt jedoch der
505 El texto original y completo dice: “Die VerpÀichtung des Staates zum Schutz des
ponderación que le corresponde realizar al legislador.505
el resultado, en todo caso, debe ser aceptado constitucionalmente como una
razada como no merecedora de castigo y desestima el uso de la sanción penal,
con especial deferencia. Si, en estos casos, ve la conducta de la mujer emba-
conciencia merecedora de consideración, el legislador está obligado a actuar
por la interrupción del embarazo puede alcanzar el rango de una decisión de
que, en general, no permite un juicio moral inequívoco y en la cual la decisión
de respetar este valor legal entran en conflicto. En esa situación de conflicto,
el valor de su propia vida más allá de la medida de lo exigible en el interés
El respeto por la vida no nacida y por el derecho de la mujer a no sacrificar
compeler a llevar el niño a término con las herramientas del derecho penal.
otras palabras, la pregunta sobre si el Estado, incluso en esos casos, puede
asociada al embarazo. El resultado es el problema de la inexigibilidad o, en
una carga para la mujer que esencialmente sobrepasa la carga normalmente
amenazan la vida. El derecho a la vida del no nacido puede transformarse en
sos individuales pueden surgir situaciones de conflicto difíciles, incluso que
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 244
TIRO
CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 158.
(Art. 2 Abs. 2 GG) sowie ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht”. TRIBUNAL
schenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) - vor allem ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit
dabei - ausgehend vom Anspruch der schwangeren Frau auf Schutz und Achtung ihrer Men-
heit, 1987, S. 253 ff.). Als vom Lebensrecht des Ungeborenen berührte Rechtsgüter kommen
andererseits zu bestimmen (vgl. G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesund-
hier des ungeborenen menschlichen Lebens - einerseits und mit ihm kollidierender Rechtsgüter
vielmehr im Blick auf die Bedeutung und Schutzbedürftigkeit des zu schützenden Rechtsguts -
daß überhaupt Schutzvorkehrungen irgendeiner Art getroffen worden sind. Ihre Reichweite ist
zeigt schon Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG. Der SchutzpÀicht ist andererseits nicht dadurch genügt,
geboten, daß dieses gegenüber jedem anderen Rechtsgut ausnahmslos Vorrang genösse; das
506 El texto original y completo dice: “Der Schutz des Lebens ist nicht in dem Sinne absolut
excepcional que cae bajo los supuestos de la inexigibilidad y se delega la
deja de ser el Estado el que cali¿ca si un embarazo implica una carga tan
dicaciones a un sistema de plazos, se produce un cambio muy signi¿cativo:
Al admitirse en la segunda sentencia el reemplazo de un sistema de in-
que acepte la precedencia de la vida por nacer.
de la mujer pasa a ser tan esencial que el orden jurídico no puede exigirle
bilidad se justi¿ca porque en situaciones de conÀicto severo la protección
El Tribunal explica en su segunda sentencia que el criterio de no exigi-
y su derecho al libre desarrollo de la personalidad (…).506
dignidad humana– sobre todo su derecho a la vida y a la integridad física (…)
–con su fuente en el derecho a la mujer a la protección y respeto de su propia
valores legales que son afectados por el derecho a la vida del no nacido están
otra parte, tomando en cuenta los valores legales en conflicto (…). Entre los
quiere proteger mediante la ley (en este caso la vida humana no nacida), y por
parte, la importancia y la necesidad de protección del valor jurídico que se
la obligación de protección debe ser determinada teniendo en cuenta, por una
dad, sin excepción, sobre cualquier otro valor jurídico (…). La extensión de
La obligación de proteger la vida no es tan absoluta que incluso tenga priori-
los derechos de la mujer. Sin embargo, aclara que
puede darse precedencia, ni siquiera en la etapa temprana del embarazo a
el aborto implica siempre la muerte del nasciturus y, por lo mismo, no
nacida y reconocer a la mujer el derecho a terminar su embarazo porque
de que no puede al mismo tiempo garantizarse la protección de la vida no
La segunda sentencia rea¿rma lo señalado en la primera en el sentido
245 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 245
La segunda sentencia rea¿rma lo señalado en la primera en el sentido
de que no puede al mismo tiempo garantizarse la protección de la vida no
nacida y reconocer a la mujer el derecho a terminar su embarazo porque
el aborto implica siempre la muerte del nasciturus y, por lo mismo, no
puede darse precedencia, ni siquiera en la etapa temprana del embarazo a
los derechos de la mujer. Sin embargo, aclara que
La obligación de proteger la vida no es tan absoluta que incluso tenga priori-
dad, sin excepción, sobre cualquier otro valor jurídico (…). La extensión de
la obligación de protección debe ser determinada teniendo en cuenta, por una
parte, la importancia y la necesidad de protección del valor jurídico que se
quiere proteger mediante la ley (en este caso la vida humana no nacida), y por
otra parte, tomando en cuenta los valores legales en conflicto (…). Entre los
valores legales que son afectados por el derecho a la vida del no nacido están
–con su fuente en el derecho a la mujer a la protección y respeto de su propia
dignidad humana– sobre todo su derecho a la vida y a la integridad física (…)
y su derecho al libre desarrollo de la personalidad (…).506
El Tribunal explica en su segunda sentencia que el criterio de no exigi-
bilidad se justi¿ca porque en situaciones de conÀicto severo la protección
de la mujer pasa a ser tan esencial que el orden jurídico no puede exigirle
que acepte la precedencia de la vida por nacer.
Al admitirse en la segunda sentencia el reemplazo de un sistema de in-
dicaciones a un sistema de plazos, se produce un cambio muy signi¿cativo:
deja de ser el Estado el que cali¿ca si un embarazo implica una carga tan
excepcional que cae bajo los supuestos de la inexigibilidad y se delega la
506 El texto original y completo dice: “Der Schutz des Lebens ist nicht in dem Sinne absolut
geboten, daß dieses gegenüber jedem anderen Rechtsgut ausnahmslos Vorrang genösse; das
zeigt schon Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG. Der SchutzpÀicht ist andererseits nicht dadurch genügt,
daß überhaupt Schutzvorkehrungen irgendeiner Art getroffen worden sind. Ihre Reichweite ist
vielmehr im Blick auf die Bedeutung und Schutzbedürftigkeit des zu schützenden Rechtsguts -
hier des ungeborenen menschlichen Lebens - einerseits und mit ihm kollidierender Rechtsgüter
andererseits zu bestimmen (vgl. G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesund-
heit, 1987, S. 253 ff.). Als vom Lebensrecht des Ungeborenen berührte Rechtsgüter kommen
dabei - ausgehend vom Anspruch der schwangeren Frau auf Schutz und Achtung ihrer Men-
schenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) - vor allem ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit
(Art. 2 Abs. 2 GG) sowie ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht”. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 158.
RETIRO
246 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
responsabilidad de esta determinación a la propia mujer. Esta delegación
se fundamentó con el argumento pragmático de que así la consejería sería
más efectiva, pero también en una consideración a la dignidad y autono-
mía de la mujer. Sin embargo, uno de los puntos más controvertidos de la
sentencia fue que el Tribunal no atribuyó las mismas consecuencias a la
cali¿cación de inexigibilidad hecha por el Estado que a la realizada por
la mujer. Cuando el Estado declara la inexigibilidad –típicamente cuando
acredita la concurrencia de una indicación– el aborto se considera lícito.
En cambio, el aborto no punible realizado después de que la mujer haya
tomado la determinación, sigue siendo ilícito.507 Esto fue considerado por
los jueces de la minoría una restricción injusti¿cable a la integridad física
de la mujer, a su derecho al libre desarrollo de la personalidad y una afec-
tación a su dignidad.508
507 La cita textual es: “Auch wenn die Beratungsregelung den Frauen Verantwortung bei
der Entscheidung über das Austragen ihres Kindes zutraut und mit der Beratung ein Verfahren
zur Verfügung stellt, das ihnen die notwendige normative Orientierung und Ermutigung zum
Kind geben kann, wäre es gleichwohl mit der rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes
unvereinbar, wenn die an dem KonÀikt existenziell beteiligten Frauen selbst mit rechtlicher
Erheblichkeit feststellten, ob eine Lage gegeben ist, bei der das Austragen des Kindes unzu-
mutbar ist und deshalb der Abbruch der Schwangerschaft auch von Verfassungs wegen erlaubt
werden kann”. Ibíd., párr. 209.
508 La
opinión disidente de los jueces Mahrenholz y Sommer dice textualmente: “Jede ge-
setzliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs muß deshalb nicht nur mit der SchutzpÀicht
für das ungeborene Leben aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auch mit dem
Anspruch der Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), ihrem
Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und ihrem Persönlichkeitsrecht (Art.
2 Abs. 1 GG) vereinbar sein (vgl. Urteil, D.I.2.b)”. Ibíd. párrafo 283. La opinion disidente del
juez Böckenförde dice textualmente: “Wird die einen Schwangerschaftsabbruch erwägende
Frau in dieser Weise in die Verantwortung gerufen und von ihr die Bereitschaft erwartet, im
Rahmen der Anforderungen der Rechtsordnung zu handeln, ist es widersprüchlich, zugleich
ein Verfassungsgebot zu postulieren, nach dem in allen Rechtsbereichen außerhalb der Stra-
fbarkeit alle Frauen, die einen Abbruch vornehmen lassen, unterschiedslos als unrechtmäßig
Handelnde zu behandeln sind, ohne daß sie sich dagegen wehren können. Die Frau soll sich
an den Anforderungen der Rechtsordnung zum Schutz des ungeborenen Lebens orientieren,
aber in jedem Fall, auch wenn sie das tut, ist und bleibt ihr Handeln - kraft Verfassungsgebots
- Unrecht. Das ist nicht nur sachwidrig, es trifft auch die Frauen als Person, in ihrer Ehre und
Rechtschaffenheit.
c) Ebensowenig ist dem Senat zu folgen, wenn er sich darauf beruft, daß das Beratung-
skonzept nach seinen Wirkungsbedingungen nicht erfordere, die der Frau überlassene Letztver-
antwortung für einen Schwangerschaftsabbruch sozialrechtlich anzuerkennen (vgl. E.V.2.b.cc).
Entscheidend ist nicht, ob das Beratungskonzept zu seiner Wirksamkeit Versicherungsleistungen
Entscheidend ist nicht, ob das Beratungskonzept zu seiner Wirksamkeit Versicherungsleistungen
antwortung für einen Schwangerschaftsabbruch sozialrechtlich anzuerkennen (vgl. E.V.2.b.cc).
skonzept nach seinen Wirkungsbedingungen nicht erfordere, die der Frau überlassene Letztver-
c) Ebensowenig ist dem Senat zu folgen, wenn er sich darauf beruft, daß das Beratung-
Rechtschaffenheit.
- Unrecht. Das ist nicht nur sachwidrig, es trifft auch die Frauen als Person, in ihrer Ehre und
aber in jedem Fall, auch wenn sie das tut, ist und bleibt ihr Handeln - kraft Verfassungsgebots
an den Anforderungen der Rechtsordnung zum Schutz des ungeborenen Lebens orientieren,
Handelnde zu behandeln sind, ohne daß sie sich dagegen wehren können. Die Frau soll sich
fbarkeit alle Frauen, die einen Abbruch vornehmen lassen, unterschiedslos als unrechtmäßig
ein Verfassungsgebot zu postulieren, nach dem in allen Rechtsbereichen außerhalb der Stra-
Rahmen der Anforderungen der Rechtsordnung zu handeln, ist es widersprüchlich, zugleich
Frau in dieser Weise in die Verantwortung gerufen und von ihr die Bereitschaft erwartet, im
juez Böckenförde dice textualmente: “Wird die einen Schwangerschaftsabbruch erwägende
2 Abs. 1 GG) vereinbar sein (vgl. Urteil, D.I.2.b)”. Ibíd. párrafo 283. La opinion disidente del
Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und ihrem Persönlichkeitsrecht (Art.
Anspruch der Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), ihrem
für das ungeborene Leben aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auch mit dem
setzliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs muß deshalb nicht nur mit der SchutzpÀicht
508 La opinión disidente de los jueces Mahrenholz y Sommer dice textualmente: “Jede ge-
werden kann”. Ibíd., párr. 209.
mutbar ist und deshalb der Abbruch der Schwangerschaft auch von Verfassungs wegen erlaubt
Erheblichkeit feststellten, ob eine Lage gegeben ist, bei der das Austragen des Kindes unzu-
unvereinbar, wenn die an dem KonÀikt existenziell beteiligten Frauen selbst mit rechtlicher
Kind geben kann, wäre es gleichwohl mit der rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes
zur Verfügung stellt, das ihnen die notwendige normative Orientierung und Ermutigung zum
der Entscheidung über das Austragen ihres Kindes zutraut und mit der Beratung ein Verfahren
507 La cita textual es: “Auch wenn die Beratungsregelung den Frauen Verantwortung bei
tación a su dignidad.508
de la mujer, a su derecho al libre desarrollo de la personalidad y una afec-
los jueces de la minoría una restricción injusti¿cable a la integridad física
tomado la determinación, sigue siendo ilícito.507 Esto fue considerado por
En cambio, el aborto no punible realizado después de que la mujer haya
acredita la concurrencia de una indicación– el aborto se considera lícito.
la mujer. Cuando el Estado declara la inexigibilidad –típicamente cuando
cali¿cación de inexigibilidad hecha por el Estado que a la realizada por
sentencia fue que el Tribunal no atribuyó las mismas consecuencias a la
mía de la mujer. Sin embargo, uno de los puntos más controvertidos de la
más efectiva, pero también en una consideración a la dignidad y autono-
se fundamentó con el argumento pragmático de que así la consejería sería
responsabilidad de esta determinación a la propia mujer. Esta delegación
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 246
TIRO
LAURENZO.pdf> [Consulta: 20 de mayo de 2012].
de Chile, pp. 99-106 <http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/anuarios/anuario07/05-
Derechos Humanos 2011. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad
vos de las mujeres: un nuevo paradigma para la regulación del aborto”. [En línea] Anuario de
un comentario de la ley, ver LAURENZO COPELLO, Patricia. “Los derechos sexuales y reproducti-
absolutamente el panorama legal en materia de aborto, al establecer un sistema de plazos. Para
embarazo”. Sin perjuicio de mantenerse el precedente de la sentencia de 1985, esta ley cambia
Ley Orgánica 2/2010 sobre “Salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
509 Es importante señalar que la regulación actual del aborto en España está regida por la
sogar höherem Maß beeinträchtigt?”. Ibíd., párr. 433 y 434.
den Anforderungen der Rechtsordnung in Einklang steht, zumindest in gleichem wenn nicht
auch nur infrage zu stellen ihr auch dann nicht möglich ist, wenn der Abbruch materiell mit
die unterschiedslose Behandlung der beratenen Abbrüche als Unrecht, die zu beseitigen oder
beratenen Abbrüchen (vgl. E.V.4.). Wird aber nicht das Persönlichkeitsrecht der Frau durch
keitsrechts offenbaren zu müssen, und rechtfertigt aus diesem Grund die Lohnfortzahlung bei
Gesprächs weiteren Personen, etwa dem Arbeitgeber, unter Beeinträchtigung ihres Persönlich-
sein müsse, den Abbruch und ihre Gründe hierfür außerhalb der Beratung und des ärztlichen
ihrem Persönlichkeitsrecht zu besorgen ist. Der Senat anerkennt, daß die Frau davor geschützt
gerechtfertigt sind, weil nämlich andernfalls eine erhebliche Beeinträchtigung von Frauen in
darf, Schwangerschaftsabbrüche als Unrecht zu behandeln, obwohl nicht feststeht, daß sie
D.III.3.) treu bleibt. Denn es ist dann eine Situation gegeben, in der davon abgesehen werden
rig handeln, dennoch ins Unrecht zu setzen, wenn der Senat den eigenen Prämissen (vgl.
die bei einem Abbruch nach den vom Senat dargelegten materiellen Kriterien nicht rechtswid-
D.III.1.c), so kann daraus nicht zugleich das weitere Erfordernis hergeleitet werden, Frauen,
Indikationen - feststellen zu lassen. Ist dies aber ein Erfordernis des Beratungskonzepts (vgl.
ausschließt, die Rechtmäßigkeit von Schwangerschaftsabbrüchen - außerhalb der speziellen
stellen -, sondern daß das Beratungskonzept es, wie der Senat darlegt, mit Notwendigkeit
bei einem Abbruch als sinnvolle Schutzmaßnahme erfordert - dies läßt sich mit Grund in Abrede
La pregunta que debió responder el Tribunal fue si la despenalización del
dos médicos especialistas distintos del que interviniera a la embarazada.
nas de embarazo y que el pronóstico constara en un dictamen emitido por
siempre que el aborto se practicara dentro de las veintidós primeras sema-
que fuera probable que el feto naciera con graves taras físicas o psíquicas,
dentro de las doce primeras semanas de gestación y el aborto en casos en
embarazos que fueran resultados de violación si la interrupción se realizaba
peligro para la vida o salud de la embarazada, así como el aborto de los
Penal por el cual se declaraba no punible el aborto terapéutico por grave
resolver sobre la constitucionalidad de un proyecto de reforma del Código
El Tribunal Constitucional Español, en su sentencia de 1985, debió
España (1985)509
247 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 247
España (1985)509
El Tribunal Constitucional Español, en su sentencia de 1985, debió
resolver sobre la constitucionalidad de un proyecto de reforma del Código
Penal por el cual se declaraba no punible el aborto terapéutico por grave
peligro para la vida o salud de la embarazada, así como el aborto de los
embarazos que fueran resultados de violación si la interrupción se realizaba
dentro de las doce primeras semanas de gestación y el aborto en casos en
que fuera probable que el feto naciera con graves taras físicas o psíquicas,
siempre que el aborto se practicara dentro de las veintidós primeras sema-
nas de embarazo y que el pronóstico constara en un dictamen emitido por
dos médicos especialistas distintos del que interviniera a la embarazada.
La pregunta que debió responder el Tribunal fue si la despenalización del
bei einem Abbruch als sinnvolle Schutzmaßnahme erfordert - dies läßt sich mit Grund in Abrede
stellen -, sondern daß das Beratungskonzept es, wie der Senat darlegt, mit Notwendigkeit
ausschließt, die Rechtmäßigkeit von Schwangerschaftsabbrüchen - außerhalb der speziellen
Indikationen - feststellen zu lassen. Ist dies aber ein Erfordernis des Beratungskonzepts (vgl.
D.III.1.c), so kann daraus nicht zugleich das weitere Erfordernis hergeleitet werden, Frauen,
die bei einem Abbruch nach den vom Senat dargelegten materiellen Kriterien nicht rechtswid-
rig handeln, dennoch ins Unrecht zu setzen, wenn der Senat den eigenen Prämissen (vgl.
D.III.3.) treu bleibt. Denn es ist dann eine Situation gegeben, in der davon abgesehen werden
darf, Schwangerschaftsabbrüche als Unrecht zu behandeln, obwohl nicht feststeht, daß sie
gerechtfertigt sind, weil nämlich andernfalls eine erhebliche Beeinträchtigung von Frauen in
ihrem Persönlichkeitsrecht zu besorgen ist. Der Senat anerkennt, daß die Frau davor geschützt
sein müsse, den Abbruch und ihre Gründe hierfür außerhalb der Beratung und des ärztlichen
Gesprächs weiteren Personen, etwa dem Arbeitgeber, unter Beeinträchtigung ihres Persönlich-
keitsrechts offenbaren zu müssen, und rechtfertigt aus diesem Grund die Lohnfortzahlung bei
beratenen Abbrüchen (vgl. E.V.4.). Wird aber nicht das Persönlichkeitsrecht der Frau durch
die unterschiedslose Behandlung der beratenen Abbrüche als Unrecht, die zu beseitigen oder
auch nur infrage zu stellen ihr auch dann nicht möglich ist, wenn der Abbruch materiell mit
den Anforderungen der Rechtsordnung in Einklang steht, zumindest in gleichem wenn nicht
sogar höherem Maß beeinträchtigt?”. Ibíd., párr. 433 y 434.
509 Es importante señalar que la regulación actual del aborto en España está regida por la
Ley Orgánica 2/2010 sobre “Salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del
embarazo”. Sin perjuicio de mantenerse el precedente de la sentencia de 1985, esta ley cambia
absolutamente el panorama legal en materia de aborto, al establecer un sistema de plazos. Para
un comentario de la ley, ver LAURENZO COPELLO, Patricia. “Los derechos sexuales y reproducti-
vos de las mujeres: un nuevo paradigma para la regulación del aborto”. [En línea] Anuario de
Derechos Humanos 2011. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad
de Chile, pp. 99-106 <http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/anuarios/anuario07/05-
LAURENZO.pdf> [Consulta: 20 de mayo de 2012].
RETIRO
248 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
aborto en esos supuestos constituía una afectación inconstitucional a la
vida del nasciturus.
Esta sentencia toma mucho prestado de la primera sentencia alemana.
Especí¿camente, dice que la vida se protege constitucionalmente tanto
en su dimensión de derecho subjetivo como en su dimensión como valor
objetivo. A diferencia del fallo alemán, se de¿ne y dice que el nasciturus
no tiene un derecho subjetivo a la vida, sino que su vida está protegida
solo como un bien objetivo. También sigue la línea argumental alemana al
señalar que la obligación del Estado de proteger la vida tiene dos dimensio-
nes: la obligación de respetar (abstenerse de interrumpirla) y la obligación
positiva de proteger efectivamente la vida de ataques de terceros, para lo
cual, por el carácter fundamental de la vida, debe usarse como ultima ratio
el derecho penal.
Enseguida, el Tribunal Constitucional Español señala que la Constitución
reconoce también la dignidad de la persona de la mujer, que está íntima-
mente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad, los derechos
a la integridad física y moral y la libertad de creencias, y a la intimidad
familiar. La dignidad se mani¿esta en la autodeterminación consciente y
responsable de la propia vida que lleva consigo la pretensión de respeto por
parte de los demás. El intérprete no puede ignorar el hecho de la especi¿-
cidad de la condición femenina y la concreción de estos derechos ligados
a la dignidad en el ámbito de la maternidad.
Al colisionar en este caso el valor de la vida del nasciturus con la dig-
nidad y vida de la mujer, en una situación que no tiene parangón, es nece-
saria la ponderación y, si no es posible armonizar ambos intereses, deben
precisarse las condiciones de prevalencia de unos respecto de los otros.
Para ello, el legislador debe tener presente la razonable exigibilidad de una
conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento. Hay
casos en que es inexigible imponer bajo la amenaza penal la mantención
de un embarazo.
El tribunal revisa las indicaciones y fundamenta, respecto de cada una
de ellas, por qué es inexigible imponer penalmente el deber de mantener
el embarazo. Respecto de la indicación terapéutica, la sentencia establece
que la prevalencia de la vida y la salud de la madre es constitucional. En el
que la prevalencia de la vida y la salud de la madre es constitucional. En el
el embarazo. Respecto de la indicación terapéutica, la sentencia establece
de ellas, por qué es inexigible imponer penalmente el deber de mantener
El tribunal revisa las indicaciones y fundamenta, respecto de cada una
de un embarazo.
casos en que es inexigible imponer bajo la amenaza penal la mantención
conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento. Hay
Para ello, el legislador debe tener presente la razonable exigibilidad de una
precisarse las condiciones de prevalencia de unos respecto de los otros.
saria la ponderación y, si no es posible armonizar ambos intereses, deben
nidad y vida de la mujer, en una situación que no tiene parangón, es nece-
Al colisionar en este caso el valor de la vida del nasciturus con la dig-
a la dignidad en el ámbito de la maternidad.
cidad de la condición femenina y la concreción de estos derechos ligados
parte de los demás. El intérprete no puede ignorar el hecho de la especi¿-
responsable de la propia vida que lleva consigo la pretensión de respeto por
familiar. La dignidad se mani¿esta en la autodeterminación consciente y
a la integridad física y moral y la libertad de creencias, y a la intimidad
mente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad, los derechos
reconoce también la dignidad de la persona de la mujer, que está íntima-
Enseguida, el Tribunal Constitucional Español señala que la Constitución
el derecho penal.
cual, por el carácter fundamental de la vida, debe usarse como ultima ratio
positiva de proteger efectivamente la vida de ataques de terceros, para lo
nes: la obligación de respetar (abstenerse de interrumpirla) y la obligación
señalar que la obligación del Estado de proteger la vida tiene dos dimensio-
solo como un bien objetivo. También sigue la línea argumental alemana al
no tiene un derecho subjetivo a la vida, sino que su vida está protegida
objetivo. A diferencia del fallo alemán, se de¿ne y dice que el nasciturus
en su dimensión de derecho subjetivo como en su dimensión como valor
Especí¿camente, dice que la vida se protege constitucionalmente tanto
Esta sentencia toma mucho prestado de la primera sentencia alemana.
vida del nasciturus.
aborto en esos supuestos constituía una afectación inconstitucional a la
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 248
TIRO
al nasciturus un derecho subjetivo fundamental a la vida.
del deber de mantener un embarazo en un sistema jurídico que reconoce
latinoamericano de un intento de construir un argumento de inexigibilidad
La sentencia constitucional sobre aborto de Costa Rica provee un ejemplo
terapéutico directo
de la vida no nacida, pero se despenaliza el aborto
6.4. Costa Rica (2004): se afirma el principio de la prioridad
vocado en esas circunstancias.
embarazada, es necesario hacer excepciones y no penalizar el aborto pro-
le otorgue al interés de la vida prenatal por sobre los derechos de la mujer
hasta el punto en que, independientemente de la prioridad abstracta que se
que puede alcanzar el acto de mantener un embarazo en ciertas situaciones,
Las sentencias alemanas y españolas enfatizan el carácter supererogatorio
públicos o autorizados.
la indicación y, respecto de todos los abortos, que se practiquen en centros
exige, en el caso del aborto terapéutico un dictamen médico que acredite
protegiendo tanto la vida del nasciturus como los derechos de la mujer. Se
la ponderación realizada por el legislador se haga efectiva en la práctica,
tículo que las contiene porque no establece garantías generales para que
tucionales, pero declara de todas formas la inconstitucionalidad del ar-
El tribunal decide, ¿nalmente, que las indicaciones en sí son consti-
situación.
nes estatales y sociales que contribuyan de modo signi¿cativo a paliar la
a la familia, situación que es agravada por la insu¿ciencia de prestacio-
una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y
deración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de
notar que también es inexigible la mantención de un embarazo en consi-
mero instrumento. Respecto a la indicación embriopática, el tribunal hace
inexigible: la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como
mujer a soportar las consecuencias de una violación es mani¿estamente
relación a la indicación criminológica, la sentencia a¿rma que obligar a la
caso, en consideración del sacri¿cio importante y duradero a la salud. En
la mujer y penalizar a ésta por defender su derecho a la vida. En el segundo
primer caso porque no puede protegerse más la vida del nasciturus que de
249 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 249
primer caso porque no puede protegerse más la vida del nasciturus que de
la mujer y penalizar a ésta por defender su derecho a la vida. En el segundo
caso, en consideración del sacri¿cio importante y duradero a la salud. En
relación a la indicación criminológica, la sentencia a¿rma que obligar a la
mujer a soportar las consecuencias de una violación es mani¿estamente
inexigible: la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como
mero instrumento. Respecto a la indicación embriopática, el tribunal hace
notar que también es inexigible la mantención de un embarazo en consi-
deración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de
una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y
a la familia, situación que es agravada por la insu¿ciencia de prestacio-
nes estatales y sociales que contribuyan de modo signi¿cativo a paliar la
situación.
El tribunal decide, ¿nalmente, que las indicaciones en sí son consti-
tucionales, pero declara de todas formas la inconstitucionalidad del ar-
tículo que las contiene porque no establece garantías generales para que
la ponderación realizada por el legislador se haga efectiva en la práctica,
protegiendo tanto la vida del nasciturus como los derechos de la mujer. Se
exige, en el caso del aborto terapéutico un dictamen médico que acredite
la indicación y, respecto de todos los abortos, que se practiquen en centros
públicos o autorizados.
Las sentencias alemanas y españolas enfatizan el carácter supererogatorio
que puede alcanzar el acto de mantener un embarazo en ciertas situaciones,
hasta el punto en que, independientemente de la prioridad abstracta que se
le otorgue al interés de la vida prenatal por sobre los derechos de la mujer
embarazada, es necesario hacer excepciones y no penalizar el aborto pro-
vocado en esas circunstancias.
6.4. Costa Rica (2004): se afirma el principio de la prioridad
de la vida no nacida, pero se despenaliza el aborto
terapéutico directo
La sentencia constitucional sobre aborto de Costa Rica provee un ejemplo
latinoamericano de un intento de construir un argumento de inexigibilidad
del deber de mantener un embarazo en un sistema jurídico que reconoce
al nasciturus un derecho subjetivo fundamental a la vida.
RETIRO
250 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
En este caso, uno de los asuntos sometidos a consideración de la Corte
Suprema fue la constitucionalidad de la norma del Código Penal que de-
claraba no punible el aborto terapéutico en caso de peligro de salud de la
mujer. La Corte Suprema, citando un fallo anterior, reconoció al nasciturus
un derecho subjetivo fundamental a la vida señalando que el ordenamiento
jurídico costarricense no hace diferencia entre nacidos y no nacidos para
efectos de darles el estatus de ser humano, equivalente al de persona, a
efectos de reconocerles la protección de su derecho a la vida.510 Además,
este tribunal atribuyó al derecho a la vida el carácter de derecho absoluto
al señalar que “como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción
–cualquier excepción o limitación destruye el contenido mismo del dere-
cho–, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de
donde deriva la ilegitimidad del aborto (…).”511
La Corte Suprema de Costa Rica, no obstante haber sostenido que el
feto tenía un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas
nacidas y haber defendido el carácter absoluto y la prioridad jerárquica
del derecho a la vida, declaró constitucional la norma que autorizaba el
aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer, señalando
que en este caso se lesionaba no solo el derecho a la salud sino también
el derecho a la dignidad de la mujer, lo que a su juicio equiparaba el valor
de los derechos en conÀicto.
(…) el eje de las tesis del accionante es que se ha preferido un bien jurídico de
menor jerarquía como a salud frente a otro de mayor jerarquía como lo es la
vida. Sin embargo, y en consonancia con la doctrina y legislación comparada
sobre el tema, debe anotarse que cuando se habla de un peligro para la salud
de la madre, se trata de una amenaza grave y seria que aun cuando no pone
directamente en riesgo su vida (…) representa un peligro de lesión a su dignidad
como ser humano de tal magnitud que –por ello mismo– el cuerpo social no está
en situación de exigirle que la soporte, bajo la amenaza de una penalización.
Es necesario entender entonces que la exclusión de penalidad operará enton-
ces en el caso de darse una confrontación de dos bienes jurídico y dos valores
constitucionales, no de diferente rango, sino de rango equivalente.512
510 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
República. Op. cit.
511 Ibíd. (párrafo VI).
512 Ibíd. (párrafo VII).
(párrafo VII). 512 Ibíd.
(párrafo VI). 511 Ibíd.
República. Op. cit.
510 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la
constitucionales, no de diferente rango, sino de rango equivalente.512
ces en el caso de darse una confrontación de dos bienes jurídico y dos valores
Es necesario entender entonces que la exclusión de penalidad operará enton-
en situación de exigirle que la soporte, bajo la amenaza de una penalización.
como ser humano de tal magnitud que –por ello mismo– el cuerpo social no está
directamente en riesgo su vida (…) representa un peligro de lesión a su dignidad
de la madre, se trata de una amenaza grave y seria que aun cuando no pone
sobre el tema, debe anotarse que cuando se habla de un peligro para la salud
vida. Sin embargo, y en consonancia con la doctrina y legislación comparada
menor jerarquía como a salud frente a otro de mayor jerarquía como lo es la
(…) el eje de las tesis del accionante es que se ha preferido un bien jurídico de
de los derechos en conÀicto.
el derecho a la dignidad de la mujer, lo que a su juicio equiparaba el valor
que en este caso se lesionaba no solo el derecho a la salud sino también
aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer, señalando
del derecho a la vida, declaró constitucional la norma que autorizaba el
nacidas y haber defendido el carácter absoluto y la prioridad jerárquica
feto tenía un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas
La Corte Suprema de Costa Rica, no obstante haber sostenido que el
donde deriva la ilegitimidad del aborto (…).”511
cho–, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de
–cualquier excepción o limitación destruye el contenido mismo del dere-
al señalar que “como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción
este tribunal atribuyó al derecho a la vida el carácter de derecho absoluto
efectos de reconocerles la protección de su derecho a la vida.510 Además,
efectos de darles el estatus de ser humano, equivalente al de persona, a
jurídico costarricense no hace diferencia entre nacidos y no nacidos para
un derecho subjetivo fundamental a la vida señalando que el ordenamiento
mujer. La Corte Suprema, citando un fallo anterior, reconoció al nasciturus
claraba no punible el aborto terapéutico en caso de peligro de salud de la
Suprema fue la constitucionalidad de la norma del Código Penal que de-
En este caso, uno de los asuntos sometidos a consideración de la Corte
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 250
TIRO
y a la persona que realizara un aborto consentido por la mujer, con penas de prisión de uno
514 Las normas impugnadas castigaban a la mujer embarazada que se practicara un aborto
513 Ibíd.
los derechos constitucionales de la mujer.514
penalizaba el aborto terapéutico, embriopático y criminológico, afectaba
o valor representado por la vida del que está por nacer, sino si la ley que
que debió contestar no fue si una ley despenalizadora afectaba el derecho
de los tribunales constitucionales alemán y español. La pregunta principal
contraba en la situación opuesta a la de la Corte Suprema de Costa Rica y
nalidad del régimen legal del aborto en su sentencia del año 2006, se en-
La Corte Constitucional Colombiana, al resolver sobre la constitucio-
de continuar el embarazo
se establecen tres situaciones es que es inexigible el deber
6.5. Colombia (2006): en aplicación del principio de proporcionalidad
exigir a la mujer que soporte estas afectaciones.
la Corte Suprema declara que el cuerpo social no está en condiciones de
un reconocimiento del carácter supererogatorio de esta pretensión, cuando
y a su salud en función de la protección de la vida prenatal. También hay
amenaza penal, a la mujer a aceptar afectaciones a su integridad corporal
el derecho al trato digno, que no sería respetado si el derecho obliga, bajo
Hay una constatación de la relación íntima entre el derecho a la salud y
hay otros derechos personalísimos como la salud de la mujer con conÀicto.
que normativamente se declara al derecho a la vida del nasciturus, cuando
zada, la di¿cultad que enfrentan los jueces de aplicar la prioridad absoluta
Esta sentencia muestra, al igual que la sentencia irlandesa antes anali-
vida del nasciturus.513
con el resultado que los derechos de la mujer desplazaron el derecho a la
el derecho a la dignidad de la mujer afectado por la amenaza de la pena,
no solo con el valor del derecho a la salud de la mujer sino que además con
frente a la vida del nasciturus por la vía de comparar el valor de esta vida
tió en suplir el menor valor que atribuyó al derecho a la salud de la mujer
mantener el embarazo en casos de peligro para la salud de la mujer consis-
En otras palabras, su justi¿cación de la no exigibilidad del deber de
251 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 251
En otras palabras, su justi¿cación de la no exigibilidad del deber de
mantener el embarazo en casos de peligro para la salud de la mujer consis-
tió en suplir el menor valor que atribuyó al derecho a la salud de la mujer
frente a la vida del nasciturus por la vía de comparar el valor de esta vida
no solo con el valor del derecho a la salud de la mujer sino que además con
el derecho a la dignidad de la mujer afectado por la amenaza de la pena,
con el resultado que los derechos de la mujer desplazaron el derecho a la
vida del nasciturus.513
Esta sentencia muestra, al igual que la sentencia irlandesa antes anali-
zada, la di¿cultad que enfrentan los jueces de aplicar la prioridad absoluta
que normativamente se declara al derecho a la vida del nasciturus, cuando
hay otros derechos personalísimos como la salud de la mujer con conÀicto.
Hay una constatación de la relación íntima entre el derecho a la salud y
el derecho al trato digno, que no sería respetado si el derecho obliga, bajo
amenaza penal, a la mujer a aceptar afectaciones a su integridad corporal
y a su salud en función de la protección de la vida prenatal. También hay
un reconocimiento del carácter supererogatorio de esta pretensión, cuando
la Corte Suprema declara que el cuerpo social no está en condiciones de
exigir a la mujer que soporte estas afectaciones.
6.5. Colombia (2006): en aplicación del principio de proporcionalidad
se establecen tres situaciones es que es inexigible el deber
de continuar el embarazo
La Corte Constitucional Colombiana, al resolver sobre la constitucio-
nalidad del régimen legal del aborto en su sentencia del año 2006, se en-
contraba en la situación opuesta a la de la Corte Suprema de Costa Rica y
de los tribunales constitucionales alemán y español. La pregunta principal
que debió contestar no fue si una ley despenalizadora afectaba el derecho
o valor representado por la vida del que está por nacer, sino si la ley que
penalizaba el aborto terapéutico, embriopático y criminológico, afectaba
los derechos constitucionales de la mujer.514
513 Ibíd.
514 Las normas impugnadas castigaban a la mujer embarazada que se practicara un aborto
y a la persona que realizara un aborto consentido por la mujer, con penas de prisión de uno
RETIRO
252 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
El sistema constitucional colombiano comparte muchos elementos
comunes con el alemán. Al igual que éste utiliza como parámetros de
constitucionalidad no solo derechos subjetivos, sino también valores o
bienes objetivos de status constitucional; los derechos y valores generan
obligaciones positivas y negativas para el Estado, y la resolución de con-
Àictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio de
ponderación en el marco de la aplicación del principio de proporcionalidad.
Sin embargo, la Corte Colombiana se alejó del modelo alemán al resolver
sobre la constitucionalidad del aborto en su sentencia del 2006 y se acercó
al estadounidense, al darles por de¿nición a los derechos subjetivos cons-
titucionales un mayor peso especí¿co que a los valores constitucionales
objetivos, lo que, ¿nalmente, se reÀeja en una resolución del conÀicto
en que se usa un método más “categórico” en que la primacía de los de-
rechos se impone, al menos prima facie, sobre los valores objetivos. En
la sentencia sobre aborto este último aspecto es muy relevante, ya que la
Corte explícitamente le exigió tener en cuenta al legislador que la vida,
como bien jurídico objetivo, es distinto al derecho a la vida como derecho
subjetivo, que la protección constitucional al nasciturus no tiene el mismo
grado ni intensidad que la protección de la vida de las personas nacidas y
que las políticas de protección del no nacido debían respetar los derechos
de las mujeres.515
a tres años, o de cuatro a diez años si el aborto era practicado a una mujer menor de catorce
años. La ley permitía una reducción de la pena señalada para el delito de hasta ¾ de la pena
original, si el embarazo era el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o un
acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación arti¿cial o transferencia del óvulo
fecundado no consentidas. En caso de que el aborto se realizara en estas circunstancias y se
llevara a cabo, además, “en extraordinarias condiciones anormales de motivación” se permitía
al juez no aplicar la pena, si él o ella la consideraban innecesaria para el caso concreto. Por
último, la causal de estado de necesidad podía ser invocada si el aborto era realizado “por la
necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable
de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no
tenga el deber jurídico de afrontar”. Artículos 122, 123, 124 y 32 numeral 7 de la ley Nº 599
de 2000 (Código Penal de Colombia).
515 “Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La
vida humana transcurre en distintas etapas y se mani¿esta de diferentes formas, las que a su vez
tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga
protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana
(…) estas consideraciones deberán ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conve-
niente ¿jar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en
niente ¿jar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en
(…) estas consideraciones deberán ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conve-
protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana
tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga
vida humana transcurre en distintas etapas y se mani¿esta de diferentes formas, las que a su vez
515 “Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La
de 2000 (Código Penal de Colombia).
tenga el deber jurídico de afrontar”. Artículos 122, 123, 124 y 32 numeral 7 de la ley Nº 599
de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no
necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable
último, la causal de estado de necesidad podía ser invocada si el aborto era realizado “por la
al juez no aplicar la pena, si él o ella la consideraban innecesaria para el caso concreto. Por
llevara a cabo, además, “en extraordinarias condiciones anormales de motivación” se permitía
fecundado no consentidas. En caso de que el aborto se realizara en estas circunstancias y se
acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación arti¿cial o transferencia del óvulo
original, si el embarazo era el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o un
años. La ley permitía una reducción de la pena señalada para el delito de hasta ¾ de la pena
a tres años, o de cuatro a diez años si el aborto era practicado a una mujer menor de catorce
de las mujeres.515
que las políticas de protección del no nacido debían respetar los derechos
grado ni intensidad que la protección de la vida de las personas nacidas y
subjetivo, que la protección constitucional al nasciturus no tiene el mismo
como bien jurídico objetivo, es distinto al derecho a la vida como derecho
Corte explícitamente le exigió tener en cuenta al legislador que la vida,
la sentencia sobre aborto este último aspecto es muy relevante, ya que la
rechos se impone, al menos prima facie, sobre los valores objetivos. En
en que se usa un método más “categórico” en que la primacía de los de-
objetivos, lo que, ¿nalmente, se reÀeja en una resolución del conÀicto
titucionales un mayor peso especí¿co que a los valores constitucionales
al estadounidense, al darles por de¿nición a los derechos subjetivos cons-
sobre la constitucionalidad del aborto en su sentencia del 2006 y se acercó
Sin embargo, la Corte Colombiana se alejó del modelo alemán al resolver
ponderación en el marco de la aplicación del principio de proporcionalidad.
Àictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio de
obligaciones positivas y negativas para el Estado, y la resolución de con-
bienes objetivos de status constitucional; los derechos y valores generan
constitucionalidad no solo derechos subjetivos, sino también valores o
comunes con el alemán. Al igual que éste utiliza como parámetros de
El sistema constitucional colombiano comparte muchos elementos
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 252
TIRO
que ésta protege: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse se-
argumentativamente la dignidad humana como un criterio relevante para decidir, se entiende
519 Sentencia 355/2006. Op. cit. (párrafo 8.1).“en aquellos casos en los cuales se emplea
518 Ibíd.
pár. 10.1 517 Ibíd.,
pár. 6. 516 Ibíd.,
COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, párrafo 5.
que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres”. CORTE CONSTITUCIONAL.
a él y la intangibilidad de la integridad física y moral. 519 Una prohibición
autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse de acuerdo
la protección de la dignidad incluye, entre otros aspectos, el respeto a la
miento constitucional colombiano. De acuerdo a la Corte Constitucional,
La dignidad humana es uno de los principios fundacionales del ordena-
y que afectan su bienestar moral y su derecho a la dignidad.518
es una carga excesiva, que importa un trato cruel, inhumano y degradante,
obligar a la mujer a continuar un embarazo y dar a luz a un feto no viable
personal, en aras de proteger la vida fetal. La Corte también declaró que
inusuales y renunciar a su derecho a la salud física y mental e integridad
En el mismo sentido, una mujer no puede ser obligada a soportar sacri¿cios
estándares de conducta perfeccionistas o exigir comportamientos heroicos.
dignidad y autonomía de la mujer embarazada. La ley no puede imponer
con una pena reducida, es inconstitucional, porque hace caso omiso de la
involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado, incluso
sultado de un acto criminal de violación, incesto, inseminación arti¿cial
La Corte consideró que penalizar el aborto cuando el embarazo es re-
o implantación no consentida.517
cuando el embarazo es producto de violación, incesto o una inseminación
la mujer, cuando el feto no es viable en razón de serias malformaciones y
casos: cuando represente un riesgo para la vida o la salud física o mental de
que la continuación del embarazo es inexigible a la mujer al menos en tres
de la mujer.516 Concluye, como resultado de ese proceso de ponderación,
do el test de proporcionalidad a las restricciones impuestas a los derechos
mujer a la dignidad, autonomía, vida, salud e integridad personal; aplican-
la vida no nacida con el deber de respeto y garantía de los derechos de la
La Corte Colombiana somete a ponderación el deber de protección de
253 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 253
La Corte Colombiana somete a ponderación el deber de protección de
la vida no nacida con el deber de respeto y garantía de los derechos de la
mujer a la dignidad, autonomía, vida, salud e integridad personal; aplican-
do el test de proporcionalidad a las restricciones impuestas a los derechos
de la mujer.516 Concluye, como resultado de ese proceso de ponderación,
que la continuación del embarazo es inexigible a la mujer al menos en tres
casos: cuando represente un riesgo para la vida o la salud física o mental de
la mujer, cuando el feto no es viable en razón de serias malformaciones y
cuando el embarazo es producto de violación, incesto o una inseminación
o implantación no consentida.517
La Corte consideró que penalizar el aborto cuando el embarazo es re-
sultado de un acto criminal de violación, incesto, inseminación arti¿cial
involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado, incluso
con una pena reducida, es inconstitucional, porque hace caso omiso de la
dignidad y autonomía de la mujer embarazada. La ley no puede imponer
estándares de conducta perfeccionistas o exigir comportamientos heroicos.
En el mismo sentido, una mujer no puede ser obligada a soportar sacri¿cios
inusuales y renunciar a su derecho a la salud física y mental e integridad
personal, en aras de proteger la vida fetal. La Corte también declaró que
obligar a la mujer a continuar un embarazo y dar a luz a un feto no viable
es una carga excesiva, que importa un trato cruel, inhumano y degradante,
y que afectan su bienestar moral y su derecho a la dignidad.518
La dignidad humana es uno de los principios fundacionales del ordena-
miento constitucional colombiano. De acuerdo a la Corte Constitucional,
la protección de la dignidad incluye, entre otros aspectos, el respeto a la
autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse de acuerdo
a él y la intangibilidad de la integridad física y moral. 519 Una prohibición
que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres”. CORTE CONSTITUCIONAL.
COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, párrafo 5.
516 Ibíd., pár. 6.
517 Ibíd., pár. 10.1
518 Ibíd.
519 Sentencia 355/2006. Op. cit. (párrafo 8.1).“en aquellos casos en los cuales se emplea
argumentativamente la dignidad humana como un criterio relevante para decidir, se entiende
que ésta protege: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse se-
RETIRO
254 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
total del aborto no respeta la dignidad de la mujer y la reduce a ser un mero
recipiente del desarrollo de la vida, privándola de sus derechos e intereses
constitucionales relevantes.
Llevar el deber de protección estatal a la vida en gestación en estos casos
excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupción del embarazo,
significa darle una prelación absoluta a la vida en gestación sobre los derechos
fundamentales comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su
posibilidad de decidir si continúa o no con un embarazo no consentido. Una
intromisión estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en
su dignidad humana, privaría totalmente de contenido estos derechos y en esa
medida resulta manifiestamente desproporcionada e irrazonable. La dignidad
de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y por
tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra
especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de
dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en
todos los sentidos.520
A pesar de que la sentencia de la Corte Colombiana solo resuelve que
la penalización del aborto es ilegítima en los casos extremos señalados que
se sometieron a escrutinio, señala explícitamente que el legislador puede
despenalizar el aborto en otras circunstancias en que la exigibilidad del
deber de mantener un embarazo resulte desproporcionada.521
La Corte Constitucional de Colombia otorga gran importancia a la aplica-
ción del principio de proporcionalidad en sus decisiones. El principio exige
que la intervención del Estado en materia de derechos fundamentales cumpla
con los requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta. Las
intervenciones del Estado son adecuadas cuando son apropiadas para el
logro de un objetivo constitucionalmente legítimo. Son necesarias cuando
constituyen la alternativa menos restrictiva de los derechos que haga posible
alcanzar el objetivo perseguido, y son proporcionales cuando el bene¿cio
obtenido por la intervención del Estado compense el sacri¿cio impuesto
gún sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de
existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e
integridad moral (vivir sin humillaciones) (…)”.
520 Ibíd., pár. 10.1.
521 Ibíd., par. 11.
par. 11. 521 Ibíd.,
pár. 10.1. 520 Ibíd.,
integridad moral (vivir sin humillaciones) (…)”.
existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e
gún sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de
obtenido por la intervención del Estado compense el sacri¿cio impuesto
alcanzar el objetivo perseguido, y son proporcionales cuando el bene¿cio
constituyen la alternativa menos restrictiva de los derechos que haga posible
logro de un objetivo constitucionalmente legítimo. Son necesarias cuando
intervenciones del Estado son adecuadas cuando son apropiadas para el
con los requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta. Las
que la intervención del Estado en materia de derechos fundamentales cumpla
ción del principio de proporcionalidad en sus decisiones. El principio exige
La Corte Constitucional de Colombia otorga gran importancia a la aplica-
deber de mantener un embarazo resulte desproporcionada.521
despenalizar el aborto en otras circunstancias en que la exigibilidad del
se sometieron a escrutinio, señala explícitamente que el legislador puede
la penalización del aborto es ilegítima en los casos extremos señalados que
A pesar de que la sentencia de la Corte Colombiana solo resuelve que
todos los sentidos.520
dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en
especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de
tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra
de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y por
medida resulta manifiestamente desproporcionada e irrazonable. La dignidad
su dignidad humana, privaría totalmente de contenido estos derechos y en esa
intromisión estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en
posibilidad de decidir si continúa o no con un embarazo no consentido. Una
fundamentales comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su
significa darle una prelación absoluta a la vida en gestación sobre los derechos
excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupción del embarazo,
Llevar el deber de protección estatal a la vida en gestación en estos casos
constitucionales relevantes.
recipiente del desarrollo de la vida, privándola de sus derechos e intereses
total del aborto no respeta la dignidad de la mujer y la reduce a ser un mero
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 254
TIRO
GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing Responsibility: Women, society and abortion woldwide”
524 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit.; ALAN
CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-370/2002, de 14 de mayo de 2002, párr.
Op. cit., pp. 37-38.
522 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
para reducir las tasas de aborto.524 En términos jurídicos, esta evidencia
indica que dicha penalización no ha demostrado ser e¿caz como medio
de indicaciones. Esto es así considerando que hay su¿ciente evidencia que
podría extenderse a embarazos que no caen dentro de las clásicas hipótesis
carácter de ultima ratio del derecho penal sugiere que su razonamiento
del aborto es inconstitucional en los casos extremos, su insistencia en el
A pesar de que la Corte Colombiana solo resolvió que la penalización
las mujeres está ausente en los fallos alemanes y españoles sobre aborto.
nocimiento que la Corte Colombiana dio a los derechos reproductivos de
bunales constitucionales alemán y español. Sin embargo, el expreso reco-
La Corte Colombiana tomó como referencia las sentencias de los tri-
nadamente afectados por las normas penales sobre aborto de Colombia.
su derecho a la vida, la salud e integridad personal, resultaban desproporcio-
La Corte consideró que la dignidad y autonomía de las mujeres, así como
que sean innecesarias.523
ratio. En consecuencia, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones
bién limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de ultima
jurídicos. El derecho penal en un Estado social de derecho está entonces tam-
lesivos de estos derechos constitucionales, para amparar los mismos bienes
personal, como es el derecho penal, cuando cuenta con instrumentos menos
porcionado que el Legislador opte por el medio más invasivo de la libertad
humana y en la libertad y autonomía de las personas (…) resulta despro-
amparar. Y es que en un Estado social de derecho, fundado en la dignidad
lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende
debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros medios menos
Directamente ligado al principio de proporcionalidad, es claro que el Estado
siguió sus propios precedentes en la aplicación del principio:
el principio de proporcionalidad a la penalización del aborto. El Tribunal
a los derechos fundamentales afectados.522 En este fallo, la Corte aplicó
255 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 255
22.
523 CORTE a los derechos fundamentales afectados.522 En este fallo, la Corte aplicó
el principio de proporcionalidad a la penalización del aborto. El Tribunal
siguió sus propios precedentes en la aplicación del principio:
Directamente ligado al principio de proporcionalidad, es claro que el Estado
debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros medios menos
lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende
amparar. Y es que en un Estado social de derecho, fundado en la dignidad
humana y en la libertad y autonomía de las personas (…) resulta despro-
porcionado que el Legislador opte por el medio más invasivo de la libertad
personal, como es el derecho penal, cuando cuenta con instrumentos menos
lesivos de estos derechos constitucionales, para amparar los mismos bienes
jurídicos. El derecho penal en un Estado social de derecho está entonces tam-
bién limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de ultima
ratio. En consecuencia, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones
que sean innecesarias.523
La Corte consideró que la dignidad y autonomía de las mujeres, así como
su derecho a la vida, la salud e integridad personal, resultaban desproporcio-
nadamente afectados por las normas penales sobre aborto de Colombia.
La Corte Colombiana tomó como referencia las sentencias de los tri-
bunales constitucionales alemán y español. Sin embargo, el expreso reco-
nocimiento que la Corte Colombiana dio a los derechos reproductivos de
las mujeres está ausente en los fallos alemanes y españoles sobre aborto.
A pesar de que la Corte Colombiana solo resolvió que la penalización
del aborto es inconstitucional en los casos extremos, su insistencia en el
carácter de ultima ratio del derecho penal sugiere que su razonamiento
podría extenderse a embarazos que no caen dentro de las clásicas hipótesis
de indicaciones. Esto es así considerando que hay su¿ciente evidencia que
indica que dicha penalización no ha demostrado ser e¿caz como medio
para reducir las tasas de aborto.524 En términos jurídicos, esta evidencia
522 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Op. cit., pp. 37-38.
523 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-370/2002, de 14 de mayo de 2002, párr.
22.
524 GRIMES,
David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit.; ALAN
GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing Responsibility: Women, society and abortion woldwide”
RETIRO
256 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
podría sustentar el argumento que la penalización no pasaría los tests de
adecuación y necesidad que exige el principio de proporcionalidad.
6.6. México (2008): el legislador está autorizado, si no hay obligación
constitucional o internacional expresa de penalizar el aborto,
a definir qué medios usar para proteger la vida prenatal y
a fijar los límites a la obligación de continuar un embarazo.
Si decide penalizar debe tener presente las limitaciones de
contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales
La Corte Suprema Mexicana debió resolver si la reforma al Código Penal
del Distrito Federal que legalizó la interrupción del embarazo que se realice
dentro de las doce primeras semanas de gestación era inconstitucional, entre
otras razones, por vulnerar el derecho a la vida del concebido.525
En su sentencia, la Corte Suprema concluye que si no hay una norma
supralegal (constitucional o internacional) explícita que obligue a penalizar,
el legislador tiene libertad de con¿guración para escoger los medios por los
cuales va a proteger la vida prenatal. La única limitación que el legislador
tiene, si opta por penalizar, es tener presente las “limitaciones de contenido
impuestas por ciertos derechos fundamentales”.526 Sin embargo, no analiza
cuáles son estas limitaciones ni su contenido. Más allá de menciones al
pasar, no ahonda en los derechos de la mujer involucrados en el conÀicto
de intereses a que da lugar la regulación del aborto.
De acuerdo al fallo, el juicio de ponderación entre los intereses re-
presentados por lo derechos de la mujer, y el interés de proteger la vida
prenatal, corresponde al legislador. Es en ese ejercicio legislativo en que
(versión de enero de 2012). Op. cit.; MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationships between
contraception and abortion: review of the evidence”. International Family Planning Perspec-
tives 29 (1): 6-13, 2003; SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: estimated rates and trends
worldwide”. Op. cit.; SEDGH, Gilda et al. “Legal abortion worldwide in 2008. Levels and recent
trends”. Op. cit.; BERER, Marge. “National laws and unsafe abortion: the parameters of change”.
Reproductive Health Matters 12: 1-8, 2004.
525 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
147/2007. Op. cit.
526 Ibíd. p. 176.
p. 176. 526 Ibíd.
147/2007. Op. cit.
525 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
Reproductive Health Matters 12: 1-8, 2004.
trends”. Op. cit.; BERER, Marge. “National laws and unsafe abortion: the parameters of change”.
worldwide”. Op. cit.; SEDGH, Gilda et al. “Legal abortion worldwide in 2008. Levels and recent
tives 29 (1): 6-13, 2003; SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: estimated rates and trends
contraception and abortion: review of the evidence”. International Family Planning Perspec-
(versión de enero de 2012). Op. cit.; MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationships between
prenatal, corresponde al legislador. Es en ese ejercicio legislativo en que
presentados por lo derechos de la mujer, y el interés de proteger la vida
De acuerdo al fallo, el juicio de ponderación entre los intereses re-
de intereses a que da lugar la regulación del aborto.
pasar, no ahonda en los derechos de la mujer involucrados en el conÀicto
cuáles son estas limitaciones ni su contenido. Más allá de menciones al
impuestas por ciertos derechos fundamentales”.526 Sin embargo, no analiza
tiene, si opta por penalizar, es tener presente las “limitaciones de contenido
cuales va a proteger la vida prenatal. La única limitación que el legislador
el legislador tiene libertad de con¿guración para escoger los medios por los
supralegal (constitucional o internacional) explícita que obligue a penalizar,
En su sentencia, la Corte Suprema concluye que si no hay una norma
otras razones, por vulnerar el derecho a la vida del concebido.525
dentro de las doce primeras semanas de gestación era inconstitucional, entre
del Distrito Federal que legalizó la interrupción del embarazo que se realice
La Corte Suprema Mexicana debió resolver si la reforma al Código Penal
contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales
Si decide penalizar debe tener presente las limitaciones de
a fijar los límites a la obligación de continuar un embarazo.
a definir qué medios usar para proteger la vida prenatal y
constitucional o internacional expresa de penalizar el aborto,
6.6. México (2008): el legislador está autorizado, si no hay obligación
adecuación y necesidad que exige el principio de proporcionalidad.
podría sustentar el argumento que la penalización no pasaría los tests de
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 256
TIRO
vas_regionales/PerspectivasRegionales_FranciscaPou.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
pp. 137-152 <http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/anuarios/anuario05/6_Perspecti-
Humanos 2009. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
en la Suprema Corte sobre la normativa del Distrito Federal”. [En línea] Anuario de Derechos
528 Sobre la sentencia mexicana, ver: POU JIMÉNEZ, Francisca. “El aborto en México: el debate
p. 183
527 Ibíd.
que restringirían el uso del poder punitivo del Estado, es relevante, en
“limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales”
vida prenatal y los derechos de la mujer, al no desarrollar cuáles serían las
Aunque este fallo no se hace cargo del conÀicto de intereses entre la
derechos humanos vigentes en México.528
de la vida prenatal bajo la Constitución y los tratados internacionales de
tiva, que existiría, de acuerdo a la sentencia, independientemente del estatus
ratio decidendi fue la determinación de la libertad de con¿guración legisla-
obligación de la penalización de una conducta que lo afecte”, y porque la
señala que “la mera existencia de un derecho fundamental no implica la
consistencia no tiene efecto en lo decisivo del fallo, porque la propia Corte
a veces como derecho y otras veces como bien jurídico objetivo. Esta in-
interés del la vida prenatal, porque da señales contradictorias al cali¿carla
La sentencia es extremadamente críptica en relación a la naturaleza del
vida humana.
derecho absoluto ni de¿nen el momento exacto en que debe protegerse la
y que los tratados de derechos humanos tampoco lo entienden como un
ningún derecho, ni siquiera el derecho a la vida, tiene carácter absoluto,
do expresamente en ningún punto del articulado de la Constitución; que
en el comienzo de su sentencia, que el derecho a la vida no está plasma-
Esta fundamentación de la Corte se vio facilitada por haber señalado
física o mental e, incluso, respecto de su vida”.527
libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud
no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la
de este modo idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la
“[e]ste Tribunal considera que la medida utilizada por el Legislador resulta
ponderación que el legislador había hecho:
se establecen los límites. Respecto al caso especí¿co, la Corte aceptó la
257 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 257
se establecen los límites. Respecto al caso especí¿co, la Corte aceptó la
ponderación que el legislador había hecho:
“[e]ste Tribunal considera que la medida utilizada por el Legislador resulta
de este modo idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la
no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la
libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud
física o mental e, incluso, respecto de su vida”.527
Esta fundamentación de la Corte se vio facilitada por haber señalado
en el comienzo de su sentencia, que el derecho a la vida no está plasma-
do expresamente en ningún punto del articulado de la Constitución; que
ningún derecho, ni siquiera el derecho a la vida, tiene carácter absoluto,
y que los tratados de derechos humanos tampoco lo entienden como un
derecho absoluto ni de¿nen el momento exacto en que debe protegerse la
vida humana.
La sentencia es extremadamente críptica en relación a la naturaleza del
interés del la vida prenatal, porque da señales contradictorias al cali¿carla
a veces como derecho y otras veces como bien jurídico objetivo. Esta in-
consistencia no tiene efecto en lo decisivo del fallo, porque la propia Corte
señala que “la mera existencia de un derecho fundamental no implica la
obligación de la penalización de una conducta que lo afecte”, y porque la
ratio decidendi fue la determinación de la libertad de con¿guración legisla-
tiva, que existiría, de acuerdo a la sentencia, independientemente del estatus
de la vida prenatal bajo la Constitución y los tratados internacionales de
derechos humanos vigentes en México.528
Aunque este fallo no se hace cargo del conÀicto de intereses entre la
vida prenatal y los derechos de la mujer, al no desarrollar cuáles serían las
“limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales”
que restringirían el uso del poder punitivo del Estado, es relevante, en
527 Ibíd. p. 183
528 Sobre la sentencia mexicana, ver: POU JIMÉNEZ, Francisca. “El aborto en México: el debate
en la Suprema Corte sobre la normativa del Distrito Federal”. [En línea] Anuario de Derechos
Humanos 2009. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
pp. 137-152 <http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/anuarios/anuario05/6_Perspecti-
vas_regionales/PerspectivasRegionales_FranciscaPou.pdf> [Consulta: 10 de abril de 2012].
RETIRO
258 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
el contexto de la jurisprudencia constitucional comparada sobre aborto,
porque aborda el examen de constitucionalidad de una ley regulatoria del
aborto desde una perspectiva que antes no había sido destacada: la de las
competencias legislativa y judicial, respectivamente, para determinar las
medidas de protección de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente.
Esta perspectiva incide en la de¿nición de los límites que tiene el legislador
para penalizar el aborto en la medida que una mayor deferencia al legis-
lador en este aspecto (por ejemplo, al señalar que si no hay un mandato
expreso de la Constitución el legislador no está obligado a usar el derecho
penal), será probablemente más bajo el umbral que se ¿ja el poder judicial
para evaluar el cumplimiento de la prohibición de insu¿ciencia de tutela
respecto de la vida prenatal.
6.7. Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el aborto si hay
medios alternativos menos gravosos que el ius puniendi
cuyo uso satisfaga el mínimo de protección requerido
constitucionalmente para la vida prenatal
La sentencia portuguesa529 puede leerse en conjunto con las senten-
cias alemanas, española y colombiana, porque contiene la misma línea
argumental que creó el Tribunal Constitucional Alemán y que todos estos
fallos comparten. También puede relacionarse con la sentencia mexicana,
especí¿camente en sus reÀexiones sobre la deferencia hacia el legislador en
cuanto a la elección de los modos de protección de la vida prenatal. Es un
fallo especialmente interesante, porque reÀeja la maduración de ideas que
estaban planteadas en estas sentencias anteriores y porque se hace cargo
de las críticas de las que fueron objeto. También porque, en comparación
con sus modelos, revela una postura más re¿nada sobre cómo apreciar el
conÀicto de intereses que se da en los casos de aborto y una opinión más
clara sobre el estatus de la mujer como sujeto de derechos constitucionales
y el tipo de protección que se otorga a la vida no nacida.
El caso se inicia con la impugnación, por parte de un grupo de diputados,
de la constitucionalidad de una ley que permite, que durante las diez primeras
semanas de gestación, la mujer pueda abortar sin mención de causal, previa
529 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.
CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit. 529 TRIBUNAL
semanas de gestación, la mujer pueda abortar sin mención de causal, previa
de la constitucionalidad de una ley que permite, que durante las diez primeras
El caso se inicia con la impugnación, por parte de un grupo de diputados,
y el tipo de protección que se otorga a la vida no nacida.
clara sobre el estatus de la mujer como sujeto de derechos constitucionales
conÀicto de intereses que se da en los casos de aborto y una opinión más
con sus modelos, revela una postura más re¿nada sobre cómo apreciar el
de las críticas de las que fueron objeto. También porque, en comparación
estaban planteadas en estas sentencias anteriores y porque se hace cargo
fallo especialmente interesante, porque reÀeja la maduración de ideas que
cuanto a la elección de los modos de protección de la vida prenatal. Es un
especí¿camente en sus reÀexiones sobre la deferencia hacia el legislador en
fallos comparten. También puede relacionarse con la sentencia mexicana,
argumental que creó el Tribunal Constitucional Alemán y que todos estos
cias alemanas, española y colombiana, porque contiene la misma línea
La sentencia portuguesa529 puede leerse en conjunto con las senten-
constitucionalmente para la vida prenatal
cuyo uso satisfaga el mínimo de protección requerido
medios alternativos menos gravosos que el ius puniendi
6.7. Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el aborto si hay
respecto de la vida prenatal.
para evaluar el cumplimiento de la prohibición de insu¿ciencia de tutela
penal), será probablemente más bajo el umbral que se ¿ja el poder judicial
expreso de la Constitución el legislador no está obligado a usar el derecho
lador en este aspecto (por ejemplo, al señalar que si no hay un mandato
para penalizar el aborto en la medida que una mayor deferencia al legis-
Esta perspectiva incide en la de¿nición de los límites que tiene el legislador
medidas de protección de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente.
competencias legislativa y judicial, respectivamente, para determinar las
aborto desde una perspectiva que antes no había sido destacada: la de las
porque aborda el examen de constitucionalidad de una ley regulatoria del
el contexto de la jurisprudencia constitucional comparada sobre aborto,
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 258
TIRO
direito individual”. Ibíd., párr. 11.4.11.
nada’, refractária a gradações ‘de mais ou de menos’, imperante quando ela é objecto de um
pessoal de alguém, a vida humana não está sujeita a uma lógica protectora de ‘ou tudo ou
532 El texto original dice: “[E]nquanto valor digno de tutela independentemente do interesse
CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.2. 531 TRIBUNAL
ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspxl> [Consulta: 8 de julio de 2011].
530 CONSTITUCIÓN DE PORTUGAL. [En línea] <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/
y debe respetar la prohibición de exceso, esto es, no afectar inadmisible-
bición de insu¿ciencia, esto es, proteger adecuadamente la vida prenatal,
una amplia discrecionalidad con dos limitaciones. Debe respetar la prohi-
maternidad consciente. Respecto del uso del derecho penal, el Estado tiene
que motiven a las mujeres a abortar, y adoptar medidas que incentiven la
preventivas de embarazos no deseados y dar respuestas frente a las causas
la vida humana contra ataques de tercero, lo que implica adoptar medidas
ción), pero también una obligación positiva de garantizar efectivamente
Portugués señaló que el Estado tiene una obligación de respeto (absten-
Al igual que sus pares alemán y español, el Tribunal Constitucional
al valor intrínseco de la vida humana.
Sólo existiría violación del deber estatal si no hay un respeto su¿ciente
cuando ella es objeto de un derecho individual.532
nada”, que rechaza gradaciones “de más o de menos”, que es la que impera
de alguien, la vida humana no está sujeta a una lógica protectora del “todo o
[E]n cuanto valor digno de tutela que es independiente del interés personal
subjetivo a la vida.
es tan densa ni tiene la misma modalidad que la protección del derecho
jetivo protegido por la Constitución.531 Sin embargo, esa protección no
recurriendo a su jurisprudencia anterior: la vida prenatal es un valor ob-
El Tribunal comienza aclarando el estatus constitucional del nasciturus,
guesa que establece que “la vida humana es inviolable”.530
tribunal es si esta ley vulnera el artículo 24 Nº 1 de la Constitución portu-
la interrupción de embarazo. La pregunta principal que debe responder el
tiempo de espera mínimo de tres días entre la consejería y la práctica de
participación en un proceso de consejería obligatoria y cumpliendo con un
259 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 259
participación en un proceso de consejería obligatoria y cumpliendo con un
tiempo de espera mínimo de tres días entre la consejería y la práctica de
la interrupción de embarazo. La pregunta principal que debe responder el
tribunal es si esta ley vulnera el artículo 24 Nº 1 de la Constitución portu-
guesa que establece que “la vida humana es inviolable”.530
El Tribunal comienza aclarando el estatus constitucional del nasciturus,
recurriendo a su jurisprudencia anterior: la vida prenatal es un valor ob-
jetivo protegido por la Constitución.531 Sin embargo, esa protección no
es tan densa ni tiene la misma modalidad que la protección del derecho
subjetivo a la vida.
[E]n cuanto valor digno de tutela que es independiente del interés personal
de alguien, la vida humana no está sujeta a una lógica protectora del “todo o
nada”, que rechaza gradaciones “de más o de menos”, que es la que impera
cuando ella es objeto de un derecho individual.532
Sólo existiría violación del deber estatal si no hay un respeto su¿ciente
al valor intrínseco de la vida humana.
Al igual que sus pares alemán y español, el Tribunal Constitucional
Portugués señaló que el Estado tiene una obligación de respeto (absten-
ción), pero también una obligación positiva de garantizar efectivamente
la vida humana contra ataques de tercero, lo que implica adoptar medidas
preventivas de embarazos no deseados y dar respuestas frente a las causas
que motiven a las mujeres a abortar, y adoptar medidas que incentiven la
maternidad consciente. Respecto del uso del derecho penal, el Estado tiene
una amplia discrecionalidad con dos limitaciones. Debe respetar la prohi-
bición de insu¿ciencia, esto es, proteger adecuadamente la vida prenatal,
y debe respetar la prohibición de exceso, esto es, no afectar inadmisible-
530 CONSTITUCIÓN DE PORTUGAL. [En línea] <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/
ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspxl> [Consulta: 8 de julio de 2011].
531 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.2.
532 El texto original dice: “[E]nquanto valor digno de tutela independentemente do interesse
pessoal de alguém, a vida humana não está sujeita a uma lógica protectora de ‘ou tudo ou
nada’, refractária a gradações ‘de mais ou de menos’, imperante quando ela é objecto de um
direito individual”. Ibíd., párr. 11.4.11.
RETIRO
260 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
mente los derechos a la vida, integridad física y moral, libertad y dignidad
personal y autodeterminación de la mujer embarazada.
El tribunal señala que la pregunta relevante que debe resolver es si la
tutela penal puede ser sustituida por medios no penales satisfaciéndose el
deber de protección.
Desarrollando su respuesta, el tribunal declara que la entidad jurídico
penal de un bien es un criterio necesario, pero no su¿ciente para que se
imponga la obligación de tutelar penalmente. Debe además estar unido a
un segundo requisito, que es el principio de necesidad. Si no es así, no se
cumple con el principio de proporcionalidad y se viola la prohibición de
exceso. La necesidad de la pena no puede inferirse sin más de la entidad
del bien, por muy fuerte que ésta sea.
Coincidiendo con lo señalado con la Corte Suprema de México, el Tri-
bunal Portugués a¿rma que habiendo mandato expreso de penalización, le
corresponde al legislador ponderar sobre la necesidad de criminalización
del aborto.
El Tribunal Constitucional Portugués, en una crítica tácita al Tribunal
Alemán (que también se debe entender que alcanza a los tribunales español
y colombiano), señala que es incorrecto partir apriorísticamente del supues-
to de legitimidad de uso del derecho penal.533 La sentencia exige que se
compruebe la e¿cacia de la intervención penal. Ésta no puede suponerse
ni deducirse de la sola ine¿ciencia de los otros medios.534
Por otra parte, es necesario tener presente que los deberes de protección
están sujetos a límites fácticos y jurídicos. El juicio de e¿ciencia debe ser
un juicio relativo y comparativo. El mínimo de protección exigible (por
la prohibición de insu¿ciencia) debe ser dentro de los límites fácticos
posibles.
Si tenemos también presente la ineficiencia de la sanción penal, la conclusión a
la que hay que llegar es que la eficacia preventiva de cualquiera de las formas
533 Ibíd.
534 Ibíd.
534 Ibíd.
533 Ibíd.
la que hay que llegar es que la eficacia preventiva de cualquiera de las formas
Si tenemos también presente la ineficiencia de la sanción penal, la conclusión a
posibles.
la prohibición de insu¿ciencia) debe ser dentro de los límites fácticos
un juicio relativo y comparativo. El mínimo de protección exigible (por
están sujetos a límites fácticos y jurídicos. El juicio de e¿ciencia debe ser
Por otra parte, es necesario tener presente que los deberes de protección
ni deducirse de la sola ine¿ciencia de los otros medios.534
compruebe la e¿cacia de la intervención penal. Ésta no puede suponerse
to de legitimidad de uso del derecho penal.533 La sentencia exige que se
y colombiano), señala que es incorrecto partir apriorísticamente del supues-
Alemán (que también se debe entender que alcanza a los tribunales español
El Tribunal Constitucional Portugués, en una crítica tácita al Tribunal
del aborto.
corresponde al legislador ponderar sobre la necesidad de criminalización
bunal Portugués a¿rma que habiendo mandato expreso de penalización, le
Coincidiendo con lo señalado con la Corte Suprema de México, el Tri-
del bien, por muy fuerte que ésta sea.
exceso. La necesidad de la pena no puede inferirse sin más de la entidad
cumple con el principio de proporcionalidad y se viola la prohibición de
un segundo requisito, que es el principio de necesidad. Si no es así, no se
imponga la obligación de tutelar penalmente. Debe además estar unido a
penal de un bien es un criterio necesario, pero no su¿ciente para que se
Desarrollando su respuesta, el tribunal declara que la entidad jurídico
deber de protección.
tutela penal puede ser sustituida por medios no penales satisfaciéndose el
El tribunal señala que la pregunta relevante que debe resolver es si la
personal y autodeterminación de la mujer embarazada.
mente los derechos a la vida, integridad física y moral, libertad y dignidad
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 260
TIRO
536 Ibíd.
mínimo possível, dentro desses limites”.
com os limites do Direito (…) O mínimo de protecção exigível será sempre, nessa medida, o
disciplina legal desse acto. Mais do que com os limites do direito penal, somos aqui confrontados
das formas de reacção jurídica à interrupção voluntária da gravidez, no quadro da especí¿ca
penal, a conclusão a tirar é a de que será sempre reduzida a e¿cácia preventiva de qualquer
535 Ibíd. El texto original dice: “Se tivermos também presente a ine¿ciência da punição
de riesgos de embarazo, educación sexual, plani¿cación familiar y apoyo
mento de la decisión de aborto, sino antes, con la prevención de situaciones
Considerando que el deber de protección no se ejecuta solo en el mo-
principio, para respetar la dignidad de la mujer embarazada.
embarazo. Esto, por razones de e¿ciencia, pero también por razones de
en apelar al sentido de responsabilidad de la mujer en la primera etapa del
¿cidad del conÀicto de intereses, es preferible una solución que se sustente
no como adversaria. Trabajando con ella y no contra ella. Dada la especi-
la vida prenatal “ganándose” la voluntad de la mujer como interlocutora y
que el legislador decida que cumple mejor con el deber de protección de
al Tribunal Constitucional Alemán, que es admisible constitucionalmente
Con todas estas consideraciones, el Tribunal declara, siguiendo en esto
delito de aborto.
está probado que el Estado no tiene una voluntad real de persecución del
pende del efectivo ejercicio del poder punitivo por parte del Estado y que
El tribunal hace notar que la e¿ciencia del derecho penal además de-
de la esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.536
el tribunal, el imperativo de tutela no legitima la invasión incondicionada
imperativo de tutela de los derechos fundamentales. En todo caso, a¿rma
con otros principios y que el imperativo de protección es más débil que el
tos resultan de la necesidad de conciliar la prohibición de dé¿cit de tutela
Respecto de los límites jurídicos, el Tribunal Portugués señala que és-
el mínimo posible, dentro de esos límites.535
Derecho (…) El mínimo de protección exigible será siempre, en esta medida,
los límites del derecho penal, aquí estamos confrontados con los límites del
reducida en el marco de la específica disciplina legal de ese acto. Más que con
de reacción jurídica a la interrupción voluntaria del embarazo siempre será
261 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 261
de reacción jurídica a la interrupción voluntaria del embarazo siempre será
reducida en el marco de la específica disciplina legal de ese acto. Más que con
los límites del derecho penal, aquí estamos confrontados con los límites del
Derecho (…) El mínimo de protección exigible será siempre, en esta medida,
el mínimo posible, dentro de esos límites.535
Respecto de los límites jurídicos, el Tribunal Portugués señala que és-
tos resultan de la necesidad de conciliar la prohibición de dé¿cit de tutela
con otros principios y que el imperativo de protección es más débil que el
imperativo de tutela de los derechos fundamentales. En todo caso, a¿rma
el tribunal, el imperativo de tutela no legitima la invasión incondicionada
de la esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.536
El tribunal hace notar que la e¿ciencia del derecho penal además de-
pende del efectivo ejercicio del poder punitivo por parte del Estado y que
está probado que el Estado no tiene una voluntad real de persecución del
delito de aborto.
Con todas estas consideraciones, el Tribunal declara, siguiendo en esto
al Tribunal Constitucional Alemán, que es admisible constitucionalmente
que el legislador decida que cumple mejor con el deber de protección de
la vida prenatal “ganándose” la voluntad de la mujer como interlocutora y
no como adversaria. Trabajando con ella y no contra ella. Dada la especi-
¿cidad del conÀicto de intereses, es preferible una solución que se sustente
en apelar al sentido de responsabilidad de la mujer en la primera etapa del
embarazo. Esto, por razones de e¿ciencia, pero también por razones de
principio, para respetar la dignidad de la mujer embarazada.
Considerando que el deber de protección no se ejecuta solo en el mo-
mento de la decisión de aborto, sino antes, con la prevención de situaciones
de riesgos de embarazo, educación sexual, plani¿cación familiar y apoyo
535 Ibíd. El texto original dice: “Se tivermos também presente a ine¿ciência da punição
penal, a conclusão a tirar é a de que será sempre reduzida a e¿cácia preventiva de qualquer
das formas de reacção jurídica à interrupção voluntária da gravidez, no quadro da especí¿ca
disciplina legal desse acto. Mais do que com os limites do direito penal, somos aqui confrontados
com os limites do Direito (…) O mínimo de protecção exigível será sempre, nessa medida, o
mínimo possível, dentro desses limites”.
536 Ibíd.
RETIRO
262 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
a la maternidad, y tomando en cuenta todo el derecho vigente destinado a
proteger la vida prenatal, el tribunal concluye que éste da prioridad al valor
de la vida en su justa medida. Solo en las diez primeras semanas se priva al
estado de usar exclusivamente el derecho penal como medida de protección.
Concluye declarando la constitucionalidad de la norma impugnada.
Al referirnos a la sentencia colombiana en el capítulo quinto, señala-
mos que la Corte Constitucional de Colombia había incluido el examen
de legitimidad del ius puniendi dentro del examen de constitucional y que
esto había sido facilitado porque la vida por nacer ocupaba en ese juicio
el lugar de ser el bien protegido por la norma impugnada y no el derecho
o bien constitucional amenazado por dicha norma.
Dijimos también en esa oportunidad que la reconducción del examen de
legitimidad penal clásico del ius puniendi es mucho más compleja cuando
la vida por nacer se ubica en el lugar del valor o derecho constitucional que
dice infringirse por la norma impugnada, como sucede en el caso alemán y
español. El riesgo es, señalamos, que en esos casos se puede perder el trato
preferencial que históricamente han tenido los derechos fundamentales como
derechos individuales de defensa y puede operar una especie de inversión
de la carga de la prueba en perjuicio de los derechos de defensa.
El caso ante el Tribunal Constitucional Portugués planteaba precisamente
ese escenario de riesgo, en que las restricciones de los derechos de la mujer
pasan a ser evaluadas en su calidad de medios para lograr la protección
de la vida prenatal.
El Tribunal Constitucional de Portugal, sin embargo, elimina el riesgo
y de¿ende el carácter preferencial de los derechos de la mujer. A esto lo
ayuda su a¿rmación de que la protección de la vida prenatal, como bien
objetivo, es más débil que la protección de los derechos subjetivos.
7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER
Las sociedades varían en sus apreciaciones sobre cuánto sacri¿cio es
admisible exigirle a la mujer con el ¿n de proteger la vida prenatal. Y en
cada sociedad esas apreciaciones además varían en el tiempo y son inÀuen-
ciadas, en forma creciente, por los debates y decisiones que se adopten en
otros países. Las diferencias responden a factores culturales e históricos
otros países. Las diferencias responden a factores culturales e históricos
ciadas, en forma creciente, por los debates y decisiones que se adopten en
cada sociedad esas apreciaciones además varían en el tiempo y son inÀuen-
admisible exigirle a la mujer con el ¿n de proteger la vida prenatal. Y en
Las sociedades varían en sus apreciaciones sobre cuánto sacri¿cio es
7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER
objetivo, es más débil que la protección de los derechos subjetivos.
ayuda su a¿rmación de que la protección de la vida prenatal, como bien
y de¿ende el carácter preferencial de los derechos de la mujer. A esto lo
El Tribunal Constitucional de Portugal, sin embargo, elimina el riesgo
de la vida prenatal.
pasan a ser evaluadas en su calidad de medios para lograr la protección
ese escenario de riesgo, en que las restricciones de los derechos de la mujer
El caso ante el Tribunal Constitucional Portugués planteaba precisamente
de la carga de la prueba en perjuicio de los derechos de defensa.
derechos individuales de defensa y puede operar una especie de inversión
preferencial que históricamente han tenido los derechos fundamentales como
español. El riesgo es, señalamos, que en esos casos se puede perder el trato
dice infringirse por la norma impugnada, como sucede en el caso alemán y
la vida por nacer se ubica en el lugar del valor o derecho constitucional que
legitimidad penal clásico del ius puniendi es mucho más compleja cuando
Dijimos también en esa oportunidad que la reconducción del examen de
o bien constitucional amenazado por dicha norma.
el lugar de ser el bien protegido por la norma impugnada y no el derecho
esto había sido facilitado porque la vida por nacer ocupaba en ese juicio
de legitimidad del ius puniendi dentro del examen de constitucional y que
mos que la Corte Constitucional de Colombia había incluido el examen
Al referirnos a la sentencia colombiana en el capítulo quinto, señala-
Concluye declarando la constitucionalidad de la norma impugnada.
estado de usar exclusivamente el derecho penal como medida de protección.
de la vida en su justa medida. Solo en las diez primeras semanas se priva al
proteger la vida prenatal, el tribunal concluye que éste da prioridad al valor
a la maternidad, y tomando en cuenta todo el derecho vigente destinado a
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 262
TIRO
nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos”.
cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el dar vida a un
instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación
tamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero
“Obligarla [a la mujer] a soportar las consecuencias de [un delito de violación] es mani¿es-
538 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑA. 18.05.1985, TC 53/985, considerando 11º, letra b):
da mulher”. Ibíd.
está toda do lado da vida intra-uterina. Ela investe tambén a posição jurídico-constitucional
537 El texto original dice: “ (a) carga axiológica do princípio da dignidade humana, ñao
para la procreación aparece explícitamente en las sentencias española,538
La idea de que la mujer no puede ser considerada solo un instrumento
sobre la posición jurídico constitucional de la mujer”.537
humana no está toda del lado de la vida intrauterina. Ella recae también
Constitucional Portugués “la carga axiológica del principio de la dignidad
está visibilizando a la mujer como sujeto jurídico. En palabras del Tribunal
del derecho. Al poner la dignidad en cabeza de la mujer, la jurisprudencia
autonomía, que es su asociación jurídica más primaria en el contexto amplio
su nuevo rol en este contexto especí¿co, vuelve a asociarse a la idea de
dignidad de la vida prenatal. Y, en segundo lugar, porque la dignidad, en
dignidad que estaba asociado, en el contexto del aborto, a la idea de la
razones. En primer lugar, porque recupera para la mujer el discurso de la
El surgimiento de este argumento es especialmente interesante por dos
estatal de un embarazo contra su voluntad.
la dignidad de la mujer como razón para establecer un límite a la imposición
argumento ha adquirido un peso creciente en el tiempo– es el del respeto a
son restrictivas o liberales en cuanto a la admisión del aborto –y que como
Un argumento que se repite en las distintas sentencias, sin importar si
en distintos contextos.
importante estudiar cómo se con¿gura el argumento de la inexigibilidad
¿ltra y condiciona esa traducción de lo cultural a lo jurídico. Por eso es
medida, el propio derecho, con el peso de su historia y su lógica particular,
no solo traduce los juicios culturales a un lenguaje jurídico. En alguna
a las normas que consagran la respectiva decisión social. Pero el derecho
puede dar cuenta, pero se reÀejan en las justi¿caciones jurídicas que se dan
mucho más profundos y complejos que aquellos de los que el derecho
263 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 263
mucho más profundos y complejos que aquellos de los que el derecho
puede dar cuenta, pero se reÀejan en las justi¿caciones jurídicas que se dan
a las normas que consagran la respectiva decisión social. Pero el derecho
no solo traduce los juicios culturales a un lenguaje jurídico. En alguna
medida, el propio derecho, con el peso de su historia y su lógica particular,
¿ltra y condiciona esa traducción de lo cultural a lo jurídico. Por eso es
importante estudiar cómo se con¿gura el argumento de la inexigibilidad
en distintos contextos.
Un argumento que se repite en las distintas sentencias, sin importar si
son restrictivas o liberales en cuanto a la admisión del aborto –y que como
argumento ha adquirido un peso creciente en el tiempo– es el del respeto a
la dignidad de la mujer como razón para establecer un límite a la imposición
estatal de un embarazo contra su voluntad.
El surgimiento de este argumento es especialmente interesante por dos
razones. En primer lugar, porque recupera para la mujer el discurso de la
dignidad que estaba asociado, en el contexto del aborto, a la idea de la
dignidad de la vida prenatal. Y, en segundo lugar, porque la dignidad, en
su nuevo rol en este contexto especí¿co, vuelve a asociarse a la idea de
autonomía, que es su asociación jurídica más primaria en el contexto amplio
del derecho. Al poner la dignidad en cabeza de la mujer, la jurisprudencia
está visibilizando a la mujer como sujeto jurídico. En palabras del Tribunal
Constitucional Portugués “la carga axiológica del principio de la dignidad
humana no está toda del lado de la vida intrauterina. Ella recae también
sobre la posición jurídico constitucional de la mujer”.537
La idea de que la mujer no puede ser considerada solo un instrumento
para la procreación aparece explícitamente en las sentencias española,538
537 El texto original dice: “ (a) carga axiológica do princípio da dignidade humana, ñao
está toda do lado da vida intra-uterina. Ela investe tambén a posição jurídico-constitucional
da mulher”. Ibíd.
538 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑA. 18.05.1985, TC 53/985, considerando 11º, letra b):
“Obligarla [a la mujer] a soportar las consecuencias de [un delito de violación] es mani¿es-
tamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero
instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación
cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el dar vida a un
nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos”.
RETIRO
264 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
en la sentencia colombiana,539 en dos votos concurrentes de la sentencia
mexicana,540 en el voto concurrente del juez Blackmun en Casey541y en
el voto de minoría Mahrenholz y Sommer a la segunda sentencia ale-
539 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, párrafo
8.1: “ (…) en tal medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer
que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar
de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie humana,
o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil
para procrear”.
540 CORTE SUPREMA. MÉXICO, 28.08.2008, acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su
acumulada 147/2007. voto concurrente que formula el Ministro Sergio A. Valls Hernández,
pág. 11: “En conclusión, si bien el legislador debe proteger la vida en gestación, no puede
afectar, en forma desproporcionada, los derechos de la mujer. No es constitucionalmente ad-
misible que el legislador, con la ¿nalidad de proteger la vida en gestación, sacri¿que, en forma
absoluta, los derechos fundamentales de la mujer embarazada, considerándola entonces como
mero instrumento de la vida en gestación. Por lo que si dentro de la política criminal, estima
que deben establecerse medidas de índole penal, a ¿n de proteger la vida del nasciturus, así
como la de la mujer, tal regulación debe comprender las hipótesis que impidan el excesivo sa-
cri¿cio de los derechos de la mujer embarazada, es decir, los supuestos en que la interrupción
del embarazo no con¿gura el delito de aborto, o bien, su despenalización, a ¿n de no violentar
sus derechos de libertad, igualdad, autodeterminación procreativa, etcétera, como ocurre en los
casos en que el embarazo es producto de una fecundación forzada, de una violación, o bien,
cuando se encuentra en riesgo la salud o la vida de la mujer o del propio producto”. Ibíd., voto
concurrente que formula la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas: “Al respecto es
conveniente señalar que, por la peculiar relación que existe entre el embrión y la mujer, la cual
no existe con el hombre, la diferencia biológica puede traducirse en una diferenciación y, sin
embargo, con paradoja aparente, esto no contradice, sino que, al contrario, está implicado por
nuestro principio de igualdad, y precisamente en su nombre debe ser reivindicado. En efecto,
en materia de gestación los varones no son iguales a las mujeres y es sometiéndolas al control
penal que se les desvaloriza como personas y se les reduce a instrumentos de procreación, con
lo que se evidencia un trato discriminatorio al no penalizar más que a ellas”.
541 “TheState’s restrictions on a woman’s right to terminate her pregnancy also implicate
constitutional guarantees of gender equality. State restrictions on abortion compel women
to continue pregnancies they otherwise might terminate. By restricting the right to terminate
pregnancies, the State conscripts women’s bodies into its service, forcing women to continue
their pregnancies, suffer the pains of childbirth and in most instances, provide years of ma-
ternal care. The State does not compensate women for their services; instead, it assumes that
they owe this duty as a matter of course. This assumption -that women can simply be forced to
accept the ‘natural’ status and incidents of motherhood – appears to rest upon a conception
of women’s role that has triggered the protection of the Equal Protection Clause […]”. CORTE
SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op.
cit., p. 928.
cit., p. 928.
SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op.
of women’s role that has triggered the protection of the Equal Protection Clause […]”. CORTE
accept the ‘natural’ status and incidents of motherhood – appears to rest upon a conception
they owe this duty as a matter of course. This assumption -that women can simply be forced to
ternal care. The State does not compensate women for their services; instead, it assumes that
their pregnancies, suffer the pains of childbirth and in most instances, provide years of ma-
pregnancies, the State conscripts women’s bodies into its service, forcing women to continue
to continue pregnancies they otherwise might terminate. By restricting the right to terminate
constitutional guarantees of gender equality. State restrictions on abortion compel women
541 “The State’s restrictions on a woman’s right to terminate her pregnancy also implicate
lo que se evidencia un trato discriminatorio al no penalizar más que a ellas”.
penal que se les desvaloriza como personas y se les reduce a instrumentos de procreación, con
en materia de gestación los varones no son iguales a las mujeres y es sometiéndolas al control
nuestro principio de igualdad, y precisamente en su nombre debe ser reivindicado. En efecto,
embargo, con paradoja aparente, esto no contradice, sino que, al contrario, está implicado por
no existe con el hombre, la diferencia biológica puede traducirse en una diferenciación y, sin
conveniente señalar que, por la peculiar relación que existe entre el embrión y la mujer, la cual
concurrente que formula la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas: “Al respecto es
cuando se encuentra en riesgo la salud o la vida de la mujer o del propio producto”. Ibíd., voto
casos en que el embarazo es producto de una fecundación forzada, de una violación, o bien,
sus derechos de libertad, igualdad, autodeterminación procreativa, etcétera, como ocurre en los
del embarazo no con¿gura el delito de aborto, o bien, su despenalización, a ¿n de no violentar
cri¿cio de los derechos de la mujer embarazada, es decir, los supuestos en que la interrupción
como la de la mujer, tal regulación debe comprender las hipótesis que impidan el excesivo sa-
que deben establecerse medidas de índole penal, a ¿n de proteger la vida del nasciturus, así
mero instrumento de la vida en gestación. Por lo que si dentro de la política criminal, estima
absoluta, los derechos fundamentales de la mujer embarazada, considerándola entonces como
misible que el legislador, con la ¿nalidad de proteger la vida en gestación, sacri¿que, en forma
afectar, en forma desproporcionada, los derechos de la mujer. No es constitucionalmente ad-
pág. 11: “En conclusión, si bien el legislador debe proteger la vida en gestación, no puede
acumulada 147/2007. voto concurrente que formula el Ministro Sergio A. Valls Hernández,
540 CORTE SUPREMA. MÉXICO, 28.08.2008, acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su
para procrear”.
o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil
de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie humana,
que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar
8.1: “ (…) en tal medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer
539 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, párrafo
el voto de minoría Mahrenholz y Sommer a la segunda sentencia ale-
mexicana,540 en el voto concurrente del juez Blackmun en Casey541y en
en la sentencia colombiana,539 en dos votos concurrentes de la sentencia
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 264
TIRO
en Chile”. Op. cit., p. 385.
ULLOA MARTÍNEZ, Luis Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad
KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Op. cit.
p. 206. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., p. 80; SOTO
al servicio de la persona en gestación”. Revista de Derecho Público (57-58): 199-207, 1995,
recho Público (39-40): 113-135, 1986. PRECHT PIZARRO, Jorge. “La administración del Estado
Salvador. “La protección de la vida del que está por nacer en la Constitución”. Revista de De-
vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 88; MOHOR,
Ius Publicum 4 (7): 21-34, 2001, p. 21; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la
544 AGUERREA MELLA, Pedro. “El derecho a la vida y la acción del Estado en su protección”.
de minoría de jueces Monroy Cabra y Escobar Gil, supra, nota 473.
543 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Voto
Op. cit., párr. 388.
Embryos erscheint”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993.
pÀicht die ‘Zweiheit in Einheit’ ernst in der Weise, daß die Frau nicht mehr nur als Gefäß des
542 El texto original dice: “Der Staat nimmt in der Ausübung dieser so bestimmten Schutz-
Constitucional Alemán, en su primera sentencia, precisamente sustentó la
la mujer en razón de la protección del nasciturus. En cambio, el Tribunal
natural y una responsabilidad de su género, justi¿ca limitar la autonomía de
haya históricamente asumido las cargas de la maternidad como un hecho
considera que ni el hecho natural del embarazo ni el hecho que la mujer
por la dignidad en el contenido que da a la privacidad como autonomía,
La Corte Suprema de Estados Unidos, que recoge la preocupación
Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Constitucional Alemán.
Los ejemplos más grá¿cos los da la comparación de las sentencias de la
mujer llevar adelante un embarazo que no desea es contrario a su dignidad.
Pero naturalmente hay discrepancias en si efectivamente exigir a una
y, lamentablemente, parte de nuestra doctrina local.544
de minoría del fallo colombiano referido anteriormente en este trabajo543
el continente en que se gesta la vida, como lo demuestra la cita del voto
es perfectamente susceptible de ser mirada solo instrumentalmente, como
el sistema de derechos fundamentales, como porque la mujer embarazada
tanto porque el valor de la dignidad humana es la piedra angular de todo
cuando ese ¿n sea muy valioso. La fuerza de este argumento es evidente,
personas no pueden ser utilizadas como medio para lograr algún ¿n, aun
mana.542 Es claro que este argumento apela a la idea kantiana de que las
265 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 265
mana.542 Es claro que este argumento apela a la idea kantiana de que las
personas no pueden ser utilizadas como medio para lograr algún ¿n, aun
cuando ese ¿n sea muy valioso. La fuerza de este argumento es evidente,
tanto porque el valor de la dignidad humana es la piedra angular de todo
el sistema de derechos fundamentales, como porque la mujer embarazada
es perfectamente susceptible de ser mirada solo instrumentalmente, como
el continente en que se gesta la vida, como lo demuestra la cita del voto
de minoría del fallo colombiano referido anteriormente en este trabajo543
y, lamentablemente, parte de nuestra doctrina local.544
Pero naturalmente hay discrepancias en si efectivamente exigir a una
mujer llevar adelante un embarazo que no desea es contrario a su dignidad.
Los ejemplos más grá¿cos los da la comparación de las sentencias de la
Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Constitucional Alemán.
La Corte Suprema de Estados Unidos, que recoge la preocupación
por la dignidad en el contenido que da a la privacidad como autonomía,
considera que ni el hecho natural del embarazo ni el hecho que la mujer
haya históricamente asumido las cargas de la maternidad como un hecho
natural y una responsabilidad de su género, justi¿ca limitar la autonomía de
la mujer en razón de la protección del nasciturus. En cambio, el Tribunal
Constitucional Alemán, en su primera sentencia, precisamente sustentó la
542 El texto original dice: “Der Staat nimmt in der Ausübung dieser so bestimmten Schutz-
pÀicht die ‘Zweiheit in Einheit’ ernst in der Weise, daß die Frau nicht mehr nur als Gefäß des
Embryos erscheint”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993.
Op. cit., párr. 388.
543 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Voto
de minoría de jueces Monroy Cabra y Escobar Gil, supra, nota 473.
544 AGUERREA MELLA, Pedro. “El derecho a la vida y la acción del Estado en su protección”.
Ius Publicum 4 (7): 21-34, 2001, p. 21; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la
vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 88; MOHOR,
Salvador. “La protección de la vida del que está por nacer en la Constitución”. Revista de De-
recho Público (39-40): 113-135, 1986. PRECHT PIZARRO, Jorge. “La administración del Estado
al servicio de la persona en gestación”. Revista de Derecho Público (57-58): 199-207, 1995,
p. 206. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., p. 80; SOTO
KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Op. cit.
ULLOA MARTÍNEZ, Luis Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad
en Chile”. Op. cit., p. 385.
RETIRO
266 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
responsabilidad jurídica de la mujer por el feto a partir de su apreciación
de que esta responsabilidad estaba de alguna manera determinada por
la naturaleza. En tal medida, uno puede leer entre líneas en el fallo, las
limitaciones a la autonomía de la mujer que el embarazo implica no son
atribuibles al derecho, sino a la naturaleza de las cosas y, por lo tanto,
mal puede afectar su dignidad. El argumento de la inexigibilidad para el
Tribunal Constitucional Alemán en su primera sentencia, que se aplica
por razones de principio sólo a los abortos que son justi¿cados, esto es, al
aborto terapéutico y otros abortos indicados que se originen en embarazos
que impliquen sacri¿cios inusuales a la mujer, no se desarrolla, entonces,
a partir del derecho a la autonomía de la mujer, sino que del derecho a la
libertad de conciencia, que se concibe como “el reconocimiento de una
‘zona libre de derecho’ en que el estado se abstiene de realizar un juicio
de valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo
tome de acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad”.545 El Tribunal
Constitucional Alemán, sólo aceptó incluir como decisiones protegidas por
la libertad de conciencia, aquellas situaciones de conÀicto tan extremas que
“no permiten un juicio moral inequívoco y en las que la decisión a favor
de un aborto puede adquirir el rango de una decisión de conciencia que
merece consideración [y en las que] el legislador está obligado a ejercer
especial retracción”.546 Los vínculos entre el respeto a la dignidad y el
reconocimiento a la libertad de conciencia pueden trazarse, en la medida
que la dignidad deriva, al menos en la fórmula kantiana, de la capacidad
de ser agentes morales y tomar decisiones sobre la propia vida, pero es
sugerente que el espacio en que el tribunal reconoce a la mujer el poder
de tomar decisiones sobre su maternidad, sea precisamente la zona que
él mismo describe como “libre de derecho”,547 porque refuerza la idea
545 El texto original dice: “Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Aner-
kennung eines ‘rechtsfreien Raumes’ entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese
der eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 152.
546 El texto original dice: “In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen auch keine
eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zm Abbruch einer
Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann, ist der
Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet”. Ibíd. párr. 160.
547 Esta
expresión es utilizada por el Tribunal Constitucional haciendo referencia a su de-
cisión en el caso Religious Oath Case (1972) 33 BVerfGE 23.
cisión en el caso Religious Oath Case (1972) 33 BVerfGE 23.
547 Esta expresión es utilizada por el Tribunal Constitucional haciendo referencia a su de-
Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet”. Ibíd. párr. 160.
Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann, ist der
eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zm Abbruch einer
546 El texto original dice: “In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen auch keine
FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 152.
der eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
kennung eines ‘rechtsfreien Raumes’ entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese
545 El texto original dice: “Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Aner-
él mismo describe como “libre de derecho”,547 porque refuerza la idea
de tomar decisiones sobre su maternidad, sea precisamente la zona que
sugerente que el espacio en que el tribunal reconoce a la mujer el poder
de ser agentes morales y tomar decisiones sobre la propia vida, pero es
que la dignidad deriva, al menos en la fórmula kantiana, de la capacidad
reconocimiento a la libertad de conciencia pueden trazarse, en la medida
especial retracción”.546 Los vínculos entre el respeto a la dignidad y el
merece consideración [y en las que] el legislador está obligado a ejercer
de un aborto puede adquirir el rango de una decisión de conciencia que
“no permiten un juicio moral inequívoco y en las que la decisión a favor
la libertad de conciencia, aquellas situaciones de conÀicto tan extremas que
Constitucional Alemán, sólo aceptó incluir como decisiones protegidas por
tome de acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad”.545 El Tribunal
de valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo
‘zona libre de derecho’ en que el estado se abstiene de realizar un juicio
libertad de conciencia, que se concibe como “el reconocimiento de una
a partir del derecho a la autonomía de la mujer, sino que del derecho a la
que impliquen sacri¿cios inusuales a la mujer, no se desarrolla, entonces,
aborto terapéutico y otros abortos indicados que se originen en embarazos
por razones de principio sólo a los abortos que son justi¿cados, esto es, al
Tribunal Constitucional Alemán en su primera sentencia, que se aplica
mal puede afectar su dignidad. El argumento de la inexigibilidad para el
atribuibles al derecho, sino a la naturaleza de las cosas y, por lo tanto,
limitaciones a la autonomía de la mujer que el embarazo implica no son
la naturaleza. En tal medida, uno puede leer entre líneas en el fallo, las
de que esta responsabilidad estaba de alguna manera determinada por
responsabilidad jurídica de la mujer por el feto a partir de su apreciación
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 266
TIRO
CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006. Op. cit., párr. 8.2.
cit., párr. 387 a 411. Ver supra, nota 509.
549 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op.
293. Ver supra, nota 508.
548 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr.
a estos tres casos extremos. La Corte Colombiana es coherente en este
la cual la mujer puede decidir libremente,550 por sí mismo no está limitado
que los tribunales consideren la maternidad como una opción respecto de
su argumento de que el derecho al libre desarrollo de la persona requiere
la penalización del aborto en tres casos especí¿cos de indicaciones, pero
sentencia colombiana. Ésta solo resuelve sobre la inconstitucionalidad de
los límites propios de los sistemas de indicaciones. Esto es evidente en la
instrumentalización para la procreación, tiene el potencial de arrasar con
de la mujer, el argumento de la dignidad de la mujer asociado a su no
la mujer. A menos que se asuma una cierta naturalización del rol maternal
reconocimiento del sistema jurídico al ejercicio de la autonomía moral de
una perspectiva simbólica. Cuando es la mujer quien decide hay un fuerte
palabra ¿nal sobre si su situación cae dentro de la indicación, también desde
di¿ere de un sistema de plazos o de un sistema en que la mujer tiene la
Un sistema de indicaciones cuya concurrencia se acredita por el Estado
de la mujer dentro del ámbito del derecho, para de¿nir el trato digno.
minoría estaba, de esta forma, exigiendo un reconocimiento de la decisión
los artículos 1º párrafo 1 y 2º párrafo 1 de la Constitución alemana.549 La
dignidad y su derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en
mujer, y que esa falta de reconocimiento jurídico era atentatoria contra su
rar ilícitos estos abortos implicaba no respetar la decisión asumida por la
Esta opinión fue duramente criticada por la minoría, que estimó que decla-
de esa decisión como un aborto lícito, sino que solamente como impune.
decisión de conciencia548 ni tampoco declararse el aborto realizado a partir
la inexigibilidad, ya no puede reconocerse a esa decisión el carácter de una
Estado sino la propia mujer la que juzga si su caso cae bajo el criterio de
bajo el nuevo régimen de plazo con consejo forzoso, en que ya no es el
segunda sentencia alemana, en la que el Tribunal explícitamente aclara que
hace el derecho sobre sus propios límites. Esto es aún más notorio en la
del derecho, sino sólo pueden ser aceptadas desde el reconocimiento que
de que las decisiones de la mujer en esta materia no tienen cabida dentro
267 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
550 CORTE
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 267
de que las decisiones de la mujer en esta materia no tienen cabida dentro
del derecho, sino sólo pueden ser aceptadas desde el reconocimiento que
hace el derecho sobre sus propios límites. Esto es aún más notorio en la
segunda sentencia alemana, en la que el Tribunal explícitamente aclara que
bajo el nuevo régimen de plazo con consejo forzoso, en que ya no es el
Estado sino la propia mujer la que juzga si su caso cae bajo el criterio de
la inexigibilidad, ya no puede reconocerse a esa decisión el carácter de una
decisión de conciencia548 ni tampoco declararse el aborto realizado a partir
de esa decisión como un aborto lícito, sino que solamente como impune.
Esta opinión fue duramente criticada por la minoría, que estimó que decla-
rar ilícitos estos abortos implicaba no respetar la decisión asumida por la
mujer, y que esa falta de reconocimiento jurídico era atentatoria contra su
dignidad y su derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en
los artículos 1º párrafo 1 y 2º párrafo 1 de la Constitución alemana.549 La
minoría estaba, de esta forma, exigiendo un reconocimiento de la decisión
de la mujer dentro del ámbito del derecho, para de¿nir el trato digno.
Un sistema de indicaciones cuya concurrencia se acredita por el Estado
di¿ere de un sistema de plazos o de un sistema en que la mujer tiene la
palabra ¿nal sobre si su situación cae dentro de la indicación, también desde
una perspectiva simbólica. Cuando es la mujer quien decide hay un fuerte
reconocimiento del sistema jurídico al ejercicio de la autonomía moral de
la mujer. A menos que se asuma una cierta naturalización del rol maternal
de la mujer, el argumento de la dignidad de la mujer asociado a su no
instrumentalización para la procreación, tiene el potencial de arrasar con
los límites propios de los sistemas de indicaciones. Esto es evidente en la
sentencia colombiana. Ésta solo resuelve sobre la inconstitucionalidad de
la penalización del aborto en tres casos especí¿cos de indicaciones, pero
su argumento de que el derecho al libre desarrollo de la persona requiere
que los tribunales consideren la maternidad como una opción respecto de
la cual la mujer puede decidir libremente,550 por sí mismo no está limitado
a estos tres casos extremos. La Corte Colombiana es coherente en este
548 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr.
293. Ver supra, nota 508.
549 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op.
cit., párr. 387 a 411. Ver supra, nota 509.
550 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006. Op. cit., párr. 8.2.
RETIRO
268 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
sentido al dejar abierta al legislador la puerta para despenalizar otros tipos
de aborto.551
Como puede apreciarse de la lectura de este capítulo, el argumento de la
inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede surgir en contextos
culturales muy diversos y bajo sistemas jurídicos que presentan caracterís-
ticas también muy distintas. Eso explica las diferencias en la “extensión”
del argumento en cada caso. Pero esa misma diversidad de terrenos en que
el argumento se desarrolla, hace particularmente notable las coincidencias
entre las regulaciones de aborto en los distintos países del mundo. Que
el aborto terapéutico esté permitido en la inmensa mayoría de los países,
que los sistemas de indicaciones contemplen causales que se repiten casi
sin variación entre país y país, y que exista una tendencia a cambiar los
sistemas de indicaciones por sistemas de plazos o a aplicar los sistemas de
indicaciones existentes como un sistema de plazos encubiertos; muestra
que el derecho de alguna manera (a veces pareciera que casi a pesar suyo)
identi¿ca y reconoce que hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle
a una mujer continuar con un embarazo. El reconocimiento es gradual de
acuerdo a las percepciones sociales de lo que es una carga insoportable:
tener que perder la vida por el embarazo, tener que sufrir daños irreparables
a la salud, tener que criar un hijo producto de una violación o incesto, tener
que soportar un embarazo de un feto inviable, tener un hijo con patologías
gravísimas, entre otras. Pero esta gradación de las cargas es problemática,
porque (como las mujeres han sabido siempre) hay otras situaciones de vida
que pueden resultar más insoportables que las que el legislador reconoce en
sus indicaciones. Por eso los sistemas de indicaciones son manipulados para
acoger estas situaciones no contempladas. Cuando el sistema jurídico acepta
tácitamente esa manipulación o cuando se reforma la ley y se sustituye un
sistema de indicaciones por uno de plazos, lo que hay es una constatación
de las limitaciones del derecho para cali¿car las situaciones de inexigibi-
lidad. Esta constatación a veces está acompañada de un reconocimiento
a la mujer de que esta es un área en que corresponde que sea ella la que
tome las decisiones, en ejercicio, ya sea de una autonomía reconocida por
el derecho o, al menos, de su libertad de conciencia en una zona en que el
derecho asume que no es prudente intervenir.
551 Ibíd., párr. 10.1.
párr. 10.1. 551 Ibíd.,
derecho asume que no es prudente intervenir.
el derecho o, al menos, de su libertad de conciencia en una zona en que el
tome las decisiones, en ejercicio, ya sea de una autonomía reconocida por
a la mujer de que esta es un área en que corresponde que sea ella la que
lidad. Esta constatación a veces está acompañada de un reconocimiento
de las limitaciones del derecho para cali¿car las situaciones de inexigibi-
sistema de indicaciones por uno de plazos, lo que hay es una constatación
tácitamente esa manipulación o cuando se reforma la ley y se sustituye un
acoger estas situaciones no contempladas. Cuando el sistema jurídico acepta
sus indicaciones. Por eso los sistemas de indicaciones son manipulados para
que pueden resultar más insoportables que las que el legislador reconoce en
porque (como las mujeres han sabido siempre) hay otras situaciones de vida
gravísimas, entre otras. Pero esta gradación de las cargas es problemática,
que soportar un embarazo de un feto inviable, tener un hijo con patologías
a la salud, tener que criar un hijo producto de una violación o incesto, tener
tener que perder la vida por el embarazo, tener que sufrir daños irreparables
acuerdo a las percepciones sociales de lo que es una carga insoportable:
a una mujer continuar con un embarazo. El reconocimiento es gradual de
identi¿ca y reconoce que hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle
que el derecho de alguna manera (a veces pareciera que casi a pesar suyo)
indicaciones existentes como un sistema de plazos encubiertos; muestra
sistemas de indicaciones por sistemas de plazos o a aplicar los sistemas de
sin variación entre país y país, y que exista una tendencia a cambiar los
que los sistemas de indicaciones contemplen causales que se repiten casi
el aborto terapéutico esté permitido en la inmensa mayoría de los países,
entre las regulaciones de aborto en los distintos países del mundo. Que
el argumento se desarrolla, hace particularmente notable las coincidencias
del argumento en cada caso. Pero esa misma diversidad de terrenos en que
ticas también muy distintas. Eso explica las diferencias en la “extensión”
culturales muy diversos y bajo sistemas jurídicos que presentan caracterís-
inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede surgir en contextos
Como puede apreciarse de la lectura de este capítulo, el argumento de la
de aborto.551
sentido al dejar abierta al legislador la puerta para despenalizar otros tipos
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 268
TIRO
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
553 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 26. “Pacta sunt servanda”.
interno como justi¿cación del incumplimiento de un tratado.
y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
552 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27. El derecho interno
derechos humanos reconocidos en los diversos tratados, y especí¿camente
derechos humanos, la legalización del aborto puede ser compatible con los
Se concluye en este capítulo, que bajo el derecho internacional de los
de los Tratados.553
convencional en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho
pacta sunt servanda, principio que además está recogido como norma
De no hacerse, podría invocarse la falta de cumplimiento del principio
manera de evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional.552
en lo que sea necesario para cumplir sus obligaciones internacionales, de
está por nacer, porque la legislación interna de los estados debe adecuarse
constitucional chilena que ordena al legislador proteger la vida del que
Este análisis es relevante para la interpretación que se dé a la norma
natal y la protección de derechos humanos de la mujer embarazada.
los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida pre-
tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados,
del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los
ternacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida
En este capítulo se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho in-
DE LOS DERECHOS HUMANOS
EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
CAPÍTULO VII
CAPÍTULO VII
EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
En este capítulo se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho in-
ternacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida
del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los
tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados,
los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida pre-
natal y la protección de derechos humanos de la mujer embarazada.
Este análisis es relevante para la interpretación que se dé a la norma
constitucional chilena que ordena al legislador proteger la vida del que
está por nacer, porque la legislación interna de los estados debe adecuarse
en lo que sea necesario para cumplir sus obligaciones internacionales, de
manera de evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional.552
De no hacerse, podría invocarse la falta de cumplimiento del principio
pacta sunt servanda, principio que además está recogido como norma
convencional en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados.553
Se concluye en este capítulo, que bajo el derecho internacional de los
derechos humanos, la legalización del aborto puede ser compatible con los
derechos humanos reconocidos en los diversos tratados, y especí¿camente
552 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27. El derecho interno
y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justi¿cación del incumplimiento de un tratado.
553 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 26. “Pacta sunt servanda”.
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
RETIRO
270 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
con los artículos que consagran el derecho a la vida. Esto signi¿ca que el
derecho internacional de los derechos humanos no otorga a la vida del
nasciturus una protección equivalente a la que reconoce a la vida de las
personas nacidas. Más aún, bajo el derecho internacional de los derechos
humanos, una ley estatal que proteja al nasciturus en términos absolutos,
haciendo primar la vida prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer
embarazada, se considera violatoria de derechos humanos como la vida e
integridad personal de la mujer embarazada y, en consecuencia, compromete
la responsabilidad internacional del Estado.
Con este análisis se rebate a los autores chilenos que citan declaracio-
nes y tratados internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del
derecho a la vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de
las personas nacidas.554 La argumentación que ofrecen no avala su postu-
ra. Nunca un tribunal internacional ni un órgano de supervisión de estos
tratados, habiendo sido consultados sobre el tema, ha declarado que las
legislaciones de los estados que permiten el aborto violen, por el hecho de
la autorización, el derecho a la vida bajo el derecho internacional de los
derechos humanos.
El capítulo contiene un estudio de las principales declaraciones y tratados
internacionales del sistema universal que se re¿eren al derecho a la vida
y de los cuales Chile es parte. Asimismo, en él se analiza el estatus del
nasciturus bajo los sistemas regionales de derechos humanos. El sistema
europeo es relevante por la abundante jurisprudencia que ha desarrollado
en esta materia. El sistema africano merece mención porque es el único
que tiene un tratado que se re¿ere en forma expresa al aborto. Aunque ni
las convenciones ni la jurisprudencia de otras regiones son jurídicamente
vinculantes en América Latina o Chile, la Comisión y la CIDH, en aplicación
del principio de interpretación comparativa, han usado tradicionalmente
como fuente de referencia para la resolución de sus casos, los estándares
554 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; CORRAL TALCIA-
NI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Op. cit.; FERMAN-
DOIS, Arturo.“La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ,
Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”.
Op. cit. GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit.; ROZAS VIAL, Fernando.
“Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”.
Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit., pp. 509 ss.
Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit., pp. 509 ss.
“Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”.
Op. cit. GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit.; ROZAS VIAL, Fernando.
Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”.
DOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ,
NI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Op. cit.; FERMAN-
554 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; CORRAL TALCIA-
como fuente de referencia para la resolución de sus casos, los estándares
del principio de interpretación comparativa, han usado tradicionalmente
vinculantes en América Latina o Chile, la Comisión y la CIDH, en aplicación
las convenciones ni la jurisprudencia de otras regiones son jurídicamente
que tiene un tratado que se re¿ere en forma expresa al aborto. Aunque ni
en esta materia. El sistema africano merece mención porque es el único
europeo es relevante por la abundante jurisprudencia que ha desarrollado
nasciturus bajo los sistemas regionales de derechos humanos. El sistema
y de los cuales Chile es parte. Asimismo, en él se analiza el estatus del
internacionales del sistema universal que se re¿eren al derecho a la vida
El capítulo contiene un estudio de las principales declaraciones y tratados
derechos humanos.
la autorización, el derecho a la vida bajo el derecho internacional de los
legislaciones de los estados que permiten el aborto violen, por el hecho de
tratados, habiendo sido consultados sobre el tema, ha declarado que las
ra. Nunca un tribunal internacional ni un órgano de supervisión de estos
las personas nacidas.554 La argumentación que ofrecen no avala su postu-
derecho a la vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de
nes y tratados internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del
Con este análisis se rebate a los autores chilenos que citan declaracio-
la responsabilidad internacional del Estado.
integridad personal de la mujer embarazada y, en consecuencia, compromete
embarazada, se considera violatoria de derechos humanos como la vida e
haciendo primar la vida prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer
humanos, una ley estatal que proteja al nasciturus en términos absolutos,
personas nacidas. Más aún, bajo el derecho internacional de los derechos
nasciturus una protección equivalente a la que reconoce a la vida de las
derecho internacional de los derechos humanos no otorga a la vida del
con los artículos que consagran el derecho a la vida. Esto signi¿ca que el
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 270
TIRO
ZAMPAS, Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional
Doc. A/PV/183, 1948. Una lectura de los trabajos preparatorios en este sentido se contiene en:
557 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 183rd mtg. 119, U.N.
PDF/NL480440.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
A/C.3/SR.99, 1948. [En línea] <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NL4/804/40/
556 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 99th mtg. U.N. Doc.
2002, pp. 195-197.
proportionality in the jurisprudence of the ECHR”. Antwerpen-Oxford-Nueva York, Intersentia,
pp. 48-50; ARAI-TAKAHASHI, Yutaka. “The margin of appreciation doctrine and the principle of
European Convention on Human Rights”, 4ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2006,
University Press, 2009, pp. 14 y 77-78; OVEY, Clare y WHITE, Robin. “Jacobs and White: The
& Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights”. 2ª ed., Nueva York, Oxford
de otras jurisdicciones como método interpretativo”, ver HARRIS, David et al. “Harris, O’Boyle
de 2012], párr. 41. Sobre la referencia a estándares internacionales desarrollados por órganos
línea] <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_01_esp1.pdf> [Consulta: 15 de abril
24 de septiembre de 1982: “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte. [En
555 Ver CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-1/82, de
1º fue aprobado por 45 votos a favor y 9 abstenciones.557
de la concepción.556 La proposición no fue acogida y el texto del artículo
“nacen”, con lo que se protegería el derecho a la vida desde el momento
la propuesta de una modi¿cación del texto con el ¿n de eliminar la palabra
derechos humanos. En el grupo de trabajo para la Declaración se planteó
nalmente, entre otras razones, para excluir al nasciturus como titular de
concluirse que la expresión “nacen” fue incorporada en el texto intencio-
iguales en dignidad y derechos (…)”. De los travaux préparatoires puede
adelante DUDH) establece que “[t]odos los seres humanos nacen libres e
El artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos (en
1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos
1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
internacional de los derechos humanos.
espera que también se nutra y contribuya al desarrollo global del derecho
Cuando empiece a desarrollarse jurisprudencia en el Sistema Africano, se
Derechos Humanos (en adelante TEDH) y la doctrina que la comenta.555
y, especialmente, la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de
internacionales desarrollados por órganos de tratados de otras regiones
271 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 271
internacionales desarrollados por órganos de tratados de otras regiones
y, especialmente, la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (en adelante TEDH) y la doctrina que la comenta.555
Cuando empiece a desarrollarse jurisprudencia en el Sistema Africano, se
espera que también se nutra y contribuya al desarrollo global del derecho
internacional de los derechos humanos.
1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos
El artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos (en
adelante DUDH) establece que “[t]odos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos (…)”. De los travaux préparatoires puede
concluirse que la expresión “nacen” fue incorporada en el texto intencio-
nalmente, entre otras razones, para excluir al nasciturus como titular de
derechos humanos. En el grupo de trabajo para la Declaración se planteó
la propuesta de una modi¿cación del texto con el ¿n de eliminar la palabra
“nacen”, con lo que se protegería el derecho a la vida desde el momento
de la concepción.556 La proposición no fue acogida y el texto del artículo
1º fue aprobado por 45 votos a favor y 9 abstenciones.557
555 Ver CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-1/82, de
24 de septiembre de 1982: “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte. [En
línea] <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_01_esp1.pdf> [Consulta: 15 de abril
de 2012], párr. 41. Sobre la referencia a estándares internacionales desarrollados por órganos
de otras jurisdicciones como método interpretativo”, ver HARRIS, David et al. “Harris, O’Boyle
& Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights”. 2ª ed., Nueva York, Oxford
University Press, 2009, pp. 14 y 77-78; OVEY, Clare y WHITE, Robin. “Jacobs and White: The
European Convention on Human Rights”, 4ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2006,
pp. 48-50; ARAI-TAKAHASHI, Yutaka. “The margin of appreciation doctrine and the principle of
proportionality in the jurisprudence of the ECHR”. Antwerpen-Oxford-Nueva York, Intersentia,
2002, pp. 195-197.
556 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 99th mtg. U.N. Doc.
A/C.3/SR.99, 1948. [En línea] <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NL4/804/40/
PDF/NL480440.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
557 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 183rd mtg. 119, U.N.
Doc. A/PV/183, 1948. Una lectura de los trabajos preparatorios en este sentido se contiene en:
ZAMPAS, Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional
RETIRO
272 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Este antecedente tiene cierta relevancia para la interpretación de la
Constitución, cuyo artículo 1º, en la parte que dice “las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos” se inspiró precisamente en este
texto de la Declaración. Curiosamente, algunos autores como Miguel
Ángel Fernández y Patricio Zapata interpretan la expresión “nacen” del
artículo 1º de la Constitución como demostración de que antes del naci-
miento ya existía la persona y, por consiguiente, era titular de derechos;
este sentido es precisamente el opuesto al que adquiere esa expresión en
la Declaración Universal.558
El artículo 3º de la DUDH señala que “[t]odo individuo tiene derecho
a la vida, a la libertad y a seguridad de su persona”. El representante de
Chile propuso durante la discusión de este artículo que se explicitara que la
vida se protegía desde el momento de la concepción. Hubo oposición a esta
sugerencia por parte del representante danés, quien la consideró inaceptable
porque las leyes de muchos países admitían el aborto. La propuesta chilena
no fue recogida en el artículo.559
1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos
El artículo 6.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (en adelante
PDCP) reconoce que el derecho a la vida es inherente a la persona humana
y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esta disposición
tampoco incluye expresamente al nasciturus como titular del derecho a la
vida. Los travaux préparatoires muestran que una propuesta para incluir
el texto “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Desde
el momento de la concepción este derecho será protegido por la ley” fue
standards”. Human Rights Law Review 8 (2): 249-294, 2008. También puede verse, COPELON,
Rhonda et al. “Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”.
Reproductive Health Matters 13 (26): 120-129, 2005.
558 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la
persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional:
teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555.
559 ADAM
REHOF, “Lars. Article 3”. En: ALFREDSSON, Gudmundur y EIDE, Asborn (eds.).
The Universal Declaration of Human Rights: A common standard of achievement. La Haya,
Boston, Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1999, pp. 91-92.
Boston, Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1999, pp. 91-92.
The Universal Declaration of Human Rights: A common standard of achievement. La Haya,
559 ADAM REHOF, “Lars. Article 3”. En: ALFREDSSON, Gudmundur y EIDE, Asborn (eds.).
teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555.
persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional:
558 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la
Reproductive Health Matters 13 (26): 120-129, 2005.
Rhonda et al. “Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”.
standards”. Human Rights Law Review 8 (2): 249-294, 2008. También puede verse, COPELON,
el momento de la concepción este derecho será protegido por la ley” fue
el texto “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Desde
vida. Los travaux préparatoires muestran que una propuesta para incluir
tampoco incluye expresamente al nasciturus como titular del derecho a la
y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esta disposición
PDCP) reconoce que el derecho a la vida es inherente a la persona humana
El artículo 6.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (en adelante
1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos
no fue recogida en el artículo.559
porque las leyes de muchos países admitían el aborto. La propuesta chilena
sugerencia por parte del representante danés, quien la consideró inaceptable
vida se protegía desde el momento de la concepción. Hubo oposición a esta
Chile propuso durante la discusión de este artículo que se explicitara que la
a la vida, a la libertad y a seguridad de su persona”. El representante de
El artículo 3º de la DUDH señala que “[t]odo individuo tiene derecho
la Declaración Universal.558
este sentido es precisamente el opuesto al que adquiere esa expresión en
miento ya existía la persona y, por consiguiente, era titular de derechos;
artículo 1º de la Constitución como demostración de que antes del naci-
Ángel Fernández y Patricio Zapata interpretan la expresión “nacen” del
texto de la Declaración. Curiosamente, algunos autores como Miguel
libres e iguales en dignidad y derechos” se inspiró precisamente en este
Constitución, cuyo artículo 1º, en la parte que dice “las personas nacen
Este antecedente tiene cierta relevancia para la interpretación de la
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 272
TIRO
de la sociedad y del Estado (…)”.
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
564 Artículo 24. “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
degradantes (…)”.
563 Artículo 7º “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
de derechos entre hombres y mujeres (artículo 3). Op. cit., párr. 10.
562 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad
to adopt such provision”.
that, for a variety of reasons, the majority of delegates decided that it would not be sensible
(or not from the point of conception) to be protected (…) The discussion (…) leave no doubt
El texto original dice: “it is clear from the travaux préparatoires that life in the making was not
de razones, la mayoría de los delegados decidieron que no sería sensato adoptar ese precepto”.
desde el momento de la concepción (…) La discusión (…) no deja duda de que, por una serie
“resulta claro de los trabajos preparatorios que la vida en formación no sería protegida (o no
CCPR Commentary. 2ª ed., Kehl, N.P. Engel, 2005, pp. 153-155; quien concluye señalando que
citurus en este artículo, ver: NOWAK, Manfred. U.N. Covenant on Civil and Political Rights.
561 Ibíd., párr. 119 (q). Sobre las discusiones sobre la inclusión de la protección del nas-
Doc. A/3764, 1957. Párr. 96 y 119
560 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 12th Session, Agenda Item 33, U.N.
ligro su vida. Por lo mismo, ha instado a varios países, entre ellos Chile, a
aborto lleva a las mujeres a recurrir a abortos inseguros, poniendo en pe-
o la esterilización forzados. El Comité ha señalado que la prohibición del
respecto de las medidas que el Estado Parte adopte para impedir el aborto
lación acceso al aborto en condiciones de seguridad, e informar también
da a la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una vio-
(protección de la niñez)564 del PDCP, solicita informar si el Estado Parte
(prohibición de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes)563 y 24
el ¿n de evaluar el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 7º
abortos clandestinos que pongan en peligro su vida.562 Asimismo, con
a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan que recurrir a
mación sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a la mujer
sobre el derecho al vida amparado en el artículo 6º, a proporcionar infor-
Partes, en su Observación General 28, insta a éstos, al presentar informes
y monitorear el cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados
que es el órgano de control creado por el PDCP para interpretar el tratado
ninguno en contra y 17 abstenciones.561 El Comité de Derechos Humanos,
rechazada.560 El texto del artículo 6º fue aprobado por 55 votos a favor,
273 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 273
rechazada.560 El texto del artículo 6º fue aprobado por 55 votos a favor,
ninguno en contra y 17 abstenciones.561 El Comité de Derechos Humanos,
que es el órgano de control creado por el PDCP para interpretar el tratado
y monitorear el cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados
Partes, en su Observación General 28, insta a éstos, al presentar informes
sobre el derecho al vida amparado en el artículo 6º, a proporcionar infor-
mación sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a la mujer
a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan que recurrir a
abortos clandestinos que pongan en peligro su vida.562 Asimismo, con
el ¿n de evaluar el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 7º
(prohibición de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes)563 y 24
(protección de la niñez)564 del PDCP, solicita informar si el Estado Parte
da a la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una vio-
lación acceso al aborto en condiciones de seguridad, e informar también
respecto de las medidas que el Estado Parte adopte para impedir el aborto
o la esterilización forzados. El Comité ha señalado que la prohibición del
aborto lleva a las mujeres a recurrir a abortos inseguros, poniendo en pe-
ligro su vida. Por lo mismo, ha instado a varios países, entre ellos Chile, a
560 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 12th Session, Agenda Item 33, U.N.
Doc. A/3764, 1957. Párr. 96 y 119
561 Ibíd., párr. 119 (q). Sobre las discusiones sobre la inclusión de la protección del nas-
citurus en este artículo, ver: NOWAK, Manfred. U.N. Covenant on Civil and Political Rights.
CCPR Commentary. 2ª ed., Kehl, N.P. Engel, 2005, pp. 153-155; quien concluye señalando que
“resulta claro de los trabajos preparatorios que la vida en formación no sería protegida (o no
desde el momento de la concepción (…) La discusión (…) no deja duda de que, por una serie
de razones, la mayoría de los delegados decidieron que no sería sensato adoptar ese precepto”.
El texto original dice: “it is clear from the travaux préparatoires that life in the making was not
(or not from the point of conception) to be protected (…) The discussion (…) leave no doubt
that, for a variety of reasons, the majority of delegates decided that it would not be sensible
to adopt such provision”.
562 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad
de derechos entre hombres y mujeres (artículo 3). Op. cit., párr. 10.
563 Artículo 7º “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes (…)”.
564 Artículo 24. “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como
de la sociedad y del Estado (…)”.
RETIRO
274 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
introducir excepciones a la prohibición absoluta del aborto.565 El Comité
nunca ha hecho aplicable el derecho a la vida reconocido en el artículo 6º
del PDCP al nasciturus.
El Comité de Derechos Humanos resolvió, en un procedimiento de pe-
tición individual, el caso K.L v. Perú.566 En este caso el Comité con¿rma
la prioridad que le da a los derechos de la mujer embarazada en un caso
de aborto terapéutico. En la decisión, el Comité declaró que el estado
peruano había violado los derechos de la peticionaria reconocidos en los
565 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales
del Comité de Derechos Humanos. Chile (4° Informe Periódico). 65º período de sesiones, 30
de marzo de 1999, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.104. Párr. 15: “La penalización de todo aborto,
sin excepción, plantea graves problemas, sobre todo a la luz de informes incontestados según
los cuales muchas mujeres se someten a abortos ilegales poniendo en peligro sus vidas. El
deber jurídico impuesto sobre el personal de salud de informar de los casos de mujeres que se
hayan sometido a abortos puede inhibir a las mujeres que quieran obtener tratamiento médico,
poniendo así en peligro sus vidas. El Estado parte está en el deber de adoptar las medidas
necesarias para garantizar el derecho a la vida de todas las personas, incluidas las mujeres
embarazadas que deciden interrumpir su embarazo. En este sentido: El Comité recomienda
que se revise la ley para establecer excepciones de la prohibición general de todo aborto y
proteger el carácter con¿dencial de la información médica”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS
DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Nicaragua (3°
Informe Periódico). 94º período de sesiones, 12 de diciembre de 2008, U.N. Doc. CCPR/C/
NIC/CO/3, párr. 13: “El Estado parte debería ajustar su legislación sobre el aborto de con-
formidad con las disposiciones del Pacto. Asimismo debería adoptar medidas para ayudar a
las mujeres a evitar embarazos no deseados, de forma que no tengan que recurrir a abortos
ilegales o inseguros que puedan poner su vida en peligro o realizarlos en el extranjero. Asi-
mismo, el Estado debería evitar penalizar a los profesionales de la medicina en el ejercicio de
sus responsabilidades profesionales”.
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de
Derechos Humanos. Paraguay (2° Informe Periódico). 85º período de sesiones, 31 de octubre
de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/PRY/CO/2, párr. 10: “El Comité reitera su preocupación por la
legislación indebidamente restrictiva del aborto que induce a las mujeres a recurrir a formas
inseguras e ilegales de aborto con riesgos latentes para sus vidas y salud. (Artículos 6 y 24
del Pacto).
El Estado Parte debe adoptar medidas efectivas para reducir la mortalidad infantil y materna
mediante, entre otras, la revisión de su legislación relativa al aborto para que concuerde con
el Pacto, y el acceso de la población a los medios anticonceptivos, especialmente en zonas
rurales”.
566 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v.
Perú. Op. cit.
Perú. Op. cit.
566 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v.
rurales”.
el Pacto, y el acceso de la población a los medios anticonceptivos, especialmente en zonas
mediante, entre otras, la revisión de su legislación relativa al aborto para que concuerde con
El Estado Parte debe adoptar medidas efectivas para reducir la mortalidad infantil y materna
del Pacto).
inseguras e ilegales de aborto con riesgos latentes para sus vidas y salud. (Artículos 6 y 24
legislación indebidamente restrictiva del aborto que induce a las mujeres a recurrir a formas
de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/PRY/CO/2, párr. 10: “El Comité reitera su preocupación por la
Derechos Humanos. Paraguay (2° Informe Periódico). 85º período de sesiones, 31 de octubre
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de
sus responsabilidades profesionales”.
mismo, el Estado debería evitar penalizar a los profesionales de la medicina en el ejercicio de
ilegales o inseguros que puedan poner su vida en peligro o realizarlos en el extranjero. Asi-
las mujeres a evitar embarazos no deseados, de forma que no tengan que recurrir a abortos
formidad con las disposiciones del Pacto. Asimismo debería adoptar medidas para ayudar a
NIC/CO/3, párr. 13: “El Estado parte debería ajustar su legislación sobre el aborto de con-
Informe Periódico). 94º período de sesiones, 12 de diciembre de 2008, U.N. Doc. CCPR/C/
DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Nicaragua (3°
proteger el carácter con¿dencial de la información médica”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS
que se revise la ley para establecer excepciones de la prohibición general de todo aborto y
embarazadas que deciden interrumpir su embarazo. En este sentido: El Comité recomienda
necesarias para garantizar el derecho a la vida de todas las personas, incluidas las mujeres
poniendo así en peligro sus vidas. El Estado parte está en el deber de adoptar las medidas
hayan sometido a abortos puede inhibir a las mujeres que quieran obtener tratamiento médico,
deber jurídico impuesto sobre el personal de salud de informar de los casos de mujeres que se
los cuales muchas mujeres se someten a abortos ilegales poniendo en peligro sus vidas. El
sin excepción, plantea graves problemas, sobre todo a la luz de informes incontestados según
de marzo de 1999, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.104. Párr. 15: “La penalización de todo aborto,
del Comité de Derechos Humanos. Chile (4° Informe Periódico). 65º período de sesiones, 30
565 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales
peruano había violado los derechos de la peticionaria reconocidos en los
de aborto terapéutico. En la decisión, el Comité declaró que el estado
la prioridad que le da a los derechos de la mujer embarazada en un caso
tición individual, el caso K.L v. Perú.566 En este caso el Comité con¿rma
El Comité de Derechos Humanos resolvió, en un procedimiento de pe-
del PDCP al nasciturus.
nunca ha hecho aplicable el derecho a la vida reconocido en el artículo 6º
introducir excepciones a la prohibición absoluta del aborto.565 El Comité
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 274
TIRO
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán
legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y
administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema
que actuaban en ejercicio de sus funciones o¿ciales; b) La autoridad competente, judicial,
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas
persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda
Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3.
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente
del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro
compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
tos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén suje-
570 Artículo 2º. “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
como de la sociedad y el Estado…”.
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
569 Artículo 24. “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2.
568 Artículo 17. “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
médicos o cientí¿cos”.
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
567 Artículo 7º. “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
tratos crueles, inhumanos y degradantes, al no haber garantizado el acceso
Argentina había violado el derecho a la vida privada y la prohibición de
En un caso reciente, el Comité de Derechos Humanos declaró que
ponía en peligro su vida.
peruana para que pudiera acceder a la interrupción de un embarazo que
el director del hospital público le negó la autorización que exigía la ley
derechos a K.L., una adolescente embarazada de feto anencefálico a quien
señaladas, del PDCP, por no cumplir con su obligación de garantizar esos
de los derechos del PDCP) en relación con las infracciones anteriormente
degradantes), 17568 (vida privada), 24569 y el artículo 2570 (respeto y garantía
artículos 7567 (prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o
275 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 275
artículos 7567 (prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes), 17568 (vida privada), 24569 y el artículo 2570 (respeto y garantía
de los derechos del PDCP) en relación con las infracciones anteriormente
señaladas, del PDCP, por no cumplir con su obligación de garantizar esos
derechos a K.L., una adolescente embarazada de feto anencefálico a quien
el director del hospital público le negó la autorización que exigía la ley
peruana para que pudiera acceder a la interrupción de un embarazo que
ponía en peligro su vida.
En un caso reciente, el Comité de Derechos Humanos declaró que
Argentina había violado el derecho a la vida privada y la prohibición de
tratos crueles, inhumanos y degradantes, al no haber garantizado el acceso
567 Artículo 7º. “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
médicos o cientí¿cos”.
568 Artículo 17. “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
569 Artículo 24. “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y el Estado…”.
570 Artículo 2º. “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén suje-
tos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se
compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente
Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3.
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda
persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas
que actuaban en ejercicio de sus funciones o¿ciales; b) La autoridad competente, judicial,
administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y
desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
RETIRO

575 Ibíd.
276 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
the Child: Report of the Working Group. 36° sesión. U.N. Doc. E/CN.4/L/1542 (1980), p. 2.
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the Rights of
a un aborto legal de acuerdo con la legislación argentina, una joven con 574 “[T]he purpose of the amendment is not to preclude the possibility of an abortion”.

discapacidad mental que había sido violada por su tío.571
1.3. Convención sobre los Derechos del Niño
El derecho a la vida está también reconocido en el artículo 6º de la
Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN).572 El ar-
tículo 1º de la CDN de¿ne como niño para efectos de esa convención a
haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
573 Ibíd., artículo 1º: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo
en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
nocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. (2) Los Estados Partes garantizarán
572 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Artículo 6º: “ (1) Los Estados Partes reco-
v. Argentina. Decisión de 28 de abril de 2011. U.N. Doc.: CCPR/C/101/D/1608/2007.
571 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación Nº 1608/2007, L.M.R.

“todo ser humano menor de dieciocho años de edad (…)”, pero no dice
cuando comienza la niñez.573 Se ha argumentado, sobre la base del texto
del párrafo 9 del Preámbulo de la CDN, que el derecho a la vida también
frase, pero se dejó expresa constancia por los redactores de que “al adoptar
se reconocería al nasciturus. El preámbulo señala en este párrafo –que a
1989 los participantes del grupo de trabajo aceptaron la inclusión de esta
su vez recoge las palabras de la Declaración de los Derechos del Niño–,
inequívocamente neutro en temas tales como el aborto”.575 Finalmente, en
que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección
Y quienes se opusieron a¿rmaron que “el párrafo del preámbulo debía ser
y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
pósito de la enmienda no fue la de impedir la posibilidad del aborto”.574
después del nacimiento”. La frase “tanto antes como después del nacimien-
Quienes estuvieron a favor de su incorporación manifestaron que “el pro-
to”, que estaba en el borrador para la CDN originalmente presentado por
de Trabajo de la Convención, y la Santa Sede pidió su reincorporación.
Polonia, desapareció en el primer borrador revisado adoptado por el Grupo
Polonia, desapareció en el primer borrador revisado adoptado por el Grupo
de Trabajo de la Convención, y la Santa Sede pidió su reincorporación.
to”, que estaba en el borrador para la CDN originalmente presentado por
Quienes estuvieron a favor de su incorporación manifestaron que “el pro-
después del nacimiento”. La frase “tanto antes como después del nacimien-
pósito de la enmienda no fue la de impedir la posibilidad del aborto”.574
y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
Y quienes se opusieron a¿rmaron que “el párrafo del preámbulo debía ser
que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección
inequívocamente neutro en temas tales como el aborto”.575 Finalmente, en
su vez recoge las palabras de la Declaración de los Derechos del Niño–,
1989 los participantes del grupo de trabajo aceptaron la inclusión de esta
se reconocería al nasciturus. El preámbulo señala en este párrafo –que a
frase, pero se dejó expresa constancia por los redactores de que “al adoptar
del párrafo 9 del Preámbulo de la CDN, que el derecho a la vida también
cuando comienza la niñez.573 Se ha argumentado, sobre la base del texto
“todo ser humano menor de dieciocho años de edad (…)”, pero no dice
571 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación Nº 1608/2007, L.M.R. tículo 1º de la CDN de¿ne como niño para efectos de esa convención a
v. Argentina. Decisión de 28 de abril de 2011. U.N. Doc.: CCPR/C/101/D/1608/2007. Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN).572 El ar-
572 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Artículo 6º: “ (1) Los Estados Partes reco- El derecho a la vida está también reconocido en el artículo 6º de la
nocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. (2) Los Estados Partes garantizarán
en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. 1.3. Convención sobre los Derechos del Niño
573 Ibíd., artículo 1º: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo

ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad”. discapacidad mental que había sido violada por su tío.571
574 “[T]he purpose of the amendment is not to preclude the possibility of an abortion”. a un aborto legal de acuerdo con la legislación argentina, una joven con
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the Rights of
the Child: Report of the Working Group. 36° sesión. U.N. Doc. E/CN.4/L/1542 (1980), p. 2.
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 276
575 Ibíd.
TIRO
2004, pp. 170-171.
tion on the Rights of the Child”. Boston University International Law Journal 22 (1): 163-188,
579 JANOFF, Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Conven-
Group. 44° Session, U.N. Doc. E/CN.4/11988/28 (1988), pp. 5-7.
578 COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Considerations. 1988 Working
577 Ibíd.
session. U.N. Doc. E/CN.4/1989/48 (1989), p. 10.
of the child. Report of the Working Group on a draft convention on the rights of the child. 45°
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the rights
dice the interpretation of article 1 or any other provision of the Convention by State Parties”.
576 “In adopting this preambular paragraph, the Working Group does not intend to preju-
que presentaron reservas o declaraciones. Argentina, Ecuador, Guatemala y
el mayor número de rati¿caciones en la historia. Hubo 12 Estados Partes
Convención.579 El propósito se logró, y la CDN es el tratado que cuenta con
por mantenerlo, para lograr el mayor número de rati¿caciones posibles a la
del carácter ambiguo del término “niño” y que se optó deliberadamente
Las negociaciones de la CDN demuestran que hubo plena conciencia
ninguna ayuda interpretativa.
lo que los trabajos preparatorios en relación a esta disposición no ofrecen
reabrir la discusión respecto al momento en que se inicia la vida”,578 por
En las discusiones sobre el texto del artículo 6º de la CDN se decidió “no
del nacimiento.577
texto del preámbulo”, que contemplaba la protección legal antes y después
con la concepción, pero ¿nalmente retiraron sus propuestas “a la luz del
Senegal propusieron que se de¿niera claramente que la niñez comenzaba
a¿rmaban que la niñez comenzaba con la concepción. En 1989, Malta y
eliminó para evitar las di¿cultades que este texto creaba para países que
del nacimiento (…), pero la frase “desde el momento del nacimiento” se
Grupo de Trabajo, se de¿nía niño como todo ser humano desde el momento
el carácter ambiguo del término niño. En el primer borrador revisado del
La historia del artículo 1° muestra una decisión deliberada de mantener
de la Convención por los Estados Partes”.576
prejuzgar la interpretación del artículo 1º ni de ninguna otra disposición
este párrafo del Preámbulo, el Grupo de Trabajo no tiene la intención de
277 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 277
este párrafo del Preámbulo, el Grupo de Trabajo no tiene la intención de
prejuzgar la interpretación del artículo 1º ni de ninguna otra disposición
de la Convención por los Estados Partes”.576
La historia del artículo 1° muestra una decisión deliberada de mantener
el carácter ambiguo del término niño. En el primer borrador revisado del
Grupo de Trabajo, se de¿nía niño como todo ser humano desde el momento
del nacimiento (…), pero la frase “desde el momento del nacimiento” se
eliminó para evitar las di¿cultades que este texto creaba para países que
a¿rmaban que la niñez comenzaba con la concepción. En 1989, Malta y
Senegal propusieron que se de¿niera claramente que la niñez comenzaba
con la concepción, pero ¿nalmente retiraron sus propuestas “a la luz del
texto del preámbulo”, que contemplaba la protección legal antes y después
del nacimiento.577
En las discusiones sobre el texto del artículo 6º de la CDN se decidió “no
reabrir la discusión respecto al momento en que se inicia la vida”,578 por
lo que los trabajos preparatorios en relación a esta disposición no ofrecen
ninguna ayuda interpretativa.
Las negociaciones de la CDN demuestran que hubo plena conciencia
del carácter ambiguo del término “niño” y que se optó deliberadamente
por mantenerlo, para lograr el mayor número de rati¿caciones posibles a la
Convención.579 El propósito se logró, y la CDN es el tratado que cuenta con
el mayor número de rati¿caciones en la historia. Hubo 12 Estados Partes
que presentaron reservas o declaraciones. Argentina, Ecuador, Guatemala y
576 “In adopting this preambular paragraph, the Working Group does not intend to preju-
dice the interpretation of article 1 or any other provision of the Convention by State Parties”.
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the rights
of the child. Report of the Working Group on a draft convention on the rights of the child. 45°
session. U.N. Doc. E/CN.4/1989/48 (1989), p. 10.
577 Ibíd.
578 COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Considerations. 1988 Working
Group. 44° Session, U.N. Doc. E/CN.4/11988/28 (1988), pp. 5-7.
579 JANOFF, Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Conven-
tion on the Rights of the Child”. Boston University International Law Journal 22 (1): 163-188,
2004, pp. 170-171.
RETIRO
278 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
la Santa Sede declararon que interpretaban que la Convención protegía los
derechos del niño desde la concepción. Francia, Túnez, el Reino Unido y
China hicieron declaraciones en que a¿rmaban el derecho al aborto en sus
países. Indonesia, Luxemburgo, Malasia y Botswana presentaron reservas,
y Polonia declaró que la ley interna sobre salud reproductiva tendría prio-
ridad sobre las disposiciones de la CDN. Chile no presentó declaraciones
ni hizo reservas.580
El Comité de Derechos del Niño no ha hecho aplicable el derecho a la
vida al nasciturus. Más aún, frente a un posible conÀicto entre al derecho
a la vida y a la salud de la adolescente embarazada y la protección del
nasciturus, ha dado prioridad a los derechos de la primera. En el párrafo
31 de la Observación General Nº 4, el Comité insta a los Estados Partes a
“elaborar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de
salud sexual y reproductiva, incluida la plani¿cación familiar, los contracep-
tivos y las prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido
por la ley”.581 Asimismo, en sus Observaciones Finales a los informes de
varios países, el Comité ha exhortado a modi¿car las leyes penales que
son muy restrictivas del aborto. Respecto de Chile, el Comité “exhorta al
Estado Parte a revisar su postura de penalización de la interrupción del
embarazo en toda circunstancia, incluso en los casos de violación, incesto,
y situaciones en que corre peligro la vida de la madre”.582 Puede concluirse,
de la lectura de las observaciones ¿nales del Comité, que éste no interpreta
que la CDN con¿era al nasciturus el derecho a la vida. El Comité reco-
noce que el nasciturus merece consideración, lo que se mani¿esta en su
rechazo al uso del aborto como un método anticonceptivo; sin embargo,
sus pronunciamientos hacen evidente que los derechos a la vida, a la salud
580 UNITED NATIONS TREATY COLLECTION. Convention on the Rights of the Child. [En
línea] <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11-
&chapter=4&lang=en> [Consulta: 15 de abril de 2012].
581 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General Nº 4. La salud y el desarrollo de
los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño. [En línea] 33°
Período de sesiones, 21 de julio de 2003, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4. <http://daccess-dds-ny.
un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/427/27/PDF/G0342727.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
582 COMITÉ DE LOSDERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados
Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales: Chile (2° Informe
Periódico). Op. cit., párr. 56.
Periódico). Op. cit., párr. 56.
Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales: Chile (2° Informe
582 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados
un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/427/27/PDF/G0342727.pdf> [Consulta: 16 de abril de 2012].
Período de sesiones, 21 de julio de 2003, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4. <http://daccess-dds-ny.
los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño. [En línea] 33°
581 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General Nº 4. La salud y el desarrollo de
&chapter=4&lang=en> [Consulta: 15 de abril de 2012].
línea] <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11-
580 UNITED NATIONS TREATY COLLECTION. Convention on the Rights of the Child. [En
sus pronunciamientos hacen evidente que los derechos a la vida, a la salud
rechazo al uso del aborto como un método anticonceptivo; sin embargo,
noce que el nasciturus merece consideración, lo que se mani¿esta en su
que la CDN con¿era al nasciturus el derecho a la vida. El Comité reco-
de la lectura de las observaciones ¿nales del Comité, que éste no interpreta
y situaciones en que corre peligro la vida de la madre”.582 Puede concluirse,
embarazo en toda circunstancia, incluso en los casos de violación, incesto,
Estado Parte a revisar su postura de penalización de la interrupción del
son muy restrictivas del aborto. Respecto de Chile, el Comité “exhorta al
varios países, el Comité ha exhortado a modi¿car las leyes penales que
por la ley”.581 Asimismo, en sus Observaciones Finales a los informes de
tivos y las prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido
salud sexual y reproductiva, incluida la plani¿cación familiar, los contracep-
“elaborar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de
31 de la Observación General Nº 4, el Comité insta a los Estados Partes a
nasciturus, ha dado prioridad a los derechos de la primera. En el párrafo
a la vida y a la salud de la adolescente embarazada y la protección del
vida al nasciturus. Más aún, frente a un posible conÀicto entre al derecho
El Comité de Derechos del Niño no ha hecho aplicable el derecho a la
ni hizo reservas.580
ridad sobre las disposiciones de la CDN. Chile no presentó declaraciones
y Polonia declaró que la ley interna sobre salud reproductiva tendría prio-
países. Indonesia, Luxemburgo, Malasia y Botswana presentaron reservas,
China hicieron declaraciones en que a¿rmaban el derecho al aborto en sus
derechos del niño desde la concepción. Francia, Túnez, el Reino Unido y
la Santa Sede declararon que interpretaban que la Convención protegía los
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 278
TIRO
Op. cit., pp. 259-260.
Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional standards”.
“Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”. Op. cit.; ZAMPAS,
vention on the Rights of the Child”. Op. cit., pp. 176-179. También COPELON, Rhonda et al.
583 JANOFF, Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Con-
c. Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.
de un preso o detenido legalmente.
b. Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión
a. En defensa de una persona contra una agresión ilegítima.
absolutamente necesario:
cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea
2. La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo
que la ley establece esa pena.
que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el
ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena
1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá
Artículo 2º. Derecho a la vida
Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH) dice:
El artículo 2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
de los órganos del sistema interamericano.
visible que estas decisiones tengan inÀuencia en futuros pronunciamientos
en una jurisprudencia que tiene ya tres décadas. Por lo mismo, es muy pre-
humanos, ha sido casi exclusivamente desarrollado por el Tribunal Europeo,
Estados y su compatibilidad con los estándares internacionales de derechos
El tema de la regulación del aborto por las legislaciones internas de los
2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos
2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS
caso en que entren en conÀicto.583
superior tienen prioridad sobre la protección de la vida del nasciturus, en
física y mental de la adolescente embarazada y la protección de su interés
279 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 279
física y mental de la adolescente embarazada y la protección de su interés
superior tienen prioridad sobre la protección de la vida del nasciturus, en
caso en que entren en conÀicto.583
2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS
2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos
El tema de la regulación del aborto por las legislaciones internas de los
Estados y su compatibilidad con los estándares internacionales de derechos
humanos, ha sido casi exclusivamente desarrollado por el Tribunal Europeo,
en una jurisprudencia que tiene ya tres décadas. Por lo mismo, es muy pre-
visible que estas decisiones tengan inÀuencia en futuros pronunciamientos
de los órganos del sistema interamericano.
El artículo 2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH) dice:
Artículo 2º. Derecho a la vida
1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá
ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena
que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el
que la ley establece esa pena.
2. La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo
cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea
absolutamente necesario:
a. En defensa de una persona contra una agresión ilegítima.
b. Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión
de un preso o detenido legalmente.
c. Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.
583 JANOFF, Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Con-
vention on the Rights of the Child”. Op. cit., pp. 176-179. También COPELON, Rhonda et al.
“Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”. Op. cit.; ZAMPAS,
Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional standards”.
Op. cit., pp. 259-260.
RETIRO
280 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
La jurisprudencia de la Comisión Europea de Derechos Humanos (ins-
titución eliminada del sistema en 1998) y del TEDH, ha evitado decidir
explícitamente sobre la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus,
dejando la interpretación de esta norma a los propios Estados Partes del
Convenio. Sin embargo, cabe destacar que esta jurisprudencia europea a¿rma
que, incluso en el caso de que el artículo 2º del CEDH fuera aplicable al
feto, el derecho a la vida y salud de la mujer embarazada tiene prioridad,
en caso de conÀicto, sobre la protección de la vida prenatal, lo que es in-
compatible con la a¿rmación de un derecho absoluto a la vida. Asimismo,
la aplicación que ha hecho el Tribunal Europeo del margen de apreciación
de los Estados en esta materia, exige entender que el artículo 2º del CEDH
es compatible con todas las legislaciones de los Estados Partes, las que en
su mayoría permiten el aborto en términos amplios.
El año 1980, en X v. the United Kingdom, la Comisión Europea señaló
que el uso general del término “toda persona” en el CEDH, y el contexto
en que éste fue usado en el artículo 2º de dicho texto, excluían al no na-
cido. Respecto del término “vida” en el mismo artículo, la Comisión hizo
notar la divergencia existente entre los Estados Partes respecto de cuándo
se inicia la vida.584 La Comisión se planteó tres posibles interpretaciones
del artículo 2º del CEDH. La primera, considerar que esta norma no se
aplica al feto. La segunda, interpretar que reconoce al feto un derecho a la
vida, pero con ciertas limitaciones implícitas. Y la tercera es leerla como
si reconociera al feto un derecho absoluto a la vida. La Comisión rechazó
categóricamente la tercera de estas lecturas. Señaló que:
La vida del feto está íntimamente conectada y no puede ser mirada separada-
mente de la vida de la mujer embarazada. Si el Artículo 2 incluyera al feto y
la protección de éste, sin ninguna limitación expresa, fuera vista como abso-
luta, un aborto tendría que ser considerado como prohibido incluso cuando la
continuación del embarazo implicara un serio riesgo para la vida de la mujer
embarazada. Esto significaría que la vida no nacida del feto se consideraría
de mayor valor que la vida de la mujer embarazada.585
584 COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. X. v. United Kingdom. Application Nº 8416/79.
Decisión de 13 de mayo de 1980 sobre la admisibilidad. En su: Decisions and reports Nº 19,
pp. 244-254, p. 250, párr. 12.
585 Ibíd., p. 252, párrafo 19.
p. 252, párrafo 19. 585 Ibíd.,
pp. 244-254, p. 250, párr. 12.
Decisión de 13 de mayo de 1980 sobre la admisibilidad. En su: Decisions and reports Nº 19,
584 COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. X. v. United Kingdom. Application Nº 8416/79.
de mayor valor que la vida de la mujer embarazada.585
embarazada. Esto significaría que la vida no nacida del feto se consideraría
continuación del embarazo implicara un serio riesgo para la vida de la mujer
luta, un aborto tendría que ser considerado como prohibido incluso cuando la
la protección de éste, sin ninguna limitación expresa, fuera vista como abso-
mente de la vida de la mujer embarazada. Si el Artículo 2 incluyera al feto y
La vida del feto está íntimamente conectada y no puede ser mirada separada-
categóricamente la tercera de estas lecturas. Señaló que:
si reconociera al feto un derecho absoluto a la vida. La Comisión rechazó
vida, pero con ciertas limitaciones implícitas. Y la tercera es leerla como
aplica al feto. La segunda, interpretar que reconoce al feto un derecho a la
del artículo 2º del CEDH. La primera, considerar que esta norma no se
se inicia la vida.584 La Comisión se planteó tres posibles interpretaciones
notar la divergencia existente entre los Estados Partes respecto de cuándo
cido. Respecto del término “vida” en el mismo artículo, la Comisión hizo
en que éste fue usado en el artículo 2º de dicho texto, excluían al no na-
que el uso general del término “toda persona” en el CEDH, y el contexto
El año 1980, en X v. the United Kingdom, la Comisión Europea señaló
su mayoría permiten el aborto en términos amplios.
es compatible con todas las legislaciones de los Estados Partes, las que en
de los Estados en esta materia, exige entender que el artículo 2º del CEDH
la aplicación que ha hecho el Tribunal Europeo del margen de apreciación
compatible con la a¿rmación de un derecho absoluto a la vida. Asimismo,
en caso de conÀicto, sobre la protección de la vida prenatal, lo que es in-
feto, el derecho a la vida y salud de la mujer embarazada tiene prioridad,
que, incluso en el caso de que el artículo 2º del CEDH fuera aplicable al
Convenio. Sin embargo, cabe destacar que esta jurisprudencia europea a¿rma
dejando la interpretación de esta norma a los propios Estados Partes del
explícitamente sobre la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus,
titución eliminada del sistema en 1998) y del TEDH, ha evitado decidir
La jurisprudencia de la Comisión Europea de Derechos Humanos (ins-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 280
TIRO
Decisión sobre admisibilidad de 5 de septiembre de 2002.
588 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Boso v. Italy. Application Nº 50490/99.
Nº 17004/90. Decisión de 19 de mayo de 1992 sobre la admisibilidad.
587 C OMISIÓN E UROPEA DE D ERECHOS H UMANOS . Case of H. v. Norway. Application
p. 252, párrafo 20. 586 Ibíd.,
2004, recapitula la jurisprudencia precedente en los siguientes términos:
El Tribunal Europeo, en sentencia dictada en el caso Vo v. France, del año
de la mujer fue rechazada.
proteger al feto”.588 Al igual que en H. v. Norway, la demanda de la pareja
cía un justo equilibrio entre los intereses de la mujer y el interés estatal en
embarazo fue terminado en conformidad con la ley italiana, que “estable-
como titular de derechos bajo el artículo 2º del Convenio, en ese caso el
suponiendo que en ciertas circunstancias el feto pudiera ser considerado
aplica el precedente de la Comisión en H. v. Norway, y declara que incluso
aborto legal contra la voluntad de su pareja, esta vez el Tribunal Europeo
El año 2002, en Boso v. Italy, otro caso en que una mujer accede al
por consiguiente, rechazó la demanda de la pareja de la mujer.
la legislación de su país, no excedía ese margen de discrecionalidad587 y,
que la decisión de la mujer, tomada dentro de los términos permitidos por
los estados tuvieran un margen de discrecionalidad. La Comisión concluyó
protegerla, hasta qué medida lo hacía, era necesario que en este aspecto
de vista respecto a si el artículo 2º protegía o no la vida no nacida y, de
habiendo entre los Estados Partes una divergencia considerable de puntos
pareja, pero de acuerdo con las leyes noruegas, la Comisión señaló que,
se había hecho un aborto legal (no terapéutico) contra la voluntad de su
En el año 1992, en el caso H. v Norway, que trata de una mujer que
dos interpretaciones.
La Comisión, sin embargo, decidió no pronunciarse respecto de las otras
habían mostrado una tendencia hacia una mayor liberalización del aborto.586
rapéutico y que, posteriormente, las legislaciones internas de estos estados
casi todos los Estados Partes aceptaban en sus legislaciones el aborto te-
La Comisión hizo notar que a la fecha de la ¿rma del CEDH, en 1950,
281 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 281
La Comisión hizo notar que a la fecha de la ¿rma del CEDH, en 1950,
casi todos los Estados Partes aceptaban en sus legislaciones el aborto te-
rapéutico y que, posteriormente, las legislaciones internas de estos estados
habían mostrado una tendencia hacia una mayor liberalización del aborto.586
La Comisión, sin embargo, decidió no pronunciarse respecto de las otras
dos interpretaciones.
En el año 1992, en el caso H. v Norway, que trata de una mujer que
se había hecho un aborto legal (no terapéutico) contra la voluntad de su
pareja, pero de acuerdo con las leyes noruegas, la Comisión señaló que,
habiendo entre los Estados Partes una divergencia considerable de puntos
de vista respecto a si el artículo 2º protegía o no la vida no nacida y, de
protegerla, hasta qué medida lo hacía, era necesario que en este aspecto
los estados tuvieran un margen de discrecionalidad. La Comisión concluyó
que la decisión de la mujer, tomada dentro de los términos permitidos por
la legislación de su país, no excedía ese margen de discrecionalidad587 y,
por consiguiente, rechazó la demanda de la pareja de la mujer.
El año 2002, en Boso v. Italy, otro caso en que una mujer accede al
aborto legal contra la voluntad de su pareja, esta vez el Tribunal Europeo
aplica el precedente de la Comisión en H. v. Norway, y declara que incluso
suponiendo que en ciertas circunstancias el feto pudiera ser considerado
como titular de derechos bajo el artículo 2º del Convenio, en ese caso el
embarazo fue terminado en conformidad con la ley italiana, que “estable-
cía un justo equilibrio entre los intereses de la mujer y el interés estatal en
proteger al feto”.588 Al igual que en H. v. Norway, la demanda de la pareja
de la mujer fue rechazada.
El Tribunal Europeo, en sentencia dictada en el caso Vo v. France, del año
2004, recapitula la jurisprudencia precedente en los siguientes términos:
586 Ibíd., p. 252, párrafo 20.
587 C OMISIÓN E UROPEA DE D ERECHOS H UMANOS . Case of H. v. Norway. Application
Nº 17004/90. Decisión de 19 de mayo de 1992 sobre la admisibilidad.
588 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Boso v. Italy. Application Nº 50490/99.
Decisión sobre admisibilidad de 5 de septiembre de 2002.
RETIRO
282 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
En las circunstancias examinadas hasta el momento por las instituciones del
Convenio –esto es, en las varias leyes sobre aborto– el niño no nacido no es
considerado como una “persona” directamente protegida por el Artículo 2 del
Convenio y si el no nacido tuviera un “derecho” a la “vida”, este estaría implí-
citamente limitado por los derechos e intereses de la madre. Sin embargo, las
instituciones del Convenio no han descartado la posibilidad de que, en ciertas
circunstancias, pudieran concederse protecciones al niño no nacido.589
En Vo v. France, el Tribunal se encuentra ante la posibilidad de anali-
zar la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus en un contexto
distinto al aborto voluntario. La denunciante en este caso se vio obligada
a someterse a la interrupción clínica de un embarazo deseado, debido a la
negligencia de un médico que provocó la ruptura de la membrana amnió-
tica y la pérdida del líquido en grados incompatibles con la continuación
del embarazo. El asunto que debió resolver el Tribunal fue si la ausencia
de un remedio de carácter penal en la legislación francesa para castigar la
destrucción no intencional de un feto constituía una violación del Estado
de su deber de proteger el derecho a la vida contemplado en el artículo 2º
del CEDH.
En su sentencia, el Tribunal nuevamente evitó decidir sobre la aplica-
bilidad del artículo 2º al no nacido. Rea¿rmó la aplicación de la doctrina
del margen de apreciación de los Estados en esta materia, argumentando
la falta de consenso tanto dentro de Francia como entre los Estados Partes
del CEDH, sobre el principio de la vida y el estatus jurídico del feto. El
Tribunal señaló que no era deseable ni posible que decidiera el asunto en
términos abstractos. Respecto de este caso especí¿co, agregó que no era
necesario hacerlo porque, aun en el supuesto que el artículo 2º se aplicara
al feto, la legislación francesa cumplía con las exigencias de protección a
la vida impuestas por esta norma. El Tribunal consideró que la posibilidad
que contemplaba la ley francesa de ejercer una acción de indemnización
de perjuicios ante los tribunales administrativos era un remedio efectivo
y su¿ciente para cumplir con las obligaciones positivas de protección de
la vida que impondría el artículo 2º del CEDH, razón por la cual rechazó
la demanda.
589 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Vo v. France. Application Nº 53924/00.
Sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 80.
Sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 80.
589 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Vo v. France. Application Nº 53924/00.
la demanda.
la vida que impondría el artículo 2º del CEDH, razón por la cual rechazó
y su¿ciente para cumplir con las obligaciones positivas de protección de
de perjuicios ante los tribunales administrativos era un remedio efectivo
que contemplaba la ley francesa de ejercer una acción de indemnización
la vida impuestas por esta norma. El Tribunal consideró que la posibilidad
al feto, la legislación francesa cumplía con las exigencias de protección a
necesario hacerlo porque, aun en el supuesto que el artículo 2º se aplicara
términos abstractos. Respecto de este caso especí¿co, agregó que no era
Tribunal señaló que no era deseable ni posible que decidiera el asunto en
del CEDH, sobre el principio de la vida y el estatus jurídico del feto. El
la falta de consenso tanto dentro de Francia como entre los Estados Partes
del margen de apreciación de los Estados en esta materia, argumentando
bilidad del artículo 2º al no nacido. Rea¿rmó la aplicación de la doctrina
En su sentencia, el Tribunal nuevamente evitó decidir sobre la aplica-
del CEDH.
de su deber de proteger el derecho a la vida contemplado en el artículo 2º
destrucción no intencional de un feto constituía una violación del Estado
de un remedio de carácter penal en la legislación francesa para castigar la
del embarazo. El asunto que debió resolver el Tribunal fue si la ausencia
tica y la pérdida del líquido en grados incompatibles con la continuación
negligencia de un médico que provocó la ruptura de la membrana amnió-
a someterse a la interrupción clínica de un embarazo deseado, debido a la
distinto al aborto voluntario. La denunciante en este caso se vio obligada
zar la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus en un contexto
En Vo v. France, el Tribunal se encuentra ante la posibilidad de anali-
circunstancias, pudieran concederse protecciones al niño no nacido.589
instituciones del Convenio no han descartado la posibilidad de que, en ciertas
citamente limitado por los derechos e intereses de la madre. Sin embargo, las
Convenio y si el no nacido tuviera un “derecho” a la “vida”, este estaría implí-
considerado como una “persona” directamente protegida por el Artículo 2 del
Convenio –esto es, en las varias leyes sobre aborto– el niño no nacido no es
En las circunstancias examinadas hasta el momento por las instituciones del
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 282
TIRO
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit. 592 TRIBUNAL
párr. 54.
Nº 6339/2005. Sentencia de 10 de abril de 2007.
590 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Evans v. United Kingdom. Application
gran medida, a la política nacional de cada Estado.
del nasciturus y la protección que se conceda a éste quedan entregadas, en
reconoce a los estados partes del CEDH es muy amplio, y que el estatus
la decisión permite concluir que el margen de apreciación que el TEDH
excepción la terapéutica por riesgo a la vida de la mujer. Este aspecto de
sí reconoce al nasciturus el derecho a la vida y que contempla como única
compatible con el CEDH una legislación nacional como la irlandesa que
v. Italy). En A, B and C v. Ireland, el Tribunal establece que también es
v. United Kingdom) o el aborto en términos amplios (H. v. Norway y Boso
turus derecho a la vida y que aceptan la destrucción de embriones (Evans
eran compatibles con el CEDH legislaciones que no reconocen al nasci-
explicó, el Tribunal, haciendo uso de esta doctrina, había determinado que
de la doctrina del margen de apreciación en relación al aborto. Como se
especialmente interesante porque ¿ja el extremo opuesto de la aplicación
sobre aborto y tasas de mortalidad materna bajas. Además, este es un caso
tante para Chile, que al igual que Irlanda tiene un régimen muy restrictivo
and C v. Ireland592, de diciembre de 2010. El análisis de este fallo es impor-
El último caso fallado por el Tribunal Europeo en esta materia es A, B
en conformidad con el artículo 2º.591
y, por consiguiente, no puede exigirse en su nombre un derecho a la vida
bajo la ley inglesa un embrión no tiene derechos o intereses independientes
inglesa vulneraba el derecho a la vida de éstos. El Tribunal hizo notar que
gir la destrucción de los embriones ante el retiro de la autorización, la ley
en espera de una futura implantación. La peticionaria reclamó que al exi-
cuando su pareja retiró la autorización para la conservación de embriones
mujer alegó la violación del artículo 2º del CEDH, entre otras normas,
en la determinación del estatus jurídico del nasciturus. En este caso, una
jurisprudencia anterior y aplicó la doctrina del margen de discrecionalidad
El año 2007 el Tribunal con¿rmó en Evans v. United Kingdom590 su
283 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 283
591 Ibíd.,
El año 2007 el Tribunal con¿rmó en Evans v. United Kingdom590 su
jurisprudencia anterior y aplicó la doctrina del margen de discrecionalidad
en la determinación del estatus jurídico del nasciturus. En este caso, una
mujer alegó la violación del artículo 2º del CEDH, entre otras normas,
cuando su pareja retiró la autorización para la conservación de embriones
en espera de una futura implantación. La peticionaria reclamó que al exi-
gir la destrucción de los embriones ante el retiro de la autorización, la ley
inglesa vulneraba el derecho a la vida de éstos. El Tribunal hizo notar que
bajo la ley inglesa un embrión no tiene derechos o intereses independientes
y, por consiguiente, no puede exigirse en su nombre un derecho a la vida
en conformidad con el artículo 2º.591
El último caso fallado por el Tribunal Europeo en esta materia es A, B
and C v. Ireland592, de diciembre de 2010. El análisis de este fallo es impor-
tante para Chile, que al igual que Irlanda tiene un régimen muy restrictivo
sobre aborto y tasas de mortalidad materna bajas. Además, este es un caso
especialmente interesante porque ¿ja el extremo opuesto de la aplicación
de la doctrina del margen de apreciación en relación al aborto. Como se
explicó, el Tribunal, haciendo uso de esta doctrina, había determinado que
eran compatibles con el CEDH legislaciones que no reconocen al nasci-
turus derecho a la vida y que aceptan la destrucción de embriones (Evans
v. United Kingdom) o el aborto en términos amplios (H. v. Norway y Boso
v. Italy). En A, B and C v. Ireland, el Tribunal establece que también es
compatible con el CEDH una legislación nacional como la irlandesa que
sí reconoce al nasciturus el derecho a la vida y que contempla como única
excepción la terapéutica por riesgo a la vida de la mujer. Este aspecto de
la decisión permite concluir que el margen de apreciación que el TEDH
reconoce a los estados partes del CEDH es muy amplio, y que el estatus
del nasciturus y la protección que se conceda a éste quedan entregadas, en
gran medida, a la política nacional de cada Estado.
590 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Evans v. United Kingdom. Application
Nº 6339/2005. Sentencia de 10 de abril de 2007.
591 Ibíd., párr. 54.
592 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit.
RETIRO
284 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Sin embargo, esta conclusión hay que matizarla si se quieren evitar errores
serios en la comprensión de la jurisprudencia del sistema europeo de derechos
humanos respecto del aborto. Un aspecto decisivo en este caso dice relación
con las condiciones que exigió el Tribunal para que la legislación irlandesa
se considerara compatible con el CEDH. El análisis de estas condiciones es
especialmente iluminador para una discusión sobre las legislaciones sobre
aborto en América Latina, la mayoría de las cuales comparten con Irlanda el
carácter restrictivo de sus legislaciones de aborto, pero di¿eren precisamente
en las condiciones en que estas normas se aplican.
El caso A, B and C v. Ireland se inicia con la denuncia de dos mujeres
irlandesas (A y B) y una mujer de nacionalidad lituana (C), todas adultas
y residentes en Irlanda, quienes tienen en común haber viajado al Reino
Unido a practicarse un aborto durante el año 2005. La denunciante A es una
mujer viviendo en situación de pobreza, cesante, que había sido alcohólica
y quien al momento de embarazarse estaba enfrentando una depresión y
tratando de recuperar la tuición de sus cuatro hijos, uno de ellos discapa-
citado. Decidió abortar porque pensó que un nuevo embarazo perjudicaría
las opciones para reunirse nuevamente con su familia. Para pagar el aborto
en una clínica privada de Inglaterra, consiguió el dinero con un prestamista.
Viajó secretamente y volvió a Irlanda al día siguiente de haber abortado,
para no perderse la visita a sus niños. A su retorno sufrió una hemorragia
y debió someterse a un procedimiento de curetaje. A¿rma haber sufrido
dolores, nauseas y sangramiento en las semanas posteriores, pero no buscó
consejo médico. La denunciante B se embarazó a pesar de haber tomado
anticoncepción de emergencia. Abortó por no estar preparada para cuidar
un hijo en esa etapa de su vida. Tuvo ciertas di¿cultades en conseguirse el
dinero para viajar a Inglaterra. Tuvo algunas complicaciones de salud pro-
ducto del aborto, que debió tratarse a su vuelta, en Irlanda. La denunciante
C se encontraba en la etapa de remisión de un cáncer cuando se quedó
embarazada. Su médico le había señalado anteriormente que era imposible
prever los efectos de un embarazo en el desarrollo de la enfermedad. Sin
conocer aún de su embarazo, se realizó una serie de exámenes médicos
contraindicados para su estado. Alega que recibió información insu¿ciente
sobre los efectos que los exámenes y el embarazo podían tener sobre su
vida y salud. Después de investigar ella misma en internet, decidió abortar
en Inglaterra. A su regreso a Irlanda, sufrió complicaciones derivadas de un
aborto incompleto, incluyendo prolongadas hemorragias e infección.
aborto incompleto, incluyendo prolongadas hemorragias e infección.
en Inglaterra. A su regreso a Irlanda, sufrió complicaciones derivadas de un
vida y salud. Después de investigar ella misma en internet, decidió abortar
sobre los efectos que los exámenes y el embarazo podían tener sobre su
contraindicados para su estado. Alega que recibió información insu¿ciente
conocer aún de su embarazo, se realizó una serie de exámenes médicos
prever los efectos de un embarazo en el desarrollo de la enfermedad. Sin
embarazada. Su médico le había señalado anteriormente que era imposible
C se encontraba en la etapa de remisión de un cáncer cuando se quedó
ducto del aborto, que debió tratarse a su vuelta, en Irlanda. La denunciante
dinero para viajar a Inglaterra. Tuvo algunas complicaciones de salud pro-
un hijo en esa etapa de su vida. Tuvo ciertas di¿cultades en conseguirse el
anticoncepción de emergencia. Abortó por no estar preparada para cuidar
consejo médico. La denunciante B se embarazó a pesar de haber tomado
dolores, nauseas y sangramiento en las semanas posteriores, pero no buscó
y debió someterse a un procedimiento de curetaje. A¿rma haber sufrido
para no perderse la visita a sus niños. A su retorno sufrió una hemorragia
Viajó secretamente y volvió a Irlanda al día siguiente de haber abortado,
en una clínica privada de Inglaterra, consiguió el dinero con un prestamista.
las opciones para reunirse nuevamente con su familia. Para pagar el aborto
citado. Decidió abortar porque pensó que un nuevo embarazo perjudicaría
tratando de recuperar la tuición de sus cuatro hijos, uno de ellos discapa-
y quien al momento de embarazarse estaba enfrentando una depresión y
mujer viviendo en situación de pobreza, cesante, que había sido alcohólica
Unido a practicarse un aborto durante el año 2005. La denunciante A es una
y residentes en Irlanda, quienes tienen en común haber viajado al Reino
irlandesas (A y B) y una mujer de nacionalidad lituana (C), todas adultas
El caso A, B and C v. Ireland se inicia con la denuncia de dos mujeres
en las condiciones en que estas normas se aplican.
carácter restrictivo de sus legislaciones de aborto, pero di¿eren precisamente
aborto en América Latina, la mayoría de las cuales comparten con Irlanda el
especialmente iluminador para una discusión sobre las legislaciones sobre
se considerara compatible con el CEDH. El análisis de estas condiciones es
con las condiciones que exigió el Tribunal para que la legislación irlandesa
humanos respecto del aborto. Un aspecto decisivo en este caso dice relación
serios en la comprensión de la jurisprudencia del sistema europeo de derechos
Sin embargo, esta conclusión hay que matizarla si se quieren evitar errores
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 284
TIRO
probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of
595 El texto original dice: “ (…) the proper test to be applied is that if it is as a matter of
practicable, by its laws to defend and vindicate that right”.
regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as
594 Article 40.3.3 “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due
be kept in penal servitude for life”.
with the like intent, shall be guilty of a felony, and being convicted thereof shall be liable to
poison or other noxious thing or shall unlawfully use any instrument or other means whatsoever
who, with intent to procure her own miscarriage, shall unlawfully administer to herself any
593 Section 58 of the Offences Against the Person Act 1861: “Every women, being with child,
40.3.3 de la Constitución.595
terrupción es permisible, de acuerdo a la interpretación correcta del Artículo
que solamente puede ser evitado por la interrupción de su embarazo, esa in-
riesgo real y sustancial a la vida de la madre (distinto de un riesgo a su salud),
El test apropiado que debe ser aplicado es que si es probable que haya un
donde señaló:
Corte Suprema de Irlanda en la causa Attorney General v. X and Others,
El alcance de la protección de la vida prenatal bajo esta norma lo ¿jó la
cable.
la obligación de protección de la vida prenatal a la medida de lo practi-
del derecho a la vida del nasciturus y de la mujer embarazada, condiciona
Como puede apreciarse, el texto, aunque establece la igual jerarquía
y a¿rmar ese derecho”.594
leyes respetar y, en la medida que sea practicable, por sus leyes defender
y, con debido respeto a igual derecho a la vida de la madre, garantiza en sus
Artículo 40.3.3. “El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido
del nasciturus:
siguiente texto, con el ¿n de dar estatus constitucional al derecho a la vida
aborto, se realizó un referéndum el año 1983, por el cual se incorporó el
dencia pudiera interpretarla de manera de admitir algunas causales de
A pesar de lo estricta que ya era esta norma, previéndose que la jurispru-
los terceros que realicen actos ilegales con el ¿n de provocar un aborto.593
the Person Act, que establece la pena de presidio perpetuo para la mujer y
En Irlanda el aborto está penado en la sección 58 de la Offense Against
285 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 285
En Irlanda el aborto está penado en la sección 58 de la Offense Against
the Person Act, que establece la pena de presidio perpetuo para la mujer y
los terceros que realicen actos ilegales con el ¿n de provocar un aborto.593
A pesar de lo estricta que ya era esta norma, previéndose que la jurispru-
dencia pudiera interpretarla de manera de admitir algunas causales de
aborto, se realizó un referéndum el año 1983, por el cual se incorporó el
siguiente texto, con el ¿n de dar estatus constitucional al derecho a la vida
del nasciturus:
Artículo 40.3.3. “El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido
y, con debido respeto a igual derecho a la vida de la madre, garantiza en sus
leyes respetar y, en la medida que sea practicable, por sus leyes defender
y a¿rmar ese derecho”.594
Como puede apreciarse, el texto, aunque establece la igual jerarquía
del derecho a la vida del nasciturus y de la mujer embarazada, condiciona
la obligación de protección de la vida prenatal a la medida de lo practi-
cable.
El alcance de la protección de la vida prenatal bajo esta norma lo ¿jó la
Corte Suprema de Irlanda en la causa Attorney General v. X and Others,
donde señaló:
El test apropiado que debe ser aplicado es que si es probable que haya un
riesgo real y sustancial a la vida de la madre (distinto de un riesgo a su salud),
que solamente puede ser evitado por la interrupción de su embarazo, esa in-
terrupción es permisible, de acuerdo a la interpretación correcta del Artículo
40.3.3 de la Constitución.595
593 Section 58 of the Offences Against the Person Act 1861: “Every women, being with child,
who, with intent to procure her own miscarriage, shall unlawfully administer to herself any
poison or other noxious thing or shall unlawfully use any instrument or other means whatsoever
with the like intent, shall be guilty of a felony, and being convicted thereof shall be liable to
be kept in penal servitude for life”.
594 Article 40.3.3 “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due
regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as
practicable, by its laws to defend and vindicate that right”.
595 El texto original dice: “ (…) the proper test to be applied is that if it is as a matter of
probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of
RETIRO
286 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Como reacción a dos casos judiciales que tuvieron un alto impacto
mediático, se llamó nuevamente a referéndum y esta norma fue posterior-
mente reformada, esta vez con el objetivo de autorizar explícitamente la
divulgación de información sobre servicios de aborto en el extranjero y
permitir la salida del país con el ¿n de procurarse un aborto.596
Como muestra el texto actual de la norma constitucional, la sociedad
irlandesa ha buscado un complejo compromiso entre sus valores culturales
asociados a la identidad católica, que la llevan a prohibir en su territorio
todo aborto con excepción de aquel que ponga en peligro la vida de la
mujer y, al mismo tiempo, a reconocer que muchas mujeres irlandesas
eluden esa prohibición viajando a otras jurisdicciones y a asegurar, en
consecuencia, que los abortos en el extranjero no afecten la vida y salud
de estas mujeres. En el contexto europeo, en que la mayoría de los países
tiene regímenes liberales en materia de aborto, Irlanda ha mantenido su
postura a favor de la criminalización del aborto, pero intentando minimizar
los perjuicios que pueden sufrir las mujeres que recurren al aborto a pesar
de la prohibición.
Con este ¿n, el año 1995 se dicta la legislación que regula las condi-
ciones en que puede ser difundida la información relativa a los servicios
de aborto ofrecidos en el extranjero, la Regulation of Information (Ser-
vices outside the State for Termination of Pregnancies) Act 1995. Estas
normas permiten a las mujeres irlandesas recibir en Irlanda información
sobre servicios legales de aborto que se ofrezcan fuera del país, tener a su
disposición todas sus ¿chas clínicas y tener la garantía de que su médico
irlandés pueda comunicarse con los médicos extranjeros que practicarán
el aborto para intercambiar información sobre la condición de la paciente.
En Irlanda, los médicos pueden dar información completa a sus pacientes
the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination
is permissible, having regard to the true interpretation of Article 40.3.3 of the Constitution”.
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit., párr. 37.
596 El texto original de la norma reformada dice: “The State acknowledges the right to life of
the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws
to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right. This section
shall not limit freedom to travel between the State and another State. This subsection shall not
limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such conditions as may be
laid down by law, information relating to services lawfully available in another State”.
laid down by law, information relating to services lawfully available in another State”.
limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such conditions as may be
shall not limit freedom to travel between the State and another State. This subsection shall not
to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right. This section
the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws
596 El texto original de la norma reformada dice: “The State acknowledges the right to life of
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit., párr. 37.
is permissible, having regard to the true interpretation of Article 40.3.3 of the Constitution”.
the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination
En Irlanda, los médicos pueden dar información completa a sus pacientes
el aborto para intercambiar información sobre la condición de la paciente.
irlandés pueda comunicarse con los médicos extranjeros que practicarán
disposición todas sus ¿chas clínicas y tener la garantía de que su médico
sobre servicios legales de aborto que se ofrezcan fuera del país, tener a su
normas permiten a las mujeres irlandesas recibir en Irlanda información
vices outside the State for Termination of Pregnancies) Act 1995. Estas
de aborto ofrecidos en el extranjero, la Regulation of Information (Ser-
ciones en que puede ser difundida la información relativa a los servicios
Con este ¿n, el año 1995 se dicta la legislación que regula las condi-
de la prohibición.
los perjuicios que pueden sufrir las mujeres que recurren al aborto a pesar
postura a favor de la criminalización del aborto, pero intentando minimizar
tiene regímenes liberales en materia de aborto, Irlanda ha mantenido su
de estas mujeres. En el contexto europeo, en que la mayoría de los países
consecuencia, que los abortos en el extranjero no afecten la vida y salud
eluden esa prohibición viajando a otras jurisdicciones y a asegurar, en
mujer y, al mismo tiempo, a reconocer que muchas mujeres irlandesas
todo aborto con excepción de aquel que ponga en peligro la vida de la
asociados a la identidad católica, que la llevan a prohibir en su territorio
irlandesa ha buscado un complejo compromiso entre sus valores culturales
Como muestra el texto actual de la norma constitucional, la sociedad
permitir la salida del país con el ¿n de procurarse un aborto.596
divulgación de información sobre servicios de aborto en el extranjero y
mente reformada, esta vez con el objetivo de autorizar explícitamente la
mediático, se llamó nuevamente a referéndum y esta norma fue posterior-
Como reacción a dos casos judiciales que tuvieron un alto impacto
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 286
TIRO
B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 62 a 76.
597 Ver referencia a estos estudios en: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A,
los artículos 2º (derecho a la vida), 3º, 8º, 13 y 14 del CEDH.
por riesgo para su vida, con lo cual se habrían violado sus derechos bajo
Constitución, le impidió establecer si cali¿caba para un aborto terapéutico
C alegó que la ausencia de leyes implementadoras del artículo 40.3.3 de la
abortos que se justi¿caban por razones de salud y bienestar. La demandante
minación) del CEDH, al obligarlas a viajar al extranjero para acceder a
privada), 13 (derecho a un recurso efectivo) y 14 (prohibición de discri-
(prohibición de tortura y penas o tratos inhumanos y degradantes), 8º (vida
que Irlanda había violado sus derechos garantizados en los artículos 3º
En la causa A, B and C v. Ireland, las demandantes A y B a¿rmaron
aborto terapéutico.
llegue a su conocimiento, el alcance de la autorización constitucional al
y recae en los tribunales de justicia de¿nir, en cada caso especí¿co que
las mujeres y el personal de salud actúan en una zona de incertidumbre
estas medidas. En ausencia de una legislación que regule estas materias,
momento no ha existido la capacidad política en Irlanda para avanzar en
dad las condiciones médicas que justi¿can un aborto legal, pero hasta el
señalado la necesidad de dictar una legislación que especi¿que con clari-
A pesar de estas medidas, diversos informes o¿ciales y estudios597 han
decisión de interrumpir su embarazo.
y controles médicos posteriores al aborto, en casos que la mujer tomara la
una consejería oportuna y no condenatoria en casos de embarazos de crisis
los médicos y material informativo para las mujeres, con miras a asegurar
atención post aborto. Entre otras labores, esta agencia elaboró guías para
venir los embarazos no deseados, ofrecer alternativas al aborto y entregar
El año 2001 se creó la Crisis Pregnancy Agency, con el objetivo de pre-
el extranjero a nombre de la mujer.
prohíbe promover la opción del aborto y contratar servicios de aborto en
informada sobre si continuar o terminar el embarazo. La ley solamente les
los antecedentes necesarios para que la propia mujer tome una decisión
que puede éste tener sobre su vida y la salud y, en general, darle todos
sobre su estado de salud, los efectos del embarazo y las consecuencias
287 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 287
sobre su estado de salud, los efectos del embarazo y las consecuencias
que puede éste tener sobre su vida y la salud y, en general, darle todos
los antecedentes necesarios para que la propia mujer tome una decisión
informada sobre si continuar o terminar el embarazo. La ley solamente les
prohíbe promover la opción del aborto y contratar servicios de aborto en
el extranjero a nombre de la mujer.
El año 2001 se creó la Crisis Pregnancy Agency, con el objetivo de pre-
venir los embarazos no deseados, ofrecer alternativas al aborto y entregar
atención post aborto. Entre otras labores, esta agencia elaboró guías para
los médicos y material informativo para las mujeres, con miras a asegurar
una consejería oportuna y no condenatoria en casos de embarazos de crisis
y controles médicos posteriores al aborto, en casos que la mujer tomara la
decisión de interrumpir su embarazo.
A pesar de estas medidas, diversos informes o¿ciales y estudios597 han
señalado la necesidad de dictar una legislación que especi¿que con clari-
dad las condiciones médicas que justi¿can un aborto legal, pero hasta el
momento no ha existido la capacidad política en Irlanda para avanzar en
estas medidas. En ausencia de una legislación que regule estas materias,
las mujeres y el personal de salud actúan en una zona de incertidumbre
y recae en los tribunales de justicia de¿nir, en cada caso especí¿co que
llegue a su conocimiento, el alcance de la autorización constitucional al
aborto terapéutico.
En la causa A, B and C v. Ireland, las demandantes A y B a¿rmaron
que Irlanda había violado sus derechos garantizados en los artículos 3º
(prohibición de tortura y penas o tratos inhumanos y degradantes), 8º (vida
privada), 13 (derecho a un recurso efectivo) y 14 (prohibición de discri-
minación) del CEDH, al obligarlas a viajar al extranjero para acceder a
abortos que se justi¿caban por razones de salud y bienestar. La demandante
C alegó que la ausencia de leyes implementadoras del artículo 40.3.3 de la
Constitución, le impidió establecer si cali¿caba para un aborto terapéutico
por riesgo para su vida, con lo cual se habrían violado sus derechos bajo
los artículos 2º (derecho a la vida), 3º, 8º, 13 y 14 del CEDH.
597 Ver referencia a estos estudios en: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A,
B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 62 a 76.
RETIRO
288 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
EL TEDH declaró inadmisible la demanda de C respecto de la viola-
ción del artículo 2º que consagra el derecho a la vida, por considerarla
mani¿estamente infundada598 ya que la denunciante no habría tenido
ningún obstáculo legal para viajar a Inglaterra a abortar y ninguna de sus
complicaciones post aborto habrían puesto en peligro su vida. Asimismo,
la TEDH rechazó por inadmisible el argumento de las tres demandantes
basado en la violación del artículo 3º del CEDH que prohíbe la tortura y los
tratos o castigos inhumanos o degradantes. A juicio del TEDH, las cargas
que debieron sufrir las demandantes por tener que viajar al extranjero a
abortar no fueron tan severas como para ser consideradas un trato inhumano
o degradante que caiga bajo la protección del artículo 3º del CEDH. Las
demandas vinculadas a violaciones del artículo 13 del CEDH, en la medida
que eran accesorias a las violaciones de los artículos 2º y 3º, también fueron
declaradas inadmisibles.
En consecuencia, la sentencia de la TEDH se centró en las demandas
de violación al artículo 8º y las vinculadas a éstas, de los artículos 13 y 14,
que sí consideró admisibles. El TEDH analizó el caso a partir de una serie
de preguntas sucesivas, que constituyen el test habitual para determinar si
existe violación de derechos del CEDH.
En primer lugar, se preguntó si las demandas basadas en la prohibición
del aborto en Irlanda por razones de salud y/o bienestar y en la imposibilidad
de determinar si una condición cali¿caba como aborto legal en ese país,
caían bajo el ámbito de aplicación del artículo 8º del CEDH que garantiza
la vida privada y familiar. La TEDH, citando su jurisprudencia, respondió
a¿rmativamente esta pregunta y señaló que la noción de vida privada tiene
un contenido amplio que abarca, entre otros derechos, el derecho a la auto-
nomía y desarrollo personal, el derecho a la integridad física y sicológica
y la libertad para decidir tener o no hijos.
Habiendo determinado la aplicabilidad del artículo 8º al caso, en un
segundo paso el TEDH tuvo que de¿nir si analizaba las denuncias desde
la óptica de las obligaciones negativas (obligación de abstenerse de afectar
598 Artículo 35.3. El Tribunal declarará inadmisible cualquier demanda individual presentada
en virtud del artículo 34 si considera que: a) la demanda es incompatible con las disposiciones
del Convenio o de sus Protocolos, mani¿estamente mal fundada o abusiva (…).
del Convenio o de sus Protocolos, mani¿estamente mal fundada o abusiva (…).
en virtud del artículo 34 si considera que: a) la demanda es incompatible con las disposiciones
598 Artículo 35.3. El Tribunal declarará inadmisible cualquier demanda individual presentada
la óptica de las obligaciones negativas (obligación de abstenerse de afectar
segundo paso el TEDH tuvo que de¿nir si analizaba las denuncias desde
Habiendo determinado la aplicabilidad del artículo 8º al caso, en un
y la libertad para decidir tener o no hijos.
nomía y desarrollo personal, el derecho a la integridad física y sicológica
un contenido amplio que abarca, entre otros derechos, el derecho a la auto-
a¿rmativamente esta pregunta y señaló que la noción de vida privada tiene
la vida privada y familiar. La TEDH, citando su jurisprudencia, respondió
caían bajo el ámbito de aplicación del artículo 8º del CEDH que garantiza
de determinar si una condición cali¿caba como aborto legal en ese país,
del aborto en Irlanda por razones de salud y/o bienestar y en la imposibilidad
En primer lugar, se preguntó si las demandas basadas en la prohibición
existe violación de derechos del CEDH.
de preguntas sucesivas, que constituyen el test habitual para determinar si
que sí consideró admisibles. El TEDH analizó el caso a partir de una serie
de violación al artículo 8º y las vinculadas a éstas, de los artículos 13 y 14,
En consecuencia, la sentencia de la TEDH se centró en las demandas
declaradas inadmisibles.
que eran accesorias a las violaciones de los artículos 2º y 3º, también fueron
demandas vinculadas a violaciones del artículo 13 del CEDH, en la medida
o degradante que caiga bajo la protección del artículo 3º del CEDH. Las
abortar no fueron tan severas como para ser consideradas un trato inhumano
que debieron sufrir las demandantes por tener que viajar al extranjero a
tratos o castigos inhumanos o degradantes. A juicio del TEDH, las cargas
basado en la violación del artículo 3º del CEDH que prohíbe la tortura y los
la TEDH rechazó por inadmisible el argumento de las tres demandantes
complicaciones post aborto habrían puesto en peligro su vida. Asimismo,
ningún obstáculo legal para viajar a Inglaterra a abortar y ninguna de sus
mani¿estamente infundada598 ya que la denunciante no habría tenido
ción del artículo 2º que consagra el derecho a la vida, por considerarla
EL TEDH declaró inadmisible la demanda de C respecto de la viola-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 288
TIRO
de establecer restricciones para cumplir con esos requerimientos.
de los requerimientos de la moral en su país, y también sobre la necesidad
ción que el juez internacional para dar una opinión sobre el contenido exacto
directo y continuo con las fuerzas vitales de sus países están en mejor posi-
postura moral, y señaló que las autoridades estatales, por estar en contacto
denunciantes que alegaron que las/os irlandesas/es ya no compartían esa
un objetivo legítimo. El TEDH no se convenció con los argumentos de las
aspectos en Irlanda es la protección del derecho a la vida del no nacido, es
objetivo legítimo, al estimar que la protección de la moral, uno de cuyos
También el TEDH resolvió favorablemente la pregunta respecto del
en Irlanda basado en razones de salud o bienestar.
denunciantes podían claramente saber que no existía un derecho al aborto
accesible para las denunciantes y que sobre la base de esas normas, las
por ley”, porque tenían una base en la legislación interna irlandesa que era
tricción cumplía con los requisitos para considerar que “estaba establecida
En relación a las demandas de A y B, el TEDH determinó que la res-
una sociedad democrática?
la restricción en un objetivo legítimo?, y c) ¿es la restricción necesaria en
sucesivas: a) ¿está la restricción establecida por ley?; b) ¿se fundamenta
se desarrolla a su vez a partir de un test que se compone de tres preguntas
privacidad de las denunciantes era una restricción legítima. Esta tercera etapa
etapa cuyo objetivo era de¿nir si la afectación o restricción del derecho a la
Una vez adoptada esta segunda decisión, la TEDH pasó a una tercera
40.3.3 de la Constitución.
reclamaba por la inexistencia de una legislación que implementara el artículo
ciones positivas emanadas del artículo 8º, considerando que la denuncia
analizar su denuncia como un eventual incumplimiento estatal de obliga-
la privacidad. En cambio, respecto de la denunciante C, la TEDH pre¿rió
del aborto en Irlanda les restringió desproporcionadamente su derecho a
Estado, ya que lo que alegaron las denunciantes fue que la prohibición
denuncias como posibles incumplimientos de obligaciones negativas del
Respecto de las denunciantes A y B, la TEDH optó por analizar las
Estado bajo el artículo 8º.
realizar una acción para asegurar el goce del derecho) que emanan para el
el derecho) o desde la óptica de las obligaciones positivas (obligación de
289 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 289
el derecho) o desde la óptica de las obligaciones positivas (obligación de
realizar una acción para asegurar el goce del derecho) que emanan para el
Estado bajo el artículo 8º.
Respecto de las denunciantes A y B, la TEDH optó por analizar las
denuncias como posibles incumplimientos de obligaciones negativas del
Estado, ya que lo que alegaron las denunciantes fue que la prohibición
del aborto en Irlanda les restringió desproporcionadamente su derecho a
la privacidad. En cambio, respecto de la denunciante C, la TEDH pre¿rió
analizar su denuncia como un eventual incumplimiento estatal de obliga-
ciones positivas emanadas del artículo 8º, considerando que la denuncia
reclamaba por la inexistencia de una legislación que implementara el artículo
40.3.3 de la Constitución.
Una vez adoptada esta segunda decisión, la TEDH pasó a una tercera
etapa cuyo objetivo era de¿nir si la afectación o restricción del derecho a la
privacidad de las denunciantes era una restricción legítima. Esta tercera etapa
se desarrolla a su vez a partir de un test que se compone de tres preguntas
sucesivas: a) ¿está la restricción establecida por ley?; b) ¿se fundamenta
la restricción en un objetivo legítimo?, y c) ¿es la restricción necesaria en
una sociedad democrática?
En relación a las demandas de A y B, el TEDH determinó que la res-
tricción cumplía con los requisitos para considerar que “estaba establecida
por ley”, porque tenían una base en la legislación interna irlandesa que era
accesible para las denunciantes y que sobre la base de esas normas, las
denunciantes podían claramente saber que no existía un derecho al aborto
en Irlanda basado en razones de salud o bienestar.
También el TEDH resolvió favorablemente la pregunta respecto del
objetivo legítimo, al estimar que la protección de la moral, uno de cuyos
aspectos en Irlanda es la protección del derecho a la vida del no nacido, es
un objetivo legítimo. El TEDH no se convenció con los argumentos de las
denunciantes que alegaron que las/os irlandesas/es ya no compartían esa
postura moral, y señaló que las autoridades estatales, por estar en contacto
directo y continuo con las fuerzas vitales de sus países están en mejor posi-
ción que el juez internacional para dar una opinión sobre el contenido exacto
de los requerimientos de la moral en su país, y también sobre la necesidad
de establecer restricciones para cumplir con esos requerimientos.
RETIRO
290 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Para de¿nir si la restricción era necesaria en una sociedad democrática, el
TEDH, siguiendo una práctica establecida, examinó si existía una necesidad
social imperiosa y si la restricción era proporcionada al objetivo legítimo
perseguido, considerando que debe existir una ponderación justa entre el
derecho a la vida privada de las denunciantes y el objetivo de proteger los
valores morales del pueblo irlandés, y reconociendo al mismo tiempo que el
Estado goza de un margen de apreciación para realizar esa ponderación.
En este caso especí¿co, el TEDH otorgó un amplio margen de aprecia-
ción a Irlanda, basándose en “la aguda sensibilidad de los temas morales y
éticos que surgen con la pregunta del aborto y de la importancia del interés
público comprometido”599 El TEDH reconoció que existe un consenso entre
los Estados Parte en permitir el aborto legal en términos más amplios que lo
que lo hace Irlanda, y también que normalmente se invoca el consenso para
restringir el margen de apreciación que se concede a los Estados Parte. Sin
embargo, en este caso el TEDH señaló que el consenso no constituía razón
para limitar el margen de apreciación concedido a Irlanda. La razón que
dio es que el precedente del caso Vo v. France, que entregó a cada Estado
Parte la posibilidad de decidir cuándo comenzaba la vida y si la decisión
de interpretar artículo 2º del CEDH como incluyendo o no la vida del nas-
citurus, obligaba también a considerar dentro del margen de apreciación
la forma en que cada estado pondera la vida del feto con los derechos de
la madre. Y aunque el TEDH a¿rmó que el margen de apreciación no es
ilimitado y que el TEDH conserva la facultad de determinar si la restricción
constituye una ponderación proporcionada de los intereses en conÀicto, en
la realidad la concesión de este margen amplio debilita signi¿cativamente
la fuerza del escrutinio aplicado por el TEDH.
En el examen de proporcionalidad que hace el TEDH, tiene en con-
sideración que, aunque la legislación irlandesa prohíbe el aborto por
599 La
cita original completa dice: “There can be no doubt as to the acute sensitivity of the
moral and ethical issues raised by the question of abortion or as to the importance of the public
interest at stake. A broad margin of appreciation is, therefore, in principle to be accorded to the
Irish State in determining the question whether a fair balance was struck between the protection
of that public interest, notably the protection accorded under Irish law to the right to life of the
unborn, and the conÀicting rights of the ¿rst and second applicants to respect for their private
lives under Article 8 of the Convention”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A,
B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 233.
B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 233.
lives under Article 8 of the Convention”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A,
unborn, and the conÀicting rights of the ¿rst and second applicants to respect for their private
of that public interest, notably the protection accorded under Irish law to the right to life of the
Irish State in determining the question whether a fair balance was struck between the protection
interest at stake. A broad margin of appreciation is, therefore, in principle to be accorded to the
moral and ethical issues raised by the question of abortion or as to the importance of the public
599 La cita original completa dice: “There can be no doubt as to the acute sensitivity of the
sideración que, aunque la legislación irlandesa prohíbe el aborto por
En el examen de proporcionalidad que hace el TEDH, tiene en con-
la fuerza del escrutinio aplicado por el TEDH.
la realidad la concesión de este margen amplio debilita signi¿cativamente
constituye una ponderación proporcionada de los intereses en conÀicto, en
ilimitado y que el TEDH conserva la facultad de determinar si la restricción
la madre. Y aunque el TEDH a¿rmó que el margen de apreciación no es
la forma en que cada estado pondera la vida del feto con los derechos de
citurus, obligaba también a considerar dentro del margen de apreciación
de interpretar artículo 2º del CEDH como incluyendo o no la vida del nas-
Parte la posibilidad de decidir cuándo comenzaba la vida y si la decisión
dio es que el precedente del caso Vo v. France, que entregó a cada Estado
para limitar el margen de apreciación concedido a Irlanda. La razón que
embargo, en este caso el TEDH señaló que el consenso no constituía razón
restringir el margen de apreciación que se concede a los Estados Parte. Sin
que lo hace Irlanda, y también que normalmente se invoca el consenso para
los Estados Parte en permitir el aborto legal en términos más amplios que lo
público comprometido”599 El TEDH reconoció que existe un consenso entre
éticos que surgen con la pregunta del aborto y de la importancia del interés
ción a Irlanda, basándose en “la aguda sensibilidad de los temas morales y
En este caso especí¿co, el TEDH otorgó un amplio margen de aprecia-
Estado goza de un margen de apreciación para realizar esa ponderación.
valores morales del pueblo irlandés, y reconociendo al mismo tiempo que el
derecho a la vida privada de las denunciantes y el objetivo de proteger los
perseguido, considerando que debe existir una ponderación justa entre el
social imperiosa y si la restricción era proporcionada al objetivo legítimo
TEDH, siguiendo una práctica establecida, examinó si existía una necesidad
Para de¿nir si la restricción era necesaria en una sociedad democrática, el
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 290
TIRO
a un tribunal de justicia.
de acuerdo con la opinión médica, el procedimiento apropiado era acudir
disconformidad entre distintas opiniones médicas, o la mujer no estuviera
cabía dentro de la hipótesis de aborto permitido. En caso en que hubiera
cual el médico, siguiendo los parámetros legales, podía decidir si el caso
una paciente tenía derecho a un aborto legal era la consulta médica, en la
El gobierno irlandés alegó que el procedimiento para determinar si
involucraba aspectos esenciales del respeto a su vida privada.
riesgo a la vida que importaba su embarazo, era un asunto que claramente
el TEDH tuvo en consideración que en el caso de C la determinación del
país. Para determinar el contenido de la obligación positiva del Estado,
cual C hubiera podido establecer si tenía derecho a un aborto legal en ese
la obligación de tener un procedimiento efectivo y accesible mediante el
que se planteó el TEDH en este caso, es si el artículo 8º imponía a Irlanda
ella cali¿caba para acceder a un aborto terapéutico en Irlanda. La pregunta
contemplara un procedimiento por el cual hubiera podido determinarse si
legislación para implementar el artículo 40.3.3 de la Constitución, que
La demanda de C se fundó en la omisión por parte de Irlanda de dictar
del CEDH respecto a las demandantes A y B.
consecuencia, el TEDH concluyó que no hubo violación del artículo 8º
de las denunciantes y los derechos invocados a favor del no nacido. En
rarse que constituye una ponderación justa entre el derecho a la privacidad
apreciación de que goza el Estado irlandés y, por lo tanto, debe conside-
información y cuidados médicos apropiados, no excedió el margen de
a viajar al extranjero para acceder a un aborto y el derecho a acceder a
bienestar, considerando que sus efectos están mitigados por el derecho
TEDH falló que la prohibición del aborto basado en razones de salud y
disputados sobre ese punto. Tomando en cuenta estos antecedentes, el
puede adoptar una conclusión al respecto por falta de antecedentes in-
puede ser inefectiva para proteger la vida prenatal, pero a¿rma que no
del aborto. El TEDH reconoce que la prohibición del aborto en Irlanda
asegurado en su país el cuidado médico que necesiten antes y después
información necesaria en Irlanda sobre dónde acudir, además de tener
acceder a un aborto, viajar a otro Estado a realizárselo y recibir toda la
se encuentran en la situación de las demandantes A y B y que quieren
razones de salud y bienestar, sin embargo, permite a las mujeres que
291 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 291
razones de salud y bienestar, sin embargo, permite a las mujeres que
se encuentran en la situación de las demandantes A y B y que quieren
acceder a un aborto, viajar a otro Estado a realizárselo y recibir toda la
información necesaria en Irlanda sobre dónde acudir, además de tener
asegurado en su país el cuidado médico que necesiten antes y después
del aborto. El TEDH reconoce que la prohibición del aborto en Irlanda
puede ser inefectiva para proteger la vida prenatal, pero a¿rma que no
puede adoptar una conclusión al respecto por falta de antecedentes in-
disputados sobre ese punto. Tomando en cuenta estos antecedentes, el
TEDH falló que la prohibición del aborto basado en razones de salud y
bienestar, considerando que sus efectos están mitigados por el derecho
a viajar al extranjero para acceder a un aborto y el derecho a acceder a
información y cuidados médicos apropiados, no excedió el margen de
apreciación de que goza el Estado irlandés y, por lo tanto, debe conside-
rarse que constituye una ponderación justa entre el derecho a la privacidad
de las denunciantes y los derechos invocados a favor del no nacido. En
consecuencia, el TEDH concluyó que no hubo violación del artículo 8º
del CEDH respecto a las demandantes A y B.
La demanda de C se fundó en la omisión por parte de Irlanda de dictar
legislación para implementar el artículo 40.3.3 de la Constitución, que
contemplara un procedimiento por el cual hubiera podido determinarse si
ella cali¿caba para acceder a un aborto terapéutico en Irlanda. La pregunta
que se planteó el TEDH en este caso, es si el artículo 8º imponía a Irlanda
la obligación de tener un procedimiento efectivo y accesible mediante el
cual C hubiera podido establecer si tenía derecho a un aborto legal en ese
país. Para determinar el contenido de la obligación positiva del Estado,
el TEDH tuvo en consideración que en el caso de C la determinación del
riesgo a la vida que importaba su embarazo, era un asunto que claramente
involucraba aspectos esenciales del respeto a su vida privada.
El gobierno irlandés alegó que el procedimiento para determinar si
una paciente tenía derecho a un aborto legal era la consulta médica, en la
cual el médico, siguiendo los parámetros legales, podía decidir si el caso
cabía dentro de la hipótesis de aborto permitido. En caso en que hubiera
disconformidad entre distintas opiniones médicas, o la mujer no estuviera
de acuerdo con la opinión médica, el procedimiento apropiado era acudir
a un tribunal de justicia.
RETIRO
292 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
El TEDH consideró insu¿ciente e inefectiva la consulta médica como
procedimiento para determinar el riesgo de la mujer, porque los parámetros
legales en los que tenía que basarse el médico no daban certidumbre al
momento de su aplicación. Al médico se le exigía basarse en los términos
abstractos y generales del artículo 40.3.3 de la Constitución y además
cali¿car estos términos de acuerdo a los criterios establecidos jurispruden-
cialmente por la Corte Suprema en el caso X. Por otra parte, el médico se
veía enfrentado a la prohibición categórica contenida en las normas penales
de las secciones 58 y 59 del Acta de 1861, pero debía entender que existía
una excepción impuesta por la Constitución respecto del aborto terapéutico.
Asimismo, a juicio del TEDH, las guías médicas existentes eran insu¿cientes
para otorgar precisión a los criterios legales. Más aún, el TEDH hizo notar
que no existía procedimiento médico para resolver si un caso cali¿caba
bajo la excepción terapéutica cuando había diferencia de opiniones entre
la mujer y su médico, o entre distintos médicos. Ante este escenario de
incertidumbre, el TEDH estuvo de acuerdo con la demandante en que la
criminalización del aborto producía un efecto paralizante (chilling effect)
en las mujeres y médicos, quienes quedaban expuestos a la posibilidad de
ser sancionados criminal y/o disciplinariamente si decidían que un aborto
cali¿caba bajo la excepción terapéutica y después se fallaba que la decisión
no se conformaba a los parámetros legales. En consecuencia, y dadas las
circunstancias, el TEDH descartó que la consulta médica fuera un procedi-
miento efectivo para determinar si la condición de la denunciante cali¿caba
en la excepción terapéutica.
El TEDH también fue enfático en rechazar el argumento del gobierno
de que la denunciante pudo haber acudido a los tribunales de justicia para
que se hiciera esa determinación y, en caso de cali¿car, se o¿ciara a los
médicos a realizar el aborto. El TEDH sentenció que las cortes no son el
foro apropiado para de¿nir si una mujer cali¿ca para un aborto legal, tanto
porque los tribunales no son el organismo adecuado para analizar evidencia
médica como porque este procedimiento implicaría una desarrollo caso a
caso del criterio legal aplicable para determinar el riesgo relevante a la vida
de la mujer. El TEDH además agregó que no existía información o¿cial
respecto a los profesionales y los lugares que practican abortos legales, por
lo que mal podrían los tribunales ordenar la realización de éstos.
Basado en estos argumentos, el TEDH consideró que:
Basado en estos argumentos, el TEDH consideró que:
lo que mal podrían los tribunales ordenar la realización de éstos.
respecto a los profesionales y los lugares que practican abortos legales, por
de la mujer. El TEDH además agregó que no existía información o¿cial
caso del criterio legal aplicable para determinar el riesgo relevante a la vida
médica como porque este procedimiento implicaría una desarrollo caso a
porque los tribunales no son el organismo adecuado para analizar evidencia
foro apropiado para de¿nir si una mujer cali¿ca para un aborto legal, tanto
médicos a realizar el aborto. El TEDH sentenció que las cortes no son el
que se hiciera esa determinación y, en caso de cali¿car, se o¿ciara a los
de que la denunciante pudo haber acudido a los tribunales de justicia para
El TEDH también fue enfático en rechazar el argumento del gobierno
en la excepción terapéutica.
miento efectivo para determinar si la condición de la denunciante cali¿caba
circunstancias, el TEDH descartó que la consulta médica fuera un procedi-
no se conformaba a los parámetros legales. En consecuencia, y dadas las
cali¿caba bajo la excepción terapéutica y después se fallaba que la decisión
ser sancionados criminal y/o disciplinariamente si decidían que un aborto
en las mujeres y médicos, quienes quedaban expuestos a la posibilidad de
criminalización del aborto producía un efecto paralizante (chilling effect)
incertidumbre, el TEDH estuvo de acuerdo con la demandante en que la
la mujer y su médico, o entre distintos médicos. Ante este escenario de
bajo la excepción terapéutica cuando había diferencia de opiniones entre
que no existía procedimiento médico para resolver si un caso cali¿caba
para otorgar precisión a los criterios legales. Más aún, el TEDH hizo notar
Asimismo, a juicio del TEDH, las guías médicas existentes eran insu¿cientes
una excepción impuesta por la Constitución respecto del aborto terapéutico.
de las secciones 58 y 59 del Acta de 1861, pero debía entender que existía
veía enfrentado a la prohibición categórica contenida en las normas penales
cialmente por la Corte Suprema en el caso X. Por otra parte, el médico se
cali¿car estos términos de acuerdo a los criterios establecidos jurispruden-
abstractos y generales del artículo 40.3.3 de la Constitución y además
momento de su aplicación. Al médico se le exigía basarse en los términos
legales en los que tenía que basarse el médico no daban certidumbre al
procedimiento para determinar el riesgo de la mujer, porque los parámetros
El TEDH consideró insu¿ciente e inefectiva la consulta médica como
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 292
TIRO

C “Public ReÀection Processes”, párrafos 62 a 76.

a relevant risk to a woman’s life and the reality of its practical implementation”. Ibíd., sección ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 293
striking discordance between the theoretical right to a lawful abortion in Ireland on grounds of
accessible procedures to establish a right to an abortion under that provision, has resulted in a
legislative implementation of Article 40.3.3, and more particularly by the lack of effective and La incertidumbre generada por la falta de una implementación legal del ar-
tículo 40.3.3 y particularmente por la ausencia de procedimientos efectivos y
600 El texto original dice: “The Court considers that the uncertainty generated by the lack of
accesibles para determinar un derecho al aborto bajo esa norma, ha resultado
en una discordancia impactante entre el derecho teórico al aborto legal en
Irlanda por razones de riesgo relevante para la vida de una mujer y la realidad
considere compatible con el CEDH un régimen que contempla como única de su implementación práctica.600
vida privada de la demandante C, muestra que para que efectivamente se
En consecuencia, el TEDH declaró que Irlanda había violado el artícu-
el aborto. Asimismo, la condena de el TEDH a Irlanda por violación de la
lo 8º del CEDH por no cumplir con su obligación positiva de asegurar a
a los cuidados médicos necesarios en Irlanda antes y después de practicado
la demandante C un efectivo respeto a su vida privada, al no existir un
el extranjero –y que para ello podían acceder a la información relevante– y
régimen legislativo o reglamentario que estableciera un procedimiento
propia Constitución y las leyes, el derecho a viajar a realizarse abortos en
accesible y efectivo por el cual se pudiera determinar si C cali¿caba para
demandantes A y B, fue que las demandantes tenían garantizadas bajo la
realizarse un aborto legal en Irlanda, de acuerdo con el artículo 40.3.3 de
el respeto al derecho a la vida privada (integridad y autonomía) de las
la Constitución.
considerara que la restrictiva legislación irlandesa era compatible con
Como puede apreciarse, la razón determinante para que el TEDH

Habiendo fallado de esta manera, el TEDH no consideró necesario re-

ferirse a las supuestas violaciones al artículo 14 del CEDH y del artículo
al artículo 13 en conjunto con los artículos 8° y 14 del CEDH.
13 respecto de la demandante C. También rechazó, por improcedente, el
argumento de las demandantes A y B, respecto de una supuesta violación
argumento de las demandantes A y B, respecto de una supuesta violación
13 respecto de la demandante C. También rechazó, por improcedente, el
al artículo 13 en conjunto con los artículos 8° y 14 del CEDH.
ferirse a las supuestas violaciones al artículo 14 del CEDH y del artículo
Habiendo fallado de esta manera, el TEDH no consideró necesario re-

Como puede apreciarse, la razón determinante para que el TEDH

considerara que la restrictiva legislación irlandesa era compatible con
la Constitución.
el respeto al derecho a la vida privada (integridad y autonomía) de las
realizarse un aborto legal en Irlanda, de acuerdo con el artículo 40.3.3 de
demandantes A y B, fue que las demandantes tenían garantizadas bajo la
accesible y efectivo por el cual se pudiera determinar si C cali¿caba para
propia Constitución y las leyes, el derecho a viajar a realizarse abortos en
régimen legislativo o reglamentario que estableciera un procedimiento
el extranjero –y que para ello podían acceder a la información relevante– y
la demandante C un efectivo respeto a su vida privada, al no existir un
a los cuidados médicos necesarios en Irlanda antes y después de practicado
lo 8º del CEDH por no cumplir con su obligación positiva de asegurar a
el aborto. Asimismo, la condena de el TEDH a Irlanda por violación de la
En consecuencia, el TEDH declaró que Irlanda había violado el artícu-
vida privada de la demandante C, muestra que para que efectivamente se
de su implementación práctica.600 considere compatible con el CEDH un régimen que contempla como única
Irlanda por razones de riesgo relevante para la vida de una mujer y la realidad
en una discordancia impactante entre el derecho teórico al aborto legal en
accesibles para determinar un derecho al aborto bajo esa norma, ha resultado
600 El texto original dice: “The Court considers that the uncertainty generated by the lack of
tículo 40.3.3 y particularmente por la ausencia de procedimientos efectivos y
La incertidumbre generada por la falta de una implementación legal del ar- legislative implementation of Article 40.3.3, and more particularly by the lack of effective and
accessible procedures to establish a right to an abortion under that provision, has resulted in a
striking discordance between the theoretical right to a lawful abortion in Ireland on grounds of
293 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA a relevant risk to a woman’s life and the reality of its practical implementation”. Ibíd., sección
C “Public ReÀection Processes”, párrafos 62 a 76.
RETIRO
294 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
excepción a la penalización el aborto terapéutico, el acceso a aborto legal
debe ser efectivo y no meramente teórico.
Es respecto de este último punto donde otra línea de la jurisprudencia
de el TEDH cobra relevancia. El Caso A, B and C v. Ireland debe también
leerse a la luz de otras dos sentencias anteriores del TEDH: el caso Open
Door and Dublin Well Woman v. Ireland 601 y el caso Tysiac v. Poland. 602
En estas dos decisiones el TEDH condena a Irlanda y Polonia, respecti-
vamente, porque la aplicación de sus regímenes de protección de la vida
prenatal violaba derechos reconocidos en el CEDH. El caso Open Door
se produce antes de la reforma constitucional que permite la divulgación
de información sobre servicios de aborto en el extranjero y, de hecho, la
decisión del TEDH operó como detonante de esa reforma. En ese caso
el TEDH determinó que prohibición que se había impuesto a los deman-
dantes de informar a mujeres embarazadas de Irlanda sobre servicios de
aborto ofrecidos fuera de la jurisdicción de ese país, afectaba el derecho
a la libertad de expresión consagrada en el artículo 10 del CEDH y esa
afectación no era una restricción legítima al ser desproporcionada, entre
otras razones, por tener efectos negativos para la salud de las mujeres,
especialmente las de menores recursos.603 En la misma línea, en el caso
Tysiac v. Poland604 en que la demandante no pudo acceder a un aborto
legal en ese país por desacuerdos de los médicos sobre la concurrencia de
la causal de peligro para la salud, el Tribunal condenó al estado polaco por
infracción del artículo 8º del CEDH. A juicio del Tribunal, el procedimiento
médico-administrativo para determinar la concurrencia de una causal de
aborto legal no aseguraba que las decisiones fueran oportunas de manera
de no perjudicar la salud de la mujer.
Las decisions en Open Door, Tysiac y A, B and C con¿rman la postura
¿jada en X v. United Kingdom y mantenida hasta el momento en el Sistema
601 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland.
Sentencia de 23 de septiembre de 1992.
602 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit.
603 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v.
Ireland. Op. cit.
604 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit.
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit. 604 TRIBUNAL
Ireland. Op. cit.
DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v. DE 603 TRIBUNAL EUROPEO
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit. 602 TRIBUNAL
Sentencia de 23 de septiembre de 1992.
601 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland.
¿jada en X v. United Kingdom y mantenida hasta el momento en el Sistema
Las decisions en Open Door, Tysiac y A, B and C con¿rman la postura
de no perjudicar la salud de la mujer.
aborto legal no aseguraba que las decisiones fueran oportunas de manera
médico-administrativo para determinar la concurrencia de una causal de
infracción del artículo 8º del CEDH. A juicio del Tribunal, el procedimiento
la causal de peligro para la salud, el Tribunal condenó al estado polaco por
legal en ese país por desacuerdos de los médicos sobre la concurrencia de
Tysiac v. Poland604 en que la demandante no pudo acceder a un aborto
especialmente las de menores recursos.603 En la misma línea, en el caso
otras razones, por tener efectos negativos para la salud de las mujeres,
afectación no era una restricción legítima al ser desproporcionada, entre
a la libertad de expresión consagrada en el artículo 10 del CEDH y esa
aborto ofrecidos fuera de la jurisdicción de ese país, afectaba el derecho
dantes de informar a mujeres embarazadas de Irlanda sobre servicios de
el TEDH determinó que prohibición que se había impuesto a los deman-
decisión del TEDH operó como detonante de esa reforma. En ese caso
de información sobre servicios de aborto en el extranjero y, de hecho, la
se produce antes de la reforma constitucional que permite la divulgación
prenatal violaba derechos reconocidos en el CEDH. El caso Open Door
vamente, porque la aplicación de sus regímenes de protección de la vida
En estas dos decisiones el TEDH condena a Irlanda y Polonia, respecti-
Door and Dublin Well Woman v. Ireland 601 y el caso Tysiac v. Poland. 602
leerse a la luz de otras dos sentencias anteriores del TEDH: el caso Open
de el TEDH cobra relevancia. El Caso A, B and C v. Ireland debe también
Es respecto de este último punto donde otra línea de la jurisprudencia
debe ser efectivo y no meramente teórico.
excepción a la penalización el aborto terapéutico, el acceso a aborto legal
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 294
TIRO
para el Sistema Interamericano”. Anuario de Derecho Público (1): 377-407, 2011.
sobre aborto de la Corte Europea de Derechos Humanos ‘A, B and C v. Ireland’ y su importancia
605 Para un análisis más extenso de este argumento, ver UNDURRAGA, Verónica. “La decisión
la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, establece que los
y de los Pueblos, relativo a los Derechos de la Mujer en África, al regular
El artículo 14 del Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos
que se presenten las indicaciones terapéutica y criminológica.
apoye un régimen de despenalización parcial del aborto, en los casos en
de una tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos, que
el acceso al aborto bajo determinadas circunstancias, puede ser indiciario
que explícitamente contempla la obligación de los Estados Partes de asegurar
circunstancia y el hecho que sea el único que tiene un tratado internacional
El sistema africano es de interés por ser el de más reciente creación. Esta
2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos
margen de apreciación.605
exámenes se atenúan precisamente por la aplicación de la doctrina del
el sistema europeo, como se vio en el caso A, B and C v. Ireland, estos
la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la penalización. En
que se fortalecerían, en el Sistema Interamericano, las exigencias de probar
cación del principio de proporcionalidad, lo que traería como consecuencia
sobre aborto que puedan llegar a la CIDH se basaría solamente en la apli-
la doctrina del margen de apreciación se mantiene, el análisis de los casos
doctrina europea del margen de apreciación. Si esa decisión de no acoger
elemento que hay que tener en cuenta es que la CIDH nunca ha acogido la
órganos del Sistema Interamericano citen jurisprudencia del TEDH. Un
prudencia interamericana de derechos humanos, porque es usual que los
Estos referentes europeos tienen la potencialidad de inÀuir en la juris-
embarazada reconocidos en el CEDH.
deben ser compatibles con el respeto y garantía de los derechos de la mujer
circunstancia establecer un derecho absoluto a la vida del nasciturus, porque
tados gozan de un amplio margen de apreciación, no pueden bajo ninguna
proteger de la vida prenatal, respecto de cuya adopción y alcance los Es-
Europeo de Derechos Humanos, de que las normas estatales destinadas a
295 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 295
Europeo de Derechos Humanos, de que las normas estatales destinadas a
proteger de la vida prenatal, respecto de cuya adopción y alcance los Es-
tados gozan de un amplio margen de apreciación, no pueden bajo ninguna
circunstancia establecer un derecho absoluto a la vida del nasciturus, porque
deben ser compatibles con el respeto y garantía de los derechos de la mujer
embarazada reconocidos en el CEDH.
Estos referentes europeos tienen la potencialidad de inÀuir en la juris-
prudencia interamericana de derechos humanos, porque es usual que los
órganos del Sistema Interamericano citen jurisprudencia del TEDH. Un
elemento que hay que tener en cuenta es que la CIDH nunca ha acogido la
doctrina europea del margen de apreciación. Si esa decisión de no acoger
la doctrina del margen de apreciación se mantiene, el análisis de los casos
sobre aborto que puedan llegar a la CIDH se basaría solamente en la apli-
cación del principio de proporcionalidad, lo que traería como consecuencia
que se fortalecerían, en el Sistema Interamericano, las exigencias de probar
la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la penalización. En
el sistema europeo, como se vio en el caso A, B and C v. Ireland, estos
exámenes se atenúan precisamente por la aplicación de la doctrina del
margen de apreciación.605
2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos
El sistema africano es de interés por ser el de más reciente creación. Esta
circunstancia y el hecho que sea el único que tiene un tratado internacional
que explícitamente contempla la obligación de los Estados Partes de asegurar
el acceso al aborto bajo determinadas circunstancias, puede ser indiciario
de una tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos, que
apoye un régimen de despenalización parcial del aborto, en los casos en
que se presenten las indicaciones terapéutica y criminológica.
El artículo 14 del Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos, relativo a los Derechos de la Mujer en África, al regular
la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, establece que los
605 Para un análisis más extenso de este argumento, ver UNDURRAGA, Verónica. “La decisión
sobre aborto de la Corte Europea de Derechos Humanos ‘A, B and C v. Ireland’ y su importancia
para el Sistema Interamericano”. Anuario de Derecho Público (1): 377-407, 2011.
RETIRO
296 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Estados Partes deben tomar todas las medidas apropiadas para “proteger
los derechos reproductivos de las mujeres, particularmente autorizando el
aborto médico en casos de agresión sexual, violación, incesto y cuando la
continuidad del embarazo ponga en peligro la salud mental y física de la
madre o la vida de la madre o el feto”.606
La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos aún se
encuentra en proceso de instalación, por lo que no existe jurisprudencia
regional sobre esta norma.
2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos
La Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH),
en su artículo 4.1 consagra el derecho a la vida y establece la obligación legal
de proteger la vida, “en general, a partir del momento de la concepción”.607 El
proyecto original incluía la obligación de proteger la vida desde el momento
de la concepción. La expresión “en general” fue agregada a sugerencia de
la Comisión Interamericana, la que explicó que era necesario conciliar los
puntos de vista divergentes entre los Estados americanos, algunos de los
cuales permitían el aborto en algunas circunstancias.608
La propuesta de la Comisión fue revisada por un relator, quien recomendó
eliminar por completo la frase “y, en general, desde el momento de la con-
606 “State Parties shall take all appropriate measures to (…) protect the reproductive rights
of women by authorising medical abortion in cases of sexual assault, rape, incest, and where
the continued pregnancy endangers the mental and physical health of the mother or the life of
the mother or the foetus”. AFRICAN COMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS. Protocol to the
African Charter on Human and Peoples’ Rights on the rights of women in Africa. Adoptado en
la segunda sesión ordinaria de la Asamblea de la Unión Africana, 11 de julio de 2003. Artículo
14.2 c). El Protocolo entró en vigor el 25 de noviembre de 2005.
607 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 4º: “Derecho a la Vida.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
608 COMISIÓN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. Dictamen de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos relativo al proyecto de Convención sobre Derechos Humanos
aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos. En: Anuario Interamericano de
Derechos Humanos. 1968. Washington, D.C., Secretaría General OEA, 1973, pp. 320 y 321.
Derechos Humanos. 1968. Washington, D.C., Secretaría General OEA, 1973, pp. 320 y 321.
aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos. En: Anuario Interamericano de
ricana de Derechos Humanos relativo al proyecto de Convención sobre Derechos Humanos
608 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Dictamen de la Comisión Interame-
arbitrariamente”.
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
607 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 4º: “Derecho a la Vida.
14.2 c). El Protocolo entró en vigor el 25 de noviembre de 2005.
la segunda sesión ordinaria de la Asamblea de la Unión Africana, 11 de julio de 2003. Artículo
African Charter on Human and Peoples’ Rights on the rights of women in Africa. Adoptado en
the mother or the foetus”. AFRICAN COMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS. Protocol to the
the continued pregnancy endangers the mental and physical health of the mother or the life of
of women by authorising medical abortion in cases of sexual assault, rape, incest, and where
606 “State Parties shall take all appropriate measures to (…) protect the reproductive rights
eliminar por completo la frase “y, en general, desde el momento de la con-
La propuesta de la Comisión fue revisada por un relator, quien recomendó
cuales permitían el aborto en algunas circunstancias.608
puntos de vista divergentes entre los Estados americanos, algunos de los
la Comisión Interamericana, la que explicó que era necesario conciliar los
de la concepción. La expresión “en general” fue agregada a sugerencia de
proyecto original incluía la obligación de proteger la vida desde el momento
de proteger la vida, “en general, a partir del momento de la concepción”.607 El
en su artículo 4.1 consagra el derecho a la vida y establece la obligación legal
La Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH),
2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos
regional sobre esta norma.
encuentra en proceso de instalación, por lo que no existe jurisprudencia
La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos aún se
madre o la vida de la madre o el feto”.606
continuidad del embarazo ponga en peligro la salud mental y física de la
aborto médico en casos de agresión sexual, violación, incesto y cuando la
los derechos reproductivos de las mujeres, particularmente autorizando el
Estados Partes deben tomar todas las medidas apropiadas para “proteger
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 296
TIRO
15 de abril de 2012].
marzo de 1981. <http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm> [Consulta:
Boy v. Estados Unidos). [En línea] Caso 2141, Estados Unidos de América, resolución de 6 de
612 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución Nº 23/81 (Caso Baby
Basicos2a.htm> [Consulta: 15 de abril de 2012].
mericana sobre Derechos Humanos. [En línea] Nota 16. <http://www.cidh.org/Basicos/Spanish/
611 MÉXICO. Declaraciones interpretativas y reserva hechas al rati¿car la Convención Intera-
481.
humanos. Actas y Documentos. Washington, D.C., Secretaría General, OEA, 1978, pp. 160 y
de 1969, San José, Costa Rica). En: Conferencia especializada interamericana sobre derechos
610 COMISIÓN ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (7 a 22 de noviembre
p. 97. 609 Ibíd.,
de la CADH, aun cuando Estados Unidos no fuera parte de la CADH. La
la Declaración debía ser interpretada armónicamente con el artículo 4.1
desde el momento de la concepción, ya que la disposición respectiva de
proteger el derecho a la vida que emana de la Declaración comenzaba
Deberes del Hombre. Los peticionarios plantearon que la obligación de
una violación del artículo I de la Declaración Americana de Derechos y
Unidos de condenar a un médico que había practicado un aborto constituía
una denuncia de los peticionarios según la cual la negativa de Estados
Interamericana en el caso Baby Boy.612 En ese caso la Comisión rechazó
Esta conclusión es concordante con la decisión que adoptó la Comisión
por los Estados Partes de la CADH.
personas nacidas, desde el momento que admite la legalización del aborto
4.1 no consagra un derecho a la vida del nasciturus equivalente al de las
en los trabajos preparatorios de la CADH lleva a concluir que el artículo
interpretativa del precepto.611 No hubo reservas. Una interpretación basada
el texto presentado por la Comisión.610 Solo México hizo una declaración
general”. Ninguna de estas enmiendas prosperó, y la Conferencia aprobó
de la concepción”. En sentido contrario, Ecuador pidió eliminar la frase “en
sentaron enmiendas para eliminar la frase “y, en general, desde el momento
no impedía la legalización del aborto. Brasil y República Dominicana pre-
Brasil, apoyado por Estados Unidos, argumentó que la cláusula era vaga y
razones de principio”.609 Durante la Conferencia Especializada de 1969,
al que tiene en el PDCP. La Comisión decidió mantener la expresión “por
cepción”, y de esa forma darle al derecho a la vida un tratamiento similar
297 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 297
cepción”, y de esa forma darle al derecho a la vida un tratamiento similar
al que tiene en el PDCP. La Comisión decidió mantener la expresión “por
razones de principio”.609 Durante la Conferencia Especializada de 1969,
Brasil, apoyado por Estados Unidos, argumentó que la cláusula era vaga y
no impedía la legalización del aborto. Brasil y República Dominicana pre-
sentaron enmiendas para eliminar la frase “y, en general, desde el momento
de la concepción”. En sentido contrario, Ecuador pidió eliminar la frase “en
general”. Ninguna de estas enmiendas prosperó, y la Conferencia aprobó
el texto presentado por la Comisión.610 Solo México hizo una declaración
interpretativa del precepto.611 No hubo reservas. Una interpretación basada
en los trabajos preparatorios de la CADH lleva a concluir que el artículo
4.1 no consagra un derecho a la vida del nasciturus equivalente al de las
personas nacidas, desde el momento que admite la legalización del aborto
por los Estados Partes de la CADH.
Esta conclusión es concordante con la decisión que adoptó la Comisión
Interamericana en el caso Baby Boy.612 En ese caso la Comisión rechazó
una denuncia de los peticionarios según la cual la negativa de Estados
Unidos de condenar a un médico que había practicado un aborto constituía
una violación del artículo I de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre. Los peticionarios plantearon que la obligación de
proteger el derecho a la vida que emana de la Declaración comenzaba
desde el momento de la concepción, ya que la disposición respectiva de
la Declaración debía ser interpretada armónicamente con el artículo 4.1
de la CADH, aun cuando Estados Unidos no fuera parte de la CADH. La
609 Ibíd., p. 97.
610 COMISIÓN ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (7 a 22 de noviembre
de 1969, San José, Costa Rica). En: Conferencia especializada interamericana sobre derechos
humanos. Actas y Documentos. Washington, D.C., Secretaría General, OEA, 1978, pp. 160 y
481.
611 MÉXICO. Declaraciones interpretativas y reserva hechas al rati¿car la Convención Intera-
mericana sobre Derechos Humanos. [En línea] Nota 16. <http://www.cidh.org/Basicos/Spanish/
Basicos2a.htm> [Consulta: 15 de abril de 2012].
612 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución Nº 23/81 (Caso Baby
Boy v. Estados Unidos). [En línea] Caso 2141, Estados Unidos de América, resolución de 6 de
marzo de 1981. <http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm> [Consulta:
15 de abril de 2012].
RETIRO
298 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Comisión concluyó que la expresión “en general” se había agregado al
artículo 4.1 para permitir la posibilidad de legalizar el aborto. En cuanto
al texto de la Declaración, la Comisión hizo notar que se había suprimido
expresamente la mención al derecho a la vida desde la concepción porque
las leyes que regían el aborto en la mayoría de los Estados americanos lo
permitían en algunas circunstancias.613
Actuaciones más recientes de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos también refuerzan la conclusión que la vida prenatal no tiene
una protección absoluta bajo la Convención Americana.
El año 2007 la Comisión aprobó un acuerdo de solución amistosa en el
caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, en el que se estipula
que hubo violación por parte de México de los derechos de una niña que,
por falta de una adecuada regulación de los procedimientos de acceso al
aborto legal, no pudo acceder a esta cirugía.614 En ese acuerdo México
reconoció la violación de derechos de la peticionaria y la consecuente
responsabilidad del Estado por la falta de un adecuado marco normativo
que regulara los procedimientos para acceder a un aborto que era legal en
el derecho mexicano.
Como antecedentes adicionales, pero fuera del ámbito del litigio, se
puede agregar que en el año 2006, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos envió una carta al gobierno de Nicaragua en la que declaró que
la prohibición de todo tipo de aborto contraviene el derecho internacional
y pone en riesgo los derechos de las mujeres.615 El 26 de febrero de 2010,
613 MEDINA, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, integridad
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Santiago, Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 72.
614 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 21/07. [En línea] Peti-
ción 161-02, Solución amistosa, Paulina del Carmen Pérez Jacinto, México. 9 de marzo de
2007. <http://www.cidh.org/annualrep/2007sp/Mexico161.02sp.htm> [Consulta: 16 de abril
de 2012].
615 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. La Comisión Interamericana a¿rma que la prohibición
del aborto en Nicaragua pone en riesgo los derechos humanos de las mujeres. [En línea] Center
for Reproductive Rights, 1 de diciembre de 2006 <http://reproductiverights.org/es/centro-de-
prensa/la-comisi%C3%B3n-interamericana-a¿rma-que-la-prohibici%C3%B3n-del-aborto-en-
nicaragua-pone-e> [Consulta: 11 de abril de 2012].
nicaragua-pone-e> [Consulta: 11 de abril de 2012].
prensa/la-comisi%C3%B3n-interamericana-a¿rma-que-la-prohibici%C3%B3n-del-aborto-en-
for Reproductive Rights, 1 de diciembre de 2006 <http://reproductiverights.org/es/centro-de-
del aborto en Nicaragua pone en riesgo los derechos humanos de las mujeres. [En línea] Center
615 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. La Comisión Interamericana a¿rma que la prohibición
de 2012].
2007. <http://www.cidh.org/annualrep/2007sp/Mexico161.02sp.htm> [Consulta: 16 de abril
ción 161-02, Solución amistosa, Paulina del Carmen Pérez Jacinto, México. 9 de marzo de
614 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 21/07. [En línea] Peti-
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 72.
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Santiago, Centro de Derechos
613 MEDINA, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, integridad
y pone en riesgo los derechos de las mujeres.615 El 26 de febrero de 2010,
la prohibición de todo tipo de aborto contraviene el derecho internacional
Humanos envió una carta al gobierno de Nicaragua en la que declaró que
puede agregar que en el año 2006, la Comisión Interamericana de Derechos
Como antecedentes adicionales, pero fuera del ámbito del litigio, se
el derecho mexicano.
que regulara los procedimientos para acceder a un aborto que era legal en
responsabilidad del Estado por la falta de un adecuado marco normativo
reconoció la violación de derechos de la peticionaria y la consecuente
aborto legal, no pudo acceder a esta cirugía.614 En ese acuerdo México
por falta de una adecuada regulación de los procedimientos de acceso al
que hubo violación por parte de México de los derechos de una niña que,
caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, en el que se estipula
El año 2007 la Comisión aprobó un acuerdo de solución amistosa en el
una protección absoluta bajo la Convención Americana.
Humanos también refuerzan la conclusión que la vida prenatal no tiene
Actuaciones más recientes de la Comisión Interamericana de Derechos
permitían en algunas circunstancias.613
las leyes que regían el aborto en la mayoría de los Estados americanos lo
expresamente la mención al derecho a la vida desde la concepción porque
al texto de la Declaración, la Comisión hizo notar que se había suprimido
artículo 4.1 para permitir la posibilidad de legalizar el aborto. En cuanto
Comisión concluyó que la expresión “en general” se había agregado al
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 298
TIRO
org/es/cidh/prensa/comunicados/2011/028A.asp> [Consulta: 22 de abril de 2012].
sobre el 141° Período de Sesiones de la CIDH. [En línea] 1 de abril de 2011. <http://www.oas.
617 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Anexo al Comunicado de Prensa 28/11
medidas/2010.sp.htm> [Consulta: 15 de abril de 2012].
línea] Medidas Cautelares otorgadas por la CIDH durante el año 2010. <http://www.cidh.oas.org/
616 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. MC 43-10 “Amelia”, Nicaragua. [En
Poland y A, B and C v. Ireland y por el Comité de Derechos Humanos en el
mismos argumentos utilizados por el Tribunal Europeo en los casos Tysiac v.
el caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, responde a los
al artículo 2 del CEDH sobre derecho a la vida. La solución amistosa en
en H. v. Norway y en Boso v. Italy por el Tribunal Europeo, en relación
artículo 4.1. En ese sentido, es una jurisprudencia semejante a la establecida
protección a la vida “en general, a partir de la concepción”, que establece el
de la mujer durante el primer período del embarazo son compatibles con la
Baby Boy muestra que legislaciones que permiten el aborto por decisión
los órganos de supervisión de los tratados en el sistema universal. El caso
actual de la jurisprudencia regional europea y con los pronunciamientos de
interamericano de los derechos humanos, son coincidentes con el estado
cisiones y pronunciamientos de la Comisión muestran que en el derecho
Estos antecedentes de la historia del artículo 4.1 de la CADH y las de-
vida, la integridad física y psicológica de las mujeres”.617
a consecuencia de un embarazo; servicio cuya negación atenta contra la
¿nalidad es salvar la vida de la madre cuando ésta se encuentra en peligro
como un servicio de salud especializado y necesario para las mujeres cuya
cios”, y agregó que “el aborto terapéutico es reconocido internacionalmente
materna que ellas necesitan como la sanción penal al acudir a estos servi-
recho y de hecho que impiden a las mujeres su acceso a servicios de salud
a¿rmó la obligación de los Estados de “eliminar todas las barreras de de-
se con¿rmó en un comunicado público de abril de 2011, en que este órgano
asegurar el acceso al tratamiento necesario.616 La posición de la Comisión
éste le provocara un aborto. La Comisión ordenó al Estado de Nicaragua
radioterapia para tratar un cáncer metastático, por la alta posibilidad de que
rige en Nicaragua, se le negó el acceso a un tratamiento de quimioterapia o
cidad), a quien, en razón de la prohibición del aborto sin excepciones que
que la Comisión identi¿có como Amelia (con el ¿n de resguardar su priva-
la Comisión otorgó medidas cautelares a favor de una mujer nicaragüense,
299 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 299
la Comisión otorgó medidas cautelares a favor de una mujer nicaragüense,
que la Comisión identi¿có como Amelia (con el ¿n de resguardar su priva-
cidad), a quien, en razón de la prohibición del aborto sin excepciones que
rige en Nicaragua, se le negó el acceso a un tratamiento de quimioterapia o
radioterapia para tratar un cáncer metastático, por la alta posibilidad de que
éste le provocara un aborto. La Comisión ordenó al Estado de Nicaragua
asegurar el acceso al tratamiento necesario.616 La posición de la Comisión
se con¿rmó en un comunicado público de abril de 2011, en que este órgano
a¿rmó la obligación de los Estados de “eliminar todas las barreras de de-
recho y de hecho que impiden a las mujeres su acceso a servicios de salud
materna que ellas necesitan como la sanción penal al acudir a estos servi-
cios”, y agregó que “el aborto terapéutico es reconocido internacionalmente
como un servicio de salud especializado y necesario para las mujeres cuya
¿nalidad es salvar la vida de la madre cuando ésta se encuentra en peligro
a consecuencia de un embarazo; servicio cuya negación atenta contra la
vida, la integridad física y psicológica de las mujeres”.617
Estos antecedentes de la historia del artículo 4.1 de la CADH y las de-
cisiones y pronunciamientos de la Comisión muestran que en el derecho
interamericano de los derechos humanos, son coincidentes con el estado
actual de la jurisprudencia regional europea y con los pronunciamientos de
los órganos de supervisión de los tratados en el sistema universal. El caso
Baby Boy muestra que legislaciones que permiten el aborto por decisión
de la mujer durante el primer período del embarazo son compatibles con la
protección a la vida “en general, a partir de la concepción”, que establece el
artículo 4.1. En ese sentido, es una jurisprudencia semejante a la establecida
en H. v. Norway y en Boso v. Italy por el Tribunal Europeo, en relación
al artículo 2 del CEDH sobre derecho a la vida. La solución amistosa en
el caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, responde a los
mismos argumentos utilizados por el Tribunal Europeo en los casos Tysiac v.
Poland y A, B and C v. Ireland y por el Comité de Derechos Humanos en el
616 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. MC 43-10 “Amelia”, Nicaragua. [En
línea] Medidas Cautelares otorgadas por la CIDH durante el año 2010. <http://www.cidh.oas.org/
medidas/2010.sp.htm> [Consulta: 15 de abril de 2012].
617 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Anexo al Comunicado de Prensa 28/11
sobre el 141° Período de Sesiones de la CIDH. [En línea] 1 de abril de 2011. <http://www.oas.
org/es/cidh/prensa/comunicados/2011/028A.asp> [Consulta: 22 de abril de 2012].
RETIRO
300 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
caso K.L. v. Perú, en el sentido de a¿rmar que los Estados violan derechos
humanos de la mujer embarazada cuando no cumplen con su obligación
positiva de implementar efectivamente el derecho al aborto que sus legis-
laciones internas reconocen. Por último, las medidas cautelares otorgadas
por la Comisión en el caso Amelia reÀejan que la Comisión Interamerica-
na comparte el rechazo que la Comisión Europea de Derechos Humanos
manifestó en el caso X. v. United Kingdom a entender la protección que
los artículo 4.1 de la CADH y 2º del CEDH respectivamente, otorgarían al
nasciturus, como una protección absoluta que obligue a prohibir el aborto
incluso cuando la continuación del embarazo implique un serio riesgo
para la vida de la mujer embarazada. Asimismo, estas medidas cautelares
muestran que la Comisión Interamericana comparte con los órganos de
supervisión de tratados la preocupación por las eventuales violaciones a los
derechos a la vida y salud de la mujer embarazada que se pueden producir
por la imposibilidad legal de acceder a abortos terapéuticos en países en
que éstos procedimientos están penalizados.
3. CONCLUSIÓN
Determinar el estatus de la vida prenatal bajo el derecho internacional
de los derechos humanos es relevante para la interpretación que se dé al
mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer del artículo
19 Nº 1 de la Constitución chilena, porque la legislación interna de los Es-
tados debe adecuarse al cumplimiento de sus obligaciones internacionales
para evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional.
La legalización del aborto no contraviene los derechos humanos
reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente, no viola los
artículos que consagran el derecho a la vida. El derecho internacional de
los derechos humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección
equivalente a la que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún,
bajo el derecho internacional de los derechos humanos, una ley estatal
que proteja al nasciturus en términos absolutos, haciendo primar la vida
prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer embarazada, se considera
violatoria de derechos humanos como la vida e integridad personal de la
mujer embarazada y, en consecuencia, compromete la responsabilidad
internacional del Estado.
internacional del Estado.
mujer embarazada y, en consecuencia, compromete la responsabilidad
violatoria de derechos humanos como la vida e integridad personal de la
prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer embarazada, se considera
que proteja al nasciturus en términos absolutos, haciendo primar la vida
bajo el derecho internacional de los derechos humanos, una ley estatal
equivalente a la que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún,
los derechos humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección
artículos que consagran el derecho a la vida. El derecho internacional de
reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente, no viola los
La legalización del aborto no contraviene los derechos humanos
para evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional.
tados debe adecuarse al cumplimiento de sus obligaciones internacionales
19 Nº 1 de la Constitución chilena, porque la legislación interna de los Es-
mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer del artículo
de los derechos humanos es relevante para la interpretación que se dé al
Determinar el estatus de la vida prenatal bajo el derecho internacional
3. CONCLUSIÓN
que éstos procedimientos están penalizados.
por la imposibilidad legal de acceder a abortos terapéuticos en países en
derechos a la vida y salud de la mujer embarazada que se pueden producir
supervisión de tratados la preocupación por las eventuales violaciones a los
muestran que la Comisión Interamericana comparte con los órganos de
para la vida de la mujer embarazada. Asimismo, estas medidas cautelares
incluso cuando la continuación del embarazo implique un serio riesgo
nasciturus, como una protección absoluta que obligue a prohibir el aborto
los artículo 4.1 de la CADH y 2º del CEDH respectivamente, otorgarían al
manifestó en el caso X. v. United Kingdom a entender la protección que
na comparte el rechazo que la Comisión Europea de Derechos Humanos
por la Comisión en el caso Amelia reÀejan que la Comisión Interamerica-
laciones internas reconocen. Por último, las medidas cautelares otorgadas
positiva de implementar efectivamente el derecho al aborto que sus legis-
humanos de la mujer embarazada cuando no cumplen con su obligación
caso K.L. v. Perú, en el sentido de a¿rmar que los Estados violan derechos
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 300
TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 301

En consecuencia, la obligación de penalizar el aborto en toda circunstan-

cia no tiene sustento en el derecho internacional de los derechos humanos,
como sostienen algunos autores chilenos que citan declaraciones y tratados
internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del derecho a la
vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de las personas
nacidas.

Entre los tratados, la Convención Americana es aquella cuyo texto

que sí tienen pleno reconocimiento en las convenciones.
restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres embarazadas,
están obligados a garantizar que estas normas protectoras no constituyan
otorgar protección jurídica a la vida prenatal. Sin embargo, los Estados
Esto no signi¿ca que el derecho internacional impida a los Estados
embarazada por sobre la protección de la vida prenatal.
parcialmente y en la prioridad que se le da a la vida y salud de la mujer
la existencia de regímenes nacionales en que el aborto está despenalizado
emanados de los órganos de supervisión de tratados, en el sentido de admitir
sugiere que están alineados con la jurisprudencia europea y los criterios
escasa jurisprudencia y práctica de los órganos del sistema interamericano
aparece como el más protector de la vida prenatal. Sin embargo, la aún
Entre los tratados, la Convención Americana es aquella cuyo texto
aparece como el más protector de la vida prenatal. Sin embargo, la aún
escasa jurisprudencia y práctica de los órganos del sistema interamericano
sugiere que están alineados con la jurisprudencia europea y los criterios
emanados de los órganos de supervisión de tratados, en el sentido de admitir
la existencia de regímenes nacionales en que el aborto está despenalizado
parcialmente y en la prioridad que se le da a la vida y salud de la mujer
embarazada por sobre la protección de la vida prenatal.
Esto no signi¿ca que el derecho internacional impida a los Estados
otorgar protección jurídica a la vida prenatal. Sin embargo, los Estados
están obligados a garantizar que estas normas protectoras no constituyan
restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres embarazadas,
que sí tienen pleno reconocimiento en las convenciones.

nacidas.
vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de las personas
internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del derecho a la
como sostienen algunos autores chilenos que citan declaraciones y tratados
cia no tiene sustento en el derecho internacional de los derechos humanos,
En consecuencia, la obligación de penalizar el aborto en toda circunstan-

301 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
RETIRO
TIRO
extremos opuestos.
lación sobre aborto puede ser impugnada constitucionalmente desde dos
En principio, y dependiendo de los sistemas constitucionales, una legis-
legal del aborto.
Constitución Política de Chile, especí¿camente respecto de la regulación
que está por nacer, contenido en el del artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la
una propuesta interpretativa del mandato constitucional de protección del
En este último capítulo, se sintetizan las ideas del trabajo y se expone
de protección de la vida prenatal.
normativos a que está afecto el legislador en el cumplimiento del mandato
justi¿cación de su uso y, ¿nalmente, se discutieron los límites fácticos y
cumple el derecho penal en la regulación del aborto y las condiciones de
la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus; se analizó el papel que
argumentos a favor de la tesis del bien jurídico objetivo y las objeciones a
de carácter objetivo protegido por la Constitución; se desarrollaron los
constitucional y aquellos que consideran que la vida prenatal es un bien
que atribuyen al nasciturus un derecho subjetivo a la vida con jerarquía
íntimamente con dos tesis que dividen a la doctrina chilena entre aquellos
del aborto en nuestro país; se explicó cómo esta discusión se relaciona
constituyen el marco de la discusión sobre la legitimidad de la regulación
constitucional y de derecho internacional de los derechos humanos, que
tido en Chile y su regulación legal, se explicaron los contextos normativos
En los capítulos anteriores se expusieron la situación del aborto consen-
CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA
CAPÍTULO VIII
CAPÍTULO VIII
CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA
En los capítulos anteriores se expusieron la situación del aborto consen-
tido en Chile y su regulación legal, se explicaron los contextos normativos
constitucional y de derecho internacional de los derechos humanos, que
constituyen el marco de la discusión sobre la legitimidad de la regulación
del aborto en nuestro país; se explicó cómo esta discusión se relaciona
íntimamente con dos tesis que dividen a la doctrina chilena entre aquellos
que atribuyen al nasciturus un derecho subjetivo a la vida con jerarquía
constitucional y aquellos que consideran que la vida prenatal es un bien
de carácter objetivo protegido por la Constitución; se desarrollaron los
argumentos a favor de la tesis del bien jurídico objetivo y las objeciones a
la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus; se analizó el papel que
cumple el derecho penal en la regulación del aborto y las condiciones de
justi¿cación de su uso y, ¿nalmente, se discutieron los límites fácticos y
normativos a que está afecto el legislador en el cumplimiento del mandato
de protección de la vida prenatal.
En este último capítulo, se sintetizan las ideas del trabajo y se expone
una propuesta interpretativa del mandato constitucional de protección del
que está por nacer, contenido en el del artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la
Constitución Política de Chile, especí¿camente respecto de la regulación
legal del aborto.
En principio, y dependiendo de los sistemas constitucionales, una legis-
lación sobre aborto puede ser impugnada constitucionalmente desde dos
extremos opuestos.
RETIRO
304 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Por una parte, puede alegarse que constituye una restricción inconstitucio-
nal de los derechos de la mujer embarazada, por ejemplo, de su derecho a la
vida, a la integridad o a la salud. Si la Constitución incorpora explícitamente
o por vía referencial a su contenido normativo los derechos contenidos en
los tratados de derechos humanos suscritos por el Estado, este argumento
se complementa y refuerza con otro que a¿rma que la regulación del aborto
también constituye una restricción ilegítima a derechos de la mujer, recono-
cidos en las convenciones internacionales de derechos humanos.
Por otra parte, y desde el extremo opuesto, si la Constitución implícita
o explícitamente contiene un mandato de protección de la vida prenatal,
ya sea en forma de reconocer un derecho subjetivo al que está por na-
cer o por darle el carácter de bien o valor objetivo, podría impugnarse
constitucionalmente una legislación sobre aborto por considerarse que no
cumple con la protección mínima a la vida prenatal que exige el mandato
constitucional.
Ambas opciones están presentes en el régimen constitucional chileno.
La primera opción está presente porque la Constitución chilena reconoce
a toda persona y, por lo tanto, a las mujeres, el derecho a la vida y a la inte-
gridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1), el derecho a la protección de la
salud, incluyendo el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo (ar-
tículo 19 Nº 9), el derecho a la autonomía (artículo 1º y artículo 19 Nº 4),
el derecho al respeto y protección de la vida privada (artículo 19 Nº 4); el
derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio (artículo 1º, artículo 19
Nº 2); el derecho a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), todos los
cuales deben interpretarse de acuerdo al principio a la igual dignidad de
todas las personas (artículo 1º). Asimismo, la Constitución chilena establece
explícitamente el deber de los órganos del Estado de respetar y promover,
además de los derechos constitucionales, aquellos “derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana” que “se encuentren garantizados por
tratados internacionales rati¿cados por Chile y que se encuentren vigentes”
(artículo 19 Nº 5 inciso 2º), con lo cual incorpora como parámetros de
constitucionalidad el contenido de los derechos humanos consagrados en
convenciones de las cuales Chile es Estado parte. Es concebible pensar en
la posibilidad de que en el futuro se impugnara la constitucionalidad de las
normas del Código Penal que penalizan todo tipo de aborto, por constituir
normas del Código Penal que penalizan todo tipo de aborto, por constituir
la posibilidad de que en el futuro se impugnara la constitucionalidad de las
convenciones de las cuales Chile es Estado parte. Es concebible pensar en
constitucionalidad el contenido de los derechos humanos consagrados en
(artículo 19 Nº 5 inciso 2º), con lo cual incorpora como parámetros de
tratados internacionales rati¿cados por Chile y que se encuentren vigentes”
que emanan de la naturaleza humana” que “se encuentren garantizados por
además de los derechos constitucionales, aquellos “derechos esenciales
explícitamente el deber de los órganos del Estado de respetar y promover,
todas las personas (artículo 1º). Asimismo, la Constitución chilena establece
cuales deben interpretarse de acuerdo al principio a la igual dignidad de
Nº 2); el derecho a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), todos los
derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio (artículo 1º, artículo 19
el derecho al respeto y protección de la vida privada (artículo 19 Nº 4); el
tículo 19 Nº 9), el derecho a la autonomía (artículo 1º y artículo 19 Nº 4),
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo (ar-
salud, incluyendo el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,
gridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1), el derecho a la protección de la
a toda persona y, por lo tanto, a las mujeres, el derecho a la vida y a la inte-
La primera opción está presente porque la Constitución chilena reconoce
Ambas opciones están presentes en el régimen constitucional chileno.
constitucional.
cumple con la protección mínima a la vida prenatal que exige el mandato
constitucionalmente una legislación sobre aborto por considerarse que no
cer o por darle el carácter de bien o valor objetivo, podría impugnarse
ya sea en forma de reconocer un derecho subjetivo al que está por na-
o explícitamente contiene un mandato de protección de la vida prenatal,
Por otra parte, y desde el extremo opuesto, si la Constitución implícita
cidos en las convenciones internacionales de derechos humanos.
también constituye una restricción ilegítima a derechos de la mujer, recono-
se complementa y refuerza con otro que a¿rma que la regulación del aborto
los tratados de derechos humanos suscritos por el Estado, este argumento
o por vía referencial a su contenido normativo los derechos contenidos en
vida, a la integridad o a la salud. Si la Constitución incorpora explícitamente
nal de los derechos de la mujer embarazada, por ejemplo, de su derecho a la
Por una parte, puede alegarse que constituye una restricción inconstitucio-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 304
TIRO
CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008.
nasciturus. Una parte de ella atribuye al no nacido un derecho subjetivo
La doctrina chilena está dividida respecto del estatus constitucional del
1. SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES
legislativo y judicial.
Este trabajo pretende aportar estos criterios interpretativos para el trabajo
posibles contenidos de las normas que dicte para proteger al nasciturus.
la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos en los
bajo el artículo 19 Nº 1 inciso 2º y cuáles son los límites que le impone
qué tipo de normas puede dictar en cumplimiento de su deber constitucional
este mandato constitucional, necesita contar con criterios para determinar
está por nacer. Asimismo, el legislador, como el destinatario explícito de
de la norma constitucional que ordena al legislador proteger la vida del que
Tribunal Constitucional opere con una interpretación plausible y adecuada
Frente a cualquiera de estos dos escenarios, es imprescindible que el
forma de explorar la segunda de estas opciones.618
anticoncepción de emergencia en los servicios públicos de salud, fue una
de 2007, del Ministerio de Salud, que contemplaban la distribución de la
sobre Regulación de la Fertilidad, contenidas en el Decreto Supremo Nº 48,
momento, pero la impugnación constitucional de las Normas Nacionales
Ninguna de estas dos vías de impugnación ha sido utilizada hasta el
que despenalizara algunos tipos de aborto.
Esto podría suceder, por ejemplo, en el evento en que se dictara una ley
protección mínima a la vida prenatal que exige este mandato constitucional.
nalmente la legislación sobre aborto por considerarse que no cumple con la
que está por nacer. Por lo tanto, sería posible que se impugnara constitucio-
contiene un mandato explícito dirigido al legislador de proteger la vida del
La segunda opción también está abierta, porque la Constitución chilena
rati¿cados por Chile.
que estén consagrados en tratados internacionales de derechos humanos
que se hiciera también referencia a la violación de derechos equivalentes
una restricción ilegítima a uno o más de estos derechos constitucionales y
305 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
618 TRIBUNAL
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 305
una restricción ilegítima a uno o más de estos derechos constitucionales y
que se hiciera también referencia a la violación de derechos equivalentes
que estén consagrados en tratados internacionales de derechos humanos
rati¿cados por Chile.
La segunda opción también está abierta, porque la Constitución chilena
contiene un mandato explícito dirigido al legislador de proteger la vida del
que está por nacer. Por lo tanto, sería posible que se impugnara constitucio-
nalmente la legislación sobre aborto por considerarse que no cumple con la
protección mínima a la vida prenatal que exige este mandato constitucional.
Esto podría suceder, por ejemplo, en el evento en que se dictara una ley
que despenalizara algunos tipos de aborto.
Ninguna de estas dos vías de impugnación ha sido utilizada hasta el
momento, pero la impugnación constitucional de las Normas Nacionales
sobre Regulación de la Fertilidad, contenidas en el Decreto Supremo Nº 48,
de 2007, del Ministerio de Salud, que contemplaban la distribución de la
anticoncepción de emergencia en los servicios públicos de salud, fue una
forma de explorar la segunda de estas opciones.618
Frente a cualquiera de estos dos escenarios, es imprescindible que el
Tribunal Constitucional opere con una interpretación plausible y adecuada
de la norma constitucional que ordena al legislador proteger la vida del que
está por nacer. Asimismo, el legislador, como el destinatario explícito de
este mandato constitucional, necesita contar con criterios para determinar
qué tipo de normas puede dictar en cumplimiento de su deber constitucional
bajo el artículo 19 Nº 1 inciso 2º y cuáles son los límites que le impone
la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos en los
posibles contenidos de las normas que dicte para proteger al nasciturus.
Este trabajo pretende aportar estos criterios interpretativos para el trabajo
legislativo y judicial.
1. SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES
La doctrina chilena está dividida respecto del estatus constitucional del
nasciturus. Una parte de ella atribuye al no nacido un derecho subjetivo
618 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008.
RETIRO
306 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
a la vida. La otra considera que la vida prenatal es un interés o bien de
carácter objetivo con estatus constitucional, pero que el nasciturus no es
titular de derechos constitucionales. Esta discusión teórica está íntimamente
relacionada con las posturas que una y otra parte adoptan respecto de la
constitucionalidad de la actual regulación del aborto en Chile y, más am-
pliamente, con sus posturas sobre la constitucionalidad de la penalización
absoluta de todo tipo de aborto consentido.
Los vínculos entre ambas posiciones (la de la titularidad de derechos y la
de la constitucionalidad de la penalización del aborto) no son exclusivos del
debate chileno. En el derecho comparado, casi sin excepción, los argumentos
a favor o en contra de la liberalización de regímenes penales regulatorios
del aborto aluden al estatus del nasciturus y a su capacidad de ser titular de
derechos constitucionales, especí¿camente del derecho a la vida. La tesis
de la titularidad de derechos del nasciturus está asociada a la justi¿cación
de la penalización del aborto en toda circunstancia o con excepciones muy
especí¿cas, como la terapéutica cuando es necesario salvar la vida de la
mujer embarazada. En cambio, la tesis que niega la titularidad de derechos
al nasciturus, se vincula con regímenes que despenalizan el aborto bajo
algunas indicaciones o bien durante la primera etapa del embarazo.
Estos vínculos, sin embargo, no son estrictamente necesarios. Teórica-
mente es posible defender hipótesis de despenalización del aborto aun cuan-
do se cali¿que la vida prenatal como un derecho subjetivo, especialmente
–aunque no exclusivamente– tratándose de aborto terapéutico necesario
para salvar la vida de la mujer embarazada, argumentando que se está
frente a una hipótesis de estado de necesidad defensivo supralegal.619 En
la práctica del derecho comparado, los ejemplos de Irlanda y Costa Rica,
muestran también cómo conviven textos e interpretaciones constituciona-
les que consagran el derecho a la vida del nasciturus desde la concepción,
con autorizaciones legales de aborto terapéutico por peligro para la vida
o salud de la mujer.
Como es previsible, quienes de¿enden la tesis de la titularidad del nas-
citurus, centran su preocupación en el objetivo de proteger la vida del que
está por nacer, mientras que quienes hacen suya la tesis de la vida prenatal
619 Sobre esto, ver: ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Op. cit., pp. 668-733.
esto, ver: ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Op. cit., pp. 668-733. 619 Sobre
está por nacer, mientras que quienes hacen suya la tesis de la vida prenatal
citurus, centran su preocupación en el objetivo de proteger la vida del que
Como es previsible, quienes de¿enden la tesis de la titularidad del nas-
o salud de la mujer.
con autorizaciones legales de aborto terapéutico por peligro para la vida
les que consagran el derecho a la vida del nasciturus desde la concepción,
muestran también cómo conviven textos e interpretaciones constituciona-
la práctica del derecho comparado, los ejemplos de Irlanda y Costa Rica,
frente a una hipótesis de estado de necesidad defensivo supralegal.619 En
para salvar la vida de la mujer embarazada, argumentando que se está
–aunque no exclusivamente– tratándose de aborto terapéutico necesario
do se cali¿que la vida prenatal como un derecho subjetivo, especialmente
mente es posible defender hipótesis de despenalización del aborto aun cuan-
Estos vínculos, sin embargo, no son estrictamente necesarios. Teórica-
algunas indicaciones o bien durante la primera etapa del embarazo.
al nasciturus, se vincula con regímenes que despenalizan el aborto bajo
mujer embarazada. En cambio, la tesis que niega la titularidad de derechos
especí¿cas, como la terapéutica cuando es necesario salvar la vida de la
de la penalización del aborto en toda circunstancia o con excepciones muy
de la titularidad de derechos del nasciturus está asociada a la justi¿cación
derechos constitucionales, especí¿camente del derecho a la vida. La tesis
del aborto aluden al estatus del nasciturus y a su capacidad de ser titular de
a favor o en contra de la liberalización de regímenes penales regulatorios
debate chileno. En el derecho comparado, casi sin excepción, los argumentos
de la constitucionalidad de la penalización del aborto) no son exclusivos del
Los vínculos entre ambas posiciones (la de la titularidad de derechos y la
absoluta de todo tipo de aborto consentido.
pliamente, con sus posturas sobre la constitucionalidad de la penalización
constitucionalidad de la actual regulación del aborto en Chile y, más am-
relacionada con las posturas que una y otra parte adoptan respecto de la
titular de derechos constitucionales. Esta discusión teórica está íntimamente
carácter objetivo con estatus constitucional, pero que el nasciturus no es
a la vida. La otra considera que la vida prenatal es un interés o bien de
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 306
TIRO
Esto obliga al Estado, en este caso especí¿camente al legislador, a justi¿-
bólico sin un correlato en la modi¿cación de la conducta de las personas.
mandato no se cumple con medidas que solamente tengan un efecto sim-
nacer requiere que el Estado adopte medidas de protección efectivas. El
El cumplimiento del mandato de protección de la vida del que está por
de una forma que la penalización estricta del aborto no lo es.
serían compatibles con el respeto a los derechos de las mujeres embarazadas,
constitucional de protección de la vida prenatal y que, al mismo tiempo,
amenaza de la sanción penal para cumplir efectivamente con el propósito
a disminuir la ocurrencia de abortos que tienen mayor potencial que la
bien jurídico objetivo permitiría adoptar medidas preventivas destinadas
El trabajo argumenta que la adopción de la tesis de la vida prenatal como
con el mandato constitucional de proteger de la vida por nacer.
del aborto en toda circunstancia y que la penalización del aborto cumple
la vida del nasciturus exige asociar el resguardo de ese derecho a la punición
suscriben la tesis del derecho subjetivo: que otorgar un derecho subjetivo a
El trabajo contradice dos a¿rmaciones que normalmente hacen quienes
por el artículo 19 Nº 1, inciso 2º.
para cumplir con el mínimo de protección constitucionalmente requerido
también que la actual regulación penal del aborto no ha probado ser idónea
ción y en tratados de derechos humanos vigentes en Chile, sino que a¿rma
considerarla violatoria de derechos de la mujer consagrados en la Constitu-
este trabajo no se limita a hacer una crítica a la penalización del aborto por
Sin embargo, a diferencia de otros análisis que hace la doctrina nacional,
aspecto al derecho a la vida que gozan las personas nacidas.
nal chilena que la cali¿ca como un derecho subjetivo equivalente en todo
cionalmente, en oposición a la tesis mayoritaria de la doctrina constitucio-
la vida por nacer como un interés de carácter objetivo protegido constitu-
La propuesta interpretativa contenida en este trabajo incluye considerar
adopten para proteger la vida prenatal.
embarazada que pueden verse afectados por las medidas estatales que se
vida, focalizan su preocupación en el respeto de los derechos de la mujer
como un bien jurídico objetivo, aunque normalmente reconocen valor a esta
307 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 307
como un bien jurídico objetivo, aunque normalmente reconocen valor a esta
vida, focalizan su preocupación en el respeto de los derechos de la mujer
embarazada que pueden verse afectados por las medidas estatales que se
adopten para proteger la vida prenatal.
La propuesta interpretativa contenida en este trabajo incluye considerar
la vida por nacer como un interés de carácter objetivo protegido constitu-
cionalmente, en oposición a la tesis mayoritaria de la doctrina constitucio-
nal chilena que la cali¿ca como un derecho subjetivo equivalente en todo
aspecto al derecho a la vida que gozan las personas nacidas.
Sin embargo, a diferencia de otros análisis que hace la doctrina nacional,
este trabajo no se limita a hacer una crítica a la penalización del aborto por
considerarla violatoria de derechos de la mujer consagrados en la Constitu-
ción y en tratados de derechos humanos vigentes en Chile, sino que a¿rma
también que la actual regulación penal del aborto no ha probado ser idónea
para cumplir con el mínimo de protección constitucionalmente requerido
por el artículo 19 Nº 1, inciso 2º.
El trabajo contradice dos a¿rmaciones que normalmente hacen quienes
suscriben la tesis del derecho subjetivo: que otorgar un derecho subjetivo a
la vida del nasciturus exige asociar el resguardo de ese derecho a la punición
del aborto en toda circunstancia y que la penalización del aborto cumple
con el mandato constitucional de proteger de la vida por nacer.
El trabajo argumenta que la adopción de la tesis de la vida prenatal como
bien jurídico objetivo permitiría adoptar medidas preventivas destinadas
a disminuir la ocurrencia de abortos que tienen mayor potencial que la
amenaza de la sanción penal para cumplir efectivamente con el propósito
constitucional de protección de la vida prenatal y que, al mismo tiempo,
serían compatibles con el respeto a los derechos de las mujeres embarazadas,
de una forma que la penalización estricta del aborto no lo es.
El cumplimiento del mandato de protección de la vida del que está por
nacer requiere que el Estado adopte medidas de protección efectivas. El
mandato no se cumple con medidas que solamente tengan un efecto sim-
bólico sin un correlato en la modi¿cación de la conducta de las personas.
Esto obliga al Estado, en este caso especí¿camente al legislador, a justi¿-
RETIRO
308 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
car, con antecedentes serios y evidencia cientí¿ca o de otra naturaleza que
sea pertinente, que las medidas que está tomando son idóneas para lograr
una disminución de las tasas de aborto. La efectividad de las medidas
destinadas a proteger la vida prenatal frente al aborto, se prueba cuando
es posible asociarlas con una tendencia hacia la disminución de las tasas
de aborto existentes. Evidentemente es posible que los resultados de es-
tas medidas, por distintas razones, no sean su¿cientemente satisfactorios
para que pueda a¿rmarse que se cumple con el mandato de protección.
En ese caso, el legislador está obligado a revisar y corregir las medidas
adoptadas. Por otra parte, el juicio de efectividad debe necesariamente ser
un juicio comparativo que tome en consideración las posibilidades reales
de modi¿car, mediante medidas adoptadas desde el Estado, las causas y
motivaciones que llevan al aborto. Sólo puede a¿rmarse que una política
de protección es más o menos conducente a la disminución de las tasas de
aborto en comparación con las demás políticas alternativas que podrían
implementarse. No tiene sentido hacer un juicio de efectividad que no sea
comparativo y que no tome en consideración las limitaciones propias del
derecho en la modi¿cación de la conducta de las personas.
La tesis de la titularidad de derechos subjetivos del nasciturus está aso-
ciada, como se señaló, a la defensa de la penalización estricta del aborto.
Esta asociación opera a distintos niveles. En la línea argumental más ex-
plícita se de¿ende la titularidad del derecho a la vida del nasciturus porque
se estima que este estatus asegura el grado de protección máxima que es
posible proveer a los embriones y fetos. Este grado de protección máxima
es el que gozan las personas nacidas. Los seres humanos gozarían de la
misma dignidad desde el momento de la concepción y el reconocimiento de
derechos subjetivos a los individuos es la forma en que el derecho reconoce
la dignidad de todo ser humano. El argumento continúa señalando que el
derecho a la vida de las personas, nacidas y por nacer, tiene prioridad sobre
otros derechos (porque la vida tiene una jerarquía mayor que la autonomía
o la salud de la mujer, por ejemplo; o porque es el sustrato necesario para
la existencia de otros derechos) y que, por lo tanto, no corresponde hacer
un juicio de ponderación entre el derecho a la vida y otros derechos o bie-
nes, y que de hacerse el ejercicio de ponderación, éste siempre concluirá
estableciendo que debe primar el derecho a la vida del nasciturus por
sobre otros derechos de la mujer embarazada. Este argumento se asocia
con la postura de muchos constitucionalistas chilenos que a¿rman que la
con la postura de muchos constitucionalistas chilenos que a¿rman que la
sobre otros derechos de la mujer embarazada. Este argumento se asocia
estableciendo que debe primar el derecho a la vida del nasciturus por
nes, y que de hacerse el ejercicio de ponderación, éste siempre concluirá
un juicio de ponderación entre el derecho a la vida y otros derechos o bie-
la existencia de otros derechos) y que, por lo tanto, no corresponde hacer
o la salud de la mujer, por ejemplo; o porque es el sustrato necesario para
otros derechos (porque la vida tiene una jerarquía mayor que la autonomía
derecho a la vida de las personas, nacidas y por nacer, tiene prioridad sobre
la dignidad de todo ser humano. El argumento continúa señalando que el
derechos subjetivos a los individuos es la forma en que el derecho reconoce
misma dignidad desde el momento de la concepción y el reconocimiento de
es el que gozan las personas nacidas. Los seres humanos gozarían de la
posible proveer a los embriones y fetos. Este grado de protección máxima
se estima que este estatus asegura el grado de protección máxima que es
plícita se de¿ende la titularidad del derecho a la vida del nasciturus porque
Esta asociación opera a distintos niveles. En la línea argumental más ex-
ciada, como se señaló, a la defensa de la penalización estricta del aborto.
La tesis de la titularidad de derechos subjetivos del nasciturus está aso-
derecho en la modi¿cación de la conducta de las personas.
comparativo y que no tome en consideración las limitaciones propias del
implementarse. No tiene sentido hacer un juicio de efectividad que no sea
aborto en comparación con las demás políticas alternativas que podrían
de protección es más o menos conducente a la disminución de las tasas de
motivaciones que llevan al aborto. Sólo puede a¿rmarse que una política
de modi¿car, mediante medidas adoptadas desde el Estado, las causas y
un juicio comparativo que tome en consideración las posibilidades reales
adoptadas. Por otra parte, el juicio de efectividad debe necesariamente ser
En ese caso, el legislador está obligado a revisar y corregir las medidas
para que pueda a¿rmarse que se cumple con el mandato de protección.
tas medidas, por distintas razones, no sean su¿cientemente satisfactorios
de aborto existentes. Evidentemente es posible que los resultados de es-
es posible asociarlas con una tendencia hacia la disminución de las tasas
destinadas a proteger la vida prenatal frente al aborto, se prueba cuando
una disminución de las tasas de aborto. La efectividad de las medidas
sea pertinente, que las medidas que está tomando son idóneas para lograr
car, con antecedentes serios y evidencia cientí¿ca o de otra naturaleza que
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 308
TIRO
jerarquía superior a otros derechos y cuyo contenido completo conforma
de los defensores de la tesis de la titularidad como un derecho absoluto, de
sobre aborto en Chile, el derecho a la vida tiende a presentarse por parte
Àictos entre intereses constitucionales que se suscriba. En las discusiones
de sistema constitucional que se tenga, y de la teoría de resolución de con-
dependerá ¿nalmente de la concepción de derechos que se maneje, del tipo
tas de triunfo”, pero la medida exacta de inexpugnabilidad de los derechos
idea es coherente con la noción de los derechos fundamentales como “car-
relativo mayor a los intereses constitucionales de carácter objetivo. Esta
los intereses constitucionales que son derechos subjetivos tienen un peso
otorga protección máxima, está presente la idea que, al menos prima facie,
Detrás de la a¿rmación de que la titularidad de derechos subjetivos
abortos, sin atender a la protección que se debe a cada individuo.
líticas preventivas, que estarían enfocadas en disminuir el número total de
derecho penal otorgaría esa protección individual, a diferencia de las po-
protección que la Constitución otorga individualmente a cada titular. El
que se abortarían legalmente. La protección a la vida no nacida sería una
objetivo el Estado deba aceptar la muerte de aquellos embriones o fetos
dara a disminuir el número de abortos, es inadmisible que para lograr ese
crítica se formula diciendo que aun cuando un régimen preventivo ayu-
de poder acceder a las mujeres embarazadas con políticas preventivas. La
ma de evitar las consecuencias de la clandestinidad y como una condición
prevención y que consideran la despenalización del aborto como una for-
a él, los regímenes alternativos de combate al aborto que se basan en la
estimarse que respeta este principio ético y se critique, por ser contrarios
otras personas. Es común que la penalización del aborto se de¿enda por
que no puede sacri¿carse a un ser humano en función de salvar a otra u
cimiento de derechos está vinculado a una ética deontológica que implica
En un nivel menos explícito, se presentan otros argumentos. El recono-
es el ejercicio del ius puniendi.
en su contra con la herramienta más poderosa que cuenta el derecho que
nasciturus tiene un valor tan alto, que requiere ser protegido de ataques
mujeres embarazadas. Enseguida, se a¿rma que el derecho a la vida del
artículo 19 Nº 1, inciso 2º, tiene también como destinatarias directas a las
órganos del Estado, y que consideran que el mandato de protección del
Constitución establece obligaciones para los particulares y no solo para los
309 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 309
Constitución establece obligaciones para los particulares y no solo para los
órganos del Estado, y que consideran que el mandato de protección del
artículo 19 Nº 1, inciso 2º, tiene también como destinatarias directas a las
mujeres embarazadas. Enseguida, se a¿rma que el derecho a la vida del
nasciturus tiene un valor tan alto, que requiere ser protegido de ataques
en su contra con la herramienta más poderosa que cuenta el derecho que
es el ejercicio del ius puniendi.
En un nivel menos explícito, se presentan otros argumentos. El recono-
cimiento de derechos está vinculado a una ética deontológica que implica
que no puede sacri¿carse a un ser humano en función de salvar a otra u
otras personas. Es común que la penalización del aborto se de¿enda por
estimarse que respeta este principio ético y se critique, por ser contrarios
a él, los regímenes alternativos de combate al aborto que se basan en la
prevención y que consideran la despenalización del aborto como una for-
ma de evitar las consecuencias de la clandestinidad y como una condición
de poder acceder a las mujeres embarazadas con políticas preventivas. La
crítica se formula diciendo que aun cuando un régimen preventivo ayu-
dara a disminuir el número de abortos, es inadmisible que para lograr ese
objetivo el Estado deba aceptar la muerte de aquellos embriones o fetos
que se abortarían legalmente. La protección a la vida no nacida sería una
protección que la Constitución otorga individualmente a cada titular. El
derecho penal otorgaría esa protección individual, a diferencia de las po-
líticas preventivas, que estarían enfocadas en disminuir el número total de
abortos, sin atender a la protección que se debe a cada individuo.
Detrás de la a¿rmación de que la titularidad de derechos subjetivos
otorga protección máxima, está presente la idea que, al menos prima facie,
los intereses constitucionales que son derechos subjetivos tienen un peso
relativo mayor a los intereses constitucionales de carácter objetivo. Esta
idea es coherente con la noción de los derechos fundamentales como “car-
tas de triunfo”, pero la medida exacta de inexpugnabilidad de los derechos
dependerá ¿nalmente de la concepción de derechos que se maneje, del tipo
de sistema constitucional que se tenga, y de la teoría de resolución de con-
Àictos entre intereses constitucionales que se suscriba. En las discusiones
sobre aborto en Chile, el derecho a la vida tiende a presentarse por parte
de los defensores de la tesis de la titularidad como un derecho absoluto, de
jerarquía superior a otros derechos y cuyo contenido completo conforma
RETIRO
310 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
el llamado “núcleo esencial” y, por lo tanto, no susceptible de ninguna
limitación en función del reconocimiento de otros derechos o intereses.
Bajo esta concepción del derecho a la vida, la resolución de eventuales
conÀictos entre la vida y otros derechos se soluciona en forma categórica,
desplazando siempre el derecho a la vida a otro eventual derecho o interés
que esté en conÀicto con él.
El trabajo desarrolla argumentos destinados a demostrar que la adopción
de la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus no garantiza
una mayor protección de la vida prenatal que la adopción de la tesis del
bien jurídico objetivo, que la penalización del aborto en términos absolutos
o muy estrictos no es conducente al objetivo constitucional de protección
del que está por nacer y que no se justi¿can las críticas que se hacen a
los regímenes preventivos basadas en la supuesta instrumentalización
de vidas humanas como medio para lograr disminuir las tasas de aborto.
Adicionalmente, el trabajo muestra los obstáculos teóricos, las di¿cultades
prácticas y las objeciones jurídicas que presenta la aplicación de la tesis de
la titularidad de derechos del nasciturus.
El mandato de protección de la vida del que está por nacer se encuentra
contenido en el texto de la Constitución. Por lo mismo, la justi¿cación que
este trabajo hace de la tesis de la vida prenatal como bien jurídico objetivo
se basa en un análisis de las posibilidades interpretativas a que da lugar
el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, y que se desarrolla en el
capítulo 2 de este trabajo. Haciendo una revisión crítica de la doctrina
chilena que ha interpretado la norma, se analizaron argumentos gramati-
cales, históricos, lógicos y sistemáticos. Este ejercicio se consideró como
un paso necesario en la elaboración de una propuesta interpretativa, pero
tratándose éste de un texto constitucional, se a¿rmó y comprobó, que el uso
de estos argumentos es insu¿ciente para zanjar de¿nitivamente la cuestión
del sentido de la norma. Con el uso de estos métodos interpretativos se
concluyó que el texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como
para admitir tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo;
que su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan
más a la tesis del bien jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad
de los redactores, debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara
de estar decidiendo entre estas dos alternativas, pero que no se quiso
prohibir el aborto en todas circunstancias a nivel constitucional; que la
prohibir el aborto en todas circunstancias a nivel constitucional; que la
de estar decidiendo entre estas dos alternativas, pero que no se quiso
de los redactores, debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara
más a la tesis del bien jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad
que su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan
para admitir tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo;
concluyó que el texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como
del sentido de la norma. Con el uso de estos métodos interpretativos se
de estos argumentos es insu¿ciente para zanjar de¿nitivamente la cuestión
tratándose éste de un texto constitucional, se a¿rmó y comprobó, que el uso
un paso necesario en la elaboración de una propuesta interpretativa, pero
cales, históricos, lógicos y sistemáticos. Este ejercicio se consideró como
chilena que ha interpretado la norma, se analizaron argumentos gramati-
capítulo 2 de este trabajo. Haciendo una revisión crítica de la doctrina
el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, y que se desarrolla en el
se basa en un análisis de las posibilidades interpretativas a que da lugar
este trabajo hace de la tesis de la vida prenatal como bien jurídico objetivo
contenido en el texto de la Constitución. Por lo mismo, la justi¿cación que
El mandato de protección de la vida del que está por nacer se encuentra
la titularidad de derechos del nasciturus.
prácticas y las objeciones jurídicas que presenta la aplicación de la tesis de
Adicionalmente, el trabajo muestra los obstáculos teóricos, las di¿cultades
de vidas humanas como medio para lograr disminuir las tasas de aborto.
los regímenes preventivos basadas en la supuesta instrumentalización
del que está por nacer y que no se justi¿can las críticas que se hacen a
o muy estrictos no es conducente al objetivo constitucional de protección
bien jurídico objetivo, que la penalización del aborto en términos absolutos
una mayor protección de la vida prenatal que la adopción de la tesis del
de la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus no garantiza
El trabajo desarrolla argumentos destinados a demostrar que la adopción
que esté en conÀicto con él.
desplazando siempre el derecho a la vida a otro eventual derecho o interés
conÀictos entre la vida y otros derechos se soluciona en forma categórica,
Bajo esta concepción del derecho a la vida, la resolución de eventuales
limitación en función del reconocimiento de otros derechos o intereses.
el llamado “núcleo esencial” y, por lo tanto, no susceptible de ninguna
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 310
TIRO
dicha titularidad.
pueden ser adecuadamente atendidas por el reconocimiento jurídico de
a la preocupación por la suerte individual de los que están por nacer, no
nes que dicen relación con el respeto a la dignidad de la vida humana y
consideran al nasciturus como titular de derechos subjetivos, motivacio-
titularidad. También se a¿rma que las motivaciones que tienen quienes
la tesis que el nasciturus no cumple con estas condiciones mínimas de
posibilidad de que le sean atribuibles intereses propios. Se argumenta en
debe tener, ya sea alguna capacidad mínima de agencia moral o bien la
subjetivos e identi¿ca que éstas asumen que el titular de un derecho
jurídica. El trabajo revisa las concepciones vigentes sobre los derechos
vida prenatal como bien objetivo es de naturaleza ¿losó¿ca y de dogmática
Un primer tipo de argumentos que se desarrolla a favor de la tesis de la
del bien jurídico objetivo.
mismo, el trabajo desarrolla otro tipo de argumentos en apoyo a la tesis
en una apelación directa a valores y principios constitucionales. Por lo
con las consideraciones sistemáticas que se amplían hasta transformarse
cuando se intente adecuarlos a la naturaleza de estas normas, como se hace
agotarse en el uso de los métodos tradicionales de interpretación legal, aun
La determinación del sentido de las normas constitucionales no puede
su establecimiento.
inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de
de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su
objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado
que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter
lo largo del capítulo respecto de cada uno de los argumentos, se concluye
esa protección categórica, y por la razones especí¿cas que se desarrollan a
esta razón, y dado que el estatus de protección objetivo no está asociado a
a la vida por nacer equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por
métodos sugiere una voluntad normativa de otorgar protección categórica
como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los
personas. Estas conclusiones no sustentan la tesis del derecho subjetivo,
el derecho no puede imponerse sobre los dictados de la conciencia de las
total del aborto fue la a¿rmación de que hay situaciones límites en que
disputas dentro de un rango limitado y que lo que impidió la prohibición
amplitud de las excepciones a la prohibición del aborto fue materia de
311 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 311
amplitud de las excepciones a la prohibición del aborto fue materia de
disputas dentro de un rango limitado y que lo que impidió la prohibición
total del aborto fue la a¿rmación de que hay situaciones límites en que
el derecho no puede imponerse sobre los dictados de la conciencia de las
personas. Estas conclusiones no sustentan la tesis del derecho subjetivo,
como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los
métodos sugiere una voluntad normativa de otorgar protección categórica
a la vida por nacer equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por
esta razón, y dado que el estatus de protección objetivo no está asociado a
esa protección categórica, y por la razones especí¿cas que se desarrollan a
lo largo del capítulo respecto de cada uno de los argumentos, se concluye
que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter
objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado
de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su
inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de
su establecimiento.
La determinación del sentido de las normas constitucionales no puede
agotarse en el uso de los métodos tradicionales de interpretación legal, aun
cuando se intente adecuarlos a la naturaleza de estas normas, como se hace
con las consideraciones sistemáticas que se amplían hasta transformarse
en una apelación directa a valores y principios constitucionales. Por lo
mismo, el trabajo desarrolla otro tipo de argumentos en apoyo a la tesis
del bien jurídico objetivo.
Un primer tipo de argumentos que se desarrolla a favor de la tesis de la
vida prenatal como bien objetivo es de naturaleza ¿losó¿ca y de dogmática
jurídica. El trabajo revisa las concepciones vigentes sobre los derechos
subjetivos e identi¿ca que éstas asumen que el titular de un derecho
debe tener, ya sea alguna capacidad mínima de agencia moral o bien la
posibilidad de que le sean atribuibles intereses propios. Se argumenta en
la tesis que el nasciturus no cumple con estas condiciones mínimas de
titularidad. También se a¿rma que las motivaciones que tienen quienes
consideran al nasciturus como titular de derechos subjetivos, motivacio-
nes que dicen relación con el respeto a la dignidad de la vida humana y
a la preocupación por la suerte individual de los que están por nacer, no
pueden ser adecuadamente atendidas por el reconocimiento jurídico de
dicha titularidad.
RETIRO
312 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Negar la titularidad de derechos al nasciturus no supone a¿rmar que
este carece de dignidad intrínseca, sino solamente que su dignidad no está
basada en la capacidad de agencia moral del nasciturus o con su capacidad
de sustentar intereses propios o con su individualidad, características que en
nuestra tradición ¿losó¿ca están muy vinculadas a los fundamentos que se
dan para a¿rmar la dignidad de las personas nacidas y en nuestra tradición
jurídica están asociadas al reconocimiento de derechos subjetivos. El trabajo,
coincidiendo en esta parte con Dworkin, opta por reconocer al nasciturus
un tipo de dignidad “despersonalizada”, no derivada de las condiciones
propias que caracterizan los supuestos de los derechos subjetivos.
La discusión ¿losó¿ca que rodea las tesis de la titularidad y del bien
jurídico objetivo, está indiscutiblemente cruzada por consideraciones
pragmáticas. Quienes de¿enden la tesis de la titularidad de derechos del
nasciturus utilizan el argumento pragmático de que esta es la única forma
de asegurar protección máxima al nasciturus y de evitar el riesgo de arbi-
trariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre
el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y
a formar parte de nuestra comunidad humana.
Este trabajo comparte la preocupación por evitar el riesgo de arbi-
trariedad y por otorgar la debida protección a la dignidad presente en el
nasciturus, pero somete a escrutinio y, ¿nalmente, rechaza la a¿rmación
de que cali¿car la vida del nasciturus como un derecho subjetivo cumple
con esos objetivos.
El trabajo también aporta argumentos de prudencia y justicia a favor de
la consideración de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de
carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma
más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto
de la vida prenatal. Las consecuencias de otorgar un derecho subjetivo a la
vida al nasciturus, como lo conciben quienes de¿enden esa tesis, implica la
imposición de un deber a la mujer embarazada de mantener su embarazo aun
en circunstancias extremas. Como quedó expuesto en la discusión que surgió
en el seno de la CENC al discutir el mandato constitucional de proteger al
no nacido, este deber de conducta puede transformarse en supererogatorio,
por ejemplo, en casos de peligro grave para la vida o salud de la mujer o en
casos de embarazos que han sido producto de violación. Pero incluso fuera
de estos casos extremos, las personas di¿eren en sus reacciones cognitivas
de estos casos extremos, las personas di¿eren en sus reacciones cognitivas
casos de embarazos que han sido producto de violación. Pero incluso fuera
por ejemplo, en casos de peligro grave para la vida o salud de la mujer o en
no nacido, este deber de conducta puede transformarse en supererogatorio,
en el seno de la CENC al discutir el mandato constitucional de proteger al
en circunstancias extremas. Como quedó expuesto en la discusión que surgió
imposición de un deber a la mujer embarazada de mantener su embarazo aun
vida al nasciturus, como lo conciben quienes de¿enden esa tesis, implica la
de la vida prenatal. Las consecuencias de otorgar un derecho subjetivo a la
más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto
carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma
la consideración de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de
El trabajo también aporta argumentos de prudencia y justicia a favor de
con esos objetivos.
de que cali¿car la vida del nasciturus como un derecho subjetivo cumple
nasciturus, pero somete a escrutinio y, ¿nalmente, rechaza la a¿rmación
trariedad y por otorgar la debida protección a la dignidad presente en el
Este trabajo comparte la preocupación por evitar el riesgo de arbi-
a formar parte de nuestra comunidad humana.
el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y
trariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre
de asegurar protección máxima al nasciturus y de evitar el riesgo de arbi-
nasciturus utilizan el argumento pragmático de que esta es la única forma
pragmáticas. Quienes de¿enden la tesis de la titularidad de derechos del
jurídico objetivo, está indiscutiblemente cruzada por consideraciones
La discusión ¿losó¿ca que rodea las tesis de la titularidad y del bien
propias que caracterizan los supuestos de los derechos subjetivos.
un tipo de dignidad “despersonalizada”, no derivada de las condiciones
coincidiendo en esta parte con Dworkin, opta por reconocer al nasciturus
jurídica están asociadas al reconocimiento de derechos subjetivos. El trabajo,
dan para a¿rmar la dignidad de las personas nacidas y en nuestra tradición
nuestra tradición ¿losó¿ca están muy vinculadas a los fundamentos que se
de sustentar intereses propios o con su individualidad, características que en
basada en la capacidad de agencia moral del nasciturus o con su capacidad
este carece de dignidad intrínseca, sino solamente que su dignidad no está
Negar la titularidad de derechos al nasciturus no supone a¿rmar que
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 312
TIRO
titularidad de derechos del nasciturus, al menos en las concepciones de
La deferencia al legislador es más difícil de plantear bajo la tesis de la
no cumplen con un estándar mínimo de protección.
cuando éstas violen la prohibición de insu¿ciencia de tutela, esto es, cuando
y sólo admita declarar la inconstitucionalidad de las normas que se dicten
que el Tribunal Constitucional reconozca la deferencia debida al legislador
adoptar el régimen de protección que le parezca más adecuado, corresponde
porque el legislador goza de un margen amplio de discrecionalidad para
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, pero precisamente
El cumplimiento por parte del legislador está sujeto a control judicial de
determinación de la mejor manera de cumplir con el mandato constitucional.
forma en que debe otorgarse la protección y deja entregada al legislador la
sobre el tema, la que reconoce el silencio de la Constitución en cuanto a la
interpretación prudente, que se hace cargo de los distintos juicios morales
nar al legislador proteger la vida prenatal. Este trabajo de¿ende como una
Constitución no resuelve en el tema del aborto más allá de eso y de orde-
mo, un peso especí¿co mayor que el de ser un simple interés estatal. La
La vida del que está por nacer tiene estatus constitucional y, por lo mis-
existen sobre el valor de la vida prenatal.
mismo, impide una respuesta acorde a los juicios morales diversos que
sus defensores, niega los conÀictos de intereses constitucionales y, por lo
concepción absolutista y categórica de los derechos, como la propuesta por
implica la adopción de la tesis del derecho subjetivo, que entendida en una
necesarios, en lugar de imponer una respuesta constitucional, como la que
y ejercicio de responsabilidad moral en estas situaciones en que son más
de mejor manera si permitiera la expresión de procesos de discernimiento
requiere. En este caso, se a¿rma que el derecho constitucional respondería
cargo de situaciones complejas ofreciendo soluciones matizadas cuando se
con el destino de embriones. En muchos otros campos, el derecho se hace
enfrentan en los casos de decisión de aborto y otras situaciones relacionadas
cargo, sino más bien eludiendo el conÀicto ético que las personas reales
cepciones complejas, responda en forma simple y categórica, sin hacerse
personas nacidas implica que el derecho, frente a estas realidades y per-
Otorgar al nasciturus un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las
según los diversos contextos en que la vida de éste pueda estar en peligro.
y afectivas frente al nasciturus y en sus valoraciones de la vida prenatal
313 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 313
y afectivas frente al nasciturus y en sus valoraciones de la vida prenatal
según los diversos contextos en que la vida de éste pueda estar en peligro.
Otorgar al nasciturus un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las
personas nacidas implica que el derecho, frente a estas realidades y per-
cepciones complejas, responda en forma simple y categórica, sin hacerse
cargo, sino más bien eludiendo el conÀicto ético que las personas reales
enfrentan en los casos de decisión de aborto y otras situaciones relacionadas
con el destino de embriones. En muchos otros campos, el derecho se hace
cargo de situaciones complejas ofreciendo soluciones matizadas cuando se
requiere. En este caso, se a¿rma que el derecho constitucional respondería
de mejor manera si permitiera la expresión de procesos de discernimiento
y ejercicio de responsabilidad moral en estas situaciones en que son más
necesarios, en lugar de imponer una respuesta constitucional, como la que
implica la adopción de la tesis del derecho subjetivo, que entendida en una
concepción absolutista y categórica de los derechos, como la propuesta por
sus defensores, niega los conÀictos de intereses constitucionales y, por lo
mismo, impide una respuesta acorde a los juicios morales diversos que
existen sobre el valor de la vida prenatal.
La vida del que está por nacer tiene estatus constitucional y, por lo mis-
mo, un peso especí¿co mayor que el de ser un simple interés estatal. La
Constitución no resuelve en el tema del aborto más allá de eso y de orde-
nar al legislador proteger la vida prenatal. Este trabajo de¿ende como una
interpretación prudente, que se hace cargo de los distintos juicios morales
sobre el tema, la que reconoce el silencio de la Constitución en cuanto a la
forma en que debe otorgarse la protección y deja entregada al legislador la
determinación de la mejor manera de cumplir con el mandato constitucional.
El cumplimiento por parte del legislador está sujeto a control judicial de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, pero precisamente
porque el legislador goza de un margen amplio de discrecionalidad para
adoptar el régimen de protección que le parezca más adecuado, corresponde
que el Tribunal Constitucional reconozca la deferencia debida al legislador
y sólo admita declarar la inconstitucionalidad de las normas que se dicten
cuando éstas violen la prohibición de insu¿ciencia de tutela, esto es, cuando
no cumplen con un estándar mínimo de protección.
La deferencia al legislador es más difícil de plantear bajo la tesis de la
titularidad de derechos del nasciturus, al menos en las concepciones de
RETIRO
314 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
derechos que está utilizando la doctrina que suscribe esa tesis, porque está
asociada a una protección de carácter absoluto, categórica, no gradual y
que asume el uso del derecho penal como herramienta prioritaria en el
cumplimiento del mandato de protección.
La discusión sobre los mecanismos de protección en sede legislativa
tiene además otros bene¿cios. Permite el debate amplio y comparativo de
las medidas que se presentan como alternativas de protección, teniendo a
la vista todos los antecedentes que sustentan cada opción. Al mismo tiem-
po, es un ejercicio de toma de conciencia social sobre el costo que tienen
estas medidas, costo que bajo un esquema de penalización está radicado
en la mujer embarazada, a quien se le adjudica toda la responsabilidad por
el cuidado de la vida por nacer, liberando en la práctica a los órganos del
Estado. La posibilidad de que el legislador debata sobre los medios efec-
tivos para prevenir el aborto obliga a centrarse en las políticas de salud
reproductiva y de apoyo a la maternidad y a discutir cómo se distribuyen
los costos de esas políticas entre el Estado y otros actores sociales (em-
pleadores, por ejemplo).
Esta discusión permitiría sincerar el verdadero nivel de compromiso
social con la vida prenatal y da oportunidades para renovar y fortalecer ese
compromiso, a la vez que visibiliza el esfuerzo que realizan las mujeres para
llevar adelante sus embarazos y hacerse cargo de la crianza. La distribución
social de los costos de la protección de la vida prenatal es más compatible
con el principio de igualdad consagrado en la Constitución.
Las normas sobre derechos fundamentales consagradas en la Constitu-
ción o en tratados internacionales constituyen criterios de identi¿cación
de bienes jurídicos que los poderes del Estado deben respetar y proteger.
Por regla general, queda a criterio del legislador determinar los medios
de protección de estos bienes jurídicos. En sistemas jurídicos que admi-
ten, junto con la existencia de derechos fundamentales como derechos de
defensa, la existencia de derechos a prestaciones positivas del Estado o
bien la existencia de bienes o valores objetivos en la Constitución de la
que se derivan deberes positivos de actuación, puede que estos deberes
positivos sean deberes de legislar, pero no puede deducirse que el tipo de
legislación que deba dictarse deba ser necesariamente penal, a menos que
sólo con la legislación penal se pueda lograr una protección efectiva del
sólo con la legislación penal se pueda lograr una protección efectiva del
legislación que deba dictarse deba ser necesariamente penal, a menos que
positivos sean deberes de legislar, pero no puede deducirse que el tipo de
que se derivan deberes positivos de actuación, puede que estos deberes
bien la existencia de bienes o valores objetivos en la Constitución de la
defensa, la existencia de derechos a prestaciones positivas del Estado o
ten, junto con la existencia de derechos fundamentales como derechos de
de protección de estos bienes jurídicos. En sistemas jurídicos que admi-
Por regla general, queda a criterio del legislador determinar los medios
de bienes jurídicos que los poderes del Estado deben respetar y proteger.
ción o en tratados internacionales constituyen criterios de identi¿cación
Las normas sobre derechos fundamentales consagradas en la Constitu-
con el principio de igualdad consagrado en la Constitución.
social de los costos de la protección de la vida prenatal es más compatible
llevar adelante sus embarazos y hacerse cargo de la crianza. La distribución
compromiso, a la vez que visibiliza el esfuerzo que realizan las mujeres para
social con la vida prenatal y da oportunidades para renovar y fortalecer ese
Esta discusión permitiría sincerar el verdadero nivel de compromiso
pleadores, por ejemplo).
los costos de esas políticas entre el Estado y otros actores sociales (em-
reproductiva y de apoyo a la maternidad y a discutir cómo se distribuyen
tivos para prevenir el aborto obliga a centrarse en las políticas de salud
Estado. La posibilidad de que el legislador debata sobre los medios efec-
el cuidado de la vida por nacer, liberando en la práctica a los órganos del
en la mujer embarazada, a quien se le adjudica toda la responsabilidad por
estas medidas, costo que bajo un esquema de penalización está radicado
po, es un ejercicio de toma de conciencia social sobre el costo que tienen
la vista todos los antecedentes que sustentan cada opción. Al mismo tiem-
las medidas que se presentan como alternativas de protección, teniendo a
tiene además otros bene¿cios. Permite el debate amplio y comparativo de
La discusión sobre los mecanismos de protección en sede legislativa
cumplimiento del mandato de protección.
que asume el uso del derecho penal como herramienta prioritaria en el
asociada a una protección de carácter absoluto, categórica, no gradual y
derechos que está utilizando la doctrina que suscribe esa tesis, porque está
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 314
TIRO
amenazados por el uso del ius puniendi.
ritariamente) la protección de los derechos de la mujer que pueden ser
asegurar la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (prio-
llamado a realizar un juicio de ponderación en el que se pese el deber de
tipos de aborto), el Tribunal Constitucional no debiera olvidar que está
situación podría darse si se excluyeran de la prohibición penal algunos
las mujeres o por no proteger su¿cientemente al nasciturus (esta última
es, tanto si se impugnan éstas por vulnerar derechos constitucionales de
la constitucionalidad de las leyes penales regulatorias del aborto, esto
en que el Tribunal Constitucional pueda conocer de una impugnación a
al control del Tribunal Constitucional. En cualquiera de las dos formas
medios deberá hacerla, en primera instancia, el legislador, y estará sujeta
del que está por nacer. La determinación sobre la existencia de estos
ius puniendi que sean igualmente efectivos que la pena en la protección
penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del
podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de carácter
es el medio más invasivo, pero eso no lo hace ser el más efectivo. Solo
ción no se relaciona con la mayor efectividad de éste. El derecho penal
mayor valor. En el aborto, el carácter más invasivo del medio de protec-
en que estén involucrados aquellos bienes jurídicos a los que se atribuye
ultima ratio como una justi¿cación del uso del derecho penal en los casos
Es necesario evitar caer en el error común de entender el principio de
la protección de intereses constitucionales.
por sobre el rol de impulsora del ejercicio del ius puniendi para garantizar
de la Constitución como demarcador de los límites de uso del ius puniendi
como derechos individuales de defensa y priorizar el entendimiento del rol
Debe mantener el trato preferencial que tienen los derechos fundamentales
titucionalidad de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección.
derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis de cons-
ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del
representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales,
la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden
dos de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales,
Si llega a aceptarse la existencia de deberes positivos de punición deriva-
ratio del derecho penal.
bien jurídico respectivo, es decir que se cumpla con el principio de ultima
315 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 315
bien jurídico respectivo, es decir que se cumpla con el principio de ultima
ratio del derecho penal.
Si llega a aceptarse la existencia de deberes positivos de punición deriva-
dos de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales,
la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden
representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales,
ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del
derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis de cons-
titucionalidad de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección.
Debe mantener el trato preferencial que tienen los derechos fundamentales
como derechos individuales de defensa y priorizar el entendimiento del rol
de la Constitución como demarcador de los límites de uso del ius puniendi
por sobre el rol de impulsora del ejercicio del ius puniendi para garantizar
la protección de intereses constitucionales.
Es necesario evitar caer en el error común de entender el principio de
ultima ratio como una justi¿cación del uso del derecho penal en los casos
en que estén involucrados aquellos bienes jurídicos a los que se atribuye
mayor valor. En el aborto, el carácter más invasivo del medio de protec-
ción no se relaciona con la mayor efectividad de éste. El derecho penal
es el medio más invasivo, pero eso no lo hace ser el más efectivo. Solo
podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de carácter
penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del
ius puniendi que sean igualmente efectivos que la pena en la protección
del que está por nacer. La determinación sobre la existencia de estos
medios deberá hacerla, en primera instancia, el legislador, y estará sujeta
al control del Tribunal Constitucional. En cualquiera de las dos formas
en que el Tribunal Constitucional pueda conocer de una impugnación a
la constitucionalidad de las leyes penales regulatorias del aborto, esto
es, tanto si se impugnan éstas por vulnerar derechos constitucionales de
las mujeres o por no proteger su¿cientemente al nasciturus (esta última
situación podría darse si se excluyeran de la prohibición penal algunos
tipos de aborto), el Tribunal Constitucional no debiera olvidar que está
llamado a realizar un juicio de ponderación en el que se pese el deber de
asegurar la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (prio-
ritariamente) la protección de los derechos de la mujer que pueden ser
amenazados por el uso del ius puniendi.
RETIRO
316 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
El trabajo se hace cargo de rebatir la postura, muy extendida en nuestra
doctrina constitucional, de que las normas constitucionales obligan directa-
mente también a los particulares. La aplicación de esta doctrina transforma
en innecesaria la de¿nición legislativa de los deberes de los particulares.
Respecto del deber de protección de la vida prenatal, esta doctrina deriva
en asumir que la prohibición del aborto está contenida en la propia Cons-
titución y es dirigida a las mujeres embarazadas. La tipi¿cación del aborto
en el Código Penal, en vez de percibirse como la decisión legislativa de
una medida de protección entre otras, no sería más que la implementación
de la única medida compatible con la prohibición ya de¿nida constitucio-
nalmente. En oposición a esta postura, el trabajo a¿rma que no pueden
derivarse mandatos de conducta a particulares directamente de las normas
constitucionales. Solo puede entenderse que los particulares participan de
la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales
cuando el Estado, en ejercicio de su deber de garantizar estos derechos o
valores dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios
de esa ley. El legislador puede decidir cuál será el contenido de la ley, en
la medida que ésta sea compatible con el mandato constitucional y los
medios escogidos efectivamente cumplan con los propósitos de protección
enunciados en la ley.
El trabajo revisa los límites que, atendiendo a la experiencia comparada
en regulación constitucional del aborto, tendría que considerar el legisla-
dor al momento de de¿nir los medios de protección de la vida prenatal.
Especí¿camente, se analizan los casos en que sería inexigible imponer a
las mujeres embarazadas la continuación de sus embarazos mediante la
amenaza de sanción penal. Los límites son de distinta naturaleza. Algunos
son fácticos y otros normativos.
Respecto de los primeros, el legislador debiera considerar como lí-
mites fácticos, ciertos elementos que pueden transformar en ine¿caz un
régimen de protección de la vida prenatal basado en la penalización del
aborto temprano. El primero de estos factores, que fue identi¿cado por el
Tribunal Constitucional Alemán, es la virtual imposibilidad que tiene el
Estado de conocer los embarazos hasta aproximadamente el cuarto mes
de gestación, etapa en que ocurre la inmensa mayoría de los abortos. Un
segundo factor que opera como límite fáctico a las posibilidades del dere-
cho de otorgar protección efectiva al nasciturus, que quedó expuesto en la
cho de otorgar protección efectiva al nasciturus, que quedó expuesto en la
segundo factor que opera como límite fáctico a las posibilidades del dere-
de gestación, etapa en que ocurre la inmensa mayoría de los abortos. Un
Estado de conocer los embarazos hasta aproximadamente el cuarto mes
Tribunal Constitucional Alemán, es la virtual imposibilidad que tiene el
aborto temprano. El primero de estos factores, que fue identi¿cado por el
régimen de protección de la vida prenatal basado en la penalización del
mites fácticos, ciertos elementos que pueden transformar en ine¿caz un
Respecto de los primeros, el legislador debiera considerar como lí-
son fácticos y otros normativos.
amenaza de sanción penal. Los límites son de distinta naturaleza. Algunos
las mujeres embarazadas la continuación de sus embarazos mediante la
Especí¿camente, se analizan los casos en que sería inexigible imponer a
dor al momento de de¿nir los medios de protección de la vida prenatal.
en regulación constitucional del aborto, tendría que considerar el legisla-
El trabajo revisa los límites que, atendiendo a la experiencia comparada
enunciados en la ley.
medios escogidos efectivamente cumplan con los propósitos de protección
la medida que ésta sea compatible con el mandato constitucional y los
de esa ley. El legislador puede decidir cuál será el contenido de la ley, en
valores dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios
cuando el Estado, en ejercicio de su deber de garantizar estos derechos o
la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales
constitucionales. Solo puede entenderse que los particulares participan de
derivarse mandatos de conducta a particulares directamente de las normas
nalmente. En oposición a esta postura, el trabajo a¿rma que no pueden
de la única medida compatible con la prohibición ya de¿nida constitucio-
una medida de protección entre otras, no sería más que la implementación
en el Código Penal, en vez de percibirse como la decisión legislativa de
titución y es dirigida a las mujeres embarazadas. La tipi¿cación del aborto
en asumir que la prohibición del aborto está contenida en la propia Cons-
Respecto del deber de protección de la vida prenatal, esta doctrina deriva
en innecesaria la de¿nición legislativa de los deberes de los particulares.
mente también a los particulares. La aplicación de esta doctrina transforma
doctrina constitucional, de que las normas constitucionales obligan directa-
El trabajo se hace cargo de rebatir la postura, muy extendida en nuestra
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 316
TIRO
la vida prenatal, como en sentencias que deben resolver si una ley destinada
pronunciarse sobre si la ley en revisión es lo su¿cientemente protectora de
del deber de mantener un embarazo aparece tanto en sentencias que deben
legitiman regímenes de aborto muy liberales. Asimismo, la inexigibilidad
legitiman regímenes de aborto muy restringidos, como en aquellas que
El argumento de la inexigibilidad aparece tanto en sentencias que
embarazo.
ciertos casos en que no es posible exigir jurídicamente la mantención del
constitucionales–, se repite en las sentencias la conclusión de que existen
rías que los tribunales adoptan en la resolución de conÀictos de intereses
manejan, las especi¿cidades de los procesos judiciales y las distintas teo-
cada comunidad jurídica, las diferentes concepciones de derechos que se
el argumento –variaciones que derivan de las diversas idiosincrasias de
variaciones en cuanto al “lugar”, “la extensión” y la “forma” que adopta
la jurisprudencia comparada fue mostrar cómo, a pesar de las grandes
El objetivo de estudiar el uso del argumento de la inexigibilidad en
el derecho a la igualdad y el derecho a la libertad de conciencia.
la determinación de los propios planes de vida), el derecho a la privacidad,
respeto de la dignidad humana, el derecho a la autonomía (entendida como
a la vida, el derecho a la salud y a la integridad personal, el derecho al
mantener un embarazo mediante la amenaza de sanción penal, el derecho
considerado como límites normativos a la exigibilidad de la obligación de
namiento jurídico interno. En el derecho constitucional comparado, se han
y los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al orde-
constituidos por los derechos de la mujer embarazada bajo la Constitución
El segundo tipo de límites es normativo. Los límites normativos están
de la penalización, aun enfrentando estos obstáculos.
que proveer de argumentos su¿cientes para defender la e¿cacia protectora
esta medida estará mermada por estos dos factores y, por lo tanto, tendrá
por la penalización del aborto temprano debe asumir que la efectividad de
embarazadas que se sospeche que intentan abortar. Si el legislador opta
dico establecer procedimientos para monitorear la conducta de las mujeres
enorme di¿cultad operativa y el costo que implicaría para un sistema jurí-
en la sentencia de la Corte Suprema irlandesa Attorney General vs. X, es la
experiencia rumana bajo el gobierno de Ceaucescu y que también aparece
317 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 317
experiencia rumana bajo el gobierno de Ceaucescu y que también aparece
en la sentencia de la Corte Suprema irlandesa Attorney General vs. X, es la
enorme di¿cultad operativa y el costo que implicaría para un sistema jurí-
dico establecer procedimientos para monitorear la conducta de las mujeres
embarazadas que se sospeche que intentan abortar. Si el legislador opta
por la penalización del aborto temprano debe asumir que la efectividad de
esta medida estará mermada por estos dos factores y, por lo tanto, tendrá
que proveer de argumentos su¿cientes para defender la e¿cacia protectora
de la penalización, aun enfrentando estos obstáculos.
El segundo tipo de límites es normativo. Los límites normativos están
constituidos por los derechos de la mujer embarazada bajo la Constitución
y los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al orde-
namiento jurídico interno. En el derecho constitucional comparado, se han
considerado como límites normativos a la exigibilidad de la obligación de
mantener un embarazo mediante la amenaza de sanción penal, el derecho
a la vida, el derecho a la salud y a la integridad personal, el derecho al
respeto de la dignidad humana, el derecho a la autonomía (entendida como
la determinación de los propios planes de vida), el derecho a la privacidad,
el derecho a la igualdad y el derecho a la libertad de conciencia.
El objetivo de estudiar el uso del argumento de la inexigibilidad en
la jurisprudencia comparada fue mostrar cómo, a pesar de las grandes
variaciones en cuanto al “lugar”, “la extensión” y la “forma” que adopta
el argumento –variaciones que derivan de las diversas idiosincrasias de
cada comunidad jurídica, las diferentes concepciones de derechos que se
manejan, las especi¿cidades de los procesos judiciales y las distintas teo-
rías que los tribunales adoptan en la resolución de conÀictos de intereses
constitucionales–, se repite en las sentencias la conclusión de que existen
ciertos casos en que no es posible exigir jurídicamente la mantención del
embarazo.
El argumento de la inexigibilidad aparece tanto en sentencias que
legitiman regímenes de aborto muy restringidos, como en aquellas que
legitiman regímenes de aborto muy liberales. Asimismo, la inexigibilidad
del deber de mantener un embarazo aparece tanto en sentencias que deben
pronunciarse sobre si la ley en revisión es lo su¿cientemente protectora de
la vida prenatal, como en sentencias que deben resolver si una ley destinada
RETIRO
318 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
a proteger la vida prenatal afecta derechos de la mujer embarazada. Por
último, se puede apreciar que el argumento sobre exigibilidad se presenta,
variando en sus formas, tanto en sistemas jurídicos en que se conciben los
derechos fundamentales exclusivamente como derechos de defensa, como
en aquellos en que los derechos fundamentales funcionan también como
derechos positivos. También el argumento se presenta, con modalidades
diversas, en los sistemas jurídicos que reconocen como parámetros de
constitucionalidad valores o bienes objetivos además de derechos subjeti-
vos y en aquellos que no lo hacen. Asimismo, el argumento está presente
independientemente de las distintas aproximaciones teóricas que utilizan
los tribunales cuando resuelven los conÀictos jurídicos entre derechos
fundamentales o entre derechos y valores constitucionales.
No obstante estas diferencias, lo destacable que muestra la jurisprudencia
comparada es que, aun bajo aquellas concepciones que parecieran ser más
antagónicas a la posibilidad de admitir el argumento de la inexigibilidad,
la argumentación se acomoda para darle cabida, como lo demuestran los
ejemplos de las sentencias de Irlanda, Costa Rica, y en alguna medida, las
alemanas. La diversidad de terrenos en que el argumento de la inexigibi-
lidad se desarrolla, destaca aún más las coincidencias en la determinación
de los límites mínimos que contienen las regulaciones de aborto de la
mayor parte de los distintos países del mundo. La percepción que queda
es que el derecho, a veces incluso forzadamente, está reconociendo que
hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle a una mujer continuar
con un embarazo.
Hay dos argumentos que se repiten insistentemente asociados al ar-
gumento de la inexigibilidad, independientemente del contexto en que
éste se presente. El primero se re¿ere al carácter sui generis que presenta
la situación en que se encuentra la mujer embarazada en relación con el
nasciturus, que es un caso único en el que dos seres humanos viven en
una “duplicidad en la unidad”. No es lo mismo solucionar un conÀicto de
derechos o intereses constitucionales cuando los titulares o bene¿ciarios
del interés tienen existencia separada que cuando comparten un mismo
cuerpo. Al menos en nuestra tradición jurídica, el respeto al individuo y
su autonomía está íntimamente vinculado a su intangibilidad corporal y a
la autodeterminación respecto del destino de su propio cuerpo. El hecho
que el embrión o feto aniden dentro del cuerpo de la mujer haría distinta
que el embrión o feto aniden dentro del cuerpo de la mujer haría distinta
la autodeterminación respecto del destino de su propio cuerpo. El hecho
su autonomía está íntimamente vinculado a su intangibilidad corporal y a
cuerpo. Al menos en nuestra tradición jurídica, el respeto al individuo y
del interés tienen existencia separada que cuando comparten un mismo
derechos o intereses constitucionales cuando los titulares o bene¿ciarios
una “duplicidad en la unidad”. No es lo mismo solucionar un conÀicto de
nasciturus, que es un caso único en el que dos seres humanos viven en
la situación en que se encuentra la mujer embarazada en relación con el
éste se presente. El primero se re¿ere al carácter sui generis que presenta
gumento de la inexigibilidad, independientemente del contexto en que
Hay dos argumentos que se repiten insistentemente asociados al ar-
con un embarazo.
hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle a una mujer continuar
es que el derecho, a veces incluso forzadamente, está reconociendo que
mayor parte de los distintos países del mundo. La percepción que queda
de los límites mínimos que contienen las regulaciones de aborto de la
lidad se desarrolla, destaca aún más las coincidencias en la determinación
alemanas. La diversidad de terrenos en que el argumento de la inexigibi-
ejemplos de las sentencias de Irlanda, Costa Rica, y en alguna medida, las
la argumentación se acomoda para darle cabida, como lo demuestran los
antagónicas a la posibilidad de admitir el argumento de la inexigibilidad,
comparada es que, aun bajo aquellas concepciones que parecieran ser más
No obstante estas diferencias, lo destacable que muestra la jurisprudencia
fundamentales o entre derechos y valores constitucionales.
los tribunales cuando resuelven los conÀictos jurídicos entre derechos
independientemente de las distintas aproximaciones teóricas que utilizan
vos y en aquellos que no lo hacen. Asimismo, el argumento está presente
constitucionalidad valores o bienes objetivos además de derechos subjeti-
diversas, en los sistemas jurídicos que reconocen como parámetros de
derechos positivos. También el argumento se presenta, con modalidades
en aquellos en que los derechos fundamentales funcionan también como
derechos fundamentales exclusivamente como derechos de defensa, como
variando en sus formas, tanto en sistemas jurídicos en que se conciben los
último, se puede apreciar que el argumento sobre exigibilidad se presenta,
a proteger la vida prenatal afecta derechos de la mujer embarazada. Por
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 318
TIRO
constituyan restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres.
garantizar que las medidas que adopten para proteger la vida prenatal no
internacional de los derechos humanos. Los Estados están obligados a
penalizar el aborto en toda circunstancia no tiene sustento en el derecho
no viola los artículos que consagran el derecho a la vida. La obligación de
derechos humanos reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente,
derecho subjetivo. La legalización del aborto como tal no contraviene los
deración de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo que como un
que reciben las personas nacidas, siendo más compatible con una consi-
en el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al
los tratados de los cuales el Estado es parte. El tratamiento del nasciturus
interna debe respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en
de la vida prenatal del artículo 19 Nº 1, inciso 2º, porque la normativa
humanos cuando se discute una interpretación del mandato de protección
Es relevante considerar qué dice el derecho internacional de los derechos
de la vida en gestación.
referirse a la mujer exclusivamente o prioritariamente como un continente
que persiste aún en el discurso jurídico referido al aborto, la tendencia a
peso creciente en el tiempo. El argumento es poderoso, precisamente por-
sistemas jurídicos), pero ciertamente el argumento ha ido adquiriendo un
diferente “extensión” del argumento de la inexigibilidad en los diversos
talización varían en distintas sociedades (eso explica en gran medida la
a su dignidad. Las percepciones sociales sobre qué constituye instrumen-
la mujer que la instrumentalice en términos incompatibles con el respeto
medidas que se adopten para proteger al no nacido impliquen un trato a
que éste sea, aplicada a la mujer embarazada, haría inaceptable que las
las personas solamente como medios para lograr un ¿n, por muy valioso
mujer. La concepción kantiana de dignidad humana, que exige no tratar a
laciona también con la dependencia física del nasciturus al cuerpo de la
inexigible jurídicamente imponer la mantención de un embarazo, se re-
de la penalización estricta del aborto y declaran que hay casos en que es
sentencias contemporáneas que se pronuncian sobre la constitucionalidad
El segundo argumento, que aparece casi sin excepción en todas las
intereses involucrados se adscriben a individuos separados.
conÀicto, en comparación con los casos comunes en que los derechos o
la naturaleza del conÀicto de intereses o la evaluación que se hace de este
319 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 319
la naturaleza del conÀicto de intereses o la evaluación que se hace de este
conÀicto, en comparación con los casos comunes en que los derechos o
intereses involucrados se adscriben a individuos separados.
El segundo argumento, que aparece casi sin excepción en todas las
sentencias contemporáneas que se pronuncian sobre la constitucionalidad
de la penalización estricta del aborto y declaran que hay casos en que es
inexigible jurídicamente imponer la mantención de un embarazo, se re-
laciona también con la dependencia física del nasciturus al cuerpo de la
mujer. La concepción kantiana de dignidad humana, que exige no tratar a
las personas solamente como medios para lograr un ¿n, por muy valioso
que éste sea, aplicada a la mujer embarazada, haría inaceptable que las
medidas que se adopten para proteger al no nacido impliquen un trato a
la mujer que la instrumentalice en términos incompatibles con el respeto
a su dignidad. Las percepciones sociales sobre qué constituye instrumen-
talización varían en distintas sociedades (eso explica en gran medida la
diferente “extensión” del argumento de la inexigibilidad en los diversos
sistemas jurídicos), pero ciertamente el argumento ha ido adquiriendo un
peso creciente en el tiempo. El argumento es poderoso, precisamente por-
que persiste aún en el discurso jurídico referido al aborto, la tendencia a
referirse a la mujer exclusivamente o prioritariamente como un continente
de la vida en gestación.
Es relevante considerar qué dice el derecho internacional de los derechos
humanos cuando se discute una interpretación del mandato de protección
de la vida prenatal del artículo 19 Nº 1, inciso 2º, porque la normativa
interna debe respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en
los tratados de los cuales el Estado es parte. El tratamiento del nasciturus
en el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al
que reciben las personas nacidas, siendo más compatible con una consi-
deración de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo que como un
derecho subjetivo. La legalización del aborto como tal no contraviene los
derechos humanos reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente,
no viola los artículos que consagran el derecho a la vida. La obligación de
penalizar el aborto en toda circunstancia no tiene sustento en el derecho
internacional de los derechos humanos. Los Estados están obligados a
garantizar que las medidas que adopten para proteger la vida prenatal no
constituyan restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres.
RETIRO
320 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
La penalización del aborto, cuando no respeta el derecho a la vida y a la
salud de las mujeres embarazadas constituye una restricción ilegítima.
2. PROPUESTA INTERPRETATIVA
En esta última sección se ofrece una propuesta interpretativa del artículo
19 Nº 1, inciso 2º, que se sustenta en la argumentación de los capítulos
anteriores. Esta propuesta incluye mostrar una metodología para realizar
un examen de constitucionalidad del régimen de protección de la vida pre-
natal actualmente vigente en Chile, basada en la aplicación del principio
de proporcionalidad.
La Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 1, inciso 2º, contiene un
mandato dirigido al legislador que obliga a éste a proteger la vida del que
está por nacer. Esta norma requiere ser interpretada con el ¿n de de¿nir el
estatus de la vida prenatal bajo la Constitución y determinar el alcance del
mandato constitucional de protección.
Como se señaló, respecto del estatus de la vida prenatal, hay dos op-
ciones interpretativas. Considerar la vida del nasciturus como un derecho
subjetivo equivalente al de las personas nacidas y considerar la vida del
nasciturus como un bien jurídico objetivo. En ambos casos, se trataría de
intereses que gozan de protección constitucional.
La propuesta de este trabajo implica no considerar al nasciturus como
titular de un derecho subjetivo a la vida bajo la Constitución, sino que
a¿rmar que su vida está protegida constitucionalmente en términos ob-
jetivos como un bien jurídico. La protección constitucional se funda en
el reconocimiento de que en la vida prenatal está presente el valor de la
dignidad humana, aunque no de manera personalizada como lo está en la
vida de las personas nacidas.
La tesis de la protección objetiva de la vida prenatal se sustenta en una
interpretación dogmática de la Constitución que considera los aspectos lite-
rales, históricos, lógicos y sistemáticos. Además, es la tesis más coherente
con el tratamiento que el derecho internacional de los derechos humanos
da a la vida prenatal. La tesis de la vida prenatal como bien objetivo es
más apropiada que la tesis del derecho subjetivo, porque el nasciturus no
más apropiada que la tesis del derecho subjetivo, porque el nasciturus no
da a la vida prenatal. La tesis de la vida prenatal como bien objetivo es
con el tratamiento que el derecho internacional de los derechos humanos
rales, históricos, lógicos y sistemáticos. Además, es la tesis más coherente
interpretación dogmática de la Constitución que considera los aspectos lite-
La tesis de la protección objetiva de la vida prenatal se sustenta en una
vida de las personas nacidas.
dignidad humana, aunque no de manera personalizada como lo está en la
el reconocimiento de que en la vida prenatal está presente el valor de la
jetivos como un bien jurídico. La protección constitucional se funda en
a¿rmar que su vida está protegida constitucionalmente en términos ob-
titular de un derecho subjetivo a la vida bajo la Constitución, sino que
La propuesta de este trabajo implica no considerar al nasciturus como
intereses que gozan de protección constitucional.
nasciturus como un bien jurídico objetivo. En ambos casos, se trataría de
subjetivo equivalente al de las personas nacidas y considerar la vida del
ciones interpretativas. Considerar la vida del nasciturus como un derecho
Como se señaló, respecto del estatus de la vida prenatal, hay dos op-
mandato constitucional de protección.
estatus de la vida prenatal bajo la Constitución y determinar el alcance del
está por nacer. Esta norma requiere ser interpretada con el ¿n de de¿nir el
mandato dirigido al legislador que obliga a éste a proteger la vida del que
La Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 1, inciso 2º, contiene un
de proporcionalidad.
natal actualmente vigente en Chile, basada en la aplicación del principio
un examen de constitucionalidad del régimen de protección de la vida pre-
anteriores. Esta propuesta incluye mostrar una metodología para realizar
19 Nº 1, inciso 2º, que se sustenta en la argumentación de los capítulos
En esta última sección se ofrece una propuesta interpretativa del artículo
2. PROPUESTA INTERPRETATIVA
salud de las mujeres embarazadas constituye una restricción ilegítima.
La penalización del aborto, cuando no respeta el derecho a la vida y a la
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 320
TIRO
artículo 63 de la Constitución, el artículo 93 Nº 16.
Decreto Supremo cuando se re¿ere a materias que pudieran estar reservadas a la ley según el
estimarlo inconstitucional, el artículo 19 Nº 9; y si se impugna la constitucionalidad de un
se re¿ere a un decreto o resolución del Presidente que la Contraloría haya representado por
internacional que se someta a aprobación del Congreso, sería aplicable el artículo 93 Nº 3. Si
620 En el caso que la inconstitucionalidad no se alegue respecto de una ley, sino de un tratado
el artículo 20 de la Constitución Política, ni otras acciones que requieran
se pueden ejercer en su nombre el recurso de protección contemplado en
mismo artículo.620 Al no ser el nasciturus titular del derecho a vida, no
de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a número 6 del
la Constitución; o 93 Nº 7 si se pide la declaración de inconstitucionalidad
gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a
pide la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier
Nº 3 de la Constitución, si se trata de un proyecto de ley; 93 Nº 6 si se
puede hacerse por medio de los recursos contemplados en los artículos 93
jeto a revisión judicial por parte del Tribunal Constitucional. Esta revisión
mandato de protección contenido en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º, está su-
simple interés estatal y que el cumplimiento por parte del legislativo del
constitucionalmente, signi¿ca que su peso relativo es mayor que el de un
El que la vida prenatal tenga el estatus de bien jurídico protegido
el que dice que permite otorgar una mayor protección al nasciturus.
desmentir el argumento más poderoso que tiene la tesis subjetiva, que es
humanos de la mujer embarazada. El resultado de esta comparación permite
de sus obligaciones constitucionales de respeto y garantía de los derechos
de protección de la vida prenatal y compatibilizarlo con el cumplimiento
objetiva permite cumplir de manera más efectiva el mandato normativo
de derechos del nasciturus, evaluación que concluye en que la protección
en la evaluación comparativa que se hace de ella con la tesis de la titularidad
protección de la vida del nasciturus. Finalmente, la tesis objetiva se justi¿ca
último tiene el bene¿cio de facilitar la distribución social de los costos de la
vida prenatal se de¿nan en términos más Àexibles por el legislador. Esto
y abre la posibilidad de que los medios y condiciones de protección de la
distintos juicios morales que la sociedad tiene respecto de la vida prenatal
de prudencia y justicia, porque permite un mejor reconocimiento de los
jetivos. Adicionalmente, la tesis del bien objetivo se justi¿ca en razones
puede sustentar las condiciones mínimas para ser titular de derechos sub-
321 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 321
puede sustentar las condiciones mínimas para ser titular de derechos sub-
jetivos. Adicionalmente, la tesis del bien objetivo se justi¿ca en razones
de prudencia y justicia, porque permite un mejor reconocimiento de los
distintos juicios morales que la sociedad tiene respecto de la vida prenatal
y abre la posibilidad de que los medios y condiciones de protección de la
vida prenatal se de¿nan en términos más Àexibles por el legislador. Esto
último tiene el bene¿cio de facilitar la distribución social de los costos de la
protección de la vida del nasciturus. Finalmente, la tesis objetiva se justi¿ca
en la evaluación comparativa que se hace de ella con la tesis de la titularidad
de derechos del nasciturus, evaluación que concluye en que la protección
objetiva permite cumplir de manera más efectiva el mandato normativo
de protección de la vida prenatal y compatibilizarlo con el cumplimiento
de sus obligaciones constitucionales de respeto y garantía de los derechos
humanos de la mujer embarazada. El resultado de esta comparación permite
desmentir el argumento más poderoso que tiene la tesis subjetiva, que es
el que dice que permite otorgar una mayor protección al nasciturus.
El que la vida prenatal tenga el estatus de bien jurídico protegido
constitucionalmente, signi¿ca que su peso relativo es mayor que el de un
simple interés estatal y que el cumplimiento por parte del legislativo del
mandato de protección contenido en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º, está su-
jeto a revisión judicial por parte del Tribunal Constitucional. Esta revisión
puede hacerse por medio de los recursos contemplados en los artículos 93
Nº 3 de la Constitución, si se trata de un proyecto de ley; 93 Nº 6 si se
pide la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier
gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a
la Constitución; o 93 Nº 7 si se pide la declaración de inconstitucionalidad
de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a número 6 del
mismo artículo.620 Al no ser el nasciturus titular del derecho a vida, no
se pueden ejercer en su nombre el recurso de protección contemplado en
el artículo 20 de la Constitución Política, ni otras acciones que requieran
620 En el caso que la inconstitucionalidad no se alegue respecto de una ley, sino de un tratado
internacional que se someta a aprobación del Congreso, sería aplicable el artículo 93 Nº 3. Si
se re¿ere a un decreto o resolución del Presidente que la Contraloría haya representado por
estimarlo inconstitucional, el artículo 19 Nº 9; y si se impugna la constitucionalidad de un
Decreto Supremo cuando se re¿ere a materias que pudieran estar reservadas a la ley según el
artículo 63 de la Constitución, el artículo 93 Nº 16.
RETIRO
322 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
cumplir con el requisito de la existencia de un titular con interés actual,
como, por ejemplo, la acción de nulidad de derecho público.
La norma constitucional del artículo 19 Nº 1, inciso 2º se limita a dar
estatus constitucional a la vida prenatal como bien jurídico y a ordenar al
legislador su protección. No da ninguna guía sobre cómo debe implementar
el legislador el mandato. Por lo tanto, no se puede deducir de la norma
constitucional un mandato supralegal de punición del aborto.
El legislador tiene libertad para determinar cuáles son los medios que
escogerá para cumplir con el mandato constitucional de protección de la
vida prenatal, sujeto solamente dos tipos de restricciones, la prohibición
de dé¿cit de tutela y la prohibición de exceso. La primera supone que los
medios que el legislador escoja deben ser conducentes y efectivos en el
logro del objetivo de protección. La segunda supone que los medios deben
ser compatibles con la obligación de respeto de los derechos fundamentales
de la mujer embarazada.
El requisito de protección efectiva se desprende, por una parte, del deber
de interpretar las normas constitucionales de manera que cumplan con su
¿nalidad y, por otra, de la circunstancia que el cumplimiento de esa ¿nalidad
se asegura mediante el control de constitucionalidad a que están sujetas las
leyes que se dicten en cumplimiento de mandatos constitucionales. Si el
legislador dicta una norma que no es conducente a la protección efectiva
que ordena la Constitución, esa norma puede declararse inconstitucional por
el Tribunal Constitucional. Por otro lado, la deferencia que debe el Tribunal
Constitucional al poder legislativo en este caso, hace que a aquél sólo le
corresponda declarar inconstitucional una ley si la evidencia demuestra que
ésta no cumple con el mínimo de protección constitucionalmente requerido,
tomando en consideración las posibilidades reales del derecho de otorgar
esa protección y los antecedentes que puedan llevar a la convicción de que
existen otras medidas legislativas que sí cumplirían su¿cientemente con
ese estándar de protección.
La obligación de protección efectiva no se cumple con medidas que
tengan efectos puramente simbólicos. Por ejemplo, de probarse que la
amenaza de la aplicación de la sanción penal en los casos de aborto no es
conducente a la disminución de las tasas de aborto, por muy fuerte que sea
conducente a la disminución de las tasas de aborto, por muy fuerte que sea
amenaza de la aplicación de la sanción penal en los casos de aborto no es
tengan efectos puramente simbólicos. Por ejemplo, de probarse que la
La obligación de protección efectiva no se cumple con medidas que
ese estándar de protección.
existen otras medidas legislativas que sí cumplirían su¿cientemente con
esa protección y los antecedentes que puedan llevar a la convicción de que
tomando en consideración las posibilidades reales del derecho de otorgar
ésta no cumple con el mínimo de protección constitucionalmente requerido,
corresponda declarar inconstitucional una ley si la evidencia demuestra que
Constitucional al poder legislativo en este caso, hace que a aquél sólo le
el Tribunal Constitucional. Por otro lado, la deferencia que debe el Tribunal
que ordena la Constitución, esa norma puede declararse inconstitucional por
legislador dicta una norma que no es conducente a la protección efectiva
leyes que se dicten en cumplimiento de mandatos constitucionales. Si el
se asegura mediante el control de constitucionalidad a que están sujetas las
¿nalidad y, por otra, de la circunstancia que el cumplimiento de esa ¿nalidad
de interpretar las normas constitucionales de manera que cumplan con su
El requisito de protección efectiva se desprende, por una parte, del deber
de la mujer embarazada.
ser compatibles con la obligación de respeto de los derechos fundamentales
logro del objetivo de protección. La segunda supone que los medios deben
medios que el legislador escoja deben ser conducentes y efectivos en el
de dé¿cit de tutela y la prohibición de exceso. La primera supone que los
vida prenatal, sujeto solamente dos tipos de restricciones, la prohibición
escogerá para cumplir con el mandato constitucional de protección de la
El legislador tiene libertad para determinar cuáles son los medios que
constitucional un mandato supralegal de punición del aborto.
el legislador el mandato. Por lo tanto, no se puede deducir de la norma
legislador su protección. No da ninguna guía sobre cómo debe implementar
estatus constitucional a la vida prenatal como bien jurídico y a ordenar al
La norma constitucional del artículo 19 Nº 1, inciso 2º se limita a dar
como, por ejemplo, la acción de nulidad de derecho público.
cumplir con el requisito de la existencia de un titular con interés actual,
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 322
TIRO
y reglas, ver ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 81-138.
621 Sobre la estructura de las normas de derecho fundamental y la distinción entre principios
afectar los derechos en su esencia, requiere interpretarse.
impidan su libre ejercicio. Este artículo, especialmente la prohibición de
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
pero esta competencia está limitada por ciertas exigencias: no afectar los
norma de competencia que autoriza al legislador a imponer restricciones,
o a intereses colectivos. El artículo 19 Nº 26 supone la existencia de una
o en consideración a bienes jurídicos garantizados constitucionalmente
ya sea en consideración a los derechos fundamentales de otros titulares
restringirse (en el lenguaje de la Constitución, limitarse) legítimamente
de principios,621 el derecho prima facie garantizado a un titular puede
Cuando las normas iusfundamentales se entienden bajo un modelo
constitucionales de la mujer embarazada.
otra persona se lo cause son preceptos legales que limitan las garantías
pena para la mujer embarazada que cause su aborto o consienta en que
Debe entenderse que las normas del Código Penal que establecen una
impidan su libre ejercicio.
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
que ésta establece en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los
ceptos legales que por mandato de la Constitución limiten las garantías
En la Constitución chilena, el artículo 19 Nº 26 establece que los pre-
pasivos de estas normas.
personas (facultativo u otros terceros) que pueden también ser sujetos
en los derechos constitucionales de la mujer embarazada y no de las otras
este caso, sólo se hará el ejercicio atendiendo a los efectos de la norma
artículos 342 a 345 del Código podrían ser sometidos a este análisis. En
aborto está penalizado en toda circunstancia en el Código Penal, los
tucionalidad de una norma legal penaliza el aborto. Como en Chile el
En lo que sigue, se propone una metodología de análisis de consti-
ésta no estaría cumpliendo con el mandato de protección.
el mensaje de reproche a la conducta que abortar que contenga la norma,
323 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 323
el mensaje de reproche a la conducta que abortar que contenga la norma,
ésta no estaría cumpliendo con el mandato de protección.
En lo que sigue, se propone una metodología de análisis de consti-
tucionalidad de una norma legal penaliza el aborto. Como en Chile el
aborto está penalizado en toda circunstancia en el Código Penal, los
artículos 342 a 345 del Código podrían ser sometidos a este análisis. En
este caso, sólo se hará el ejercicio atendiendo a los efectos de la norma
en los derechos constitucionales de la mujer embarazada y no de las otras
personas (facultativo u otros terceros) que pueden también ser sujetos
pasivos de estas normas.
En la Constitución chilena, el artículo 19 Nº 26 establece que los pre-
ceptos legales que por mandato de la Constitución limiten las garantías
que ésta establece en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio.
Debe entenderse que las normas del Código Penal que establecen una
pena para la mujer embarazada que cause su aborto o consienta en que
otra persona se lo cause son preceptos legales que limitan las garantías
constitucionales de la mujer embarazada.
Cuando las normas iusfundamentales se entienden bajo un modelo
de principios,621 el derecho prima facie garantizado a un titular puede
restringirse (en el lenguaje de la Constitución, limitarse) legítimamente
ya sea en consideración a los derechos fundamentales de otros titulares
o en consideración a bienes jurídicos garantizados constitucionalmente
o a intereses colectivos. El artículo 19 Nº 26 supone la existencia de una
norma de competencia que autoriza al legislador a imponer restricciones,
pero esta competencia está limitada por ciertas exigencias: no afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio. Este artículo, especialmente la prohibición de
afectar los derechos en su esencia, requiere interpretarse.
621 Sobre la estructura de las normas de derecho fundamental y la distinción entre principios
y reglas, ver ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 81-138.
RETIRO
324 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
En esta interpretación adherimos a una teoría relativa del contenido
esencial, en oposición a teorías absolutas.622 Las teorías del contenido
esencial se basan en una metáfora, que ve los derechos como compuestos
por un núcleo que no puede ser afectado por restricciones impuestas por
el legislador y una periferia que sí podría limitarse en caso de colisión
de principios. Para las teorías absolutas, el núcleo es aquel mínimo que
siempre debe permanecer en el derecho, aun después de las intervenciones
legislativas.623 Esta forma de imaginar el contenido de los derechos sugiere
que los derechos son entidades que tienen una sustancia preexistente y
que su contenido esencial puede determinarse independientemente de las
relaciones jurídicas en las que intervenga el derecho.
La teoría relativa del contenido esencial a¿rma que el núcleo esencial
de un derecho es lo que quedaría después de hacer un ejercicio de ponde-
ración entre el interés afectado por la restricción y el interés que motiva la
restricción. Como puede apreciarse, la garantía del contenido esencial se
reduce a la aplicación del principio de proporcionalidad: las restricciones
que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía
del contenido esencial, aun cuando en el caso particular no dejen nada del
derecho fundamental.624 Si se suscribe esta doctrina, en estricto rigor no
puede hablarse de que existan derechos absolutos. Lo que sí habrá son de-
rechos que, en condiciones normales, en el proceso de ponderación siempre
quedarán en una situación de precedencia en relación con otros derechos.
Más allá de las distintas teorías sobre el contenido esencial, lo que pue-
de rescatarse como elemento común a todas ellas es la intuición de que el
carácter prioritario del contenido de un derecho no es uniforme.
Una de las ventajas que tiene entender la garantía del contenido esencial
vinculado al principio de proporcionalidad es que permite superar una de
las objeciones que se plantean a las teorías absolutas del contenido esencial,
que al distinguir entre el núcleo y la periferia de un derecho, aquello que
622 Sobre las teorías absolutas y relativas del contenido esencial, ver BERNAL PULIDO, Carlos.
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 401-443.
623 Ibíd. p. 407.
624 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., p. 288.
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., p. 288. 624 ALEXY,
p. 407. 623 Ibíd.
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 401-443.
622 Sobre las teorías absolutas y relativas del contenido esencial, ver BERNAL PULIDO, Carlos.
que al distinguir entre el núcleo y la periferia de un derecho, aquello que
las objeciones que se plantean a las teorías absolutas del contenido esencial,
vinculado al principio de proporcionalidad es que permite superar una de
Una de las ventajas que tiene entender la garantía del contenido esencial
carácter prioritario del contenido de un derecho no es uniforme.
de rescatarse como elemento común a todas ellas es la intuición de que el
Más allá de las distintas teorías sobre el contenido esencial, lo que pue-
quedarán en una situación de precedencia en relación con otros derechos.
rechos que, en condiciones normales, en el proceso de ponderación siempre
puede hablarse de que existan derechos absolutos. Lo que sí habrá son de-
derecho fundamental.624 Si se suscribe esta doctrina, en estricto rigor no
del contenido esencial, aun cuando en el caso particular no dejen nada del
que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía
reduce a la aplicación del principio de proporcionalidad: las restricciones
restricción. Como puede apreciarse, la garantía del contenido esencial se
ración entre el interés afectado por la restricción y el interés que motiva la
de un derecho es lo que quedaría después de hacer un ejercicio de ponde-
La teoría relativa del contenido esencial a¿rma que el núcleo esencial
relaciones jurídicas en las que intervenga el derecho.
que su contenido esencial puede determinarse independientemente de las
que los derechos son entidades que tienen una sustancia preexistente y
legislativas.623 Esta forma de imaginar el contenido de los derechos sugiere
siempre debe permanecer en el derecho, aun después de las intervenciones
de principios. Para las teorías absolutas, el núcleo es aquel mínimo que
el legislador y una periferia que sí podría limitarse en caso de colisión
por un núcleo que no puede ser afectado por restricciones impuestas por
esencial se basan en una metáfora, que ve los derechos como compuestos
esencial, en oposición a teorías absolutas.622 Las teorías del contenido
En esta interpretación adherimos a una teoría relativa del contenido
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 324
TIRO
motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), pp. 1357-1382.
mentales y sistema penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009. Tomo II. (Semblanzas y estudios con
límites materiales del derecho penal”. En: CARBONELL, Juan Carlos et al. (dirs.). Derechos funda-
625 MIR, Santiago. “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de
protección de la vida prenatal.
señala la doctrina chilena que de¿ende la penalización del aborto, es la
El ¿n que persiguen estas normas, de acuerdo a lo que unánimemente
fundarse en un objetivo considerado legítimo bajo la Constitución.
restricciones a derechos constitucionales de la mujer embarazada deben
En consecuencia, las normas penales que castigan el aborto imponiendo
norma tiene como fundamento el cumplimiento de un objetivo legítimo.
establece restricciones a derechos constitucionales es determinar si la
El primer paso en el análisis de constitucionalidad de una norma que
3. OBJETIVO LEGÍTIMO
principio de proporcionalidad.625
son una aplicación, en el campo de la legitimación del ius puniendi, del
utilizando como último recurso. Como se vio anteriormente, estos criterios
tienen en cuenta para de¿nir si efectivamente la herramienta penal se está
de proporcionalidad, porque es coherente y no altera los criterios que se
que el análisis de constitucionalidad de las restricciones utilice el principio
cumplir con el principio de la ultima ratio, se hace aún más conveniente
protección de la vida prenatal es un régimen de tipo penal que requiere
parte de la normativa jurídica interna. Por último, cuando el régimen de
es muy importante cuando el derecho internacional está integrado como
rechos en el derecho constitucional y en el derecho internacional, lo que
de uniformar el tratamiento que se le da al tema de la restricción de de-
Interpretar el artículo 19 Nº 26 de este modo tiene además el bene¿cio
derecho.
tuye una exigencia para el legislador que se aplica a todo el contenido del
derecho fundamental. El respeto al principio de proporcionalidad consti-
del legislador y, por lo tanto, deja de tener sentido darle el contenido de
se entiende que excede el núcleo, simplemente queda a libre disposición
325 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 325
se entiende que excede el núcleo, simplemente queda a libre disposición
del legislador y, por lo tanto, deja de tener sentido darle el contenido de
derecho fundamental. El respeto al principio de proporcionalidad consti-
tuye una exigencia para el legislador que se aplica a todo el contenido del
derecho.
Interpretar el artículo 19 Nº 26 de este modo tiene además el bene¿cio
de uniformar el tratamiento que se le da al tema de la restricción de de-
rechos en el derecho constitucional y en el derecho internacional, lo que
es muy importante cuando el derecho internacional está integrado como
parte de la normativa jurídica interna. Por último, cuando el régimen de
protección de la vida prenatal es un régimen de tipo penal que requiere
cumplir con el principio de la ultima ratio, se hace aún más conveniente
que el análisis de constitucionalidad de las restricciones utilice el principio
de proporcionalidad, porque es coherente y no altera los criterios que se
tienen en cuenta para de¿nir si efectivamente la herramienta penal se está
utilizando como último recurso. Como se vio anteriormente, estos criterios
son una aplicación, en el campo de la legitimación del ius puniendi, del
principio de proporcionalidad.625
3. OBJETIVO LEGÍTIMO
El primer paso en el análisis de constitucionalidad de una norma que
establece restricciones a derechos constitucionales es determinar si la
norma tiene como fundamento el cumplimiento de un objetivo legítimo.
En consecuencia, las normas penales que castigan el aborto imponiendo
restricciones a derechos constitucionales de la mujer embarazada deben
fundarse en un objetivo considerado legítimo bajo la Constitución.
El ¿n que persiguen estas normas, de acuerdo a lo que unánimemente
señala la doctrina chilena que de¿ende la penalización del aborto, es la
protección de la vida prenatal.
625 MIR, Santiago. “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de
límites materiales del derecho penal”. En: CARBONELL, Juan Carlos et al. (dirs.). Derechos funda-
mentales y sistema penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009. Tomo II. (Semblanzas y estudios con
motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), pp. 1357-1382.
RETIRO
326 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
La protección de la vida prenatal cumple con el requisito de ser un ob-
jetivo legítimo bajo la Constitución chilena. Esto se desprende del texto
del artículo 19 Nº 1 inciso 2º, que ordena al legislador la protección de la
vida del que está por nacer.
Este objetivo requiere, sin embargo, mayor especi¿cación. El Código
Penal chileno no distingue entre aborto de feto viable y aborto de feto
inviable. Si el objetivo de las normas que penalizan el aborto es proteger
la vida del que está por nacer, es necesario preguntarse si el objetivo es
la protección de la vida intrauterina como tal, o la protección de la vida
intrauterina para hacer posible la vida independiente o, como se argumenta
comúnmente, por ser la vida el sustrato para el ejercicio de cualquier otro
derecho. Si el objetivo de las normas se de¿ne como la protección de la
vida prenatal con miras a hacer posible la vida independiente, no se podría
justi¿car en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º la penalización del aborto de un
feto inviable.
También es necesario identi¿car otros posibles objetivos secundarios
en los que podría basarse la penalización del aborto. La mayor pena
prevista para la mujer que cause su aborto o consienta en que otra per-
sona se lo cause (344, inciso 1º) que para el tercero que causa un aborto
consentido por la mujer (artículo 342 Nº 3) plantea la posibilidad de que
un objetivo adicional del régimen actual de penalización del aborto sea
reforzar socialmente el rol maternal de la mujer al considerar que es más
reprochable que la mujer embarazada (la madre) termine con la vida del
nasciturus (el hijo) que un tercero, que incluso puede ser el padre, lo haga.
Asimismo, la reducción de la pena a la mujer que causare su aborto o
consintiere en su aborto cuando lo hace por ocultar su deshonra (artículo
344, inciso 2º) amerita ser examinada. Hay que recordar que estas normas
están incluidas bajo el título crímenes y simples delitos contra el orden
de las familias y la moralidad pública. En su sentido original, el objetivo
de la disposición de este inciso segundo era la protección del honor de
la mujer, con el ¿n de preservar el orden familiar. Es una norma pensada
para aplicarse en el caso de mujeres que se consideraban que tenían una
honra que preservar, es decir, que socialmente eran percibidas como mu-
jeres que ajustaban su comportamiento sexual a ciertos códigos morales
que valoran la abstinencia sexual. Ninguno de estos dos objetivos puede
considerarse legítimo bajo la Constitución. La ley no puede utilizarse para
considerarse legítimo bajo la Constitución. La ley no puede utilizarse para
que valoran la abstinencia sexual. Ninguno de estos dos objetivos puede
jeres que ajustaban su comportamiento sexual a ciertos códigos morales
honra que preservar, es decir, que socialmente eran percibidas como mu-
para aplicarse en el caso de mujeres que se consideraban que tenían una
la mujer, con el ¿n de preservar el orden familiar. Es una norma pensada
de la disposición de este inciso segundo era la protección del honor de
de las familias y la moralidad pública. En su sentido original, el objetivo
están incluidas bajo el título crímenes y simples delitos contra el orden
344, inciso 2º) amerita ser examinada. Hay que recordar que estas normas
consintiere en su aborto cuando lo hace por ocultar su deshonra (artículo
Asimismo, la reducción de la pena a la mujer que causare su aborto o
nasciturus (el hijo) que un tercero, que incluso puede ser el padre, lo haga.
reprochable que la mujer embarazada (la madre) termine con la vida del
reforzar socialmente el rol maternal de la mujer al considerar que es más
un objetivo adicional del régimen actual de penalización del aborto sea
consentido por la mujer (artículo 342 Nº 3) plantea la posibilidad de que
sona se lo cause (344, inciso 1º) que para el tercero que causa un aborto
prevista para la mujer que cause su aborto o consienta en que otra per-
en los que podría basarse la penalización del aborto. La mayor pena
También es necesario identi¿car otros posibles objetivos secundarios
feto inviable.
justi¿car en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º la penalización del aborto de un
vida prenatal con miras a hacer posible la vida independiente, no se podría
derecho. Si el objetivo de las normas se de¿ne como la protección de la
comúnmente, por ser la vida el sustrato para el ejercicio de cualquier otro
intrauterina para hacer posible la vida independiente o, como se argumenta
la protección de la vida intrauterina como tal, o la protección de la vida
la vida del que está por nacer, es necesario preguntarse si el objetivo es
inviable. Si el objetivo de las normas que penalizan el aborto es proteger
Penal chileno no distingue entre aborto de feto viable y aborto de feto
Este objetivo requiere, sin embargo, mayor especi¿cación. El Código
vida del que está por nacer.
del artículo 19 Nº 1 inciso 2º, que ordena al legislador la protección de la
jetivo legítimo bajo la Constitución chilena. Esto se desprende del texto
La protección de la vida prenatal cumple con el requisito de ser un ob-
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 326
TIRO

ment”. Op. cit.

right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective antiabortion argu- ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 327
protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Op. cit. También: SIEGEL, Reva. “The
protectores de la mujer en el ámbito del aborto ver, SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of
de la mujer, que ella tome un determinado curso de acción. Para un análisis de los argumentos imponer determinados roles de género a las mujeres ni para reforzar un
mada, pero la penalización del aborto no propende a ese ¿n, sino a impedir, por el propio bien tipo de moral sexual.626
628 Distinto sería una legislación que tuviera como objetivo propender a una decisión infor-
Marcela. “El uso del síndrome post aborto en la argumentación jurídica”. Op. cit. Una justi¿cación relativamente reciente de la penalización del aborto
aborto que se han presentado al congreso chileno, ver DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ,
es la protección de la mujer respecto de actos propios de los cuales podría
627 Para un análisis de cómo esta justi¿cación inspira algunos de los proyectos de ley sobre
después arrepentirse de por vida.627 Este objetivo de sería, a mi juicio, un
Op. cit., p. 176.
objetivo ilegítimo bajo la Constitución, porque se sustenta en estereotipos de
626 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”.
las mujeres como sujetos con poca capacidad de hacer uso de su autonomía;
se trata de un grado de paternalismo incompatible con el reconocimiento
de la dignidad de la mujer como sujeto de derecho.628
justi¿cación en el cumplimiento de un objetivo legítimo, es inconstitucio-
Si una norma que limite derechos constitucionales de la mujer no tiene
Por último, puede a¿rmarse que la penalización del aborto busca fomen-
tar el objetivo de lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad
humana, especialmente las de los más desvalidos. Adicionalmente, en la
la medida.
prohibición del aborto en casos de graves deformaciones del feto, podría
consecuencia de la penalización compensan los sacri¿cios impuestos por
entenderse que la prohibición penal fomenta el respeto por la vida humana
es, si los bene¿cios asociados al cumplimiento de este objetivo que sean
y la dignidad de las personas discapacitadas. Este objetivo me parece, sin
es una medida idónea y necesaria para cumplirlo, y si se estimara que lo
duda, legítimo. Corresponde respecto de él determinar si la penalización
duda, legítimo. Corresponde respecto de él determinar si la penalización
es una medida idónea y necesaria para cumplirlo, y si se estimara que lo
y la dignidad de las personas discapacitadas. Este objetivo me parece, sin
es, si los bene¿cios asociados al cumplimiento de este objetivo que sean
entenderse que la prohibición penal fomenta el respeto por la vida humana
consecuencia de la penalización compensan los sacri¿cios impuestos por
prohibición del aborto en casos de graves deformaciones del feto, podría
la medida.
humana, especialmente las de los más desvalidos. Adicionalmente, en la
tar el objetivo de lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad
Por último, puede a¿rmarse que la penalización del aborto busca fomen-
Si una norma que limite derechos constitucionales de la mujer no tiene
justi¿cación en el cumplimiento de un objetivo legítimo, es inconstitucio-
de la dignidad de la mujer como sujeto de derecho.628
se trata de un grado de paternalismo incompatible con el reconocimiento
las mujeres como sujetos con poca capacidad de hacer uso de su autonomía; 626 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”.

Op. cit., p. 176.

objetivo ilegítimo bajo la Constitución, porque se sustenta en estereotipos de
después arrepentirse de por vida.627 Este objetivo de sería, a mi juicio, un 627 Para un análisis de cómo esta justi¿cación inspira algunos de los proyectos de ley sobre

aborto que se han presentado al congreso chileno, ver DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ,
es la protección de la mujer respecto de actos propios de los cuales podría
Una justi¿cación relativamente reciente de la penalización del aborto Marcela. “El uso del síndrome post aborto en la argumentación jurídica”. Op. cit.
628 Distinto sería una legislación que tuviera como objetivo propender a una decisión infor-

tipo de moral sexual.626 mada, pero la penalización del aborto no propende a ese ¿n, sino a impedir, por el propio bien
imponer determinados roles de género a las mujeres ni para reforzar un de la mujer, que ella tome un determinado curso de acción. Para un análisis de los argumentos
protectores de la mujer en el ámbito del aborto ver, SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of
protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Op. cit. También: SIEGEL, Reva. “The
327 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective antiabortion argu-
ment”. Op. cit.
RETIRO

La opinión de los chilenos. Op. cit. 630 ABORTO:

328 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
condena-y-la-acogida/> [Consulta: 24 de julio 2011].
Revista Paula, 5 de febrero 2011. <http://www.paula.cl/blog/dossier/2011/02/05/aborto-la-
nal y no es necesario, para declarar la inconstitucionalidad, avanzar en los ¿scal. Así entran estos casos al sistema”. En: “ABORTO: La condena y la acogida”. [En línea]

siguientes pasos del examen.

contándolo todo… Hay un carabinero en todas las postas. Se llama al carabinero y luego al
Llegan angustiadas y vulnerables. Y, como no las atienden hasta que digan qué pasó, terminan
sangran creen que se van a morir, aunque muchas veces sea un proceso normal del aborto.…
4. EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA posterior al aborto. En general son mujeres pobres, con una educación mínima que si ven que
descubre cuando llegan a hospitales o postas públicas desangrándose o con alguna complicación
al sistema penal abortaron responde: “No es que el sistema penal persiga a estas mujeres. Las
De acuerdo con el requisito de idoneidad, toda intervención en los dere- Penal Pública, Claudia Castelleti, al preguntársele cómo se descubre que las mujeres que llegan
chos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un 629 En una entrevista, la abogada y subjefa del departamento de estudios de la Defensoría
¿n constitucionalmente legítimo. Si la penalización del aborto se justi¿ca en
el objetivo de proteger la vida prenatal, la restricción a los derechos de las
mujeres que ella implica, sólo podrá ser legítima si la aplicación de la pena
to630 e incluso los más activos defensores de la penalización del aborto no
es conducente a ese objetivo, esto es, si es idónea para proteger al no nacido.
opinión revelan un apoyo creciente a la despenalización parcial del abor-
El mandato de protección supone la obligación del legislador de adoptar
radores del sistema para implementar tal persecución,629 las encuestas de
medidas de protección efectivas. Esta obligación implica que el legislador
hasta el momento no ha habido ninguna voluntad política ni de los ope-
esté en condiciones de justi¿car, con estudios y evidencia empírica, que la
pueda mejorarse por la vía de una persecución más efectiva del delito, si
penalización se asocia a una disminución de las tasas de aborto.
también a nivel mundial. Es difícil pensar que la e¿cacia de la penalización
tasas de aborto que están entre las más altas del continente y son muy altas
Es necesario tener presente, al aplicar el criterio de idoneidad de la posible en términos de penalización del aborto y que aun así el país tiene
medida, que el régimen actualmente vigente en Chile es el más estricto medida, que el régimen actualmente vigente en Chile es el más estricto
posible en términos de penalización del aborto y que aun así el país tiene Es necesario tener presente, al aplicar el criterio de idoneidad de la
tasas de aborto que están entre las más altas del continente y son muy altas
también a nivel mundial. Es difícil pensar que la e¿cacia de la penalización
penalización se asocia a una disminución de las tasas de aborto.
pueda mejorarse por la vía de una persecución más efectiva del delito, si
esté en condiciones de justi¿car, con estudios y evidencia empírica, que la
hasta el momento no ha habido ninguna voluntad política ni de los ope-
medidas de protección efectivas. Esta obligación implica que el legislador
radores del sistema para implementar tal persecución,629 las encuestas de
El mandato de protección supone la obligación del legislador de adoptar
opinión revelan un apoyo creciente a la despenalización parcial del abor-
es conducente a ese objetivo, esto es, si es idónea para proteger al no nacido.
to630 e incluso los más activos defensores de la penalización del aborto no
mujeres que ella implica, sólo podrá ser legítima si la aplicación de la pena
el objetivo de proteger la vida prenatal, la restricción a los derechos de las
¿n constitucionalmente legítimo. Si la penalización del aborto se justi¿ca en
629 En una entrevista, la abogada y subjefa del departamento de estudios de la Defensoría chos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un
Penal Pública, Claudia Castelleti, al preguntársele cómo se descubre que las mujeres que llegan De acuerdo con el requisito de idoneidad, toda intervención en los dere-
al sistema penal abortaron responde: “No es que el sistema penal persiga a estas mujeres. Las
descubre cuando llegan a hospitales o postas públicas desangrándose o con alguna complicación
posterior al aborto. En general son mujeres pobres, con una educación mínima que si ven que
4. EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA
sangran creen que se van a morir, aunque muchas veces sea un proceso normal del aborto.…
Llegan angustiadas y vulnerables. Y, como no las atienden hasta que digan qué pasó, terminan siguientes pasos del examen.
contándolo todo… Hay un carabinero en todas las postas. Se llama al carabinero y luego al
¿scal. Así entran estos casos al sistema”. En: “ABORTO: La condena y la acogida”. [En línea]
nal y no es necesario, para declarar la inconstitucionalidad, avanzar en los
Revista Paula, 5 de febrero 2011. <http://www.paula.cl/blog/dossier/2011/02/05/aborto-la-
condena-y-la-acogida/> [Consulta: 24 de julio 2011].
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 328
630 ABORTO: La opinión de los chilenos. Op. cit.
TIRO
Tomo II: Derechos, deberes y garantías, pp. 99 - 100.
Derecho constitucional chileno. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004.
e impunes, demuestra que la regla penal es prácticamente ine¿caz”, CEA EGAÑA, José Luis.
jurídicas carecen de vigencia efectiva” y que “ (…) la cifra negra, o de abortos clandestinos
“frente a la realidad del aborto masivo, es sensible pero inevitable reconocer que las normas
estricta del aborto reconocen la inefectividad de la norma penal chilena. Cea Egaña, a¿rma que
632 Es interesante señalar que autores chilenos que de¿enden públicamente la penalización
proyecto-esperanza-mainmenu-6.html > [Consulta: 22 de abril de 2012].
ESPERANZA. ¿Qué es el Proyecto Esperanza? [En línea] <http://www.proyectoesperanza.cl/el-
nacer, especialmente por un aborto provocado y sufren el Síndrome post-aborto”. PROYECTO
realizado para mujeres y hombres que han experimentado la perdida (sic) de un hijo antes de
acogida. Op. cit. El Proyecto Esperanza se describe como un “programa de acompañamiento,
otro similar para reparar su dolor y que esto no le vuelva a suceder”. ABORTO: La condena y la
paliativo de rehabilitación, un proceso de acompañamiento como el del Proyecto Esperanza u
Mi propuesta es que a estas mujeres, en vez de condenarlas, debiera ofrecérseles un tratamiento
mujer debiera ser diferente: si ella aborta es porque está enfrentada a una situación extrema.
error. Esto no signi¿ca despenalizar el aborto, que es un crimen. Pero el tratamiento hacia esa
la siguiente opinión en una entrevista: “(…) creo que condenar a una mujer por aborto es un
tucional con el objeto de impedir la distribución de la anticoncepción de emergencia, manifestó
quien fue el patrocinante del recurso de inconstitucionalidad presentado ante el Tribunal Consti-
631 Jorge Reyes, el más conocido abogado chileno integrante del movimiento pro-vida y
dirigidas a mujeres embarazadas en riesgo de abortar.
efecto adverso, la di¿cultad de implementar políticas preventivas del aborto
e¿cacia disuasiva de la amenaza penal tiene como costo asociado, y como
que ella oculte sus intenciones de abortar. En consecuencia, la eventual
que la amenaza penal sobre la mujer embarazada precisamente provoca
en riesgo de ser abortados sin que la mujer voluntariamente lo informe, y
casi imposible para el Estado conocer de la existencia de los embarazos
minuyen la efectividad de este medio. Especí¿camente, debe saber que es
los límites fácticos que enfrenta cuando usa el derecho penal y que dis-
sea efectivo.632 Adicionalmente, el legislador debe tomar en consideración
que un régimen de protección sustentado en el uso de herramientas penales
El legislador chileno debe, por lo tanto, considerar la baja probabilidad de
medida es idónea para cumplir con el objetivo de proteger la vida prenatal.
las tasas de aborto. Al no existir esta relación, es imposible probar que la
la medida de la penalización y el ¿n inmediato que se busca, que es bajar
disminución del fenómeno, esto es, no hay una correlación empírica entre
pública mundial que indican que la penalización del aborto no incide en la
antecedentes, unidos a la evidencia que presentan los estudios de salud
buscan que las sanciones se apliquen a las mujeres que abortan.631 Estos
329 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 329
buscan que las sanciones se apliquen a las mujeres que abortan.631 Estos
antecedentes, unidos a la evidencia que presentan los estudios de salud
pública mundial que indican que la penalización del aborto no incide en la
disminución del fenómeno, esto es, no hay una correlación empírica entre
la medida de la penalización y el ¿n inmediato que se busca, que es bajar
las tasas de aborto. Al no existir esta relación, es imposible probar que la
medida es idónea para cumplir con el objetivo de proteger la vida prenatal.
El legislador chileno debe, por lo tanto, considerar la baja probabilidad de
que un régimen de protección sustentado en el uso de herramientas penales
sea efectivo.632 Adicionalmente, el legislador debe tomar en consideración
los límites fácticos que enfrenta cuando usa el derecho penal y que dis-
minuyen la efectividad de este medio. Especí¿camente, debe saber que es
casi imposible para el Estado conocer de la existencia de los embarazos
en riesgo de ser abortados sin que la mujer voluntariamente lo informe, y
que la amenaza penal sobre la mujer embarazada precisamente provoca
que ella oculte sus intenciones de abortar. En consecuencia, la eventual
e¿cacia disuasiva de la amenaza penal tiene como costo asociado, y como
efecto adverso, la di¿cultad de implementar políticas preventivas del aborto
dirigidas a mujeres embarazadas en riesgo de abortar.
631 Jorge Reyes, el más conocido abogado chileno integrante del movimiento pro-vida y
quien fue el patrocinante del recurso de inconstitucionalidad presentado ante el Tribunal Consti-
tucional con el objeto de impedir la distribución de la anticoncepción de emergencia, manifestó
la siguiente opinión en una entrevista: “(…) creo que condenar a una mujer por aborto es un
error. Esto no signi¿ca despenalizar el aborto, que es un crimen. Pero el tratamiento hacia esa
mujer debiera ser diferente: si ella aborta es porque está enfrentada a una situación extrema.
Mi propuesta es que a estas mujeres, en vez de condenarlas, debiera ofrecérseles un tratamiento
paliativo de rehabilitación, un proceso de acompañamiento como el del Proyecto Esperanza u
otro similar para reparar su dolor y que esto no le vuelva a suceder”. ABORTO: La condena y la
acogida. Op. cit. El Proyecto Esperanza se describe como un “programa de acompañamiento,
realizado para mujeres y hombres que han experimentado la perdida (sic) de un hijo antes de
nacer, especialmente por un aborto provocado y sufren el Síndrome post-aborto”. PROYECTO
ESPERANZA. ¿Qué es el Proyecto Esperanza? [En línea] <http://www.proyectoesperanza.cl/el-
proyecto-esperanza-mainmenu-6.html > [Consulta: 22 de abril de 2012].
632 Es interesante señalar que autores chilenos que de¿enden públicamente la penalización
estricta del aborto reconocen la inefectividad de la norma penal chilena. Cea Egaña, a¿rma que
“frente a la realidad del aborto masivo, es sensible pero inevitable reconocer que las normas
jurídicas carecen de vigencia efectiva” y que “ (…) la cifra negra, o de abortos clandestinos
e impunes, demuestra que la regla penal es prácticamente ine¿caz”, CEA EGAÑA, José Luis.
Derecho constitucional chileno. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004.
Tomo II: Derechos, deberes y garantías, pp. 99 - 100.
RETIRO
330 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Es necesario recordar que el juicio de idoneidad es necesariamente
comparativo y no absoluto. Ninguna medida conocida es totalmente idónea
para terminar con el aborto. El grado de idoneidad de las distintas medidas
alternativas es lo relevante.
De acuerdo a los antecedentes analizados sobre los efectos de la pena-
lización en la incidencia del aborto, y considerando que nuestra situación
no di¿ere, en lo pertinente, a la que tuvieron que revisar, por ejemplo, los
tribunales constitucionales de Alemania y Portugal, que decidieron que la
penalización estricta del aborto no era idónea para proteger la vida prena-
tal y que el legislador podía optar por un régimen de carácter preventivo
que considerara más efectivo para alcanzar este objetivo, me parece que
las normas penales vigentes en Chile sobre aborto no pasarían el test de
idoneidad.
Respecto de la idoneidad de la penalización del aborto en conseguir
el objetivo de lograr una cultura respetuosa de la vida y dignidad de las
personas, especialmente de las más desvalidas, coincido con Dworkin en
dos aspectos. En primer lugar, en que no hay ninguna evidencia, más allá
de la mera especulación, de que admitir el aborto disminuya el respeto
por la vida humana. Como dice este autor, el aborto es permitido durante
el primer trimestre en muchos países europeos y estas sociedades suelen
ser menos violentas y más respetuosas de la vida humana que otras co-
munidades en que el aborto está prohibido.633 En segundo lugar, en que
hay distintas concepciones sobre qué signi¿ca respetar la vida y la digni-
dad humana, y que el supuesto que el aborto siempre atenta contra estos
valores supone adoptar sólo una de esas concepciones, una que asocia el
respeto a la vida con el respeto a un plan divino o con cierto orden natural
o cósmico. Hay otras concepciones bajo las cuales a veces el aborto se
justi¿ca, precisamente en razón del respeto a la vida humana y su dignidad.
En consecuencia, dado que hay diferentes concepciones que inÀuyen en
cómo las personas entienden una cultura respetuosa de la vida y la dignidad
humana, es imposible a¿rmar la idoneidad de la penalización cuando para
algunas concepciones las consecuencias de la penalización se entienden
profundamente atentatorias contra estos mismos objetivos. Más coherente
633 DWORKIN,
Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and indi-
vidual freedom. Op. cit., p. 115.
vidual freedom. Op. cit., p. 115.
633 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and indi-
profundamente atentatorias contra estos mismos objetivos. Más coherente
algunas concepciones las consecuencias de la penalización se entienden
humana, es imposible a¿rmar la idoneidad de la penalización cuando para
cómo las personas entienden una cultura respetuosa de la vida y la dignidad
En consecuencia, dado que hay diferentes concepciones que inÀuyen en
justi¿ca, precisamente en razón del respeto a la vida humana y su dignidad.
o cósmico. Hay otras concepciones bajo las cuales a veces el aborto se
respeto a la vida con el respeto a un plan divino o con cierto orden natural
valores supone adoptar sólo una de esas concepciones, una que asocia el
dad humana, y que el supuesto que el aborto siempre atenta contra estos
hay distintas concepciones sobre qué signi¿ca respetar la vida y la digni-
munidades en que el aborto está prohibido.633 En segundo lugar, en que
ser menos violentas y más respetuosas de la vida humana que otras co-
el primer trimestre en muchos países europeos y estas sociedades suelen
por la vida humana. Como dice este autor, el aborto es permitido durante
de la mera especulación, de que admitir el aborto disminuya el respeto
dos aspectos. En primer lugar, en que no hay ninguna evidencia, más allá
personas, especialmente de las más desvalidas, coincido con Dworkin en
el objetivo de lograr una cultura respetuosa de la vida y dignidad de las
Respecto de la idoneidad de la penalización del aborto en conseguir
idoneidad.
las normas penales vigentes en Chile sobre aborto no pasarían el test de
que considerara más efectivo para alcanzar este objetivo, me parece que
tal y que el legislador podía optar por un régimen de carácter preventivo
penalización estricta del aborto no era idónea para proteger la vida prena-
tribunales constitucionales de Alemania y Portugal, que decidieron que la
no di¿ere, en lo pertinente, a la que tuvieron que revisar, por ejemplo, los
lización en la incidencia del aborto, y considerando que nuestra situación
De acuerdo a los antecedentes analizados sobre los efectos de la pena-
alternativas es lo relevante.
para terminar con el aborto. El grado de idoneidad de las distintas medidas
comparativo y no absoluto. Ninguna medida conocida es totalmente idónea
Es necesario recordar que el juicio de idoneidad es necesariamente
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 330
TIRO
p. 150.
ción de las tasas de aborto es muchísimo más con¿able que los informes
de la correlación entre el uso e¿ciente de anticonceptivos y la disminu-
Asimismo, es importante considerar que la evidencia cientí¿ca que existe
alternativos de protección.
sus esfuerzos en identi¿car y tomar en consideración esos otros medios
que debiera llevar al legislador o al Tribunal Constitucional a agotar
primeros meses está despenalizado, es un elemento de juicio importante
bajas de aborto a nivel mundial tienen regímenes en que el aborto en los
El antecedente que algunos de los países que muestran las tasas más
experiencias exitosas aplicadas en el derecho comparado, entre otros.
pueda reunir sobre las causas de aborto, los modos de prevención, las
es necesario basarse en todos los antecedentes y estudios con¿ables que
éstos existieran, el legislador debe preferirlos. Para determinar si existen,
y que sean menos restrictivos del derecho fundamental intervenido. Si
igualmente conducentes o más idóneos para lograr el mismo objetivo
un examen de necesidad, es decir, preguntarse si existen otros medios
derechos de las mujeres son constitucionales, es necesario que realice
de idoneidad, para determinar si las restricciones que imponen a los
En el supuesto que las normas penales sobre aborto pasaran el test
5. EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA
formas, en los próximos párrafos.
necesidad de continuar con el examen de necesidad que se realiza, de todas
con el requisito de idoneidad, debieran declararse inconstitucionales, sin
Si las normas que penalizan el aborto en toda circunstancia no cumplen
y responsable.634
hay valores intrínsecos comprometidos que exigen una decisión reÀexiva
como asuntos moralmente importantes, reconociendo que en esa decisión
medidas destinadas a que las personas traten las decisiones sobre aborto
y la dignidad humana se lograría, bajo cualquier concepción, si se toman
es pensar, con Dworkin nuevamente, que una cultura respetuosa de la vida
331 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
634 Ibíd.
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 331
es pensar, con Dworkin nuevamente, que una cultura respetuosa de la vida
y la dignidad humana se lograría, bajo cualquier concepción, si se toman
medidas destinadas a que las personas traten las decisiones sobre aborto
como asuntos moralmente importantes, reconociendo que en esa decisión
hay valores intrínsecos comprometidos que exigen una decisión reÀexiva
y responsable.634
Si las normas que penalizan el aborto en toda circunstancia no cumplen
con el requisito de idoneidad, debieran declararse inconstitucionales, sin
necesidad de continuar con el examen de necesidad que se realiza, de todas
formas, en los próximos párrafos.
5. EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA
En el supuesto que las normas penales sobre aborto pasaran el test
de idoneidad, para determinar si las restricciones que imponen a los
derechos de las mujeres son constitucionales, es necesario que realice
un examen de necesidad, es decir, preguntarse si existen otros medios
igualmente conducentes o más idóneos para lograr el mismo objetivo
y que sean menos restrictivos del derecho fundamental intervenido. Si
éstos existieran, el legislador debe preferirlos. Para determinar si existen,
es necesario basarse en todos los antecedentes y estudios con¿ables que
pueda reunir sobre las causas de aborto, los modos de prevención, las
experiencias exitosas aplicadas en el derecho comparado, entre otros.
El antecedente que algunos de los países que muestran las tasas más
bajas de aborto a nivel mundial tienen regímenes en que el aborto en los
primeros meses está despenalizado, es un elemento de juicio importante
que debiera llevar al legislador o al Tribunal Constitucional a agotar
sus esfuerzos en identi¿car y tomar en consideración esos otros medios
alternativos de protección.
Asimismo, es importante considerar que la evidencia cientí¿ca que existe
de la correlación entre el uso e¿ciente de anticonceptivos y la disminu-
ción de las tasas de aborto es muchísimo más con¿able que los informes
634 Ibíd. p. 150.
RETIRO
332 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
que asocian la penalización estricta del aborto con una disminución del
fenómeno.635
Además, el legislador debe tomar en consideración que el aborto es un
delito cuya ocurrencia es muy difícil de pesquisar y que, en la práctica,
como lo demuestran los casos que llegan al sistema de justicia, la detección
se realiza cuando la mujer que ha abortado sufre complicaciones de salud
que la llevan a internarse en un hospital público. Como consecuencia, el
legislador debe tener claro que la aplicación de la norma penal necesaria-
mente es selectiva y discriminatoria, porque afecta desproporcionadamente
a las mujeres pobres y jóvenes, que son las que sufren complicaciones
porque son las que se realizan abortos con métodos más peligrosos o en
etapas más avanzadas del embarazo. Si quisieran evitarse estos efectos
discriminatorios en la persecución del delito, sería necesario que el Estado
implementara algún sistema general de seguimiento de los embarazos de
todas mujeres y de control de su actividad, de manera de poder detectar
conductas que indiquen la intención de abortar. Un sistema como ese, ade-
más de prohibitivamente oneroso, es impensable en una sociedad libre. Esto
implica que el problema de la selectividad en la aplicación de la ley penal
al delito de aborto y la consiguiente afectación del derecho a la igualdad
que conlleva, es un problema estructural asociado al uso del ius puniendi
en casos de aborto.
Al aplicar el test de necesidad, debe evitarse caer en el error de su-
poner que la criminalización es más efectiva por el solo hecho de ser
la medida más intrusiva. Por el contrario, precisamente por ser la más
intrusiva, el uso de la pena criminal solo se justi¿ca como ultima ratio.
Esto exige que el Estado, si a¿rma la igual o mayor efectividad del ius
puniendi frente a otras medidas alternativas, es quien tiene, en este caso,
el peso de probarla.
Si la penalización no cumple con el requisito de ser una medida nece-
saria para proteger la vida prenatal, debe considerarse que es una medida
inconstitucional.
635 MARSTON,
Cicely y CLELAND, John. “Relationship between contraception and abortion:
a review of the evidence”. Op. cit., pp. 6-13.
a review of the evidence”. Op. cit., pp. 6-13.
635 MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationship between contraception and abortion:
inconstitucional.
saria para proteger la vida prenatal, debe considerarse que es una medida
Si la penalización no cumple con el requisito de ser una medida nece-
el peso de probarla.
puniendi frente a otras medidas alternativas, es quien tiene, en este caso,
Esto exige que el Estado, si a¿rma la igual o mayor efectividad del ius
intrusiva, el uso de la pena criminal solo se justi¿ca como ultima ratio.
la medida más intrusiva. Por el contrario, precisamente por ser la más
poner que la criminalización es más efectiva por el solo hecho de ser
Al aplicar el test de necesidad, debe evitarse caer en el error de su-
en casos de aborto.
que conlleva, es un problema estructural asociado al uso del ius puniendi
al delito de aborto y la consiguiente afectación del derecho a la igualdad
implica que el problema de la selectividad en la aplicación de la ley penal
más de prohibitivamente oneroso, es impensable en una sociedad libre. Esto
conductas que indiquen la intención de abortar. Un sistema como ese, ade-
todas mujeres y de control de su actividad, de manera de poder detectar
implementara algún sistema general de seguimiento de los embarazos de
discriminatorios en la persecución del delito, sería necesario que el Estado
etapas más avanzadas del embarazo. Si quisieran evitarse estos efectos
porque son las que se realizan abortos con métodos más peligrosos o en
a las mujeres pobres y jóvenes, que son las que sufren complicaciones
mente es selectiva y discriminatoria, porque afecta desproporcionadamente
legislador debe tener claro que la aplicación de la norma penal necesaria-
que la llevan a internarse en un hospital público. Como consecuencia, el
se realiza cuando la mujer que ha abortado sufre complicaciones de salud
como lo demuestran los casos que llegan al sistema de justicia, la detección
delito cuya ocurrencia es muy difícil de pesquisar y que, en la práctica,
Además, el legislador debe tomar en consideración que el aborto es un
fenómeno.635
que asocian la penalización estricta del aborto con una disminución del
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 332
TIRO
derecho fundamental. Por el contrario, mientras más efectivo, probable,
del derecho, más peso debe darse al sacri¿cio que implica la afectación al
breve, mientras más efectiva, probable, abarcadora y durable es la restricción
la mujer embarazada por la existencia y aplicación de la norma penal. En
considerar el tipo e intensidad de afectación que sufren los derechos de
Naturalmente este juicio es todavía muy grueso, porque es necesario
España, Colombia o Portugal.
del nasciturus en el derecho chileno es equivalente a la que éste tiene en
sobre la vida prenatal. En esto, de acuerdo a mi propuesta, la situación
prenatal. Los derechos de la mujer tendrían, al menos prima facie prioridad
la mujer embarazada y el bien jurídico objetivo representado por la vida
distinta naturaleza: los derechos fundamentales (de carácter subjetivo) de
lo tanto, el conÀicto de intereses constitucionales se da entre intereses de
la vida prenatal es un bien objetivo protegido por la Constitución y, por
(como en Estados Unidos). En Chile, de acuerdo a la tesis que se de¿ende,
lombia y Portugal) o un simple interés estatal sin protección constitucional
subjetivo (como en Irlanda) o de un bien objetivo (como en España, Co-
un interés protegido constitucionalmente varía según se trate de un derecho
que la Constitución reconoce al nasciturus, porque prima facie el peso de
Es en este nivel de análisis en que se hace relevante determinar el estatus
cuenta el peso relativo de ambos intereses en el sistema constitucional.
mediante la consecución del objetivo legal. En esta ponderación se toma en
derecho constitucional afectado por la norma o al interés que se protege
test es determinar a qué interés, ¿nalmente, debe dársele precedencia, al
titulares de los derechos restringidos y a la sociedad. El propósito de este
el objetivo legítimo deben compensar los sacri¿cios que se imponen a los
bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr
De acuerdo al requisito de proporcionalidad en sentido estricto, los
de discutir bajo este tercer test, que ameritan su desarrollo.
proporcionalidad estricta. Sin embargo, hay aspectos que son interesantes
siderarse inconstitucional sin tener que analizarlo a la luz del requisito de
los requisitos de idoneidad ni de necesidad, caso en el cual debiera con-
En mi opinión, un régimen penal como el chileno no cumpliría con
6. EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ESTRICTO
333 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 333
6. EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ESTRICTO
En mi opinión, un régimen penal como el chileno no cumpliría con
los requisitos de idoneidad ni de necesidad, caso en el cual debiera con-
siderarse inconstitucional sin tener que analizarlo a la luz del requisito de
proporcionalidad estricta. Sin embargo, hay aspectos que son interesantes
de discutir bajo este tercer test, que ameritan su desarrollo.
De acuerdo al requisito de proporcionalidad en sentido estricto, los
bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr
el objetivo legítimo deben compensar los sacri¿cios que se imponen a los
titulares de los derechos restringidos y a la sociedad. El propósito de este
test es determinar a qué interés, ¿nalmente, debe dársele precedencia, al
derecho constitucional afectado por la norma o al interés que se protege
mediante la consecución del objetivo legal. En esta ponderación se toma en
cuenta el peso relativo de ambos intereses en el sistema constitucional.
Es en este nivel de análisis en que se hace relevante determinar el estatus
que la Constitución reconoce al nasciturus, porque prima facie el peso de
un interés protegido constitucionalmente varía según se trate de un derecho
subjetivo (como en Irlanda) o de un bien objetivo (como en España, Co-
lombia y Portugal) o un simple interés estatal sin protección constitucional
(como en Estados Unidos). En Chile, de acuerdo a la tesis que se de¿ende,
la vida prenatal es un bien objetivo protegido por la Constitución y, por
lo tanto, el conÀicto de intereses constitucionales se da entre intereses de
distinta naturaleza: los derechos fundamentales (de carácter subjetivo) de
la mujer embarazada y el bien jurídico objetivo representado por la vida
prenatal. Los derechos de la mujer tendrían, al menos prima facie prioridad
sobre la vida prenatal. En esto, de acuerdo a mi propuesta, la situación
del nasciturus en el derecho chileno es equivalente a la que éste tiene en
España, Colombia o Portugal.
Naturalmente este juicio es todavía muy grueso, porque es necesario
considerar el tipo e intensidad de afectación que sufren los derechos de
la mujer embarazada por la existencia y aplicación de la norma penal. En
breve, mientras más efectiva, probable, abarcadora y durable es la restricción
del derecho, más peso debe darse al sacri¿cio que implica la afectación al
derecho fundamental. Por el contrario, mientras más efectivo, probable,
RETIRO
334 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
abarcador y durable es el bene¿cio que se logra con la consecución del ¿n,
mayor debe ser el peso que se le atribuya a éste.636
Este requisito obliga a considerar la naturaleza de la afectación que se
produce a los derechos de la mujer embarazada por el hecho de obligarla
bajo la amenaza de la pena a mantener un embarazo. En el caso de las
mujeres en que la continuación del embarazo pone en peligro su vida o
su integridad física y/o psíquica (garantizadas por el artículo 19 Nº 1 de
la Constitución), la afectación debe considerarse intensa por tratarse de
intereses individuales a los que el derecho le ha reconocido siempre muy
alta entidad, tanto que, cuando hay riesgo de afectación a estos intereses,
incluso para personas que están sujetas a deberes de solidaridad como en
el caso de la obligación de auxilio contemplada en el artículo 494 numeral
14 del Código Penal, respecto de personas heridas, el deber de solidaridad
deja de existir si el cumplimiento implica detrimento para la persona obli-
gada. Si bien el derecho penal impone deberes de solidaridad, como en el
caso señalado o como en el supuesto de estado de necesidad, nunca llega
a imponer deberes de sacri¿cio que involucren una lesión a la integridad
corporal y mucho menos a la vida.
En estos casos de embarazos que ponen en peligro a la vida o la integridad
personal, la amenaza de la pena impide además a las mujeres acceder a las
prestaciones de salud necesarias para evitar esos riesgos. La penalización
del aborto terapéutico es el único caso en que un procedimiento necesario
para recuperar la salud es prohibido criminalmente, con lo que claramente
se produce una grave afectación al derecho al libre e igualitario acceso a
las acciones de protección y recuperación de la salud garantizado en el
artículo 19 Nº 9 de la Constitución. No hay, además, ninguna situación
equivalente que afecte a los hombres, impidiéndoles un tratamiento tera-
péutico, con lo que la afectación a la garantía de igualdad en el acceso a
la salud es más grave.
En estas hipótesis en que el embarazo afecta el derecho a la vida, inte-
gridad personal y acceso a la salud de la mujer, también hay una afectación
muy intensa a los intereses de autonomía y libre determinación de la mujer
636 BARAK,Aharon. “Proportionality and principled balancing”. Law & Ethics of Human
Rights, 4 (1): 1-18, 2010, p. 11.
Rights, 4 (1): 1-18, 2010, p. 11.
636 BARAK, Aharon. “Proportionality and principled balancing”. Law & Ethics of Human
muy intensa a los intereses de autonomía y libre determinación de la mujer
gridad personal y acceso a la salud de la mujer, también hay una afectación
En estas hipótesis en que el embarazo afecta el derecho a la vida, inte-
la salud es más grave.
péutico, con lo que la afectación a la garantía de igualdad en el acceso a
equivalente que afecte a los hombres, impidiéndoles un tratamiento tera-
artículo 19 Nº 9 de la Constitución. No hay, además, ninguna situación
las acciones de protección y recuperación de la salud garantizado en el
se produce una grave afectación al derecho al libre e igualitario acceso a
para recuperar la salud es prohibido criminalmente, con lo que claramente
del aborto terapéutico es el único caso en que un procedimiento necesario
prestaciones de salud necesarias para evitar esos riesgos. La penalización
personal, la amenaza de la pena impide además a las mujeres acceder a las
En estos casos de embarazos que ponen en peligro a la vida o la integridad
corporal y mucho menos a la vida.
a imponer deberes de sacri¿cio que involucren una lesión a la integridad
caso señalado o como en el supuesto de estado de necesidad, nunca llega
gada. Si bien el derecho penal impone deberes de solidaridad, como en el
deja de existir si el cumplimiento implica detrimento para la persona obli-
14 del Código Penal, respecto de personas heridas, el deber de solidaridad
el caso de la obligación de auxilio contemplada en el artículo 494 numeral
incluso para personas que están sujetas a deberes de solidaridad como en
alta entidad, tanto que, cuando hay riesgo de afectación a estos intereses,
intereses individuales a los que el derecho le ha reconocido siempre muy
la Constitución), la afectación debe considerarse intensa por tratarse de
su integridad física y/o psíquica (garantizadas por el artículo 19 Nº 1 de
mujeres en que la continuación del embarazo pone en peligro su vida o
bajo la amenaza de la pena a mantener un embarazo. En el caso de las
produce a los derechos de la mujer embarazada por el hecho de obligarla
Este requisito obliga a considerar la naturaleza de la afectación que se
mayor debe ser el peso que se le atribuya a éste.636
abarcador y durable es el bene¿cio que se logra con la consecución del ¿n,
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 334
TIRO
instrumentalización de éste que puede llegar también a afectar el derecho
el derecho tome y disponga del cuerpo de la mujer implica un grado de
y otras facultades, decidir y actuar siguiendo los propios juicios. El que
de establecer metas, valorar, tomar decisiones haciendo uso de su razón
medida en que se le desconoce las capacidades propias de un agente moral
la vida prenatal afecta su autonomía (artículo 1º de la Constitución), en la
sición a la mujer del deber de mantener un embarazo con el ¿n de proteger
Como reiteradamente se ha señalado en el derecho comparado, la impo-
rresponde a ella aceptar o rechazar el riesgo a su propia vida o salud.
a una persona que en su fuero más íntimo siente en conciencia que le co-
a la libertad de conciencia exige que el derecho se abstenga de compeler
religión, la exigencia de aceptar el riesgo de muerte por aborto. El respeto
católicos, reconocieron que no podían imponer a quienes no compartían esta
la discusión que se dio en la CENC en que algunos comisionados, incluso
personas que no comparten ese credo. Esta es la idea que está presente en
tanto, su incorporación al Código Penal afecta la libertad de conciencia de
de respeto a un plan divino en el que no se puede intervenir) y que, por lo
mente en una concepción religiosa determinada (que supone la obligación
a pesar de que esté en peligro la vida de la mujer, se sustenta exclusiva-
se considera que la prohibición al aborto, especialmente cuando se de¿ende
conciencia (garantizada en el artículo 19 Nº 6 de la Constitución), si es que
También puede entenderse que existe una afectación a la libertad de
experiencias variadas de las mujeres reales, las más intensas.
régimen de indicaciones (terapéutica, violación o feto inviable) son, en las
anteriores, no siempre las circunstancias que típicamente dan lugar a un
de las circunstancias especí¿cas que se analicen. Como se vio en capítulos
de penalización del aborto, pero la intensidad de la afectación dependerá
tación a la autonomía también está presente en todas las demás hipótesis
pueden ciertamente limitar los planes de vida que se había forjado. La afec-
y en calidad de vida que pueden producirse por esas afectaciones y que
razón de una norma heterónoma, las consecuencias físicas y psicológicas
someterse al riesgo a su integridad personal, está obligada a asumir, en
su vida, su salud o integridad frente a una amenaza. Además, al tener que
asumir los riesgos que implica el embarazo, no puede optar por defender
que se mani¿esta en que la mujer no puede decidir por sí misma si quiere
embarazada, que están protegidos bajo el artículo 1º de la Constitución,
335 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 335
embarazada, que están protegidos bajo el artículo 1º de la Constitución,
que se mani¿esta en que la mujer no puede decidir por sí misma si quiere
asumir los riesgos que implica el embarazo, no puede optar por defender
su vida, su salud o integridad frente a una amenaza. Además, al tener que
someterse al riesgo a su integridad personal, está obligada a asumir, en
razón de una norma heterónoma, las consecuencias físicas y psicológicas
y en calidad de vida que pueden producirse por esas afectaciones y que
pueden ciertamente limitar los planes de vida que se había forjado. La afec-
tación a la autonomía también está presente en todas las demás hipótesis
de penalización del aborto, pero la intensidad de la afectación dependerá
de las circunstancias especí¿cas que se analicen. Como se vio en capítulos
anteriores, no siempre las circunstancias que típicamente dan lugar a un
régimen de indicaciones (terapéutica, violación o feto inviable) son, en las
experiencias variadas de las mujeres reales, las más intensas.
También puede entenderse que existe una afectación a la libertad de
conciencia (garantizada en el artículo 19 Nº 6 de la Constitución), si es que
se considera que la prohibición al aborto, especialmente cuando se de¿ende
a pesar de que esté en peligro la vida de la mujer, se sustenta exclusiva-
mente en una concepción religiosa determinada (que supone la obligación
de respeto a un plan divino en el que no se puede intervenir) y que, por lo
tanto, su incorporación al Código Penal afecta la libertad de conciencia de
personas que no comparten ese credo. Esta es la idea que está presente en
la discusión que se dio en la CENC en que algunos comisionados, incluso
católicos, reconocieron que no podían imponer a quienes no compartían esta
religión, la exigencia de aceptar el riesgo de muerte por aborto. El respeto
a la libertad de conciencia exige que el derecho se abstenga de compeler
a una persona que en su fuero más íntimo siente en conciencia que le co-
rresponde a ella aceptar o rechazar el riesgo a su propia vida o salud.
Como reiteradamente se ha señalado en el derecho comparado, la impo-
sición a la mujer del deber de mantener un embarazo con el ¿n de proteger
la vida prenatal afecta su autonomía (artículo 1º de la Constitución), en la
medida en que se le desconoce las capacidades propias de un agente moral
de establecer metas, valorar, tomar decisiones haciendo uso de su razón
y otras facultades, decidir y actuar siguiendo los propios juicios. El que
el derecho tome y disponga del cuerpo de la mujer implica un grado de
instrumentalización de éste que puede llegar también a afectar el derecho
RETIRO
336 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
a un trato digno, en el sentido kantiano. Cuando el nivel de intensidad de
este uso es más alto, como en el caso en que la afectación implica un ries-
go para la vida de la mujer o un detrimento a su integridad, la afectación
podría constituir un trato cruel, inhumano o degradante, bajo los estándares
del derecho internacional de los derechos humanos.
Por último, la penalización del aborto por parte de la mujer con el ¿n
de proteger la vida prenatal implica una afectación para las mujeres de su
derecho a la igualdad respecto de los hombres (artículos 1º y 19 Nº 2). El
hecho que el legislador opte por la medida de la penalización implica tras-
pasar y concentrar en las mujeres la carga de la protección. Evidentemente
esto se hace porque, estando el feto dentro del cuerpo de la mujer, resulta
más fácil para el Estado intervenir directamente sobre la mujer impidién-
dole interrumpir su embarazo, que adoptar medidas más indirectas como
la prevención de los embarazos no deseados o la creación de incentivos
para que la mujer opte por mantener el embarazo (ayudas sociales, por
ejemplo). Estas otras medidas distribuyen al menos algunos de los costos
económicos de la protección de la vida prenatal entre los miembros de toda
la sociedad. En consecuencia, la opción del legislador por la penalización,
al concentrar las cargas y costos (físicos, síquicos, simbólicos, económicos
y en términos de pérdida de autonomía) solo en las mujeres, implica una
afectación profunda de la igualdad en razón de género. Esta afectación se
concentra aún más en los grupos de mujeres que son más vulnerables a
tener embarazos no deseados y respecto de las cuales el Estado tiene tam-
bién la obligación de asegurar acceso a acciones de salud (por ejemplo,
de prevención anticonceptiva), como son las adolescentes y las mujeres
de más bajos recursos que se atienden en sistema público de salud. Los
perjuicios de esta afectación no solo tienen que medirse por su impacto
en los derechos individuales de las mujeres, sino también en términos del
sacri¿cio profundo que implica en el interés colectivo de la sociedad de
sustentar sus bases como comunidad política en el principio de igualdad.
Otra razón para considerar que la afectación a estos derechos e intere-
ses colectivos debe evaluarse como intensa, es que abarca un cúmulo de
derechos cuyo goce y ejercicio son a su vez necesarios para que la mujer
pueda ejercer otros derechos no directamente afectados con la penalización
del aborto. Es una afectación efectiva y altamente probable, porque basta
la sola existencia de la norma penal para que los derechos de las mujeres
la sola existencia de la norma penal para que los derechos de las mujeres
del aborto. Es una afectación efectiva y altamente probable, porque basta
pueda ejercer otros derechos no directamente afectados con la penalización
derechos cuyo goce y ejercicio son a su vez necesarios para que la mujer
ses colectivos debe evaluarse como intensa, es que abarca un cúmulo de
Otra razón para considerar que la afectación a estos derechos e intere-
sustentar sus bases como comunidad política en el principio de igualdad.
sacri¿cio profundo que implica en el interés colectivo de la sociedad de
en los derechos individuales de las mujeres, sino también en términos del
perjuicios de esta afectación no solo tienen que medirse por su impacto
de más bajos recursos que se atienden en sistema público de salud. Los
de prevención anticonceptiva), como son las adolescentes y las mujeres
bién la obligación de asegurar acceso a acciones de salud (por ejemplo,
tener embarazos no deseados y respecto de las cuales el Estado tiene tam-
concentra aún más en los grupos de mujeres que son más vulnerables a
afectación profunda de la igualdad en razón de género. Esta afectación se
y en términos de pérdida de autonomía) solo en las mujeres, implica una
al concentrar las cargas y costos (físicos, síquicos, simbólicos, económicos
la sociedad. En consecuencia, la opción del legislador por la penalización,
económicos de la protección de la vida prenatal entre los miembros de toda
ejemplo). Estas otras medidas distribuyen al menos algunos de los costos
para que la mujer opte por mantener el embarazo (ayudas sociales, por
la prevención de los embarazos no deseados o la creación de incentivos
dole interrumpir su embarazo, que adoptar medidas más indirectas como
más fácil para el Estado intervenir directamente sobre la mujer impidién-
esto se hace porque, estando el feto dentro del cuerpo de la mujer, resulta
pasar y concentrar en las mujeres la carga de la protección. Evidentemente
hecho que el legislador opte por la medida de la penalización implica tras-
derecho a la igualdad respecto de los hombres (artículos 1º y 19 Nº 2). El
de proteger la vida prenatal implica una afectación para las mujeres de su
Por último, la penalización del aborto por parte de la mujer con el ¿n
del derecho internacional de los derechos humanos.
podría constituir un trato cruel, inhumano o degradante, bajo los estándares
go para la vida de la mujer o un detrimento a su integridad, la afectación
este uso es más alto, como en el caso en que la afectación implica un ries-
a un trato digno, en el sentido kantiano. Cuando el nivel de intensidad de
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 336
TIRO
de distintas políticas en la disminución del aborto, permiten que sea per-
experiencias comparadas y las investigaciones que existen sobre los efectos
Este ejercicio prospectivo encierra una cuota de incertidumbre, pero las
nalización con las que podrían lograrse en Chile con un régimen alternativo.
en un ejercicio teórico, las tasas de aborto bajo el régimen existente de pe-
en términos de protección de la vida prenatal, es necesario poder comparar,
Para saber cómo valorar el bene¿cio que traería consigo la penalización
de penalización total.
existe un dé¿cit de protección del la vida prenatal bajo el actual régimen
un objetivo alcanzable. Esta constatación refuerza la tesis de que en Chile
en Chile, muestra que una reducción en las tasas de aborto en Chile sí es
de países con mucho menores tasas de aborto que la que se estima existe
erradicar la práctica del aborto. Por otra parte, la experiencia comparada
menos hasta el momento, ya que no existe ninguna sociedad que haya podido
Evitar totalmente el aborto debe considerarse un objetivo inalcanzable, al
cí¿camente el objetivo es conseguir las más bajas tasas de aborto posibles.
normas que penalizan el aborto es la protección de la vida prenatal. Espe-
El bene¿cio que se espera obtener de la existencia y aplicación de las
objetivo legítimo para decidir, ¿nalmente, si compensan estos sacri¿cios.
bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr el
sentido estricto, es necesario ahora determinar el peso comparativo de los
derechos restringidos y a la sociedad. En el examen de proporcionalidad en
Estos son los sacri¿cios que se imponen a las mujeres titulares de estos
variable, según los casos especí¿cos.
embarazo o la duración de los síntomas de la enfermedad) y de intensidad
que son temporales (típicamente vinculadas a la duración de 9 meses del
a la integridad personal, a la salud y la autonomía, hay manifestaciones
determinación de los propios planes de vida. Respecto de las afectaciones
el caso de la afectación del derecho a la igualdad y de la autonomía en la
derecho a la salud, cuando implica detrimentos permanentes, y también en
a estos derechos es durable, especialmente en el caso de las afectaciones al
y las mujeres en general, su derecho a la igualdad. Por último, la afectación
mujeres embarazadas vean afectada su autonomía y libertad de conciencia,
acciones terapéuticas necesarias de recuperación de la salud, o para que las
cuyos embarazos son riesgosos para su vida o salud no puedan acceder a las
337 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 337
cuyos embarazos son riesgosos para su vida o salud no puedan acceder a las
acciones terapéuticas necesarias de recuperación de la salud, o para que las
mujeres embarazadas vean afectada su autonomía y libertad de conciencia,
y las mujeres en general, su derecho a la igualdad. Por último, la afectación
a estos derechos es durable, especialmente en el caso de las afectaciones al
derecho a la salud, cuando implica detrimentos permanentes, y también en
el caso de la afectación del derecho a la igualdad y de la autonomía en la
determinación de los propios planes de vida. Respecto de las afectaciones
a la integridad personal, a la salud y la autonomía, hay manifestaciones
que son temporales (típicamente vinculadas a la duración de 9 meses del
embarazo o la duración de los síntomas de la enfermedad) y de intensidad
variable, según los casos especí¿cos.
Estos son los sacri¿cios que se imponen a las mujeres titulares de estos
derechos restringidos y a la sociedad. En el examen de proporcionalidad en
sentido estricto, es necesario ahora determinar el peso comparativo de los
bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr el
objetivo legítimo para decidir, ¿nalmente, si compensan estos sacri¿cios.
El bene¿cio que se espera obtener de la existencia y aplicación de las
normas que penalizan el aborto es la protección de la vida prenatal. Espe-
cí¿camente el objetivo es conseguir las más bajas tasas de aborto posibles.
Evitar totalmente el aborto debe considerarse un objetivo inalcanzable, al
menos hasta el momento, ya que no existe ninguna sociedad que haya podido
erradicar la práctica del aborto. Por otra parte, la experiencia comparada
de países con mucho menores tasas de aborto que la que se estima existe
en Chile, muestra que una reducción en las tasas de aborto en Chile sí es
un objetivo alcanzable. Esta constatación refuerza la tesis de que en Chile
existe un dé¿cit de protección del la vida prenatal bajo el actual régimen
de penalización total.
Para saber cómo valorar el bene¿cio que traería consigo la penalización
en términos de protección de la vida prenatal, es necesario poder comparar,
en un ejercicio teórico, las tasas de aborto bajo el régimen existente de pe-
nalización con las que podrían lograrse en Chile con un régimen alternativo.
Este ejercicio prospectivo encierra una cuota de incertidumbre, pero las
experiencias comparadas y las investigaciones que existen sobre los efectos
de distintas políticas en la disminución del aborto, permiten que sea per-
RETIRO

educación sexual y anticoncepción) con la efectividad extra que proveen

338 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
otorgaría por sobre la protección que se logra con la política intensiva de
la efectividad extra que se atribuye a la pena (el plus de protección que
fectamente posible para el legislador evaluar la calidad de los antecedentes información y la consejería, un tercer nivel de análisis requeriría comparar
que sirvan para sustentar el régimen que ¿nalmente proponga. efectivamente hay una incompatibilidad entre la prevención por la vía de la
sí impide, al menos, las políticas preventivas basadas en la consejería. Si
Hay un aspecto que me parece importante aclarar aquí respecto de la
nal Alemán en su segunda sentencia, la penalización del aborto temprano
evaluación del bene¿cio de la penalización del aborto en la protección de
argumento del legislador alemán, y apoyado por el Tribunal Constitucio-
la vida prenatal. Podría argumentarse que la penalización del aborto en
las usuarias o los proveedores sobre su carácter abortivo. Si se atiende al
las primeras etapas del embarazo es compatible con una política intensiva
el acceso a la anticoncepción de emergencia, por la duda que puedan tener
de educación y acceso a la anticoncepción y que, por lo tanto, no debe
de aborto o algunos temas vinculados con el aborto, o si no se di¿cultará
considerarse que el régimen de penalización estricta sea alternativo a un
cargo de la educación sexual no van a evitar discutir experiencias previas
régimen preventivo. Se señala que ambos regímenes podrían coexistir y
ejemplo, si las mujeres no se van a inhibir de preguntar o las personas a
que, si lo hacen, se lograría con la penalización, un plus de protección que
res hagan de la educación sexual y en el acceso a la anticoncepción. Por
no estaría presente en un régimen que sólo se sustente en la prevención
temprano no inter¿ere de alguna forma en el uso efectivo que las muje-
durante la primera etapa del embarazo. Este argumento hay que analizarlo
analizarse este argumento exige preguntarse si la penalización del aborto
en distintos niveles. El primero, requiere preguntarse sobre la posibilidad
sela el legislador y merece un análisis serio. El segundo nivel en que debe
empírica de que un Estado que está dispuesto a penalizar el aborto en toda
fomento activo de la anticoncepción. Esta pregunta empírica debe hacér-
circunstancia esté al mismo tiempo dispuesto a implementar una política
una intervención estatal importante en temas de educación sexual y en el
intensiva de educación sexual y anticoncepción que resulte efectiva. La
la idea de la despenalización normalmente también están en contra de
pregunta se justi¿ca porque las personas que más enfáticamente rechazan
pregunta se justi¿ca porque las personas que más enfáticamente rechazan
la idea de la despenalización normalmente también están en contra de
intensiva de educación sexual y anticoncepción que resulte efectiva. La
una intervención estatal importante en temas de educación sexual y en el
circunstancia esté al mismo tiempo dispuesto a implementar una política
fomento activo de la anticoncepción. Esta pregunta empírica debe hacér-
empírica de que un Estado que está dispuesto a penalizar el aborto en toda
sela el legislador y merece un análisis serio. El segundo nivel en que debe
en distintos niveles. El primero, requiere preguntarse sobre la posibilidad
analizarse este argumento exige preguntarse si la penalización del aborto
durante la primera etapa del embarazo. Este argumento hay que analizarlo
temprano no inter¿ere de alguna forma en el uso efectivo que las muje-
no estaría presente en un régimen que sólo se sustente en la prevención
res hagan de la educación sexual y en el acceso a la anticoncepción. Por
que, si lo hacen, se lograría con la penalización, un plus de protección que
ejemplo, si las mujeres no se van a inhibir de preguntar o las personas a
régimen preventivo. Se señala que ambos regímenes podrían coexistir y
cargo de la educación sexual no van a evitar discutir experiencias previas
considerarse que el régimen de penalización estricta sea alternativo a un
de aborto o algunos temas vinculados con el aborto, o si no se di¿cultará
de educación y acceso a la anticoncepción y que, por lo tanto, no debe
el acceso a la anticoncepción de emergencia, por la duda que puedan tener
las primeras etapas del embarazo es compatible con una política intensiva
las usuarias o los proveedores sobre su carácter abortivo. Si se atiende al
la vida prenatal. Podría argumentarse que la penalización del aborto en
argumento del legislador alemán, y apoyado por el Tribunal Constitucio-
evaluación del bene¿cio de la penalización del aborto en la protección de
nal Alemán en su segunda sentencia, la penalización del aborto temprano
Hay un aspecto que me parece importante aclarar aquí respecto de la
sí impide, al menos, las políticas preventivas basadas en la consejería. Si
efectivamente hay una incompatibilidad entre la prevención por la vía de la que sirvan para sustentar el régimen que ¿nalmente proponga.
información y la consejería, un tercer nivel de análisis requeriría comparar fectamente posible para el legislador evaluar la calidad de los antecedentes
la efectividad extra que se atribuye a la pena (el plus de protección que
otorgaría por sobre la protección que se logra con la política intensiva de
educación sexual y anticoncepción) con la efectividad extra que proveen
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 338
TIRO
challenges. Op. cit.
seria. GLENDON, Mary Ann. Abortion and divorce in Western law: American failures, European
términos amplios, transmiten el mensaje de que la decisión sobre aborto es una decisión moral
Francia o Alemania, precisamente, porque, sin perjuicio de admitir en la práctica el aborto en
637 Mary Ann Glendon, por ejemplo, alaba las normas sobre aborto de países europeos como
sus manos.637
y la información que el Estado provee a la mujer que tiene la decisión en
concede importancia, lo que en la práctica puede mani¿estarse en el apoyo
aborto es una decisión a la que el Estado (representando a la sociedad) le
mayor probabilidades de éxito, reforzando la idea de que las decisión sobre
la dignidad humana, en el contexto del aborto, puede lograrse, quizás con
es importante recordar que el fomento a una cultura de respeto a la vida y
radican en la forma en que entienden estos valores. Además, en este punto
y la dignidad. Las diferencias entre ellas, como se explicó anteriormente,
de la penalización del aborto comparten los valores de respeto a la vida
que considerar que tanto las personas que están a favor como en contra
das como contrarias a la vida o irrespetuosas de la dignidad humana. Hay
período del embarazo y cuyas culturas no pueden livianamente ser critica-
han despenalizado el aborto bajo ciertas circunstancias o durante el primer
objetivo, especialmente a la luz de la experiencia de muchos países que
de la coerción penal produzca un bene¿cio en términos del logro de este
mente las de los más desvalidos. A mi juicio, es muy dudoso que el uso
lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad humana, especial-
protección de la vida prenatal busca fomentar el objetivo colectivo de
Además de la protección de la vida prenatal, puede entenderse que la
tiene asociado esos sacri¿cios.
derechos de la mujer. Es necesario recordar que el régimen preventivo no
justi¿ca los sacri¿cios que la pena impone en términos de afectación a los
hay que hacerse es si el bene¿cio asociado a ese grado extra de protección
vida prenatal que no se logra en los regímenes preventivos, la pregunta que
a considerarse que efectivamente la pena provee un plus de protección a la
de análisis que involucra el examen de proporcionalidad estricta. Si llegara
someterse la ley que penaliza el aborto. Hay, sin embargo, un cuarto nivel
preguntas forman parte, en realidad, del examen de necesidad a que debe
las mujeres en regímenes que sí permiten la opción del aborto. Estas tres
medidas como la consejería o la información a las que pueden acceder
339 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 339
medidas como la consejería o la información a las que pueden acceder
las mujeres en regímenes que sí permiten la opción del aborto. Estas tres
preguntas forman parte, en realidad, del examen de necesidad a que debe
someterse la ley que penaliza el aborto. Hay, sin embargo, un cuarto nivel
de análisis que involucra el examen de proporcionalidad estricta. Si llegara
a considerarse que efectivamente la pena provee un plus de protección a la
vida prenatal que no se logra en los regímenes preventivos, la pregunta que
hay que hacerse es si el bene¿cio asociado a ese grado extra de protección
justi¿ca los sacri¿cios que la pena impone en términos de afectación a los
derechos de la mujer. Es necesario recordar que el régimen preventivo no
tiene asociado esos sacri¿cios.
Además de la protección de la vida prenatal, puede entenderse que la
protección de la vida prenatal busca fomentar el objetivo colectivo de
lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad humana, especial-
mente las de los más desvalidos. A mi juicio, es muy dudoso que el uso
de la coerción penal produzca un bene¿cio en términos del logro de este
objetivo, especialmente a la luz de la experiencia de muchos países que
han despenalizado el aborto bajo ciertas circunstancias o durante el primer
período del embarazo y cuyas culturas no pueden livianamente ser critica-
das como contrarias a la vida o irrespetuosas de la dignidad humana. Hay
que considerar que tanto las personas que están a favor como en contra
de la penalización del aborto comparten los valores de respeto a la vida
y la dignidad. Las diferencias entre ellas, como se explicó anteriormente,
radican en la forma en que entienden estos valores. Además, en este punto
es importante recordar que el fomento a una cultura de respeto a la vida y
la dignidad humana, en el contexto del aborto, puede lograrse, quizás con
mayor probabilidades de éxito, reforzando la idea de que las decisión sobre
aborto es una decisión a la que el Estado (representando a la sociedad) le
concede importancia, lo que en la práctica puede mani¿estarse en el apoyo
y la información que el Estado provee a la mujer que tiene la decisión en
sus manos.637
637 Mary Ann Glendon, por ejemplo, alaba las normas sobre aborto de países europeos como
Francia o Alemania, precisamente, porque, sin perjuicio de admitir en la práctica el aborto en
términos amplios, transmiten el mensaje de que la decisión sobre aborto es una decisión moral
seria. GLENDON, Mary Ann. Abortion and divorce in Western law: American failures, European
challenges. Op. cit.
RETIRO
340 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL
QUE ADMITEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO
Es necesario hacerse cargo de cómo variaría el panorama de las afecta-
ciones a los derechos de las mujeres, si se adoptan algunas interpretaciones
del régimen chileno sobre aborto propuestas por parte de la doctrina penal
chilena, bajo las cuales habría que entender que la interrupción del emba-
razo por parte de la mujer sería, en casos determinados que varían según
las posturas de los diversos autores, un acto atípico638 o un acto cubierto
por causales de justi¿cación.639
Mientras estas interpretaciones no sean acogidas mediante una reforma
legal y que pasen a ser normas con un contenido claro, no permiten miti-
gar su¿cientemente la afectación de derechos que sufren las mujeres en el
régimen vigente. Como previene Wilenmann al ¿nal de su exposición de
tu teoría sobre la atipicidad:
Todo lo anterior no prejuzga, por cierto, la necesidad de una regulación distinta
de las situaciones en que el aborto es lícito. El derecho chileno interpretado
de la forma en que se ha hecho aquí –es decir, en su versión más generosa–
sólo proporciona lo que suele ser denominado un “modelo de justificación
discursiva” del aborto. En tanto modelo discursivo, su problema central es la
falta de certeza que otorga respecto a la licitud de las acciones que permite
justificar: ello no se averigua definitivamente hasta la sentencia que absuelve
(o condena) por aborto.640
Cuando hay dudas sobre si la interrupción del embarazo está o no
penada por la ley, se produce un efecto paralizante (chilling effect) que
impide que las mujeres se bene¿cien en las hipótesis de atipicidad o nece-
sidad justi¿cante, especialmente las mujeres que se atienden en el sector
público, cuyos profesionales están más expuestos a la ¿scalización de sus
638 Entre otros, WILENMANN, Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito
de aborto”. Op. cit.
639 Entre otros, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el
derecho chileno”. Op. cit.
640 WILENMANN, Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto”.
Op. cit., p. 28. (cita bibliográ¿ca en el texto original omitida).
Op. cit., p. 28. (cita bibliográ¿ca en el texto original omitida).
640 WILENMANN, Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto”.
derecho chileno”. Op. cit.
639 Entre otros, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el
de aborto”. Op. cit.
638 Entre otros, WILENMANN, Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito
público, cuyos profesionales están más expuestos a la ¿scalización de sus
sidad justi¿cante, especialmente las mujeres que se atienden en el sector
impide que las mujeres se bene¿cien en las hipótesis de atipicidad o nece-
penada por la ley, se produce un efecto paralizante (chilling effect) que
Cuando hay dudas sobre si la interrupción del embarazo está o no
(o condena) por aborto.640
justificar: ello no se averigua definitivamente hasta la sentencia que absuelve
falta de certeza que otorga respecto a la licitud de las acciones que permite
discursiva” del aborto. En tanto modelo discursivo, su problema central es la
sólo proporciona lo que suele ser denominado un “modelo de justificación
de la forma en que se ha hecho aquí –es decir, en su versión más generosa–
de las situaciones en que el aborto es lícito. El derecho chileno interpretado
Todo lo anterior no prejuzga, por cierto, la necesidad de una regulación distinta
tu teoría sobre la atipicidad:
régimen vigente. Como previene Wilenmann al ¿nal de su exposición de
gar su¿cientemente la afectación de derechos que sufren las mujeres en el
legal y que pasen a ser normas con un contenido claro, no permiten miti-
Mientras estas interpretaciones no sean acogidas mediante una reforma
por causales de justi¿cación.639
las posturas de los diversos autores, un acto atípico638 o un acto cubierto
razo por parte de la mujer sería, en casos determinados que varían según
chilena, bajo las cuales habría que entender que la interrupción del emba-
del régimen chileno sobre aborto propuestas por parte de la doctrina penal
ciones a los derechos de las mujeres, si se adoptan algunas interpretaciones
Es necesario hacerse cargo de cómo variaría el panorama de las afecta-
QUE ADMITEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO
7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 340
TIRO
de Bienes Muebles de España, 2004, pp. 36 y ss.
Bernal. Madrid, Centro de Estudios Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y
641 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos
nalidad no determina, por regla general, una “única respuesta correcta”.641
actúa dentro de un margen de apreciación y que el principio de proporcio-
serían compatibles con la Constitución, en el entendido que el legislador
aplicación de la pena. La tesis deja abierta la pregunta sobre qué regímenes
embarazo que es producto de violación, en que sería inconstitucional la
salud de la mujer, el aborto en caso de feto inviable y el aborto en caso de
que hay casos, como el del aborto terapéutico por riesgo para la vida o
la mujer no es respondida con detalle en este trabajo, más allá de sostenerse
absoluta del aborto serían compatibles con los derechos fundamentales de
La pregunta especí¿ca sobre qué regímenes alternativos a la penalización
consecuencia la responsabilidad internacional del Estado.
dos en los tratados internacionales rati¿cados por Chile, y compromete en
puede concluirse que este régimen viola estos mismos derechos reconoci-
que impiden su libre ejercicio (artículo 19 Nº 26). Por las mismas razones,
relativa del contenido esencial) o bien al imponer condiciones o requisitos
afectarlos en su esencia (en el sentido que este término tiene en la teoría
y al libre e igualitario acceso a las acciones de salud (artículo 19 Nº 9), al
a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), a la protección de la salud
autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4), a la igualdad (artículos 1º y 19 Nº 2),
de las mujeres a la vida y a la integridad personal (artículo 19 Nº 1), a la
que está por nacer. En consecuencia, debe entenderse que viola los derechos
nadas para el cumplimiento del objetivo legítimo de proteger la vida del
a los derechos de las mujeres que no son idóneas, necesarias ni proporcio-
que está vigente en Chile es inconstitucional, porque establece restricciones
lización del aborto en toda circunstancia respecto de la mujer embarazada
Por las razones expuestas, es posible concluir que el régimen de pena-
también en el caso de Chile.
efectivo lo cual requiere de normas y reglamentaciones claras, es aplicable
en las hipótesis de aborto legal, el acceso de las mujeres sea plenamente
Comité de Derechos Humanos en el caso K.L. contra Perú, que exige que
Europeo en los casos Tysiac v. Poland y A, B and C v. Ireland, y por el
actos. En este aspecto, me parece que el criterio aplicado por el Tribunal
341 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 341
actos. En este aspecto, me parece que el criterio aplicado por el Tribunal
Europeo en los casos Tysiac v. Poland y A, B and C v. Ireland, y por el
Comité de Derechos Humanos en el caso K.L. contra Perú, que exige que
en las hipótesis de aborto legal, el acceso de las mujeres sea plenamente
efectivo lo cual requiere de normas y reglamentaciones claras, es aplicable
también en el caso de Chile.
Por las razones expuestas, es posible concluir que el régimen de pena-
lización del aborto en toda circunstancia respecto de la mujer embarazada
que está vigente en Chile es inconstitucional, porque establece restricciones
a los derechos de las mujeres que no son idóneas, necesarias ni proporcio-
nadas para el cumplimiento del objetivo legítimo de proteger la vida del
que está por nacer. En consecuencia, debe entenderse que viola los derechos
de las mujeres a la vida y a la integridad personal (artículo 19 Nº 1), a la
autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4), a la igualdad (artículos 1º y 19 Nº 2),
a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), a la protección de la salud
y al libre e igualitario acceso a las acciones de salud (artículo 19 Nº 9), al
afectarlos en su esencia (en el sentido que este término tiene en la teoría
relativa del contenido esencial) o bien al imponer condiciones o requisitos
que impiden su libre ejercicio (artículo 19 Nº 26). Por las mismas razones,
puede concluirse que este régimen viola estos mismos derechos reconoci-
dos en los tratados internacionales rati¿cados por Chile, y compromete en
consecuencia la responsabilidad internacional del Estado.
La pregunta especí¿ca sobre qué regímenes alternativos a la penalización
absoluta del aborto serían compatibles con los derechos fundamentales de
la mujer no es respondida con detalle en este trabajo, más allá de sostenerse
que hay casos, como el del aborto terapéutico por riesgo para la vida o
salud de la mujer, el aborto en caso de feto inviable y el aborto en caso de
embarazo que es producto de violación, en que sería inconstitucional la
aplicación de la pena. La tesis deja abierta la pregunta sobre qué regímenes
serían compatibles con la Constitución, en el entendido que el legislador
actúa dentro de un margen de apreciación y que el principio de proporcio-
nalidad no determina, por regla general, una “única respuesta correcta”.641
641 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos
Bernal. Madrid, Centro de Estudios Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y
de Bienes Muebles de España, 2004, pp. 36 y ss.
RETIRO
342 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS
Hay distintos regímenes posibles a los que el legislador puede recurrir y que
su conformidad con la Constitución y los tratados internacionales depen-
derá de aspectos muy especí¿cos de su regulación y de su aplicación en la
práctica. Lo que se ha hecho a lo largo de este trabajo y especí¿camente en
este capítulo es entregar los criterios que sirven de guía al legislador para
adoptar una decisión. En un ejercicio personal de aplicación de estos crite-
rios, después de haber analizado la jurisprudencia internacional y comparada
sobre la materia y de haber conocido los estudios de salud pública sobre las
causas y los medios de prevención del aborto, yo mani¿esto mi preferencia
por un régimen de plazos, porque considero que la penalización del aborto
durante el primer trimestre no es idónea, y (en subsidio) no es necesaria
para proteger la vida por nacer, porque hay medios menos invasivos y
más efectivos para lograr ese resultado. La penalización temprana tiene el
problema adicional de di¿cultar la adopción de otras medidas preventivas
que pueden formar parte de una política más e¿caz de combate al aborto.
Además, me parece que el uso de la herramienta penal contra la mujer en
el aborto temprano es desproporcionadamente invasiva de sus derechos
y compromete seriamente principios fundantes de la comunidad política
como son la igualdad y la dignidad. Sin embargo, creo que esta no es una
solución que se impone necesariamente por el texto constitucional, pudiendo
eventualmente optarse por un régimen de indicaciones redactado de manera
tal en que queden despenalizadas aquellas interrupciones a embarazos que
afecten de forma desproporcionada derechos de las mujeres. Debe ser el
legislador el que, después de un análisis profundo, proponga una regulación
del aborto que cumpla con el mandato de proteger la vida prenatal y sea
respetuoso de los derechos humanos de las mujeres. En todo caso, bajo
cualquiera de estos dos regímenes, debe entenderse que la penalización del
aborto después de la primera etapa o fuera de las hipótesis cubiertas por
las indicaciones, es una medida accesoria y por sí sola insu¿ciente para
cumplir con el mandato constitucional de protección de la vida prenatal.
Esta protección requiere de una política intensa de prevención del embarazo
no deseado que incluya acceso efectivo a la anticoncepción y educación
sexual de acuerdo a las necesidades particulares de los distintos grupos de
mujeres, un plan integral de apoyo a la maternidad y la crianza que evite
que las mujeres recurran al aborto por motivos de desvalidez económica o
sobrecarga por responsabilidades de cuidado, una buena política de acceso
a la salud materna e infantil, la garantía de protección de las fuentes de
trabajo de las mujeres embarazadas, el fomento de la corresponsabilidad
trabajo de las mujeres embarazadas, el fomento de la corresponsabilidad
a la salud materna e infantil, la garantía de protección de las fuentes de
sobrecarga por responsabilidades de cuidado, una buena política de acceso
que las mujeres recurran al aborto por motivos de desvalidez económica o
mujeres, un plan integral de apoyo a la maternidad y la crianza que evite
sexual de acuerdo a las necesidades particulares de los distintos grupos de
no deseado que incluya acceso efectivo a la anticoncepción y educación
Esta protección requiere de una política intensa de prevención del embarazo
cumplir con el mandato constitucional de protección de la vida prenatal.
las indicaciones, es una medida accesoria y por sí sola insu¿ciente para
aborto después de la primera etapa o fuera de las hipótesis cubiertas por
cualquiera de estos dos regímenes, debe entenderse que la penalización del
respetuoso de los derechos humanos de las mujeres. En todo caso, bajo
del aborto que cumpla con el mandato de proteger la vida prenatal y sea
legislador el que, después de un análisis profundo, proponga una regulación
afecten de forma desproporcionada derechos de las mujeres. Debe ser el
tal en que queden despenalizadas aquellas interrupciones a embarazos que
eventualmente optarse por un régimen de indicaciones redactado de manera
solución que se impone necesariamente por el texto constitucional, pudiendo
como son la igualdad y la dignidad. Sin embargo, creo que esta no es una
y compromete seriamente principios fundantes de la comunidad política
el aborto temprano es desproporcionadamente invasiva de sus derechos
Además, me parece que el uso de la herramienta penal contra la mujer en
que pueden formar parte de una política más e¿caz de combate al aborto.
problema adicional de di¿cultar la adopción de otras medidas preventivas
más efectivos para lograr ese resultado. La penalización temprana tiene el
para proteger la vida por nacer, porque hay medios menos invasivos y
durante el primer trimestre no es idónea, y (en subsidio) no es necesaria
por un régimen de plazos, porque considero que la penalización del aborto
causas y los medios de prevención del aborto, yo mani¿esto mi preferencia
sobre la materia y de haber conocido los estudios de salud pública sobre las
rios, después de haber analizado la jurisprudencia internacional y comparada
adoptar una decisión. En un ejercicio personal de aplicación de estos crite-
este capítulo es entregar los criterios que sirven de guía al legislador para
práctica. Lo que se ha hecho a lo largo de este trabajo y especí¿camente en
derá de aspectos muy especí¿cos de su regulación y de su aplicación en la
su conformidad con la Constitución y los tratados internacionales depen-
Hay distintos regímenes posibles a los que el legislador puede recurrir y que
VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 342
TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 343

y la distribución de las cargas asociadas al nacimiento de un hijo/a entre

hombres y mujeres, y una política intensa de prevención de la violencia
contra las mujeres.

contra las mujeres.

hombres y mujeres, y una política intensa de prevención de la violencia
y la distribución de las cargas asociadas al nacimiento de un hijo/a entre

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