Suplemento

ADMINISTRATIVO
SEPTIEMBRE DE 2019 - N° 06 DIRECTOR: AGUSTÍN GORDILLO ISSN: 2250-4338 - RNPI: 5075989

Presupuesto público y perspectiva de género

Algunos apuntes para su discusión jurídica y de política pública
Karina M. Larrañaga (*)

SUMARIO: I. Introducción.— II. La inequidad de género en datos.— III. Las iniciativas de presupuesto con enfoque de género.— IV. Marco constitucional
en materia de equidad de género.— V. El Poder Legislativo: un “olvidado” con capacidad de cambio.— VI. Conclusiones.

I. Introducción
La problemática relativa al género (1) y su
impacto en las diferentes actividades que
desarrollan en forma cotidiana las personas
se han incorporado a nuestras vidas y cons-
tituyen actualmente una temática a la que
no podemos estar ajenos.
Las desigualdades originadas en cues-
tiones de género son objeto de estudio de
distintas disciplinas, como las ciencias polí-
ticas, la medicina, la economía, la sociología,
la psicología, las políticas públicas y, obvia-
mente, el derecho, sin que esta enumeración
agote siquiera los saberes que se dedican a
ellas.
En el caso del derecho es habitual el aná-
lisis desde el derecho internacional, el de-
recho de los derechos humanos, el derecho
constitucional, el derecho laboral, el dere-
cho de familia, entre otros, persiguiendo
todas estas disciplinas, en la medida de su
incumbencia, “la equidad”, “la igualdad” y
su alter ego, la “no discriminación”, como
quien persigue el Santo Grial, que —a pesar
de los años, el desarrollo alcanzado y la glo-
balización— sigue resultando esquivo a las
mujeres.
Este trabajo no desconoce esta búsqueda,
sino que la convalida, y agrega a ella un ins-
trumento poco investigado entre los juris-
tas pero fundamental a la hora de hablar de
equidad y de no discriminación en materia
de género, como es el estudio de las diferen-
tes iniciativas de presupuesto con enfoque
de género (“IPEG”) (2).
El derecho público, principalmente el fi-
nanciero, tiene mucho que decir en materia
género y su vinculación con el presupuesto
público.
De hecho, son los poderes constituidos del
Estado, puntualmente el Poder Legislativo y
el Poder Ejecutivo, quienes detentan mayor
responsabilidad en cuestiones tanto presu-
puestarias como de equidad de género. De
allí que su rol es fundamental, mereciendo
la interacción de ambos poderes del Estado
en estas disciplinas un análisis más riguroso
del que ha sido realizado hasta ahora.
Conforme a nuestro texto constitucional,
el Poder Legislativo es quien detenta la po-
testad financiera (3) para crear impuestos y
asignarlos luego a través del presupuesto (4),
cumpliendo con los límites establecidos por
la propia Constitución Nacional (“CN”); por
su parte, el Poder Ejecutivo es el encargado
de preparar el Proyecto de Ley de Presu-
puesto, y quien tiene a su cargo la ejecución
de dicha norma; es a quien va dirigido tanto
subjetiva como objetivamente el mandato
contenido en la Ley de Presupuesto.
No sólo esta distribución de recursos (5)
y gastos vehiculizada a través de la Ley de
Presupuesto no es neutral al género, sino
que además el presupuesto resulta una he-
rramienta fundamental con la que cuenta
el Estado para alcanzar la igualdad (6) y la
equidad (7), valores ambos expresamente
consagrados en el texto constitucional, que
tienen en materia financiera implicancias
precisas y resultan fundamentales al mo-
mento de analizar el impacto del género en
la materia.
En este contexto, el presupuesto público
es uno de los instrumentos fundamentales
con que cuenta el Estado para influir en la
macroeconomía y lograr los objetivos expre-
samente previstos en el texto constitucional,
conforme a lo dispuesto particularmente en
el art. 75, incs. 18 y 19.
El Estado lleva a cabo estos objetivos a
través de cuatro funciones macroeconómi-
cas básicas, a saber: a) la función de eficien-
cia asignativa, b) la función de equidad o
redistribución del ingreso, c) la función de
estabilidad, y en los países en desarrollo se
suele agregar una cuarta función también a
cargo del Estado: d) la función de desarro-
llo económico y social, que en nuestro caso,
como adelantamos, expresamente recepta
el texto constitucional (8).
La elección de los recursos y gastos que
importa la decisión presupuestaria no sólo
tendrá por objeto vehiculizar las políticas
públicas que resulten “prioritarias” para el
Estado nacional en un momento determi-
nado, sino que además deberá a través de
este instrumento llevar a cabo sus funciones
macroeconómicas específicas tendientes al
logro de los objetivos constitucionales. Es-
tos objetivos constitucionales deberían ser
independientes de la voluntad del gobierno
de turno y estar vinculados intrínsecamente
al sostenimiento del Estado de derecho y a
la concreción de los derechos constitucio-
nalmente garantizados en políticas públicas
a largo plazo.
En este contexto, la equidad de género
toma un rol superlativo, pues, como demos-
traremos seguidamente con datos objetivos
y verificables, no sólo representa un cúmulo
de derechos exigibles por parte de un grupo
social determinado, sino que además resulta
un compromiso internacional asumido por
el Estado con la comunidad internacional.
La equidad de género, además, se relaciona
en forma directa con el crecimiento y el de-
sarrollo económico del país, y por tanto con
la sociedad toda.
Sumamente ilustrativo de esta realidad
es lo sostenido por Philip Alston en relación
con la estrategia adoptada por el Banco
Mundial en cuestiones de género. El autor
sostiene que dicho organismo multilateral
de crédito es, en general, remiso a inmis-
cuirse en cuestiones vinculadas con los de-
rechos fundamentales, excepto que éstas
tengan una contrapartida vinculada al desa-
rrollo económico. En el caso de las políticas
de equidad e igualdad de género, señala el
autor que las promueve particularmente
a nivel internacional, y muy fuertemente,
principalmente porque este tipo de políticas
benefician el desarrollo económico integral
de los países (9).
Desde el punto de vista del derecho pú-
blico, sobre todo financiero, las diferentes
iniciativas de presupuesto público con pers-
pectiva de género, como metodología de
diseño presupuestario, facilitan el procedi-
miento de rendición de cuentas y la transpa-
rencia en el manejo de los recursos públicos,
cuestión central para el mejoramiento de la
gobernanza.
En armonía con ello, y considerando su
impacto en la macroeconomía, resulta un
instrumento sumamente ponderable para
lograr la eficiencia en el manejo del gasto
público, toda vez que un diseño presupues-
tario correctamente realizado exige la eva-
luación ex ante y ex post sobre los resultados
de las políticas.
Resumiendo, las virtudes de este tipo de
iniciativas exceden las cuestiones de género,
punto que debe ser cabalmente comprendi-
do, pues de su comprensión dependen tanto
el apoyo social como su legitimidad, máxime
cuando sus detractores suelen desacreditar-
las sosteniendo que sólo benefician a un gru-
po particular o bien que generan costos inefi-
cientes, cuando en los hechos los beneficios
sociales que producen exceden por mucho el
beneficio de un colectivo particular (10).
La equidad de género “conviene económi-
camente” a todos, en cuanto posibilita el de-
sarrollo económico del país y la utilización
más eficiente de los recursos públicos. Las
diferentes iniciativas de presupuesto públi-
co con perspectiva de género no sólo con-
tribuyen a este objetivo general, sino que
además representan un instrumento suma-
mente útil a efectos de profundizar el con-
trol y la transparencia en el manejo de los
fondos públicos, en tanto y en cuanto exigen
la desagregación de los diferentes progra-
mas de gasto posibilitando en una primera
etapa el seguimiento de su ejecución y, en
una segunda, la evaluación del logro de los
objetivos perseguidos con el gasto dispues-
to. Esta tarea de seguimiento podrá ser
realizada tanto por los organismos oficiales
de control como por las organizaciones no
gubernamentales (ONG) impulsoras de los
derechos sociales en general y de género en
particular (11).

DOCTRINA NOTA A FALLO

Presupuesto público y perspectiva de género. Algunos apuntes para su discusión jurídica y de
política pública
Karina M. Larrañaga...............................................................................................................................1
Contratos interadministrativos y sociedades anónimas de titularidad estatal
Santiago González................................................................................................................................... 7
Entes reguladores. Límites a la competencia local en materia regulatoria
Francisco López Simpson...................................................................................................................... 10
Límites al accionar de la gestión colectiva desde el derecho de la competencia
Martín A. Cortese................................................................................................................................... 11
JURISPRUDENCIA
REPRODUCCIÓN DE OBRAS MUSICALES. Aranceles. Establecimientos hoteleros. Modifica-
ción. Proporcionalidad (CNFed. Civ. y Com.)................................................................................11
2 | septiembre DE 2019 - N° 06
La desagregación por género, o bien el
impacto desagregado de las políticas, hace
posible la utilización más eficiente de los re-
cursos públicos, toda vez que neutraliza el
impacto de la ceguera de género que afecta
tanto a la macroeconomía como al diseño de
las políticas públicas (12).
Expuesto lo que antecede, y con la finali-
dad de dimensionar la importancia del tema
tanto en materia presupuestaria como de
políticas públicas, creemos necesario ha-
cer referencia a algunos datos estadísticos
sumamente ilustrativos de las inequidades
género y el impacto que éstas tienen en el
desarrollo económico general.
II. La inequidad de género en datos
En la Argentina, según datos del INDEC,
la población de mujeres es mayor que la de
varones; esta mayoría femenina se manten-
drá inalterable, según previsiones futuras,
hasta el 2025 (13).
La mayor concentración de población a
nivel nacional se encuentra en la zona com-
prendida por la provincia de Buenos Aires
y la Ciudad de Buenos Aires, repitiéndose
demográficamente la existencia de un ma-
yor número de mujeres con relación a los
varones.
Los datos indican que, en el caso de las
mujeres solas, jefas de hogar, en general
éstas se encuentran más afectadas por la
pobreza que los varones (14). Por lo demás,
según datos oficiales, durante el 2018 se in-
tensificó la desigualdad de género respecto
al desempleo y la informalidad laboral que
padecen las mujeres (15). Conforme a los
últimos datos disponibles, reflejados en la
Encuesta Permanente de Hogares (16) para
el segundo semestre de 2017, el 27% de los
hogares argentinos con menores son mono-
parentales (17). Si bien los hogares monopa-
rentales representan el 27% de los hogares
con menores de edad, cuando se consideran
solamente los hogares pobres, el porcentaje de
hogares monoparentales asciende al 66%. Y
aquí se observa el dato más relevante en tér-
minos de feminización de la pobreza: del total
de hogares pobres con menores a cargo, el 60%
tiene jefatura femenina (18).
Las investigaciones demuestran que los hijos
de mujeres jóvenes, jefas de hogar con bajo nivel
educativo y baja o deficiente inserción laboral,
(*) Abogada y especialista en Tributación (UBA).
Magíster en Derecho Económico y Políticas Públicas
por la Universidad de Salamanca y docente de Finan-
zas Públicas y Derecho Tributario (UBA-UNPAZ).
(1) La ley 26.743 define en su art. 2º la identidad de gé-
nero como la vivencia interna e individual del género tal
como cada persona lo siente, la cual puede corresponder
o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede
involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos
o de otra índole, siempre que ello sea libremente elegido.
También incluye otras expresiones de género, como la
vestimenta, el modo de hablar y los modales.
(2) Este trabajo utiliza la calificación utilizada por
HOFBAUER BALMORI, Helena, “Informe general
sobre género y presupuesto”, Bridge: Development -
Gender, 2009, disponible en https://www.bridge.ids.
ac.uk/reports/Governance_OR_Spanish.pdf. Sin perjui-
cio de aclarar que suelen mencionarse indistintamen-
te expresiones tales como: “presupuesto con enfoque
de género”, “presupuesto sensible al género”, “presu-
puesto con perspectiva de género,” “presupuesto para
mujeres”, entre otras, haciendo referencia todas estas
calificaciones al impacto diferenciado del presupuesto
público por cuestiones de género.
(3) CORTI, Horacio, “Derecho constitucional pre-
supuestario”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2007,
ps. 175 y ss.
(4) Cfr. art. 75, inc. 8º, CN.
(5) Si bien en este trabajo nos ocuparemos puntual-
mente de la influencia del género en materia presupues-
se encuentran más afectados por la pobreza es-
tructural (19) (20).
Otro dato determinante es el nivel de ins-
trucción alcanzado por las mujeres, según
el informe elaborado por el ex Ministerio
de Trabajo (21): en aquellos casos en que las
mujeres poseen un mayor nivel de instruc-
ción y una mayor participación en el mer-
cado laboral, se observa una tendencia a la
formación de hogares de niveles socioeconó-
micos altos (22).
Estos datos se vinculan inexorablemente
con una de las cuestiones que más reflejan
la inequidad de género, y que se refiere al
acceso al mercado de trabajo.
En el caso de las mujeres, no sólo es ha-
bitual que perciban una retribución menor
que los varones, sino que, aun en los casos
en que se trata de remuneraciones iguales,
existen sesgos al momento de su contrata-
ción referidos habitualmente a la menor
cantidad de horas disponibles para dedi-
carse al “trabajo remunerado” como con-
secuencia de su mayor participación en el
“trabajo de cuidado no remunerado”.
Las horas dedicadas al trabajo no remune-
rado tienen incidencia en su productividad
tanto durante su vida laboral como durante
la etapa de retiro. Esto último se confirma
al verificar que las mujeres reciben mayori-
tariamente menores retribuciones jubilato-
rias que los varones; sin embargo, resultan
en un mayor número beneficiarias de pen-
siones (23). Las mujeres son más “pobres”
que los varones también en la etapa de reti-
ro, como consecuencia del impacto negativo
que en su economía personal genera la gran
cantidad de horas dedicadas al trabajo de
cuidado no remunerado.
La informalidad es otro de los condicio-
nantes con que deben luchar las mujeres
en su vida laboral. Los datos indican que el
37,1% de las mujeres en relación de depen-
dencia trabaja sin registración laboral y con
tasas de desempleo de 10,8%, frente al 8,9%
de los varones, datos que se profundizan
cuando se trata de mujeres jóvenes de en-
tre 14 y 29 años, donde la tasa de desempleo
trepa al 19,3%.
Según un informe del Banco Mundial, las
mujeres representan sólo el 38% de la rique-
za en capital humano de sus países, definida
taria (gasto), cabe destacar que los tributos se encuen-
tran, del mismo modo, influenciados por la ceguera de
género, en el sentido de que su diseño no considera el im-
pacto diferenciado del tributo entre hombres y mujeres.
(6) Definimos la igualdad de género como “La igual-
dad de derechos, responsabilidades y oportunidades
de las mujeres y los hombres, y las niñas y los niños”.
Disponible en https://www.un.org/womenwatch/osagi/
conceptsandefinitions.htm.
(7) Equidad de género se define como “La impar-
cialidad en el trato que reciben mujeres y hombres de
acuerdo con sus necesidades respectivas, ya sea con
un trato igualitario o con uno diferenciado pero que se
considera equivalente en lo que se refiere a los dere-
chos, los beneficios, las obligaciones y las posibilida-
des...”; recuperado de https://es.unesco.org/creativity/
sites/ creativity/files/.../Iguldad%20de%20genero.pdf.
(8) MARÚM-ESPINOSA, Elia, “Finanzas públicas
con perspectiva de género en la construcción de la de-
mocracia de México”, Revista del CLAD Reforma y Demo-
cracia, nro. 55, febrero/2013, recuperado de http://old.
clad.org/portal/publicaciones-del-clad/revista-clad-refor-
ma-democracia/articulos/055-Febrero-2013/Marum.pdf.
(9) ALSTON, Philip, “The populist challenge to hu-
man rights”, Journal of Human Rights Practice, vol. 9,
nro. 1, febrero/2017, ps. 1-15, recuperado de https://doi.
org/10.1093/jhuman/hux007.
(10) ZEBADÚA YÁÑEZ, Verónica, “Una introduc-
ción a los presupuestos sensibles al género”, recupe-
rado de https://www.unfpa.org/sites/default/files/pub-
pdf/gender_manual_spa.pdf.
(11) Ver ACIJ, “Análisis presupuestario con pers-
como el valor de los ingresos futuros de sus
ciudadanos adultos, y los hombres, el 62%.
En los países de ingreso bajo y mediano-
bajo, las mujeres representan apenas un
tercio o menos de la riqueza en capital hu-
mano (24).
Este dato se contradice con el nivel edu-
cativo alcanzado en muchos casos por las
mujeres, que supera formalmente al de los
varones, pese a lo cual su inclusión laboral
y su desempeño en puestos jerárquicos re-
sulta muy inferior a la alcanzada por los va-
rones, según datos oficiales elaborados por
la Organización Internacional del Trabajo
(“OIT”) (25).
La información detallada en forma pre-
cedente no sólo refleja las “inequidades de
género” que los grupos de activistas denun-
cian en forma constante y reiterada, sino
que además demuestra el retraso en el cre-
cimiento social y económico que aquéllas
provocan como consecuencia de la pérdida
de capital humano y la ineficiente utilización
de los recursos.
En un mundo donde la discusión se centra
en la importancia de la “economía del cono-
cimiento”, la discriminación por género re-
sulta un obstáculo que oscurece el debate y
que representa un freno al crecimiento en
los países que lo padecen con mayor rigor.
En este marco, las diferentes IPEG re-
presentan un instrumento novedoso que
permite mejorar la distribución de los re-
cursos públicos, al tiempo que constituyen
una técnica de control en el manejo de los
fondos públicos y la rendición de cuentas, y
la consiguiente transparencia, que merece
ser explorada.
Si bien este tipo de diseño no es una pa-
nacea, dados sus evidentes beneficios, vale
la pena analizarlo libres de todo prejuicio y
con una mirada integral puesta en los bene-
ficios que representa.
Pasamos seguidamente a desarrollar el
concepto de IPEG y sus diferentes implican-
cias.
III. Las iniciativas de presupuesto con enfoque
de género
Definiremos al presupuesto público con
sustento en lo dispuesto por el art. 75, inc. 8º,
pectiva de género. Manual para activistas y or-
ganizaciones de la sociedad civil”, Buenos Aires,
2019, recuperado de https://acij.org.ar/wp-content/
uploads/2019/05/Guia-Analisis-Presupuestario-Con-
Perspectiva-de-Genero.pdf.
(12) ALSTON, Philip, ob. cit.
(13) Según el INDEC, del total estimado de pobla-
ción para el 2019 (44.938.712), 22.052.332 son varones
y 22.888.389 son mujeres; recuperado de http://www.
indec.gob.ar.
(14) INDEC, “Informe de pobreza. Segundo semes-
tre 2018”, recuperado de http://www.indec.gob.ar/
uploads/informesdeprensa/eph_pobreza_02_18.pdf.
(15) Cfr. http://www.trabajo.gob.ar/downloads/
estadisticas/mujeres_mercado_de_trabajo_argentino-
3trim2017.pdf.
(16) Encuesta Permanente de Hogares elaborada
por el INDEC.
(17) Hace referencia a la existencia de un solo pro-
genitor en el hogar, que puede ser mujer o varón.
(18) Cfr. SACCO, Eva — FERNÁNDEZ SCARANO,
Alejandra — ASCENCIO, Débora — STRADA, Julia,
“El impacto del ajuste en las mujeres. La dinámica del
empleo y el presupuesto 2019”, Centro de Economía
y Política Argentina, Buenos Aires, 2018, recuperado
de www.centrocepa.com.ar/informes/110-el-impacto-del-
ajuste-en-las-mujeres-la-dinamica-del-empleo-y-el-presu-
puesto-2019.html.
(19) UNICEF, “La pobreza monetaria en la niñez
y la adolescencia en Argentina”, 2017, recuperado de
https://www.unicef.org/argentina/media/786/file/Po-
breza%20Monetaria.pdf.
Suplemento Administrativo
de la CN, como aquella ley formal y mate-
rial (26) por medio de la cual en un Estado
de derecho el Congreso autoriza, en forma
cualitativa, cuantitativa y temporal, el gasto
público y estima los ingresos con que se hará
efectivo, todo ello materializado mediante
el proyecto de ley presentado por el Poder
Ejecutivo (27) al Congreso, y posteriormente
debatido y aprobado por éste.
El objetivo del presupuesto público es en-
tonces: 1) constituir un instrumento a través
del cual el Estado establece un orden de prio-
ridad en el cumplimiento de sus funciones,
2) planificar anualmente la actividad públi-
ca conforme a dicha priorización, y 3) vehi-
culizar las decisiones políticas en el marco
del Estado de derecho (28). A estos objetivos
instrumentales deben sumarse las funciones
macroeconómicas a las que nos hemos referi-
do en la Introducción de este trabajo (29).
Por tanto, existe una conexión intrínseca
entre presupuesto público y políticas públi-
cas, definidas éstas como aquellos cursos de
acción y flujos de información relacionados
con un objetivo público definido en forma
democrática, desarrollados por el sector pú-
blico y, frecuentemente, con la participación
de la comunidad y el sector privado. Una
política pública de calidad incluirá orienta-
ciones o contenidos ex ante, instrumentos o
mecanismos, definiciones o modificaciones
institucionales, y la previsión de sus resulta-
dos esperados, es decir, el objetivo buscado
por la política pública implementada (30).
La definición expuesta pone en evidencia
la intrínseca relación entre derechos, polí-
ticas públicas y las diferentes funciones del
presupuesto público. Los derechos, sobre
todo los prestacionales, necesitan tanto de
un plan de acción concreto por parte del Es-
tado que permita hacerlos efectivos como
de una dotación presupuestaria que finan-
cie su instrumentación; en caso contrario,
no trascienden su consagración formal.
Los derechos consagrados en el texto
constitucional, en tanto y en cuanto se co-
rrespondan con prestaciones del Estado,
deberán vehiculizarse a través de políticas
públicas concretas, debidamente evaluadas
ex ante y ex post y financiadas legalmente a
través de la Ley de Presupuesto. El presu-
puesto público es el vehículo institucional
por medio del cual en un Estado de derecho
se financia el goce de los derechos (31).
(20) La denominación de “hogares nucleares” se re-
fiere a aquellos hogares con padre y madre.
(21) El dec. 802/2018 cambió la denominación, con-
formándose el Ministerio de Producción y Trabajo y,
en su órbita, la Secretaría de Gobierno de Trabajo y
Empleo.
(22) Id., nota 13.
(23) Ver AMARANTE, Verónica — COLACCE,
Maira — MANZ, Pilar, “La brecha de género en jubi-
laciones y pensiones. Los casos de Argentina, Brasil,
Chile y Uruguay”, UN-CEPAL, Serie Asuntos de Género,
Santiago, 2016, recuperado de https://repositorio.cepal.
org/bitstream/handle/11362/40650/2/S1600929_es.pdf.
(24) Cfr. BANCO MUNDIAL, “Unrealized potential:
The high cost of gender. Inequality in earnings”, 2018,
recuperado de https://openknowledge.worldbank.org/.
(25) Ver OIT, “Panorama mundial. Las mujeres
en los cargos directivos y de gestión de las organiza-
ciones de empleadores”, documento de trabajo nro.
17, mayo/2017, recuperado de https://www.ilo.org/pu-
blic.spanish/dialogue/actemp/downloads/publications/
wibm_globalsnapshot_2017_sp.pdf.
(26) CS, 2002, “Zofracor SA c. Estado nacional s/
recurso de amparo”, Fallos 325:2394.
(27) Cfr. art. 100, inc. 6º, CN.
(28) CORTI, Horacio, “Derecho constitucional pre-
supuestario”, ob. cit., ps. 219 y ss.
(29) ALSTON, Philip, ob. cit.
(30) LAHERA PARADA, Eugenio, “Introducción a
las políticas públicas”, Ed. Fondo Cultural Chile, San-
tiago, 2002.
(31) HOLMES, Stephen — SUNSTEIN, Cass, “El
Suplemento Administrativo
La función del Estado como hacedor
de políticas públicas es fundamental, y su
rol, conforme a los datos expuestos en el
apart. II de este trabajo, ya sea mediante el
diseño de políticas concretas o bien median-
te el ejercicio del poder de policía relaciona-
do con el control del cumplimiento que los
privados hagan de ellas, es insustituible.
Es decir, ya sea que consideremos los
objetivos sociales vinculados al crecimien-
to económico y al desarrollo sostenible o la
reducción de la pobreza, o bien cuestiones
estrictamente vinculadas a la paridad de
género, todo ello sólo puede resolverse a
través de la acción concreta y dirigida del
Estado mediante el presupuesto público.
En este punto es preciso aclarar que lo
dicho no implica desconocer ni negar la ac-
tuación fundamental de las organizaciones
civiles y no gubernamentales en la materia,
ni de sus trabajos y sus estudios como “im-
pulsores de agenda pública” y, en muchos
casos, de las propias políticas públicas, sino
que pretende resaltar el rol central del Esta-
do, rol insustituible e indelegable.
En relación con el trabajo de las ONG, y
sobre todo con su valía, cabe citar puntual-
mente el antecedente australiano y la proba-
da influencia que, en cuestiones relacionadas
con el presupuesto con perspectiva de géne-
ro, tuvo su labor impulsora o su ausencia (32).
Expuesto lo que antecede, definiremos la
“perspectiva de género” como el proceso
de evaluación de las consecuencias para las
mujeres y los hombres de cualquier activi-
dad planificada, inclusive las leyes, políticas
o programas, en todos los sectores y a todos
los niveles.
Es una estrategia destinada a hacer que
las preocupaciones y experiencias de las
mujeres, así como de los hombres, sean un
elemento integrante de la elaboración, la
aplicación, la supervisión y la evaluación de
las políticas y los programas en todas las es-
feras políticas, económicas y sociales, a fin
de que las mujeres y los hombres se benefi-
cien por igual y se evite que la desigualdad
se perpetúe. “El objetivo final es lograr la
igualdad [sustantiva] entre los géneros” (33).
Las IPEG pretenden integrar ambos con-
ceptos, perspectiva de género y presupuesto
público, constituyendo una herramienta que
posibilita evaluar el impacto diferenciado de
la distribución de ingresos y la asignación
de gastos públicos entre hombres y mujeres,
al tiempo que permite mejorar el sistema de
transparencia y rendición de cuentas (34).
El análisis del presupuesto público con
perspectiva de género tiene dos funciones
centrales. En primer lugar, en tanto y en
cuanto el presupuesto es el instrumento
a través del cual se distribuyen los ingre-
sos y se autorizan los gastos, este análisis
permite evaluar si efectivamente el Estado
está asignando créditos presupuestarios al
resguardo de los derechos, en nuestro caso
aquellos vinculados con la problemática de
la igualdad y equidad de género. En segundo
lugar, es un instrumento que posibilita eva-
luar la eficiencia y eficacia del gasto público
y, como corolario de ello, su impacto en el
diseño de políticas públicas (35).
costo de los derechos”, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires,
2011, p. 79.
(32) RUIZ JUBETO, Yolanda, “Los presupuestos
con enfoque de género, una apuesta feminista a favor
de la equidad en las políticas públicas”, Instituto de
Cooperación y Desarrollo Internacional, Universidad
del País Vasco, 2016, p. 9, recuperado de https://www.
ucm.es/data/cont/docs/3-2016-03-02-gen_cuadernos_
de_trabajo_43_hegoa.pdf.
(33) Conclusiones del Consejo Económico y Social
de las Naciones Unidas (ECOSOC), 1997, recuperado
Sumado a ello, permite profundizar el se-
guimiento de la última etapa del ciclo pre-
supuestario, la etapa de control sobre la
rendición de cuentas, aportando muchísimo
a la transparencia en la utilización de los re-
cursos públicos (36).
Ninguna de estas cuestiones es menor en
nuestro país si consideramos el déficit fiscal
histórico que padece. Devenido en un pro-
blema estructural del Estado argentino, el
déficit fiscal nos exige ampliar nuestra pers-
pectiva de análisis y olvidarnos del “ingre-
so”, concretamente el “ingreso tributario”, y
del “endeudamiento” como únicos métodos
de sanearlo. Mejorar la calidad y eficiencia
del gasto público resulta una obligación im-
perativa del Estado, y en este contexto las
IPEG pueden ser un instrumento de gran
ayuda (37).
Desde el punto de vista de los derechos,
además las IPEG pueden resultar una guía
muy valiosa en períodos de ajuste, echando
luz sobre el impacto concreto de las restric-
ciones, específicamente las que afectan a las
mujeres y los niños, deviniendo una guía para
la “priorización presupuestaria” de forma tal
que permita neutralizar al máximo los efec-
tos negativos del ajuste sobre este colectivo,
históricamente más vulnerable.
Dicho esto, debe quedar claramente esta-
blecido lo que no son las IPEG:
1) No se trata de un presupuesto para mu-
jeres.
2) No se trata de un presupuesto separado
e independiente del presupuesto público.
3) No se trata de un diseño presupuesta-
rio que pretenda beneficiar a las mujeres en
detrimento de los varones.
4) No se trata iniciativas que pretendan
redistribuir ingresos favoreciendo a las mu-
jeres y perjudicando a los varones, o lograr
la equidad a costa de perjudicarlos.
La intención de este tipo de iniciativas es
lograr un presupuesto público equitativo
que no profundice las distorsiones que es-
tructural e históricamente existen por cues-
tiones de género, a las que nos referimos con
datos estadísticos concretos en el apart. II
de este trabajo, y que como vimos afectan no
sólo a las mujeres sino al desarrollo econó-
mico general como consecuencia de la mala
asignación y utilización de recursos econó-
micos y de capital humano.
Por otra parte, las IPEG resultan un ins-
trumento sumamente útil para lograr la op-
timización de los ingresos y gastos, en tanto
y en cuanto exigen su distribución conforme
a datos previos y específicamente focaliza-
dos en las necesidades variables y diferen-
ciadas de cada género, lo que contribuye
además, como adelantamos, a conseguir un
mayor grado de transparencia y mejoras en
el sistema de rendición de cuentas (38).
En este contexto, es necesario distinguir
entre el “análisis presupuestario con pers-
pectiva de género” y “la elaboración o dise-
ño del presupuesto con perspectiva de géne-
ro”, conceptos que no resultan equivalentes
y que cumplen diferentes funciones.
de http://www.unwomen.org/es/how-we-work/un-sys-
tem-coordination/gender-mainstreaming.
(34) HOFBAUER BALMORI, Helena, “Informe ge-
neral sobre género y presupuesto”, ob. cit., p. 11.
(35) Ibidem, p. 4.
(36) Ibidem, p. 5.
(37) BANCO INTERAMERICANO DE DESARRO-
LLO, Informe 2018: “Mejores gastos para mejores vi-
das”, recuperado de https://aaep.org.ar/anales/down-
load/2018/PanelPoliticaFiscal.pdf.
(38) RUIZ JUBETO, Yolanda, ob. cit.
III.1. Análisis presupuestario con perspecti-
va de género
El análisis presupuestario con perspecti-
va de género no exige el diseño previo de un
presupuesto público que recepte la equidad
de género como objetivo, sino que, contra-
riamente a ello, puede realizarse este aná-
lisis en un presupuesto público en el cual la
problemática del género no haya tenido nin-
guna injerencia. En estos casos su objetivo
será evaluar si la distribución presupuesta-
ria afecta de igual manera a hombres y mu-
jeres (39) y, de ser esta respuesta negativa,
si el presupuesto profundiza la brecha de
distorsiones.
Es importante destacar aquí que el objeto
de análisis puede ser todo el presupuesto o
sólo un determinado número de planes y/o
programas que afecten o no a las mujeres en
forma particular.
El análisis presupuestario con perspecti-
va de género es un instrumento fundamen-
tal para la obtención de datos que permitan
cuantificar el impacto diferenciado de la
distribución presupuestaria entre hombres
y mujeres, datos que resultan el insumo pos-
terior para el diseño de políticas públicas
concretas que intenten reducir las brechas
de género y que promuevan la utilización
más eficiente de los recursos.
Estos datos harán posible evaluar si el país
está cumpliendo con las obligaciones asumi-
das en materia de equidad de género tanto
a nivel nacional como internacional, toda vez
que, como es sabido, la suscripción de tra-
tados internacionales no garantiza el pleno
goce de los derechos que estos convenios
instrumentan. Es ilustrativo en este punto lo
sostenido mediante la res. A/RES/S-23/3 de
la Asamblea General de las Naciones Unidas
(16/11/2000), emanada de la Declaración y
Plataforma de Acción de Beijing, que fuera
aprobada en 1995, en la Cuarta Conferencia
Mundial sobre la Mujer (40), en el sentido
de que el análisis presupuestario con pers-
pectiva de género es un claro indicador del
cumplimiento concreto de los derechos a que
cada Estado se comprometiera.
El análisis del presupuesto con perspec-
tiva de género podrá llevarse a cabo sobre
todo el ciclo del presupuesto o sobre las
diferentes etapas. Esto último sin perjuicio
de aclarar que el análisis que se formule
sobre la etapa de ejecución será el que en
definitiva nos brindará información precisa
sobre la utilización concreta de los recursos
públicos en función de las autorizaciones
previamente otorgadas por el Congreso,
es decir, sobre la ejecución presupuestaria
propiamente dicha, sus desvíos y el impacto
concreto de estos desvíos en las cuestiones
de género. En este sentido, la evaluación
que se realice sobre esta etapa será suma-
mente productiva desde el punto de vista de
la operatividad de los derechos, la eficiencia
del gasto y la utilización de los fondos públi-
cos, funciones principales de las IPEG como
diseño presupuestario.
III.2. Elaboración del presupuesto con pers-
pectiva de género
Por su parte, la elaboración del presu-
puesto con perspectiva de género se inicia
(39) ACIJ, “Análisis presupuestario...”, cit.
(40) La Asamblea de Beijing fue celebrada entre el
04 y 15/09/1995. La res. 23/2005 se encuentra dispo-
nible en https://undocs.org/es/A/RES/S-23/3, aprobada
el 16/11/2000.
(41) El ECOSOC define la transversalización de gé-
nero en las políticas públicas como el proceso de “eva-
luar las implicaciones que tiene para hombres y muje-
res cualquier acción que se planifique, incluyendo las
de tipo legislativo, las políticas o los programas en to-
das las áreas y en todos los niveles” (ECOSOC, A/52/3,
septiembre DE 2019 - N° 06 | 3
con el proyecto de ley que prepara el Poder
Ejecutivo, debiendo ser las políticas públi-
cas que se implementen transversales (41) a
todos los Ministerios y todas las aéreas de la
Administración. En este caso, el presupues-
to público busca un objetivo concreto: mejo-
rar la equidad de género, y lo hace a través
de la norma más importante con que cuenta
el Estado, el presupuesto público.
La elaboración o diseño presupuestario
con perspectiva de género recoge las dife-
rencias, las identifica e intenta puntualmen-
te removerlas a través de la distribución del
ingreso y la asignación del gasto, y, en una
etapa posterior, a través de la rendición de
cuentas, coteja su cumplimiento y el impac-
to logrado por esas políticas según la finali-
dad que persiguió su diseño (42).
La elaboración del presupuesto público
con perspectiva de género tiene dentro de
sus objetivos uno principal, cual es lograr
la equidad, lo que se promueve a través del
financiamiento de políticas públicas dise-
ñadas por el Estado con ese objetivo. Esta
tarea debe inexorablemente realizarse a
partir de datos ciertos y de la identificación
de problemas concretos que posibiliten el
diseño de programas/proyectos tendientes
a removerlos.
Cuando nos referimos a las IPEG o pre-
supuestos sensibles al género, debemos dis-
tinguir entre el análisis de los presupuestos
existentes desde una nueva perspectiva que
apunta a identificar las inequidades de géne-
ro y su impacto ex ante, para luego intentar
modificarlas a través de una política pública
posterior que las recoja; y la elaboración de
presupuestos que contengan esta perspecti-
va (43), es decir, que la distribución de ingre-
sos y gastos haya previamente identificado
estas desigualdades y tenga por objetivo
removerlas o bien minimizar sus efectos lo
máximo posible.
Para entender este “impacto diferencia-
do” es necesario referirnos a un concepto
central en materia tanto económica como
de política pública y de presupuesto público,
como es la ceguera de género.
III.3. Ceguera de género
El análisis del presupuesto desde la pers-
pectiva de género es importante, toda vez
que por definición el presupuesto público
es ciego al género, es decir, no considera el
status diferenciado y sobre todo el rol so-
cialmente asignado a hombres y mujeres al
momento de efectuar la distribución de re-
cursos y la fijación de gastos.
La ceguera de género es sin duda una de
las herencias que el presupuesto público
recibe de la economía, materia a la que se
encuentra inexorablemente vinculado y que
tiene un impacto concreto en relación con la
eficiencia del gasto público y la prestación
de bienes públicos que realiza el Estado par-
tiendo precisamente de la falacia de la igual-
dad entre hombres y mujeres.
En los hechos, tanto la política fiscal, in-
tegrada por recursos y gastos públicos (44),
como las políticas públicas son ciegas al
género, es decir, parten de la idea errónea
de considerar que hombres y mujeres se
del 18/09/1997).
(42) Ver PNUD et al., “Guía práctica para la in-
corporación del enfoque de género en el trabajo le-
gislativo”, Buenos Aires, 2011, recuperado de https://
www.undp.org/content/dam/argentina/Publications/
G%C3%A9nero/ARG%20TOOLKITGuia%20final%20
web.pdf.
(43) Ibidem, p. 18.
(44) Sugerimos la consulta del trabajo de RO-
DRÍGUEZ ENRIQUE, Corina, “Gastos, tributos y la
equidad de género. Una introducción al estudio de la
4 | septiembre DE 2019 - N° 06
encuentran económica, institucional y so-
cialmente posicionados de idéntica forma,
moviéndose por los mismos intereses y las
mismas necesidades, sin que exista en rela-
ción con ellos diferencias que puedan alte-
rar esta situación de equilibrio social y so-
bre todo económica (45).
Esta “irrealidad” —que aun hoy guía a la
mayoría de los países en la elaboración del
presupuesto público— contribuye a la per-
petuación de la desigualdad y a la ineficien-
cia en la utilización de los recursos públicos,
y en muchos casos profundiza las inequida-
des existentes.
Los datos expuestos en este trabajo ilus-
tran lo dicho; basta con considerar ejempli-
ficativamente la diferencia de ingresos por
género, o las responsabilidades domésticas
que asume cada persona, para evidenciar
que ni los tributos ni los gastos tendrán el
mismo impacto. Tanto la coyuntura econó-
mica como la institucional afectan de forma
diferente a unos y otros; en este punto la di-
ferencia de género es fundamental.
Es sumamente ilustrativo lo sostenido por
Jubeto Ruiz en el sentido de que “[t]odas
las IPEG que se han puesto en marcha en
diferentes contextos geográficos comparten
un objetivo inicial común: superar la ‘ceguera
de género’ presupuestaria [...]. Este enfoque
considera fundamental ir más allá de las
políticas explícitas de igualdad puestas en
marcha por la Administración, lo que va en
consonancia con la lógica de la transversali-
dad de género y abarca, así, aquellas políticas
públicas consideradas habitualmente ‘neutras’
desde la perspectiva de género; políticas que
suponen en términos cuantitativos más del 95%
del presupuesto público” (el destacado nos
pertenece) (46).
La ceguera presupuestaria afecta tanto la
distribución de los recursos como la eficien-
cia del gasto público, en tanto y en cuanto
presupone beneficios e impactos que, o bien
no son tales, o bien son menores a lo plani-
ficado (47).
Precisamente por ello, este tipo de ini-
ciativas representa una herramienta suma-
mente importante para maximizar la utiliza-
ción eficiente de los recursos públicos y la
prestación de bienes públicos por parte del
Estado.
III.4. Gasto etiquetado
El “gasto etiquetado” es uno de los vehícu-
los más utilizados a nivel presupuestario al
momento de instrumentar políticas públicas
con perspectiva de género.
Sin embargo, debemos aclarar que el gas-
to etiquetado, o el “etiquetamiento de gas-
tos”, no necesariamente responde a cues-
tiones de género, sino que representa una
herramienta de utilidad siempre que se pre-
tenda identificar un determinado programa
política fiscal desde la perspectiva de género”, do-
cumento de trabajo nro. 66, CIEPP, recuperado de
http://www.cieps.org.ar/images/ciepp/docstrabajo/
doc%2066.pdf.
(45) Cfr. MARÚM-ESPINOSA, Elia, “Finanzas pú-
blicas...”, ob. cit.
(46) RUIZ JUBETO, Yolanda, “Los presupuestos
con enfoque de género...”, ob. cit.
(47) El análisis del impacto de género (AIG) consiste
en un examen ex ante de las potenciales consecuencias
de la aplicación de una ley o una política pública sobre
mujeres y hombres. Este análisis supone incorporar la
mirada de la igualdad de género en los objetivos y en
los resultados de cualquier acción pública (ver https://
www.undp.org/content/dam/argentina/Publications/
G%C3%A9nero/ARG%20TOOLKITGuia%20final%20
web.pdf).
(48) Ver INSTITUTO NACIONAL DE LAS MUJE-
RES, “Presupuesto público con perspectiva de géne-
o plan con la asignación de recursos, y pos-
teriormente con su monitoreo, a efectos de
evaluar si alcanza el objetivo propuesto.
La función del etiquetamiento del gasto es
dar visibilidad a un determinado programa
al que se le asigna una partida presupuesta-
ria concreta, de forma tal que permita agi-
lizar su seguimiento, gestión y evaluación
posterior, tanto en relación con la rendición
de cuentas como con el impacto concreto de
su resultado en función de la finalidad per-
seguida, cual es, en nuestro caso, mejorar la
equidad de género.
El gasto etiquetado en cuestiones de gé-
nero permite vincular concretamente un
programa o plan con el gasto público nece-
sario para hacerlo efectivo; es una acción
afirmativa que tiene como función principal
posibilitar la reducción de las desigualdades
de género (48).
En general, el etiquetamiento del gasto se
formula por un tiempo definido: uno o varios
ciclos presupuestarios, según el plazo de du-
ración de la política pública que se pretenda
instrumentar en relación con los resultados
esperados.
Uno de los beneficios más evidentes de
“etiquetar gastos” es precisamente permi-
tir su seguimiento, monitoreo y control. El
gasto etiquetado es una herramienta que
agiliza el control tanto sobre los efectos con-
cretos de la política, es decir, sobre el im-
pacto que se pretende alcanzar, como sobre
la rendición de cuentas en relación con los
recursos invertidos en la prestación. Ello en
tanto y en cuanto permite trazar una línea
entre ambos extremos de la política pública:
diseño y planificación ex ante, y aplicación
presupuestaria y evaluación ex post.
En algunas legislaciones, como la mexi-
cana, el gasto etiquetado forma parte de
la normativa presupuestaria (49), debiendo
identificarse y clasificarse bajo esta catego-
ría dentro del presupuesto público. Su inclu-
sión específica surgió como consecuencia de
la sanción de la Ley General para la Igual-
dad entre Mujeres y Hombres y la Ley Ge-
neral de Acceso de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia (50), y resulta un paso in-
termedio en la “elaboración del presupuesto
con perspectiva de género”.
En el caso de nuestro país, si bien el eti-
quetamiento de gastos no está previsto en el
marco de la legislación nacional, el análisis
realizado por el Equipo Latinoamericano
de Justicia y Género (ELA) sobre el presu-
puesto 2019 da cuenta de un avance en este
sentido (51).
Cabe resaltar que a la fecha de este tra-
bajo ni la Nación Argentina ni la provincia
de Buenos Aires o la Ciudad de Buenos Ai-
res (52) incluyen dentro de su normativa ha-
cendística formal la aplicación de algún tipo
de IPEG o gasto etiquetado.
ro”, México, recuperado de http://puntogenero.inmuje-
res.gob.mx/presupuestos/pre_t2_pan01_pag01.html.
(49) El gasto etiquetado para las mujeres y la igual-
dad de género (“GEMIG”) adquiere el carácter de nor-
ma oficial a partir de 2008, como consecuencia de los
compromisos asumidos por el país en el marco de los
tratados internacionales de derechos humanos que
promueven la igualdad de género.
(50) Cfr. http://archivos.diputados.gob.mx/Centros_
Estudio/ceameg/ias/Doc_08.pdf.
(51) EQUIPO LATINOAMERICANO DE JUSTI-
CIA Y GÉNERO, “Análisis del proyecto de presupues-
to 2019 desde una perspectiva de género: avances y
retrocesos para la igualdad”, recuperado de www.ela.
org.ar/a2/objetos/adjunto.cfm?codcontenido=3314.
(52) Consideramos ejemplificativamente estas re-
giones porque son las que concentran la mayor densi-
dad demográfica del país.
(53) Para su consulta, disponible en http://www.presu-
Tampoco existe a la fecha un relevamien-
to territorial que indique la cantidad de mu-
nicipios y/o provincias argentinos que han
incluido en su legislación financiera algún
tipo de norma relativa al análisis del presu-
puesto sensible al género; como excepción
a esta regla y referencia obligada, podemos
citar la experiencia realizada por el munici-
pio de Rosario en el marco de la elaboración
del presupuesto con perspectiva de género
que puso en marcha esta ciudad durante el
año 2005 (53).
Sin embargo, debemos mencionar que a
nivel nacional fue realizado por primera vez
durante el corriente año, y con aplicación al
primer trimestre de 2019, a través de la Ofi-
cina Nacional de Presupuesto y de la Jefatu-
ra de Gabinete, en el marco del presupuesto
abierto, un informe relativo al seguimiento
del gasto en políticas de género.
El informe identifica y analiza el gasto
relativo a las diferentes políticas de género
en los diversos programas financiados por
el gobierno nacional a través del presupues-
to (54).
Si bien este documento no implica la con-
creción efectiva de ningún tipo de iniciativa
presupuestaria con perspectiva de género y
no modifica la ausencia de normativa hacen-
dística formal, es el primer intento concreto
de avanzar en el análisis presupuestario re-
lativo al género, por lo que debe ser mencio-
nado en este trabajo.
A este hecho debemos agregar que du-
rante el año 2018, y con el objeto expreso
de cumplir sus obligaciones en materia de
equidad —según las observaciones realiza-
das por organismos internacionales—, el
gobierno nacional puso en práctica el Plan
de Igualdad de Oportunidad y Derechos
(“PIOD”). Este plan enuncia treinta y cinco
“acciones claves” para alcanzar la equidad
de género: (55) en particular, la “Acción 28”
incluye la elaboración del presupuesto con
perspectiva de género como un compromiso
transversal (56).
El PIOD surgió como consecuencia de las
observaciones realizadas por la CEPAL a
través de un informe presentado por el or-
ganismo durante el año 2017, en el que dejó
en evidencia que Argentina y Cuba eran los
dos únicos países de la región que no con-
taban, hasta ese momento, con un instru-
mento de planificación estratégica integral
que persiga la igualdad de género, razón por
la cual ambos países estaban incumpliendo
sus obligaciones internacionales (57) (58).
En respuesta a esta observación, el go-
bierno elaboró el PIOD, que tiene como
“objetivo específico”: a) coordinar una mesa
de trabajo interministerial para identificar
partidas presupuestarias con perspectiva
de género, b) elaborar una metodología de
estimación del gasto con perspectiva de
género, c) estimar el gasto con perspectiva
puestoygenero.net/mediapdfpresu/argentina_rosario.pdf.
(54) OFICINA NACIONAL DE PRESUPUESTO —
DIRECCIÓN NACIONAL DE COORDINACIÓN DEL
PRESUPUESTO NACIONAL, “Seguimiento del gas-
to vinculado con políticas de género en el presupues-
to nacional. Primer trimestre 2019”, recuperado de
https://dgsiaf.mecon.gov.ar/wp-content/uploads/2019_
may_genero_informe_presu.pdf.
(55) La primera etapa del PIOD consta de más de
350 acciones específicas y cerca de 225 acciones pro-
gramáticas —descriptas en detalle en el apartado
“Marco lógico”— a desarrollar entre 2018 y 2020 por
los diez Ministerios de la Administración Pública Na-
cional, Secretarías de Gobierno, organismos autárqui-
cos y descentralizados —Secretaría General de Presi-
dencia, Secretaría de Políticas Integrales sobre Dro-
gas de la Nación Argentina (SEDRONAR), Agencia
Nacional de Discapacidad, Sindicatura General de la
Nación, Secretaría de Deportes, Agencia de Adminis-
Suplemento Administrativo
de género, d) difundir la metodología y me-
dición del gasto con perspectiva de género
con otros organismos nacionales y niveles
de gobierno subnacional, y e) instituciona-
lizar la medición del gasto con perspectiva
de género.
Expuesto lo que antecede, corresponde
referirse en forma somera al marco nor-
mativo, y sobre todo constitucional, en que
se insertan las IPEG, marco normativo que
si bien desde el punto de vista formal lleva
años de vigencia, desde el punto de vista
operativo se encuentra en pañales.
Previo a tratar este punto, corresponde
reiterar que la cita a las normas interna-
cionales no pretende bajo ningún concepto
abarcar la totalidad de este tema, lo que
resultaría imposible y no es objeto de este
trabajo. En este trabajo nos referiremos
particularmente a aquellas que por su im-
portancia y trascendencia en la materia no
pueden ser obviadas.
IV. Marco constitucional en materia de equidad
de género
En primer lugar, cabe destacar que nues-
tro país ha asumido compromisos tanto
internacionales como regionales en mate-
ria de equidad de género, resultando, tal y
como llevamos dicho hasta aquí, el presu-
puesto público un instrumento fundamental
para hacer efectivos estos compromisos.
En este sentido, cabe citar en primer tér-
mino, por su importancia, la Convención so-
bre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (“CEDAW”,
por su sigla en inglés), ratificada formal-
mente por el país a través de la ley 23.769,
publicada en 1985 (59) y posteriormente in-
cluida en el ordenamiento constitucional
mediante la reforma de 1994, concretamen-
te en el art. 75, inc. 22), Convención a la que
se otorgó jerarquía constitucional.
A través de la CEDAW, el Estado argen-
tino se comprometió, entre otras cosas,
a: “a) Adoptar medidas adecuadas, legis-
lativas y de otro carácter, con las sancio-
nes correspondientes, que prohíban toda
discriminación contra la mujer” [art. 2º,
inc. b)]; “b) Establecer la protección ju-
rídica de los derechos de la mujer sobre
una base de igualdad con los del hombre y
garantizar, por conducto de los tribunales
nacionales o competentes y de otras ins-
tituciones públicas, la protección efectiva
de la mujer contra todo acto de discrimi-
nación” [art. 2º, inc. c)]; y una de las más
importantes, a efectos de este análisis,
“Adoptar todas las medidas adecuadas, in-
cluso de carácter legislativo, para modificar
o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas
que constituyan discriminación contra la mu-
jer” [art. 2º, inc. f)].
Nuestro país, en su carácter de ratifican-
te de la CEDAW, se obliga puntualmente
tración de Bienes del Estado, Administración Nacional
de la Seguridad Social, Administración Federal de In-
gresos Públicos y PAMI—. Organizado en torno al con-
cepto de autonomía, el PIOD se estructura a partir de
cuatro ejes principales (autonomía física, económica,
toma de decisiones e interrelación de las autonomías)
y dos ejes transversales (fortalecimiento institucional
y producción de información y datos estadísticos) (ver
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/tex-
to_piod.pdf).
(56) Ver Informe del PIOD, p. 23.
(57) CEPAL — OBSERVATORIO DE IGUALDAD
DE GÉNERO EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE,
“Planes de igualdad de género en América Latina y el
Caribe: mapas de ruta para el desarrollo”, Serie Es-
tudios, marzo/2017, disponible en https://repositorio.
cepal.org/handle/11362/41014.
(58) Plan PIOD, ps. 36 y ss.
(59) BO del 03/06/1985.
Suplemento Administrativo
mediante el art. 3º a tomar “...en todas las
esferas, y en particular en las esferas polí-
tica, social, económica y cultural todas las
medidas apropiadas, incluso de carácter
legislativo, para asegurar el pleno desa-
rrollo y adelanto de la mujer, con el objeto
de garantizarle el ejercicio y el goce de los
derechos humanos y las libertades funda-
mentales en igualdad de condiciones con el
hombre”.
Si bien recién en el año 2016, y median-
te la publicación del Informe Nº 28 (60), la
CEDAW se refirió en forma específica al
presupuesto público como instrumento que
posibilita alcanzar la equidad de género,
desde sus inicios estableció tres principios
básicos que tienen un valor central en ma-
teria presupuestaria, a saber: el principio
de no discriminación (art. 2º), el principio
de igualdad (art. 3º) y el principio de par-
ticipación (art. 7º). Cabe aclarar que en
todos los casos nos referimos a principios
sustantivos, que, junto con la equidad en
materia financiera, consagrada en nues-
tra Constitución específicamente en los
arts. 4º y 75, inc. 8º, debían ser la guía para
la distribución presupuestaria con una mi-
rada de género.
Si bien no vamos a desarrollar el tema en
este trabajo, es interesante señalar que la
equidad es uno de los principios centrales
del derecho presupuestario constitucional,
equidad que según la doctrina se relacio-
na en forma intrínseca y extrínseca con el
principio de razonabilidad normado por
el art. 28 del texto constitucional (61). Por
otra parte, la “equidad” es uno de los va-
lores centrales a perseguir en materia de
género. Ahora bien, la equidad, que resulta
un valor central en materia presupuestaria
y en cuestiones de género, parecería no te-
ner consagración operativa al momento de
distribuir los recursos públicos y fijar los
gastos. Es decir, tanto en materia financie-
ra como de género la equidad deviene en un
“valor aspiracional”.
En materia presupuestaria, el Comité
de Seguimiento de la CEDAW ha sosteni-
do expresamente en la Recomendación 28
que “...la política deberá estar orientada a
la acción y los resultados, en el sentido de
que deberá establecer metas, indicadores y
plazos, asegurar que todos los actores per-
tinentes cuenten con los recursos adecua-
dos y puedan desempeñar el papel que les
corresponde para alcanzar las metas y los
objetivos convenidos. Para ello, la política
debe estar vinculada a los procesos gene-
rales de presupuestación gubernamentales
con el fin de garantizar que todos los as-
pectos de la política están adecuadamente
financiados” (62).
En la Argentina, pese a su rango constitu-
cional, las recomendaciones hechas por el or-
ganismo en materia financiera, concretamen-
te las vinculadas con el presupuesto público,
se encuentran muy lejos de concretarse.
Ahora bien, además de la CEDAW, cabe
citar como fuente de obligaciones para el Es-
tado en materia de equidad de género a ni-
vel internacional y regional: la Declaración
Universal de Derechos Humanos (DUDH),
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP), el Pacto Internacional de
(60) D i s p o n i b l e e n https://undocs.org/es/A/
RES/S-23/3.
(61) CORTI, Horacio, “Derecho constitucional pre-
supuestario”, ob. cit., ps. 693 y ss.
(62) ONU — COMITÉ CEDAW, Recomenda-
ción General 28, relativa a su art. 2º, 16/12/2016,
CEDAW/C/GC/28, p. 28; recuperado de https://conf-
dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/
CEDAW/00_4_obs_grales_CEDAW.html#GEN28.
(63) Ver Informe del PIOD, p. 23 y LARRAÑA-
GA, Karina, “Los objetivos de desarrollo sostenible y
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH), la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Con-
vención de Belém do Pará de 1994, ratifica-
da el 04/09/1996), entre otros.
Estos tratados y convenciones se comple-
mentan con una importante jurispruden-
cia en cuestiones de género elaborada por
la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) y la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos (Corte IDH), y
con instrumentos como la Declaración y la
Plataforma de Acción de Beijing y las Re-
comendaciones Generales adoptadas por
los organismos de derechos humanos de las
Naciones Unidas, que constituyen “herra-
mientas de interpretación autorizadas” de
las respectivas convenciones.
A través de la inclusión constitucional
de los instrumentos internacionales pre-
viamente citados, los que gozan de tal je-
rarquía (art. 75, inc. 22, CN), la Argentina
asumió una gran cantidad de obligaciones
internacionales en materia de equidad gé-
nero, obligaciones que para ser concretadas
fácticamente deben implementarse a través
de políticas públicas que las promuevan y
recursos financieros que las sostengan eco-
nómicamente.
Sin embargo —tal y como indicó la
CEPAL (63)—, la “ratificación” de normas
dispersas en las diferentes jurisdicciones
territoriales no ha conformado un plan
integral, el que no fue diseñado sino has-
ta 2018 a través del PIOD. Por lo demás, si
bien a la fecha de este trabajo el diseño del
PIOD ha sido concretado, en los hechos,
y como consecuencia del escaso tiempo
transcurrido desde su formalización, no
puede cuantificarse su grado de cumpli-
miento efectivo.
En relación con los compromisos inter-
nacionales asumidos por la República Ar-
gentina y en referencia concreta al marco
normativo sobre el que se asienta la “equi-
dad de género” como objetivo, cabe men-
cionar en forma específica la ratificación
por parte de nuestro país de los Objetivos
de Desarrollo Sostenible (ODS) (64) y de la
Agenda 2030.
En el marco de los ODS, cabe referirse es-
pecialmente a los Objetivos 5 y 16, en tanto
y en cuanto enuncian en forma específica la
necesidad de lograr la equidad de género a
través de todos los medios políticos e insti-
tucionales con que cuenta el Estado, fijando
asimismo metas e indicadores concretos de
forma tal que posibiliten la medición de los
logros alcanzados.
Es decir, los ODS no sólo representan un
“compromiso formal” con la equidad de gé-
nero, sino que el mismo articulado enuncia
“metas concretas” que permitan verificar
materialmente el grado de cumplimiento del
país de los compromisos asumidos.
V. El Poder Legislativo: un “olvidado” con ca-
pacidad de cambio
En los sistemas democráticos, el Congre-
so desempeña funciones centrales de con-
su vinculación con el sistema de derechos humanos”,
LA LEY, Supl. de Derecho Administrativo, febrero/2019;
LA LEY 2019-A; LL AR/DOC/2712/2018.
(64) Dec. 880/2016.
(65) Ver, entre otras, las distintas modificaciones al
art. 37 de la ley 24.156.
(66) “Informe Latinobarómetro 2018”, Santiago, re-
cuperado de www.latinobarometro.org/latdocs/INFOR-
ME_2018_LATINOBAROMETRO.pdf.
(67) Ratificada a través de la ley 23.179 (1985).
(68) Informe de investigación publicado por la Ofi-
trol presupuestario entremezcladas con las
más tradicionales de representación territo-
rial y popular.
El Poder Legislativo es quien posee la po-
testad financiera del Estado y quien debe
controlar la gestión pública del Ejecutivo,
en función, entre otros parámetros, de la au-
torización dada cada año a través de la Ley
de Presupuesto.
Ahora bien, en los hechos, y los ejemplos
sobran (65), las funciones de control presu-
puestario no han sido ejercidas correcta-
mente por el Congreso, lo que ha llevado a
muchos a sostener la existencia en una im-
portante crisis de representación con serio
menoscabo al sistema democrático (66), des-
de lo político, y serios problemas fiscales,
desde lo económico.
En este contexto, las diferentes iniciativas
de presupuesto con perspectiva de géne-
ro pueden aportar muchísimo a mejorar el
sistema de control de presupuestario, toda
vez que la desagregación de las políticas por
género y la elaboración del presupuesto par-
tiendo de datos certeros y concretos permi-
ten maximizar el análisis de los resultados,
tanto de la política pública implementada
como de la utilización de los recursos públi-
cos utilizados.
Hecha esta breve introducción, cabe men-
cionar que una de las normas transcenden-
tales en materia presupuestaria a nivel na-
cional, si no la más importante, la ley 24.156
de Administración Financiera y de los Siste-
mas de Control del Sector Público Nacional
(“LAF”), cuya aplicación concreta tiene lu-
gar a través de todo el ciclo de vida del pre-
supuesto, no recepta en ninguna parte de su
articulado la reglamentación de este tipo de
iniciativas.
Esta ley, sancionada originariamente en
1992, más allá de sus continuas y reiteradas
modificaciones, no hace ninguna referencia
a la inclusión de la perspectiva de géne-
ro en materia de diseño presupuestario ni
considera al gasto etiquetado dentro de las
categorías de gastos. Ello pese a que tanto
la CEDAW (67) como la a Plataforma de Bei-
jing, a la que también suscribió el Estado ar-
gentino en 1995, se referían concretamente
a la necesidad de incluir la perspectiva de
género en los presupuestos públicos como
mecanismo técnico necesario para tornar
efectiva la equidad (68).
Cabe citar nuevamente, a modo ejempli-
ficativo, la legislación mexicana, toda vez
que, en virtud de los compromisos interna-
cionales asumidos como consecuencia de
la ratificación de la CEDAW por parte de
este país, la legislación financiera, particu-
larmente su Ley Federal de Presupuesto y
Responsabilidad Hacendaria, fue modifi-
cada, disponiendo la nueva redacción que
el gasto distribuido por el Estado a través
del presupuesto público debe etiquetarse de
forma de identificar las partidas vinculadas
a cuestiones de género (69).
Como sostuvimos anteriormente, para
resolver las inequidades de género no bas-
ta con que el Estado ratifique la normativa
internacional y se comprometa formalmen-
te a ponerla en práctica; es imprescindible
cina de Presupuesto del Congreso de la Nación, dispo-
nible en www.opc.gob.ar.
(69) Ver arts. 1º y 28.V (recuperado de http://www.
diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPRH_301215.pdf).
(70) UNIÓN INTERPARLAMENTARIA — PNUD
— INSTITUTO DEL BANCO MUNDIAL — UNIFEM,
“El Parlamento, el presupuesto y el género. Manual
para parlamentarios Nº 6”, 2005, disponible en https://
www.juntadeandalucia.es/haciendayadministracionpu-
blica/planif_presup/genero/documentacion/parliament_
budget_gender_spn.pdf.
septiembre DE 2019 - N° 06 | 5
que exista conciencia pública de su impor-
tancia y que forme parte transversal del
diseño de la política del Estado, sobre todo
financiera, a través de la asignación de re-
cursos económicos que permita vehiculizar
políticas públicas que tornen efectivos los
derechos (70).
La doctrina ha dicho que existe una “in-
dependencia causal” de los derechos res-
pecto de los recursos cuando para su efec-
tiva operatividad es necesaria la asigna-
ción de recursos por parte del Estado (71).
En el caso bajo análisis, no sólo existe en
la mayoría de los supuestos “dependencia
causal”, para la efectiva operatividad de
los derechos de las mujeres, de los recursos
presupuestarios, sino que además es nece-
saria la participación activa del Estado a
través del diseño de políticas públicas que
los incorporen en forma transversal.
Y es precisamente aquí donde la función
del Poder Legislativo, como poder cons-
titutivo del Estado, resulta fundamental.
Ello ya sea que analicemos su rol como
representante de la voluntad popular y
territorial al momento de decidir la inver-
sión de los recursos públicos o su rol cen-
tral en materia de control presupuestario,
función —como dijimos— algunas veces
sesgada y otras olvidada, pero central en
el mantenimiento del sistema democrático
y rentístico.
La Organización de las Naciones Unidas
ha sido tajante al referirse a la importan-
te función que le cabe al Poder Legislati-
vo en materia de género y presupuesto, en
cuanto sostuvo: “El Poder Legislativo tie-
ne la importante función de elaborar pro-
puestas, debatir y sancionar leyes, revisar
y aprobar el presupuesto público. Asimis-
mo, cumple tareas de fiscalización. La con-
sideración de la igualdad de género en el
proceso de elaboración de las leyes es una
manera de resguardar los derechos y las
responsabilidades de mujeres y hombres,
y constituye un compromiso con el desa-
rrollo humano y la igualdad social. La con-
sideración de la igualdad de género en el
proceso de discusión y aprobación del pre-
supuesto garantiza que los servicios pro-
vistos por el Estado —como el transporte
público, la seguridad ciudadana, la salud,
entre otros— den cabida a las realidades,
las necesidades y la diversidad de mujeres
y hombres. Las consecuencias de la acti-
vidad legislativa sobre los recursos y las
oportunidades disponibles para las muje-
res y los hombres nunca son neutras. ¿Por
qué no? Porque las distinciones de género,
cuya base es la división sexual del trabajo
—que tradicionalmente ha ‘reservado’ el
ámbito público a los hombres y el domésti-
co a las mujeres— producen desigualdades
en nuestra sociedad” (72).
Es innegable el papel central del Poder
Legislativo, no sólo porque detenta, como
sostuvimos, la potestad financiera de crear
tributos y legitimar el gasto público, sino
porque además es el encargado de diseñar
las políticas de progreso y desarrollo enun-
ciados puntualmente en los arts. 18, 19 y 20
del texto constitucional, de aplicación en
todo el territorio del país, dentro de las que
se encuentran sin lugar a dudas las “...polí-
ticas de igualdad de posibilidades sin dis-
(71) CORTI, Horacio, “La política fiscal en el de-
recho internacional de los derechos humanos; pre-
supuestos públicos, tributos y los máximos recursos
disponibles”, Revista Institucional de la Defensa Pública,
febrero/2019, ps. 154 y ss.
(72) RODRÍGUEZ GUSTÁ, Ana Laura — CAMI-
NOTTI, Mariana, “Guía práctica para la incorporación
del enfoque de género en materia legislativa”, PNUD,
Buenos Aires, 2011, recuperado de https://www.undp.
org/content/dam/argentina/Publications/Género/
ARG%20TOOLKITGuia%20final%20web.pdf.
6 | septiembre DE 2019 - N° 06
criminación alguna...”, como reza el propio
texto constitucional (73).
Pero lo fundamental a recordar, cuando
nos referimos a las funciones del Congreso,
es que su rol no se agota en el ejercicio de
la potestad financiera al sancionar la Ley de
Presupuesto, sino que se extiende al control
sobre su puesta en práctica efectiva y los re-
sultados que arroja el ejercicio que sobre di-
cha autorización realiza el Poder Ejecutivo.
Las diferentes IPEG resultan en este con-
texto una herramienta que permite mejorar
el ejercicio de estas facultades de disposi-
ción financiera y control presupuestario.
Como adelantamos en otra parte de este
trabajo, las diferentes IPEG nos permiten,
por un lado, obtener datos concretos sobre
cómo impacta la distribución de recursos
y gastos según el género, de forma tal de:
1) obtener información confiable que mejore
el diseño de las políticas públicas en general
y de las de género en particular, 2) permitir
utilizar de forma más eficiente los recursos
al momento del diseño de las políticas, toda
vez que hace posible vehiculizarlos respon-
diendo a necesidades concretas y diferen-
ciadas, y 3) la desagregación que conlleva
la formulación de este tipo de programas es
un salto cualitativo al momento del control
y de la rendición de cuentas, mejorando por
tanto la transparencia en el manejo de los
fondos públicos.
Para llevar a cabo esta tarea es funda-
mental la sensibilización y el conocimiento
de los legisladores en materia de género, y
su compromiso con la ejecución de las nor-
mas por ellos sancionadas en el marco de
las convenciones y acuerdos internacionales
que ratificaron mediante leyes debatidas en
su seno y su vehiculización presupuestaria
en el marco de un Estado de derecho (74).
En el ejercicio de esta función, las Comi-
siones de Presupuesto y Hacienda de cada
Cámara, al momento de tratar el proyecto
de ley, y, con posterioridad, de la Comisión
Mixta Revisora de Cuentas, al momento de
tratar la cuenta de inversión, tendrán un rol
fundamental.
Ahora bien, en cuestiones de género estas
Comisiones deberían interactuar en forma
permanente y coordinada con la Comisión
Especial “Banca de la Mujer”, creada en el
año 2008 (75) como Comisión permanente
en el ámbito del Senado de la Nación, que
tiene por objeto promover la inclusión de la
perspectiva de género en la labor parlamen-
taria.
La “Banca de la Mujer”, integrada por
todas las senadoras del Congreso, con
independencia del partido político al que
pertenezcan, persigue como objetivo,
conforme al art. 84 del Reglamento de la
Comisión, analizar “Cuestiones relaciona-
das con la igualdad de derechos, oportu-
nidades y trato entre mujeres y varones
en el marco de lo establecido en el art. 75,
incs. 19 y 23, de la CN y en los tratados
internacionales y regionales de derechos
humanos en los que la Nación sea parte y
adhiera en un futuro”.
El rol de la Comisión debería resultar cen-
tral en materia presupuestaria como forma
de atenuar la “ceguera de género” a la que
nos hemos referido en forma precedente y
que afecta tanto a las diferentes políticas
públicas vehiculizadas a través del presu-
(73) Art. 75, inc. 20.
(74) RODRÍGUEZ GUSTÁ, Ana Laura — CAMI-
NOTTI, Mariana, “Guía práctica...”, ob. cit.
(75) La “Banca de la Mujer” fue creada por res.
65/2008 del Senado, con el objeto de introducir la
perspectiva de género en la labor legislativa; infor-
puesto como al diseño del sistema tributario
ante la falacia de la “neutralidad”.
En nuestro entendimiento, es imperativo
que el Poder Legislativo, órgano que deten-
ta potestad presupuestaria, al tiempo que la
representación popular y territorial, y que
resulta además el encargado de promover
las políticas de desarrollo territorial y de
igualdad de derechos, ejerza en forma cabal
las funciones que le competen en materia
presupuestaria en un sistema de división de
poderes como el nuestro.
Estas funciones abarcan tanto el dictado
y la aprobación de normas nacionales y la
convalidación de las internacionales que re-
cepten el resguardo de la equidad de géne-
ro, como la sanción de leyes presupuestarias
que dispongan partidas para hacerlas efec-
tivas, y, en una etapa ulterior, el control de
los resultados y objetivos alcanzados por las
políticas públicas implementadas, así como
el control sobre la utilización de los fondos
públicos dispuestos en ellas.
Estas funciones son propias del Congreso
e indelegables; hacen a la esencia del siste-
ma de división de poderes y a la sanidad del
sistema democrático.
Es en este contexto que las diferentes
IPEG exceden las funciones vinculadas es-
trictamente a la equidad de género como
derecho humano o derecho fundamental,
resultando además una importante herra-
mienta para mejorar la calidad institucio-
nal, función central que no puede descono-
cerse.
Es vital aquí tener presente que, luego
de la reforma constitucional de 1994, no
sólo las facultades del Congreso en mate-
ria financiera se vieron reforzadas por la
inclusión de cláusulas específicas, como la
relativa al régimen de coparticipación, la
inclusión del jefe de Gabinete de Ministros
con responsabilidad política ante el Con-
greso, la consagración constitucional del
defensor del pueblo y la constitucionaliza-
ción de la Auditoría General de la Nación
(“AGN”) como organismo de control ex-
terno del sector público y asistencia téc-
nica del Congreso (76), sino que, además,
el nuevo texto de la Carta Magna colocó
en cabeza del Congreso de la Nación fa-
cultades inherentes al desarrollo econó-
mico con justicia social; en este contexto,
la calidad de las instituciones garantiza la
sanidad del sistema democrático (77).
Es decir, la Constitución Nacional coloca
a cargo del Congreso funciones económicas
y financieras específicas que debe ejercer en
forma coordinada con el Poder Ejecutivo en
su rol de administrador del país; en el ejer-
cicio de esta función, las IPEG pueden resul-
tar un instrumento de gran ayuda práctica-
mente desconocido.
Recordemos que la “potestad” de asignar
partidas presupuestarias, fijada constitu-
cionalmente en el Congreso, no se limita a
la mera autorización del monto propuesto
por el Poder Ejecutivo en el Proyecto de Ley
de Presupuesto según su “programa gene-
ral de gobierno” (78), sino que comprende la
facultad de realizar todas aquellas modifica-
ciones y sugerencias necesarias para hacer
efectivos los derechos constitucionalmente
consagrados que garanticen el desarrollo
humano y territorial con justicia social, den-
tro de los límites establecidos por la propia
Constitución.
mación disponible en http://www.senado.gov.ar/parla-
mentario/comisiones/info/76.
(76) Art. 85, CN.
(77) Ratificada a través de la ley 23.179 (1985).
(78) Según denominación contenida en el art. 75,
inc. 8º, CN.
Sumado a ello, debemos destacar que
las diferentes iniciativas de presupuesto
que receptan la “perspectiva de género”
permiten mejorar la eficiencia en el mane-
jo del gasto público y la transparencia en
la utilización de los recursos, todo lo que
se consigue a través de la desagregación
por género de los diferentes programas
implementados y la verificación concreta
de los resultados alcanzados a través de
las políticas.
Desde ya, nada de ello puede llevarse a
cabo sin un trabajo consciente y responsa-
ble del Congreso que permita identificar
sobre datos ciertos y concretos el impacto
diferenciado de las políticas públicas por
género. La información estadística tendrá
aquí un rol central, como lo tendrá el diseño
de indicadores que permitan actuar de guía
en uno u otro caso (79).
La elaboración de indicadores y la obten-
ción de datos reales contribuirá además con
la eficiencia en la distribución de recursos,
en tanto y en cuanto permitirá cuantificar
el impacto de las políticas en los diferentes
grupos a los que van dirigidas, brindando
además insumos fundamentales para dise-
ños futuros, posibilitando la toma de deci-
sión de los legisladores en función de datos
ciertos y no de meros intereses de grupo o
partidarios.
De esta forma, posibilitará la sugerencia
de modificaciones presupuestarias, o cam-
bios en políticas o asignaciones proyecta-
das, así como cuestionar la distribución
planificada en el proyecto de ley por el Po-
der Ejecutivo en determinados programas
priorizados en relación con otros, todo ello
sobre una base real y verificable.
No desconocemos la influencia de la afi-
liación a intereses partidarios de los legis-
ladores en el ejercicio de su función legisla-
tiva; sin embargo, la existencia de datos e
indicadores ciertos que mejoren el sistema
de rendición de cuentas y posibiliten el con-
trol ciudadano podría operar como un freno
ante estos desvíos, en tanto y en cuanto los
evidenciaría en forma palmaria posibilitan-
do que los diferentes grupos de intereses
accionen y/o reclamen en consecuencia. La
participación ciudadana tendrá aquí un rol
central, en pos de garantizar el buen funcio-
namiento del sistema.
Ahora bien, dado el rol central del Con-
greso en materia presupuestaria, es funda-
mental que cuente con organismos técnicos
propios que le permitan obtener datos con-
fiables sobre el ejercicio de sus funciones.
Éste es el rol que ha venido a desempeñar
la Oficina de Presupuesto del Congreso de
la Nación (“OPC”) creada al amparo de la
ley 27.343. Esta Oficina actúa como “sopor-
te técnico” del Congreso y especialmente de
las Comisiones de Presupuesto y Hacienda
de ambas Cámaras y de la Comisión Mixta
Revisora de Cuentas en todos los aspectos
inherentes a la actividad financiera pública.
En el caso puntual de este trabajo, este or-
ganismo merece nuestra atención, en tanto
y en cuanto hace referencia en su articulado
al análisis presupuestario con perspectiva
de género, análisis que ejerce en el ámbito
del Congreso de la Nación, y sobre el pre-
supuesto nacional. Además, es la encargada
de realizar en el futuro análisis de impacto
sobre las diferentes políticas públicas imple-
mentadas a través del presupuesto público,
lo que posibilitará evaluar la eficiencia de
la política pública propiamente dicha y, en
(79) El impacto se define como la evaluación de los
efectos a mediano y largo plazo de un proyecto o pro-
grama para la población objetivo y para el entorno,
sean estos efectos o consecuencias deseados (planifi-
cados) o no deseados. El esquema básico es: 1) activi-
dades, 2) bienes y servicios, 3) propósito, y 4) fin (ver
Suplemento Administrativo
consecuencia, del gasto presupuestario con-
sumido en ella.
Es fundamental destacar en este sentido
que, previo al dictado de la ley 27.343, no
existía en el ámbito del Congreso un orga-
nismo técnico capaz de realizar este tipo
de evaluación, por lo que la capacidad del
Congreso para ejercer sus funciones pro-
pias era claramente deficitaria con relación
a la capacidad técnica con que contaba el
Poder Ejecutivo en la materia. Este hecho,
puntualmente la incapacidad técnica, llevó
a muchos a justificar la delegación de fun-
ciones financieras propias del Congreso en
cabeza del Ejecutivo, delegación que en el
devenir de los tiempos ha demostrado ser
lesiva del sistema democrático y del manejo
de los recursos públicos (80).
VI. Conclusiones
La intención de este trabajo fue acercar-
nos al estudio de las diferentes iniciativas de
presupuesto público con perspectiva de gé-
nero, libre de prejuicios y con fundamentos
concretos.
Las inequidades de género existen, y si
bien afectan principalmente a las mujeres,
su impacto real excede al género y perjudica
a toda la sociedad. La defensa de la equidad
de género, por tanto, no debería ser una lu-
cha de las mujeres, sino una lucha de toda
sociedad que persiga el crecimiento real y
concreto.
Desde este lugar, las finanzas públicas
juegan un rol central, en tanto y en cuanto
detrás de todos y cada uno de los derechos
existe un costo económico concreto y recur-
sos públicos con que ese costo debe afron-
tarse.
En este contexto, las IPEG son un instru-
mento sumamente importante, dado que
a través de la equidad posibilitan mejorar
notablemente los niveles de eficiencia en el
manejo de los recursos públicos y el diseño
de las políticas públicas que vehiculizan de-
rechos.
Como si todo ello fuera poco, la desagre-
gación que exige la elaboración de este tipo
de presupuesto, o bien el análisis de su im-
pacto en aquellos casos en que no existió
elaboración previa, permite obtener datos
concretos sobre los objetivos alcanzados
con las políticas y cómo mejorarlos, al tiem-
po que posibilita un ejercicio mucho más
profundo del control de los gastos públicos
y, por tanto, mayores niveles de transparen-
cia en el manejo de los recursos públicos.
No es la intención de este trabajo mostrar
este tipo de instrumento como una panacea
que viene a resolver viejos y arraigados pro-
blemas de institucionalidad, manejo y control
de los recursos públicos. Sin embargo, pre-
tende, desde una mirada libre de prejuicios,
ilustrarnos sobre la utilización de herramien-
tas novedosas que, partiendo de la búsqueda
de la equidad de género, y quizá hasta sin
proponérselo en forma directa, nos permiten
conseguir objetivos intrínsecamente vincula-
dos con la buena gobernanza y la transparen-
cia en el manejo de la cosa pública, centrales
para el buen funcionamiento del sistema de-
mocrático y el saneamiento de nuestras lasti-
madas finanzas públicas, y sobre todo para la
concreción de los derechos.
Cita on line: AR/DOC/2936/2019
www.cepal.org./ilpes/mpactorbbcproy.pdf).
(80) BRAUN, Miguel — DÍAZ FRERS, Luciana —
UÑA, Gerardo, “Cada cual atiende su juego. El rol del
Congreso en el presupuesto nacional de la Argentina”,
CIPPEC, Buenos Aires, 2006.
Suplemento Administrativo
Contratos interadministrativos
y sociedades anónimas de titularidad estatal
SUMARIO: I. Introducción.— II. Formas societarias que adopta el Estado nacional.— III. El Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.— IV. Conclusión.
I. Introducción
El Estado nacional es el principal actor
de la economía nacional. Ello se debe a que
reviste un doble rol: i) en primer lugar, en
virtud de su calidad de Estado, tiene a su
cargo regular, organizar y —en ciertos ca-
sos— intervenir en las distintas actividades
económicas que tienen lugar en el país (1); y
ii) en segundo lugar, cuando actúa como un
agente económico activo en la ejecución de
actividades económicas.
De este modo, el Estado nacional incide
sobre las actividades económicas tanto de
manera indirecta —concepción liberal clá-
sica— como directa —concepción moderna
a partir del constitucionalismo social—.
El objeto del presente trabajo consiste en
analizar de qué modo las sociedades de titu-
laridad estatal sometidas al régimen de las
sociedades anónimas de la Ley General de
Sociedades actúan cuando contratan con
el Estado nacional y su incidencia sobre los
principios consagrados en el Régimen de
Contrataciones de la Administración Nacio-
nal —aprobado mediante dec. 1023/2001—.
A tal fin, comenzaremos exponiendo acer-
ca de los distintos tipos de formas empre-
sariales adoptados por el Estado nacional,
haciendo foco en las sociedades de titula-
ridad estatal sometidas al régimen de las
sociedades anónimas de la Ley General de
Sociedades (2). En segundo lugar, se tratará
el Régimen de Contratación de la Adminis-
tración Nacional y su aplicación a las “so-
ciedades anónimas bajo injerencia estatal”.
Por último, expondremos las conclusiones.
II. Formas societarias que adopta el Estado
nacional
Durante la mayor parte del primer cen-
tenario de la sanción de la Constitución
Nacional, el Estado nacional no tuvo una
participación societariamente activa en
la economía (3). Si bien podría entenderse
que la cláusula del progreso contenida en el
art. 67, inc. 16, CN de 1853-1860 habilitaba
al Estado a desarrollar actividades econó-
micas que proveyeran “...a la prosperidad
del país, al adelanto y bienestar de todas
las provincias...”, en la práctica no se legis-
ló para determinar de qué modo el Estado
nacional podría participar activamente de
las actividades económicas en las que en-
(*) Abogado, Pontificia Universidad Católica Argentina.
(1) P. ej., legisla y reglamenta sobre los marcos regu-
latorios de los servicios públicos (art. 42, párr. 3º, CN);
fija los regímenes tributarios de las importaciones y ex-
portaciones (arts. 75, inc. 1º, y 99, inc. 2º, CN); legisla en
material laboral, civil y comercial (art. 75, inc. 12, CN);
y regula en materia de defensa de la competencia y del
consumidor (art. 42, párr. 2º, CN), entre otros.
(2) También denominadas por Carbajales como “so-
ciedades anónimas bajo injerencia estatal (SABIE)”
(CARBAJALES, Juan José, “Las sociedades anónimas
bajo injerencia estatal (SABIE)”, Ed. Astrea - RAP, Bue-
nos Aires, 2014, 1ª ed., 1ª reimp., p. 44). A lo largo del pre-
sente trabajo, se utilizará indistintamente estas denomi-
naciones para referirse a este tipo de sociedades.
(3) La creación de Yacimientos Petrolíferos Fis-
Santiago González (*)
tendiera que su intervención era necesaria
o conveniente.
Con la finalización de la Segunda Guerra
Mundial se consolidó una nueva cosmovisión
acerca del modo en que el Estado debía cum-
plir con sus fines. Se reconoció casi universal-
mente la finalidad social de la propiedad y la
gran mayoría de los Estados occidentales tuvo
como norte —en distinto grado— el desarrollo
del denominado “Estado de bienestar”.
En la República Argentina, el cambio de
paradigma de la función del Estado como un
actor activo en la economía coincidió tempo-
ralmente con los dos primeros gobiernos del
presidente Juan Domingo Perón. En tal sen-
tido, la reforma constitucional de 1949 fue un
fiel reflejo de su época —receptando los prin-
cipios del constitucionalismo social— y, en lo
pertinente al presente trabajo, fijó el primer
hito que reconoció expresamente al Estado
como un miembro activo de la vida económica
del país (4) —especialmente, su art. 40 (5)—.
Posteriormente, las reformas constitucio-
nales de 1957 y 1994 continuaron reconociendo
y regulando —cada una con sus particularida-
des ideológicas y notas características de épo-
ca— la vida del Estado como “empresario”.
En las siguientes secciones del capítulo, se
hará una breve exposición sobre las principa-
les características de los tipos de organización
empresarial en materia de empresas de titula-
ridad estatal.
II.1. La sociedad de economía mixta
El régimen de las sociedades de econo-
mía mixta (SEM) fue instituido por el dec.-
ley 15.349/1946 (6). Esta clase de sociedades
pueden constituirse como personas de dere-
cho público o de derecho privado, según la
finalidad que se hubiera tenido en miras al
momento de su creación. Asimismo, no pue-
den ser declaradas en quiebra, debiendo dis-
ponerse su disolución por disposición legal. La
responsabilidad de la Administración Pública
en este tipo de sociedades está limitada a su
aporte societario y se les aplica supletoria-
mente las previsiones de las sociedades anó-
nimas.
Como nota distintiva de este tipo de socie-
dades, cabe mencionar que la ley no fija míni-
mos ni máximos para la conformación del ca-
pital societario —con lo cual el Estado podría
cales no fue bajo una forma societaria. El decreto del
03/06/1922 le confirió la categoría de Dirección General
dentro del Ministerio de Agricultura. Asimismo, cabe
mencionar la creación de Líneas Aéreas del Sudoeste
(LASO) mediante el dec. 67.777/1940 —posteriormente
fusionada con Líneas Aéreas del Nordeste (LANE) y el
Servicio Aeropostal del Estado (SADE), mediante res.
849/1945, conformando la empresa Líneas Aéreas del
Estado (LADE), la cual se ubicó en la órbita de la Se-
cretaría de Aeronáutica— y del Establecimiento “Altos
Hornos Zapla” (dec. 141.462/1943).
(4) En la práctica esto fue canalizado a través de los
planes quinquenales implementados por el gobierno.
(5) Constitución Nacional de 1949, art. 40, primer pá-
rrafo: “[e]l Estado, mediante una ley, podrá intervenir
en la economía y monopolizar determinada actividad, en
revestir la calidad de socio minoritario— pero
sí exige que el presidente de la sociedad, el sín-
dico y por lo menos un tercio del número de
los directores que se fije por los estatutos re-
presenten a la Administración Pública y sean
nombrados por esta.
Respecto de los actos y los contratos de
este tipo de sociedades, Gordillo entiende que
son actos de derecho privado. En tal sentido,
considera que los representantes de la Admi-
nistración no son funcionarios públicos y que
están ligados a ella por una relación de dere-
cho privado (7).
En la actualidad, en el orden nacional las
sociedades de economía mixta tienen poca re-
levancia, ya que el Estado le ha dado mayor
preeminencia a otros tipos societarios (8).
II.2. La empresa del Estado
Este régimen fue creado mediante
ley 13.653. Allí se establece que las actividades
de carácter industrial, comercial o de explota-
ción de servicios públicos de igual naturaleza,
que el Estado, por razones de interés públi-
co, considere necesario desarrollar, podrán
llevarse a cabo por medio de entidades que
se denominan genéricamente “empresas del
Estado”. En cuanto a su alcance, González
Pérez considera que las entidades privadas,
las sociedades de economía mixta y los entes
autárquicos que no cumplen con funciones de
índole comercial, industrial o de prestación de
servicios públicos de carácter similar; se en-
cuentran excluidos de las disposiciones de la
ley 13.653 (9).
Asimismo, la norma referida determinó que
las empresas del Estado están sometidas al
derecho privado en todo lo que se refiere a sus
actividades específicas y al derecho público en
todo lo que atañe a sus relaciones con la Admi-
nistración o al servicio público que se hallare
a su cargo. En otras palabras, se encuentran
sometidas a un régimen jurídico mixto.
En cuanto a su falencia, la ley establece que
las empresas del Estado no pueden ser decla-
radas en quiebra y que el Poder Ejecutivo po-
drá resolver su disolución o liquidación.
Este tipo de organización empresarial ac-
tualmente tiene escasa relevancia práctica,
ya que casi no es utilizado por el Estado. Dado
lo poco habitual de este régimen, resulta inte-
resante mencionar que el único caso vigente
salvaguardia de los intereses generales y dentro de los
límites fijados por los derechos fundamentales asegura-
dos en esta Constitución”.
(6) Este decreto-ley —dictado en 1946, bajo la admi-
nistración del general Farrel— fue ratificado bajo el go-
bierno del presidente Perón, mediante la ley 12.962.
(7) GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho admi-
nistrativo y obras selectas”, FDA, Buenos Aires, 2014, 1ª
ed., t. 9, Primeros manuales, cap. XXIV-11, recuperado de:
https://www.gordillo.com/pdf_tomo9/libroi/capitulo24.pdf.
(8) Conforme a la Clasificación Institucional del Sec-
tor Público Nacional realizada por la res. 90/2010 de la
Secretaría de Hacienda, la única sociedad de economía
mixta vigente sería Editorial Universitaria de Buenos
Aires (Eudeba).Por su parte, a nivel provincial, este tipo
de sociedades se mantiene su vigencia en la práctica. A
septiembre DE 2019 - N° 06 | 7
sería el de Construcción de Viviendas para
la Armada (COVIARA) —creada por dec.
2462/1986—.
II.3. La sociedad anónima con participación
estatal mayoritaria
La sociedad anónima con participación
estatal mayoritaria (SAPEM) fue creada me-
diante ley 17.318 a fin de establecer un régimen
propio para Hidroeléctrica Norpatagonia (Hi-
dronor). Posteriormente, fue incorporada a la
Ley de Sociedades Comerciales.
La Ley General de Sociedades actualmen-
te trata este tipo societario en la secc. VI,
arts. 308 a 312 (10). Allí se establece que que-
dan comprendidas en esta sección “las socie-
dades anónimas que se constituyan cuando el
Estado nacional, los estados provinciales, los
municipios, los organismos estatales legal-
mente autorizados al efecto, o las sociedades
anónimas sujetas a este régimen sean propie-
tarias en forma individual o conjunta de accio-
nes que representen por lo menos el cincuenta
y un por ciento (51%) del capital social y que
sean suficientes para prevalecer en las asam-
bleas ordinarias y extraordinarias”. Asimis-
mo, indica que también quedan comprendidas
en este régimen las sociedades anónimas que
reúnan, con posterioridad a su constitución,
los requisitos indicados en el art. 308.
Cabe señalar que originalmente este tipo de
sociedades no podían ser declaradas en quie-
bra, pero que ello fue derogado mediante la
ley 24.522.
II.4. La sociedad del Estado
El régimen jurídico para este tipo societa-
rio fue instituido mediante ley 20.705. Allí se
establece que serán sociedades del Estado
(SE) “aquellas que, con exclusión de toda par-
ticipación de capitales privados, constituyan
el Estado nacional, los Estados provinciales,
los municipios, los organismos estatales legal-
mente autorizados al efecto o las sociedades
que se constituyan en orden a lo establecido
por la presente ley, para desarrollar activida-
des de carácter industrial y comercial o explo-
tar servicios públicos” (11).
Señala Carbajales que su “mayor singula-
ridad consiste en las derogaciones expresas
que este orden normativo particular estatuye
con relación al régimen que es propio de la
legislación societaria incluida dentro del Cód.
modo ilustrativo, cabe mencionar: Banco de La Pampa
SEM; Agencia Calidad San Juan SEM; Agencia Córdoba
de Inversión y Financiamiento SEM; Agencia Córdoba
Deportes SEM; Agencia Córdoba Turismo SEM; Agen-
cia Córdoba Innovar y Emprender SEM; Agencia San
Juan del Bicentenario SEM; Usina Popular y Municipal
de Tandil SEM; entre otras.
(9) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “Las sociedades de
economía mixta y las empresas del Estado en la legisla-
ción argentina”, Revista de Administración Pública, 3, Ma-
drid, 1950, ps. 498-499.
(10) Los arts. 313 y 314 que integran la secc. VI fueron
derogados por el art. 293 de la ley 24.522 de Concursos
y Quiebras.
(11) En cuanto a los alcances del objeto de este tipo de
sociedades cabría plantear algunos interrogantes —que
8 | septiembre DE 2019 - N° 06
Com. —la que se aplica en forma supletoria—
[... y que s]u objeto es el desarrollo de activi-
dades de carácter industrial o la explotación
de servicios públicos, y la adopción de una es-
tructura propia del derecho privado tiene como
finalidad dotar a tales SE de mayor dinamismo
en la gestión de su objeto comercial” (12).
Respecto de este tipo de sociedades, Mai-
ral entiende que, “no existiendo impedimento
constitucional para que el Estado recurra a
los instrumentos jurídicos del derecho priva-
do para cumplir sus finalidades cuando dichas
finalidades no son de índole administrativa
indelegable, las sociedades del Estado deben
considerarse sujetas, como principio, al dere-
cho privado, siendo la aplicación de normas de
derecho público la excepción” (13).
Por otra parte, Balbín considera que estas
sociedades integran la Administración Públi-
ca descentralizada, aun cuando no cumplen
un fin público específico o típicamente ad-
ministrativo, en tanto fueron creadas por un
acto de autoridad estatal, tienen personalidad
jurídica propia, poseen patrimonio estatal y
persiguen fines que suponen el cumplimiento
de objetivos de bien común (14).
A modo de ejemplo, cabe mencionar la
transformación de la Dirección General de Fa-
bricaciones Militares (ente autárquico) en Fa-
bricaciones Militares SE, dispuesta mediante
dec. 104/2019.
II.5. La sociedad anónima bajo injerencia esta-
tal (SABIE)
Durante la década de 1990 tuvo lugar el pro-
ceso de privatización de empresas públicas.
Sin embargo, a contracorriente del criterio
imperante en la época, en algunas contadas
oportunidades el Estado nacional recurrió a la
creación de sociedades.
La particularidad que estas sociedades pre-
sentaban radica en que estas empresas fueron
creadas bajo la forma de sociedades anóni-
mas excluidas del régimen de las sociedades
anónimas con participación estatal mayori-
taria —en la norma de creación se aclaraba
que la sociedad se regía por los arts. 163 a 307
de la ley 19.550—. Como ejemplo de esto cabe
mencionar Nucleoeléctrica Argentina SA
(NASA) (15) y Emprendimientos Energéticos
Binacionales SA (Ebisa) (16).
Con el acaecimiento de la crisis del 2001-
2002 y bajo la gestión de los gobiernos poste-
riores, se produjo un gran giro en la visión del
rol del Estado como participante directo de la
economía y este volvió a asumir un rol socie-
tariamente más activo en materia comercial e
industrial.
exceden el marco del presente trabajo—. En tal sentido,
la expresión “actividades de carácter industrial y comer-
cial o explotar servicios públicos” resultaría cuestiona-
ble referida al objeto social de sociedades del Estado
como Lotería Nacional —declarada en liquidación me-
diante dec. 95/2018—.
(12) CARBAJALES, Juan José, ob. cit., ps. 43-44.
(13) MAIRAL, Héctor A., “Las sociedades del Estado
o los límites del derecho administrativo”, LA LEY, 1981-
A, 790.
(14) BALBÍN, Carlos F., “Régimen jurídico de las acti-
vidades empresariales del Estado. Las empresas absor-
bidas por el Estado”, en AA.VV., Organización adminis-
trativa, función pública y dominio público. Jornadas organi-
zadas por la Universidad Austral-Facultad de Derecho, Ed.
RAP, Buenos Aires, 2005.
(15) Dec. 1540/1994.
(16) Dec. 616/1997.
(17) CARBAJALES, Juan José, ob. cit., p. 47.
(18) Tomando la clasificación expuesta por CARBA-
JALES, Juan José, ob. cit., p. 63.
(19) A modo de ejemplo, resulta pertinente resal-
tar —por haber sido uno de los primeros en la materia
de ser dictados con posterioridad a la salida de la crisis
del 2001— el dec. 721/2004 que dispuso la creación de la
empresa Correo Oficial de la República Argentina Socie-
La técnica mayormente utilizada fue la crea-
ción de sociedades comerciales regidas por la
legislación común a todas las sociedades anó-
nimas —en muchos casos con exclusión ex-
presa de la aplicación de normas de derecho
administrativo—, pero que en los hechos, no
obstante su forma privada, suelen presentar
fuertes atributos de carácter público, espe-
cialmente en relación con su finalidad o con el
control al que se encuentran sometidas.
Al respecto, señala Carbajales que “en com-
paración con las sociedades de las sucesivas
etapas anteriores, es que esta modalidad pro-
fundiza el perfil iusprivatista de las organiza-
ciones comerciales e industriales creadas. Ello,
habida cuenta que si bien la finalidad explici-
tada es similar a las anteriores (agilidad y efi-
ciencia), los actos normativos de constitución
no solo las constituyen bajo la figura típica de
‘sociedades anónimas’ puras, sino que —ade-
más— algunas de ellas son encuadradas en
un marco normativo que prescribe que no les
serán aplicables, en general, las normas o prin-
cipios de derecho administrativo” (17).
En consecuencia, las SABIE pueden pre-
sentarse como (18): i) “puras”, en tanto se
encuentran sometidas a un régimen jurídico
de derecho privado pero no están excluidas
expresamente de la aplicación de normas y
principios del derecho administrativo; ii) “des-
publificadas”, que son aquellas sociedades que
en sus actos de creación se establece expre-
samente que se regirán por el derecho priva-
do y que no les serán aplicables ni las normas
ni los principios de derecho público (19); y
iii) “minoritarias”, que son aquellas en las cua-
les el Estado nacional adquirió una participa-
ción mínima —mayormente por la transferen-
cia de los recursos de las AFJP a la ANSeS—.
Si bien estas sociedades anónimas se en-
cuentran sujetas al sistema de control interno
y externo instituido por la Ley de Adminis-
tración Financiera, ello no implica un aparta-
miento de la gestión de la sociedad bajo un ré-
gimen de derecho privado. Cabe destacar que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el fallo “Giustiniani” (20) señaló expresamente
que el sometimiento de una SABIE despublifi-
cada en lo que respecta a su actividad propia
y al régimen societario que le resulta aplicable
no inhibe la aplicación del régimen de acceso
a la información pública. De tal modo, resulta
incuestionable que, más allá de regulaciones
de derecho público que puedan afectar a la
sociedad, esta se encuentra regida por un ré-
gimen de derecho privado.
En la actualidad, este tipo de organización
societaria se consolidó como el vehículo más
utilizado por el Estado nacional para llevar
adelante su actividad empresarial (21). Sin em-
dad Anónima. Allí el Poder Ejecutivo estableció expre-
samente en el art. 14 que la sociedad “se regirá por las
normas y principios del derecho privado, por lo que no
le serán aplicables las disposiciones de la Ley 19.549 de
Procedimientos Administrativos y sus modificatorias,
del dec. 1023 de fecha 13 de agosto de 2001 y sus modifi-
catorios —Régimen de Contrataciones del Estado—, de
la Ley 13.064 de Obras Públicas y sus modificatorias, ni
en general, normas o principios de derecho administra-
tivo, sin perjuicio de los controles que resulten aplicables
por imperio de la Ley 24.156 de Administración Finan-
ciera y los Sistemas de Control del Sector Público Na-
cional y sus modificatorias”. Esta cuestión —novedosa
en su momento— inicialmente obedecía a que se preveía
su futura privatización (p. ej., NASA). Posteriormente,
podría entenderse que al dejar atrás los momentos más
críticos provocados por la crisis del 2001 y afianzarse el
rol activo del Estado a nivel societario en la economía,
el sustento conceptual de esta “despublificación” dejó de
ser el prospecto de una futura privatización y se fundó
en la flexibilidad y eficiencia de gestión que requería el
Estado para poder intervenir adecuadamente en ámbi-
tos que son más dinámicos y competitivos que la activi-
dad estatal ordinaria.
(20) Fallos: 338:1258, especialmente consids. 19 y 20
del voto de la mayoría.
bargo, resulta pertinente señalar que el apar-
tamiento del régimen de derecho público es-
tablecido por las normas de creación de estas
sociedades —y el consecuente sometimiento
al derecho privado— no se produjo de manera
uniforme en todas las sociedades de las que es
accionista el Estado nacional (22).
II.6. Sobre el régimen jurídico al que se encuen-
tran sometidas las sociedades anónimas de titu-
laridad estatal
Conforme a lo expuesto precedentemente,
la despublificación —expresa o táctica— pro-
movida con la creación de las SABIE no fue
trasladada a la práctica con los alcances de-
clarados en las normas.
Esta situación generó una “republifica-
ción” (23) de hecho que provocó confusión en
la gestión societaria de las empresas de titula-
ridad estatal, puesto que sus miembros se en-
contraban ante la incertidumbre del régimen
jurídico al que someterse (24).
En este contexto, la postura de Marienhoff
al tratar el régimen de las empresas del Es-
tado resulta sumamente clarificadora. Distin-
gue el régimen de las entidades autárquicas
de aquel aplicable a las empresas en tanto no
debe confundirse la “función” estatal y la “ac-
tividad” estatal. En tal sentido, sostiene que
“[l]a entidad autárquica cumple una ‘función’
típica del Estado, en tanto que la empresa
del Estado realiza una ‘actividad’ del Estado
del mismo tipo de la que podrían desarrollar
los particulares” (25). Asimismo, señala que
“[l]a empresa del Estado, en cambio, solo
constituye un medio ‘instrumental’ del Esta-
do; y si bien los beneficios que este obtiene de
la gestión de sus empresas no responden a un
exclusivo fin de lucro, como ocurre con la ac-
tividad de los particulares o administrados, la
empresa del Estado no implica el ejercicio de
una ‘función’ estatal” (26).
Por su parte, Cassagne entiende que “cuan-
do el Estado utiliza las formas jurídicas del
derecho privado debe despojarse de las pre-
rrogativas de poder público que no guardan
correspondencia ni resultan necesarias para el
objeto de actividades económicas que se pro-
pone realizar, por la sencilla razón que aunque
las finalidades mediatas que persigue sean de
interés público, las mismas pueden constituir
la acción de entidades de derecho privado” (27).
En consecuencia, la definición de esta cues-
tión reviste una trascendencia absoluta en
tanto que ello incide directamente sobre el ca-
rácter público o privado de las sociedades de
titularidad estatal como así también sobre la
posibilidad de ejercer las prerrogativas propias
de un régimen exorbitante del derecho privado.
(21) Conforme señala el Centro de Implementación
de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento
(CIPPEC) que durante el período 2003-2015 se incor-
poraron trece nuevas empresas públicas a la órbita del
Estado nacional. Del total, nueve eran sociedades anóni-
mas con participación estatal mayoritaria —aunque no
hace la distinción entre SAPEM y SABIE—, tres 3 eran
sociedades del Estado; y la restante, una empresa bina-
cional. https://www.cippec.org/publicacion/radiografia-
de-las-empresas-publicas/.
(22) En cuanto a la utilización de tipos societarios
propios del derecho privado, resulta interesante seña-
lar que las provincias han recurridos a las figuras de
las sociedades de responsabilidad limitadas (SRL) y las
sociedades anónimas unipersonales (SAU). A modo de
ejemplo, la provincia de La Rioja es accionista de Yanti
SRL; Rioja Vial SRL y Agro Andina SAU, entre otras
(http://www.responsabilidadfiscal.gob.ar/provincia-de-
la-rioja/).
(23) A los fines del presente trabajo, corresponde en-
tender por “republificación” la aplicación de normas o
procedimientos de derecho público —de manera directa
o indirecta— por parte de aquellas sociedades de titu-
laridad estatal que se encuentran excluidas de su ám-
bito de aplicación. V.gr.: i) una SABIE cuyo manual de
compras y contrataciones replique el dec. 1023/2001 (y
Suplemento Administrativo
Como se verá en el capítulo siguiente, deter-
minar cuál es el régimen jurídico aplicable a
las sociedades anónimas de titularidad estatal
incide directamente sobre los procedimientos
de selección del contratista del Régimen de
Contrataciones de la Administración Nacio-
nal.
III. El Régimen de Contrataciones de la Adminis-
tración Nacional
III.1. Cuestiones generales
El Régimen de Contrataciones de la Admi-
nistración Nacional fue aprobado mediante
dec.  1023/2001 (28). Este régimen tiene por
objeto que las obras, los bienes y los servicios
sean obtenidos con la mejor tecnología pro-
porcionada a las necesidades, en el momento
oportuno y al menor costo posible para el Es-
tado comitente.
En cuanto a su ámbito de aplicación, el de-
creto establece que dicho régimen será obli-
gatorio para los procedimientos de contrata-
ción en los que sean parte las jurisdicciones y
entidades comprendidas en el art. 8º, inc. a),
ley 24.156 (29). En virtud de ello, las empresas
y sociedades del Estado —que para la Ley de
Administración Financiera abarca a las em-
presas del Estado, las sociedades del Estado,
las sociedades anónimas con participación es-
tatal mayoritaria, las sociedades de economía
mixta y todas aquellas otras organizaciones
empresariales donde el Estado nacional tenga
participación mayoritaria en el capital o en
la formación de las decisiones societarias—
(art. 8º, inc. b]) no se encuentran obligadas a
aplicar el régimen de contrataciones.
Asimismo, cabe señalar que esta eximición
de aplicar el régimen de contrataciones del
dec. 1023/2001 se ha visto complementada por
la exclusión expresa de su aplicación que esti-
pulan las normas de creación de gran parte de
las SABIE actuales (30).
El art. 3º del dec. 1023/2001 fija los princi-
pios generales a los que deberá ajustarse la
gestión de las contrataciones. Entre ellos,
cabe destacar los siguientes: i) razonabilidad
del proyecto y eficiencia de la contratación
para cumplir con el interés público compro-
metido y el resultado esperado; ii) promoción
de la concurrencia de interesados y de la com-
petencia de oferentes; e iii) igualdad en el tra-
tamiento para interesados y oferentes.
El Régimen de Contrataciones de la Admi-
nistración Nacional establece como principio
general que la selección del co-contratante en
los contratos comprendidos en el art. 4º (31)
deberá realizarse mediante licitación o con-
curso público (art. 24). Sin embargo, en mate-
normas reglamentarias); o ii) que el directorio requiera
la autorización de los accionistas estatales para realizar
actividades ordinarias de la gestión societaria.
(24) Esta cuestión no solo se produjo a nivel interno
de las sociedades sino también a nivel externo, especial-
mente para determinar el modo en el cual corresponde
relacionarse con aquellas.
(25) MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de dere-
cho administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2000, 5ª ed., t. I, p. 466.
(26) Ibidem, ps. 466-467.
(27) CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho adminis-
trativo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, 6ª ed.
act., t. I, p. 402.
(28) Actualmente se encuentra reglamentado por el
dec. 1030/2016. La disp. 62/2016 de la Oficina Nacional
de Contrataciones (y modif.) aprobó el Manual de Pro-
cedimientos del Régimen de Contrataciones de la Admi-
nistración Nacional.
(29) Administración Nacional, conformada por la Ad-
ministración Central y los Organismos Descentralizados.
(30) Por ejemplo: dec. 721/2004, art. 13; dec.
304/2006, art. 11; ley 26.062, art. 3º; dec. 794/2017,
art. 4º, entre otras.
(31) Dec. 1023/2001, art. 4º: “Este régimen se aplicará
a los siguientes contratos: a) Compraventa, suministros,
Suplemento Administrativo
ria de contratos interadministrativos estable-
ce una excepción a dicho principio y permite
la selección del contratista a través del pro-
cedimiento de contratación directa [art. 25,
inc. d), ap. 8 (32)].
Los contratos interadministrativos confor-
man una especie dentro del género contratos
públicos. Presentan como principal nota ca-
racterística que el Estado se encuentra pre-
sente tanto en la posición de comitente como
en la de contratista. En tal sentido, señala
Monti que estos contratos “son aquellos en los
que el vínculo se anuda entre entes estatales,
el Estado nacional, las provincias, los munici-
pios, las entidades autárquicas y, para un sec-
tor de la doctrina, también las empresas del
Estado y otras personas privadas en las que
el Estado tenga participación” (33). Agrega,
además, que estas relaciones jurídicas pueden
ser de dos tipos: i) entre entidades estatales
pertenecientes a una misma esfera de gobier-
no; o ii) entre distintas esferas de competencia
constitucional (34).
Respecto del procedimiento de contratación
directa para contratos interadministrativos
cuando el contratista sea “empresas y socieda-
des en las que tenga participación mayoritaria
el Estado”, el dec. 1023/2001 y la disp. ONC
62/2016 fijan como requisito que el contrato
tenga por objeto la prestación de servicios de
seguridad, logística o de salud. Sin embargo,
lo que a priori parecería un ámbito restringido
de aplicación para este tipo de procedimientos
de contratación directa, resulta extendido por
el art. 22 del dec. 1030/2016 (35), ya que brinda
una definición sumamente amplia de lo que se
puede considerar “servicio de logística”.
Más allá del universo contemplado en el
Régimen de Contrataciones de la Adminis-
tración Nacional, otras normas ampliaron su
ámbito de aplicación al establecer casos en los
cuales la contratación directa interadminis-
trativa resulta obligatoria (36) y, consecuen-
temente, se restringe la libre concurrencia de
oferentes.
De lo indicado, surgiría que la limitación
sobre el objeto de la contratación para que re-
sulte admisible el procedimiento de contrata-
ción directa en materia de contratos interad-
ministrativos recaería sobre las denominadas
empresas del Estado y las SAPEM, mas no así
sobre las SEM, SE y SABIE. Ello así puesto
que el art. 25, inc. d), ap. 8, dec. 1023/2001 no
se remite a la Ley de Administración Finan-
ciera como sí lo hace en el art. 2º. Además,
nótese que tanto las empresas del Estado
como las sociedades anónimas con participa-
ción estatal mayoritaria tienen regulaciones
propias (37), con lo cual cabe entender que el
legislador las tuvo en miras específicamente
atento que en la época de incorporación de
este apartado al dec. 1023/2001, la exclusión
de sociedades anónimas de titularidad estatal
del régimen de las SAPEM ya no era una prác-
tica novedosa y excepcional. En consecuencia,
entendemos que la referencia a las “empresas
y sociedades en las que tenga participación
estatal mayoritaria el Estado” debería ser to-
mada en sentido restringido.
servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción
a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes
del dominio público y privado del Estado nacional, que
celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en
su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no
excluidos expresamente; b) Obras públicas, concesiones
de obras públicas, concesiones de servicios públicos y li-
cencias”.
(32) “Los contratos que celebren las jurisdicciones y
entidades del Estado nacional entre sí o con organismos
provinciales, municipales o del Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, como así también con las
empresas y sociedades en las que tenga participación
mayoritaria el Estado, siempre que tengan por objeto la
prestación de servicios de seguridad, logística o de sa-
lud. En estos casos, estará expresamente prohibida la
subcontratación del objeto del contrato”.
III.2. Aplicación del Régimen de Contratacio-
nes de la Administración Nacional a las SABIE
Conforme se indicara previamente, el régi-
men instaurado por el dec. 1023/2001 exclu-
ye de su ámbito de aplicación a las SABIE.
En esta línea, cabe señalar que en numero-
sos casos la norma de creación de estas so-
ciedades ha receptado expresamente la ex-
clusión del régimen público de contratación.
Por lo tanto, cuadra concluir que las SABIE
no pueden ser consideradas comitentes por
aplicación directa del dec. 1023/2001 (38).
Ahora bien, la problemática surge cuanto
las SABIE revisten la calidad de contratista.
En estos casos, el Estado comitente recurre
habitualmente a la figura de la contratación
directa de carácter interadministrativa a
pesar de tener del lado del contratista una
sociedad anónima que se encuentra regida
por el derecho privado, que es una perso-
na —jurídica— distinta de sus accionistas y
que está excluida de la aplicación del dere-
cho público.
Lo aquí planteado no pretende negar el ca-
rácter de contrato interadministrativo que
pudiera tener aquel celebrado entre un or-
ganismo o ente estatal y una SABIE (39) sino
únicamente se busca poner el foco en el tipo
de procedimiento elegido para seleccionar al
contratista.
La aplicación axiomática del procedimien-
to de contratación directa puede resultar
en muchos casos contraria a los principios
consagrados en los arts. 3º y 24 del dec.
1023/2001, en tanto que restringen la com-
petencia y el uso eficaz de los recursos públi-
cos en contrataciones que no necesariamen-
te versan sobre seguridad, logística, salud o
cuestiones que hagan al cumplimiento de un
fin público directo.
En tal sentido, la aplicación del procedi-
miento de contratación directa en los tér-
minos del art. 25, inc. d), ap. 8º resultaría
aplicable únicamente en los casos en que el
objeto del contrato sea seguridad, logística,
salud, o que estuviera previsto en otra nor-
ma. En estos casos, estaría justificada la
prescindencia de un sistema de concurren-
cia de oferentes en tanto habría un cumpli-
miento inmediato de una finalidad pública.
Lo antedicho no debe entenderse de modo
excluyente, ya que las sociedades de titula-
ridad estatal no se encuentran circunscrip-
tas al Estado nacional. En tal sentido, podría
darse el caso de que pudieran concurrir a
ofertar sobre un bien o servicio determina-
do tanto empresas pertenecientes al Estado
nacional como así también aquellas perte-
necientes a Estados provinciales o munici-
pales. En consecuencia, prima facie, la utili-
zación de un procedimiento restrictivo de la
oferta no aparecería justificado per se ante la
existencia de múltiples oferentes en el sector
público.
En adición a lo expuesto precedentemen-
te—al menos desde un punto de vista teó-
(33) MONTI, Laura, “Los contratos interadministra-
tivos”, en COVIELLO, Pedro J. J. (coord.), Homenaje a
Julio Rodolfo Comadira, Ed. El Derecho, Buenos Aires,
2016, 1ª ed. especial, ps. 183-184.
(34) Ibidem, p. 184.
(35) “La limitación del objeto a la prestación de servi-
cios de seguridad, de logística o de salud a que hace refe-
rencia el citado apartado, solo será aplicable en los casos
en que el co-contratante fuera una empresa o sociedad
en la que tenga participación estatal mayoritaria el Es-
tado. Por su parte, deberá entenderse por servicios de
logística, al conjunto de medios y métodos que resultan
indispensables para el efectivo desarrollo de una activi-
dad, incluyéndose la organización y/o sistemas de que se
vale el emprendimiento para alcanzar los objetivos in-
dispensables para su sustentación. En estos casos estará
expresamente prohibida la subcontratación del objeto
rico—, la concurrencia a ofertar entre una
SABIE y sociedades cuyos accionistas fue-
ran privados no debería verse limitada en
tanto que ello permita al Estado comitente
dar acabado cumplimiento con los principios
fijados en el art. 3º del dec. 1023/2001. Ello
así puesto que el Régimen de Contrataciones
de la Administración Nacional mantiene en
la esfera de la discrecionalidad del comitente
la posibilidad de determinar la conveniencia
de celebrar un contrato administrativo o in-
teradministrativo.
Por lo tanto, cabe concluir que el contrato
será interadministrativo o no dependiendo
de quienes sean las partes de la relación con-
tractual más allá del tipo de procedimiento
de selección del contratista y del objeto del
contrato.
III.3. Consecuencias de la utilización del con-
trato interadministrativo
Conforme fuera señalado precedente-
mente, los contratos interadministrativos
conforman una categoría distinta a la del
contrato administrativo. En tal sentido, la
Procuración del Tesoro de la Nación sostie-
ne que “las relaciones que se entablan entre
los organismos y entidades que integran la
Administración son de coordinación y co-
laboración, razón por la cual en ellas se en-
cuentran, en principio, ausentes los poderes
jurídicos exorbitantes, propios en cambio de
aquellas relaciones que se establecen entre
el Estado y los particulares” (40).
Esta distinción queda plasmada en varios
aspectos: i) no se exige como principio que la
selección del contratista se realice por vía de
los procedimientos que tienden a hacer efec-
tivas las garantías de igualdad, competencia
y publicidad en las relaciones del Estado con
los particulares; ii) no se ejercen prerroga-
tivas exorbitantes como en los contratos
administrativos; y iii) todos los conflictos de-
ben resolverse en el marco del principio de
unidad de acción del Estado (41).
La inexistencia de prerrogativas exorbi-
tantes para el Estado comitente tiene por
consecuencia directa la inaplicabilidad del
art. 12 del dec. 1023/2001 —interpretación
del contrato, ius variandi, control y direc-
ción, imposición de penalidades y prorroga-
bilidad de los contratos, entre otros—.
Tal como se indicara anteriormente, las
relaciones jurídicas emanadas de los contra-
tos interadministrativos se pueden dar en
una misma esfera de gobierno o bien en dis-
tintas esferas de competencia constitucio-
nal. En tal sentido, la aplicación del régimen
de conflictos interadministrativos se vería
exceptuada en el caso el contratista fuera
alguno de aquellos organismos y entes que
se encuentren fuera de la esfera de control
del Poder Ejecutivo Nacional —provincias,
universidades, entidades interestaduales, el
Poder Legislativo y el Poder Judicial—.
Atento a lo expuesto, puede apreciarse
con claridad que la utilización del contrato
del contrato”.
(36) Dec. 1187/2012: Obligación de pagar los habe-
res del personal del Sector Público Nacional a través
del Banco de la Nación Argentina. Dec. 1191/2012:
Obligación de contratar los servicios de Aerolíneas
Argentinas y Austral. Dec. 1189/2012: Obligación de
contratar la provisión de combustible y lubricantes
para flota de automotores, embarcaciones y aerona-
ves oficiales.
(37) Leyes 13.653 y 19.550 —secc. VI (arts. 308 a
312)— respectivamente.
(38) Si bien las SABIE no pueden ser comitentes por
aplicación directa del dec. 1023/2001, corresponde acla-
rar que resulta práctica habitual que estas sociedades
repliquen el contenido de dicho decreto en sus manuales
de contrataciones.
(39) Si bien consideramos que dada la personalidad
septiembre DE 2019 - N° 06 | 9
interadministrativo no se circunscribe a un
mero procedimiento de selección del con-
tratista sino que las consecuencias jurídicas
comprenden tanto la instancia precontrac-
tual, como la relativa a la ejecución del con-
trato y su eventual resolución de conflictos.
Es por ello que la cuestión central de la con-
veniencia o no de utilizar este tipo de contra-
tos radica en que el comitente evalúe si cele-
brar un contrato en el cual no podrá ejercer
prerrogativas exorbitantes le permitiría en
ese caso concreto mejores posibilidades de
cumplir con los fines públicos que el ordena-
miento jurídico puso a su cargo.
En ese marco, corresponde evaluar inte-
gralmente si las sociedades de titularidad
estatal sometidas al régimen de las socieda-
des anónimas de la ley 19.550 deben ser ad-
mitidas como contratistas en los contratos
interadministrativos.
IV. Conclusión
La actividad económica del Estado na-
cional reviste una envergadura sumamente
importante dentro de la economía nacional.
Ello lleva a que en muchos casos resulte más
tentador para el Estado comitente —por
decisiones políticas o por presunta transpa-
rencia en aquellos casos que exceden lo me-
ramente comercial— contratar con socieda-
des pertenecientes al Estado que promover
aquellos procedimientos de competencia
que permitan una utilización más eficiente
para el Estado comitente.
Lo expuesto resulta relevante en la pra-
xis en tanto que las consecuencias de la
utilización del contrato interadministrati-
vo no se circunscriben a la aplicación de
un procedimiento restrictivo de la oferta
como es la contratación directa sino que
inciden sobre las prerrogativas del Estado
comitente.
No se pretende aquí la eliminación del
procedimiento de contratación directa del
contratista en los contratos interadminis-
trativos ni la exclusión de las sociedades de
titularidad estatal sometidas al régimen de
las sociedades anónimas de la ley 19.550 de
este tipo de contratos   (42). Por el contrario,
resultaría más virtuoso para el Estado comi-
tente como para el Estado contratista llevar
a cabo procedimientos de contratación en
los que la multiplicidad de oferentes permita
una utilización más eficaz y eficiente de los
recursos del Estado.
De tal modo, si el adjudicatario fuera al-
guna de las sociedades cuyas acciones per-
tenecen al Estado, el contrato adquiriría el
carácter de interadministrativo, mientras
que si el adjudicatario fuera un contratista
privado el contrato revestiría el carácter
de administrativo; permitiendo en ambos
casos tener mayor certeza de la gestión
eficiente y transparente de los recursos
públicos.
Cita online: AR/DOC/2937/2019
jurídica que poseen las SABIE podría ser objeto de dis-
cusión si sus relaciones contractuales con la Adminis-
tración centralizada y descentralizada podrían ser cali-
ficadas como contratos interadministrativos, el análisis
de esta cuestión excede el marco del presente trabajo y
amerita, por su trascendencia, un análisis en profundi-
dad.
(40) Dictámenes 252:209. Sobre el punto, correspon-
de remitirse también a Dictámenes 201:229; 237:358, 462
y 476; 225:71; 251:411; 252:209; 263:395; con cita de: CO-
MADIRA, Julio R. - WINKLER, Dora P., “Las contrata-
ciones interadministrativas y el principio de la libre elec-
ción”, ED 119-857.
(41) MONTI, Laura, ob. cit., p. 185.
(42) Aunque como ya fuera señalado, sí debería eva-
luarse su admisibilidad como parte en esta especie de
contratos.
10 | septiembre DE 2019 - N° 06
Límites a la competencia local en materia regulatoria
SUMARIO: I. Introducción.— II. Lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Empresa Distribuidora de Salta SA c. resolu-
ción ENRE 472/2001 y resolución SE 716/2005 y otros”.— III. La competencia del ENRE en el marco MEM.— IV. Conclusión.
I. Introducción
Podemos afirmar que los entes reguladores,
cuyos antecedentes se remontan al derecho es-
tadounidense, siguiendo a Cassagne (1) han sido
creados como personas administrativas con
competencia especial y personalidad jurídica
propia, sin perder con ello la Administración el
ejercicio de los poderes de tutela, como tampo-
co las facultades inherentes a la policía ni a las
derivadas de su condición de parte en el vínculo
que las une al prestatario del servicio público
(concesión o licencia).
Su rol, que encuentra su fuente y objetivo en
el art. 42 de la CN, tal cual lo marca Gordillo (2),
debe ser independiente del Poder Ejecutivo. El
ente regulador no puede actuar como un su-
puesto árbitro que dirime conflictos entre par-
tes iguales, sino que tiene el deber constitucio-
nal y legal de buscar equilibrar la desigualdad
existente, compensando el poder monopólico
o exclusivo con un mayor peso de su control y
una mayor defensa del usuario.
Por esto es que el ente regulador ostenta fa-
cultades de legislar, administrar y emitir pro-
nunciamientos de carácter jurisdiccional, lo cual
termina constituyéndolo en un “Estado, dentro
del Estado”, en palabras del Bianchi (3).
El presente trabajo se propone efectuar
una mirada a la faz de su competencia, espe-
cíficamente el alcance de esta, en las zonas
de aparente contacto entre las jurisdicciones
locales y la jurisdicción federal.
II. Lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en “Empresa Distribuidora de Salta SA c. re-
solución ENRE 472/2001 y resolución SE 716/2005
y otros” (4)
En el caso citado, la Cámara Nacional de
Apelaciones había desestimado el recurso di-
recto de una empresa distribuidora de energía
eléctrica provincial (Edesal) interpuesto contra
las resoluciones del Ente Nacional Regulador
de la Electricidad (ENRE) y la Secretaría de
Energía, por las cuales se le aplicó la sanción de
multa por incumplimiento a las normas de cali-
dad del servicio —función técnica de transporte
(FTT)— a grandes usuarios.
Ante esto, Edesal interpuso recurso ex-
traordinario, donde criticó la competencia del
ENRE y sostuvo que le correspondía entender
a la Comisión Reguladora Provincial de Ener-
gía Eléctrica, en aplicación del contrato de con-
cesión. La Corte rechazó el recurso y confirmó
la competencia jurisdiccional del ENRE.
La decisión de la Cámara, confirmada por el
Máximo Tribunal, fue sustentada sobre la base
de lo siguiente: el ENRE era competente para
entender en la contienda entre Edesal como
prestador de la FTT y los grandes usuarios en su
(*) Abogado (UNLP), máster en Derecho Administra-
tivo (Univ. Austral) y profesor en la Universidad del Este
(La Plata).
(1) CASSAGNE, Juan Carlos, “Los nuevos entes regula-
torios”, Revista de Derecho Administrativo, año 5, nro. 14, Ed.
Depalma, sept.-dic. 1993, p. 485.
(2) GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho adminis-
trativo y obras selectas”, Ed. FDA, Buenos Aires, 2014, 1ª
ed., t. 2, “La defensa del usuario y del administrado”.
(3) Cfr. COMADIRA, Julio R., “Curso de derecho admi-
Entes reguladores
Francisco López Simpson (*)
área de concesión toda vez que el conflicto había
sido resuelto por aquel organismo en ejercicio
de su función jurisdiccional y reglamentaria y
con intervención previa y obligatoria —arts. 25
y 72 de la ley 24.065— para quienes —según el
art. 4º de dicha ley— son actores reconocidos
del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) inde-
pendientemente de su ubicación geográfica.
Como consecuencia de lo expuesto, se negó que
la controversia tuviera que ser examinada en la
órbita provincial, habida cuenta de que los agen-
tes involucrados actúan en un único mercado re-
gulador sujeto a normas federales y que lo discuti-
do es una penalización con motivo de la prestación
de la FTT que exige uniformidad de criterio.
Por último, delimitó la competencia del ente lo-
cal frente a la correspondiente a la del ENRE; así,
se afirmó que la Comisión Reguladora solo podría
sancionar los incumplimientos a la calidad en que
la empresa incurriera respecto del servicio de
distribución de energía eléctrica a sus usuarios
finales, mientras que competía al ENRE los co-
rrespondientes a la prestación del MEM.
Cabe reseñar, al respecto, los principales ar-
gumentos de Edesal, en cuanto consideró que:
a)  la Cámara omitió analizar los agravios refe-
ridos a la ilegitimidad de las resoluciones im-
pugnadas y a la incompetencia del ENRE para
dictarla, no tanto porque no pueda interpretar
sino porque no cuenta con facultades para modi-
ficar su contrato de concesión de distribución de
energía eléctrica celebrado al amparo de la juris-
dicción provincial; b) el ENRE carecía de com-
petencia para conocer respecto de los cargos
formulados en su contra, por causa de la pres-
tación de la FTT a grandes usuarios ubicados en
el área concesión, toda vez que la regulación y el
control del uso de la red de distribución constitu-
yen, en virtud del art. 11 de la ley 15.336 materia
reservada a la jurisdicción provincial (5); c) el ór-
gano competente para entender es la Comisión
Reguladora de la Provincia, y d) no hay causal
para habilitar a la jurisdicción del ENRE, pues
según el art. 78 de la ley 24.065 debe aplicarse el
contrato de concesión de Edesal para el supues-
to de sanciones o reducciones de tarifa por in-
cumplimiento al régimen de calidad del servicio.
A tales argumentos, la Dra. Laura Monti en
el dictamen que la Corte Nacional hace suyo sin
reservas, en coincidencia con la Alzada entiende
que el ENRE está expresamente habilitado por
el marco regulatorio eléctrico para intervenir y
resolver conflictos como el que motivaba dicha
causa. Destaca, por tanto, que el caso se resuelve
mirando a los sujetos intervinientes en la contien-
da, así afirmó que en efecto, está fuera discusión
que la contienda se da entre agentes del MEM
entonces devienen aplicables los arts. 25 y 72 de
la ley 24.065, en cuanto prevén respectivamente
que i) “quien requiera un servicio de suministro
eléctrico de un transportista o distribuidor o ac-
ceso a la capacidad de transporte de un transpor-
nistrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, 1ª re-
imp., t. 1.
(4) CS, 21/09/2010, “Edesal SA c. Resolución ENRE
472/01 y resolución SE 716/05 y otros”, LA LEY 2011-B, 190.
(5) “En el ámbito de la jurisdicción nacional a que se refie-
re el art. 6º, y a los fines de esta ley, el Poder Ejecutivo nacio-
nal otorgará las concesiones y ejercerá las funciones de poli-
cía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional.
Las facultades precedentes comprenden el derecho de otor-
gar el uso de tierras de propiedad nacional y demás lugares
tista o distribuidor y no llegue a un acuerdo sobre
las condiciones del servicio requerido, podrá soli-
citar la intervención del ente el que, escuchando
también a la otra parte resolverá el diferendo, de-
biendo tener a tales efectos como objetivo funda-
mental el asegurar el abastecimiento” y ii) “toda
controversia que se suscite entre generadores,
transportistas, distribuidores, grandes usuarios,
con motivo del suministro o del servicio público
de transporte y distribución de electricidad, de-
berá ser sometida en forma previa y obligatoria
a la jurisdicción del ente”, en cuyo caso sus actos
revisten carácter jurisdiccional (6).
Concluye su razonamiento diciendo que, a estos
efectos, carece de importancia que las redes por
donde se desarrolla el transporte, pertenezcan al
sistema eléctrico provincial, así como la postura
que intenta hacer prevalecer Edesal a partir del
art. 11 de la ley 15.336. Esto así, porque para hacer
surgir la competencia del ente regulador nacional
lo determinante es tanto la calidad de las personas
involucradas —agentes del MEM— como la ma-
teria en disputa, es decir las condiciones en que se
presta la función técnica de transporte, que inclu-
yen obviamente el deber de cumplir con la calidad
del servicio como las sanciones que una conducta
en contrario puede acarrear.
III. La competencia del ENRE en el marco MEM
Como se adelantó al principio, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, al hacer propio
el dictamen de la procuradora fiscal en el caso
arriba comentado, confirmando lo resuelto por
la Cámara, dio inicio a un rumbo de sostenida lí-
nea jurisprudencial sobre la competencia de los
entes reguladores locales.
Veremos, por ejemplo, que en el año 2012 (7)
tuvo oportunidad de fallar en una contienda pare-
cida pero estando involucrados el Organismo de
Control de Energía Eléctrica de la Provincia de
Buenos Aires, la Empresa Distribuidora de Ener-
gía Norte SA y el ENRE. Fue allí donde nueva-
mente sostuvo la competencia del ente nacional,
acotando la del ente local a las cuestiones que in-
volucren la distribución de energía, afirmando el
principio de que cuando se tratara de transporte
y hubiese sujetos interviniese en el MEM, la com-
petencia sería siempre del ente nacional.
En tal sentido, a la hora de analizar la compe-
tencia de los entes reguladores, como órganos
administrativos, seguimos la doctrina del Prof.
Comadira (8) por cuanto ella surge de: i) en pri-
mer lugar el texto de la norma que lo regula,
ii) en segundo lugar, el contenido razonable-
mente implícito en el texto expreso, y iii) en ter-
cer término, los poderes inherentes derivables
de la naturaleza o esencia del órgano o ente de
que se trate, interpretados estos dos últimos
elementos a la luz del principio de especialidad.
Pues bien, las normas de creación de cada
ente fijan las atribuciones que ostentan y las me-
sometidos a la legislación exclusiva del Congreso Nacional.
Queda asimismo autorizado el Poder Ejecutivo nacional, se-
gún lo justifiquen las circunstancias, a disponer en aquellos
contratos y operaciones que sean consecuencia de esta ley,
la exención de gravámenes e impuestos nacionales vincula-
dos a la constitución de los mismos. En cuanto a los sistemas
eléctricos provinciales, referidos en el art. 35, inc. b) de esta
ley, como también a los servicios públicos definidos en el pri-
mer párrafo del art. 3º de la misma que fueran de jurisdicción
local, serán los gobiernos provinciales los que resolverán en
Suplemento Administrativo
didas o actos necesarios para el cumplimiento
de sus fines (v.gr., arts. 50 y 52, ley 24.065).
Lo dicho no obsta a que estas competencias
“amplias” que se le otorgan a los entes, ya sea
nacionales o provinciales en su caso, deben ser
siempre interpretadas con prudencia, puesto
que la competencia es, a la vez, una autorización
y una limitación y, como afirma Martin del Bur-
go y Marchán recuperado por Comadira (9), las
limitaciones pueden ser implícitas.
IV. Conclusión
Los entes reguladores —en el caso, locales,
aunque desde luego aplica también a los nacio-
nales— deberán, conforme a la doctrina soste-
nida, regirse por el texto expreso que los regule,
o por lo implícito en lo expreso o finalmente por
los poderes inherentes a cada órgano por su na-
turaleza o función, calibrando estos dos últimos
mediante el principio de especialidad.
Pero, atento a la especial materia regulada por
cada ente —servicios públicos— deberá obser-
varse siempre en primer término cuáles son los
actores que intervienen y la interjurisdiccionali-
dad del servicio de que se trate, para no obstruir
las cláusulas de la Constitución Nacional (v.gr.,
comercio). Puesto que, como lo dijo la Corte (10),
“la prestación del servicio público eléctrico está
incorporada a la expresión ‘comercio’ del art. 75
inc. 13 de la CN, como así también en los inc. 18
y 30 de ese artículo, lo cual justifica su someti-
miento a la jurisdicción federal”. Es entonces
que los entes locales tendrán competencia en
todo lo atinente a la distribución de la energía
en su territorio y en función de sus propias leyes
locales, pero cuando se trate de transporte de la
energía y esté involucrado uno de los miembros
del MEM, la jurisdicción será federal, sin perjui-
cio de que la red pase por la provincia.
Entendemos que la solución dada por la Cor-
te se ajusta a derecho y armoniza el cuadro re-
gulatorio que es necesario que siempre tenga
en miras el abastecimiento del servicio público
y asimismo prevea un buen margen de previ-
sibilidad y homogeneidad, por eso cuando la
controversia resulte de la provisión de FTT, la
competencia será del ente nacional.
Los entes no pueden hacer siempre todo lo
necesario, como podría desprenderse de la letra
de las normas de creación, porque no todo lo ne-
cesario es legítimo (11). De ahí que sea ilegítima
la imposición al concesionario o prestador de
un servicio de mayores cargas de aquellas pre-
vistas en los pliegos o en el contrato, invocando
la competencia para reglamentar los modos de
interrupción o reconexión de suministros, o la
eventual fijación a los usuarios de obligaciones
que no tengan fundamento legal formal.
Cita online: AR/DOC/2911/2019
todo lo referente al otorgamiento de las autorizaciones y con-
cesiones y ejercerán las funciones de policía y demás atribu-
ciones inherentes al poder jurisdiccional”.
(6) Con cita del dec. 1398/1992.
(7) CS, 06/03/2012, “Empresa Distribuidora de Energía
Norte SA c. Provincia de Buenos Aires”.
(8) COMADIRA, Julio R., ob. cit., p. 625.
(9) Ibidem, p. 628.
(10) Fallos 323:3949.
(11) COMADIRA, Julio R., ob. cit., p. 628.
Suplemento Administrativo
NOTA A FALLO
Reproducción de
obras musicales
Aranceles. Establecimientos hoteleros.
Modificación. Proporcionalidad.
Hechos: La Secretaría de Comercio impuso
una multa a la Sociedad de Autores y Com-
positores de Música, con fundamento en el
aumento y discriminación de los aranceles
determinados por el uso presunto del reper-
Límites al accionar de la gestión colectiva desde el derecho
de la competencia
Martín A. Cortese (*)
SUMARIO: I. Introito.— II. Adentrándonos en el tema.— III. OGC, PI y mercado.— IV. El caso anali-
zado por la CNDC.— V. Lo decidido en la instancia judicial.— VI. Consideraciones y conclusiones.
I. Introito
El pasado 20/08/2019, la sala III de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Ci-
vil y Comercial Federal dictó sentencia en
autos “Federación Empresaria Hotelera
Gastronómica de la República Argentina c.
SADAIC y otro s/ apel. res. Comisión Na-
cional Defensa de la Competencia” (expte.
CCF 007971/2018). La intervención judicial
partió del recurso interpuesto contra la res.
371/2018 de la entonces Secretaría de Co-
mercio (1), que, por encontrarnos en un pe-
ríodo de transición entre lo dispuesto por la
derogada ley 25.156, predecesora de la actual
ley 27.442, y ésta, fincó en lo dispuesto en el
art. 67 de esta última, como también en aquel
de su decreto reglamentario (2).
Previo a adentrarnos en la reseña de dicho
resolutorio y de sus antecedentes tramitados
en sede administrativa, nos referiremos a di-
versas particularidades que hacen a la cues-
tión de fondo debatida en el caso.
Por cuestiones metodológicas partiremos
desde la hermenéutica, delineando el contex-
to en que se inserta el tema en análisis, y per-
mitiendo un enfoque más certero.
(*) Abogado. Magíster en Derecho Comercial y de los
Negocios (UBA) e investigador.
(1) “Federación Empresaria Hotelera Gastronómica
de la República Argentina s/ solicitud de intervención de
la CNDC (c. 1302)”, EXP-S01:0427368/2009.
(2) Art. 66, ley 27.442: “Son susceptibles de recurso
de apelación aquellas resoluciones dictadas por el Tri-
bunal de Defensa de la Competencia que ordenen: a) La
aplicación de las sanciones; b) El cese o la abstención
de una conducta conforme el art. 55 de la presente ley;
c) La oposición o condicionamiento respecto de los actos
previstos en el cap. III; d) La desestimación de la denun-
cia por parte de la autoridad de aplicación; e) El rechazo
de una solicitud de acogimiento al régimen de clemen-
cia establecido en el cap. VIII de la presente ley; f) Las
resoluciones emitidas conforme el art. 44 de la presente
ley”. Art. 67, ley 27.442: “El recurso de apelación debe-
rá interponerse y fundarse ante el Tribunal de Defensa
de la Competencia dentro de los quince [15] días hábiles
de notificada la resolución. El Tribunal de Defensa de la
Competencia deberá elevar el recurso con su contesta-
ción ante el juez competente, en un plazo de diez [10] días
de interpuesto, acompañado del expediente en el que se
hubiera dictado el acto administrativo recurrido. Tra-
torio protegido. La sancionada, disconfor-
me, dedujo un recurso directo. La Cámara
atendió su reclamo y revocó la sanción.
Las modificaciones a las tarifas estableci-
das por la Sociedad de Autores y Composi-
tores de Música para los establecimientos
hoteleros por la reproducción secundaria
de obras musicales y literarias musicaliza-
das no resultan desproporcionadas, abu-
sivas ni discriminatorias, toda vez que los
topes porcentuales percibidos están muy
por debajo del límite establecido por el
En tal sentido, comenzaremos recordando
que la Real Académica Española señala como
una de las acepciones para el verbo “conocer”
el “averiguar por el ejercicio de las faculta-
des intelectuales la naturaleza, cualidades y
relaciones de las cosas”. En tanto que “cono-
cimiento” implica la “acción y efecto de cono-
cer”, pero también “saber o sabiduría”. La “sa-
biduría” es el “grado más alto del conocimien-
to”, “conducta prudente en la vida o en los ne-
gocios” o “conocimiento profundo en ciencias,
letras o artes”; y la “cultura”, el “conjunto de
modos de vida y costumbres, conocimientos y
grado de desarrollo artístico, científico, indus-
trial, en una época, grupo social, etc.”.
Colegimos entonces que hay una relación
intrínseca entre el conocimiento, la cultura y,
finalmente, la sabiduría. Esa relación existe
desde antaño en la historia de la humanidad,
a punto tal que se ve reflejada en los propios
textos bíblicos, cuando el rey Salomón (pre-
sumiblemente en el siglo X antes de Cristo)
pide a Dios que le conceda “sabiduría y cono-
cimiento”, que le fue otorgado para gobernar
al pueblo de Israel (3).
Tiempo más adelante encontramos rastros
de la importancia otorgada al conocimiento
mitará ante la sala especializada en Defensa de la Com-
petencia de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil y
Comercial Federal, que bajo el cap. XI de la presente ley
se crea, o ante la Cámara Federal que corresponda en el
interior del país. Las apelaciones previstas en el art. 66,
inc. a), de la presente ley se otorgarán con efecto suspen-
sivo, previa acreditación de un seguro de caución sobre
la sanción correspondiente, y las de los incs. b), c), d) y
e) del mismo art. 66, se concederán con mero efecto de-
volutivo. La apelación de las multas diarias previstas en
los arts. 44, 55, inc. d), y de las medidas precautorias del
art. 44 se concederán con efecto devolutivo”. Al respec-
to, ver también art. 67 del dec. 480/2018.
(3) “Aquella noche Dios se le apareció a Salomón y le
dijo: Pídeme lo que quieras. Salomón respondió: Tú tra-
taste con mucho amor a David mi padre, y a mí me has
permitido reinar en su lugar. Señor y Dios, cumple ahora
la promesa que le hiciste a mi padre David, pues tú me
has hecho rey de un pueblo tan numeroso como el pol-
vo de la tierra. Yo te pido sabiduría y conocimiento para
gobernar a este gran pueblo tuyo; de lo contrario, ¿quién
podrá gobernarlo? Entonces Dios le dijo a Salomón: Ya
que has pedido sabiduría y conocimiento para gobernar
a mi pueblo, sobre el cual te he hecho rey, y no has pedido
dec. 5146/1969 y procuran percibir igua-
les aranceles de los establecimientos que
presentan características relevantes simi-
lares, consistentes en el precio y la canti-
dad de habitaciones, máxime si los idóneos
no advirtieron que el arancel percibi-
do tuviera una incidencia sustancial en
los ingresos o en los precios cobrados a
los consumidores.
122.139 — CNFed. Civ. y Com., sala III,
20/08/2019. - Federación Empresaria
Hotelera Gastronómica de la República
en la antigua Grecia. El filósofo griego Platón
vivió entre los siglos IV y V antes de Cristo,
y fue, además de un importante seguidor de
Sócrates, el maestro de Aristóteles. Entre
sus obras se encuentra la “Apología de Só-
crates”, de donde surge la popular frase “sólo
sé que no sé nada” (4).
Podemos afirmar, siguiendo la literatura
en economía, que el conocimiento general
que forma parte de una determinada cultu-
ra constituye un bien “público”. Éstos, por
oposición a los “privados”, benefician de
una manera indivisible a toda una comuni-
dad, más allá de que sus integrantes deseen
o no adquirirlos (5); además, no se puede
evitar que ellos utilicen el bien “público”,
y su uso por una determinada persona no
reduce la capacidad de otra para usarlo;
por ello, son no excluyentes o rivales en el
consumo (6).
En la actualidad, afirmamos que los ele-
mentos que conforman la cultura de la so-
ciedad moderna no sólo son bastos, sino que
muchos de ellos se encuentran sujetos a de-
rechos exclusivos.
Esos derechos exclusivos derivan de los
diversos institutos que integran la propie-
dad intelectual —PI— y, dentro de ella, en
esta oportunidad nos centraremos en aque-
llos derivados de los derechos de autor y sus
derechos conexos —DAyDC—. Pero los de-
rechos derivados de la PI, es decir, todas las
categorías que la integran, reconocen límites
en torno al “interés público”, es decir, aquel
riquezas ni bienes ni esplendor, y ni siquiera la muerte
de tus enemigos o una vida muy larga, te los otorgo. Pero
además voy a darte riquezas, bienes y esplendor, como
nunca los tuvieron los reyes que te precedieron ni los
tendrán los que habrán de sucederte” (“Crónicas 2”, La
Santa Biblia, Nueva Versión Internacional, 1999, cap. 1,
disponible en https://www.biblia.es/biblia-online.php).
(4) Surge de pasajes más extensos de la obra, como el
siguiente: “Luego que de él me separé, razonaba conmi-
go mismo, y me decía: Yo soy más sabio que este hombre.
Puede muy bien suceder, que ni él ni yo sepamos nada
de lo que es bello y de lo que es bueno; pero hay esta di-
ferencia, que él cree saberlo aunque no sepa nada, y yo,
no sabiendo nada, creo no saber. Me parece, pues, que
en esto yo, aunque poco más, era más sabio, porque no
creía saber lo que no sabía” (DE AZCÁRATE, Patricio,
“Obras completas de Platón”, Madrid, 1871, t. 1, ps. 49-
86; recuperado de http://www.filosofia.org/cla/pla/
azc01049.htm).
(5) Cfr. SAMUELSON, O. — NORDHAUS, W. — PÉ-
REZ ENRRI, D., “Economía”, Ed. McGraw-Hill Intera-
mericana, Buenos Aires, 2003, 1ª ed., p. 323. Son bienes
privados “aquellos que pueden dividirse y suministrarse
por separado a diferentes individuos sin que produzcan
septiembre DE 2019 - N° 06 | 11
Argentina c. SADAIC y otro s/ apel.
res. Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia.
[Cita on line: AR/JUR/27460/2019]
LL COSTAS
Se imponen en el orden causado.
que excede las pretensiones particulares y,
entonces, se identifica con el interés general
de la población.
Complementariamente, encontramos a las
sociedades de gestión colectiva que resultan
ser un elemento central en lo que respecta a
la observancia (enforcement) de los derechos
derivados de la PI.
Con relación a los DAyDC, dichas socieda-
des constituyen una herramienta fundamen-
tal para poder hacer cumplir las obligaciones
que surgen en cabeza de terceros por la utili-
zación de las obras protegidas. El límite a los
DAyDC, así como al accionar de las organi-
zaciones que tienen a su cargo la gestión co-
lectiva, debe inspirarse en el interés general,
incluso cuando ello pudiera implicar resignar
parte de eventuales regalías.
Las mencionadas sociedades, u organiza-
ciones, ostentan facultades asignadas por el
legislador, que son oponibles a toda persona
física o jurídica —privada e incluso pública—;
por ello, es dable asimilarlas a los entes públi-
cos no estatales, lo que genera una especial
atención considerando el carácter restrictivo
que tienen los derechos de la PI con relación
a la competencia en el mercado.
En el caso en comentario, la ex Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia (7)
—CNDC— puso en evidencia un incorrecto
desempeño del ejercicio de las facultades de
una sociedad de gestión colectiva, que infrin-
gió abruptamente el ordenamiento jurídico,
beneficios ni costos externos a otros”. Otra diferencia
entre ambos, señalan los autores, radica en que para “su-
ministrar eficientemente bienes públicos suele ser nece-
saria la intervención del Estado, mientras que los bienes
privados pueden ser asignados de manera eficiente por
los mercados”.
(6) MANKIW, N. G., “Principios de economía”, Ed.
Cengage Learning, México, 2012, 6ª ed., ps. 218 y ss.:
“Bienes públicos no son ni excluyentes ni rivales en el
consumo. Esto es, no se puede evitar que las personas
utilicen el bien público, y el uso de este bien por una per-
sona no reduce la capacidad de otra para usarlo [...]; el
conocimiento general es un bien público. Por ejemplo, un
matemático no puede patentar un teorema. Una vez que
se prueba un teorema, el conocimiento no es excluyen-
te: el teorema pasa a formar parte del acervo general de
conocimientos de la sociedad que cualquiera puede usar
sin costo. El teorema tampoco es rival en el consumo. El
que una persona use este teorema no impide que otra
también lo use”.
(7) Cfr. art. 6º del dec. 480/2018 (regl. de la ley 27.442),
en cuanto establece: “Hasta tanto la estructura organiza-
tiva de la Autoridad Nacional de la Competencia cuente
con plena operatividad, la ex Comisión Nacional de Defen-
12 | septiembre DE 2019 - N° 06
criterio que, adelantamos, no fue compartido
por la autoridad judicial.
II. Adentrándonos en el tema
II.1. Trataremos, brevemente, cómo está
formado el sistema de gestión colectiva, si-
guiendo a la Organización Mundial de la Pro-
piedad Intelectual (“OMPI”). Las sociedades
u organismos de gestión colectiva “propor-
cionan mecanismos adecuados para ejercer
el derecho de autor y derechos conexos en los
casos en que el ejercicio individual resultaría
imposible o poco práctico para el titular de
derechos” (8).
La OMPI explica que para “determina-
dos tipos de uso, la gestión individual de
los derechos es prácticamente imposible.
Los autores no pueden ponerse en contac-
to con todas y cada una de las emisoras de
radio o de televisión para negociar las au-
torizaciones necesarias para que se utilicen
sus obras y reciban la remuneración que
les corresponde. Por otro lado, tampoco es
factible que los organismos de radiodifusión
soliciten permisos específicos de cada autor
a la hora de utilizar una obra protegida por
derecho de autor. La imposibilidad material
de gestionar esas actividades de forma indi-
vidual, tanto para el titular de los derechos
como para el usuario, hace necesario crear
organizaciones de gestión colectiva, las cua-
les velan por que los creadores reciban la re-
muneración que les corresponde por el uso
de sus obras” (9).
Por su parte, la doctrina explica que en
el “...sistema de gestión colectiva, los titu-
lares de derechos autorizan a las organiza-
ciones de gestión colectiva a controlar el
uso de sus obras, negociar con los posibles
usuarios, concederles licencias a cambio de
una remuneración adecuada basada en un
sistema de tarifas y, dadas las condiciones
adecuadas, recaudar dicha remuneración y
distribuirla entre los titulares de derechos.
Esto puede considerarse como una defini-
ción básica de la gestión colectiva [...]; la
naturaleza colectiva de la gestión puede
tener (y a menudo, efectivamente tiene) al-
gunas otras funciones que van más allá del
ejercicio colectivo de los derechos en un
sentido estricto” (10).
sa de la Competencia continuará actuando en el ámbito de
la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Pro-
ducción y Trabajo con su estructura actual y el Servicio
Administrativo Financiero del Ministerio de Producción
prestará los servicios relativos a la ejecución presupues-
taria, contable, financiera, de compras y de recursos hu-
manos a la Autoridad Nacional de la Competencia”.
(8) OMPI, “Documento de trabajo: Caja de herra-
mientas de la OMPI sobre buenas prácticas para orga-
nismos de gestión colectiva (Caja de herramientas)”,
recuperado de https://www.wipo.int/copyright/es/mana-
gement/.
(9) Ibidem.
(10) FICSOR, Mihály, “Gestión colectiva del derecho
de autor y los derechos conexos”, OMPI, Ginebra, 2002,
ps. 17-8.
(11) Ibidem.
(12) Ver OMPI, “Curso general de propiedad intelec-
tual. Modulo II”, Ginebra, 2012. Se sostiene allí que el
derecho de autor “pertenece al campo de la protección
de las obras literarias y artísticas. Entre ellas figuran las
obras escritas, musicales, artísticas, como pinturas y es-
culturas, y las obras que utilizan la tecnología, como los
programas de ordenador y las bases de datos electróni-
cas. Cabe observar que el derecho de autor protege las
obras, es decir, la expresión de conceptos, y no las ideas.
Por citar un ejemplo, un simple argumento que relata la
historia de dos jóvenes enamorados, que se aman a pesar
de obstáculos familiares o de la diferencia de clases so-
ciales, no será objeto de protección. Sin embargo, cuan-
do ese argumento se expresa por medio de una sinopsis,
un relato breve o una pieza de teatro, la expresión del
argumento en dicho relato o en dicha pieza de teatro o
sinopsis estará protegida. Así, por ejemplo, la célebre
pieza de Shakespeare, Romeo y Julieta sería considera-
da como una expresión creativa de este argumento. Con
El sistema no ofrece ventajas sólo para los
titulares de derechos de PI, sino que “tam-
bién ofrece grandes ventajas a los usuarios,
quienes pueden así tener acceso a las obras
que necesitan de forma sencilla en una fuente
única, y —ya que la gestión colectiva simplifi-
ca las negociaciones, el control de las utiliza-
ciones y la recaudación de las regalías— con
bajos costos de transacción” (11).
II.2. En el ámbito nacional, el sistema de
gestión colectiva finca en la ley 11.723 y sus
modificaciones, que establece de qué facul-
tades gozan los titulares de derechos de au-
tor (12) y de cuáles aquellos de derechos co-
nexos (13).
Encontramos, entre otras disposiciones,
las facultades otorgadas a los autores de una
“obra científica, literaria o artística” (14), es-
pecificándose el caso de las “obras literarias,
dramáticas, dramático-musicales y musica-
les” (15) y de los intérpretes de una obra lite-
raria o musical (16).
También para el caso de los primeros en-
contramos las facultades (17) que se despren-
den de los aspectos morales (18) del derecho
de autor.
Por su parte, el dec. 41.223/1934, regla-
mentario de la referida ley, en lo que aquí
interesa, se ocupa de las representaciones y
ejecuciones en público de obras literarias y
musicales —respectivamente—, como tam-
bién de los derechos que les corresponde por
la utilización pública a los productores de fo-
nogramas (19).
II.3. En lo que hace a las organizaciones que
participan del sistema de gestión colectiva en
el ámbito vernáculo, nos centraremos en el
caso de la Sociedad Argentina de Autores y
Compositores de Música —SADAIC—, que
resultó ser la denunciada en la investigación
llevada adelante por la CNDC (que comenta-
remos luego).
La ley 17.648, a través de su art. 1º, reco-
noce a SADAIC como una asociación civil y
cultural de carácter privado representativa
de los creadores de música nacional, popular
o erudita, con o sin letra, de sus herederos y
derechohabientes y de las sociedades auto-
todo, otros escritores podrán crear nuevas historias ba-
sadas en un argumento similar”. En cuanto a los requi-
sitos para la protección, la OMPI señala que “No es ne-
cesario que la obra literaria o artística considerada sea
de calidad o contenga méritos artísticos. Sin embargo,
deberá ser original [...]; [en] los países pertenecientes a
la tradición del derecho consuetudinario esta exigencia
es muy limitada, y consiste simplemente en que la obra
no sea copia de otra obra. Una obra será considerada
como original en la medida en que durante su realización
el autor haya puesto de manifiesto un criterio mínimo de
habilidad, de criterio o de trabajo. En los países perte-
necientes a la tradición del derecho civil, los requisitos
son a menudo, más estrictos, y es necesario, por ejemplo,
que la obra lleve el sello de la personalidad del autor, así
como el sello de su esfuerzo creativo, lo cual exigiría más
que su simple habilidad, criterio o trabajo”.
(13) Ver OMPI, “Documento de trabajo: Caja de he-
rramientas...”, ob. cit., donde se afirma que “Los dere-
chos conexos son derechos que, en ciertos aspectos, se
parecen al derecho de autor. Su finalidad es proteger los
intereses jurídicos de ciertas personas y de ciertas enti-
dades jurídicas que contribuyen a poner las obras a dis-
posición del público. Un ejemplo muy claro es el cantan-
te o el músico que interpreta o ejecuta la obra de un com-
positor ante el público. El objeto general de los derechos
conexos es proteger a las personas u organizaciones que
aportan creatividad, técnica y organización al proceso
de poner una obra a disposición del público”.
(14) Cfr. art. 2º de la ley 11.723 y modif.
(15) Cfr. art. 36 de la ley 11.723 y modif.
(16) Cfr. art. 56 de la ley 11.723 y modif.
(17) Cfr. art. 52 de la ley 11.723 y modif.
(18) Ver OMPI, “Documento de trabajo: Caja de he-
rramientas...”, ob. cit., p. 9, en cuanto se explica que hay
“dos tipos de derechos amparados por el derecho de au-
rales extranjeras con las cuales se encuentre
vinculada mediante convenios de asistencia y
representación recíproca.
El art. 3º de dicha ley prevé que los audito-
res estatales (20) tienen que verificar la per-
cepción, administración, defensa y ejercicio
de los derechos autorales a cargo de la aso-
ciación, debiendo denunciar a las autorida-
des competentes toda violación de las leyes,
estatutos sociales y reglamentos internos y
cualquier otra irregularidad en la codifica-
ción, distribución y liquidación del producto
económico de la obra musical.
En tanto, el dec. 5146/1969, reglamentario
de la citada ley 17.648, dispone en su art. 1º
que SADAIC tiene su cargo la percepción en
todo el territorio de la República de los dere-
chos económicos de autor emergentes de la
utilización de las obras musicales y literarias
musicalizadas, cualesquiera sean el medio y
las modalidades, y que las personas físicas o
jurídicas, nacionales o extranjeras, que ha-
yan de percibir esos derechos económicos
para sí o para sus mandantes deberán actuar
a través de SADAIC.
El art. 3º del citado decreto, entre otros,
determina las facultades de SADAIC.
III. OGC, PI y mercado
III.1. Las organizaciones de gestión colecti-
va —OGC— deben orientar su accionar hacia
el interés público (21), en tanto su naturaleza
presenta ciertas particularidades que las si-
túan entre las personas de derecho público y
aquellas de derecho privado (22).
Al respecto, conviene recordar que los “en-
tes públicos no estatales” presentan como
características: (a) creación por ley, (b) per-
siguen fines de interés público, (c) gozan
de ciertas prerrogativas de poder público,
(d) las autoridades estatales ejercen un con-
tralor sobre su actividad, (e) su capital es
aportado —en principio— por sus propios
afiliados, (f) sus empleados no son funciona-
rios públicos, y (g) sus actos no revisten el
carácter de actos administrativos (23).
Vemos que, independientemente de que
la ley 17.648 determine que SADAIC es una
tor: los derechos patrimoniales, que permiten al titular de
los derechos obtener una remuneración derivada del uso
de sus obras por otros, y los derechos morales, que per-
miten al autor tomar ciertas medidas para conservar el
lazo personal existente entre autor y obra”.
(19) Ver arts. 34, 35 y 40 del dec. 41.223/1934.
(20) Cfr. art. 2º de la ley 17.648.
(21) Al decir de Gordillo, el interés público “no es el
interés de un conjunto de habitantes tomados como
masa; no es un bienestar general, omnipresente, una fe-
licidad imprecisable; es sólo la suma de una mayoría de
intereses individuales coincidentes y por ello la contra-
posición entre el interés público y el derecho individual
es falsa si no redunda en mayores derechos y benefi-
cios para los individuos de la comunidad. Por supuesto,
hablamos de una mayoría de individuos, ‘o de la tota-
lidad de los miembros de la sociedad’. Debe tratarse,
también, de intereses coincidentes lato sensu, esto es,
homogéneos. Sólo hay interés público cuando de en-
tre una mayoría de individuos, cada uno puede escin-
dir del mismo su interés individual; el ‘interés público’
en que cada individuo no pueda encontrar e identificar
su porción concreta de interés individual es una fala-
cia” (GORDILLO, Agustín, “Teoría general del derecho
administrativo”, en Tratado de derecho administrativo
y obras selectas, FDA, Buenos Aires, 2013, 1ª ed., t. 8,
cap. 11: “Servicios públicos”, p. 408). Así también: “Es-
cola, en su obra sobre el interés público, entiende que
éste es ‘el resultado de un conjunto de intereses indivi-
duales compartidos y coincidentes de un grupo mayori-
tario de individuos, que se asigna a toda una comunidad
como consecuencia de esa mayoría, y, que encuentra su
origen en el querer axiológico de esos individuos, apa-
reciendo con un contenido concreto y determinable, ac-
tual, eventual o potencial, personal y directo respecto
de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y
Suplemento Administrativo
asociación de carácter privado, es fácil con-
cluir su gran similitud con los entes públicos
no estales, especialmente en lo que se refiere
a las prerrogativas con que cuenta [v.gr., fijar
aranceles, recargos e intereses, y reclamar
tales conceptos judicialmente (24)], así como
el contralor del Estado a fin de salvaguardar
el interés público que le fue encomendado a
dicha asociación.
III.2. Como observan importantes autores:
“Los derechos exclusivos otorgados por los
títulos de propiedad intelectual pueden eri-
girse, en efecto, en barreras al comercio, es-
pecialmente cuando se hace un uso abusivo
de ellos. De hecho, la concesión de derechos ex-
clusivos constituye un apartamiento del régimen
de libre competencia, el que puede tener efec-
tos adversos sobre el acceso a la tecnología,
los niveles de precios de los productos prote-
gidos o el avance tecnológico, y constituirse
en una barrera al comercio” (25) (el destaca-
do nos pertenece).
Los derechos exclusivos provistos por la
PI reciben diversas críticas cuando son ana-
lizados en el contexto del saber económico.
Se ha dicho que “el monopolio otorgado al
innovador se traduce en una disminución en
la cantidad del bien protegido y consecuente-
mente en una pérdida de bienestar para los
consumidores, que deberán pagar por su uso
un precio fijado por el innovador, que resulta
superior al precio que el bien tendría en un
mercado de libre competencia. Existe una
tensión entre los derechos otorgados al inno-
vador y los consumidores de esa innovación.
Recién cuando la invención pasa al dominio
público esa pérdida de bienestar desapa-
rece y se produce la ganancia del consumi-
dor” (26).
A mayor abundamiento, podemos agregar:
“Las leyes de propiedad intelectual deben
servir para asegurar suficientes incentivos
a la inversión eficiente en innovación. Mien-
tras los derechos de propiedad intelectual
deben desalentar y erradicar la apropiación
ilegítima e ilegal, las leyes deben tener en
cuenta los efectos económicos adversos que
esa protección puede por sí misma generar.
Las leyes de protección de la propiedad in-
telectual deben establecer un balance asegu-
rando incentivos a la inversión en esfuerzos
su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses
individuales que se le opongan o lo afecten, a los que
desplaza o sustituye, sin aniquilarlos’” (BALBÍN, Car-
los F., “Curso de derecho administrativo”, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2008, t. I, p. 199).
(22) Art. 146, Cód. Civ. y Com. de la Nación: “Personas
jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas: a) el
Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas
y las demás organizaciones constituidas en la República
a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que
el derecho internacional público reconozca personali-
dad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en
el extranjero cuyo carácter público resulte de su dere-
cho aplicable; c) la Iglesia Católica”. Art. 148, Cód. Civ.
y Com. de la Nación: “Personas jurídicas privadas. Son
personas jurídicas privadas: a) las sociedades; b) las
asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las
fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades
o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperati-
vas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra
contemplada en disposiciones de este Código o en otras
leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su
finalidad y normas de funcionamiento”.
(23) Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho admi-
nistrativo”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, 8ª ed.,
t. I, p. 241.
(24) Cfr. arts. 6º, 7º y 8º del dec. 5146/1969.
(25) CORREA, Carlos M., “Acuerdo TRIPS: Régimen
internacional de la propiedad intelectual”, Ed. Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 25.
(26) PIATTI, Susana E., “Patentes y salud pública.
La dimensión técnica de las políticas de patentabilidad:
El caso de las patentes farmacéuticas en Argentina”,
FLACSO, Buenos Aires, 2007.
Suplemento Administrativo
creativos y la diseminación del conocimiento
sujeto a protección. Ello implica determinar
el apropiado alcance de los derechos, de la
observancia y de la duración de que estos
derechos proveen. Desde la perspectiva de la
política de competencia, la concesión de derechos
de propiedad intelectual puede resultar en la
concentración del poder de mercado y dar lugar
a un incremento de prácticas anticompetitivas.
La concentración del poder de mercado daña
al consumidor a través del establecimiento
de precios superiores a aquellos efectiva-
mente necesarios para la producción efecti-
va del producto. La protección por derechos
de propiedad intelectual puede incluso des-
alentar la innovación” (27) (el destacado nos
pertenece).
No obstante, es de público conocimiento
que cuando se exponen en el comercio ideas
exitosas, que generarían ganancias, muchos
quieren copiarlas. Ante la ausencia de pro-
tección sobre las ideas, signos comerciales o
expresiones artísticas, habrá quien las copie
o quiera beneficiarse de su éxito y obtener
ganancias a costa de su legítimo titular.
Como contrapartida, y dado que la crea-
ción intelectual —seguramente— tuvo un
costo para su creador, no resulta adecuado
que terceros se apropien indebidamente de
los beneficios económicos que se generan en
torno a aquélla. Así, a través del registro de
sus derechos intelectuales, el titular podrá
otorgar, por ejemplo, licencias a terceros,
creándose así un conjunto de activos comer-
ciales que mejoren el posicionamiento de su
titular en el mercado (28).
IV. El caso analizado por la CNDC
IV.1. Como adelantamos, el dictado de la
res. 371, del 26/06/2018, de la entonces Se-
(27) GABRIELONI, Marta, “Presentación”, en el
Simposio Internacional sobre Indicaciones Geográficas,
OMPI, San Francisco, 2003.
(28) En la Unión Europea, con relación a los secto-
res intensivos en derechos de PI —es decir, aquellos que
registran un uso de Derecho de Propiedad Intelectual
(DPI) por empleado superior a la media—, se ha seña-
lado que “han generado casi el 26% de todos los puestos
de trabajo de la UE durante el período 2008-2010, con
casi un 21% en sectores que utilizan las marcas de for-
ma intensiva, 12% en los que utilizan dibujos de forma
intensiva, 10% en los que recurren a patentes del mismo
modo y menores proporciones en los sectores intensi-
vos en IG y derechos de autor. Durante dicho período,
una media de 56,5 millones de europeos de un total de
aproximadamente 218 millones trabajaron en sectores
intensivos en DPI. Asimismo, se generaron otros 20 mi-
llones de empleos en sectores que proporcionan bienes y
servicios a los sectores intensivos en DPI. Si se tienen en
cuenta los empleos indirectos, el número total de pues-
tos de trabajo que dependen de los DPI se eleva hasta
los casi 77 millones (35,1%)”. También se indicaron otros
beneficios: “Durante ese mismo período, los sectores de
actividad intensivos en DPI generaron cerca del 39% de
la actividad económica total (PIB) de la UE, por un va-
lor de 4,7 billones de euros. Asimismo, representaron la
mayor parte del comercio de la Unión con el resto del
mundo y los sectores intensivos en dibujos, derechos de
autor e IG generaron un superávit comercial. Además,
los salarios de estos sectores son significativamente más
altos que los de otros sectores, con una prima salarial
superior al 40%. Esto concuerda con el hecho de que el
valor añadido por trabajador en los sectores intensivos
en DPI es superior al generado en los otros sectores de
la economía”. Ver OFICINA DE ARMONIZACIÓN DEL
MERCADO INTERIOR, “Los sectores intensivos en de-
rechos de propiedad intelectual: contribución a la eco-
nomía y al empleo en la Unión Europea”, resumen eje-
cutivo, 2013, disponible en http://adepi.net/wp-content/
uploads/2013/09/executive-summary-es.pdf.
(29) El dec. 174/2018 y sus modif. determinan el organi-
grama de aplicación de la Administración Pública Nacio-
nal hasta el nivel de Subsecretaría (estableciendo las res-
pectivas competencias). La diferencia fundamental “en-
tre la desconcentración y la descentralización estaría así
dada por el otorgamiento de personalidad jurídica, de in-
dividualidad propia, que faltaría en el primer caso y exis-
cretaría de Comercio (29) tuvo como antece-
dente directo el dictamen 43 del 17/05/2017
de la ex Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia (30), organismo desconcentra-
do en su ámbito.
Por la mencionada resolución —dictada
en uso de las facultades que surgen de la
ley 27.442 (arts. 40 y 80), los decs. 89/2001,
357/2002 y modif., 350/2018 y 450/2018— se
decidió:
- Imponer a SADAIC una multa de
$ 42.732.771 (conf. art. 55 de la ley 27.442)
—art. 1º—.
- Establecer un plazo de 10 días hábiles
desde su notificación para que SADAIC hi-
ciera efectiva la sanción de multa, bajo aper-
cibimiento, por incumplimiento, del reclamo
de los intereses moratorios correspondien-
tes hasta su efectiva cancelación —arts. 2º y
4º—.
- Ordenar a SADAIC la publicación de la
medida en el Boletín Oficial por tres días
(conf. art. 53 de la ley 27.442) —art. 3º—.
- Considerar que el dictamen 43/2017 de
la CNDC (Anexo IF-2017-09057376-APN-
CNDC#MP) forma parte integrante de la
medida.
A través del mencionado acto administra-
tivo, la ex Secretaría de Comercio (del actual
Ministerio de Producción y Trabajo) reco-
mendó al Poder Ejecutivo Nacional —arts. 5º
y 6º—:
- Propiciar el dictado de normativa que es-
tablezca un nuevo régimen de fijación de los
aranceles que pueda exigir SADAIC a los ho-
teles por todo concepto, con base en los cri-
tiría en el segundo; en la desconcentración, el que recibe
la competencia actúa como órgano del mismo ente, en la
descentralización, en cambio, el que recibe la competen-
cia actúa como órgano de un ente distinto de aquel a quien
se resta la competencia” (GORDILLO, Agustín, “Marchas
y contramarchas en economía y derecho administrativo”,
en Tratado de derecho administrativo y obras selectas, FDA,
Buenos Aires, 2015, 1ª ed., t. 11, Secc. 4, cap. I, p. 371). Cabe
señalar que “la desconcentración es una herramienta de
distribución de competencias estatales en órganos que
integran el Estado central; mientras que la descentrali-
zación es otro instrumento de traslado de competencias,
pero no en órganos, sino en entes estatales que componen
el Estado llamado descentralizado. Es decir, en el primer
caso, el Estado transfiere potestades en sujetos sin perso-
nalidad; y, en el segundo, hace eso mismo en sujetos con
personalidad capaces de adquirir derechos y contraer
obligaciones” (BALBÍN, Carlos F., “Curso de derecho ad-
ministrativo”, ob. cit., t. I, p. 598).
(30) Disponible en https://www.argentina.gob.ar/no-
ticias/multas-sadaic-por-mas-de-42-millones-por-precios-
excesivos-en-los-aranceles-de-derechos-de.
(31) Dictamen, Comisión Nacional de Defensa de la-
Competencia (CNCA) 43/2017, párr. 64: “la denunciante
sostuvo que, por lo manifestado —prima facie—, existe
un peligro de afectación al interés económico general,
dado que al ser SADAIC, la única entidad en el mercado
nacional que regula y percibe un canon para la utiliza-
ción de las obras musicales y literarias musicalizadas,
generaría un condicionamiento a las empresas naciona-
les que deben sí o sí pagar dicho canon”.
(32) Dictamen (CNCA) 43/2017, párr. 34: “...en el caso de
los hoteles, existe en la generalidad de los casos una utiliza-
ción secundaria de las obras —la radioemisora o la empre-
sa televisiva no son las usuarias directas de las obras musi-
cales—, porque el cobro de los derechos de autor se origina
en la utilización de obras musicales dentro del hotel, ya sea
en la habitación mediante música funcional, aparato de ra-
dio, aparato de radio grabador, como también en lugares
comunes, como el restaurante, el lobby y otros”.
(33) Dictamen (CNCA) 43/2017, párr. 192: “El cobro
de los derechos de autor se origina en la utilización de
obras musicales dentro del hotel, ya sea en la habita-
ción mediante música funcional, aparato de radio, apa-
rato de radio-grabador o TV, como también en lugares
comunes, como el restaurante, el lobby y otros”. Párr.
193: “La existencia de aparatos de televisión y radio en
terios de razonabilidad, no discriminación,
transparencia, equidad y alcance acotado;
como, asimismo, propiciar una moderniza-
ción integral del sistema de gestión de co-
bros que permita ampliar los usuarios y re-
ducir los aranceles a niveles razonables, sin
perjudicar sustancialmente los ingresos en
concepto de ejecución secundaria percibidos
por la entidad.
- La revisión de los cuadros arancelarios o
las normativas aplicables a los usuarios que
efectúan ejecución pública de obras y de-
rechos conexos, especialmente en aquellos
casos en que un mismo usuario, categoría o
grupo de ellos deban abonar derechos a más
de una sociedad de gestión colectiva, y la
disparidad de los aranceles o su fórmula de
cálculo, o bien su acumulación, pueda tener
un impacto irrazonable sobre la actividad
económica desarrollada.
IV.2. De los considerandos de la res.
371/2018 surge que las actuaciones adminis-
trativas se iniciaron a raíz de una denuncia
efectuada por la Federación Empresaria Ho-
telera Gastronómica de la República Argen-
tina (que representa a toda la actividad hote-
lera y gastronómica del país) —FEHGRA—
contra SADAIC por los aranceles que aplica
a los hoteles en concepto de reproducción de
música a través de aparatos de televisión y
similares ubicados en las habitaciones o luga-
res comunes (31), lo cual se conoce como “eje-
cución secundaria” (32) de obras musicales.
FEHGRA denunció que, en abril de 2009,
SADAIC elevó en forma infundada, unilateral
y arbitraria los aranceles que cobra al sector
hotelero por la ejecución secundaria de obras
musicales, imponiendo aranceles abusivos y
discriminatorios, debido a que dichos aran-
celes estaban calculados con base en tarifas
las habitaciones de los hoteles, y sus implicancias a la
hora de considerar dicho uso como actos de difusión
pública, ha sido objeto de amplios debates doctrina-
rios y jurisprudenciales”. Párr. 194: “En el caso de los
hoteles y otros locales con música para ambientación,
la radioemisora o la empresa televisiva cuyo canal es
reproducido no sería la usuaria directa de las obras,
sino el establecimiento en el que las mismas son repro-
ducidas. Éste es el argumento por el cual la doctrina y
la jurisprudencia que analizaremos a continuación, ha
sostenido que en estos casos existe una ejecución se-
cundaria de las obras”. Párr. 197: “El caso de las habi-
taciones de hotel no está mencionado expresamente en
la norma anterior (dec. 41.223/1934). Sin embargo, la
tendencia de nuestros máximos tribunales es a aceptar
que la comunicación que pudiere ejercitarse median-
te televisores en una habitación de hotel puede consi-
derarse como de ‘ejecución pública’ y por ende no se
encuentra exenta del pago de derechos”. Párr. 198: “...
análisis que realiza en su voto el Dr. Pettigiani en el fallo
emitido en fecha 27/04/2011, por la SCBA, en la causa
C. 99.771, ‘Jorajuría, Gerónimo c. AADI - CAPIF ACR
s/ acción meramente declarativa’. El mismo expresa lo
siguiente: ‘En efecto, el término lugar público debe ser
entendido más que por su circunstancia espacial o de
acceso, por el hecho de que allí la música difundida for-
ma parte del giro comercial del lugar. Debe considerar-
se «público» a los efectos de la ley en análisis al lugar
que difunde música como elemento comercial inherente
al negocio y con innegable ánimo de lucro (doct. arts. 17,
CN; 1º, 36, 56, ley 11.723, y 33, dec. 41.233/1934)’”. Párr.
199: “...el Dr. Genoud, en su voto expresa, entre otras
cosas, lo siguiente: ‘...destaco que el Máximo Tribunal
Federal se pronunció sobre el particular, en la discusión
al dictar sentencia en el expediente «AADI CAPIF, Aso-
ciación Civil Recaudadora c. Hotel Belgrano SA s/ co-
bro de pesos (sumario)» (causa A. 38 XXXIX, sent. del
14/11/2006). En dicho precedente la Corte Suprema hizo
propio —por mayoría— el dictamen del procurador ge-
neral, quien consideró que la solución acordada por la
Cámara de Apelaciones era contraria a la Convención
de Roma de 1961 y el Tratado OMPI sobre Interpreta-
ción o Ejecución y Fonogramas y, por ello, violatoria de
las previsiones de los arts. 17 y 75, inc. 22, de la CN. En-
tre los argumentas esgrimidos para sostener tal postu-
ra podemos citar que, al no aparecer discutida (como en
este caso) la naturaleza comunicacional de la puesta a
septiembre DE 2019 - N° 06 | 13
hoteleras irreales, que no consideran el nivel
de ocupación de los hoteles, llegando incluso
a pagos que habían septuplicado los iniciales,
previo a la política de aranceles que cuestio-
nó, por lo cual considera que las cargas que
impuso en lo económico se asemejarían a un
impuesto.
La percepción de derechos de autor re-
lacionados con la ejecución secundaria de
obras musicales no se encuentra explí-
citamente mencionada en la legislación,
sino que resulta de la jurisprudencia (33),
y no existía a tal fecha un tope o arancel
máximo establecido vía legislativa o juris-
prudencial, a diferencia de la percepción de
los derechos autorales originados en actos,
espectáculos, radiodifusión, discos o pelícu-
las, que cuentan con topes establecidos en
el dec. 5146/1969.
No se desconoce el derecho de los autores
y compositores de música a integrarse en sal-
vaguarda de sus derechos autorales, gestio-
nando de modo colectivo su cobro, lo cual es
una modalidad generalizada a nivel mundial,
así como tampoco la exclusividad o monopo-
lio legal que la ley 17.648 confiere a SADAIC
para la gestión colectiva (34), que —a su vez—
cuenta con fiscalización permanente de audi-
tores del Estado (en ese entonces, de los Mi-
nisterios de Justicia y Derechos Humanos, y
de Cultura) (35).
En contrapartida, se reconoce a la acti-
vidad de percepción de derechos de PI por
cuenta propia o de terceros como una activi-
dad económica en los términos del art. 1º de
la ley 25.156 y del art. 1º de la ley 27.442 (36),
pudiendo cualquier persona ser alcanzada
por las disposiciones de la normativa, siem-
pre que dicha percepción configure una
distorsión de la competencia o un abuso de
disposición de los pasajeros del hotel de la música fun-
cional [...] aun concediendo que pueda revestir alguna
singularidad lo relativo a fines y beneficios que puedan
perseguir los empresarios hoteleros en orden a la pues-
ta a disposición de la música ambiental en los cuartos
de sus establecimientos, no cabe, tampoco, controver-
tir que la preceptiva relega tales distingos, alcanzando
a todos los usos, en términos retributivos o remunera-
torios, en ese ámbito hotelero, no dispensados en forma
expresa por la legislación’”. Párr. 200: “Asimismo, con
fecha 14/11/2006, en los autos ‘AADI CAPIF ACR c. AN-
SEDE y Cía. SRL y otro s/ cobro de sumas de dinero’,
la CS se pronunció en forma análoga, tomando también
lo dictaminado por la entonces procuradora general de
la Nación, en el siguiente sentido: ‘...lo previsto en los
arts. 33 y 35 del dec. 41.233/1934, donde se reconoce el
derecho de artistas y productores de fonogramas a per-
cibir un emolumento de cualquier persona que, en modo
ocasional o permanente, obtenga un beneficio directo
o indirecto con el uso público de reproducciones de fo-
nograma, con abstracción de sus fines y, aun del medio
también directo o indirecto utilizado; dispositivos que,
según se vio, guardan un correlato general con otros del
ordenamiento legal, y en los que se destaca la trascen-
dencia conferida al destinatario del «beneficio» de la
utilización de los fonogramas, para definir la condición
de «usuario» de los mismos, la que, razonablemente, pa-
rece alcanzar aquí al empresario hotelero, con prescin-
dencia de los eventuales huéspedes alojados en las habi-
taciones del establecimiento respecto de quienes —pri-
ma facie— mediaría una puesta a disposición de las obras
a través de los televisores instalados en ellas’”.
(34) Dictamen (CNCA) 43/2017, párr. 182: “SADAIC
es, por ley, la única entidad representativa de los autores
y compositores para la administración de sus derechos
de propiedad intelectual en Argentina. SADAIC osten-
ta el monopolio legal para autorizar la ejecución de las
obras musicales y literarias musicalizadas, y percibir los
derechos mencionados”.
(35) Este último pasó a formar parte del actual Minis-
terio de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, según
las modificaciones introducidas por el DNU 801/2018 a
la Ley de Ministerios (t.o. por dec. 438/1992) y sus mo-
dif. Por el dec. 802/2018 se creó, a su vez, la Secretaría
de Gobierno de Cultura, dependiente de la mencionada
cartera ministerial.
(36) Cfr. art. 1º de la ley 25.156 y art. 1º de la ley 27.442.
14 | septiembre DE 2019 - N° 06
posición dominante, pasible de resultar en
perjuicio del interés económico general.
En sede administrativa, se consideraron
probados determinados hechos vinculados
con la conducta imputada a SADAIC en sí
mismos no ilegales en términos de la ley
25.156 (actualmente ley 27.442), destacándo-
se: (i) SADAIC es un monopolio legal respec-
to del otorgamiento de autorizaciones para
la reproducción de música en los hoteles en
todo el territorio nacional; (ii) los estableci-
mientos hoteleros que cuentan con televiso-
res en las habitaciones y espacios comunes,
la mayoría de los hoteles de tres estrellas y
superiores, se encuentran legalmente obliga-
dos a pagar los aranceles fijados por SADAIC
constituyendo lo que puede denominarse una
“demanda cautiva”; (iii) los aranceles por el
uso del repertorio carecen de valores máxi-
mos o topes y de criterios o mecanismos de
fijación establecidos por norma o entidad es-
tatal alguna, por lo cual SADAIC ha podido
determinar unilateralmente tanto el criterio
de fijación de dichos aranceles como su va-
lor (37).
Por su parte, la CNDC consideró que SA-
DAIC tiene posición dominante en los térmi-
nos del art. 4º de la ley 25.156 (arts. 5º y 6º de
su similar 27.442), lo cual no es en sí mismo
ilegal, máxime considerando que otorgar a
SADAIC la exclusividad respecto de la per-
cepción y distribución de los derechos de au-
tores y compositores musicales es la moda-
lidad mediante la cual el Estado nacional ha
buscado asegurar que los autores y composi-
tores perciban adecuadamente sus derechos.
No obstante, se consideró a los valores exi-
gidos a los hoteles como un accionar abusivo
de SADAIC, perjudicial del interés económi-
co general. Se probó que la política de fija-
ción de aranceles a los hoteles desplegada al
menos entre abril de 2009 y octubre de 2014
fue un abuso de la posición de dominio que la
ley 17.648 le otorga en detrimento del interés
económico general, conducta prohibida por
la ley 25.156 (actual ley 27.442), que recoge el
mandato del art. 42 de nuestra Carta Magna.
El arancel mensual exigido a los hoteles
por SADAIC durante el período investigado
correspondía a valores disociados de que las
habitaciones se encontraran o no ocupadas,
por lo que estaría disociado de la utilización
efectiva del derecho de autor.
(37) Dictamen (CNCA) 43/2017, párr. 201: “...los de-
rechos de autores y compositores que hacen al objeto de
la presente investigación no pertenecen a SADAIC sino
a sus titulares. Por regla general, las entidades de ges-
tión colectiva (como SADAIC) se encargan de autorizar
la ejecución pública de las obras, y de la recaudación de
los derechos que son confiados a su gestión. Esto presu-
pone la existencia de un mandato previo del titular. En
teoría, el titular de los derechos objeto de protección
podría decidir si opta por la gestión colectiva y, en tal
caso, a qué entidad confía la administración de sus de-
rechos. En el régimen legal argentino, el titular carece
de esa libertad ya que la ley establece la gestión colectiva
obligatoria de los derechos de autores y compositores.
Es SADAIC la entidad que tiene la potestad exclusiva
para todo el territorio argentino de autorizar los actos
de representación pública y percibir la remuneración de
los derechos de autor en nombre de sus titulares”. Párr.
202: “...la jurisprudencia argentina indica que la ejecu-
ción secundaria de las obras musicales y literarias musi-
calizadas en hoteles (habitaciones y espacios comunes)
y otros locales con música para ambientación, origina
para el establecimiento la obligación de pago de un aran-
cel a SADAIC”. Párr. 203: “...a los fines de la evaluación
de la conducta de SADAIC y su posición en el mercado,
esta CNDC considera como un hecho que, para el dere-
cho local, existe ejecución pública en las habitaciones de
los hoteles y sus espacios comunes, y por lo tanto los es-
tablecimientos hoteleros se encuentran obligados a pa-
gar los aranceles fijados por SADAIC, especialmente si
se trata de establecimientos de tipo hotelero de más de
tres estrellas”. Párr. 204: “SADAIC ha sostenido en las
distintas etapas de este proceso que, la particularidad de
Entonces, la CNDC consideró probado que
SADAIC durante el período de tiempo in-
vestigado incurrió en la fijación de aranceles
excesivamente elevados para todo tipo de ho-
tel, discriminatorios entre distintos hoteles,
no razonables o previsibles en relación con la
ejecución secundaria de música en los esta-
blecimientos hoteleros, conducta tipificada
en los arts. 1º y 2º, inc. k), de la ley 25.156
—arts. 1º y 3º, inc. h), de la ley 27.442— (38).
El arancel mensual cobrado a todo tipo de
hotel no resultaba razonable, tanto porque
era fijado con relación a ingresos presuntos
y no reales de los hoteles (al no considerarse
si las habitaciones estaban o no ocupadas)
como porque el arancel equivalente al 3,3%
del ingreso mensual presunto de un hotel de
más de 10 habitaciones representa un monto
que —dependiendo de las jurisdicciones—
puede ser superior al pago del impuesto a los
ingresos brutos y, en el extremo, puede darse
el caso de un hotel que, no habiendo contado
con ningún pasajero alojado, y por ende que
no haya incurrido en ningún uso comercial
del repertorio musical protegido, deba aun
así abonar lo exigido por SADAIC.
La calificación de aranceles excesivos
postulada por la CNDC surge de los análisis
comparativos que realizó según metodolo-
gías internacionalmente aceptadas. Resulta-
ron excesivos en comparación con entidades
extranjeras similares a SADAIC: SACVEN
(Venezuela), SCD (Chile), APA (Paraguay),
SACM (México), SAYCO (Colombia) y SGAE
(España); para los hoteles de tres estrellas,
los aranceles de SADAIC resultan casi 10
veces más altos; en los hoteles de cuatro es-
trellas, 7 veces más altos, y en los hoteles de
cinco estrellas, casi 7 veces más altos (39).
Complementariamente, la CNDC realizó
una comparación a nivel nacional, de lo cual
también surge que los aranceles de la SA-
DAIC eran excesivos en comparación con
los que perciben otras sociedades de gestión
colectiva de derechos de autor, como los per-
cibidos por Argentores conforme al convenio
FEHGRA-Argentores (40).
La CNDC consideró probada la existencia
de discriminación entre hoteles usuarios, en
la forma de la aplicación de tarifas de conve-
nio con asociaciones regionales de hoteles y
descuentos discriminatorios en función de
la participación o no de los hoteles en dichos
los derechos administrados por esa entidad ha motivado
el dictado de resoluciones que establecen la inaplicabi-
lidad de normas tendientes a favorecer la competencia,
tal el caso del dec. 2284/1991, cuyas disposiciones fueron
consideradas inaplicables a la gestión colectiva”. Párr.
205: “...por el art. 3º de la ley 25.156, SADAIC se encuen-
tra entre los sujetos alcanzados, y que en la medida en
que se configuren los supuestos de su art. 1º, la conducta
de la entidad puede ser analizada a la luz de dicha nor-
ma. También en el derecho comparado, en general la
jurisprudencia ha considerado que los actos de las so-
ciedades de gestión colectiva se encuentran alcanzados
por las leyes de competencia”. Párr. 206: “La existencia
de un monopolio legal puede implicar la inhabilidad de
la entidad que lo detenta para abusar de su posición de
dominio, particularmente en el caso de que el mercado
en cuestión tenga una regulación específica en materia
de aranceles, y sólo para los productos que tengan dicha
regulación, pero en modo alguno determina la inaplica-
bilidad de la ley 25.156”.
(38) Dictamen (CNCA) 43/2017, párr. 242: “El he-
cho que da origen a la denuncia es la decisión unilate-
ral de SADAIC de modificar, a partir del 01/04/2009,
los aranceles generales aplicados a los hoteles. Esta
modificación resultó en incrementos promedio de
aranceles de entre un 33% y 70%, llegando para algu-
nos establecimientos hasta el 359%, siempre en tér-
minos reales. Esta modificación en la metodología de
determinación de los aranceles se da sobre un nivel
arancelario previo muy elevado y forma parte de una
conducta de discriminación de precios característica
de un monopolista, destinada a extraer de cada usua-
rio el máximo de renta. Las mayores rentas se obtie-
convenios, lo cual es indicativo de la ausencia
de previsibilidad para los hoteles usuarios
respecto del arancel que se les puede even-
tualmente exigir.
Además, la CNDC consideró los aranceles
excesivos para todo tipo de hotel, discrimi-
natorios entre hoteles (41) y no razonables,
acarreando un perjuicio al interés económico
general, por cuanto directamente se habrían
incrementado los costos del sector hotelero,
una actividad que durante el período inves-
tigado (abril/2009 a octubre/2014) involu-
craba a alrededor de 4500 establecimientos
hoteleros de diferentes tamaños en todo el
país. Se consideró que el perjuicio a los hote-
les tenía potencialidad de trasladarse a otros
agentes económicos —los pasajeros argen-
tinos y del exterior que utilizan los servicios
hoteleros—, en la medida en que los arance-
les excesivos terminen deteriorando la ecua-
ción costo-calidad que los hoteles ofrecen a
los pasajeros.
Por ello, los aranceles debieran estar aco-
tados exclusivamente al repertorio prote-
gido por la entidad en cuestión y ser razo-
nables, esto es, fijados con relación al valor
económico que los sujetos obligados al pago
derivan en sus propias actividades econó-
micas del uso del repertorio musical (por
ejemplo, mediante la utilización de las es-
tadísticas públicas de ocupación de hoteles
por región).
La CNDC indicó que, conforme a la expe-
riencia comparada, los aranceles no deben
ser discriminatorios, debiendo establecerse
aranceles similares para prestaciones equi-
valentes, lo cual implica que si se negocian
convenios paritarios o se ofrecen condicio-
nes especiales a un usuario o grupo de usua-
rios según su localización geográfica u otro
criterio, las mismas condiciones deben estar
disponibles para los demás usuarios en con-
diciones similares. En particular, si se consi-
dera de alguna forma el grado de ocupación
de los hoteles o la estacionalidad de la de-
manda, dichas condiciones deben ser públi-
cas y ofrecerse a los demás hoteles del país o
de la región en cuestión.
También la Comisión indicó que los aran-
celes deben ser transparentes, en cuanto a su
previsibilidad, metodología para su determi-
nación y accesibilidad de la información rela-
tiva a su determinación, en el entendimiento
nen, lógicamente, de los usuarios más cautivos (no
necesariamente los de menores ingresos), como son
en este caso los hoteles de más de 3 estrellas, para los
cuales eliminar la TV de las habitaciones no es una
opción”. Párr. 243: “...en la instrucción se probó que
los aranceles de SADAIC, cualquiera sea la cantidad
de habitaciones y la categoría del hotel, resultan des-
proporcionadamente elevados, hasta 16,27 veces más
altos que el promedio de los aplicados por las socie-
dades que gestionan los mismos derechos en otros
países de la Iberoamérica, y entre 5 y 6 veces más
altos que los fijados por sociedades que administran
otros derechos de autor en el país...”. Párr. 244: “A
ello debe añadirse que SADAIC fija sus aranceles ge-
nerales sobre la base de las habitaciones disponibles
de los hoteles, sin contemplar el porcentaje de ocupa-
ción de las mismas. De este modo, en los casos en los
que se aplican las tarifas generales, SADAIC percibe
una remuneración sin que necesariamente exista una
contraprestación efectiva, lo cual indica la existen-
cia de usuarios cautivos, dado que nadie libremente
aceptaría pagar por algo que no utiliza”. Párr. 245:
“...con ciertos hoteles o cámaras que agrupan hoteles
de ciertas regiones, SADAIC suscribió convenios que
contemplaban la estacionalidad y la ocupación de los
hoteles, producto de lo cual estos establecimientos
obtienen hasta un 75% de descuento respecto de los
aranceles generales, lo que constituye una discrimi-
nación entre usuarios con características similares”.
(39) Dictamen (CNCA) 43/2017, párr. 273: “...la com-
paración utilizando la metodología PPP no altera la con-
clusión inicial en el sentido de que los aranceles fijados
por SADAIC superan en varias veces los de sus homó-
Suplemento Administrativo
de que, de existir convenios con algún grupo
de usuarios, éstos deben ser públicos y acce-
sibles a todos los usuarios.
IV.3. Sin perjuicio de la claridad con que la
resolución impugnada reseñó el caso investi-
gado, destacaremos algunas otras conclusio-
nes vertidas por la CNDC en su dictamen 43,
del 17/05/2017.
La investigación le permitió determinar
que SADAIC ostenta una posición domi-
nante en el mercado, al gozar del monopolio
legal de la gestión de los derechos de pro-
piedad intelectual de los autores y composi-
tores, y la ejecución pública de obras en las
habitaciones de los hoteles está alcanzada
por la obligación de pago de dichos dere-
chos. La posición de SADAIC frente a los
hoteles de tres, cuatro y cinco estrellas se
ve fortalecida aún más por el hecho de que
estos últimos no pueden dejar de ofrecer
el repertorio administrado; si lo hicieran,
incumplirían los requisitos legales para la
categoría de alojamiento; así, son usuarios
cautivos (párrs. 304 y 305).
Para la Comisión resultó inadmisible el
argumento de SADAIC de que opera en un
mercado monopólico con tarifas reguladas y
que por ello no podría afectar la competencia
ni el interés económico general. Así, indicó
que, en el derecho comparado, la jurispru-
dencia considera que las entidades de ges-
tión colectiva de derechos de PI están some-
tidas a las normas de competencia —v.gr.,
para la Unión Europea se mencionan los
casos “Lucazeau” (1989) y “Tournier” (1989)
del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea, y los casos “SGAE” (2012) y “EGE-
DA” (2012) de la Autoridad de Defensa de
la Competencia española, y en los Estados
Unidos, la Corte Suprema Federal decidió
en el caso “Broadcast Music Inc. vs. Colum-
bia Broadcasting System Inc.” (441 US 1,
1979)— (párrs. 307 y 309).
Los hechos llevaron a la CNDC a concluir
que SADAIC abusó de su posición dominante
en el mercado, al menos desde el mes de abril
de 2009, pues fijó aranceles abusivos (exce-
sivamente elevados en comparación con los
vigentes en varios países de Iberoamérica y
con los cobrados por otras entidades de ges-
tión colectiva de derechos de autor en la Ar-
gentina) para la extracción de rentas de un
mercado cautivo (párrs. 310 y 311).
logas de los demás países comparados, sino que por el
contrario las diferencias se acentúan: en el caso de los
hoteles de 3 estrellas, los aranceles de SADAIC resultan
prácticamente 10 veces más altos, en el caso de hoteles
de 4 estrellas, algo más de 7 veces más altos, y en el caso
de hoteles de 5 estrellas casi 7 veces más altos”.
(40) Dictamen (CNCA) 43/2017, párr. 281: “...CNDC
concluye que, tanto las sociedades de gestión colectiva
de derechos de autores y compositores extranjeras to-
madas como referencia, como las sociedades locales de
gestión colectiva de otros derechos de propiedad inte-
lectual, fijan aranceles notablemente inferiores a los im-
puestos por SADAIC, por lo cual puede concluirse que
esta última entidad persigue el cobro de aranceles abusi-
vos por resultar excesivamente elevados”.
(41) Dictamen (CNCA) 43/2017, párr. 257: “Acorde a
sus extraordinarios resultados observados en términos
de capacidad de recaudación, esta Comisión entiende
que la conducta de SADAIC puede interpretarse como
una maniobra para maximizar la explotación de los
usuarios cautivos (los hoteles de más de tres estrellas),
mientras se mantiene el status quo o se mejora la situa-
ción de los usuarios con menor disposición a pagar (los
hoteles más pequeños y de menor categoría) antes que
como una política de mayor equidad hacia los estableci-
mientos más pequeños...”. Párr. 282: “...SADAIC cobra
a los hoteles un arancel directamente vinculado al pre-
cio y número de habitaciones disponibles, lo que cons-
tituye un porcentaje sobre sus ingresos presuntos, no
efectivos. Esta fijación de aranceles puede describirse
como la de un monopolista perfectamente discriminador
(discriminación de precios de primer grado), y consiste
en apropiarse del excedente del consumidor cobrando a
Suplemento Administrativo
Al respecto, indicó que SADAIC realizó
descuentos discriminatorios a favor de los
establecimientos adheridos a los convenios
firmados con determinadas cámaras hote-
leras (42), cobrándoles hasta un 75% menos
que los aranceles generales, teniendo en
cuenta la estacionalidad o el factor de ocu-
pación. Si un hotel no estaba adherido a nin-
gún convenio (porque en su región no hay
convenio vigente o porque no está afiliado
a la entidad o no está adherido al convenio)
regía el arancel general. El arancel con des-
cuentos también era excesivo comparado
con aquellos de entidades análogas en otros
países de Iberoamérica o con los cobrados
por otras sociedades de gestión colectiva en
el país (párrs. 312 y 313).
Para la Comisión, en el período investiga-
do, SADAIC actuó como un monopolista dis-
criminador, fijando sus aranceles en función
de la capacidad económica de los usuarios,
al calcularlos sobre el precio de su producto
final (el servicio de alojamiento en hoteles),
lo cual no refleja el valor de la utilización eco-
nómica de la reproducción secundaria del
repertorio que gestiona, sino que el arancel
busca apropiarse al máximo del excedente de
los consumidores (en este caso, los hoteles).
Además, el cálculo se efectuó basado en la
capacidad del hotel y no en su efectiva ocupa-
ción; sin embargo, en una habitación vacía no
puede haber “ejecución pública” de obras, lo
cual quita el fundamento económico para el
pago del arancel.
Tal conducta fue considerada un abuso de
posición dominante por parte de SADAIC
en todo el país —arts. 1º y 2º, inc. k), de la
ley 25.156— y, por lo tanto, perjudicó el in-
terés económico general (43) (párrs. 314, 316,
319 y 322).
V. Lo decidido en la instancia judicial
La sala III de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil y Comercial Federal tomó
intervención con motivo del recurso directo
interpuesto por SADAIC, resolviendo revo-
car la res. (SC) 371/2018 en lo que respecta a
la multa aplicada y confirmarla en lo atinen-
te a las recomendaciones al Poder Ejecutivo
Nacional; finalmente, por la compleja natura-
leza del tema, las costas fueron impuestas en
el orden causado.
La recurrente sostuvo entre sus agravios
que no había existido evidencia empírica que
demostrara un abuso de posición dominante
pasible de afectar el interés económico gene-
ral y que, en tal sentido, no hubo probanzas
que acreditaran la incidencia de las tarifas
cobradas por SADAIC en la competitividad
o desarrollo de la industria hotelera ni su in-
fluencia en la formación de precios de las ha-
cada uno lo máximo posible, sin tomar en cuenta el valor
de sus prestaciones”.
(42) Dictamen (CNCA) 43/2017, párr. 335: “...Esta
práctica consiste en una discriminación de precios entre
zonas (la que en la literatura económica se denomina dis-
criminación de precios de tercer grado). Son descuentos
discriminatorios con un efecto negativo sobre el interés
económico general, ya que SADAIC podría establecer
aranceles que tomen en cuenta el factor de ocupación en
las zonas del país que no tienen convenios sin afectar la
prestación de servicios que realiza. Es decir que la prác-
tica discriminatoria le permite obtener mayores rentas
sin que ello implique una mayor prestación de servicios”.
(43) Dictamen (CNCA) 43/2017, párr. 324: “...tanto
desde la teoría microeconómica como desde la observa-
ción empírica [...], usualmente los costos adicionales son
trasladados total o parcialmente a los precios, a menos
que se dé la situación específica de que el agente econó-
mico que enfrenta el costo adicional sea un absoluto to-
mador de precios aguas abajo, y que ningún otro agente
en el mercado en el que éste opera haya sufrido el incre-
mento. Esta situación específica no se corresponde con
el caso de marras: los hoteles no son absolutos tomado-
res de precios y los aranceles excesivos afectan a la tota-
lidad de la capacidad hotelera...”.
bitaciones, tampoco que pudiera afectar los
derechos de los consumidores; por lo tanto,
no se había comprobado una infracción al ré-
gimen de defensa de la competencia.
También afirmó que la comparación efec-
tuada por la CNDC con sociedades de gestión
colectiva extranjeras resultó improcedente,
pues se trata de mercados (44) geográficos,
contextos económicos y presupuestos legales
distintos.
Por su parte, la Cámara entendió que el
esquema tarifario impuesto por SADAIC
a partir de abril de 2009 permitió percibir
iguales aranceles de los establecimientos
que presentaban características relevantes
similares: precio y cantidad de habitaciones,
contemplándose así el nivel competitivo de
los hoteles, que crece a una relación propor-
cional uniforme, y evitando discriminaciones
arbitrarias, dada la eliminación de las bandas
y el tope en la escala progresiva que preveía
el régimen previo.
Además, indicó que la alegada conforma-
ción de un mercado cautivo debido a las nor-
mas que obligan a los establecimientos de
tres y más estrellas a tener las habitaciones
equipadas con televisores resulta imputable
a SADAIC, debiéndose impugnar aquéllas
por la vía correspondiente.
A partir de la información colectada en
la investigación, la Cámara afirmó que los
aumentos calificados como abusivos por la
CNDC y la denunciante se reducían a los ho-
teles de cuatro y cinco estrellas que cuentan
con más de 70 habitaciones.
Complementariamente, señaló que, según
lo informado por el Instituto Nacional de
Estadística y Censos, los hoteles con más de
71 habitaciones representaban en enero de
2007 el 6.43% de la totalidad de los estable-
cimientos en el país, y en enero de 2014, el
6,92%, de los cuales el 60% eran hoteles de
cuatro y cinco estrellas; entonces, la reforma
arancelaría sólo habría afectado al espectro
del sector con mayores ingresos y más plazas
disponibles.
Así las cosas, la Cámara afirmó que el cua-
dro tarifario cuestionado impactó en mayor
forma, y creciente, cuanto más categoría y
cantidad de habitaciones tuviera el hotel.
Uno de los argumentos del fallo que puede
resultar —más— opinable corresponde a la
improcedencia de la comparación con enti-
dades foráneas, lo que había sido sostenido
por SADAIC, por tratarse de “mercados
geográficos, contextos económicos y presu-
puestos legales completamente disímiles”;
a su vez, la Cámara agrega que “si bien el
(44) CNDC, “Proyecto de lineamientos para el aná-
lisis de casos de abuso de posición dominante”, versión
preliminar, septiembre/2018: “...la posición dominan-
te se define siempre en relación con un determinado
mercado. Para ello resulta necesario definir el mer-
cado en cuestión, tanto en su dimensión de producto
como en su dimensión geográfica”. Ver CS, “YPF SA s/
ley 22.262 —Comisión Nacional de Defensa de la Compe-
tencia— Secretaría de Comercio e Industria”, sentencia
de 02/07/2002, en donde se afirmó que “...la determina-
ción del ‘mercado relevante’ en su dimensión material
(de producto) y espacial (ámbito geográfico) comporta
un problema que ha de ser definido en cada caso y cons-
tituye, en consecuencia, una cuestión de hecho y prueba
que, salvo casos de arbitrariedad, no corresponde a esta
Corte evaluar”. D’AMORE, Marcelo (coord.), “Defensa
de la competencia y propiedad intelectual”, Colección
Propiedad Intelectual, Innovación y Competencia, nro. 6,
Ed. BdeF, Buenos Aires, 2015, p. 71, donde se afirma: “El
mercado relevante constituye el conjunto de bienes res-
pecto de los cuales será efectuado el análisis de la con-
ducta o de la concentración económica bajo estudio, por
lo cual resulta necesario delimitar o definir qué bienes
resultan incluidos en ese conjunto”.
(45) En autos “YPF”, cit., nuestro Máximo Tribunal
método comparativo resulta posible desde
el punto de vista teórico, es sumamente di-
fícil encontrar mercados que sean cotejables
en todas las dimensiones relevantes”, y que
“ni las tarifas cobradas por las sociedades
extranjeras que gestionan los mismos dere-
chos pero en otro ámbito geográfico, ni las
que perciben entidades locales que gestionan
otros derechos de propiedad intelectual dife-
rentes resultan gravitantes para el análisis
del nuevo cuadro arancelario impuesto por la
denunciada (habiendo determinado la CNDC
como mercado relevante la autorización para
la reproducción de música en los hoteles del
territorio nacional)” (45).
Por otra parte, el fallo afirma que, por ser
la denunciada la única administradora de los
derechos económicos en cuestión, no podría
percibirse una limitación, restricción o dis-
torsión de la competencia entre los estable-
cimientos hoteleros; además, que el sistema
ideado para el cobro de ejecuciones secunda-
rias en los hoteles pudiera ser mejorado no
implica que en el régimen analizado existiera
una conducta anticompetitiva ilícita.
Para la sala interviniente, el arancel abo-
nado a SADAIC era reflejo de la competencia
entre los establecimientos hoteleros, que im-
plícitamente considera factores como el nivel
de ocupación y la estacionalidad, en forma
indirecta, dado que la tarifa se había fijado
en función del precio que el propio hotel le
asignara a la habitación single o doble en un
mes determinado; a ello se suma que la cele-
bración de convenios en distintos territorios
en los que sí se tuvo en cuenta la estaciona-
lidad de la localidad fue considerada como
razonable.
Finalmente, la sala III entendió que, a par-
tir de lo reseñado, es dable colegir que SA-
DAIC no ha incurrido en una situación de
abuso de posición dominante ni de prácticas
discriminatorias en violación a la Ley de De-
fensa de la Competencia; agregó en tal senti-
do que las herramientas que tiene la defensa
de la competencia para resolver los proble-
mas generados por prácticas de abuso de po-
sición dominante son de regulación indirecta
de los mercados (a través de sanciones o la
imposición de obligaciones de no hacer), pero
que en ningún caso llevan el control directo
de los precios, las cantidades u otras varia-
bles cuantitativas.
Por ello, en el caso de existir un abuso de
tipo explotativo (46), su corrección se obtiene
mediante la fiscalización directa de un orga-
nismo regulador que esté monitoreando el
mercado.
Por último, es de señalar que la Cámara
reafirma el concepto de que las sanciones de-
expresó: “...la decisión de vender fuera del país una parte
sustancial de la producción de G. L. P. a un precio sen-
siblemente menor, sin explicación atendible, hace pre-
sumir que dicha política comercial tuvo como propósi-
to principal mantener deprimida la oferta interna del
producto y asegurar, por lo tanto, la subsistencia de un
determinado nivel de precios. Y que esa reducción injus-
tificada de la cantidad ofrecida por parte de quien osten-
taba una posición dominante, es apta para distorsionar
el funcionamiento normal del mercado al afectar los pre-
cios en perjuicio de los consumidores”.
(46) Se ha indicado: “La denominación ‘precios abusi-
vos’ se aplica generalmente a casos en los cuales dichos
precios representan ‘precios excesivos’, es decir, precios
fijados por un oferente con posición dominante en un
mercado, que intenta explotar abusivamente a sus clien-
tes o, indirectamente, a los consumidores de sus bienes
o servicios” (CNDC, “Proyecto de lineamientos...”, cit.).
(47) Al respecto: “...la terminología de ‘derecho de
propiedad’ no crea inmunidad para la aplicación de re-
glas de defensa de la competencia. Por el contrario, esta
concepción ha sido empleada por las agencias de defen-
sa de la competencia para justificar intervenciones en
situaciones que involucran DPI...” [D’AMORE, Marcelo
(coord.), “Defensa de la competencia...”, ob. cit., p. 16].
septiembre DE 2019 - N° 06 | 15
ben interpretarse de forma restrictiva, sien-
do necesaria la demostración de que existe
una limitación de la competencia o un abuso
de posición dominante, perjudicial al interés
general, lo que se da cuando existe “un apar-
tamiento manifiesto y grave de los niveles
que caracterizarían a un mercado adecuada-
mente competitivo —pudiendo cuantificar de
forma precisa los factores que influyen sobre
los costos, más la utilidad razonable; cotejar
con mercados geográficos comparables y/o
evaluar la eficiencia empresaria—”, lo cual, a
criterio de la autoridad judicial, no era posi-
ble en el caso de marras.
VI. Consideraciones y conclusiones
A nuestro entender, el dictamen de la
CNDC había dejado en evidencia que la con-
ducta adoptada por SADAIC, a través de la
fijación de ese cuadro arancelario —cuestio-
nado— por la utilización secundaria de los
repertorios que administra, así como la de-
terminación de los valores correspondientes
para cada tipo de habitación de hotel, afectó
indubitablemente el interés público.
Ello se convierte en un hito local en lo que
respecta a la ponderación entre el ejercicio
de los derechos derivados de la PI y el dere-
cho de la competencia (47); este último prote-
ge el correcto funcionamiento del mercado,
evitando un perjuicio al consumidor (48).
El análisis de las conductas ejercidas por
los titulares de derechos de la PI desde el de-
recho de la competencia tiene asidero en el
derecho comparado. La Federal Trade Com-
mission de los Estados Unidos (49) y, asimis-
mo, la Comisión Europea se ocupan del asun-
to. Esta última, con basamento en el Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea (50),
en forma reciente, impuso multas a firmas
de la talla de Google y Nike, en ambos casos
por conductas anticompetitivas relacionadas
íntimamente con los derechos de PI que os-
tentan en cada caso (51).
El accionar de SADAIC, como fuera ex-
tensamente descripto tanto en el acto ad-
ministrativo recurrido como, asimismo,
en el dictamen que le sirvió de sustento,
había demostrado un ejercicio abusivo de
su posición dominante. Por aplicación de lo
dispuesto en el art. 11 del Cód. Civ. y Com.,
tal conducta quedaría enmarcada como
un tipo de abuso del derecho [conf. art. 10,
Cód. Civ. y Com. (52)] y, por lo tanto, un
acto ilícito (53).
El legislador otorgó a SADAIC amplias fa-
cultades para el cobro de aranceles en bene-
ficio de los titulares de derechos autorales, lo
cual asimila a dicha organización a los entes
públicos no estatales.
(48) CS, Fallos 325:1702, donde se sostuvo: “...‘exce-
dente del consumidor’, que tiene la ventaja de ser un
concepto que se define en términos monetarios y debe
calcularse en un mercado por medio de la suma de los
excedentes de todos los consumidores que participan en
él”.
(49) Ver la declaración de la ex comisionada Mau-
reen Ohlhausen del 17/06/2013, referida al desarrollo
en dicho tema; recuperado de https://www.ftc.gov/sites/
default/files/documents/public_statements/recent-develo-
pments-intellectual-property-and-antitrust-laws-united-
states/130617intellectualpropertyantitrust.pdf.
(50) Cfr. arts. 101 y 102 del TFUE.
(51) Para mayor información ver los siguientes co-
municados de prensa: IP-18-4581 e IP-19-1828, dispo-
nibles en https://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-
4581_es.htm y https://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-
1828_es.htm.
(52) Art. 10, Cód. Civ. y Com. de la Nación: “...La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se conside-
ra tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico
o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres...”.
(53) CARAMELO, Gustavo et al., “Código Civil y Co-
mercial de la Nación comentado”, Ed. Infojus, Buenos
16 | septiembre DE 2019 - N° 06
La conducta desplegada por la denuncia-
da, más allá de los contundentes argumentos
de la Cámara, permite pensar que se perfiló
un desvío del fin último de la normativa local
reseñada y, consecuentemente, de la interna-
cional en la materia. El Convenio de Berna
para la Protección de las Obras Literarias y
Artísticas (1886) (54) determina que corres-
ponde a las legislaciones de los Estados par-
te establecer las condiciones locales para el
ejercicio de los derechos de los titulares de
las obras protegidas a percibir una remune-
ración equitativa, fijada por una autoridad
competente, salvo acuerdo privado (conf.
art. 11 bis, párr. 2º).
Tratándose de una sociedad de gestión co-
lectiva de derechos autor, la protección que
brinda a los autores no debe soslayar que
está ejerciendo —en nombre de estos últi-
mos— la exclusividad que acarrea cualquier
derecho de PI.
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As., Rep. Arg.
En el caso, se había fijado como mercado
relevante el otorgamiento de autorizaciones
para la reproducción de música en los hoteles
del país, no habiendo posibilidades de susti-
tución de oferta ni de demanda dentro del
territorio. Es así que los emprendimientos
hoteleros, según ello, van a revestir siempre
la calidad de usuarios cautivos, y que las su-
mas que deban en concepto de utilización se-
cundaria de derechos de autor tenga que ser
debidamente fiscalizada a fin de evitar cual-
quier cobro que no sea razonable. En caso
contrario, queda el peligro de que, de afectar-
se la estructura de costos, exista un eventual
traslado al precio para el consumidor.
Más allá de la justificación que nos provee
la “teoría utilitarista” (55), los derechos de PI
reconocidos a los autores han de formar par-
te de aquellos con raigambre constitucional
y, también, como derecho fundamental hu-
mano (56), en sintonía con el pensamiento de
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
Juan B. Alberdi (57); sin embargo, siguiendo a
Joseph Stiglitz (Premio Nobel de Economía
2001), es de indicar que sus titulares gozan
de un poder monopolista sobre sus obras que
no debe ser utilizado indebidamente —como
muchas veces sucede— (58).
Entonces, debe ponderarse no sólo el de-
recho de los titulares de PI, sino también el
derecho al disfrute sobre las creaciones pro-
tegidas por parte del público en general; allí,
como hemos dicho, es donde nace el ejercicio
razonable de las facultades otorgadas a las
sociedades de gestión colectiva.
Ello indubitablemente influye en el interés
económico general, bien jurídicamente tute-
lado por la ley 27.442, con base constitucional
en el art. 42 de la Carta Magna.
Recordamos que en el caso estudiado la en-
tonces Secretaría de Comercio, además de la
imposición de una multa (revocada por la Cá-
mara), había recomendado al Poder Ejecuti-
vo que propicie una normativa que regulara
la cuestión.
Encontramos que recientemente se dic-
tó el dec. 600/2019 (publicado en el BO del
30/08/2019) que determina como su autori-
dad de aplicación al Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos y la Secretaría de Go-
bierno de Turismo, dependiente de la Secre-
taría General de la Presidencia de la Nación
(art. 6º).
Allí, se faculta a dicha autoridad a esta-
blecer aranceles mensuales especiales, para
que perciban en conjunto las sociedades de
gestión colectiva —con reconocimiento esta-
tal para funcionar—, por la ejecución públi-
ca de obras en establecimientos de servicios
de alojamiento, y a fijar los topes mensuales
exigibles a un mismo establecimiento de ser-
vicios de alojamiento. La recaudación men-
sual, en principio, es de distribución equita-
Aires, 2015, 1ª ed., t. 1, p. 37, en donde se señala: “El ejer-
cicio abusivo de un derecho constituye un acto ilícito...”.
(54) Aprobado por ley 25.140 (Acta de París, enmen-
dado en 1979).
(55) Se ha expresado: “En la actualidad, las teorías
utilitaristas son las que en mayor medida proporcionan
una justificación teórica a los DPI. Ello en contraposi-
ción a las primeras doctrinas del derecho natural, que
enfatizaban la relación inescindible entre el autor y su
obra. Sin embargo, la doctrina del derecho natural con-
serva aún cierto valor en tanto es la que enfatiza y expli-
ca los derechos morales del autor sobre su creación. Aun
así, dentro de las distintitas corrientes utilitaristas pue-
den identificarse diferentes variantes. Una primera co-
rriente dentro de las teorías utilitaristas explica la exis-
tencia de los DPI a partir de la ‘teoría de la recompensa’
[...], se otorga un derecho de propiedad para proteger a
los inventores de los terceros que utilizan la invención
sin haber contribuido a su creación (free riders) [...]. Una
segunda corriente destaca la importancia del incentivo
que otorgan los derechos de propiedad intelectual. Bajo
esta corriente, el objetivo no sólo reside en la compensa-
ción del creador, sino en la ‘señalización’, a través de un
premio ejemplificador, de la importancia de la innova-
ción en sí misma...” [D’AMORE, Marcelo (coord.), “De-
fensa de la competencia...”, ob. cit., p. 7].
(56) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Derecho cons-
titucional de la propiedad intelectual”, LA LEY 2009-B,
836, en cuanto indica: “Germán J. Bidart Campos sos-
tiene que ‘toda’ clase de obra, invento, descubrimiento,
etc. debe quedar amparada por la propiedad intelectual
y que las exclusiones legales que impiden registrar esa
propiedad son inconstitucionales, porque dejan des-
guarnecida esa misma propiedad y la titularidad del pro-
Suplemento Administrativo
tiva entre las sociedades de gestión colectiva
(arts. 1º y 2º).
Asimismo, se permite la celebración de
acuerdos arancelarios entre los estableci-
mientos de servicios de alojamiento y dichas
sociedades, a efectos de quedar exceptuados
del pago de los aranceles especiales (art. 3º).
Finalmente, es de señalar que continúa su-
jeta a los aranceles generales vigentes para
cada sociedad de gestión colectiva, y por lo
tanto excluida del decreto, la realización de
fiestas, festivales, recitales, bailes, exposi-
ciones, conferencias y servicios gastronómi-
cos no dirigidos exclusivamente a personas
alojadas y toda otra actividad que no esté
directamente vinculada a los servicios de alo-
jamiento, independientemente de que la asis-
tencia del público sea arancelada o gratuita
(art. 4º).
Por otra parte, no podemos dejar de men-
cionar el DNU 274/2019 (BO del 22/04/2019),
que, en lo que nos interesa, determina como
acto de competencia desleal “toda acción u
omisión que, por medios indebidos, resulte
objetivamente apta para afectar la posición
competitiva de una persona o el adecuado
funcionamiento del proceso competitivo”
(art. 9º).
Concluiremos entonces que, con las nor-
mas reseñadas, complementadas con la
posibilidad de sanciones desde el derecho
de la competencia y las eventuales acciones
de resarcimiento por daños y perjuicios
que resultaren procedentes, se podrá di-
suadir el ejercicio ilegítimo de los derechos
de PI que pudieran generar un menoscabo
al interés económico general. Una misión
siempre compleja, pero estrictamente ne-
cesaria.
Cita on line: AR/DOC/2935/2019
pietario. Máxime que después de la reforma constitucio-
nal de 1994, el Congreso está habilitado a dictar leyes que
promuevan la investigación y el desarrollo científico y
tecnológico”. La CN en su art. 17 determina que “...Todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, in-
vento o descubrimiento, por el término que le acuerde
la ley...”. El Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales —PIDESC—, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York,
1966) y aprobado por la ley 23.313, en su art. 15 impone a
sus Estados parte el reconocimiento del derecho de toda
persona a “Beneficiarse de la protección de los intereses
morales y materiales que le correspondan por razón de
las producciones científicas, literarias o artísticas de que
sea autora” [pto. 1.c)].
(57) ALBERDI, Juan Bautista, “Sistema económico y
rentístico de la Confederación Argentina según su Cons-
titución de 1853”: “La propiedad intelectual puede ser ata-
cada por el plagio, mediante la facilidad que ofrece la difu-
sión de una idea divulgada por la prensa o por otro medio
de publicidad. Para remediarlo, la Constitución ha decla-
rado que todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento, por el término que la
ley le acuerde. Esto es lo que vulgarmente se llama privile-
gio o patente de invención, que, como se ve no es monopo-
lio ni limitación del derecho de propiedad, sino en el mis-
mo sentido que así pudiera llamarse la propiedad misma”.
(58) Ver INTELLECTUAL PROPERTY WATCH,
“El régimen de propiedad intelectual frena la ciencia y
la innovación, según afirman laureados del Premio No-
bel”, 08/07/2008, recuperado de http://www.ip-watch.
org/2008/07/08/el-regimen-de-propiedad-intelectual-fre-
na-la-ciencia-y-la-innovacion-segun-afirman-laureados-
del-premio-nobel/.