Contratos y Daños Por Incumplimiento - Hernan Corral Talciani - Año 2010 (21321) PDF

CONTRATOS Y DAÑOS
POR INCUMPLIMIENTO
Hernán Corral Talciani
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LegalPublishing*
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COLECCIÓN DE TRATADOS
Comité:
Director: Dr. Alejandro Vergara Blanco.
Dr. Eduardo Aldunate Lizana

Dr. Javier Barrientos Grandon
Dr. Hernán Corral Talciani
Dr. Jean Pierre Matus Acuña
Dr. Alejandro Romero Seguel
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HERNÁN CORRAL TALCIANI
CONTRATOS Y DAÑOS
POR INCUMPLIMIENTO
ESTUDIOS SOBRE SU RÉGIMEN JURÍDICO Y LA
RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO
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BIBLIOTECA
AbeledoPerrof
LegalPublishing'
Santiago de Chile, 2010
CONTRATOS Y DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO
ESTUDIOS SOBRE SU RÉGIMEN JURÍDICO Y LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO
© Hernán Corral Taiciani
2010 Legal Publishing Chile Miradores 383, piso 10, Santiago, Chile Teléfono: 600 700 8000 www.legalpublishing.cl
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1* edición noviembre 2010 LegalPublishing Chile
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expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

ÍNDICE
Página
Presentación XIII
Advertencias XVII
§ 1 . La definición de contrato en el Código Civil chileno y su
recepción doctrinal. comparación con el sistema francés
I. Propósito del estudio 1
II. EL MARCO GENERAL DE REGULACIÓN: NEGOCIO JURÍDICO Y CONTRATO 2

III. Reseña histórica acerca de la definición de contrato 5
1. El surgimiento romano del "contractus" 5
2. La formación del concepto abstracto de contrato 6
3. Pothier y el Code Napoleón: el contrato como convención
obligacional 6
4. La reacción de Savigny y de la pandectística: contrato y relación
jurídica 7
5. Recepción en otros ordenamientos: España, Italia, Argentina y Perú .. 9
IV. La opción de Andrés Bello. El concepto legal de contrato en el
Código Civil chileno 10

1. Primeros proyectos: seguimiento del modelo francés 10
2. Proyectos de 1853 eInédito: el giro hacia el acto jurídico 10
3. Texto el art. 1438 del Código Civil 12

aprobado:
4. Fuentes del precepto del art. 1438 12
V. Comparación entre la recepción de las definiciones de contrato
en la doctrina francesa y chilena 13

1 Contrato y convención
.
13
2. Acto jurídico y contrato 17
Indice
Página
3. Contrato y obligación 19
4. Pluralidad de partes 19
5. Reciprocidad de lasobligaciones y contraposición de intereses 20
6. Contenido del contrato: efectos personales y reales 22
7. Convenciones no contractuales 25
VI. Conclusiones 27
§ 2. Auge, caída y resurgimiento de la libertad contractual.
Régimen aplicable a las nuevas formas de contratación
I. Muerte y resurrección del contrato 29

II. Auge de la autonomía de la voluntad y contratación patrimonial .... 30
III. Contractualización del Derecho privado extrapatrimonial 36
IV. La teoría del péndulo 38
V. ¿Cómo enfrentar los desafíos de las nuevas modalidades contrac
tuales? 39
VI. Soluciones sin ley: determinación del régimen aplicable al contrato
ATÍPICO 41
VII. Autonomía de la voluntad y Derecho al servicio de la persona 43
§ 3. Los contratos de formación electrónica en el
Derecho Civil chileno
I. Cuestiones generales 47
II. Identificación de las partes. La firma digital 51
1 El nombre y otras formas de identificación
.
51
2. Los sustitutos de la firma 51
a) Sustitutos de la firma existentes en el Derecho tradicional 51
b) La firma electrónica y sus clases 52
c) Equivalencia de la firma electrónica con la manuscrita 54
d) Actos excluidos de la equivalencia 54
III. La formación del consentimiento 55
1. La necesidad del consentimiento contractual 55
2. La oferta 56
3. La aceptación 58
4. Momento de la formación del contrato 60
II
Indice
Página
5. Lugar de la formación del contrato 60

6. Las solemnidades del contrato 61
7. Derecho de retracto del consumidor 61
IV. Prueba del contrato electrónico 62
V. La ejecución del contrato electrónico 64
VI. Palabras finales 64
§ 4. El principio de buena fe en el derecho de los contratos:
análisis de su aplicación jurisprudencial
I. La norma de base: el artículo 1 546 del Código Civil 67

II. Extensión contractual horizontal de la regla:
antes y después del contrato 69

1 . Tratativas precontractuales 69
2. Celebración del contrato 73
3. Efectos poscontractuales 74
III. Extensión contractual vertical de la regla: ¿a qué obligan los con
tratos? 76
1 . Reforzamiento de la fuerza vinculante del contrato 76
2. Creación de deberes contractuales no
explícitos 79
3. Calificación de la naturaleza del contrato 83
4. Interpretación de las cláusulas contractuales 84
5. Morigeración de la literalidad del contrato 87
6. Integración del contrato 89
7. Prueba del contrato 90
IV. Extensión extracontractual 90
1 .
Ampliación a otros
negocios jurídicos y a los tratados 90
2. Ejercicio de derechos reales 91
3. Ejercicio de acciones personales no contractuales 92
4. Ejercicio de acciones reales 93
5. Buena fe en el desarrollo del litigio 95
6. Buena fe en los actos administrativos 96
7. Buena fe y fuero laboral 97
V. El control de casación y el principio de buena fe 97
VI. Reflexiones conclusivas 102
III
Indice
Página
§ 5. El ejercicio de la acción de nulidad por un tercero
no contratante
I. Planteamiento y delimitación del tema 105

II. Legitimación de los terceros para demandar la nulidad 106
1. El caso de la nulidad absoluta 106
a) Líneas 1 06
generales
b) Requisitos para la legitimación del tercero 107
c) Tipología de terceros legitimados 110
c. 1 ) Herederos del tercero 110
c.2) Herederos de las partes 110
c.3) Eventuales herederos de una persona viva 112

c. 4) Cesionarios 114
c. 5) Acreedores 114
c6) Otros 115
2. El caso de la nulidad relativa 1 16
a) La
legitimación general 116
b) Terceros que pueden demandar la nulidad relativa 116
III. Ejercicio de la acción y legitimación pasiva 117
IV. El efecto restitutorio de la nulidad demandada por un tercero 117
1 . Efecto restitutorio de la nulidad 117
2. Vacío legal respecto de los terceros demandantes 118
3. La restitución en contra del co-contratante 119
4. Acción reivindicatoría de
subadquirentes.
en contra Un supuesto de
subrogación 120
5. Improcedencia de la sanción del artículo 1468 del Código Civil 121
6. Posibilidad del tercero de elegir entre efecto restitutorio y
acción reivindicatoría 122
§ 6. Responsabilidad contractual:
¿unificación o autonomía?
I. De la teoría clásica a la unificación 125

II. La reivindicación de la autonomía de la responsabilidad contractual. 126
III. ¿Es realmente un régimen de responsabilidad? 127
IV. Elementos comunes y elementos distintivos 128
V. La relación de causalidad y la extensión de la reparación de los daños 1 28
IV
Indice
Página
§ 7. El caso fortuito como causa de exoneración

de la responsabilidad contractual
I. Caso fortuito, fuerza mayor y ausencia de culpa 131

II. Requisitos del caso fortuito: imprevtsibilidad e irresistibilidad 132
III. Sobre la exterioridad del caso fortuito 136
§ 8. La extensión del resarcimiento de los daños contractuales:

las reglas de la causalidad y de la previsibilidad
I. Planteamiento y antecedentes históricos 141

1. Incumplimiento contractual e indemnización 141
2. La limitación del perjuicio contractual en el Derecho romano 142
3. Los criterios medievales 143
4. La doctrina de Dumoulin 144
5. La regla de la previsibilidad para medir los daños contractuales 145
a) Los fundadores del modelo: Domat y Pothier 145
b) El Código Civil francés 147
c) Su recepción en otros Derechos codificados 147
d) Su recepción en el Common Law 149
6. El canon de la causalidad del Derecho germánico 149
7. El modelo adoptado por el Código Civil chileno 150
II. La causalidad como límite del resarcimiento 151
1 .
Aplicabilidad a la responsabilidad contractual 151
2. Incumplimiento, autoría, culpa y causalidad 153
3. Responsabilidad por el valor de la prestación y responsabilidad por
perjuicios consecuenciales 155
4. Criterios para establecer el nexo causal contractual 1 57
5. Causalidad contractual y omisión 159

6. Concurrencia de causas en el daño contractual 160
a) Codeudores y corresponsabilidad 1 60
b) Auxiliares o dependientes del deudor 1 62
c) La concurrencia entre el hecho del deudor y el hecho de un tercero
del que no responde 162

d) Los casos de causa
hipotética 1 63
7. Daño inicial y consecuencias dañosas 1 64
a) La distinción entre daño inicial y consecuencias dañosas 164

b) Los criterios de conexión del art. 1558 CC: ¿unidad o
duplicidad? 166
V
índice
Página
c) "Consecuencia inmediata": la primera conexión 166
d) "Consecuencia directa": las consecuencias mediatas 167

e) El daño por repercusión en la responsabilidad contractual 1 68
f) La causalidad del lucro cesante 169

8. Caso fortuito o fuerza mayor 171
9. Hecho de un tercero
que depende
no del deudor 172
10. Hecho del acreedor e
interrupción del nexo causal 173
1 1 .Laampliación de los daños indemnizables por acuerdo de las partes .. 174
12. La prueba del nexo causal y el control de casación 175
III. La regla de la previsibilidad como límite específico del resarcimiento
de los daños contractuales 176

1 . Sentido general de la limitación: previsibilidad, causalidad y culpa 176
2. Las críticas al mantenimiento de la regla 178
3. Fundamentación de la limitación de los daños contractuales 180
a) La voluntad contractual 180
b) El principio de buena fe 181
c) La justicia contractual y la distribución de riesgos 181
d) La naturaleza del daño contractual 182
e) Razones de política legislativa 1 83
f) Razones de eficiencia económica 184
g) Un intento de fundamentación pluridimensional 185

4. Contenido y oportunidad del juicio de previsibilidad 1 87
a) Apreciación en abstracto, pero condicionada a las circunstancias

del contrato 1 87
b) Origen del daño

imprevisible 188
c) Objeto de la previsibilidad: ¿la causa del daño o su cuantía? 189

d) La valoración monetaria de la prestación y la plusvalía 191
e) El momento de la
previsibilidad 192
5. Facultades judiciales para apreciar la previsibilidad 192
a) Pruebas o indicios para juzgar la previsibilidad 192
b) ¿Puede el juez aplicar de oficio la limitación? 193
c) Competencia de la casación 1 94
6. Tipología de los daños contractuales y su previsibilidad 196

a) El daño emergente y el valor de prestación 196
b) El lucro cesante 196
c) Los perjuicios moratorios 197
d) El daño moral 198
VI
Indice
Página
7. La aplicabilidad de la limitación al incumplimiento

no doloso 199
a) Concepto de dolo aplicable 199
b) El caso de la culpa grave 199
c) Fundamentación de la excepción 200
8. La voluntad de las partes 20 1
9. Inaplicabilidad de la restricción a la responsabilidad extracontractual . 202
§ 9. Influencia de Pothier en la consagración de la regla de
la previsibilidad de los daños contractuales en las
TRADICIONES DE DERECHO ClVIL CODIFICADO Y DE COMMON LáW
I. LA REGLA DE LA PREVISIBILIDAD EN LA DOCTRINA DE POTHIER 205

1. Enunciación 205
2. Las fuentes 206
3. La fundamentación 207
4. Los ejemplos 208
5. La excepción del deudor doloso 210
II. LA RECEPCIÓN DE LA DOCTRINA DE POTHIER EN EL DERECHO LATINO CON
TINENTAL 211
III. LA RECEPCIÓN DE LA REGLA EN EL COMMON LAW. 212
1 . La influencia de Pothier en el Derecho de contratos

angloamericano
delsiglo XIX 212
2. La consagración de la regla de la previsibilidad en el caso

Hadley vs.
Baxendale 216
3. El impacto de la sentencia Hadley vs. Baxendale hasta la actualidad .... 219
IV. LA DOCTRINA DE POTHIER COMO PUNTO DE ENCUENTRO ENTRE LOS DOS
SISTEMAS: HACIA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 220
§ 10. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE TUTELA
DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO
I. CAUSAL DE TÉRMINO DEL CONTRATO Y TUTELA DEL INTERÉS DEL ACREEDOR... 223
II. LOS SUPUESTOS O REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN 224
1 . Contrato bilateral 224
VII
índice
Página
2. El incumplimiento resolutorio 225

3. El problema de la imputabilidad del incumplimiento y la mora 226
4. La excepción de pago por parte del deudor 228
5. Falta de renuncia 230

6. Sentencia judicial 230
III. Ejercicio de la acción resolutoria 231
1. Derecho de opción 231
2. Posibilidad de variar la acción interpuesta 231
3. Posibilidad de reclamar separadamente la indemnización de perjuicios 232
4. Formas de pedir la resolución: demanda, excepción, reconvención 233
5. Pluralidad de partes 233
6. Procedimiento aplicable 234
7. Carga de la
prueba 234
8. Prescripción 234
IV. Efectos de la resolución 235
1. Procedencia del efecto retroactivo y su
justificación 235
2. La no retroactividad de la resolución de los contratos de tracto sucesivo 236
3. Resolución e indemnización de perjuicios 236
4. La resolución y los terceros 238
§ 1 1. Resolución o revisión del contrato por la teoría de la

imprevisión o la excesiva onerosidad sobreviniente
I. Diversas formulaciones de la teoría de la imprevisión 241

II. Disparidad en la doctrina chilena sobre su procedencia en el derecho
vigente 242
III. La actitud de la jurisprudencia 245
IV. La legislación 246
V. Requisitos exigidos para dar lugar a la resolución y revisión del
contrato 247
1 . de
Multiplicidad requisitos considerados por la doctrina 247
2. La imprevisibilidad 248
3. La excesiva onerosidad sobrevenida 249
4. La 250
desaparición de la base jurídica del contrato
25 1
5. Relación de causalidad entre el
imprevisto y la excesiva onerosidad ....
VIH
índice
Página
VI. Posibles efectos sobre el contrato: resolución o revisión 25 1

VI. ¿Puede admitirse en Chile la teoría sin necesidad de reforma legal? . 252
§ 12. La cláusula penal en la resolución del contrato
I. Cuestiones preliminares sobre la cláusula penal 253

1 .
¿Cláusula o contrato? 253

2. Autonomía contractual y accesoriedad 253
3. Tipos de cláusula penal 253
4. Relaciones entre resolución y cláusula penal 254
II. La cláusula penal y la procedencia de la resolución del contrato .... 255
1. La cláusula penal no envuelve un pacto comisorio 255
2. La cláusula penal no supone renuncia a la acción resolutoria 256
3. La denegación de la resolución contractual no empece la procedencia
de la cláusula penal 257
III. ¿Pueden exigirse a la vez la resolución y la cláusula penal? 258
1. Criterios de solución del problema 258
a) Efecto retroactivo de la resolución y exigibilidad de la pena 258
b) Principio de no acumulación 260
c) Indemnización de perjuicios resolutorios y tipos de cláusulas

penales 261
d) Conclusiones 262
2. Análisis según el tipo y la función de la pena 262
a) Resolución y pena moratoria 262
b) Resolución y pena compensatoria sustitutiva 265

c) Resolución y pena compensatoria indemnizatoria 266
d) Resolución y pena sustitutiva e indemnizatoria 267

e) Resolución y pena exclusivamente punitiva 267
f) Pena para el caso de resolución 268
IV. Reducción de la cláusula penal en los juicios de resolución 269
1 Reducción por cumplimiento parcial
. 269
2. Reducción por enormidad de la pena 270
V. Un caso singular: la cláusula penal en el contrato de leasing 270
1 . Planteamiento del problema 270
2. Algunas fórmulas de solución propiciadas en Derecho comparado 271
IX
índice
Página
3. Algunos casos en la jurisprudencia chilena 272

4. Un intento de solución a la luz de lo sostenido 273
§ 13. Cláusula penal, indemnización de perjuicios y criterio

de previsibilidad
I. Consideraciones generales sobre la cláusula penal en el Código

Civil chileno 275
1 . La definición del Código Civil 275
2. Diferencias entre la indemnización de perjuicios ordinaria y la pena
contractual 275
3. Pluralidad de funciones de la cláusula penal 276
II. Obligatoriedad de demandar los perjuicios fijados en la cláusula
penal 278
1 .
Excepción al principio de obligatoriedad de los contratos 278

2. El derecho del acreedor a descartar la pena y optar por la indemniza
ción ordinaria 280
3. Posibilidad de pacto expreso en contrario 281
4. Cargas del acreedor que elige la indemnización: prueba imposibili
e
dad de invocar parcialmente la pena y complementariamente los

perjuicios ordinarios 281
III. Previsibilidad de los perjuicios y determinación de monto de los
daños en una cláusula penal 283
1. Argumentos para desechar la invocación de la cláusula penal para
establecer el límite de la previsibilidad 283
2. Incidencia de la cláusula penal en el establecimiento del límite de la
previsibilidad 285
§ 14. La reducción de la cláusula penal excesiva. Estudio comparado
en el Derecho Civil de los países del Conosur
I. Intangibilidad del acuerdo contractual y revisión judicial 29 1

II. Antecedentes históricos de la revisión de la cláusula penal excesiva... 293
III. Recepción de la institución en los ordenamientos civiles del Conosur 295
X
índice
Página
IV. Requisitos y efectos de la revisión 297

1. ¿Quién puede solicitar la reducción? 297
2. Supuestos de revisión de la pena pactada 299
3. Los criterios para juzgar la enormidad de la cláusula 300
4. Momento de valoración de la enormidad 302
5. Efectos de la enormidad de la pena 303
V. Revisión de la cláusula penal y otras instituciones de control judi
cial DEL CONTENIDO CONTRACTUAL 305
1 . Cláusula penal excesiva y cláusula penal nula 305
2. Cláusula penal excesiva y lesión del contrato 307
3. Cláusula penal excesiva y excesiva onerosidad sobreviniente 309
4. Superposición de figuras: lesión, imprevisión y cláusula penal excesiva.. 311
vi. en plan de conclusiones 312
Bibliografía 315
XI
Presentación
Desde hace algún tiempo mi amigo y colega en la Universidad de los Andes,

Alejandro RomeroSeguel, me había venido insistiendo, cada vez con más fuerza,
sobre la necesidad de ofrecer al medio académico y profesional un libro sobre
contratos, su incumplimiento y resolución. Debo decir que su sugerencia no se
adecuaba a mis planes de investigación, ya que tenía emprendidas varias líneas
de trabajo académico y de posibles publicaciones en temas y con enfoques dis
tintos.
No obstante, tanto la perseverancia del profesor Romero como la idea de que fue
también su misma insistencia la que
me convenció en su día de
entregar a prensas
mis Lecciones sobre
responsabilidad civil extracontractual, que sin duda ha sido una
de mis publicaciones mejor recibidas por el público, me indujeron finalmente a
abocarme a la tarea de
cumplir ese reclamo.
Es así como
aprovechando una estadía de investigación en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Oviedo, invitado por su Decano, el estimadísimo
Catedrático de Derecho Civil, Dr. Ramón Durán Rivacoba, y estimulado por las
bellezas naturales, arquitectónicas y gastronómicas de las tierras asturianas, me
he decidido finalmente a reunir, reelaborar y coordinar estudios que he realizado
en los últimos años en materia de contratos, incumplimiento e indemnización de
perjuicios, con el fin de publicarlos de manera conjunta en un solo libro.

La buena acogida de una obra anterior, Derecho Civil y persona humana {Lexis
Nexis, Santiago, 2007) en
que seguí esta misma técnica, me mueve también a
reincidir ahora en materia de Derecho civil
patrimonial.
Los catorce capítulos pueden dividirse en una primera
que componen el libro
en la se abordan temas de contratos en general y una segunda que se
parte, que
refiere más específicamente al incumplimiento y a sus consecuencias.
En la primera parte se aborda el concepto de contrato, los problemas de la nueva
contratación y del contrato atípico, la regulación de los contratos celebrados por
XIII
Hernán Corral Tai c iani
medios electrónicos, la aplicación del principio de buena fe en la negociación,

celebración, ejecución, interpretación y terminación de los contratos, y la nulidad
ejercida por un tercero contratante.
La segunda parte está conformada por estudios relativos al incumplimiento de
las obligaciones derivadas del contrato y a la llamada responsabilidad contractual;
así, se analiza la autonomía de la responsabilidad contractual, frente a la idea de
unificación de los regímenes de responsabilidad en un solo Derecho de daños, el
caso fortuito como forma de exoneración de
responsabilidad, la resolución contrac
tual como medio de tutela del acreedor frente al deudor incumplidor, la discutida
aplicación de la imprevisión o excesiva onerosidad como forma de resolución o
revisión del contrato, la suerte de la cláusula penal inserta en un contrato bilateral
cuando éste se resuelve y las reglas de la causalidad y de la previsibilidad como
límites de la extensión de los daños contractuales resarcibles. En relación con el
límite de la previsibilidad, característica específica y singular de la indemnización
contractual, exponemos la influencia de la doctrina de Pothier en la consagración
de la regla no sólo en los sistemas de tradición codificada, sino también en el
Common Law, así como la relevancia de la cláusula penal en la valoración de la
previsibilidad de los perjuicios. Un último estudio analiza el control judicial de la
cláusula penal como medio
compulsivo del acreedor, por medio de la revisión de
la pena excesiva en las legislaciones latinoamericanas, lo que nos permite distinguir
figuras de intervención judicial en los contratos como la nulidad, la lesión y la
excesiva onerosidad sobreviniente imprevisión.
o
Algunos de estos capítulos corresponden a artículos que fueron publicados

con la misma estructura con la que se
presentan aquí, aunque los títulos han sido
adaptados en más de una ocasión.
Así, el capítulo I corresponde a "La definición de contrato en el Código Civil
chileno y su recepción doctrinal. Comparación con el sistema francés", publicado
primero en Italia, en la Revista jurídica de la Universidad Tor Vergata, Roma e
America. Diritto Romano Comune 12, 2001, pp. 131-155, y luego en Chile en
Derecho de los contratos. Estudios sobre temasde actualidad. H. Corral y G. Acuña
edits. Cuadernos de Extensión Jurídica (U. de los Andes) 6, Santiago, 2002,
pp. 69-97. El capítulo II fue
publicado con el título "Nuevas formas de contrata
ción y sistema de Derecho privado (con especial referencia al Derecho chileno)",
en el libro colectivo publicado en Perú y Colombia: Contratación contemporánea,
Teoría generaly principios, Atilio A. Alterini, José L. de los Mozos y Carlos A. Soto
(dir.), Palestra (Lima) Temis y 2000, pp. 547-574. El capítulo III ha
(Bogotá),
sido reelaborado desde el artículo "La de los contratos de formación
regulación
electrónica en el Derecho civil chileno", en Lorenzetti, Ricardo y Soto, Carlos
XIV
Contratos y daños por incumplimiento
(dir.), Instituciones de Derecho Privado III: Comercio Electrónico, Ara Editores/

Temis, Lima, Buenos Aires, 2003, pp. 384-405. El capítulo IV corresponde al
estudio "La aplicación jurisprudencial de la buena fe objetiva en el ordenamiento
civil chileno" publicado primero en el libro colectivo Tratado de la Buena Fe en
el Derecho, Marcos Córdoba (dir), La ley, B. Aires, 2004, t. II, pp. 205-224; una
versión ampliada fue publicada en Chile en Temas de contratos, Iñigo de la Maza
G. (editor), Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección de Derecho Privado, U.
Diego Portales, Santiago, 2006, pp. 187-226, y también en la Revista de Derecho
Privado, de la Universidad Externado de Colombia, N°s. 12-13, 2007, pp. 143-
177. El capítulo V fue una ponencia a las Jornadas Chilenas de Derecho Civil
realizadas en
Valparaíso el año 2008 y publicada en las actas de estas jornadas: A.
Guzmán Brito (edit.), Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Valparaíso 2007, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 671-689. El capítulo
IX corresponde al artículo "La regla de la previsibilidad de los daños contractuales:
un
ejemplo de la influencia de la doctrina de Pothier en las tradiciones de De
recho Civil continental y de Common Law", publicado en la Revista de Derecho
(Universidad Católica del Norte), 16, 2009, 2, pp. 139-159. El capítulo XIII fue
inicialmente una ponencia presentada al II Congreso Internacional de Derecho
Civil Patrimonial realizado en Trujillo (Perú) los días 8, 9 y 10 de junio de 2000,
que después devendría en el artículo "La reducción de la cláusula penal
excesiva en
el Derecho Civil de los países del Cono Sur", y que fuera con ese título publicado
en la Revista Chilena de Derecho vol. 27 (3), 2000, pp. 469-484.
Otros capítulos provienen de divisiones y adaptaciones de otros escritos. Así,
los capítulos VI y VIII provienen de la separación de la primera parte dedicada
a la
responsabilidad contractual y la segunda objeto propiamente del trabajo re
lacionado con la causalidad y la previsibilidad, del estudio titulado "Causalidad
en La relación
y previsibilidad en la responsabilidad contractual", y publicado
de causalidad. Análisis de su relevancia en la responsabilidad civil y penal, Tatiana
Vargas Pinto (edit.), Cuadernos de Extensión Jurídica (U. de los Andes) 15, 2008,
pp. 115-179. Del mismo modo,
los capítulos X y XII provienen de la separación
de las partes general y especial del artículo titulado "La cláusula penal en la re
solución del contrato", y que fuera publicado el libro colectivo en homenaje al
profesor Pablo Rodríguez: Estudios jurídicos en homenaje a Pablo Rodríguez Grez,
Enrique Alcalde y Hugo Fábrega (coord.), Universidad del Desarrollo, Santiago,
2009, pp. 331-360.
Finalmente, hemos ocupado también trabajos que a la fecha se encontraban
inéditos. Algunos, como los contenidos de los capítulos VII, X y XIII, provienen
de la investigación efectuada con motivo de Informes en Derecho que hemos
XV
Hernán Corral Tau iani
tenido la oportunidad de emitir a requerimiento de interesados para diferentes

casos
prácticos, cuyas características particulares se omiten manteniendo única
mente los
problemas dogmáticos de carácter e interés general.
La intervención que han sufrido los escritos para su inclusión en este libro es
disímil y va desde simples cambios de redacción, corrección de erratas o errores
formales, hasta ampliaciones del tema, profundización de ciertas ideas e incremento
de fuentes bibliográficas. Se ha tratado también de actualizar los datos normativos
en lo
que era necesario para que los textos pudieran presentar referencias a las
normas
legales vigentes.
Explicada la génesis del libro, la procedencia de los estudios que se reúnen
en él,
y la forma en la que han sido recogidos, no nos queda más que agradecer
a la Editorial Abeledo Perrot,
LegalPublishing Chile que no sólo haya aceptado
publicar este libro, sino que lo haya incluido en la prestigiosa serie de Tratados y
grandes obras jurídicas. Abrigamos la esperanza de que resulte provechoso para
contribuir a una mejor comprensión del contrato como instrumento jurídico y
económico esencial en las sociedades modernas, y para propiciar un régimen de
responsabilidad ante su
incumplimiento que sea
riguroso y enérgico, pero también
razonable, justo y equilibrado.
En Oviedo, Asturias, 29 de mayo de 2010.
XVI
Advertencias
Las referencias bibliográficas son

propias de cada capítulo, de manera
que
la abreviatura "ob. cit." refiere la obra que ha sido citada con anterioridad en
a
ese mismo capítulo y no a lo largo del libro. En todo caso, la inclusión de una
bibliografía final por nombre de autor ayudará a la identificación de la obra si se
desiste de buscarla en el mismo texto.
Las citas de jurisprudencia están tomadas de las revistas usuales, con las si
guientes abreviaturas:
RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia
GJ: Gaceta Jurídica

G: Gaceta de los Tribunales
FM: Fallos del Mes
Los fallos que han extraído de bases de datos informáticas {LexisNexis,

se
LegalPublishing, Microjuris) se acompañan del correspondiente número identifi-

cador. Respecto de las referencias a la base LexisNexis, que ha sido sustituida por
LegalPublishing, se ha mantenido el número identificador original ya que, según

se nosha informado y hemos podido comprobar, los propietarios de la sucesora
LegalPublishing han tenido el cuidado de mantener la continuidad en la identifi

cación de las sentencias de su base de datos.
XVII
§ 1. La definición de contrato en el Código Civil chileno y su
recepción doctrinal. Comparación con el sistema francés
I. Propósito del estudio
Una de las condiciones fundamentales para que el diálogo entre juristas de

diversos ámbitos y sistemas sea fructífero, es la claridad sobre el contenido y al
cance de los conceptos, nociones y
categorías generales necesarias para el análisis
y la construcción dogmática. Uno de los riesgos que acecha a la comunicación
fluida entre juristas reside en utilizar la misma expresión verbal con un sentido
técnico-jurídico diverso.
Curiosamente, lo que sucede con el término "contrato", noción medular
es
en todos los sistemas de raíz romanista. No se trata de una cuestión meramente

idiomática, sino conceptual. Cuando realicé mi doctorado en la Universidad de
Navarra España, pude advertir que el concepto español de contrato era diferente
en
al que yo había aprendido de mis maestros en las aulas chilenas. Posteriormente,

durante una estadía en la Universitá degli de Studi di Roma La Sapienza, pude
constatar que el concepto de contrato del Derecho civil italiano coincidía más
con el español que con el chileno.
El estudio que queremos presentar ahora tiene un objetivo modesto: analizar
la definición de contrato que da el Código Civil de Bello, y explicar su diferencia
con la noción que parece prevalecer en los países europeos de la familia latino-
continental, con la excepción de Francia. Siendo la noción de contrato que usa
elCódigo Civil de Chile coincidente con la que utiliza el Code Napoléonico,
nos ha
parecido interesante hacer un ejercicio comparativo entre la forma en que
ambas definiciones han sido recepcionadas por las opiniones de los comentadores
y juristas de estos dos ordenamientos.
Para comenzar se hace necesario reseñar brevemente el marco
general en el que
se
genera la definición legal de contrato, y que constituye el ámbito en el que se
desenvuelve la libertad de actuación privada.Los Códigos Civiles se orientan en
dos direcciones: algunos centran la regulación en un

concepto unitario y general
l
Hi-rnan Corral Talciani
de prefieren subir genérica que englo

aún más
contrato, y otros a una
categoría
ba toda declaración de voluntad con consecuencias de Derecho, y que recibe el
nombre de "negocio jurídico".
II. El marco general de REGULACIÓN: negocio jurídico y contrato
Como es sabido, el Código de Napoleón reglamentó los contratos en el libro

"
dedicado a los modos de transferir la propiedad (libro III Des differentes manieres
dont la propiété"). El entendido instrumento
on
acquiert contrato es como un
técnico idóneo para hacer realidad el ideario revolucionario de movilizar la
riqueza. Contrato y propiedad son conceptos que se presentan como funcional-

mente conectados. No es casualidad
que los redactores del Código hayan roto
con el sistema romano de
adquisición del dominio basado en el esquema dual
de título y modo, para otorgar al contrato la misión de trasladar directamente
la propiedad.
El contrato es paradigmático de todas las actuaciones jurídicas priva
el modelo
das. Por eso el título III del libro III, se denomina "Des contrats ou des obligationes
conventionnelles en générat'. En los capítulos I y II de este título, se contiene una
regulación del concepto de contrato, sus clasificaciones y condiciones de validez:

capacidad, objeto y causa. Los preceptos se refieren al contrato o a veces también
al término "convention (arts. 1 108, 1 1 10, 1 1 1 1, 1 1 16, 1 1 17, 1 1 18, 1 126, 1 128,
1132). No se incluyen, entonces, en esta regulación los actos testamentarios ni
las donaciones (reglamentados especialmente en los títulos I y II) ni los llamados
actos producen efectos jurídicos sin intervención de convención
unilaterales que
o acuerdo,
y cuyo tratamiento jurídico se deja reservado a la doctrina.
En contraposición a esta forma de normar las actuaciones jurídicas, se presenta
otra
que tiene sus orígenes en la ilustración alemana y que se reflejará posterior
mente en la obra sistematizadora de los pandectistas. Se trataba de buscar un
instrumento técnico más genérico que el de contrato para englobar las formas de
relación entre los
dos macroconceptos civilísticos: las personas y las cosas.
otros
Este concepto parece encontrarse en el de "promesa" que aparece ya en la obra de

Grocio1, luego se centrará en la idea de acto jurídico o declaración de voluntad
{Willenserklarung) en el Código prusiano de 1794 (1, 4), y finalmente, desemboca
rá, por la influencia de la doctrina de Savigny, en el concepto de "negocio jurídico"
{Rechtsgeschdfte), del cual la declaración de voluntad pasará a desempeñar el rol
1
GROCIO, Hugo, Del derecho de la güera y de la paz, trad. J. Torrubiano, Madrid, 1925, t. II, lib. II,
cap. XI, pp. 1 70 y ss.
2
de elemento formativo2. El Código Civil alemán (B.G.B.) recogerá esta doctrina

de las Pandectas de Winscheid. De esta manera, el tratamiento sistemático de las
actuaciones jurídicas se
separa tanto de la propiedad como de las obligaciones,
para pasar a
componer junto con las personas y las cosas, una porción del libro I
dedicado a la "parte general" (§§ 104 y ss.). El contrato es así regulado como una
subespecie del negocio jurídico (§§ 145 y ss).

Estos dos modelos codificadores: la tradición francesa del contrato y la alemana
del negocio jurídico, han ejercido su influencia en los Códigos Civiles americanos.
Los primeros Códigos, que receptaron casi íntegramente el Código Francés, como
el Código de la Louisiana (1808 y 1825), el de Haití (1825), el de Bolivia (1830),
el de Costa Rica (1841) y el de República Dominicana (1845), siguieron obvia
mente la tradición del contrato. Lo mismo sucede con el Código Civil de Perú
de 1852 y el Código Civil uruguayo de 1868. En cambio la doctrina del negocio

jurídico fue recogida por el Código Civil argentino de Vélez Sársfield (1870) y
por el Código Civil de Brasil de 1916. Más recientemente ha sido aceptada por
el Código Civil de Perú (1984) y el de Paraguay (1985)3.
En esta disyuntiva, el Código Civil chileno de 1855 intentó una tercera vía.
Como en otras materias (por ejemplo, en lo referido a presunción de muerte
por desaparecimiento), Bello pretendió forjar una fórmula sincrética entre la

doctrina del contrato que le era más familiar, (a través del Código francés y sus
principales comentaristas), y la por entonces novedosa teoría de la declaración

de voluntad que planteaba Savigny en su Sistema de Derecho Romano Actual. Esta
decisión, sin embargo, no fue adoptada en el inicio de la redacción del Código,
sino bastante avanzado proceso. En efecto, es claro que estaba afirmada la idea
ese
de seguir la tradición francesa del contrato en las tres primeras versiones que se
conservan del libro de las obligaciones y contratos (Primer Proyecto, atribuido
erróneamente a
Egaña; Proyecto de 1841-1845; Proyecto de 1846-1847 y Pro
en el llamado
yecto de 1853). El giro hacia la idea del negocio jurídico aparece
Proyecto Inédito (resultado de la revisión del texto de 1853), en el cual, a los
la figura del contrato, se superpone ahora
preceptos ya afinados sobre la base de
una
categoría más amplia: la del "acto voluntario", que sigue sin embargo dentro
del Libro IV, el que continúa con el epígrafe "De las obligaciones en general
2
HATTENHAUER, Hans, Conceptos fundamentales de Derecho Civil, trad. P. Coderch, Ariel, Barcelona,
1987, p. 70.
3
LUCIDI, Irina, "La recezione del negozio giuridico in altri paest' , en Atlante di Diritto Privato Comparato,
Bologna, 1992, pp. 59-65.
3
Hlrnan Corral Talciam
y de los contratos". En el Código aprobado se da un

paso más al sustituir
la
expresión "acto voluntario" por la

expresión "acto o declaración de voluntad",
pero sin que esa nueva de la normativa,
terminología influya en el contenido
que se mantiene estructurada sobre la base del convenio bilateral que produce
obligaciones, esto es, del contrato. Una prueba para graficar lo dicho: hasta el
Proyecto de 1853, para determinar los requisitos del convenio obligatorio, se
había redactado una norma siguiendo la huella del art. 1108 del Code, cuyo
encabezamiento rezaba: "todo contrato
supone el consentimiento de las partes;
y para que este consentimientos sea válido, es necesario:..." (art. 1626) ; en el
Proyecto Inédito la norma

aparece, ahora siguiendo las enseñanzas de Savingy,
como "Para que los actos voluntarios produzcan efectos civiles, es necesario:..."
(art. 1626). La moderación del acogimiento de la terminología propia de la
tradición del negocio hará que en definitiva la norma sea redactada del modo
siguiente: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:..." (art. 1445). Más allá de la terminología amplia: acto
o declaración de voluntad, el artículo supone bilateralidad y efecto obligacional,
lo que restringe la amplitud que se pretendía concederle4.
alguna manera, la recepción limitada de la terminología del negocio jurídico

De
la imponía el estado de desarrollo de la obra. El Código estaba ya redactado en
un título
preliminar y cuatro libros, el último de los cuales intentaba regular las
obligaciones y los contratos típicos. Si se hubiera querido acoger plenamente la
teoría del negocio jurídico habría que haber desarmado esa sistemática para ensayar
otra en la que el acto o
negocio pudiera regularse como categoría general de todo
el Derecho Civil. A esas alturas se trataba de una opción demasiado traumática,
todavía para una idea que en ese momento no tenía la elaboración y refinamiento
que adquiriría después. Bello optó por una solución moderada: retocar los pre
ceptos de los actos que estaban bajo el marco de "fuentes de obligaciones" para
otorgarles una
amplitud mayor poniendo en paralelo a la noción de contrato el
concepto de acto o declaración de voluntad5.
4
GUZMAN Brito, Alejandro, Acto, negocio, contrato y causa en la tradición del derecho europeo e iberoameri
cano,Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p. 1 87, sostiene que "pese a la terminología de 'actos y declaraciones
de voluntad' empleada por el Código Civil en el tít. 2o del libro IV, esta parte, en realidad continúa tratando
de los contratos. Así, aunque terminológicamente ese cuerpo legal se situó en la tradición 'del acto o negocio
jurídico', sustancialmente continuó asentado en la tradición 'del contrato"'.
'
La solución permitirá luego a la doctrina chilena elaborar una completa doctrina del acto o negocio
estricta el
jurídico tomando elementos de aquellos preceptos formalmente liberados de la conexión con
contrato.
4
III. Reseña histórica acerca de la definición de contrato
1. El surgimiento romano del "contractus"
La primera formulación de una noción de "contractus' (literalmente "contraí

do") pertenece a Labeón, según refiere un libro de Ulpiano del que da cuenta un
"'
fragmento del Digesto: contractum 'autem ultro citroque obligationem" ("'contrato'

significa obligación de una y otra parte") (D. 50. 16. 19)6. Esta relación obligacio-
nal bilateral ("lo contraído") provenía de negocios formales o de algunos convenios
consensúales pero típicos (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad). Sólo
ellos producían acción civil para exigir el cumplimiento. Se integran también al
"contractus" negocios que parecen unilaterales pero que en definitiva se les asimila
a los bilaterales {do ut des o do ut
facías)7. Pero originalmente, el concepto cubre
igualmente relaciones obligacionales bilaterales que no tienen origen convencional,
como la tutela o la gestión de negocios8
La noción de "contractus" adquiere mayor autonomía en la época posclásica,

cuando Gallo excluye de su ámbito estas otras relaciones recíprocas y obligato
rias que le eran afines, como el pago de lo no debido, la gestión de negocios, la
aceptación de un legado obligacional y la tutela. Estas obligaciones, según Gallo,

no nacen del contractus figuris" (D. 44. 7. 1. pr.). En la
sino "ex variis causarem
recopilación justinianea aparecerá ya la división entre obligaciones que nacen ex

contractus y obligaciones que nacen "quasi ex contractu (Inst. J. 3. 13.2).
Sin embargo, para los romanos el concepto abstracto y unitario del contrato
permaneció desconocido. Son actos solemnes y rituales o algunos consensúales

pero regulados expresamente
los que pueden producir obligaciones ex contrac
tus. Las promesas o acuerdos que no tengan prefigurado un tipo legal reciben
el nombre de "pactos" que, como tales, no generan obligaciones ni dan acción
6
La definición de Labeón identifica el "contractu? romano con el "synallagma griego, distinguiéndolo
así del "acto" y del Sobre esta materia, hemos tenido a la vista principalmente a GUZMAN BRITO,
"gesto".
Alejandro, Derecho privado romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, t. I, pp. 709 y ss.
7
ULPIANO reseña la doctrina de Aristón y Mauriciano (D. 2. 14. 7. § 2) según la cual la existencia
del "contractus' en los convenios típicos (compra, venta,locación, mandato y sociedad), no excluía que se
los que existía como por ejemplo "si te di una cosa para que me dieses
diera acción a
negocios en una causa,
En tales afirma que hay un synallagma (prestaciones

otra, o bien te la di para que hagas algo".
me casos, se
recíprocas) que produce obligación civil.

clásica se comienza a descubrir el aspecto subjetivo del
que ya en la época
8
Aunque hay indicios de
contractus: Ulpiano recoge el "elegantur dicitur" de Pedio que afirmaba que todo contrato "habeat in se con-
trad. J. Santa Cruz, Reus, Madrid,
ventioneni (D. 2. 14. 1 § 3). Cfr. Kaser, Max, Derecho romano privado,
.
1982, p. 176.
5
Hkrnan c;orralTalciani
para exigir su cumplimiento, aunque puedan a veces alcanzar alguna protección

judicial atenuada.
2. La formación del concepto abstracto de contrato
el medioevo donde el concepto de contrato adquirirá caracteres de

Será en
generalidad. Primero los glosadores y luego los comentaristas del Derecho común,
irán forjando nuevas formas de protección a los pactos (se distinguirá entre pactos
vestidos y no vestidos) y atenuando la formalidad de la stipulatio. Por su parte, los
canonistas se orientarán también a reconocer en las promesas voluntarias un efecto
vinculante fundados en la lealtad debida a la palabra empeñada. Se sentarán así las
bases del concepto de contrato como categoría jurídica general y abstracta9.
Estas ideas serán luego recogidas, aunque asumiendo una matriz filosófica bien
diversa (la del humanismo racionalista), por los cultores de la Escuela de Derecho
Natural, quienes verán en la voluntad individual la fuente legitimadora de todo
vínculo, incluido el social10. El concepto de contrato como negocio convencio
nal capaz de generar obligaciones y que agrupa una cantidad de negocios típicos
está dispuesto para recibir la sistematización dogmática de la doctrina francesa
precodificadora.
3. Pothiery el Code Napoléon: el contrato como convención obligacional

En la tradición del Derecho natural racionalista, la concepción del contrato
como convención
obligacional depurada es
juristas técnicamente por los franceses
del siglo XVIII que forjarían toda una nueva nomenclatura, la que cristalizará en
el proceso codificador. Domat y luego Pothier destacarían los tres elementos del
contrato: pluralidad de partes, acuerdo de voluntades y efecto obligacional. Domat
escribió: "Llámanse convenciones las obligaciones que se forman por el mutuo

consentimiento de dos o más
personas, que se comprometen recíprocamente a
11
lo
cumplir que cada una ha
prometido" En su opinión, la noción de convención
.
es la más
amplia y comprende toda clase de pactos y contratos: "La convención
es el consentimiento de dos o más personas al objeto de obligarse, o de disolver
o cambiar la obligación ya contraída"12.
9
Cfr. Bussi, Emilio, La formazione dei dogmi di Diritto Privato nelDiritto Comune: Diritti reali e Diritti
di obligazione, Padova, 1937, pp. 2 1 7 y ss.
y 23 1 yss.
10
Cfr. GROSSI, Paolo, L'ordine guiridico medievale, 7a edic, Roma-Bari, 2000, p. 251.
1 1
DOMAT, Jean, Las leyes civiles en su orden natural, trad. E Vilarrubias y J. Sarda, Imprenta de José
Taulo, edic, Barcelona, 1844, 1. 1, Parte Ia, libro I, p. 121.
2a
12
DOMAT, J., ob. cit., p. 122.
6
Pothier trata de los contratos en su Tratado de las

"
Obligaciones, y lo hace bajo
el concepto genérico de convención: Un contrat est une espece de convention
aseverará el número que se titula "¿qué es un
en contrato"13. Definirá la conven
ción o
pacto como "el consentimiento de dos o muchas personas, para formar
entre ellas algún compromiso [engagement], o para resolver uno precedente o
para modificarlo"14 y el contrato como "la especie de convención que tiene
por objeto formar algún compromiso"15. Destaca que ya no
puede distinguirse
como en el Derecho y pactos y que el contrato debe
romano entre contratos
ser definido como "una convención por la cual las dos partes recíprocamente,
o solamente una de las dos, prometen y se comprometen [engagent] hacia la
otra a
alguna cosa, o a hacer o no hacer alguna cosa"16. Pothier coloca
darle
así el el "compromiso" ejecutable jurídicamente que es el objeto del
acento en
contrato. Por ello distinguirá el contrato de aquellos compromisos que se hacen
sin intención de dar al beneficiario el derecho de exigir el cumplimiento, por
ejemplo, si un padre promete al hijo un viaje de vacaciones si aprovecha bien su

tiempo de estudio. En tal caso, dirá el jurista francés, "es evidente que el padre,
al hacer esa promesa, no ha entendido contraer hacia su hijo un compromiso
[engagement] propiamente dicho"17.
Los codificadores acogerán plenamente el concepto de contrato de Pothier, pero
en vez de
"comprometer" preferirán el verbo "obligar": "Le contrat est une conven
tion par laquelle une o plusieurs personnes s'obligent envers une ou pleusiers autres, a
donner, d faire ou a en pasfaire quelque chose" ("El contrato es una convención por
la cual una o más personas se obligan hacia una o más personas, a dar, a hacer o
a no hacer alguna cosa": art. 1101 Code).
Así quedan fuera del concepto de contrato los actos unilaterales y los bilaterales
cuyo objeto no sea generar una o más obligaciones.
4. La reacción de Savigny y de la pandectistica: contrato y relación jurídica
Frente concepto clásico de contrato como convención obligacional

a este
reaccionaría Savigny en su Sistema de Derecho Romano Actual. Para Savigny el

contrato viene a ser una especificación más en la triada: hecho jurídico, acto
libre y declaración de voluntad. El contrato ( Vertrag) dirá "es la más importante
13
Pothier, Robert Traite des obligations N° 3, Oeuvres completes de Pothier, París, 1830,
Joseph, en
t. I, p. 411.
14
Pothier, R., ob. cit., N° 3, 1. 1, p. 411.
15 1, p. 41 1.
Pothier, R., ob. cit., N° 3, 1.
16
Pothier, R., ob. cit., 1. 1, pp. 41 1-412.
17
Pothier, R., ob. cit., 1. 1, p. 412.
7
Hi rn \n Corral Talí iani
y variada' de las declaraciones de voluntad18. El contrato se construye sobre la

base de elementos: pluralidad de partes, acuerdo de voluntades, mani
cuatro
festación de la misma, y una relación de derecho que las ligue personalmente.

La definición que ofrece es la siguiente: "Contrato es el acuerdo de muchas
personas sobre una manifestación común de voluntad destinada a

regir sus re
laciones jurídicas"19. de generar una obligación como decían las

Ya no se trata
fuentes romanas, o un compromiso como afirmaba Pothier, sino de regular una

relación jurídica existente entre las partes. Insiste Savigny en que los antiguos
doctores yerran al restringir el concepto de contrato, por cuanto no
pueden
incluir en esa categoría la convención que transfiere la propiedad (tradición)
ni el pacto conyugal. Para Savigny tan contrato es la compraventa que crea la
obligación de transferir la cosa, como la tradición que opera tal transferencia:

"La tradición es un contrato verdadero, porque contiene todos los elementos
del contrato; en efecto, vemos el acuerdo de dos voluntades para trasmitir la
posesión y la propiedad de una cosa

y para las partes contratantes un cambio
en sus relaciones de derecho"20. De igual modo, las convenciones de Derecho
de familia que tienen por objeto regular o modificar el estado civil, como el
matrimonio, la adopción y la emancipación, caen también dentro del concepto
amplio de contrato21.
El Código Prusiano de 1794 (A.L.R.) recibirá esta doctrina al conceptualizar
el contrato como "el consentimiento mutuo para la adquisición o enajenación
de un derecho" (Parte 1, título 5, § 1). El B.G.B., por el contrario, no de
finirá el contrato, pero sus comentadores adoptarán el concepto amplio de
Savigny22.
18
Savigny, Federico von, Sistema de Derecho Romano Actual, versión española de la trad. francesa de
M. Guenoux, por J. Mesía y M. Poley, F. Góngora, Madrid, 1879, t. II, p. 353.
19
Savigny, F., ob. cit., t. II, p. 354. La traducción francesa (Traite de Droit Romain, trad. Ch. Guenoux,
Firmin Didot Freres, Paris, 1 845, t. III, p. 324) señala en realidad que el acuerdo recae sobre "une déclaration
de volonté commune".
20
Savigny, F., ob. cit., , t. II, p. 356. Refiere que ya antes Puchta (Lehrbuch der Pandekten, 1838,
§ 237) reconocía la significación más general de la palabra contrato.
-1
Samgny, F., ob. cit., t. II, pp. 355-356. Insiste en esta idea en su tratado de las
obligaciones. No
"
obstante, los traductores franceses prefieren traducir el vocablo alemán Vertrag" como "convention a menos ,
que se trate del acuerdo fuente de obligaciones caso en el cual lo traducen por "contrat" (Cfr. Savigny, F., Le
Droit des obligations, trad. G. Gérardin y P. Jozon, II, § 52, p. 141, nt.l).
Auguste Durand, Paris, 1863, t.
"
Cfr. WlTZ, Claude, Droit Privé Allemand. 1. Actes

juridiques, droits subjetifi, Litec, Paris, 1992, p. 1 17;
Larenz, Karl, Derecho Civil. Parte general, trad. M. Izquierdo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
19^8, pp. 429-430.
8
5. Recepción en otros ordenamientos: España, Italia, Argentina y Perú

La influencia francesa y germánica se ha desplegado tanto en la regulación
de las actuaciones privadas (según el contrato o el negocio jurídico) como en el
distinto concepto de contrato que ambas asumen.
En España, el Código Civil de 1889, seguirá el esquema francés y, en conso
nancia con él, definirá el contrato como convención obligacional: "el contrato
existe desde que una o
obligarse, respecto de una
varias personas consienten en
u otras,
alguna a dar cosa o(art. 1254)23. A la inversa, en
prestar algún servicio"
Argentina, al seguirse la tradición del negocio jurídico, la definición de contrato
es abierta como la
propiciada por Savigny: "Hay contrato cuando varias personas
se
ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar
susderechos" (art. 1137)24.
Hay casos en los que se elige el esquema francés de regulación sobre la base del
contrato, pero en cambio se acoge el concepto amplio de éste. El Código italiano
de 1865, aunque muy fiel al Code Napoleónico, define el contrato como: "el acuer
do de dos o más personas para constituir, regular o resolver un vínculo jurídico
entre las mismas" (art. 1098). Esta tradición se mantendrá en el Código Civil de
1942, aunque se
restringirá el objeto del contrato a las relaciones patrimoniales:
23
El precepto fue tomado del Proyecto de GARCIA GOYENA que daba la siguiente definición: "El contrato
es unconvenio por el cual una o varias personas se obligan, respecto de otra o más, a dar alguna cosa o prestar
algún servicio" (art. 973) (GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil
español, Imprenta de la Sociedad Tipográfica, Madrid, 1852, t. III, p. 3). Es curioso, no obstante, como
la doctrinaespañola se ha ido distanciando del precepto legal: en un principio se aceptaba la noción legal
de contrato como convención obligacional (Cfr. SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe, Estudios de Derecho Civil, t. IV,
Sucesores de Rivadeneira, 2a edic, Madrid, 1891, pp. 137 y 140-141; Scaevola, Quintus Mucius, Código
Civil, edic, Madrid, 1958, t. XX, pp. 556-558; Valverde y Valverde, Calixto, Tratado de Derecho Civil
2a
Español,4a edic, Talleres Tipográficos Cuesta, Valladolid, 1937, t. III, p. 229; GlMENO LINARES, Amalio,
"Del concepto del contrato", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia t. CLVII, 1930, p. 268). Pero
sentir la influencia germánica. Serán justamente los traductores y anotadores del Tratado de
luego se
deja
Enneccerus los que señalen que el texto del art. 1254 del Código Civil no se opone a considerar contrato la
convención que modifica o extingue obligaciones (Derecho de Obligaciones, Barcelona, 1933, 1. 1, p. 143). En
la sexta edición de los comentarios de MANRESA, revisada por Miguel MORENO MOCHOLÍ se asume la cate
goría del negocio jurídico y se amplía la noción de contrato a toda convención que crea, modifica o extingue
obligaciones:MANRESA y NAVARRO, José María, Comentarios al Código Civil español, Reus, 6a edic, Madrid,
1967, VIII, vol. 2, p. 355. Castán reproducirá todas las tendencias y se inclinará por la noción amplia de
t.
PérezyAlguer (J. Castán Tobeñas, Derecho Civil español común yforal, Reus, 10a edic, Madrid, 1967, t. III,
p.370). Esta noción es la que prevalece en la doctrina moderna, la que relega la descripción del art. 1254
a una configuración "tradicional o clásica del contrato" y lo define como "todo negocio jurídico bilateral
cuyos efectos consisten en crear, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial" (DÍEZ-PlCAZO, Luis,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas, 5a edic, Madrid, 1996, t. I, pp. 1 18 y 123).
24
En nota al art. 1 137, VÉLEZ SARSFIELD cita el pasaje del Sistema de Savigny en
que señala que el
objeto del acuerdo debe ser "una relación de derecho".
9
Hkknán Corral Talciam
"/'/ contrato e iaccordo di due o piu partiper constituiré, regolare o estinguere tra loro
un
rapporto guiridico patrimoniale" (art. 1321).
El Código Civil peruano de 1 984 adopta prácticamente el mismo concepto: "El
contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial" (art. 1351), pero lo hace después de haber recogido
la teoría del negocio o acto jurídico (arts. 140 232). -
IV. La opción de Andrés Bello. El concepto legal de contrato
en el Código Civil chileno
/. Primeros proyectos: seguimiento del modelo francés

Ya hemos visto que en los primeros proyectos Bello se inclinaba decididamente
en consecuencia,
por seguir el modelo francés del contrato. No sorprende, que
1 101 del Code. En el Primer
recogiera como modelo la definición del art. Proyecto
de Código Civil, el libro de "los contratos y obligaciones convencionales" se inicia
con un título I dedicado a las "definiciones", y la que encabeza la lista es la de
contrato: "Contrato es una convención por la cual
(que puede una
parte ser una
o muchaspersonas) obliga se para con otra a dar, hacer

hacer alguna cosa" o no
escribiendo en cursiva la
(art. 1). En términos idénticos, aunque palabra "contra
to" se la encuentra en el art. 1 del tít, I del libro "de los contratos y obligaciones
convencionales" del Proyecto 1841-1845. La originalidad de Bello, respecto del
Code, consiste en introducir el concepto técnico de "parte", si bien especificando
que una parte puede estar constituida por una pluralidad de personas25.
En el Proyecto 1846-1847 se observan leves retoques en la definición, la que
sigue abriendo el título dedicado a las definiciones del libro "De los contratos y
obligaciones convencionales": "Contrato es una convención por la cual una parte
se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
una o muchas
personas" (art. 1). El cambio consistió en haberse extraído la frase
aclaratoria relativa a la pluralidad de personas de los paréntesis para colocarla a
continuación de la definición tras punto seguido, con lo cual se amplía su alcance
a ambas partes del contrato.
2. Proyectos de 1853 e Inédito: el giro hacia el acto jurídico.
En el Proyecto de 1853 se
produce reforma de mayor envergadura. El
una
contrato no es definido como una convención, sino como "un acto". El término
Es así más fiel POTHIER y 1101 del Código francés.

a
corrige en este
aspecto la definición del art.
10
convención pasa a ser considerado sinónimo de contrato: "Contrato o conven

ción es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas" (art. 1615).
En este cambio se insinúa la influencia de Savigny y su teoría del acto libre
y de la declaración de voluntad26. Por otro lado, al presentar como términos

equivalentes contrato y convención, Bello parece haber seguido la doctrina de
Delvincout en su Cours de Code Civil, que ciertamente consultó en estas ma
terias27. Delvincourt, al comentar el art. 1101 del Code, señalaba: "Le contrat
est convent^n' y aclaraba que es necesario que exista "animus contrahendae

une
obligationis"', puesto que a menudo sucede que haya consenso entre varios, "sin
que haya por ello convención en el sentido del derecho, es decir convención
obligatoria"28.
Será en el Proyecto Inédito (resultado de la revisión del Proyecto de 1853)
cuando más se sienta la influencia de
Savigny. De esta forma el Libro IV cambia
de denominación para adquirir la definitiva "De las obligaciones en general y de
los contratos", y la definición de contrato ya no es el primero de sus preceptos,
sino el segundo, dejando lugar a un artículo que dispone sobre las fuentes de las
obligaciones: "Las obligaciones nacen o de la ley, o de los actos y declaraciones
voluntarios del hombre, como el testamento, la donación, un la acep
contrato,
tación de una herencia o
legado" (art. 1615). Tras ello, se mantiene la definición
de contrato del Proyecto anterior (art. 1615).
26
Así lo ha sostenido GUZMÁN BRITO, Alejandro, "Para la historia de la fijación del Derecho Civil en
Chile durante la República (II). Estudio sobre los antecedentes sistemáticos y terminológicos de la parte general
relativa a los actos y declaraciones de voluntad del 'Código Civil de Chile' y de sus proyectos", en Revista de
Estudios Histérico-Jurídicos, t. II, 1977, p. 129, y del mismo autor "Para la historia de la fijación del Derecho
Civil en Chile durante la República (VI). Sobre las fuentes del tít. Io del lib. 4o del 'Código Civil de Chile'
y de sus proyectos", en Revista de Derecho (U. Católica de Valparaíso), 1. 1, 1977, pp. 18 y 30.
27 la redacción de los artículos 1444, 1451,
Se ha constatado la influencia notoria de DELVINCOURT en
1457, 1461, como en otras del título II del libro IV. Cfr. BARRIENTOS GRANDON, Javier,
disposiciones
Fuentes del título 'De los actos y declaraciones de voluntad' del Código Civil, en Cuadernos de Análisis Jurídico
(U. Diego Portales) 28 (s.d.), pp. 43-90. Por otro lado, es interesante hacer notar que en las Instituciones
de Derecho Romano que Bello escribió como Manual de su Curso en la Universidad de Chile, se define
la convención como "el consentimiento de dos o más personas que se avienen sobre algo que deben dar o
hacer" (Instituciones de Derecho Romano, Librería Central de Servatic, 3a edic, Santiago, 1878, p. 141), tras
lo cual señala que se dividen en contratos
y pactos.
28
DELVINCOURT, M., Cours de Code Civil, Delestre-Boulage, Paris, 1824, t. II, p. 119 (nt. 1, p. 455).
Una idea parecida recogen los anotadores de la obra de ZACHARIAE, MassÉ y Vergé, quienes advierten que
"en el lenguaje ordinario e incluso en el de la ley, se llega alguna vez a dar a la palabra convención el mismo
sentido que a la palabra contrato, y de emplear indistintamente una u otra" (MassÉ, G. y VERGÉ, Ch. en
ZACHARIARE, K. S., Le Droit Civil Franjáis, Auguste Durand, Paris, 1857, t. III, § 610, p. 348, nt. 1).
11
Hernán Corral Taiuam
1438 del Código Civil

3. Texto aprobado: el art.
En el Proyecto sometido a la aprobación del Congreso, la norma inicial toma
una forma distinta, acogiendo la tesis romana de las fuentes de las obligaciones:
"Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño
a otra
persona, los delitos y cuasidelitos, ya por disposición de la ley,
como en
como entre los

padres y los hijos de familia" (art. 1437).
La definición de contrato del artículo siguiente se mantiene reforzada ahora
por la norma anterior: "Contrato o convención es un acto por el cual una

parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
una o muchas personas" (art. 1438).
4. Fuentes del precepto del art. 1438
De lo reseñado afirmar que las fuentes directas del precepto son la

podemos
doctrina de Pothier, el art. 1101 del Código Civil Francés y el comentario de
Delvincout. El uso de la palabra "acto" induce también a pensar en la influencia
de Savigny29. Esta última conclusión no es del todo segura, ya que puede haberse
debido la necesidad de uniformar el precepto con otros del Proyecto de 1853,
a
en los que la palabra "acto" está tomada en un sentido genérico (arts. 20, 916
N° 4). Es de destacar que en dicho proyecto tanto la definición de testamen
to (art. 1162) como de donación (art. 1565) tiene su núcleo en la expresión
"acto"30. Nos parece que la decisión
primera fue la de identificar los conceptos
de "contrato" y "convención", y que ella generó la necesidad de buscar otro
vocablo para designar el género del contrato, que naturalmente fue la expresión
que ya se utilizaba en su sentido amplio para comprender diversas actuaciones

jurídicas privadas: acto.
29
Bello utilizó la traducción francesa de GUENOUX ( Traite de Droit Romain, trad. Ch. GUENOUX, Firmin
en la
Didot Freres, Parts, 1845), que se traducen las conceptos de Savigny como "foit juridique" "acte libre" ,
y dcclaration de volonte".
30 Para ScHIPANI, Sandro, Del Derecho romano a las codificaciones latinoamericanas: La obra de
Andrés Bello. Pluralidad de fuentes del tít. 1 del lib. IV del 'Código Civil de Chile y de sus en
proyectos,
Rev ista de EstudiosHistórico-Jurídicos, t. VI, p. 174, Bello más que reproducir en la definición el concepto
de declaración de voluntad de Savigny parece haber querido elaborar, en el marco de una coherencia termi
nológica conceptual, un concepto jurídico más alto y vasto, capaz de incluir como especies el testamento,
la donación y el contrato.
12
V. Comparación entre la recepción de las definiciones de contrato

en la doctrina francesa y chilena
1. Contrato y convención
Los juristas franceses han tenido que enmarcar el contrato dentro del concepto
de convención, ya que el art. 1101 del Code señala que aquél es precisamente "una
convención". Sin embargo, la relación "contrato-convención" no fue siempre
entendida de manera uniforme.
En los
primeros comentaristas parece ya haber dos grandes orientaciones. En
primer lugar, hay quienes centran la distinción entre los conceptos de contrato y
de convención en la eficacia jurídica y vinculante que pueden tener los acuerdos,
de modo que el género convención designaría todo tipo de convenios, fueran o
no vinculantes, mientras que el contrato sería aquella convención en el que las
partes han querido comprometerse jurídicamente. Se suele citar así dos párrafos
del Digesto: "pactio isduorum pluriumve in idem placitum consensus" (mera con
vención) y "animo contrahendae obligationis" (contrato) (D. 2. 14. 2 y 3). De esta
forma se hacen equivalentes los conceptos de "acto vinculante" y "acto productivo

de obligaciones". "La palabra convención o pacto es un término general —escri
be Rogron— que significa toda especie de acuerdo de dos o más personas sobre
una misma cosa, sea con la intención, sea sin la intención de
obligarse: pactio
isduorum pluriumve in idem placitum consensus El contrato es una especie de —
convención hecha con la intención de obligarse de manera perfecta: animo con

trahendae obligationis. Una convención puede no ser obligatoria, el contrato lo es
siempre... Como no hay contrato sin acuerdo de dos o más personas, un contrato
es siempre una convención; pero una convención no es siempre un contrato,
puesto que ella puede no ser obligatoria"31. Demolombe, por su parte, dirá que
"Lo que es característico de la convención, que constituye el contrato, es que ella
es consentida, como dice Ulpiano,
negotii contrahendi causa..., con el objeto de
crear una o obligaciones... ¿Dos personas convienen hacer en conjunto un
más
viaje de agrado o instrucción? ¡Esto no es un contrato^2. Delvincourt irá más allá

incluso al decir que sólo la convención obligacional es propiamente convención
en el sentido jurídico33.
31
ROGRON.J.A., CodeCivil, Meline, CansetCom.,Bruxelles, 1851, p. 308. Aduce el ejemplo de alguien
se a acompañar una persona a visitar a un amigo. Lo mismo en la edición de 1873 (p. 1203).
ofrece
que
32 des conventionelks
DEMOLOMBE, C, Traite des contrats ou obligations en
general, Auguste Durand,
Paris, 1870, 1. 1, N° 12 y 13, p. 11.
33
DELVINCOURT, M., ob. cit., t. II, p. 119.
13
HkrnAn C a)RRA1 I U.C1ANI
Otra vertiente de los primeros comentadores retomará la relación entre
contrato y convención centrada en el contenido de una

y otra y suponiendo la
ejecutabilidad jurídica de ambas. El contrato es la convención que crea obliga
ciones. Duranton, por ejemplo, aunque también distinguirá entre la convención
no vinculante
y el contrato, calificará de convenciones no contractuales pero
jurídicas los pactos particulares que se añaden a un contrato y "los actos
por
los cuales se resuelven o se cambian, según un consentimiento nuevo, los con
tratos" M. Mourlon definirá la convención como "el acuerdo de dos voluntades
para producir un efecto de derecho", lo que agrega: "este efecto puede ser, sea
a
la creación de una o más obligaciones, sea la extinción o solamente la modifi

cación de obligación prexistente, sea... una mutación de la propiedad". Y a
una
renglón seguido se pregunta "¿Cuál de todas estas convenciones es la que toma el

nombre de contrato?... aquella que produce una o más obligaciones"35. El jurista
belga, Laurent, asumirá también esta doctrina, aunque no deje de comentar con
ejemplos sacados de la casuística forense las promesas realizadas sin intención de
obligarse en Derecho36.
Serán Aubry y Rau los que fijarán la distinción entre contrato y conven
ción, retomando la tradición de Pothier. Escribirán que "Una convención es el
acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico" y que "ella
puede tener por objeto, sea la formación de una
obligación, su modificación o
su extinción, sea la traslación de un derecho". La novedad que ahora aparece

es
incluido en el contrato el efecto de transferir la propiedad: "La convención que

tiene por objeto la formación de una
obligación, o la traslación de un derecho,
se denomina más especialmente contrato"^7 Citando la definición de Aubry .
y Rau de convención, y estimando superfluo el añadido del efecto traslativo,

Planiol define el contrato como la convención "cuyo carácter propio es ser pro
ductiva de obligaciones"38. Con las mismas palabras encontramos la definición
34 DURANTON, A., Cours de Droit Francais suivant le

Code Civil, Alex Gobelet, 3a edic, Paris, 1834,
t. II. Xo 10, p. "y N° 14, p. 9.
35
MOURLON, Frédéric, Code Napoleón, Paris, 1868, t. II, N° 1026, pp. 533-534.
36
Lalrent, F., Principes de Droit Civil Francais, Bruylant-Christophe et Cié., 3a edic, Bruxelles, 1878,
t. XV. X" 42"", p. 480, y Xo 430, pp. 482-485.
r
AUBRY, Charles y Rau, Charles, Cours de Droit Civil Francais, Marchal et Billard, Paris, 5a edic,
1902. t. IV. §340, p. 466.
38 '
PLANIOL, Marcel, Traite Élémentaire de Droit Civil, Paris, 2a edic, 1902, t. II, N° 943, p. 293; también
Planiol, Marcel y Ripert, George, Traite pratique de Droit Civil Francais, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 1930, t. VI, N° 13, p. 17.
en el Tratado de
Ripert y Boulanger39.
Josserand seguirá igual predicamento,
y llegará a decir que la remisión de deudas siendo convención no es contrato,
sino todo lo contrario40.
La mayor parte de los autores insistirá, sin embargo, en que la diferencia entre
contrato y convención carece de relevancia
práctica y que el mismo Código utiliza
indistintamente ambas expresiones41. Se opone Planiol, quien destaca que sí hay
diferencias, ejemplo
como
por en la capacidad, que no es la misma cuando se trata
de crear una
obligación, que cuando se trata de transmitir un crédito o extinguir
una
obligación; si bien reconoce que en el régimen de los contratos se encuentra
el sistema general por el que se regirá el conjunto de las convenciones42.
La doctrina chilena tuvo
que enfrentar un texto diferente del francés; mientras
en este último el género del contrato es la convención, en la definición chilena
el género "el acto", y la "convención" aparece como sinónimo de "contrato".

es
Debe tenerse en cuenta que según el art. 20 del Código Civil chileno a las palabras
que han sido expresamente definidas por el legislador para ciertas materias, "se les
dará en éstas su significado legal". Los primeros comentarios que se realizan del
Código no son más que sistematizaciones que reproducen el texto casi literal de
los preceptos del Código y nada aportan a la comprensión de la definición legal
del art. 1438. En ellos no se cuestiona la identificación entre contrato y conven
ción43. En algunas obras de más pretensión aparece ya una referencia al problema
39
RlPERT, George y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civü según el Tratado de Planiol, La ley,
Buenos Aires, 1964, t. IV, vol. I, N° 32, p. 35.
4Í)
JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, trad. S. Cunchillos, Bosch, Buenos Aires, 1952, t. II, v. I, N° 13,
p. 13. Habla en forma amplia de los contratos como "los acuerdos de voluntades realizados con ánimo de
crear derechos" (t. I, v. I, N° 1 17, p. 123).
41
Así, Colín, Ambroise y Capitant, Henri, Cours Élémentaire de Droit Civil, Dalloz, Dalloz, 3a edic,
Paris, 1921, t. II, p. 257: "Pero esta distinción entre los contratos y las convenciones no tiene más que un
interés terminológico; las mismas reglas generales se aplican a los unos y a las otras. E incluso, en muchas
materias, el Código emplea indiferentemente una u otra expresión"; BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel, Précis
de Droit Civil, Librairie de la Société du Reccueil Gal. de Lois et de Arréts, Paris, 7a edic, 1 899, t. II, N° 784,
p. 557: "esta distinción entre el contrato y la convención no
presenta ningún interés ni teórico ni práctico";
Ghestin, Jacques, Traité de Droit Civil. La formation du contrat, L.G.D.J., 3a edic, Paris, 1993, p. 5: "El
derecho común del contrato es aquél de la convención".
42
Planiol, M. y Ripert, G., ob. cit., t. VI, N° 13, p. 18.
43
Así, por ejemplo, Lastarria, José Victorino, Instituía del Derecho Civil chileno, Santiago, 1863,
p. 260: "Se llama contrato o convención un acto por el cual una parte obliga para con otra a dar, hacer o
se
no hacer alguna cosa, pudiendo cada parte ser una o muchas personas"; FaBRES, José Clemente, Instituciones
de Derecho Civil chileno, Santiago, 2a edic, 1902, t. II, p. 88: "Contrato o convención es un acto por el cual
una parte se
expresamente a dar, hacer o no hacer alguna cosa, a otra parte que acepta. Cada parte
obliga
puede ser una o muchas personas"; ROBLES, Lorenzo, Concordancia de la Teología Moral con el Código Civil
chileno en los Tratados de Justicia, Derecho y Contratos, Imprenta Nacional, Santiago, 1 864, p. 117 cita la
definición del art. 1438 sin añadir nada.
15
Hfrnan Corrai Talciani
de la convención, y curiosamente se adopta la primera perspectiva de la doctrina

francesa: el contrato se distingue de las convenciones no obligatorias. Robustiano
Vera en su
Código Civil de la República de Chile comentado y explicado (1896), dirá
que "no es verdadero contrato una convención entre dos o más personas sobre
hacer o no hacer alguna cosa, pero sin ánimo de obligarse, como de viajar juntas"44.
Aunque el mismo autor también se hará eco de la segunda visión: "Convención es
el acuerdo de dos o más personas sobre un

objeto de interés jurídico, y contrato
es la convención en
que una o muchas personas se
obligan hacia una o muchas
personas a una prestación cualquiera. Todo contrato es una convención, pero no
toda convención es un contrato, aunque tenga efectos civiles"45.

perspectiva que se impondrá, a pesar de que contradice el texto del
Esta será la
art. 1438 del
Código Civil. El mayor de los tratadistas chilenos, Luis Claro Solar,
dirá que los actos que requieren el acuerdo de dos o más voluntades constituyen
las convenciones, y que "toda clase de relaciones jurídicas puede ser objeto de
ellas", mientras que "todo contrato es una convención de una especie particular:
tiene por objeto crear un derecho personal, es decir, una relación de derecho entre
dos o más personas"46.
Más adelante, sencillamente que el
Código haya hecho sinónimos
se censura
contrato
y convención y se invoca la autoridad de Pothier. Se conceptualiza la
convención como un acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar
o
extinguir derechos. Contrato es la convención que crea obligaciones. Se repite lo
que ya había asentado la doctrina francesa: "todo contrato es siempre una conven
ción, pero no toda convención es contrato"47. Esta es la posición que se adoptará
en la cátedra
y en los tratamientos doctrinales posteriores, aunque se justifica que
el Código haya incurrido en el error de identificar convención y contrato, ya que
las convenciones más frecuentes son los contratos48.
44
Vera, Robustiano, Código Civil de la República de Chile comentado y explicado, Imprenta Gutem-
1 896, t. V, p. 6. En la misma época, SÁNCHEZ, Alejandro, Breves
berg, Santiago, explicaciones de los títulos I a
XLXy XXI; XXXIXy XXXV del Libro IV del Código Civil, Librería del Porvenir, Valparaíso, 1 897, p. 7, critica
al Código por haber identificado las nociones de contrato y convención. Citando a Pothier, señala
que sólo
"la especie que tiene por objeto formar algún compromiso es lo que se llama contrato".
4S
Vera, R., ob. cit., t. V, p. 8.
46
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado XI: De las II,
obligaciones
Editorial Jurídica de Chile, reimp., Bogotá, 1992, t. V, N° 681, pp. 8-9.
47
BARROS Errazuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, 4a edic, Nascimento, II, p. 14.
Santiago, 1932, t.
El Curso da cuenta de la enseñanza del autor en su cátedra
ejercida desde abril de 1904.
48
VODANOVIC, Antonio, Cuno de Derecho Civil (basado en las explicaciones de los profesores Arturo
Alessandri y Manuel Somarriva), Nascimento, Santiago, 1942, t. IV, 15-17; ALESSANDRI RODRÍ
pp.
GUEZ, Arturo, De ¡os Contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, N° 5, p. 4; DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón, Teoría del negocio jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977, p. 24; Vial DEL
Rio. Víctor. Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2003, p. 40.
16
Sin embargo, no falta quien convierta la crítica en motivo de elogio. Para

Avelino León la identificación de contrato y convención del Código anticipa la
tendencia europea de entender en forma amplia el contrato, como todo acuerdo
de voluntades con algún efecto jurídico49. López Santa María, en similar sentido,
aunque acepta la crítica por motivos didácticos, recuerda que "son numerosos los
ordenamientos en los cuales se identifica el contrato con la convención", haciendo
alusión expresa al Código Civil alemán y al Código Civil italiano50. La defensa no
deja de ser curiosa pues en el fondo sostiene que el Código Civil chileno amplía el
concepto de contrato al asimilarlo a la convención,
pero la letra del precepto del
art.1438 más bien demuestra lo contrario, es decir, que se restringe el concepto
de convención al hacerla sinónima de contrato obligacional.
Los autores chilenos coinciden, sin embargo, en sostener
que la distinción que
puede hacerse "en ciencia pura" entre contrato y convención no tiene importancia
práctica, reglas se aplican por igual al contrato obligacional como los

porque las
demás jurídicos bilaterales51. Frente a opiniones como la de Planiol que
actos
mantiene la importancia de distinguir los conceptos por diferencias como los

requisitos de capacidad para celebrar uno u otra, se arguye que aunque esto fuera
efectivo "las excepciones no justificarían perseverar en la distinción, toda vez que
la mayoría de las normas son comunes al contrato y a la convención"52.
2. Acto jurídico y contrato
Losprimeros comentadores franceses no tratan de una categoría más compren

siva y general que la de convención. Aunque hay noticias que ya un autor como
Boneccasse53 había intentado forjar una especie de teoría más general que la del
contrato, lo cierto es
que ya avanzado el siglo XX, la doctrina pandectista del
negocio jurídico hará sentir
peso su en la dogmática francesa. Aparece entonces
como
categoría que engloba conjuntamente a los contratos, a las convenciones
"
no contractuales y a las declaraciones unilaterales: la del acte

juridiqué\ Lo en-
49
León Hurtado, Avelino, La voluntady la capacidad en los actosjurídicos, Editorial Jurídica de Chile,
4a edic, Santiago, 1991, pp. 15-16.
50 Los contratos, Editorial de Chile, 4a edic,
LÓPEZ Santa María, Jorge, Jurídica Santiago, 2005, t. I,
N° 2, p. 27. También Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic,
Santiago, 2008, 1. 1, N° 42, p. 59, apunta que "para muchos tratadistas, contrato y convención son también
términos sinónimos".
51 CLARO De las
Solar, L., Explicaciones XI: obligaciones II... cit., t. V, N° 681, p. 9; ALESSANDRI, A.,
ob. cit., N° 5, p. 4.
52
León, A., ob. cit., p. 16, nt. 1.
53
BONNECASSE, Suplement au Traité de Baudry-Lacantinerie, II, N° 336, citado por CarbonnIER, Jean,
Droit civil. IV: Les obligations, Puf, 20a edic, Paris, 1996, pp. 53-54.
17
Hernán Corrai Talciani
contramos la obra de los Mazeaud, los que distinguirán tres conceptos: el

así en
acto jurídico, la convención

y el contrato. El acto jurídico "es toda
manifestación
de voluntad que tiene por objeto producir un efecto jurídico", la convención es
una
categoría particular de actos jurídicos que supone "un acuerdo que tiene por
objeto modificar una situación jurídica: crear, extinguir o modificar un dere
cho", y finalmente el contrato es una "convención generadora de derechos"54. La
noción será también recepcionada por la obra de Savatier, para quien el contrato
no es más que la manifestación más frecuente del acto jurídico55. No obstante,

la construcción de raíz germánica deconcepto unitario omniabarcante de las
un
actuaciones jurídicas privadas, es hasta hoy resistida. Carbonnier, si bien la acepta

para introducir el régimen del contrato, señala que los actos no contractuales, con
la excepción del testamento que se estudia en el Derecho sucesorio, "ofrecen esca
sas dificultades y en la práctica pasan desapercibidas"56. Ghestin sostendrá que la
tradición francesa abona la tesis del tratamiento del contrato como paradigma de
la actuación jurídica privada, ya que el contrato parece ser la noción abstracta más
idónea para mediar entre los conceptos de obligación y acto jurídico por una parte
y los contratos especiales por la otra: "los otros actos jurídicos, cuya importancia
práctica es además bastante moderada, pueden entonces ser presentados bajo la
forma de reenvíos o de complementos"57.
En cambio, salvo primeros comentarios exegéticos58, la doctrina chilena
en los
acogió rápida y unánimente la doctrina del negocio jurídico. Claro Solar parte de
la definición de contrato para extraer la categoría general del "acto" al que aquella
definición se remite, y escribe: "Se llaman, en efecto, actos jurídicos, las declara
ciones de voluntad que tienen especialmente por fin crear, modificar o extinguir
derechos, y entre ellos figura en primera línea el contrato, llamado a crear derechos
y obligaciones"59. La amplitud del título II del libro IV, que se refiere a los "actos
o declaraciones de voluntad", así como la existencia de numerosos
preceptos que
se refieren a "los actos y contratos" han facilitado a la doctrina chilena la adopción
M
Mazeaud, Henri, León y Jean, Lefons de Droit Civil, Editions Montchrestien, Paris, 1962, t. II,
p.47.
55
Savatier, Rene, La théorie des obligations en Droit privé économique, Dalloz, Paris, 1979, p. 137.
,6
Carbonnier, J., ob. cit., p. 41.
57
Ghestin, ]., ob. cit., p. 2.
,s
Aunque ya pueden encontrarse algunos atisbos. Por ejemplo, Vera comenta la palabra "acto" de la
definición del art. 1438 diciendo: "Es un acto; se entiende de la voluntad y con deliberación, pues de otra
suerte no habría verdadero consentimiento;
pero ha de ser manifestado exteriormente o por palabras o por
escrito o de otra manera que patentice a la otra parte nuestra intención, porque sin esto no podría acceder
el consentimiento de ella" (Vera, R., ob. cit., t. V, p. 5).
,9
CLARO Solar, L, Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. VI, N° 680, p. 7.
18
de la teoría germánica del negocio jurídico, aunque en la terminología francesa de

"actojurídico"60. También ha propuesto cambiar el término de "acto" por el de
se
"negocio jurídico"61, pero la propuesta parece haber prosperado hasta la fecha.

no
3. Contrato y obligación
En Francia, sólo comentadores criticarán que la definición
algunos primeros
del Código Civil confunde contrato y obligación. Mourlon, en general, critica a la
ley que "por un desgraciado abuso del lenguaje a menudo confunde la obligación
con el contrato
que le ha dado nacimiento..."62.
En Chile esta crítica se dirigirá expresamente a la definición legal del con
trato. Se señala que el art. 1438, más que definir el contrato, habría definido la
obligación, "porque es en ella, y no en el contrato, en donde el deudor debe dar,
hacer o no hacer algo... El contrato es la fuente de la obligación; ésta, su efecto o
consecuencia"63. Es obvio que se trata de una

elipsis del legislador, pero se reconoce
que "mejor habría sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendra
obligaciones y que éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa"64.
4. Pluralidad de partes
pluralidad de sujetos es esencial en la convención y por tanto en el contrato.

La
El Código Civil francés habla de "une o plusieurs personnes" que se obligan frente
a otras tantas. El
Código Civil chileno optó por hablar de "dos partes": una que
se
obliga para con otra, y aclarar tras punto seguido que "Cada parte pueden ser
una o muchas
personas".
La doctrina francesa no ha reparado mayormente en este requisito del contrato.
Sólo algunos autores lo mencionan como un rasgo distintivo del acuerdo contrac
tual. En el Tratado de Ripert y Boulanger, se advierte que "La noción misma del
contrato implica que hay por lo menos dos personas partes del contrato, que tienen
la voluntad de crear entre ellas una relación jurídica", a lo que añaden que "puede
intervenir un número mayor, sea que haya varios acreedores o varios deudores,
60
II, pp. 121 y ss.;Pescio Vargas, Victoria, Manual de Derecho Civil. Teoría
Cfr. Barros, A., ob. cit., t.
de los actos general de la prueba, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, reimp. 1978, t. II.,
jurídicos y teoría
p. 29; Vial, V, ob. cit., p. 25; León, A., ob. cit., p. 8; Alessandri, A., ob. cit., pp. 1 y ss.
61
Domínguez, R„ ob. cit., pp. 23 y ss.
62
Mourlon, E, ob. cit., t. II, N° 1026, p. 534.
63
Alessandri, A., ob. cit., N° 6, p. 5; Vodanovic, A., ob. cit., t. IV, p. 17.
64
López Santa MarIa, J., ob. cit., 1. 1, N° 2, p. 28.
Hi rnán Corral Talciani
sea que el contrato cree una red de obligaciones entre los diferentes contratantes y
estas
obligaciones no
tengan el mismo objeto". Aclaran también estos autores que
las partes de un contrato pueden ser personas físicas o morales (jurídicas)65.
Se ha puesto de relieve que debe distinguirse, así, el contrato del acto unilateral,
que produce obligaciones en casos excepcionales66.

La doctrina chilena es aún más parca en relación con este requisito. Llama
la atención que los autores no hayan profundizado en el concepto de "parte del
contrato" y su distinción con el de "personas". Es más, en las reformulaciones de
la definición de contrato se vuelve a la definición francesa y se omite el
concepto
de parte. Así Alessandri postula que puede definirse el contrato como "el acuerdo
de las voluntades de dos o más personas destinado a crear obligaciones"67. Vial del
Rio, en cambio, señala que lo relevante el concepto de
"parte" cuyo concepto
es
aglutina a "aquellas personas que teniendo intereses

antagónicos o contrapuestos,
se
ponen de acuerdo para dar nacimiento a un acto jurídico bilateral"68.
Barros Errázuriz aclara que pueden ser parte de un contrato las personas jurí
dicas, las que expresarán su voluntad con arreglo a la ley y según el principio de
que la voluntad de la mayoría forma la ley para la corporación69.
5. Reciprocidad de las obligaciones y contraposición de intereses

Respecto de la reciprocidad de las obligaciones se han discutido dos cuestiones
en la doctrina francesa. La primera dice relación con una temprana crítica que
recibió la definición del art. 1101 en el sentido de comprender sólo los contra
tos unilaterales: "por el cual una o más
personas se obligan para con una o más
personas" (art. 1101 CC), mientras que Pothier precisaba que el contrato es una
convención por la cual "las dos partes recíprocamente, o sólo una de ellas, pro
meten y se comprometen..."70. Es uno de los
reproches que le dirige Mourlon71.
Contesta Demolombe que lo que el legislador ha querido expresar es que el carác
ter distintivo del contrato es crear
obligaciones y, por ello, toda convención que
65
Ripert, G. y Bol langer, J., ob. cit., t. IV, p. 45.
66
Sav atier, R., La théorie... cit., p. 142. Se señala, "pero si el compromiso unilateral, en
principio,
no hace nacer un crédito más que a partir del momento en que es recibido y aceptado un acreedor, se
por
torma un contrato".
6"
ALESSANDRI, A., ob. cit., N° 4, pp. 3-4. Ya antes, en el mismo sentido, Vera, R., ob. cit., t. V, p. 8.
DOMINGUEZ, R., pone en el acentro en la existencia de "dos o más voluntades" (ob.
cit., p. 26).
68
Vial, V., ob. cit., P. 39.
69
Barros Errázuriz, A., ob. cit., t. II, p. 15.
~°
Pothier, R., ob. cit.. Xo 3. 1. 1, p. 411.
Mourlon. F. ob. cit.. t. II. Xo 1026, p. 534.
20
tenga este efecto, sea para una de las partes, sea para una y la otra a la vez, entra
en los términos generales de la definición, la que además se complementa con los
preceptos que siguen y que distinguen entre contrato unilateral y bilateral ~.
El segundo problema es la inclusión en la definición de contrato de aquellas
convenciones en las que, existiendo
pluralidad de partes, no hay intereses contra
puestos entre ellas, sino
complementarios hacia un fin común. Planiol se opone
a la tesis de
Duguit que pretende exigir dicha contraposición de intereses: "en
realidad, el hecho de que las partes tengan intereses concordantes no implica nada
que se encuentre fuera del campo del contrato" y agrega que "además, desde el
instante en
que hay muchas partes, sus intereses son distintos y pueden devenir
en
opuestos"73.
En la doctrina chilena no existen críticas al concepto de contrato del art. 1438
del Código Civil por no explicitar que en
pueden ambas partes resultar
el contrato
obligadas una en favor de la otra: Se sobreentiende que la fórmula empleada: "acto

por el cual una
parte se obliga para con otra" es suficientemente comprensiva del
contrato unilateral y del bilateral. Robustiano Vera, por ejemplo, redifinirá el
contrato como "la convención en
que una o muchas personas se
obligan hacia
una omuchas personas a una prestación cualquiera"74.
cambio, ha causado cierta polémica la consideración de que el contrato
En
supone partes con intereses opuestos. Claro Solar, que en esto aparece siguiendo la
doctrina de Demogue, precisa que "lo que caracteriza el acto bilateral, convención
o contrato, es
que consiste en una transacción entre dos intereses opuestos"75.
Alessandri, en cambio, contradice esta afirmación, y alega que la sociedad es un
contrato, "no obstante que los intereses de los socios, aunque distintos, no son
opuestos, pues todos convergen al mismo fin"76. Más recientemente, sin embar
go, se defenderá, de acuerdo a la dogmática alemana y la italiana, la noción de
72
Demolombe, C. ob. cit., 1. 1, N° 17, p. 16. En el mismo sentido, Laurent, E, ob. cit., t. V, N° 426,
pp. 479-480.
73
PLANIOL, M. y RIPERT, G., ob. cit., t. VI, N° 13, p. 18. La tesis de Duguit es tributaria de ideas
alemanas y distingue entre acto colectivo, contrato y unión. En su opinión en el contrato cada declaración
de voluntad tienen objetos diferentes e intereses opuestos (DUGUIT, León, Traité de Droit Constitutionnel,
Ancienne Librairie Fontemoing, 2a edic, Paris, 1921, 1. 1, § 34, p. 283).
74
Vera, R., ob. cit., t. V, p. 8.
75
Claro Solar, L., Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. V, N° 681, p. 9. Con esta afirmación
parece que Claro Solar no está pensando en los actos jurídicos plurilaterales, sino en los casos en los que debe
intervenir una autoridad aprobando o autorizando el acto (por ejemplo autorización de tarifas de servicios
públicos): "En estos casos
hay evidentemente una voluntad separada que persigue un fin distinto; pero no
hay contrato, sino una
operación jurídica especial que contiene en su base un acto privado, acto unilateral o
contrato, y al lado un acto administrativo. Cada uno de estos actos tiene su naturaleza especial".
76
ALESSANDRI, A., ob. cit., N° 7, p. 5. Cita en su
apoyo el Tratado de Planiol y Ripert.
21
Hkrnan Corral Taloani
"negocio jurídico colectivo", en el cual no hay intereses contrapuestos o, al menos

distintos, como sucedería en el contrato de sociedad: "Aquí, aunque tradicional-
mente se habla de contrato de sociedad' (Art. 2053 Cód. Civ.),
hay en realidad
colectivo, no existen intereses diferentes u
un
negocio porque opuestos, sino que
las voluntades concurren frente a un interés común"77.
6. Contenido del contrato: efectos personales y reales

Tanto la definición del Código francés como la del chileno caracterizan el
contrato
por su efecto obligacional. Crear obligaciones o derechos personales es
el contenido del pacto al que se denomina técnicamente contrato.

específico
Para la doctrina francesa la definición planteaba una dificultad. El Código
acogía el concepto de Pothier, sin caer en la cuenta que respecto de la transfe

rencia de la propiedad había abandonado su enseñanza para asumir el sistema
de trasferencia del dominio por el mero contrato, sin necesidad de entrega o
tradición posterior de la cosa. ¿Cómo conciliar entonces el contrato como con
vención generadora de obligaciones con esta especie de contratos que no producía
la obligación de transferir la propiedad sino que la transmitía directamente?
Mourlon fue de los primeros que advirtió la incoherencia: "La circunstancia
de que la convención opere una mutación de propiedad al mismo tiempo que
crea
obligaciones, no impide que sea un contrato: la ley debía, por tanto, y es
lo que ha hecho, mencionar, en la definición del contrato, la mutación de
no
propiedad, que a menudo es uno de los efectos más importantes"78. La objeción

era
grave, pero ello no arredra a los comentaristas posteriores. Demolombe de
fiende la definición legal señalando que ella alude al efecto que es esencial a todo
contrato: crear obligaciones, mientras que el efecto traslativo sólo se produce
respecto de algunos de ellos79. Aubry y Rau, complementando el art. 1101 del
Código con el art. 1 138, añaden a la definición de contrato el efecto real: "La
convención que tiene por objeto la formación de una obligación o la traslación
de un derecho, se denomina especialmente contrato"80. Contra este añadido
reaccionarán los que entienden que no hay impropiedad en la definición, ya
que
en el contrato traslativo se transfiere la
propiedad en virtud de una obligación
de dar que se crea y se ejecuta simultáneamente81.
Domínguez, R., ob. cit., p. 24.

78
Mourion, E, ob. cit., t. II, V 1026, p. 534.
79
Dlmolombe, C. ob. cit., t. I, N° 17, p. 1 5.
~r'
Aubry y Rau, ob. cit., t. IV, § 3-(0. p. 466.
81
Planiol. M. y Ripert, G., ob. cit., t. VI. N'5 13, p. 18.
22
La doctrina moderna intenta expandir la noción del contrato, dejando la de

finición legal como concepto estricto o clásico. Savatier, por ejemplo, señala que
"en sentido amplio, el contrato es todo acuerdo de voluntad creador de efectos
de derecho" y agrega que un contrato puede producir otros efectos que la crea
ción de una obligación: algunos contratos crean un derecho real (contrato de
hipoteca, por ejemplo), otros transfieren un derecho (venta, cesión de créditos,
por ejemplo), otros extinguen un derecho (remisión de deuda especialmente)"82.
Ripert y Boulanger escriben, por su parte, que "El contrato tiene como efecto la
creación, la transformación, la cesión o la extinción de una
obligación"83. Ghestin
igualmente dirá que "el contrato es un acuerdo de voluntades que son expresadas
en vista de
producir efectos de derecho y al cual el derecho objetivo hace producir
tales efectos"84.
Sobre la
aplicación del contrato al campo del Derecho de familia, y en gene
ral, a
extrapatrimoniales, no hay pleno acuerdo entre los franceses.
las materias
Algunos, como Savatier, Colin
y Capitant, piensan que los efectos del contrato
sobrepasan el cuadro de las obligaciones, y que el matrimonio y la adopción son
"contratos extrapatrimoniales"85. En cambio, Ripert y Boulanger sostienen que
deben excluirse del concepto de contrato los acuerdos destinados a crear o modificar
relaciones extrapatrimoniales, por lo que ni el matrimonio ni la adopción serían
contratos86. Sobre la posibilidad de aplicar la técnica del contrato a los derechos
de la personalidad (contratos sobre el derecho de imagen o sobre la vida privada)
hay más incertidumbres, ya que tales derechos son en principio inalienables e
irrenunciables87.
La doctrina chilena no ha necesitado como la dogmática francesa expandir el
contenido del para incluir efectos reales o traslativos, por cuanto Bello
contrato
siguió el sistema romano de transferencia de la propiedad que no da virtualidad

al contrato para producir por sí mismo efectos reales. El contrato sólo genera
derechos personales o créditos; para que se produzca la transferencia del dominio
debe mediar el modo de adquirir, que, entre vivos, es la tradición. La tradición es
un nuevo acto jurídico bilateral (que supone un nuevo acuerdo) complementado
82
Savatier, R., Cours de Droit Civil, 12a edic, Paris, 1949, t. II, pp. 43-44. En su obra sobre la teoría
de las obligaciones en Derecho privado económico, agrega otros efectos como el de crear una persona ju
rídica o moral (contrato de sociedad) u otorgar poder de representación (contrato de mandato) (Theorie...
cit., p. 138).
83
Ripert, G. y Boulanger, J., ob. cit., t. IV, N° 55, pp. 50-51.
84 ob. cit., N° 8, p. 9.
Ghestin, ].,
85 II, p. 44; A. Colín y H. Capitant, ob. cit., II, p. 259.
Savatier, R., Cours... cit., t. t.
86
Ripert, C. y Boulanger, J., ob. cit., t. IV, N° 57, p. 51.
87
Ghestin, J., ob. cit., N° 9, p. 10.
23
Hernán Corrai Taiciani
por la entrega de la cosa, si bien ésta puede ser ficticia (como en el caso de los
bienes raíces para los que se le sustituye por una inscripción registral). Cuando
el efecto traslativo coincide la del el
con
perfección contrato, como en mutuo,
en el
que la entrega completa el contrato (contrato real) y además transfiere la
propiedad del mutuante al mutuario (art. 2197 CC)88, ello se explica como una
coincidencia cronológica, pero en el que título (contrato) y modo (tradición)
son
conceptualmente distinguibles89. Tarea ardua para los comentadores ha sido
mantener en este
principio, respecto del contrato de hipoteca, ya que la norma
del art.
dispone que la hipoteca debe inscribirse en el Registro de Bienes
24 1 0 CC
Raíces y que sin este requisito "no tendrá valor alguno". Aquí el Código pareciera
considerar que el contrato de hipoteca se perfecciona por la inscripción con lo
cual el contrato tendría efectos reales: constituir el derecho real de hipoteca. La
mayoría de la doctrina, sin embargo, ha interpretado la norma señalando que el
contrato se
perfecciona por la escritura pública que lo contiene y que la "tradición"
del derecho real se produce por la inscripción conservatoria90.
Respecto de la aplicación del concepto de contrato al Derecho de familia, el
Código proporciona un argumento de peso en su favor al definir explícitamente
al matrimonio como "contrato por el cual un hombre y una mujer se unen actual
e indisolublemente..." (art. 102). Parece, sin
embargo, que aquí el codificador
ha considerado la tesis amplia del contenido del contrato, y no pone el énfasis
en la función creadora de obligaciones conyugales. El matrimonio no es defi
nido como un contrato
por el cual hombre y mujer se
obligan a determinadas
prestaciones, sino aquel por el cual se
produce entre ellos una "unidad" con
vistas a un fin: "vivir

juntos, procrear y auxiliarse mutuamente". En esto, Bello
parece recoger el argumento de Savigny sobre el carácter contractual del matri
monio sin que sea necesario ponerlo en paralelo con el contrato obligacional91.
Pero debe considerarse que en la tradición francesa antigua el matrimonio es,
sí>
Dice la norma
que "no se
perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio".
89
Cír. por todos Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civd. De las fuentes de las obligaciones II,
9a edic. actualizada por Pedro Pablo Vergara, Santiago, 1997, N° 32, p. 22. Lo mismo para el contrato de
prenda y para el depósito irregular. Algo similar podría sostenerse para los casos del art. 684 N° 5 del Código
Civil que prevé como formas de tradición de las cosas muebles la traditio brevi manu y el constituto posesorio,
en los que la transferencia se
produce sin necesidad de entrega y en virtud del "mero contrato".
90
doctrina inicial, interpretando literalmente el precepto, llegó a la conclusión de que en este
Alguna
caso la era solemnidad del mismo contrato de
inscripción hipoteca (BARROS ERRAZURIZ, A., ob. cit., t. III,
p. 414). Xo obstante más modernamente se llega a la solución contraria (Meza BARROS, R., De las fuentes
II... cit.. Xo 246, pp. 169-170).
91
SaMGNY, E, Sistema... cit., , t., t. II, p. 359, señala que poner al matrimonio como un contrato obli
gatorio significa desfigurar y envilecer su carácter.
24
sinduda, un contrato.Pothier lo llama "el más excelente y más antiguo de los

contratos"92. La doctrina chilena admite que el matrimonio se funda en un
acuerdo contractual93, aunque afirma que se trata de un pacto especial, al que
no
pueden aplicarse sin más las reglas de los contratos patrimoniales94.
7. Convenciones no contractuales
Dejando de lado las opiniones que quieren identificar convención con contrato,
los autores franceses han ido precisando que tipo de convenciones no son cubiertas
por la definición del art. 1101 del Código Civil.

En primer lugar, quedan fuera las convenciones que no producen efectos jurídi
cos, como los acuerdos de honor y otros compromisos sociales o de amistad95. Pero
también los autores dan ejemplos de convenciones que, aunque jurídicas, no son
incluidas en el concepto de contrato. De esta forma, el mutuo consentimiento que
extingue una obligación. Según Demolombe no puede criticarse al Código por haber
excluido el acuerdo extintivo del concepto de contrato, señalando que el verdadero
sentido de esta palabra "implica la idea de un vínculo que se forma y se contrae
[contráete] .— Disolver una
obligación preexistente no es contratar, en la acepción
técnica de esta
palabra, es más bien descontratar [distracter]"^. Por las mismas ra
zones la remisión de deudas, aunque suponga la aceptación del deudor y por tanto
92
POTHIER, R., Traité du contrat de mariage, en Oeuvres... cit., t. I, p. 26.
93 CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado I: De laspersonas, Editorial Jurídica
de Chile, reimp. de la 2a edición, Santiago, 1 992, 1. 1, N° 5 1 9, p. 289: "Este es un contrato en el sentido más
general que puede darse a la palabra, es decir, es el resultado del concurso o declaración de las voluntades de
dos personas". En cambio, Alessandri, A., ob. cit., N° 10, p. 7 y Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho
Civil. De las fuentes de las obligaciones I, 8a edic, Santiago, N° 4, p. 10, consideran que el matrimonio, al
igual que la adopción, es un contrato, en cuanto acuerdo de voluntades del que nacen obligaciones. SOMA-
RRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Santiago, 1963, N° 8 p. 18, contrapone la
concepción del
matrimonio-contrato con la del matrimonio-institución, y resuelve la aparente disyuntiva diciendo que no
"
son inconciliables entre sí: [el matrimonio] tendría el carácter de contrato, porque, para su formación, para
su nacimiento a la vida jurídica, necesita el consentimiento de los que contraen".
94
Por eso BARROS ERRAZURIZ, A., ob. cit., t. II, p. 14, aclara que "al hablar del contrato, como fuente
de obligaciones, nos referimos al orden de los intereses patrimoniales o pecuniarios, y no a los que pertenecen
al régimen de la familia, como el matrimonio, que tiene reglas propias y cuyas consecuencias jurídicas están
fijadas por la ley, independientemente de la voluntad de las partes".
95
Delvincourt, M., ob. cit., t. II, p. 455; Rogron, ob. cit., p. 308; Demolombe, C, ob. cit., t. I,
N° 13, p. 11; Laurent, E, ob. cit., t. V, N° 430, pp. 482 y ss.; RlPERT, G. y BOULANGER, J., ob. cit., t. IV,
N° 60, pp. 53-55, Josserand, L., ob. cit., t. II, vol. I, N° 16, p. 17.
96
Demolombe, C, ob. cit., 1. 1, N° 15, p. 14.
25
haya acuerdo de voluntades, no es considerada contrato97. Junto con la extinción

de obligaciones, no son reputados contratos los acuerdos que transmiten deudas,
como la
delegación98. En general, la novación es tratada como convención o como
acto jurídico, y no como contrato99. La cesión de créditos es también considerado
un acto
que excede al contrato que puede ser su fundamento (venta o donación)
10°.
También el pago es considerado una convención no contractual101.
Los autores chilenos a la hora de mencionar convenciones que no son conside
radas contratos de acuerdo a la definición del art. 1438, son unánimes en recordar
la tradición, en cuanto acto
jurídico bilateral por medio del cual se traspasa el
dominio u otros derechos reales sobre cosas muebles e inmuebles102. También se
alude a la tradición en cuanto

cumplimiento de una obligación de dar y, por lo
tanto, como convención extintiva de obligaciones103. El pago es otra convención
que no cabe en la categoría de los contratos104, al igual que la remisión105. Respecto
de la novación, la doctrina chilena, aunque la considera una convención extintiva
de obligaciones106, debe hacer frente al art. 1630 del Código que expresamente
habla del "contrato de novación". La explicación que se encuentra es la de que
estamos en presencia de un acto bifronte: "la novación es una institución híbrida:...
es convención y contrato. Lo primero en cuanto extingue la obligación primitiva,
J "107
pero en cuanto da origen a una nueva, es un contrato .
En cuanto a la cesión de créditos, la doctrina ha tenido algunas dificultades

ya que, mientras por una
parte el Código se preocupa de la tradición del crédito
(art. 699), por otra
regula la cesión entre los contratos (arts. 1901 a 1914). Los
autores han argumentado que la ubicación de la cesión entre los contratos no es
r
Aubry, C. y Ral . C, ob. cit., t. IV, § 340, p. 467; Planiol, M., ob. cit., t. II, N° 943, p. 293;
JOSSERAND, L., ob. cit., t. II, vol. I, N° 13, p. 13.
98
Carbonnier, J., ob. cit., pp. 45-46.
99
Colín, A., y Capitant, H., ob. cit., t. II, p. 102. Carbonnier, J., ob. cit., p. 563, señala que la
novación es una convención.
100
Colín. A., y Capitant, H.,ob. cit., t. II, p. 1 16; J. Carbonnier, ob. cit., p. 514: "venta o donación,
ella aparece como un contrato, una convención entre cedente
y cesionario".
101
Colín, A., y Caotant, H., ob. cit., t. II, p. 257.
102
CLARO Solar, L, Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. V, N° 681, p. 9; ALESSANDRI, A.,
ob. cit., N° 2, p. 3: Vial, V, ob. cit., p. 40.
101
León. A., ob. cit., p. 15.
104
Domínguez, R., ob. cit., pp. 25-26; Alessandri, A., ob. cit., N° 2, p. 3; Vodanovic, A., ob. cit.,
t. IV. p. 16.
^
Abelil k, R., ob. cit., 1. 1, N'° 42, p. 59.
106
Alessandri, A., ob. cit., N° 2, p. 3.
1(r
Abeliuk, R., ob. cit., t. II. N'° 1.101, p. 1091.
más que un resabio histórico (proveniente de Pothier y del Código francés), pero
que su verdadera naturaleza jurídica es la de constituir la tradición de derechos
personales, que en el sistema del Código Civil chileno, son considerados cosas
incorporales sobre las cuales existe una "especie de propiedad" (art. 583 CC). La
cesión por tanto es una convención contractual, que supone
no un contrato
que
le sirve de título (venta, donación, aporte en sociedad, etc.)108.
VI. Conclusiones
De lo expuesto, destacan algunas conclusiones, como las que siguen:

Io) Es indudable que la definición de contrato ha sido considerada por la
doctrina chilena y por la francesa como principio de referencia obligado para el
tratamiento conceptual del régimen jurídico.
2o) La doctrina de ambos países ha respetado la opción legislativa de circuns
cribir el concepto de contrato al acto jurídico bilateral que produce obligaciones,
e incluso la ha defendido frente a la
concepción amplia de origen germánico. Pero
este respeto ha sido total y absoluto.
no
3o) En Francia, por la vía de la crítica y luego por la vía de la interpretación

integrativa, se ha incluido en la definición a los contratos traslativos. En Chile una
rectificación para mantener la coherencia del sistema ha sucedido con la hipoteca,
la cesión de derechos y la novación
4o) En Chile, la definición legal ha sido criticada por identificar convención
con contrato, y la doctrina ha directamente soslayado este punto, volviendo a la
teoría tradicional de Pothier de que no todas las convenciones son contratos. La
influencia de la doctrina francesa en los autores chilenos es también un factor
importante en esta tendencia.
5o) El concepto legal de contrato en Chile y en Francia ha sido en la doctrina
más moderna subsumido en la teoría general del acto jurídico. La recepción de
este modelo dogmático en Francia es todavía incipiente y aún resistido. En Chile,
fue acogido desde temprano, ya que se encontraba en
germen en el mismo texto
del Código.
6o) Las convenciones no contractuales mencionadas por los autores no coin
ciden en ambos países. En Chile la tradición es la convención más aludida,
junto
con el pago. En Francia se menciona más bien la remisión de deudas, la novación
y la cesión de créditos. En Chile, la segunda es considerada contrato, mientras
que la última se confunde con la tradición de bienes incorporales.
108
Abeliuk, R., ob. cit., t. II, N° 1049, p. 1043; Meza Barros, R., De las fuentes de las obligaciones
/... cit., t. I, N° 263, p. 176.
27
Hernán CorralTalciani
7o) Salvo la voz autorizada de Planiol, los autores coinciden en que la distinción
entre contrato y convención obligacional es meramente teórica y que no plantea
no
dificultades prácticas, ya que las normas de los contratos se aplican también a las
convenciones no contractuales. Pese a ello, no hay todavía reclamos en cuanto
a
ampliar la noción legal de contrato. Sólo en Francia, hay autores que parecen
abrirse a una concepción amplia de contrato de fuente doctrinal, frente a la noción
clásica amparada aún por un texto legal que permanece inmutable.
§ 2. Auge, caída y resurgimiento de la libertad contractual.
régimen aplicable a las nuevas formas de contratación
I. Muerte y resurrección del contrato
La historia parece inagotable fuente de sorpresas y paradojas. Los últimos cam

bios del mundo actual se han desarrollado frente a los ojos atónitos de cientistas
políticos y sociólogos.
Los juristas no han quedado exentos de estas
inesperadas jugadas
tiempo. del
Hasta hace unos cuantos
impugnaba seriamente el sistema de derecho
años se
privado basado en el "sacrosanto" principio de la autonomía de la voluntad, y cuya

expresión más acabada la encontrábamos en la teoría del negocio jurídico; teoría
que fuera elaborada por la doctrina pandectística y que pasara luego a nuestro
Código Civil, a través de Savigny.
La idea de un Estado
que debe asumir funciones directas como promotor
y gestor del bienestar colectivo llevaba necesariamente a la publificación de las
estructuras jurídicas privadas. La economía concebida en términos colectivistas o
corporativistas dejaba un estrecho lugar a la voluntad creadora de los particulares.

El Estado se hace cargo de la mayor parte de las empresas y, por otro lado, intervie
ne en la contratación privada, imponiendo regulaciones o estipulaciones, fijando
precios de bienes y servicios, determinando aranceles o derechos de importación,
etc. La ley
impone el contenido de las cláusulas esenciales de ciertos contratos, a
los que la doctrina dará el nombre de "dirigidos" (así, los contratos de trabajo y
de arrendamiento de inmuebles).
En este contexto, juristas destacados comenzaron una crítica
metodológica
contra la noción del jurídico, y la vigencia real del principio de la autonomía
acto
de la voluntad. Se sostuvo que el auténtico factor que había permitido el alum

bramiento del negocio jurídico en la doctrina científica, había sido el esquema
capitalista vigente en la época de la pandectística. El sistema económico liberal
habría exigido la creación de un instrumento jurídico apropiado para hacer triunfar
los intereses de la clase dominante, encontrándolo en la figura del negocio jurídico
29
Hr RN AS CORRM TA1CIANI
que, reafirmando las cadenas de los explotados, los engañaba con una apariencia
de liberrad. Dicha motivación sería la que explicaría la función y el significado del
acto
puesto que subsistiría, en sus líneas
jurídico y el contrato hasta nuestros días,
fundamentales, el mismo esquema liberal de relaciones económicas. El negocio
jurídico, en suma, no sería más que un engaño a través del cual la prepotencia
burguesa ilusiona al proletariado, haciéndole creer que puede ser "parte en iguales
condiciones" de una contratación "libre": en verdad pura fantasía, rechazable por
un
jurista preocupado por la defensa de los más débiles y los marginados. Es la
línea argumental que contra el negocio jurídico exhibe una de las más eximias
figuras de la dogmática jurídico-privada italiana: el profesor de la Universidad de

Bolonia, Francesco Galgano, quien se aprontaba a pronosticar "// tramonto" de
la categoría negocial1.
En concordancia con estas ideas, en el ámbito anglosajón se
llega a proclamar
la "muerte del contrato" como consecuencia de la caída de las concepciones li
berales del laissez-faire y de la transición del individualismo "to the welfare state
and beyond"2.
Pero en espacio de tiempo muy breve, la perspectiva del panorama social, econó
mico y jurídico parece haber sufrido transformaciones sustanciales. Se habla desde
los más diversos sectores ideológicos, de reforzar la libertad económica, de proteger
la iniciativa
privada, de estado subsidiario, de privatizaciones, de eficiencia... Y
a la par, plano jurídico, florecen los contratos, y no sólo los tradicionales
en el
sino nuevas formas de acuerdos negociales que se originan en la creatividad de los
particulares para proveer a la satisfacción de intereses múltiples y variadísimos.

Estaría tentado a decir que el contrato ha resucitado. Pero la verdad, dudo que
alguna vez haya estado muerto.
II. Al GE DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y CONTRATACIÓN PATRIMONIAL
expansión de la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, como

La
fundamento para la recepción en el ordenamiento jurídico de formas novedosas de
contratación, es bastante más amplia de lo que, a primera vista, podría parecer.
1
Según Galgano, Francesco: "Ii problema del negozio giuridico" , en Rivista Trimestrale di Diritto e Pro-
cedura Civile, 1 9-6, 2, p. 454, al caducar los falsos principios en los
que se inspiraba el esquema liberal debe
también caer el concepto engendrado por ellos: "la categoría del negocio jurídico está... destinada al ocaso.
Ella declina conjuntamente con el mito, que había constituido su razón
inspiradora, de la unidad del sujeto
jurídico, conjuntamente con la ilusión de una igualdad formal del Derecho" (ob. cit., p. 463).
2
Cfr. GlLMORE, The death ofContract, Columbus, 1974, citado FERRI, Giovanni B., 77 negozio
por
giuridico tra liberta e norma. Maggioli edif., 3a edic, 1990, p. 28, nt. 15.
30
Cierto que muchas de las nuevas formas de contratación parecen provenir del
es
sector mercantil, cuestión que no es novedad, pues desde siempre los comerciantes
han sido más rápidos en la búsqueda de nuevas formas de expresión de los intereses
pecuniarios que permiten la circulación de la riqueza (recuérdese que la letra de
cambio así como otros títulos de crédito se deben a la creatividad de quienes se
dedicaban a los intercambios mercantiles3). A ello debe sumarse el hecho de que
la complejidad de las relaciones sociales y la apertura de los mercados, han deter
minado la realización de la producción e intercambio de bienes y de servicios a
través de entidades o complejos colectivos que aúnan los esfuerzos individuales de
muchas personas. El surgimiento de las empresas y de la mentalidad empresarial,
dispuesta a maximizar los niveles de eficiencia a través de la división del trabajo y la
cooperación económica y financiera, constituye uno de los factores determinantes
en el
proceso de surgimiento de nuevas formas contractuales.
En efecto, muchos acuerdos negocíales vienen a desempeñar la función de
acoger las múltiples formas de colaboración empresarial que exige el desarrollo eco
nómico nacional e internacional. Los contratos de suministro o aprovisionamiento
(con mucha incidencia en el campo de los servicios eléctricos, de agua potable
y alcantarillado, y de telecomunicaciones)4, y los acuerdos dejoint venture' son
ejemplos de estas figuras contractuales en las que se expresa la relación empresarial.
En Chile, la exportación de fruta ha dado lugar a específicos acuerdos de colabo
ración entre productores y agencias de distribución y comercialización, haciendo
nacer
pactos que Fueyo ha denominado como contratos de "unión empresarial
temporal con motivo de la comercialización internacional de fruta chilena"6.
Una modalidad singular de asociación de empresas surge en torno al uso de
marcas, patentes industriales, y modalidades de procederes técnico-comerciales. Se
comienza hablar así de contratos de transferencia tecnológica, y aparecen nuevas
3 Curso de Derecho
Cfr. GARRIGUES, Joaquín, Mercantil, Imp. Aguirre, Madrid, 1982, t. I,
pp. 764 y ss.
4
El contrato puede utilizarse para proveer a las necesidades del público consumi
de suministro también
dor. Sobre puede verse a Puelma ACCORSI, Alvaro, Contratación comercial moderna, Editorial
este contrato
Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 87 y ss. y también a Ferri, Giuseppe, Manuale di Diritto Commerciale,
Utet, 8a edic, Roma, 1990, pp. 817 y ss. El contrato de suministro está tipificado por los Códigos civiles
de Italia (art. 1559) y de Perú (art. 1604).
5 consiste la asociación de dos más empresas para llevar cabo
El joint venture en o a un
proyecto común
de gran envergadura, pero manteniendo su autonomía. Sobre este contrato véase a FUEYO LANERI, Fernando,
Los contratos de colaboración empresario y una modalidad complementaria de contratos de dominación. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 24 y ss.
6
Fueyo, E, ob. cit., p. 72. Según Puelma, A., ob. cit., pp. 52-54, este contrato
podría ser calificado
como mera comisión, encubierta o simulada en una compraventa.
31
Hi rnán Corral Tak iam
formas contractuales como los royalty, por los que se con

contratos de licencia o
viene que el titular de un privilegio industrial amparado por la legislación (marcas

comerciales, patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales),
cede a otra
persona su uso
y/o goce temporal a cambio de una retribución {royalty),
y los convenios de know how, por los cuales se
permite el traspaso y utilización de
conocimientos tecnológicos no protegidos por la legislación de propiedad indus
trial7. Cuando de procedimientos sobre modos de comercialización y de
se trata
promoción de un producto, se habla de contratos de merchandising* Los contratos

de engineering posibilitan desde la elaboración de estudios técnicos para la insta
lación de una usina o maquinaria {consulting engineering), hasta la construcción
y entrega de un establecimiento industrial {engineering)^ .
Operaciones complejas de asociación empresarial son los contratos de concesión

o de distribución, llamados más comúnmente contratos de franchising. En estos
convenios también se incluye la transferencia de tecnología, pero además se concede
la utilización de marcas Han tenido mucho éxito para
y de estilos de publicidad.
la expansión de empresas multinacionales que asocian a empresarios locales para
la distribución interna de productos ya consagrados internacionalmente (Coca
Cola, Benetton, Me Donald)10.
La interrelación comercial y la colaboración empresarial no conoce fronteras,
y de allí que el Derecho Internacional Privado vea un reforzamiento del principio
de la autonomía de la voluntad como factor determinante para fijar la ley aplicable
a un contrato internacional11.
En el ámbito interno, en la medida en
que el Estado liberaliza algunos sectores
en los que antes se reservaba una exclusividad de gestión, se da pie para que se
abran nuevos espacios para la contratación privada. Por ejemplo, en Chile han
aparecido contratos de prestación de servicios educacionales (respecto de insti-
Sobre los contratos de licencia y de know how, véase a PUELMA, A., ob. cit., pp. 115 y ss.
11
El
merchandising tiene por objeto la transferencia de conocimientos técnicos relativos a
organización
comercial. Cfr. Puelma, A., ob. cit., p. 123.
9
Sobre este contrato véase a Sandoval LÓPEZ, Ricardo, "Operación de engineering", en Revista de
Derecho (U. Católica de la Stma. vol. I, N° 1, pp. 83 y ss., y Nuevas operaciones mercantiles,
Concepción),
LexisNexis, 5a edic, Santiago, 2004, pp. 107 y ss. En literaratura comparada, puede verse a LACRUZ, José
Luis, y otros. Derecho de obligaciones, vol. II Teoría General del Contrato, Bosch, 2a edic, reimp., Barcelona,
1990. §80, pp. 267-268
10
Sobre las operaciones de franchising, puede consultarse a Puelma, A., ob. cit., pp. 73 y a Sandoval,
R,, Suevas operaciones... cit., pp. 85 y ss. En la literatura extranjera, puede verse a Bussani, Mario y CENDON,
Paolo, I contratti nuovi, Giuffré edit., Milano, 1989, pp. 405 y ss.
11
León STEFFENS, Avelino, "El principio de la autonomía de la voluntad en el derecho internacional",
en Contratos, coordinación E. BARROS, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 95 y ss.
32
tuciones de enseñanza privada, sea básica, media o

superior); contratos de salud
(concluidos con Instituciones de Salud
Previsional) y para gestión de contratos
fondos destinados a la seguridad social (acordados mediante la afiliación de los
imponentes a una empresa Administradora de Fondos de Pensiones).

Figuras contractuales no tradicionales surgen, asimismo, como formas de
obtener o hacer más ágil el financiamiento y el crédito. El contrato de leasing,
en sus diversas modalidades (operacional, inmobiliario, financiero, léase back), se
presenta como un instrumento comercial cada vez más utilizado para permitir el
goce y adquisición de bienes (desde maquinarias hasta viviendas), dando lugar
incluso la formación de empresas dedicadas al rubro12. El contrato de apertura
a
de línea de crédito permite la flexibilización y la expansión de los créditos no sólo

a las instituciones bancarias o financieras sino a otro
tipo de empresas (grandes
almacenes)13. Las operaciones derivadas de la utilización de tarjetas de crédito po
sibilitan el acceso a un financiamiento crediticio extraordinariamente expedito14.
El contrato de factoring representa una
opción para anticipar el cobro de créditos;
por este convenio

empresario un cede sus
propios créditos comerciales
a un
ope
rador especializado (el factor), que compromete,
se a cambio de una comisión, a
proporcionar servicios como el cobro, la gestión, la contabilización y a veces la
anticipación y garantía del importe de los créditos cedidos15.
Nuevas formas de negociación jurídica surgen también de modalidades no
tradicionales de propiedad o de derechos reales. A la propiedad horizontal, se ha
venido a sumar la multipropiedad como especie de comunidad prodiviso (para
permitir, por ejemplo, el uso de estacionamientos de vehículos), y la propiedad con
uso alternativo,
que con novelesco nombre se ha dado en llamar "tiempo compar
tido", y que es una
figura empleada normalmente para el uso de residencias con
12
Sobre el leasing, véase la obra de OrtúZAR Solar, Antonio, El contrato de leasing, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1990. También puede consultarse a BUSSANI, Mario y CeñDON, Paolo, ob. cit., pp. 23
y ss.; y a Puelma, A., ob. cit., pp. 99 y ss.
13 comercial de apertura de crédito,

Sobre la operación puede verse a PUELMA, A., ob. cit.,
pp. 139 y ss.
14 de crédito bancario, Editorial de Chile,

Cfr. Sandoval López, Ricardo, Tarjeta Jurídica Santiago,
1991.
15 de factoring, existe la obra nacional de MARRE VELASCO, El de
Sobre el contrato Agustín, contrato
factoring. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1 995. En doctrina extranjera, puede verse a FERRIGNO, Lucia,
"Factoring" en Contratto e impresa, 1988, N° 3, pp. 957 y ss.; y también a BUSSANI, M. y Cendón, P., ob.
cit., pp. 246 y ss.
33
Hernán Corral Talcian i
fines turísticos16. El surgimiento de cementerios privados ha determinado, por su

parte, la creación de nuevas modalidades de relación con el suelo, y actos jurídicos
novedosos para facilitar su uso17. Las competencias deportivas, y en particular el
fútbol, dan lugar a nuevas modalidades propietarias, y generan contratos de venta
de derechos (pase) relativos a servicios de futbolistas.
La suerte y el azar son especialmente atractivos en los tiempos modernos, en los
que se quiere ganar lo máximo con el mínimo de esfuerzo. No parece extraño que
el ámbito de los negocios aleatorios también se expanda, y proliferen los contratos
de apuestas o pronósticos deportivos, y otras modalidades de juegos vinculados
a la suerte. Son frecuentes también los contratos aleatorios relativos a concursos,
o como con cierta sorna los califica el tratado de Lacruz, "contratos aleatorios de
premio al concursante a cambio de exhibición y eventual ridículo concluidos en
las emisiones radiofónicas o televisivas"18. Las operaciones a futuro, si bien con
fines de mayor seriedad y envergadura económica, descansan también en el alias

del mercado19.
El mundo del espectáculo, de la creación artística y de la
publicidad dan lugar
a
muy variadas formas de contratación. Por ejemplo, surge la figura del sponsor-
ship, que consiste en el patrocinio de un espectáculo o manifestación culturales o
artísticos a cambio de que el nombre del producto o empresa sea asociado al del
evento. Otra
operación más sofisticada en este campo es el llamado productplace-
ment, o contrato de publicidad oculta, por el cual el productor de un espectáculo
cinematográfico o televisivo ofrece, a cambio de una contribución económica,

colocar en escena el producto que se busca promocionar, de manera que sea
identificable para los espectadores20.
16
Ocras posibilidades de aplicación se encuentran en la comercialización de yates, equipos, sistemas
y programas informáticos, diseños industriales y marcas, estudios jurídicos y contables. Véase a PAPAÑO,
J.; KlPPER, C; DlLLON, G. y CAUSSE, J., Derechos reales, Depalma, B. Aires, 1990, t. II, pp. 1 16 y ss. Entre
nosotros, puede consultarse el estudio de WAHL SILVA, Jorge, '"Tiempo compartido'. ¿De la copropiedad
a la
multipropiedad?", en Revista Chilena de Derecho, 23, 1996, pp. 127 y ss., y el libro de WAISSBLUTH
Weinstein, Verónica, La multipropiedad, ConoSur, Santiago, 1997.
1
Sobre derechos y actos jurídicos relativos a cementerios, véase a PAPAÑO, ].; KlPPER, C; DlLLON, G.
y CAUSSE, J., ob. cit., t. II, pp. 123 y ss.
18
LACRUZ, José Luis, y otros, ob. cit., § 79, pp. 244-245, nt. 1.
19
Véase PUELMA, A., ob. cit., p. 26. En particular, existe un estudio de varias
figuras contractuales de
carácter financiero como la
opción y el futuro en la obra de ENGLER Palma, Maria Cecilia, Mecanismos
jurídicos de Administración de riesgos, ConoSur, 1997.
20
Sobre figura puede verse el estudio de MañZANI, Luigi, "Product placement: la puhlicita nascosta
esta
negli spettacoli cinematografici e televist"', en Revista Contratto e impresa, Ceddam, Padova, 1988, N° 3,
pp. 904 y ss.
34
Curioso resulta observar que el reflorecimiento contractual hace resurgir figu

ras
negocíales que tienen rancio abolengo, y que no obstante estar reguladas por
normas más que seculares, hasta hace poco tiempo se las consideraba prácticamente
obsoletas. Destaca en este sentido el contrato de renta vitalicia, restaurado hoy
como forma de pactar el retiro de fondos
previsionales. La venta con pacto de
retroventa, parece adquirir nueva vigencia a raíz de la aplicación de la modalidad
del léase back, y además por su utilización con fines de garantía. El mismo con
trato de arrendamiento de
predios urbanos y rurales, deja ya de ser un contrato
totalmente dirigido, y recobran vigencia práctica la mayor parte de las normas
tradicionales contenidas en el Código Civil.
Por otro lado, es posible apreciar que contratos, que desde antiguo eran ya
calificados de innominados, se convierten en negocios frecuentemente utilizados.
Mención especial en este sentido debe hacerse de los contratos de mediación o
corretaje, hoy practicados no sólo en lo referido a las ventas inmobiliarias sino

también a los seguros y los valores bursátiles21. Pueden señalarse también los
contratos de hospedaje (cada vez más empleados por la expansión de las empresas
hoteleras)22 vagón dormitorio o "coche-cama"23.
y de transporte ferroviario en
Muchos de tipos estos de contratación,

requieren a veces de estudios, propo
siciones, negociaciones previas a la conclusión del negocio definitivo. Por ello el
campo de las tratativas o negociaciones previas a un contrato dan lugar a otras
formas contractuales. De esta manera, los contratos preliminares, preparatorios o
precontratos, surgen como una categoría negocial original24. Entre ellos el contrato
de opción ha venido a sumarse al contrato, ya regulado legalmente, de promesa
de celebrar un contrato25.
De más está decir que la sencilla exposición que acabo de hacer no pretende
ser exhaustiva. Quisiera, sí, que fuera lo suficientemente ilustrativa para mostrar
la rica variedad de contenidos y formas en las que se está recurriendo a la figura
del negocio jurídico -y en especial a la del contrato- a fin de satisfacer las cre-
21
Sobre el corretaje, véase a Puelma, A., ob. cit., pp. 55 y ss.
22
Sobre el contrato de hospedaje puede verse a FERRI, G., ob. cit., p. 856, quien sostiene que se trata
de un contrato único y atípico.

23 Editorial
Cfr. LÓPEZ SANTAMARIA, Jorge, Los contratos. Parte general, Jurídica de Chile, Santiago,
1986, p. 99.
24
Sobre la figura del contrato preliminar puede consultarse a FUEYO Lañeri, Fernando, Derecho civil V:
Los contratos en particulary demásfuentes de las obligaciones, Universo, 2a edic, Santiago, 1964, vol. II, pp. 15
y ss. y la obra de Murillo, María Luisa, Formay nulidad del precontrato, Eunsa, Pamplona, 1993.
25
Sobre el contrato de promesa y el de opción, puede verse a PUELMA, A., ob. cit., pp. 16 y ss.
y pp. 29
y ss.
35
cientesexigencias que plantea la sociedad moderna, en materias económicas y
patrimoniales.
III. CONTRACTUALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO EXTRAPATRIMONIAL
El fenómeno expansivo de la contratación moderna no se circunscribe al

derecho patrimonial y al tráfico económico o mercantil. Diríase que, de alguna
forma, repercute también en zonas del Derecho privado que parecían fuera de su
alcance, como el derecho de las personas y el derecho familiar.
Es posible observar que el Derecho de familia, hasta ayer visualizado como
compuesto de normas
que eran calificadas de orden público, hoy parece irse
progresivamente "contractualizando" al destacarse la protección de la satisfac
ción de los intereses individuales de los componentes del grupo familiar, a veces
con
prescidencia de los intereses comunitarios. La aceptación legal del divorcio,
concebido ahora como salida a los casos de ruptura objetiva de la convivencia,
no
parece ser otra cosa
que la aplicación a la esfera matrimonial del principio de
la autonomía de la voluntad, y el matrimonio disoluble se asemeja -al menos en
los textos jurídicos- a un mero contrato patrimonial, revocable por la voluntad
de los contratantes26.
recepción de la autonomía de la voluntad en el ámbito familiar abre alterna
La
tivas de elección también en cuanto a los
regímenes matrimoniales. La Ley 19.335,
de 23 de septiembre de 1 994, amplió la posibilidad de los contrayentes o cónyuges
para optar entre diversos regímenes matrimoniales, al incorporar y regular como
sistema alternativo el régimen de participación en los gananciales27.
Las relaciones de filiación no quedan al margen de este proceso. Ya se habla de
que no es la sangre la que constituye una persona en padre o madre de otra, sino su
"voluntad" de asumir la paternidad o maternidad28. Con ello se da valor de "vínculo
parental" al acto jurídico por el cual el marido consiente en que su mujer sea insemi-
nada artificialmente con semen proveniente de un tercero ajeno a la pareja. Por otro
lado, se admiten nuevas formas del actos de disposición a título gratuito: aparecen
26
Véase nuestro trabajo: Corral TALCIANI, Hernán, "Las causales de divorcio en el derecho comparado",
en Cuadernos de Extensión, Universidad de los Andes, N° 2, 1992, pp. 5 a 48.
27'
Aunque, por otro lado, al establecer el estatuto de los bienes familiares (cfr. arts. 141 y ss. CC), como
imperativo, irrenunciable y aplicable cualquiera sea el régimen económico que rija, la ley también ha conser
vado en buena parte los principios de orden público que caracterizan al derecho matrimonial.
28
Cfr. DÍAZ De Guijarro, Enrique, "La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento
de la determinación jurídica de la filiación", JA, 1965-111-22, sec. doctrina, citado por SOTO LAMADRID,
Miguel Ángel, Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la experimentación genética ante el
derecho. Astrea, Buenos Aires, 1 990, pp. 68-69.
36
las llamadas "donaciones" de semen, de óvulos e incluso de embriones congelados.

Asimismo, se da vida prestación
a un nuevo contrato de de servicios: aquel que
consiste en
mujer se compromete a gestar un hijo para otra29.
que una
La reforma del régimen de la filiación contenido en la Ley N° 19.585, de 26

de octubre de 1998, no ha permanecido enteramente ajena a estas tendencias de
negocialización de la relación parental. Por de pronto, admite que las técnicas
de reproducción asistida den lugar a una relación filial por el hecho de haberse
"sometido" a las técnicas (art. 182 del Código Civil), lo que no puede entenderse
sino como una manifestación de voluntad anticipada de asumir la parentalidad
y de renunciar a las acciones de impugnación que de otra forma correspondería
ejercer. Y más allá del campo de la reproducción humana tecnológica, la misma
ley consiente que tanto el cuidado personal como la patria potestad sean atribui
das, en primer lugar, a través de acuerdos solemnes entre los padres (cfr. nuevos
arts. 225
y 244 del Código Civil).
Tratándose de derechos personales, la contratación también vive un auge. Se
suscriben contratos para otorgar a un medio de comunicación social el derecho
exclusivo para publicitar aspectos de la vida privada de una personalidad de in
terés público30. Se contempla la donación de órganos para efectos de trasplantes
(entre nosotros, por la Ley N° 19.451, de 10 de abril de 1996), y en algunas
legislaciones se acepta el "testamento biológico", por el cual el testador puede
autorizar anticipadamente que se ponga término a su vida si es víctima de una
enfermedad terminal.
Otras formas de propiedad sobre partes del cuerpo humano traen aparejados los
descubrimientos científicos. Los tribunales norteamericanos han reconocido incluso
el derecho de un
particular a participar en las utilidades de la venta de productos
farmacéuticos elaborados sobre la base de una experimentación que utilizó una línea
celular descubierta con motivo de la observación de tejidos suyos enfermos31.
25
Cfr. CLAVERlA GoñSÁLBEZ, Luis, "Las categorías negocíales y su adaptación en función de la repro
ducción humana", en II
Congreso Mundial Vasco, "La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada
por los avances
científicos en materia de reproducción humana", Trivium, Madrid, 1988, pp. 231 y ss. Sobre
estas técnicas véase nuestro trabajo: Corral Talciani, Hernán, "Admisibilidad Jurídica delas Técnicas de
Procreación Artificial", en Revista Chilena de Derecho, vol. 19, N° 3, pp. 439 y ss.
30
Los esfuerzan para destacar que, si bien el derecho a la privacidad es inalienable, sería posible
autores se
disponer de la exclusividad de su goce. Así, piensa FERRI, Giovanni B., "Oggetto deldiritto della personalitá e
danno non
patrimoniale" , en Persona e
formalismo giuridico, Maggioli, Remini, 1987, pp. 337 y ss.
31
La Corte de Apelaciones del Estado de California por sentencia de 3 1 de julio de 1 988, declaró que
el paciente que, en el curso de un tratamiento de una leucemia aguda, sufrió la remoción quirúrgica de la
médula y le han sido aspirados otros tejidos; tiene acción contra quien, sin su consentimiento, ha derivado
de sus células una línea de productos objeto de patente, de gran valor comercial. La sentencia puede leerse
traducida al italiano en II Foro Italiano, 1989, IV, 417 y ss.
37
H r rnán Corral Talciani
IV. LA TEORÍA DEL PÉNDULO
Muchas veces los fenómenos sociales son descritos con la conocida "teoría del
péndulo" que postula que de un extremo sólo puede pasarse al extremo directa
mente contrario. ¿No estará sucediendo algo similar en materia de autonomía de
la voluntad y de libertad contractual?
Me parece que alguno de los ejemplos que hemos dado sobre la contratación
aplicada en el campo del iusfamiliae, como también algunos excesos que se obser
van en la
aplicación de contratos sobre derechos patrimoniales, pueden justificar
inquietudes en este sentido.
Se ha comprobado que la proliferación de nuevas formas de contratación,
puede ser utilizada, sea para vulnerar normas imperativas o prohibitivas de orden
público (por ejemplo, se duda sobre si en el leasing financiero o también en el
léase back se no se eluden normas sobre interés máximo convencional32); o para
disfrazar negocios simulados en perjuicio de terceros; o bien para amparar un
fraude a la ley. La figura del léase back, en el que se vende un bien mueble o raíz,
permaneciendo el vendedor como arrendatario del bien y con opción de recom-
prarlo, puede ocultar un contrato de mutuo con garantía prendaria o hipotecaria
en los
que se transgrede la prohibición de la lex comissoria (arts. 2397 y 2424 del
Código Civil)33.
Muchos de estos contratos pueden tender a afectar la libre competencia, o a
fav orecer prácticas comerciales desleales. Son problemas que surgen frecuentemente
en relación con los contratos de transferencias
tecnológicas, y principalmente en
los contratos de distribución o de franchising1^.
Por parte, la estandarización de los contratos aplicables a consumidores
otra
masivos (concluidos por adhesión del cliente), conduce al peligro de la aplicación

de cláusulas abusivas, por las cuales una parte obtiene una ventaja exclusiva que
entraña un
desequilibrio en los derechos y obligaciones recíprocos35.
Frente a estos eventuales abusos, debe reafirmarse que también en el campo
jurídico, particularmente en el contractual,
y la libertad no puede ser un valor
consagrado per se, sino siempre para un bien mayor. En definitiva, el Derecho
,:
Cfr. Puelma, A., ob. cit., p. 104.
33
Los tribunales italianos han enfrentado la cuestión: véase el análisis jurisprudencial que realiza sobre
esta modalidad de leasing, la obra de BUSSANI, M. y CENDON, P., ob. cit., pp. 137 y ss. PUELMA, A., ob. cit.,
en el léase back
p. 1 09, piensa que hay una simulación de una operación de crédito, con garantía de la cosa
vendida, por lo que cualquiera de las partes o un tercero podría hacer valer el pacto real.
34
Cfr. PUELUV A., ob. cit., pp. 81 y ss.
35 Cfr. Bambach SaLVATORL. María Victoria, "Las cláusulas abusivas", en Contratos, coordinación E.
BARROS, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, p. 57.
38
debe servir la persona, respetando su autonomía, pero también preservándola

a
de los ataques que ella misma recibe por quienes exacerban el ejercicio del actuar
libre. La libertad sin sentido, sin referencia valórica, puede conducir a la peor de
las tiranías.
Pienso que el rescate
y la defensa que se ha hecho de la autonomía de la volun
tad como
principio rector
privado, y la revalorización del
del sistema de derecho
negocio jurídico y del contrato como
figuras idóneas para regular la circulación
de la riqueza y la prestación de bienes y servicios, no puede hacer olvidar que ellas
deben enmarcarse en un sistema, esto es, en un conjunto orgánico y coherente
de criterios, normas y principios, que permitan que en las relaciones privadas
cada uno reciba lo suyo, esto es, lo justo. Si se pierde este referente, es fácil que
la autonomía de la voluntad se convierta instrumento de extorsión y de
en un
opresión, incluso másperjudicial que la consagrada por sistemas políticos y eco

nómicos hoy repudiados.
V. ¿Cómo enfrentar los desafíos de las nuevas
MODALIDADES CONTRACTUALES?
expediente más invocado en Chile para solucionar todo tipo de problemas

El
es el de
legislar. Cada vez que nos encontramos con un problema o un desafío
pensamos en una nueva ley. No es de extrañar e incluso ya hay algunas iniciativas
—
que lo demuestran— que se oigan voces que es necesario dictar una ley sobre el
leasing, el Factoring o el Franchising.
No pretendo señalar que esto no sea lo adecuado en algunos casos, pero valdría
la pena detenerse a pensar al menos en interrogantes como las siguientes:
Io) ¿Se seguirán añadiendo leyes a los apéndices de los Códigos Civiles, Comer
cio, Minas, etc., con el peligro de caer en lo que en Italia se ha llamado la época
de la descodificación en el sentido de que el Código estaría perdiendo su misión
de referente y de factor organizante del material jurídico disperso36? Hay que
meditar si no sería mejor tratar de incluir en los mismos Códigos estos contratos
o construir
figuras legales omnicomprensivas en los cuales puedan caber varios
de ellos. La Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, es un buen
ejemplo de cómo una ley puede dar normas generales aplicables a una serie de
negocios o contratos diversos pero con características y finalidades comunes.
2o) ¿Efectivamente estas nuevas formas de contratación, sobre todo las que se
refieren a aspectos mercantiles, necesitan de una tipificación legal, si ya tienen
una caracterización comercial y social bastante clara?
36 Cfr. Irti, Natalino, Veta delta decodificazione, Milano, 2a edic, 1986.
39
Hi knan Corral Talciani
¿Facilitaría una tipificación legal la aplicación de estos contratos o los haría

3")
perder tuerza y capacidad adaptativa?
4o) ¿No convendrá esperar que muchas de estas nuevas formas contractuales se
decanten suficientemente, para proceder más tarde a una formulación legal con
pretensiones de mayor estabilidad?
Muchos de estos contratos, si bien no cuentan con un tipo legal, sí tienen, y
muy definido a veces, lo que Jordano Barea ha llamado un "tipo social", compuesto
justamente por las reglas derivadas de las costumbres, los usos, la jurisprudencia
y la misma doctrina científica37. De allí que no siempre sea imprescindible, y ni
siquiera recomendable, el tratar de encorsetar estas nuevas figuras en esquemas
legales necesariamente abstractos y alejados de la realidad. En relación con el lea
sing, Antonio Ortúzar plantea que "la práctica ha demostrado a lo largo de once
años de presencia del leasing en Chile que no se requiere una normativa jurídica
especial como ha sucedido en algunos países, pues la flexibilidad y la amplitud que

encierra el contrato de arrendamiento han permitido cobijar en él las operaciones
de leasing que se han realizado"38.
Pareciera que sería más conveniente legislar solamente en relación con aque
llos aspectos en los que los nuevos contratos planteen problemas complejos de
difícil solución por la vía jurisprudencial o de las costumbres comerciales, por
ejemplo, en materias arancelarias o tributarias. También puede propiciarse una
regulación legal cuando se trate de contratos aplicables a un determinado sector
de la actividadjurídica o económica; en este sentido en el Código de Minería se
observa la consagración de la promesa unilateral (art. 169), y la Ley N° 19.281,
de 1993, modificada por la Ley N° 19.401, de 1995, regula una forma de leasing
inmobiliario, como sistema de subsidio a la adquisición de viviendas, mediante
contratos de arrendamientos con
promesas de compraventa.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta
que muchos de los esfuerzos en pro
de la tipificación legal pueden ser inútiles, si no se considera que la aplicación
internacional de los desvía los empeños de
nuevos contratos
regulación más bien
ala esfera internacional, y es allí donde podría contribuirse al establecimiento de
normativas idóneas. Ejemplos de estas regulaciones contractuales internacionales
son la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (Viena, 1980); el Convenio de las Naciones Unidas
sobre el Transporte Marítimo de Mercancías (Hamburgo, 1 978), y la Ley Modelo
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
Citado por LACRUZ, José Luis, y otros, ob. cit., p. 25 1 .
Ortúzar, A., ob. cit., p. 33.
40
sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985). La compilación de usos comercia

les internacionales, sobre todo en lo que se refiere al transporte aéreo y marítimo,
es una tarea
que se encuentra en actual realización39.
VI. Soluciones sin ley: determinación del régimen aplicable

AL CONTRATO ATÍPICO
¿Y mientras tanto? podemos preguntarnos. ¿Qué hacemos mientras se dicten

las leyes, o se establecen normas puntuales o reglas internacionales? Aquí es donde
aparece con toda su crudeza la terrible equivocación que se comete cuando se

identifica lo jurídico con lo legal, y se reduce el Derecho a la ley. Cuando se com
prende que el Derecho como sistema es un conjunto mucho más rico y variado,
y que las leyes solamente son uno de sus muchos exponentes, las soluciones a los
problemas son posibles e incluso pueden resultar más eficaces que las derivadas
de textos legales dictados con prisas e improvisaciones. Claro que para esta sutil
labor de extraer soluciones justas sin ley expresa, se necesitan juristas y jueces
prudentes, con sólida formación y fina sensibilidad, que sepan deducir del sis
tema jurídico criterios adecuados que mantengan la seguridad jurídica y hagan
prevalecer la justicia.
No es tarea fácil, pero tampoco imposible.
En esa labor, hay más de un instrumento que puede ser considerado para afron
tar los desafíos de los nuevos contratos y
que correctamente utilizados podrían
ayudar al establecimiento de soluciones razonables.
De esta forma, si se trata de interpretar el contrato atípico frente a situaciones
de hecho no contempladas, debieran tenerse en cuenta los siguientes elementos:
Io Por de pronto, debe recordarse que jamás el Código Civil, como tampoco
el de Comercio, han pretendido contener una regulación completa y exhaustiva
de todos los contratos posibles. Sólo se regulan, como es conocido, aquellos que la
historia jurídica desde los romanos ha consagrado como los tipos fundamentales de
la contratación privada. Por lo demás, según el art. 1545 del Código Civil "todo
contrato
legalmente celebrado es una ley para las partes", y el juez para interpretar
deberá contemplar en primer lugar la intención de los contratantes más que lo
literal de las palabras, por lo que se aplicarán perfectamente las reglas de interpre
tación contractual, contenidas en los arts. 1560 y ss. del Código Civil.
2o Si la intención de los contratantes no es determinante, el juez debiera intentar
calificar el contrato en
alguno de los tipos contractuales reglados. Es de notar
que
39
Cfr. León Steffens, A., ob. cit., pp. 96-97.
41
Hkrnan Corral Talciani
muchos de estos contratos atípicos pueden ser concebidos como combinaciones de

contratos
típicos; así, por ejemplo, el contrato de hospedaje puede ser calificado
como un contrato de arrendamiento unido a uno de depósito40; el mismo contrato
de leasing puede ser entendido como un arrendamiento de cosa con un contrato de
promesa unilateral de compraventa41 , etc. La Corte Suprema ha señalado que sólo

pueden ser considerados innominados los contratos que no puedan ser ubicados
en
algunas regulaciones contractuales establecidas por la ley42.
de las
3o En todo si no puede recurrirse a un tipo legal, puede utilizarse el tipo
caso,
social, es decir, el que los usos, las costumbres sociales, la jurisprudencia o la doc
trina científica han elaborado para un contrato innominado. Cabe recordar que en
materia comercial esa libertad está también consagrada y que incluso la ley deja su
imperio habitual para dejar paso a la costumbre que, probada legalmente, puede
suplir el silencio de la ley (arts. 4 y 5 C. Com.). No puede despreciarse el valor de
las costumbres internacionales en esta materia,
recogidas a veces en
proyectos de
convención o documentos de unificación de términos.
4o Por último, cabe recurrir a la analogía, buscando los tipos contractuales más
cercanos a la figura analizada43, y también a la equidad contractual manifestada
en las normas
generales del ordenamiento y especialmente en los principios de
carácter constitucional.
Para decidir sobre la nulidad o validez de los contratos, y sobre todo para impedir
que a través de los contratos atípicos se acojan fraudes a la ley o desequilibrios y

abusos manifiestos, deben tenerse en cuenta otras consideraciones, a saber:
1 ° Se hace necesario destacar la importancia de las disposiciones del Código
Civil que regulan los "actos o declaraciones de voluntad", complementadas por
las disposiciones de los arts. 96 y ss. del Código de Comercio, y los requisitos que
se establecen para que una
persona pueda resultar legalmente obligada respecto
a otra. En particular, es menester
subrayar que el contrato atípico debe tener
una causa,
pues sin ella no
podría producir obligaciones (cfr. art. 1467 CC).
Igual importancia debe otorgarse a la determinación de la licitud de la causa
y
40
LOPEZ Santa MarIa, J., ob. cit., p. 99.
41
Según ORTÚZAR, A., ob. cit., p. 33 el contrato de leasing es fundamentalmente un contrato de
arrendamiento. Así lo concibe también el sistema del llamado leasing habitacional inaugurado por la Ley
N° 19.281, de 1993.
^
C. Sup. 31 de septiembre de 1907, RDJt. VII, sec. Ia, p. 5; y 28 de diciembre de 1921, RDJt. XXI,
sec. Ia, p. 39.
43
Aunque se ha fallado que tratándose de un contrato innominado no deben aplicarse las disposiciones
propias de otros contratos típicos, sino más bien las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad
(C. Sup. 28 de diciembre de 1921, RDJt. XXI, sec. Ia, p. 39).
42
Contratos y danos por incumplimiento
también del objeto. Piénsese que en una sentencia reciente la Corte de Casación
francesa ha declarado nulo un contrato de arrendamiento de úteros por adolecer
de ilícito y causa
objeto ilícita al versar sobre el estado de las personas. Por otra
parte, en Chile se ha sostenido que un medio para impugnar cláusulas abusivas
en los contratos de adhesión lo constituiría la
imposibilidad jurídica del objeto
(cfr. art. 1460.3 CC)44.
2o En relación lo anterior, el concepto de orden público como límite de la
con
autonomía de la voluntad, debería ser destacado a la hora de juzgar la validez de

contratos que apariencia inocuos pueden entrar a burlar principios generales
en
del ordenamiento. Por ejemplo, los que se refieren a los límites del interés del
dinero, o de los que prohiben el pacto comisorio en negocios de garantía, como
la prenda y la hipoteca.
3o Para evitar abusos derivados de posiciones predominantes, de cláusulas abu
sivas, de "letras chicas" de contratos, de contratos-formularios, habría que tener
o
en cuenta tanto el error sustancial (art. 1453 CC), como también el principio de
buena fe que según el art. 1 546 CC debe regir la ejecución de todos los contratos,
no sólo de los nominados.
4o Laprevención de los atentados contra la libre competencia y de los abusos

a
que pueden dar lugar las prácticas monopólicas, debiera ser conseguida a través
de la legislación antimonopolios y de competencia desleal.
Un conveniente sistema de protección al consumidor debería conducir, asimis
mo, a evitar y sancionar las injusticias cometidas en contra de aquellos contratantes
que asumen una posición más débil en el tráfico comercial. La Ley N° 19.496,
de 1997, establece una regulación de las exigencias que deben cumplirse en los
contratos de adhesión que quedan sujetos al ámbito de aplicación de dicha nor
mativa (cfr. arts. 16 y 17)
VIL Autonomía de la voluntad y Derecho al servicio de la persona
La libertad contractual y el principio de la autonomía de la voluntad deben

redimensionarse desde la consideración de los valores en los que se funda todo el
sistema jurídico, incluido el Derecho privado, y por sobre todo desde la perspectiva
que ofrece el redescubrimiento de la idea de que el Derecho ha de
estar al servicio
de la persona humana, de su dignidad y de sus derechos esenciales.

Parece urgente una relectura de nuestro Código Civil, a la luz de las dispo
siciones constitucionales que hablan de persona humana, de familia, de grupos
"
Bambach, M. V., ob. cit., p. 61.
43
Hirnan Corral Talciani
intermedios, de realización material y espiritual, de derechos esenciales que

emanan de la naturaleza humana (arts. Io y 5o Const.). Por otra parte, debe
tenerse en cuenta
que el principio de la autonomía de la voluntad debe quedar
acogido al marco constitucional que configuran especialmente la libertad para
desarrollar actividades económicas y para adquirir toda clase de bienes, corporales
e
incorporales, pero también sujeto a los límites que el mismo texto constitu
cional les impone, entre ellos la moral y el orden público (art. 19 N°s. 21 y 23
Const.).
igualdad formal de los sujetos del derecho utilizada como axioma apriorís-
La
tico por la concepción liberal del contrato, debe abrir paso a la igualdad social,
que la Constitución garantiza al consagrar la igualdad de oportunidades de los

ciudadanos para participar en la vida ciudadana (art. Io Const.).
Una mayor compenetración entre Derecho Civil y Mercantil, unido a su
consideración en el contextual y sustantivo de la Carta Fundamental,
marco
harán posible una comprensión más profunda del sentido de la reglamentación

privada de intereses, incluyendo el mecanismo contractual que la expresa, en un
sistema jurídico atento a la protección de la persona y de su desarrollo no sólo
ni preponderantemente económico, sino social, cultural y espiritual (arts. Io y
19, N° 10 Const.).
Una visiónpersonalista del Derecho civil ha de contribuir notablemente
a esta tarea. "El
personalismo propio del Derecho civil -ha escrito Martínez
de Aguirre- debe desempeñar una función positiva, de intervención sobre las
instituciones patrimoniales, para reconducirlas al lugar que les
corresponde, a
fin de evitar su crecimiento desmesurado y, sobre todo, la imposición de una
lógica puramente patrimonial sobre la personalista"45.

Con una reflexión profunda y ponderada acerca de conceptos como los
indicados, -pienso- los juristas y los jueces podrán salir airosos en su misión
de responder a los nuevos requerimientos que les están siendo planteados -y lo
serán con mayor intensidad en el futuro próximo-, por la renovada
vigencia del
principio de la autonomía de la voluntad y la creatividad contractual.
Depurados en el crisol del razonamiento doctrinario y judicial, esos mismos
criterios podrán luego servir para establecer fórmulas legales que recojan
algunas
de estas nuevas formas de contratos, y así evitar que su planteamiento legislativo
aparezca en pugna con los valores fundamentales del ordenamiento jurídico.
45 MARTINEZ AGUIRRE, Carlos. El Derecho civil a finales

DE A^Tecnos, Madrid, 1991, pp. 152-
1S.V
44
Como sostiene Martínez de Aguirre, "el problema (...) es de equilibrio entre
lo individual y lo social; equilibrio que se logrará correctamente a partir de la

acentuación del principio de personalidad, por ser características de la persona
humana tanto la dimensión individual como la social"46.
En felicitémonos por el triunfo de la libertad contractual, pero
suma,
preocupémonos de trabajar ahora para hacerla compatible con la justicia y la

solidaridad.
Martínez de Aguirre, Carlos, ob. cit., pp. 140-141.
45
§ 3. los contratos de formación electrónica en el
Derecho Civil chileno
I. Cuestiones generales
Uno de los factores que parece dificultar el desarrollo del comercio electrónico
es la falta de seguridad en las operaciones e intercambios que se realizan por vía
telemática, así como la falta de un marco
legal que otorgue seguridad jurídica a los
y que regule
contratantes la formación del consentimiento, el
aspectos tales como
reconocimiento legal del emisor y receptor de los mensajes codificados y la eficacia

de los documentos electrónicos como medio de
prueba en juicio.
La contratación electrónica plantea la cuestión cómo aplicar a este nuevo
fenómeno puntos relevantes de la teoría general de los contratos, entre los que
se encuentran la identificación
inequívoca de las partes, la formación del con
sentimiento, la incidencia de los vicios de la voluntad, las formas de ejecución o
inejecución, la legislación aplicable cuando intervienen partes de origen nacional
diverso y la fuerza probatoria del contrato contenido en soporte electrónico.
Otras dificultades son las que plantean los llamados "contratos informáticos"
que son aquellos acuerdos contractuales que versan sobre un bien o servicio de
carácter informático, como los contratos de desarrollo de software, cesión de li
cencia de uso de programas, ventade hardware, etc1.
En este
capítulo nos
ocuparemos de los contratos celebrados por vía electrónica
y no de los tipos específicos de contratos sobre bienes informáticos2. El contrato
celebrado por vía electrónica puede definirse diciendo que es aquel en que la oferta
y la aceptación y, por tanto, el consentimiento, se verifican mediante impulsos
electrónicos mensajes (estandarizados o no estandarizados) contenidos en so
o
portes magnéticos o digitales, entre personas que deben o prefieren comunicarse
'
Tomamos el concepto de BARRIUSO Ruiz, Carlos, La contratación electrónica, Dykinson, Madrid,
1998, p. 155.
2
Sobre ellos puede verse a CORRIPIO GlL-DELGADO, María Reyes, Los contratos informáticos. Comillas,
Madrid, 1999.
47
Hernán Corral Taluani
por ese medio, sin recurrir al lenguaje verbal o escrito3. No existe propiamente
un contrato electrónico, digital o telemático, sino que uno cualquiera de los con
tratos típicos o
atípicos que se celebra no de palabra ni por documento escrito en
papel, sino a través de señales y medios de soporte de carácter electrónico. De esta
forma el concepto de contrato electrónico es una síntesis de la expresión contratos
celebrados por medios electrónicos.
El concepto así entendido de contrato electrónico puede ser restringido si
circunscribimos los medios electrónicos únicamente a los operados a través de
computadores {EDI, internet, videoconferencia, chat, correo electrónico, telefo

nía IP) o
puede ser ampliado si consideramos otros medios no
computacionales,
aunque sí electrónicos, como el fax, el télex o incluso la comunicación telefónica
fija y móvil. En concepto amplio de contratación por vía
general, y aunque un
electrónica incluiría también los medios no computacionales, se entiende que la

expresión contrato electrónico dice relación con el tratamiento y almacenamiento
de datos que es propio de los computadores4.
El contrato electrónico puede ser celebrado entre personas que están físicamente
presentes o distantes en relación con el lugar. Cuando se trata de contratación
a distancia, se habla de contrato telemático5. Se intenta también
perfilar como
una
categoría de contrato electrónico el contrato on Une, que oscila entre un
concepto más amplio que cubre todos los supuestos en que oferta y aceptación
pueden realizarse en línea o en red (en los que cabría la videoconferencia, chat,
correo electrónico, EDI)
y un concepto restringido que incluiría solamente los
contratos convenidos a través de una
página o portal de internet y practicables en
masa
gracias a programas informáticos de contratación6. Según otras opiniones,
el contrato on Une sería aquel que, celebrado a través de las nuevas tecnologías de
3
Nos basamos en la caracterización del profesor chileno de Derecho Informático, Renato JlJENA LEIVA,
en su informe "Comercio, Derecho, Firma y Documentos digitales o electrónicos", presentado a solicitud
del Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de la Repú
blica de Chile en relación al Proyecto de Ley sobre Documentos Electrónicos (Bol. N° 2348-07, por oficio
L-N" 52/99 de julio de 1999). Pero en doctrina
puede ampliarse el concepto de contrato electrónico no
sólo al que es celebrado total o
por medios electrónicos, sino también al que es cumplido o
parcialmente
ejecutado a través de dichos medios: cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis, Comercio electrónico, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2001, p. 173.
4
Cfr. Menéndez M ato, Juan Carlos, El contrato
vía Internet, J. M. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 162-
166, quien cita la ley española 34 de 11 de
de 2002, que define el contrato electrónico o contrato
julio
celebrado por vía electrónica diciendo que es "todo contrato en el
que la oferta y la aceptación se transmiten
por medio de equipos electrónicos de «atamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones".
5
Cfr. Menéndez, ]., ob. cit., pp. 167-168.
"
Menéndez, J., ob. cit., pp. 168-169.
48
la información, permite la comunicación en tiempo real (chat, videoconferencia,

telefonía IP) y sin interrupciones significativas, mientras que contrato offline o no
interactivo sería el celebrado por medios que no permiten esta interacción continua
en la comunicación de las
partes (por ejemplo, el correo electrónico)7.
La expresión "contrato digital" puede para aquel contrato en que
reservarse
las partes se identifican a través de una firma electrónica avanzada8. Finalmente,

el nombre de "contrato vía internet" puede usarse
para todo contrato electrónico
on Une en
que "la aceptación contractual haya sido emitida, expedida, recibida o
conocida a través de Internet"9.

Es sabido que la contratación electrónica se ha extendido a través del llamado
e-commerce, el que reviste dos formas principales. El comercio entre empresas (BtB),
que concierne al comercio que se realiza en grandes volúmenes entre empresas, y el

comercio entre empresas y consumidores (BtC). El contrato electrónico entre las
empresas se suele hacer mediante redes cerradas o abiertas pero por documentos
y mecanismos de transmisión previamente estandarizados entre las partes. El sis
tema EDI (Electronic Data Interchange) es el ejemplo de un sistema de relaciones
electrónicas entre empresas, ya que en su sentido más estricto hacía alusión a una
red cerrada con propietario o controlador, que se basaba en un estándar tecno

un
lógico aceptado previamente por las partes usuarias y que permitía a éstas realizar
de modo informático operaciones económicas entre ellas. El EDI, entendido de
esta forma, está siendo sustituido por redes abiertas y sobre todo por internet o
formas de correo
soporte de internet10.
electrónico con
La contratación o comercio electrónicos entre empresas y consumidores (BtC)
puede revertir el carácter de una venta a distancia de bienes físicos o la transmisión

de bienes intangibles como acceso a bases de datos, adquisición de programas
computacionales, música o videos (se trataría de contratos informáticos celebrados
vía electrónica). El pago, en tanto, puede realizarse en línea o fuera de ella. Así,
la formación del contrato puede tomar la ruta de Internet en cuanto al soporte
7 La formación del consentimiento

Cfr. PlNOCHET OLAVE, Ruperto, Derecho y nuevas tecnologías. electrónico,
LexisNexis, Santiago,2007, pp. 127-128. Agrega que el negocio jurídico perfeccionado por internet puede
ser on Une u
offUne dependiendo de cómo haya sido programado el funcionamiento de la página web.
8
Menéndez, J., ob. cit., p. 170.
9
Menéndez, J., ob. cit., p. 172.
10
Si bien parece que el concepto EDI podría ampliarse para cubrir estas otras formas de intercambio
informático, según nos informa Menéndez, J., ob. cit., pp. 43 y ss. La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su art. 2, letra b, define
el EDI de un modo estricto. Pero existe una conceptualización más amplia que se contendría implícitamente
en la Guía para la incorporación al Derecho Interno de la Ley Modelo.
49
de comunicación, pero su
ejecución puede ser realizada por un medio físico o
material.
Mn Chile la cobertura legal de la contratación por vía electrónica es todavía
bastante precaria. Bajo el gobierno del Presidente Eduardo Frei se creó la Comisión
Presidencial de Nuevas Tecnologías de Información y Comunicación, que en el
mes de enero de 1 999 emitió su informe,
y aconsejó avanzar en la creación
de un
marco normativo con el de
objeto regular el comercio electrónico, de manera
que
tuvieran la misma validez los actos jurídicos celebrados por medio de documentos
electrónicos que aquellos celebrados por escrito y que consten en un soporte de
papel.
Como resultado de esos estudios, el 10 de junio de 1999 se dictó Decreto Su
premo N° 81 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (publicado en el

Diario Oficial de 26 de junio de 1999), cuyo objeto fue regular el uso de la firma
digital y los documentos electrónicos en la Administración del Estado.

Posteriormente, el Presidente Ricardo Lagos Escobar envió por Mensaje del
Ejecutivo a la Cámara de Diputados un Proyecto de ley sobre Firma electrónica
y los Servicios de Certificación de Firma Electrónica con fecha 22 de agosto de
2000 (Boletín 2571-19). Después de ser discutido y aprobado en el Congreso,
este proyecto se convirtió en la Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos,
firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, que fue promulgada

el 23 de marzo de 2002,
y publicada en el Diario Oficial el 12 de abril de ese
mismo año.
Una nueva intervención legislativa más centrada en la contratación electrónica
fue la Ley N° 19.955, por la que se modificó la Ley N° 19.496, de Protección de
los Derechos del Consumidor y se introdujo un nuevo art. 12 A que estableció
normas sobre la formación del consentimiento en este
tipo de contratos.
Finalmente, la Ley N° 20.2 1 7, de 1 2 de noviembre de 2007, modificó el Código
de Procedimiento Civil y la Ley de Firma Electrónica, para disponer normas sobre
la producción de prueba documental de naturaleza digital o electrónica.
Lalegislación dictada es hasta ahora incompleta y fragmentaria, de manera que
se hace necesario complementarla con la normativa del derecho común, adaptada
a la
especial naturaleza de la contratación por medios electrónicos.
Se hace necesario entonces reflexionar cómo pueden
aplicarse las normas comu
nes
y las especiales que se han dictado respecto de los principales temas que plantea
la celebración de contratos
por vía telemática. Nos parece que estos puntos son, al
menos, los siguientes: 1) La identificación y capacidad de las partes; 2) La forma
ción del consentimiento; 3) La prueba del contrato celebrado, 4) La ejecución
y
del contrato celebrado. Los párrafos que siguen se destinan a su tratamiento.
50
II. Identificación de las partes. La firma digital
/. El nombre y otras formas de identificación

general de los contratos opera sobre la base de que el nombre (con
El Derecho
junto de palabras que designan a una persona) como atributo de la personalidad es

la forma en que se identifican las partes en un contrato. No obstante, la práctica
contractual suele añadir al nombre otras circunstancias como el domicilio, el
estado civil, laprofesión y últimamente una cifra única de
u oficio, asignación y
control estatal: el número de Cédula Nacional de Identidad.
En el contexto de la comunicación electrónica se utilizan otras formas de
individualización de las personas, como loggin, password, nombre de dominio en
internet, dirección o casilla de e-mail, etc.

No parece demasiado problemático aceptar que estas nuevas formas de identidad
pueden funcionar tipos de individualización equivalentes al nombre. No
como
hay disposición en la
legislación civil chilena que disponga que el uso del nombre
sea
obligatorio en materia contractual, tratándose de documentos privados. Basta
que la expresión escrita o los mecanismos técnicos alternativos presten la utilidad
de singularizar a una persona, sea natural o jurídica.
2. Los sustitutos de la firma
a) Sustitutos de la firma existentes en el Derecho tradicional
Para certificar el uso del nombre, los contratos escritos utilizan la firma, que con
siste el nombre manuscrito y la rúbrica, diseñada para precaver falsificaciones.
en
En tiempos recientes, la rúbrica ha recubierto y a veces reemplazado totalmente

el nombre manuscrito11. Nuestro Derecho parece exigir para los actos escritos
que ellos sean firmados. El art. 1702 del Código Civil señala que el instrumento
privado, reconocido o mandado tener por reconocido por sentencia judicial, tiene
el valor de escritura pública "respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
"12
suscrito... .
1 1
Señala SABRIZZI, Eduardo, Instrumentos privados, Abeledo-Perrot, Fj. Aires, 1993, pp. 54-55, que "la
personalidad de los distintos individuos se va reflejando con el tiempo no sólo en la escritura sino también
a través de la firma, que va adquiriendo un carácter peculiar y que a veces nada tiene que ver con las letras
del nombre y apellido del firmante, en especial cuando su uso es frecuente, circunstancia en que aquélla
suele degenerar en rasgos de difícil o de imposible lectura, todo lo cual generalmente sirve de ayuda para
evitar su falsificación"
12
Los arts. 1703 y 1704 CC, que se refieren a ciertos documentos privados que pueden estar firmados
o escritos por la parte contra la cual se hacen valer, se
explican como excepciones a la regla general.
51
Hernán Corrai Taiciani
jurisprudencia suele exigir que los documentos privados hayan sido firmados,
La
pero sin dudas y contradicciones, ya que hay fallos que entienden que basta
no
que el documento haya sido escrito o emanado de la parte, aunque no haya sido
firmado formalmente13.
No hay que perder de vista que en ocasiones, y frente a la imposibilidad de
firmar se
otorga validez equivalente a la firma de terceros que suscriben a nombre
del otorgante (firma a ruego), como sucede en el caso del testamento (art. 1018
CC). También se usa como sustituto la impresión digital del pulgar como en el caso
de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil (art. 12 N° 5 y 39 N° 14 de
la Ley de Registro Civil). La firma a ruego y la utilización de la impresión digital
(del pulgar de la mano derecha) están autorizados como
equivalentes de la firma
ológrafa en el caso de las escrituras públicas, señalando el inciso 2o del art. 408
del Código Orgánico de Tribunales que "se considera que una persona firma una
escritura o documento no sólo lo hace por sí misma, sino también en los casos en
que supla esta falta en la forma establecida en el inciso anterior", es decir mediante
firma a
ruego y huella digital.
Los sustitutos de la firma no son, por tanto, desconocidos por legisla
nuestra
ción civil y procesal. La firma electrónica, desarrollada por tecnologías que buscan
la identificación de los autores de documentos informáticos, no es más que una
nueva forma alternativa de firma, aunque su uso

ya no se
plantea como supletoria
a la firma tradicional, sino como
optativa para los otorgantes.
b) La firma electrónica y sus clases
En general, puede decirse que la firma electrónica es una

especie de código
informático que permite determinar la autoría o procedencia de un documento
electrónico así como su integridad y confidencialidad. La Ley N° 19.799 la define
como
"cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de
un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor" (art. 2o
letra f).
Como se ve, se trata de un
concepto muy amplio, que incluye diversos tipos
de autentificación digital, como son: la clave secreta o PIN (Personal Identification
Xumber), la combinación de un nombre de usuario con una clave o
password, el
Cfr. RlOSECO EnríQUEZ, Emilio, La prueba ante la jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, San
tiago, 1995. t. I,
p. 387. En opinión del autor debe distinguirse entre documentos que dan cuenta de un
hecho instrumentos que contienen declaraciones de voluntad
que generan obligaciones. En los primeros
e
la firma no sería esencial, mientras

que en los segundos la firma sería la forma de expresión de la voluntad
de obligarse y debe ser requerida.
escaneo de una firma manuscrita o el reconocimiento electrónico de características

biológicas las huellas digitales o los vasos sanguíneos de la retina del ojo
como
(firma biométrica)14.
Pero la firma electrónica puede ser simple, si se usa cualquiera de estos meca
nismos que sirven para identificar al menos formalmente al autor, o avanzada, si
otorgan una seguridad especial por la técnica y la intervención de prestadores de

servicios de certificación. La Ley N° 19.799 define la firma electrónica avanzada
de la siguiente manera:
"aquella certificada por un
prestador acreditado, que ha
sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de
manera
que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere,
permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la
identidad del titular e
impidiendo que desconozca la integridad del documento
y su autoría"
(art. 2o, letra g).
Actualmente, esta forma de firma electrónica avanzada opera a través de un
sistema basado en dos claves asimétricas, una pública y otra privada, lo que se
complementa con una
empresa que certifica el mecanismo y acredita la prove
niencia y la integridad del documento así firmado15.
El sistema funciona en la medida en que antes de enviar digitalmente un docu
mento, el autor cuente con una clave privada, que constituye su firma digital, y que
adiciona al documento encriptado. El emisor puede asegurar la confidencialidad
encriptando con la llave pública de quien será el receptor del documento, junto
a la firma
digital generada y al certificado (previamente emitido por una empresa
o institución certificadora que valida su clave pública), todo lo cual se "anexa"
al documento electrónico, obteniéndose, con la transformación del mensaje en
códigos matemáticos, que nadie pueda leer el contenido del mensaje mientras
está siendo transmitido. Para esto se requiere que previamente el receptor haya
obtenido el certificado digital de su llave pública y lo haya publicitado en Internet
o enviado directamente al emisor. El mensaje se envía electrónicamente y cuando
el receptor lo recibe, en base a su correlativa llave privada podrá abrirlo, descifrarlo

o
desencriptarlo, recuperando así el documento en modo legible, el certificado
con la llave
pública del emisor y la firma digital.
La Ley N° 19.799, siguiendo el principio de neutralidad tecnológica (art. Io
inc. 2o), no dispone que la firma electrónica avanzada se obtenga mediante este
14
Menéndez, J., ob. cit., pp. 256-257.
15 clase de firma electrónica, firma
Algunos llaman esta digital: Sandoval López, Ricardo, Seguridad
en el comercio electrónico, LexisNexis,
Santiago, 2004, p. 33. En contra, por parecer irrelevante la distinción
se pronuncia Jijena Leiva, Renato, Comercio elctrónico, firma digital y derecho. Análisis de la Ley N° 19. 799,
Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 2005, p. 148.
53
Hi-rnan Corral Tau iani
procedimiento u otros
que puedan inventarse en el futuro. Pero sí impone que
ella certificada por un prestador acreditado. Los prestadores de servicios de
sea
certificación son personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que otor

gan certificados de firma electrónica y si se someten y cumplen las exigencias de
la Entidad acreditadora, que esla Subsecretaría de Economía, Formento y Re
construcción (art. 2o, letra e), son calificados de prestadores acreditados (art. 11).
Sólo si están acreditados los prestadores pueden otorgar un certificado de firma

electrónica avanzada16.
c) Equivalencia de la firma electrónica con la manuscrita
regla general es que la firma electrónica, sea firma o avanzada, tiene la misma
La
función jurídica que la firma manuscrita. Es una de las aplicaciones del principio
de "equivalencia del soporte electrónico al soporte papel" que menciona el art. Io
de la Ley N° 19.799. Más específicamente, el art. 3, inc. 3o, dispone que "la firma
electrónica, cualquiera sea su naturaleza se mirará como firma manuscrita para
todos los efectos legales...". Por su parte, el art. 3, inc. Io, señala que "los actos y
contratos
otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por
medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte papel".
Si aplicamos este criterio a la individualización de las partes en el contrato
electrónico podremos considerar que el documento que contiene el texto del
contrato en el que las partes han puesto sus nombres y que ha sido autentificado
por cualquier medio electrónico que pueda ser calificado de firma electrónica,
debe considerarse como un contrato firmado por ambas partes.
Otra cosa es el
problema de la prueba del mismo contrato y si cumple con las
solemnidades que la ley exige.
Con todo, hay algunos actos que no pueden en ningún caso ser suscritos a
través de firmas electrónicas.
d) Actos excluidos de la equivalencia

El art. 3o inc. 2o de la Ley N° 19.799
excluye tres tipos de actos o contratos
del principio de equivalencia entre firma electrónica y firma manuscrita. Son:
16
Se hace excepción de los documentos electrónicos emanados de del Estado cuya firma y
órganos
otorgamiento se rige por los arts. 6° a 10 de la Ley N° 19.799.
S4
Io) Los actos solemnes cuya solemnidad no sea

susceptible de cumplirse me
diante un documento electrónico (por ejemplo, la entrega del título en la cesión

de créditos: art. 1901 CC)
2o) Los actos en
que la ley requiere la comparecencia personal de alguna de las
partes (por ejemplo, el testamento: art. 1015 CC).
3o) Los actos relativos al derecho de familia (por ejemplo, matrimonio, reco
nocimiento de un
hijo, asenso matrimonial de los padres, convenio regulador de
una
separación o divorcio).
Secomprenden y justifican las excepciones previstas por el legislador, aunque
es
posible que más adelante ello pueda presentar modificaciones.
III. La formación del consentimiento
1. La necesidad del consentimiento contractual
El contrato se forma por el encuentro de oferta y aceptación. El e-commerce

plantea la paradoja de que desformaliza la formación del consentimiento pero
formalizándolo (automatizándolo) a través de medios técnicos que resultan tan
expeditivos como la comunicación verbal entre presentes. Podría decirse que es un

avance hacia el consensualismo pero a través de un "formalismo no formal".
Como sabemos, en Chile, la formación del consentimiento contractual no está
regulado en el Código Civil sino en el título I del libro II del Código de Comercio
(arts. 96 a 106)17. Estos preceptos no tienen en cuenta ni siquiera la contratación
vía teléfono, menos podrían concebir la contratación por medios electrónicos.
Sin embargo, son los preceptos vigentes y que, con las adaptaciones que pro
cedan, deberán aplicarse. Al respecto habrá que señalar que sus disposiciones no
han sido modificadas.
Como todo contrato, el consentimiento se
descompondrá en dos expresiones
de voluntad: la oferta y la aceptación, sólo que ahora ellas serán comunicadas a
través de impulsos o mensajes electrónicos. Tal vez, una de las diferencias con
los contratos escritos los celebrados por vía electrónica la
tradicionales, es
que en
oferta y la aceptación que lo componen permanecerán en documentos separados.

El documento de suscripción común y que reúne el contenido del consentimiento
será de más difícil configuración por medios telemáticos.
17
Por históricas, hay consenso que dichas normas cubren el vacío que se observa en la materia
razones
en el Civil. Cfr. Ducci CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 4a
Código
edic, Santiago, 1995, pp. 248-249.
55
Hernán Corral Tau iam
2. La oferta
En cuanto a
práctica comercial más extendida admite dos tipos de
la oferta, la
ofertas a través de medios electrónicos. En primer lugar, aquellas que se dirigen a
persona indeterminada, como aquellas que se encuentran en catálogos en línea o
que incluso pueden llegar al correo electrónico de muchas personas, pero dirigidas
al público en general. El artículo 105 del Código de Comercio establece que este
tipo de ofertas al público no son obligatorias para el que las hace, y que si esos
anuncios son dirigidos a personas determinadas llevan implícita la condición de
que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, que
no
hayan sufrido alteración en su precio y que existan en el domicilio del ofe
rente. En el fondo,
para el Código de Comercio estas "ofertas al público" no son
verdaderas ofertas (no hay voluntad seria de obligarse), sino formas de publicidad
o información comercial.
Evidentemente este criterio del Código de Comercio chileno, que data de 1 865,
no está en consonancia con los desarrollos del moderno Derecho de los contratos.
Algún avance se ha
producido en la materia por obra de la Ley N° 19.496 de
Protección de Derechos del Consumidor, de 1 996, cuyo art. 1 2 dispone que todo
proveedor estará obligado a respetar las condiciones y modalidades conforme a las

se hubiere ofrecido la
cuales entrega del bien o la prestación del servicio. Pero el
precepto tiene alcance limitado: se
aplica sólo a los negocios jurídicos sometidos
a esta
ley (comerciales para el proveedor y civiles para el consumidor), y además,
la sanción no es la obligatoriedad de acceder al contrato ofrecido, sino sólo una
pena de multa
En las operaciones de internet, el sitio web del proveedor propone un servicio
o
producto que el consumidor
podrá adquirir o solicitar. La oferta podrá dirigirse
a un
público indeterminado, a un particular o a una
empresa, a un nacional o a
un extranjero. Las ofertas indeterminadas en Internet o por correo electrónico
quedarán sujetas a la disposición del art. 105 del Código de Comercio, matizada
por el art. 12 de la Ley N° 19.496, cuando ésta les sea aplicable. De allí que tra
tándose, por ejemplo, de empresas de venta on Une o malí virtuales, nos parece
que la verdadera oferta la hace el consumidor que pide la adquisición de un
determinado bien ofrecido en el catálogo informático. La doctrina ha señalado
que la mera exhibición virtual de productos con el señalamiento de precios por
ejemplo en una página web no puede ser considerada una oferta, sino más bien
una invitación
proponer la compra realizada al visitante18. La ratificación que
a
emite el proveedor a través de una respuesta

generalmente enviada por e-mailhuri
1S
PlNOCHET, R., ob. cit., p. 155.
56
las veces
aceptación, en la
de medida en
que el producto se encuentre disponible
y no
haya variado su precio.
En la revocación de la oferta, habrá que señalar que el principio es la
cuanto a
libre revocación de ella mientras no haya aceptación, salvo que el oferente se haya
comprometido a esperar contestación o a esperar un cierto plazo. En la práctica,
la oferta puede revocarse por la supresión del producto en la pantalla, no obs
tante
que parece más conveniente avisar a la clientela del término de los stocks.
Sin embargo, el oferente que retracta la oferta debe indemnizar los perjuicios, a
menos
que cumpla el contrato propuesto (art. 100 Ccom.). Si se aplica la Ley del
Consumidor incurre en una multa a beneficio fiscal.
El consumidor debe conocer, antes de la celebración de todo contrato, la du
ración de la oferta, pues ella puede ser limitada en el tiempo o en el espacio. En
efecto, el oferente puede, en forma expresa, limitar su oferta a un determinado
territorio. Pero esta limitación también se puede desprender de otras circunstancias
como la elección del nombre del dominio que permita desprender que se
puede
estar limitando tácitamente la vigencia espacial de la oferta.
Para las ofertas de contratos electrónicos que rijan por la legislación de pro
se
tección al consumidor, existe una

exigencia especial. En efecto, Ley N° 19.496,
dispone que "En los contratos celebrados por medios electrónicos... el consenti
miento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un
acceso claro, comprensible e
inequívoco de las condiciones generales del mismo
y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos" (art. 12 A). De esta forma, si la

oferta no ha posibilitado este acceso a las condiciones generales del contrato y
no
posibilidad de almacenar o imprimir el contrato celebrado19 no
ha dado la
será idónea para que se perfeccione el contrato, aun cuando el destinatario haya
aceptado la oferta20. Este último podrá desistirse probando que no tuvo un acceso
claro, comprensible e inequívoco a las condiciones generales del contrato o que
no
pudo almacenar o imprimir el respectivo contrato.
Se ha observado que si la oferta no se realiza por medios electrónicos, ello no
impide que produzca se un contrato electrónico si la aceptación efectuada por

es
este tipo de tecnologías, ya que lo decisivo es

que el consentimiento se forme por
vías electrónicas21.
19
El tenor literal de la norma indica que el almacenamiento o impresión debe ser del contrato, y no
de las condiciones generales, pero es
probable que la intención del legislador haya estado dirigida también
a éstas.
20 debe considerado inexistente.
Según Pinochet, R., ob. cit., pp. 142 y 185, el contrato ser
21
Pinochet, R., ob. cit., p. 153.
57
3. La aceptación
La aceptación puede revestir variadas formas en el caso de los contratos en línea,
ya sea llenando un formulario en línea, presionando la tecla correspondiente (clic)
o enviando la aceptación por un fax, carta o e-mail después de la recepción de la
oferta. La Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, Ley N° 19.496
se refiere a los contratos electrónicos vía internet y dispone que "La sola visita
del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no
a menos que haya aceptado en forma

impone al consumidor obligación alguna,
inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor". Lo importante entonces
es
que haya un procedimiento en que la manifestación de la voluntad
de aceptar
sea indubitable o inequívoca.
La aceptación, siguiendo las reglas generales, debe ser pura y simple, darse en
tiempo oportuno y mientras la oferta se encuentre vigente.

En principio, el consentimiento expresado por un medio electrónico es perfec
tamente admisible para la celebración de un contrato. La aceptación de la oferta,
puede darse de modo expreso o tácito, según lo disponen los artículos 101 y 103
del Código de Comercio, sin que se exija una forma determinada.
El silencio no vale en la aceptación, salvo cuando las partes mantienen una
corriente de negocios de empresa a empresa (BtB) y en el caso de los contratos de
tracto sucesivo, en que puede haber disposiciones expresas de renovación tácita a
falta de expresión de voluntad contraria.

La aceptación debe ser pura y simple. Si la aceptación es condicional deberá
ser vista como una nueva oferta (art. 102 CCom). La
persona debe aceptar según
lo establecido en la oferta, debiendo el aceptante identificarse.
La
aceptación otorgada mediante la presión de una tecla (clic)
es
posible y no
pareciera que presenten mayores problemas para
se admitirla como medio idóneo
para comunicar la voluntad de aceptar una propuesta, siempre que sea una forma
inequívoca de aceptar la oferta. También la aceptación podrá darse mediante la
entrada progresiva de datos con aceptación también progresiva de las condiciones
que va formulando el oferente a medida que se

singulariza el bien objeto del con
trato. En el oferente pone a disposición un formulario que el utilizador
otros casos,
puede imprimir y mandar firmado en forma manuscrita y escaneada. Incluso en

algunos casos podrá sostenerse que el pago implicará aceptación tácita.
La aceptación debe darse en tiempo oportuno. El tiempo de vigencia lo puede
determinar el oferente. Si no lo señala, las reglas que da el Código de Comercio
chileno son las siguientes: si la oferta es verbal, la aceptación debe darse inmedia
tamente ("en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere") (art. 97).
58
Si la oferta es por medio escrito, se mantiene por diferentes plazos según si oferente
y aceptante residen en el mismo lugar o en lugares diversos: si es lo primero, el

plazo es de veinticuatro horas; si es lo segundo, el plazo es indeterminado: "a vuelta
de correo" (art. 98). Aunque la aceptación haya llegado con posterioridad a estos
plazos, el oferente está obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar
pronto aviso de la retractación.
Nos parece que las normas mencionadas pueden adaptarse a las singula
ridades de la contratación electrónica. Si ambos contratantes están en una
misma ciudad, el plazo de veinticuatro horas es razonable, en la medida en

que
se cuente desde que el receptor recibió efectivamente el mensaje electrónico
con la oferta. Más problemático puede resultar la aplicación de la regla de los
contratos celebrados entre ausentes o residentes en distintas ciudades o
países.
Empero, pensamos que una
interpretación finalista, permite aplicar la expresión
"a vuelta de correo" de modo flexible y de acuerdo a las nuevas circunstancias
un
socio-económicas22. No nos parece descabellado por tanto propiciar, al menos

mientras no
haya norma
expresa especial, que para los contratos telemáticos el
plazo para contestar será aquel que aparezca como razonable para efectuar una
respuesta por dichos medios tecnológicos. En caso de discrepancia, el problema
deberá dirimirlo el juez23.
22
Aunque podría reformularse la idea de contratos entre
presentes y ausentes a los efectos de la contra
tación por nuevos medios tecnológicos. En sentido, Menéndez, J., ob. cit., pp. 285-286, entiende que
este
la distinción entre contratos entre presentes y entre ausentes no debe radicarse en la distancia de las personas
físicas que concurren al contrato sino en la
posibilidad de comunicación instantánea o mediante un intervalo
temporal consustancial al medio técnico empleado para manifestar la oferta y la aceptación. De este modo,
aunque las partes se encuentren físicamente en distintos lugares (incluso países), si la negociación contractual
se realiza a través de medios
que permiten la respuesta inmediata, como el chat, la videoconferencia o el
teléfono, se estará frente a un contrato entre presentes. Si el medio impone un intervalo temporal relevante
(como el telégrafo o el fax) estaremos frente a un contrato entre ausentes. Respecto del correo electrónico se
sostiene que, ante el carácter asincrónico y no simultáneo de la comunicación, el contrato acordado por este
medio debe calificarse como contrato entre ausentes. En términos similares, se pronuncia PINOCHET, R.,
ob. cit., pp. 200-215, aunque advierte que el ejercicio de atribuir esta categoría de contratos entre ausentes
y presentes resulta artificial y puede conducir a una inaplicabilidad de buena parte de la incipiente regula
ción sobre contratos electrónicos que se basa en la idea de que éstos se celebran entre
personas físicamente
distantes, puesto que lo probable es que este tipo de medios sea cada vez más utilizado por personas que
más
se encuentran físicamente cercanas pero que prefieren contratar de esta forma por las ventajas que presentan
las nuevas tecnologías como medios de formalización contractual (p. 215).

23
La doctrina chilena señala que "determinar cuándo la propuesta se ha dado no a vuelta de correo,
depende de cada caso. Habrá que determinar cuándo llegó la propuesta, las fechas en que hay correos, etc.
Todo esto cae bajo las facultades de los tribunales de la instancia" (ALESSANDRI, A., Somarriva, M. y Voda-
NOVIC, A., Derecho Civil. Parte preliminar y Parte general, Ediar, Santiago, 1991, t. II, p. 199).
59
4. Momento de la formación del contrato
La cuestión del lugar del contrato puede tener consecuencias para

momento y
la transferencia de riesgos y para determinar la competencia judicial.
Nuestro Código de Comercio se inclina por la teoría de la declaración para la
formación del consentimiento: "Dada la aceptación dice el Código... el con
-
trato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales" (art. 101
Ccom). La norma, por cierto, se aplica sólo a los contratos consensúales y no a

los solemnes.
aceptación manifestada electrónicamente determina, por tanto, la perfección
La
del contrato, aunque el mensaje de datos o el impulso electrónico que la contenía
no haya
llegado aún a conocimiento del oferente24.
La Ley N° 19.496, de Protección de los Derechos de Consumidor, impone al
proveedor una obligación posterior a la formación del consentimiento en el con

trato electrónico: "Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado
a enviar confirmación escrita del mismo" (art. 12 A inc. 3o). La confirmación
puede ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que
garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le debe

indicar previamente. La confirmación tiene que contener una copia íntegra, clara
y legible del contrato. No ha señalado la ley cuál es la sanción en caso de ausencia
de confirmación; al parecer, no es la falta de perfección del contrato25, ya que el
mismo precepto asume que esta ya se ha producido, por lo que la infracción sólo
constituirá una falta que será sancionable con multa. El contrato tendrá fuerza
obligatoria para el consumidor, aun cuando no haya recibido la confirmación
establecida por la ley.
5. Lugar de la formación del contrato

legislación común señala que si los contratantes residen en distintos lugares,
La
el contrato se reputa perfeccionado en el lugar donde reside el aceptante (art. 1 04
Ccom). Nada se dispone para el contrato electrónico, por lo que se deberá aplicar
:^
PINOCHET, R., ob. cit., p. 229, señala que la teoría de la declaración no es conveniente ni para el
electrónico ni para el contrato en general, por negar el carácter recepticio de la aceptación y
contrato
permitir
que el oferente quede obligado sin que intervenga ni siquiera la posibilidad de conocer la aceptación. WAHL
Silva, Jorge, "Aspectos en la formación del consentimiento en los contratos electrónicos. Derecho chileno
y tendencias en el Derecho en Hernán Corral

comparado", y Guillermo Acuna (edits.), Derecho de los
contratos. Estudios sobre de actualidad, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes)
temas
6, 2002, p. 165, señala que el problema no es tan grave porque en una gama muy amplia de situaciones la
celeridad de las comunicaciones determina que el envío y la recepción de mensajes sea casi simultánea.
En el mismo sentido, PINOCHET, R., ob. cit., p. 231.
60
esta norma, salvo que en el contrato se haya fijado un domicilio convencional para
efectos de la competencia judicial o laley aplicable26.
Debe destacarse que la norma se refiere a la residencia del aceptante y no al
lugar donde se encuentra el computador desde donde dio su aceptación.
6. Las solemnidades del contrato
En general, el comercio electrónico funciona principio del consensua

con el
lismo, de modo que los actos
excepcionales. Sin embargo, en la
solemnes son
contratación civil común existen varios actos solemnes. Por ejemplo, la promesa de
contrato debe constar
por escrito y la compraventa de inmuebles
(art. 1554 CC)
o de derechos hereditarios deben constar por escritura pública (art. 1801 CC).
Si se trata de un contrato electrónico la exigencia de que conste por escrito
para su
perfeccionamiento se cumplirá si el texto del contrato se ha producido por
medios electrónicos y consta la suscripción de las partes por una firma electrónica,
ya sea simple o avanzada. El art. 3o inc. Io de la Ley N° 19.799 dispone que los
contratos celebrados por medio de firma electrónica "se reputarán como escritos,
en los casos en
que la ley en los que la ley exija que los mismos consten de ese
modo...". Es lo que sucede cuando la ley impone la constancia por escrito como
formalidad o solemnidad. En realidad, no es que se repute que estén escritos,
puesto que el documento electrónico es un documento escrito, sólo el soporte es
diferente. Lo importante es que basta la firma electrónica simple para entender
que ellos han sido firmados. Otra cosa será el problema de probar la autenticidad
del documento que contiene el contrato electrónico, a lo que nos referimos más
adelante.
Si la solemnidad queexige al contrato es que conste por medio de instrumento
se
público (por ejemplo, escritura pública), será necesario que se utilice para su
una
suscripción y otorgamiento la firma electrónica avanzada. Así lo dispone el art. 4o

de la Ley N° 19.799: "Los documentos electrónicos que tengan la calidad de ins
trumentos públicos, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada".
7 Derecho de retracto del consumidor
El art. 3o bis de la Ley N° 19.496 ha previsto un derecho de retracto para

el consumidor que celebra un contrato electrónico, asimilándolo a un contrato
26
La elección de jurisdicción y ley aplicable puede ser discutida tratándose de actos regidos por la Ley de
Protección de los Derechos del Consumidor, ya que sus normas
pueden entenderse como de orden público.
En este sentido, PINOCHET, R., ob. cit., pp. 250-251.
61
Hl RNAN CHORRA!. TALCIAM
a distancia. El plazo para ejercer este derecho es de diez días contados desde la
recepción del bien o desde la celebración del contrato si se trata de prestación de
servicios. El plazo amplía a noventa días si el proveedor no ha cumplido con
se
su
obligación de enviar confirmación del contrato conforme a lo previsto en el
art. 1 2 A, inc. 3o, de la misma ley.
El retracto puede ejercerse por los mismos medios a través de los cuales se
celebró el contrato electrónico. Con todo, se entiende que deberá procederse a la
devolución material del bien adquirido y a la devolución del precio.
En dos casos no se aplica este derecho a la contratación electrónica: Io) Cuando
el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consu
midor y 2o) Cuando el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario27.
IV. Prueba del contrato electrónico
El sistema probatorio chileno se basa en la prueba legal, de modo que la le
gislación contiene normas de orden

público tanto en relación con los medios de
prueba que son admisibles

juicio, como con su valoración, sin posibilidad de
en
que las partes puedan alterar estas

reglas.
La prueba instrumental se encuentra regulada tanto en cuanto a su clasificación,
como instrumentos
públicos o privados, como en relación con su valor probatorio
en juicio o como
exigencia para la validez de ciertos actos. Los instrumentos priva
dos para producir fe deben estar escriturados y, en general, firmados (de acuerdo
a la
posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia).
Además, se establece que no puedan probarse por testigos los actos y contratos
que, consistiendo en la entrega o promesa de una cosa de más de dos unidades
tributarias, no
hayan sido puestos por escrito (art. 1709 CC). Esta norma no rige
en materia mercantil (art. 128 CCom).
Veamos ahora cómo se
prueban los celebrados por vía electrónica.
contratos
Debemos distinguir si el contrato ha sido otorgado a través de un instrumento

público suscrito por firma electrónica avanzada (sea que se trate o no de un contrato
para el cual se exigía dicha solemnidad) o de un documento electrónico privado
suscrito a través de firma electrónica simple o avanzada.
En el primer caso, el instrumento hará plena prueba según las reglas generales
(art. 5o N° 1 Ley N° 19.799). Es decir, se
aplican los arts. 1700 y 1701 del Código
No queda claro cuál fue la razón

que tuvo en cuenta el legislador para establecer esta excepción que
queda a la libre voluntad del oferente: cfr. Jijena Oddo, Hernán y JlJENA Leiva, Renato, Comercio, facturas
y factoring electrónico. Análisis de la Ley N° 19.983, LexisNexis, Santiago, 2008, p. 67.
Civil. El art. 342 N° 6 CPC reafirma esta conclusión al disponer que serán con
siderados como instrumentos públicos en
juicio, siempre que se hayan cumplido
las disposiciones legales que les dan este carácter: "los documentos electrónicos
suscritos mediante firma electrónica avanzada"
Los contratos electrónicos que consten en instrumentos privados electrónicos
pero firmados con firma electrónica avanzada también producen plena prueba del
mismo modo que los instrumentos públicos (art. 5o N° 2 de la Ley N° 19.799).
Pero en este caso se
probatorio pleno la fecha, salvo que ésta
excluye del valor
"conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acredita
do". Esta excepción fue agregada por la Ley N° 20.217 de 12 de noviembre de
2007. De acuerdo al art. 2o, letra i), incorporada por la misma reforma, la fecha
electrónica es el "conjunto de datos en forma electrónica utilizados como medio
para constatar el momento en que se ha efectuado una actuación sobre otros datos
electrónicos a los que están asociados".
En tercer
lugar, el contrato otorgado a través de instrumento
privado electró
nico suscrito por medio de firma electrónica simple, tendrá el valor probatorio
que corresponda según las reglas generales (art. 5o inc. 2o Ley N° 19.799). Es
decir, para tener mérito probatorio pleno tendrá que se reconocido por la otra
parte o mandado tener por reconocido por sentencia judicial si es objetado
(art. 1702 CC).
El art. 348 bis del Código de Procedimiento Civil, agregado por la Ley
N° 20.217, de 12 de noviembre de 2007, dispone que la forma
produce la en se
prueba documental que tenga carácter de electrónica. Presentado el documento,

el Tribunal debe citar a una audiencia de percepción documental para el 6o día a
todas las partes. Si no cuenta con los medios técnicos necesarios para su adecuada
percepción, se apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por

no
presentado si no concurre a la audiencia con dichos medios. Si se trata de ins
trumentos privados el plazo para su objeción dispuesto en el art. 346 N° 3 CPC
se cuenta desde que el documento ha sido puesto en conocimiento de la parte

contraria en la audiencia de percepción. Si el documento es objetado, el Tribunal
puede ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte

objetante, sin perjuicio de lo que se resuelva finalmente sobre costas del proceso.
La prueba complementaria se realiza por medio de peritos que deben proceder de
acuerdo con los arts. 417 a 423 CPC. El resultado de la prueba complementaria
será suficiente para que el Tribunal tenga al instrumento privado como reconocido
o como objetado (art. 348 bis CPC).
Hlrnan Corral Talciani
V. La ejecución del contrato electrónico
En cuanto a la del contrato, debe señalarse que ésta puede realizarse

ejecución
fuera de línea por medios
o físicos y no electrónicos. Así, puede haber pago en
línea y entrega material en el domicilio o en lugar designado por el aceptante. Es
lo que sucede con la compra de bienes tangibles como libros, mercaderías, ropa,
alimentos, etc.
En la ejecución en línea, la obligación principal de entrega de un bien

cuanto a
intangible hace
se también por medio electrónico, en el computador del aceptante.
En estos caso, es difícil probar si hubo una ejecución efectiva y no defectuosa.
En todo caso, produce un incumplimiento se aplicarán las reglas generales
si se
sobre resolución contractual. En caso de tratarse de un acto mixto entre proveedor

y consumidor se aplicarán también los remedios y sanciones que contempla la Ley
N° 19.496 sobre Protección de los Derechos del Consumidor.
El pago normalmente se efectúa por mecanismos indirectos como el cargo en
tarjetas de crédito o de débito, pero es posible concebir transferencias de dinero
mediante documentos electrónicos.
VI. Palabras finales
exposición que acabamos de efectuar es una mera aproximación a un nuevo

La
desafío para los juristas y legisladores para hacer frente a las demandas que nos
plantea la sociedad en la que estamos viviendo. La posición que debe adoptarse
debe ser abierta y positiva, aunque también ponderada y cauta para evitar que
decisiones apresuradas traigan más problemas que soluciones.
Nuestra impresión es que en esta labor tienen más qué hacer los juristas y la
jurisprudencia que los legisladores. La velocidad de los cambios técnicos permiten

avizorar que legislaciones omnicomprensivas e hiperdetalladas pueden rigidizar
un sector de intercambios que necesita altas dosis de flexibilidad y que, por ello,
pueden quedar desplazadas rápidamente por el vertiginoso cambio de las tec

nologías. Como en el Derecho mercantil antiguo, habría que estarse más a las
costumbres, usos, y autorregulaciones, que a las intervenciones legales dirigistas
v encorsetantes .
-8
Un ejemplo de las posibilidades de la autorregulación lo
proporciona la administración chilena del
Registro de Nombres de Dominio CL (NIC Chile). Este registro es llevado por el Departamento de Ciencias
de la Computación de la Universidad de Chile, y funciona con mucha agilidad y sin mayores problemas, a
pesar de no tener hasta el momento cobertura legal. El mismo organismo ha establecido reglas y para casos
de conflicto contempla dos etapas: primero de mediación y
luego de arbitraje, que dirimen las cuestiones
en relación con la
presentadas inscripción de nombres de dominio.
64
Creemos que una labor de interpretación que supere el positivismo legalista

puede dar solución a una buena parte de los problemas planteados por la contrata
ción electrónica. Legislaciones puntuales para algunos efectos como la regulación de
la prestación de servicios de acreditación de firmas digitales pueden ser necesarias.
Pero aún ellas deben contemplarse como normas excepcionales y que debieran
considerarse en el contexto abierto de la sociedad de la hipercomunicación del
siglo XXI.
65
§ 4. El principio de buena fe en el derecho de LOS CONTRATOS:
análisis de su aplicación jurisprudencial
I. La norma de base: el artículo 1546 del Código Civil
El principio de la buena fe que hoy la doctrina denomina objetiva, por oposición

a la buena fe-creencia
que es considerada de raíz subjetiva, se encuentra establecido
en el ordenamiento jurídico chileno en una de las normas claves del libro IV del
Código Civil, dedicado al tratamiento de las obligaciones y contratos.
En el título XII del referido libro IV el codificador quiso reunir un

conjunto
de reglas relativas a la ejecución de las
obligaciones en
general y lo denominó "Del
efecto de las obligaciones". Sin embargo, las dos primeras normas de este título
dicen relación no tanto con la forma de ejecución de las obligaciones individual
mente consideradas, y cualquiera sea la fuente de la que provengan, sino con la
obligatoriedad general de una de estas fuentes: el contrato.

Debe tenerse en cuenta que en el Código Civil chileno el concepto de contrato
está ligado esencialmente a la generación de obligaciones, de manera que los actos
jurídicos, incluso bilaterales y de alcance patrimonial, no son calificados como

contratos. El art. 1438 define el contrato como un acto por el cual una parte se
obliga para con otra. Si en la convención ninguna de las partes resulta obligada
no
podemos hablar propiamente de contrato en el sistema civil chileno.
Establecida la estrecha relación que existe entre contrato
obligación en la
y
normativa chilena, es más fácil entender por qué las dos primeras normas del
título II del libro IV se dedican a los efectos de los contratos, fuentes a su vez de
obligaciones.
La primera de estas normas es la del art. 1545 CC que consagra la obligato
riedad general del contrato asimilando su fuerza vinculante a la de la ley: "Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". En síntesis,

el contrato obliga a las partes, mientras no sea dejado sin efecto, sea de común
acuerdo o por una causa legal.
67
Hernán Corrai 1 mi iani
A continuación, elCódigo determina el contenido del contrato que es obliga

torio para las partes e introduce el principio de que todos los contratos son bona
fidei y no de derecho estricto. La regla se formula mediante la enunciación de un

principio general: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe", seguida de una
exposición sucinta y a título ejemplar de las consecuencias que el legislador entiende
que debe traer la aplicación de ese principio: "y por consiguiente obligan no sólo
a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".
Las consecuencias que el codificador extrajo del principio se refieren única
mente a la extensión de las
obligaciones contractuales más allá de los términos
explícitos en los
que se ha
pactado el contrato. Se coordina bien esta consecuencia
con la norma
que en materia de interpretación de los contratos ordena estarse
más a la intención conocida de los contratantes que a "lo literal de las palabras"
(art. 1560 CC).

proceder a la extensión a más de lo expreso, el juez deberá tener en cuenta
Para
Código le fija: la extensión podrá fundarse en que el deber no

las directivas que el
explicitado emana de la propia naturaleza de la obligación expresada o le ha sido
incorporado por la ley o la costumbre1.
A primera vista la consagración legal del principio de la buena fe objetiva,
aparece restringida en sus alcances. La doctrina chilena, sin embargo, en sintonía

con los desarrollos de la doctrina
extranjera, ha expandido la órbita de influencia
de la buena fe objetiva hasta llegar a calificarla de principio general de derecho2.
No hay, sin embargo, hasta donde alcanzan nuestras noticias, estudios sobre la
forma en el que el principio de buena fe ha sido recepcionado y entendido por la
jurisprudencia de los tribunales chilenos. En las páginas que siguen intentaremos
observar cómo los tribunales de justicia han aplicado y extendido la norma del
art. 1 546 sobre la base de una noción más abarcante de la buena fe.
1
Un estudio histórico y dogmático sobre la materia se puede ver en GUZMÁN BRITO, Alejandro, "La
buena fe en el
Código Civil de Chile", en Revista Chilena de Derecho 29 (2002), 1, pp. 1 1-23.
2
Así, por ejemplo, FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1990, pp. 153-162; López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte General, Editorial
Jurídica de Chile, 4a edic. Santiago, 2005 t. II, pp. 395-415; Saavedra Galleguillos, Francisco Javier,
"El principio general de buena fe" en Instituciones Modernas de Derecho Civil. al Femando
Homenaje profesor
Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago, pp. 357-373. Alejandro GUZMÁN Britó, ob. cit., pp. 21-23, ha defendido
la unidad esencial de la buena fe, tanto objetiva como
subjetiva, en tanto ambas dependen de un paradigma
de \-aloración de la conducta del agente. Recientemente, se ha
postulado la recepción de la categoría de las
expectativas razonables para defender al contratante débil sobre la base de la extensión de la regla de la buena
te: PINOCHET Olwe, Ruperto, "La
protección del contratante débil: doctrina de las expectativas razonables",
en Gaceta Jurídica \"° 29", 2005,
pp. 27-34, esp. 31.
68
primer ámbito de extensión de la norma, que llamamos "horizontal",

Un
comprende las etapas anteriores a la celebración del contrato (negociaciones pre-

contractuales) y las fases posteriores a su terminación (efectos poscontractuales).
En el segundo ámbito, el vertical, pretendemos estudiar cómo la jurisprudencia
chilena ha desarrollado y concretizado el principio de buena fe objetiva por
medio de la interpretación e integración del contrato en el curso de su ejecución
o
cumplimiento.
En tercer término, la expansión del principio de buena fe desborda completa
mente el área de los contratospara incidir en otras instituciones jurídicas.
Finalmente, nos detendremos en la comprensión que la Corte Suprema hace
de la buena fe como materia adecuada para ejercer el control de casación.
Aunque no se trata de
estudio exhaustivo (se limita a los fallos que expre
un
samente invocan la buena fe o el

precepto del art. 1 546 CC y que aparecen en las
principales colecciones o bases de datos jurisprudenciales3), pensamos que puede
serútil para visualizar la forma en la que los tribunales chilenos están dando vida
propia a uno de los principios que marcan el desarrollo moderno del derecho
civil.
II. Extensión contractual horizontal de la regla:
antes y después del contrato
1. Tratativas precontractuales
Durante el siglo XIX y parte importante del XX, la jurisprudencia de los tri
bunales chilenos no
parece haber sentido la necesidad de utilizar el principio de
buena fe objetiva para resolver conflictos suscitados en las fases previas a la cele
bración de un contrato. Tal vez
haya contribuido a esta ausencia el que la norma
del art. 1546 sólo se refiera a la "ejecución" del contrato celebrado.

En
alguna ocasión se ha considerado la buena fe
como estándar de conducta
precontractual, pero sólo a la luz de un contrato

preliminar de promesa de celebrar
un contrato y, por tanto, como interpretación de las
obligaciones nacidas del pre
contrato. Es el caso resuelto por la Corte de Apelaciones de
Concepción respecto
de una
promesa de contrato de compraventa en que el promitente vendedor se
resistía a celebrar la venta prometida por considerar que el promitente comprador
no había cumplido con su obligación de pagar el saldo de
precio. La Corte estimó
que el promitente comprador no estaba en mora
ya que se había allanado a
pagar
3
Sobre las citas de fallos y las revistas y bases de datos de las cuales se han extraído, rogamos ver las
advertencias en el inicio de este libro.
69
1 I ,S CORRAL TALCIANI
csc
precio al hacer redactar ante notario la escritura de compraventa definitiva y
esperar la concurrencia del promitente vendedor, la que no se produjo. Es decir,

la Corte estimó que, de acuerdo a los estándares de la buena fe objetiva, el deber
precontractual del comprador había sido satisfecho. Leamos lo que sostiene el
fallo: "Acreditado como está el hecho de que el actor mandó confeccionar la
escritura y la firmó, hay que admitir, dentro de la buena fe
con
que deben inter
pretarse los contratos, que tiempo y forma, a cumplir con
al menos se allanó, en
sus
obligaciones, de manera precio que estaba adeudado no lo
que si el saldo de
entregó al prometiente vendedor fue por no haber concurrido éste a cumplir con
sus
propias obligaciones, colocando en ese evento al prometiente comprador en
la imposibilidad de dar oportuna satisfacción a esta parte de sus obligaciones" (C.
Concepción, 30 de octubre de 1959, RDJt. 56, sec. 2a, p. 98)4.

Como puede apreciarse, la sentencia se decanta en la interpretación del contrato
preliminar y, por lo tanto, mantiene la aplicación del art. 1 546 en la órbita formal
de la ejecución de un contrato: en este caso, el de promesa.
Sólo en los últimos años seha estimado que la norma debe ser aplicada para
correcto a las partes incluso antes de la celebración del
exigir un comportamiento
contrato y aun cuando no
haya celebración previa de un contrato
preliminar5.
La cuestión se ha suscitado con de seguro y el deber de informa
el contrato
ción que se impone al asegurado. Este deber adquiere especial relevancia en los
seguros de los seguros médicos, en los que se exige al tomador

desgravamen y en
del seguro declarar las enfermedades preexistentes que pudieran aquejarlo. La ma

teria ha llegado a los tribunales en el último tiempo en relación con los contratos
suscritos con
Isapres (Instituciones de Salud que gestionan planes de
Previsional)
financiamiento de los costos de salud por medio de la cotización legal obligatoria.
Las Cortes han concluido que para estos efectos el contrato entre el afiliado y la
respectiva Isapre es en el fondo un contrato de seguro.
4
Énfasis añadido.
1
La Corte de Talca en sentencia de 8 de noviembre de 1999 señala
que la responsabilidad precontrac
tual. sea
que se rija por las reglas de la responsabilidad contractual o de la extracontractual, se fundamenta
en el respeto a la buena fe y a la lealtad, "que han de regir las relaciones habidas entre quienes llevan a cabo
negociaciones encaminadas a la celebración de un

embargo, al entender que la
determinado contrato". Sin
demandante había accionado de cumplimiento de de compraventa no formalizado por escritura
un contrato
pública, la Corte Suprema casó la sentencia y rechazó la demanda por inexistencia del contrato invocado
(C. Sup. 22 de noviembre de 2001, G] N° 257, p. 56). Más clara en establecer
que la ruptura arbitraria e
irrazonable de las tratativas
previas a un contrato generan responsabilidad por violación al principio de buena
fe es la sentencia de Corte de
Concepción de 5 de junio de 1996, rol 1374-93, publicada con comentario
favorable de Domínüuez Benabente, R., Domínguez Águila, R. y Domínguez Hidalgo, C, "Respon
sabilidad precontractual. extracontracrual, retiro inmotivado de las negociaciones preliminares", en Revista
de Derecho (Universidad de Concepción), 199 (1996), pp. 179 y ss.
70
Para afirmar la existencia de este deber de información las Cortes suelen invocar
el art. 556 N° 1 del Código de Comercio que establece que el asegurado está obli
gado "a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la
cosa
asegurada y apreciar la extensión de los riesgos". Pero, al parecer, no sienten
que la invocación de la norma legal sea suficiente, y acompañan la fundamentación
del deber de información en el principio de buena fe6.
Veamos los casos. La Corte de Apelaciones de Concepción resolvió que si el
afiliado a la Isapre no sólo no había declarado la preexistencia de una enfermedad
(lumbago y lumbociática) sino que en la declaración de salud formulada para

suscribir el contrato incurrió en falsedad al marcar con un "No" el casillero corres
pondiente a la pregunta de si había sido tratado antes por una enfermedad crónica,
infringe "gravemente el deber de información a su contraparte que le imponía el
principio de buena fe que impera en la celebración de los negocios jurídicos..."
(C. Concepción, 12 de noviembre de 2001, confirmada por sentencia de Corte
Suprema de 13 de febrero de 2002, rol N° 4582-2001, N° 19309). Debe notarse
la ampliación del art. 1 546 CC, que no viene ya mencionado expresamente por la
sentencia: se habla de que el principio impera no sólo en la ejecución del contrato
sino en su "celebración".
Mucho más categórico en cuanto a la extensión del
principio de la buena fe,
es un reciente fallo de la Corte de de
Apelaciones Santiago, confirmado también
por la Corte Suprema, ahora en relación con un
seguro de desgravamen. La Corte
exime a la compañía aseguradora de pagar la indemnización en virtud de que la
muerte del tomador-asegurado se debía a una enfermedad preexistente (diabetes)
que no fue oportunamente declarada al asegurador. No fue considerado excusa

suficiente el hecho de que se acreditara que el formulario de declaración había
sido firmado en blanco por el asegurado, ya que al hacerlo así omitió informar
la enfermedad. La Corte declara explícitamente que el principio de buena fe se
extiende a la
etapa precontractual, al señalar que el deber de informar el estado
de salud en estos
seguros, es una "exigencia que se funda en el principio de la
buena fe que ha de existir en las relaciones de las partes y que [en] el seguro tiene
no sólo a la
connotación, época de la formación del consentimiento sino incluso
6
Existe
un
precedente en contra de los años treinta. La compañía aseguradora demandó la rescisión de
un de vida tomado por una persona que no declara una enfermedad de la que al poco tiempo fallece,
seguro
La Corte de Valdivia revocó la sentencia que había acogido la nulidad (fundándose entre otras normas en el
art. 1 546), y sostuvo que debía rechazarse la demanda porque los arts. 556 y 557 del Código de Comercio
se aplican alos seguros de transporte terrestre o marítimo, y ya que en el contrato de seguro no se había
estado de salud por lo que se debía entender incluido cualquiera (C. Valdivia, 14 de
especificado ningún
junio de 1935. RDJ t. 35, sec. 2' p. 65).
71
Hernán Corral Talclani
al tiempo preliminares, especialmente al emitirse por el asegura

de las tratativas
do la declaración de voluntad que contiene la proposición de contrato de seguro
que ha de celebrarse..." (C. Santiago, 24 de abril de 2001, confirmada por C.

Sup. 7 de junio de 2001, t7/N° 252, 2001, p. 51). Afirma, además, la Corte que
el art. 556 del Código de Comercio tiene un alcance que sobrepasa "las huellas"
que trazó el Código Civil en las reglas que tratan de los vicios del consentimiento
(arts. 1452 y siguientes), puesto que se sancionan con la rescisión del contrato
no sólo las declaraciones falsas o erróneas sino la sola reticencia del asegurado
respecto de las circunstancias que, conocidas por el asegurador, pudieran retraerle

de la celebración del contrato o producir alguna modificación sustancial en sus
condiciones. Termina el considerando de la sentencia afirmando solemnemente
que "La inteligencia y aplicación del principio de la bona fidei, tiene por ende
tanta relevancia el seguro, como que
en
importa su consagración un verdadero
imperativo de ultra bona fidei"7.
Pero el principio de buena fe no sólo es útil para fundamentar el deber pre
contractual de información sino también para moderarlo y reducirlo a sus justos
límites. De este modo la Corte de Apelaciones de Santiago establece que no
incumple el deber de información y, por tanto, no es causal legítima para que la
Isapre (aseguradora) ponga fin al contrato, el hecho de que el tomador omitiera
declarar los episodios depresivos e hipomaníacos que sufría una de sus hijas bene-
ficiarias. La Corte tomó en cuenta que la hija sólo solicitó prestaciones médicas
después de un largo período de tiempo desde la celebración del contrato (del 3 1
de julio de 1997 al 23 de febrero de 1999), que los episodios anteriores no eran
constitutivos propiamente de una enfermedad preexistente y que, por tanto, no
eran
objeto del deber de información. La sentencia lo afirma de este modo: "Que
en estas circunstancias, el cuadro
depresivo que afectó a la beneficiaría en su
adolescencia, aparece como un antecedente aislado y, por lo demás sólo referido
por ella misma, y no como una patología preexistente y necesario antecedente
del episodio que motivó la hospitalización. El
principio de buena fe que impera
. .
en nuestroderecho y lo puntual del referido antecedente permiten justificar el

hecho de que el recurrente no consignara en la declaración de salud el hecho en
cuestión, por estimarlo irrelevante y constitutivo de una patología propiamente
tal" (C. Santiago, 17 de diciembre de 1999, causa rol N° 2-2000, confirmada por
C. Sup. 10 de enero de 2000, LegalPublishing N° 16509).
El fallo fue redactado por el abogado integrante Rafael Gómez Balmaceda. En otro fallo se ha afirmado
d deber de informar como pane del principio de la buena fe para efectos de rehabilitación de una de
póliza
seguro automotriz (C. Santiago 9 de mayo de 2005, GJ N° 299, p. 182).
72
Por parte, la Corte de Concepción ha dispuesto que si una Isapre se niega

su
a
otorgar bonificación alegando la falta de información de una enfermedad
una
preexistente, debe demostrar siquiera someramente (se trata de una acción de

protección constitucional) la mala fe del contratante, "y al no haberlo hecho,
debe estimarse vulnerado el principio de la buena fe contractual contemplado
como
principio general de la legislación en el artículo 1546 del Código Civil..."
(C. Concepción 28 de mayo de 2002; confirmada por C. Sup. 1 1 de junio de
2002, C7/N° 265, p. 21)8.
2. Celebración del contrato
Es sabido que el
principio de buena fe en la experiencia internacional se aplica
también al de la celebración del contrato muchas veces relajando las
momento
exigencias que las normas clásicas establecen para la operatividad de los vicios del
consentimiento o para dar cabida a reparaciones en el caso de los llamados vicios
incompletos que como el dolo incidental no dan lugar a la acción rescisoria9.

Los tribunales chilenos no
parecen haberse detenido mayormente en esta
de
posibilidad aplicación del principio de buena fe. Existe un fallo que vincula la
buena fe objetiva a la celebración del contrato, pero esta vez en materia de ausen
cia de documentos probatorios del acuerdo contractual. En la especie, una parte
demanda el precio insoluto de una compraventa de mercaderías y como prueba
del contratosólo presenta la factura y varios documentos oficiales que acreditan
que la compradora exportó y vendió al exterior la mercadería objeto del contra
to. La Corte deSantiago estimó que, aunque ninguno de los documentos por
separado plena prueba de la celebración del contrato, del conjunto de
constituía
ellos emanaban presunciones judiciales que permitían su acreditación. A mayor
abundamiento, la Corte invoca el valor supletorio del silencio de la ley de la cos
tumbre mercantil, y "la buena fe que caracteriza a los actos de comercio" (C. Sup.,
6 de septiembre de 1995, RDJ t. 92, sec. 2a, p. 114). Es curioso, sin embargo,
que entre los fundamentos jurídicos del fallo no se cite el precepto del art. 1546
8
sentido, se pronuncia la misma Corte pero ahora fundada además en que la Isapre había
En similar
aceptado pagar bonificaciones: "Que, la conclusión precedente encuentra sólido apoyo en el hecho indes-
las
mentible que la decisión de poner término al contrato se produce dos días después que dicho Órgano de Salud
Privada accedió a pagar el total de las prestaciones soportadas por la afiliada, lo que contraría abiertamente
la buena fe con
que los contratantes deben ajustar el cumplimiento de su obligación durante la vigencia del
contrato" (C. Concepción, 14 de septiembre de 2001 RDJt. 98, sec. 5a, p. 243; la sentencia fue confirmada
,
por la C. Suprema: 18 de octubre de 2001).

9 Cfr. GALLO, Paolo, "Buona fede oggetiva e trasformazioni del contralto", en Revista di Diritto Civile, 48
(2), 2002, pp. 239 y ss., en especial pp. 242-250.
73
Hi rnan Corral Talciani
del Código Civil, aunque sí se invocan los arts. 1560 y 1563 sobre interpretación
contractual.
En un caso más reciente, el que se desecha la rehabilitación de un contrato
en
de seguro por no haber informado la asegurada que la cosa previamente al siniestro

le había sido sustraída y no estaba bajo su poder, la Corte de Santiago ha decla
rado que el principio de buena fe "se encuentra incorporado en todo contrato
de seguro... y su contenido se manifiesta con que el contrato de seguro debe ser
celebrado y ejecutado por las partes de buena fe..." (C. Santiago 9 de mayo de
2005, G/N° 299, p. 82)10.
La misma Corte rechaza que se invoque la buena fe para exigir el cumplimien
to de una cláusula penal establecida en un contrato de leasing, si "ese principio
no estuvo
presente al celebrarse la convención". Según la sentencia el contenido
del contrato al ignorar los principios que rigen los efectos del caso fortuito, los
estados de cesación de pagos y la obligación del dueño de un bien raíz de pagar
tributos reales, hiere la mala fe y determina que "mal ha podido invocarse el refe
rido postulado a la hora de su
cumplimiento" (C. Santiago 2 de mayo de 2005,
C7/N0 299, p. 175).
3. Efectos poscontractuales
No es
pródigajurisprudencia en la resolución de casos en los que
nuestra
se discuten los efectos

posteriores a la terminación de un contrato. Sólo hemos
encontrado dos sentencias que invocan el principio de buena fe a las relaciones
entre
partes posteriores a la ejecución del contrato.
La primera dice relación con las obligaciones que nacen después de la ejecu
ción de un contrato de prenda por reembolsos que debe el acreedor prendario
al deudor. En el caso, el acreedor prendario, la Corporación de Fomento de la
Producción (Corfo), procedió a rematar unas acciones de propiedad de una
empresa y que tenía en prenda para garantizar el saldo de precio de su compra.

El producto del remate fue superior al saldo de precio insoluto y, por tanto, se
generó una obligación para la Corfo de abonar a la empresa deudora la diferencia

en su favor. La cuestión que motiva el recurso a la buena fe es determinar si por
la demora en el pago de este reembolso deben pagarse intereses moratorios y si
su monto es el establecido
general por la ley para las obligaciones de dinero o
en
el pactado convencionalmente en el contrato y aplicable al crédito principal. La
10
El énfasis es nuestro. El fallo agrega que la buena fe ha sido entendida
por doctrina y jurisprudencia
"la rectitud de intención, la honorabilidad comercial, el deseo de actuar sin
como
perjudicar al otro con
tratante".
4
Corte de Apelaciones de Santiago estimó que, habiéndose terminado el contrato,

no
procedía aplicarlo a materias diferentes, de modo que el interés que debía
aplicarse al abono de la diferencia en favor del deudor prendario era el contem
plado por el art. 1559 del Código Civil. Frente a esto, la empresa originalmente
deudora y actual acreedora recurre de casación en el fondo invocando entre otras
disposiciones legales infringidas la del art. 1546 del Código Civil. La Corte Su
prema acoge la causal y casa la sentencia, al estimar que el principio de buena fe
impone que los intereses sean los mismos que los pactados contractualmente para
el crédito principal. La sentencia es
pródiga en consideraciones sobre la buena fe:
dice que "no resulta jurídicamente razonable y equitativo y pugna derechamente
con el art. 1 546 del
Código Civil, que se apliquen los intereses contractuales para
calcular lo que Sintra le debía a Corfo y otros distintos para el cálculo de lo que
Corfo deba restituirle a aquélla por el exceso percibido, ya que ambas obligacio
nes son el resultado del mismo contrato e inciden en una misma liquidación..."
(C. Sup., 27 de julio de 1998, RDJt. 95, Ia, p. 1 10); agrega el fallo que la
sec.
norma del artículo 1 546 del

Código Civil permite desarrollar la idea de que no
es
equitativo
que pretenda que, en las liquidaciones monetarias
un contratante
emanan de un mismo contrato, se

que aplique un régimen de cálculo en cuanto
ello le favorece y a la vez rechace que esa misma fórmula se aplique en beneficio
de contraparte, puesto que de ser así se contravendría la doctrina de los actos
su
propios: "llevada al campo contractual esta doctrina es la que más se aviene con
la justicia y equidad y con la buena fe contractual que exige de todas las partes el
artículo 1546 del Código Civil".
No escapa a la consideración de la Corte Suprema que la obligación de Corfo
de pagar intereses sobre la diferencia del producto del remate es un efecto no
propiamente contractual sino poscontractual y, por tanto, cae fuera del alcance de
la letra del art. 1 546 del Código Civil que se refiere únicamente a la buena fe en
la "ejecución del contrato". Sin ánimo de contradecir abiertamente la letra de la

disposición legal, la Corte cree
objeción extendiendo el ámbito
salvar la eventual
de la ejecución del contrato de compraventa inicial de acciones. Según ella este
contrato
sigue vigente en tanto "subsiste entre las partes, precisamente, la relación
que se origina en la obligación de devolver el excedente del precio percibido por
Corfo ..." (cons. 1 1 °) 1 1 La verdad, parece excesivo hacer sobrevivir de esta manera
.
un contrato de
compraventa. Más aceptable sería predicar la inclusión de esta
1 1
La Corte invoca la autoridad del tratadista de derecho civil René Abeliuk, quien sin abordar el proble
ma concreto, afirma que el contrato termina naturalmente cuando se han
cumplido todas las obligaciones y
ya no da lugar a otra entre las partes (Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2008,
t. I, N°161,p. 176).
75
obligación en el contrato de prenda accesorio a aquél o derechamente reconocer

que es aplicable el principio de buena fe a las relaciones poscontractuales.
El segundo caso se refiere a la liquidación de un contrato de trabajo. La Corte
de Apelaciones de Santiago se niega a privar de valor a un finiquito suscrito entre
las partes sin cumplir con la exigencia de hacerlo ante los ministros de fe señalados
por el Código del Trabajo, ya que ello podría importar una doble indemnización
alusionesa la buena fe, tanto respecto
para el demandante. La Corte abunda en
de la ejecución de todo contrato (incluido el de trabajo) como en cuanto prin

cipio general que, junto a otros como el
enriquecimiento sin causa y la equidad
natural, permiten prescindir de una norma aislada que entra en conflicto con ellos
(C. Santiago, 20 de enero de 1999, G/N° 223, p. 207)
III. Extensión contractual vertical de la regla:
¿A QUÉ OBLIGAN LOS CONTRATOS?
1. Reforzamiento de la fuerza vinculante del contrato
La extensión de la regla en
profundidad nos lleva a analizar la manera en la
que los tribunales chilenos están aplicando el principio de buena fe a la vigencia
de la relación contractual.
La relación entre el art. 1545 del Código que establece que el contrato es una
ley para las partes y el art. 1 546 CC sobre su ejecución de buena fe no siempre es
de oposición como podría parecer a primera vista. En muchos casos la invocación
de la buena fe la utilizan nuestros tribunales para reforzar la fuerza obligatoria de
lo pactado contractualmente. Junto con el principio de no ir contra los propios
actos, la ejecución de buena fe se interpreta como una exigencia primaria de no
desconocer a posteriori lo que libremente fue convenido en el contrato.

En un antiguo fallo la Corte Suprema juzgó que la regla del art. 1546 del
Código Civil impedía al Fisco que había vendido en remate una propiedad alterar
las bases del remate mediante
decreto que ordenaba su inserción en la escritura
un
de compraventa, por lo que bien podía el subastador-comprador negarse a suscribir

dicha escritura sin incurrir en la pena prevista para ello (C. Sup. 17 de mayo de
1921, RDJt. 18, sec. Ia, p. 359)12.
En parecido sentido, se condena a la demandada a indemnizar los perjuicios por incumplir un contrato
de arrendamiento de un fundo
otorgado por escritura privada y no obstante dado en arrendamiento por
escritura pública a un tercero diverso del demandante. La sentencia de apelación invoca el art. 1 546. La Corte
Suprema rechaza la casación (C. Sup. 21 de septiembre de 1923, RDJt. 22, sec. l\ p. 452). Igualmente, se
declara nula la fianza hipotecaria constituida por el marido en bien de la mujer para garantizar un contrato
de arrendamiento, en transgresión de las instrucciones de ésta que lo facultaban sólo para otorgar la caución
Ya más recientemente, la Corte de Apelaciones de Santiago fundó en los

arts. 1 545 y 1 546 CC el deber de los notarios de ceñirse a las instrucciones recibidas
por las partes en cuanto a la entrega de documentos confiados a su custodia hasta

el cumplimiento de ciertos requisitos, sin que puedan excusarse de hacerlo por
existir un árbitro nombrado por las partes para dirimir las dificultades que surjan
entre ellas (C. Santiago 27 de febrero de 1990, RDJt. 87, sec. 5a, p. 31).
Por parte, la Corte Suprema, al dictar sentencia de reemplazo por haber
su
casado la de instancia, señala que si el contrato de promesa de venta permitía la

retractación de las partes, y una de ellas ha hecho uso de esa facultad, la otra debe
estarse a las consecuencias de ella
y, por tanto, restituir la cosa en calidad de po
seedor de mala fe desde el momento de la retractación, todo ello en virtud de los
1545, 1546,
arts. 1560 y 1564 del Código Civil (C. Sup. 21 de enero de 1991,
RDJt. 88, sec. Ia, p. 6)13.
También se ha tenido en cuenta este alcance del principio de buena fe en los
contratos de adhesión. La Corte de Apelaciones de Santiago argumenta que Polla
Chilena de Beneficencia puede no excusarse de pagar la totalidad del premio
ganado en un concurso de pronósticos deportivos alegando el comportamiento

irregular de una empresa de computación que operaba como delegada de ella, "ya
que siendo de adhesión el de apuesta la oferta envuelve la promesa de que
contrato
ningún daño sufrirá el adherente, máxime que los contratos, como se sabe, deben
hacerse de buena fe, sobre todo el que tratan estos antecedentes"
un contrato como
(C. Santiago 30 de julio de 1998, considerando reproducido por sentencia de

reemplazo casacional de C. Sup. 4 de abril de 2000, G/N° 238, p. 65).
En otro caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 24
de julio de 2003, se estimó que debía rechazarse la demanda de indemnización
de perjuicios entablada por una
gerente en contra de la empresa empleadora por
contrato de
haber ésta puesto término anticipadamente a su trabajo de plazo fijo,
ya que la demandada había procedido a pagar a la actora una indemnización
convencional pactada en el contrato para el caso de no
cumplir con el tiempo de
enero de 1931, RDJ t. 28, sec. Ia,

en
garantía de un contrato de mutuo (C. Sup. 13 de p. 470); se da lugar
a la resolución del contrato de
provisión de maderas por no haber
pagado la empresa demandada en
tiempo
oportuno las remesas de madera enviadas por el demandante (C. Santiago 23 de diciembre de 1928; C. Sup. 12
de septiembre de 1930, RDJt. 28, sec. Ia, p. 222), y se impone la ejecución de la promesa de compraventa
sin atención al acto unilateral de renuncia de un derecho accesorio por parte del promitente comprador, ya
que estipulación fue independiente de las que constituyeron la promesa de venta, "y al celebrarse este que
esta
es una para los contratantes debió cumplirse de buena fe dentro de los términos estipulados (art. 1546
ley
del Código Civil)" (C. Sup. 2 de agosto de 1941, RDJt. 39, sec. Ia, p. 176).
1
La sentencia pone de manifiesto la estrecha relación que puede haber entre buena fe objetiva y buena
(mala) fe subjetiva.
77
Hernán Corrai Tauiani
duración del contrato.

juzgó que el contrato admitía su término antici
La Corte
pado por voluntad del empleador previo pago de una indemnización convencional
superior a la legal, por lo que pretender ahora una indemnización por lucro cesante
atenta contra la doctrina de los actos
propios como principio general fundado en
la buena fe (cita a Fernando Fueyo14). La Corte Suprema rechazó el recurso de
casación interpuesto por infracción, entre otras, de la norma del art. 1546, por
defecto de formalización, pero precisó, a mayor abundamiento, que la deman
dante "no puede ahora... discutir la eficacia del acto que nació a la vida jurídica
por su propia voluntad" (C. Santiago 24 de julio de 2003; C. Sup. 12 de octubre

de 2004, GJN° 292, p. 250).
Por su
parte, la Corte de Talca señala que una institución educacional debe de
volver los cheques que se destinaron al pago anticipado de colegiaturas si el alumno
es retirado de dicho establecimiento por sus
padres. Sostiene que la invocación
de la demandada en cuanto a no ser corporación dicha de
"política actual" de la
volución "no se aviene con la buena fe que el legislador exige en el cumplimiento
de los contratos, circunstancia que importa una vulneración a la ley del contrato
en referencia" (C. Talca 12 de octubre de 2004, confirmada por C.
Sup. 10 de
noviembre de 2004, G/N° 293, p. 57).
Igualmente, la Corte de Santiago rechaza la pretensión de tratarse de un contrato
de trabajo el contrato deprestación de servicios a honorarios prestados al Servicio

Médico Dental por parte de una cirujano-dentista.
La Corte revoca la sentencia
apelada aduciendo que ésta al calificar de laboral la relación "tergiversa los libres
y consentidos acuerdos, basados en el principio de la buena fe, producidos entre
las partes para cada caso, que la demandante supo desde el principio la naturaleza
de los servicios profesionales especializados a prestar, por veinte horas semanales,
sujeta a honorarios y
regulado por el estatuto jurídico que norma a los servicios
públicos" (C. Santiago 18 de enero de 2005, t7/N° 295, p. 285).
El acudir al principio de buena fe le permite a la Corte de Santiago tener por
correcta la terminación
anticipada de un contrato de prestación de servicios sin
necesidad de declaración judicial y negar al demandante la acción resolutoria por
no haber
cumplido con el deber de prestar garantía hipotecaria como lo exigía el
contrato.
Según la Corte el art. 1552 del Código Civil trasunta el principio de
buena fe (C. Santiago 1 5 de septiembre de 2004; la casación fue rechazada por
C. Sup. 25 de julio de 2005, GJ N° 301, p. 133).
14
Fi eyo, F., ob. cit., p. 310.
78
Hemos de anotar, además, que la Corte Suprema ha llegado incluso a vincular

los arts. 1 545 y 1 556 con el546 para fundar en estos preceptos el derecho de
art. 1
un actor a obtener indemnización del lucro cesante hasta el término de la obra o
faena para la que fue contratado, si es

despedido con anticipación por una empresa
radial (C. Sup. 14 de septiembre de 2000, RDJt. 97, sec. 3a, p. 170).
Finalmente, la Corte Suprema ha indicado como fundamentos de derecho de
la sentencia que deniega el cúmulo de responsabilidad los arts. 1 545 y 1 546 del
Código Civil, estimando que no puede intentarse la vía aquiliana prescindién-

dose de las reglas contractuales (C. Sup. 30 de julio de 1991, RDJt. 88, sec. Ia,
p. 40).
2. Creación de deberes contractuales no

explícitos
Una segunda forma en
que los tribunales aplican el principio de buena fe a
la relación contractual afirmando la existencia de deberes contractuales que,

es
aunque no han sido explicitados, son accesorios a la obligación principal declarada

en el contrato o a su
propósito práctico. Constituyenpues la perfecta aplicación
de la regla segunda del art. 1 546 que estima que como consecuencia de la buena
fepueden añadirse deberes a las partes cuando así se desprende de la naturaleza
de la obligación principal imponen la ley o la costumbre.
o cuando lo
Un fallo ilustrativo de esta aplicación rigurosa del texto del art. 1 546 es el dic
tado por la Corte Suprema en el año de 1929. En el caso, el demandante había
comprado, en venta judicial, a la Municipalidad de Valparaíso una propiedad raíz,
procediendo luego a inscribir el título en el Registro inmobiliario pero sin que
la vendedora le hiciera entrega material del inmueble vendido, el que había sido
entregado por ésta al Fisco. El comprador y propietario según el registro conserva

torio demanda la resolución del cumplido la vendedora con
contrato por no haber
su
obligación de hacer entrega efectiva de la cosa vendida. La Corte de Valparaíso
confirma la sentencia de primera instancia que había acogido la demanda. Contra
ella recurre de casación la Municipalidad demandada invocando que el art. 1824
del Código Civil sólo consigna como obligaciones del vendedor la tradición y el
saneamiento y por tanto las sentencias de la instancia infringían la ley al sostener
que las obligaciones del vendedor eran tres

en vez de dos
y agregar la entrega
material que ninguna disposición legal contempla. La Corte Suprema rechazó la
casación y, entre otras razones, afirmó que la obligación de entregar materialmente
el inmueble debía entenderse implícita en el contrato de compraventa por estar
exigida por la naturaleza de la obligación de efectuar la tradición: "el art. 1546

sostuvo el máximo tribunal dispone que, como los contratos deben ejecutarse
79
Mi rsan Corrai Talciani
de buena le obligan, a mas de lo que expresan, a cuanto emana precisamente de

la naturaleza de la obligación, y, por consiguiente, el vendedor debe hacer entrega
material de lo que ha vendido para que el comprador pueda ejercitar los derechos
que le confiere el contrato, entrar en el uso y goce

de lo que ha adquirido, que es
la más importante finalidad de la compraventa, ya que de otro modo se limitaría
a tener una facultad platónica o ideal, cual sería la derivada de la inscripción
del título, o adquiriría algo que lo habilitaría nada más que para afrontar las
consecuencias de un litigio, no obstante no haber comprado derechos litigiosos"
(C. Sup. 18 de de 1929, RDJt. 27, sec. Ia, p. 190)15.
marzo
Ya avanzado el siglo XX, la entonces Corte del Trabajo de Santiago debe re
solver si la cláusulapactada entre un trabajador y su empleador en el sentido de

conceder al primero una participación en las utilidades líquidas de la explotación
de unos fundos, impone la actualización del valor de la moneda por el tiempo
de retraso en el pago. A pesar de que a esa fecha el Código Civil seguía anclado
en el
principio nominalista, la Corte afirmó la obligación de que los valores de la
liquidación debían ser actualizados. Se funda, entre otras razones, en que la norma
del art. 1 546 del Código Civil, que dispone que los contratos deben ejecutarse
de buena fe, no hace posible "entender que cumple con este deber quien omite o
retarda la ejecución de la obligación sin probar ni intentar hacerlo, la justificación
de la omisión o de la mora" (C. del T. Santiago, 2 de abril de 1965, RDJ t. 62,
sec. 3a, p. 9). La Corte Suprema desechó el recurso de queja presentado por el
demandado para enmendar la sentencia de segunda instancia16.
|S
Y.i antes, la Corte de Concepción había señalado que transgrede la regla de la buena fe el vendedor
que sin conocimiento de los dueños del establecimiento comercial comienza a formar una sociedad mercantil
de un rubro análogo al de aquél, por lo que se justifica la terminación del contrato de arrendamiento de
servicios (C. Concepción 19 de noviembre de 1906, RDJ t. 4, sec. 2a, p. 108, cons. 7o). En 1923, la misma
Corte Suprema se había negado a casar la sentencia que argumentaba sobre la base del art. 1 546 para crear
deberes contractuales implícitos. En el caso, se discutía si un contrato por el cual se vendió un inmueble
con la reserva de que los derrames de agua pertenecerían al fundo del
comprador-demandante, se alegó por
los demandados que dichos derrames sólo se producían fuera del fundo gravado por lo que no era posible
entregarlos al no tener derechos sobre predios ajenos. El tribunal de primera instancia en considerando hecho
suyo por la Corte de Santiago estimó que los contratos obligan también a las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación y "es evidente que al convenir el señor Calvo.
. en que el señor Márquez se
.,
reservaba para sí los derrames del Tambo se obligó el dueño de éste a entregárselos, o sea a no ejecutar en su
predio acto alguno para impedir el uso y goce de ellos, siendo por lo mismo esta circunstancia una limitación
especial del dominio de los demandados sobre el fundo el Tambo". La casación fue rechazada (C. Sup. 13
de enero de 1923, RDJ t. 22, sec. Ia, p. 1 14).
16
Si bien el voto en contra del abogado integrante Luis Cousiño Mac-Iver, quien opinó que el
con
recurso de
queja debía acogerse porque respecto del cumplimiento de un contrato no podían estimarse las
utilidades de una explotación en forma arbitraria sobre la base de cálculos, "especialmente si se considera
que el informe del perito revaloriza la moneda para actualizar el monto de dichas utilidades, lo que no se
encuentra justificado en
ningún texto
legal".
80
Un nuevo caso, fallado en 1996, se refiere a la disputa sobre si el arrendatario

tiene derecho a ser indemnizado por vicios de la cosa arrendada a pesar de que podía
haberse percatado de ellos. En este caso, el arrendatario pretendió anular la sentencia
que le negaba tal derecho aduciendo que la Corte estaba creando un nuevo deber
no
contemplado en la ley. La Corte Suprema estimó que el recurso debía recha
zarse
puesto que la sentencia impugnada aplicaba bien el principio de buena fe al
declarar que "empece al arrendatario verificar que la cosa arrendada se le entrega
en condiciones de ser usada
según rece el contrato" (C. Sup. 3 de octubre de 1 996,
Gr/N° 196, p. 37). En el mismo sentido, la Corte de Concepción ha asentado que:
"Los deberes de buena fe determinan que han de informarse recíprocamente de las
condiciones que cada uno conoce de los supuestos de hecho en que se contratará
para que se forme adecuadamente la voluntad. Pero ese mismo deber exige que las
partes se comporten con diligencia, tomando las precauciones del caso y requiriendo
ellas mismas las informaciones que necesiten para saber sobre lo que se contrata"
(C. Concepción 24 de septiembre de 2002, GJN° 267, p. 109).
La Corte de Apelaciones de Santiago ha debido si el contrato de
pronunciarse
salud suscrito afiliado y la ISAPRE, obliga a ésta no sólo a financiar el costo
entre un
con los
prestadores seleccionados sino a garantizar que éstos presten efectivamente
la atención médica cuando el beneficiario lo requiera. La Corte recurriendo al prin
cipio de buena fe afirma que esta obligación aunque no haya sido explicitada debe
entenderse contenida en el contrato por emanar de la naturaleza de la obligación
expresada: "Además, en virtud del principio de buena fe contractual, contemplado
en el artículo 1 546 del
Código Civil las ISAPRES no sólo están obligadas al tenor
de lo que expresen los contratos, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza
de la obligación, por lo que, precisado el objeto de las ISAPRES, es necesario que
se
encarguen de convenir de la forma que estimen conveniente con los prestadores
de salud, la manera de conseguir que los beneficiarios de cualquier tipo de plan. . .
puedan acceder siempre a las prestaciones y beneficios de salud, de manera pronta

y oportuna" (C. Santiago 8 de septiembre de 2000, confirmada por C. Sup. 4 de
diciembre de 2000, rol N° 4236, N° 1 78 1 5) La Corte sostiene que, de no afirmarse
.
este deber contractual, la

obligación principal podría considerarse "vacía de conteni
do y meramente formal", y que ello "haría carecer de sentido a las ISAPRES como
instituciones, por cuanto las personas gestionarían directamente su atención de salud
ante los prestatarios, sin necesidad de recurrir a intermediarios que ofrecen gestionar
mejores condiciones de salud, pero que no pueden garantizar que las prestaciones
se
otorguen cuando más se necesitan" (cons. 3o)17.
17 recurso de reclamación presentado por una Isapre en contra de una instrucción

El fallo resolvió el
impartida por laSuperintendencia que imponía a estas instituciones la responsabilidad por la prestación
de los beneficios de salud en planes cerrados o con prestadores preferentes. La reclamante alegaba que al
imponer esas nuevas obligaciones el organismo estatal estaba yendo mucho más allá de lo que la ley y los
contratos de salud establecen.
81
Hi rnan Corral Tai i iani
Aunque centrado sólo en el deber de contemplar un mecanismo de resolución

de opiniones médicas discrepantes, en el mismo sentido y con expresa invocación
del principio de buena fe, la Corte volvió a reiterar el mismo parecer en sentencia
de 18 de diciembre de 2000 (C. Santiago, 18 de diciembre de 2000, RDJt. 97,
sec. 3 ', p. 2"7 *)-
Los conflictos laborales por despidos injustificados dan ocasión para que los
tribunales precisen obligaciones derivadas del contrato de trabajo que no han
sido explicitadas pero que se deducen de la buena fe contractual. La Corte de
Concepción ha declarado que la existencia en el ámbito del derecho del trabajo
de obligaciones de contenido ético-jurídico emana, además de la especial natu
raleza de la relación laboral, de la aplicación de un principio general del derecho,
cual es la ejecución de buena fe de los contratos; y por ello estima injustificado el
despido de una trabajadora fundado en su ausencia al lugar de trabajo sin tener
en cuenta la enfermedad de ésta
y pretendiendo ignorar una licencia médica de
la que había el empleador tomado conocimiento (C. Concepción 13 de octubre
de 2000, RDJt. 97, sec. 3a, p. 180).
En un caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago se trataba de
empleado bancario que demanda al Banco empleador por haberle despedido
invocando grave incumplimiento de sus deberes. En el juicio se comprobó que el
empleado autorizó por cuenta del Banco empleador un crédito a una persona con
poca solvencia y con la cual estaba relacionado comercialmente. La Corte desechó
la demanda pues consideró justificado el despido. Para ello estimó que el princi
pio de buena fe imponía al empleado el deber de omitir "todo acto que pudiera
perjudicar al Banco empleador, aun cuando él no le hubiera sido expresamente
prohibido" y que no cabía duda que en relación con la persona beneficiaria del
crédito el empleado "estaba inhibido de actuar, no sólo de acuerdo a lo ordenado
por su jefe. sino también en virtud de la prohibición de carácter moral derivada

. .
de sus relaciones comerciales-bancarias con el beneficiario del préstamo, que le

impedían ponderar adecuadamente el interés de su empleador, el Banco de Chile,
que resultó así traicionado en su confianza" (C. Santiago, 26 de mayo de 1986,
RDJt. 83. sec. 3a, p. 99). En el mismo sentido, esta vez, la Corte Suprema con
sideró que el despido de un empleado bancario estaba justificado porque había
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato si, siendo él el
responsable de la fiscalización del uso de las tarjetas de crédito y además usuario
de una de ellas, había ocultado al banco demandado su
propia deuda: "es dable
concluir dijo la Corte- que ha incurrido en un incumplimiento grave de las
-
obligaciones que le imponía su contrato, cuya ejecución debe estar imbuida del
principio de la buena fe contractual, incumplimiento que resulta especialmente
82
grave, considerando la confianza depositada por su empleador al designarlo en las

labores que, en fin, utiliza para su beneficio personal" (C. Sup. 4 de noviembre
de 2004, en GJN° 293, p. 232) 18.
En ha sostenido que la causal de incumplimiento grave de las obliga
contra se
ciones que impone el contrato debe restringirse a obligaciones determinadas ya sea

en el contrato de
trabajo o en el reglamento interno y que el principio de buena
fe que permite la incorporación implícita de obligaciones anexas se sanciona a
través de las restantes causales enumeradas en el art. 160 del Código del Trabajo
(C. Santiago 10 de julio de 2003, 67/ N° 277, p. 268).
3. Calificación de la naturaleza del contrato
El
principio de buena fe es invocado también cuando se trata de resolver sobre
la calificación jurídica de un contrato. Así, por ejemplo, se da valor a unas
exacta
libretas acompañadas con la demanda y a las partidas asentadas en ella no como

contrato de venta ni como contrato de promesa, pero sí como una convención
que permite al demandante
pedir restitución del dinero abonado como parte del
precio. La Corte de
Valparaíso sostiene que la interpretación que debe preferirse
es la
que confiere algún efecto a las cláusulas del contrato "y ya que los contratos
deben ejecutarse de buena fe" (Corte de Valparaíso; la casación en el fondo es
rechazada por C. Sup. 9 de julio de 1927, RDJt. 25, sec. Ia, p. 213).
Más modernamente el principio de la buena fe es utilizado por los tribunales
para dirimir la cuestión de si un contrato es de arrendamiento de servicios o

contrato de trabajo. En la especie se discutía si el contrato entre una profesora de
inglés y un Instituto de idiomas debía ser calificado como contrato de trabajo (y

por tanto con todas las prestaciones y obligaciones derivadas de la seguridad social)
o como un contrato civil de arrendamiento de servicios. La Corte de Apelaciones
de Santiago, sobre la base del texto del contrato y otros antecedentes, resolvió que
no había relación de dependencia o subordinación que convirtiera el contrato en
laboral. En un último considerando, agrega: "Que, por último, cabe recordar lo
estatuido en el artículo 1 546 del Código Civil en el sentido de que los contratos
deben ejecutarse de buena fe..." (C. Santiago 5 de junio de 1985, RDJ t. 82,
sec. 2a,
p. 123, cons. 8o). Aunque la Corte no argumentó la forma en que este
18
Por su
parte, la Corte Suprema ha estimado que la circunstancia de que el Jefe de Producción de una
fábrica mantuviera relaciones amorosas con la cónyuge de su empleador, que se desempeña como cajera, es
una falta que hace justificado el despido, en atención a los arts. 1545 y 1546 del Código Civil. La Corte,
acogiendo el recurso de queja, revoca la sentencia de segunda instancia y confirma la de primera que contiene
este razonamiento: C. Sup. 26 de octubre de 1989, RDJ t. 86, sec. 3a, p. 248.
83
Hernán Corral Tai a an i
precepto había influido en la resolución, es dable presumir que el tribunal estaba

pensando en la censura que le hace a la demandante de haber anteriormente
suscrito una carta a la
dirigida de
Superintendencia Social en la que,
Seguridad
en
conjunto con otros profesores, afirmaba la naturaleza civil y no laboral de los
servicios prestados. En efecto, en el considerando inmediatamente anterior a aquel
en
que arguye sobre la buena fe, la Corte ha dejado sentado que la conducta de
la demandante contraviene el principio de que nadie puede aprovecharse de su
propio dolo (cons. 9o). Queda claro entonces que la buena fe está referida a la in
congruencia en que incurre una de las partes en la calificación jurídica del contrato.
Lo mismo sucede en el caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago en el
que un comentarista deportivo demanda alegando relación laboral

con un canal
de televisión en circunstancias en que durante veinte años nunca había objetado

los contratos de prestación de servicios a honorarios que habían ligado a las partes:
"En el fondo -sostiene la Corte- se debe rendir tributo al principio de la buena
fe que inspira y sustenta el orden jurídico, como una exigencia de la propia idea
de justicia" (C. Santiago 17 de junio de 2003, C7/N° 276, p. 249) 19.
A la inversa en un caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Temuco en
1996, se estima que el principio de buena fe puede ser utilizado para calificar el
contrato de prestación de servicios de un locutor de televisión como un contrato
no meramente civil, sino laboral. Aunque la sentencia no contiene consideraciones
sobre la buena fe, sitúa al art. 1 546 del Código Civil como el primer precepto
de sus fundamentos de derecho. La Corte Suprema rechazó los recursos de casa
ción que fueron presentados en su contra (C. Temuco 3 1 de diciembre de 1 996;
C. Sup. 26 de marzo de 1997, 6/N° 459, p. 223).
4. Interpretación de las cláusulas contractuales

La interpretación de la regulación contenida en el contrato es otro de los ámbitos
en los
que juega fuertemente el estándar de la buena fe objetiva.
Existen fallos muy antiguos que recurren a la buena fe para dar con una inter
pretación razonable a una cláusula contractual que ha devenido obscura. El primer

fallo, según las noticias que disponemos, en que aparece invocado el principio de
buena fe es uno dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago en el lejano año
de 18~~5. En él, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió la disputa sobre si
un contrato de venta de un establecimiento hotelero incluía el nombre del hotel
que coincidía con el apellido del vendedor. La Corte estimó que aunque no se
19
Cfr. también C. Santiago 18 de enero de 2005, C7/N° 295, p. 285.
84
expresara el nombre del establecimiento éste estaba incluido en la venta. Si bien no

efectúa consideraciones en torno a la buena fe, la sentencia entre los fundamentos
de derecho cita el art. 1546 del Código Civil (C. Santiago 16 de junio de 1875,
G. 1875, N° 1283, p. 575). Cuatro años más tarde, se resuelve que la cláusula de
un contrato
que disponía que el trigo cosechado se distribuiría a medias entre las
partes, incluye no sólo el grano sino también la paja que queda en la era. Nueva
mente la sentencia de primera instancia, confirmada por la Corte de Apelaciones
de Santiago, se limita a
dejar constancia de sus fundamentos jurídicos citando
el art. 1546 del Código Civil (C. Santiago 14 de septiembre de 1879, G. 1879,
N° 1439, p. 996).
Aprincipios del siglo XX, hay constancia de dos casos relevantes sobre la
función interpretativa del art. 1546. En el primero se debía resolver el sentido
de una cláusula de estipulación de honorarios en favor de un abogado por ges
tiones hereditarias y que le asignaba el diez por ciento "del valor de los bienes
heredados". El pleito se trabó en la cuestión de si el porcentaje debía calcularse
sobre el acervo bruto o el acervo líquido (deducidas las deudas hereditarias).
La Corte de Apelaciones resolvió, apoyándose en el art. 1 546, que la expresión
"valor de los bienes heredados" debía entenderse como valor líquido. Deducido
recurso de casación
por violación del art. 959 del Código Civil, la Corte Suprema
lo rechazó por entender que la norma decisoria litis de la sentencia impugnaba
no había sido el art. 959 sino el art. 1546, "y en todo caso la
inteligencia que
le da para llegar al resultado que se propone, no se aparta de la que en derecho
corresponde" (C. La Serena 29 de enero de 1908; C. Sup. 27 de octubre de
1908, RDJt. 6, sec. Ia, p. 220).
Unos años después se presenta, ante los tribunales de Iquique, la cuestión
de interpretar la cláusula de un contrato de hipoteca otorgado en favor de una
persona para garantizar la obligación incurrir por asumir como

en
que podría
fiador de un tercero, pero que establecía que el término de duración de la hi
poteca sería de tres meses. El problema se presentó al ejercer el fiador la acción

hipotecaria para pedir el reembolso de lo invertido por él en cumplimiento de
la fianza encargada, con posterioridad a los dichos tres meses. La sentencia de
primera instancia afirma que la acción hipotecaria es procedente y sostiene que el

plazo debe ser entendido como suspensivo y no extintivo de la hipoteca. Agrega,
además, que si el fiador acreedor hipotecario ha pagado la deuda afianzada, la
interpretación anterior se impone ya que "de otro modo dicha fianza habría sido
algo sin sentido, irrisoria, y los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligando
no sólo a los que en ellos se expresa, sino a todo lo que emana precisamente de
85
la obligación" (cons. 5o). La Corte de Iquique confirmó el fallo (C. Iquique, 6

de diciembre de 1918, G. 1918, N° 652, p. 20 1 0)20.
En tiempos más recientes, la Corte de Concepción debe interpretar una cláusula
de un contrato de compraventa de unos bienes raíces que obligaba al vendedor a
realizar unas obras de regadío en un plazo determinado y disponía que en caso de
no
cumplir, el comprador haría esas obras de su cargo y descontaría el valor de la
primera cuota del precio. En el juicio, el comprador intenta evitar el pago de las
dos últimas cuotas del precio ejerciendo la excepción de contrato no cumplido, la
que funda en que el vendedor no cumplió dentro del plazo con su obligación de
hacer. La Corte estima que debe rechazarse la excepción por cuanto, al preverse
explícitamente en el contrato la sanción que procedía en caso de incumplimiento
del vendedor a realizar las obras comprometidas, el comprador habría renunciado
a la facultad de
alegar la referida excepción. Entre varios argumentos se invoca
también "la buena fe que domina la interpretación de los contratos", ya que "si se
examina esta cláusula con detención puede columbrarse la clara intención de los
contratantes de pactar
anticipadamente lo que ocurriría si no se ejecutaban las obras
de regadío, ya que ellas. no eran de tal envergadura como para justificar o negar
. .
todo el resto del precio" (C. Concepción, 13 de julio de 1981, RDJ t. 78, sec. 2a,
p. 124). La buena fe objetiva viene reforzada en este caso con una consideración
propia de la buena fe subjetiva: señala la sentencia que al haber el comprador
explotado largos años los predios y sólo aducir el incumplimiento del vendedor
para negarse a pagar las dos últimas cuotas del precio, "es obvio que esta conducta
del ejecutado. no está amparada por la buena fe, que como se dijo antes es un
. .
principio primario en la interpretación de los contratos" (cons. 14).

En una materia largamente controvertida en nuestra jurisprudencia se ha utili
zado también como argumento el principio de la buena fe. Se trata de la cuestión
de si la caducidad convencional del plazo por no pago de alguna de las cuotas
de un crédito (llamada en el foro "cláusula de aceleración") puede jugar en favor
del deudor a los efectos de permitir la prescripción de la totalidad de la deuda en
20
Otros rallos de la época que invocan el art. 1 546 del
Código Civil para interpretar cláusulas de contratos
de arrendamiento son el de C.
Santiago 8 de agosto de 1 927; con casación rechazada por C. Sup. 7 de agosto
de 1928, RDJt. 26, sec. 1», p. 436; C. Santiago Io de julio de 1937, RDJt. 36, sec. 2a, p. 9. En otro caso,
el tribunal de primera instancia califica de compraventa un contrato que permite a los demandantes recoger
madera de un monte del demandado e interpreta que del contrato no puede sostenerse que les vendió toda la
leña del fundo ni que el vendedor les concedió el privilegio de que fueran los únicos explotadores del bosque.
Cita los arts. 1 545 y 1 546 entre los fundamentos de derecho. La Corte de Apelaciones confirma la sentencia
y la Corte Suprema rechaza la casación (C. Sup. 17 de julio de 1928, RDJt. 26, sec. Ia, p. 369). Respecto
de la buena ejecución de un contrato de mandato en que el mandatario hace gestiones que también tienden
a satisfacer un interés
suyo propio: C. Sup. 28 de abril de 1938, RDJt. 35, sec. Ia, p. 483.
86
caso de haber transcurrido el plazo legal, (que en títulos de crédito como letras y
pagarés apenas de un año), desde que se dejó de cumplir una cuota sin que el
es
acreedor hubiera interrumpido la prescripción mediante la correspondiente acción
judicial. La Corte de Apelaciones de Santiago en alguna ocasión ha recurrido al

principio de buena fe para negar este efecto a la cláusula de caducidad del plazo
en favor del deudor: señala la sentencia que, debiendo los contratos ejecutarse de
buena fe, "no resulta racional que una cláusula concebida en beneficio de una de
las partes se vuelva en su contra por no ejercicio de la misma" (C. Santiago, 10 de
enero de 1992, RDJt. 89, 2a, p. I)21.
sec.
La misma Corte ha precisado en el último tiempo que por amplias e indefinidas

que hayan quedado redactadas las facultades del mandato no puede entenderse
incorporada la facultad de castigar la deuda que una sociedad mantenía con la
mandante-demandante, ya que "la interpretación de los contratos debe hacerse
siguiendo, entre otras bases, la buena fe, principio general de derecho"22.
5. Morigeración de la literalidad del contrato
Son pocos los casos en los que los tribunales emplean la regla del art. 1 546 o
elprincipio de buena fe para moderar el rigor de los términos explícitos de un

contrato, usando este estándar jurídico como contrapeso al principio del pacta
sunt servanda.
En 1988, la Corte deApelaciones Presidente Aguirre Cerda (Santiago) resol
vió un caso de
interpretación contractual sobre la base de la buena fe. La disputa
consistía en la pretensión del vendedor de un predio afectado por una deuda en
favor de la ex Corporación de la Reforma Agraria (Cora) de dejar sin efecto el
contrato de compraventa, por cuanto éste se suscribió en virtud de una
promesa
anterior en la cual el precio se pactó parte en dinero y el resto con el
compromiso
delpromitente comprador de pagar la deuda "ex Cora", en circunstancias que esto
no ocurrió ya que por una modificación legal la deuda se extinguió por novación
por cambio de deudor. La Corte razona sobre la base del fin práctico del contrato
y sostiene que el demandante no tiene interés demandar la nulidad ya que
en
obtuvo todo lo que perseguía en la promesa: la parte en dinero del precio fue
21
Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado en contra sosteniendo que si bien la cláusula de aceleración
es establecida en favor del acreedor ello no
significa que no pueda producir efectos también en favor del
deudor. En voto disidente el Ministro Efrén Araya Vergara sostiene que el art. 1 546 se opone a que la cláusula
termine favoreciendo al deudor que incumple su obligación (C. Sup. 14 de abril de 1997, GJ N° 202, p. 25).
Cfr. también C. Sup. 13 de julio de 1993, C7/N° 157, p. 29.
22
El fallo cita a
Jorge López Santa María, Luis Diez-Picazo y Charles Fried. Lo redacta el abogado
integrante Luis Bates.
87
HeknAn Corral Talciam
pagada y se
extinguió respecto de él la deuda "ex Cora". Que esto haya ocurrido
de una manera diferente a lo prev isto no afecta en nada el cumplimiento de sus
intereses contractuales. A mayor abundamiento, sostiene la Corte que conforme al
art. 1 546 los contratos deben ejecutarse de buena fe, "sin apego a la letra rigurosa
de ellos, ni a un derecho estricto. Ninguno de los contratantes debe asilarse en su
literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más, arbitrariamente, al influjo
de un interés propio y mezquino; antes bien, debe dejarse expresar al contrato
ampliamente su contenido". Agrega que para esta interpretación no debe dejarse
de atender a factores que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la cos
tumbre o en la ley. Estima la Corte que, en este caso, es la ley la que contribuye
a
ampliar el sentido literal del contrato: "Esto último por ejemplo, cuando una
nueva
ley amplía las fuentes de extinción de una deuda ex Cora" (C. Pdte. Aguirre
Cerda, 4 de marzo de 1988, RDJt. 85, sec. 2a, p. 9)23.
Otro ejemplo de esta forma de aplicación del art. 1 546 del Código Civil nos
lo proporciona el litigio entre una Universidad y una empresa constructora. La
Universidad demanda porque la empresa no había dado cumplimiento oportuno de
las obras contratadas y ésta se defiende alegando que no había podido hacerlo por
una toma de los recintos por parte de alumnos de la demandante. En el contrato
se señalaba que el caso fortuito era de calificación exclusiva de la Universidad.
En primera y segunda instancia rechaza la demanda, y se deduce casación por

se
infracción del art. 1 546 del Código Civil. La Corte Suprema señala que los jueces
de fondo han hecho una
aplicación correcta de la señalada norma, ya que del hecho
de que el contrato entregue a la Universidad la facultad de declarar los eventos que
constituyen caso fortuito o fuerza mayor, no se sigue que tal declaración pueda ser
arbitraria o contraria a las normas
legales que definen esos eventos (C. Sup. 29 de
enero de 2002, RDJt. 99,
sec. Ia;
p. 25).
Un línea fue fallado por la Corte de Apelaciones de San
tercer caso en esta
tiago por sentencia de 1 1 de septiembre de 2003. En ella se rechaza la demanda

del arrendador que pretendía cobrar la totalidad de las cuotas del arrendamiento
(32) a
pesar de que se había hecho devolución de la especie arrendada devengán
dose solamente dos de ellas. La Corte reconoció que el contrato autorizaba a la
arrendadora a cobrar las rentas por el plazo total a título indemnizatorio, pero
declaró que se trataría de una cláusula penal enorme, descrita en el art. 1 544 del
Código Civil. Sin preocuparse de constatar la concurrencia de los requisitos de
esta última norma, la Corte señala
que "a mayor abundamiento, un cúmulo como
el pretendido, constituye un
enriquecimiento injusto o sin causa, que repugna a
El redactor de la sentencia es don Fernando Fueyo Laneri, eminente profesor de Derecho Civil.
88
losprincipios de buena fe que gobierna [sic] la contratación" (C. Santiago 1 1 de
septiembre de 2003, 67/ N° 279, p. 142).
6. Integración del contrato
La buena fe sólo sirve para interpretar, calificar el contrato o deducir deberes

no
implícitos sino para integrar el contenido del contrato cuando se detectan vacíos
o
lagunas en la
regulación contractual.
Así, en un antiguo fallo de Corte Suprema se señala que la condición resolu
toria tácita es de aquellas cosas que se entienden pertenecer a la naturaleza del
contrato, aun sin estar expresamente incluidas. En el caso, el demandante pedía la
resolución del contrato de compraventa de un vehículo, por haberse éste vendido
por el vendedor a un tercero. Los tribunales de instancia
acogieron la resolución
solicitada. El vendedor recurrió de casación por vulnerar el fallo de apelación,
entre otras, la norma del art. 1 546 del
Código Civil. La Corte Suprema rechazó
el recurso
y señaló "que la buena fe con que deben ejecutarse los contratos obliga
no sólolo que en ellos se expresa, sino o todo aquello que emana precisamente
a
de la naturaleza de los mismos y a lo que por la ley o la costumbre pertenecen a

ella. La acción resolutoria, por disposición expresa de la ley, emana
precisamen
te de los contratos bilaterales, en las condiciones que la misma ley señala; y la
sentencia recurrida al dar lugar a la demanda de resolución con los antecedentes
producidos, no ha violado el art. 1546" (C. Sup. 4 de octubre de 1921, RDJt. 21,
sec. Ia, p. 172).
embargo, se ha sostenido que si en un contrato de promesa de compraventa
Sin
se
pacta un derecho de desestimiento de las partes, esta cláusula debe prevalecer
por sobre la condición resolutoria tácita, justamente por así disponerlo el art. 1 546
del Código Civil. En el caso se alega que la sentencia que rechaza la demanda
de cumplimiento de una promesa de venta y acepta el desistimiento de la parte
demandada, infringe los arts. 1545 y 1546 de dicho Código. La Corte señala que
como la facultad de desistirse estaba pactada en el contrato su reconocimiento no
infringe las disposiciones señaladas. Sobre si debe prevalecer la norma del art. 1489
por sobre la facultad de desistimiento, dice la Corte que "La cuestión la resuelve
expresamente el artículo 1 546 del Código Civil al disponer que en las convenciones
prima la ley del contrato, esto es, sus cláusulas escritas, lo que en ella se expresa.
En efecto, la redacción misma del precepto legal lo confirma al consagrar que:
Los contratos [...] Al emplear dicho artículo la conjunción adversativa sino
precedida del modo adverbial no sólo establece una forma de construcción de la
oración que denota adición de otro u otros miembros a la cláusula, cabe decir se
89
agregan a las cláusulas escritas las cosas tácitas que por su naturaleza pertenecen
al contrato, dándoles a aquéllas el carácter de principales" (C. Sup. 13 de agosto
de 1956, RDJt. 53, sec. Ia, p. 165).
7 Prueba del contrato
En un caso, que ya tuvimos ocasión de mencionar en relación con la celebración

contractual, la Corte de Santiago consideró probado un contrato de compraven
ta mercantil
por medio de documentos que por sí solos no eran suficiente para
acreditarlos. Entre ellos estimó eficaz un instrumento otorgado por una autoridad
extranjera y que no fue debidamente legalizado. La sentencia argumenta sobre la
base de la costumbre y del principio de buena fe: "Que también ha debido tenerse
presente lo atinente a las costumbres mercantiles a que se refiere el artículo 4o del
Código de Comercio, las cuales suplen el silencio de la ley y, sabido es, que el
proceder comercial en este tipo de negociaciones, se basa fundamentalmente en
la rapidez de su ejecución y en la buena fe que caracteriza a los actos de comercio,
todo lo cual ha conducido a este Tribunal a la convicción de que en la especie
medió un contrato entre demandante y demandada, que fue incumplido por
esta última,
pues, ha quedado demostrado que habiendo obtenido para sí una
mercadería determinada que luego vendió en el extranjero, dejó de cumplir con
la obligación contractual de pagarla, por la suma referida en la demanda y de la
manera allí solicitada" (C.
Santiago, 6 de septiembre de 1995, RDJt. 92, sec. 2a,
p. 114).
IV. Extensión extracontractual
aplicación del principio de buena fe supera incluso los marcos del concep
La
to estricto de contrato. Esta
aplicación genérica puede abarcar la interpretación
de otros negocios jurídicos no contractuales, los derechos reales, el ejercicio de
acciones tanto personales (no derivadas de contrato) como reales, la forma de
comportarse en el juicio, la ejecución de actos de la Administración del Estado y

el uso de privilegios laborales como el fuero.
/. Ampliación a otros negocios jurídicos y a los tratados

Aunque en el caso se trata de la suscripción de un contrato de salud, la Corte
de Apelaciones de Concepción afirma que el principio de buena fe rige en general
para los "negocios jurídicos" y no sólo para los contratos (C. Concepción, 12 de
noviembre de 2001, confirmada C. Sup. 13 de febrero de 2002, rol N° 4582-
90
2001, LegalPublishing^0 19309). La Corte parece querer englobar en esto el

acto
preparatorio del contrato consistente en una declaración de salud otorgada
por el asegurado24.
La Corte
Suprema, por su parte, ha tenido ocasión de señalar que el principio
de buena fe debe inspirar el proceso de negociación colectiva entre trabajadores
y empleadores y la celebración de un contrato colectivo de trabajo, por cuanto se
trataría de un principio que integra el espíritu general de toda nuestra legislación
(C. Sup., 23 de agosto de 1999, FMN° 489, p. 1777). En el caso se discutía si
debía aplicarse una norma del Código del Trabajo que impone, en caso de ausen
cia de respuesta del empleador, que se tenga por contrato colectivo el proyecto
presentado por los trabajadores en el proceso de negociación colectiva. La em

pleadora había presentado una respuesta pero su proyecto contenía ilegalidades
que no fueron subsanadas oportunamente. La Corte sostuvo que el principio de
buena fe impedía sancionar como si no hubiere respondido al que presenta una
respuesta si bien con imperfecciones legales en cuanto a su contenido.
El principio se considera aplicable también a los tratados, sobre la base de
que el 31 de la Convención de Viena que lo consagra ("Un tratado deberá
art.
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirle a

los términos del Tratado teniendo en cuenta su
objeto y fin") tiene valor legal
interno, al haberse ratificado dicha convención por el Estado de Chile. Así lo
indica expresamente la Corte Suprema, aunque paradójicamente sostiene que
es función privativa del Ejecutivo el interpretar el
tratado por el hecho de que la
Constitución le acuerda la conducción de las relaciones internacionales. Como se
ve, la invocación del texto de la Convención de Viena es nada más que un obiter
dictum sin influencia en lo resolutivo del fallo (C. Sup. 5 de enero de 1987, RDJ
t. 84, sec. 5a, p. II)25.
2. Ejercicio de derechos reales
La buena fe objetiva ha sido contemplada también para el ejercicio de un de

recho real como el de servidumbre activa. En el caso, la Corte de Apelaciones de
24
En un caso más antiguo se
aplica el principio a la partición de bienes. La Corte de Apelaciones al no
acoger la demanda de nulidad de una partición, rechazando varias causales alegadas, entre ellas la de haberse
omitido algunos bienes, cita en su apoyo la disposición del art. 1 546. La Corte Suprema rechaza el recurso
de casación en el fondo (C. Sup. 3 de septiembre de 1937, RDJt. 35, sec. Ia, p. 1).
25 En el un médico titulado en la Unión Soviética y cuyos estudios fueron reconocidos en Ecuador
caso,
pretendía que su título fuera reconocido en Chile sobre la base del acuerdo internacional de reconocimiento de
estudios que rige entre Chile y Ecuador. La Corte rechazó el recurso de protección y sostuvo que el Ministerio
de Relaciones Exteriores, al denegar la aplicación del acuerdo, no había procedido ¡legalmente.
91
Hi kvas Corral Talciani
Valparaíso rechazó el recurso de protección por afectación del derecho de propiedad

interpuesto por el dueño del predio sirviente, quien reclamaba que la empresa
titular de la servidumbre no podía instalar un segundo ducto de telecomunicaciones
en la
franja de terreno en la que ya tenía el primero en virtud de dicho derecho
real. La Corte consideró que la buena fe abonaba la instalación del segundo ducto
y las obras y trabajos necesarios para su instalación. Para ello recurrió al contrato
de constitución de la servidumbre al que calificó de "oponibilidad absoluta", y
estimó que tal contrato "obliga su ejecución de buena fe, no sólo a lo que en él
se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella, por lo que las obras y
trabajos relativos a un segundo ducto o tuberías se comprende en dicho concepto
"
todo su sistema de monitoreo y seguridad [sic] (C. Valparaíso, 5 de septiembre

de 2000, confirmada por C. Suprema 23 de octubre de 2000, rol N° 3.635-00,
LegalPublishing^ \1A2V).
También se le ha considerado importante a la hora de acceder a la constitución
legal de una servidumbre minera. La Corte de Santiago estima que no procede de
acuerdo con la buena fe y vulnera la regla de los actos propios que se inspira en
aquélla, la conducta del dueño del predio sirviente que se niega a la demanda de
constitución de servidumbre alegando que la sustancia que se pretende explotar
no es concesible, si
previamente había suscrito contratos de arriendo de sus pre
dios con el objeto de facilitar a los arrendatarios justamente la extracción de dicha
sustancia (C. Santiago, 12 de mayo de 2005, G/N° 299, p. 171)26.
3. Ejercicio de acciones personales no contractuales
Parece posible aplicar el principio de buena fe para inhibir el ejercicio de acciones

no tienen
personales que origen en un contrato. Así, por ejemplo una acción de
simulación de nulidad absoluta por falta de consentimiento intentada por un
o
tercero
que tiene interés en la nulidad pero que no ha sido parte del contrato.
En un caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago, se resolvió que si
el heredero del vendedor había primero intentado la acción de rescisión de lesión
enorme de la
compraventa sin seguir adelante el pleito, no procedía que preten-
-b
Dice expresamente el rallo: "... la parte demandada al basar su defensa en esos términos ha venido a
contrariar o desconocer su conducta anterior claramente manifestada en los aludidos contratos de arrendamien
to. Por lo tanto... resulta
insoslayable invocar en la especie la doctrina que ha ido acogiendo la jurisprudencia
de un
tiempo a esta parte conocida como los actos propios que se basa en la regla que se inspira en la buena
fe y que consiste que a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta lo
que concierne al principio que impide las conductas contradictorias y que se plasma en la máxima venire
contra factum propium non valet (cons. 4o).
92
Con tratos y daños por incumplimiento
diera luego ejercer la acción de simulación de la misma venta invocando su calidad

de tercero y no de causahabiente del vendedor (ámbito extracontractual). Frente
al recurso de casación, la Corte Suprema adujo que, aunque la Corte de alzada
al rechazar la demanda hubiera incurrido en infracción de ley, su sentencia no
podía ser casada ya que de todas maneras la demanda debía rechazarse en virtud
de la doctrina de los actos propios, principio general de derecho que se funda en
la buena fe y que encuentra en materia contractual su base legal en el art. 1 546
del Código Civil (C. Sup., 9 de mayo de 2001, RDJt. 98, sec. Ia, p. 9927). En el
fondo, el razonamiento es que la acción se inhibe por el principio de que nadie
puede venir en contra de sus propios actos, pero este principio aparece englobado
en el más
general del de buena fe y así se reconduce al art. 1 546, omitiéndose que
este sólo se refiere a la
"ejecución" de los contratos y no al ejercicio general de los
derechos y acciones.
4. Ejercicio de acciones reales
Encontramos al menos dos sentencias en las cuales la buena fe sirve para mo

dular el ejercicio de la acción reinvindicatoria y la acción propietaria de precario,
respectivamente.
En un antiguo caso, fallado por la Corte Suprema en 1933, se discutió si
procedía que los herederos del vendedor (en pública subasta) de una propiedad
ejercieran la acción reividicatoria en contra de quien actualmente poseía esa pro
piedad en virtud de un título que derivaba del comprador, fundándose en que esa
primera compraventa no había sido inscrita en el Conservador de Bienes Raíces
(es decir, no se había efectuado la tradición como modo de adquirir). La Corte
estimó que en este caso el demandado tendría derecho a citar de saneamiento no
sólo a su vendedor directo sino a sus antecesores, dentro de los cuales está el ven
dedor ahora difunto que necesariamente debería ser representado por los mismos
herederos que son a su vez los demandantes. De esta manera, juzga incompatible
la acción de dominio con la obligación contractual de saneamiento y estima que
debe rechazarse la demanda reivindicatoría, entre otras razones porque la senten
cia de alzada al acogerla infringía el art. 1 546, ya que —sostuvo la sentencia— "ha
olvidado ese precepto legal al dar cabida a la acción de la parte vendedora en el
contrato aludido incompatible con una de sus dos obligaciones primordiales e
insustituibles para con el comprador, lo que estaría en pugna con la buena fe con
que deben ejecutarse los contratos, que impone ante todo el sometimiento a las
27
La sentencia fue redactada por el abogado integrante Rene Abeliuk, destacado tratadista de derecho
civil.
93
obligaciones expresas que de ellos nacen" (C. septiembre de 1933,

Sup. 21 de
RDJ t. 31, sec. Ia, p. 29, con nota aprobatoria de Arturo Alessandri Rodríguez).
Como vemos, la Corte llega a decir que la necesidad de cumplir un contrato puede
ser tan fuerte
que incluso impide ejercer una acción reivindicatoria que
resulte
de los deberes contractuales. En este caso, la ejecución
incompatible con
alguno
de buena fe de un contrato es oponible al titular de una acción real.
Otro supuesto en que el razonamiento judicial discurre por similares derroteros
tiene un planteamiento más tortuoso en los hechos. En el caso, un menor es nudo
propietario de un bien raíz siendo los usufructuarios sus padres. El padre, en su

representación legal, promete vender el bien raíz a otra persona y se compromete,
en
conjunto con su mujer, a alzar el usufructo; el predio es entregado al promitente
comprador pero la escritura de compraventa definitiva no se suscribe. Entretanto
muere la madre
y el usufructo acrece al padre. Habiendo ejercido ya el promitente
comprador una acción
judicial para lograr la ejecución forzada del contrato de
promesa, el nudo propietario, que ya ha alcanzado la mayoría de edad, transfiere
la nuda propiedad a una tía a título de venta. A su vez, el promitente comprador
cede sus derechos
litigiosos y entrega el inmueble a un tercero que pasa así a ser
el detentador del bien. Frente a esto, el padre y la tía demandan a este último
ejerciendo la acción de precario y reclamando la entrega de la propiedad en cuanto
nuda propietaria y usufructuario, respectivamente. La Corte recurre a la teoría de
los actos propios para rechazar la acción del usufructuario y luego —en tesis muy
discutible— declara que la tía en cuanto mera nuda propietaria no tendría interés
actual comprometido en el juicio ya que no puede gozar del bien raíz. En lo que
nos interesa, la Corte estima
que el hecho de que el demandante hubiera estipu
lado en un contrato que renunciaría al usufructo lo inhibe para ejercer la acción
de precario en contra del tenedor que deriva su tenencia de ese mismo contrato.
Nuevamente se declara que "la doctrina de los actos propios es un principio
general de derecho que se funda en la buena fe" y que el derecho alegado por el
padre usufructuario "resulta desde luego insostenible [. .] por ser atentatorio a la
.
buena fe que se consagra en el artículo 1 546 del Código Civil, pero que órbita en
toda la legislación chilena y mundial, lo que resulta absolutamente incontestable"
(C. Valparaíso, 25 de julio de 1996, RDJt. 93, sec. 2a, p. 87)28.
28
Empero la Corte además basó la sentencia en que el tenedor no había llegado a detentar el bien sin
conocimiento del dueño y sin previo contrato, sino que existía la
promesa de compraventa inicial en la cual
el demandado era continuador (por la cesión de derechos
litigiosos) y había conocimiento de ello por el
propietario y usufructuario.
9t
5. Buena fe en el desarrollo del litigio
Para la consideración de la buena objetiva en el marco del proceso civil, los

tribunales tienen una ayuda en la disposición del art. 724 del Código de Proce
dimiento Civil que faculta al tribunal para ponderar la prueba según la buena o
mala fe con
que las partes hayan litigado29. Se trata de una norma prevista para
los juicios de mínima cuantía (raramente aplicables), pero que los tribunales
están considerando como
expresión de un principio general.
Tres sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago pueden servir de
muestra. En el primer caso se discutía si el arrendador debía indemnización al
arrendatario por las obras de reparación a la fachada del inmueble. La Corte
negó la indemnización aduciendo, además de otras consideraciones, que "el
principio de buena fe contractual debe ser observado por las partes contratantes
y litigantes, como también considerado por el tribunal al resolver los pleitos,
tanto al ponderar la prueba rendida en éste como al establecer los hechos, en
los cuales no puede estar ausente la impresión que le merezca la conducta de

las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él
(art. 724 del Código de Procedimiento Civil)" (C. Santiago, 19 de enero de
2001, RDJt. 98, sec. 2a, p. 1 1). La Corte aclara que este razonamiento aunque
debía ser considerado, no fue el determinante para adoptar la resolución del
tribunal en contra del demandante.
En la segunda sentencia la Corte desecha la excepción de caducidad de una
hipotecapor falta de consentimiento de la cónyuge del deudor hipotecario ya
en la escritura autorizando al marido para hipotecar todo
que ésta concurrió
el inmueble y no solamente su cuota. Sostiene que "una base fundamental del
sistema institucional chileno es la protección de la buena fe y la sanción de las
actuaciones en
que una
persona actúa [sic] de mala fe", por lo que la norma del
art. 724 del Código de Procedimiento Civil que acoge el principio de buena fe
procesal es "un principio de derecho de general aplicación" (C. Santiago, 22 de
agosto de 1996, GJN° 194, p. 53).
El tercer caso es aún más notable, ya que el principio de buena fe se utiliza
incluso para ir contra la cosa juzgada de una sentencia de término. En la especie
se había concedido una indemnización de perjuicios en favor de una sociedad
que posteriormente se revela se había disuelto por desahucio de uno de los

socios: "Que esta nueva circunstancia —determinó la sentencia— ... demuestra
la inexistencia de la sociedad demandante..., hecho que no se
expresó por los
29 El artículo 724 del

Código de Procedimiento Civil dispone que la prueba en casos calificados puede
"
el tribunal apreciarla en conciencia y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes
durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él".
95
Hl RS \\ CORRAL TALCIANI
demandantes pese a que estaban obligados a respetar la buena fe con que se litiga,
procediendo a ocultar un antecedente que resultaba vital para la justificación de
las existencia de uno de los actores..." (C. Santiago 24 de mayo
pretensiones y
de 2000, GJ N° 239, p. 81). La Corte terminó declarando que al no existir una
de las partes pudo haber juicio ni sentencia que produzca cosa juzgada30.
no
La misma Corte Suprema ha aludido al acoger una casación en la forma que

"la buena fe procesal" constituye un principio formativo del procedimiento,
8 de
que se traduce en el respeto a las partes y la lealtad en el debate" (C. Sup.
julio de 1998, RDJt. 95, sec. Ia, p. 94)31.
6. Buena fe en los actos administrativos
Suprema que acogiendo un recurso de queja dio lugar

La sentencia de la Corte
a la doctrina de la recesión y revocó un acto expropiatorio, estimó que uno de
los fundamentos de su fallo era el principio de buena fe: "El Acto de Autoridad
o el Acto Jurídico Administrativo, debe estar inspirado en el principio general
que es la base de todo régimen de derecho, la buena fe, por tanto no puede
procederse arbitrariamente en una expropiación, ella como se ha dicho, debe
cumplir los fines de bien común y de función social que es su fuente esencial"
(C. Sup. 9 de octubre de 1981, RDJ t. 78, sec. 5a, p. 207).
30 Como abitar dictum es interesante lo

planteado por C. Santiago, 9 de noviembre de 1992, RDJ t. 89,
sec.2", p. 1 77: "Que en nuestro ordenamiento procesal, tiene aplicación el principio de probidad o de buena fe,
que exige a los contendientes una actuación leal en el uso de pretensiones, defensas o recursos, sancionándose
cualquier exceso en el uso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas". Otra sentencia de la misma
Corte sostiene: "Que los sentenciadores estiman que uno de los elementos que integra el concepto de la sana
crítica, con arreglo al cual debe emitirse el juzgamiento, es el principio de derecho contenido en el artículo
724 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto incorpora al proceso, que lleva a formar la convicción de
los ralladores, el análisis de la conducta de las partes durante el juicio y de la buena o mala fe con que hayan
litigado" (C. Santiago, 7 de junio de 1993, RDJ, t. 90, sec. 3a, p. 103: la Corte se fundó en esta doctrina para
no dar
lugar a la reclamación de prestaciones previsionales que el demandante sólo solicitó en la demanda y
no incluyó en la reclamación
que hizo previamente ante la Inspección del Trabajo).
31
La misma Corte la buena fe para dar por configurado el delito de presentación de testigos
recurre a
falsos en juicio civil en el que dicha presentación ocurrió en una gestión voluntaria de autorización
caso en
para enajenar: "Que desde de punto de vista del principio formativo de los procesos de la 'bonna fidis' no
puede justificarse el proceder del profesional abogado, auxiliar por excelencia de la administración de justicia,
y la pretensión de absolución porque ello podría facilitar la comisión de irregularidades en la tramitación de
los asuntos no contenciosos, si no se les considerare como juicios civiles como lo demuestra el propio juez"
(C. Sup. 12 de julio de 1995, RDJt. 92, sec. 4a, p. 1 17).
96
7. Buena fe y fuero laboral
La buena fe ha invocado ademas para negar a un trabajador de contrato a

se
plazo fijo y dirigente de un sindicato de trabajadores transitorios, el privilegio del

fuero laboral. La Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja, señaló que "cabe
advertir que en el caso de autos la contratación del demandante se hizo por un
tiempo limitado, sin considerarse y aún conocerse por el empleador la condición

de dirigente sindical del actor, desconocimiento que, eventualmente, puede usarse
en forma deliberada
y aun con intenciones reñidas con el principio de la buena fe
que debe inspirar la celebración de los correspondientes contratos de trabajo y, lo
que sería peor al repetirse la contratación temporal con diferentes empleadores,
podría transformarse en una fuente indebida de lucro" (C. Sup. 4 de junio de
1990, RDJt. 87, sec. 3a, p. 61).
V. EL CONTROL DE CASACIÓN Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE
Estando incorporado en una norma legal como el art. 1 546 del Código Civil,
la aplicación del principio de buena fe por los tribunales de instancia debería
ser controlable a través del recurso de casación en el fondo cuando la sentencia
recurrida infringe la y la infracción ha influido sustancialmente en lo
norma
dispositivo del fallo (art. 767 del Código de Procedimiento Civil). Así lo afirma
la doctrina32.
embargo, y aunque la jurisprudencia disponible es escasa, pareciera que la

Sin
Corte Suprema está más dispuesta a aplicar el principio de buena fe cuando actúa
como tribunal de
segunda instancia (en los recursos de protección por afectación
ilegítima de los derechos constitucionales) que cuando lo hace como tribunal de
casación.
Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha confirmado varias sentencias de
Cortes de Apelación que deciden acoger un recurso de protección sobre la base,
entre otras razones, del principio de buena fe. Es lo que sucede con los casos re
lativos al contrato de seguros y al deber de información del asegurado en relación

con su estado de salud que ya hemos mencionado (C. Santiago, 24 de abril de
2001, confirmada por C. Sup. 7 de junio de 2001, C7/N° 252, 2001, p. 51; C.
Santiago, 17 de diciembre de 1999, confirmada por C. Sup. 10 de enero de 2000,
rol N° 2-2000, LegalPublishing N° 16509). Lo mismo ocurre en el caso en
que
una Isapre reclama en contra de una instrucción emanada de la Superintendencia
que, a su juicio, le impone más deberes y responsabilidades que las emanadas del
32 López Santa María, J., ob. cit., t. II, p. 404.
97
4
contrato y la ley (C. Santiago 8 de septiembre de 2000, confirmada por C. Sup.
de diciembre de 2000, rol N° 4236, LegalPublishing^0 17815). La Corte, aunque
sin aplicarlo, refiere la existencia del principio en la interpretación de los tratados
(C. Sup. 5 de de 1987, RDJt. 84, sec. 5a, p. 1 1).
enero
En cambio cuando se trata de casar una sentencia dictada por una Corte de
Apelaciones por haber infringido la disposición del art. 1 546, la Corte Suprema
es más cautelosa, si no francamente reticente.
En algunas ocasiones se rechaza que el principio de buena fe sea revisable en

sede de casación por estimarse que su aplicación es una cuestión de hecho de ex
clusiva competencia de los jueces de la instancia. Hay que mencionar, en primer
lugar, un
principios del siglo XX; en el pleito se debatía la interpretación
fallo de
de una cláusula contractual que fijaba el monto de la renta del arrendamiento de
un
predio. La Corte se negó a casar la sentencia de segunda instancia recurriendo
al principio de buena fe, invocado por el recurrente. Sostuvo el Tribunal que fijada
la intención de las partes, esa era una cuestión de hecho no revisable por casación,
y por ello, "no ha podido faltarse a la buena fe ni infringirse el artículo 1546 del
Código Civil" (C. Sup. 31 de marzo de 1919, RDJt. 17, Ia, p. 13)33.
sec.
Más categórico aún es el fallo de la Corte Suprema de 8 de enero de 1973.

En el caso determinó que no había incumplimiento de
la Corte de Apelaciones
un
pacto de concurrencia por cuanto el negocio abierto por el demandado en las
proximidades de aquel del demandante era continuación de uno que tenía antes
en otro
lugar y que había sido clausurado. El demandante recurrió de casación
invocando el principio de buena fe, pero la Corte Suprema rechazó la alegación
pues consideró que se pretendía "invadir el recurso de casación en el fondo, con
cuestiones absolutamente de hecho, como es resolver sobre la buena o mala fe,
decidir acerca de lasobligaciones que del contrato deriven o de las obligaciones
que tengan su
origen en la ley o la costumbre" (C. Sup., 8 de enero de 1973, FM
33
En igual sentido: C. Sup. 24 de julio de 1928, RDJt. 26, sec. Ia, p. 382; C. Sup. 10 de agosto de
193", RDJ y. 34, sec. Ia, p. 450. En el caso en que un Banco es condenado a restituir un depósito sin que
se
tenga en cuenta la remisión de fondos que hizo en virtud de una carta que no procedía del titular de la
cuenta, y en
alega ser nula la sentencia por violación de los arts. 1545yl546ya que el demandado se
que se
habría limitado cumplir el contrato, la Corte desecha el recurso diciendo, por una parte: "Que en lo que
a
se hace consistir la violación de la ley del contrato y la de los artículos 1 545

y 1 546 del Código Civil, no es
la mala calificación o la interpretación errónea del contrato de depósito de que se trata, sino la apreciación
de hechos acerca de los cuales se rindió prueba y a los cuales el recurso da el alcance de partes inherentes al
contrato sin serlo;
pues se trata de meros hechos que han podido ser apreciados en forma inamovible por el
Tribunal de Alzada y que no pueden dar base para fundar un recurso de casación en el fondo" (cons. Io).
Pero agrega, además, que se evidencia que hubo negligencia al enviar los fondos a un domicilio que no era
el registrado en el Banco por el titular, de modo que no se han violado los arts. 1545 y 1546 (cons. 4o)
(C. Sup. 19 de octubre de 1928, RDJt. 26, sec. Ia, p. 677).
98
N° 170, p. 327; RDJt. 70, sec. Ia, p. 3). En el mismo sentido, la Corte Suprema
niega lugar a la casación sobre la base del art. 1 546
por considerar que éste "da
reglas interpretar los contratos, facultad que sólo compete a los jueces del
para
fondo" (C. Sup., 27 de septiembre de 1977, FMN" 226, p. 245: en el caso el
recurrente
alegaba que su crédito debía ejecutarse por la cantidad prevista en el
título ejecutivo más el reajuste).
En algunos fallos la Corte ya no echa mano de la doctrina anterior y entra
a considerar la
posible infracción al principio de buena fe contemplado en el
art. 1 546 delCódigo Civil, pero en la mayor parte de las veces parece encontrar
razones
para denegar la casación por estimar correcta la aplicación que le ha dado
el juez de la instancia. Aunque existen algunos casos fallados en 1921 (C. Sup. 17
de mayo de 1921, RDJt. 18, sec. Ia, p. 359; C. Sup. 4 de octubre de 1921, RDJ
t. 21, sec. Ia, p. 172 ), esta tendencia
jurisprudencial parece asentarse a fines del
siglo XX y comienzos del XXI. Así, frente a la alegación del recurrente de que el
fallo de instancia había violado el art. 1 546 al negar al arrendatario el derecho de
indemnización por vicios de la cosa arrendada en razón de que éste podía haberlos
conocido, la Corte Suprema estimó que el recurso debía rechazarse puesto que el
principio de la buena fe exigía al arrendatario verificar que la cosa se encuentre en
condiciones de ser usada (C. Sup. 3 de octubre de 1996, G/N° 196, p. 37). En
otra ocasión, la Corte consideró que no había infracción del art. 1 546 a
pesar de
que la sentencia recurrida había acogido la prescripción de la deuda en favor de
un deudor
que luego de negar su existencia en la gestión prejudicial de confesión
de deuda invocaba esta misma gestión el que se habría hecho
como momento en
exigible la totalidad de la deuda en virtud de una cláusula de aceleración. La Corte

estimó que el principio de buena fe no era vulnerado toda vez que "la posibilidad
de negar una deuda en la gestión preparatoria pertinente es un derecho que el
legislador le ha conferido al deudor" (C. Sup. 19 de marzo de 1997, GJN° 201,
p. 35)34. En otro caso, esta vez fallado en 1998, la Corte Suprema se resiste a
apartarse del tenor literal de la ley y del contrato ocupando razones de equidad
o buena fe. Se trataba de una viuda que demandaba a la Compañía de Seguros
que aseguró la vida de su marido, la cual pagar la indemnización

se rehusaba a
argumentando que a la fecha del deceso había caducado el contrato de seguro por
falta de pago de las primas. En efecto, la Compañía demandada argumentaba que
ella no había recibido el abono de las primas desde 14 meses antes de la muerte del
34 En un caso de preparación incorrecta de la vía ejecutiva por haberse citado a reconocer firma de una
factura que noestaba firmada por la demandada, ante la invocación de los arts. 1545 y 1546 del Código
Civil como normas
infringidas por la sentencia de segunda instancia, la Corte Suprema deniega la casación
simplemente por no ser "atinentes al caso" (C. Sup. 27 de diciembre de 2000, G/N" 246, p. 52).
99
H ERNAS CORRAL TALCIANI
asegurado. La demandante, alegaba que el contrato había sido suscrito

por su
parte,
a través de un convenio entre la Compañía de Seguros y una empresa emisora de
tarjetas de créditos, convenio que incluía el descuento automático de las primas a

través de las tarjetas. Por ello el
asegurado no era responsable si la empresa emisora
de la tarjeta no
prima a la Compañía de Seguros. El pleito fue
había enterado la
conocido en primera instancia por un juez árbitro que acogió la demanda. Sin
embargo, posteriormente la Corte de Apelaciones de Santiago la desechó. Contra

esta sentencia se
interpone un recurso de casación en el fondo y se señala como
infringido el art. 1 546 del Código Civil. La Corte Suprema se rehusa a distanciarse
del tenor de la ley si existen disposiciones expresas sobre el no pago de la prima de
los seguros, ya que, sostiene, otras fuentes auxiliares como la equidad, sólo pueden
ocuparse a falta de normas legales. También niega que se haya infringido por la
sentencia de apelación el principio de buena fe contemplado por el art. 1 546 ya
que el contrato había caducado por incumplimiento y "la sentencia ha concluido

que no está probado el motivo por el cual el asegurado dejó de pagar las primas del
seguro 14 meses antes Sup. 15 de julio de 1998, RDJt. 95,

de su fallecimiento" (C.
sec. Ia, p. 1 Ol)35. Finalmente, en 2002, la Corte Suprema aprueba la aplicación del
art. 1 546 para aceptar como caso fortuito eximente de responsabilidad contractual
la toma de ciertos recintos por parte de alumnos de la Universidad demandante
aun cuando la calificación del caso fortuito era reservada
por el contrato a esta
última (C. Sup. 29 de enero de 2002, RDJt. 99, sec. Ia, p. 25).
No obstante, también hay sentencias por las que la Corte ha acogido la casa
ción sobre la base de una infracción al art. 1 546 CC y al principio de buena fe
en él contemplado.
Un primer juicio en el que se casa la sentencia por esta causal se remonta al
año 1933. Ya lo hemos referido al tratar de la buena fe en el ejercicio de acciones
reales. Se trata del caso en
que los herederos del vendedor pretendían reivindicar la
propiedad vendida por no haberse hecho la tradición. La Corte casó la sentencia por
estimar que la acción era incompatible con la obligación de los mismos herederos
de responder del saneamiento de la evicción ante el mismo demandado. Una de
las causales que le permitió llegar a esa conclusión fue el art. 1 546 del Código que,
según la sentencia de casación, había sido infringido por la Corte al no aplicarlo

al caso (C. Sup. 21 de septiembre de 1933, RDJt. 31, sec. Ia, p. 29).
De ta última frase, es
posible colegir que otro hubiera sido el dictamen de la Corte si se hubiera
probado que el asegurado confiaba en
que las primas habían sido descontadas regularmente por medio de
su tarjeta de crédito.
100
En los últimos años aparecen al menos tres sentencias en los que el acogimiento
del recurso de casación se funda en la infracción del
principio de buena fe. En
una de ellas se discutía si un saldo de precio de una
compraventa debía pagarse
con
reajuste, según lo estipulado en el contrato (como sostenía el recurrente) o
sin él ya que una ley posterior que concedió ventajas a los deudores en cuanto a
intereses y otras materias no contempló la reajustabilidad (como juzgaba el fallo
recurrido). La Corte estimó que el reajuste era procedente ya que se contemplaba
en el contrato
estipulado por las partes no modificado en esta materia por la ley
especial invocada por el demandado y recurrido. En el caso, la Corte consideró
que se habían vulnerado conjuntamente los arts. 1545 y 1546 del Código Civil
y casó la sentencia de instancia que no concedía la reajustabilidad (C. Sup. 29 de
abril de 1997, C7/N° 204, p. 17).
Otra sentencia que acoge la casación fundada en el principio de buena fe es
más reciente. También hemos tenido oportunidad de referirnos a ella al tratar de
los efectos poscontractuales. El caso
fijación de la tasa de
decía relación con la
interés que debía aplicarse a
la obligación del acreedor prendario de entregar al
deudor la diferencia entre lo obtenido por medio de la subasta de la prenda y el
monto efectivo del crédito caucionado. La Corte consideró
que el proceder del
tribunal de alzada de no aplicar el interés contractual a esta obligación "pugna
derechamente con el art. 1546 del Código Civil" (C. Sup. 27 de julio de 1998,
RDJ t. 95, sec. Ia, p. 110) y anuló sentencia, dictando una de reemplazo donde
se invoca como fundamento de derecho el principio de buena fe
recogido en la
norma del
Código Civil tantas veces citada.
La tercera resolución no es tan categórica para afirmar como norma transgredida

el art. 1 546 del Código Civil, pero la señala entre los considerandos de la sentencia
de casación. En el caso, se trataba de si el gerente de una sociedad anónima que
había formado una sociedad paralela con un
giro semejante a la empleadora y
que había sido despedido por ésta, tenía derecho a que se declarara injustificado
su
despido. Las sentencias de instancias acogieron la demanda. La Corte casó
la sentencia deapelación y estimó infringido el art. 160 N° 1 del Código del
Trabajo que permite el despido por falta de probidad. Entre los argumentos para
considerar que el actor había actuado incorrectamente tuvo presente la regla de
que los contratos deben cumplirse de buena fe (C. Sup. 15 de abril de 2003, GJ
N° 274, p. 270)36.
36 El considerando es de tortuosa redacción: "Que, por lo razonado, la reglamentación referente a
la actividad y desempeño del gerente de una sociedad anónima contemplada en la ley que las rige, debe
adicionarse también con la normativa el artículo 1546 del Código Civil que trata de la buena fe con
de tener por incorporados a los mismos las cosas que emanan de su
que deben ejecutarse los contratos y
101
Mi i;n\n Cokrai Tai ( maní
VI. Reflexiones conclusivas
Tenemos la aspiración de haber contribuido, con las páginas que anteceden, a
hacer luz sobre la forma en

que los tribunales chilenos han
hecho uso de la norma
del art. 1 546 del Código Civil y han recepcionado los desarrollos modernos del
principio de buena fe en su versión objetiva.
Como consideración general, debemos advertir que lamentablemente los fallos
analizados suelen ser lacónicos y parcos a la hora de proporcionar las razones por
las cuales los sentenciadores han aplicado o no el principio de buena fe, lo que
hace compleja la labor de establecer propiamente líneas jurisprudenciales en la
materia. Aun así hemos procurado identificar los criterios que permiten una cierta
sistematización del material jurisprudencial recolectado.
Aunque no se trata de una jurisprudencia abundante ni tampoco uniforme o

rectilínea, podemos observar que la norma del art. 1546 del Código Civil chile
no, que parece en su tenor literal triplemente restringida en su ámbito y alcance
(contrato/ejecución/creación de deberes no explicitados), ha sido y sobre todo

está siendo utilizada como una herramienta eficaz no sólo para profundizar y
flexibilizar la reglamentación del contrato, sino también para aportar criterios
éticos de comportamiento tanto en las fronteras del contrato (antes y después)
como más allá de sus dominios (derechos reales, tratados, negociación colectiva
laboral, conducta procesal, actos administrativos, fuero laboral). Son todavía

pasos tímidos y cautelosos, pero en todo caso significativos y promisorios para
una tradición cultural
legalista como la que ha imperado por tantos años en los
estrados judiciales chilenos.
Más restringida parece la recepción del principio de buena fe cuando la
Corte Suprema actúa como tribunal de casación. Existe una tendencia fuerte
para negar la procedencia del recurso, a veces como una afirmación de principio
que niega el carácter normativo de la buena fe objetiva: sería una cuestión de
hecho determinar si una actuación respeta o viola el principio de buena fe; en
otras ocasiones por considerar
que la sentencia impugnada no ha infringido el
art. 1 546 del Código Civil toda vez
que la interpretación que asume es con
gruente con esa buena fe.
naturaleza aunque no se hubieren expresado, dado que, a lo menos, debe entenderse que empleadora y em
pleado coincidían en ello, no obstante no haberse escriturado el contrato que celebraron" (cons. 14°). Un caso
semejante aunque todavía radicado en sede civil es el resuelto por la Corte de Concepción (C. Concepción
19 de noviembre de 1906, RDJt. 4, sec. 2', p. 108).
102
Sólo en
algunos pocos casos, los más de data reciente, la Corte se ha aven
turado a casar la sentencia fundándose que ella vulnera sin más el principio
en
de buena fe recogido en el art. 1 546. Se trata de sentencias que parecen marcar

los inicios de una nueva aproximación al tema por parte de nuestro máximo
tribunal.
103
§ 5. El ejercicio de la acción de nulidad por un
tercero no contratante
I. Planteamiento y delimitación del tema
En las páginas que siguen intentamos elucidar una materia que, a nuestro
juicio, ha sido convenientemente abordada por la doctrina nacional, a pesar

no
de su evidente importancia práctica. Si bien no puede haber discusión, atendido

el tenor de los arts.
Código Civil, que una persona que no ha
1683 y 1685 del
celebrado el acto o contrato puede tener legitimación procesal para demandar la
nulidad, y nuestros autores así lo reconocen, luego al tratar del proceso de nulidad,
y sobre todo de los efectos de la declaración de invalidez de un acto, se centran
sólo en el caso de que se trate de la nulidad solicitada por una parte del negocio
en contra de la otra. Si bien vuelve a mencionarse a los terceros, esta vez se trata de
terceros adquirentes que han devenido en

poseedores de la cosa
por enajenación
de una de las partes.
No es esta última acepción de terceros la que nos interesa en este estudio, sino
la de aquella persona que es tercero porque no ha sido parte de la convención,
pero que, aun así, está legitimada para demandar y obtener la declaración de su
nulidad.
Dejamos aparte los supuestos de inexistencia, que pueden tener un régimen
distinto según la concepción que se tenga de ella y de su procedencia como efecto
de la ausencia de elementos constitutivos del acto que no estén sancionados ex
presamente con la nulidad. Nos centramos en el régimen de invalidez del negocio

jurídico tal como aparece reglamentado en nuestro Código Civil, en el título XX
del libro IV, en sus absoluta y relativa.
dos especies:
Circunscribimos, también, el análisis al caso en que un tercero demanda la
nulidad de una convención, y más específicamente de un contrato. Es el supuesto
que nos
parece más relevante para efectos prácticos. Respecto de los actos jurídicos
unilaterales, como
pueden ser la oferta o el testamento, la actuación del tercero
puede ser un asunto más sencillo de considerar y de resolver jurídicamente.
105
Hernán Corral Tau iam
Excluimos, igualmente, la nulidad de los actosjurídicos no patrimoniales,

especialmente la nulidad de matrimonio, por las singularidades que este régimen
presenta.
En suma, la pregunta que pretendemos responder es cómo puede un tercero
que no es parte de una convención o contrato (patrimonial) demandar y obtener

la declaración de nulidad de dicho acto jurídico y gozar de los efectos restitutorios
de dicha declaración.
primer lugar, se hace necesario plantear la cuestión de la titularidad de la
En
acción,esto es, en
qué casos un tercero no contratante puede estar legitimado para
accionar (o excepcionarse) de nulidad.
II. Legitimación de los terceros para demandar la nulidad
1. El caso de la nulidad absoluta
a) Líneas generales
Sabemos que la legitimación para demandar la nulidad es diversa según se trate

de nulidad absoluta o relativa. Veamos, en primer lugar, lo que sucede tratándose
de la nulidad absoluta. Curiosamente el artículo 1683 del Código Civil no dispone
expresamente que las partes de un contrato puedan pedir la nulidad del mismo,
sino que opta por una frase más amplia: "puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello [la declaración de nulidad]...".
Parece obvio que las partes del contrato están incluidas en esta fórmula nor
mativa, puesto que se entiende que son las primeras interesadas en obtener la
nulidad. De allí que el artículo prosiga diciendo: "excepto el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba",
y aquí alude específicamente a las partes, si bien para privarlas de su derecho a
pedir la nulidad. A contrario sensu, hemos de entender que la parte que celebró el
contrato sin saber ni deber saber el vicio, tiene interés en demandar la nulidad.
No sería posible alegar que el contratante no puede alegarla porque la nulidad lo
perjudicaría. La ley atribuye a la parte el derecho soberano a apreciar si le conviene
o no
pedir la nulidad.
Dicho lo anterior, es manifiesto que un tercero no contratante puede alegar
la nulidad, pero ahora sí siempre que demuestre que posee un interés en que se
declare. No se aplica al tercero (no sería concebible) la prohibición de saber o
haber sabido el vicio que invalidaba el acto. Este conocimiento real o potencial
en el tercero es indiferente,
ya que no dependió de su voluntad que el contrato
fuera celebrado.
106
b) Requisitos para la legitimación del tercero

La doctrina y la jurisprudencia han ido precisando los requisitos que se exigen
para la legitimación del tercero. De la contraposición que hace el art. 1683 del
Código Civil respecto de la legitimación del ministerio público que puede solicitar
la nulidad "en el interés de la moral o de la ley", se concluye generalmente que
el interés alegado por el tercero no puede ser meramente moral, sino que debe
ser de carácter
patrimonial, avaluable en dinero. Se agrega que debe tratarse de
un interés real
y no meramente hipotético, ser coetáneo y no sobreviniente a la
celebración del acto que se pretende anular y mantener actualidad a la fecha en
que se pide la declaración de nulidad.
La exigencia de patrimonialidad del interés ha sido la posición común en la
doctrina y la jurisprudencia1. Pero existen autorizadas opiniones en contrario que
señalan que se trata de un requisito que la ley no ha exigido, por lo que bastaría
un interés extramatrimonial o moral2. Por nuestra
parte, pensamos que no puede
exigirse que el interés sea pecuniario, ya que la ley no lo ha establecido y el antece
dente histórico del establecimiento de la norma más bien lleva a sostener
que fue
expresamente desechado3. Pero tampoco debiera ser homologado al interés que
habilita a actuar al ministerio público, es decir, el de la moral o la ley. No bastaría
alegar el interés superior por el cual la ley sanciona con la nulidad absoluta un
1
Se ha notado que en el Proyecto de 1853 se
especificaba expresamente que el interés debía ser "pecu
niario", pero la Comisión Revisora suprimió la palabra al parecer por preferir la redacción de DELVINCOURT:
"par tous ceux qui ont intéréf. Se estima que con ello la Comisión no entendió prescindir del requisito de
lapatrimonialidad sino únicamente significar que no se necesita que se acredite una cantidad determinada
como
perjuicio, bastando el interés en que no se altere la situación de fortuna. Es la explicación que da CLARO
SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado XII: De las obligaciones III, Editorial Jurídica
de Chile, reimp., Bogotá, 1992, t. VI, N° 1926, p. 607. La misma posición es sustentada por ALESSANDRI
Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno (titula XX del libro IV del Código Civil),
Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, N° 600, p. 549; Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil. Parte general,
Editorial Jurídica de Chile, 3a edic, Santiago, 1994, p. 318; Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto
jurídico, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2003, p. 250; RODRÍGUEZ Grez, Pablo, Inexistencia
y nulidad en el Código Civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p. 210.
2
En este sentido, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico. Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1977, p. 221, aduciendo que la nulidad absoluta se justifica justamente por la defensa
de intereses superiores a los pecuniarios. Concuerda con la posición anterior, y señala que basta un interés
moral, LÓPEZ SANTA María, Jorge, "¿Tiene interés para alegar la nulidad absoluta de unas compraventas él
hijo mayor que, basado en la demencia del vendedor, acciona contra sus
padres y hermanas?", en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 86, Derecho, pp. 7 y ss.
El profesor López Santa María alude a un estudio del profesor Alejandro Guzmán Brito quien, des
art. 1683, llega a la conclusión de que la supresión de la palabra
de analizar la historia del
pués "pecuniario"
de los primeros proyectos, debe ser
interpretada como una ampliación del carácter del interés necesario para
demandar (López Santa María, J., ob. cit., p. 10).
107
Hkrnan Corral Taliiam
determinado acto. En tal caso, la acción de nulidad se convertiría en una acción
popular,lo que no puede ser admitido dada la construcción de la norma (que
contrapone la legitimación del interesado con el del ministerio público, que es

el autorizado para actuar por la sociedad) y por el principio de la conservación
del negocio jurídico que se vería fuertemente violentado si cualquier extraño
pudiera pretender atacarlo judicialmente. De allí que sostengamos que no basta
un mero (en el sentido de velar por la moralidad de las costumbres
interés moral
o tutelar un interés afectivo
o sentimental) o
legal (en el sentido de defender el
cumplimiento de las Pero sí incluirse un interés personal (no social)
leyes). podría
extrapatrimonial jurídicamente relevante.
De que el interés sea
hipotético, surge la cuestión de si
real y no meramente
una mera
expectativa constituye un ¿Podría un posible heredero de un
interés real.
acreedor de un vendedor de una cosa embargada alegar la nulidad por violación
del art. 1464 N° 3 del Código Civil justificando que así se incrementará el patri
monio de su futuro causante? La respuesta general de la doctrina es negativa4, pero
existen algunos casos en los que algunos autores piensan que los futuros herederos
podrían tener un interés legítimo en demandar la nulidad, como lo veremos más

abajo al tratar de la situación de los herederos.
Se ha exigido también que el interés exista al momento de la celebración del
contrato cuya nulidad se
pretende y no sobrevenga en una época posterior5. Así
se ha fallado
que el acreedor hipotecario no está legitimado para pedir la nulidad
de la venta de una cosa, aunque ésta posteriormente haya sido objeto de una
subasta en la que el acreedor no pudo satisfacer su crédito. Se argumenta que el
acreedor hipotecario al momento de la venta no tenía interés en alegar la nulidad
ya que, siendo la hipoteca un derecho real, sigue gravando el bien ahora en manos
del comprador; que éste haya caído en insolvencia y que el remate haya sido de
poco rendimiento, son hechos posteriores que no habilitan al tercero para alegar
la nulidad del primer contrato de compraventa6. Pensamos que el interés no sólo
debe estar presente en el momento de la celebración de contrato nulo sino que
debe ser actual, es decir, debe permanecer a la fecha en
que se intenta la acción
de nulidad7.
4
Alessandri, A., ob. cit., N° 600, p. 550; Domínguez, R., ob. cit., p. 224.
5
Alessandri, A., ob. cit., N° 602, p. 553; Domínguez, R., ob. cit., p. 221; Rodríguez, E, ob. cit.,
p.210.
6
C. Sup. 2 de abril de 1941, RDJt. 39, sec. Ia, p. 37.
La Corte Suprema fallo reciente ha señalado que el interés exigido debe ser "legítimo", esto es, que
en
se funde en un derecho "actual", o sea, que exista al momento de intentarse la acción (C. Sup. 20 de agosto
de 200", rol 21_S-1999,
LegalPublishing N° 36927).
108
Más discutido es el tema provenir directamente de la

de si el interés debe
nulidad o
puede tratarse de un indirecto. Claro Solar admite
interés derivado o
expresamente el interés indirecto8. En cambio, Alessandri Besa sostiene que el

interés debe tener en la contravención que produce la nulidad su causa necesaria9.
Esta última parece ser la posición más razonable, lo cual no quita reconocer que
tendrá también legitimación para demandar la nulidad el heredero del tercero que
tenía el interés y que posteriormente muere10.
El interés del tercero, a diferencia del de la parte, no sólo debe ser alegado sino
que debe ser probado11. Pero si se alega un interés pecuniario se le reconoce al
tercero una facultad
privativa para apreciar si le conviene o no pedir la nulidad, por
lo que no podría el juez denegar la acción pensando que el tercero se ha equivo
cado al demandar la invalidez la que perjudicará en vez de beneficiar su situación
patrimonial. Basta que se pruebe en consecuencia que la nulidad producirá una
alteración patrimonial que sólo toca al tercero evaluar12.
En fin, digamos que el interés invocado por el tercero es un interés propio que
no necesariamente debe coincidir con el
propósito o fin por el cual el legislador
estableció el vicio de nulidad absoluta. En esto se diferencia la legitimación del
tercero en la nulidad relativa, la
que, como veremos exige que se trate de aquellas
personas que se quiso tutelar estableciendo la sanción de la invalidez13.
8
CLARO Solar, L., Explicaciones XII. De las obligaciones III... cit., t. VI, N° 1926, p. 606.
9
ALESSANDRI BESA, A., ob. cit., N° 603, p. 554. Sigue la doctrina sustentada en la sentencia de C. Stgo.
21 de agosto de 1939, cons. 21, refrendada por C. Sup. 2 de abril de 1941, RDJt. 39, sec. Ia, p. 37.
10
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 211, sostiene que puede tratarse de un interés derivado al aludir a los
casos de herederos o cesionarios de la persona directamente interesada. Nos parece que no se trata aquí de
un interés derivado, sino únicamente de que el derecho a demandar la nulidad ha sido transmitido o cedido
según las reglas generales.

1 1
12
Estamorigeración de la exigencia de patrimonialidad del interés procede de una antigua sentencia de
la Corte Suprema: C. Sup. 19 de julio de 1938, RDJ t. 36, sec. Ia, p. 104, cons. 6, y ha sido respaldada por
la doctrina: ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 600, p. 550; RODRÍGUEZ, E, ob. cit., p. 21 1.
13
En doctrina española, PASQUAU LlAÑO, Miguel, Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, Madrid,
1997, pp. 225, sostiene que las nulidades absolutas exigen sólo un interés que él denomina procesal y no
sustancial, en el sentido de que "están legitimados para instar la nulidad todos aquellos que obtengan un
beneficio del resultado positivo de la acción de nulidad ejercitada, aunque sea un beneficio absolutamente
ajeno al círculo de intereses protegido por la norma de la que deriva la nulidad ". Este autor, sin embargo,
propicia que en ciertos casos es razonable exigir, aun tratándose de nulidades absolutas, que el interés sea
concordante con el fin de la ley que estableció la nulidad, como podría suceder en las nulidades con que se
sancionan los actos del fallido en el período de efecto retroactivo de la declaración de quiebra. En estos casos,
la jurisprudencia española ha declarado que no procedería que la nulidad la impetrara un tercero distinto de
los acreedores a favor de quienes se ha establecido la sanción invalidatoria. De allí que sostenga la posibilidad
de nulidades absolutas relativas (de legitimación restringida a los tutelados por la norma invalidatoria). No
nos
parece que esta tesis sea aplicable al régimen jurídico chileno, que explícitamente se contenta con cual
quier interés para habilitar a un tercero cuando se trata de nulidad absoluta. Además, debe tenerse en cuenta
Liaño piensa que las nulidades absolutas son nulidades de pleno derecho y que no requieren
que Pasquau
declaración judicial previa, como sucede entre nosotros (al menos según la opinión ampliamente dominante).
109
c) Tipología de terceros legitimados

c.l) Herederos del tercero
Debe caso de los herederos de las partes contratantes y el

distinguirse aquí el
supuesto de los herederos de terceros habilitados para demandar la nulidad.
En ambos casos, se supone que la parte ha fallecido y que la sucesión se ha

abierto, así como que los herederos han aceptado la sucesión. Aunque si no han
aceptado previamente, el ejercicio de la acción de nulidad en cuanto herederos
supondrá aceptación tácita (cfr. arts. 1241 y 1242 CC).
Los herederos de los terceros no tienen que probar un interés propio en que se
declare la nulidad, sino únicamente demostrarán el interés que tenía su causante.
En sustancia, a ellos se les ha transmitido el derecho a alegar la nulidad que el
tercero tenía incorporado en su patrimonio al momento de fallecer. No habiendo
norma en contrario, se trata de un derecho transmisible.
c.2) Herederos de las partes
¿Qué sucede con los herederos de las partes del contrato afectado de un vicio
de nulidad absoluta? El art. 1683 del Código Civil, a diferencia de lo que ocurre
con no ha señalado expresamente que los herederos de las

la nulidad relativa, partes
estánlegitimados para solicitar la nulidad, pero la doctrina y la jurisprudencia son
unánimes en reconocer esta facultad. ¿Pero a qué título lo hacen: como sucesores
de las partes o como terceros que tienen un interés propio en la nulidad?
Este problema se ha visto enturbiado por la discusión sobre si la exclusión del
derecho a demandar la nulidad prevista en el art. 1683 del Código Civil, respecto
de la parte que ejecuta el acto o celebra el contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio, es aplicable también a sus herederos. La jurisprudencia se ha inclinado por
la afirmativa, sosteniendo que los herederos demandan la nulidad no iure proprio
sino iure hereditatis, y que en el patrimonio del causante no se encontraba el de
recho a pedir la nulidad por la sanción aplicada por la ley frente a su torpeza. En
cambio, la doctrina mayoritaria opina que los herederos del contratante culpable
no
pierden su derecho a pedir la nulidad del contrato. Entre los argumentos más
fuertes que se han esgrimido a favor de esta tesis está la idea de que los herederos
pueden no estar
legitimados en su calidad de representantes de la parte contratante
pero sí lo estarán como terceros interesados en incrementar la masa hereditaria. Se
trataría de una facultad iure proprio. Así lo expresa Alessandri Besa: "... si bien el
interés del heredero para alegar la nulidad proviene de su calidad de heredero, el
derecho para alegarla se lo otorga la ley, en razón de ese interés, pero no como un
110
derecho derivado de su causante. El heredero que alega la nulidad está invocando

un derecho propio, y no uno que pertenecía a su causante... se trata de un derecho
propio que la ley confiere a todo el que tiene interés en que se declare nulo un acto
o sea éste heredero del
contrato, que lo celebró, o cualquiera otra persona"14.
Nos parece discutible dogmáticamente, en este caso, esta consideración doble
de los herederos. Pareciera que podrían ocupar dos trajes según la utilidad que
les reportara, pero ambos provienen de una misma condición: la de ser herede
ros. Nos
parece que el art. 1683 CC no distingue entre partes en cuanto partes
y terceros en cuanto interesados. Si los herederos
pretenden acreditar esa calidad
para pedir la nulidad es obvio que lo hacen en su condición de tales, es decir, de
representantes del causante (art. 1097 CC), por lo que no podrían escamotear esa
condición, sosteniendo que alegan la invalidez no como partes sino como simples
terceros interesados. Si lo hacen como terceros deberían probar un interés propio
y exclusivo que no coincidirá con el que hubiera tenido el causante15.
Ahora bien, otra cosa es si la sanción o inhabilidad que establece el art. 1683
del Código Civil se transmite o no a los herederos. Nuestra opinión es que debe
ser considerada intransmisible
por tratarse justamente de un castigo a una con
ducta personal16. En este sentido, se ha destacado la diferencia que existe con el
art. 1685 del Código Civil que prohibe al incapaz que actuó con dolo pedir la
nulidad y expresamente extiende la sanción a los herederos. Tratándose de una
sanción es
improcedente interpretar por analogía procede más bien el argu
y
mento a contrario sensu, es decir, si el art. 1683 del Código Civil no menciona
expresamente a los herederos es
porque el legislador no quiso en este caso hacer
transmisible la sanción.
Enconclusión, los herederos pueden alegar la nulidad, pero no como terceros
interesados, sino como partes, aun cuando su causante haya ejecutado el acto o
14
Alessandri Besa, A., ob. cit., N° 654, p. 598. En el mismo sentido, Domínguez, R., ob. cit.,
p. 230; BARRIGA ERRAZURIZ, Gonzalo, nota a la sentencia de C. Sup. 27 de octubre de 1934, RDJ t. 32,
sec. 1»,
p. 100.
15 Cfr. VIAL, V, ob. cit., p. 254-255, quien advierte que se hace difícil pensar que el heredero pueda
tener en la declaración de nulidad de un acto o contrato un interés distinto al que hubiera tenido el causante
que lo celebró.
lo
Esta consideración no es
original y ha sido esgrimida también por quienes se
oponen a la exclusión
de los herederos por la torpeza de su causante, pero se le mezcla, a nuestro juicio indebidamente, con el
argumento de que los herederos no actúan como sucesores de la parte sino invocando un interés propio. A
nuestro juicio, ambas ideas son
excluyentes: si los herederos actúan como verdaderos terceros, entonces es
evidente que no
puede aplicárseles la sanción a una conducta que les es ajena.
111
HlRNAN ( lORRAl TaLCIANI
celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio invalidante en razón de
que esta sanción o inhabilidad no es transmisible17.
c.3) Eventuales herederos de una persona viva
Hasta ahora hemos examinado la situación de los herederos cuando se ha pro

ducido ya la apertura de la sucesión. Pero ¿qué sucede con los eventuales herederos
cuando el posible causante aún está en vida?; ¿podrán pedir la nulidad de un acto
de que disminuye el posible patrimonio en el que,
enajenación o un testamento
si no cambian las circunstancias, estarán llamados a suceder en un futuro más o
habilitar
menos
lejano? La opinión común ha concluido que no es
posible a estos
eventuales herederos, porque no tendrían un interés real, sino uno de carácter hipo
tético o una mera expectativa18. Sin embargo, esta conclusión ha sido contradicha
en casos en los que se tutelan asignaciones forzosas, legítimas, que parecen verse
afectadas por actos de enajenación del causante a favor de otros asignatarios. Jorge
López Santa María ha defendido la idea de que si un padre, afectado de demencia,
celebra actos de compraventa algunos de sus hijos para así transferirles
a favor de
bienes en vida, el hijo
perjudicado está legitimado para demandar la nulidad de las
compraventas por incapacidad absoluta del vendedor. Su principal argumento es
que no es necesario acreditar un interés pecuniario, bastando un interés moral19.

En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
5 de agosto de 2004,
que confirma la de primera instancia, se sostiene la misma conclusión aunque con
otros fundamentos. En el caso, una viuda de 87 años había transferido a sus hijas
unas
propiedades raíces como precio de una renta vitalicia, la que se otorgó por
una escritura pública que no fue suscrita realmente por todas las partes dentro del
17
Esto permite dar solución a
aquellos casos enlos que los herederos se interesan por pedir la nulidad
del testamento o de otro acto de su causante
que afecte su derecho a la herencia (donación revocable,
pacto
de no mejorar), aun cuando el autor del acto haya conocido el vicio de nulidad que lo afecta. Incluso quienes
piensan que los herederos están en

general inhabilitados para pedir la nulidad, excluyen el caso de la nulidad
del testamentocelebrado por el testador a sabiendas de un vicio formal
que sí podría ser invocada por el
heredero: así Vial, V, ob. cit., p. 255.
18
Domínguez, R, ob. cit., pp. 224-225.
19
No queda claro qué consistiría este interés moral que habilitaría al heredero. López
exactamente en
se limita a sostener
que "si
jefe de hogar cae en demencia y luego traspasa por venta, sus bienes raíces a
un
dos hijas, resulta un despropósito que los demás hijos no puedan pedir la nulidad Aunque no tengan, en -
efecto, interés patrimonial actual, ya que exclusivamente disponen de la expectativa de heredar al padre cuando
fallezca, o sea una mera posibilidad de recibir bienes mortis causa de su padre, los hijos varones son titulares
de un interés moral, legítimo actual, para que no se consume y quede a firme el traspaso de los inmuebles del
jefe de familia a sus hijas mujeres. Dicho interés puramente moral debería bastar, como exigencia jurídico-
procesal, para entablar la demanda de nulidad absoluta" (LÓPEZ SANTA MarIa, J., ob. cit., p. 10).
112
plazo de 60 días desde su anotación en el Repertorio (se acreditó que una de las
hijas estuvo durante ese tiempo en el extranjero). Impugnan el acto los nietos de la
viuda quienes, en representación de su padre ya fallecido, estaban eventualmente
llamados a la sucesión de su abuela como legitimarios por derecho de representa
ción. Una de las cuestiones centrales discutidas en el pleito fue la legitimación que
correspondía a estos nietos en cuanto legitimarios de una persona cuya sucesión

no se había abierto aún. El tribunal de
primera instancia llega a la conclusión de
que la legítima es un derecho
que se ostenta en vida del causante
aunque sujeto a
la condición de su muerte, por lo que existiría el interés exigido por el art. 1683
del Código Civil para demandar la nulidad. La Corte de Apelaciones de Santiago
no va tan allá,
pero igualmente reconoce la existencia del interés. Señala que debe
distinguirse la calidad de heredero de la de legitimario; la primera no puede tener
lugar mientras no se abra la sucesión, en cambio la calidad de legitimario, como
se
desprende de varias normas del Código Civil (arts. 1204, 1226, 1200, 1463)
existe desde que se dan los supuestos de hecho que conceden tal posición, aun
cuando no haya muerto el causante, en cuanto "vínculo legal intersubjetivo, que
genera intereses jurídicos" (cons. 1 3) y que esa "relación jurídica" implica que "hay
un interés
jurídicamente comprometido" del legitimario en los actos que ejecute
y celebre el que debe una legítima, interés que, atendido el sentido del régimen
que gobierna la legítima, "ciertamente es de contenido patrimonial, y ha servido
de base suficiente para impetrar la demanda de este juicio" (cons. 1520).
A nuestro juicio, no es posible considerar que exista ni un interés meramente
moral ni pecuniario actual por parte de herederos futuros. Si bien la calidad de
legitimario puede ser concebida durante la vida del causante, la ley la tiene en
cuenta sólo para protegerla con posterioridad a la muerte del causante. No creemos,
por tanto, que el legitimario pueda tener interés actual para poder intervenir en los
actos de disposición de su causante cuando aún éste está con vida. La lesión de sus
intereses bien puede cuidarse a través de otras vías, como la acción de simulación,
la colación de donaciones, o la declaración de inexistencia jurídica (para los casos
de actos a los que faltan requisitos esenciales para existir).
20
C. Santiago, 5 de agosto de 2004, dejada a firme por sentencia de C. Sup. de 22 de noviembre de
2005, que declaró el desistimiento del recurso de casación en el fondo, rol N° 4891-2004, en LegalPublishing,
N° 33320. El fallo sostiene, a mayor abundamiento, que los nietos podían esgrimir un interés pecuniario en
la declaración de nulidad fundados en su carácter de alimentarios legales de su abuela. Además, hace varias
consideraciones sobre la probable donación encubierta que implicaba el contrato de renta vitalicia, al constatar
la desproporción entre el valor de los predios cedidos y el monto de la renta y su duración probable.
Hernán Corral Taiciani
c.4) Cesionarios
Nuevamente, hemos de distinguir entre cesionarios del tercero que tenía derecho
a la nulidad y los cesionarios de las partes del contrato nulo. Es raro que el
pedir
ese derecho, pero si lo hace el
tercero
que tenía interés en pedir la nulidad ceda
cesionario no necesita acreditar un interés personal, y le bastará con demostrar el
que tenía el cedente.

Más probable es
que existan cesionarios del derecho
de las partes a pedir la
nulidad, como cesionarios de los derechos emanados del contrato. En este caso,
el cesionario alega no como tercero sino como parte. Surge el mismo problema
que suscita respecto de los herederos de las partes: ¿se les aplica la sanción
se
del artículo 1683 del Código Civil que impide alegar la nulidad al que celebró
el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio? Para fundar la afirmativa se ha
dicho que si se sostuviera lo contrario se estaría abriendo el camino para eludir la
sanción de la ley: bastaría que la parte cediera sus derechos para que el cesionario
pudiera alegar la nulidad.

No obstante, se
podría mantener la negativa, que parece exigida por el carácter
personal de la sanción y por el argumento a contrario sensu tomado del art. 1685
del Código Civil21, si se considera que en caso de simulación o fraude en la cesión
ésta podría ser atacada por simulación o nulidad22.
c.5) Acreedores
Una categoría de pueden estar interesados en pedir

terceros no contratantes que
la nulidad son los acreedores de alguna de las partes. Es lo que sucede por ejemplo
cuando se enajenan cosas embargadas violando el impedimento del art. 1464 N° 3
del Código Civil.
No es necesario que se trate del acreedor que fuere beneficiado con el embargo
o con la medida de prohibición de celebrar actos
y contratos. Cualquiera de los
acreedores podría pedir la nulidad alegando el vicio, puesto que su interés patri
monial queda de manifiesto al constatarse que con la nulidad de la enajenación
se incrementará el
patrimonio del deudor y se revalorizará el derecho de prenda
general que le corresponde.
:i
Así PESCIO Vargas, Victorio, Manual de Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958,
t. II, N" 313. p. 222. Incluye también al que se subroga en los derechos del considerado indigno para pedir
la nulidad.
RODRÍGUEZ, R, ob. cit., p. 219, piensa que si la cesión hace para eludir la sanción habría
—
se causa
ilícita.
114
Es lógicosí que se exija que se trate de un acreedor cuyo crédito tenga una
causa anterior al contrato que se pide invalidar. Si el crédito nació después de la
enajenación de embargada, si bien el acreedor se beneficiaría con la nuli

la cosa
dad, no tiene derecho a pedirla ya que su interés no es coetáneo a la celebración

del contrato que se pretende nulo23.
En relación con este tema, se ha sostenido que los acreedores personales de
los socios tienen derecho a alegar la nulidad ya que estarán interesados en que se
suprima la personalidad jurídica de la sociedad y en que los aportes se restituyan

a los
patrimonios personales de los socios. Esto lo pueden hacer tanto respecto de
los socios como en relación con los acreedores sociales24.
c.6) Otros
Otros supuestos, menos frecuentes, de terceros interesados pueden mencionarse.
Por ejemplo, el
promitente comprador tiene interés en que se declare la nulidad
de la compraventa celebrada por el promitente vendedor en favor de otra persona.
Su interés residiría en que se hace viable la ejecución en especie del contrato de
compraventa25.
Igualmente, todo el que tenga un derecho personal de uso sobre el bien ena
jenado podría tener interés en alegar la nulidad si el tercero adquirente no está
obligado a respetar dicho derecho. Así el arrendatario puede alegar la nulidad de
la venta de la cosa arrendada, si no se dan los supuestos del art. 1962 del Código
Civil. Es más, se ha dicho en general que tiene interés en alegar la nulidad todo
el que ha sido despojado ¡legalmente de un inmueble si con la declaración de
nulidad vendrá a ser restituido en su
posesión26.
Finalmente, el adquirente de una cosa tiene derecho a
pedir la nulidad de
los contratos por los cuales se constituyeron derechos reales o
gravámenes que
23
24
ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N°s. 622 y 625, p. 567. Agrega que los acreedores sociales entre sí
podrían estar interesados en demandar la nulidad de la sociedad para de esta manera eliminar los privilegios
o
hipotecas que la sociedad hubiera podido constituir en favor de alguno de ellos, y así concurrir todos como
valistas (N° 624, p. 567).
25
Según Alessandri Besa, A., ob. cit., N° 615, p. 563, en cambio, el promitente comprador no tendría
un interés real. Cita
en
apoyo de este aserto una antigua sentencia de la Corte de Tacna, 1 4 de julio de 1915,
Gaceta de los Tribunales 1915, sent. 402, p. 1034, pero en verdad la sentencia desecha la acción del tercero
sería real actual el interés de promitente comprador, sino más bien porque
por considerar que
no no o un en
el caso el demandante no acreditó la existencia y validez de la promesa que invocaba.

26
C. Talca, 5 de diciembre de 1935, RDJ t. 34, sec. 2a, p. 33. Cfr. Alessandri Besa, A., ob. cit.,
N°617, p. 564.
115
Hernán Corrai Tah iani
perturban su
goce pleno. Así, un comprador de una cosa puede pedir la nulidad
de un contrato de hipoteca celebrado antes por el vendedor27 o un contrato de
usufructo.
2. El caso de la nulidad relativa
a) La legitimación general
La legitimación para pedir la nulidad relativa es mucho más restrictiva. El
art. 1684 del Código Civil señala que no puede pedirse sino "por aquellos en
cuyo beneficio la [la nulidad] han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios".
No consecuencia, si se trata de parte del contrato o de un tercero.
importa, en
Es necesario identificar cuál ha sido la ratio del establecimiento de la nulidad

relativa y cuál es la persona que con la nulidad se ha querido proteger. Sólo esta
persona, sea
parte o tercero, y sus herederos o cesionarios, están habilitados para
demandar la nulidad relativa.
b) Terceros que pueden demandar la nulidad relativa

Las causales principales de nulidad relativa son las incapacidades relativas y los
vicios del consentimiento. En ambas, los beneficiados con el establecimiento de la
nulidad son partes contratantes, no terceros: el incapaz (que ejercerá la acción por
sí por su representante legal) o el afectado por el vicio del consentimiento.
o
Pero existen otros supuestos en los que el beneficiario por la nulidad es un

tercero
y no una parte contratante. Los casos más típicos se dan en las normas
sobre administración de bienes en los regímenes matrimoniales. Así, por ejem
plo, la mujer es beneficiaria con la nulidad de los celebrados por el marido
actos
sobre bienes sociales, en contravención al art. 1749 del Código Civil o sobre los
bienes propios de aquélla, en contravención al art. 1754 del mismo Código (si
bien existe controversia sobre si en este caso
hay nulidad absoluta o relativa). Lo
mismo debe aplicarse en caso de celebración de actos de enajenación o
gestión
sobre bienes familiares realizados por el cónyuge propietario sin la autorización
del otro cónyuge o de la justicia en subsidio (arts. 142 y 143 del Código Civil), o
la constitución de cauciones personales en favor de terceros sin autorización del
otro
cónyuge en el régimen de participación en los gananciales (arts. 1792-3 y
1792-4 del Código Civil).
-T
C. Valdivia, 26 de mayo de 1926, RDJ t. 24, sec. 2a, p. 53. Cfr. Alessandri Besa, A., ob. cit.,
Xo 616, p. 564.
116
Hay otros casos menos frecuentes: los verdaderos herederos del declarado presun
tivamente muerto pueden pedir la nulidad de los actos realizados por los poseedores
provisorios sin los requisitos legales exigidos (arts. 94 y 88 del Código Civil).
III. Ejercicio de la acción y legitimación pasiva
La nulidadpedida por un tercero será normalmente materia de acción. Pero en

algunos podría ser planteada como excepción; por ejemplo, el comprador
casos
demandado por un acreedor hipotecario cuyo título proviene de un propietario

anterior podrá excepcionarse alegando la nulidad de la hipoteca. Lo mismo podría
hacer el arrendatario que es emplazado a desalojar la propiedad por parte de un
comprador de la cosa que no tiene obligación de respetar el arriendo.
Si se ejerce como acción surge el problema de quienes deben ser los legitimados
pasivos. El art. 1690 del Código Civil, que señala que cuando dos o más personas
han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechará a las imponer la tesis de la divisibilidad de la acción de

otras, parece
nulidad. De esta forma, un contrato podría ser declarado nulo para una
mismo
parte y permanecer válido para la otra. ¿Podría entonces un tercero pedir la nulidad
de un contrato sólo respecto de una parte? La cuestión parece dudosa. Pensamos
que el art. 1 690 del Código Civil debe interpretarse restrictivamente sólo para el
caso de
pluralidad de contratantes, pero si un tercero quiere pedir la nulidad de
un contrato debiera demandartodas las partes que lo han celebrado y no sólo a
a
una de ellas28. Esto tiene importancia respecto del contrato de sociedad, en que
el tercero deberá demandar a todos los socios.
IV. EL EFECTO RESTITUTORIO DE LA NULIDAD DEMANDADA POR UN TERCERO
1. Efecto restitutorio de la nulidad
El efecto propio de la nulidad declarada es tener el acto o contrato como no
ejecutado o celebrado. De allí que haya que ajustar las situaciones de hecho a
este presupuesto jurídico, y surge el derecho de restitución típico del régimen
de nulidad. Como señala el art. 1687 del Código Civil "la nulidad pronunciada
en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o

contrato nulo...".
28
Así lo ha declarado la Corte Suprema, 8 de octubre de 1934, RDJ t. 32, sec. Ia, p. 38. Apoya esta
idea ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 673, p. 624, quien señala que de sostenerse lo contrario se declararía
nulo el contrato sin oír a uno de los afectados y nadie puede ser condenado sin ser oído. En igual sentido,
DUCCI, C, ob. cit., p. 318.
117
Hlrnan Corral Tai imam
El inciso de la misma remite las reglas generales todo lo

segundo norma a en
referido a las restituciones mutuas. Estas reglas están contenidas en el párrafo

dedicado a la acción reivindicatoría (título II). XII del libro
En doctrina extranjera se ha discutido si la restitución es un efecto de la acción
de nulidad o una acción independiente y autónoma, para la que la nulidad funcio
na como
presupuesto. No podemos discutir el asunto en esta sede, pero dejamos
asentado que, en nuestro concepto la restitución no es una acción diversa de la
nulidad (ni tampoco se identifica con la reivindicatoría) sino que es un efecto de la
nulidad declarada. Por ello, incluso aunque el demandante de la nulidad no haya
pedido la restitución, la sentencia podría decretarla sin incurrir en ultra petitcP .
2. Vacío legal respecto de los terceros demandantes

Pero queda bien patente que en el art. 1687, el Código Civil se olvida que las
partes juicio de nulidad pueden no ser un contratante contra otro, sino un
en un
tercero contra ambos contratantes. El inciso primero de la norma habla de

que la
nulidad da "a las partes" derecho para ser restituidas; asimismo, el inciso segundo
reitera que trata de restituciones mutuas que hayan de hacerse "los contratantes",
y añade que se tomará en consideración la buena o mala fe "de las partes".
No hace excepción a esto la norma especial del art. 1688 del Código Civil que
restringe a las partes el efecto restitutorio de la nulidad en caso de incapacidad, ya

que habla del "contrato celebrado con una persona incapaz" y del "que contrató
con ella".
Ante este vacío habrá que recurrir a los recursos hermenéuticos para
legal,
colmar lagunas. El más adecuado para ello es la analogía legis. Es lógico que el
codificador regulara el
caso de restitución entre las
partes contratantes porque es
el de más frecuente ocurrencia, pero normas análogas deben regir en caso de que
la nulidad sea pedida y obtenida por un tercero30.
29
En este sentido, LÓPEZ Beltran DE Heredia, Carmen, La nulidad contractual. Consecuencias, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 53. En todo caso, podría admitirse que la restitución se reservara para un juicio
distinto y posterior al de la nulidad. En el caso fallado por la C. Suprema en 2006 no se hizo a que
objeciones
se demandara la restitución en un
juicio posterior a aquel que se había declarado la nulidad del contrato
en
petición de C. Sup. 26 de diciembre de 2006, rol 1 123-2004,

a un tercero:
LegalPublishing N° 35775.
■,0
La Corte de de Santiago ha declarado que el art. 1687 en su inciso primero al referirse
Apelaciones
"a las partes" alude
las partes del contrato sino a las del juicio de nulidad,
no a
permitiendo así la aplicación
del efecto restitutorio a los terceros al contrato que han sido
partes del juicio de nulidad. Esta consideración
fue refrendada por la Corte Suprema (C. Stgo. 14 de abril de 2003, cons. 17; C. 26 de diciembre de Sup.
2006, rol 1 ! 23-2004, LegalPublishing^' 35775). Nos forzada
parece que la interpretación resulta un tanto
si se toma en cuenta la redacción completa del artículo se advierte

y que el inciso segundo, que explícita las
consecuencias del inciso primero, se refiere a los contratantes y no a las
partes del pleito de nulidad. En todo
caso, la conclusión a la que arriba la misma que la que el
se es se
expone en texto principal.
118
El problema en que nos encontramos en este caso es

que si la nulidad ha sido
obtenida por un la parte que debería exigir la restitución puede no estar
tercero,
interesada en pedirla y hacerla ejecutar. Por ejemplo, si el acreedor obtiene la nu
lidad de la enajenación de la cosa embargada, parece razonable que el deudor no
tenga ningún interés en hacer efectiva la restitución de la cosa a su patrimonio, ya

que quedará sometida al derecho de prenda general del acreedor demandante.
La cuestión se vuelve más compleja si suponemos que el contratante adqui
rente de la cosa a su vez la ha
enajenado a un tercero subadquirente. ¿Puede el
tercero demandante de la nulidad reclamar la restitución del bien de manos de
este
subadquirente?
Veamos ambos casos, por separado, en los puntos que siguen.
3. La restitución en contra del co-contratante
Un problema previo a resolver es

qué naturaleza tiene el efecto restitutorio
entre las partes contratantes, a saber, si es un
aspecto de la acción de la nulidad
o es una acción de reivindicación que va envuelta o implícita en la demanda de
invalidez.
Como hemos dicho, el derecho a la restitución es un efecto propio del régimen
de la nulidad y no seidentifica con la acción reinvindicatoria31. La ley, por eco
nomía normativa, remite la regulación de las prestaciones mutuas al régimen de
la reivindicación, pero el art. 1687 del Código Civil en ninguna parte señala que
la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria de un contratante
en contra de otro. Por lo demás, no es necesario que un contratante compruebe
el dominio para que proceda la restitución, basta que la cosa haya estado en sus
manos antes del contrato, ya sea como poseedor o mero tenedor. La restitución
igualmente procederá. Por eso, no nos parece admisible que frente al efecto res
titutorio pueda oponerse por parte de uno de los contratantes la prescripción
adquisitiva, por mucho que hayan transcurrido los plazos legales para que esta
proceda32.
31 En
contra, Alessandri BESA, A., ob. cit., N° 1257, p. 1084, sostiene que la nulidad judicialmente
declarada da acción reivindicatoria entre las partes, la que parece confundir con las prestaciones mutuas
necesarias para lograr el efecto restitutorio de la nulidad.
32 En contra, Vial, V., ob. cit., pp. 284-285, quien sostiene que no está obligada a la restitución la
la posesión y ha ganado el dominio por la prescrip
parte que en virtud del acto o contrato nulo adquirió
ción. ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 1093, p. 939, es también del mismo parecer aunque precisa que si
se trata de un contrato nulo absolutamente sólo procederá la prescripción extraordinaria por tratarse de un
título injusto.
119
HhRNAS C i >KKM I Al Cl ASI
Si la acción de nulidad envuelve el efecto restitutorio, pensamos que éste
puede reclamado por todos los que tienen derecho a demandar la nulidad,
ser
incluidos los terceros. Así, el acreedor que obtiene la nulidad de la enajenación

de la cosa embargada podrá pedir a su propio nombre que se restituya la cosa al
patrimonio del deudor, aun cuando éste oponga o no dé su consentimiento.

se
Si es inmueble requerirá la cancelación de la inscripción de dominio; si es cosa

mueble pedirá su restitución, normalmente previo embargo y designación de un
depositario distinto del deudor.
4. Acción reivindicatoria en contra de subadquirentes.

Un supuesto de subrogación
Más dificultoso problema de la restitución en caso de que la cosa haya
es el
pasado a manos
subadquirentes. El art. 1689 del Código Civil dispone que la
de
nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedo
res.
Aquí sí es necesaria la interposición de una segunda acción: la de reivindicación,
que corresponde al dueño (o al menos al poseedor regular en el caso del art. 894
del Código Civil)33. ¿Cómo podría un tercero que obtiene la nulidad conseguir la
restitución de la cosa si ha pasado del contratante-adquirente a un subadquirente?
Por ejemplo, ¿qué sucede si la mujer obtiene la nulidad de la enajenación de un
bien social efectuada sin su autorización por el marido si el comprador a su vez lo
ha enajenado a otro? Una solución sería que el marido procediera a la reivindica
ción, pero lo más seguro es que no desee hacerlo. Lo mismo ocurrirá en caso de
que un acreedor pida la nulidad de una enajenación de una cosa embargada que
a su vez ha sido vendida a otro
subadquirente. ¿Hemos de concluir que en este
caso el logrará obtener el efecto restitutorio que justifica y da eficacia

tercero no
a la acción de nulidad? Nos parece que resignarnos a establecer tal criterio sería ir
el espíritu general de la legislación y el ley al
contra
propósito pretendido por la
otorgar la acción de nulidad a un tercero.
Hay que fijarse que el art. 1689 del Código Civil no dice que el dueño podrá
reinvindicar sino que la nulidad "da acción reivindicatoria". En nuestro concepto,
esta redacción de la norma
permite sostener que en estos casos el tercero puede
ejercer la acción reivindicatoria como si fuera el dueño. Es decir, habría aquí un
33 En doctrina comparada se
distingueasí la acción restitutoria, acción personal comprendida en la
acción de nulidad, y la acción real que puede proceder contra terceros adquirentes. Cfr. LÓPEZ, C, ob. cit.,
pp. 100 y ss.
120
caso de subrogación autorizada específicamente por la ley34. El tercero se subroga

en los derechos del dueño para demandar la restitución de la cosa de manos de
un tercero
subadquirente, previa la declaración de nulidad35.
Por ello, no vemos inconveniente, para dar celeridad al proceso, que se
ejerzan
conjuntamente por un tercero la acción de nulidad de un contrato contra las
partes contratantes y la de reivindicación en contra del tercero actual poseedor.

En este caso, sí, este último podrá oponer, como excepción o reconvención, la
prescripción adquisitiva del bien.
5. Improcedencia de la sanción del artículo 1468 del Código Civil
excepción al derecho de restitución derivado de la nulidad es la sanción

Una
dispuesta por el art. 1468 del Código Civil, que impide repetir lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. ¿Afectará también esta
norma a los terceros
que piden y obtienen la nulidad?
La respuesta debe ser negativa tanto si el tercero pide la restitución respecto
de la parte del contrato nulo, como respecto de subadquirentes. Más clara es la
situación del tercero que ejerce sólo el efecto restitutorio de la nulidad y que actúa
como tercero
y sin subrogarse en los derechos de la parte. No puede verse afectado
por una sanción
que es personalísima, según el mismo tenor de la norma: al que
34
Sabemos que es opinión común que en nuestro Código Civil no procede, como en el francés, una
acción oblicua o
subrogatoria general, sino sólo algunos casos establecidos expresamente por las leyes. En
este sentido, ABELIUK MañASEVTCH, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago,
2008, t. II, N° 771 p. 774. El art. 1 689 del Código Civil al señalar que la nulidad da acción reivindicatoria,
,
puede bien servir como apoyo legal expreso a la acción subrogatoria del tercero que demanda la nulidad y
pide restitución de la cosa de manos de terceros poseedores, ante la renuencia del dueño a ejercer la acción
de dominio.
35
En este sentido ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, "La resolución y la nulidad y el ejercicio de la acción
reivindicatoria por terceros: dos hipótesis de subrogación", en Revista Chilena de Derecho vol. 27, 2000, N° 3,
pp. 465-467. Este mismo autor cita un fallo en apoyo de esta

posición. Se trata de la sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago de 26 de diciembre de 1957, la forma rechazada por la Corte
con casación en
Suprema por sentencia de 25 de julio de 1958, RDJ't. 55, sec. Ia, p. 188. En el caso, la mujer demandó la
nulidad por simulación de unas enajenaciones realizadas por su marido de bienes de la sociedad conyugal,
y junto demandar la nulidad dedujo acción reinvindicatoria en contra del actual poseedor. La Corte
con
sostuvo que "la acción de dominio debe ser aceptada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1689
del Código Civil" (cons. 23). En otro caso más reciente fallado por la Corte de Apelaciones de Valdivia fue
el marido el que demandó la nulidad de una venta de bienes sociales efectuada por la mujer a favor de un
tercero pretextando haber obrado en el ejercicio de su
patrimonio reservado, lo que no fue probado. La
Corte acogió la acción de nulidad trataba de nulidad relativa por aplicación analógica del
(señalando que se
art. 1757 del Código Civil) y la reivindicación del marido, pero fundó esta última en que, a pesar de que el
demandante obró como tercero, era reputado dueño de los bienes sociales conforme al art. 1750 del Código
Civil. La Corte Suprema rechazó los recursos de casación interpuestos por los demandados (C. Valdivia, 1 5
de diciembre de 1998; C. Sup. 23 de marzo de 2000, rol 292-99, LegalPublishing N° 16605).
121
Hl RNAN CokKM IM( UNI
haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita. Este tercero no lo ha hecho, por
lo que no incurre en la sanción.
Podría haber más dificultades en sostener lo anterior en el caso del tercero
que ejerce la reinvindicatoria respecto de terceros subadquirentes, ya que, como

hemos señalado, aquí actúa subrogándose en los derechos de la parte que ostenta
el dominio de la cosa
cuya restitución se
pretende. Pensemos que la parte subro
gada había celebrado a sabiendas de la ilicitud de la causa o del objeto el contrato

declarado nulo; en tal caso podría decirse que ella carece del derecho a reivindicar
y, por tanto, malamente podría el tercero subrogarse en él. Nuevamente, como
en el caso del art. 1683 del Código Civil, debemos concluir que se trata de una
sanción inhabilidad que sólo debe recaer sobre el que actuó reprochablemente36.
o
Por ello, será procedente la subrogación, porque para estos efectos, el art. 1468 del
Código Civil no puede aplicarse ya que quien está repitiendo no es quien realizó
la conducta reprobada por la ley37.
6. Posibilidad del tercero de elegir entre efecto restitutorio y acción reivindicatoria
Si las objeto del contrato nulo han pasado a manos de terceros adquirentes,
cosas
se
puede plantear la duda de si el tercero demandante de la nulidad está obligado a
ejercer la acción reivindicatoria en contra de los subadquirentes o puede optar por
ejercitar la acción personal de restitución frente a la parte que enajenó la cosa. En
este último caso, el demandado deberá restituir por medio de una indemnización
ya que la cosa no está en su
poder.
Entendemos que el art. 1689 del Código Civil sólo da una facultad al tercero
demandante de la nulidad para subrogarse en los derechos del dueño y ejercer
la acción reivindicatoria, pero no exime a las partes demandadas de su deber de
restituir (en equivalente si no puede ser en naturaleza) si el demandante prefiere
no
perseguir alsubadquirente.
tercer
En un casose reciente
planteó este problema. Los hechos fueron sucintamente
los siguientes: una empresa caída luego en insolvencia había dado en prenda a un
Banco certificados de depósitos de mercaderías en el sistema warrants. El Banco
ejecutó esas prendas y se remataron las mercaderías, asignando el Banco el pro

ducto al pago de los créditos de la deudora prendaria. Un acreedor valista de la
empresa demandó al Banco alegando la nulidad de las prendas (de los endosos de
ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 1275,

p. 1098, sostiene que esta sanción es
personalísima y no se
transmite a los herederos.
3
En el mismo sentido Alcalde, E., ob. cit., pp. 466-467. Vial, V, ob. cit., p. 281, señala que la norma
del art. 1 -tt>8 del Código Civil se

aplica sólo a quien celebró el acto.
122
los vales de prenda) y obtuvo, como tercero interesado, su declaración de nulidad

por transgredir la Ley de Almacenes Generales de Depósito. Posteriormente, en
juicio diverso pidió que el Banco restituyera a la empresa deudora (a la época re
presentada por una comisión liquidadora) el valor de las mercaderías subastadas
indebidamente por el Banco en ejecución de las prendas nulas. Las sentencias
de instancia hicieron lugar a la demanda. En el recurso de casación en el fondo
el Banco demandado alegó que no correspondía al acreedor valista la acción de
restitución, y que lo que procedía ejercer era la acción reivindicatoria en contra de
los que adquirieron las mercaderías sacadas a remate. La Corte Suprema rechazó la
argumentación del recurrente y apuntó que el art. 1687 del Código Civil confiere
el derecho a la restitución, siendo indudable que sólo mediante la declaración de
nulidad y la acción de restitución el tercero demandante podía obtener que re
tornen al
patrimonio de su deudor esos valores sobre los cuales podrá luego hacer
valer sus derechos de acreedor valista38.
Estimamos el razonamiento de la Corte, y ratifica que el tercero
correcto
está habilitado para ejercer, incluso en juicio diverso, el efecto restitutorio de la

nulidad judicialmente declarada. Pero debe dejarse a salvo que también en este
caso el tercero
podría haber recurrido a la acción reivindicatoria, subrogándose
en los derechos de la empresa deudora. Por cierto, esta vía le ofrecía muchas más
dificultades y se comprende que haya preferido ejercer el efecto restitutorio en
contra del Banco que era el cocontratante del acto nulo.
Terminamos aquí estas reflexiones que esperamos sean de utilidad para escla
recer la situación de los terceros que pueden demandar la nulidad de un contrato
sin haber sido partes del mismo.
38 26 de diciembre de 2006, rol 1 123-2004,

C. Sup. LegalPublishing N° 35775.
123
§ 6. Responsabilidad contractual: ¿unificación o autonomía?
I. De la teoría clásica a la unificación
La teoría clásica de la responsabilidad civil se

construye como un sistema bi
partito, donde, por una

parte, responsabilidad que surge para el
se encuentra la
deudor cuando incumple una obligación previa cuya fuente es un contrato y, por
la otra, la responsabilidad en que incurre cualquier persona cuando comete un
hecho ilícito que causa daño injustamente a otra. Los códigos civiles no suelen
hablar de responsabilidad en ninguno de los dos casos: prefieren regular la indem
nización de perjuicios de la obligación contractual incumplida y, en sede distinta,
los delitos o cuasidelitos como fuentes de obligaciones diversas del contrato. No
puede haber, por tanto, mayor distancia y falta de conexión entre ambos esquemas
normativos.
Un primer intento de aproximación entre las dos estructuras indemnizatorias
viene dado por los esfuerzos sistematizadores de la doctrina que verá en ellas
dos formas diversas de "responsabilidad por daños causados". A aquella que co
rresponde atribuir al deudor incumplidor se dará el nombre de responsabilidad

contractual o ex contractus, y, de modo negativo, se identificará la disciplina de
los daños causados por violación del deber general del neminem laedere como
responsabilidad "extracontractual" .
Pese a la denominación común de ambas como

"responsabilidad", la dogmática
clásica seencargaba de aclarar inmediatamente que su origen, naturaleza y regula
ción jurídica eran distintas y excluyentes entre sí. La responsabilidad contractual
supone siempre un vínculo anterior entre el autor del daño y el perjudicado: la

obligación contractual incumplida, lo que no se verifica en el caso de la responsa
bilidad aquiliana o extracontractual. De esta primera y más ostensible verificación
surge un buen número de diferencias normativas: la determinación de la culpa,
la prueba de ésta, el tipo de daño reparable, la extensión de la indemnización, la
125
solid.mdad en caso de coautoría, la prescripción de las acciones, la procedencia

de cláusulas de exoneración, y otras similares.
Este modelo dual se verá seriamente amenazado por obra de la doctrina y de
la jurisprudencia de fines del siglo XX que, progresivamente, irá derribando con
siderablemente los muros divisorios entre ambos regímenes y, en muchos casos,
anunciará propiciará
o la completa unidad del fenómeno resarcitorio. Esta tenden
cia parece paralela al desplazamiento que se ha verificado en el último siglo del
ser
paradigma de responsabilidad: habiendo sido en el siglo XIX la responsabilidad

por contrato, ha pasado a ser en el XX la responsabilidad extracontractual1.
II. La reivindicación de la autonomía de la
responsabilidad contractual
El movimiento en
pro de la unificación de los regímenes de responsabilidad ha
contribuido, sin duda, a una
profundización en la estructura y funcionalidad de
los estatutos normativos diversificados y a acercar notablemente ambas formas de
reparación de daños, favoreciendo una mayor coherencia a la respuesta del Derecho

frente a las víctimas. Pero no ha
objetivo de suprimir completamente
logrado su
la frontera entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual.

La dualidad de regímenes persiste en los tratamientos doctrinales (si bien a veces
se intentan análisis
conjuntos) y también en las normas positivas, ya sea por
conservación de la reglas tradicionales o por nuevos estatutos que perseveran en
la distinción2.
La reivindicación de la especificidad de la reparación de los daños contractuales
se centra en la ¡dea de la preexistencia de un marco de deberes predispuestos entre
las partes. La obligación de reparar es una obligación subordinada que nace en
el contexto del contrato infringido y que no puede ser valorada y delimitada sin
atender a este marco normativo anterior. Como señala Francesca Giardina, si bien
en cuanto
obligaciones resarcitorias, la originada por incumplimiento y la causada
por hecho ilícito pueden asimilarse, se mantiene la distinción estructural que con
siste en
que la obligación de indemnización contractual es un deber derivado que
proviene de una
obligación originaria previa (contrato). Tal naturaleza derivada
necesariamente ha de influir en la determinación de la
injusticia del daño, del nexo
1
Carbonnier, Jean, Droit civiL TV: Les obligations, Puf., 20a edic, 1996,
p. 276.
:
Por ejemplo, el Código Civil de Québec de 1 994 distingue la "responsabilidad civil" por hechos ilícitos
(arts. l4"-1481), de la ejecución del contrato por
equivalente (arts. 1607-1625).
126
de causalidad y de la apreciación de la culpa3. En Francia, ha reclamado sobre la

desnaturalización de la responsabilidad por infracción de contrato derivada de su
asimilación a la responsabilidad delictual, Philippe Rémy en un conocido artícu
lo de la Revue Trimestrielle de Droit Civil, en el que propone volver al concepto
original de responsabilidad contractual como forma de ejecución del contrato4.
En sigue entusiastamente José Luis de los Mozos5.
España, lo
En el ámbito
anglosajón se ha puesto de relieve que la técnica del contrato
consiste en una maximización de la riqueza, mientas que la del derecho de daños
apunta a preservar la riqueza inicial; mientras los autores del hecho ilícito son
responsables por empeorar las cosas, los incumplidores del contrato lo son por
no hacerlas mejor6.
III. ¿ES REALMENTE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD?
La reivindicación del carácter autónomo de la responsabilidad contractual lleva

a
algunos a desmentir la naturaleza reparatoria de la indemnización contractual y
a
impugnar que se le trate como una forma de responsabilidad civil paralela a la
responsabilidad por hechos ilícitos.
La obligación de indemnizar derivada de la infracción del contrato no sería una
obligación reparatoria sino el efecto de la obligación principal incumplida. No es

una
reparación sino un cumplimiento por equivalente. Esta tesis fue defendida
por primera vez por Sainctelette en 1884 (De la responsabilité et de la garantie)'',
y es mantenida por autores modernos, como Le Torneau8. El mismo Carbonnier
señala que los daños contractuales constituyen la secuencia y la proyección de
3
GlARDIÑA, Francesca, Responsabilita contrattuale e responsabilita extracontrattuale. Significato attuale
di una distinzione tradizionale, Giuffré, Milano, 1993, passim. Sostiene esta autora que, la responsabilidad
contractual puede ser entendida como "una suerte de especificación de la obligación resarcitoria en función de
una
obligación primaria preexistente. Esta especificación, que se expresa netamente en la naturaleza derivada
de la obligación resarcitoria, permea la completa estructura de la responsabilidad debitoria" (p. 233).
4
REMY, Philippe, responsabilité contractuelle: histoire d'un faux concept",
"La en Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1997-2, p. 323.
5 contractual" Estudios sobre Derecho de Contratos,
De LOS MOZOS, José Luis, "Responsabilidad en
Integración Europea y Codificación, Fundación Beneficentia et Peritia Iuris, Colegio de Registradores de la

propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2005, pp. 59-76
6 "
Cfr. WEIR, Tony, Complex Liabilities" , en International Encyclopedia ofComparative Law, Vol XI/12,
Torts (Tübingen, Mohr, 1976), p. 5,
7
Cfr. Viney, Geneviéve, Introduction a la responsabilité, en Traite ae Droit Civil (dir. Jacques Ghestin),
L.G.D.J., 2» edic, Paris, 1995, p. 276,
8
Cfr. DOMINGUEZ Hidalgo, Carmen, El daño moral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000,
t. II, p. 511.
127
las relacionespreexistentes organizadas entre acreedor y deudor, mientras que la

responsabilidad delictual interviene entre dos extraños que el azar ha colocado
episódicamente en presencia9.
IV. Elementos comunes y elementos distintivos
La opinión que parece prevalecer sostiene que, si bien responsabilidad con

tractual y extracontractual contienen elementos comunes
que pueden tener un
tratamiento unitario, singularidades que mantienen la diferencia de
conservan
cada disciplina normativa10. Algunos hablan de responsabilidad del deudor, que

incluiría no sólo las obligaciones de fuente contractual sino el incumplimiento
de cualquier otra obligación preexistente, y de responsabilidad del no deudor,
para los casos en los que el daño proviene de un ilícito diverso al incumplimiento
obligacional".
En todo caso, elementos comunes a ambas formas de responsabilidad son,
porejemplo, el daño o perjuicio, sin el cual ninguna de las dos formas de res
ponsabilidad puede tener lugar, el factor de imputación que sigue centrado
fundamentalmente en el dolo o la culpa y la exigencia de antijuridicidad en el
comportamiento lesivo.
Elementos distintivos son, en cambio, la apreciación de la culpa, la extensión
de los daños indemnizables, la diversa aplicabilidad del principio de reparación
integral del daño, y los plazos de prescripción de las acciones que tienden a hacer
valer cada una de las
responsabilidades.
La relación de causalidad
puede ser considerada a la vez un elemento común
un elemento distintivo entre ambas formas de
y responsabilidad, según cuál de
las funciones le asignemos a este elemento.
V. La relación de causalidad y la extensión de la

reparación de los daños
Una primera función que atribuimos al nexo causal es la de permitir imputar

a una
persona el hecho dañoso como un todo. De este modo
podemos decir que
''
Carbonnier, J., ob. cit., p. 276.
10
Cfr. Viney, G., ob. cit., p. 279, que señala que la tesis de la dualidad moderada es la que suscita la
mayor adhesión en Francia, si bien estima que pueden producirse cambios en el futuro, ante las dificultades
de delimitar los ámbitos de cada régimen que se presenta en muchos casos fronterizos: cfr. pp. 433 y ss.
11
CRISTÓBAL MONTES, Angel, El incumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 206-
208; el mismo sentido, Visentini, Giovanna, Trattato breve della
en
responsabilita civile, Cedam, 1996,
Padova, p.
128
la acción de alguien ha sido la causa de la lesión o

perjuicio producido en otra
persona.
La segunda función se
produce una vez afirmada la causalidad del hecho
dañoso y dice relación con la extensión de los daños sucesivos o conectados con
dicho hecho que deben ser puestos de cargo e indemnizados por el causante de
este último.
Si pensamos en la primera función la relación causal es un elemento común a
ambas formas de responsabilidad, y así lo reconoce la doctrina más moderna casi
sin excepciones. Así, se declara que "para que la responsabilidad contractual del
deudor sea
comprometida es primeramente necesario probar que él o una de las
personas que le sustituyan ha causado un daño a la persona o a los bienes de su
cocontratante en la
ejecución misma de la prestación prometida"12. La doctrina
nacional lo afirma en forma unánime13. También así lo han juzgado nuestros
tribunales14.
En cambio, la causalidad considerada como la extensión de los daños indemni-
zables se presenta como un elemento distintivo de la responsabilidad contractual,
por aparición de un nexo de causalidad de apreciación diferente que restringe el
que se utiliza para la responsabilidad delictual.
No es la misma consideración la que se hace respecto de la limitación de los
daños indemnizables, que aparece ya no como un requisito para que se configure
la responsabilidad por incumplimiento, sino como un elemento de la determina
ción del requisito "perjuicios".
Debe señalarse en todo caso
que históricamente ambas cuestiones estaban
estrechamente ligadas y no se
ocupaban términos como causalidad o relación de
causalidad, que son de origen moderno y surgidos en el contexto de la respon
sabilidad extracontractual, y de allí extrapolados a la indemnización contractual
por la tendencia a asimilar ambas formas de responsabilidad.
12
SERAIUX, Alain, Droit des obligations, Puf, Paris, 1992, p. 218.
13
Por todos, ABELIUK Manasevtch, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, San
2008, t. II, N° 824, p. 815.
tiago,
14 la sentencia de la Corte de de
Por ejemplo, Apelaciones Iquique de 27 de octubre de 2000, señala:
"En consecuencia, la existencia de un vínculo causal entre el incumplimiento y el daño, es esencial para
establecer la responsabilidad del deudor". La Corte Suprema rechazó los recursos de casación intentados en
su contra (rol 463 1 -2000, LegalPublishing N° 22.692). Por su parte, la Corte de Apelaciones de Rancagua
ha señalado que entre los requisitos de la indemnización de perjuicios en materia contractual se encuentra
"c) la relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios" (C. Rancagua, 22 de diciembre de
2002, rol 19.102, LegalPublishing N° 25.987).
129
§ 7. El caso fortuito como causa de exoneración de la
I. Caso fortuito, fuerza mayor y ausencia de culpa
En el sistema de obligaciones del Código Civil chileno se establecen tres requi

sitos generales para hacer responder a un contratante por la falta de cumplimiento
de un contrato. Ellos son: Io) Que se haya incumplido la obligación; 2o) Que ese
incumplimiento le sea imputable; 3o) Que haya constitución en mora y 4o) Que
existan perjuicios.
Respecto de la imputabilidad se establece que el deudor responde por dolo o
culpa (graduable ésta según el tipo de contrato). Pero producido el incumplimiento,
el deudor tiene la carga de la prueba sobre la diligencia (art. 1547 CC). De esta
forma, se señala normalmente que en materia contractual la culpa se presume, en
el sentido de que el acreedor no tiene que probar el dolo o la culpa del deudor si
prueba el incumplimiento, la mora y los daños.
La imputabilidad desaparece si el deudor prueba que el incumplimiento se
debió a fuerza mayor o caso fortuito. El Código Civil chileno no distingue entre
ambos términos y los conceptualiza como "el imprevisto a que no es posible re
sistir" (art. 45 CC).
En la doctrina chilena existe discusión sobre si el deudor puede exonerarse de
responsabilidad probando sólo la ausencia de culpa (es decir, acreditando que actuó
diligentemente), aunque no exista caso fortuito. Abeliuk defiende con buenos ar
gumentos la distinción entre falta de culpa y caso fortuito, y la eficacia exculpatoria
de la primera. En efecto, este autor señala que el artículo 1 547 del Código Civil
impone la prueba de la diligencia o cuidado al que ha debido emplearlo, y la del
caso fortuito al que lo alega. Sobre la base de dicha norma, la jurisprudencia ha
resuelto que le basta al deudor con acreditar que ha empleado el debido cuidado
o
diligencia para eximirse de responsabilidad, sin que sea necesario probar el caso
fortuito. Lo anterior se desprende de la redacción del referido artículo 1 547, el
cual distingue claramente dos situaciones, cuales son, la prueba de la diligencia y
131
H ernAn Corral Talciani
cuidado por una parte, y la prueba del caso fortuito, por la otra. Si el deudor no
se
pudiera liberar sino anteeste último, carecería de sentido probar diligencia la
cuidado1. Sobre el Baraona señala "cada el deudor, en
y particular, que vez
que
una
prestación que se integra por un hacer diligente, cumple con la diligencia
debida, no obstante no alcanzarse el resultado esperado, es innecesario un juicio
de responsabilidad porque no ha existido incumplimiento y, por tanto, se descarta
el supuesto inicial de toda indagación por daños y perjuicios: la infracción de la
obligación"2.
Nos parece razonable esta doctrina, ya que el caso fortuito no es la mera falta
de culpa sino un elemento que rompe el nexo causal entre el incumplimiento y el
daño, más allá de la intención o actitud del deudor. El caso fortuito interrumpe
la causalidad directa que debe existir siempre entre un acto u omisión del deudor
(el incumplimiento) y los daños producidos. Aquí, la causa del incumplimiento
no radica en la conducta del deudor, sino en una causa ajena a su voluntad, que
justifica, precisamente, su exención de responsabilidad.
II. Requisitos del caso fortuito: imprevisibilidad e irresistibilidad
legal se deducen dos de los requisitos esenciales del caso for

De la definición
tuito: la imprevisibilidad y la inevitabilidad.
En primer lugar, debe tratarse de un hecho imprevisto. Esto significa que las
partes no lo han podido prever al momento de celebrar el contrato, ni el deudor al

momento en
que se
presenta; vale decir, las partes no se representaron su ocurrencia
ni imaginaron su
producción al momento de contratar3. La Corte Suprema, en
sentencia de 2 de mayo de 1963, ha declarado que un hecho es imprevisto cuando
no
hay razón especial para creer en que ocurrirá, y ni el agente ni persona alguna
que se encuentre en su misma posición y circunstancias habría podido evitar sus
consecuencias: "el caso fortuito o fuerza mayor es el imprevisto a que no es posible
resistir, conceptojurídico definido por el legislador, que supone que un aconteci
miento imprevisible o irresistible, esto es, cuando no hay ninguna razón especial
para creer en su realización y cuando no es posible evitar sus consecuencias"4.
1
Cfr. ABELIUK Manasevich, Rene, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago,
2008, t. II, N° 849, pp. 836-837.
1
Baraona González, Jorge, "Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes
para una relectura en clave objetiva", en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, 1997, N° 1 p. 167. ,
3
Cfr. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003,
N'°34", p. 181.
4
Corte Suprema, 2 de mayo de 1963, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 60, sec. Ia, p. 59.
132
Fueyo destaca que "en términos absolutos, todo hecho es previsible, puesto que
alguna vez ha sucedido. Pero éste no es el ángulo que interesa al Derecho y que
aquí tratamos. El Derecho atiende previsiones normales, según un cálculo de
a las
probabilidades sobre el acontecer del hecho pertinente. Para este cálculo será fun
damental la manera como el suceso se
presenta, sus circunstancias concomitantes,
y una cierta diligencia precisamente tal cálculo, que debe suponerse en

para hacer
el agente"5. En este mismo sentido, María Graciela Brantt señala que es necesario
añadir a la previsibilidad, entendida operación intelectual de represen
como mera
tarse la posibilidad de un suceso, la idea de

probabilidad, ya que ésta "imprime una
medida de realismo y concreción a la exigencia de previsibilidad, al asignarle una
finalidad precisa a la operación intelectual en que consiste prever: se trata de un
cálculo destinado a establecer las expectativas plausibles de que un determinado
hecho impida el cumplimiento fiel y oportuno del deudor"6.
Una forma de acreditar la imprevisibilidad es verificar si se pudieron haber
tomado medidas que habrían evitado la ocurrencia del caso. En este sentido, señala
Fueyo: "Un cortocircuito en una instalación eléctrica, seguido del incendio de
la puede ser un hecho previsto o imprevisto. Será previsto y acarreará res
cosa,
ponsabilidad si la instalación era defectuosa en relación con la técnica respectiva,

adoptada en carácter de obligatoria por la Ley de Servicios Eléctricos respecto de
todos los edificios que se construyen. Como si los alambres discurrían entre ma
deras por el entretecho, sin la protección de tubos especiales. Será imprevisto si se
prueba que se tomaron todas las precauciones y, sin embargo, ocurrió el evento,
porque el suceso se produjo de una manera imprevista, extraordinaria, fuera de

lo habitual, por ejemplo, a consecuencia del contacto de un cable de alta tensión,
que a su vez produjo alta tensión y el consiguiente cortocircuito"7. No obstante,
este criterio corre el riesgo de confundir la imprevisibilidad con el otro
requisito
del fortuito que es la irresistibilidad8.
caso
Por lo que aquí entramos a la segunda condición del caso fortuito: su irresis
tibilidad o inevitabilidad9. El hecho fortuito, además de imprevisible, debe ser
imposible de resistir. La doctrina ha dicho que esta irresistibilidad debe ser absoluta.
' de las Editorial Jurídica de
FUEYO Laneri, Fernando, Cumplimiento e
incumplimiento obligaciones,
Chile, 2a edic, Santiago, 1991, p. 401.
6
Brantt ZUMARAN, María Graciela, El caso fortuito en el Derecho de la Responsabilidad Civil Contractual.
Concepto y función del caso fortuito en el Código Civil chileno, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, p. 128.
Fueyo, E, ob. cit., p. 403.

8
Brantt, M. G., ob. cit., pp. 124-125.
9
Aunque en
rigor es más propio hablar de irresistibilidad que de inevitabilidad (cfr. BRANTT, M. G.,
ob. cit., pp. 146-147), la doctrina suele emplear ambos vocablos para expresar la misma idea.
133
Fueyo sostiene que la irresistibilidad del caso fortuito quiere decir que "es imposible
evitarlo en su constitución o en sus efectos, de modo que ni el deudor ni persona
alguna que se
coloque en esa situación podrían impedir lo sucedido"10. Abeliuk
afirma que "el hecho, además de imprevisto, según decíamos, debe ser absoluta
mente
imposible de resistir; se ha fallado que un hecho es irresistible cuando no
es
posible evitar sus consecuencias, términos que ni el agente ni ninguna otra
en
persona colocada en sus mismas circunstancias habría podido hacerlo"11. Meza

Barros, por su
parte, sostiene que "el hecho ha de poner un obstáculo al cumpli
miento que no
pueda ser removido por el deudor"12.
Tanto la imprevisibilidad como la inevitabilidad no deben considerarse como
juicios de carácter absoluto y abstractos, ya que si fuera así nada podría ser im
previsto y todo podría ser resistido. Se trata de un juicio normativo, a saber, si
tomando las circunstancias concretas, la situación de las partes al momento de
contratar, la economía del contrato
y la distribución de riesgos establecida en
él, el hecho no "debía" ser
previsto ni "debía" ser evitado por el deudor. Como
señala Jorge en la idea del
Baraona "lo central está riesgo previsto, es decir, lo
que la obligación incluyó o no dentro de lo
que razonablemente el deudor debía
responder, y conforme al cual, dado su previsibilidad, se podía evitar. No parece
que sea una noción in abstracto, pues creo que lo imprevisto supone un cálculo
de riesgos probables y en función de la buena fe una noción circunstanciada a
la realidad concreta de la obligación. Quien asume una obligación debe evaluar
su
posibilidad de cumplimiento, en atención a los riesgos normales que se están
calculando (previsibles por las partes). Pero no es justo que tal acción suponga que
el deudor deba asumir todo riesgo futuro por el solo hecho de que era previsible, si
las circunstancias de la obligación indican que se operaba a un nivel acotado"13.
Pero otros autores avanzan un
poco más y señalan que tanto la imprevisibilidad
como la irresistibilidad deben valoradas
según grado
ser el
diligencia exigible de
al deudor, dependiendo de la naturaleza del contrato. Así, lo que es caso fortuito
para un deudor que responde de culpa grave no lo será para el que responda de
culpa leve o levísima.

Esta vinculación fortuito y deber de ha sidopostulada
entre caso
diligencia
entre nosotros
por Pablo Rodríguez Grez. En su
opinión, "la obligación se ex-
10
Fueyo, F., ob. cit., p. 404.
"
Abeliuk, R., ob. cit., t. II, N° 843, p. 830.
'-
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Editorial Jurídica de Chile,
obligaciones,
Santiago, 1974. N° 356, p. 212.
13
Baraona. j., ob. cit., p. 175. Lo mismo de inevitabilidad del fortuito.
plantea para el juicio caso
134
tingue cuando el caso fortuito o fuerza mayor genera una imposibilidad absoluta
de ejecutar la prestación debida y cuando, con la diligencia de que responde el
obligado, no es posible atajar sus efectos"14.
La idea de delimitar los contornos jurídicos de la previsibilidad y de la inevita
bilidad, ya no sólo según la naturaleza y distribución de riesgos del contrato, sino
con el deber de diligencia exigible al deudor, es también defendida por la reciente
obra de María Graciela Brantt. En de esta autora, el concepto de caso
opinión
fortuito es relativo: "En efecto, de que el cumplimiento se vea impe
no se trata
dido por un acontecimiento completa y totalmente imprevisible e irresistible, es

decir, que escape a cualquier posibilidad racional, material o humana de previsión
y resistencia, sino, por el contrario, consiste en un obstáculo que, siendo ajeno
al deudor, se ubica más allá de la previsión y resistencia que le resulta exigible en
particular según la diligencia debida"15.
Esta vinculación tan estrecha entre caso fortuito y culpa no parece, sin embargo,
compadecerse la distinción clara que hace nuestro Código entre exoneración
con
de responsabilidad contractual por el caso fortuito (art. 45) y por la acreditación de

haber desarrollado en la ejecución del contrato la debida diligencia (art. 1 547 CC) .
En suma, se termina diluyendo el caso fortuito, al hacerlo relativo al deber de

comportamiento de cada deudor, el concepto de culpa y, así, la noción misma
en
de fuerza mayor o caso fortuito carecería de sentido. De allí que, sin propiciar una
noción completamente absoluta del caso fortuito, nos parece que debe tratarse de
un hecho cuya imprevisibilidad e irresistibilidad no dependa del grado de culpa,
sino únicamente de un contratante medio
y razonable que esté en la misma situa
ción del deudor. La naturaleza del contrato, la distribución de los riesgos asumida
por las partes, las circunstancias y el contexto socioeconómico en el

que se desa
rrolla la ejecución del programa contractual pueden ser criterios para valorar la
imprevisibilidad o la irresistibilidad pero no el grado de culpa del que

responde el
deudor. En consecuencia, aunque un deudor responda de culpa grave no
puede
cruzarse de brazos y dejar que fortuito que frustre el interés
sobrevenga un caso
del acreedor sólo por el hecho de que las medidas para evitar su acaecimiento
corresponden al cuidado propio del deudor que responde de una culpa leve. Si
así omite actuar, no
podrá luego alegar caso fortuito o fuerza mayor16.
14
Rodríguez Grez, Pablo, La obligación como deber de conducta típica. La teoría de la
imprevisión en
Chile, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 1992, p. 181.

15
Brantt, M. G., ob. cit., p. 160.
16
Podría quizá invocar como excusa la falta de culpa, pero esta es una causal de exoneración distinta
del caso fortuito.
135
III. Sobre la exterioridad del caso fortuito
1 .11 el Derecho ha discutido sobre si la fuerza mayor y el caso

comparado se
fortuito coinciden o no. Una forma de diferenciarlos que han discurrido distin
tos autores es la de
agregar a la fuerza mayor el requisito
de que se trata de una
causa extraña a la conducta del deudor: la exterioridad del hecho. Si el imprevisto
irresistible es exterior a las relaciones entre deudor y acreedor constituye fuerza

mayor y se
produce claramente la exoneración de responsabilidad por el incum
En cambio, si de hecho ajeno las relaciones entre el
plimiento. se trata un no a
deudor y el acreedor se estaría en

presencia de caso fortuito, que, o no
puede
exonerar (Josserand17) o exonera pero siempre que el deudor pruebe que actuó
diligentemente (Chironi18).
La doctrina que busca objetivizar la responsabilidad contractual propicia en
tender como caso fortuito fuerza mayor, sólo el suceso que resulta de una causa
o
extraña o exterior a la esfera de control atribuible al deudor responsable. En este

sentido, propone Diez-Picazo en España entender el caso fortuito (equiparándolo
a la fuerza mayor) como "eventos o hechos exteriores, que queden fuera del marco
de control del deudor. Naturalmente, el marco o ámbito de control del deudor
guarda una evidente relación con el tipo de diligencia que le sea

exigible y será
diferente según diligencia que la persona media o sea de un profesional
sea de una
o de un
empresario, por existir en uno y otro caso esferas de control diferentes,
resta la idea del carácter extraño y normalmente insuperable"19.
pero
En Chile, algunos autores reconocen que no cabe exigir este requisito ni dife
renciar entre fuerza mayor y caso fortuito, ya que no lo contempla el art. 45 del
17
Josserand, Louis, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterota, Bosch, Buenos Aires, 1950,
t.II, vol. I, N° 614, p. 493, señala que la causa extraña liberatoria del deudor es la fuerza mayor entendida
como "el acontecimiento de origen externo, que hace irrupción
llegando desde fuera, en el círculo contrac
tual... con exclusión de los acontecimientos de orden interno que surjan en el interior de la empresa, en el
círculo contractual. .". .
18
CHIRONI, G. R, La culpa en el derecho civil moderno. Culpa contractual, trad. de A. Posada, Reus,
Madrid, 1 907, N" 308, p. 760: "es fuerza mayor el caso fortuito que por el modo con que se presenta -acon
tecimiento natural, o producto de una tercera persona, de cuyos hechos no responde el obligado-, resulte
extraño a él el deudor, de suerte que, sin necesidad de indagar lo relativo a la diligencia, no deje dudas de
que éste no tiene culpa; teoría ésta que no excluye la valuación de la diligencia, sino que encuentra en las
circunstancias exteriores del suceso la prueba más segura de la falta de culpa, mientras que el simple caso
fortuito, el acontecimiento puede sobre este punto suscitar dudas o perplejidades, que pueden también ser
tales que hagan necesario al deudor la prueba de haber adoptado la diligencia requerida".
"
DíEZ-PlCAZO. Luis, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial II: Las relaciones obligatorias, Civitas,
5' edic, Madrid. 1996, p. 590.
136
Código Civil20. Curiosamente, la mayoría de la doctrina acoge el requisito con el

nombre de "exterioridad del hecho", pero lo hace consistir básicamente en la falta
de imputabilidad al deudor por dolo o culpa. Señala, por ejemplo, Abeliuk que
el hecho debe ser intervención de las partes, lo que entiende
ajeno a la voluntad e
como
que el caso fortuito
debe haber sobrevenido por culpa del deudor según
no
reza el art. 1 547 inc. 2o del Código Civil. Aclara que esta expresión es poco exacta
porque si hay culpa no puede haber caso fortuito, salvo que se trate de un tercero
ajeno a la obligación. Del mismo modo no exonera el caso fortuito que ocurre
durante la mora del deudor "y la razón es que al producirse la mora ya ha habido
un
incumplimiento imputable al deudor"21. Meza Barros, por su parte, señala
que para que un hecho sea constitutivo de caso fortuito es menester
que "sea por
completo 'ajeno al deudor', de manera
que no
haya intervenido en modo alguno
en su realización. Por esto, el caso fortuito que sobreviene por culpa o durante la mora
del deudor no le exime de responsabilidad. El deudor, en efecto, no es totalmente
extraño la producción del hecho que lo constituye"22. Asimismo, Fueyo sostiene
a
que "para que exista caso fortuito, el deudor no debe ser causante de la situación
de incumplimiento. Al revés, debe ser persona ajena al resultado, por no haber
realizado hecho suyo o un hecho propio que motiva tal resultado"1^. Troncoso
un
exige también que se trate de un hecho totalmente extraño a la voluntad del

deudor pero lo entiende inimputabilidad, en el sentido de que aconte
como una
cimientos imprevistos e irresistibles "le

obligan a mantener una actitud pasiva que
le impide cumplir"24. Víctor Vial del Río igualmente enseña que para que haya
caso fortuito el acontecimiento "no debe ser
imputable a la voluntad del deudor,
sino que al hecho voluntario o a la voluntad de un tercero o al acaso"25. Ramos,
por su parte, indica que el caso fortuito debe ser "ajeno al deudor", lo que consiste
en
que "no debe provenir de su hecho
culpa o del hecho o culpa de las personas
o
por quien él responde"26. Hernán Larraín sigue el mismo predicamento: después

de señalar que el caso fortuito debe ser un hecho ajeno a la voluntad del deudor y
20
CoUSTASE DEL C, Alberto e I TURRA, Fernando, El caso fortuito ante el Derecho Civil, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1958, pp. 83-84.
21
Abeliuk, R„ ob. cit., t. II, N° 841, pp. 830.
22 212. El destacado
Meza Barros, R., ob. cit., N° 356, p. es nuestro.
23
24
TRONCOSO LarroñDO, Hernán, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2006, p. 195.
25 Vial Río, Víctor, Manual de Derecho de las el Civil chileno, Biblioteca
del
Obligaciones en
Código
Americana, 2a edic, Santiago, 2007, p. 257.
26
Ramos Pazos, René, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, N° 302, pp. 264-265.
137
que provenga de causas extrañas a la acción y responsabilidad de éste, explica que

"Si la imposibilidad de ejecución proviene de un hecho voluntario del deudor,
(ruto de su intención de no
cumplir la obligación o fruto de ignorancia, descuido
o
negligencia suyas, se está en
presencia del dolo o de la culpa, pero no del caso
fortuito"27. Baraona, en un intento de
concepción objetiva de la responsabilidad
contractual, señala que la extraneidad del caso fortuito dice relación con la
rup
tura de la causalidad: "si
prueba se caso fortuito quiere decir que el acreedor no
podrá, como regla, pretender la aestimatio rei o ser indemnizado,

pues la falta de
cumplimiento se ha producido por una causa no atribuible al obligado. Por ello,
el caso fortuito parece ser
siempre una circunstancia que excluye la imputación al
deudor, razón que lo básico para estar frente a él es la ruptura causal: el evento
en
debe serle extraño"28. María Graciela Brantt sostiene que la exterioridad puede
fijarse en relación con el ámbito de riesgos que se
desprende del contrato: "sola
mente en la medida que el incumplimiento se ubique fuera de dicho margen,
en
se
puede dar por satisfecho el requisito de la exterioridad"29.
En definitiva, en la doctrina chilena la "exterioridad" del caso fortuito (cuando se
exige como requisito de éste), quiere decir que, para que el deudor quede liberado
de responsabilidad, es necesario que el hecho que constituye el caso fortuito sea
ajeno a su comportamiento y los riesgos típicos que ha asumido en el contrato.
Luego, la exterioridad no dice relación con la necesidad de que la causa del
daño sea extraña o exterior respecto a la cosa que la motiva, sino que debe ser
con
extraña o exterior a la voluntad del sujeto obligado al cumplimiento de la obliga

ción. Así, por ejemplo, produce un daño como consecuencia del defecto de
si se
un artefacto eléctrico (lo

que significa que la causa del daño es intrínseca a la cosa),
ello no obsta a que pueda configurarse una hipótesis de caso fortuito, en cuanto
el sujeto obligado a operar o mantener dicho artefacto (el deudor), haya tomado
todas las medidas razonablemente exigibles, según el grado de diligencia de que
responde, para que el artefacto opere de manera eficaz y segura. Por cierto, el hecho
de que la causa del daño se deba a una condición interna de la cosa (por ejemplo,
su
desgaste natural, o fatiga de material) dificulta en la práctica la alegación del
caso fortuito,
puesto que en materia contractual la culpa del deudor se presume,
de manera que producido el daño, se presumirá que el deudor no tomó todas
las medidas exigibles razonablemente para mantener el artefacto en buen estado
(lo que constituía una de sus obligaciones), es decir, que no actuó con la debida
r
Larrmn Ríos, Hernán, Teoría general de las
obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2002, p. 219.
28
Baraona. J., ob. cit.. p. 175.
29
Brantt. M. G., ob. cit., p. 103.
138
diligencia, lo que lo hace civilmente responsable. Pero el deudor puede desvirtuar

esta
especie de presunción acreditando que se comportó en todo momento con la
debida diligencia y que el mal funcionamiento se debe a fuerza mayor.
En consecuencia, si el daño se produce por un defecto interno de la cosa, ello
no
impide de suyo alegar caso fortuito, ya que el requisito de la exterioridad mira
más bien a si el hecho dañoso ha sido propio del deudor. Sin embargo, hay que
tener en cuenta supuesto, la prueba es más difícil que si el caso for
que, en este
tuito consistiera en un hecho de la naturaleza o el acto de un tercero, ya que si el

deudor estaba obligado a mantener la cosa en buen estado, todo defecto de ésta se
presumirá como debido a una conducta negligente de aquél en el cumplimiento
de sus
obligaciones. Corresponderá al deudor, por tanto, acreditar que se condujo
con el debido cuidado en el cumplimiento del contrato y que, a pesar de ello,
ocurrió un hecho imprevisto imposible de resistir.
Si se
adujera que no es caso fortuito por no tratarse de un suceso exterior o
ajeno la esfera de control del deudor, siempre quedaría la posibilidad al deudor

a
de alegar que no debe responder por ausencia de culpa, para lo cual deberá probar
que actuó en todo momento con la diligencia o cuidado que prescribía el contrato
y el principio de buena fe.
139
§ 8. LA EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS CONTRACTUALES:
LAS REGLAS DE LA CAUSALIDAD Y DE LA PREVISIBILIDAD
I. Planteamiento y antecedentes históricos
1. Incumplimiento contractual e indemnización

El incumplimiento del contrato no sólo posibilita la aplicación de remedios
como la
coactivos ejecución forzada sino también la prestación por equivalente
y el pago de daños y perjuicios consecuenciales derivados de la infracción con
tractual.
Nadahay que objetar cuando el acreedor intenta recuperar el valor de la pres
tación incumplida. Pero cuando trata de obtener una compensación de daños
superiores al valor de la prestación, surge la interrogante sobre cuánto puede de
mandar por sobre la prestación inicialmente convenida, lo que va en directa relación
a la
pregunta sobre el tipo de perjuicios adicionales al mero incumplimiento que
puede ser invocado como título para reclamar la indemnización.
En todos estos casos se trata de establecer una frontera entre perjuicios que
pueden ser transferidos al deudor y perjuicios que, de existir, deben ser soportados
por el acreedor que es en quien primeramente recaen1.
No todo daño que sufre el acreedor con ocasión de un incumplimiento
contractual comprometerá la responsabilidad del deudor. Es necesario efectuar
una delimitación. Es lo que advirtieron los juristas ya en el
antiguo derecho
romano.
1
Cfr. Holmes, Oliver W., The common law, Little, Brown and Company, 1881, traducción de la 45a
ed. por Fernando N. Barrancos y Vedia, Tipográfica Editoria Argentina, Buenos Aires, 1964, p. 95,
para
quien el principio general en el derecho de daños es que la pérdida de un accidente debe quedar donde
caiga, sin que esta regla se vea afectada por el hecho de que un ser humano sea el instrumento casual de
la desgracia.
141
HkrnAn Corral Talclani
2. La limitación del
perjuicio contractual en el Derecho romano
En el Derecho romano clásico no se observa una

regla general que pudiera
operar para definir la frontera entre lo indemnizable y lo no indemnizable en
materia de violación de relaciones contractuales. En las fuentes se advierten so
luciones particulares que dicen relación con el tipo de acción (contrato) que se
pretende hacer valer.

En la época de Justiniano, la diversidad de criterios para la determinación de
los "intereses", como se denomina a los daños contractuales, está produciendo
resultados que presentan como abusivos. En una Constitución del año 531,
se
Justiniano intentará poner orden en la materia mediante una regla general y

perentoria. Que la situación anterior ha vuelto intolerable para la autoridad
se
lo revela la justificación que se hace de la norma: "Como se han llevado hasta lo

infinito las antiguas dudas respecto a los intereses, nos ha parecido mejor restringir
tal prolijidad, en cuanto es posible...".
La regla que intenta limitar los daños reclamables por violación de contrato
distingue dos situaciones: los casos en los que se debe una cantidad o cosa cierta
Cqui certam habent quantitaté, velnaturam), como en las ventas y arrendamientos
y demás contratos, y "los demás casos que parece que son inciertos" ("aliis autem
casibus, qui incerti esse videtur). Para los primeros, se ordena que los intereses,
lo que se cobra en caso de incumplimiento,
esto es, no excedan del duplo de la
cantidad o cosa cierta. En los supuestos inciertos, se deja la limitación al criterio
de los jueces, advertidos de que se trata de restituir el daño "que en
pero estos son
realidad se infiere" y que no debe elevarse el cómputo artificiosamente haciendo

que su cumplimiento sea imposible. Esta determinación comprende tanto el daño
emergente como el lucro cesante (C. 7.47. 1)2.
2
C. 7. -T.l: "De las sentencias que se profieren
respecto a los intereses: 1. El Emperador Justiniano,
Augusto, a Juan, Prefecto del Pretorio.- Como se han llevado hasta lo infinito las
antiguas dudas respecto a
los intereses, ha parecido mejor restringir tal prolijidad,
nos en cuanto es
posible. Así, pues, mandamos, que
en todos los casos
que contienen una cantidad o cosa, cierta, como en las ventas en los arrendamientos
y
en todos los contratos, los intereses excedan de la cantidad del
y no en manera
alguna duplo; pero que en
los demás inciertos, investiguen encargan de

sutileza los
casos, que parece que son
jueces, que
con su se
dirimir las causas, para que el daño que en realidad se infiere, y no se lleve por virtud de ciertas
se
restituya
maquinaciones y de inmoderadas alteraciones a inextricables rodeos, no sea que, elevándose el cómputo a
lo infinito quede sin efecto por su propia imposibilidad,
pues sabemos que es conforme a la naturaleza que
se
exijan solamente aquellas penas que se profieren con la competente moderación, o que por las leyes se
establecen encerradas en ciertos límites. Y esto lo
comprende nuestra constitución no solamente respecto
al daño, sino también en cuanto al lucro,
porque también respecto a éste determinaron los antiguos el in
terés. Y sea para todos término de la ha dicho, el de
antigua prolijidad, conforme a lo que se contexto esta
constitución. Dada en Constantinopla, las Calendas de Consulado de

Septiembre después del Lampadio y
Oreste, varones esclarecidos. (531)' .
3. Los criterios medievales
Los juristas medievales prosiguieron la tendencia para limitar los daños que
pueden ser indemnizados en materia contractual. Pero se encontraron con que el
Corpus Iuris Civilis mantenía criterios disímiles. Mientras en el Codex recogía

se
la constitución de Justiniano del 531 (C. 7.47.1), en el Digesto aparecían las

opiniones jurisconsultos que resolvían la materia conforme a las acciones
de los
contractuales que se ejercían en particular dependiendo del tipo de contrato. Esto
genera muchas disparidades e intentos de armonizar los textos que se presentan
contradictorios3.
Abundan, entonces, las clasificaciones de los intereses o formas de daños
contractuales. Se distingue entre el "interesse singulare" (daño que depende de las
circunstancias personales del perjudicado) y el "interesse commune" (daño que se
determina por el precio usual de la cosa). Fundándose en un texto de Paulo reco

gido en el Digesto (D. 19. 1.21.3) otros diferencian entre "interesse circa rem" y
" "
"extra rem", llamados también intrinsecum" y extrinsecum"^ También se distingue .
entre damnum
propinqum y remotum. Así el fruto de la cosa es considerado como
un daño de lucro cesante extrínseco intra rem, pero se afirma como remotus et
non
propinquus el interés extra rem, sea que se tratara de daño emergente (como
si el acreedor debió vender sus cosas) o de lucro cesante (falta de ganancia del
mercator). El lucro consistente en el mayor valor de la cosa se consideró intrinsecus
intra rem'.
En el derecho común se entiende obligatoria la limitación de C. 47.7. 1 aunque ,
se discute cuáles son los casos de cosas ciertas en los

que cabe aplicar el criterio
del duplum.
3
CoiNG, Helmut, Derecho privado europeo, trad. Antonio Pérez Martín, Fundación Cultural del No
tariado, Madrid, 1996, t. I, p. 553.
4
CoiNG, H., ob. cit., 1. 1, p. 554. Entre nosotros BARRIENTOS ZAMORAÑO, Marcelo, "Los daños extra-
matrimoniales que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato", en Revista Chilena de Derecho
34, 2007, p. 10, sostiene que el texto de Paulo es el verdadero precedente de la regla del art. 1558 del Código
Civil chileno. El párrafo del Digesto señala: "Cuando hubiere consistido en el vendedor que no se entregue
la comprende en la estimación toda la utilidad del comprador, que consiste solamente en la misma
cosa, se
cosa [circa
ipsa consistit]. Porque si, por ejemplo, pudo negociar con el vino y obtener lucro, esto no se
rem
ha de estimar, no de otra suerte, que si hubiese comprado trigo, y por la circunstancia de que no hubiera
sido entregado, hubiere padecido hambre su familia; porque consigue el precio del trigo, no el de los esclavos
muertos de hambre; y no se hace mayor la obligación, porque se reclama más tardíamente,
aunque crezca, si
el vino valiera más hoy; y con razón porque ya si hubiese sido dado, ya si no, lo tendría yo como comprador,
porque a lo menos se ha de dar hoy lo que ya antes debió darse".

5
Cfr. Carrasco Perera, Angel, en Albaladejo, Manuel (dir.), Comentarios al Código Civil y a las
Compilaciones Forales. Edersa, Madrid, 1989, t. XV, vol. 1, art. 1 107, p. 710.
143
HhRNAN C ( 1RRAL TALC1AN1
4. La doctrina de Dumoulin
En 1584,jurista francés, Charles Dumoulin (en latín Molineus), publica

un
una obra
monográfica sobre el tema (De eo quod interest, Venetiis 1584) la que
actuará como una verdadera bisagra entre el derecho común y los juristas que
formularán el modelo que aceptará la codificación napoléonica.
Demoulin dirá que los "casus certi" de la constitución de Justiniano son aque
llos los que el objeto originario de la deuda estaba determinado claramente
en
en cuanto a la
especie y cantidad. Para el cálculo de los daños propicia el uso del
"
interesse singulare" (Demoulin, n. 85)6. Pero el monto del daño extrínseco no
puede nunca exceder del doble del interés intrínseco (el valor de la prestación
tenido en cuenta
por la previsión contractual)7. Según Demoulin la limitación
del doble justifica pues ha de reputarse que el deudor no ha querido obligarse
se
a (N° 60). Aparece aquí ya formulado el criterio de la previsibilidad como

más
regla común para los casus certi et incerti del texto del Codex: "non debet quod
extrinsecus interest excederé fines objecti qui verossimiliter apparebant tempore
contractus, sive limites periculi praevisi etfacile suscepti non debent excedí' (Du
moulin, N° 60). Distinguirá entre daños próximos y daños remotos, excluyendo

la indemnización de estos (Dumoulin, N° 12). Se funda en el texto del Digesto
(D. 19.1.21.3)8.
Como ya había afirmado Andreas Alciatus, (De eo quod interest, Lugduni,
1537, p. 5499), Dumoulin estima que la limitación de los intereses a los daños
intrínsecos no tiene lugar en caso de dolo. Funda esta conclusión en otro pá
rrafo del Digesto que sanciona al que ha vendido una cosa viciosa engañando
al comprador (D. 19.1.13)10.
6
Cfr. Coinü. H., ob. cit., 1. 1, p. 555.
7
Cfr. Domínguez, C, ob. cit., t. II, p. 494.
8
De allí que BARRIENTOS, M., ob. cit., p. 14, sostenga que la limitación del resarcimiento contractual
a los daños previsibles ha nacido y se ha desarrollado en el tratamiento de la compraventa, donde mejor se
justifica este beneficio para el deudor de buena fe.
9
Cfr. COING, H., ob. cit., 1. 1, p. 556.
10
D. 19.1.13 pr.: "...el que vendió ganado enfermo, o un madero defectuoso, si verdaderamente lo
hizo con
ignorancia, ha de ser responsable por la acción de compra solo de cuanto por lo menos lo hubiese
xo de haber comprado, si yo hubiese sabido que estaba así. Pero si sabiéndolo se calló, y engañó al com
prador, habrá de
responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiere experimentado por aquella
compra. Así, pues, si la casa se desplomó por vicio del madero, se habrá de pagar la estimación de la casa,
y si perecieron otros ganados por el contagio del ganado enfermo, se habrá de pagar lo que importó que se
hubiese vendido sano".
144
5. La regia de la previsibilidad para medir los daños contractuales

a) Los fundadores del modelo: Domat y Pothier
El canon de la explícito en las Leyes civiles de Jean

previsibilidad aparece ya
Domat, al perjuicios
tratar de los incumplimiento de la obligación
derivados del
del vendedor de entregar oportunamente la cosa vendida. Explica que "el prove
cho o pérdida para la computación de los daños y perjuicios debe limitarse a los
que nacen del mismo retardo, y natural y ordinaria, de
son una consecuencia tan
modo que podían ya preverse"; en cambio, anota que los perjuicios "nunca deben
hacerse extensivos a las consecuencias más lejanas e imprevistas, que son más bien
un efecto extraordinario del orden divino que del retardo del vendedor"11.
Pero será Robert Joseph Pothier, el gran sistematizador del derecho romano en
clave iusracionalista que produjo la obra de sedimentación que permitió el éxito

de la codificación francesa, quien establecerá los criterios que pasarán finalmente
a la legislación. Los manifestará en su Traité des Obligations, en el que sigue muy
de la casuística elaborada por Dumoulin12.
cerca
Para Pothier la Constitución de Justiniano ya no tiene fuerza legal pero traduce

un
principio general fundado en la razón y la equidad que consiste en la necesidad
de que el juez modere los daños y perjuicios indemnizables, cuando no hay dolo
del deudor, poniendo como tope la suma a la cual el deudor "ha podido pensar
que podrían subir como máximo"13.
El canon que permite determinar los perjuicios indemnizables es la previsibilidad:
"el deudor no está obligado más que a los daños y perjuicios que se han podido prever
en el contrato,
que el acreedor podría sufrir de la inejecución de la obligación; pues
el deudor reputado como no habiéndose sometido a otros"14.
se halla
La previsibilidad se presume en relación con los daños intrínsecos, es decir,
los que dicen relación con la cosa objeto de la obligación, y no para los que se
ocasionan en otros bienes con motivo del incumplimiento. Respecto de estos
1 1
DOMAT, Jean, Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio Vilarruelas y José Sarda, Imprenta de
José Taulo, Barcelona, 1 844, 1. 1, p. 1 52. A pesar de que la regla aparece explicada tratándose de la venta, el
mismo Domat al tratar de las
obligaciones que siguen naturalmente a las convenciones y referir la obligación
de resarcir los perjuicios por el incumplimiento, introduce una nota en la que se remite respecto de los daños
y perjuicios a los art. 17 y 18 de la Sec. 2a del contrato de venta (ob. cit., 1. 1, p. 130, nt. 3).
12
POTHIER, R., Tratado de las Buenos Aires, 1961, N° 160-168, pp. 91-100. El único
obligaciones,
autor que cita en estos
párrafos es Dumoulin, y lo hace con profusión (se puede contar una decena de
referencias).
13
POTHIER, R., Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, 1961, N° 164, p. 97.
14
Pothier, R., ob. cit., N° 160, p. 92.
145
últimos, daños extrínsecos, la previsibilidad debe argumentarse, sobre la base

de que aparezca en el contrato que "han sido previstos, y que el deudor se ha
encargado de ellos de una manera tácita o expresa en caso de incumplimiento de
la obligación"15. Pero, aclara Pothier que, si bien pueden
estos daños extrínsecos
superar con mucho el
duplo objeto del
obligación, de la embargo
no debieran sin
otorgarse sin una moderación, usando para ello el criterio de la previsibilidad: "no
se debe condenar al deudor
por más de la suma máxima que racionalmente podía
él pensar que en ese caso ascenderían"16.
Pero la previsibilidad no es una limitación que favorezca al deudor que ha
incumplido dolosamente, ya que aquel que comete dolo se obliga a la reparación

de todo el daño que ese dolo causare17. A pesar de ello, Pothier coloca también
una limitación de los
perjuicios reparables por el deudor doloso. Es la distinción,
igualmente sacada de Dumoulin, entre perjuicios próximos y remotos. Si el daño
es una consecuencia "lejana e indirecta", o "no necesaria" del
incumplimiento,
no
puede ser incluido en la indemnización. El ejemplo que Pothier da (el de la
venta de una vaca con una enfermedad contagiosa), ha pasado a la posteridad y
es citado en materia18. Pero aun respecto de los daños
casi todas las obras sobre la
directos, piensa Pothier que es necesario dejar a la prudencia del juez "usar de
alguna indulgencia en la tasación de daños y perjuicios"19.
15
POTHIER, R., ob. cit., N° 162, p. 93. Pothier pone dos ejemplos. Por el primero, si quien vende
un caballo a un canónigo con una cláusula expresa que le obliga a entregarlo en cierto tiempo para que el
comprador pudiera llegar oportunamente a disfrutar un beneficio, no cumple, debe responder por los daños
extrínsecos. En el segundo caso, el que da en arrendamiento una propiedad para que el arrendatario ponga
allí una posada, responde en caso de evicción no sólo de los gastos de mudanza y de diferencia de precios de
arriendo sino de los daños extrínsecos consistentes en la pérdida de clientes y relaciones comerciales.
lo
POTHIER, R., ob. cit., N° 165, p. 97. Igualmente más abajo: "un deudor no puede reputársele como
habiéndose querido obligar por daños y perjuicios a una más grande suma que aquella a la cual él ha po
dido pensar que podrían subir al más alto grado los daños y perjuicios a los cuales se sometiera, en caso de
inejecución de su obligación".
17
Pothier, R., ob. cit., N° 166, p. 98.
18
En el caso de una venta de una vaca con una infección, Pothier concede que, incluso habiendo
dolo del vendedor, se deberá indemnizar por el precio de la vaca enferma y de todas las del ganado que se
contagiaran. Pero se pregunta si es indemnizable el daño consistente en la falta de cultivo de las tierras que
sufre el comprador por carecer de los animales necesarios para trabajarlas o en la pérdida de la propiedad a
manos de los acreedores a los
que no pudo hacer frente por la falta de explotación del fundo. Respecto de
este último, contesta
negativamente, por cuanto se trataría de "una consecuencia lejana de su dolo, y no
una relación necesaria".
Respecto del primero también se inclina por la negativa ya que le parece que no es
una consecuencia "absolutamente necesaria"
pues el comprador bien podría haber empleado otros animales
o haber arrendado la
propiedad para disfrutar sus rentas. Pero como es posible que incluso usando de estas
alternativas no habría podido obtener el mismo beneficio, el menoscabo producido puede entrar en los daños
y perjuicios que serán debidos (POTHIER, R., ob. cit., N° 167, p. 99).
19
POTHIER, R., ob. cit., N° 168, p. 99. Para mayor detalle de la doctrina de Pothier y su influencia,
véase el cap. 9, pp. 205 y ss.
146
b) El Código Civilfrancés
Los criterios de Pothier cristalizaron Código Civil francés
en dos normas del
recogidas en sus artículos 1150 y 1151, situados en el capítulo concerniente a
los efectos de las obligaciones, y dentro de una sección titulada "Des dommages et
intéréts résultant de l'inexécution de Vobligation (sección IV, del capítulo III, del
título III del libro III).
El art. 1 150 dispone que el deudor no será obligado más que por los daños y
perjuicios que han sido previstos o que ha podido prever en el tiempo del contrato,
siempre inejecución no sea dolosa20.
que la
El precepto
siguiente, el art. 1151, se ocupa justamente del deudor doloso,
disponiendo que los perjuicios indemnizables, (sean los referidos a la pérdida
experimentada por el acreedor o la privación de una ganancia), no son otros que
aquellos que sean una consecuencia "inmediata y directa de la inejecución de la
obligación"21.
De esta manera, los límites a la indemnización son dos y su aplicación depende
del grado de reprochabilidad del deudor. Si actuó con dolo, se indemnizan todos
los daños cuya causa directa e inmediata sea el incumplimiento. Si actuó sin dolo,
sólo se indemnizan los daños directos que hayan sido previstos o que se hayan
podido prever. El primer límite es de causalidad, el segundo es de previsibilidad
"al tiempo del contrato".
Discutieron los codificadores si debía seguirse a Pothier entregando al juez una
facultad discrecional para moderar la indemnización. Finalmente, se convino en
que ello no era conveniente.
c) Su recepción en otros Derechos codificados

La doctrina de Pothier codificada por el texto napoléonico hizo fortuna en los
sistemas latino-continentales de raíz romanista.
recogido por el Código Civil italiano de 1865 (arts, 1228 y 1229), y más
Fue
tarde el Código Civil de 1942. Los arts. 1223 y 1225 de este último cuerpo
en
jurídico consagran prácticamente las mismas reglas: si no hay dolo de parte del
deudor, el resarcimiento contractual es limitado al daño que podía preverse al
tiempo "en el cual ha surgido la obligación" (art. 1225). En caso de dolo se aplica
20
El texto del precepto dice: "Le debiteur n'est tenu que des dommages et intéréts qui on étéprévus ou
qu 'on
a
pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dolque l'obligation n'est point exécutée" (art. 1 150).
21
El texto reza así: "Dans les cas méme oü l'inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les
dommages et intéréts ne doivent comprendre a l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été
privé, que ce
qui est une suite inmédiate et directe de l'inexécution de la convention" (art. 1151).
147
HF.RN \\ ( i IKUAL TALCIAN1
la regla generalart. 1 223

que dispone que la reparación comprende aquellos
del
daños que "sean una consecuencia inmediata y directa" del incumplimiento o
retardo (art. 1223). La diferencia con la regulación francesa es que la norma de la
previsibilidad abarca no sólo las obligaciones contractuales.
El
Código español seguirá las huellas del francés pero con una redacción,
Civil
influida por García Goyena, que ha dado múltiples problemas a los intérpretes.
Se trata del art. 1 107, que dispone en un primer inciso que los daños de que
responde el deudor "de buena fe" son los previstos o que se hayan podido prever
al tiempo de constituirse la obligación "y que sean consecuencia necesaria de su
falta de cumplimiento". El inciso segundo prosigue ordenando que en caso de
dolo, el deudor responderá de todos los daños que "conocidamente se deriven de
la falta de cumplimiento de la obligación". A pesar de las diferencias de redacción
la doctrina española se inclina por interpretar la norma en el mismo sentido que
la francesa.
Código Civil argentino de 1 870 siguió de cerca la versión de García Goyena,
El
que reemplaza el criterio de la previsibilidad por el de consecuencia "inmediata y

necesaria" y la extensión en caso de dolo para las consecuencias "conocidamente
ocasionadas"22. El art. 520 pone de cargo del deudor los perjuicios que sean "con
secuencia inmediata y necesaria", mientras que el deudor doloso debe responder
por los daños "que han sido ocasionados por él, y los que el acreedor ha sufrido en
otros bienes" (art. 521). La redacción es oscura; con todo parece que Vélez Sarsfield
pretendía reproducir los criterios de García
Pothier y del Código Civil Goyena,
francés23. La oscuridad de la norma llevó a que el legislador de la Ley N° 17.71 1
restaurara la armonía de las dos disposiciones
pero ya no en el sentido francés sino
poniendo de cargo del deudor doloso incluso las "consecuencias mediatas"24.
22
GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios delCódigo Civil español, Madrid,
1852, III, art. 1016, pp. 50-52. García Goyena critica el criterio de la previsibilidad del Code por falta
t.
de claridad: por regla general los contratantes no estarán de acuerdo sobre si el incumplimiento fue o no
previsto. Propone su sustitución por el concepto de "consecuencias necesarias y directas" con el que parece
querer aludir (por los textos romanos que cita) a los perjuicios referidos al objeto de la prestación: "circa rem
impsam consistit" (intereses intrínsecos) Para el dolo utiliza la expresión "conocidamente ocasionados" para
los perjuicios imputables, con lo que cree ampliar la fórmula equivalente del Código francés al entenderla
como todo daño que haya sido ocasionado por el dolo, y "que sin éste no habría tenido lugar, aunque no sea
su consecuencia directa, inmediata o inevitable" (p. 51).
23
En nota al art. 520 refiere como
equivalentes el hecho de que el perjuicio pudiera preverse con el de
ser consecuencia inmediata de la ejecución: "Esta intención probable de las partes no ha podido comprender
sino el perjuicio que podía preverse o
que fuese consecuencia inmediata de la inejecución de la obligación,
según el curso ordinario de las cosas".
24
Dice el texto del artículo vigente: "Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e
intereses comprenderán también las consecuencias mediatas".
14S
d) Su recepción en el Common Law
La regla de la previsibilidad no sólo floreció en los derechos codificados sino

también en el ámbito del Derecho anglosajón, dándose una curiosa coincidencia
entre Common Law y Derecho civil romano-continental.
Se reconoce como principio de la tradición un caso inglés fallado en 1854:
Hadley vs. Baxendale2^, en el que se estimó que la responsabilidad del deudor
incumplidor no podía ir más allá de lo que podían haber previsto las partes como
consecuencia natural del incumplimiento. Desde allí en el Common Law se afirma
la existencia de la contemplation rule que pone la frontera de lo indemnizable en
el campo contractual en el criterio de la previsibilidad (foreseeability)2(> .
Si se indaga en la fuente histórica de este precedente se encuentra la enseñanza

de Pothier, que era recogida en los principales tratados sobre contratos de la época
'
y que fue expresamente invocada en el juicio Hadley vs. Baxendale2' .
Pero el criterio inglés no asumió totalmente la enseñanza del maestro de Orléans
ya que no hizo la excepción en caso de dolo.
6. El canon de la causalidad del Derecho germánico
Los criterios elaborados por el derecho común medieval, en especial el de la pre

visibilidad, no sería recogido por el Derecho germánico. La doctrina pandectística
marcaría la tendencia hacia otro parámetro para definir los daños indemnizables.
La obra epigonal en la materia es
(Beitráge zum Obli-
la de Friederich Mommsen
gationenrecht, II: Zur Lehe von dem Interesse, Braunschweig, 1855), quien fijó la
regla de que el interés o daño indemnizable se determina por la diferencia entre
25
156 /% Rep. 145.
26 los demandantes, dueños de molino de harina, reclaman
Los hechos del caso fueron los siguientes: un
indemnización alos demandados, transportistas por no haber entregado a tiempo una pieza de hierro del
molino a
quien debía usarla como molde para construir una pieza de reemplazo. Ante el retraso quedaron
impedidos de usar el molino y demandaron el lucro cesante. Los demandados alegaron que no se les informó
sobre el propósito de la entrega de la pieza. La sentencia redactada por el juez Alderson les da la razón al estimar
que en tales circunstancias no podía hacérseles responsable de una pérdida que no era el resultado probable
del mismo: "cuando dos partes han celebrado un contrato y una de ellas lo ha incumplido, los daños que la
otra parte está facultada para exigir producto de dicho incumplimiento debieran ser aquellos que equitativa
y razonablemente puedan considerarse como derivados naturalmente, i.e. de acuerdo al curso normal de las
cosas, de dicha infracción contractual, o que razonablemente pueda suponerse han sido contemplados por
ambas partes, al tiempo de la celebración del contrato, como el resultado probable del incumplimiento del
mismo ". La House of Lords ha sostenido que, para ser indemnizable bajo la regla "Hadley v. Baxendale", el
eventual daño debe haber sido comunicado al demandado o previsible por él como una posibilidad sustancial:
cfr. The Heron II, [1969] 1 AC 350.
r
Véase el cap. 9, pp. 216 y ss.
149
Hl KNAN CORRA1 TALCIANI
importe actual del patrimonio del perjudicado con el que tendría de no haber
el
mediado el incumplimiento. En consecuencia, lo único que interesa es la conexión
causal: "El ámbito que tiene el interés en cada caso, es... determinado por el nexo
causal entre el daño producido y el hecho que obliga a la indemnización"28.
El criterio de Mommsen es
recogido por Winscheid, desde donde pasará a
la regulación del B.G.B. El § 249 establecerá que deben indemnizarse los daños
necesarios para lograr una restauración de la situación que habría existido si el
hecho que origina la responsabilidad no hubiera ocurrido.
La doctrina posterior trató de moderar el rigor de esta regla mediante la teoría
de la causa adecuada y de la finalidad de la protección de la norma que fundamenta
la responsabilidad29. El mismo B.G.B. parece retornar a la idea de previsibilidad
para la indemnización del lucro cesante, pues establece que éste es
reparable en
la medida en
que el lucro podría haber sido esperado en el curso ordinario de los
hechos, o en consideración a las especiales circunstancias, a la luz de los prepara
tivos y medidas adoptadas (§ 252).
En este modelo debe ser encasillado el Código Civil suizo, que se limitó a
establecer el deber del deudor incumplidor de indemnizar el daño "resultante"
(art. 97). También ha sido acogido por el reciente Código Civil holandés que
dispone que "La reparación no se extiende más que al daño cuya relación con el
hecho sobre el cual se funda la responsabilidad del deudor es tal que, atendida
igualmente la naturaleza de la responsabilidad y del daño, puede ser imputado al
deudor como la consecuencia de ese hecho" (art. 98 del libro VI). La norma se
aplica por igual a las responsabilidades contractual y extracontractual.
7. El modelo adoptado por el Código Civil chileno
Código Civil chileno se alineó plenamente con el modelo francés con

El
sagrando la previsibilidad como canon de la limitación de la extensión de la

responsabilidad contractual del deudor no doloso. El art. 1558, inc. Io CC, reunió
en un solo
precepto las dos reglas de los arts. 1 150 y 1551 del Code, al disponer
que "Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento".
Mommsen. p. 137, citado por Coing, H., ob. cit., t. II, p. 576.
Coing. H., ob. cit., t. II, p. 577.
150
El inciso tercero de la norma advierte que "Las estipulaciones de los contratantes

podrán modificar estas reglas".
Del examen de los proyectos del Código se advierte que la decisión de seguir
al Código francés en esta materia fue adoptada en los inicios del proceso y no
tuvo posteriores. La norma aparece ya en el art. 10, del título XI, del
variaciones
proyecto de 1842, prácticamente con su texto definitivo, si bien reunidos los

actuales incisos primero y tercero en uno solo, de modo que la posibilidad de
estipular en contrario estaba referida de manera específica a la extensión de los
perjuicios indemnizables30.
El paralelismo con las normas napoléonicas es manifiesto. Sólo pueden señalarse
como diferencias, además del aspecto formal de reunir en una sola norma las dos
francesas, la explicitación de la primacía de la autonomía privada y el cambio en
la referencia al origen de los perjuicios, sustituyendo la expresión napoleónica "de
la inejecución de la convención", por la más detallada "de no haberse cumplido
la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". A ello hay que agregar
un cambio que no ha llamado la atención de nuestros autores. El codificador
chileno prefirió la proposición "o" para conectar los términos "inmediata" y
"directa" reemplazando la proposición "y" que utiliza el Código Civil francés. El
Code reza "consecuencia inmediata y [et] directa", mientras que el nuestro señala
"consecuencia inmediata o directa".
De este modo, en el Derecho civil chileno la relación causal tiene dos momentos
de análisis: como atribución de un daño al incumplimiento contractual, y segundo

como limitación de dichos daños en beneficio del deudor no doloso.
A continuación estudiaremos ambos estadios de la causalidad en nuestro De
recho de la responsabilidad contractual.
II. La causalidad como límite del resarcimiento
1. Aplicabilidad a la responsabilidad contractual

exigencia de la relación de causalidad es aplicable a la responsabilidad por
La
incumplimiento contractual. Aunque no fuera un elemento explícito en las normas

codificadas, la doctrina no ha tenido inconveniente descubrir que
en se trataba de
una exigencia implícita en la formulación misma de dichas normas.
30 el verbo
Además, empleaba en
presente para los perjuicios del deudor doloso: "son consecuencia in
mediata o directa". La reproduce en el art. 101
norma se del Proyecto de 1847 y en el art. 1737 del Proyecto
de 1 853. En el Proyecto Inédito, art. 1737, adquiere su redacción definitiva.
151
Hlrnan Corral Taiclani
En nuestro ámbito, se invoca el art. 1 556 CC que dispone que la indemnización

de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante que "provengan"
del incumplimiento. El art. 1558 CC, por su parte, señala que el deudor doloso
debe indemnizar incluso los perjuicios imprevistos al tiempo del contrato, pero
siempre que fueren "una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido

la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". Otras normas podrían
añadirse a estas: el art. 1553 N° 3 CC permite al acreedor de una obligación de
hacer demandar que el deudor le indemnice de los perjuicios "resultantes" de la
infracción del contrato.
Nuestra doctrina se ha uniformado para exigir como requisito de la indemniza

ción de perjuicios como efecto de las obligaciones, la relación causal entre el hecho
que infringe el contrato y el daño producido al acreedor, elemento que se une a

los demás presupuestos de este tipo de responsabilidad como el incumplimiento,
su
imputabilidad al deudor, la constitución en mora
y la existencia y prueba de
los perjuicios31.
La doctrina advierte mayores novedades en este elemento a los ya exami
no
nados y profundizados en sede de responsabilidad extracontractual. Más bien se

contenta con hacer una remisión más o menos desarrollada a las teorías sobre
individualización de la causalidad forjadas para los problemas derivados de la
extensión de la responsabilidad por hechos ilícitos no contractuales.
Pero parece indudable que el análisis de la causalidad no puede ser exactamen
te el mismo cuando tratamos de visualizar quién debe responder por los daños
causados por accidentes en el tráfico general, que cuando intentamos asignar los
gravámenes de un incumplimiento dentro del equilibrio de prestaciones y riesgos
adoptado por el instrumento contractual.
En primer lugar, debe advertirse que la causa aquí necesariamente deberá
tener la calificación de incumplimiento contractual. Es la infracción del contrato
la que debe considerarse causa del daño que se demanda. Si el daño no es consi
derado efecto del incumplimiento no habrá responsabilidad contractual (puede
haberla extracontractual si el hecho constituye una infracción a un deber legal
o del
principio del neminem laedere)32. De esta manera, la causa del daño en la
responsabilidad contractual adquiere la connotación de típica (la contenida en la
estipulación convencional), mientras que por regla general los hechos causantes
de responsabilidad delictual son atípicos, en el sentido de que no se necesita que
31
Por todos, RODRÍGUEZ Grez, Pablo, Responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2003, pp. 267 y ss.
Rodríguez, P., ob. cit., p. 278.
1^2
estén definidos expresamente en forma previa al surgimiento de la acción para
pedir reparación de los daños.

Ademas, como
ya hemos señalado, la causalidad en su función limitativa debe
tener en cuenta igualmente las previsiones y los riesgos asumidos por las partes a
través del contrato.
Esto último lo veremos en

siguiente. Ahora nos detendremos en el
la sección
análisis de la relación causal en su función de asignación de la responsabilidad por
el incumplimiento o hecho dañoso.
Para esto conviene intentar una delimitación entre conceptos de incum
plimiento, autoría y culpa. Ello nos
permitirá depurar el rol que debe jugar la
causalidad en este entramado de elementos que se
conjugan en la responsabilidad
por infracción del contrato.
2. Incumplimiento, autoría, culpa y causalidad

La noción de incumplimiento está en la base de toda la responsabilidad con
tractual. El
incumplimiento es su condición necesaria, aunque no suficiente. Desde
una
perspectiva objetiva, que parece prevalecer en la doctrina comparada, puede
decirse que el incumplimiento es toda conducta, activa u omisiva, realizada por el
deudor, o por los auxiliares de éste, que contraviene lo prometido en el contrato
y frustra de este modo el interés del acreedor.
Las formas de incumplimiento son variadas. Nuestro Código distingue usual-
mente entre incumplimiento y retardo. El art. 1533 CC dispone que "es divisible
la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado
la obligación"; el art. 1534 vuelve a distinguir entre "inejecución" y "retardo"; el
art. 1535 CC habla de "no ejecutar" o "retardar" la obligación y lo propio hace
el art. 1558 CC al señalar que los perjuicios deben ser una consecuencia inme
diata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento. A veces la distinción se hace tripartita para incluir, aparte de la no

ejecución y el retardo, el cumplimiento imperfecto (art. 1 556 CC). La doctrina más
moderna agrega otros supuestos de incumplimiento, como el cumplimiento parcial,
la violación de deberes de protección, el incumplimiento definitivo, etc33.
33 En la reforma alemana del Derecho de el B.G.B.

obligaciones en
(ley de Io de enero de 2002), se
"
acuña el término genérico de Pflichtverletzung" (lesión de un deber de prestación) para incluir todos los
casos de incumplimiento que generan indemnización (nuevo § 280.1). Cfr. Albiez DohrmañN, Klaus
Jochen, "Un nuevo Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB", en Anuario de Derecho Civil, t. 55
(2002), N° 3, pp. 1172yss.
153
Hi.rnan Corral Talciani
En todo la verificación del cuestión objetiva que

caso, incumplimiento es una
consiste comparar la conducta esperable según el

en contrato y aquella que efec
tivamente se produjo en la realidad. Lo relevante en esta sede no es la valoración
de la conducta del deudor, sino la manera en se ha satisfecho o no el interés
que
del acreedor34.
Ahora bien, el juicio verificador del incumplimiento no
prejuzga ni presupo
el de causalidad, por la simple razón de que
ne
tampoco revela por sí mismo la
existencia de perjuicios.
El incumplimiento permite, sin embargo, avanzar hacia la identificación del
autor del eventual perjuicio. Si hay incumplimiento contractual, el autor de los
daños que se deriven de dicha inobservancia del contrato está ya identificado: es
el deudor previsto en el contrato. La noción de causalidad vincula el daño con
el incumplimiento, y en éste viene dado ya el elemento de la autoría. El deudor
incumplidor es el causante de los perjuicios que se sigan de ese incumplimiento.
No todo incumplimiento hará incurrir al deudor en responsabilidad por los
daños causados, sino únicamente aquel que le sea imputable.
La principal causa de imputación de la responsabilidad contractual, al igual
que en la responsabilidad extracontractual, es la culpabilidad, en cualquiera de

sus dos formas: descuido o
negligencia (culpa) o intención deliberada (dolo). En
estricta teoría la relación de causalidad debe distinguirse también de la culpa o
dolo que justifica la imputación al deudor del incumplimiento, de manera que
podrá afirmarse aquella aún en ausencia de ésta y viceversa.

Pero el supuesto de que habiendo incumplimiento imputable (doloso o culposo)
y perjuicio, no haya relación causal, es de muy improbable ocurrencia. El Código

Civil, con todo, parece ponerse en el caso de que el incumplimiento no sea causa
de perjuicio o incluso le haya reportado beneficio al acreedor, y en tal caso descarta
la responsabilidad a menos que haya cláusula penal pactada (art. 1542 CC).
En línea de principio, el caso inverso es factible: puede haber relación causal
entre el incumplimiento y el perjuicio sufrido por el acreedor, pero
aquél no ser
imputable al deudor falta de culpa o dolo. En un análisis meramente
por empírico
de la causalidad (con la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio
sine qua non) esto es plausible, pero no sucede lo mismo con las doctrinas norma-
34
DlEZ-PlCAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. II. Las relaciones obligatorias, Civitas,
Madrid, 1996, pp. 568-569, excluye del análisis del incumplimiento la valoración del comportamiento del
deudor. Esta es relevante para atribuir responsabilidad al deudor, pero no para calificar el incumplimiento. En
el incumplimiento, se valora más el bien el interés del acreedor: "Lo que se trata de saber es en
qué medida
los hechos se han ajustado o no al ideal programa o plan de prestación" (p. 569).
154
causalidad, que introducen en el análisis de ésta valoraciones como la

tivistas de la
previsibilidad del resultado, el ámbito de protección de la norma, el incremento

del riesgo permitido, etc. En esta concepción de la causalidad, es muy posible que
coincida el juicio de negligencia con el de causalidad.
A nuestro juicio, es posible distinguirlos, aunque ello no siempre será fácil en
el terreno de los hechos, si pensamos que el deber de cuidado tiene por objeto
únicamente el riesgo de que se produzca un daño genéricamente expuesto. Habrá
culpa toda vez que el deudor haya podido representarse que con su conducta está
incumplimiendo el contrato y pudiendo ocasionar algún tipo de daño al acreedor,
sin que sea necesario que se represente o pueda representarse la específica naturaleza
de dicho perjuicio. El examen de la causalidad introducirá una previsibilidad que
tiene en cuenta el daño concreto que se ha producido. Si el daño que efectivamente
sufrió el acreedor es de tal naturaleza que no puede ser considerado como una
consecuencia previsible, en la valoración estándar de un hombre medio razonable,
de la conducta del deudor, faltará el nexo de causalidad.
Puede discutirse si este análisis de la previsibilidad del hecho dañoso puede
hacerse al margen y con prescindencia de las estipulaciones contractuales. Si fuera
así, no habría diferencia entre la determinación del nexo causal en la responsabilidad
por hecho ilícito y la responsabilidad debitoria. Nos parece, sin embargo, que no es
posible configurar el juicio de previsibilidad y de adecuación del incumplimiento
como causa
perjuicios sin atender al marco de expectativas y de riesgos que
de los
constituyen la completa relación obligacional entre las partes35.
3. Responsabilidad por el valor de la prestación y responsabilidad

por perjuicios consecuenciales
En la doctrina moderna se hace cada vez más patente un esfuerzo por

objeti-
vizar laresponsabilidad derivada de infracción contractual. Una de estas formas
es distinguir entre la responsabilidad por la prestación incumplida, que
la de
sería una
pretensión de cumplimiento en equivalente (la misma obligación que
modifica su objeto), y la responsabilidad por los perjuicios causados por la falta
de prestación pero que van más allá de la simple reposición de su valor: perjui
cios consecuenciales o anexos. La distinción entre nosotros
aparece nítida en el
art. 1 52 1 CC, donde ante una pérdida de la debida por culpa, se distingue
cosa
entre el deber de pagar su

precio (donde la obligación solidaria se perpetúa) y la
35
En el mismo sentido, GlARDIÑA, E, ob. cit., p. 234, "para quien 'para la reconstrucción del nexo
causal la referencia a la relación originaria es esencial'" en la responsabilidad contractual.
155
acción para reclamar indemnización de dirige únicamente al

perjuicios (que se
codeudor solidario culpable)36.

Por ello, es razonable que la responsabilidad que repone el valor de la presta
ción objetiva y que no necesite que se impute a dolo o negligencia. Solamente
sea
el caso fortuito
o la
imposibilidad sobrevenida de la prestación no imputable al
deudor determinará la exoneración (por extinción de la obligación), pero no la
falta de culpa.
En cambio, la responsabilidad por los perjuicios consecuenciales necesitará de
la imputación subjetiva, si bien la inejecución de la obligación pondrá del lado
del deudor la carga de la prueba de su diligencia. En las llamadas obligaciones de
medio, la culpa es antes que factor de imputación de los daños, elemento consti
tutivo del incumplimiento.
La diferencia en torno a la exigencia de la culpa, aparece clara en la regla del
art. 1677 CC
que regula el caso en que el deudor sin culpa se ha puesto en la
imposibilidad de cumplir (ha destruido la cosa debida ignorando la obligación),
disponiendo que el deudor deberá "el precio" (valor de prestación), pero no la
indemnización de perjuicios (consecuenciales).
Ahora bien, debemos preguntarnos ¿cómo se desenvuelve el requisito de la
causalidad ante estas dos formas de responsabilidad contractual? La doctrina parece
haber advertido que la diferencia de finalidad y contenido de la indemnización
condiciona también el examen de la causalidad.
En efecto, la causalidad de la responsabilidad por el valor de la prestación
puede darse por establecida por el solo hecho del incumplimiento. La ausencia
de la prestación debida es causa directa y necesaria de la pérdida de su valor en
el patrimonio del acreedor. No es necesario efectuar análisis ni de
previsibilidad,
adecuación probabilidad.
o Si el deudor
no
cumplió sigue debiendo y debe pagar
el valor de lo prometido. Sólo el caso fortuito o la imposibilidad sobrevenida de
la obligación exonerarán de responsabilidad al deudor, el primero por excluir la
imputación y el segundo por extinguir el deber de prestación.
Por lo tanto, el problema tradicional de la causalidad queda reservado para
los daños que no consisten en la reposición del valor de la prestación omitida,
es decir,
para los perjuicios que concurren o acompañan al incumplimiento. El
an. 1558 CC al hablar de
perjuicios previsibles o que sean consecuencia inmediata
o directa del
incumplimiento se refiere a este tipo de daños, puesto que poner
36
Esta distinción es fundamental para la reconstrucción
interpretativa que propone Baraona GONZÁLEZ,
Jorge, "Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes para una relectura en clave
objetiva", en Revista Chilena de Derecho, vol. 24 ( 1 997) N°
, 1 pp. 1 5 1 y
, ss.
156
estas
exigencias para el daño consistente en el valor de la prestación incumplida
sería superfluo y hasta absurdo: el juicio de previsibilidad y de inmediatez no es
algo que pueda ponerse en duda respecto de este daño, que siempre será previsible
e inmediato37.
En lo que sigue nos referiremos únicamente a la responsabilidad contractual
por estos perjuicios consecuenciales y no a la pérdida del valor de la prestación.
4. Criterios para establecer el nexo causal contractual
Los criterios para determinar la causalidad en la responsabilidad contractual

son los mismos
que se barajan en sede de responsabilidad delictual. Algunos se
fundan en la conexión fáctica física de los acontecimientos; otros proponen
o
fórmulas normativas para denegar el nexo causal cuando los criterios empíricos
parecen ampliar excesivamente la responsabilidad.
La teoría de la conditio sine qua non (el incumplimiento es causa del daño toda
vez
quepueda afirmar que sin el incumplimiento el daño no se habría verifica
se
do),por sencillez siempre ha gozado de aceptación por parte de los tribunales.

su
Pero su consistencia lógica es puesta en duda porque supone un prejuicio sobre la
capacidad del acontecimiento para producir ese resultado. Su aplicación, además.

produce una ampliación enorme de la imputación causal ya que todo puede ser
causa de todo.
Como rectificación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones, se
elaboró la teoría de la adecuación, que tiende a discriminar de entre los múltiples

hechos que confluyen o se suceden en la causación, aquellos que pueden ser ra
zonablemente "adecuados" para producir el resultado. El juicio de adecuación es,
en el fondo, una valoración de
probabilidad. Se descartan los hechos que si bien
son naturalísticamente causas del daño, no
parecen adecuados para producirlo
por haberlo provocado de un modo improbable o contrario al curso ordinario,
normal, de los acontecimientos. Si bien esta teoría permite moderar la expansión
exagerada de la responsabilidad a la que conduce la conditio, no resulta convincente
en la
justificación de por qué se descartan los daños considerados improbables.
Se constata, así, lo infructuoso de analizar el problema de la causalidad preten
diendo que se trata de una cuestión meramente fáctica, susceptible de precisar por
medio de la observación neutra y prejurídica de la cadena de hechos en los que
se inserta el resultado dañoso. El concepto mismo de concatenación es una toma
CARRASCO PERERA, A., ob. cit., p. 722, afirma que la previsibilidad no se plantea respecto del daño
37
de prestación, aunque puede ser una consecuencia no necesaria o inmediata, por ejemplo, si se produce por
intervención dolosa del hecho de un tercero.
157
HrRNÁN CORRAL TALC1ANI
de postura, una interpretación de cómo suceden los hechos. En la causalidad la

valoración normativa es insoslayable, puesto que lo que nos preguntamos es si
deben ponerse de cargo del autor de una acción todas las consecuencias a ella
conectadas empíricamente. La causalidad física no basta, es necesario un
juicio
de "imputabilidad" de ese resultado lesivo. Esta es la línea desarrollada primera
mente
por Larenz, y dogmática penal liderada por Roxin
adoptada luego por la
bajo la denominación de teoría de la "imputación objetiva" (por oposición a
la subjetiva basada en la culpabilidad). Desde el terreno penal, la teoría regresa
para arraigar en la responsabilidad civil.

En materia de obligaciones, la doctrina alemana más autorizada parece incli
narse
por aplicar los criterios forjados por la teoría de la imputación objetiva pero
recurriendo a la adecuación para los casos que caen fueran de dichos criterios38.
En todo caso, dos criterios elaborados por la teoría de la imputación obje
tiva pueden ser muy útiles cuando se enfrentan casos de responsabilidad por
incumplimiento contractual.
El primero es el llamado "ámbito (o fin) de protección de la norma", que sugiere
que si una persona realiza una conducta que transgrede una norma no debe respon
der, virtud de ella, de los daños que efectivamente se derivaban de su actuación
en
pero que no son de aquellos que la norma intentaba prevenir prohibiendo dicha
conducta. Así, por ejemplo, si alguien maneja un auto con sus focos defectuosos
no
responde de la colisión que se
produce a plena luz del día.
El criterio del ámbito de protección de la norma es utilizable cuando las
conductas de las que deriva la responsabilidad están tipificadas, como sucede en
materia penal y también tratándose de la responsabilidad contractual. Es innega
ble que la causalidad deberá afirmarse o negarse en sede contractual atendiendo
al fin o ámbito de protección que tenían las estipulaciones contractuales, expresas
o tácitas, relacionadas con la distribución de los riesgos entre las partes39.
Otro criterio de la doctrina de la imputación objetiva es la del incremento
general de los riesgos de la vida ordinaria. Se excluye así la causalidad para
vS
Así, MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, trad. Ángel Martínez Sarrion, Bosch,
Barcelona, 1995. t. I, p. 276, postula que cuando no sea posible aplicar el criterio del ámbito de protección
de la norma (como
por ejemplo cuando la norma no liga la obligación de reparar a una conducta sino a un
resultado), debe recurrirse al juicio de probabilidad de la teoría de la adecuación.

39 MEDICL S, t. I,
p. 276, señala que la misma interpretación teleológica que debe hacerse
D., ob. cit.,
de la norma
imputar los daños causados por su violación, es posible realizar por "la interpretación
legal para
de los contratos atendido el fin de protección". Pone el ejemplo del médico que incumple el deber de in
formar sobre determinados riesgos de una intervención a su paciente, pero después se produce un daño que
corresponde a un riesgo que no era objeto de información obligatoria.
158
Contratos y danos por incumplimiento
aquellos casos en los que la conducta del demandado intervino en la producción

del resultado, pero debe ser considerada inidónea como causa por cuanto no
incrementó el riesgo general de la vida que se daría incluso sin su presencia. Es
el típico ejemplo de quien aconseja un
viaje en aviónesperando que la víctima
muera en un desastre aéreo, lo que efectivamente se produce.
Si aplicamos el criterio en materia contractual, debemos considerar exclui-
bles como causas conductas del deudor que no incrementan el riesgo
aquellas
general que soportan las partes como integrantes del tráfico comercial en el que
están insertos. Así, por ejemplo, si hay un riesgo general de que parte de la fruta
transportada se malogre, no habrá causalidad en un deficiente embalaje si se

prueba que la forma defectuosa en que se embaló la mercadería no incrementó
el riesgo de descomposición.
5. Causalidad contractual y omisión
Los casos más frecuentes de

incumplimiento se producen simplemente por
una inacción del deudor. Es decir, la
responsabilidad contractual en la mayoría
de los casos será una responsabilidad por omisión: por no haber hecho lo que se
debía hacer. En este caso, el deber de actuar proviene del contrato y no de la ley
como en la
responsabilidad por omisión penal o extracontractual. Es el contrato
el que inviste en "posición de garante" al deudor en favor de los intereses del
acreedor tutelados por la prestación.
Es un hecho que si la causalidad es siempre un asunto complejo, lo es aún
más en el terreno de las omisiones, porque aquí fallan hasta las teorías más
empíricas: la omisión no puede ser nunca causa porque lo que no es acción no

puede tener efecto. Pero como dice Von Tuhr, "Es indudable que la conducta
meramente negativa del deudor al abstenerse de cumplir el contrato o en caso
de mora, ocasiona un daño que reclama indemnización"40. La omisión puede

ser causa
jurídica de un daño cuando el comportamiento era exigible y es po
sible determinar o
prever que, de haber actuado el deudor, el daño se hubiera
evitado.
No obstante, es
posible que se configure causalidad por acción en la respon
sabilidad contractual, como sucederá toda vez que se infrijan deberes negativos u
obligaciones de no hacer. Por ejemplo, si un deudor obligado a guardar silencio

sobre ciertos asuntos relativos al acreedor los difunde indebidamente.
40
VON TuHR, Andreas, Tratado de las obligaciones, trad. W. Roces, Reus, Madrid, 1934, t. I,
159
6. Concurrencia de causas en el daño contractual
Una de las mayores para afirmar el causal el de la

complicaciones nexo es
concurrencia o concurso de causas, que se manifiesta cuando el daño resulta de

un
complejo de hechos o conductas, siendo una de ellas la del presunto respon
sable.
a) Codeudores y corresponsabilidad
Unaprimera forma de concurso de causas es la de participación en los hechos
de varias personas. En sede de responsabilidad extracontractual existe una norma
para establecer la solidaridad entre los varios partícipes del hecho ilícito (art. 2317
inc. Io CC). Ningún coautor puede invocar que el otro actuando solo también
habría ejecutado la acción41 En materia contractual, la cuestión se plantea cuando
.
existe pluralidad de deudores: si todos concurren en el hecho que constituye el
incumplimiento, ¿puede considerarse solidaria su responsabilidad? La doctrina

nacional sostiene que debe distinguirse: si de varios deudores uno de ellos actúa
y determina por su culpa el incumplimiento, solamente éste debe reparar los per
juicios (con la excepción de la obligación solidaria respecto del precio de la cosa:
art. 1521 CC). Si son varios los deudores a los cuales es imputable el
incumpli
miento por dolo o culpa lata, todos son considerados responsables por el total. Se
argumenta en favor de esta solución sobre la base del art. 2317 inciso segundo,
que dispone que "todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce
la acción solidaria del precedente inciso". Como el inciso primero se refiere a la
coautoría del delito o
concluye que el inciso segundo, so pena de
cuasidelito, se
inoperancia, ha de referirse la
responsabilidad contractual. Al dolo se suma la
a
culpa grave como equivalente al dolo42. La aplicabilidad del art. 2317 inc. 2o CC
a la
responsabilidad contractual no deja de ser dudosa por la ubicación de la regla.
Pareciera que la causalidad común y la solidaridad en la indemnización queda
mejor resuelta sobre la base del art. 1 526 N° 3 CC, el que, previa corrección del
defecto de dicción (al hablar de "un" deudor que responde solidariamente), nos
sirve para fundar la indivisibilidad de la responsabilidad por perjuicios de los
varios codeudores que por su hecho o culpa hacen imposible el incumplimiento
de la obligación. Esta interpretación permite que los deudores respondan aunque
41
Mnucus, D., ob. cit., 1. 1, p. 278.
42
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, reimp. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, N° 408, pp. 355-
3^6; ABELIUK Manasevich, Rene, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2008.
t. II. N° S89, p. 873.
160
no
hayan actuado con dolo o culpa grave, sino con
culpa leve o levísima, según
el grado de culpa que se aplique al contrato.
Es necesario analizar, además, el caso en
que los deudores se
comprometen a
realizar acciones independientes, pero en colaboración, para obtener la presta

ción. Si ambos rehúsan, ninguno puede eludir su responsabilidad aduciendo que
la prestación hubiera permanecido incumplida de todos modos por la falta de
cumplimiento del otro43. Si sólo uno de los deudores es renuente, éste solo será
la causa del incumplimiento y deberá responder por los perjuicios resultantes,
como se
desprende del art. 1534 CC.
Quedan por estudiar los supuestos en los que existe una pluralidad de deudores
pero no es posible atribuir el hecho que supone el incumplimiento a ninguno en
particular, siendo claro sin embargo que uno de ellos es el que lo determinó. Son
loscasos
que la doctrina alemana llama de "causalidad alternativa" y que, aunque
más frecuentes en sede extracontractual, pueden presentarse también en sede
contractual, sobre todo tratándose de complejos que involucran varios
contratos
deudores y prestaciones colaborativas. Por ejemplo, si se encarga a un equipo de

arquitectos, pintores, etc., la restauración de los vitrales de un templo medieval y
uno de ellos se
rompe. No es posible saber cuál de los miembros del equipo fue
quien produjo el daño pero está fuera de duda que el responsable es uno de sus
integrantes, ya que solamente ellos tenían acceso al recinto donde trabajaban.
En el caso de la responsabilidad extracontractual se suele afirmar la solida
ridad cuando la agrupación de los posibles causantes está determinada por una
actividad ilícita (casos de riñas). No sucede lo mismo cuando se trata de una
concertación para una actividad lícita, como lo sería por principio, la derivada de
contrato, caso en el cual
posible hacer responder por los perjuicios a alguien
no es
cuya conducta no causa

probada del daño44. En nuestro sistema civil,
ha sido la
habría que distinguir entre el valor de prestación y los perjuicios consecuenciales.
El valor de prestación debe ser restituido al acreedor por los deudores, en forma
solidaria si la deuda tenía ese carácter (art. 1521 CC) o en proporción a sus cuotas
siera
simplemente conjunta. En cambio, los perjuicios consecuenciales o anexos
no
pueden imputarse a ninguno, salvo que se pruebe que con su hecho o
culpa
provocó el incumplimiento (arts. 1521 y 1526 N° 3 CC).
43 Von TUHR, A., ob. cit.,

t. I,
p. 67, pone el siguiente caso: se conviene que A suministre la piedra
y B el para la construcción de un edificio y dentro del mismo plazo. Si los dos incurren en mora,
mortero
"ambos responden del daño que se deriva del retraso en la edificación, sin que puedan aducir que bastaba la
mora del otro para causarlo". Es un caso en el que la teoría de la equivalencia de las condiciones conduciría
paradójicamente a la exclusión de la causalidad.

44 Von Ti hr, A., ob. cit., pp. 67-68.
161
b) Auxiliares o
dependientes del deudor
Si elincumplimiento se debe a las personas que cooperan con el deudor en
el desarrollo de sus negocios, y mantienen un vínculo de dependencia con él, la
causalidad que se afirme respecto de su conducta se vincula directamente con la
del deudor.
principio está recogido en nuestro Código Civil, al establecer el art. 1679

Este
CC que "En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa por
quienes fuere responsable". La norma, aunque situada en sede de extinción de la

obligación por pérdida de la cosa debida, trasunta una regla general y de hecho es
aplicada a diversos contratos, como el arrendamiento de cosa (arts. 1925, 1926,
1929, 1941, 1947 inc. final CC), el arrendamiento de obra (arts. 2000, inc. 2o y
2003, regla 3a), el contrato de transporte (arts. 2014 y 201 5 inc. final) y el contrato
de hospedaje (arts. 2242 y 2243).
comprende en general a todas las personas que auxilian
La doctrina entiende que
al deudor en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, así como aquellos
a
quienes éste encarga la ejecución de la obligación45.
c) La concurrencia entre el hecho del deudor y el hecho de un tercero
del que no
responde
Si el incumplimiento está determinado
parcialmente por el hecho o culpa
del deudor y por la conducta de un tercero que no es dependiente o auxiliar del
deudor, se plantea el problema de si el deudor ha de responder por el total de los
daños o sólo por la parte en que contribuyó a su desarrollo.
La intervención en el curso causal de un tercero
por el cual el deudor no res
ponde en la órbita contractual constituirá un caso fortuito o fuerza mayor si se

cumplen los dos requisitos adicionales a la exterioridad (que se da por sentada en
el hecho del tercero): la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Nos remitimos, en
consecuencia, al examen del caso fortuito en cuanto a su capacidad para desplazar
la causalidad del hecho del deudor.
Si la intervención del tercero no fortuito, sea porque no era
constituye caso
imprevisible para el deudor o, siéndolo, no era inevitable, se produce un concurso

de causas que permite considerar dos soluciones: atribuir, siguiendo la doctrina de la
conditio sine qua non, la totalidad de la causación al deudor y hacerle responder por
la totalidad de los daños (sin perjuicio de su derecho a pedir reembolso al tercero),
4"
Abeul'k, R., ob. cit., t. II. Xo 851, p. 839.
162
oconsiderar que la contribución a la causación del resultado lesivo ha sido parcial,

por lo que se impone una disminución proporcional de la indemnización.
Tal vez lo más razonable sea considerar la primera postura para la indemnización
netamente
compensatoria, es decir, para la que consiste en el valor de prestación,
dejando la facultad al juez de disminuir la responsabilidad respecto de los perjuicios
consecuenciales ocasionados al acreedor. Dejamos a salvo la acción del acreedor
contra el tercero
por la lesión del crédito en
que ha incurrido, ya sea directa o
por
cesión legal impuesta al deudor (art. 1677 CC)46.
En todo caso, el hecho de un tercero no interrumpirá la causalidad si el sentido
de laobligación del deudor estaba en la evitación del hecho del tercero (ej. el de
positario negligente responde por el robo de la cosa realizada por un tercero)47.
d) Los casos de causa

hipotética
La doctrina ha discurrido sobre los casos en los que el hecho del deudor de
bería haber sido la del daño, pero no la ha sido porque el resultado que se
causa
esperaba del incumplimiento se ha producido por obra de otro acontecimiento

que le impidió desplegar su potencialidad dañosa. Por ejemplo, si un veterinario
inocula negligentemente una droga a un caballo que debiera ocasionarle la muerte
en tres días,
pero ello no llega a ocurrir porque el animal perece antes por un in
cendio del establo el que se encontraba. O si un arrendatario ha descuidado la
en
conservación de la casa de modo que amenaza ruina inminente, pero el edificio se

cae
por obra de un terremoto
que sobreviene con anterioridad. En estos casos, el
incumplimiento queda en calidad de causa
hipotética pero no de causa real, por
lo que debiera descartarse la responsabilidad derivada de contrato48.
Por el contrario, si la conducta del deudor es la que ha provocado el incumpli
miento pero se
prueba que el daño hubiera sobrevenido igual de haber cumplido
oportunamente, la causalidad se ha dado en realidad y el deudor deberá respon
der sin que pueda invocar que el acreedor de todas maneras hubiera tenido que
hacer la pérdida incluso no mediando su
inejecución. A esto se
opone la regla
que contienen los arts. 1547 inc. 3o y 1674 inc. 2o CC, según la cual si el caso
46
responsabilidad será extracontractual y se afirmará en la medida en que el hecho del tercero sea
Esta
causa
incumplimiento. Aunque se plantea que si el tercero ha sido un cómplice del deudor en la inejecución
del
contractual la solución debería pasar no por una concurrencia de responsabilidades sino por la afirmación de
una responsabilidad unitaria por el incumplimiento. Así, DíEZ-PlCAZO, L., ob. cit., pp. 605-606.
47
Carrasco, A., ob. cit., p. 727.
48
Von Tuhr, A., ob. cit., 1. 1,
p. 63, señala "No basta que el daño haya podido sobrevenir por efecto
de conducta, sino que
su es necesario que se produzca en realidad como consecuencia de ella y no de otro
accidente".
163
fortuito que impide el cumplimiento se produce estando en mora del deudor éste
se
responder si prueba que el caso hubiera sobrevenido igual de haber
exonerará de
cumplido oportunamente49. Pero queda la duda de si estamos frente a una regla

general aplicable a todos los casos fortuitos o de una excepción que se circunscribe
únicamente a los que ocurren durante una circunstancia que hace cargar al deudor
con los efectos de todo caso fortuito. Nos parece que la última debe ser la solución
razonable. El deudor que incumple la obligación produce realmente un daño al
acreedor y el hecho de que éste lo hubiera padecido igualmente de haber cumplido
queda en el terreno de las hipótesis que no pueden perjudicar al acreedor. Otra
cosa es
que si por ley el deudor deba responder incluso de los casos fortuitos que
le alcancen, como sucede si se encuentra en mora, la ley le levante ese gravamen
considerando que de todas maneras el acreedor habría sido afectado por ese caso
a
pesar de haberse ejecutado correctamente el contrato50.
Con todo, si la causa hipotética que habría determinado el daño incluso en
caso de
cumplimiento oportuno del deudor cernía ya su riesgo destructor sobre
la prestación, la disminución de valor de ésta debería tomarse en cuenta para
evaluar sus daños. Así, por ejemplo, si se da muerte a un caballo que padecía una
enfermedad que le habría matado igualmente. El caballo al que se dio muerte es
un caballo enfermo
y por tanto su valor es menor.
7. Daño inicial y consecuencias dañosas
a) La distinción entre daño inicial y consecuencias dañosas
La distinción entre daño inicial y sus consecuencias ulteriores es un tema
que ha preocupado por largo tiempo a la doctrina sobre todo en el ámbito de

la responsabilidad contractual51. Las reflexiones de los juristas medievales sobre
los daños próximos y los daños remotos, y la consideración de Pothier de que
los daños que resultan ser efectos demasiado lejanos del incumplimiento para
imponer al deudor, incluso doloso, el deber de repararlos, no hacen sino atisbar
Las normas se refieren al caso

típico del caso fortuito que destruye la cosa debida, pero la regla es
generalizable a todos los eventos

que determinan la imposibilidad sobrevenida.
50
Seguimos a VON TüHR, A., ob. cit., 1. 1, pp. 63-64. Señala: "para comprender este resultado, hay que
lo siguiente: el deudor que, faltando a sus deberes,
exponga la cosa del acreedor a un caso
tener en cuenta
fortuito, es responsable de ello. Pero si la cosa hubiera perecido también por otro caso fortuito en poder del
acreedor, el deudor, con la misma conducta que en condiciones normales le hace
responsable de los casos
fortuitos, precave al acreedor contra una pérdida equivalente. Por eso es justo que se le exima de responsa
bilidad por el caso fortuito a él imputable" (pp. 64-65, nt. 3).
51
Viney, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice, Les conditions de la Traitéde Droit Civil (dir.
responsabilité, en
Jacques Ghestin), L.G.D.J., 2a edic, Paris 1998, pp. 177-178.
164
soluciones para discernir cuándo el incumplimiento ha producido una cadena de

acontecimientos dañinos que se diseminan después de la "explosión" principal
constituida por el incumplimiento.
Es un hecho que el daño inicial producido por el incumplimiento es la merma
en el
patrimonio del deudor (daño emergente) por la falta del valor de la prestación
incumplida. Pero ese incumplimiento puede dar motivo a daños consecuenciales,
que se producen simultáneamente: la privación de una ganancia (lucro cesante), la
repercusión del daño en terceros relacionados con el acreedor, o sucesivamente: el
incumplimiento a su vez del acreedor que había comprometido a otro la mercadería
adeudada, la insolvencia del acreedor, el remate de sus bienes, etc.
La causalidad se
presenta así en su función discriminante los varios per
entre
juiciossobrevivientes por o después del incumplimiento buscando cuál de ellos

debe puesto de cargo del deudor. Se trata de una valoración normativa que
ser
supera la mera causalidad fáctica o naturalística de los acontecimientos.
En nuestro Derecho civil la regla llamada a resolver esta materia está en el inciso
primero del art. 1558 CC, que señala que el deudor doloso, sin bien responde
de los perjuicios previsibles, no es responsable de los perjuicios que no fueron
"una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o
de haberse demorado su cumplimiento".
La norma no se refiere al daño inicial: la falta del valor de prestación, porque
es obvio
que en relación a este daño el deudor debe responder: la causa manifiesta
de ese perjuicio es el incumplimiento. No sucede lo mismo con los perjuicios que
se derivan de la omisión de la
prestación, y que son efectos del incumplimiento en
el análisis naturalístico del suceder causal. Respecto de estos perjuicios dispone el
art. 1558 CC: por eso habla de que el deudor doloso será responsable de "todos
los perjuicios" que fueron consecuencia inmediata o directa52.

Una primera cuestión que debemos plantear, antes de pasar a estudiar en qué
consiste la frontera demarcada por el precepto, es si se trata de un único criterio
que se denomina con dos vocablos sinónimos o si se trata de dos conceptos dife
rentes cada uno con su denominación propia.
'2 fallo de la Corte de Apelaciones de

En este sentido, un
Iquique ha señalado: "el incumplimiento como
requisito de la indemnización de perjuicios es ante todo una acción u omisión, orientada en el sentido de
dejar de cumplir la obligación, un resultado que se produce como consecuencia del incumplimiento y una
relación de causalidades entre la manifestación de voluntad y el resultado, y así lo ha entendido el legislador
cuando en el artículo 1 558 del Código Civil habla de 'imputar' dolo al deudor y cuando agrega, en la misma
disposición, que los
perjuicios indemnizables deben ser consecuencia directa e inmediata del incumplimiento
de la obligación" (C. Iquique, 27 de octubre de 2000, con casación rechazada por la Corte Suprema, rol
4631-2000, LegalPublishing N° 22.692).
165
b) Los criterios de conexión del art. 1558 CC: ¿unidad o duplicidad?

Como va hemos advertido, nuestro codificador varió sutilmente la fórmula
consagrada en el art. 1151 del Code que hablaba de consecuencia inmediata "y"
directa, para aludir a una consecuencia inmediata "o" directa. Nos parece que el
cambio revela la intención de no asimilar ambos criterios en uno solo, aunque con
una
plural, sino de distinguir dos tipos de criterios: hay responsabi
denominación
lidad si la relación causal del daño consecuencia! es inmediata al
incumplimiento;
si se acredita es una consecuencia directa del
hay responsabilidad que incumpli
miento, aun cuando sea mediata.
Para apoyar este aserto, que nuestra doctrina ha pasado por alto, invocamos la
diferencia tan marcada con la norma
que sirvió de modelo indudable a nuestro
codificador. Es una de las pocas locuciones en las que Bello se sintió en la nece
sidad de alterar el contenido de la regla que le servía de inspiración. No puede

haberse tratado de una mera inadvertencia, menos atendiendo sus conocimientos
de lenguaje y gramática del idioma español53.
Por el orden que aparecen expuestos parece que el juez debiera primero
con
buscar la causalidad con el criterio de la inmediatez, y, a falta de éste, apreciar el

grado de vinculación directa.
c) "Consecuencia inmediata": la primera conexión
La consecuencia es inmediata cuando se

sigue a continuación del incumpli
miento, sin que exista hecho que se agregue entre el ilícito y el daño54,
algún
como
por ejemplo si el médico por impericia receta un fármaco equivocado que
agrava la dolencia delpaciente o si el deudor retrasa el pago de la obligación y el

acreedor por esa falta de recursos incurre en mora en sus propias obligaciones.
El incumplimiento trae inmediatamente el daño en cuestión. Ese daño debe ser
reparado porque hay causalidad.

El juicio de inmediatez no es necesariamente cronológico, sino lógico-
normativo, por lo que habrá inmediatez incluso cuando el daño ocurra tiempo
después del incumplimiento, sin que haya operado ningún hecho adicional
No ha sido García Goyena la fuente de este cambio, ya que el art. 1016 de su

Proyecto de Código
Civil español hablaba de "consecuencia inmediata y necesaria" (t. III, p. 50).
54
Aplicamos la acepción del Diccionario de la Real Academia Española que concibe lo inmediato como
"lo que sucede en
seguida, sin tardanza".
166
que interfiera en su
despliegue y que no sea invariable acompañamiento de la
inejecución55.
d) "Consecuencia directa": las consecuencias mediatas
Cuando falla la inmediatez hemos de preguntarnos por las consecuencias

mediatas del incumplimiento, es decir aquellas que operan a distancia del incum
plimiento aunque conectadas causalmente con él, de modo empírico. Es decir, sin
el incumplimiento no se hubieran producido (conditio sine qua non).
Aquí el codificador ha introducido el criterio de la vinculación directa, recha

zando aquellas consecuencias que si bien son empíricamente efectos en cuanto
integran la serie o cadena causal, resultan, en una valoración normativa, dema

siado lejanas o remotas (indirectas). Pero ¿cuándo puede afirmarse que el daño es
directo? El Diccionario de la Real Academia Española señala que directo no es lo
que excluye interposiciones de otros hechos intercalados, sino más bien "lo que
va de una
parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios" (acepción 2), y
también que el vocablo se aplica "a lo que se encamina derechamente a una mira
u
objeto" (acepción 3). Esta significación natural de la palabra nos induce a pensar
que el vínculo directo requiere una apreciación ya no empírica sino valorativa de
la cadena causal: se trata de determinar cómo una determinada consecuencia que
no es inmediata al incumplimiento puede ser atribuida como efecto a ese hecho
fundamental por considerarse no significativos o relevantes los hechos sucedidos en

el intermedio. De alguna manera el incumplimiento estaba llamado a desembocar
en esaconsecuencia, y por ello ésta es un efecto directo de aquél. Como dicen
Viney y Jourdain en Francia, es necesario que el daño sea directo, en el sentido
de que la causa pueda "explicar" el surgimiento del daño56.
En la consecuencia mediata pero directa el daño es producido por el incum
plimiento pero unido a otro hecho que, sin embargo, no tiene la significación o
fuerza para transformarse en la única causa del daño ni para disminuir la calidad
de causa fundamental y principal atribuida al incumplimiento.
La doctrina argentina, sobre la base de los artículos 901 y 906 del Código Civil,
distingue entre consecuencias inmediatas, mediatas y remotas. Las mediatas son
55
Señalan Alterini, A., Ameal, O. y LÓPEZ Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales,
Abeledo Perrot, B. Aires, 1 995, p. 2 1 9, que "es daño inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo,
es decir, aquél del cual el incumplimiento es causa próxima. Dado que la inmediatez en el caso es lógica y
no cronológica, es también inmediato el daño que deriva de la conexión de un hecho que invariablemente
acompaña al incumplimiento".
56
VlNEY, G. yjourdan, R, ob. cit., p. 164.
167
Hernán Corrai Talciwi
aquellas que tienen una conexión con el hecho principal de 2o grado (hay una
circunstancia que media entre el incumplimiento y el daño). Las remotas son las
que presentan una conexión de 3er grado o más (los hechos que se interponen
son más
y ya la consecuencia es muy lejana respecto del incumplimiento). Las
consecuencias remotas
quedan fuera de la causalidad57.
Por lo demás la enseñanza de Pothier en la que se basa nuestro Código.
esta era
Cuando se
pregunta por el alcance de la responsabilidad del deudor doloso se re
fiere a la consecuencia "lejana e indirecta" del incumplimiento, entendiendo por
tal aquellas que no son necesarias sino que han podido deberse a otras causas. Por
ello, el vendedor de la vaca enferma no responderá de la insolvencia sobrevenida al
comprador por la falta de cultivo de sus tierras, a su vez ocasionada por el contagio
de su ganado, ya que ese desequilibro patrimonial "puede tener otras causas"58.
Para determinar si la consecuencia es directa habrá que recurrir a los criterios
de adecuación y de imputación objetiva que hemos visto.
e) El daño por repercusión en la responsabilidad contractual

En la responsabilidad acepta que no sólo puedan accionar
extracontractual se
los afectados directamente por el hecho ilícito, sino también aquellos terceros que
sufren como consecuencia del daño sufrido por la víctima principal. Es usual que
seconcedan indemnizaciones, sobre todo por daño moral, a cónyuges o
parientes
de las víctimas de muerte o lesiones corporales causadas ilícitamente.
La cuestión puede presentarse también en materia de responsabilidad con
tractual, como se ha advertido en Francia59. Pensemos por ejemplo en un
incumplimiento de un deber de seguridad por el cual la víctima sufre un accidente

o muere.
¿Podrán los miembros de la familia pedir indemnización de los daños
materiales y morales sufridos por la pérdida del ser querido? La dificultad que
puede observarse nace de la relatividad del contrato, que parece no cubrir intereses
de personas que no han sido partes de la relación obligacional. No parece posible
que estas personas que sufren daños por repercusión puedan hacer valer la res
ponsabilidad contractual, ya que en estricto rigor son terceros ajenos al contrato.
Claro que si la lesión es por sí misma un hecho ilícito, con prescindencia de la
existencia de contrato, podrán hacer valer la responsabilidad extracontractual.
r
Cfr. Aiterint, A., Ameal, O. y López Cabana, R., ob. cit., p. 219. El art. 906 del Código Civil
argentino señala que "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho
ilícito nexo adecuado de causalidad".
58
Pothier, R., ob. cit., N° 167, pp. 98-99.
,fl
VlNEY, G. y Jourdan, E, ob. cit., p. 178.
168
Siendo terceros pueden perjudicarse por la pretendida imposibilidad del

ellos no
cúmulo de responsabilidades.
Distinto del daño por repercusión es el llamado "daño en cascada"60 y que
consiste en la propagación del daño sufrido por la víctima principal a terceros
que sufren un nuevo daño que es causado por la pérdida sufrida por la primera
víctima. En responsabilidad contractual esto puede ser más común de lo que
parece a primera vista, sobre todo en los supuestos de contratos coligados. Así el
deudor omite la prestación debida, y por causa de ello el acreedor también deja
de cumplir con su propia obligación respecto de un tercero. ¿Puede este tercero
invocar la responsabilidad contractual del primer deudor como causa del segundo
incumplimiento? De nuevo pareciera que este acreedor que sufre el daño en cas
cada no podrá invocar la responsabilidad contractual toda vez que él no es parte
del primer contrato. Podría, sí, considerar que con su incumplimiento el primer
deudor lesionó su derecho de crédito e invocar la responsabilidad extracontractual
de éste, pero tendría que probar culpa o dolo, no respecto del primer incumpli
miento, sino respecto del hecho de que su acreedor no pudiera, a su vez, cumplir
su
obligación para con el demandante.
En ambas hipótesis la relación de causalidad deberá ser considerada a la luz de
los criterios de la responsabilidad extracontractual61.
f) La causalidad del lucro cesante
Una importante partida de la indemnización es la que se refiere a la pérdida de

una
ganancia que, de no ser por el hecho dañoso, la víctima habría conseguido.
Es el lucro cessans reconocido ya en las fuentes romanas, y que llega a nosotros a
través del art. 1556 de nuestro Código Civil, aunque sin definirlo.
La doctrina señala que entiende por lucro cesante, "la utilidad que deja
se
de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la
obligación"62, o más precisamente, que se trata de un daño futuro que corresponde
60
Cfr. VlNEY, G. y JOURDAÑ, P., ob. cit., p. 178.
61
VlNEY, G. y JOURDAN, R, ob. cit., pp. 179-180, informan que la jurisprudencia francesa es muy
liberal la apreciación de estos daños y no ha tenido para nada en cuenta la limitación del art. 1151 del
en
Code relativa a las consecuencias "inmediatas y directas". Señalan que en general los tribunales afirman la
causalidad toda vez que de no haber ocurrido el primer daño es cierto que no se habría derivado el daño en
cascada o por rebote. Cuando aprecian que ello conduciría a indemnizaciones exageradas limitan el nexo
causal pero por la vía de apreciar más rigurosamente la prueba.

62
169
"a la utilidad, provecho o beneficio económico que el contratante deja de obtener

como consecuencia del incumplimiento"63.
Aquí la causalidad opera en sentido inverso al daño emergente. No se trata de
acreditar que el incumplimiento causó una pérdida, sino que el cumplimiento
habría podido ser causa de la ganancia. El juez debe establecer un juicio de causali
dad hipotética: ¿qué habría sucedido si el deudor hubiera ejecutado oportunamente
la obligación? Habrá que atender a las circunstancias particulares del acreedor y
al medio en el que se desenvuelve y, además, a su probable intención de hacer
la ganancia. Aunque es
lógico probabilidad según el curso
suponer que si había
ordinario de las cosas de hacer el lucro, el acreedor lo habría querido hacer64. En
todo caso, es necesario que se hayan aportado antecedentes probatorios para que
el juez pueda avaluar el lucro cesante reclamado65.
63
Rodríguez, R, ob. cit., p. 227.
64
Enneccerus, Ludwig, Derecho de Obligaciones, en ENNECCERUS, L., Kipp, T. y Wolff, M., Tratado de
Derecho Civil II, revisado por H. Lehman, trad. B. Pérez González y J. Alguer, Bosch, 2a edic. al cuidado de J.
Puig Brutau, Barcelona, 1 954, p. 74. Por eso no parece correcta la sentencia de la Corte de Temuco que niega
la causalidad del lucro cesante en el caso en que un arrendador no le entregó oportunamente la propiedad a
un arrendatario, impidiéndole así subarrendarla y obtener las rentas del subarrendamiento. Según la Corte
el demandante-subarredador no tiene derecho al cobro de los daños o perjuicios indirectos como lo sería el
lucro cesante en la 28 de marzo de 1985, Jurisprudencia N° 34, p. 27, extracto citado
especie (C. Temuco,
en el
Repertorio de
Legislación Jurisprudencia.
y Código Civil, t. V, Editorial Jurídica de Chile, 3a edic,
Santiago, 1997, art. 1558 p. 373). No parece que en este caso el perjuicio sea indirecto ni imprevisible, si
estaba estipulado en el arrendamiento la facultad de subarrendar. Al parecer pesó en el ánimo de los jueces en
este caso el hecho que, como lo dice también la sentencia, no estaba acreditada fehacientemente la existencia
del contrato de arrendamiento. Según nota del Repertorio el contrato de subarrendamiento era simulado
para prefabricar un lucro cesante que no existía.
65
En el caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago en 1989, una sociedad demandó al Fisco
por el incumplimiento en la entrega de un predio comprado a la CORA, reclamado como lucro cesante las
utilidades que esperaba obtener en cinco años de funcionamiento de un centro turístico que quería establecer
en el inmueble. La Corte rechazó la indemnización por este concepto diciendo que "la demanda por fundarse
en utilidades inciertas de obtener de un centro turístico cuyo financiamiento cierto y definitivo no es posible
determinar por no existir antecedentes que permitan afirmar que la sociedad demandante tuviese los fondos
para construirlo o el crédito acordado para ese fin y que, aun en ese evento, no se sabe si esa construcción se
llevaría a cabo en definitiva y que aun terminado y comenzada su
explotación, existieran utilidades, es que no
es
posible acoger el cobro demandado por lucro cesante" (C. Santiago, 19 de julio de 1989, rol 427-88, con
recurso de casación en el fondo rechazado
por la Corte Suprema por sentencia de 30 de octubre de 1991, rol
1 -t.840, LegalPublishingN° 1 1 .583). En otro caso, más reciente, la Corte Suprema negó la indemnización por
lucro cesante del afectado por un accidente laboral, por estimar que "la prueba rendida en autos no permite
establecer con la necesaria certeza— que la capacidad residual de ganancia que mantiene el afectado sea tan
—
exigua como para justificar otro pago adicional, a lo que cabe agregar que no hay elementos que permitan
determinar el tiempo durante el cual de no mediar el accidente- se habría extendido la relación laboral
-
que vinculó a las partes, todo lo cual impide establecer la relación de causalidad que exige la norma recién
citada [el art. 1 558 del Código Civil] e impide dar lugar al cobro que por este concepto se formula en la
demanda" (C. Sup. 9 de julio de 2002, GJ 275, p. 227, reproduciendo el considerando del fallo de la Corte
de Apelaciones casado por ultra petita).
170
Si posterioridad al incumplimiento ocurre un hecho que, de haberse

con
cumplido la obligación, hubiera de todos modos impedido la ganancia, habrá una

interrupción del curso causal hipotético y deberá negarse el lucro cesante66.
También se negará la indemnización de la ganancia frustrada por el incumpli
miento si el acreedor no adoptó las medidas razonables que hubieran impedido o
aminorado esa frustración. En tal caso, la frustración es atribuible más a la inacción
del acreedor que al hecho del deudor, ya que pesa sobre el acreedor una carga de
adoptar las medidas razonables para aminorar el impacto del daño67.
8. Caso fortuito o
fuerza mayor
Caso fortuito y fuerza mayor aparecen unificados en nuestro Derecho Civil bajo
el común concepto de "imprevisto a que no es posible resistir" (art. 45 CC). La
doctrina suele agregar que debe tratarse de un hecho ajeno o exterior al deudor68.
El suceso externo, imprevisible e irresistible puede provenir de las fuerzas de la
naturaleza: un
naufragio, una tormenta, un terremoto, un incendio o de actos de
terceros, como un delito, una orden de autoridad, etc.
Aunque existe una fuerte tendencia a relacionar caso fortuito
y culpa, de
manera de
conceptualizar el caso fortuito como ausencia de la diligencia debida,
la doctrina comparada se inclina por desvincular el caso fortuito de la culpa y
posicionarlo en sede de relación de causalidad. Se señala de esta manera que no
deben reconducirse los elementos del caso fortuito a los de la culpa por medio de
calificar la previsibilidad y la inevitabilidad sobre la base de la diligencia debida
por el deudor según el tipo de contrato, sino que debe reconocerse en él un evento
exterior que viene a romper el vínculo de causalidad entre el comportamiento del
deudor y el incumplimiento. Es la falta de causalidad y no la ausencia de culpa la
que justifica la exoneración del deudor69.
66
Cfr. Rodríguez, R, ob. cit., p. 227.
67
CARRASCO, A., ob. cit., p. 736, afirma: "Todo acreedor que actúa en el Derecho de contratos con
perspectivas al mercado (es decir, que no se trate de un consumidor) debe aminorar el coste de su daño
buscando en cobertura un bien que sustituya a la prestación fallida. Esta es la razón que explica y justifica
casi siempre la jurisprudencia restrictiva en materia de lucro cesante. El acreedor no puede solicitar el lucro
que dejó de ganar si pudo conseguir en el mercado una prestación equivalente con la que negociar y lucrarse.
Su daño 'razonable' no será otro
que la diferencia de costes entre la prestación contratada y la buscada en
sustitución".
68
Cfr. Abeliuk, R., ob. cit., 1. 1, N° 841, pp. 829-830.
69
Así, DíEZ-PlCAZO, L., ob. cit., pp. 589-590, propiciando que el caso fortuito debe ser entendido
como eventos o hechos exteriores, que queden fuera del ámbito o marco de control del deudor, si bien este
ámbito puede estar determinado por los deberes de diligencia según la clase de deudor.
171
Hernán Corrai T.au iam
Así lo entiende entre nosotros Jorge Baraona, cuando señala que el caso fortuito
"actúa como circunstancia que exonera al deudor de responder, no en cuanto elimina
la 'culpa del deudor (falta de diligencia debida), sino porque, en principio, destruye
la relación de causalidad que debe existir entre el hecho (infracción del contrato) y la
persona del deudor. Es decir, si se prueba caso fortuito quiere decir que
el acreedor
no
podrá, como regla, pretender la aestimatio reí o ser indemnizado, pues la falta de
cumplimiento ha producido por una causa no atribuible al obligado"70.
se
Las nociones de imprevisibilidad e inevitabilidad del caso fortuito deberán
juzgarse en abstracto, pero atendiendo a la economía del contrato y a los riesgos

a
que se sometieron las partes71.
9. Hecho de un tercero que no

depende del deudor
Al caso fortuito puede asimilarse el hecho de un tercero, que no
depende del
deudor, si esa
interrumpe la causalidad de modo que el resultado dañoso
acción
no
puede ser imputable, según el criterio de la causalidad adecuada, a la conducta
del deudor. Por ejemplo, si alguien daña o hurta la cosa
depositada e
impide el
cumplimiento debido del depositario72.

En todo quiebre del nexo de causalidad sólo se producirá cuando la
caso, el
actuación del tercero no haya sido posibilitada o, al menos, no suficientemente
precavida por el deudor. En principio, como en el caso fortuito, la acción del

tercero debe ser también imprevisible o irresistible para el deudor73.
70
Baraona, J., ob. cit., p. 175.
T1
Baraona, J., ob. cit., pp. 175-176.
72 En resuelto por la Corte de Apelaciones de Iquique se estimó que el hecho de un tercero
un caso
interrumpía el causal liberando al deudor de responsabilidad. En el caso, el demandante alegó el in

nexo
cumplimiento de un contrato de compraventa de 600 sacos de cemento por parte de la empresa vendedora.
La demandada se defendió diciendo que había dejado las mercancías vendidas en el lugar señalado por el
comprador, si bien fueron recibidas por el cuñado de éste que dijo ser su socio y que posteriormente está
declarado rebelde, con orden de aprehensión pendiente, en un proceso penal por estafa. La Corte revocó
la sentencia de primera instancia que había dado lugar a la demanda de indemnización de perjuicios y
consideró que "toda vez que un hecho extraño rompe este nexo de causalidad desaparece la obligación de
indemnizar", si bien también se fundó en que el deudor justificó el cumplimiento de la obligación al poner
a disposición del deudor los sacos de cemento. La Corte Suprema rechazó los recursos de casación de forma
v fondo intentados contra el fallo de alzada (C.

Iquique, 27 de octubre de 2000, con casación rechazada por
¡a Corte Suprema, rol 4631-2000, LegalPublishing N° 22.692).
3
Señala RODRÍGUEZ, R, ob. cit., p. 197, que "la acción del tercero debe ser sobreviviente, imprevista
un obstáculo de tal entidad para el
v
generar cumplimiento de la obligación que el deudor no esté obligada
a atajarla". Sin embargo, ALESSANDRI, A., ob. cit., N° 528,
p. 445, si bien tratando de la responsabilidad
extracontratual, señala que el hecho de un tercero es una causa de exoneración distinta de caso fortuito por
lo que no debe exigirse la imprevisibilidad e irresistibilidad, sino únicamente que no
haya culpa de parte
del demandado.
172
Si el hecho del tercero es

perjuicio sufrido por el acreedor ante el
la causa del
incumplimiento contractual, éste podrá perseguir al tercero por la lesión ocasionada
al crédito, pero en este caso se aplicará el estatuto extracontractual74.
El acreedor también podrá exigir que el deudor le ceda sus acciones contra el
tercero cuando se ha
producido la imposibilidad sobrevenida de la obligación,
por aplicación del art. 1 677 CC.
10. Hecho del acreedor e

interrupción del nexo causal
La exposición temeraria al daño
produce en sede de responsabilidad extra-
contractual una atenuación de la
responsabilidad en virtud del art. 2330 CC. La
doctrina agrega que si el hecho de la víctima llega a romper el nexo causal consti
tuyéndose en la causa exclusiva del perjuicio, el demandado no responderá.
Estos principios parecen aplicarse al régimen contractual, de manera que si el
incumplimiento se debe a un hecho del acreedor que desplaza la causalidad del
comportamiento del deudor, no habrá responsabilidad contractual para este últi
mo75. Si la conducta del acreedor si bien interviene o facilita el incumplimiento
no lo determina causalmente, se
podrá moderar la indemnización que el deudor
debe pagarle76.
El caso más típico de
culpa de la víctima en materia contractual es el de la
mora del acreedor,
que se configura por la negativa no justificada del acreedor
a recibir la
prestación a la que el deudor está dispuesto. La mora del acreedor
o al menos moderar la indemnización de
puede eximir perjuicios debida por el
74
DfEZ-PlCAZO, L., ob. cit., p. 605, señala que no
siempre que el hecho del tercero
interrumpa el nexo
de causalidad del incumplimiento del deudor implicará que éste sea responsable extracontractualmente ante
el acreedor por lesión del crédito. Para que así lo sea es necesario demostrar que el hecho del tercero es, de
acuerdo con las reglas de la causalidad adecuada, la causa directa del daño. Por ejemplo, en el caso de que
un tercero cause
imprudentemente un shock a una cantante la que no puede por eso ejecutar un contrato
de espectáculo, no
responderá de las pérdidas derivadas de la falta de ejecución del contrato ya que se trata
de un daño indirecto.
75
CARRASCO, A., ob. cit., p. 755, sostiene que "El acreedor carga con el daño que se produce como
consecuencia necesaria de su conducta",
pero precisa que ello sucederá en la medida en que no haya sido
el deudor quien creó la situación de riesgo ilícito que impulsó al acreedor a actuar para tratar de evitar la
realización del riesgo.
En fallado por la Corte de Apelaciones de Rancagua se estimó que no había responsabilidad del
un caso
arrendador por no haber cumplido el contrato de arrendamiento de unos buses que debían ser utilizados por
una Sociedad de
Transportes. Se acreditó en el proceso que el arrendador llevó los buses pero el representante
de la sociedad arrendataria no los dejó salir a efectuar sus recorridos (C. Rancagua 20 de diciembre de 2002,
rol N° 19.102, LegalPublishing N° 25.987).

76
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., pp. 199 y ss., prefiere analizar el hecho del acreedor como un elemento de la
imputación subjetiva del incumplimiento, y resalta la necesidad de que el comportamiento del acreedor sea
considerado negligente y además que el deudor no
haya incurrido en
culpa al no
preverlo o superarlo.
173
deudor'7. Parece seguro que perjuicios moratorios78 y de los

se exonerará de los
que provengan de la falta de realización de la prestación prometida (art. 1548

CC). Esta mora, sin embargo, no exonera al deudor del deber de cumplir, ya que
puede hacerlo mediante el pago por consignación. Tampoco le exime del deber
de conservación de lacosa debida, aunque reduce el grado de diligencia a la culpa
grave lata (art.

o 1680 CC).
También debe notarse que pesa sobre el acreedor la carga de adoptar las medidas
que razonablemente contribuyan a paliar los efectos dañinos del incumplimien
to, lo que tiene especial relevancia en la causalidad del lucro cesante, como
ya
mencionamos.
11. La ampliación de los daños indemnizables por acuerdo de las partes

El art. 1558 CC en señala que las estipulaciones de los
su inciso tercero
contratantes pueden alterar las reglas que él da sobre la causalidad de los daños.
Pareciera, entonces, que es posible pactar que el deudor responderá incluso por
las consecuencias que no sean inmediatas ni directas del incumplimiento. Esto
quiere decir que el deudor se hará responsable de perjuicios que no tengan un
vínculo de causalidad jurídica actuación. Pero ya hemos asentado que el
con su
vínculo causal es un elemento esencial de la responsabilidad, de manera que si
podemos hablar de indemnización pero no de responsabilidad civil.

falta
A nuestro juicio, sucedería algo similar a lo que ocurre en la cláusula penal,
donde la indemnización se devenga con el solo incumplimiento y con prescindencia
de que haya o no perjuicio al acreedor. No puede hablarse entonces propiamente
de responsabilidad, sino de caución o garantía.
Del mismo modo, el pacto por el que se ponen de cargo del deudor conse
cuencias que no reconocen causalidad con su incumplimiento parece más una
convención de garantía que de responsabilidad agravada.
El pacto de ampliación de la indemnización no es sin embargo una forma de
cláusula penal, aunque se haya puesto un monto máximo a los daños indemniza-
bles, ya que en este caso el acreedor se compromete a probar que se han producido
esos
perjuicios, lo que no sucede en la cláusula penal.
DfEZ-PiCAZO, L., ob. cit., p. 602, indica que si bien el deudor puede pagar por consignación, "En
'
todo caso, se excluye o cuando menos se reduce la responsabilidad del deudor por los daños y perjuicios que
el acreedor pueda sufrir".
78
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 204, señala como uno de los efectos de la mora del acreedor la exoneración
del deudor de responsabilidad por la mora, sobre la base del art. 1552 CC.
174
Además, el hecho de que se amplíe la causalidad a las consecuencias remotas

o indirectas, no supone que se comprenda cualquier daño que sufra el acreedor.
Será necesario que se trate de perjuicios conectados en la cadena causal del incum
plimiento. En este caso, la teoría de la conditio sine qua non será útil para excluir
aquellos daños que no son consecuencias, ni siquiera indirectas o remotas, del
incumplimiento.
12. La prueba del nexo causal y el control de casación
La relación de causalidad, siendo un elemento de la responsabilidad contractual,

debe ser
probada por el demandante. Se emplearán todos los medios de prueba
admisibles. En casos
complejos, el informe pericial será de gran ayuda para estimar
la conexión de los distintos hechos. No obstante, no debe olvidarse que la relación
causal no se satisface con un examen meramente
empírico de las circunstancias
fácticas, y requiere una valoración normativa de previsibilidad y de imputación
adecuada. Esta valoración deberá ser hecha por el juez, teniendo en cuenta los
elementos de hecho acreditados en el proceso.
Surge problemael de si la relación causal
en la
puede ser revisada por el Tribunal de casación. Clásicamente la Corte Suprema se
ha negado a apreciar el nexo causal en sede de casación, estimando que el vínculo
de causalidad es un elemento de hecho cuya determinación es privativa de los
jueces de instancia79. Empero, en una sentencia más reciente se distingue entre
los elementos fácticos y el juicio normativo que se incluyen en la causalidad, lo
que en principio permitiría a la Corte revisar la causalidad sobre la base de los

hechos acreditados en el proceso: "Que, determinar, por otra parte, si los daños
son directos o indirectos, necesariamente
corresponde referirse a la relación de
causalidad, la que sin perjuicio de no ser invocada al fundar el error de derecho,
se
puede apreciar que los magistrados de la instancia determinaron que existía
entre el tratamiento inadecuado o negligente y los perjuicios sufridos por el actor,
precisando lo anterior al establecer los hechos. Sin perjuicio de lo anterior, luego
79
En el responsabilidad por un examen que erróneamente dio positivo a la prueba del virus del
caso de
SIDA, el laboratorio demandado recurrió de casación en el fondo
por infracción del art. 1558 del Código
Civil, pues, según alegó, los perjuicios sufridos por el actor fueron ocasionados por su propia conducta
imprudente, ya que enterado del resultado del examen no consultó un médico sino que se autodiagnosticó
la enfermedad del SIDA. La Corte Suprema rechazó la causal de casación por estar "dirigida a desvirtuar los
hechos fijados en la sentencia por los jueces del mérito, pues uno de los presupuestos fácticos del fallo es la
existencia del nexo causal entre el incumplimiento de su obligación por parte del demandado y los perjuicios
extramatrimoniales sufridos por el demandante y, por ende, no puede este tribunal, conociendo del recurso
de casación en el fondo, alterar este hecho" (C. Sup. 5 de noviembre de 2001, G/N" 257, p. 39).
175
Hfrnán Corrai Talciani
de por acreditados los supuestos fácticos, igualmente corresponde

tener a este
Tribunal de Casación determinar la concurrencia de la relación de causalidad,

la que se advierte en este caso, puesto que efectivamente se encuentra presente
una
correspondencia de causa a efecto entre el incumplimiento contractual o la
realización de losprocedimientos inapropiados y todos los perjuicios ordenados
indemnizar, de forma tal que suprimido mentalmente el primero no se generarían
los segundos" (C. Sup. 24 de septiembre de 2007, rol 4103-05, MJJ 156 35)80.
III. LA REGLA DE LA PREVISIBILIDAD COMO LÍMITE ESPECÍFICO DEL
RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS CONTRACTUALES
/. Sentido general de la limitación: previsibilidad, causalidad y culpa

Hemos visto que la regla general es que se responde de todos los perjuicios
que tengan una relación de causalidad jurídica con el incumplimiento, es decir,

de aquellos que pueden calificarse de consecuencias inmediatas o, al menos,
directas del hecho en

que consiste la infracción del contrato.
La ley, sin embargo, establece una limitación a la causalidad que favorece

a todo deudor al que no pueda imputarse dolo, señalando que se responderá
sólo de aquellos perjuicios directos que hayan sido efectivamente previstos por
las partes al momento de celebrar el contrato o que, aunque no lo han sido,
habrían podido ser previstos por ellas: "sólo es responsable de los perjuicios
que se
previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato" (art. 1558 inc. Io
CC). El criterio en definitiva es el último, ya que lo que expresamente se prevé
en el contrato no tiene mayor dificultad
para ser reconocido y aplicado. Lo que
interesa es el canon de la previsibilidad criterio que limita o restringe el
como
deber de reparar. Se trata de que el deudor indemnice al acreedor únicamente

por las pérdidas que puedan calificarse de previsibles a la hora de celebración
del contrato.
El canon de la
previsibilidad puede prestarse a confusión en relación con la
exigencia de causalidad de la
responsabilidad contractual. En efecto, la causali
dad adecuada se establece sobre la base de probabilidades y por tanto requiere
también un juicio sobre la previsibilidad del daño.
No es extraño que algunos autores hayan confundido ambos elementos,
señalando que en verdad la regla se justifica por establecer la forma en la que
Ml
Como se ve, no obstante, la Corte sigue anclada en la teoría tradicional de laequivalencia de las con
diciones para establecer la causalidad, lo que resulta contradictorio con su
planteamiento de que es posible
revisarla como cuestión de derecho y no meramente fáctica.
176
se mide la causalidad en la responsabilidad contractual. El daño imprevisible

no tiene un vínculo de causalidad adecuada con el incumplimiento, es siempre
indirecto, y es
por esto
por lo que la ley exonera al deudor de indemnizarlo81.
Tal postura surge de un error sobre el el que se sitúa el juez
momento en
para efectuar el juicio de previsibilidad. Para la causalidad de la responsabilidad

ese momento es el del hecho ilícito que causa el daño, es decir, tratándose de
responsabilidad contractual, el momento del incumplimiento. En cambio, la
regla legal de la limitación establece claramente que el momento en que el debe
valorarse la previsibilidad no es el de la violación del contrato, sino aquel en que
el contrato se celebra. En este sentido, debe entenderse la expresión "al tiempo
del contrato" que utiliza el art. 1558 CC82.
La por tanto,
norma, expresa los límites de la causalidad en la responsa
no
bilidad contractual, sino que delimita el deber de reparar los daños causalmente
conectados con el incumplimiento. De todos los daños sobre los que se reconoce
una causalidad, porque han sido previsibles en el momento en
que el deudor
infringió la obligación, sólo deberá indemnizar aquellos que eran
previsibles
cuando el contrato fue celebrado83.
Se trata
por tanto de una norma
especial sin la cual el deudor debiera res
ponder de todos los

perjuicios que efectos del
incumplimiento, igual que
son al
en la
responsabilidad extracontractual. Es, por tanto, una regla que impone una
cierta excepción al principio de reparación integral del daño.
A la inversa es posible que un daño que sea previsible al tiempo del contrato
no sea, sin
embargo, una consecuencia causal del incumplimiento por la forma
81
En Francia, han sostenido esta tesisautores de
gran autoridad como Esmein y Savatier. Cfr. VlNEY,
Geneviéve, La responsabilité: effets, en Traité de Droit Civil (dir. Jacques Ghestin), L.G.D.J., Paris, 1988,
p. 436.
82
En contra, un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 1 9 de diciembre de 1 994, Cadi
con
Municipalidad de Concepción, sostiene que el art. 1558 CC a los
no se refiere
perjuicios que se previe
ron a la fecha del contrato, pues para el arrendamiento y para cualquier contrato de tracto sucesivo tiempo
del contrato"es el período durante el cual se desarrolla el contrato, desde su nacimiento hasta el momento
en
que haya producido la restitución del inmueble arrendado" (citado
se por RAMOS PAZOS, Rene, De las
obligaciones. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, N° 341, p. 287).
83 Es cierto que más que una limitación del daño resarcible la regla expresa más bien una delimitación
de la responsabilidad contractual. Como señala Di Gravto, Valerio, Prevedibilitá deldanno e inadempimento
doloso, GiufTré, Milano, 1 999, p. 1 39, la parte del daño considerada imprevisible al momento de contratar es
algo externo a la obligación desde su nacimiento, de modo que no puede hablarse en rigor de limitación de la
responsabilidad, salvo en el sentido de determinación de la misma: "es obvio -continúa este autor- que todo
elemento de una figura legal termina por 'limitar' la aplicabilidad de la norma, respecto del ámbito que ella
habría tenido si no hubiese contenido aquel elemento; pero es claro que, en tal modo, se refiere al
concepto
de límite', enel sentido de confín, y no ya de 'limitación', para la cual se necesitaría postular la existencia de
otra norma que funcionara como elemento de parangón, la cual aquí no existe ".
177
HERNÁN CORRAL TaLCIANI
en la que se desencadenaron los sucesos que lo determinaron. En este caso, no
operará la limitación del art. 1558, pero sí la exigencia de causalidad.

Tampoco previsibilidad como medida de limitación de
debe confundirse la
los daños indemnizables con la
previsibilidad que suele incluirse en el concepto
de culpa o negligencia, en el que se basa normalmente la responsabilidad por
infracción de los deberes contractuales. La culpa tiene su propio juicio de pre
visibilidad que se refiere no a todos los daños consecuenciales sino únicamente
al evento dañoso, basta que el deudor haya podido saber que con su actuación
lesionaría los intereses del acreedor, sin que sea necesario que cada uno de los
daños causados haya sido incluido en ese juicio de previsión o previsibilidad84.
Este tema se plantea complejidad en la responsabilidad extracontrac
con más
tual85, ya que en la contractual por regla general del solo incumplimiento se
presume la culpa ex art. 1 547 del Código Civil.
Debe, finalmente, asentarse que la regla hace responsable al deudor no doloso
de los perjuicios "que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato"
(art. 1558 CC). Lo que importa en definitiva no es que las partes efectivamente
previeran la ocurrencia del daño sino de que pudieran preverlas. Se trata de un
juicio, no de previsión efectiva, sino de previsibilidad, de que las partes estaban
en situación de haber
previsto aunque en realidad no lo hayan hecho.
Aclarado el sentido de la regla de la previsibilidad al tiempo del contrato,
conviene detenerse en qué razones son las que justifican y fundamentan esta
notoria excepción a un principio tan caro a la responsabilidad civil.
2. Las críticas al mantenimiento de la regla

Hay autores que piensan que en el moderno Derecho de la responsabilidad la
limitación de los daños contractuales no tiene ningún fundamento plausible. Es
inadecuada para las nuevas concepciones sobre las que se opera en materia
tanto
contractual, donde ya no es posible seguir funcionando sobre la idea de un acuerdo

de voluntades de individuos con la misma capacidad de negociación, como para
la nueva forma de entender la responsabilidad, donde la protección de la víctima
84
BarpüENTOS, M., ob. cit., p. 19, argumenta que esta distinción se basa tanto en el objeto de la previsi
bilidad (el evento dañoso o lesionante de los intereses del acreedor, en el caso de la
culpa, y las consecuencias
dañosas, que pueden limitarse por el art. 1558 CC), como en el tiempo en que se efectúa la valoración (en
la culpa, el momento relevante es el del incumplimiento; mientras que en el caso del art. 1558 CC el tiempo
es
aquel en que se constituye la obligación).
85
Cfr. CORRAL Talclani, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2003, p. 214.
1~8
y el de reparación integral del daño reconocidos elementos

principio son como
irrenunciables. De este modo, la regla legal que limita los daños a los previsibles
a ser indemnizada
arbitraria al derecho de la víctima
constituye una
excepción
por todos los perjuicios sufridos, regla que ya no puede justificarse sobre la base
de un consentimiento presunto o invocando la libre voluntad de las partes.
Además, se señala, la presencia de esta regla constituiría una separación entre
responsabilidad contractual y extracontractual que se opone a la tendencia uni-

ficadora que se defiende como más coherente.
En estas razones funda Carmen Domínguez la supresión de la regla como
solución ideal "para evitar todos sus efectos distorsionadores y las graves in
justicias generadas por la derogación que comporta al principio de reparación

integral de los perjuicios"86.
Discrepamos de este planteamiento porque nos parece que el principio de la
reparación integral del daño no es un principio absoluto. Incluso en la responsabi
lidad extracontractual se contemplan criterios para moderar las indemnizaciones
exageradas como la previsibilidad de los resultados como elemento de la causa

lidad. No parece injustificado que en materia contractual, por la especificidad
del instrumento de distribución de riesgos, el legislador contemple un criterio
propio para la extensión del daño. En el fondo, la responsabilidad contractual

no
puede dimensionarse ni justificarse sin tener en cuenta la disciplina jurídi
ca del
incumplimiento, y esto constituye un obstáculo fuerte a las tendencias
unificadoras87.
Por cierto, la derogación puede justificarse sólo en que con
de la regla no
ello se obtendría la uniformidad de regímenes reparatorios, porque es necesa

rio probar en forma previa que efectivamente los sistemas de responsabilidad
obedecen a principios y estructuras comunes. Pero si fuera así la proposición de
derogación no debería centrarse en el art. 1558 CC sino en todas las normas que
otorgan peculiaridades a la responsabilidad contractual, entre ellas las referidas
a la necesidad de la mora, a la presunción de culpa y a la prescripción.
Afirmada la conveniencia de preservar la regla, queda por discernir cuál es

su fundamento.
86
DOMINGUEZ, C, ob. cit., p. 582, con ello la autora pretende también derribar el obstáculo que puede
constituir la regla para la indemnización del daño moral en sede contractual.
87
Di GRAVIO, V., ob. cit., p. 138.
179
Hi rn'an Corral Talciani
3. Fundamentación de la limitación de los daños contractuales
a) La voluntad contractual
La explicación más recurrida de la limitación recurre al principio de la auto
nomía de la voluntad sobre el cual se elaboró la teoría general del contrato en
los tiempos de la codificación. Si los contratos obligan porque son queridos por
las partes, es lógico que, en caso de incumplimiento, sólo den lugar a indem
nizaciones que hayan sido queridas expresa o implícitamente por los mismos
contratantes.
Es la que encontramos en Pothier al aludir a que no se puede

justificación
imponer al deudor más responsabilidades que aquellas que haya podido tener en
cuenta al momento de posible suponer que haya querido
contratar, porque no es
obligarse a más88. Ha sido también la

justificación preferida de la doctrina, no
sólo en el ámbito latino-continental sino anglosajón desde que en el mismo pre
" '
cedente que estableció la regla: Hadley vs. Baxendale, la funda en la contemplation

ofthe parties"8^.
Entre Claro Solar la acepta sin mayores desarrollos e incluso retoman
nosotros,
do la distinción de Pothier entre perjuicios intrínsecos y extrínsecos. En general,
estos últimos no se indemnizan salvo que hayan sido previsibles: "algunas veces
la responsabilidad se extiende a los perjuicios extrínsecos; para ello es necesario
que estos daños y perjuicios hayan sido previstos en el contrato, de tal modo que
el deudor quede obligado a indemnizarlos, expresa o tácitamente"90.
No obstante, la explicación basada en el consentimiento tácito se ha prestado
a críticas ante el debilitamiento del principio de la autonomía de la voluntad. Si
el querer de las partes ya no es el gozne de toda la regulación contractual no es
88
Pothier, R., ob. cit., N° 164, p. 96: "El principio sobre el que se funda esta decisión es el de que las
obligaciones que nacen de los contratos no pueden formarse más que por el consentimiento y la voluntad de
las partes. Ahora bien, el deudor, al obligarse al pago de daños y perjuicios que resultarían de la inejecución
de su obligación, se reputa como no habiéndose entendido ni querido obligar más que hasta la suma a la cual
él ha podido racionalmente prever que podían montar a lo más los dichos daños y perjuicios, y no más allá:
dicho se está, pues, que cuando
esos daños
y perjuicios suben a una suma excesiva, a la cual el deudor jamás
ha podido pensar que pudieran subir como máximo; pues ha de reputarse el deudor como no habiéndose
obligado a más". Pothier remonta la justificación a Dumoulin, en su Tractatus de eo quod interest, N° 60.
89
La Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de América en el caso Globe Refining Co. v. Landa
Cotton OU Co. (190 U.S. 540,23 S. Ct. 754, 47 L. Ed. 1 171, 1903), en ponencia de Oliver W. Holmes,
reafirmó la fundamentación en que no se presume que el deudor haya querido hacerse responsable por riesgos
que no estaban bajo su control.
90
CLARO Solar, Luis, Explicaciones XI. De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1247, p. 754. Más re
cientemente, BARRIENTOS, M., ob. cit., p. 20, ha señalado en este mismo sentido que "La reclamación de
previsibilidad en los daños contractuales arranca, por último, de la autonomía de la voluntad".
180
posible seguir insistiendo en que la limitación de la responsabilidad contractual

a los daños
previsibles se funde en la voluntad de las partes91.
Por otra
parte, desde el análisis económico del Derecho se cuestiona que real
mente lo que las partes hubieran querido pactar es una indemnización limitada.
En un escenario sin costos de transacción, podría parecer incontestable que deudor
y acreedor preferirían que la indemnización fuera completa y cubriera todos los

daños 92.
b) El principio de buena fe
Una tesis que intenta justificar la regla desprendiéndola de la teoría del acuerdo
tácito es la que quiere ver en ella una
principio de la buena
manifestación más del
fe contractual, que entre nosotros contiene la norma del art. 1 546 CC, que exige
que los contratos se ejecuten de buena fe. La indemnización por el incumplimiento
es una forma de
ejecución del contrato en su sentido amplio y, por lo tanto, debe
estar
regida por este criterio.
La buena fe se opondría a permitir que se indemnicen al acreedor perjuicios que
se
producen de un modo imprevisto e inesperado para el deudor y que podían pre
verse solamente por informaciones que el acreedor omitió revelar al deudor93.
La argumentación ha sido contradicha por la afirmación de que si la impre
visibilidad proviene de culpa del acreedor, la regla no es necesaria por cuanto
procedería la moderación de la indemnización por culpa de la víctima94.
c) La justicia contractual y la distribución de riesgos

Se aduce igualmente en apoyo de la regla de la limitación su mejor adaptación
ala justicia contractual y al equilibrio que intenta obtener el instrumento negocial
en la distribución de los
riegos entre las partes. La justificación reside, en conse
cuencia, en la naturaleza misma del contrato y de la obligación contractual. En el
fondo, la previsibilidad es el elemento que conecta el daño con el contrato y hace
posible hablar de responsabilidad contractual. Quien dice fuera del contrato dice
injusto: "qui dit hors du contrat dit injuste"^.
91
Viney, G., ob. cit., pp. 438-439.
92
Así, GOMEZ Pomar, Fernando, Previsión de daños, incumplimiento e indemnización, Civitas, Madrid,
2002, pp. 112yss.
93
Así, SOULEAU, I., La prévisibilité du dommage contractuel (Défense et illustration de l'article 1 150
du Code civil), tesis (dactyl.), Paris II, 1979, N° 434-447, citada por VlNEY, G., ob. cit., p. 438.
94
Viney, G., ob. cit., p. 439.
95
SOLEAU, I., ob. cit., N° 457, citada por VlNEY, G., ob. cit., p. 438.
181
HernAn Corral Talclani
Se critica a esta
equilibrio contractual y la justicia conmutativa se
tesis que el
logra por la regla de la previsibilidad pero desde la óptica del deudor, mientras
que en la del acreedor la justicia exigiría que gozara de una reparación plena del
daño causado. Es claro que el hecho imprevisible crea una situación de desequi
librio porque por hipótesis no ha sido contemplado como riesgo por las partes;
la cuestión es saber quién debe soportar el costo de ese desequilibrio. En la época
de la codificación parecía justo pedir ese sacrificio al acreedor, a quien se estimaba
con
mayores recursos y capacidad económica, pero en la hora actual es muchas
veces el acreedor el
que merece protección: por ejemplo, cuando se trata de un
acreedor que se dedica profesionalmente a una activida
d) La naturaleza del daño contractual
Un nuevo
explicar la regla de la limitación dice relación con la na
intento de
turaleza del daño que se produce por el incumplimiento contractual. Así, Alain
Sériaux piensa que la justificación puede remontarse a la doctrina de la restitución
del daño injusto de Santo Tomás de Aquino. En efecto, Santo Tomás se plantea
la cuestión de si la restitución puede comprender algo que no ha sido quitado
a la víctima. La dificultad estriba en
que la justicia de la restitución reclama la
igualdad entre lo quitado y lo restituido, de manera que si no existe lo que se

quitó no puede haber restitución justa. Sin embargo, hay varios casos en los que se
ordena indemnizar lo que no se ha quitado: por ejemplo, si un deudor no devuelve
oportunamente el dinero prestado en mutuo por el acreedor queda obligado a

indemnizarle por el lucro que dejó de percibir por la demora. La solución de Santo
Tomás es distinguir dos formas de daño: el daño efectivo y el daño potencial. En
el daño efectivo se produce la igualdad de la restitución respecto de lo quitado
(por ejemplo si se destruye la casa debe pagarse su valor). Pero existe un daño
potencial, que se produce cuando "se damnifica a alguno impidiendo que alcance
lo que está en vías de tener". En este caso, no se justifica que haya restitución por
igual entre la indemnización y la pérdida de la adquisición potencial ya que ésta

no había sido
lograda al momento de producirse el daño: "tal daño —enseña el
Aquinate— no es
preciso recompensarlo por igual. Puesto que es menos poseer algo
en
potencia que tenerlo en acto. Y el que está en vías de alcanzar algo lo posee sólo
virtualmente o en potencia. Y por eso si se le devolviese de modo que lo tuviese
en acto, se le restituiría lo
que se le quitó no simplemente, sino multiplicado, lo
Viney. G., ob. cit., pp. 439-440.
1S2
cual no es necesario para la restitución... Sin embargo, está obligado a hacer alguna
compensación según la condición de las personas y de los negocios"97.
En la
interpretación de Sériaux, el primer tipo de daño concierne a la res
ponsabilidad delictual, el segundo a la contractual. Con esta última no se trata
sino de proveer al acreedor más que el equivalente de lo que era jurídicamente
esperable del deudor. Por eso, la indemnización debe ser medida por el canon
de la prestación prometida: "Si ésta falla, el deudor debe entonces
entregar al
acreedor una suma
igual a lo que el acreedor, al aceptar el contrato, ha tomado
el riesgo de no obtener"98.
La tesissugerente pero plantea dificultades porque parece confundir la
es
noción de daño imprevisible con la de lucro cesante. Este último es indemniza-

ble y cae dentro de la lógica del contrato aunque también respecto de él podría
afirmarse que es un daño de una adquisición potencial. De hecho los ejemplos
de Santo Tomás son
ejemplos de lo que hoy llamaríamos lucro cesante.
e) Razones de política legislativa

La constatación de que existen regímenes contractuales, como el alemán,
que no la
contemplan regla de la limitación, conduce a dudar de que ella sea
un elemento tan esencial
y estructural de la justicia contractual o de la respon
sabilidad por incumplimiento. Una derogación de la regla puede ser efectuada
sin que se altere sustancialmente el modo en
que entendemos los contratos. Los
deudores deberán quizá tomar precauciones mayores, tener mayor solvencia
económica o recurrir al seguro. Nada de ello afectaría a principios irrenuncia-
bles o estructurales del Derecho de los contratos, tal como se le concibe en las
sociedades contemporáneas.
¿Dónde estaría entonces el fundamento de la existencia de la regla? Si no está
en los
principios ni son razones de justicia las que la justifican, deberá fundarse
en
simples motivos de oportunidad o conveniencia. Se trataría simplemente
de una opción de política legislativa que pretende descargar a los deudores de
un
peso excesivo en los riegos de las obligaciones que asumen y facilitar así la
celebración de contratos cuyo costo se incrementaría notablemente si el deudor
tuviera que asegurarse contra riesgos que no
puede prever al momento de ce
lebrar el contrato.
Las razones de política pueden influir incluso en la jurisprudencia. Viney

ha sostenido que la moderación de la indemnización contractual puede llegar a
SANTO Tomás DE Aquino, Suma Teológica, II-II, q. 62, a. 4.
SERIAL \. Alain, Droit des obligations, Puf, Paris, 1992, p. 234.
183
ser uninstrumento que la jurisprudencia utilice como reacción a la tendencia a
ampliar, muchas veces en forma excesiva, el tipo y umbral de los daños reparables
por la vía de la responsabilidad civil. La norma recuperaría vigor como un ins
trumento de una
política de moderación judicial de los daños contractuales".
f) Razones de eficiencia económica

La teoría que intenta justificar la regla no en
principios sino en razones de
conveniencia, puede tener un buen aliado en el análisis económico. El estudio
de Fernando Gómez Pomar intenta explicar que la regla de la limitación es más
eficiente desde el punto de vista económico que aquella de la responsabilidad
plena.
En su
pueden categorizarse según la valoración que atri
visión, los acreedores
buyen prestación y, por tanto, a su incumplimiento, de modo que hay algunos
a la
que la valoran mucho y otros poco. Si la regla no existiera y el deudor debiera
indemnizar por los daños imprevisibles, no habría incentivo alguno para que el
acreedor que estima más la prestación informe de ello al deudor. Como el deudor
no
puede discriminar entre los acreedores cuál de ellos aprecia más o menos la
prestación, debe prepararse para responder a todos como si fuera el más interesado
en la
prestación y, al tener que adoptar las máximas precauciones, subirá el precio
uniformemente para todos, con lo cual pierden los acreedores que podrían haber
accedido a un precio menor porque su interés en la prestación es inferior. Estos
acreedores terminan subsidiando a los otros.
El panorama cambia si existe la regla legal que limita los daños a los previsibles.
En este caso, el acreedor que por circunstancias especiales estima más la
prestación
de lo que sería la media estará incentivado a traspasar esa información al deudor
para así, en caso de incumplimiento, poder ser indemnizado en correspondencia

a su interés. Por cierto, el deudor en ese caso
podrá subir el precio de ese contrato
para hacer frente a los mayores costos en precauciones que deberá adoptar. Pero al
mismo tiempo, el deudor puede reputar que la categoría de acreedores que no le
transfiere información especial se contenta con la indemnización de los perjuicios
ordinarios, y por ello podrá ofrecerles un precio más bajo.
La regla permite al deudor diferenciar los tipos de contrato que puede ofre
cer, por medio de la suposición de que los acreedores que necesitan un grado de
protección especial se autodenunciarán, so

pena de ser tratados como los acree
dores ordinarios en caso de que se

produzca el incumplimiento. Es cierto que el
184
mismo resultado podría darse si se

obliga a los acreedores ordinarios a informar
su
categoría al deudor, pero como éstos son más numerosos el costo sería mayor:
"Un contrato no uniforme, con
precauciones e indemnizaciones diferenciadas
para cada tipo de acreedor, es el resultado, en

principio más eficiente: permite
adaptar el contractual y las consecuencias del incumplimiento a
comportamiento
la verdadera valoración de la prestación por el destinatario de la misma. La regla
de responsabilidad limitada permite obtener el resultado deseado con menores
costos de transacción. Dado que los acreedores de tipo A [los que valoran más
la prestación que el promedio] constituyen la minoría dentro de la población de
potenciales contratantes, es menos costoso

que sean éstos los contratantes que
incurran en el coste de transacción de identificar el deudor, que no su
tipo ante
sea el
grupo mayoritario de acreedores el que tenga que revelar su
tipo, con los
costes de transacción
que tal revelación acarrea"100.
En resumen, la regla puede ser entendida que en las explicaciones tra
mejor
dicionales que la conectan a la voluntad de las partes, si se la concibe siguiendo el
análisis económico del Derecho "como un instrumento para incentivar la comu
nicación de información contractual privada entre las partes"101.
g) Un intento de fundamentación pluridimensional
Como vemos, la diversidad de opiniones sobre las razones que existen para
mantener la vigencia de la regla es muy variada. Aunque se nos acuse de sincre
tismo, pensamos que las razones
que hemos mencionado no son necesariamente
excluyentes entre sí y que

pueden complementarse fundamen para dar con una
tación de carácter pluridimensional.

En una primera dimensión, nos parece plausible pensar que estamos ante una
política legislativa que obedece a razones de conveniencia, entre las que puede estar el
favorecer la asunción de compromisos contractuales, no incrementar excesivamente
las indemnizaciones o incentivar la entrega de información de los acreedores que
tienen circunstancias especiales de aprecio de la prestación, lo que redunda en la
posibilidad de que existan contratos diferenciados según el tipo de riesgo.
Pero la dimensión política de la justificación no empece a que también pueda
ponerse de relieve, si no la necesidad estricta de que la regla integre el régimen
contractual (ya que éste es factible con la regla inversa como lo prueba el dere
cho alemán), su
mejor adaptabilidad o coherencia con la justicia contractual y
100
Gómez Pomar, F., ob. cit., pp. 177-178.
101
Gómez Pomar, F., ob. cit., p. 266.
185
la especialnaturaleza del daño que resulta del incumplimiento. En especial, nos

la culpa
parece atendible el recurso al principio de la buena fe. No nos parece que
de la v íctima sea suficiente moderar la indemnización y que por ello no se
para
requiera utilizar el canon de la buena fe. En efecto, si el acreedor no fue negligente
al omitir información que podía alertar al deudor sobre el mayor riesgo al que se
exponía, de todas maneras funciona la buena fe, no como sanción al acreedor, sino
como moderación de los deberes deprecaución exigibles al deudor. Si el deudor
no recibió esa
puede pedírsele que asuma un comportamiento
información no
más protector que el ordinario y, por ende, no es justo que indemnice por las
pérdidas en las que se concretó el mayor riesgo no avisado. Por lo demás, en la

mayoría de los casos la información relevante está a disposición del acreedor y no
del deudor. Parece lógico, en consecuencia, que la buena fe dispense al deudor de
obligarse por antecedentes que obraban en la esfera de control del acreedor y que
no le fueron oportunamente comunicados.
La mayor coherencia con la economía y la justicia contractual, no impide
tampoco reconocer la dimensión

subjetiva de la explicación fundada en la pre
sunción de voluntad del deudor. Las razones
que se aducen en contra no nos
parecen convincentes. La idea de que la autonomía contractual está en crisis no
se
corresponde con el
predominio de la libertad de empresa como sistema econó
mico ampliamente predominante. Si pudo hablarse alguna vez de la "muerte" del
contrato, hoy tenemos que constatar su resurrección (si es que alguna vez llegó
a morir). El acuerdo de las partes sigue siendo el elemento clave en la formación
de todo contrato, incluso en los de adhesión o en la contratación electrónica. Si
la existencia y contenido del contrato se mide de acuerdo con el consentimiento,
parece lógico que también éste sea la medida de los riesgos que se contemplan y se
asumen en él. Se dice en contra
que lo que las partes querrían en verdad es que se
indemnizaran todos los daños. Esto puede ser cierto si se contempla la situación
una vez ocurrido el dañoimprevisible, pero no si las partes se sitúan al momento de
celebrar el contrato conocer cómo se desenvolverá la
y sin ejecución del contrato.
Debe tomarse en cuenta en que, por regla general, ambas partes son acreedores
y deudoras recíprocamente. En esta situación, parece lógico suponer que si nada
han dicho es porque han limitado su responsabilidad a lo que podía preverse en
ese momento y no a sucesos
que caen fuera de esa previsión. Si hubieran querido
que la responsabilidad fuera plena lo habrían dicho expresamente. Por eso además
se justifica
que el test de la previsibilidad se haga al tiempo del contrato y no en
10?
un momento postenor .
Carrasco. A., ob. cit., p. 740.
1S6
De esta forma, la regla de la limitación parece conveniente desde el punto de

vista económico y político-legislativo, es más congruente con la racionalidad del
contrato como instrumento de transferencia de bienes
y servicios y resulta más
sensata como presunción de lo
que las partes han querido cuando no ha habido
convención expresa en contrario.
Considerada la fundamentación de la podemos realizar un análisis del
norma
contenido del juicio de previsibilidad y de la oportunidad en la que debe hacerse.
4. Contenido y oportunidad deljuicio de previsibilidad

a) Apreciación en abstracto, pero condicionada a las circunstancias del contrato
El juicio de
previsibilidad no se aprecia en concreto, según si el deudor de acuer
do habilidades y conocimientos podía haberse
a sus
representado el acaecimiento
del daño. La norma señala que se responde por los perjuicios, no que el deudor
haya podido prever sino por los que hayan podido preverse. Es decir, emplea el
canon del hombre medio.
Pero esta
apreciación en abstracto no debe prescindir de las circunstancias espe
ciales de la relación contractual y del rubro comercial o profesional del deudor103.
La consideración de la posición del deudor hace que el juicio de previsibilidad se
subjetivice hasta cierto punto, de modo de diferenciarlo de la previsibilidad propia

de la causalidad. La doctrina italiana ha señalado así que "daño previsible es aquel
que un sujeto de capacidad medida en relación a la naturaleza del compromiso

asumido, con conocimiento de todos los elementos que el deudor conocía o habría
podido conocer con la diligencia ordinaria, puede pronosticar como efecto del
incumplimiento de la obligación. El criterio es por tanto subjetivo, puesto que la
posición relevante es la del deudor, pero debe aplicarse objetivamente, esto es, con
referencia no ya a aquello que era previsible para aquel particular deudor, sino para
un deudor
hipotético diligente que hubiese asumido aquella obligación"104.
Nuestra jurisprudencia, en línea directa con los precedentes históricos, ha usado
como criterio de
previsibilidad la distinción entre perjuicios intrínsecos y extrín
secos. Los
primeros serían previsibles, no así los segundos. La Corte Suprema, de
este modo, ha sostenido que el mayor valor del fundo que enajenó un mandatario
excediendo las facultades otorgadas no es un perjuicio previsible, ya que sólo son
103 de
La jurisprudencia francesa adopta el principio apreciación en abstracto, pero considerando los
riesgos que un deudor medio, colocado en las mismas circunstancias, podía y debía prever. Cfr. Viney, G.,
ob. cit., p. 432.
104
Di Gravto, Y., ob. cit., pp. 144-145.
187
perjuicios que pudieron preverse al tiempo de celebrarse el contrato, "aquellos

que el acreedor sufrió en la cosa misma que es objeto del contrato; pero no los
causados en sus demás bienes, o sea pudieron preverse solamente los perjuicios
intrínsecos y no los extrínsecos" (C. Sup. 9 de noviembre de 1927, RDJ t. 25,
sec. Ia, p. 472) 105.
En otro caso, se estimó que eran previsibles los causados por una infec
daños
ción intrahospitalaria que el paciente contrajo en un proceso posoperatorio, puesto
que se vinculaban al deber contractual de reponer la salud: "Que la calificación
de los daños en
previstos e imprevistos se efectúa para relacionar el perjuicio
con el contrato, Código Civil dispone que son
por lo que el artículo 1558 del
de la primera clase aquellos 'que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato' y si éste está referido al tratamiento de la infección, no pueden ser sino
previstos aquellos que están precisamente vinculados a este mismo fin, esto es,
restablecer la condición de salud del paciente, sin que pueda otorgarse a los or
denados indemnizar el carácter de imprevistos"106. En este sentido resulta lógico
y razonable entender que en el ámbito de la salud, ésta comprende la obligación
de procurar la recuperación (C. Sup. 24 de septiembre de 2007, rol 4103-05,
MJJ 15635).
b) Origen del daño imprevisible

El daño
imprevisible proviene de lo que la doctrina francesa llama un "factor
de acrecentamiento de los riegos" que es desconocido por el deudor. Este factor
puede originarse en múltiples causas.
La misma Corte en una sentencia anterior, también de casación, enuncia la misma doctrina: "los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse son los que se derivan necesariamente de la obligación misma
y que tienen relación íntima con ella y, en general, aquellos que ocasionan una pérdida efectiva" (C. Sup. 23
de abril de 1925, RDJt. 23, sec. 1», p. 273).
106 "
Continúa el fallo señalando que En este sentido resulta lógico y razonable entender que en el
ámbito de la salud, ésta comprende la obligación de procurar la recuperación. En este mismo sentido, debe
consignarse que el incumplimiento de las obligaciones se ha apreciado de acuerdo a las circunstancias y
condiciones objetivas, conforme a las cuales al Hospital Clínico le era exigible una conducta determinada,
en este caso el deber de
previsión, diligencia y cuidado del paciente que es posible esperar, especialmente de
las personas que auxiliaron a la demandada en el cumplimiento del contrato de prestación de salud, las que
ella ha seleccionado con anterioridad y que no dependen de la voluntad del paciente. En efecto, para que
exista responsabilidad no es necesario que se haya previsto efectivamente el daño
preciso que se produjo,
sino que basta con
que se
haya debido prever, que existe la posibilidad que de cumplirse negligentemente
una
obligación o de no realizarse los tratamientos adecuados se originarían perjuicios, que es precisamente
lo determinado por los jueces del fondo, hecho inamovible Tribunal" (C. 24 de septiembre
para este Sup.
de 2007, rol 4103-05, MJJ 15635).
188
El incremento del riesgo puede originarse en una información reservada que

el acreedor no comunicó al deudor. También puede provenir de circunstancias
personales del acreedor. No siempre podrá tacharse de culpable esta omisión, por
lo que no basta el remedio de la compensación de culpas107.
También la causa del daño imprevisible puede residir en un cambio de las cir
cunstancias exteriores que no dependen del acreedor, como una guerra o una crisis
económica inesperada108. La jurisprudencia francesa ha señalado que la existencia
de compromisos que el acreedor no puede satisfacer por la inejecución de la
prestación debida por el deudor, también es un hecho
que incrementa el riesgo
de manera
imprevisible109.
Viney da como regla general que "la imprevisibilidad puede provenir de todo
hecho que, en ignorancia del deudor, ha aumentado el interés que el acreedor
tenía en la ejecución del contrato"1 10. Gómez Pomar basa su análisis económico
de la regla igualmente en la diferente valoración de la prestación entre categorías
de acreedores111.
c) Objeto de la previsibilidad: ¿la causa del daño o su cuantía?
Una clásica discusión que se generó en los primeros comentaristas del Código
Civil francés es la de si lo
imprevisible debía ser la causa o hecho que genera el
daño (incumplimiento) o si también debía extenderse al importe o cuantía del
perjuicio. La cuestión se planteaba en los contratos con obligaciones de custodia
en las
que el deudor ignoraba el valor real de los objetos custodiados. Por ejemplo,
si se dan en depósito los muebles de una casa, y en un cajón de un escritorio hay
una valiosa
joya, cuya presencia es ignorada por el depositario. Si este objeto es
hurtado, se produce la duda: el daño en que consiste la pérdida de la joya ¿es
imprevisible? Si consideramos que la regla sólo excluye la indemnización del
daño cuya causa es imprevisible, tendríamos que el depositario debe restituir el
valor de la joya, ya que en este caso la causa del incumplimiento, el hurto, no
era
imprevisible. Si, al revés, se sostiene que es el importe o extensión del daño
el objeto de la imprevisibilidad, él debería ser exonerado porque no podía haber
previsto incurrir en una responsabilidad de tamaño valor.
107
En contra, VlNEY, C, ob. cit., p. 428.
108
Viney, C, ob. cit., p. 429.
109
Cfr. Viney, C, ob. cit., p. 429.
110
1 1 1
Gómez Pomar, E, ob. cit., pp. 54 y ss.
189
Hi r\ a\ Corral Talciani
los primeros comentaristas (Demolombe, Baudry-Lacantinerie y Barde, Lau-

rent"-) trataron de restringir regla por medio de centrar el
la eficacia limitativa de la
concepto de imprevisibilidad en la causa del daño, de manera que si la causa del daño era
considerada previsible el deudor debía responder por la totalidad de la indemnización
aun cuando la cuantía de ésta hubiera sido país, siguió esta
imprevisible. En nuestro
primera dirección de la doctrina francesa don Luis Claro Solar para quien el art. 1 558
CC se refiere a la previsión de la causa de los perjuicios y no a a la de su cuantía113.
doctrina francesa, sin embargo, dio un vuelco en esta materia y se llegó a
consolidar la conclusión contraria, que parece más conforme con el tenor y la lógica
del art. 1 1 50 del Code. La cuestión fue zanjada en favor del deudor por la Corte de
Casación por sentencia de 7 de julio de 1924. En el caso se trataba de un contrato
de transporte por ferrocarril en el que el dueño de la mercadería había declarado un
valor inferior al real (para efectos aduaneros). Producida la pérdida por un hecho
previsible, el dueño reclama indemnización por el valor real de la mercadería e invoca
la teoría de que la cuantía del daño puede ser imprevisible para el deudor. La Corte
de Apelaciones falla a favor de la empresa transportista y la Corte de Casación rechaza
casar la sentencia por considerar que no ha sido infringido el art. 1 1 501 14.
nuestra opinión, ni el texto del art. 1558 inc. 2o CC ni las razones que le
En
sirven de fundamento hacen admisible la exclusión de los casos en los que la impre
visibilidad versa sobre la cuantía o extensión de los daños. Como señala Di Gravio,
en previsibilidad es que el deudor haya podido reconocer
Italia, lo relevante para la
el interés del acreedor en el
cumplimiento de la prestación, de manera que si en una
obligación de custodia el deudor no conoce ni está en
grado de conocer el valor real
de la cosa, responderá sólo hasta el límite del valor que haya podido prever115. En
nuestro
país, Carlos Pizarra se inclina por entender más razonable esta tesis pues
"el ámbito de riesgos que se exige al deudor no sólo debe quedar fijada en relación
a las causas del daño, sino también a la extensión del mismo"116.
1 12
Cfr. por todos, LAURLNT, E, Principes de Droit Civil, Bruylant-Librairie A. Marescq, Bruxelles-Paris,
1 88", t. XVI. N° 289, pp. 348 y ss. La discusión transcurre sobre el aumento de valor de la cosa evicta y si el
art. 1 633 del Code
que obliga al vendedor a indemnizar sin limitaciones el mayor valor, es una
excepción o
una confirmación del art. 1 1 50. Laurent sostiene que es una aplicación de la regla general ya que basta que
la causa del daño sea previsible aunque no lo sea la cantidad o monto a que asciende dicho daño.
113
Claro Solar, L., Explicaciones XI. De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1249, p. 756.
1 14
Com., 7 de julio de 1924, S. 1925. 1. 321: "El artículo 1 150 no hace ninguna alusión a la previsión
de la del daño y, lejos de poner de cargo del deudor de buena fe daños cuya cuantía sobrepasarían sus
causa
previsiones, declara explícitamente que, fuera el caso de dolo, el deudor no es obligado más que a los daños
que han podido ser previstos al tiempo del contrato". Citado por Sériaux, A., ob. cit., p. 325, n. 101.
115
Di Gravio. V., ob. cit., pp. 159 y 161.
' 16
PlZARRO W'lLSON, Carlos, "Breves notas sobre el daño frente a la concurrencia de responsabilidades",
en Anales Derecho UC, 3, 2008, pp. 160-161. Agrega como ejemplo el caso en que el acreedor por no cumplir
el deber de mitigar el daño agrava el perjuicio original.
190
Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre el problema. Sólo ha preci

sado que la previsibilidad determina que deben indemnizarse "los perjuicios que se
derivan necesariamente de la obligación misma y que ocasionen una pérdida efec
tiva" (C. Santiago 31 de julio de 1991, rol 5.462, LegalPublishing N° 11.667).
d) La valoración monetaria de la prestación y la plusvalía
La conclusión anterior no
puede ser
extrapolada a la variación del costo de la
vida que requerirá muchas veces corregir el importe monetario del daño causado
y que se ha desvalorizado por los efectos de la inflación. Fue ésta nuevamente una
cuestión muy debatida en Francia117.
Abandonado ya el principio nominalista que regía nuestro Derecho de obli
gaciones, no habrá dificultades para entender que la corrección monetaria no es
un aumento del daño por circunstancias extraordinarias e
imprevisibles, sino una
forma de computar su valor inicial.

Cuestión distinta es la plusvalía de los bienes involucrados obligación. en la
La jurisprudencia ha señalado que si se remata un inmueble indebidamente no
procede indemnizar el mayor valor que éste haya alcanzado con posterioridad a la
subasta, si no se prueba que las partes o al menos el contraventor demandado se
haya encontrado en situación de poder prever el alza en el valor de las propiedades
inmuebles (C. Santiago 21 de octubre de 1952, RDJt. 50, sec. Ia, p. 502)118.
En el mismo sentido de que el mayor valor de un inmueble debe ser visto como
un
perjuicio imprevisible, se pronuncia la Corte Suprema en un caso de ejercicio
117
Cfr. Viney, C, ob. cit., pp. 426 y ss.; Sériaux, A., ob. cit., p. 235.
118
En el caso, la demandada había ejecutado y sacado a remate un inmueble del demandante, pese a que
la deuda se encontraba previamente pagada. La Corte de Apelaciones de Santiago estimó que, no habiendo la
demandada obrado con dolo, debía indemnizar los perjuicios previsibles, a saber, el valor que el predio tenía al
momento de la subasta con deducción del precio del remate recibido por el actor, las rentas de arrendamiento
no
percibidas por la parte del predio que el demandante destinaba a arriendo y la suma que el actor hubo de
pagar por concepto de rentas de arrendamiento para su vivienda. Pero no dio lugar a la compensación del
aumento de valor experimentado por el predio subastado. La Corte señaló que se estaba ante una partida de
lucro cesante que no debía ser considerada previsible: "Que la circunstancia de que pudieran o no las partes
prever, al tiempo de contraer la Caja la obligación
de no subastar el predio, que éste subiera de precio es, no
una cuestión de
apreciación subjetiva y arbitraria de parte del sentenciador, sino que es una materia que debe
resolverse de acuerdo con la prueba que las partes puedan allegar al efecto, en cuanto a las condiciones eco
nómicas del momento que podían o no indicar la seguridad o mera posibilidad de un alza en el valor de las
propiedades, la escala posible de esa alza, la situación en que se encontraban las partes para poder apreciarla,
etc., en relación con los diversos factores económicos, políticos o sociales o de otro orden que tienen influencia
en el mercado, y al respecto debe tenerse presente que prueba alguna se ha acumulado en el proceso tendiente
a acreditar esos particulares y, en consecuencia, debe concluirse que no se ha acreditado que las partes o, por
lo menos, la Caja demandada se haya enconttado en la situación de poder prever el alza a que se ha aludido".
La Corte Suprema rechazó el recurso de casación intentado contra la sentencia de alzada por considerar que la
previsibilidad era una cuestión de hecho.
191
HmNÁN Corrai Talciani
indebido de un mandato (C. Sup. 9 de noviembre de 1927, RDJt. 25, sec. Ia,
p. 472).
e) El momento de la previsibilidad
El texto del art. 1558 inc. Io CC establece que el momento en el que debe
establecerse si un determinado daño era
previsible o no es el "tiempo del con
trato". Esta expresión debe ser el momento de la perfección del
entendida como
contrato
y de la ejecución incumplimiento. De lo contrario se confundiría la
no o
previsibilidad de la causalidad con la previsibilidad de la limitación de los daños

contractuales en favor del deudor no doloso.
Por eso, el deudor no aumenta su
responsabilidad por el hecho de que el acree
dor le haga saber después del contrato nuevos datos que incrementan el riesgo a
que se
expone su interés contractual119.
5. Facultades judiciales para apreciar la previsibilidad

a) Pruebas o indicios para juzgar la previsibilidad
El juez debe tener en cuenta todos los medios de prueba admisibles. En gene
ral, considerará las declaraciones que hayan hecho las partes sobre el estado de las
cosas objeto del contrato o su valor (inventarios, tasaciones), las informaciones
proporcionadas en las gestiones preparatorias, las apariencias exteriores de la cosa
o su
embalaje, el comportamiento y la situación patrimonial y profesional de las
partes, y el monto de la contraprestación120.
En un caso de accidente laboral, la Corte de
Apelaciones de Concepción ha
utilizado el recurso a la presunción judicial para constatar la previsibilidad de los
perjuicios. Ha dicho, de ese modo, que "esta Corte presume judicialmente, con
arreglo a la sana crítica, que los daños morales experimentados por el demandante
L. R. fueron previsibles para la demandada Hipermercado B.B. Limitada al tiempo
de la celebración del contrato de trabajo, porque es público y notorio y desde todo
punto de vista evidente que de la omisión en el cumplimiento del deber de seguri

dad impuesto por el artículo 1 84 del Código del Trabajo al empleador, en cuanto
a mantener en
operación equipos adecuados y en correcto estado de operación,
se deriva la clara
posibilidad de la producción de daños morales a los trabajadores
119
Carrasco, A., ob. cit., pp. 740-741.
120
Son algunos criterios deducidos por la jurisprudencia francesa. Cfr. VlNEY, G., ob. cit., pp. 430-
431.
192
en razón de la eventualidad de ocurrencia de accidentes, especialmente tratándose

de un
portón de corredera de aproximado de una tonelada que puede
un
peso
volcarse sobre aquéllos o sobre cualquiera persona" (C. Concepción, 5 de marzo
de 2008, rol 502-2007, LegalPublishing N° 38398).
b) ¿Puede eljuez aplicar de oficio la limitación?

No parece que la norma sea de carácter imperativo. Más bien establece un
derecho para el deudor que bien puede ser renunciado por su no alegación. De
esta forma,
puede llegarse a la conclusión de que el juez no está habilitado para
aplicar la limitación si ello no ha sido pedido por las partes y que al concederlo
de oficio se incurrirá en ultra petita121.
No obstante, nuestros tribunales han declarado que no habría ultra petita si
el demandado se ha limitado a negar la existencia y efectividad de los perjuicios
reclamados por la demanda. La Corte Suprema rechazó un recurso de casación
en la forma por el que el recurrente alegaba que se había incurrido en el vicio
de ultra al
denegar la sentencia recurrida la indemnización reclamada, por
petita
estimar que se trataba de
perjuicios imprevisibles, lo que no había sido alegado
por la parte demandada ni incluido en la sentencia interlocutoria de prueba. La
Corte parece sostener que hay una facultad judicial para aplicar la limitación del
art. 1558 del
Código Civil aun cuando no haya sido alegada por el deudor: "Que
al margen de que en sus escritos fundamentales la demandada negó la existencia
y efectividad de los perjuicios reclamados por la acto ra, cuando se trata de funda
mentar la decisión que adoptan y de invocar las razones de derecho que le sirvan
de sustento, los jueces están investidos de amplias facultades sin que constituyan
límite obstáculo para ello el contenido de las argumentaciones de los litigantes.
u
Por consiguiente, cuando en la sentencia se discurre en torno a la previsibilidad

de los perjuicios, desde luego se está examinando la
procedencia de la preten
sión del actor, vale decir, punto que fue
un
precisamente sometido por éste a la
decisión del tribunal. En seguida, al reflexionar del modo en que lo hacen, los
sentenciadores están también aplicando el derecho que estiman pertinente, lo que
no es sino
expresión de la persuasión racional inherente a todo juzgamiento. En
consecuencia, no se configura el vicio que la recurrente atribuye en esta materia
121
Así, Viney, G., ob. cit., p. 430.
193
Hi rnan Corral Talchm
al fallo impugn ado" (C. Sup. 23 de agosto de 2001, rol 286-00, LegalPublishing
N° 19.147)122.
c) Competencia de la casación
Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre si puede
controlarse por la casación el juicio de previsibilidad y ha resuelto que se trata
de una cuestión de hecho que corresponde fijar exclusivamente a los tribunales
de instancia (C. 21 de diciembre de 1953, RDJt. 50, sec. Ia, p. 502). Sin
Sup.
embargo, ha declarado la nulidad de una sentencia de Corte de Apelaciones
que, pese a afirmar que el mandatario demandado al enajenar
indebidamente
un inmueble no actuó con dolo, debe indemnizar al mandante por mayor valor
del bien enajenado sin afirmar ni fundamentar que ese mayor valor se previera o
pudiera preverse al tiempo del contrato (C. Sup. 9 de noviembre de 1 927, RDJ
t. 25, sec. Ia, p. 472123; en similar sentido C. Sup. 29 de diciembre de 1933, RDJ
t. 31, sec. Ia, p. 157124).
122
En el caso, una empresa demandó a la Fundación Chile por los perjuicios sufridos al ser rechazados
por la autoridad sanitaria de Estados Unidos nueve contenedores de fruta exportados desde Chile que fueron
prev iamente examinados por la Fundación demandada. El juez de primera instancia acogió parcialmente
la demanda condenando a la demandada al pago de una indemnización por concepto de daño emergente
y lucro cesante, pero rechazó, por tratarse de
perjuicios imprevisibles, las indemnizaciones reclamadas por
concepto de diferencias de venta a menor valor de otros siete contenedores y por concepto de participación
en las utilidades o
ganancias en la venta de un total de cien de esos containers. Apelada la sentencia, la Corte
de Apelaciones la confirmó sin modificaciones.
12-'
Señala la Corte: "Que, como se ha manifestado en el considerando Io, el fallo recurrido, no se fun
damenta para acoger la acción de perjuicios, en los preceptos que para ello consigna el citado artículo 1558
del Código Civil, pues, aceptando que Echenique no procedió dolosamente, no dice que el mayor valor de la
hijuela 3a del fundo Colchagua en que consiste, según la sentencia, el perjuicio que se ocasionó a Errázuriz,
sea una consecuencia inmediata y directa del mal uso que Echenique hizo del mandato al enajenarla ni que
ese mavor valor se previera o pudiera preverse en el momento de contratar, ni por qué razones así lo estima,
antecedentes jurídicos de que el sentenciador debió deducir la responsabilidad del mandatario en el caso de
autos,infringiendo así la mencionada disposición legal, que se invoca en el recurso, infracción que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, puesto que si se aplica correctamente debió desestimar la deman
da de perjuicios" (cons. 7o de la sentencia de casación). En efecto, la Corte, en su sentencia de reemplazo,

considera que la plusvalía del inmueble no era previsible por lo que no cabe indemnizarla.
124
La Corte Suprema, respecto de un caso en que el demandado había incumplido su obligación de
obtener que una sociedad se disolviera y entregara su capital al demandante, casó la sentencia de alzada que
daba lugar a la indemnización de perjuicios, "pues, sin dar por establecido que Riquelme procediera dolosa
mente, ni
que los perjuicios a que alude en el considerando 8o, sean una consecuencia directa e inmediata del
no cumplimiento por parte de éste a las estipulaciones del acta de
fojas 4, ni menos que sean de la clase de
los que se previeron o pudieron preverse en el momento del contrato, hace lugar a la demanda, infringiendo
dicha disposición legal [art. 1558 CC], que se aduce como causal de casación, con influencia sustancial en
lo dispositivo del fallo puesto que si se atiende a sus prescripciones debió desestimarse la demanda" (cons.
9o). En la sentencia de reemplazo, la Corte niega lugar a la demanda por considerar que no se probó que los
perjuicios fueran ni directos ni imprevisibles.
194
En verdad, la previsibilidad es una cuestión que mezcla aspectos de hecho y

de derecho. De hecho son las cuestiones sobre las cuales posible establecer o
es
no el juicio de previsibilidad: informaciones proporcionadas, gestiones prepa

ratorias, aspecto de las cosas materia del contrato, etc. Pero el juicio mismo que
se
pronuncia sobre esos elementos de hecho es un
juicio normativo: es decir,
que una
persona media colocada en la situación del deudor debería o no haber
previsto el perjuicio125.
Entendemos, en consecuencia, que la fijación de los elementos fácticos del
juicio de
previsibilidad corresponde competencia exclusiva de los tribuna
a la
les de instancia y que no podrían alterarse en casación (salvo vulneración de
las leyes reguladoras de la prueba). Pero la decisión sobre si un deudor medio,
sobre la base de tales antecedentes, habría previsto o no el daño es controlable
en casación puesto que se trata de una cuestión jurídica126.
12' sentencia más reciente, la Corte ha entrado

En una
Suprema a analizar el juicio de previsibili
dad, aunque sobre la base de los hechos y circunstancias fácticas acreditadas en la instancia. La Corte
rechazó el recurso de casación de un
hospital demandado por los daños producidos por una infección
intrahospitalaria en el que pedía que se anulara la sentencia por haberle hecho responsable de daños
que no eran previsibles ni directos. La Corte rechazó el recurso pero entró a ponderar el juicio de
previsibilidad, aunque sobre los hechos acreditados en la instancia. "En este sentido —señala la sen
tencia— resulta lógico y razonable entender que en el ámbito de la salud, ésta comprende la obligación
de procurar la recuperación. En este mismo sentido, debe consignarse que el incumplimiento de las
obligaciones se ha apreciado de acuerdo a las circunstancias y condiciones objetivas, conforme a las

cuales al Hospital Clínico le era exigible una conducta determinada, en este caso el deber de previsión,
diligencia y cuidado del paciente que es posible esperar, especialmente de las personas que auxiliaron a
la demandada en el cumplimiento del contrato de prestación de salud, las que ella ha seleccionado con
anterioridad y que no dependen de la voluntad del paciente. En efecto, para que exista responsabilidad
no es necesario
que se haya previsto efectivamente el daño preciso que se produjo, sino que basta con
que se
haya debido prever, que existe la posibilidad que de cumplirse negligentemente una obligación
o de no realizarse los tratamientos adecuados se originarían perjuicios, que es precisamente lo deter
minado por los jueces del fondo, hecho inamovible para este Tribunal" (C. Sup. 24 de septiembre de
2007, rol 4103-05, MJJ 15635).
126
En incumplimiento de un contrato de transporte, la empresa transportista demandada
un caso de
en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia que la condenaba
de casación
interpuso recurso
a indemnizar daño
emergente y lucro cesante entre otras razones por haber transgredido el art. 1558 del
Código Civil al otorgar indemnización por perjuicios imprevisibles como lo eran las utilidades que el
demandante pretendía obtener y de los que nunca informó al contratar. La Corte Suprema rechazó el
recurso, y respecto de esta causal señaló que con ella se pretendía una rebaja de la indemnización, lo que
no se compadecía con lo expuesto en otros capítulos y en el petitorio del recurso, lo que significaba que
el recurrente estaba haciendo peticiones subsidiarias, que no eran admisibles en un recurso de derecho
estricto como el intentado (C. Sup. 1° de julio de 1998, rol 2.260-97, LegalPublishing N° 15367).
195
6. Tipología de los daños contractuales y su previsibilidad

a) El daño emergente y el valor de prestación
El daño emergente es la pérdida patrimonial que sufre el acreedor por la ausencia
del incumplimiento. Su rubro principal, aunque no el único, estará constituido por
el valor de la prestación omitida. ¿Cómo juega la previsibilidad respecto de ella?
Nos parece que tratándose de la reposición del valor de la prestación no opera
la limitación del art. 1558 inc. Io CC, que se refiere más bien a los perjuicios
consecuenciales que acompañan al valor perdido de la obligación inejecutada.
En todo caso, al mismo resultado arriba diciendo que por su naturaleza este
se
daño es
siempre previsible. Corresponde al daño al que Pothier hacía referencia
como daño intrínseco (damni et interesse propter ipsam rem non aditem127). Claro
Solar sigue este predicamento interpretar al 1558 CC: "... los daños y
el art.
perjuicios que las partes han podido prever al contratar son los intrínsecos, los
que el acreedor sufre en la cosa que es objeto de la obligación no cumplida, y no
los extrínsecos, aquellos que experimenta en sus otros bienes"128. En el mismo
sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema (C. Sup. 9 de noviembre de 1927,
RDJt. 25, sec. Ia, p. 472).
b) El lucro cesante
No suele la doctrina considerar la situación del lucro cesante en relación con
la limitación basada en la previsibilidad al tiempo del contrato. Sin embargo, la

cuestión resulta relevante. No sólo es necesario reconstruir la falta de ganancia
sobre la base de la causalidad,
decir, lo que se habría conseguido en caso de no
es
haber mediado el incumplimiento, sino también sobre lo que era previsible para
el deudor a la hora del contrato.
Así, por ejemplo, el deudor de un vehículo no responderá por la falta de lucro

que como taxista podría haber obtenido el acreedor si al tiempo del contrato éste
aún no se dedicaba a ese rubro. Ello sucederá así aunque se demuestre la causalidad
porque a la fecha del incumplimiento sí era previsible ese tipo de pérdida.

En un caso similar, la Corte de Apelaciones de Santiago juzgó que si se declara
la resolución de un contrato de venta de un automóvil no corresponde indemnizar
losperjuicios reclamados por el comprador que se derivan de la falta de lucro que
pensaba hacer con la destinación del auto comprado, si el vendedor podía ignorar
127
Pothier, R., ob. cit., N° 161, p. 92
128
CLARO Solar, L., Explicaciones XI. De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1246, p. 753.
196
estos
proyectos del comprador (C. Stgo. Io de octubre de 1920, RDJt. 21, sec. Ia,
p. 172129). En cambio, se ha aceptado que se indemnice el perjuicio que sufre el
arrendador por la resolución del contrato de arrendamiento por la diferencia de
renta
que existe el arrendamiento resuelto y el nuevo arrendamiento esti
entre
pulado por el arrendador (C. Sup. 13 de diciembre de 1943, RDJt. 41, sec. Ia,
p. 461 13°).
De puede darse la discusión de si basta que sea previsible la causa de
nuevo
la falta de ganancia o también el monto al que ella asciende. Por las razones ya
vistas, parece que ambos elementos deben quedar incluidos en la regla de la pre
visibilidad.
En todo caso, la previsibilidad del lucro cesante no determina necesariamente
su indemnizabilidad, ya que será necesario afirmar la causalidad de la frustración
de laganancia. Para ello deberá tenerse en cuenta la conducta exigible del acree
dor para mitigar o moderar la falta de ganancia, ya sea buscando un equivalente
o bien de reemplazo131.
c) Los perjuicios monitorios
perjuicios derivados del retardo en el cumplimiento quedan comprendidos

Los
en la
regla de la limitación. En esto, como apunta Claro Solar132, nuestro art. 1558
inc. Io CC es más explícito que su modelo francés, ya que incluye expresamente los
perjuicios derivados de "haberse demorado" el cumplimiento de la obligación.

125
La Corte hizo suyo el razonamiento de la sentencia de primera instancia que señalaba: "que los
perjuicios demandados por el demandante que se derivan del objeto a que pensaba destinar el coche, no
pueden ser de cargo del vendedor que podía ignorar los proyectos de lucro que tenía el comprador, según lo
dispuesto en el artículo 1558 del Código Civil" (cons. 4o). El comprador pensaba destinar el auto-camión
objeto del contrato a transporte desde Santiago hasta la Isla de Maipo y demandó como perjuicios los gastos
realizados para comprar elementos indispensables para realizar el transporte.
13() En el la parte demandante había pedido propuestas para arrendar un fundo de su propiedad,
caso,
y el demandado que había ofrecido una suma de renta mayor fue preferido, pero
llegada la fecha pactada se
negó a hacerse cargo del arrendamiento, frente a lo cual la propietaria debió entregarlo en arrendamiento
al segundo proponente que ofrecía una renta menor. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santia
go declaró la resolución del arrendamiento por incumplimiento del arrendatario a recibir el fundo y le
condenó pagar como indemnización de perjuicios la diferencia de renta
a
perdida por la arrendadora. El
demandado recurrió de casación en el fondo por infracción al art. 1558 del Código Civil, ya que alegó que
la renta menor era el resultado deun hecho
propio de la demandante. La Corte Suprema rechazó el recur
so y estimó que eran
perjuicios estimados previsibles y que el segundo contrato de arrendamiento no era
considerado fuente de responsabilidad sino sólo un antecedente para determinar el monto de los perjuicios.
131
Carrasco, A., ob. cit., pp. 744-745.
132
Claro Solar, ^Explicaciones XI. De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1252, p. 758, señala que en
este punto nuestro

Código fue más fiel a Pothier que el Code.
197
HernAn Corral Talciani
d) El daño moral
La regla de la previsibilidad aplicada a los daños morales derivados de con
tratos
puede ser invocada para negar su reparación. Se dirá en efecto que, por
la naturaleza del todo daño causado bienes o derechos
patrimonial contrato, a
extrapatrimoniales es de por sí imprevisible. Con ello, sólo el deudor doloso sería

obligado a hacerse cargo de ellos.
Nos parece que no es posible aceptar una conclusión tan absoluta. Sabemos que
existen contratos que incluyen obligaciones de seguridad o deberes de protección de
esferas no patrimoniales. No es razonable que, en tales casos, se parta de la premisa
de que los daños morales son imprevisibles. Más bien, podría asumirse el criterio
inverso: a saber, que si se produce un daño moral que resulta del incumplimiento
de estos deberes de seguridad o protección, la misma existencia de estas obliga
ciones aboga en favor de su previsibilidad. En este sentido se pronuncia Carmen
Domínguez, al hacer ver que en este tipo de contratos: "El deudor no puede invocar
su
imprevisibilidad, porque se entiende que es inherente al contrato, al deber de
prestación en él contenido, el velar por la seguridad del acreedor"133.
Fuera de los casos en los que el mismo contrato expresa o implícitamente
contiene una extensión a bienes extrapatrimoniales, tampoco ha de negarse por
principio la previsibilidad y deberá juzgarse caso por caso134, aunque debemos

convenir que lo normal será que daños emotivos o sentimentales serán por regla
general imprevisibles, no tanto porque no sea posible imaginarlos sino porque no

son
contemplados como materia de la relación contractual. Parece razonable la
regla propuesta por Carrasco Perera en España: "No indemnización, en principio,
del daño no patrimonial cuando el objeto de la prestación debida consista en la
satisfacción de un interés patrimonial del acreedor"135.
133
DOMÍNGUEZ, C, ob. cit., t. II, p. 55 1 Barrientos, M., ob. cit., p. 20, sostiene que "todo dependerá
.
del contrato, porque, sin duda, si existe un deber explícito o implícito que en su inobservancia acarree perjuicios
morales por ejemplo, corresponderá que sean indemnizados por haber sido previstos por las partes".
1,4
DOMÍNGUEZ, C, ob. cit., pp. 546-547. Debe notarse que en Chile la tendencia jurisprudencial
reciente que reconoce la posibilidad de que se indemnice el daño moral en la responsabilidad contractual ha
utilizado el art. 1558 del Código Civil como un argumento para apoyar esta posición, ya que, se dice, este
precepto no discrimina entre
perjuicios patrimoniales o extramatrimoniales y ordena indemnizar todos los
que sean
previsibles (cfr. C. Santiago, 26 de abril de 2006, rol 2367-2005, LegalPublishing N° 34391)
135 la arrendada
Carrasco, A., ob. cit., p. 748. Así, por ejemplo, si el arrendatario no puede usar casa
por daños debidos a la omisión de obras necesarias, el arrendador no estará obligado

a indemnizar el sufri
miento que le reporta la privación del hogar.
198
7. La no
aplicabilidad de la limitación al incumplimiento doloso
a) Concepto de dolo aplicable
El art. 1558 inc. Io CC es claro al excluir de la limitación a los daños previsibles
los casos en los que "se puede imputar dolo al deudor".
¿Cuál es el concepto de dolo que debe aplicarse para configurar la ampliación de
responsabilidad a todos los perjuicios causalmente vinculados al incumplimiento?
El art. 44 CC define el dolo positiva de inferir injuria a la
como intención
persona o propiedad de otro, y en una interpretación restrictiva la doctrina clásica

se ha sentido
obligada a caracterizar el dolo como la intención deliberada de causar
daño (animus nocendi). La doctrina más moderna, a la cual hemos tempranamente
adherido136, advierte que el concepto de injuria es más amplio que daño y designa
toda injusticia, es decir, todo acto contrario a lo justo. El dolo, en consecuencia, es
la intención de hacer lo injusto, sea que se tenga la intención principal de dañar
o
simplemente aspirando a un beneficio propio y aceptando como inevitable
(aunque no querido directamente) el daño ajeno.
En el análisis económico de Fernando Gómez Tobar se llega a la conclusión de
que la excepción a la limitación sólo es razonable en el caso en que dolo constituya

malicia o fraude y no simple incumplimiento voluntario y consciente137.
Es posible que la racionalidad económica pueda aconsejar esa restricción nor
mativa, pero ella no parece fundada en el texto de nuestra norma y fragmenta
arbitrariamente un
concepto que debiera ser unitario al menos como causa de
inejecución de las obligaciones. Basta entonces
que tenga el conocimiento y la
se
voluntad de omitir la prestación debida, sin que sea necesario una

especial malicia
o ánimo de dañar al acreedor138.
b) El caso de la culpa grave
jurisprudencia francesa incluso sin norma expresa aplica con frecuencia el

La
adagio culpa lata dolo aequiparatur para restringir la aplicación de la norma del art. 1151
CC francés y hacer responder al deudor de los perjuicios imprevisibles139.
1 3u
Cfr. CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley. Elprincipio de su inexcusabilidad, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1987, p. 233.
137
Goméz Pomar, E, ob. cit., pp. 222 y ss.
1 38
Cierto es que con esto se amplía la aplicación de la responsabilidad por daños imprevisibles a muchos
casos,pero, dice Di GRAVIO, V., ob. cit., p. 231, el análisis cuantitativo no tiene relevancia toda vez
como
que no hay ningún indicio de que el legislador hubiera contemplado que el supuesto de dolo se aplicaría a
unos casos raros.
pocos
139
Cfr. Viney, ob. cit., pp. 433-434.
199
En Chile el
dispone expresamente que en materias civiles la
art. 44 inc. 2o CC
culpa grave o lata equivale al dolo. ¿Es aplicable esta equiparación a los efectos del
art. 1 558 inc. Io CC, de manera de hacer
responder al deudor que incumple con
culpa lata por los perjuicios imprevisibles? La respuesta casi unánime de nuestra
doctrina es afirmativa140. Pero existe la voz solitaria de Claro Solar quien aboga
por la exclusión de la equiparación: "El hecho delictual del deudor, el delito civil
que él ejecución del contrato, es determinante de la distinción de
comete en la
la ley; y por lo mismo no podría aplicarse al deudor que ha incurrido en culpa
lata, sin intención de dañar... Hay, pues, que distinguir el deudor a quien puede
imputarse dolo, el deudor que procede de mala fe, y el deudor que solamente es
culpable de falta de cuidado, el deudor de buena fe"141.
La consideración de Claro Solar es valedera. Además si ya hay razones eco
los deudores dolosos que no han actuado

nómicas para excluir de la limitación a
fraudulentamente, con mayor razón deberá resistirse la ampliación de la excep

ción a un deudor que claramente no ha actuado intencionalmente. El texto del
art. 1558 inc. Io CC abona esta conclusión puesto que no señala simplemente
que el deudor doloso debe responder sino que reserva la excepción a los casos en
los que pueda "imputarse" dolo al deudor, es decir, en la medida en que se pruebe
dolo y no
simple culpa, aunque sea
grave142.
c) Fundamentación de la excepción
La exclusión del deudor doloso tiene varias explicaciones143. La más recurrida es
la que atribuye una función sancionatoria a la norma: el dolo es

repudiado por la
ley y por ello debe ser sancionado. Se trataría por tanto de una
pena privada144.
1 40
Abeliuk, R., ob. cit.,
II, N° 835, p. 824 y N° 894, p. 88 1 ; FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento
t.
e
incumplimiento de las Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 1991, p. 422; Ramos
obligaciones,
Pazos, R., ob. cit., N° 293, p. 253; N° 341, p. 287. En el último tiempo defiende la equiparación total entre
dolo y culpa grave, Banfi DEL Río, Cristian, La asimilación de la culpa grave al dolo en la responsabilidad
contractual, LegalPublishing, Santiago, 2003, pp. 21 1 y ss. Según este autor la culpa grave es una forma de
comprobar el dolo, de manera que no se diferencia sustancialmente de éste.
'■"
CLARO Solar, L., Explicaciones XI. De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1245, p. 752.
1 4-
En el mismo sentido, haciendo ver
que la regla no se fija en el interés del acreedor, que sigue siendo
el mismo, sino en el comportamiento del obligado, se
pronuncia para el derecho italiano, GlARDINA, E, ob.
cit., p. 158.
143
Cfr. Véase el recuento
pormenorizado de opiniones en DOMÍNGUEZ, C, ob. cit., t. II, pp. 515
y ss.
144
Seriaux, A., ob. cit., p. 237.
200
Otra explicación dice relación con eliminar el incentivo a

incumplir en
que
se encontraría el deudor que compara el beneficio que le reportaría omitir la
prestación debida allanándose a

pagar los perjuicios previstos al tiempo del con
trato145.
Hay quienes, como Josserand, quieren ver una conversión en este caso de la
responsabilidad contractual en responsabilidad aquiliana146. La teoría es sostenida
también por parte de la doctrina italiana147.
A nuestro juicio, más que una sanción del deudor doloso estamos ante una
ventaja que se reconoce al deudor de buena fe. Se trata de la falta de acceso a un
beneficio por falta del requisito esencial que da derecho a él. El deudor doloso no
pierde nada porque nunca ha tenido derecho a la limitación de la responsabilidad.
Además, se evita así que el deudor incumpla deliberadamente cuando calcule que
el costo de no
cumplir es menor alcumplimiento si el primero resulta limitado a
lo previsible a la época del contrato.
8. La voluntad de las partes
El derecho la limitación para el deudor no doloso es renunciable ya que mira a

a
su interés individual, de manera que la ley acepta que en el contrato se establezcan

reglas diferentes sobre la extensión de la responsabilidad. El art. 1558 inc. 3o CC
lo señala expresamente.
La doctrina reconoce sin dificultades que es posible que se pacte que el deudor
responda por los prejuicios imprevisibles148. Este pacto se diferencia de la cláusula

penal en que el acreedor se obliga a probar los perjuicios. También debe distinguirse
de la simple constancia que se deja en un contrato de los intereses y valoraciones
del acreedor. Esto puede servir para preconstituir la prueba de la previsibilidad
del perjuicio que los vulnere, pero en tal caso se estará aplicando simplemente la
regla del art. 1558 inc. Io y no haciéndose una excepción a ella.
145 En este sentido, señala Di Gravio, V, ob. cit., p. 204, que la excepción se funda en el principio de
la obligatoriedad del cumplimiento: cumplir; el conocimiento que él tiene de los límites del
"el deudor debe
resarcimiento, sea que deriven de una cláusula limitativa de responsabilidad o del criterio de la previsibilidad,
no le favorecerán si él decide no cumplir".
146
Cfr. Domínguez, C, ob. cit., t. II, p. 516-519.
147
VlSENTINI, Giovanna, Trattato breve delta responsabilita civile, Cedam, Padova, 1996, p. 210. En
contra, Di Gravio, V., ob. cit., p. 227.
148
Claro Solar, L., Explicaciones XI. De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1254, p. 759; Abeliuk, R„
ob. cit., t. II, N° 863, p. 850 y N° 894, p. 881.
201
El que se
pacte la perjuicios imprevisibles a la época
responsabilidad por los
del contrato no releva de la necesidad de demostrar la causalidad jurídica de los
daños, esto es, que son consecuencias inmediatas o directas del incumplimiento,
salvo que se haya pactado expresamente que la responsabilidad se extiende a los
daños indirectos.
No vemos
problemas para que el pacto de ampliación de la indemnización
de los daños se refiera no a
cualquier tipo de incumplimiento del contrato sino
que se le circunscriba a ciertas obligaciones o a ciertas formas de inejecución
especialmente riesgosas.
Por cierto, el contenido de la estipulación especial puede dirigirse no a ampliar
sino restringir los perjuicios indemnizables, ya que también es un derecho renun-
a
ciable del acreedor el obtener una satisfacción completa de su crédito. Se podrá
pactar, por ejemplo, que el deudor sólo responda de los perjuicios efectivamente
previstos y no por los que sean previsibles según el canon del hombre medio.
Más incierta es la situación de la convención por la cual se reduce la responsa
bilidad del deudor a los
perjuicios previsibles incluso aunque incumpla con dolo.
Podría argumentarse que tratándose de una pena privada no hay razón para que
el beneficiado por ella no pueda dispensarla. Pero por otro lado si por anticipado
se consiente en
que el comportamiento doloso será indiferente a la hora de fijar
los daños se
construye un incentivo para el comportamiento doloso, que está
prohibido por la regla de que el dolo futuro no puede condonarse válidamente.
Habría aquí una condonación de uno de los efectos del dolo que adolecería de
objeto ilícito (art. 1465 CC)149.
9. Inaplicabilidad de la restricción a la responsabilidad extracontractual

La doctrina común ha visto en la limitación de la indemnización a los daños
previsibles una de las principales diferencias
responsabilidad contractual y
entre
extracontractual. Se asume, en consecuencia, que la regla del art. 1558 CC no es

de ningún modo aplicable a la responsabilidad derivada de delito o cuasidelito.
No obstante, la conclusión podría discutirse. El argumento de que la norma está
en laregulación de los efectos de las obligaciones y no en el título de los "Delitos
' ''''
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas ha señalado que son admisibles estos pactos de exoneración
de responsabilidad salvo que se trate de dolo o culpa grave: "Que semejantes convenciones que liberan al
deudor de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su compromiso, de suerte que no se obliga
a
reparar ningún detrimento derivado de la omisión, se basan en el principio de autonomía de la voluntad
y hallan su consagración en los artículos 1547, inciso final, y 1558, inciso 3o, del Estatuto Civil, con la
sola limitación que no pueden eliminar la responsabilidad del infractor proveniente de dolo o
culpa grave"
(C. Punta Arenas 26 de enero de 1990, rol 6226, LegalPublishing^,' 22188).
:o:
y cuasidelitos", no es decisivo, ya que se reconoce que algunos de estos preceptos

son
aplicables en
responsabilidad extracontractual, como sucede con
materia de
el art. 1556 CC que distingue entre daño emergente y lucro cesante.
En Italia, el que el art. 1225 CC italiano haya cambiado la expresión francesa
que refería la previsibilidad al tiempo del contrato, por la del tiempo en el que
surge la obligación, ha sugerido a Giovanna Visentini, contra la mayor parte de la
doctrina y la jurisprudencia, a sostener la aplicabilidad de la regla a la responsabi
lidad extracontractual, ya que en ese caso la previsibilidad se juzgaría al momento
del hecho ilícito que es cuando surge el deber de indemnizar. Su intención, sin
embargo, no es tantola limitación de los daños indemnizables sino más bien que
se
amplíe la indemnización en caso de dolo a daños imprevisibles150. En España
Yzquierdo Tolsada también defiende la aplicación del art. 1107 CC español al
campo extracontractual por parecerle injusto que en el campo contractual el
comportamiento no doloso haga responder por las consecuencias previsibles,
mientras que en el extracontractual se le imponga responder por los daños im
previsibles151.
Como se ve, en ambos planteamientos se da por un hecho que la previsibilidad
contractual la misma que la extracontractual, por lo que la aplicación de la regla
es
no daría como resultado una restricción de la responsabilidad extracontractual sino

una
agravación en caso de dolo. Pero esto es un error: la previsibilidad del ilícito
aquiliano es componente del juicio de causalidad. En cambio, la previsibilidad ex
art. 1558 inc. Io CC es una previsibilidad anticipada al hecho ilícito (al tiempo
del contrato) que limita los daños causales. Si es así, la norma es excepcional, sin
ella se daría una indemnización de todo daño causado por el incumplimiento.
Siendo excepcional sólo puede aplicarse al régimen para el cual fue concebida:
el régimen del contrato. Así lo han entendido también nuestros tribunales: C.
Sup. 14 de abril de 1953, RDJt. 50, sec. 4a, p. 40.
Además, la justificación para esta limitación sólo se da en caso de existencia de
un vínculo contractual, puesto que es allí donde las partes pueden haber hecho
150
VlSEÑTINI, G., ob. cit., p. 210: "Hay por tanto razones que sugieren la extensión de la disciplina
dictada por el art. 1225 al área extracontractual, porque en definitiva la norma parece presentarse como la
expresión de un principio general, cual es que la plena responsabilidad por daños se da sólo en caso de dolo,
principio general que consiente superar la distinción en examen [entre responsabilidad contractual y extra-
contractual]". Debe anotarse
que en Italia la extensión del art. 1225 a la responsabilidad extracontractual
debe hacer frente a la dificultad que supone que en esta última regulación el art. 2056 señala expresamente
las normas de responsabilidad contractual que pueden aplicarse a la primera, sin que se incluya el art. 1225.
151
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Sistema de responsabilidad civil contractualy extracontractual, Dykin-
son, Madrid, 2001, pp. 248-250, aunque más tarde termina por afirmar la necesidad de derogar la norma
en cuanto limita la responsabilidad del deudor (p. 251).
203
la evaluación de losriesgos. No parece que ello sea posible respecto del deber de
reparar que surge del hecho ilícito. La exclusividad de la aplicación al régimen
contractual es apoyada por el análisis económico, que hace ver que los incentivos
para la entrega de información sobre la valoración de los daños sólo es posible en
un marco reducido que rebaje los costos de transacción en la entrega de la infor
mación, lo que no se da en el terreno extracontractual152.
^2
GÓMEZ Pomar, E, ob. cit., pp. 270-271, señala que la regla de la limitación no puede operar en
sectores donde los
costos de transacción son tan altos
que no cabe imaginar comunicación de información
entre las partes, lo que sucede en los daños extracontractuales: "La superioridad de la regla de la responsabi
lidad plena, sin limitaciones basadas en la previsibilidad de un mayor o menor daño, es en este ámbito muy
patente. Aplicar la regla de responsabilidad limitada al daño extracontractual no reporta ganancia alguna para
el funcionamiento del sistema de responsabilidad extracontractual. La ventaja esencial de la responsabilidad
limitada resulta neutralizada por los altos costes de transacción, y nos quedaríamos nada más con su cara
más negativa, la reducción ineficiente de los incentivos a la precaución frente al conjunto de la población
de potenciales víctimas".
204
§ 9. Influencia de Pothier en la consagración de la regla de la
previsibilidad de los daños contractuales en las tradiciones
de Derecho Civil codificado y de Common Law
I. La regla de la previsibilidad en la doctrina de Pothier
1. Enunciación
Sin duda entre las obras de literatura jurídica más influyentes de todos los tiem
pos, un
lugar privilegiado debe ocupar el Traité des obligations de Robert Joseph
Pothier (1699-1772), publicado por primera vez en dos volúmenes en 1761 y
1764. Se ha dicho con razón que se trata de su obra maestra, que sirvió de base
metodológica para la elaboración de los numerosos tratados que lo siguieron1. La
sistematización de la materia, los conceptos forjados y hasta los ejemplos y casos
que ilustran su pensamiento, cristalizarían después en el Derecho de las obliga

ciones de laépoca de codificación hasta nuestros tiempos.
Nuestra ponencia quiere centrarse, sin embargo, en uno de los puntos de este
famoso e influyente tratado, y que figura en el Artículo III del capítulo II de su
primera parte, destinado a tratar "De los daños y perjuicios que resultan ya sea del
incumplimiento de las obligaciones ya del retardo puesto a su ejecución", y más
precisamente en los N°s. 160 a 1682. Nos referimos a la

regla que dispone que,
1
Martínez de AGUIRRE, Carlos, "Robert Joseph Pothier", en Domingo, Rafael (editor), Juristas Uni
versales, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, t. II, p. 584. Zimmermann, Reinhard, Estudios de Derecho
Privado Europeo, trad. Antoni Vaquer Aloy, Civitas, Madrid, 2000, p. 222, señala que el Traité no era original,
aunque sí muy claro. Sin duda, los principales méritos de Pothier son el orden, la sistematicidad, la claridad y
la sencillez, por lo que se ha dicho que "no inventa nada, pero descubre todo" (Dubouchet). JEZTAZ, Philippe
y Jamin, Christophe, La doctrine, Dalloz, Paris, 2004, p. 66, dicen que "en realidad, aunque Pothier no tenga
la originalidad que se admira en sus grandes predecesores, él ha realizado la síntesis casi perfecta de todos los
esfuerzos desarrollados en vista de la unificación del derecho francés".
2
Utilizamos en este trabajo la versión del Traité des Obligationes incluido en la edición completa de las
obras de Pothier: POTHIER, Robert Joseph, Oeuvres de Pothier, M. SifFrein (edit.), Videcoq, Paris, 1821. En
las citas posteriores se indica el número del Tratado y la página de esta edición. Para la traducción al español,
en
general, hemos seguido la versión de Pothier, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, Talleres Gráficos
Marypoint, B. Aires, 1961.
CORTE
ISUPREMAI 205
BIBLIOTECA
V
1 1 1 unan Corral Talciani
en caso de incumplimiento de una obligación contractual, el deudor responde no

de todos los perjuicios causados, sino sólo de aquellos previstos o que pudieron
preverse a la época de celebración del contrato.
Ya en el N° 160, Pothier enuncia esta regla: "Cuando puede reprochar al no se
deudor dolo alguno, y que no es más que por una simple culpa el que haya dejado
de cumplir su obligación, ya sea porque temerariamente se comprometió a lo que
no
podía cumplir, ya sea porque él se ha puesto después, por su culpa, fuera del
estado de cumplir su compromiso; en ese caso, el deudor no es obligado más que
a los daños
y perjuicios que se han podido prever, al momento del contrato [lors
du contrat] que el acreedor podía sufrir de la inejecución de la obligación; pues
,
se
reputa que el deudor no se ha sometido más que a ellos"3.
2. Las fuentes
La doctrina de Pothier tiene su fuente en una Constitución de Justiniano del

año 53 1 recogida en el Codex que limitaba la indemnización de daños y perjuicios
y fijaba el importe máximo de éstos cuando se trataba de cosa cierta, al doble del
valor de la cosa (C. 7. 47, ley única), y también en el tratado de Charles Dumoulin
sobre los daños y perjuicios que había comentado dicha ley y construido numerosas
distinciones y subdistinciones {De eo quod interest Tractatus, 1 584).
La originalidad de Pothier es que, si bien recoge el fundamento de la ley
romana, a saber, que el deudor
reputa como no habiéndose entendido ni que
se
rido obligar por daños más que a la suma a la cual él ha podido racionalmente
prever que podían ascender a lo más dichos perjuicios, y no más allá, desecha el
límite fijo del duplo4, por dos razones: por tratarse de algo arbitrario y por no
tener
vigencia en el país: "Esta ley de Justiniano, en tanto limita la moderación
de los daños y perjuicios excesivos, precisamente al doble del valor de la cosa, es
en esto una ley arbitraria
que no tiene autoridad de ley en nuestras provincias"5.
3
Pothier, R. J., ob. cit., N° 160, p. 181. El texto original señala: "Lorsqu'on ne peut reprocher au
débiteur auncun dol, et
que ce n'est que par une simplefaute qu'il na pos execute son obligation, soit parcequ'il
s'est engagé témérairement a qu'il ne pouvoit accomplir, soit parcequ'il s'est mis depuis, par sa faute, hors d'état
ce
d'accomplir son
engagement: dans ees cas le débiteur n'est tenu
que des domages et intéréts qu'on a pu prévoir,
lors du contrat, que le créancier pourroit souffrir de l'inexécution de l'obligation; car le débiteur est cénsé ne s'étre
soumis qu'á ceux-ci".
4
Aunque Pothier no lo cita, ya había afirmado algo similar para el caso de incumplimiento del vendedor
de la obligación de entregar la cosa, el jurista francés Jean Domat, en su más famosa obra: DOMAT, Jean,
Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio Vilarruelas y José Sardá, Imprenta de José Taulo, 2a edic,
Barcelona, 1844, 1. 1, p. 152: los perjuicios "nunca deben hacerse extensivos a las consecuencias más lejanas
e
imprevistas".
5
Pothier, R. J., ob. cit., N° 164, p. 187.
206
Pero agrega que, principio que inspira a la ley, esto es, que el deudor
en cuanto al
no
responda más allá de lo que ha podido pensar, "siendo un principio fundado
en la razón
y equidad natural, nosotros debemos seguirlo y moderar conforme a
ese
principio los daños y perjuicios, cuando se encuentren excesivos, dejando esta
moderación al arbitrio del juez"6.
Pothier, además, amplía este criterio a los casos en los llamados daños extrínse
cos, esto es, que se
padecen no en la cosa objeto del contrato sino en otros bienes:
"Empero, aun en relación a esos daños extrínsecos, se debe usar de moderación
cuando se encuentren excesivos, y no se debe condenar al deudor más allá de la
suma en la cual ha podido pensar que podrían alcanzar en lo más alto"7.
El tratado de Dumoulin es constantemente citado en estos
párrafos de la obra,
por lo que resulta manifiesta su influencia. La originalidad de Pothier fue haber
reducido las múltiples reglas del antiguo comentarista francés a una sola: sólo se
responde de los daños que se han previsto o podido prever, y todos los casos son
reconducidos a este principio fundamental. El material estaba preparado para que
la regla fuera convertida en una norma del Código Civil.
3. La fundamentación
El fundamento que ofrece Pothier para esta delimitación de los daños con
tractuales parece residir en la voluntad de las partes. Al explicar la ley del Código
de Justiniano nos dice que "El principio sobre que se funda esta decisión, es el de
que las obligaciones que nacen de los contratos no pueden formarse más que por
el consentimiento y la voluntad de las partes. Ahora bien, el deudor, al obligarse
al pago de daños y perjuicios que resultarían de la
inejecución de su obligación,
se
reputa como no habiéndose entendido ni querido obligar más que hasta la
suma a la cual él ha
podido racionalmente prever que podían montar a lo más los
dichos daños y perjuicios, y no más allá"8; a lo que agrega: "dicho se está, pues,
que cuando esos daños y perjuicios suben a una suma excesiva, a la cual el deudor
jamás ha podido pensar que pudieran subir, deben reducirse y moderarse a la suma
a la
que se puede racionalmente pensar que podrían subir como máximo; pues ha
de reputarse el deudor como no habiéndose obligado a más"9.
6
Pothier, R. J., ob. cit., N° 164, pp. 187-188.
7
8
'>
207
Vuelve a insistir en este fundamento un

poco más adelante: "Esta moderación
que se practica en relación a los daños y perjuicios ordinarios, está fundada sobre
ese
principio que nosotros hemos expuesto más arriba, esto es, que un deudor no
puede reputársele como habiéndose querido obligar por daños y perjuicios a una
más grande suma que aquella a la cual él ha podido pensar que podrían subir al
más alto grado los daños y perjuicios a los cuales se sometiera, en caso de ineje
cución de su
obligación"10.
De allí que, si bien respecto de la cosa objeto del contrato los daños sufridos son
considerados previsibles1 1 los daños extrínsecos, es decir, aquellos que conciernen
,
a intereses diversos de la cosa, no se entienden previstos, salvo que el deudorhaya

asumido el riesgo "de una manera tácita o
expresa en caso de incumplimiento de
su
obligación"12.
Si bien, la voluntad presunta del deudor justifica que se le haga responsable
sólo hasta los perjuicios previsibles, Pothier añade que esta moderación constituye
también "un principio fundado en la razón y equidad natural"13.
4. Los ejemplos
Pothier, como de costumbre, es
pródigo en ejemplos prácticos. Habiendo sido
juez de Orleans tantos años no es raro
que dedique tanta importancia a los casos
para ilustrar las normas.
Respecto de los daños la cosa, pone dos ejemplos para entender la regla de la
en
previsibilidad: la obligación de entregar un caballo y la obligación del arrendador

de proporcionar el uso de la cosa arrendada al arrendatario.
En el primero, señala que si
alguien se obliga a entregar un caballo y no cumple
su
obligación, y entretanto el comprador hubiera tenido que comprar otro ca
ballo a un precio mayor, este mayor precio debe ser indemnizado por el deudor
incumplidor. Pero si el comprador era un canónigo que, por falta de la entrega
oportuna del caballo, no pudo llegar a tiempo al lugar de su beneficio a recoger
sus frutos, el deudor no sería
responsable de esta pérdida, pues se trataría de un
perjuicio que no se ha previsto ni puede decirse que el deudor se hubiere sometido
al contratar14. Sólo si en una cláusula del contrato se hubiera contemplado que
debía entregarse el caballo para que el canónigo pudiera llegar oportunamente a
10
Pothier, R. J., ob. cit., M° 168, p. 191.
1 1
12
13
14
Pothier, R. J., ob. cit., Xo 161, p. 182.
208
su beneficio, el deudor debería responder ya que el riesgo del perjuicio se había

previsto y expresado15.
En el segundo ejemplo, si el arrendatario es
expulsado por el verdadero pro
pietario, el arrendador deberá indemnizar los perjuicios resultantes del cambio de
local, como los del aumento del precio del arrendamiento ocurrido mientras duró
el contrato. Pero si el arrendatario ha establecido un comercio en la casa arrendada
y alega que por su
desplazamiento sufre perjuicios, el arrendador no será obligado
ya que ellos siendo extraños a la convención no fueron previstos en el contrato16.
Nuevamente, si se arrendó la casa para convertirla en posada el daño de la pérdida
comercial siendo un
riesgo previsto debe ser incluido en la indemnización17.
Otrosejemplos coloca Pothier, pero que parecen desmarcarse de la regla de la
previsibilidad para situarse en el deber del vendedor de informar la calidad de
fectuosa de la cosa vendida. Así, si alguien compra unos maderos para apuntalar
una casa, la que se vieneabajo por la mala calidad de la madera vendida, distingue
entre si el vendedor no era hombre entendido en el asunto, por no ser de su oficio
el conocer la calidad de los maderos y que ignoraba sus defectos, caso en el cual
no
responde por el daño causado; y si el vendedor era un carpintero u hombre del
oficio, en el que será responsable, incluso si fuera verdad que él los creía buenos y
suficientes, pues se trataría de una ignorancia inexcusable en razón de oficio18.
Pero de aquí, retorna el maestro de Orleans al problema de la previsibilidad: si
el carpintero ha vendido los maderos para sostener cierta casa y el comprador luego
hace uso de ellos para sostener otra de mayor envergadura que se viene abajo, el
vendedor no
responderá por el valor de ésta, sino sólo por la de la casa pequeña
para la que fueron vendidos19.
Siguiendo a Dumoulin, prosigue con el ejemplo y señala que en caso de
responder el carpintero por la ruina de la casa que se apuntala con los maderos
defectuosos, no se entienden incluidos los daños que hubieren experimentado los
muebles en caso de haberlos, ya que como normalmente se desamuebla una casa
que se
apuntala, el vendedor no ha podido prever este riesgo, salvo estipulación
expresa20. Por el contrario, si se trata del albañil que construye una casa que luego
15
POTHIER, R. J., ob. cit., N° 161, p. 182. Siempre, dice Pothier, que el canónigo no haya podido
encontrar fácilmente otro caballo ni otro carruaje, y con ello se adelanta a la moderna teoría de la carga del
acreedor de mitigar los daños.
16
17
18
19
20
209
se
abajo, deberá indemnizar los muebles que se destruyan por la ruina, ya
viene
que el constructor no
podía ignorar que se incluirían muebles dentro de la casa,
dado que no puede habitarse sin muebles21.
Un nuevo caso coloca Pothier para ilustrar la aplicación de la limitación de la
Ley de Justiniano. Se trata de
alguien que compra una viña en una provincia lejana
a su domicilio por el precio de 4.000 libras (livres). Al momento de la compra,
el vino que producía la heredad, la única fuente de producción, secotizaba en
un
bajo precio porque no tenía mercado para exportarlo. Posteriormente el rey
manda a hacer un canal que facilita la exportación, aumentando el precio del vino
en un
cuádruplo o más de su valor. Con ello, la finca sube de precio de 4.000 a
1 6.000 libras. Si se lanza de esta propiedad al comprador, el vendedor en principio
debería indemnizarle el valor de lo perdido, esto es, más de 16.000 libras. Por la
ley, sin embargo, se limitarán esos daños a lo más al duplo, esto es, a 8.000 libras,
comprendiendo la restitución del precio de 4.000 libras22.
Dos nuevos ejemplos da Pothier para ilustrar la aplicación de la regla respec
to de los daños extrínsecos. Si alguien vende unos toneles de mala calidad y el
comprador sufre la pérdida del vino que introdujo en ellos, ya no puede aplicarse
la regla del duplo del valor de los toneles, y deberá indemnizarse todo el costo
del vino perdido, pero siempre que dicha pérdida haya sido previsible. Así, si en
vez de vino el
comprador introduce un vino extranjero u otro licor de un precio
inmenso el vendedor sólo responderá hasta el monto del valor del mejor vino del
país y no más23. De igual modo, el constructor de la casa que se arruina responde

de la destrucción de los muebles, pero no de la pérdida de un manuscrito o de
piedras preciosas ("pierreries") de un inmenso precio24.
5. La excepción del deudor doloso

La previsibilidad, según Pothier, no se aplica cuando el deudor ha
regla de la
ese caso el deudor es
actuado con dolo: "en responsable indistintamente de todos
los daños e intereses que yo he sufrido, a los cuales su dolo ha dado lugar. ."25. .
La razón de la diferencia la explica Pothier con referencia a la fundamentación

de la regla que es que no puede reputarse que el deudor haya querido obligarse
a más de lo
previsible, principio que "no puede tener aplicación a los daños y
21
22
23
24
25
Pothier, R. )., ob. cit., N° 166, p. 189.
210
perjuicios que resulten del dolo, por cuanto quien comete dolo, se
obliga indis
tintamente velit, nolit, a la reparación del daño [tort] que el dolo causara"26. Sigue
nuevamente a Dumoulin.
Con ello, el deudor doloso responde por los daños imprevisibles. Así, en el
famoso de Pothier, el vendedor que vende a sabiendas y con disimulo
ejemplo
una vacaenferma, responde no sólo por la pérdida de esa vaca sino por el resto del
ganado que se ha comunicado contagiado27. Pero, según Pothier, este deudor no
debe responder de consecuencias que no son necesarias ni próximas y que pueden
tener otras causas: por ejemplo, si por la pérdida del ganado contagiado no se pudo
cultivar la tierra, no se pagaron las deudas y el predio fue subastado28.
Con todo, advierte, el jurista francés "Sin embargo, debe dejarse a la prudencia
del juez, aun en caso de dolo, usar de alguna indulgencia en la tasación de daños
• ■ •
"29
J
y perjuicios .
II. La recepción de la doctrina de Pothier en el
Derecho latino continental
La doctrina de Pothier plasmará en el Código Civil francés de 1 804, en dos

se
artículos. El dispondrá que "El deudor no está obligado a más que a

art. 1150
los daños y perjuicios que han sido previstos o han podido preverse al tiempo del
contrato, cuando no ha sido por dolo que su obligación no se ha ejecutado". El
siguiente precepto, el art. 1151, señalará que "En el caso que la inejecución de
la convención resulte de dolo del deudor, los daños y perjuicios no deben com
prender, respecto de la pérdida sufrida por el acreedor o de la ganancia de la que
ha sido privado, sino aquellos que sean una consecuencia inmediata y directa de
la inejecución de la convención". El Código no recogió la facultad del juez para
moderar los perjuicios incluso del deudor doloso que propiciaba Pothier30.
Del Código francés la regla de la previsibilidad del daño contractual se expandió
a todos los ámbitos en los que dicho Código ejerció influencia. Aparece así en el
Código Civil belga (art. 1150), en el Código Civil argentino (arts. 520 y 521,
reformado posteriormente por la Ley N° 17.711, de 1968), en el Código Civil
26
27
28
Pothier, R. }., ob. cit., N° 167, pp. 189-191.
29
30
Domínguez Hidalgo, Carmen, El daño moral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, t. II,
p. 499 nt. 16, señala que, si bien los redactores invocaron que el acreedor tenía derecho a la indemnización
se observa en el fondo de la decisión la idea de reducir al máximo las intervenciones del arbitrio
completa,
judicial.
211
español (arts. 1 107 y 1 108) y en el Código Civil italiano de 1865 (arts. 1 128 y
1229) y en el vigente de 1942 (arts. 1223 y 1225).
La regla, en cambio, no fue recibida por el Código Civil alemán de 1900, el
B.G.B. (§§ 249 y 252), ni por aquellos que han sufrido la influencia germánica:
Código Civil suizo (art. 97), Código Civil holandés (art. 98 del libro VI).
El Código Civil chileno recepcionó la doctrina de Pothier fusionando en una
sola norma, los dos artículos del Código francés. El art.1558, inciso Io, dispone
que "Si puede imputar
no se dolo al deudor, sólo es
responsable de los perjuicios
que se
previeron
o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo,
es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmedia
o directa de no haberse
ta
cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento"31.
III. La recepción de la regla en el Common Law
1. La influencia de Pothier en el Derecho de contratos angloamericano

del siglo XIX
Insospechadamente la doctrina de Pothier emigró hacia Inglaterra y Estados

Unidos de América, siendo uno de los pocos casos en los que el Derecho continental
ha determinado el forjamiento de un precedente que ha devenido en medular del
sistema contractual de los países de sistema de Common Law.
En el Derecho de los contratos del Common Law se sostiene que los daños
indemnizables están limitados por la regla de lo que se denomina la regla de
" "1
unforeseeability" o contemplation rulé". Así la expresa uno de los principales

tratadistas contemporáneos, E. Alian Farnsworth: "Bajo esta limitación, la parte
que incumple no es
responsable por daños, sea ante un
incumplimiento parcial
o total, si esa
parte, al tiempo de contratar, no tenía razón para preverlo como
probable resultado del incumplimiento"32.
El surgimiento de esta regla en el Common Law debe su origen a una recepción
de la doctrina de Robert Joseph Pothier y su Tratado de las Obligaciones.
31
Sobre la interpretación de este artículo puede verse el capítulo 8, pp. 141 y ss. En relación con la
aplicación del criterio de la previsibilidad al daño moral contractual y con amplia revisión de la regla y un
análisis crítico sobre la base de la tendencia a la unificación de los regímenes de responsabilidad: cfr. DO
MÍNGUEZ, C, ob. cit., t. II, 493-592. También sobre el daño moral contractual, BARR1ENTOS Zamorano,
Marcelo, "Los daños extrapatrimoniales que se previeron o pudieron prever al tiempo del contrato". Revista
Chilena de Derecho vol. 34, 2007, N° 1, pp. 7-22.
32
FARNSWORTH, E. Alian, Farnsworth on Contraéis, Aspen, 3a edic. New York, 2004, t. III, p. 255.
212
Por de pronto, se sabe que Pothier gozó de una gran autoridad entre los escrito
res del Common Law, sobre todo en los comienzos del siglo XIX. El primero que
se
fijó en la maestría de las obras de Pothier y de su tratado de las obligaciones,
fue Sir Williams Jones33. Jones en su célebre y difundido An Essay on the Law of
Bailments, cuya primera edición data de 1781, elogia ampliamente al jurista fran
"
cés: exhorta a leerlo again and again" y se atreve a decir que su doctrina debe ser
considerado "law at Westminster as wellas at Orleans". Finaliza su
elogio diciendo
que si él lograra dar a conocer las obras de Pothier a sus
compatriotas, sentiría que
con ese
cumplido con el deber de la profesión34.
solo hecho habría
El
influjo potenciado cuando su Tratado de las obligaciones fue
de Pothier fue
objeto de traducciones al inglés en Estados Unidos en 1 802 y en Inglaterra en 1 806,
como "A treatise on
Obligations" y como "A Treatise on the Law ofObligations or
Contraéis", respectivamente35. Estas traducciones fueron muy cotizadas, al parecer
porque coincidió con una
época en
que los jueces y abogados del Common Law
estaban aspirando a una
mayor racionalización de su sistema a través de grandes
principios generales36. Señala Zimmermann que esta obra de Pothier "alcanzó en
33 Asilo afirma Atiyah, P. S., The rise and fall Clarendon Press, Oxford, 1979,
offreedom ofcontract,
p. 399.
34 An Essay on the Law ofBadments, O. Halsted y John Grigg, 3a edic. Philadelphia,
Jones, Williams,
1828, p. 29. El párrafo completo es el siguiente: "Atthe time when this author wrote, the learnedM. POTHIER
was
composing some ofhis admirable Treatises on all the different species of express or implied contracts; and here
I seize, with pleasure, an opportunity ofrecommending those treatises to the English lawyer, exhorting him to read
them again and again;for, ifhis great master Littleton hasgiven him, as it must be presumed, a taste for luminous
method, apposite examples, and a clear manly style, in which nothing is redundant, nothing deficient, hewillsurely
be delighted with works, in which all those advantages are combined, and the greatest portion of which is law at
Westminster as well as at Orleans: for my own part, lamso charmed with them, that, ifmy undissembledfondness
for the study ofjurisprudence were never to produce any greater benefit to the public, than barely the introduction
ofPothier to the acquaintance of my countrymen, I should think that I had in some measure discharged the debt
which every man, according to Lord Coke, owes to his profession". El mismo Jones en nota informa que el "el
ilustre autor murió en 1772".
35
Puede verse: POTHIER, Robert Joseph, A Treatiseon Obligations, Considered in a Moral and LegalView,
Martin & Orden, Newbern, N. C, 1802; POTHIER, Robert Joseph, A Treatise on the Law of Obligations
or Contracts, ttad. Williams David Evans, London, 1826. En la edición norteamericana, se inserta como
suficiente justificación de la traducción los elogios de Sir Willams JONES en su Law ofBailments (p. iii). En
la edición inglesa, posteriormente reimpresa en 1826 (Philadelphia: Robert H. Small), el traductor Williams
David escribe una
amplia introducción donde también señala que la recomendación de Jones hace superfluo
cualquier añadido sobre la importancia del tratado, lo que es confirmado por el hecho de que la doctrina de
Pothier ha sido citada con aprobación en "nuestros propios procedimientos judiciales" (t. I, p. 86).
36 Dice
ATIYAH, P. S., ob. cit., p. 399, que "Cuando apareció la traducción inglesa del Derecho de las
obligaciones de Pothier en 1806, fue ávidamente aprovechada por los abogados y jueces ingleses porque
proveía los principios generales del Derecho de Contratos que los abogados modernos ingleses estaban
buscando especialmente".
213
Inglaterra a lo largo del siglo XIX un

prestigio sin parangón con
ninguna obra
académica"37.
Se prepara así la acogida de la regla de la previsibilidad contenida en el Traité de
Pothier. Una primera recepción, de carácter legislativo, la tuvo a través del Código
Civil de la Louisiana que siguió literalmente en este punto al Código francés38.
Pero se trataba de un sistema codificado, y no aún del Common Law. En este
ámbito la recepción fue primeramente doctrinal. Ya los Commentaries de Kent
citaban a este
respecto a Pothier39. Fue la clásica obra de Daniel Chipman, ti
tulada An essay on the Law of Contracts, publicada en 1822, la que tomó como
modelo a Pothier por medio de remisiones a los números de su Traité. Al tratar
de los daños, Chipman distingue entre los casos de variación de valor de la cosa
entre el momento en
que sedebía entregar y la entrega efectiva, en los cuales esa
es la medida de los daños "porque las partes no tenían en contemplación ningún
tipo de daños extrínsecos", y aquellos en los que el acreedor pretende cobrar más
perjuicios que el valor de la propiedad al tiempo y lugar de la entrega, los que sólo
se deberán si la
propiedad fue comprada con un propósito específico y éste fue
en el contrato. Aun cuando no se haya declarado es posible presumir la
expresado
"
contemplaron" de las partes, como si una parte se obliga a entregar a la otra una
cantidad de ladrillos suficientes para construir una casa y por su incumplimiento
la otra parte no puede construir la casa hasta el año siguiente y debe dejar las
fundaciones expuestas a los fríos del invierno, entonces se deberán estos daños,
ya que "en tales casos se presume que las partes del contrato, en el tiempo en que
se celebró, tuvieron en consideración
[contemplation] tales daños extrínsecos, y el
riesgo de ser producidos, en caso de un incumplimiento del contrato, era previsto
\foreseen]". En cambio, si la parte sólo entrega una nota a mano por 10.000 ladrillos
para ser entregados el Io de julio próximo, no se podrían cobrar los daños del caso
anterior, ya que "no aparece que el riesgo de tales daños extrínsecos fuera previsto
por las partes al tiempo del contrato". Cita en apoyo el N° 162 del Traite40.
3
ZlMMERMANN, R., ob. cit., p. 222. Cita la sentencia del juez Best de 1822 que señala que "la autoridad
de Pothier es tan alta como podría ser, similar a la decisión de una Corte de Justicia de este
país" (Cox v. Troy,
1 822. Barnewall and Alderson's Reports 474, p. 480).
38 El art. 1298 en sus N°s. 1 y 2 repetía las normas de los arts. 1 150 y 1 151 del Code. Puede verse a
Sai NT-JoSEPH, Anthoine de, Concordance entre les Codes Civils étrangers et le Code Napoleón, Cotillón, Libraire
du Conseil d'État, 2' edic. Paris, 1856, t. II, p. 530.
39
Kent. James, Commentaries on American Law II. O. Halsted, New York, 1827. Pothier es citado
profusamente, por ejemplo, al tratar del contrato de venta en las pp. 363, 367, 368, 373, 385, 386, 387,
390, 392 y 39".
40
CHIPMAN. Daniel, An essay on the Law of Contracts, for thepayment ofspecific anieles, J. W. Copelan,
Middlebury. 1822, pp. 121-122.
214
El segundo recepción doctrinal de la regla lo constituye la aparición

hito de la
del tratado, dedicado monográficamente al tema de la avaluación de los perjui
cios, del ilustre jurista inglés, Theodore Sedgwick, publicado por primera vez en
1 847, con el título A treatise the
of damages. Sedgwick apunta que
on measure
la regla del Common Law que limita la indemnización de los llamados "remote
damages", es demasiado vaga e intenta precisarla. Para ello da información del
Derecho comparado, apuntando a los criterios de la jurisprudencia escocesa, pero
principalmente de la doctrina francesa, cuyos autores califica como "the writers of
the modern civil law"^. El primero que cita es Pothier en su tratado de las obli
gaciones, reproduciendo regla
no sólo la
previsibilidad de laprácticamente sino
todos los ejemplos del Traité: el de la compra del caballo, el del arrendamiento
que se termina anticipadamente, el del carpintero y hasta el de la vaca enferma42.
Pero también traduce los arts. 1149, 1150 y 1151 del Código Civil francés, los
que ofrece en su texto original francés en nota, así como comentaristas de éste
como Duranton yToullier43.
No parece satisfecho del panorama francés, ya que
sostiene que la discusión curiosamente ilustra que aparentemente no existe una
regla fija que mida los daños44. Con todo, finalmente, cita un caso fallado en
Louisiana en 1839, donde se reconoce la autoridad de Pothier y Toullier, y se
sostiene que "los daños que una
parte puede reclamar del incumplimiento de un
contrato, son
aquellos que son
producidos y causados por el incumplimiento, y
pueden razonablemente ser supuestos como habiendo sido comprendidos en la
contemplación de las partes al tiempo del contrato"45, y señala "esta es quizá la
más clara y definitiva línea que puede ser extraída en la materia": "this is perhaps
the clearnest and most definite Une can be drawn in the matter"^.
La recepción doctrinal es seguida por algunos fallos, y no ya de Louisiana donde
impera un sistema codificado, sino en el propio ámbito del Common Law. Así, en
1839, la Corte de Nueva York invocó a Pothier en el caso Blanchard vs. Ely^''. En
1853, la Court of Exchequer falló el caso Water vs. Towers^8 en el que rechazó el
41
SEDGWICK, Theodore, A treatise on the measure ofdamages or, an inquiry into the principes wich govern
amount
of compensation recovered in suits at law. John S. Voorhies, Law bookseller and Publisher, 2a edic,
New York, 1852, p. 58.
42
Sedgwick, T, ob. cit., pp. 57-60.
43
Sedgwick X, ob. cit., pp 60-63.
44
Sedgwick X, ob. cit., p. 64.
45 Williams v. Barton, 18 Louisiana R., 404; 13 La. 404, 410 (1839)
46
Sedgwick X, ob. cit., p. 67.
47
Blanchard vs. Ely, 21 Wendell *348-350 (N.Y 1839).
48 Watervs. Towers8Ex. 401; 155 Eng. Rep. 1404 (1853).
215
lucro cesante demandado por estimarlo contingente ("mere contingent damage"),

"
en el criterio de la
apoyándose contemplation" Si bien la Corte no citó a Pothier,
.
invocó la autoridad de Kent, que -como hemos dicho- lo considera en sus notas.
2. La consagración de la regla de la previsibilidad en el caso

Hadley vs. Baxendale
En este panorama, se dicta el fallo que terminará por consagrar y acuñar la
formulación de la regla en el Common Law y se transformará en el leading case
de toda esta materia. Se trata de Hadley vs.Baxendale fallado por la Court of
Exchequer en 18 5449, uno de los casos más influyentes y conocidos del sistema
jurídico angloamericano.
Los hechos que suscitaron la sentencia fueron, en síntesis, los siguientes50:
Joseph y Jonah Hadley eran propietarios de un molino situado en Gloucesster
cuando el 1 1 de mayo de 1853 se rompió un cigüeñal (crankshafi) Para conseguir .
que se fabricara uno nuevo, debían enviar el roto como modelo a Greenwich
donde estaba la empresa que podía fabricarlo. El 14 de mayo de 1853 la pieza
fue encargada a la empresa de transportes (carrier), Pickford & Co., para que la
trasladara desde Gloucesster a Greenwich. El empleado del transportista informó
que el traslado duraría un día, por lo que la piedra arribaría a Greenwich el día
siguiente: 1 5 de mayo. No obstante, la entrega se retrasó hasta cinco días, con lo
cual los propietarios del molino recibieron la pieza nueva varios días más tarde de
loprevisto. Durante este tiempo, el molino estuvo paralizado y sin poder producir.
Los propietarios demandaron a Pickford & Co. y a la persona de su "managing
director", Joseph Baxendale, solicitando que se les indemnizara con 300 libras
por lo que nosotros llamaríamos lucro cesante derivado de la falta de producción
del molino: en el sistema inglés este
tipo de años es denominado "lost profits". La
demanda se basó endos cargos ("counts"): el primero es basado en el incumpli
miento del contrato
{"assumpsit for breach of contract"), mientras el segundo se
fundaba en la infracción de los deberes del "carrier" fijados por el Common Law.
Los demandados rechazaron el primero, mientras que por el segundo pagaron en
el tribunal 25 libras. Los demandantes introdujeron "nolle proseqm respecto un
del primero, pero en cuanto al segundo alegaron que el monto pagado no era
suficiente para compensar las pérdidas. El juez de primera instancia, Crompton,
instruyó al jurado para dictaminar si la entrega fue hecha en un
tiempo razonable
y cuáles eran los daños causados a los demandantes por la demora en la entrega.
145 Hadley and Another v. Baxendale and Others (1854) 9 Exchequer Reports 341.
50 The Journal ofLegal
FaL'ST, Florian, "Hadley v. Baxendale: an undestandable miscarriage ofjustiee", en
History, 15, 1994, 1, pp. 44-49.
216
El jurado entregó veredicto por el cual obligaba a los demandados a pagar

un
otras 25 libras además de las ya abonadas. Los demandados alegaron que el jurado
había sido mal instruido: "misdirection" y obtuvieron una "rule nisi" para pedir
un nuevo
juicio. El Io de febrero de 1854 los demandantes expusieron su posi
ción ante la Court of ante los jueces (barons) Parke, Anderson, Platt
Exchequer,
y Martin. La sentencia de la Corte fue expuesta por Anderson. En ella, se afirmó
que el jurado no había sido correctamente instruido

primer juicio, ya que en el
era necesario darle regla definida que pudiera guiar pronunciamiento. Pero
una su
yendo más allá, la sentencia explicitó cuál regla debía ser aplicada por los jurados
en estos casos. Y esta es la
parte más relevante del fallo, donde aparece explicitada
la doctrina de la previsibilidad contractual:
"... we think the proper rule in such a case as the present is this: —Where two
parties have made a contract which one of them has broken, the damages which the
other party ought to receive in respect of such breach of contract should be such as
mayfairly and reasonably be considered either arising naturally, Le., according to the
usual course ofthings, from such breach ofcontract itself, orsuch as may reasonably be
supposed to have been in the contemplation ofboth parties, at the time they made the
contract, as the probable result of the breach ofit" (Nosotros pensamos que la regla
apropiada en un caso como el presente es ésta: Cuando dos partes han celebrado
un contrato
que una de ellas ha incumplido los daños que la otra parte debe re
cibir por dicho incumplimiento deben ser aquellos que justa y razonablemente
puedan ser considerados como naturalmente causados, esto es, conforme al curso
usual de las cosas, por el incumplimiento mismo del contrato, o aquellos que,
razonablemente, pueda suponerse que fueron contemplados por ambas partes
como el
probable resultado del incumplimiento, en el momento en que ellas
celebraron el contrato")51.
" En realidad, la Corte limitó establecer la sino que la al diciendo que la

no se a
regla aplicó caso
pérdida de por el retraso de la pieza quebrada no era previsible. Anderson expuso que la Corte
ganancias
entendió que cuando se envió la pieza no se informó a los empleados del transportista que sin ella el molino
no podía funcionar, con lo cual el nuevo tribunal necesariamente fue, en palabras de Faust, F. ob. cit., p. 51,
una "simple farsa". Más aún, este autor informa que no es para nada claro que los demandados no hubieran
sabido las circunstancias del molino ya que en el caso existía evidencia de que la paralización del molino fue
informada, si bien no al momento de la entrega de la pieza, pero sí el día anterior (13 de mayo) cuando se
consultó al carrier cuánto demoraría el traslado. Otra crítica al fallo, también planteada por Faust, F. ob. cit.,
pp. 48 y 5 1 es que en realidad el caso debió haberse tratado con los criterios del Derecho de Torts y no de
,
Contracts, ya que el primer cargo, que se basaba en el incumplimiento contractual, fue desistido, mientras
se prosiguió con el segundo que invocaba ya no el contrato sino los deberes legales del transportista y cuya
infracción constituía un torty no un "breach ofcontract".
217
Hernán Corral. Tai ciani
El
principio de la Corte puede descomponerse en dos reglas: la primera, que
no ha sido objeto de mayor discusión, consiste en que el contratante perjudicado
debe ser indemnizado de los daños que puedan considerarse como razonablemente
surgidos del incumplimiento por el curso usual de las cosas. La segunda es la más
significativa, y la que regirá en todo el Derecho de los contratos de ahora en ade
lante: si se trata de daños que no se pueden entender como surgidos naturalmente
"
del incumplimiento (los llamados consequential damages"), ellos sólo se pueden
otorgar al demandante cuando puede razonablemente suponerse que han sido

contemplados por las partes al tiempo de celebración del contrato. Si se entiende
que el primer caso no es más que un ejemplo de la segunda regla, la doctrina de
Hadley consagra la previsibilidad al tiempo del contrato como límite a la extensión
de la responsabilidad contractual52.
Aunque la sentencia de Hadley vs. Baxendale no citó expresamente a Pothier, es

algo indiscutido en
regla asentada por el maestro francés
el Common Law que la
en su Traité fue "su inmediato modelo"53.
abogados del demandante
De hecho los
citaron expresamente el tratado de Sedgwick, en la parte donde señala que Pothier
y el Derecho francés hacen responsable al deudor que actúa con culpa solo de
aquella parte de los daños que puede razonablemente suponerse que las partes
contemplaron como probable resultado de la naturaleza del acuerdo, mientras
que el deudor que actúa con dolo o fraude es responsable de todas las consecuen
cias. El juez Parke interrumpió para hacer ver
que "the sensible rule" aparece en
los arts. 1 149, 11 50 y 1151 del Código Civil francés, traducidos por Sedgwick,
y que son
reproducidos en los antecedentes del caso. También los abogados del
^2
Como señala ATIYAH, P. S., An Introduction to the Law of Contract, Clarendon Press, Oxford, 1995,
p. 465, en realidad, la
regla del caso es una sola: la de la previsibilidad, ya que la primera no es más que una
forma para decir que el deudor es responsable del daño razonablemente previsible, ya que "lo normal es
siempre razonablemente previsible". En el mismo sentido, aunque en un planteamiento crítico al fallo y a la
"
regla contemplada en él, ElSENBERG, Melvin Aron, The principie ofHadley v. Baxendale", en California Law
Review 80, 1 992, p. 566: "la primera regla es simplemente un caso especial de la segunda: si un determinado
upo de daño surge 'naturalmente, esto es, de acuerdo al curso natural de las cosas' desde el incumplimiento
de determinado contrato (la primera regla), entonces un vendedor siempre tendrá razón para prever que el
determinado tipo de daños son el resultado probable del incumplimiento (la segunda regla)".
,3
Faust, E, ob. cit., 42. En este sentido, CORBIN, Arthur Linton, Corbin on Contracts, West Publishing
Co., St. Paul, Minn., 1964t. 5, 1007, nt. 1,5,
p. 71, sostiene que la norma del Código Civil francés fue
traducida y usada como argumento en Hadley vs. Baxendale, y no hay duda que tuvo influencia en motivar
a la Corte inglesa para establecer esta regla tan frecuentemente aplicada en el Derecho angloamericano, tras
lo cual remite al Tratado de las obligaciones de Pothier,
218
demandado adujeron a Sedgwick, aunque se asilaron más bien en que la pérdida

de beneficios era una consecuencia remota o indirecta54.
La regla de Hadley no
distingue entre el deudor que actúa con
vs. Baxendale
culpa y el que incurre
dolo, por lo que en esto la doctrina
en de Pothier no fue
seguida. posible notar una resistencia a la distinción en los primeros tratadistas.
Es
Chipman la silencia del todo55. la pero finalmente tampoco
la
Sedgwick expone
recoge invocando la diferencia entre las acciones contractuales y las de tort. Señala
que tratándose de incumplimiento contractual el animas o la intención de la parte
en falta "entirely inmaterial', de modo que si el incumplimiento resulta de la
es
inhabilidad o la malicia, la
regla de los daños es la misma. En cambio, en materia
de torts, tratándose de "fraudor vexation" la compensación es mezclada con una
,
pena, y el jurado tiene la más amplia discreción56. En la misma vista de Hadley, los
abogados de los demandantes, si bien citan la distinción de Pothier en la versión
dada por Sedgwick, la impugnan diciendo: "es dificultoso, sin embargo, ver cuál
es el fundamento de este
principio, y cómo el ingrediente del fraude puede afectar
la cuestión. Por ejemplo, si los demandados habían maliciosa y fraudulentamente
guardado la pieza, no resulta fácil ver por qué ellos deberían ser responsables por
estos daños, si ellos no lo serían si la demora es ocasionada únicamente por su
negligencia".
De regla de la previsibilidad deducida del precedente de Hadley
esta manera, la
se
aplica culposo o doloso y así se ha mantenido en la
indistintamente al deudor
jurisprudencia posterior.
3. El impacto de la sentencia Hadley vs. Baxendale hasta la actualidad
El fallo de Hadley vs. Baxendale suscitó inmediata

aprobación general tanto
una
en
Inglaterra como en los Estados Unidos. Sólo
años después, el mismo cuatro
Sedgwick, en la tercera edición de su tratado de 1858, reproducirá la doctrina de

la sentencia después de su afirmación de que el Código de la Louisiana expresa la
verdadera regla aplicable a la materia57.
Los autores actuales no se cuestionan el tema y dan una aplicación general a
la regla en todo incumplimiento contractual. La discusión ha girado sobre los
54 La falta de la de la
alegación regla de la previsibilidad por parte de los demandados puede deberse a
que no estaba claro si la acción era
por incumplimiento de contrato o por tort. Alegando la "remoteness" del
daño se
ponían a cubierto de los dos tipos de responsabilidad.
55
Chipman, D., ob. cit., pp. 121-123.
56
Sedgwick, T, ob. cit., p. 61.
57
Sedgwick, Theodore, A Treatise on the MeasureofDamages, John S. Voorhies, Law Bookseller and
Publisher; Sampson Low, son & Co., 3a edic. New York/London, 1858, p. 77.
219
criterios que permiten afirmar que el daño fue contemplado por las partes. Un
primer criterio, más restrictivo, ponía el acento en la voluntad: se utiliza del "tacit
agreement test" Posteriormente, las Cortes se inclinan mayoritariamente por el
.
"foreseeability test" que sólo exige la previsibilidad pero no la presunción de un

,
acuerdo tácito.
El Uniform Comercial Code 2-715 sigue la regla de la previsibilidad con bas
tante cercanía al precedente de Hadley^. Lo mismo se observa en el Restatement
on contracts second §351: "Los daños no son indemnizables si se trata de pérdidas
que la parte incumplidora no tenía razón para prever como un resultado probable
de su incumplimiento cuando el contrato fue celebrado"; añade que las pérdidas
pueden ser
previsibles siguen "el curso ordinario de los eventos" o si "son el
si
resultado de circunstancias especiales, más allá del curso ordinario de los eventos,
pero que la parte incumplidora tenía razón para conocer"59.
La regla ha visto un reflorecimiento cuando varios autores de la corriente de
nominada Law Economics han visto que ella aporta elementos de eficiencia al
an
funcionamiento del mercado contractual poniendo de cargo del acreedor la carga

de transferir al deudor la información relevante sobre sus intereses eventualmente
afectados por el incumplimiento60.
IV. LA DOCTRINA DE POTHIER COMO PUNTO DE ENCUENTRO ENTRE LOS DOS
SISTEMAS: HACIA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
Como señala Carmen Domínguez, "la zona de influencia de las ideas de Po

thier restringirá
no se a los derechos que, por
históricas, se identifican razones
con el
pensamiento jurídico galo, sino que, curiosamente, abarcará incluso a los
comprendidos en la denominación genérica del Common Law. Es una curiosidad,
porque la conformación de esta última familia determina que la mayor parte de
susinstituciones jurídicas no tenga un equivalente idéntico o al menos similar
1!>
Respecto de los daños producidos por el incumplimiento del vendedor se dispone que "2. Los daños
indirectos que resultan del incumplimiento del vendedor incluyen: a) cualquier pérdida derivada de los
requisitos o necesidades generales o particulares que el vendedor tenía motivos para conocer en el momento
de contratar, y que no pudo ser razonablemente evitada mediante una compraventa de reemplazo o de otro
modo...
59
Así, Farnsworth, E., ob. cit., pp. 258-260.
60
Cfr. POSNER, Richard, Economic Analisys ofLaw, Litde Brown, 3a edic. Boston, 1986, p. 1 14; Danzing,
Richard, "Hadley v. Baxendale: A Study in the Industrializarían ofLaw", en Journal of Legal Studies 4, 1975,
'
pp. 2-49-284; BEBCHUCK, Lucian Ayre y Shavell, Steven, 'Information and the Scope ofLiability for Breach of
Contract: The Rule ofHadley v. Baxendale", en Journal ofLegal Economic and Organizationl', 1991, pp. 284-312.
En lengua careliana, GÓMEZ Po.\HR, Fernando, Previsión de daños, incumplimiento e indemnización, Civitas,
Madrid, 2002. También hay voces discordantes tanto con el fundamento económico como con la limitación
de la regla de la previsibilidad: así, ElSENBERG, M., ob. cit., pp. 563 y ss., en
particular 581-598.
220
en los derechos codificados. La previsibilidad en los daños contrac

exigencia de
tuales resarcibles es, por ello, una de las escasas oportunidades en las que las dos
familias jurídicas confluyen en una misma solución, con algún matiz que en algo
les distingue..."61.
Esta coincidencia común, que tiene su inicio en Pothier, puede tener mucha
utilidad en los esfuerzos para uniformar o armonizar el Derecho privado y allanar
el camino para obtener un cierto nuevo Derecho común de las obligaciones y
contratos.
La aparece en todos los proyectos que se proponen actualmente como

regla
bases para la elaboración de un Código europeo de contratos, que incluye unificar
los criterios de Common Law y de derecho continental (tanto de tradición francesa
como
germánica). Un primer esfuerzo iniciado en la misma Inglaterra es el Contract
Code preparado por el profesor de la Universidad de Oxford, Harvey Mcgregor,
por encargo de la Law Commission inglesa. Este proyecto dispone en el párrafo
437: "Sólo es posible el resarcimiento por pérdidas si aquella parte contra la que
sereclama: a) previo o tuvo razones para prever al tiempo del contrato que podría
resultar responsable por incumplimiento del contrato, porque tal evento era una
seria posibilidad y b) puede ser razonablemente contemplado como habiendo
contratado para responder"62.
Algo similar puede verse en los Principios de Unidroit sobre los Contratos
Comerciales Internacionales (versión de 2004), que es muy similar incluso en sus
términos a la doctrina de Pothier, pero sin excluir al deudor doloso: "Previsibilidad
del daño.- La parte incümplidora será responsable solamente por el daño que fue
previsto que podía razonablemente haber previsto al tiempo de la conclusión del
o
contrato como probable resultado de su incumplimiento" (art. 7.4.4) 63.
Como se ve tanto el Contract Code como los Principios Unidroit siguen la idea
del Common Law, que se distancia de Pothier, de no excluir al deudor que incumple
por dolo. Lo contrario sucede con los proyectos de Código Europeo de los Contratos
que llevan adelante el llamado grupo de Pavía, presidido por el profesor italiano
61
Domínguez, C, ob. cit., t. II, p. 302.
62
Cfr. MCGREGOR, Harvey, Contract Code. Proyecto redactado por encargo de la Law Commission inglesa.
Traducción de José María de la Cuesta y Carlos Vattier, Bosh, Barcelona, 1997, pp. 1 16-1 18. En el comentario
se señala
que el artículo tiene la base en Hadley vs. Baxendale. El texto quedó fijado cuando se abandonaron
las discusiones en 1972, pero se hizo conocido en la Europa Continental en 1990 con motivo del encuentro
de Pavía presidido por el profesor italiano Gandolfi.

63
El Internacional Institutefor the Unification ofPrívate Law, conocido como UNIDROIT, aprobó en
2004 la última versión del documento denominado Principies ofInternational Commercial Contracts. El texto
puede encontrarse en el sitio web: hnp://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm (24 de
diciembre de 2009)
221
G. Gandolfi y el grupo de trabajo de la Comisión para el Código Europeo de los

Contratos presidida por el profesor sueco Ole Lando. El Proyecto de Pavía incluso
va más allá, porque excluye de la regla de la previsibilidad no sólo al deudor que
incumple con dolo sino al que lo hace por culpa, quedando entonces sólo aplicable
la limitación para la responsabilidad estricta que sería la consagrada en el proyecto
(el deudor responde siempre por el incumplimiento salvo que pueda probar causa
extraña). Así, el proyecto propone la siguiente disposición: "A menos que el deudor
haya actuado por dolo o culpa, debe responder del daño que en atención al texto -
del contrato, a las circunstancias, a la buena fe y a los usos debe razonablemente -
considerarse asumido implícitamente por él —en cuanto persona normalmente

1
informada- en el momento de celebración del contrato" (art. 162 N° 4)64. Algo

similar se observa en
Principios europeos de Derecho de los Contratos,
el documento
preparado por la Comisión Lando, aunque la excepción se limita al incumplimiento
deliberado (doloso) y a la culpa grave; establece la siguiente regla: "Previsibilidad.- La
parte que incumple sólo responde de las pérdidas que haya previsto o que hubiera
podido prever razonablemente en el momento de la conclusión del contrato como
consecuencia lógica de su incumplimiento, salvo que el incumplimiento sea deli
berado o gravemente negligente" (artículo 9:503)65.
Pero no sólo son proyectos y documentos recomendatorios los que ha acogido
la regla de la previsibilidad forjada por Pothier. El importante tratado, también
ratificado por Chile, que regula todas las compraventas de mercaderías que pueden
considerarse internacionales se rigen por la llamada Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías. Este tratado contempla expresamen
te la
regla de la previsibilidad: "los daños no pueden exceder las pérdidas que la
parte incumplidora previo o debió haber previsto al tiempo de la conclusión del
contrato" (art. 74)66. Nuevamente, no se excepciona al deudor doloso.
Por lo visto, el futuro Derecho contractual común parece destinado a seguir lo
que Pothier sistematizara y precisara con tanta lucidez en su Traité des obligations,
y la única duda es si se adoptará su doctrina en forma completa, o con el matiz
que le introdujo la tradición del Common Law de incluir en su limitación también
al deudor que incumple con dolo.
64
García Cantero, Gabriel, Traducción española de la Parte General del Código Europeo de Contratos,
Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Santa Fe de Bogotá, 2004.
65
Los Principios, son un documento
partes I y II, preparado por la Commission on European Contract
Law presidida por el Profesor de la Copenhagen Business School, Ole Lando. El texto está disponible en:
hnp://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law (24 de diciembre de 2009)
66
El título del tratado es Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías. Fue aprobada por una conferencia diplomática, el 1 1 de abril de 1 980 y entró
en
vigencia el Io de enero de 1988. En Chile entró en vigor el Io de marzo de 1991.
§ 10. La resolución del CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE
TUTELA DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO
I. Causal de término del contrato y tutela del
INTERÉS DEL ACREEDOR
La resolución es un mecanismo legal por el cual se permite a una de las partes

dejar sin efecto un contrato que produce obligaciones recíprocas ante el incum
plimiento de una de ellas. Si bien es una forma de ineficacia sobrevenida del
contrato, ella puede ser concebida igualmente como de los instrumentos de tutela
del interés del acreedor que contempla la ley civil ante el incumplimiento de las
obligaciones contractuales del deudor. Desde un tiempo a esta parte, siguiendo
quizá demasiado servilmente la terminología y dogmática anglosajona, se habla
de "remedios" ante el incumplimiento (de remedies), dentro de los cuales estaría
el cumplimiento forzado, ya sea en especie o en equivalente, la indemnización de
perjuicios, la responsabilidad por evicción o vicios ocultos, el derecho de retención,
la acción subrogatoria y otros instrumentos que buscan la satisfacción, en la mayor
medida posible, del acreedor. Entre ellos un lugar especial adquiere la facultad
de desligarse del contrato y tenerlo por no celebrado negándose así también a
cumplir la obligación que le competía al acreedor o pidiendo la restitución de lo
que hubiera dado en ejecución del contrato.
Se trataría de una batería o conjunto de herramientas que estarían a disposición
del acreedor, el cual podría utilizar según sus propias preferencias, si bien respetando
las características propias de cada institución. Por ello, no podría el acreedor pedir
a la vez
y simultáneamente la resolución y el cumplimiento forzado del contrato
inejecutado. Pero sí se admite que opte por una u otra.
Por razones históricas, y al igual que sus contemporáneos, el Código Civil con
templa la resolución contractual como el efecto de una condición resolutoria que,

por ir envuelta en todo contrato bilateral, se denomina tácita (art. 1489 CC).
No obstante, no hay propia condición puesto que el incumplimiento no resuelve
el contrato, sino que sólo da derecho al otro contratante pedir el cumplimiento
forzado o la resolución, ambas con indemnización de perjuicios. Por eso, la reso-
223
Mi n\ \\ Corral Talciani
lución requiere que se demande ante el juez y que el contrato se declare resuelto
por sentencia judicial ejecutoriada.
Se han ofrecido diversas teorías para explicar la razón de ser de esta excepción a
la vinculatoriedad permanente del contrato1. Se recuerda que en el derecho romano
la resolución por incumplimiento no existía, y que fue el derecho canónico, y más
tarde el derecho común medieval el que la introdujo como un expediente para
introducir una moderación de equidad al rigor de la obligatoriedad del contrato.
Durante la época de la codificación, se
explicaba la resolución como una
especie
de consecuencia de la voluntad presunta de las partes (de allí su inclusión en
los códigos como una condición resolutoria implícita, presunta o tácita). Más
adelante, al observarse que el argumento puede ser artificial y poco realista, se ha
tratado de fundar la resolución en el principio de reciprocidad contractual y en la
causa funcional. Al
incumplirse el contrato se violaría la reciprocidad que exigiría
todo contrato bilateral
o se
produciría una falta de causa sobrevenida. Ante las
debilidades de estas explicaciones, que no dan cuenta de por qué simplemente no
se soluciona el
problema por el expediente de otorgar la acción de cumplimiento
o de se admite
por qué generalmente que la resolución es renunciable incluso
anticipadamente por los contratantes, se ofrecen explicaciones más vagas como
la equidad o el principio del enriquecimiento sin causa.
La doctrina actual la funda, con mayor acierto a nuestro juicio, en la necesidad
de proteger el interés del acreedor o contratante diligente, que muchas veces no
querrá mantener el contrato y ante el incumplimiento preferirá desligarse del
mismo para buscar otra forma de satisfacer su propósito económico (por ejemplo,
reemplazando el contrato incumplido con otro)2.
II. LOS SUPUESTOS O REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN
1. Contrato bilateral
El 1489 CC es claro al disponer que la condición resolutoria tácita va

art.
envuelta en "todo contrato bilateral", esto es, en aquellos contratos en que ambas
partes se
obligan recíprocamente (art. 1439 CC).
1
Cfr. ABELIUK Manasevich, Rene, De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago,
2008, 1, pp. 509-5 1 0; Pen'AILILLO AréVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría generaly clasificaciones. La resolución
1.
por incumplimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 395-399.

2
Cfr. IbAS'EZ, Carlos Miguel, Resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 55-58.
Gen'ICON, Thomas, La résolution du contrat pour inexécution, L.G.D.J., Paris, 2007, pp. 152-184, prefiere
hablar de una
pluralidad de funciones: económica, de garantía y sancionatoria. Entre nosotros, RODRÍGUEZ
GREZ, Pablo, Extinción no convencional de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, habla
de sanción alincumplidor (t. II, p. 213) y de creación de un derecho subjetivo potestativo a favor del con
tratante
cumplidor (t. II, p. 216).
Quedan excluidos, en consecuencia, los contratos unilaterales, como el mutuo,

el comodato, el depósito y la prenda. Si bien se ha sostenido la extensión de la
resolución también a estos contratos3, esta opinión no ha prevalecido ni en doc
trina ni en
jurisprudencia4.
Se ha hecho ver
que, de todos modos, la cuestión no tiene mayor relevancia
práctica porque en casi todos estos contratos la ley ha previsto especialmente la
posibilidad de ponerles término anticipado por incumplimiento de la parte obli

gada. Es lo que sucede por ejemplo en el comodato (art. 2177 CC) y en la prenda
(art. 2396 CC). En el depósito la restitución procede a voluntad del depositante
(art. 2215 CC) por lo que no se presenta el problema. Más complejo puede ser el
incumplimiento en el contrato de mutuo, pero los acreedores suelen introducir
una caducidad convencional del
plazo en caso de incumplimiento (las llamadas
cláusulas de aceleración).
En el derecho extranjero predomina también la idea de aplicar la resolución al
contrato
algunas excepciones5.
bilateral, con
No se aplicará a los contratos bilaterales a los que la ley ha negado expre

samente la resolución
por incumplimiento, como sucede con la renta vitalicia
(art. 2271 CC)6. Pero sí en los que se asimilan a una compraventa como las ventas
forzadas por autoridad de la justicia7.
2. El incumplimiento resolutorio
El art. 1489 CC dispone procederá la resolución cuando lo pida una de

que
las partes
"para el caso decumplirse lo pactado".
no
Surge entonces la duda sobre a qué se refiere el Código con "lo pactado". Una
parte importante de la doctrina, basándose en que el art. 1489 CC no distin
gue, sostiene que basta cualquier incumplimiento del contrato
para demandar
3 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado X: De las obligaciones I, Editorial
Jurídica de Chile, reimp. Bogotá, 1992, N° 157, pp 169-173.
4
Peñailillo, D., ob. cit., pp. 401-403.
5
En el derecho comparado, se parte de la idea de que la resolución es propia del contrato bilateral o
sinalagmático pero se amplía a veces a otros supuestos. En Francia, por ejemplo, la jurisprudencia ha aceptado
la resolución de los contratos sinalagmáticos imperfectos e incluso de los unilaterales onerosos: cfr. PALAZÓN
GARRIDO, María Luisa, "La resolución del contrato como medio de tutela en caso de incumplimiento", en
Sixto Sánchez LORENZO (ed.), Derecho contractual comparado. Un perspectiva europea y transnacional, Civitas,
Thomson reuters, Madrid, 2009, p. 771.
6 vitalicia unilateral si el
La renta puede ser
precio se
paga en dinero o bilateral si el precio consiste en
cosa raíz o mueble: cfr. Claro SOLAR, L., ob. cit., N° 157, p. 175, nt. 238.
7
STITCHKIN, David, Derecho Civil: De las obligaciones, Editorial Universitaria, Santiago, 1948, t. I,
p. 133.
225
HernAn Corral Talcian i
la resolución8. Otros autores, alineándose con las tendencias modernas de de

recho comparado, piensan que el incumplimiento resolutorio es más estricto
que el incumplimiento que genera indemnización de perjuicios, por lo que la
infracción de deberes u obligaciones secundarios o de menor entidad no daría
derecho a demandar una sanción tan radical como la resolución. Se habla así de
que el incumplimiento resolutorio debe ser significativo o esencial para que la

resolución no sea utilizada para deshacerse de contratos molestos o meramente
inconvenientes9.
Es el criterio que aplica el Common Law, en el que se distingue entre conditions
y warranties para autorizar la resolución ante el incumplimiento de las primeras

y negarla para la infracción de las segundas, pero también en el Derecho codi
ficado, en el que si las normas guardan silencio la jurisprudencia ha llegado a la
conclusión de que el incuplimiento debe ser suficientemente grave, importante
o esencial10.
3. El problema de la imputabilidad del incumplimiento y la mora

Tradicionalmente ha sostenido que la resolución sólo procede ante un in
se
cumplimiento imputable al deudor11, y que debe estar constituido en mora12.
8
En este sentido, RODRÍGUEZ, E, ob. cit., t. II, pp. 228-230.
9
La opinión la había sostenido, más bien aisladamente, Claro Solar, L., ob. cit., N° 169, pp. 190
y ss. Después la acogieron ABELIUK, R., ob. cit., t. I, p. 517 y Fernando FUEYO, quien modificó un parecer
anterior contrario: FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial
Jurídica de Chile, edic, Santiago, 1991, pp. 301 y ss. En la actualidad, la doctrina mayoritaria parece
2a
afirmar este cfr. Peñailillo, D., ob. cit., p. 409; Barros BOURIE, Enrique, "Finalidad y
planteamiento:
alcance de las acciones y los remedios contractuales", en PlZARRO WlLSON, Carlos (edit.), Estudios de Derecho
Civil IV, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 422-423; ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, "Distinción entre
obligaciones principales y secundarias y consecuencias de tal distinción en relación con la resolución de un
contrato bilateral", en Revista Chilena de Derecho 30, 2003, 2, pp. 387-395.

10
Cfr. P.UAZÓW M., ob. cit., pp. 780-786.
1 1
Cfr. por ejemplo, Abeliuk Manasevich, Rene, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic,
Santiago, 2008, t. I, pp. 517-518; Barcia LEHMAN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil chileno III: De la
teoría de las Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 65; RAMOS Pazos, René, De las
obligaciones,
obligaciones, Santiago, 2004, pp. 166-168. Lo mismo defiende RODRÍGUEZ, P., ob. cit., t. II,
LexisNexis,
p. 225. aunque en su doctrina si no hay dolo o culpa no puede haber incumplimiento, ya que "si el deudor
ha desplegado la conducta debida, vale decir, ha empleado la diligencia y cuidado impuestos en el contrato
o en la
ley en subsidio, no hay incumplimiento de la obligación asumida". La conclusión es consecuencia de
su teoría sobre la
obligación como deber de conducta típica (RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, La obligación como
deber de conducta típica, Facultad de Derecho U. de Chile, Santiago, 1992).
12
Claro Solar, L., ob. cit., N° 165, pp. 184-186; Stitchkin, D., ob., cit., 1. 1, p. 139.
226
Por ello, si el demandado se

excepciona haciendo ver que el demandante
tampoco ha cumplido ni se encuentra llano a cumplir su obligación recíproca,
en virtud del art. 1552 CC hará
improcedente la resolución porque no podrá
decirse que él se encuentra en mora: su mora habrá sido purgada por la mora del
demandante.
La cuestión compleja porque permitiría dejar relaciones contractuales vigentes
es
pero sin eficacia, en una especie de bloqueo mutuo que sólo podría resolverse al
producirse la extinción de las respectivas obligaciones por la prescripción.
Ante esta dificultad, la doctrina actual ha acertadamente distinguido el derecho
del acreedor a pedir la resolución del contrato y el derecho a reclamar indemni
zación de perjuicios por el incumplimiento. Si bien el art. 1489 CC menciona
ambas posibilidades, ello no significa que ambas acciones exijan los mismos
requisitos. La imputabilidad no es exigida para la resolución, sólo sería necesaria

para la obligación de indemnizar perjuicios. Y lo propio cabe decirse respecto de
la mora: sólo es necesaria para pedir los perjuicios de las obligaciones dar o hacer,
pero para resolver el contrato13.

no
Debe notarse, sin embargo, respecto de la imputabilidad del incumplimiento

que si éste se debe a fuerza mayor o caso fortuito y la obligación es de dar una
especie o cuerpo cierto cuya entrega se encontraba pendiente, la resolución no

será posible ya que se aplicará con preferencia el art. 1550 CC que dispone que el
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba pertenece al acreedor, es decir, que,
no obstante
extinguirse la obligación del deudor al perecer fortuitamente la cosa
debida, el acreedor debe cumplir la suya y no podría obtener su liberación por
medio de la resolución del contrato.
13
PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 412, nt. 747, sugiere esta solución como una posibilidad. BARROS, E., ob.
cit., p. 421, afirma que el solo incumplimiento es requisito de la resolución, y agrega que no debe confun
dirse la mora con el incumplimiento imputable: "la mora es la situación jurídica de
incumplimiento, que
puede o no ser imputable al deudor, de modo que aunque se acepte que la resolución requiere mora, de ello
no se
sigue que el incumplimiento deba ser imputable al deudor" (p. 422). En el mismo sentido, PlZARRO
WlLSON, C, "Hacia un sistema de remedios incumplimiento contractual", en GUZMÁN BRITO, A. (edit.),
a
Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, p. 401, afirma categóricamente que la facultad
resolutoria del art. 1489 CC es un remedio que "se identifica con un incumplimiento grave o esencial, siendo
indiferente si es o no imputable al deudor que incumple". En el panorama comparado se observa una cierta
tendencia hacia la objetivización del incumplimiento en materia de resolución: así el Código Civil holandés
señala que "la resolución procede en todo caso de falta de ejecución de la prestación" (art. 6: 265, párrafo
Io); y el B.G.B., reformado el 2002, permite la resolución sin atender a la culpabilidad del deudor, ya que
ahora el incumplimiento resolutorio es englobado en la categoría general de lesión del deber de prestación
(§ 323). Cfr. Palazos, M., ob. cit., pp. 776-780.
227
Hi kwn Corral Talciam
4. La excepción de pago por parte del deudor
Al combinar lo previsto en el art. 1489 CC que sólo dice que el acreedor

puede demandar la resolución, con lo prevenido en el art. 309 del Código de
Procedimiento Civil que señala que la excepción de pago, cuando se funde en un
antecedente escrito, puede ser
interpuesta en cualquier estado del juicio hasta la
citación para oír sentencia en
primera instancia y hasta antes de la vista de causa
en
segunda, ha llevado a la doctrina tradicional a sostener
que, a
pesar de que se
hayan cumplido losrequisitos de la acción resolutoria, la resolución no podría

pronunciarse si el deudor cumple o paga la obligación durante el curso del juicio
hasta antes de los referidos trámites procesales. Se habla así de la facultad del
deudor casi hasta último minuto del juicio, en la
apelación, de enervar la
incluso
acción resolutoria y mantener la vigencia del contrato14.
Esta doctrina es congruente con el principio del favor debitoris que parece
recepcionar nuestro Código y con el principio de conservación del contrato.

Además, resulta coherente con lo que el art. 1 879 CC dispone para el pacto co
misorio calificado por no pago del precio en la compraventa, para el cual la ley
civil dispone la posibilidad de enervar la acción por el pago del precio hasta 24
horas después de notificada la demanda.
Con todo, en el último tiempo se viene forjando una
interpretación diversa que
excluye la posibilidad del deudor de hacer pago durante el proceso de resolución15.
Con razón, se sostiene que al darse esta facultad al deudor se frustra la opción que
el art. 1489 CC otorga exclusivamente al acreedor o contratante diligente de pedir
el cumplimiento o la resolución. Si el acreedor ya ha hecho la elección no procede
que se le prive de ella por un pago que puede ser totalmente inoportuno, tomando
en cuenta
que estamos ante un juicio ordinario que puede durar varios años.
Se hace ver que no procede interpretar el art. 1489 CC conforme al art. 309
CPC, ya que esta última norma es muy posterior al Código Civil y con seguridad
no estaba
pensada para los casos de resolución contractual, sino de ejecución de
una
obligación. Es lógico que si el acreedor demanda el pago y este ya ha sido
hecho, se le pueda oponer la excepción de pago, para evitar una doble solución
de la obligación y un enriquecimiento indebido. Por eso, el art. 309 CPC no
14
Por todos, STITCHKIN, D., ob., cit., t. I, p. 143. Si el acreedor se
opone, procede el pago por con
signación.
15
Ya lo planteaba FUEYO, E, ob. cit., p. 312, sosteniendo que el juez debía controlar la legitimidad del
pago sobre la base de la buena fe del deudor. Más categórico se manifiestan RAMOS, R-, ob. cit., pp. 173-175;
Pen' AIULLO, D., ob. cit., pp. 417-418 y Vial DEL RÍO, Víctor, Manual de las obligaciones en el Código Civil
chileno. Editorial Biblioteca Americana, 2a edic, Santiago, 2007, pp. 73-76., según los cuales el deudor no
está autorizado a
pagar durante el proceso.
228
está pensando en
que, durante el proceso, el deudor pague la obligación debida,
sino únicamente que interponga la excepción de un pago ya realizado antes de
iniciarse el juicio16. Por ello, una interpretación más adecuada incluso del tenor
literal de la norma
permite la consecuencia de que el deudor no puede
arribar a
enervar la acción resolutoria pagando o cumpliendo la obligación durante todo el

proceso, sino únicamente probando que ella ya ha sido pagada con anterioridad
a la notificación de la acción. Se entiende así
que el precepto condicione el éxito
de la excepción a que se funde en un antecedente escrito: si se aplicara a un pago
realizado por consignación en el mismo juicio sería absurda esta exigencia.
Los principios de favor debitoris y de conservación del contrato no pueden
alegarse en contra de esta interpretación. En primer lugar, la tutela de los intereses
y derechos del deudor parece suficientemente obtenida con el hecho de que la

resolución no se produzca por el mero incumplimiento y ni aún con la notificación
informal de la voluntad del acreedor de resolver el contrato, sino a través de una
demanda judicial que debe traducirse en un proceso donde se discutirá si hubo o

no
incumplimiento y su relevancia para poner término al contrato. Algo similar
puede decirse en relación con el principio de conservación del contrato: la ley
hace bastante por él al no disponer la resolución automática, al permitir al deudor
evitar la resolución si paga antes de que se le demande formalmente, etc.
El único punto que presenta una incoherencia con esta postura es la contenida
en el
art. 1 879 CC respecto del pacto comisorio calificado por no pago del precio
en la compraventa, porque no se entiende bien por qué si aquí las partes han
expresamente previsto la resolución por el incumplimiento del comprador en su

obligación de enterar el precio y han además querido que la resolución se produzca
ipso facto, la ley no sólo obligue al acreedor a demandar judicialmente la resolución
sino que permita al deudor evitar la terminación del contrato pagando dentro de
las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda del vendedor. Puede
señalarse que la norma se explica por una tradición histórica que sólo concierne
a la
compraventa y por su función social17, pero la incoherencia se mantiene, y
de prevalecer la interpretación moderna de negar al deudor la facultad de enervar
la acción resolutoria debería propiciarse la modificación del art. 1 879 CC para
suprimir la facultad del comprador de pagar después de notificada la acción re-
16
Así, PEÑAILILLO, D., ob. cit., pp. 417-418, para quien la facultad de oponer la excepción en todo el
curso del juicio se
justifica para evitar que se pague dos veces.
17
PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 418, piensa que la norma puede explicarse en la actualidad por la función
social de la compraventa como instrumento masivo de cambio de bienes y servicios. RAMOS, R., ob. cit.,
p. 175, piensa que el art. 1879 debe considerarse especial que sólo debe operar en el caso para
una norma
el que fue establecida.
229
solutoria derivada del pacto o, incluso más, para disponer el plazo de 24 horas,
pero contado desde que se le da a conocer por cualquier medio comprobable la

voluntad del vendedor de pedir la resolución del contrato de compraventa.
5. Falta de renuncia
El derecho a
pedir la resolución del contrato por incumplimiento, siendo un
instrumento de tutela del interés del acreedor, es renunciable por éste. La renuncia
puede hacerse con anticipación en el mismo contrato o con posterioridad al in
cumplimiento. El art. 1487 CC que permite al acreedor renunciar a la condición
resolutoria establecida en su beneficio exclusivo, confirma esta solución18.
6. Sentencia judicial
En el régimen chileno, la resolución no se

produce ni por el incumplimiento
ni por la demanda sino por la sentencia firme que declara que el contrato ha sido
resuelto.
En Derecho comparado, sin embargo, este es uno de los tres modelos que
puede contemplarse para proceder a la resolución contractual como medio de
tutela ante el incumplimiento. Si bien legislaciones como la francesa, la italiana,
la belga y la española coinciden con la alternativa de la resolución judicial, otros
ordenamientos optan por el modelo de la declaración unilateral del acreedor: así
el Common Law, el B.G.B. alemán y el Código Civil holandés (aunque también
permite al acreedor acudir la vía
judicial). Un tercer modelo es de la resolución
a
automática o ipso jacto que se produce por el solo hecho del incumplimiento. Este
tercer modelo sólo es adoptado para casos especiales y excepcionales por
algunas
legislaciones como la italiana, la suiza y la alemana19.
Debe señalarse que parte de la doctrina chilena, con buenos argumentos, sos
tiene que si las partes acuerdan que el contrato se resolverá ipsofacto por el mero
incumplimiento, y no resulta aplicable el art. 1 879 CC (es decir, no se trata de

compraventa y del incumplimiento de la obligación de pagar el precio), la resolu
ción se produce por el hecho de incumplirse el contrato. Si ello se controvierte, la
sentencia será meramente declarativa de la extinción del contrato por la verificación
de hecho previsto como condición resolutoria20.
I S
ABELIUK, R., ob. cit., 1. 1, p. 533. Si bien, como aclara PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 436, sólo se refiere
a la renuncia posterior al vencimiento de la condición yno a la
anticipada.
19
Cfr. Palazos, M., ob. cit., pp. 786-804.
20
Así, Abeliuk, R., ob. cit., 1. 1, pp. 526-528; Peñailillo, D., ob. cit., pp. 426-428.
230
III. Ejercicio de la acción resolutoria
1. Derecho de opción
El art. 1489 dispone en forma clara que "podrá el otro contratante pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato...".

Se trata
por lo tanto de un derecho potestativo o
configuración jurídica. La
de
eleccióncorresponde al contratante que alega el incumplimiento del otro. Esta
opción no está sujeta al control del abuso del derecho21. Que se trata de un dere
cho absoluto lo pone de manifiesto la expresión "a su arbitrio" con la que califica
la elección la norma señalada.
En este sentido, la tutela del acreedor en este caso es más fuerte que la que
las a la doctrina
éstas, de acuerdo
procede en
obligaciones de dar, puesto que en
común, el acreedor debe siempre primero pedir la ejecución forzada y sólo si ésta
no es
posible podría reclamar indemnización de perjuicios.
Siendo acciones incompatibles no puede el demandante interponerlas conjun
tamente, a menos que lo haga en forma subsidiaria, conforme a lo previsto en el
art. 17 del
Código de Procedimiento Civil.
Si la cosa objeto del contrato ha sido enajenada o gravada en favor de un terce
ro, el demandante puede interponer la acción real correspondiente (normalmente
la reivindicatoria) en contra del tercero en el mismo proceso, haciendo uso de

la posibilidad que le ofrece el art. 1 8 del Código de Procedimiento Civil22. Esta
acumulación es conveniente sólo por economía procesal, sino también para
no
que el tercero participe en el mismo proceso resolutorio y tenga la posibilidad de

intervenir en él y ser afectado por la sentencia que falle todas las acciones.
2. Posibilidad de variar la acción interpuesta

Existe consenso en que la interposición de una de las acciones: de cumplimiento
o resolución, conforme a la opción que le concede el art. 1489 CC al acreedor,
no implica la renuncia de la otra.
Por ello, mientras haya sentencia que declara la resolución el demandante

no
puede desistirse de la acción resolutoria y pedir el cumplimiento forzado. Y a la

inversa es posible que abandone la acción de cumplimiento e interponga una
demanda pidiendo la resolución23.
21
Abeliuk, R., ob. cit., 1. 1, p. 529.
22
Abeliuk, R., ob. cit., 1. 1, p. 532; Peñailillo, D., ob. cit., p. 436.
23 Cfr. Abeliuk, R., ob. cit., 1. p. 530; Peñailillo, D., ob. cit., p.
1. 432; Fueyo, E, ob. cit., p. 312.
231
Hi rnán Corral Talciani
.1 Posibilidad de reclamar separadamente la indemnización de perjuicios
El art. dispone que el otro contratante puede pedir el cumplimiento

1489 CC
o la resolución, "con indemnización de
perjuicios". La indemnización puede ser
reclamada, por tanto, tanto si se pide el cumplimiento como si se ejerce la acción
resolutoria. Pero será necesario solicitarla expresamente, ya que no se entiende
que el incumplimiento haya necesariamente causado perjuicios al acreedor.

La reclamación de perjuicios debe hacerse conjuntamente con la acción
resolutoria. No cabría que después de pronunciada la sentencia de resolución,
se abriera un
segundo proceso para demandar los perjuicios producidos por el
incumplimiento posible sí que el demandante que interpone la
resolutorio. Es
acción resolutoria ejerza la opción de reservarse la determinación de los perjuicios
para la fase de ejecución de la sentencia, conforme a lo previsto en el art. 173

del Código de Procedimiento Civil.
Otra cuestión es si puede pedirse la indemnización de perjuicios por el
incumplimiento de una obligación emanada de un contrato bilateral, sin que

se
ejerza la acción resolutoria (ni la de cumplimiento forzado). Algunos han
sostenido que ello no es posible, porque en este caso en virtud del art. 1489
CC la indemnización debe ser solicitada como accesoria a la resolución (o
cumplimiento) 24. Según otra opinión, ello es así pero únicamente para las
obligaciones de dar, ya que respecto de las obligaciones de hacer y no hacer
se
permite que el acreedor elija por sí misma la indemnización de perjuicios
(arts. 1553 y 1555 CC)25.
A nuestro juicio, esto último también es aplicable a las obligaciones de dar,
ya que el art. 1672 CC dispone que si el cuerpo cierto perece por culpa o du
rante la mora del deudor, éste es obligado "al precio de la cosa y a indemnizar
al acreedor".
Pero debe advertirse que en todos estos casos, si el acreedor opta por pedir
únicamente la indemnización de perjuicios por el incumplimiento y no ejerce
la acción resolutoria, el contrato subsiste y por
queda obligado a cumplir
tanto
su
propia obligación en favor del deudor
incumplidor.
De todas maneras esta opción puede ser interesante para el contratante
diligente cuando el incumplimiento sea poco significativo y no sea seguro que

invocándolo podrá obtener la resolución, o cuando el contrato sea de larga du
ración y le interese mantener su vigencia, a pesar del incumplimiento puntual
24
YlAL, V., ob. cit., pp. 239-240; TRONCOSO LARRONDE, Hernán, De las obligaciones, LexisNexis,
4a edic, Santiago, 2006; Barcia, R., ob. cit., t. III, p. 85.
25
Peñailillo, D., ob. cit., pp. 428-430 y p. 434; Ramos, R., ob. cit. pp. 177-179.
232
de contraparte (contrato de arrendamiento, suministro, franchising, concesión

su
de obra o servicio público, etc.).
4. Formas de pedir la resolución: demanda, excepción, reconvención
La resolución, en
principio, debe ser reclamada como acción y procederá
se
a través de una demanda. Pero posible que

es sea el contratante incumplidor el
que inicie el juicio, ya sea
pidiendo la nulidad del contrato, su
cumplimiento
o resolución
alegando un incumplimiento de la otra parte. En este caso, surge
la duda de cómo puede invocar la resolución el demandado, si como
excepción
o como acción mediante una reconvención. Pensamos que si lo único que se
pide es
propia obligación, puede interponerse la resolución
la liberación de la
una causa de extinción de la
como
excepción: se invoca obligación. Pero si se
pretende pedir restituciones o indemnización de perjuicios, no será suficiente
la excepción y el demandado deberá alegar la resolución mediante un escrito
de reconvención.
5. Pluralidad de partes
Si son varios los legitimados para interponer la acción o varios los posibles
demandados, lo que puede proceder por tratarse
compuesto de un contrato
de varias partes o de varias personas por parte, o por que se ha producido una
sucesión en beneficio de una pluralidad de herederos, se plantea el problema de
si puede dividirse la acción resolutoria, de modo que algunos de ellos deman
sean demandados de resolución mientras los otros lo
den o
hagan o lo sean de
cumplimiento.
A falta de una norma expresa como la contemplada respecto de la acción de
nulidad (art. 1690 CC), la doctrina se ha uniformado en afirmar la indivisibi
lidad de la acción. De esta manera, si son varios los legitimados activos deberán
para elegir de consuno una de las acciones. Si hay pluralidad de
concertarse
demandados la acción debe ser la misma para todos ellos26. El fundamento, más
que en los de la presencia de una
obligación indivisible (asimilable al caso del
en la
art.1526 N° 6 CC), se encuenra
integridad del contrato que no admite
que le modifique por
se una resolución meramente
parcial27.
Abeliuk, R., ob. cit., 1. 1, p. 535.
Peñailillo, D., ob. cit., p. 445.
233
6. Procedimiento aplicable
El procedimiento que se
aplica al proceso de resolución es el juicio ordinario,
aunque el contrato conste de un título ejecutivo. La razón es que el juicio ejecu
tivo tiene por finalidad la ejecución o
cumplimiento de una
obligación y no la
declaración de su extinción28.
La resolución puede ser materia también de juicio arbitral
un si así se ha con
venido en el contrato o lo acuerdan posteriormente las partes.
7. Carga de la prueba
De acuerdo con el art. 1698 CC la parte que alega la extinción de una obligación
tiene la carga de probarla. En principio, en consecuencia, la carga de la prueba
de los requisitos de la resolución recae sobre el demandante. Pero regla debe
esta
matizarse, en relación con los requisitos del incumplimiento y de su imputabilidad

(si es
que se considera exigible).
En efecto, no puede recaer sobre el diligente la carga de probar un
contratante
hecho negativo como que el deudor no ha cumplido su obligación. Le bastará probar

la existencia de la obligación e invocar que ella no ha sido cumplida. Será el deman
dado quien tenga la carga de la prueba del cumplimiento o de que el incumplimiento
no ha sido relevante como
para decretar la resolución del contrato29.
Si se estima que la imputabilidad del incumplimiento dolo o culpa del deudor,
a
tampoco deberá gravarse al demandante con la carga de probar este presupuesto de

la acción. Conforme al art. 1 547 CC es al deudor a
quien corresponde acreditar
la diligencia y probar el caso fortuito.
Sólo si el demandante
pretende probar que el deudor incumplió dolosamente,
para ampliar pretensión indemnizatoria conforme al art. 1558 CC y reclamar
su
incluso los perjuicios imprevisibles, deberá probar el dolo, ya que éste no se pre
sume (art. 1459 CC).
8. Prescripción
La acción resolutoria no tiene
plazo especial de prescripción extintiva, por
un
lo que se aplicará la norma del art. 2515 del

Código Civil. Como hemos señalado
que no se el el
aplica juicio ejecutivo, plazo que corresponde aplicar es el de las
acciones ordinarias, esto es, cinco años30.
:s
29
30
Por ser
prescripción ordinaria se
suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509 N°s. 1
y 2 cfr. art. 2520 CC.
234
El plazo se cuenta, según la misma norma, desde que se ha hecho exigible la

obligación. Esta regla debe ser entendida, en materia de resolución, desde que se
produjo o se consumó el incumplimiento resolutorio, pues desde ese momento
el otro contratante puede hacer valer su derecho a pedir la resolución.
En caso de tratarse de obligaciones de ejecución parcelada, como la de pagos en
cuotas o de rentas
periódicas, la prescripción se computará desde que se incumpla
cualquiera de las cuotas o rentas.
Como hemos dicho que la pretensión indemnizatoria es accesoria a la acción de
resolución, debemos ahora agregar que el derecho a la indemnización se extingue
por la misma prescripción que hace cesar la acción resolutoria.
k IV. Efectos de la resolución
^
1. Procedencia del efecto retroactivo y su justificación
i Es doctrina común que, declarada la resolución por sentencia judicial, esta
)¡ opera con efecto retroactivo: esto es, el contrato se tiene como no celebrado31 Por .
i ello lasobligaciones que hayanno

ejecutadas sido se entienden como no nacidas
it
y las obligaciones que hayan sido ejecutadas serán objeto de restitución, dándose
lugar a las prestaciones mutuas entre las partes.
* La retroactividad de la resolución se ha fundado generalmente en la voluntad
presunta de las partes, pero la cuestión es discutible ya que es posible que las
*
partes no se hayan puesto en el evento del incumplimiento. Otra explicación de

B
la retroactividad residiría en la forma de condición resolutoria que le ha otorgado

1111 la regulación del Código, pero también puede resultar esto insuficiente ya que
11
tampoco existe unanimidad de que la regla general en materia de condiciones sea
1
que el cumplimiento opera con efecto retroactivo y existen bastantes restricciones
a esa retroactividad, ya sea
respecto de las partes y para proteger los intereses de
terceros de buena fe (cfr. 1490 y 1491 CC).
arts.
Una justificación más congruente de la operatividad retroactiva de la

general
«i resolución puede encontrarse que ella permite una tutela más efectiva y ade-
en
Ji cuada de los derechos e intereses de la parte diligente32.

lis
31 Por todos, Stitchkjn, D., ob., cit., t. I, pp. 172-173.

32 ÁLVAREZ VlRAGAY, Rafael, La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento, Comares, 3a
edic. Granada, 2003. p. 341, sostiene que "La retroactividad de la resolución se justifica tanto como una
sanción al deudor por el incumplimiento como, sobre todo, por ser el medio más adecuado para proteger
los derechos e intereses del acreedor que ha cumplido ".
235
Hfrnan Corral Talciam i
2. La no retroactividad de la resolución de los contratos de tracto sucesivo
Usualmente se sostiene que en los contratos de tracto sucesivo, como en el con

de arrendamiento, el de suministro en el contrato de
trato en contrato o trabajo,
la resolución no
procede ex tune sino ex nunc, es decir, sin efecto retroactivo. Por
esta razón, se suele dar el nombre de terminación a la resolución de este tipo de
contratos.
¿Cuál es la razón de que la retroactividad no se
aplique a la resolución
de esta especie contractual?
Peñailillo sostiene que la falta de retroactividad no proviene de que el contrato
sea o no de tracto sucesivo, sino más bien de la naturaleza de alguna de las obliga
ciones envueltas en la relación contractual. Así, si el precio de una compraventa

se
paga en cuotas, hay contrato de tractosucesivo pero la resolución procederá ex
tune, y deberán restituirse las cuotas
pagadas. En cambio, si se trata de una obliga
ción de hacer, como en
trabajo o en el arrendamiento, la resolución
el contrato de
normalmente será imposible de aplicar retroactivamente. Ahora bien, como sería
imposible devolver el trabajo ya realizado o el uso de la cosa arrendada, tampoco
procedería la devolución de las remuneraciones o de las rentas ya pagadas33.
En doctrina extranjera, se ha hecho ver que esta pretendida imposibilidad de
restitución jurídicamente no es tal ya que bien se podría avaluar en dinero el uso
por parte del arrendatario o los servicios prestados por el trabajador y proceder a
la restitución en valor.
Por explica la falta de retroactividad en la autonomía y reciprocidad de
eso, se
los singulares grupos de prestaciones que contempla la estructura de estos contratos,

que, una vez consumadas, no resulta razonable ni conveniente hacerlos desaparecer,
ni siquiera jurídicamente a través de restituciones en valor34.
De nuevo, parece ser
que la retroactividad no es un elemento estructural de
la resolución sino únicamente medio por el cual la resolución puede tutelar
un
de mejor manera el interés del acreedor o parte diligente. En los casos en los que
ello no es necesario, como en los contratos de tracto sucesivo, no
hay problemas
en admitir la resolución no retroactiva o terminación.
3. Resolución e indemnización de perjuicios
No está claro qué perjuicios deben indemnizarse en el caso en que el contratante

diligente opte por la resolución. El art. 1489 CC es extremadamente parco: sólo
33
34
Cfr. ÁLVAREZ, R., ob. cit., pp. 420-422.
236
expresa que puede pedirse la resolución o el cumplimiento, "con indemnización

de perjuicios".
Como la resolución hace desaparecer retroactivamente el contrato, las obli
gaciones mutuas entre las partes, o bien se extinguen (si alguna o ambas no han
sido aún ejecutadas) o bien deben restituirse en especie o valor (si ya han sido
cumplidas en forma total o parcial).
Por ello, parte de la doctrina comparada ha dicho que en estos casos se indem
niza sólo el interés negativo, pero no el positivo, utilizando la distinción acuñada
por Rudolf von Ihering para los supuestos de responsabilidad precontractual35.

Es decir, sólo los gastos efectuados por el contratante que no se
se
repararían
habrían hecho si el contrato no se hubiere celebrado (interés negativo), pero no
correspondería reparar todos los perjuicios de manera de dejarlo en la misma po
sición económica en
que se hubiese sido oportunamente
encontraría si el contrato
cumplido por el deudor. La cuestión tiene importancia sobre todo para resolver
sobre la posibilidad de indemnizar el lucro cesante en caso de resolución.
La doctrina más actualizada tiende entender que no basta con la indemni
a
zación del interés negativo para proteger debidamente al acreedor. Se señala que
son cosas diversas el efecto restitutorio o liberatorio de la resolución (que no tiene
naturaleza indemnizatoria) y la reparación de los daños y perjuicios; y que la retro-
actividad de la resolución no puede hacer desaparecer el hecho del incumplimiento
de la obligación y los daños sufridos por el contratante
diligente36.
No obstante, tampoco podría pretenderse que el contratante diligente obtenga
la extinción o restitución de su
prestación y a la vez la indemnización compen
satoria que representa el valor de la obligación recíproca incumplida, puesto que
esto le
supondría ya reparación
no ünaenriquecimiento: sino un el contratante
diligente recuperaría lo suyo y además se quedaría con el valor de lo que el otro

le prometió en cambio37. Por ello, pensamos que no procede la indemnización
compensatoria que pretende sustituir el valor de prestación de la obligación in-
35
Es lo que sostiene Llambías para el derecho argentino, según nos informa Miquel, Juan Luis, Reso
lución de los contratos por incumplimiento, LexisNexis, 3a edic, Buenos Aires, 2008, p. 209.
36 En las legislaciones y la doctrima más moderna no limita la indemnización por resolución al
general,
interés negativo, salvo que así lo solicite el acreedor.. Cfr. PALAZOS, M, ob. cit., pp. 813-818.
37
Señala DíEZ-PlCAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II: Las relaciones obligatorias,
Civitas, Madrid, 1996, p. 727, que aunque la indemnización debe proceder en la resolución según las reglas
generales, cuestión diversa es el alcance de los daños que pueden ser pedidos como consecuencia de ella: "A
primera vista, resulta claro que el contratante que elige la vía resolutoria obtiene con ello un cierto paliativo
en el alcance de sus propios daños. En este sentido, no puede discutirse, que, al quedar liberado o serle res
tituida su
propia prestación, el valor del interés positivo tiene que centrarse en la diferencia entre el valor de
la prestación adversa en el momento del contrato y el que tuviera al momento de la resolución".
237
cumplida (ésta queda suficientemente reparada con la extinción o la recuperación

de la prestación propia del contratante que demanda la resolución). Sí deben
indemnizarse los perjuicios conexos a lo que corresponde al valor de prestación,
como
perjuicios derivados o extrapatrimoniales en los casos en los que este tipo
de daños sea procedente.
Entre los perjuicios conexos tiene especial gravitación el lucro cesante. En la
doctrina que propicia la indemnización amplia, no puede sino aceptarse su recla
mación en caso de resolución contractual38. Pero hay que tener en cuenta que la
doctrina moderna exige al acreedor una conducta activa ante el incumplimiento,
de modo de que él no podrá reclamar ganancias si pudo evitarlas ejecutando su
deber o carga de mitigar los daños del incumplimiento39.
Respecto de todos los daños, rige también la norma limitativa del art. 1558
CC, que señala que sólo se indemnizarán los daños que hayan sido consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento (relación de causalidad) y que el deudor
no doloso sólo es
responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse
al tiempo del contrato (límite especial de la responsabilidad contractual).
Finalmente, digamos que no parece posible reclamar conjuntamente con la
resolución los perjuicios derivados de la mora, ya que éstos sólo son calculables
separadamente cuando hay cumplimiento (aunque forzado) y no cuando ya el in
cumplimiento es definitivo, como sucede por hipótesis en caso de resolución40.
4. La resolución y los terceros
La resolución declarada por sentencia judicial podría afectar a terceros que

hayan adquirido la cosa
objeto del contrato resuelto o hayan constituido en su
favor derechos reales sobre ella. El Código Civil ha establecido una protección
a estos terceros
subadquirentes en las normas de los
1490 y 1491, que se arts.
aplican a los efectos de las condiciones resolutorias, pero que ni la jurisprudencia

ni la doctrina han dudado en aplicarlas a los efectos de la resolución de los con
tratos por ya que el mismo Código asimila
incumplimiento, este mecanismo a
una condición resolutoria que no necesita expresarse.
38
Así, MlQUEL, J., ob. cit., pp. 209 y ss.; DíEZ-PlCAZO, L., ob. cit., p. 727. Ibáñez, C. ob. cit., p. 343,
sostiene que incluso si se considera sólo la indemnización del interés
negativo el lucro cesante debe ser
indemnizado.
39 Sobre deber véase a VIDAL OLIVARES, Alvaro, "La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su
este
incidencia el sistema de remedios por incumplimiento", en GUZMÁN BR1TO, Alejandro (edit.), Estudios
en
de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007, LegalPublishing, Santiago, 2008,
pp. 429-45", y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Notas sobre el deber de minimizar el daño", en Revista Chilena
de Derecho Privado 5, 2005, pp. 73-95.
40
En este
punto, seguimos a Vial, V, ob. cit., p. 240.
238
En síntesis, y más allá de las críticas que se han realizado a los términos en los
que se expresan las normas, puede decirse que se distingue entre si la cosa objeto
del contrato resuelto es mueble o inmueble. Si es mueble, el tercero adquirente
resulta protegido si actuó de buena
fe, decir, previo es sin conocimiento de la
existencia de la posibilidad de resolución del contrato de su antecesor. Por ello,
debiera ignorar que este último tenía pendiente de cumplimiento alguna de las
obligaciones derivadas de dicho contrato. La buena fe se presumirá (art. 707 CC),
por lo que será el demandante que ha vencido en el juicio resolutorio quien deberá
probar la mala fe del tercero si quiere reivindicar la cosa o extinguir el derecho
real constituido en ella en favor del tercero.
Si el
objeto del inmueble, la ley establece que el tercero será pro
contrato es
tegido y quedara eximido de cualquier acción que intente el demandante que

ha ganado el juicio resolutorio siempre que la condición resolutoria conste en el
contrato resuelto (título) y
que éste haya sido inscrito u otorgado por escritura
pública (art. 149 1 CC). La norma no es del todo clara,
pero la doctrina ha afirmado
que si trata de un contrato que necesita inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces para que se produzca el efecto traslativo o constitutivo de derechos reales,
la inscripción del contrato (que deberá constar de escritura pública para ingresar
al registro) es necesaria para que el tercero sea afectado. En los casos en los que
el efecto de transferencia del dominio o de constitución de derechos reales no se
haga necesariamente previa inscripción, es menester solamente que la condición

conste en escritura pública41.
La cuestión más ardua se ha presentado para interpretar qué quiere decir el
Código cuando habla de que la condición "conste" en el título. En contraposición
al art. 1432 CC, que para la donación exige que se exprese la condición resolu
toria para afectar a terceros, se ha llegado a la conclusión de que no es necesario
que la condición sea expresada. Esto es congruente con la aplicabilidad de estos

preceptos a la resolución contractual, ya que el mismo Código señala que ésta
41
Se menciona la tradición del derecho real de servidumbre que no requiere inscripción: art. 698
(ABELIUK, R., ob. cit.,t. I, p. 546). Pero es difícil
CC imaginar cómo la resolución de un derecho real de
servidumbre podrá afectar que hubieran adquirido derechos por enajenaciones o gravámenes del
a terceros
titular de la servidumbre, dada la inseparabilidad de este derecho sobre el predio en el que recae. De alí que
se proponga como posible aplicación de este supuesto el art. 697 CC que establecía las reglas de la tradición
de inmuebles durante el período de vigencia del Código Civil y antes de que se organizara el Registro de la
propiedad raíz (PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 467), pero es evidente este caso ya no resulta aplicable dado el
tiempo transcurrido. Tampoco parece proceder respecto de inmuebles no inscritos, ya que la norma supone
la tradición del inmueble, y ésta no puede efectuarse sino por
que se haya producido inscripción: PEÑAILILLO,
D., ob. cit., p. 465, nt. 860. Con ello, es posible sostener que la parte del artículo que se refiere a un títuto
no inscrito y solamente otorgado por escritura pública no tiene aplicación actual.
239
no
requiere que se exprese. Por ello, se llega a la conclusión de que el posible
cumplimiento de la "condición resolutoria tácita" consta en el título toda vez que
de su tenor queda claro que existen obligaciones que aun no han sido ejecutadas
y cuyo incumplimiento posterior podría dar lugar a una demanda resolutoria42.
Es conveniente señalar que la ley no exige que esto conste en la inscripción, por
lo que bien podría ser que en la inscripción no se haya dejado constancia de que
existen obligaciones pendientes, y el tercero sí resulte afectado por la resolución,
si se comprueba que en el contrato que sirvió de título a la inscripción constaba
esa
pendencia. Se exige por tanto no sólo examinar la inscripción sino el título
que se menciona en ella43.
Pero la sola circunstancia de que la posibilidad de resolución conste en el título
inscrito u otorgado por escritura pública no significa que el tercero deba consi
derarse de mala fe. Por ello, podría alegar contra el demandante de resolución y
reivindicante la prescripción ordinaria44.
42
43
Peñailillo, D., ob. cit., p. 466. Según este mismo autor, ob. cit., pp. 462-463, la resolución tam
bién afecta al tercero si la condición no constaba en el
registro, pero el tercero supo por otros medios su
existencia.
44
Abeliuk, R., ob. cit., 1. 1, p. 547. En contra, Peñailillo, D., ob. cit., p. 464, nt. 849.
240
§11. Resolución o revisión del contrato por la teoría de la
imprevisión o la excesiva onerosidad sobreviniente
I. Diversas formulaciones de la teoría de la imprevisión
Aunque existen antecedentes en el derecho común medieval, con la admisión de

la cláusula rebus sic stantibus como un pacto tácito en todo contrato de ejecución
diferida en el tiempo o de tracto sucesivo, la teoría de la imprevisión es forjada por
la doctrina francesa posterior a la codificación. Se sabe que el Código Civil francés
y los que le siguieron, reforzaron el principio de autonomía de la voluntad y la
obligatoriedad de los contratos, mediante la norma que asimila a todos los contratos
a la ley y
que declara que ellos no pueden ser dejados sin efecto si no por común
acuerdo de las partes o por alguna específica causal legal. Surge entonces entre la
dogmática francesa la pregunta de si la modificación de las circunstancias vigentes a
la época de la celebración del contrato, que era completamente imprevisible (de ahí
la denominación de "imprevisión") para las partes, puede justificar una excepción
al principio de obligatoriedad plena de los contratos y autorizar la terminación o
adaptación del acuerdo contractual.
En Alemania, pese a que el B. G.B.,ú igual que el Código Civil francés, no consi
deró la revisión del contrato por modificación de las circunstancias, se forjó por parte
de la doctrina primero la teoría de la presuposición (Winscheid) y luego la teoría
de la base del negocio, esta última entendida de un modo subjetivo (Oertmann) y
luego de una forma objetiva (Larenz). De este modo la doctrina alemana sostiene
que no basta modificación de circunstancias sino que es menester que
una mera
haya desaparecido lo que objetivamente puede entenderse como la base o sentido

jurídico del negocio. Esta base puede caer por dos causas: por una falta sobreviniente
de equivalencia entre las prestaciones o
por la frustración de la finalidad objetiva
del contrato. Este última forma es tomada del derecho inglés, que reconoce como
causal de terminación la frustración del objeto del contrato, con una línea de casos
llamados "Coronation's cases", en los que las Cortes dejaron sin efecto contratos de
arrendamiento de balcones que se habían pactado para presenciar las ceremonias
de coronación de Eduardo VII, y que fueron suspendidas.
241
Italia, el Código Civil de 1 942 aceptó la terminación del contrato por lo que
En
llamó "excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación" (arts. 1467-1469). La
doctrina italiana suele dar este nombre a la teoría de la imprevisión, y gran parte
de la doctrina del derecho civil ha preferido esta denominación en sustitución de
la expresión francesa.
Aunque son diversas las formulaciones de esta noción, pueden reconocerse ca
racteres comunes que hacen de ella una sola institución:
1 °) En todas se reconoce que la regla general debe ser la intangibilidad del contra
to, por lo que la imprevisión o excesiva onerosidad deben tratarse como excepciones
muy calificadas, de derecho estricto, y de aplicación restringida.
2o) En todas se distingue entre la imposibilidad y la dificultad u onerosidad para
cumplir. Si la prestación es imposible de ejecutar, no se está en el campo de la teoría
de la imprevisión u onerosidad sobreviniente. Es necesario que la prestación sea
posible de ejecutar si bien deviene en desproporcionada u excesivamente onerosa.
3o) Se exige que el acontecimiento que altera el equilibrio de las prestaciones
haya sido absolutamente imprevisible y ajeno para las partes, y en especial para el
deudor.
II. Disparidad en la doctrina chilena sobre su procedencia
EN EL DERECHO VIGENTE
La doctrina chilena desde hace ya bastantes años viene formulándose la pregunta

de si la teoría de la imprevisión, base del negocio jurídico o excesiva onerosidad
puede ser sostenida con arreglo a las disposiciones vigentes de nuestro Código Civil,
de una manera general.
Una parte de la doctrina sostiene la negativa, sin perjuicio de que pueda propi
ciarse una reforma a la ley civil para acogerla explícitamente. Según esta doctrina
el art. 1 545 del Código Civil es suficientemente claro y terminante para afirmar
de manera absoluta la regla de la intangibilidad de los contratos. En ese sentido,
se
pronuncia el temprano estudio de Lorenzo de la Maza1. Es también el parecer
de Arturo Alessandri2 y de René Abeliuk3. Jorge López Santa María parece incli
narse también
por esta tesis, prefiriendo que las partes en ejercicio de la libertad
1
De LA Maza, Lorenzo, "La teoría de la imprevisión", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 30,
Derecho, pp. 73-158.
2
Según la obra de VODANOVIC, Antonio, Curso de Derecho Civil, basado en las explicaciones de los profesores
de Li Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga III: De las obligaciones,
Nascimento, Santiago, 1941, N° 315, p. 191.
3 ABEUUK M an asen ICH, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 4a edic, Santiago/Colombia,
2001, t. II, N° 860-861, pp. 762-763.
242
contractual, acuerden expresamente cláusulas de revisión en caso de cambio de

las circunstancias4. Pablo Rodríguez Grez sostiene que no es aplicable (ni tam
poco propiciable de lege ferendaé) la teoría de la imprevisión; en su opinión el
considerar la obligación sólo como un deber tipificado por el grado de culpa del
que responde el deudor es suficiente para solucionar los principales casos que
pretenden resolverse con la imprevisión5. Recientemente, Benoit Delooz Brochet,
después de hacer una revisión del estado actual del problema, se decanta por la
inconveniencia de introducir la regla general de la imprevisión por el riesgo de
minar la obligatoriedad de los contratos, y prefiriendo que sean los jueces los que
busquen la solución caso por caso6.

Otra parte de la doctrina se ha mostrado partidaria de reconocer la teoría de
la imprevisión como un supuesto de ineficacia contractual aplicable de lege lata
y no sólo propiciable como de legeferendae. En este sentido, puede mencionarse
a los
profesores Fernando Fueyo Laneri7, Juan Carlos Dórr8, Daniel Peñailillo9
y Claudio Illanes10. La teoría es defendida últimamente por el profesor Carlos
1
López Díaz1 .
En general, los argumentos que se esgrimen para relativizar el art. 1545 del
Código Civil, son la falta de causa sobreviniente, la alteración de la naturaleza del

contrato conmutativo, el principio de ejecución de buena fe, el principio del en
riquecimiento sin causa y, finalmente, la integración del contrato por equidad.

4
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago,
1998, 1. 1, pp. 293 y ss.
'
RODRÍGUEZ Grez, Pablo, La obligación como deber de conducta típica (La teoría de la imprevisión en
Chile), Santiago, 1 992, passim y en especial pp. 279-323; "La teoría de la imprevisión o una sobredimensión
de la doctrina", en Gaceta Jurídica N° 152 (1993), pp. 7-16.
6
DELOOZ BROCHET, Benoit, "La teoría de la imprevisión: una mirada sobre su estado actual en el
derecho chileno", en
Microjuris, N° de cita: MJD 386.
7
FUEYO LANERI, Fernando, "La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil italiano de 1942",
en Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 51, Derecho,
pp. 121-149; "Algo sobre la teoría de la imprevisión",
en Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 51, Derecho, pp. 89-108.
8
DORR ZEGERS, Juan Carlos, "Notas acerca de la teoría de la imprevisión", en Revista Chilena de Derecho
vol. XII (1988), 2, pp. 253-270.
9
Peñailillo ArÉvalo, Daniel, "La revisión judicial de obligaciones y contratos en la reforma del Código
Civil (la lesión y la imprevisión)", en Revista de Derecho U. de Concepción N° 208, 2000, pp. 209-237.
10 sobre la teoría de la
ILLANES Ríos, Claudio, "Posición personal imprevisión la legislación chilena",
en
en AA. W. Estudios sobre

, reformas al Código Civily Código de Comercio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2000, pp. 221-225.
1 1
LÓPEZ Díaz, Carlos, Revisión de los contratos
por circunstancias sobrevinientes, Universidad Central,
"La unidad temporal del su relación con la teoría de la
Santiago. 2003; contrato y imprevisión", en Gaceta
Jurídica N° 272 (2003), pp. 87-108.
243
Los argumentos señalados no están exentos de dificultades y, por ello, los autores
no se centran en
ninguno de ellos sino que los exponen a modo de batería conjunta,
de manera
que si cae
alguno de ellos otro asuma la defensa de la teoría.
Así, por ejemplo sobre la desaparición sobreviniente de la causa se ha hecho
ver
que sólo se sostiene en cuanto se asuma la tesis de la "causa como finalidad"
de las posiciones neocausalistas (al tenor de Capitant)12. Además, se sostiene que
si la falta de causa es el agente que genera la ineficacia del contrato ésta debería
serla nulidad y no la terminación (resolución) o adaptación del contrato, como
normalmente se propicia como efectos de la imprevisión.

Sobre la naturaleza del contrato conmutativo se
puede oponer que la conmu-
tatividad la exige ley la del consentimiento y la deja entregada a la

al momento
libre voluntad de las partes: "se mira como equivalente" (art. 1441 CC), de modo
que incluso la lesión coetánea al contrato no determina la ineficacia, salvo casos
excepcionales y expresamente establecidos por la ley.
El principio de buena fe, frente a un cambio de circunstancias, puede ser
invocado tanto en uno como orro sentido. Es decir, también puede considerarse
que corresponde a la buena fe contractual el que el contrato se cumpla tal como
fue planteado, sobre todo si ha sido pactado para tener una larga duración en el
tiempo y en que las partes tienen derecho a operar sobre la expectativa razonable
de que el contrato se cumplirá no obstante la variación de las circunstancias exis
tentes a la época del contrato.
Finalmente, es discutible
que el principio del enriquecimiento injusto sea
aplicable a los supuestos de imprevisión, toda vez que en este caso la eventual
ganancia que pueda hacer una de las partes del contrato no puede considerarse
injusta, ya que tiene su título justificante en el mismo pacto contractual. López
Santa María no duda en incluir esta idea dentro de las "posturas equivocadas" en
favor de la revisión contractual13.
Además, se hace ver que los argumentos fundados en la buena fe o en la integración
por equidad no proporcionan criterios claros sobre los efectos que se producirían
en la relación contractual: revisión, modificación o resolución, abriendo un ámbito
de discrecionalidad judicial que lesiona gravemente la certeza jurídica y la igualdad

entre diversos
tipos de contratantes, algunos favorecidos por la imprevisión y otros
no a
pesar de encontrarse en
supuestos idénticos o
muy parecidos14.
12
En este sentido, Peñailillo, D., ob. cit., p. 233.
13
López, J., ob. cit., 1. 1, p. 301.
'■*
Cfr. Barcia Lehman, Rodrigo, "Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del Análisis
Económico del Derecho", en Cuadernos de Análisis Jurídicos, U. Diego Portales, 2004, pp. 151 y ss., en
especial pp. 159-161.
244
III. La actitud de la jurisprudencia
general, y al igual de lo que ha sucedido en el sistema jurídico francés,

En
nuestra
jurisprudencia no ha acogido la teoría de la imprevisión o de la excesiva
onerosidad sobreviniente. Existen varios pronunciamientos que refuerzan el
principio de obligatoriedad absoluta de los contratos previsto en el art. 1 545 del
Código Civil, aunque se ha hecho ver que tales sentencias no se han pronunciado
derechamente sobre los supuestos de la teoría de la imprevisión15.
Esta posición es matizada en cuanto a la jurisprudencia arbitral, en la cual existen
fallosimportantes, aunque aún pocos para constituir una línea jurisprudencial
definida, que han aceptado que la teoría de la imprevisión puede ser aplicada en
Chile sin necesidad de disposición expresa de ley que la consagre. Se trata princi
palmente de fallos de árbitros arbitradores pero también de algunos jueces mixtos,
que entienden fallar conforme a derecho.
También se suele invocar la jurisprudencia administrativa de la Contraloría
General de la República que en varios dictámenes ha reconocido el derecho de los
contratistas a ser reembolsados por las mayores obras originadas por circunstancias
imprevistas16.
En el último tiempo, se ha producido un
pronunciamiento de la Corte de
Apelaciones que expresamente ha recogido la teoría: "el exigirle a
de Santiago
Constructora CONCRETA S.A. -concluyó la Corte- asumir los mayores gastos
que implicaron la obra, es someterla a realizar una prestación no prevista, es decir,

'no debida' que se encuentra fuera de la relación contractual vigente desde 1997, lo
que le ha significado una cuantiosa pérdida, a diferencia del SERVICIO DE VIVIENDA

y Urbanización de la Región Metropolitana, que se ha visto enriquecida
injustamente, situación que deberá ser revisada mediante la aplicación de la Teoría

de la Imprevisión, procedimiento que no implica tocar en un ápice el contrato
existente entre las partes sino que tan sólo precisar y afirmar su existencia, pero
restableciendo su real sentido y alcance" (C. Santiago, 14 de noviembre de 2006,
LegalPublishitigN0 35663). En realidad, aunque el texto de la sentencia abunda
en reflexiones sobre la obligatoriedad del contrato y su posible
adaptación frente
a acontecimientos imprevisibles, pareciera que esta cuestión no fue objeto de la
litis, ya que la demandada no opuso la excepción de no corresponder el reembolso
15
En este sentirlo ILLAÑES RIOS, Claudio, Análisis del estado actual de la cuestión en Chile, tomando en
consideración la jurisprudencia, la doctrina y el derecho positivo vigente", en AA.W., Estudios sobre reformas
al Código Civil y Código de Comercio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 199.
16
Cfr. Parada GUZMAN, César, Fundamentos de la teoría de la imprevisión. Charla dictada en el Colegio
de Abogados el 18 de agosto de 1994, folleto, p. 20.
de gastos efectuados por estar fuera del contrato sino que se defendió alegando la
excepción de prescripción. Resulta curioso que la sentencia haga todas las consi
deraciones en imprevisión para terminar resolviendo que
favor de la teoría de la
se rechaza la
excepción de prescripción.
Más aún, en un fallo más reciente, la Corte Suprema se ha pronunciado en
contra de la aceptación de la imprevisión en el contexto legal vigente, citando
expresamente el parecer de Rene Abeliuk (C. Sup., 9 de septiembre de 2009,

LegalPublishing^ 42607).
IV. LA LEGISLACIÓN
Si bien existen algunos específicos en el Código Civil que admiten la

casos
modificación del contrato por circunstancias sobrevinientes: cfr. arts. 849, 2003
regla 2a CC17, el legislador no se ha pronunciado sobre la aceptación general de

la doctrina de la imprevisión,
preparado por profesores de la Universidad Gabriela Mistral, y
Un proyecto
luego presentado a la Cámara de Diputados fue después de años de tramitación

archivado sin mayor debate18.
No obstante, en la Ley de Concesiones de Obras Públicas admite que el
se
concesionario pueda solicitar la revisión del contrato si los imprevistos o hechos

sobrevinientes así lo justifican (D. Sup. N° 900, M.O.P., art. 19).
La intervención puntual respecto de ciertos contratos, siempre deja abierta
la posibilidad de una doble interpretación: o que el legislador está aplicando un
principio general ya existente en el derecho positivo lo que reafirmaría la aplicación

de la teoría de la imprevisión19; o, por el contrario, que la intervención puntual
revela justamente que, ante el silencio de ley, debe regir absolutamente la regla
de la intangibilidad contractual. Otra posición plantea que el acogimiento de la
1
Se mencionan también los arts. 1 544, 1 966, 2087 y 2 1 80 CC, pero éstos pueden tener explicaciones
distintas a la teoría. Respecto del art. 1544 véase lo que señalamos en el capítulo 14 sobre la cláusula penal
enorme
y su relación con la teoría de la imprevisión.
18
El proyecto deley sobre revisión
judicial de los contratos civiles y mercantiles se debió a una moción
del Diputado Sergio Elgueta Barrientos (Boletín N° 309-0. De 7 de marzo de 1991). Fue mandado archivar
en 2004. Cfr. .ALMENDRAS CARRASCO, Hernán, "Un proyecto que murió en su propia ley: de imprevisto",
en
Corpus luris Regionis, U. Arturo Prat, N° 5, 2005, pp. 37-49.
10
Así parece entenderlo Illwes RÍOS, Claudio, "La teoría de la imprevisión en la Ley de Concesiones
de Obras Públicas", en Revista del Abogado N° 28, 2003, pp. 6-8, cuando sostiene que la aceptación de la
teoría de la imprevisión en el Derecho Público "constituirá un eslabón importante para que esta institución
pueda extrapolarse a la esfera del Derecho Privado..." (p. 8).
246
teoría en el Derecho público o administrativo tiene sus

propias razones que no
permiten inmiscuirse en el ámbito privado20.
V. Requisitos exigidos para dar lugar a la resolución y
REVISIÓN DEL CONTRATO
1. Multiplicidad de requisitos considerados por la doctrina

Sin entrar a
pronunciarse sobre una u otra posición, puede ser más útil de
terminar cuáles son los requisitos que exige el sector de la doctrina que estima
admisible la resolución o revisión del contrato
por modificación sobrevenida de
las circunstancias.
Hay algunos requisitos que son comunes a todos los autores, y otros en los que
hay opiniones divididas.
Los requisitos comunes son los siguientes:
Io Que se trate de una obligación de ejecución pendiente en el tiempo y que
el deudor no la haya cumplido aún.
2o Que ocurra un cambio relevante de las circunstancias vigentes a la época de
celebración del contrato o fuente de la obligación.
3o Que ese cambio no haya sido previsto ni haya sido previsible para el
deudor.
4o Que ese cambio no sea imputable a hecho o culpa del deudor.
5o Que el cambio de circunstancias no imposibilite el cumplimiento pero sí
que lo haga más dificultoso u oneroso.
6o Que la mayor onerosidad de la prestación del deudor produzca un desequi
librio excesivo en cuanto a la contraprestación del acreedor.
7o Que el deudor demande la resolución o revisión del contrato.
8o Que no se haya pactado un procedimiento para la revisión de los términos
del contrato.
Hay algunos requisitos que son discutidos entre los autores chilenos. Así, por
ejemplo, mientras la mayoría piensa que la teoría sólo se aplica a los contratos de
ejecución diferida en el tiempo o de tracto sucesivo, hay quienes piensan que debe
extenderse a todas las obligaciones cualquiera sea su fuente (Daniel Peñailillo21).
Otros añaden como requisito que el cambio de circunstancias afecte no sólo a un
contrato sino a toda una serie de contratos en una determinada época (Lorenzo de
20
Cfr. MORALES ESPINOZA, Baltazar, "Teoría de la imprevisión", en Revista de Derecho (U. de
Concep
ción) N° 203, 1998, pp. 421-427.
2'
Peñailillo, D., "La revisión judicial..." cit., pp. 230-231.
247
la Maza22). Se duda sobre si la mora del deudor hace automáticamente inaplicable

la reclamación por imprevisión23.
Tampoco hay mucho consenso sobre los efectos de la constatación de la excesiva
onerosidad. La mayoría parece pronunciarse por la resolución o terminación del
contrato. Otras
opiniones que debe mantenerse el contrato pero revisarse el
son
monto de las
prestaciones por parte de los jueces. Finalmente, hay quien sostiene
que si la falta de causa sobreviniente es el fundamento de la teoría la sanción no
puede ser otra
que la nulidad del contrato24.
2. La imprevisibilidad
Normalmente, exige que el acontecimiento que modifica las circunstan
se
cias sea extraordinario e imprevisible. En verdad, ambos requisitos pueden bien
comprenderse en la imprevisibilidad, ya que lo ordinario es siempre previsible y

viceversa lo extraordinario es
imprevisible25.
Se trata, por de que la concreta ocurrencia haya sido efectivamente
cierto, no
prevista por las partes (si ha sido prevista no se plantea el problema), sino de un
juicio valorativo: que el advenimiento o la mutación de las circunstancias era
razonablemente previsible para una persona colocada en la misma situación de
las partes y, en
particular, del deudor.
Se trata, por tanto, de la utilización de un estándar o modelo de hombre medio
razonable. La doctrina chilena ha señalado a este respecto que la evaluación no
debe apuntar a las características personales del sujeto sino realizarse de un modo
objetivo, con referencia a un modelo que puede construirse sobre la base del hombre
medio razonable de una comunidad jurídica, teniendo en cuenta las característi
cas más destacadas del
litigante afectado (en educación, actividad, etc.). De esta
manera se evita caer en dos extremos: el
poner la valoración dependiendo de la
situación personal del afectado (lo que llevaría a una indeseada incertidumbre) o
el recurrir a un criterio abstracto totalmente desconectado de las características
del sujeto26.
El
grado de culpa puede servir para objetivar el modelo que sirva para la com
paración, como ya había sido propuesto por Lorenzo de la Maza en 1933 y ahora
22
De la Maza, L., ob. cit, p. 91.
23
Peñailillo, D., "La revisión judicial..." cit., p. 228.
Así, LÓPEZ, C, "Revisión de los contratos..." cit., pp. 76-78.

25
Peñailillo, D., "La revisión judicial..." cit., p. 223.
26
Peñailillo, D., "La revisión judicial..." cit., pp. 223-224.
248
defiende Pablo Rodríguez. respecto de cada grado de culpa

Pero luego, además,
hay que establecer la conducta media razonable. Como señala tempranamente De
la Maza: "Esto queda naturalmente entregado a la apreciación de los jueces; pero
de acuerdo también, con un criterio objetivo, es decir, sin descender a cada caso
particular, sin tomar en cuenta a cada contratante en concreto, sino tomando en
consideración lo que debe ser en abstracto la conducta media, razonable, normal

de un individuo corriente, en relación con el estado de cosas existente y lo acos
tumbrado en el curso medio de la vida y en el comercio habitual"27.
La época del juicio de imprevisibilidad es la de celebración del contrato.
3. La excesiva onerosidad sobrevenida
Todos los propiciadores de la teoría de la imprevisión exigen que no basta con

que las circunstancias hayan cambiado de un modo imprevisible, es menester que
ellas hayan causado directamente un desequilibrio extremo de las prestaciones de
manera de desarticular
por completo la conmutatividad del contrato.
Se trata, por tanto, que la prestación del deudor haya incrementado de tal modo
su onerosidad que debe calificársela de excesiva, inicua, injusta.
De la Maza lo plantea así: "La razón que justifica la existencia de esta teoría, es
la necesidad de remediar la situación de un contratante a

quien los acontecimientos
ponen en una situación angustiosa, en una situación que dados sus medios le será
imposible soportar. Su finalidad consiste en remediar la injusticia, la inmoralidad
y la inconveniencia de que uno de los contratantes se arruine, mientras el otro
obtiene inesperados y exorbitantes beneficios. No se trata, por tanto, de favorecer
—
a la
parte que tropieza con una dificultad o sufre una pérdida normal". Y agrega
este mismo autor: "El contrato tiene por objeto asegurarse contra el
porvenir,
contra los riesgos normales del futuro; no es posible destruir sus
ventajas, pues
ello significaría hacerlo desaparecer. La parte perjudicada contrató con la mira de
obtener ciertos beneficios; si obtiene pérdida o tropieza con dificultades normales,
ella las debe soportar"28.
Es importante tener en cuenta que en todos los contratos, sobre todo los que
se
pactan con una larga duración se contiene una distribución de los
riesgos, es
decir, del comportamiento azaroso e
imprevisible de ciertas variables económicas,
tales como el de los materiales necesarios para producir, la variación del
costo
precio de los insumos, las contingencias derivadas de aspectos laborales, problemas
27
De la Maza, L., ob. cit., p. 91.
28
De la Maza, L, ob. cit., pp. 92-93.
249
relativ os a las inclemencias del tiempo, accidentes

geográficos, etc. Al momento
de pactarse el contrato se evalúan y consideran estos riegos y de ello depende
el precio o valor de las prestaciones comprometidas. Por tanto, en general, los
cambios de circunstancias aunque menoscaban las expectativas de ganancias o
incluso de pérdidas en el negocio concreto no son suficientes para estimar que se
ha producido un desequilibrio injusto que autorice la revisión, si no destruyen
el alias normal y ordinario de esa especie de contratos, considerando también el
rubro de negocios o industria que ejercen las partes.
4. La desaparición de la base jurídica del contrato

En la doctrina alemana se ha precisado mejor el requisito de la excesiva onero
sidad distinguiendo los los que las circunstancias determinan un cambio
casos en
en la
equivalencia de las prestaciones pero que se incluye en la distribución de
riesgos efectuada por el contrato, y aquellas que producen una distorsión completa
y radical de su estructura como contrato conmutativo. Se sostiene, en consecuencia,
que para que opere la teoría de la terminación o revisión del contrato es menester
que el desequilibrio producido entre las prestaciones determine una desaparición
del fundamento o base del contrato, esto es, aquello que le proporciona sentido
como
negocio bilateral, oneroso
y conmutativo.
Señala Karl Larenz, el principal expositor de la doctrina alemana de la base
del negocio, "es justificable y necesaria la consideración de la perturbación de la
relación de equivalencia única y exclusivamente cuando por la modificación de
las bases de valoración el contrato pierda por completo su sentido de negocio
de cambio. El que concluye un contrato de tracto sucesivo asume un riesgo. Un
contrato que en principio parecía ventajoso, puede
luego resultar económicamente
desfavorable para una de las partes por una elevación imprevista de los precios o
de los salarios, de los fletes o de los impuestos, a consecuencia de una repentina
disminución de la demanda u otro suceso análogo. De este riesgo contractual,
que pudiéramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie, sino a costa de la

desaparición de toda seguridad contractual. Las perturbaciones importantes de la
relación de equivalencia sólo deben tenerse en cuenta cuando no haya otro medio
de mantener en carácter bilateral del contrato, dirigido a una prestación a cambio
de una contraprestación. Sólo desaparecerá la indispensable base del contrato (en
sentido objetivo) cuando una perturbación de la relación de equivalencia por un
acontecimiento imprevisible es de tal magnitud que ésta resulta totalmente des
truida, esto es, que el contrato confrontado con su sentido originario, ya no puede
250
calificarse razonablemente de bilateral. En este caso no está justificado mantener

sin alteración el contrato"29.
5. Relación de causalidad entre el imprevisto y la excesiva onerosidad
Aunque la mayor parte de los autores no explicitan el requisito de que el acon

tecimiento imprevisible sea realmente la causa directa de la excesiva onerosidad
que sufre el deudor, la verdad es que es una condición que se encuentra implícita
en la doctrina de todos los
que se muestran partidarios de aplicarla.
De esta manera, no se deben tener en cuenta circunstancias que, aunque
hayan sido imprevisibles, no
influyen de manera directa en la equivalencia de las
relaciones contractuales.
Solamente aquella mutación de las circunstancias que pueda calificarse de agente
causal de la pérdida de la equivalencia de las prestaciones es la que puede considerase
como elemento justificante de la terminación o revisión del contrato.
VI. Posibles efectos sobre el contrato: resolución o revisión
Las diferentes teorías plantean que el efecto más drástico de la imprevisión o
excesiva onerosidad el de provocar la resolución o terminación del contrato,

es
por lo cual las partes quedan liberadas de sus recíprocas obligaciones.

Pero el principio de la conservación del contrato lleva a algunos a sostener que
deben considerarse alternativas que permitan revisar o adaptar el contrato a las
nuevas circunstancias
y permitir que siga su vigencia. Así, si la prestación de una de
las partes se ha hecho excesivamente onerosa se podrá rebajar o reducir su cuantía
tratando de cautelar el equilibrio económico del contrato, el que podrá subsistir
así ajustado. Esta revisión del tenor contractual puede ser encomendado al juez,
pero es riesgoso que finalmente el texto del contrato sea fijado por un tercero ajeno
a las
partes. De allí que se propicia más bien que sean las mismas partes las que
realicen este ajuste, de modo que una vez constatada la aplicación de la teoría las
partes deben ser sometidas al deber o carga de negociar entre ellas la adaptación
del contrato, procediendo a falta de acuerdo la resolución o la revisión judicial.
El Código Civil italiano plantea una fórmula mixta. Mientras el contratante
afectado por la excesiva onerosidad sobreviniente sólo puede demandar la reso
lución, el demandado puede evitar la resolución proponiendo una revisión del
contrato.
29
Larenv, Karl, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, trad. Carlos Fernández Rodrí
guez, Comares, Granada, 2002, pp. 134-135.
251
VI. ;PUEDE ADMITIRSE EN CHILE LA TEORÍA SIN NECESIDAD

DE REFORMA LEGAL?
Aunque sin duda se trata de una cuestión compleja, nos inclinamos por la
opinión de que no es admisible la aplicación general de la resolución o revisión
del contrato
por cambio de las circunstancias en el estado actual de nuestra le
gislación.
No nos parecen suficientemente fuertes los argumentos que se arguyen en su
favor. La buena fe puede ser invocada tanto en pro como en contra de la revisión
del contrato. La falta de causa es un requisito que cabe examinar a la época de
la celebración del y no durante su vigencia. Por lo demás, es claro que
contrato
en el contrato conmutativo existe causa aunque haya un desequilibrio entre las
prestaciones. El art. 1441 CC no dice que en el contrato conmutativo las pres

taciones realmente sino que "se miran" como tales. Por ello,
sean
equivalentes,
incluso desequilibrio inicial no es considerado por el legislador sino de modo
un
excepcional y expreso en los casos de lesión enorme. Si esto es así para la falta
de proporción originaria, con mayor razón debe señalarse que se necesita una
disposición especial para admitir que el contrato sea resuelto o revisado por una
desproporción sobreviniente.
El hecho de que existan en el Código Civil normas especiales que admiten en
ciertos casos la adaptación del contrato por variación de las circunstancias, abona la
tesis de que la regla general es la estabilidad y obligatoriedad del contrato, mientras
no se
produzca una imposibilidad absoluta de cumplimiento.
Esta postura se reafirma con la introducción de supuestos de revisión de con
tratos en leyes especiales.

Finalmente, podemos decir que los supuestos de frustración del fin del contrato,
bien pueden solucionarse aplicando la regla del art. 1454 CC que permite pedir
la nulidad del contrato
por un error en una circunstancia que fue el principal
motivo para contratar y siempre que ese motivo haya sido al menos conocido de
la otra
parte.
2^2
§12. La cláusula PENAL en LA resolución del contrato
I. Cuestiones preliminares sobre la cláusula penal
1. ¿Cláusula o contrato?
Pese a la denominación tradicional y también a la práctica que suele insertarlo
en el contrato en
que se contrae la obligación principal, lo cierto es que la cláusula
penal no es propiamente una mera cláusula contractual, sino, como ha reconocido
la doctrina contemporánea, un propio contrato, cuya finalidad es establecer una
prestación de cargo de quien incumpla la obligación principal. Normalmente,
se reconocen tres funciones
que justifican y dan relevancia a esta institución: la
el
garantizado (asegura cumplimiento), la resarcitoria (avalúa anticipadamente
ra
los perjuicios derivados del incumplimiento) y punitiva (contempla una pena

privada que debe sufrir el deudor incumplido r).
La cláusula penal es un contrato, aunque pueda pactarse simultáneamente
en el mismo instrumento del contrato
que genera la obligación principal. Lo es
por cuanto llena todos los requisitos para satisfacer esta categoría jurídica: es un
acuerdo de voluntades que produce obligaciones (art. 1438 CC).
2. Autonomía contractual)/ accesoriedad

El contrato penal es autónomo del contrato principal, pero con una autono
mía relativa. Se trata de un contrato conexo, y más precisamente de un contrato

accesorio, ya que no
puede subsistir después de extinguida la obligación principal
(art. 1442 CC).
En este sentido, la cláusula penal es similar a otros contratos de garantía como
la fianza, la prenda, la hipoteca o la anticresis.
3. Tipos de cláusula penal

Suele distinguirse entre cláusula penal compensatoria y cláusula penal mo
ratoria. La primera es aquella que tiene por función avaluar los perjuicios del
253
Hfrnán Corral Talciani
incumplimiento total o parcial de la obligación, y la segunda tiene por finalidad

asegurar los perjuicios del retardo en el cumplimiento.
Esta clasificación debiera, a nuestro juicio, perfeccionarse, teniendo en cuenta
la diferente naturaleza de los perjuicios que pueden ser resarcidos a través de la
cláusula penal y los intereses del acreedor que la cláusula pretende tutelar. Nos
parece que es necesario diferenciar dos tipos de cláusulas penales compensatorias.

Por una parte, es posible que se pretenda asegurar lo que es el valor de la prestación
incumplida (cumplimiento por equivalente) y por otro que se intente resarcir los
perjuicios conexos o consecuenciales al incumplimiento que son mayores al valor de
prestación. Al primer supuesto, podemos llamarlo pena compensatoria sustitutiva,
mientras al segundo lo denominamos pena compensatoria indemnizatoria.
Finalmente, hemos de añadir la cláusula penal que es puramente punitiva. La
posibilidad de pactar este tipo de pena es admitida expresamente por el Código
si las partes así lo expresan, ya que se permite en caso de pacto expreso que se
acumule la reclamación de la obligación principal o la indemnización de perjuicios
ordinaria y con la pena (arts. 1537 y 1543 CC).
En suma, podemos distinguir cuatro clases de cláusulas penales:
1 °) Pena compensatoria sustitutiva
2o) Pena compensatoria indemnizatoria
3o) Pena moratoria
4o) Pena puramente punitiva
La pena punitiva necesita pacto expreso. La pena moratoria requiere que en el
contrato
aparezca que la pena se ha pactado por el simple retardo, de lo contrario
se mirará como
compensatoria.
No existe regla sobre si la pena compensatoria debe ser
presumida solamente
sustitutiva, indemnizatoria o simultáneamente sustitutiva e indemnizatoria. Si
las partes no lo declaran expresamente, deberá ser materia de interpretación del
contrato. Por regla general, creemos que debe presumirse que la cláusula penal es
comprensiva del valor de prestación y de todos los demás perjuicios conexos (es
decir, es a la vez sustitutiva e indemnizatoria).
4. Relaciones entre resolución y cláusula penal
El Código Civil al tratar de la cláusula penal no ha contemplado cómo opera

ésta cuando el incumplimiento se
produce en el contexto de una relación con
tractual bilateral. Sólo el art. 1 544 CC pone en el supuesto de un contrato no
se
sólo bilateral sino oneroso conmutativo, pero lo hace para efectos de moderar el
254
Contratos y daños por incumplimien to
importe de una
pena excesiva: "Cuando por el pacto principal una de las partes
se
obligó a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la
otra
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada...".
Pero no es
penal se inserte en un contrato bilateral.
infrecuente que la cláusula
Si la obligación principal garantizada por la cláusula penal proviene de un contrato
bilateral que genera una obligación recíproca del otro contratante, y se incumple,
el acreedor (contratante diligente), de acuerdo al art. 1489 CC puede optar entre
pedir el cumplimiento forzado o la resolución. ¿Cuál es la suerte de la pena si se
demanda la resolución del contrato? Para contestar, parece necesario distinguir
el tipo de cláusula penal. Pero antes debemos preguntarnos la incidencia que la
cláusula penal tiene sobre el derecho del acreedor a pedir o no la resolución del
contrato en la que se inserta.
II. La cláusula penal y la procedencia DE LA RESOLUCIÓN

DEL CONTRATO
1. La cláusula penal no envuelve un

pacto comisorio
Es posible conjeturar que la cláusula penal pueda envolver un pacto comisorio,
de modo que la cláusula permite o hace posible la resolución del contrato por
voluntad expresa. De esta manera, cada vez que el acreedor optara por pedir la
pena, en realidad estaría pidiendo la resolución del contrato.
Lo anterior no parece acertado. Es menester diferenciar ambas figuras, aunque
a veces
puedan confundirse por la redacción ambigua de alguna cláusula contrac
tual. La cláusula penal no implica la resolución del contrato ni envuelve por sí
misma un pacto comisorio1. La cláusula penal y la resolución poseen en común
el que ambas instituciones tienen al incumplimiento de una obligación como su
causa
pero son diferentes. Así es posible que un acreedor pida la ejecución de una
cláusula penal y no demande la resolución del contrato y viceversa. Si pide sólo
la pena y no la resolución, el contrato se mantendrá vigente y serán ejecutables
el resto de sus obligaciones. Si se pide la resolución, sea que pueda exigirse o no
conjuntamente la pena (cosa que ya veremos), el contrato se extingue con efecto
retroactivo (por regla general).
1
Kemelmajer DE CARLUCCI, Aída, La cláusula penal, Depalma, Buenos Ares, 1981, p. 255; Pizarro,
Ramón y VALLESPINOS, Carlos, Instituciones de Derecho Privado 3: Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, reimp. 2007, p. 58.
255
De este
ejemplo, si se ha pactado una pena de retención por la cual
modo, por
el vendedor tiene derecho a quedarse con las cuotas del precio ya pagadas cuando
el comprador ha dejado de cumplir con su obligación de pagar dicho precio en
forma fraccionada, el acreedor puede hace efectiva la pena y retener las cuotas pa
gadas, pero sin pedir la restitución de la cosa entregada, o demandar la resolución
del contrato, caso en el cual podrá pedir la devolución de la cosa vendida pero a
su vez deberá restituir las cuotas retenidas2.
En un caso resuelto por la justicia arbitral, en el que en un contrato de arren
damiento de un local ubicado en un centro comercial se convino una cláusula

de exclusividad por la cual se le reservaba a la arrendataria el derecho a vender
cierto tipo de bienes en el centro comercial, y se estipuló que el incumplimiento
daría derecho a la arrendataria para "suspender el pago de la renta pactada", el
juez, árbitro arbitrador, estimó que esta era una cláusula penal y que no implicaba
el término (la resolución) del contrato (Sentencia de 12 de agosto de 2003, rol
N° 345, en Sentencias arbitrales, CAM, t. IV, p. 116).
2. La cláusula penal no
supone renuncia a la acción resolutoria
El pacto de una cláusula penal, sea sustitutiva, indemnizatoria o moratoria, no

implica la renuncia a la acción resolutoria. Por muy enfática que sea la redacción
en el sentido de que en caso de incumplimiento procederá tal o cual pena, no
puede deducirse de ello que el acreedor ha renunciado a la resolución del contrato

para sólo quedarse con el derecho a pedir la pena.
Es cierto que nuestra doctrina admite que la renuncia de la resolución puede
ser tácita, pero siempre que ello se revele inequívocamente de hechos voluntarios
del contratante beneficiado con ella. La jurisprudencia ha dicho incluso que la
opción de pedir el cumplimiento no implica la renuncia de la resolución3. Con
ello podemos deducir que el hecho de pedir la pena tampoco implica por sí solo la
renuncia a la resolución. Con mayor razón deberemos concluir que menos podrá
haber renuncia tácita por el simple hecho de convenirse una pena convencional
para el caso de cumplimiento4.

-
Cfr. KEMELMAJER, A., ob. cit., pp. 255-256, señala que el acreedor podría renunciar a la cláusula y pedir
la resolución, asumiendo la obligación de restituir las sumas entregadas. Pensamos que habría que examinar
bien el propósito de la cláusula penal, pues lo más seguro es que la pena se pacte, no como sustitutiva del
\-alor deprestación sino como complementaria de perjuicios anexos, con lo cual el acreedor podrá pedir la
resolución para recuperar la cosa vendida y aplicará el valor de las cuotas pagadas a los perjuicios anexos que
le haya causado el incumplimiento.
3
Cfr. Peñailillo, D., ob. cit., p. 436.
4
Cfr. Kemelmajer, A., ob. cit., p. 253.
256
Por eso, equivocado el fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena

estimamos
que juzgó que por la existencia de una cláusula penal moratoria prevista para el
no
pago oportuno de la renta, el arrendador no podía solicitar la terminación
en virtud de una cláusula
que lo facultada para pedir el cese del contrato ante
cualquier incumplimiento (C. La Serena, 24 de junio de 1908, RDJt. 7, sec. 2a,
p. 39)5. Un fallo anterior, de 1884, sostiene la doctrina correcta al determinar que
el arrendador puede pedir la resolución del arrendamiento, sin que obste la cláusula
de pagar intereses moratorios por el incumplimiento de la renta (C. Chillán, 12
de octubre de 1883, G. 1884, sent. 121, p. 926).
3. La denegación de la resolución contractual no empece la procedencia

de la cláusula penal
Siendo instituciones distintas la denegación judicial de la resolución del con
trato no
implica necesariamente que el juez deba negar la demanda en cuanto a
la pena solicitada por el incumplimiento.

Bien puede suceder esto si no se cumplen los requisitos de la resolución, pero sí
los que hacen exigible la pena convencional. De esta forma, si se sigue la doctrina
de que la resolución requiere un incumplimiento de significación o relevancia
jurídica, el juez podría llegar a la conclusión de que la demanda debe rechazarse
por no cumplir ese requisito el incumplimiento invocado por el demandante,
pero a la vez conceder la cláusula penal que puede tener lugar frente a todo tipo
de inejecución de la obligación principal.
La doctrina y la jurisprudencia italiana han establecido, en este sentido, que
el derecho a la cláusula penal no presupone necesariamente la resolución del
contrato7.
5 Somarriva
Uñdurraga, Manuel, Tratado de las cauciones, Nascimento, Santiago, 1 943, p. 27, critica la
sentencia, pues estima que el acreedor puede elegir entre la pena y la resolución. En el mismo sentido, GaTICA
PACHECO, Sergio, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1959, p. 430. Ambos sostienen que el fallo deniega la acción resolutoria por la existencia
de la cláusula penal. La verdad es que la sentencia deniega la demanda que no ejerció la acción resolutoria
sino el pacto comisorio que se refería en general a incumplimiento de obligaciones. La Corte sostuvo que el
referido a la obligación de pagar la renta, ya que ésta tenía una
pacto debía entenderse como no pena especial
(cláusula penal moratoria). Además, la Corte hace ver que tampoco había habido incumplimiento imputable
ya que el retraso en el pago se debió a una enfermedad del arrendatario.
6
Aunque el fallo no declara la resolución por haberse terminado antes el plazo del arrendamiento.
7
MlGLIASSO, Davide, La clausola pénale, GiufFré, Milano, 2007, p. 243.
257
Hernán C orral 1 Mciani
III. ¿Pueden exigirse a la vez la resolución y la cláusula penal?
1. Criterios de solución del problema
a) Efecto retroactivo de la resolución y exigibilidad de la pena

Una forma simple de solucionar el problema de la compatibilidad entre cláu
sula penal y resolución del contrato es acudir al principio de la retroactividad que
rige los efectos de la resolución. Si la resolución decretada judicialmente debe
poner las partes en el mismo estado en que estarían de no haber celebrado el
a
contrato, ello quiere simplemente decir que no puede reclamarse una pena por el
incumplimiento ya que ella también se tiene como no celebrada. Se aduce además

elprincipio de la accesoriedad de la cláusula penal: si la obligación principal des
aparece retroactivamente con la resolución, la pena convencional también caduca
o se
extingue. En la doctrina francesa, adhieren a esta posición autores insignes
como Baudry Lacantinerie y Barde8, y también Planiol y Ripert9. Entre nosotros,
Sergio Gatica ha sostenido esta posición: "Si bien la estipulación de una cláusula
penal no priva al acreedor del derecho para demandar la resolución del contrato
principal, debe reconocerse, sin embargo, que una vez declarada ésta, se extingue
también la cláusula penal, ya que la sentencia que al respecto se dicte tiene la
virtud de reponer las cosas al estado que existía con anterioridad a la celebración
del contrato, como si éste nunca se hubiere estipulado..."; a lo que agrega que
la cláusula penal por ser un contrato accesorio "está sujeta a todas las alternativas
que experimente la obligación a que accede, de suerte que extinguida ésta, no
podría pretenderse la vigencia de la pena que no puede subsistir sin ella (artículo
1442 del Código Civil)"10. Con especial razón, se afirma este principio en caso
de cláusula penal por el retardo o mora en el cumplimiento. Así, Kemelmajer
de Carlucci señala que "el acreedor no podrá invocar la cláusula moratoria para
reclamar los daños producidos hasta el momento en que opta por la resolución,
porque precisamente su elección supone volver las cosas al mismo estado en que
se hallaban antes de su concertación. El acreedor no puede pretender las ventajas
. .
emanadas de la cláusula penal y al mismo tiempo sostener que las obligaciones a

su cargo han quedado extinguidas"11.
8
Bai'DRY-Lacantinerie, G. y BARDE, L, Traite théorique et pratique de Droit Civil. Des obligations, 3a
edic, II, 1907, Xo 1348, p. 468 y N° 1357, p. 474.
t.
9
Planiol. Marcel y RlPERT, Georges, Traite pratique de Droit Civil francais. LGDJ, 1931, t VII, N° 872,
p. 1 80, quienes esriman que por ser accesoria la resolución del contrato excluye la aplicación de la cláusula.
10
Gatica, S., ob. cit., pp. 430-431.
1 1
Kemelmajer, A., ob. cit., pp. 258-259.
2^8
No obstante, parece que la doctrina que liga la suerte de la cláusula penal al

efecto retroactivo de la resolución
no es del todo correcta. En efecto, la resolución
no es la nulidad del contrato, a la cual sí el Código sanciona con la ineficacia de la

cláusulapenal (art. 1536 CC). La resolución es una consecuencia de un incum
plimiento de una obligación válidamente contraída. En consecuencia, se

produce
con ella el mismo supuesto en el que descansa la eficacia de la pena convencio
nal: el incumplimiento. En Francia, ya autores como Demolombe y Demogue
se inclinaron
por mantener en algunos supuestos la cláusula penal a pesar de la
resolución del contrato12. Últimamente, la doctrina ha establecido que la regala
general debe ser la complementariedad entre la cláusula penal y la resolución
contractual. Así, Benabent señala que la cláusula penal debe considerarse una ex
cepción a la retroactividad de la resolución13. En su monografía sobre la cláusula
penal, Denis Mazeaud defiende la tesis de la compatibilidad: "la causa de la reso
lución es la inejecución de sus obligaciones por el deudor. Pues, ésta es también,
y muy precisamente, la causa de la pena que constituye el objeto del contrato de
cláusula penal. Esta pena es, en efecto, destinada a sancionar la inejecución de la
obligación principal garantizada. Dicho de otra forma, la inejecución tiene, en
nuestra materia, dos efectos: por una parte entraña, por el juego de la resolución,
la desaparición del contrato y, por otra parte, la exigibilidad de la pena a suma

alzada"14. Por otra parte, Christine Hugon, en un artículo dedicado específica
mente al tema, aclara que el efecto retroactivo de la resolución tiene como función
corregir el incumplimiento
desequilibrio producido por el de una de las partes y
en esta función debe así no tiene lugar
reconocer sus límites; cuando se trata de
contratos de tracto sucesivo respecto de las prestaciones ya ejecutadas, ni tampoco
afecta a ciertas cláusulas como las que contienen un compromiso o determinan la

competencia judicial, lo cual también ocurriría con la cláusula penal15. No puede
invocarse en contrario que si se extingue la obligación principal no puede tener
12
DEMOLOMBE, C Traité des contrats ou des
obligations conventionelles en général, Lahure, t. III, 1880,
N° 667, p. 588, enseña que si el contrato ha sido
parcialmente ejecutado, su resolución no impide reclamar
la totalidad de la pena, siempre que el acreedor restituya la parte de la obligación principal ya ejecutada.
DEMOGUE, R., Traité des obligations en général, effets des obligations, t. IV, Rousseau, 1931, N° 471, piensa
si tiene por objeto la reparación del perjuicio nacido de la ter
que la cláusula penal subsiste a la resolución
minación del contrato de tracto sucesivo.
13
BÉNABENT, Alain, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, 11a edic, Paris, 2007, pp. 284 y 3 1 2.
En el mismo sentido MALAURIE, Philippe, AyñES, Laurent, y Stoffel-Munck, Philippe, Les obligations,
Defrénois, 3a edic, Paris, 2007, p. 542.
14
Mazeaud, Denis, La notion de clause pénale, LGJDJ, Paris, 1992, p. 101.
' ' d'extintion du contrat",
HUGON, Christine, "Le sort de la clause pénale en cas en La Semaine Juridique
(JCP), N° 40 (1994), 13792, pp. 424.
259
lugar la pena, ya que "las obligaciones nacidas de un contrato resuelto han existido
hasta el pronunciamiento de la resolución que las extingue a posteriori por un
cierto período. Así, la inejecución, por hipótesis anterior al pronunciamiento de
la resolución, ha podido producir los efectos de derecho que le eran convencio-
nalmente conectados y especialmente hacer exigible la pena"16.
b) Principio de no acumulación
Uno de losprincipios fundamentales de la institución de la cláusula penal es la

que impide que el acreedor pueda reclamar conjuntamente la obligación principal
y la pena convencional prevista para su incumplimiento. El Código Civil francés
estableció este principio disponiendo que el acreedor, salvo el caso de pena estipu
lada por el simple retardo, "no puede demandar al mismo tiempo la [obligación]
principal y la pena" (art. 1229).

El Código Civil chileno distingue dos fases: antes de constituir al deudor en
mora y
luego de ella. Antes, el acreedor sólo puede demandar el cumplimiento
forzado. Después de la mora, puede optar entre la ejecución y la pena pero no
acumularlas: "ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un
tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de
las dos cosas a su arbitrio..." (art. 1537 CC).
El principio tiene dos excepciones: si aparece que la pena ha sido
estipulada
por el simple retardo estipuló que por el pago de la pena no se entiende
o si se
extinguida la obligación principal (art. 1537 CC).

Si se analizan las excepciones veremos que ninguna de ellas es verdaderamente
tal. La posibilidad de cobrar conjuntamente la obligación principal y la pena por
la mora o retardo en realidad no vulnera el principio de la no acumulación, ya
que en tal caso la pena no se previo para el cumplimiento definitivo de la obliga
ción principal sino sólo para el incumplimiento que consiste en la falta de pago
oportuno. Es justo, en consecuencia, que el acreedor pueda seguir exigiendo la

ejecución de la obligación principal y pueda cobrar los perjuicios de la mora ava
luados anticipadamente por la cláusula penal (lo mismo sucedería si la cláusula
no existiera, sólo que entonces los perjuicios moratorios deberían determinarse
por la ley o judicialmente).
La aparente excepción es que expresamente las partes hayan convenido la
otra
posibilidad de la acumulación, declarando que el pago de la pena no extingue la

obligación principal. Este supuesto es, en verdad, el pacto de una pena punitiva, es
16
Hugon, C, ob. cit., p. 424.
260
decir,cuya función no es resarcir los perjuicios sino sancionar la conducta repro

chable del deudor incumplidor. Como se
comprende, siendo una sanción es lógico
que se acumule a la pretensión del acreedor de obtener la ejecución forzada del
deber incumplido. La ilicitud del incumplimiento, que justifica la imposición de
la pena, no desaparece por la obtención forzada de la pretensión del acreedor.
Como vemos, el principio de no acumulación rige en forma absoluta si se lo
entiende correctamente: a saber que no puede pedirse al mismo tiempo la ejecu
ción forzada de la obligación y la pena pactada para avaluar los perjuicios de su
inejecución.
De esta manera, parece claro que el contratante diligente si opta por el cum
plimiento forzado del contrato, conforme al art. 1489 CC, no podrá pedir al
mismo tiempo la cláusula penal convenida para resarcir los daños que consistan
en el valor de la
obligación principal que se ha incumplido. Si se le permitiera se
estaría transgrediendo directamente la regla de art. 1537 CC: estaría acumulando
el cumplimiento y la pena.
Si esto es así, para el contratante que opta por el cumplimiento, la misma doc
trina debe predicarse para aquel que elige la resolución del contrato, es decir, que
desiste de pedir la ejecución forzada de la obligación incumplida de la otra parte,
pero demanda que se declare extinguida o se le restituya su propia prestación.
Por el principio de la conmutatividad del contrato, hemos de entender que las
prestaciones han sido miradas por las partes como equivalentes (art. 144 1 CC),
por lo que, desde el punto de vista de la dinámica contractual, el pedir la extinción
o restitución de la
prestación propia debe ser mirada como un equivalente de
la
pedir ejecución forzada de la prestación recíproca. En consecuencia, el princi
pio de no acumulación de la
pena se aplicará no sólo cuando el acreedor exija la
ejecución del contrato incumplido, sino también cuando pida su resolución: no
cabrá acumulación entre la pena y la petición de que se extinga o se le restituya
la prestación del acreedor.
c) Indemnización de perjuicios resolutorios y tipos de cláusulas penales

Para determinar laprocedencia de la cláusula penal en la resolución no basta
con tener en cuenta los criterios
generales de la retroactividad y de la exclusión del
cúmulo, sino que es necesario complementarlos con el estudio de los perjuicios
que se indemnizan y con el tipo y función de la cláusula penal que se pretende
hacer efectiva.
Como hemos ya visto, la doctrina más moderna incluye la indemnización del
positivo en la resolución, pero con una importante limitación, que es la

interés
261
consideración de la atenuación del daño que beneficia al demandante con el efecto

retroactivo de la resolución (liberatorio o restitutorio). En suma, se le reconoce
derecho a
pedir, además de la retroacción de los efectos del contrato, una indem
nización que compense todos los perjuicios sufridos incluidos el lucro cesante,
pero descontando el valor de prestación de la obligación incumplida (que se ve
subrogado por la extinción o recuperación de la prestación propia).

Junto con esto, es qué tipo de cláusula penal es la que se
necesario analizar
reclama y qué función tenía: compensatoria sustitutiva, compensatoria indemni
zatoria, moratoria o
punitiva.
d) Conclusiones
De todo lo que llevamos dicho, puede concluirse que debe descartarse una res
puesta genérica y absoluta sobre la procedencia de la cláusula penal en la resolución

contractual, así como tampoco un solo fundamento que pueda ser suficiente para
justificar esa compatibilidad o
incompatibilidad.
La solución debe ser necesariamente relativa, de manera de cautelar la natura
lezajurídica de la cláusula penal, la autonomía contractual y la exclusión de un
enriquecimiento indebido.
A nuestro
juicio, la combinación de los criterios
generales mencionados nos
pueden ofrecer las respuestas más adecuadas para lograr esta finalidad. Así, por
una
parte la retroactividad del contrato si bien no impedirá que la cláusula penal
produzca sus efectos, determinará que se active el principio de prohibición del
cúmulo, impidiendo que el acreedor se beneficie de la restitución de su prestación
y de la pena que sustituya el valor de prestación. La aclaración del tipo de pena y
de perjuicio que se demanda y su compatibilidad con la resolución, será necesario
para aplicar consistentemente estos dos criterios.
A continuación, intentamos revisar estas respuestas distinguiendo justamente
el tipo de pena convencional.
2. Análisis según el tipoy la junción de la pena
a) Resolución y pena moratoria
Supongamos que en un contrato de compraventa el comprador se sujeta a

pagar el precio en una fecha determinada y se obliga a pagar una multa por cada
día de atraso por el equivalente al uno por mil del precio total.
Llegado el día del pago del precio el comprador no cumple, y el vendedor solicita
la resolución del contrato de compraventa más la indemnización de perjuicios.
262
Por la resolución el
comprador deberá restituir al vendedor la cosa vendida y el
vendedor restituirá la parte del precio pagado al contado en la fecha del contrato;
¿procederá además la multa por todos los días transcurridos hasta que se demandó
la resolución?
A nuestro la pena moratoria no sería exigible en este supuesto, ya que
juicio,
la indemnización de la mora solamente es concebible cuando se pide el cumpli
miento forzado de la obligación17. propiedad no hay
Si se
pide la resolución, en
mero retardo sino

incumplimiento definitivo (sea total o parcial), y los daños que
esto puede haber causado al acreedor deben ser
comprobados e indemnizados por
una indemnización compensatoria. La pena moratoria tiene por vocación la de
acumularse a la ejecución de la obligación principal (si bien retardada) y pierde
su utilidad si la obligación principal no será cumplida definitivamente por la
declaración de la resolución del contrato18.
También abona esta
principio de la retroactividad. Cuando el
solución el
contratante
diligente hace opción de resolver el contrato, está pidiendo
uso de su
que éste se
tenga por no celebrado y que se repute que las obligaciones del con
trato no nacieron. Si esto es así, sería contradictorio que pidiera una pena por el
retardo de obligación que se consideraría no existente en virtud de su misma
una
demanda19. Además, puede aducirse que el mismo estado de mora se extingue

con la resolución del contrato,
y con ello se hace improcedente la pena establecida
para ese estado20.
Por tales razones, nos
parece equivocado un fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago, que revocó unasentencia de primera instancia que, a nuestro juicio
con buen criterio, había declarado la incompatibilidad entre la resolución de un
contrato de confección de obra y una pena moratoria. La Corte sostuvo que, "si
bien debe reconocerse ningún precepto que declare específicamente
que no existe
la compatibilidad de ambas obligaciones, la principal de resolución de contrato
y la accesoria de indemnización moratoria, ella fluye implícitamente de diversas
1
En este sentido seguimos a VIAL DEL Río, Víctor, Manual de las obligaciones en el Código Civil chileno,
Editorial Biblioteca Americana, 2a edic, Santiago, 2007, p. 240.
18
HUGON, O, ob. cit., p. 422, quien sostiene que la pena moratoria es propiamente accesoria a la
obligación principal:"la pena que se hace exigible por el retardo en la ejecución de la obligación demuestra,
en consecuencia, que su relación con la obligación principal es, cualquiera sea su función: conminatoria o
represiva, siempre característica de una relación entre lo accesorio y lo principal" (p. 423).
15
En este sentido, KEMELMAJER, A., ob. cit., pp. 258-259. Termina aclarando que sólo en caso de pacto
expreso podría concederse al acreedor cobrar la pena moratoria. No estamos de acuerdo con este último aserto,
ya que estimamos que
no procede indemnización moratoria cuando se
opta por la resolución.
20
IBAÑEZ, C, ob. cit., p. 350.
263
Hernán CorralTalc i ani
disposiciones legales, que guardan entre sí la correspondiente relación y armonía.

En primer lugar, el artículo 1 489 del Código Civil contiene la norma general, que
corrobora en cuanto a los contratos el artículo 1 552, de que el acreedor en el caso
de condición resolutoria tácita que llevan envuelta semejantes contratos, tiene el

derecho alternativo de solicitar a su elección el cumplimiento o la resolución del
contrato, ambos con
perjuicios. Y si puede solicitar. junto
indemnización de . .
con la
pena el cumplimiento de la obligación principal, que es lo más, no se ve
inconveniente para que pida lo menos y obtenga la resolución parcial del contrato,
en la
parte no cumplida, junto con la obligación contractual de carácter morato-
rio...". Agrega que "Las mismas razones de orden legal y filosófico concurren, por
igual, en ambos casos, sea que el actor impetre el cumplimiento o la resolución

de la obligación principal, con la obligación accesoria de la pena moratoria, que
no es otra cosa
que la pre-avaluación de los perjuicios, convenida por las partes"
(C. Santiago, 16 de diciembre de 1958, RDJt. 55, sec. Ia, p. 123, cons. 9o). Se
equivoca la sentencia al comparar dos alternativas que son dogmática y práctica

mente diferentes: el cumplimiento del contrato y la resolución. No puede decir
que una sea más que la otra21.

Puede preguntarse: pero ¿qué sucede si en un contrato de arrendamiento se
pactó una cláusula penal por el retardo en el pago de las rentas periódicas y éstas
no
pagadas, razón por la cual el arrendador pidió la resolución o termina
fueron
ción del contrato? ¿Tampoco procederá el cobro de la multa? Sería inicuo si así se
concluyera, pero la solución no es contradictoria con lo anterior sino plenamente

consistente. En efecto, en este caso, por la naturaleza de la prestación, la resolución
no
opera con efecto retroactivo, por tanto
respecto de las rentas devengadas la
ya
obligación no desaparece ni se extingue sino que se aplica su ejecución forzada.
Es procedente en consecuencia la indemnización moratoria y también la cláusula
penal que la avalúa22.
Pareciera que la Corte estimó que en el caso la pena era más compensatoria que moratoria, ya que
señala que "en la especie la pena moratoria viene a importar para el acreedor la indemnización de los perjui
cios en el aspecto de lucro cesante" (C. Santiago 16 de diciembre de 1958, RDJ t. 55, sec. Ia, p. 123, cons.
1 0°). Según ALESSANDRI, A.; Somarrtva, M. y VoDANOVic, A., Tratado de las obligaciones Del cumplimiento
e incumplimiento de las obligaciones. De la protección de los derechos del acreedor. De la insolvencia y las formas
de pago de los deudores insolventes. Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 2004, p. 343, la pena mo
ratoria sólo sería incompatible con la resolución total, pero no con la resolución parcial como sería el caso
fallado por la Corte de Santiago.
::
En
igual sentido, Kemel.uajer, A, ob. cit., pp. 259-260. También IBAÑEZ, C, ob cit., 350, exceptúa
a las obligaciones "no extinguidas por la resolución".
26-i
b) Resolución y pena compensatoria sustitutiva

Ahora debemos ponernos en el supuesto de la pena compensatoria del valor
de prestación, es decir, aquella que entiende sustituir la obligación principal. Por
ejemplo, si en de compraventa el vendedor se sujeta a la pena para el
el contrato
caso de
cumplir
no la entrega de un inmueble rústico, que consiste en dar en
con
sustitución un departamento en Viña del Mar que se individualiza.

El vendedor no
cumple con la entrega del inmueble rústico, y el comprador
pide la resolución del contrato.

Lógicamente el comprador podrá pedir la resti
tución del precio pagado en todo o en parte y los perjuicios de no contar con el
inmueble que le habría permitido efectuar una siembra con semillas importadas
que ya había comprado, pero ¿podrá demandar además la pena convenida, a saber,
la entrega del departamento en Viña del Mar?
A nuestro
juicio, nuevamente se impone la solución negativa. Si el contratante
diligente opta por la resolución no puede prevalerse de la pena contractual que

sustituye la obligación principal, ya que, sobre la base del efecto retroactivo de la
resolución, se violaría (de manera refleja) el principio de la no acumulación entre
obligación principal y pena. Estaríamos frente a un enriquecimiento injusto ya
que el comprador vería extinguida o restituida su propia obligación y conservada
(aunque en el equivalente de la aestimatio rei computada en la pena sustitutiva) la
obligación del otro contratante. En el caso hipotético, el comprador recuperaría
el precio y ganaría, sin contraprestación, un departamento en Viña del Mar. Sería
tan injusto como si, prescindiendo del caso de la pena, se condenara al vendedor
a
cumplir la obligación de entregar el fundo y a restituir el precio percibido23.
También puede aducirse que si se concede la pena compensatoria sustitutiva se
obtiene un resultado contradictorio con la opción resolutoria y más congruente
con la del cumplimiento forzado por equivalencia24.
23
En igual sentido, KEMELMAJER, A, ob. cit., pp. 260-263, de nuevo sosteniendo que ello no se aplicaría
de pacto expreso. La doctrina se ha dividido en este
en caso argentina punto. Para varios autores la cláusula
la resolución: así, IBAÑEZ, O, ob. cit., pp. 349-350.
penal compensatoria es compatible con
24
Apelaciones de Valparaíso resolvió un caso en el que el demandante pidió la resolución
La Corte de
de un contratode promesa de compraventa y reclamó la restitución de la propiedad raíz con las mejoras
introducidas por el promitente comprador e indemnización de perjuicios compuesta por daño emergente,
lucro cesante y daño moral. El daño emergente lo estimó equivalente a todos las cuotas que componían el
precio pactado para la compraventa (que iban del año 1996 al 2006). El lucro cesante, esas mismas cuotas más
intereses corrientes. El tribunal de
primera instancia dio lugar a la demanda. La Corte confirmó la sentencia
la indemnización estimó que "en el hecho lo que pide a título de perjuicio es la cantidad
pero rebajó pues
de $ 131.103.800, y esta suma que él pretende equivale a la totalidad del cumplimiento del contrato cuya
resolución pide, y además de $ 10.000.000 por concepto de daño moral. En otras palabras, aspira a recu
perar la propiedad con las mejoras y además a
que se le pague el precio de la misma como si efectivamente
265
Hernán Corral Taiuani
Ahora bien, si estimamos que no es necesario pedir la resolución para obtener

indemnización de perjuicios (incluida aquella por el valor de prestación), bien
puede acordarse de que el contratante diligente puede optar entre pedir la reso
lución, caso en el cual se someterá al régimen de las restituciones mutuas y a la
indemnización de ordinaria (sin la pena) o no pedir la resolución sino
perjuicios
sólo la ejecución de la cláusula penal, conforme con el art. 1543 CC. Pero si opta
por lo segundo, el contrato permanecerá vigente y él a su vez deberá cumplir o no
podrá pedir restitución de su propia obligación. En el caso, planteado el compra
dor podrá pedir el departamento en Viña del Mar, pero deberá pagar o no podrá
pedir restitución del precio acordado en el contrato.
c) Resolución y pena compensatoria indemnizatoria
penal es indemnizatoria, es decir, no pretende sustituir el importe

Si la cláusula
de la prestación de la obligación principal sino reparar los perjuicios conexos o
complementarios a la falta del valor de prestación, y el contratante pide la resolu
ción del contrato la cuestión debe resolverse de un modo distinto.
Por ejemplo, si de compraventa de un automóvil se pacta que
en un contrato
auto en un determinado día, el

si el vendedor entrega elno comprador tendrá
derecho además de demandar judicialmente su entrega a pedir 3 millones de
pesos como indemnización por el lucro cesante, daño moral y demás perjuicios
que cause el incumplimiento en la entrega.
Llegada la fecha, el vendedor no

cumple, y el comprador pide la resolución
del contrato.Parece claro que, en tal evento, la resolución producirá el típico
efecto retroactivo de devolver a las partes al estado en que se encontraban antes
de la celebración del contrato, por lo que desaparecerá la obligación de entregar
la hubiere vendido, más lucro cesante, intereses y a retener lo dado [o] pagado en virtud del contrato cuya
resolución pide.- Así las cosas, de ninguna manera el actor ha hecho uso de la facultad alternativa del artí
culo 1489 del Código Civil, ya que no se trata de un simple juego de palabras, sino que de una opción real
y en consecuencia los perjuicios no pueden ser iguales al valor de la cosa, porque entonces significaría que
el actor recupera su casa, retiene lo que se le ha pagado por el contrato, y además se beneficia con una suma
igual a que si se hubiera cumplido el contrato, y otra igual a un nuevo pago de la misma obligación, más
el daño moral, lo que importa que retiene el inmueble y además aspira a que se le pague 2 veces su valor
más intereses, costas y daño moral. En buenas cuentas, lo que desea es cuatro veces el valor de la casa". La
Corte rebaja la indemnización mandando pagar la cantidad
correspondiente a los intereses corrientes que
habrían devengado las cuotas impagas correspondientes al período que va hasta la dictación de la sentencia
de primera instancia, más el daño moral. Impugnada por los demandados, la Corte Suprema rechazó casar
la sentencia por considerar que se habían introducido alegaciones nuevas (por ejemplo, que la cláusula penal
pactada era inferior a la indemnización concedida) y que el daño moral es compatible con la responsabilidad
contractual (C. Valparaíso 14 de agosto de 2001, con recurso de cas. en el fondo rechazado por C. Sup. 3
de septiembre de 2002, GJ N° 267, p. 73).
266
el y el deberá restituido al comprador. Pero la cláusula

auto
precio pagado ser
penal tendrá pleno valor para reparar los perjuicios conexos al valor de prestación
de la obligación principal. En este caso, la pena convencional será la avaluación
anticipada de los perjuicios que el mismo art. 1489 CC permite acumular a la

demanda resolutoria25.
No parece incorrecto señalar que en este caso el comprador podrá optar entre
pedir la avaluación convencional anticipada de estos perjuicios, es decir, los tres
millones de pesos pactados como cláusula penal o demandar la indemnización
ordinaria de perjuicios probando que los perjuicios realmente causados han sido
superiores26. La opción deberá hacerla en la misma demanda en la que ejerce la
acción resolutoria27.
d) Resolución y pena sustitutiva e indemnizatoria

Si la cláusula
penal ha sido expresa o implícitamente estipulada para cubrir
tanto los
perjuicios consistentes en el valor de prestación como los demás conexos
y derivados de su falta (lucro cesante, daño moral, etc.), la cuestión se complejiza,
porque no es posible fragmentar el monto de la cláusula ni saber con certeza a qué
daño apuntaba cada parte de ella.
Nos parece que la solución más justa en este caso es la de reconocer que la
cláusula penal es reclamable juntamente con la resolución, pero que a su monto
total debe serle descontado el valor de la prestación propia del contratante diligente
que se
extingue o se
restituye por el efecto retroactivo de la resolución.
e) Resolución y pena exclusivamente punitiva
¿Qué puede decirse en el caso en que se haya pactado una pena exclusiva
mente
punitiva? Por ejemplo, se conviene que un socio aportará a la sociedad
un camión, y en caso de incumplimiento deberá el camión o su valor, con los
25
MlGLIASSO, D., ob. cit., pp. 243-244, sostiene lo mismo para el sistema italiano haciendo jugar el
art.1453 del Código Civil: "para aquella parte de la pena que tiene naturaleza resarcitoria no se presenta el
problema: la salvedad del resarcimiento se muda en la salvedad del derecho a la prestación penal".
26
Para algunos que piensan que esta indemnización no puede solicitarse sino se pide la resolución del
contrato, no podrá pedirse la pena si no se demanda la resolución: cfr. VlAL, V, ob. cit., pp. 283-284, que
se refiere en pero debemos entender que se trata de la pena compensatoria
general a la pena compensatoria,
indemnizatoria, yla pena compensatoria sustitutiva del valor de prestación. También
no a
propiamente
mismo LLAMOS Pazos, René, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, p. 309,
parece pensar lo quien
el acreedor pueda cobrar la pena que incide en un contrato bilateral,
expone como requisito para que que se
como accesoria a la petición de cumplimiento o de resolución.
pida
r
En contra, Gatica, S., ob. cit., pp. 430-431.
267
perjuicios derivados del incumplimiento y una multa de un millón de pesos. Si

los demás socios, ante el incumplimiento, piden la resolución de la sociedad,
¿pueden pedir la multa?

Siendo pena exclusivamente punitiva, no vemos que pierda
en este caso una su
objeto ni que produzca situación injusta alguna, el que se resuelva el contrato y

se
aplique la pena pactada28. Procederá por tanto la acumulación en la demanda
resolutoria de la pena exclusivamente punitiva29.
f) Pena para el caso de resolución
posible que se pacte la pena justamente contemplando el caso de resolución

Es
por incumplimiento. En tal caso no vemos inconveniente para que se aplique

la misma solución que para el caso de la pena exclusivamente punitiva, ya que
claramente procede como sanción, sólo que subordinada al hecho de que el con
tratante
diligente elija la resolución del contrato30. En contratos de promesa de
compraventa, en que se anticipa todo o parte del precio y además se establece una
cláusula penal para el caso de no concurrencia a celebrar el contrato prometido,
28
MlGLIASSO, D., ob. cit., p. 244, para el derecho italiano señala que la demanda de resolución no
debería impedir la procedencia de la parte sancionatoria de la cláusula penal, ya que el incumplimiento opera
como presupuesto tanto de la cláusula penal como de la resolución.
2''
Este parece ser el caso resuelto por un fallo de la Corte Suprema de 1 9 1 1 por el cual
, se señaló que
no
infringía el art. 1 537 CC la sentencia que ordena pagar la pena y además la devolución del precio de la
compra al comprador: C. Sup. 24 de octubre de 1911, RDJ t. 1 0, sec. 1 a, p. 1 04; se trataba de un contra
to de compraventa de fanegas de trigo, en el que se había convenido una multa de 60 centavos por cada
fanega de maíz que no fuera entregada además del precio corriente del artículo. Incumplido el contrato,
el demandante pidió que el vendedor le restituyera la parte del precio pagada, el precio de las fanegas no
entregadas y la multa. La Corte de Apelaciones entendió que se trataba de una acción resolutoria y dio
lugar a la demanda. El demandado interpuso un recurso de casación en el fondo, en que alegó, entre otras,
infracciones a los arts. 1489 CC, 1537 y 1543 CC. Sostuvo que no procedía que el tribunal aprobara una
resolución contractual que no se había pedido, que no podía acumularse la obligación principal de restituir
el precio con la pena, ni tampoco la indemnización de perjuicios del valor de las fanegas no entregadas con
la multa. La Corte rechazó el recurso y señaló que la Corte había aplicado correctamente el art. 1826 CC,
que la obligación de restituir el precio no era de manera alguna la obligación principal, y que no se violaba
el art. 1 543 CC por cuanto la misma cláusula contractual decía que la multa se pagaba además del valor
comercial del maíz no entregado, por lo que se aplicaba la excepción de la acumulación de indemnización
v pena en caso de estipulación expresa.
30 En el caso fallado por C. Chillan, 29 de noviembre de 1948, RDJt. 46, sec. 2a, p. 79, se trataba de
una cláusula penal para el caso de "anulación" de un contrato de promesa de venta. La Corte entendió que
pese a
expresión se trataba de resolución (era lo que había solicitado el demandado en la reconvención),
la
pero rechazóaplicar la multa (consistente en la retención del precio anticipado) por no haber culpa en el
incumplimiento del promitente comprador y, sobre todo, por la nulidad del contrato de promesa por falta
de fijación de la época de celebración del contrato definitivo.
268
podría acumularse la pretensión resolutoria (para pedir la restitución del precio)

y la pena convencional, si ésta está estipulada como sanción31.
IV. Reducción de la cláusula penal en los juicios de resolución
1. Reducción por cumplimiento parcial

Según el art. 1 539 CC si el deudor cumple solamente una parte de la obligación
principal tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada.
Este derecho de reducción podría operar en aquellos contratos en los que se
contempla un pago periódico y una multa o pena consistente en las cuotas ya

pagadas o por pagar en caso de incumplimiento.
Pensamos, sin embargo, que en el supuesto de resolución del contrato este derecho
no tiene
lugar, ya que el art. 1 539 CC establece un requisito indispensable para que
opere: la aceptación del acreedor del pago parcial: "y el acreedor acepta esa parte".
Si el acreedor pide la resolución se entiende que no ha aceptado el pago
parcial o que lo rechaza en definitiva, pues pide que el contrato se tenga por
no celebrado32.
Además, parece claro produce la resolución, el deudor incumplidor
que si se
recuperará pagado parcialmente, de modo que queda sin su justificación el

lo
principio que inspira este supuesto de reducción que es el de impedir el cúmulo
entre la
obligación principal y la pena33 .
31 Io de agosto de 1986, ÍMN" 333, sent. 17, p. 514, donde la Corte acepta que se
Cfr. C. Sup.,
resuelva el contrato de promesa y se pague la pena, si bien rebajada por considerarla enorme. Puede verse
también el caso resuelto por la justicia arbitral, en el que la cláusula penal se preveía para el caso de resolu
ción por incumplimiento de una de las partes; el árbitro declara la resolución del contrato de promesa de
compraventa (Sentencia de 5 de junio de 2000, rol N° 161-99, en Sentencias arbitrales, CAM, t. II, p. 238;
también Sentencia 13 de julio de 2001, rol 234, en Sentencias arbitrales, CAM, t. III, p. 182).
32 diferente si admite la resolución del
Las solución podría ser se
parcial contrato.
33
La doctrina uruguaya ha discutido punto sobre la base del art. 1370 del Código Civil. Compar
este
timos la posición asumida por CAUMONT, Arturo y MARIÑO, Andrés, "Sobre la imposibilidad de prorratear
la cláusula penal y el cumplimiento parcial del deudor cuando éste provoca la resolución total del contrato.
A propósito de la reapertura del debate en Uruguay", en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXI, 200 1 ,
correcto afirmar
pp. 635-644. Señalan estos autores: "resulta completamente que si un deudor cumplió
parcialmente una obligación que debía cumplir totalmente y, por tal cumplimiento parcial se precipita
la acción resolutoria que es judicialmente acogida y en su virtud se resuelve totalmente el contrato, aquel
cumplimiento parcial desaparece como tal y la situación resulta de incumplimiento total: el abatimiento
de la pena no puede realizarse porque desapareció el referente cumplimiento" (pp. 643-644). A esta razón
dogmática, agregan otra de justicia: "no es legítimo ni justo premiar al incumplidor que, causando la reso
lución del contrato por la inejecución integral de la prestación comprometida con la palabra, se enriquezca
ilícitamente al rebajársele la pena al mismo tiempo que -repristinación mediante por objetiva consecuencia
restitutoria de la resolución- se le devuelve (todavía) lo que había pagado en aquel cumplimiento parcial
(incumplimiento en verdad, desde la perspectiva integral)" (p. 644).
CORTE / 269
| SUPREMA!
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Hf.rnan Corrai Tai.ciani
2. Reducción por enormidad de la pena
El art.
pedir la rebaja de la pena que se estima
1 544 CC establece el derecho a
enorme, en diferentes supuestos que la disposición especifica: en caso de obligacio
nes determinadas, de interés en el mutuo,

y de obligaciones de valor inapreciable
o indeterminado.
Estimamos que la reducción no opera de oficio, por lo que deberá pedirla el
deudor demandado. La alegación deberá hacerse en el juicio de resolución, por
medio de la interposición de una excepción perentoria.
La carga de la prueba del exceso corresponderá justamente al demandado.
V. UN CASO SINGULAR: LA CLÁUSULA PENAL EN EL CONTRATO DE LEASING
1. Planteamiento del problema
El llamado contrato de figura contractual compleja en la que se

leasing es una
combinan diversos típicos

contratos el arrendamiento, la opción de compra,
como
el mandato, y a veces incluso un mutuo. En líneas generales, el arrendatario obtiene

el derecho de usar y gozar de un bien corporal por un tiempo determinado con
la obligación de pagar una renta periódica, pero con la modalidad de que al final
del tiempo de duración del arrendamiento puede optar por comprar el bien, caso
en el cual las rentas
pagadas se imputan al precio. La arrendadora suele ser una
sociedad cuyo rubro consiste en este tipo de operaciones.
En estos acuerdos contractuales complejos se ha dado la práctica de establecer
una cláusula penal por la cual ante la falta de pago por parte del arrendatario de la
renta periódica, el arrendador queda facultado para resolver o terminar el contrato
pero conservando las rentas ya pagadas más todas aquellas que faltaban por pagar
hasta finalizar el tiempo de uso del bien.
Sin duda se trata de una cláusula penal, ya que es una
pena que se pacta ante
el incumplimiento. Su medida está dada por el precio total del arrendamiento.
Lo que plantea problemas es justamente que se la hace operativa en el contexto
de la resolución contractual, es decir, en un plano en el que se declara extinguida
la relación contractual y procede a las restituciones de las prestaciones mutuas.
se
En suma, seaprecia desequilibrio en el resultado a favor del arrendador, ya

un
que, ante el incumplimiento por parte del arrendatario, obtiene la totalidad de la

prestación acordada en el contrato (toda la renta) y además la restitución del bien
dado en leasing. Por el contrario, el arrendatario incumplidor debe pagar toda la
renta acordada (que representa el
precio del bien) y queda privado de optar por
su
adquisición.
La cláusula ha generado muchos problemas en el exterior, y también está lle

gando a nuestros tribunales.
2. Algunasfórmulas de solución propiciadas en Derecho comparado

El caso ha sido enfrentado por los tribunales franceses con muchas dificultades,
ya que el Código Civil originalmente no admitía la reducción de la cláusula penal
excesiva. Algunos fallos se animaron a hacer la reducción sobre la base del art. 1231
CC que la permite en caso de cumplimiento
parcial de la obligación principal. La
tesis no estaba exenta de dificultades
ya que se oponía al criterio común de la que
la norma era
derogable por la voluntad de las partes y se necesitaba que el tribunal
juzgara que el contrato de
leasing era susceptible de ejecución parcial34.
En otras ocasiones la nulidad por inexistencia de causa o causa
se recurría a
ilícita, por contravenir la prohibición de cúmulo del art. 1229 CC35.

Las dificultades en desconocer una cláusula que evidenciaba un abuso pro
piciaron la intervención del legislador, que por medio de la ley de 9 de julio de

1975 reformó el art. 1152 del Code para permitir la moderación judicial de la
cláusula penal36.
En España los tribunales han tratado con cláusulas similares pero en contratos
de compraventa precios pagaderos
con en cuotas. Nuevamente el Código Civil
español no
regla general de moderación judicial de la pena excesiva,
contiene una
y la doctrina y la jurisprudencia han acudido a la norma que impone la rebaja en

caso de
cumplimiento parcial o irregular (art. 1 154)37.
34 Cfr. ZOPPINI, Andrea, La pena contramate, Giuffré, Milano, 1991, p. 70.
35
Cfr. ALFANDARI, "Le control des clauses pénales par le juge",}. C. P., 1971, (doct.), núm. 2395, citado
por Mas Badía, María Dolores, La revisión judicial de las cláusulas penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995,
p. 231
36
BÉNABENT, A., ob. cit., p. 310, sostiene que la situación pareció intolerable cuando las convenciones
de "crédit-baif (arrendamiento con un plazo fijo con opción de compra al fin del período) contemplaban
que al primer incumplimiento en el pago de los rentas, el conttato sería resuelto y que el arrendatario priva
do del bien por esta resolución debería sin embargo a título de pena pagar el saldo de las rentas que habría
debido hasta el final del contrato.
37
Cfr. AlBALADEJO, Manuel, Derecho Civil II: Derecho de obligaciones, Bosch, Barcelona, 2002, p. 275,
aunque los casos resueltos son más bien supuestos en los que la cláusula penal consistía en la retención del
vendedor de las cuotas ya pagadas. Según, JORDANO FRAGA, Francisco, La resolución por incumplimiento
en la
compraventa inmobiliaria. Estudio jurisprudencial del artículo 1504 del Código Civil, Civitas, Madrid,
1992, p. 201, en este caso no debe recibir aplicación el art. 1 154 si se le interpreta literalmente ya que "la
penalizaciónde que se habla prevé, por hipótesis, la existencia de un incumplimiento patcial (y no total) y
que, en su
previsión, ajusta gradualmente el importe de la penalización/indemnización a los distintos grados
posibles de cumplimiento parcial por el comprador". Jordano sostiene que la jurisprudencia que reduce este
tipo de cláusulas abona su tesis, al parecer solitaria, de que el art. 1 154 se refiere a todo tipo de cláusula
excesiva y que la mención del cumplimiento parcial se hace sólo a título ejemplar.
271
Hernán i orrai Talo w i
3. Algunos casos en la jurisprudencia chilena
La Corte deApelaciones de Santiago por sentencia de apelación de 2 de mayo

de 2005 (GJ N° 299, p. 175) tuvo que resolver un caso de cláusula penal en un
leasing inmobiliario. Los hechos eran los siguientes: la sociedad arrendadora de

leasing demandó la terminación anticipada del contrato por incumplimiento del
arrendatario en el pago de las rentas y reclamó además la cláusula penal pactada
que consistía en el pago de todas las rentas futuras hasta el vencimiento del plazo
originalmente previsto. En el comparendo de estilo la demandada restituyó el
inmueble que era objeto del contrato. La sentencia de primera instancia acogió
la demanda: declaró terminado el contrato y condenó a la demandada a
pagar
íntegra la cláusula penal pactada. Apelada la sentencia, la Corte de Apelaciones
rechazó la cláusula penal, aduciendo que este pacto adolecía de nulidad absoluta
por falta de causa.
La Corte parece suponer que existe una simulación fraude de la
ley, por eso
o
a veces alude a falta de causa

y otras a causa ilícita. Respecto de la primera, señala
que "en la naturaleza del contrato de leasing es posible distinguir la unión de
dos convenciones: un contrato de arrendamiento y un contrato de promesa de
compraventa. Atendido lo anterior, en el precio que se paga existen dos ítemes, el

pago de la renta de arrendamiento y el pago del precio del contrato prometido.
Si el demandado voluntariamente entregó el inmueble a su propietario, quien lo
aceptó, pudo seguir pagando la renta (que conlleva el precio convenido por la
no
venta) porque esa obligación carecería de causa, ya que no existe contraprestación

alguna que la legitime (causa final). Tampoco pudo pactarse una cláusula penal que
encubría esta situación, ya que ello aparece como un recurso destinado a
esquivar
la ausencia de causa de la
obligación que realidad
imponía
en se al arrendatario
bajo una estructura jurídica aparente y no real" (cons. 2o). Se observa que la Corte
sospecha simulación fraudulenta. Más adelante, agrega, que podría tacharse la
operación de causa ilícita: "si el demandado entregó el bien raíz que era objeto del
contrato de leasing, la cláusula penal acordada en la convención carecerá de causa,
ello porque dicha avaluación convencional está estructurada sobre la base de la
renta de arrendamiento y del precio del contrato
prometido. Como este último
(la compraventa prometida) no
llegará a verificarse no existe, en consecuencia,
la obligación correlativa que
constituye propósito el inmediato del
promitente
comprador, esto es, adquirir el dominio del inmueble. En otras palabras, en la
forma que ha procedido el Tribunal a quo se ha obviado por completo la necesaria
correlación y equilibrio de intereses que debe existir en un contrato bilateral, ya
que la empresa demandante ha obtenido el pago de las rentas de arrendamiento

y de parte delprecio de la compraventa prometida, durante el tiempo que duró

la convención, ha recibido el inmueble objeto del contrato y, además, reclama el
incumplimiento de todas las rentas futuras y de parte del precio de un contrato
que no
luego que esta situación pugna con la licitud
llegará a celebrarse. Desde
de la elemento del acto jurídico" (cons. 5o)38.
causa como
La fundamentación del fallo ha sido objeto de crítica por la doctrina, por varias
razones, pero principalmente porque acudir a la falta de causa parece un tanto
forzado, ya que la Corte no objeta que la cláusula penal en virtud de la autonomía

de la voluntad puede establecer legítimamente una forma de responsabilidad ante
el incumplimiento, prueba de lo cual es que la jurisprudencia no ha negado valor
a las cláusulas
penales en arrendamientos que consisten también en el pago de las
rentas futuras39.
Se ha sostenido, así, que el caso podría haberse resuelto con mejor fundamento
si sehubiera recurrido a la institución de la cláusula penal excesiva (pena enorme),
incluso, atendiendo a la estructura compleja del contrato de leasing, por medio de
la atribución discrecional que el art. 1544 CC otorga al juez cuando se trata de
obligaciones no determinadas o inapreciables40. Esta solución había sido aplicada
antes a este tipo de cláusulas, como en el caso fallado por la Corte de Apelacio
nes de Santiago de 1 1 de septiembre de 2003 (C7/N° 279, p. 142), en el que se
declara la pena por ser 32 las cuotas faltantes y haberse pagado sólo dos.
enorme
La Corte sólo condena al demandado a pagar las rentas que se habían devengado
antes de la restitución del bien.
A pesar de la crítica, la Corte ha mantenido el criterio de la falta de causa o
causa ilícita para rechazar la pena consistente en las rentas futuras del contrato de
leasing en sentencias más recientes, repitiendo literalmente los fundamentos de la
sentencia de 2005 (C. Stgo., 20 de mayo de 2008, rol 6443-2006; 3 de julio de
2008, rol 5626-2007).
4. Un intento de solución a la luz de lo sostenido
Debemos primero descartar que estemos frente a una pena moratoria, por lo
que habrá que concentrarse en los supuestos restantes.
38
La Corte, para conceptualizar la causa, sigue la doctrina de RODRIGUEZ, E, Responsabilidad contractual,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 100 y ss.
39 6 de mayo de
Cfr. C. Sup. 30 de mayo de 1996, FMW 450, sent. 5, p. 903; C. Sup. 2004, Legal
Publishing N° 30175.
40
Aguad Deik, Alejandra y Pizarro WlLSON, Carlos, comentario a las sentencia en Revista Chilena
de Derecho Privado 5, 2005, pp. 167-174.
273
Hernán Corral Tai i ian i
Si nada se dice, debemos entender que se trata de una cláusula penal compen
la vez sustitutiva tanto de derivados
satoria a e indemnizatoria
perjuicios (prevé los
la falta del valor de prestación: el no pago del precio de la opción de compra, como
los demás conexos de lucro cesante y otros derivados). En este caso, la solución
debiera la que apuntamos para el caso en que se pide la resolución y la pena
ser
compensatoria completa. Es decir, procedería la pena, pero descontando el valor

de la prestación restituida (en este caso, el valor del bien dado en leasing).
Si se ha pactado expresamente que la pena es punitiva (es decir, que se acumula
con la obligación principal o la indemnización de perjuicios) o
que tendrá lugar
para el caso de resolución o terminación del contrato y como sanción por ella, no
procede la solución indicada, pero en tal caso nos parece que el demandado puede
pedir la reducción de la pena por excesiva, y para ello coincidimos con los profe
sores
Aguad y Pizarro en que puede aplicarse el criterio del inc. 4o del art. 1 544
CC por tratarse de obligaciones de dificultosa apreciación o determinación (por
la estructura compleja del contrato de leasing).
No parece, en cambio, que proceda el criterio que ha aplicado la jurisprudencia
y parte de la doctrina española para combatir este tipo de cláusulas, aplicándoles

la facultad de reducción judicial por cumplimiento parcial. Y ello no porque su
modo de pactarlas supone la voluntad de las partes de que proceda en caso de
cumplimiento parcial, sino porque, en nuestro derecho, esta rebaja exige que el
cumplimiento parcial haya sido aceptado por el acreedor (art. 1 539 CC), cosa que
no
puede suceder si éste ha pedido la resolución por el incumplimiento.
Por último, si ninguno de estos remedios resulta procedente para repeler el abuso
y el enriquecimiento injusto, estimamos que debe considerarse nulo el contrato por

causa ilícita (no por falta de causa como quería la Corte en el caso comentado).
se trata de un caso de fraude a la
Nos parece que ley, ya que por medio de actos
aisladamente apegados a la
legalidad: contrato de leasing, cláusula penal puniti
va, llega
se a un resultado
querido por el ordenamiento: la empresa de leasing
no
obtiene el precio del bien sin enajenarlo (lo recupera a través de la resolución). Si
el resultado inicuo es patente en el contrato, podrá el juez declarar la nulidad de
oficio conforme a lo previsto en el art. 1683 CC. La nulidad del contrato principal
acarreará también la nulidad de la cláusula penal (art. 1536 CC).
2~4
§13. Cláusula penal, indemnización de perjuicios y
criterio de previsibilidad
I. Consideraciones generales sobre la cláusula penal en el
Código Civil chileno
1. La definición del Código Civil
El
Código Civil chileno, en su art. 1535, define la cláusula penal en los siguien
tes términos: "esaquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una
obligación, sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de
se
no
ejecutar o de retardar la obligación principal".
La cláusula penal, por tanto, consiste en una avaluación convencional y an
ticipada de los perjuicios provenientes de un incumplimiento (en cualquiera de

sus formas) contractual,
que se independiza del daño efectivamente producido y
puede cumplir también funciones punitivas. Se dice que es anticipada porque el
monto de los perjuicios queda fijado antes de que éstos se produzcan, mientras
que en la avaluación legal o judicial (la más común) la fijación sólo tiene lugar
una vez
que los perjuicios ya se han verificado.
2. Diferencias entre la indemnización de perjuicios ordinaria

y la pena contractual
Ahora bien, como indemnización de perjuicios, la cláusula penal presenta

una serie de particularidades que la distinguen de la indemnización ordinaria, a
saber:
Io) Tanto en la avaluación legal como judicial de los perjuicios, éstos suelen
en dinero. En la cláusula penal, en cambio, puede contraerse una obli
repararse
de dar, hacer hacer.
gación o no
2o) Para que sea procedente el cobro de la pena estipulada en el contrato, se
requiere que concurran todos los requisitos para la indemnización ordinaria, con
275
la sola excepción de los perjuicios. Conforme lo establece el artículo 1 542 del

Código Civil, el acreedor obligación de acreditar daños, así como el
no tiene la
deudor no puede eximirse de su pago alegando que no hubo perjuicios o, incluso,
que el incumplimiento o retardo causó un beneficio para el acreedor1.
3o) Lo anterior significa, en primer lugar, que debe haber un incumplimiento
imputable al deudor. Es decir, el acreedor podrá cobrar la pena siempre y cuando
el incumplimiento no se haya debido a caso fortuito o fuerza mayor, puesto que
ésta, extinguiendo la obligación principal, extingue también la pena. En segundo
lugar, el deudor ha de estar constituido en mora2.
4o) Vista la cláusula penal como una indemnización anticipada de perjuicios,
puede ser compensatoria o moratoria. Así se desprende de lo dispuesto por el
artículo 1535 del Código Civil, según el cual ésta procede tanto en caso de no
ejecución de la prestación (es decir, en caso de incumplimiento de la obligación),
como de retardo. La no
ejecución dará lugar, por tanto, a la indemnización com
el
pensatoria; retardo, la moratoria.
a
3. Pluralidad de funciones de la cláusula penal
Como hemos señalado, lo que respecta a los perjuicios, estos sí pueden

en
faltar, ya que el art. 1 542 CC es claro al señalar que la pena puede exigirse en
todos los casos en
que se hubiere
estipulado. Luego, no sólo el acreedor está exento
del deber de probar los perjuicios, sino que incluso el deudor no puede alegar
que no los hubo. En este sentido, Abeliuk señala que "no hay necesidad alguna
de distinguir entre daño emergente y lucro cesante, daños directos o indirectos,
previstos o imprevistos, morales o materiales, ni se exige en los perjuicios relación

de causalidad ni requisito alguno"3.
Con todo, y aunque en la definición se coloca como finalidad principal de la
cláusula penal su función de avaluación anticipada de perjuicios, se reconoce que
1
El artículo 1 542 delCódigo Civil dispone lo siguiente: "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos
en
que se hubiere
estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha
inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio".
2
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 55 1 del
Código Civil, el deudor está en mora en los siguientes
casos: "Io Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2o Cuando la cosa no ha podido ser dada
o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3o
En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor".
3
ABELIUK Manasevich, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2008,
t. II. N" 913, p. 897.
2"6
la institución
cumple o puede cumplir otras funciones complementarias. En este
sentido, se considera que la cláusula penal es también una caución, en cuanto
establece un estímulo suplementario (más que no sea psicológico) al deudor para
cumplir oportuna e íntegramente la obligación4. La cláusula penal se encuentra
encaminada no sólo a resarcir al acreedor, sino a ofrecerle un medio de coacción
que fuerce al deudor a cumplir lo pactado. Por eso, dice Claro Solar que "La
cuantía de la pena, por lo mismo, depende del arbitrio de las partes y no puede ser
modificada por la consideración de no haberse causado efectivamente perjuicios
al acreedor con la falta de cumplimiento oportuno de la obligación o de que, al
contrario, ha resultado beneficiado"5.
Se estima que al ser caución es de suponer que las partes han pactado una
pena superior a lo que correspondería estrictamente al valor de la prestación con

tractual prometida. Como expresa Fueyo, la cláusula penal es, indudablemente,
una caución garantía, toda vez que consiste en "comprometerse a una pena,
o
de cierta entidad, superior al equivalente de la obligación y que se devengará en

caso de incumplimiento"6. Si la pena a que está expuesto el deudor por incum
menor valor
plimiento tiene igual o
que la prestación principal, de poco servirá
la cláusula penal como la función de caución de la pena supone
garantía. Luego,
muchas veces que ésta exceda, dentro de los límites que permite la ley, el valor de
la prestación debida.
También hay una especie de garantía para el acreedor en cuanto no necesita probar
los perjuicios, tanto en su fundamento como en el monto a indemnizar7.
Una tercera función de la cláusula penal es
que constituye, como su nombre
lo indica, una
pena civil, una multa, es decir, aquellas que la ley faculta a los
4
Cfr. ABELIUK, R., ob. cit., t. II, N° 907, pp. 890-891; Fueyo Lañeri, Fernando, Cumplimiento e in
cumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 479; Meza Barros, Ramón,
Manual de Derecho Civil. De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1974, N° 426, p. 253;
LarraÍn Ríos, Hernán, Teoría general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2002, p. 271; TRONCOSO
Larronde, Hernán, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2006, p. 223 Para Vial DEL RÍO, Víctor,
Manual de Derecho de las Obligaciones en el Código Civil chileno, Editorial Biblioteca Americana, Santiago,
2003, p. 240, la cláusula penal es propiamente caución cuando la asume un tercero a la obligación principal;
no obstante, en la segunda edición de su obra: Biblioteca Americana, Santiago, 2007,
pp. 280-281, declara
que es discutible atribuir
a la cláusula
penal el carácter de garantía, incluso en el supuesto del tercero, ya que
éste no se obliga a cumplir la obligación principal sino únicamente a pagar la pena.
5 CLARO Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado X: De las obligaciones I, Editorial
Jurídica de Chile, reimp., Bogotá, 1992, t. V, N° 585, p. 522.
6
7
Cfr. Fueyo, E, ob. cit., p. 479.
277
Hernán Corral Talc iani
particulares para imponer8. Recientemente el Tribunal Constitucional ha dicta

minado que las penas civiles por incumplimientos contractuales no son contrarias a
la Constitución por el hecho de que se exceda en varias veces el monto de la presta
ción incumplida: "el concepto de pena civil —señaló el Tribunal— está reconocido en
dichas disposiciones y en el artículo 1535 del Código Civil, en cuanto se da derecho
'aexigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado', se impide 'pedir a
la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así
expresamente, y se define a la 'cláusula penal' como 'aquella en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena (...) En el
derecho comparado, en Francia el juez civil puede imponer al deudor que se niega
a
cumplir con sus obligaciones judicialmente declaradas como exigibles, una multa
pecuniaria (astreinte) por cada día de retraso, cuyo importe se paga al acreedor. En
el derecho anglosajón hay una larga tradición sobre los llamados daños punitivos
o
ejemplares, cuya regulación excede al daño causado al demandante y se asocia,
fundamentalmente, a la sanción de la conducta del demandado, con fines disuasivos
"
de las conductas
impropias (sentencia rol N° 541-2006).
II. Obligatoriedad de demandar los perjuicios fijados

EN LA CLÁUSULA PENAL
1. Excepción al principio de obligatoriedad de los contratos

La cláusula penal es una
disposición contractual, por lo que, en
principio, de
bería obligar a ambas partes del mismo modo. Así, el deudor no podría eximirse
de ella pidiendo que los perjuicios sean fijados judicialmente (alegando que son
menores a los
pactados) y el acreedor tampoco podría pedir perjuicios de mayor
entidad o valor que los apreciados en la cláusula. Se aplicaría en su rigor la obli
gatoriedad del vínculo contractual prevista en el art. 1 545 CC.
Sin embargo, el Código Civil chileno reconoce lo primero, pero no lo segundo.
El art. 1 542 CC dispone que "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en
que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución
de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio";
pero el art. 1543 CC señala que si bien, salvo pacto expreso, no puede pedirse
por el acreedor la pena y la indemnización de perjuicios conjuntamente, "siempre
estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena".
8
Así lo señala para el Derecho francés CARBONNIER, Jean, Droit Civil, Puf, 20a edic, Paris, 1 996, t. IV,
N'° 1 78, p. 3 1 0, cuando destaca que la cláusula penal
puede ser muy superior a todo perjuicio posible, lo que
la hace un instrumento de presión para amenazar al deudor a ejecutar voluntariamente, y que si se rehusa ella
le caerá como una pena privada, lo que justifica su denominación que viene del Derecho romano.
278
Con ello, se dispone que en el sistema chileno es facultativo para el acreedor

pedir la pena, eximiéndose de la prueba de los perjuicios efectivamente causados,
o
prescindir de la cláusula penal y reclamar por la vía judicial los perjuicios cau
sados, probando su real naturaleza y cuantía.
Esta posición del Código Civil chileno se distancia de la solución que dio al
problema el Código Civil francés de 1804, que no permite que el acreedor pueda
reclamar mayores perjuicios que los pactados en la cláusula penal9. Aunque esto
últimamente se mitigó con una reforma de 9 de julio de 1975, por el cual se fa
culta al juez para modificar la pena cuando se considere que ésta es insuficiente
de acuerdo a los perjuicios causados10.
'
El mismo criterio se observa en otras
legislaciones como la argentina. El Código Civil argentino
prohibeal acreedor reclamar mayores daños aunque pruebe que la pena es insuficiente. Según la profesora
Aída KEMELMAJER DE CaRLUCCI, "la regla no es sino aplicación del principio 'non bis in idem'", aunque
propicia que un
pacto expreso podría permitir la acumulación (La cláusula penal, Depalma, Buenos Aires,
1981, pp. 232-233). El Código Civil italiano acepta que se indemnice el daño "ulterior" siempre que así se
haya pactado (art. 1382). Aunque cierta doctrina ha intentado defender el derecho del acreedor de demandar
perjuicios desligándose de la cláusula penal pactada en todo caso, la mayoría de los autores estima que ello
se
opone al referido art. 1382, que de ser así sería superfluo. Cfr. Zoppini, Andrea, La pena contrattuale,
GiufTré, Milano, 1991, pp. 202 y ss.
El criterio opuesto, más coincidente con el asumido por el Código Civil chileno, es el del Código Civil
alemán (B.G.B), cuyo art. 340, parte final, dispone que el acreedor si tuviere derecho a la indemnización de
daños y perjuicios puede exigir la pena como mínimo sin que por esto le esté prohibido pedir mayor suma.
10
El actual inciso segundo del art. 1 152 del Código francés señala que "No obstante, el juez puede,
incluso de oficio, moderar o aumentar la pena que haya sido convenida, si ella es manifiestamente excesiva
o irrisoria [dérisoire]. Toda
estipulación en contrario se tendrá por no escrita". Anteriormente, el mismo
artículo consagraba la intangibilidad o inmutabilidad de la cláusula penal prohibiendo al juez modificar lo
pactado en ella, y la doctrina lo explicaba diciendo que la cláusula penal era ley para las partes no pudiendo
el juez verificar si esta suma representa exactamente la pérdida sufrida: cfr. PLANIOL, Marcel, Traité Élémen
taire de Droit Civil, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente, 7a edic, Paris, t. II, N° 256, p. 90. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia más moderna comenzaron a construir argumentos para mitigar "
el rigor de la prohibición de intervención judicial. Así para las llamadas cláusulas penales dérisoires" es ,
decir, las que contienen una pena inferior al perjuicio real, se adujo que no se trataba realmente de cláu
sulas penales ya que estaban desprovistas de su función de garantía y eran realmente cláusulas limitativas
de responsabilidad las que sí podían ser revisadas judicialmente. Después de la reforma de 9 de julio de
1975, esta posición se consolida e incluso se amplía porque ya no se necesita, como se exigía antes, que se
probara dolo o culpa grave. Además, el poder del juez puede ahora también reducir la pena excesiva. Cfr.
VlNEY, Geneviéve, La responsablité: effets, en Traité de Droit Civil (dir. Jacques Ghestin), L.G.D.J., N° 244,
1988, p. 337. No parece, sin embargo, que con ello se llegue a una solución igual a los ordenamientos
real. CARBONNIER, ]., ob. cit., t. IV,
que como el chileno permite demandar al acreedor la indemnización
N° 178, p. 311, subraya que la revisión judicial sólo procede en caso de una desproporción importante,
sea tal que salte a los ojos, y que el juez que la revisa debe mantenerse más allá o más acá del perjuicio
que
real, a fin de parte del interés que la cláusula tenía originalmente, sea para el deudor, sea
conservar una
para el acreedor. Larrou.met, Christian, Responsabilidad

civil contractual. Algunos temas modernos, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 53, señala igualmente que la revisión debe ser excepcional y que sólo
deberá admitirse cuando existan abusos patentes.
279
El Código Civil chileno en esta

parte se acomodó a la tradición que venía ya
del Derecho romano
(Digesto 17. 2. 41 y 42; 19. 1. 2811) y que fue también la
enseñanza de Pothier12.
2. El derecho del acreedor a descartar la

pena y optar por la
indemnización ordinaria
La opción que le reconoce el Código al acreedor es elegir entre demandar la

pena fijada en el contrato o desentenderse de ella y obrar como si no se hubiera
convenido y demandar la indemnización ordinaria de los daños causados por el
incumplimiento.
La decisión
es exclusiva del acreedor, sin
que el deudor pueda oponerse a ello
(el Código dice que "estará al arbitrio del acreedor" pedir la indemnización o la
pena). Como expresa Fueyo, "al acreedor se le deja en libertad plena de elegir lo
que más le convenga. El caso y el arbitrio del acreedor decidirán. Es una garantía
más que la cláusula penal ofrece a este último. El deudor, por su parte, no puede
estar
seguro de lo que se le demandará, ni menos puede pretender que satisfaciendo
la pena siempre quedará libre"13. En esta misma línea, Abeliuk afirma que "bien
puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena, sino la indemnización

de perjuicios en conformidad a las reglas generales [...] Naturalmente que en tal
caso la indemnización todo y por todo a las normas generales, y en
se somete en
consecuencia deberá probar los perjuicios que cobra el acreedor. La explicación de

esta solución es
muy sencilla: la cláusula penal favorece al acreedor y de ahí que éste
puede renunciarla. El elegirá entre las ventajas de la cláusula penal, que lo exime
' 1
primeros párrafos son de Ulpiano sobre una cláusula penal en el contrato de sociedad: "Si de
Los
su socio hubierauno estipulado una pena, no ejercitará la acción de sociedad, si la
pena fuera de otro tanto
cuanto a él le importó" (D. 17.2.41); "Pero si la hubiera obtenido
por la acción de estipulación, ejercitando
después la de sociedad, percibirá esto menos, habiéndose computado la pena para el capital" (D. 17.2.42).
El segundo es de Juliano y se refiere al contrato de compraventa: "Me vendiste unos predios, y se convino
que yo haría alguna cosa; y para si no la hubiese hecho, prometí pena; respondió: el vendedor puede ejercitar
la acción de venta, antes que por lo estipulado pida la pena; si hubiere conseguido cuanto a título de pena
hubiese estipulado, la excepción de dolo malo repelerá al que ejercite la acción de la estipulación; y si por la
de estipulación hubieres conseguido la pena, no podrás de derecho ejercitar la acción de venta, sino por lo
que de más le hubiere importado que se hiciera aquello" (D. 19.1.28).
12
POTHIER, Robert Joseph, Traité des obligationsN' 343, en Oeuvres de Pothier, Eugéne Crochard, Paris,
1830, t.I, p. 343: "Sin embargo, como la obligación penal no puede afectar a la obligación principal, si la
pena que el acreedor ha percibido por la inejecución de la obligación principal no lo deja suficientemente
indemne, él dejará, aunque haya percibido esta pena, de poder demandar daños y perjuicios resultantes
no
de la inejecución de la obligación principal, imputando y teniendo en cuenta sobre dichos daños y perjuicios
la pena que ya ha percibido". Cita como respaldo la Ley 28 del título 1 del libro 19 del Digesto.
13
280
de probar perjuicios, y las de la indemnización ordinaria, que le permitirá percibir

los que efectivamente ha sufrido y que pueden ser superiores a la cláusula penal"14.
Por su parte, Meza Barros dice que "siempre
puede el acreedor desentenderse de
la estipulación de la cláusula penal y cobrar perjuicios en la forma ordinaria"15.
Dejando al arbitrio del acreedor pedir la indemnización ordinaria o la pena, se evita
la dificultad que se presentaría para resolver si con el pago de la pena quedaban
suficientemente resarcidos los perjuicios sufridos por el acreedor: "La apreciación
que ellos [los contratantes] se han anticipado a hacer, puede ser muy inferior a la
magnitud efectiva de los perjuicios realmente sufridos por el acreedor; y en tal caso
se
deja a éste la facultad de pedir, a su arbitrio, la indemnización de perjuicios,
estimados éstos en la forma ordinaria y corriente, o la pena"16.
3. Posibilidad de pacto expreso en contrario
Podría sostenerse
que la única forma de privar al acreedor de este derecho que
le otorga el Código, es que se haya pactado expresamente. Es decir, si en la cláu
sula penal el acreedor se compromete a no recurrir a la vía judicial para pedir la
indemnización ordinaria, la cláusula sería imperativa también para él.
No obstante, la expresión imperativa del art. 1 543 CC en el sentido de que
el acreedor "siempre" podrá pedir la indemnización o la pena podría llevar a
sostener que estamos ante un derecho irrenunciable del que no
puede disponerse
válidamente por anticipado.
4. Cargas del acreedor que elige la indemnización: prueba e imposibilidad de

invocar parcialmente la pena y complementariamente los perjuicios ordinarios
Laopción que se otorga al acreedor de demandar la indemnización ordinaria

tiene riesgos ya que en caso de elegirla tendrá la carga de probar los perjuicios
sus
que reclama, y si no logra su acreditación puede terminar recibiendo una cantidad

inferior a la fijada en la cláusula penal. Es decir, al elegir la vía ordinaria se entiende
que el acreedor renuncia totalmente a ampararse en la cláusula penal para tener
por comprobados los perjuicios hasta el monto pactado17.
14
Abeliuk, R, ob. cit., t. II, N° 917, p. 899.
15 Meza Barros, R., ob. cit., N° 437, p. 258.
16
CLARO SOLAR, L., Explicaciones X: De las obligaciones I... cit., t. V, N° 571, p. 510.
17 sentido afirma VlAL, V., ob. cit., p. 288-289, que si el acreedor hace
En este uso de la opción de de
mandar los perjuicios por la vía ordinaria "pierde. ..la ventaja comparativa que representa para él la avaluación
convencional. Por el contrario, en la indemnización ordinaria... el acreedor debe probar todos y cada uno
de los perjuicios que alega haber sufrido".
281
Hi rnan Corral Talciani
Es necesario advertir que no podría tampoco el acreedor poner a resguardo

la avaluación anticipada de perjuicios contenida en la cláusula penal y además
pedir una cantidad adicional por indemnización ordinaria. El Código no permite
acumular pena e indemnización de perjuicios, salvo estipulación expresa. Pero ello
se
siempre que la pena y la indemnización aludan a la misma infracción
entiende
del Sobre el particular, Fueyo señala que, respecto de la acumulación
contrato.
entre pena e indemnización, "no

aparece inconveniente si hay pacto expreso.
Quien puede lo más, puede lo menos. Sin
embargo, a falta de estipulación, estimo
imposible o inútil esa complementación. Ante el silencio del acreedor no se podrá
pedir de una cosa y de la otra, y máxime cuando la ley deja a salvo los derechos
del acreedor en cuanto 'siempre' respeta su 'arbitrio' de elegir, pudiendo decidirse
por la indemnización cuando la pena no lo deja cumplidamente satisfecho"18. La
misma posibilidad es reconocida por Abeliuk, para quien el acreedor "no puede
cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, salvo el caso
de excepción de que las partes lo hubieren expresamente convenido"19. Por su
parte, Meza Barros agrega que al acreedor "le está vedado reclamar la pena e in
tentar, en la forma ordinaria, un cobro de perjuicios suplementario, salvo expresa
estipulación en contrario"20.
Por otro lado, no es aventurado pensar que el Código ha recogido también
la doctrina de Pothier en establecer esta posibilidad como una excepción muy
calificada, que el juez debe ponderar muy estrictamente cuando se
pretende que
el valor de losperjuicios excede la pena de la cláusula
penal, siendo más riguroso
en
exigencia de una prueba completa y concluyeme21.
la
En todo caso, queda la cuestión de si tales perjuicios serían indemnizables de
acuerdo a las reglas generales de la avaluación judicial (no ya convencional) de
los perjuicios derivados de la responsabilidad contractual. Para ello es necesario
que se cumplan dos requisitos: debe tratarse de daños directos (es decir, que sean
un efecto necesario e inmediato del
incumplimiento; debe haber una relación de
causalidad no interrumpida) y además debe tratarse de daños que las partes han
ls
'"
:o
Meza Barros, R., ob. cit., N° 437, p. 258.
1
-
Señala Pothier que "el juez no debe fácilmente escuchar al acreedor que pretende que la pena que ha
percibido no lo deja suficientemente indemne de la inejecución de la convención: pues las panes habiendo,
por medio de la fijación de una pena, reglado y fijado ellas mismas los daños y perjuicios, parece irse contra
una estimación que él mismo ha hecho, lo que no
parece admisible, a menos que él tenga a la mano la prueba
de que el daño sufrido excede la pena convenida" (ob. cit., N° 343, 1. 1, p. 460).
282
previsto o
podido prever al tiempo del contrato. Si la cláusula penal juega algún
rol en la determinación de estejuicio de previsibilidad es lo que se intenta aclarar
en
punto siguiente de este trabajo.
III. Previsibilidad de los perjuicios y determinación de monto de los
DAÑOS EN UNA CLÁUSULA PENAL
1. Argumentos para desechar la invocación de la cláusula penal para establecer

el límite de la previsibilidad
Puestos la situación de que el acreedor ha optado por prescindir de la cláusula

en
penal y reclamar la avaluación judicial de los perjuicios, se pregunta si el deudor

podría alegar la cláusula penal para acreditar que sólo hasta ese monto los perjuicios
fueron la época de celebración del contrato y por
previstos a tanto a ellos debe
limitarse la obligación de resarcirlos, en virtud del art. 1558 del Código Civil, que
dispone que "si puede
no se
imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los
perjuicios previeron o
que se
pudieron preverse al tiempo del contrato...".
Podrían esgrimirse argumentos para rechazar esta pretensión, a saber:
Io) La cláusula penal, por sí misma, si bien constituye una avaluación anticipada
de los perjuicios es también una caución, y por esto no puede suponerse que el
monto estipulado por concepto de indemnización corresponda a los perjuicios que
las partes previeron o pudieron prever al momento de la celebración del contrato,

para efectos de lo dispuesto en el artículo 1558 del Código Civil. Ello porque la
cantidad estipulada como pena mira fundamentalmente a que el deudor, ante la
posibilidad de verse obligado a pagar una pena para el caso de no cumplir la deuda,
se sienta más forzado a
pagarla buenamente que en aquellos casos en los cuales el
monto de la indemnización pueda ser discutida judicialmente22.
2o) Si se considera que el cobro de la cláusula penal no exige la concurrencia

efectiva de perjuicios, ello demostraría que el monto de la pena no tiene una co
nexión necesaria la
previsibilidad
con de los perjuicios. Como señala Claro Solar,
"la cláusula penal no está subordinada a prueba alguna de la existencia de perjuicios
que el acreedor sufra por la no ejecución por parte del deudor de la obligación
principal convenida, ni de la cuantía de los mismos perjuicios: es simplemente
una
estipulación contractual que es ley entre los contratantes y que como tal debe
ser cumplida; por consiguiente, se hayan producido o no perjuicios por el no
cumplimiento de la obligación; y aunque la pena sea muy superior a los perjuicios

sufridos el deudor incurre en ella y puede serle exigida por el acreedor"23. Mal
22
Cfr. Abeliuk, R., ob. cit., t. II, N° 907, p. 890.
23 CLARO Solar, L., De las
Explicaciones X. obligaciones I... cit., t. V, N° 585, p. 521.
283
Hi rn n Corral Taixiani
podría tratarse de los perjuicios previstos, si para el cobro de la pena no es necesario

que haya daño. En otras palabras, no sería posible, al menos en principio, afirmar
que la cantidad a indemnizar establecida en la cláusula penal corresponde a los
perjuicios previstos por las partes al momento de contratar.
3o) La mayor eficacia de la cláusula penal, considerada como caución, depende
de su monto; es por ello que el Código Civil contempla la posibilidad de reducir
la pena, cuando ésta es excesiva (cláusula penal enorme: art. 1544 CC). Si la ley
se
pone en el caso de que la pena sea excesiva, en relación con la cantidad invo
lucrada en el contrato, es
porque supone que dicha pena no dice relación con los
perjuicios que las partes han previsto al momento de contratar, sino que a dar una
mayor seguridad al acreedor del cumplimiento por parte del deudor.

4o) El Código Civil, en su artículo 1 543 CC, establece lo siguiente: "No podrá
pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse
estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización pena". o la Conforme al texto transcrito, si
pacta expresamente, se
es
posible incluso exigir el pago de la pena y, además, demandar la indemnización
de perjuicios correspondiente. En dicho caso, es claro que no es posible estimar
la pena como la fijación anticipada de los perjuicios previstos al momento de
contratar, porque éstos serán considerados para efecto de determinar la cuantía
de la indemnización de perjuicios, que puede cobrarse además de la pena. Cier
tamente, se trata de un caso
excepcional que, como tal, exige acuerdo expreso
de las partes, pero permite hacer la diferenciación entre la cláusula penal y los
perjuicios previstos al momento de contratar, ya que constituye un efecto que
emana de la naturaleza jurídica de la cláusula penal como
pena civil y caución
personal. Si la pena representara el valor de los perjuicios previstos, entonces no
cabría la indemnización ordinaria (que consiste, precisamente, en el resarcimiento
de dichos perjuicios), ya que ello
significaría que se estarían indemnizando dos
veces los mismos daños. Como señala Fueyo, "no es de extrañarse que se sumen
dos aparentes indemnizaciones compensatorias, pues ya lo admitía la parte final del
art. 1 537. El fundamento está -fuera de la autonomía
general de las partes- en la
posibilidad de involucrar en la cláusula
penal una sanción
capaz de inducir más o
menos forzadamente a
cumplir, so pena de sufrir tan duras y quizá desproporciona
das consecuencias punitivas". Luego, conforme hemos señalado precedentemente,
la inconfundibilidad entre la cláusula penal y los perjuicios previstos emana de la
naturaleza misma de la primera, que antes que indemnización de perjuicios, es
pena civil y caución personal, no atendiendo necesariamente a lo que las partes
previeron como eventuales daños en caso de incumplimiento de una o más de las
obligaciones asumidas en virtud del contrato, sino más bien a dar seguridad (al
menos
psicológica) al cumplimiento de la obligación principal.
2S4
5o) Por último, aun en el caso

que se estimara que la cláusula
penal constituye
sólo una avaluación
anticipada perjuicios, es menester tener presente que la
de
cláusula penal bien puede convenirse una vez
que el contrato ya ha sido celebrado,
por lo que los perjuicios previstos en ese momento no corresponderán a aquellos
que las partes hayan podido prever "al tiempo del contrato", siendo estos últimos
a los
que atiende la ley para efectos de determinar los perjuicios que corresponde
indemnizar (artículo 1558 del Código Civil). En consecuencia, al menos consi
derando la cuestión en abstracto, el monto de la cláusula penal no es identificable
con los
perjuicios previstos al tiempo del contrato.
Por las razones enumeradas no es
posible establecer como regla general y abs
tracta que la del deba circunscribirse a la cantidad fijada
previsibilidad art. 1558
en la cláusula avaluó
penal que la indemnización para el caso de cumplimiento.
2. Incidencia de la cláusula penal en el establecimiento del límite

de la previsibilidad
Pero lo anterior significa que deba descartarse completamente la influencia

no
de la estipulación penal en la decisión judicial que determinará la previsibilidad

de los perjuicios, si se pasa del plano de los principios y las reglas generales a
la consideración práctica de la realidad contractual. En efecto, es sabido que la
justificación clásica de la limitación a los
perjuicios previstos o previsibles por las
partes reside en el principio de autonomía de la voluntad o de fuerza obligatoria
del contrato. Consistente con esto es que, si bien el juicio de previsibilidad debe
ser hecho en abstracto (es decir, lo que un hombre medio razonable hubiera
previsto), ese
juicio depende en gran medida de la distribución de riesgos y dis
posiciones del contrato
y de la posición subjetiva de la parte24. El juez deberá
24
Di Gravio, Valerio, Prevedibilith deldanno e inadempimento doloso, Giuffré, Milano, 1999, p. 142,
destaca que por naturaleza el juicio de previsibilidad, igualmente aplicable en el ámbito italiano para moderar
la responsabilidad contractual del deudor, es subjetivo, es decir, ligado a la parte que celebró el contrato: "El
concepto de previsibilidad postula la existencia de un autor de la previsión; el prever consiste en la formula
ción de un juicio; no existe una abstracta o absoluta previsibilidad; mientras puede decirse si un evento es,
en abstracto,
posible, o probable, no podrá decirse si es previsible si no poniéndose en el particular punto
de vista de un determinado sujeto. La previsibilidad no es, por tanto, un grado en la escala de la proba
bilidad.— Un determinado hecho futuro e incierto puede ser fácilmente previsible para alguno y del todo
imprevisible para otro...". Siendo así, el hecho de que la norma hable normativamente de lo que las partes
pudieron haber previsto hace que el juicio naturalmente subjetivo tienda a medirse luego con parámetros
de un hombre medio diligente (es decir, se objetiva): "el daño previsible es aquel que un sujeto de capacidad'
media en relación a la naturaleza del compromiso asumido, con conocimiento de todos los elementos que el
deudor conocía o debería haber podido conocer con la diligencia ordinaria, pueda pronosticar como efecto
del incumplimiento de la obligación. El criterio es por tanto subjetivo, puesto que la posición relevante es
aquella del deudor; pero se aplica objetivamente, esto es con referencia no ya a lo que era previsible para
aquel particular deudor, sino para un hipotético deudor diligente que hubiese asumido aquella obligación"
(pp. 144-145). Sobre este tema véase capítulo 8, pp. 187yss.
285
Hernán Corral Tai ( iam
indagar tipo de contrato, la forma de cumplimiento prevista, la naturaleza

el
de la prestación incumplida, las expectativas que de ello podían tener las partes
recíprocamente, etc. En este análisis interpretativo del contrato, para determinar
qué perjuicios fueron previstos o eran previsibles por las partes en caso de incum
plimiento, un rol relevante tendrán las cláusulas que se han puesto justamente
en la situación de ese
incumplimiento, máxime si atribuyen una reparación del
daño causado y lo valoran. Por eso, la cláusula penal, ya no
por sí misma y por
sus
propias funciones, sino como elemento del contrato útil para la interpretación
de la voluntad de las partes, puede configurar una ayuda al juez para determinar
los perjuicios que eran previsibles a la
época del contrato.
Por cierto, ello sólo será posible cuando la cláusula se ha insertado en el
mismo contrato y no en un instrumento posterior, ya que el juicio de previsi
bilidad debe hacerse a la época de celebración. Pero debemos recordar que esto
es lo más común.
Es verdad, ha dicho más arriba, que no puede establecerse una relación
como se
directa y necesaria entre monto de los perjuicios y cuantía de la cláusula penal, ya

que ésta puede, en la suposición de las partes, exceder el efectivo perjuicio para
cumplir con sus finalidades de caución, exención de prueba de los perjuicios, y
conminación de una sanción civil. Pero en todos
lo único que puede
estos casos
asumirse es que la cuantía de la pena debiera ser superior al monto de los perjuicios
efectivamente causados. A la inversa, estas mismas finalidades adicionales de la
cláusula, permiten deducir razonablemente que las partes no
pueden haber estima
do que los perjuicios efectivamente causados iban a ser
superiores, o incluso muy
a los la cláusula Si
superiores, estipulados en
penal. se asumiera un
presupuesto
como éste, estaríamos frente a una cláusula de limitación de la responsabilidad
del deudor y no de una cláusula penal. Entonces, es plausible estimar que si se
ha fijado un quantum de daños en una cláusula penal, las partes entendieron
que la cuantía pactada era equivalente o superior al monto de los perjuicios que
efectivamente podían preverse, y no
que pactaron una cuantía que era inferior a
los perjuicios que razonablemente podían preverse a la época del contrato

por el
hecho del incumplimiento.
En conclusión, la cláusula penal podría ser usada por el juez como elemento
interpretativo del contrato y de la voluntad implícita de las partes para estimar
que los perjuicios previsibles no deberían exceder los fijados en la cláusula
penal.
Esta conclusión debe matizarse con tres
puntos que conviene no
perder
de vista.
286
Io) El primero es
que se ha discutido si el juicio de previsibilidad se limita
la del daño también la cuantía de los perjuicios. Una
a causa o
comprende
parte de la doctrina sostiene que el deudor sólo se beneficiaría de la limita
ción cuando la causa que
originó el perjuicio no previsible; pero que,
era en
cambio, debería responder, si la causa del perjuicio previsible aunque

era no
lo fuera el monto de los daños producidos25. De prosperar esta interpretación

limitativa de la norma del art. 1558 del Código Civil, la cláusula penal perde
ría utilidad ya que ella normalmente no se refiere a la causa de los perjuicios
sino a su monto.
Por nuestra
parte, entendemos que no hay razón para establecer la limitación
de la exigencia de previsibilidad sólo a la naturaleza del daño y no incluir la de su
monto. Muchas veces lo que las partes analizan y ponderan a la hora de celebrar
un contrato son los riegos de incumplimiento sobre la base tipos posi no de los
bles de accidentes sino de las cantidades podríanen las que
comprometidos ver
sus
patrimonios y las sumas que perderían en caso de inejecución. Es la cuantía
la que más les resulta relevante. El artículo 1558 sería casi inútil si se redujera su
aplicación sólo a la causa del daño.

2o) En segundo lugar hay que destacar que si se demanda la indemnización
ordinaria es necesario que se prueben los perjuicios y que se acredite su vínculo de
causalidad con el incumplimiento. Si se trata de la partida de daño que el Código
Civil llama lucro cesante (art. 1556) y que la doctrina conceptualiza como la pérdi
da del provecho o utilidad de que el acreedor ha sido privado a consecuencia de la
inejecución de la obligación26, el acreedor debería ser capaz de probar lo que dejó
de ganar. Es un punto indiscutido en la doctrina que esta partida del daño debe
ser concienzudamente
probada y que no basta con demostrar que la ganancia era
posible, sino que es necesario acreditar
que con seguridad o alta probabilidad se iba
a dar
y el monto en que consistiría (si no, no puede decirse que hay vínculo causal
25
Algunos de los antiguos comentadores del Código Civil francés defendieron la teoría de que la exigencia
de previsibilidad sólo se refería a la causa (por ejemplo, la posibilidad del hurto o robo de alguna cosa que
se encontraba en un mueble entregado en depósito) pero no a la cuantía (si lo hurtado fue una joya de gran
valor que se encontraba en uno de los cajones y que no se había declarado al depositario). Cfr. LAURENT, E,
Principes de Droit Civil, t. XVI, Bruylant-Librairie A. Marescq, Bruxelles-Paris, 1887, N° 289, pp. 348 y ss.
En Chile, sigue este partido Claro Solar, L., Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1249,
sin mucha fundamentación. En Francia, la cuestión fue zanjada en sentido inverso
p. 756, aunque por la
Corte de Casación en 1924 y desde allí la jurisprudencia y la doctrina estiman que tanto la causa como el
monto de los perjuicios pueden ser objeto de lo imprevisible para el deudor. Cfr. SÉRIAUX, Alain, Droit des
obligations, Puf, Paris, 1992, p. 325, n. 101. Sobre este tema, véase capítulo 8, pp. 189 y ss.
26
CLARO Solar, L., Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1223, p. 729.
287
HernAn Corrai Tai i iam
o
que se trata de un daño acredita que la frustración
directo)27. Ahora bien, si se
déla ganancia es un efecto directo del incumplimiento quedará por analizar si esa
cuantía fue prevista o debió ser prevista por las partes a la época de celebración
del contrato. Nuevamente el monto de la cláusula penal pactada dará un fuerte
indicio al juez para considerar que lo que exceda dicho valor no fue realmente
previsto ni previsible para las partes, atendidas sus expectativas y la distribución
de riesgos contenida en el contrato
estipulado entre ellas.
Debe considerarse que las partes bien pudieron prever el incumplimiento;
mas ello no
implica necesariamente que hayan previsto o podido prever hasta qué
punto incumplimiento incidiría en la pérdida de ganancias. Si se considera el
ese
monto
penal pactada, las propias finalidades de la cláusula, como
de la cláusula
pena civil y caución, permitiría inducir que los contratantes no han estimado que
los perjuicios efectivamente causados iban a ser superiores, porque de otro modo la
referida cláusula no habría tenido razón de ser. La naturaleza de la cláusula penal
supone que la cantidad estipulada sea superior a aquella que las partes han previsto
como
potenciales perjuicios, puesto que sólo así el deudor se sentirá conminado
a
cumplir íntegra y oportunamente la obligación asumida.
Luego, es posible presumir que las partes supusieron que los perjuicios que
habrían de producirse en un evento de incumplimiento serían inferiores a los
estipulados en la cláusula; lo anterior tanto para el acreedor, que de esa manera
podía sentirse suficientemente amparado por la pena impuesta a su deudor, como
para éste, que podía legítimamente asumir que, en caso de incurrir en incumpli
miento, la suma a pagar no excedería mayormente la cuantía de la pena, ni aun
cuando el acreedor optara por demandar la indemnización ordinaria en vez de
aquélla. De no ser así, esto es, si el deudor se hubiera representado la posibilidad
de que los daños efectivamente causados pudieran ser notablemente superiores a
loscontemplados en la pena, es posible inferir que difícilmente hubiera contratado
en las mismas condiciones.
27
Cfr. LÓPEZ Mesa, Marcelo y TRIGO REPRESAS, Félix Tratado de la responsabilidad civil. Cuantificación
del daño, La ley, Buenos Aires, 2006, p. 446. Estos autores señalan que, si bien en la prueba del lucro cesante
sólo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, es "menester una
prueba bastante sobre su existencia, ya que este daño sólo es resarcible cuando la ganancia frustrada implicaba
una
probabilidad suficiente de beneficio económico; o sea que no basta la mera posibilidad de la frustración".
En Chile, se estima igualmente que el lucro cesante debe ser probado, aunque se reconoce la dificultad de
proporcionar una prueba directa y concluyente. En todo caso, es necesario que el juez adquiera la convic
ción de que la ganancia se habría producido. La Corte de Concepción en el caso "Cadi con Municipalidad
de Concepción" declaró que "para dar lugar al pago a la indemnización por lucro cesante, debe el tribunal
adquirir la convicción de que había una probabilidad cierta del negocio en que se obtendría la ganancia así
de 1994, citada por RAMOS
como de las utilidades
que de él provendrían" (sentencia de 19 de diciembre
P.AZOS, René, De Las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, N° 340, p. 295).
288
3°)E1 punto se refiere a que, para aplicar lo anterior, debe haber una
tercer
correlación entre el incumplimiento contemplado en la cláusula penal y el incum

plimiento por el cual se pide la indemnización ordinaria. En efecto, la cláusula
penal que garantiza el cumplimiento de una determinada obligación no podría ser
tomada en cuenta para determinar la previsibilidad de los perjuicios originados
por el incumplimiento de una obligación diferente, aunque se trate del mismo
contrato.
289
§ 14. La reducción de la cláusula penal excesiva.
Estudio comparado en el Derecho Civil
de los países del conosur
I. Intangibilidad del acuerdo contractual y revisión judicial
El art. 1 545 del

Código Civil chileno ha recogido en forma por lo demás expre
siva el principio de la intangibilidad del acuerdo contractual, al señalar que "Todo
contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes". Algo similar repite
el Código argentino: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1 197). Se
asume así la visión clásica
que ve en la voluntad privada una fuente de obligaciones
que mantiene, dentro de la órbita que le ha reconocido el ordenamiento jurídico,
una soberanía o
capacidad de exclusión de otras instancias decisorias ajenas al
contexto
privado en el que ella se mueve.
Si el contrato es ley, los contratantes son los legisladores de sus propios intere
ses. Parece claro, en consecuencia,
que, así como sólo al legislador cabe derogar o
modificar una disposición legal de su autoría, lo mismo debe predicarse respecto
de la lex privata en que consiste el contrato. El mismo Código de Chile nos sigue
diciendo en el mismo precepto que el contrato "no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causa legal" (art. 1545 CC).
La libertad contractual y el llamado principio de la autonomía de la voluntad,

del que forma parte el de la intangibilidad del acuerdo contractual, forman parte
de la cultura jurídica occidental, y en general hoy son comúnmente valorados,
después de épocas en las que fueron duramente cuestionados o derechamente re
pudiados. Se ha observado, con razón, que la libre iniciativa particular y los canales
jurídicos por los que ella puede discurrir son elementos ya no sólo funcionales a
un determinado sistema económico, sino auténticos espacios de libertad que se
conectan con el valor moral y político del libre desarrollo de la personalidad de
los individuos y ciudadanos.

El problema se presenta cuando se pretende elevar este principio a la categoría
de dogma, absoluto y omniabarcante, de aplicación inexcusable y ciega. Si como
291
Hernán Corral Xah iani
quiere la tradición del derecho natural, la ley injusta no es ley sino violencia, lo
mismo podría decirse de un principio jurídico que pretende erigirse por sobre
imperativos morales y jurídicos superiores que impone la misma consideración
del ser humano como un ser digno. Si la ley positiva debe ceder paso a la justicia,
lo propio ha de suceder si la aplicación absoluta de un principio permite la pro
ducción de resultados gravemente injustos e inequitativos.
Una absolutización ideológica del principio de la intangibilidad contractual, que
llevara a excluir a priori todo tipo de intervención en el contenido de un acuerdo
contractual, correría un serio riesgo de transformar el contrato en un instrumento
de explotación y dominio más que de expresión de la libertad personal.
Por eso es que resulta comprensible que el pensamiento jurídico iusprivatista
común, junto con admitir umversalmente, e incluso a reforzar los principios de
libertad contractual y de respeto al contenido de los contratos, considera y propicia
la existencia de mecanismos que permiten corregir excepcionalmente los efectos
de un acuerdo contractual que de forma manifiesta hiere los principios más ele
mentales de la buena fe, la justicia y la reciprocidad de las contraprestaciones. A
lasfiguras tradicionales de control del negocio jurídico basados en la invalidez por
objeto o causa ilícita (a través de los conceptos indeterminados de orden público
y buenas costumbres), se unen otras como la revisión judicial de los contratos
por excesiva onerosidad sobreviniente (o teoría de la imprevisión), por lesión de
los derechos del contratante más débil, o
por contener cláusulas abusivas que son
impuestas unilateralmente a través de contratos de adhesión predispuestos.

Entre los mecanismos a través de los cuales se busca neutralizar los excesos
indeseables a
que puede dar
lugar aplicación
una irrestricta del
principio de la
intangibilidad contractual, un lugar importante debe desempeñar la posibilidad
de revisión judicial de la cláusula penal excesiva.
Las dos funciones que suelen reconocerse a la cláusula penal, esto es, la con
minatoria o sancionatoria y la reparadora, hacen a ésta especialmente útil en una
época en la que la mera palabra empeñada tiene poco valor. Las penas privadas,
a través de las cuales los contratantes buscan proteger sus intereses por medio de
establecer un estímulo para
cumplir oportunamente las obligaciones, o al menos
una forma de evitar litigio sobre el monto de los daños en caso de incumpli
un
miento, resultan tremendamente importantes en el tráfico jurídico actual, que

tiende cada vez más a generar mecanismos autorregulativos en sustitución de la
intervención del órgano judicial, disminuyendo así significativamente los costos
de negociación. Pero el uso generalizado incrementa el riesgo del abuso. El peligro
de una manipulación de las cláusulas penales para obtener beneficios indebidos
es más real en un contexto social
y económico en el que las penas privadas son
cada vez más frecuentes.
292
Se vuelve entonces a
plantear una
vieja ¿debe ese riesgo de abuso
cuestión:
despreciarse en aras de la celeridad del tráfico, la seguridad contractual y el respeto
incondicionado a la voluntad de las partes? O, por el contrario, ¿debe en estos
casos limitarse la autonomía contractual
y permitirse que la autoridad judicial
controle la equidad de las cláusulas penales excesivas, aun a costo de entrabar la
libre circulación de los bienes y encarecer los costos de transacción? La pregunta
surgió muy temprano en la historia del Derecho, y sigue resonando en las legis
laciones vigentes con nuevas vibraciones.
Elpropósito de este trabajo consiste en describir cómo esta pregunta ha sido
contestada por las legislaciones civiles de los países del Conosur americano, es decir,
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay, junto con efectuar
algunas reflexiones sobre el funcionamiento de ese mecanismo de control contrac
tual, y su armonización con otros recursos legales que las leyes contemplan para la
modificación judicial de contratos que se estiman gravemente inequitativos.
Conviene, para comenzar, efectuar alguna breve incursión histórica en el tema,
y visualizar cómo los modelos de inmutabilidad y mutabilidad de la cláusula penal
han sido recepcionados por las legislaciones en estudio.
II. Antecedentes históricos de la revisión de la cláusula

PENAL EXCESIVA
La posibilidad de que las estipulaciones penales fueran revisadas judicialmente

en caso de abusos manifiestos en contra de los intereses de los deudores,
surgieron
en la Edad Media de la mano de las inquietudes de los canonistas. Estos comenza
ron a mostrar
preocupación por el tema a raíz de que, a través de cláusulas penales
enormes, se
infringían las prohibiciones existentes que intentaban reprimir la usura
y los pactos de intereses excesivos.
El Cardenal Ostiense parece haber sido quien primero afirmó en forma cate
górica la naturaleza resarcitoria de la cláusula penal, y sobre esta base consideró

que la pena judicialmente reducible si contrariaba el límite al que se sujetaba
era
la indemnización de perjuicios en algunas disposiciones romanas (C.J. 7.47.1): es

decir, al duplo del valor de la cosa que era objeto de la obligación1.
La doctrina del Ostiense influyó directamente en la doctrina del jurista francés
Dumoulin, que al parecer constituye el nexo
que une la doctrina sobre la cláu-
1
Summa, De usuris, § quae poena usurarium, n. 13, citado por Zoppini, Andrea, La pena contrattuale,
Dott. A. Giuffré, Milano, 1991, p. 35. No obstante, la mayoría de los autores del Derecho común parecen
rechazar que se aplique el límite de C. 7.47.1 a las penas convencionales (Cfr. CoiNG, Helmut, Derecho
privado europeo, trad. A. Pérez Martín, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1996, t. I, p. 556).
293
HernAn Corrae Talciani
sula penal forjada por la canonística y la que elaboraría la doctrina del temprano
Derecho civil racionalista2.
En efecto, el pensamiento de Dumoulin es hecho suyo por Pothier, quien en
tiende que "la pena estipulada en caso de inejecución de una obligación, puede ser
reducida y moderada por el juez cuando le parezca excesiva"3. Esto sucede cuando
supera el límite colocado por la ley romana para las indemnizaciones de perjuicios,
esto es, el doble del valor de la
obligación infringida. Además, sostiene que si la
pena accede a una
obligación de dinero u otra cosa consumible, debe reducirse a la
tasa
legítima de intereses que ella suple4. Se opone Pothier a la doctrina de Azón,
quien sostenía que la ley romana sólo podía aplicarse como presunción, a falta de
de voluntad, de modo que si, como en el caso de la pena convencional,
expresión
había existido un
expreso consentimiento del deudor en el monto de la pena a
la que se
obligaba, la ley no podía recibir aplicación. Contesta Pothier, tratando
siempre de moverse en el plano de la voluntad: "Cuando un deudor se somete
a una
pena excesiva, inejecución
en caso de obligación primitiva que él ha
de la
contratado, hay lugar a presumir, que es la falsa confianza de que él no faltará a
esta
obligación primitiva, la que le lleva a someterse a una pena tan excesiva... así
el consentimiento que él da a la obligación de una pena tan excesiva, siendo un
consentimiento fundado en un error
y en una ilusión que se ha hecho, no es un
consentimiento válido"5.
La doctrina de la reducción de la pena enorme fue asumida también por la
antigua legislación castellana. Aunque las Partidas mantenían el principio de que
la pena convencional debía pagarse tal como había sido convenida (siguiendo así
al Derecho romano) (P. 5. 1 1), en el Fuero Real se disponía que la pena no podía
crecer a más "dos tanto"(F.R. 4. 4. 10). Esta disposición fue aclarada por la Ley
N° 247 de las Leyes de Estilo que reafirmó el criterio del "dos tanto", es decir,
del duplo.
El de la codificación francesa, que exaltó el significado de la voluntad
espíritu
individual como fuente de las obligaciones contractuales, impuso el criterio de la in
mutabilidad de la cláusula penal en el texto del Code Napoleón de 1 804 (art. 1152).
La única excepción a esta
regla la constituyó el caso de incumplimiento parcial
(art. 1231). La influencia que tuvo el Conllevó a
generalizar esta solución en los
Códigos que lo siguieron, como el italiano de 1865 (arts. 1209-1217), el belga
2
ZOPPINI. A., ob. cit., p. 36.
3
POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, Omeba, B. Aires, 1961, N° 346, p. 212.
4
Pothier, R., ob. cit., Xo 347, p. 214.
5
Pothier, R., ob. cit., X° 346, p. 213.
294
(arts. 1226-1233), el español (arts. 1 152-1 155), y el mexicano (arts. 1844-1845).

Se verificó así un
regresoa los
antiguos criterios de la jurisprudencia romana.
La tesis de la revisión judicial de la cláusula penal excesiva, en cambio, es reto
mada por el Código Civil prusiano de 1794 (§ 301 ALR), y de allí pasa al BGB de
1900 (§ 343) y al Código suizo de las obligaciones de 191 1 (art. 163). El Código
Civil italiano de 1942 adherirá también a esta
posición (art. 1384). El legislador
francés, por su parte, terminará modificando el Código Civil para acogerla en
1975 (art. 1 152.2, modificado por Ley N° 597 de 9 de julio de 1975).
III. Recepción de la institución en los ordenamientos civiles

del Conosur
En larecepción de la institución de la cláusula penal en los Códigos Civiles de

los países latinoamericanos se reproduce la división entre los dos modelos que se
forjaron en el derecho continental europeo: el de la inmutabilidad absoluta y el
de la revisión de la cláusula penal excesiva.
El principio de la inmutabilidad fue asumido por los primeros Códigos más
fieles al Código napoleónico. El Código Civil boliviano de 1830 sólo permite la
modificación judicial de la pena convencional en el caso de "haberse cumplido
en
parte la obligación principal" (art. 81 1). El Código peruano de 1852, dispuso
que "Si se estipuló el pago de una cierta cantidad de daños e intereses, para el
caso de no
cumplirse el contrato, deberá observarse lo pactado" (art. 1275). Lo
propio hizo el Código Civil argentino de Vélez Sarsfield ( 1 870) por el expediente
,
simple de no contener ninguna regla que autorizara la reducción salvo en el caso

de incumplimiento parcial, al que agrega el supuesto de cumplimiento irregular
(art. 660). El mismo partido, adoptó el Código Civil del Uruguay, que sólo acepta
la reducción en el caso del art. 1370: "cuando la obligación principal se haya cum
plido en parte, la pena se pagará a prorrata por lo no ejecutado". El Código Civil
de Brasil (1916) siguió también el principio de la inmutabilidad, pero restringió
fuertemente la libertad contractual disponiendo que el valor de la pena no puede
superar el de la obligación principal (art. 920).
El modelo de la reducción judicial de la cláusula enorme fue asumido por el
Código de Andrés Bello, el Código Civil chileno de 1855. El Código chileno es

tablece, además del supuesto del incumplimiento parcial (art. 1539), que "podrá
pedirse que se rebaje" la cláusula penal, estableciendo tres casos: si se trata de la
cláusulapenal que asegura el contrato de mutuo (caso en el que se puede rebajar
en todo lo que exceda al máximo del interés legal permitido); si se trata de otro
contrato conmutativo en que tanto la obligación principal como la pena están
fijadas en una cantidad determinada (caso en el que se

puede rebajar la pena en
295
Hi-rnan Corral Talciani
cuanto exceda al
duplo de la obligación principal "incluyéndose ésta en él"); por
fin, si se trata de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (caso en el
que se encarga a la prudencia del juez el moderarla, atendidas las circunstancias, si
parece enorme) (art. 1 544)6. Este modelo, claramente inspirado en la doctrina de
Pothier, fue traspasado a los Códigos Civiles que reprodujeron en lo fundamental
el Código del gran humanista venezolano-chileno: los Códigos Civiles de Ecuador
(art. 1534), Colombia (art. 1601) y El Salvador (art. 1415).
En lasegunda mitad del siglo XX se produce en las legislaciones latinoameri
canas un
giro hacia la relativización del modelo de la inmutabilidad de la cláusula
penal. Es así como en Argentina la Ley N° 17.711 de 1968 añadió al art. 656
del Código Civil el siguiente inciso segundo: "Los jueces podrán, sin embargo,
reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta
que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias
del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor".
El Código Civil boliviano de 1975 acogió también el modelo de lo que él
llama "disminución equitativa de la pena", figura en la que reúne el supuesto de
incumplimiento parcial con el de enormidad de la pena. El art. 535 la recoge en
los términos siguientes: 'La pena puede ser equitativamente disminuida por el
juez, si se ha cumplido en parte la obligación principal o si la pena fuese mani
fiestamente excesiva, considerando la persona del deudor, la importancia de las
prestaciones y las demás circunstancias del caso ".
El Código Civil peruano de 1 984 también se decantó por este partido, agre
gando el cumplimiento irregular a los supuestos anteriores: 'El juez, a solicitud
del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente
cumplida "(art. 1346).

El Código Civil de Paraguay (1986) sigue muy de cerca los pasos del Código
peruano: 'El juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente
cumplida por el deudor "(art. 459).
Podemos ver, entonces, que el criterio de la revisión judicial de la cláusula
enorme, propiciado por la canonística del medioevo, y cristalizado en la doctrina
"
La disposición dice textualmente: "Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que
exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.— La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a
lasobligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que
-
exceda al máximum del interés que es permitido estipular.— En las segundas se deja a la prudencia del juez
moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme".
296
de Dumoulin y Pothier, ha venido a las

recepcionarse plenamente en
legislaciones
civiles de Chile, Argentina, Perú, Bolivia
y Paraguay. No así en
Uruguay, cuyo
Código Civil mantiene sólo la norma de reducción de la pena por incumplimiento
parcial. Como modelo diverso se mantiene el Código brasileño que prefiere fijar
en todos los casos el valor máximo de la pena convencional.
IV. Requisitos y efectos de la revisión
1. ¿Quién puede solicitar la reducción?
Uno de los primeros requisitos para que opere la posibilidad de reducir la

cláusula enorme, es que se solicite por parte del interesado. Pero debe pre
penal
guntarse si admite que el juez pueda proceder de oficio, aun a falta de petición
se
del deudor. Si observamos los textos, podemos comprobar que sólo el Código
peruano explícitaque la reducción puede funcionar "a solicitud del deudor"

(art. 1346). Lo mismo parece desprenderse del Código chileno ya que dice que la
rebaja de la pena "podrá pedirse" (art. 1544). Los Códigos argentino y boliviano
no
expresan nada sobre el punto y se limitan a señalar que el juez puede reducir
la pena excesiva.
La doctrina argentina, sin embargo, aun a falta deprecisión explícita, tiende a
aseverar la necesidad de solicitud del deudor perjudicado. Se invoca el principio
dispositivo que procedimiento civil y el hecho de que, de aceptarse la re
rige en
ducción de oficio, pondría al acreedor en la indefensión al impedírsele acreditar

se
los hechos impeditivos de la reducción7.

En Chile, se ha fallado que el juez puede proceder de oficio (C. de Apelaciones
de Valparaíso, 20 de julio de 1907, en Revista de Derecho y Jurisprudencia t. V,
sec. Ia,
p. 238)8, pero la doctrina estima que ello es erróneo ya que el Código
alude a que la rebaja debe "pedirse", lo que denota exigencia de petición de parte,
y puesto que ésta es la regla general en el sistema civil9.
7
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, La cláusula penal, Depalma, B. Aires, 1981, p. 127. La autora
menciona que Ruiz Vadillo y De Barros Monteiro sostienen en cambio la admisibilidad de la declaración
de oficio (p. 101, nt. 103).
8
La sentencia fue pronunciada con un voto disidente que hizo ver que no procedía que la Corte ejerciera
de oficio la facultad moderadora que le otorga el Código Civil. La sentencia fue recurrida de casación, pero
la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso por razones formales.
9 Editorial
Abeliuk, René, Las obligaciones. Jurídica de Chile, 3a edic, Santiago, 1993, t. II, N° 925,
p. 758.
297
Pareciera que, a falta de regla expresa que la establezxa, debe preferirse la solución
que exige la petición de parte. Siendo una norma de excepción, la interpretación

que procede es restrictiva. Así lo prueba el hecho de que en la legislación francesa
se
haya debido modificar expresamente en este punto el art. 1 152.2 del Código
Civil, por la ley de 1 1 de octubre de 1985, que permitió la actuación judicial de
oficio10.
Sobre este punto, cabe discutir si personas interesadas, distintas del deudor
otras
principal, podrían ejercer la facultad de solicitar la rebaja de la pena enorme. La

cuestión presenta respecto de los codeudores solidarios, indivisibles o subsi
se
diarios del deudor principal. A nuestro juicio, debe admitirse la solicitud aun
cuando estos hayan accedido expresamente a la cláusula, ya que de
deudores no
todos modos la ley los hace responsables de la pena, aunque sea parcialmente.
Incluso -pensamos- cabría en el texto del Código peruano que exige expresamente
solicitud del deudor.
Otro problema que puede plantearse tanto en sede de legitimación activa es si
debe exigirse al deudor que pide la reducción el que esté de buena fe, o al menos
que no haya actuado con descuido grave o dolo en el incumplimiento que gatilla
la pena civil. Ninguna de las normas de los Códigos que analizamos se pronuncia
sobre esta materia, por lo que cabría aplicar el adagio de que ubi lex non distinguit,
nec nos
distinguere debemus y prescindir de toda consideración relativa al estado
subjetivo del peticionario. Como señala Kemelmajer de Karlucci, la mala fe del
deudor no puede legitimar un enriquecimiento injusto del acreedor, que se veri
ficaría si se negara la reducción de la cláusula penal enorme11.
La petición de reducción de la pena puede plantearse por la vía de la acción
como de la
excepción a la demanda. La doctrina alemana había ya resuelto que,
aunque la sentencia que reduce la pena, es de carácter constitutivo, no existen ra
zones
para impedir que el deudor pueda pedir, haciendo uso de la correspondiente
excepción, que el juez deseche en
parte la demanda del acreedor12.
10
En Italia, la
jurisprudencia considera que es necesaria la petición de parte. No obstante, la Corte de
Casación en sentencia N° 1051 1 de 24 de
septiembre de 1999 (Giust. Civ. 1999, 1, p. 2929) ha innovado
al considerar que la cláusula penal excesiva puede ser declarada de oficio por el tribunal, fundándose en la
facultad que el juez tendría para intervenir en la autonomía negocial cuando se imponga la necesidad de
equilibrar los pactos con valores de similar o superior dignidad.

"
KEMELMAJER, A., ob. cit., p. 100. Aclara que si el incumplimiento es doloso y los daños superan
la cláusula pactada se evitará la reducción, pero esto no por estar el deudor de mala fe sino por ser la pena
insuficiente. En realidad, aquí la pena se revela como no excesiva.
12
EnneCCERUS, Ludwig, Derecho de obligaciones, trad. B. Pérez González y J. Alguer, Bosch, 2a edic,
Barcelona, 195-í, t. I, p. 191, nt. 21.
298
2. Supuestos de revisión de la pena pactada

Los supuestos que la reducción de la pena
permiten son básicamente dos: el
cumplimiento parcial y la enormidad de la pena.

El cumplimiento parcial ha sido siempre considerado justificante para la
causa
reducción de la pena convencional. Incluso los cuerpos jurídicos que establecen

la teoría de la inmutabilidad de la pena, aceptan que ella pueda rebajarse cuando
una
parte de la obligación ha sido cumplida. Siguiendo al Código Civil español
(art. 1 1 54), en algunos Códigos latinoamericanos se ha añadido al incumplimien
to parcial el incumplimiento
irregular (así, en los Códigos argentino, peruano y
paraguayo). En otros se mantiene sólo el incumplimiento parcial (Código chileno,
boliviano y uruguayo), pero es manifiesto que una correcta interpretación de ese
concepto envuelve también el cumplimiento irregular, que sería aquella ejecución

hecha "de modo o en tiempo o lugar distinto de lo pactado"13.
El cumplimiento parcial sólo puede dar lugar a la reducción de la pena, en caso
de que el acreedor haya aceptado el pago no íntegro. Así lo exige expresamente el
art. 660 del
Código argentino. Lo mismo señala el Código chileno en el art. 1 539.
En los demás ordenamientos aquí examinados, el requisito no es explicitado es
pecialmente para la cláusula penal, pero se deduce de las normas que prevén la
improcedencia del pago parcial sin el consentimiento del acreedor14.
La otra causal es la que podemos denominar comprensivamente enormidad
de la pena; es decir, que la pena sea considerada excesiva o desproporcionada. El
Código chileno habla expresamente de cláusula penal enorme. El Código argentino

prefiere hablar de pena "desproporcionada". En cambio, la nomenclatura común es
la que parece imponer el Código Civil boliviano, siguiendo a la letra el art. 1384
del Código Civil italiano: se habla en él de pena "manifiestamente excesiva". La
misma expresión es utilizada por los Códigos peruano y paraguayo.
En materia, la tendencia mayoritaria es la de tratar ambos supuestos:
esta
cumplimiento parcial y enormidad de la pena, de manera conjunta y some

tiéndolos al mismo régimen. Es lo que sucede en los Códigos de Bolivia, Perú
los
Códigos argentino chileno se dis
y Paraguay. En cambio, tanto en como
tinguen en preceptos separados la facultad de solicitar reducción de la pena

660 CC argentino y 1539 CC chileno) y la
por incumplimiento parcial (art.
13
Kemelmajer, A., ob. cit., p. 93.
art. 1346 del Código Civil de Perú, OsTERLING Parodi, Felipe, Las
14
Comentando el obligaciones,
Fondo editorial de la P. Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, t. VI, p. 229, señala que el cumplimiento
debe ser aceptado por el acreedor.
parcial
CORTE
ISUPREMAI 299
BIBLIOTECA^
V nuil r J
mutabilidad de la pena por enormidad o desproporción (art. 663 CC argentino

y art. 1544 CC chileno).
El tratamiento
separado tiene importancia, por cuanto, si bien en muchos aspectos
parece razonable que la reducción se someta a las mismas reglas, ello no siempre es
así. Por ejemplo, en lo referido a los criterios de la reducibilidad. El Código chileno
establece justamente que la pena en caso de cumplimiento parcial debe reducirse la
pena "proporcionalmente" (art. 1 539). Ademas, es claro que la aceptación del acree
dor y además la utilidad que el cumplimiento parcial le haya reportado son elementos
que sólo pueden jugar en el caso de cumplimiento y no de simple desproporción de
la pena. Por otro lado, es posible sostener que en el caso de cumplimiento parcial
la norma que dispone la reducción es sólo supletoria y no imperativa; de modo
que si las partes expresamente pactan que no se reducirá la pena aun en el caso de
cumplimiento parte, en esa voluntad debe ser

respetada15.
Dejando a un lado, el supuesto de cumplimiento parcial que, como vemos,
parece tener una cierta autonomía dogmática, debe analizarse cuándo una cláusula
penal puede ser
rebajada por ser considerada excesiva, enorme o desproporcio
nada.
3. Los criterios para juzgar la enormidad de la cláusula
Podemos decir que frente a los criterios para determinar la enormidad de la

cláusula penal existen tres modelos legales. En primer lugar, tenemos los cuerpos
jurídicos que prefieren confiar esta labor estimativa de la desproporcionalidad
al juzgador. Los Códigos peruano y paraguayo sólo explicitan que el juez puede
reducir la cláusula que parezca "manifiestamente excesiva", sin entrar a precisar
los criterios que el juez debe utilizar para determinar cuándo la cláusula es exce
siva, y cuándo ello es manifiesto. Se trata de un
concepto jurídico indeterminado
cuya apreciación quedará reservada a la prudencia y leal entender del tribunal
que conozca del caso. La única guía que le proporciona este modelo al juez es la
de proceder "equitativamente", lo que tampoco le ayudará mucho en la labor de
determinar la enormidad de la pena. Se ha preferido, sin lugar a dudas, la flexi
bilidad a la seguridad jurídica, lo que no está exento de críticas puesto que un
juez podría transformarse en

pretor e incurrir en arbitrariedad si pretende sólo
"
Como señala KEMELMAJER, A., ob. cit., p. 99, esta conclusión parece razonable si se tiene en cuenta
que se
generalmente que se pacte la posibilidad de reclamar conjuntamente la pena y la obligación
admite
principal (arts. 659 CC argentino; an. 1537 CC chileno; art. 1342 CC peruano; art. 458 CC paraguayo).
300
asilarse conciencia para resolver cuestiones suelen las

en su
complejas como ser
de cláusula penal16.
Una segunda alternativa, seguida por otros
Códigos, es la de indicar al juez
ciertos criterios a la luz de los cuales debe valorar si la cláusula penal en un contrato
particular rompe las barreras de la razonabilidad y puede ser calificada de enorme.

El Código argentino es el más explícito en esta materia, ya que contempla al
menos cuatro elementos que deben servir para determinar la desproporcionalidad
de la pena: Io) La gravedad de la falta del deudor; 2o) El valor de las prestaciones
contractuales; 3o) Las circunstancias del caso concreto
y 4o) El aprovechamiento
abusivo de la situación del deudor. El Código boliviano es más parco, pero se in
clina también por este partido, al indicar como elementos de juicio los siguientes:
1 °) La persona del deudor; 2o) Las circunstancias del caso y 3o) La importancia
de las prestaciones.
Finalmente, un tercer
partido es el de indicar criterios fijos y objetivos que
restrinjan al máximo la incertidumbre y la labor estimativa del juez. Es la solu
ción del Código Civil chileno, el que para los casos en los que tanto la obligación
principal como la pena están fijadas en cantidades determinadas (de modo que
es
posible la comparación), se reputa por enorme toda pena que exceda al duplo
de la obligación principal, a lo que agrega la enigmática frase "incluyéndose ésta
en él" (art. 1544). Esta
apostilla ha dado lugar a que se plantee si en verdad lo
que el codificador quiso decir es que para que la cláusula penal sea enorme debe
superar el triple de la obligación principal. La doctrina, invocando los preceden
tes castellanos y la ley romana que limitaba al duplo las indemnizaciones, llega
a la conclusión de que la frase no tiene otro sentido que el hacer patente que el
acreedor no puede en estos casos cobrar simultáneamente la pena y la obligación
principal, de modo que la pena se rebaja en cuanto supera el doble del monto de
la obligación principal17.
El Código Civil chileno adopta también un criterio objetivo respecto de la
cláusula penal en el mutuo, ya que en tal caso se reputa enorme aquella que supera
el máximo interés que se permite estipular (art. 1544.3).
Sólo cuando se está en presencia de una cláusula penal que garantice una
obligación principal de valor inapreciable o indeterminado, el Código chileno se
resigna a dejar el problema en manos del juez. En tal caso se señala que "se deja a la
16 t. VI, p. 228. En el Perú, la sentencia de 31 de
Así, OsTERLING, F., ob. cit., julio de 1997, ha juzgado
que el hecho de que en un mutuo hipotecario se haya pactado además de la multa un interés y que la obligación
principal esté garantida también con hipoteca, criterio suficiente para resolver que la pena en el caso es excesiva
(en LedesmaNarvaez, Marianella,/«ní/>r»í¿'««a<jí'raa/, Gaceta Jurídica editores, Lima, 1998, t. l,p. 194).
17
301
Hkrnan Corral Tau iani
prudencia del juez moderarla" pero se agrega que ello sucederá "cuando atendidas
las circunstancias pareciere enorme" (art. 1544.4).
4. Momento de valoración de la enormidad
Se ha discutido en doctrina si la consideración de la desproporción de la pena

debe analizarse a la época en la que se celebró el contrato, o en el momento en
que produce
se el incumplimiento que da derecho ala pena.
La cuestión es ejecución diferida
relevante ya que, tratándose de un contrato de
o de tracto pueden determinar, o

sucesivo, las variaciones de las circunstancias
bien que una cláusula penal originalmente excesiva ya no lo sea a la época en la
que se produce el incumplimiento; o, por el contrario, que una cláusula penal

genéticamente adecuada se transforme en excesiva al acaecer la transgresión
contractual. La doctrina italiana ha debido pronunciarse al respecto, ya que el
art. 1384 del
Código Civil parece indicar, a primera vista, que debe analizarse
la desproporción en el momento en que se celebra el contrato, al señalar que
la reducción debe hacerse tomando en cuenta "l'interesse che el creditore aveva
all'adempimento" (el interés que el acreedor tenía en el cumplimiento). La con

jugación verbal en pasado parece indicar la necesidad de retrotraer el análisis a
la época de celebración del contrato. Una posición así podría tener resultados
poco auspiciables, como por ejemplo que el juez no debería reducir la pena que
deviene en excesiva y en cambio reduciría aquella que es excesiva en su origen
pero equitativa en el momento en que es reclamada. Se sostiene, tratando de
enmendar la dicción en pasado del Código, que el art. 1384 no distingue los
dos supuestos de enormidad, genética y sobrevenida, por lo que no debe hacerse
un diferente tratamiento de ellas: "lo que debe en efecto valorarse —nos dice
Zoppini— bajo el perfil de la exigibilidad es la proporcionalidad de la pena, en el

momento en que ella es
aplicada, respecto del interés del acreedor al momento
de la estipulación. Es decir, en la valoración comparativa de los intereses, que está
en la base de la individualización de la pena excesiva, debe valorarse el sacrificio
que la pena es idónea para imponer al deudor, respecto al interés que a través de
ella se entendía tutelar"18.
En losCódigos de los países del Conosur americano no se presentan las di
ficultades del Código Civil italiano, ya que ninguno de ellos hace referencia al
pasado para efectos de valorar la cláusula penal excesiva. Por ello, pareciera que
en ellos el momento en el
que se verificará la valoración de desproporcionalidad
1S
Zoppim, A., ob. cit., p. 272.
302
de la pena será la época en del

que ésta se hace exigible por el incumplimiento
deudor y la reclamación de ella No olvidemos que el
por parte del acreedor.
acreedor, frente al incumplimiento, puede optar entre reclamar la obligación
principal o la pena. Sólo cuando demande ésta, la obligación del deudor se
hará exigible. Así lo concluye
Kemelmajer de Karlucci, al sostener que al exigir
el art. 656 del Código Civil
argentino tomar en cuenta las circunstancias del
caso, debiera considerarse la desproporción al momento de la exigibilidad de la
pena, ya que entre dichas circunstancias está el hecho de que una cláusula que
pudo aparecer como excesiva al momento de la concertación no lo sea cuando
ella deba ejecutarse19.
5. Efectos de la enormidad de la pena
Todos los Códigos que establecen la reducción disponen que acreditada la

enormidad de la cláusula penal procede rebaja. su Cabe preguntarse primeramente
si es
posible que el
juez considere que lo justo y equitativo es suprimir completa
mente la
pena: por ejemplo, fundándose en que en el caso concreto el acreedor no
sólo no ha sufrido perjuicios sino que el incumplimiento le ha sido beneficioso.
Podría decirse que, de no suprimirse completamente la pena, se consentiría un
enriquecimiento injusto por parte del acreedor.

Sin embargo, las expresiones utilizadas por los Códigos Civiles que analizamos
son
muy significativas en el sentido de bajar sin eliminar. Se habla así de "rebajar",
"moderar", "disminuir" y "reducir". Pareciera que en todos estos casos la ley sólo
autoriza a suprimir el exceso, pero no la pena en sí misma: ésta debe subsistir,
aun en el caso en
que el acreedor no haya sufrido daño. No hay enriquecimiento
injusto, porque justamente una de las finalidades de la cláusula penal es evitar
la discusión sobre la efectividad y monto de los daños, y otra función no menos
importante es la de garantizar y coaccionar civilmente el cumplimiento. Al ejer

cer esta facultad, el
juez debe tener en cuenta el principio clásico de que no se
admite al deudor alegar "que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio
al acreedor o le ha producido beneficio" (art. 1 542 CC chileno; y en términos
similares art. 1343 CC peruano; 656 inc. Io CC argentino; 533.11 CC boliviano
y 454 inc. 3o CC paraguayo).

Por ello, no es posible pensar que la reducción de la cláusula penal excesiva
se agote en un simple ajuste de la pena al monto de los perjuicios efectivamente
9
303
causados al acreedor por el incumplimiento. Nos parece que no procede la prueba

de los perjuicios en el proceso en el que se ventila la reducción, ya que no es
un criterio que deba ser considerado para ella. La pena debe ser reducida pero
debe mantener su carácter penal y su finalidad doble: conminatoria además de
reparatoria. Así, en Francia se ha juzgado que los tribunales pueden mantener una
cláusula penal superior a los eventuales daños causados por el incumplimiento
de la obligación principal20. Por su parte, en el Derecho alemán se recuerda
que la pena puede estar justificada por intereses extrapatrimoniales del acreedor
(§ 343.1 B. G.B.). Si se permitiera la prueba de los perjuicios como elemento para
considerar la reducción de la cláusula penal, habría que convenir con Osterling
en el sentido de que las normas
que permiten la reducción desnaturalizan la
institución21.
Otra cuestión que surge en este punto es si, verificada la desproporción, el juez
tiene sólo la facultad o también el deber de reducir la cláusula penal. La respues
ta a esta
interrogante dilucida también si el deudor tiene un verdadero derecho
subjetivo a
que la pena excesiva sea moderada, o sólo un interés condicionado
a la discreción de
oportunidad que pueda juzgador. Si nos atenemos al
hacer el
texto de las podría
normas decirse que los Códigos argentino, boliviano y peruano
indicarían una función facultativa del juez, al señalar que el juez "puede" reducir la
pena. El Código chileno, por su parte, distingue entre las causales de la reducción:
si se trata de exceso del duplo de la obligación principal, se dice que "se podrá
pedir que se rebaje", lo que parece denotar que el juez, en tal caso, está obligado
a la reducción. En cambio, tratándose de obligaciones indeterminadas o de valor
inapreciable, se señala que la reducción queda entregada a la prudencia del juez.

En el extremo opuesto, el Código Civil de Paraguay expresamente dispone la
reducción como un imperativo para el juzgador: "el juez reducirá".
Declarada judicialmente la reducción, debe dilucidarse a quién afectará la sen
tencia en caso de pluralidad de sujetos en la obligación. Nada puede encontrarse
en los
Códigos sobre este problema, por lo que su solución queda entregada a la
aplicación de las reglas generales. En Argentina, Kemelmajer de Karlucci piensa
20
Cfr. SÉR1AUX, Alain, Droit des obligations, Puf, Paris, 1992, p. 241.
21
OSTERLING, E, ob. cit., t. \1, p. 229, sostiene que la norma del art. 1346 del Código Civil peruano
no evita el debate sobre los daños sino que induce necesariamente a él: "Todo ello conduce, en definitiva, a
lo que se trató de evitar: la controversia sobre la existencia de los daños y su monto. Y, en este orden de ideas,
no se libera al acreedor de las dificultades que puede presentar la prueba del perjuicio o el arbitrio judicial
en su estimación, ni la institución alcanza a constituirse en un medio conminatorio eficaz para compeler al
deudor a cumplir sus obligaciones". La crítica es certera pero sólo si se consiente en que la discusión sobre
los perjuicios penetre en el proceso sobre enormidad de la pena.
304
que en caso de pluralidad de deudores la sentencia reductiva tiene efectos generales

y puede aprovechada por los codeudores aunque éstos no hayan participado
ser
en el
juicio, ya que "resultaría jurídicamente reprochable sostener (dada la necesi
dad del elemento objetivo) que una cláusula penal es exorbitante para un deudor
pero no para otro"22. Pero piensa que el criterio inverso debe aplicarse en caso de
pluralidad de los acreedores: la reducción declarada para uno de los coacreedores
no
perjudicará al resto que no ha sido parte en el proceso.
Debe reconocerse, sin embargo, que los Códigos que exigen que el juez tenga
en consideración
para determinar la enormidad de la pena circunstancias subjetivas
del deudor, (así el Código Civil argentino que establece la necesidad de que se
configure un abuso de la situación del deudor, o el Código boliviano que requiere

tener en cuenta la
persona del deudor), parecen favorecer más bien que se trata
de una excepción o defensa personal que sólo puede aprovechar al deudor que la
ha obtenido y no a sus codeudores.
Examinado en sus líneas maestras el funcionamiento de la cláusula penal en los
ordenamientosjurídicos del Conosur, nos resta concluir qué relaciones tiene este
mecanismo de control de la autonomía de la voluntad, con otros similares como
son la nulidad contractual, la lesión del contrato y la teoría de la imprevisión.
V. Revisión de la cláusula penal y otras instituciones de control
JUDICIAL DEL CONTENIDO CONTRACTUAL
1. Cláusula penal excesiva y cláusula penal nula
Hay quienes piensan que el mecanismo de revisión de la cláusula penal enorme

no es más que una aplicación especial del remedio general del Derecho para esti
pulaciones contractuales ilícitas: la nulidad. Se trataría, por cierto, de una invalidez

particular, de texto expreso, y de carácter parcial y relativa, pues no afecta a toda la
cláusula sino únicamente a la parte de ella que es juzgada excesiva. En este plan
teamiento, encontramos a los profesores Alterini, Ameal y López Cabana, quienes
afirman que tratándose de un caso de lesión la sanción no puede ser otra que la
nulidad parcial, en la medida del exceso. Sería nulidad relativa por cuanto sólo el
deudor está habilitado para solicitar la reducción, no pudiendo el juez declararla
de oficio23. No obstante, aunque parecen sostener la nulidad relativa fundándose
en el aprovechamiento de la debilidad del deudor, por otra parte sostienen que
22
23
Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, José Óscar y López Cabana, Roberto, Derecho de obligaciones civiles
y comerciales, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1995, p. 302.
305
HernAn CokralTalciani
aun faltando ese aprovechamiento la cláusula penal excesiva sería nula, pero ahora
recurren al objeto ilícito como motivo de la nulidad24. Kemelmajer de Karlucci
se
opone a la tesis de la nulidad parcial, sosteniendo que aquí no hay nulidad sino
modificación de una
estipulación contractual25.
Puede que existen dificultades no menores para entender que la re
apreciarse
ducción de la cláusula penal enorme no es más que una aplicación de la teoría de
la nulidad. Concretamente, porque si así fuera hubiera bastado con la aplicación
de los motivos generales de nulidad, como error, dolo, objeto o causa ilícita. Pero
esto choca con la creencia unánime de que, de
no existir estos
preceptos especiales,
regiría sin matizaciones el respeto
la autonomía de la voluntad y el principio de
a
la inmutabilidad de la cláusula penal. Las cláusulas penales que pueden ser inmu
tables son las válidas. Por ende, la cláusula que excepcionalmente puede ser objeto
de revisión judicial la cláusula que resulta inatacable por la vía de la nulidad;
es se
trata de una estipulación válida pero excesiva y por ello inequitativa.

Ahora bien, diferenciados claramente los ámbitos de acción de ambas figuras:
nulidad y reducibilidad, hay que precisar que es posible que el monto de una
cláusula penal pueda ser considerado en la evaluación de si la cláusula es nula por
objeto o causa ilícita al contravenir el orden público o las buenas costumbres. Esto
tiene especial relevancia cuando a través de cláusulas penales enormes se pretende
coartar las libertades individuales o los derechos de la
personalidad. Así lo juzgó
el Reichsgericht alemán en 1908, en el caso en que un químico había pactado
una cláusula exorbitante, atendido el monto de sus ingresos, para el caso
penal
de que se saliera de la empresa acreedora y comenzara a trabajar para otra de la
competencia. El tribunal alemán señaló que en este caso no se estaba en el área del
§ 343 B.G.B. que permite reducir la pena enorme, sino en el supuesto del § 138
B. G.B., es decir de una estipulación contractual contraria a las buenas costumbres
{Guten Sitien), ya que la cláusula penal perseguía en realidad el aniquilamiento
de la posición económica del deudor, que para cumplir debería haber trabajado
toda la vida a favor de la
empresa acreedora26.
Esta la tesis que propicia Zoppini en Italia, y que nos parece razonable. En
es
ciertos casos, la enormidad de la cláusula es tan grave que llega a afectar las buenas
24
Alterini, A. y otros, ob. cit., p. 302.
25
Kemelmajer, A, ob. cit., p. 124.
26
RG 7 de abril de 1908, en RGZ, a. 68 (1908),
pp. 229 y ss., citado por Zoppini, A, ob. cit., pp. 250-
251. Cfr. en el mismo sentido, MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, trad. Angel Martín
Sarrión, Bosch, Barcelona, 1995, t. I, 213, quien sostiene que "la inmoralidad se toma especialmente en
consideración, cuando la amenaza de la cuantiosa pena, ya en contra de toda posibilidad conduce, asimismo,
por una insignificante infracción, a una mordaza para el deudor".
306
costumbres, por violar los derechos fundamentales. Debe entonces invalidarse

completamente la cláusula, y aplicarse las reglas de la nulidad absoluta (declaración
de oficio, legitimación para los interesados,
imposibilidad de convalidación, etc.).
En otros casos, la cláusula puede haber sido obtenida
por error, fuerza o dolo, y
en tales eventos nuevamente tendremos una cláusula penal nula, pero esta vez de
nulidad relativa. Si ninguno de estos vicios han afectado a la contratación, y estamos
ante una
pena válidamente contraída, pero exorbitante o excesiva, corresponderá
el mecanismo de control de la reducibilidad. Podemos entonces considerar que,
frente al régimen de la nulidad, el recurso de control de la cláusula penal enorme
es subsidiario.
2. Cláusula penal excesiva y lesión del contrato
La lesión del contrato tiene un evidente parentesco con la figura de la cláusula
penal enorme. Se puede delimitar la institución de la lesión señalando que es una

causa de ineficacia del acto o
negocio jurídico cuando se produce una manifiesta
y grave desproporción entre lasprestaciones recíprocas de las partes, de modo que
una se
aprovecha de la ligereza o debilidad de la otra27.
de ellas
En algunos Códigos esta institución ha sido consagrada en términos amplios.
El Código argentino la recepciona en el art. 954 CC, introducido por la Ley
N° 17.71 1 (la misma que introdujo la reducción de la cláusula penal enorme),
que permite la anulación o modificación de los actos jurídicos cuando una de

las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviere
por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y
sin justificación (art. 954 inc. 2o). Muy semejante es el art. 561 del Código Civil
boliviano, aunque en este caso se introduce un elemento objetivo: que la lesión
exceda a la mitad del valor de la prestación ejecutada o prometida. Por su parte, el
Código peruano, recepcionando también la rescisión por lesión, fija en dos quintos
el límite para evaluar la lesión y declara que ella puede aplicarse a los contratos
aleatorios (art. 1447 CC).
El Código chileno, en cambio, ha mantenido en esta materia
original su tenor
que no da cabida sino restringidamente a la lesión enorme, principalmente en caso

de compraventa de inmuebles y cuando el justo precio fuera menos de la mitad
(o más del doble) del precio convenido (arts. 1888 y ss.).
Es indudable que si la cláusula penal es una estipulación contractual que
cumple con el requisito de la desproporción, de acuerdo a los parámetros legales,
27
Así la entiende MoiSSET DE ESPANÉS, Luis, La lesión en los actos jurídicos, Víctor de Zavalía editor,
Córdoba, 1979, p. 213, siguiendo la doctrina alemana.
307
y concurren los requisitos subjetivos (inexperiencia, necesidad, ligereza) que

establecen las diferentes legislaciones, podrá darse una coincidencia entre lesión
del acto y reducibilidad de la cláusula
penal. En tal caso, habrá una duplicidad
de recursos y a la parte perjudicada le será reconocida la libertad de optar por
cualquiera de ellas, aunque ateniéndose a los requisitos y condiciones legales
exigidas para cada cual.
Se explica así que en el ordenamiento jurídico chileno se llegue a la conclusión
de que la norma relativa a la cláusula penal enorme (art. 1 544 CC) es uno de los
casos
excepcionales en los que el Código Civil aplica la teoría de la lesión28.
Pero se trata de una superposición fáctica o concurso de figuras legales más que
de una identificación entre ambas, que pudiera llevar a considerar la institución de
la reducción de la cláusula penal como una forma específica de lesión, y que, en
todo lo no previsto, debiera regularse por las normas y principios que gobiernan
esta última institución.
Existen diferencias nítidas que permiten defender la autonomía de ambos tipos
de control del acto jurídico. En efecto,
pueden mencionarse las que siguen:
Io) La lesión contempla la desproporción de las prestaciones en el momento
de celebración del acto; en cambio la cláusula

penal enorme debe ser estimada al
momento en
que ella
aplica y no al de la celebración;
se
2o) La mayoría de las legislaciones contemplan también requisitos subjetivos

como
inexperiencia, debilidad, necesidad, ligereza, etc. que no son necesarios
para la reducción de la cláusula penal. Parece hacer excepción a esto la regulación
argentina que al contemplar la cláusula penal exige que se configure un apro
vechamiento abusivo de la situación del deudor (art. 656), lo que parece calzar
con las
exigencias del art. 954 para la lesión. No obstante, la doctrina argentina
diferencia ambos supuestos atendiendo a
que no
siempre la cláusula penal es
enorme ab initio2^.
3o) La lesión normalmente permite la rescisión completa del acto o su reduc
ción, ello elección de la parte perjudicada o gananciosa con la desproporción;
a
en cambio, en la cláusula penal enorme sólo se admite la reducción a petición del

perjudicado con la cláusula;
4o) La desproporción que se considera para la lesión es la que existe entre las
prestaciones recíprocas de las partes; mientras que en la cláusula penal la despro-
28
Así, Claro SOLAR, L, Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. V, N° 848, p. 247; VIAL DEL Río,
Víctor. Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2003, pp. 129-130.
29
Kemelmajer, A., ob. cit., p. 1 19; Alterini, A. y otros, ob. cit., p. 301.
308
porción se mira en consideración con la obligación principal cuyo cumplimiento

estaba asegurando.
Sostenemos, en consecuencia, que, pese a sus evidentes conexiones, las
figuras
de lesión del contrato y de cláusula independientes y cada una
penal enorme son
debe mantener su régimen propio. Lo cual, se entiende, no excluye la aplicación

analógica de ciertas normas cuando se cumplan los requisitos de este recurso
interpretativo.
3. Cláusula penal excesiva y excesiva onerosidad sobreviniente
La teoría francesa de la que en Italia y en otros ámbitos, apare

imprevisión,
ce como resolución del por excesiva
contratoonerosidad sobreviniente, puede
presentar muchas similitudes con el mecanismo de control de prestaciones des
proporcionadas en que consiste la cláusula penal enorme.
Laimprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente es otro de los recursos que
provee el ordenamiento jurídico para evitar que una adhesión absoluta del princi
pio de la autonomía de la voluntad produzca resultados manifiestamente injustos
en
perjuicio de alguna de las partes de la relación contractual. El recurso permite
dejar sin efecto o modificar judicialmente un contrato de ejecución diferida en el
tiempo o de tracto sucesivo cuando, en el transcurso de su ejecución, se produce
una modificación de las circunstancias que es ajena a la voluntad de las partes
y a todas luces imposible de prever, modificación que viene a romper la justicia

conmutativa en la que se asienta el intercambio de prestaciones, de modo que la
prestación de una de las partes, si bien no se vuelve imposible de ejecutar (lo que
la extinguiría), se torna fuertemente onerosa y desequilibrada con la prestación
de la contraparte.
En algunos de los ordenamientos, la teoría de la imprevisión ha sido una crea
ción doctrinal, con

mayor aceptación
o menor los tribunales. En Chile, por
en
ejemplo, existe un importante sector doctrinal que la defiende, a pesar de no estar

contemplada expresamente en el Código Civil30. Se aduce en su apoyo las normas
que establecen la ejecución de un contrato conforme a la buena fe, la pervivencia
de causa en el acuerdo contractual y la interpretación conforme a la equidad.
En otras legislaciones, la teoría ha sido plenamente acogida por el legislador. Es
lo que ha sucedido en el Código Civil argentino, por obra de la Ley N° 17.71 1,
30
En este sentido, pueden verse las opiniones de los profesores Claudio Illanes RIOS, Juan Carlos DORR
Zecers y Daniel PEÑAILILLO ARÉVALO, sobre el tema en Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de
Comercio, Fundación Fueyo y Editotial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 183 y ss. Sobre este tema,
véase el capítulo 1 1, pp. 241 y ss.
309
que incorporó un nuevo texto al art. 1 198. De acuerdo a este precepto la parte
perjudicada, siempre que no hubiese obrado con culpa y no esté en mora, puede
demandar la resolución del contrato si la prestación a su cargo "se tornara exce
sivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles". La otra
parte puede evitar la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos

del contrato.
diferencias presenta la norma del art. 1440 del Código Civil del
Algunas
Perú, que también acoge la doctrina de la imprevisión. Por de pronto, el
perjudicado puede demandar sólo el ajuste del contrato (que se reduzca la
prestación onerosa o
que se incremente la de la contraparte). En cambio, si el
demandado opta por la resolución, el juez debe declarar sin efecto el contrato.
Lo mismo sucede si el ajuste no fuere posible por la naturaleza de la prestación

o las circunstancias.
Parece evidente que el mecanismo de la cláusula penal excesiva presenta un

cercano
parentesco con la doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente. Son
muchas las podemos identificar entre ambas instituciones:
semejanzas que
Io) Ambas pretenden corregir un desequilibrio manifiesto de las prestaciones
de las partes;
2o) Ambas permiten que el juez reduzca una
prestación que ha devenido en
excesivamente onerosa. Los Códigos no suelen explicitar que la enormidad de

la pena puede sersobreviniente pero ello se subtentiende31;
3o) Los criterios que gatillan la reducción parecen ser coincidentes: la excesiva
onerosidad de la prestación que autoriza a aplicar la imprevisión contractual es
prácticamente igual la pena "manifiestamente excesiva" (art. 1346 del Código

a
peruano) o "desproporcionada" (art. 656 inc. 2o del Código argentino) que

legitima la reducción de la cláusula penal enorme.
¿Podría entonces decirse que la norma que contempla la cláusula penal ex
cesiva no es más que una repetición superflua de la doctrina de la imprevisión
y que sólo se justificaría en aquellos ordenamientos que, como el chileno y el

uruguayo, no reconocen legislativamente la revisión contractual por cambio
de las circunstancias?
La respuesta puede encontrarse si se afina un
poco más el sentido jurídico,
y aprecian
se las diferencias entre ambos recursos
que impiden que se pueda
hablar de simple duplicidad. Entre dichas diferencias pueden mencionarse al
menos las
siguientes:
31 Civil de
El Código Portugal señala expresamente que la reducción de la pena se aplica cuando
sea manifiestamente excesiva "aunque por causa sobreviniente" (art. 812, redactado por el Decreto-Ley
N° 262,83, de 16-6).
310
Io) Lo característico de la doctrina de la imprevisión es

que el desequilibrio
en las prestaciones original genético,
no sea o sino sobreviniente: en cambio,
en la cláusula penal la desproporción o enormidad de la pena puede provenir
desde el tiempo de la celebración del contrato o haberse producido con pos
terioridad;
2o) Como consecuencia de lo anterior, la imprevisión sólo se
aplica a con
tratos cuya ejecución es diferida o continuada en el tiempo; la cláusula penal

excesiva puede invocarse respecto de cualquier contrato, incluso de ejecución
instantánea;
3o) En la cláusula penal se
permite sólo la rebaja o reducción de la cláusula
penal excesiva; mientras que en la imprevisión de una u otra manera se admite
que el contrato sea resuelto.
Estas notas distintivas permiten considerar que la reducción de la cláusula
penal enorme
y la doctrina de la imprevisión contractual, aunque emparentadas
como mecanismos de control de la voluntad contractual, mantienen un
perfil y
una autonomía propias32.
4. Superposición de figuras: lesión, imprevisión y cláusula penal excesiva

Admitida la autonomía de la revisión de la cláusula penal que no se identifica
ni con la figura de la lesión ni con la de la imprevisión, debemos despejar si ante
un mismo supuesto de hecho que es cubierto tanto por la norma de la reducción

de la cláusula penal excesiva y la imprevisión contractual (o la lesión), existe un
derecho optativo a solicitar la aplicación de una u otra, o, por el contrario, el que
la excesiva onerosidad sobreviniente (o la lesión)
produzca en una prestación
se
que consiste pena estipulada

en una por el
incumplimiento, permite afirmar que
la figura de la cláusula penal desplaza y deja sin aplicación los preceptos de la
imprevisión (o lesión). Y otra cuestión se presenta en el mismo sentido: ¿podría el
deudor afectado por la pena enorme solicitar la reducción y frente a una sentencia
desfavorable accionar en virtud de la excesiva onerosidad sobreviniente (o lesión)
sin que procediera la excepción de cosa juzgada interpuesta por el acreedor?
La solución a estos problemas no resulta sencilla. El tema parece ignorado tanto
por la jurisprudencia como por
los autores que hemos consultado. A nuestro juicio,
una interpretación armónica y sistemática de los ordenamientos civiles propende
a entender que cada figura tiene su ámbito propio de acción, y que no debe ser
invadida por los radios de influencia de las otras. Pensamos que la disposición
32
En contra, KEMELMAJER, A., ob. cit., p. 1 1 5, sostiene que cuando se trata de desequilibrio sobreviniente
para lograr la reducción de la pena deben cumplirse los requisitos propios de la imprevisión contractual.
311
Hhrnan Corral Talciani
referida a
penal excesiva debe aplicarse con preferencia a las de la lesión
la cláusula
y de la imprevisión por su especialidad. En efecto, tanto la lesión como la impre
visión contractual son figuras legales que tienden a restaurar el desequilibrio de las
prestaciones que se producen en los contratos cualesquiera que sea la naturaleza

de las prestaciones involucradas. Por el contrario, las normas
que consagran la
reducción de la cláusula penal enorme se refieren siempre a un solo tipo de presta
ción: la de pagar una pena establecida convencionalmente por el incumplimiento
contractual. Por ello, pensamos que si el desequilibrio o la desproporción recae
sólo sobre la pena estipulada no es posible invocar las normas de la lesión (aunque
el desequilibrio sea genético) ni las de la imprevisión (aunque el desequilibrio sea
sobreviniente), sino la disposición especial relativa a la reducción de la cláusula
penal enorme. Ahora bien, si el desequilibrio afecta a la prestación que se incumple,
y su excesivo impone por vía indirecta el exceso de la pena que se genera
monto
por el incumplimiento, entonces, deben aplicarse los mecanismos propios de la

lesión o de la imprevisión, según el momento en que surge la desproporción. En
este caso, el exceso de la
pena no es propiedad suya, sino una mera consecuencia
de la desproporción de la prestación principal a la que accede.
VI. En plan de conclusiones
Del estudio que hemos efectuado, nos

parece, queda patente que la cláusula
penal mantiene su
importancia tanto teórica como práctica en el Derecho Civil
de los países del Conosur americano, como
expresión relevante del principio de
la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual. Pero el reconocimiento
de que las partes puedan libremente anticipar la evaluación de los daños produc
to inejecución contractual así como establecer una verdadera pena privada
de la
que estimule el cumplimiento, presenta sus limitaciones. La inmutabilidad de
la cláusula penal deja de ser una norma absoluta, y presenta excepciones que
contribuyen a mitigar sus efectos. Con la única excepción de Uruguay, en todos
los demás países examinados se permite la moderación de las penas cuando son
juzgadas como manifiestamente excesivas o desproporcionadas, y el deudor así lo

solicita. En algunas legislaciones se prefiere confiar en la discreción de los jueces
no estableciendo mayores criterios para juzgar la conveniencia de la reducción,
en otros la facultad
mientras que judicial es reglada por ciertos conceptos inde
terminados, y por excepción mediante criterios objetivos de comparación entre
el monto de la pena y el de la obligación principal.
La cláusula penal enorme es una figura de control judicial de la moralidad de
los contratos que puede ubicarse junto a otros mecanismos similares como la nu-
312
lidad por objeto o causa ilícita, la lesión contractual y la teoría de la imprevisión

o excesiva onerosidad sobreviniente. No obstante, y aunque presenta modalidades
de aplicación y funcionamiento similares figuras, debe reconocerse que se
a estas
trata de una
perfiles independientes y autónomos, que no puede ser
institución de
subsumida en ninguno de los restantes recursos de control de los negocios con
tractuales. La cláusula penal que es susceptible de reducción es una cláusula penal
válida, y que no
presenta vicios o causales de nulidad. Además, la reducción de la
cláusula penal, al operar tanto sobre una desproporción genética como sobre un
desequilibrio sobreviniente, sobrepasa el radio de acción de la figura de la lesión y de
la imprevisión. Es más, por la forma en que la cláusula penal enorme está normada,
con
preceptos expresos diversos de los que configuran las instituciones de la lesión
y de la imprevisión (en los ámbitos en los que estas materias están consagradas
legalmente), debe concluirse que ella demanda una aplicación preferente y especial.
De modo que sólo cuando sea descartable su operatividad (por no tratarse de una
auténtica cláusula penal o recaer la desproporción sobre la obligación principal y
no directamente sobre la
pena pactada) procedería recurrir a la institución de la
lesión y de la excesiva onerosidad sobreviniente, según los casos.
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CORTE SUPREMA
21321
BIBLIOTECA
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CONTRATOS Y DAÑOS

Hernán Corral Talciani

Dr. Eduardo Aldunate Lizana

Registro de Propiedad Intelectual N° 197.484 I.S.B.N. 978 956 238 939 6

1* edición noviembre 2010 LegalPublishing Chile

Tiraje: 1 000 ejemplares

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

§ 1 . La definición de contrato en el Código Civil chileno y su

recepción doctrinal. comparación con el sistema francés

I. Propósito del estudio 1

II. EL MARCO GENERAL DE REGULACIÓN: NEGOCIO JURÍDICO Y CONTRATO 2

Código Civil chileno 10

3. Texto el art. 1438 del Código Civil 12

V. Comparación entre la recepción de las definiciones de contrato

en la doctrina francesa y chilena 13

§ 2. Auge, caída y resurgimiento de la libertad contractual.

Régimen aplicable a las nuevas formas de contratación

I. Muerte y resurrección del contrato 29

§ 3. Los contratos de formación electrónica en el

Derecho Civil chileno

5. Lugar de la formación del contrato 60

§ 4. El principio de buena fe en el derecho de los contratos:

análisis de su aplicación jurisprudencial

I. La norma de base: el artículo 1 546 del Código Civil 67

antes y después del contrato 69

§ 5. El ejercicio de la acción de nulidad por un tercero

I. Planteamiento y delimitación del tema 105

c.2) Herederos de las partes 110

c.3) Eventuales herederos de una persona viva 112

I. De la teoría clásica a la unificación 125

§ 7. El caso fortuito como causa de exoneración

I. Caso fortuito, fuerza mayor y ausencia de culpa 131

§ 8. La extensión del resarcimiento de los daños contractuales:

I. Planteamiento y antecedentes históricos 141

5. Causalidad contractual y omisión 159

b) Auxiliares o dependientes del deudor 1 62

c) La concurrencia entre el hecho del deudor y el hecho de un tercero

del que no responde 162

7. Daño inicial y consecuencias dañosas 1 64

a) La distinción entre daño inicial y consecuencias dañosas 164

c) "Consecuencia inmediata": la primera conexión 166

d) "Consecuencia directa": las consecuencias mediatas 167

f) La causalidad del lucro cesante 169

de los daños contractuales 176

a) La voluntad contractual 180

b) El principio de buena fe 181

c) La justicia contractual y la distribución de riesgos 181

d) La naturaleza del daño contractual 182

e) Razones de política legislativa 1 83

f) Razones de eficiencia económica 184

g) Un intento de fundamentación pluridimensional 185

a) Apreciación en abstracto, pero condicionada a las circunstancias

b) Origen del daño

c) Objeto de la previsibilidad: ¿la causa del daño o su cuantía? 189

6. Tipología de los daños contractuales y su previsibilidad 196

b) El lucro cesante 196

c) Los perjuicios moratorios 197

d) El daño moral 198

7. La aplicabilidad de la limitación al incumplimiento

§ 9. Influencia de Pothier en la consagración de la regla de

la previsibilidad de los daños contractuales en las

TRADICIONES DE DERECHO ClVIL CODIFICADO Y DE COMMON LáW