Universidade Eduardo Mondlane

Faculdade de Direito

Direito Constitucional Geral

Tema: Modelo de fiscalização da constitucionalidade adoptado pelo

legislador moçambicano de 2004.

Garantia da Constitucionalidade

Do tema sobre FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE, vamos abordar

nesta aula o subtema sobre garantia da constitucionalidade e sistemas de
fiscalização, que é o estudo de mecanismos de fiscalização da Constituição e
neste percurso vamo-nos debruçar sobre os mecanismos jurídicos de
fiscalização consagrados na Constituição moçambicana de 2004.

A Constituição, como depositário de normas jurídicas que é, a sua execução,

necessita de ser garantida. A fiscalização é a área que se ocupa da garantia da
constitucionalidade das normas jurídicas.

A fiscalização é um elemento externo da norma jurídica.

As normas jurídicas que não são assistidas da garantia são susceptivelmente

violadas e os seus agentes não são sancionados pelos actos cometidos.

A garantia da constitucionalidade, surgiu num momento posterior à sua criação.

Resulta de várias experiências registadas ao longo dos tempos que permitiram

ao legislador ganhar consciência da necessidade de criação de mecanismos
próprios que garantam a conformidade dos actos com a Constituição.

No início não havia nenhuma consciência no sentido, da necessidade da

garantia da Constituição através de mecanismo jurídicos institucionalizados.

Havia nos liberais um espírito optimista em como estando consagrado na

Constituição, direitos fundamentais do cidadão, que corresponde a efectivação
geral, a razão da sua concretização seria automática, uma vez exprimindo a
vontade geral.

Esta ideia foi rejeitada pela realidade: Em vários Estados, surge de uma forma
desigual e em tempos diferentes, a ideia da garantia da constitucionalidade.

Olhando para o Direito comparado é possível ver que os mecanismos de

fiscalização, surgiram em momentos diferentes e correspondem às situações
próprias de cada Estado.
Dr. ANTÓNIO SALOMÃO CHIPANGA, Professor Assistente das Disciplinas de Ciência Política e
Direito Constitucional.

A experiência constitucional moçambicana indica que a CRPM não dispunha de

nenhum mecanismo jurídico, com valor e dignidade constitucional, que oferece-
se garantias aos cidadãos, por forma a assegurar o sancionamento dos agentes
do Estado em caso de violação das normas constitucionais.

A situação Moçambicana não é caso único no Direito público.

Os E.U.A, foi o 1.º Estado no mundo a ter os mecanismos de fiscalização da

Constituição para sua garantia.

Hoje em dia, entende-se que uma Constituição sem garantia da

constitucionalidade, está sujeita a frequentes desrespeitos, o que significa que
não consegue ser interiormente normativa, isto é, moldar a realidade a que se
destina, de modo a corresponder a expectativa constitucional.

Portanto, sem garantia da constitucionalidade, não há verdadeiramente

Estado de direito.

Um dos meios de garantia de constitucionalidade que tem tendências a difundir-

se cada vez mais é o da fiscalização da constitucionalidade, cuja acção
pressupõe a institucionalização de mecanismos de garantia, sobretudo a
criação de um órgão de fiscalização dos comportamentos das entidades do
poder público e privado, encarregue de verificar se os seus actos, estão ou não,
em conformidade com a Constituição.

Para além deste meio, existem outros meios de garantia de constitucionalidade,

talvez menos eficazes, mas bastante difundidas e às vezes mais antigos; são
contudo, meios que hoje são encarados com menos reticências.

Tais meios, não iremos estudá-las com maior profundidade, mas referir-nos-
emos apenas a alguns deles, a título informativo, começando por:

Juramento nos cargos públicos o titular do cargo de Presidente da República,

no acto da sua investidura, presta um juramento em público e perante os
deputados da Assembleia da Republica e representantes dos órgãos de
soberania.

Na Constituição Moçambicana, o artigo 150 versa sobre esta matéria no

seu número dois. Os artigos 69, 70 e 80 contém uma garantia que se
reconhece aos cidadãos em relação aos seus direitos e liberdades
consagradas na CRM, entre eles, o terem um Presidente eleito e que na
tomada de posse jurou por sua honra, respeitar e fazer respeitar a
Constituição, .....

Vedação aos partidos políticos da prática de actos que preconiza ou recorre à

violência para alterar a ordem política e social estabelecida.

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Dr. ANTÓNIO SALOMÃO CHIPANGA, Professor Assistente das Disciplinas de Ciência Política e
Direito Constitucional.

Vide artigo 75, n.º 1, 77 e 52 n.º 3, todos da Constituição da República, embora

o seu sentido literal não seja expressivo neste sentido, mas está implícito razão
pela qual, estamos certos tratar-se de um mecanismo.

Apenas o Estado tem o monopólio do uso da força. Vide artigo 254, 265, 266.

estado de sítio, de emergência ou de guerra A Constituição Moçambicana,

através do artigo 282, 283 e segs, 72, 161, al. a), c), 268, 269, 179, n.º 2, al. g),
164, 166, al. b), fixa os pressupostos necessários para a declaração.

Perda do mandato e dissolução de órgãos de soberania, são mecanismos

de carácter repressivo que têm por finalidade garantir e salvaguardar a vontade
do povo manifestamente expresso no acto eleitoral. Estes podem ser meios de
garantia da constitucionalidade.

Vide artigos 159, alínea e), 188, art. 2, n.º 1 e 2 e 73 todos da CRM.

A institucionalização de mecanismos de garantia da Constituição é um

meio que se entrega a uma certa entidade Estatal para se ocupar da verificação
dos comportamentos se estão ou não em conformidade com a Constituição.

Para a identificação dos vários modelos existentes há que ter em conta, certos
critérios a relacioná-los com as várias expressões do poder, em cada Estado
onde se pretende identificar o tipo de mecanismos.

O órgão com competência para fiscalizar a constitucionalidade, pode ser um

órgão comum ou órgão especial. Isto quer dizer, que a fiscalização pode caber a
um órgão político que não só tem esta vocação, como também outras
actividades inerentes às suas funções e, pode acontecer que a fiscalização, seja
entregue a um órgão especializado, isto é, criado para o efeito.

Para o efeito, comecemos pelo critério do:

Órgão a que está entregue a competência de Fiscalização

Neste primeiro caso temos os Supremos Tribunais das ordens, que são em
número muito reduzido. Estes podem acumular as funções judiciais com as
funções de fiscalização da constitucionalidade.

No nosso ordenamento jurídico temos o Tribunal Supremo que se ocupa das

funções jurisdicionais, Vide artigo 212, 213, 214, 215, 217, 218, 225 da CRM de
2004 e, no entanto, na vigência da Constituição de 1990, foi lhe atribuído as
funções de fiscalização da constitucionalidade, nos termos do artigo 208.

“Artigo 208

Até à entrada em funcionamento do Conselho Constitucional, as

suas competências são exercidas pelo Tribunal Supremo.”
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Dr. ANTÓNIO SALOMÃO CHIPANGA, Professor Assistente das Disciplinas de Ciência Política e
Direito Constitucional.

Ainda neste 1.º caso, em alguns Estados, a fiscalização é entregue ao

Parlamento, que pelo facto de ser um órgão legislativo, a sua acção nesta
função revela-se ineficiente, vide artigos 168, 169, 179 e 196 da CRM, do que
quando estiver por exemplo num órgão judicial que pela sua natureza, é
imparcial, Vide artigo 212, 213, 214, 215, 217, 218, 225 da CRM.

A cargo de um órgão com outras funções

Neste caso temos tribunais de fiscalização e administrativos.

Em Moçambique, o artigo 241, 244, 245, 246 e 248 da Constituição para este
efeito, concebeu o Conselho Constitucional que é o órgão de soberania, ao qual
compete especialmente administrar a justiça, em matérias de natureza jurídico-
constitucional.

É o órgão especializado para a fiscalização da constitucionalidade.

Os dois modelos distinguem-se entre si, pelo facto de que o modelo do tribunal é
aquele em que este desempenha funções jurisdicionais, isto é, julga litígios e a
função de fiscalização é complementar, enquanto que no caso do modelo do
órgão especializado como seja, o Conselho Constitucional, a função que
desempenha é de fiscalização concentrada da constitucionalidade e a outra
função que realiza, vide artigo 244, n.º 2 é complementar.

A cargo de vários órgãos ou entidades

Quando a fiscalização está encarregue a vários órgãos ou entidades, chama-se

Sistema de Fiscalização Difusa.

vide artigos 214, 241, 244 e 245, todos da CRM, que se referem ao
controlo da constitucionalidade, por via de excepção, incidindo sobretudo
nos casos concretos.

É importante salientar que a Constituição moçambicana confiou também no

próprio cidadão a função de controlo da fiscalização tal como se pode notar com
os artigos 69, 70 e 80. No caso vertente, o cidadão vela pela constitucionalidade
do comportamento dos órgãos do Estado, em relação aos direitos, liberdades e
garantias reconhecidas pela ordem jurídica à sua pessoa. Portanto, quando
verifica que os seus direitos, liberdades e garantias estão a ser violados pode
impugnar junto do tribunal competente.

E, quando a fiscalização da constitucionalidade estiver sido encarregue a um só

órgão neste caso, especializado, chama-se Sistema de Fiscalização
Concentrada, artigo 241, 244 e 245 CRM.

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Dr. ANTÓNIO SALOMÃO CHIPANGA, Professor Assistente das Disciplinas de Ciência Política e
Direito Constitucional.

Como se pode notar, os dois sistemas, abarcam os três tipos de critérios

- A cargo de um órgão especializado;

- A cargo de um órgão com outras funções;
- A cargo de vários órgãos.

Objecto de fiscalização

Quanto ao objecto de fiscalização, desde logo devemos estar claros, em que é

que incide a fiscalização a fazer. Definir se deve incidir no comportamento
positivo ou no comportamento negativo. Para cada tipo de comportamento
existem modelos próprios.

Outro objecto, cuja definição é importante é no que diz respeito se a fiscalização

deve incidir sobre a forma, pressuposto, conteúdo ou apenas na finalidade do
comportamento fixado na Constituição.

Outro aspecto ainda a ter em conta é se a fiscalização deve incidir sobre todos
os actos do poder público ou apenas num determinado número de actos, por
exemplo nas normas infra-constitucionais ou nos comportamentos das
entidades.

A Constituição Moçambicana, não faz referência ao objecto da fiscalização.

O artigo 244 não esclarece devidamente o objecto de fiscalização, enquanto que

o tipo de sistema, embora não esteja expressamente definido, conclui-se ao
articular os artigos 214 (Sistema de fiscalização difuso) com o artigo 241
(sistema de fiscalização concentrado), trata-se de um sistema misto. O Artigo
241, n.º 2, remete para a lei ordinária a definição do conteúdo do objecto da
fiscalização.

Quanto ao tempo de fiscalização é o outro critério a ter em conta. O tempo, ou

seja, o momento em que se realiza a fiscalização.

Em relação ao tempo, distingue-se a fiscalização preventiva da fiscalização

sucessiva.

Na preventiva verificamos se o acto a praticar é ou não é compatível com o

comportamento previsto na Constituição. Esta acção é feita antes de a norma
(quando se trata de Diploma), ser aprovado, promulgado, e publicado ou
produzido seus efeitos. O acto a praticar é enviado ao órgão competente que
aprecia e se pronuncia, dando o seu parecer.

Vide o artigo 246 da CRM

É de recordar que o Presidente da República na vigência da Constituição da

República de Moçambique de 1990, no uso da competência prevista no artigo
124, n.º 3, após consulta ao Tribunal Supremo, na sua qualidade de Conselho
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Dr. ANTÓNIO SALOMÃO CHIPANGA, Professor Assistente das Disciplinas de Ciência Política e
Direito Constitucional.

Constitucional, devolveu para reexame, à Assembleia da República, a Lei que

aprova os feriados nacionais nas datas do Ide-Ul-Fitre e do Ide-Ul-Adha,
aprovada pela Assembleia da República em 4 de Maio de 1996, por se mostrar
ferida de inconstitucionalidade material.

Na Sucessiva, a fiscalização é feita durante a aplicação da norma, isto é,

quando já estiver a produzir efeitos.

Vide artigo 214, CRM

A Constituição Moçambicana de 2004 faz referência ao tipo de fiscalização

quanto ao tempo, quando de forma clara dispõe o que se segue:

“Artigo 245 (Solicitação de apreciação de inconstitucionalidade)

1. O Conselho Constitucional aprecia e declara, com força obrigatória

geral, a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos demais actos
normativos dos órgãos do Estado, em qualquer momento da sua
vigência.”

Desta disposição e do teor do artigo 214, pode-se inferir que a fiscalização

quanto ao tempo é sucessiva, uma vez que os tribunais só não podem aplicar
leis ou princípios que ofendam a Constituição quando estes, estiverem em poder
dos tribunais para aplicação e o Conselho Constitucional em qualquer momento
pode apreciar e declarar inconstitucional uma norma que enferma de um vicio.

Quanto ao modo como se processa

Neste caso distinguimos dois tipos de fiscalização

- Concreta
- Abstracta

Na fiscalização concreta realiza-se a fiscalização constitucional quando se

pretende verificar se uma norma é ou não é constitucional. O acto é feito no
momento em que se pretende aplicar para a solução de um caso concreto.
Normalmente, é o órgão que pretende aplicar uma certa norma, que faz a
verificação se é ou não é constitucional.

Os órgãos que se ocupam desta função são os tribunais, que quando estão
perante casos concretos que para os quais devem dar soluções de Direito, além
de verificar a legitimidade das partes, a instrução do processo, a matéria da
causa, verificam também a constitucionalidade das normas a aplicar no caso
sub-judíce, á luz do artigo 214 da Constituição.

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Dr. ANTÓNIO SALOMÃO CHIPANGA, Professor Assistente das Disciplinas de Ciência Política e
Direito Constitucional.

Na Fiscalização Abstracta, o caso é diferente. Neste tipo de fiscalização, o

acto não se realiza no momento da aplicação da norma para um caso concreto.
A fiscalização é feita numa situação abstracta. O órgão competente na
concretização das suas atribuições, coloca a Constituição e a norma infra-
constitucional e verifica se esta, está ou não em conformidade com a
Constituição, o que é diferente com o que se faz em relação ao artigo 214 cuja
acção é feita no momento da aplicação da norma.

Do artigo 244 parece nos cobrir este tipo de fiscalização.

Quanto ao Critério dos interesses.

Com este critério, pretende-se saber quais devem ser os interesses da

fiscalização da constituicionalidade.

Existem dois tipos de interesses Objectivos e Subjectivos

No 1.º caso, diz-se fiscalização Objectiva e no 2.º caso fiscalização subjectiva.

Na concretização, é possível que o mesmo modelo de fiscalização abarca os

dois tipos.

Fiscalização Subjectiva

Visa satisfazer interesses particulares de uma certa entidade no domínio

privado.

Qualquer titular tem interesses em

- diariamente ter pão ao pequeno-almoço e refeição condigna, conforme o

seu estatuto social;
-fazer uso da viatura;
- protecção pessoal e da sua família e residência.

É do interesse do Estado, em relação aos titulares de órgãos do Estado

assegurar o seu regime de alimentação, a sua segurança pessoal e da sua
família, o veículo em que se deslocam e o meio onde vive e passa o tempo de
laser. Por isso, a fiscalização pode ser subjectiva.

Fiscalização objectiva é a fiscalização através da qual protege-se, interesses

públicos por exemplo:

- Intenção de proteger uma certa comunidade ou de bens tutelados pelo Estado.

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Dr. ANTÓNIO SALOMÃO CHIPANGA, Professor Assistente das Disciplinas de Ciência Política e
Direito Constitucional.

A Constituição Moçambicana não identifica o interesse que a fiscalização

pretende proteger. Vejamos os artigos seguintes:

O artigo 69, (Direito de impugnação)

O cidadão pode impugnar os actos que violam os seus direitos estabelecidos na

Constituição e nas demais leis.

Artigo 70 (Direito de recorrer aos tribunais)

O cidadão tem o direito de recorrer aos tribunais contra os actos que violem os
seus direitos e interesses reconhecidos pela Constituição e pela lei.

Além destes mecanismos, a Constituição estabelece ainda que o cidadão pode

invocar os artigos 40, 41, 44, 45, 71 e 81 para a defesa dos seus interesses ou
do interesse geral.

O quadro jurídico-constitucional ora apontado parece nos apontar no sentido de

os cidadãos fazer funcionar a fiscalização a cargo do Conselho Constitucional e
tribunais judiciais para que estes protejam e garantam os direitos fundamentais
dos cidadãos, consagrados na Constituição.

De acordo com este raciocínio, deduz-se tratar de uma fiscalização de interesse

subjectivo, pois visa satisfazer interesses dos cidadãos individualmente.

A Constituição, não nos fornece outras disposições nem há indicação de que

haverá através do legislador ordinário, uma disposição do tipo de interesse que
deverá orientar a fiscalização. A falta de definição deste critério que não é caso
único de Moçambique pois a sede origina situações de queixas constitucionais
que é um acto que permite ao cidadão dirigir-se ao órgão competente solicitar se
uma determinada norma está ou não em conformidade com os seus direitos
neste caso, requer-se fiscalização subjectiva.

Em síntese, neste critério de interesse objectivo, os beneficiários não são

determináveis, enquanto que no critério de interesse subjectivo, os beneficiários
são determinados. As fronteiras interiores entre estes dois critérios não é de fácil
visualização.

A distinção que se faz na definição é apenas indicativa e visa determinar que se

trata apenas de duas realidades diferentes que só a prática permite estabelecer
a sua diferença. O interesse mais evidente é o objectivo que abrange toda a
comunidade, por exemplo, a segurança e a resistência da comunidade em
relação as agressões externas.

Quanto ao objectivo da fiscalização

Este critério, tem a ver com a finalidade que se pretende atingir com a
fiscalização distinguimos dois tipos de fiscalização incidental e principal.
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Dr. ANTÓNIO SALOMÃO CHIPANGA, Professor Assistente das Disciplinas de Ciência Política e
Direito Constitucional.

Fiscalização incidental

Neste tipo de fiscalização o objectivo do processo não é a de fiscalização da

constituicionalidade, mas sim, de averiguar se uma norma que obviamente vai
convergir na verificação da garantia da sua constitucionalidade, isto é, se é ou
não é constitucional

Neste caso, a fiscalização é um acto secundário.

Visa completar um processo em curso. Por exemplo: O tribunal, perante um

caso concreto, pode-se ver obrigado a verificar a constitucionalidade da norma.
Mas deve-se estar claro que a verificação da constitucionalidade é uma acção
incidental, pois o objectivo não é este, mas sim, o de resolver o caso concreto,
cujo processo está em curso.

Fiscalização principal

Neste tipo de fiscalização desde logo, o órgão competente, ocupa-se da

fiscalização, independentemente da solicitação ou da existência de um caso
concreto.
É uma fiscalização ordinária que resulta das atribuições ou vocação do órgão.

A Constituição Moçambicana, conforme já nos referimos, não indica a razão da

fiscalização incidental ou principal. Os artigos 214 e 244, limitam-se a enunciar
as competências do Conselho Constitucional e o artigo 214 a proibir a aplicação
pelos tribunais judiciais de leis ou princípios que ofendem a Constituição

Quanto a forma processual

Tem a ver com a forma do processo assumido na fiscalização. Distingue-se

duas vias:

- Excepcional
- Acção

A fiscalização por via excepcional

Sucede quando a iniciativa é como enxertada num determinado processo em

curso, por alguém que perante os factos de Direito, toma a iniciativa de verificar
a constitucionalidade da norma a aplicar, ou seja, do comportamento, artigo 214.
Neste caso, o objecto da fiscalização é a norma em concreto que se pretende
aplicar no caso em apreço.

Fiscalização por via de acção

A iniciativa do processo, visa única e exclusivamente a constitucionalidade de

uma certa norma por exemplo: estamos perante esta via quando:
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Dr. ANTÓNIO SALOMÃO CHIPANGA, Professor Assistente das Disciplinas de Ciência Política e
Direito Constitucional.

- o Presidente da República, solicita ao órgão competente, a apreciação

preventiva da constitucionalidade de uma certa lei ou norma ordinária,
artigo 245, n.º 2 e 246, n.º 1.

- quando um órgão ou entidade privada, solicita a verificação da

constitucionalidade de uma norma incriminatória em processo de
aplicação num caso concreto em julgamento.

Na fiscalização por via de acção, há uma acção directa dedicada à fiscalização,

enquanto que na fiscalização por via excepcional, já não sucede o mesmo.

Nesta última via, a fiscalização é um acto excepcional que foi praticada para
resolver um caso concreto, na fiscalização por via de acção o órgão competente
aprecia a norma em cumprimento da sua vocação, cabendo aos órgãos
indicados no artigo 245, n.º 2 da CRM, propor a apreciação e declaração da
inconstitucionalidade.

É todavia, um critério cujo estudo, não deve ocupar o estudante

acentuadamente. Consta no programa, para informação.

Finalmente, concluímos o estudo dos critérios que nos permitem fazer uma
avaliação do tipo e modelo de fiscalização de uma certa Constituição.

Perante o estudo ora terminado importa que façamos um pronunciamento de

qual é o

Sistema de fiscalização da constitucionalidade em Moçambique dos três

sistemas estudados nas aulas anteriores, designadamente:

1.º) Modelo de Fiscalização política da constitucionalidade, também

chamado por modelo de tipo Francês, por ter sofrido influência das teses do
domínio público Francês. Predominou nos fins dos séculos XVIII e durante o
século XIX e em certa medida no nosso século.

De acordo com este modelo, a fiscalização da constitucionalidade fica confiada a

um órgão político ou a um órgão criado para o efeito. Na França, onde foi criado
pela 1.ª vez, se chamou conselho constitucional francês, com funções de órgão
de fiscalização concentrada. Actualmente devido a evolução, o seu
funcionamento assemelha-se a um tribunal comum mantendo as funções
originais.

2.º) Modelo de fiscalização jurisdicional, também chamado de modelo

Americano.
Nasceu nos E.U.A em 1803, data da leitura de uma importante Sentença
conhecida por “Marbury Us. Madison”. O modelo traduz uma entrega a todos os
tribunais comuns da capacidade de fiscalização de normas.

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Dr. ANTÓNIO SALOMÃO CHIPANGA, Professor Assistente das Disciplinas de Ciência Política e
Direito Constitucional.

É um modelo de sistema de fiscalização difusa que funciona sobretudo através

da fiscalização no seu estado puro, de fiscalização difusa, concreta, incidental e,
em princípio, por via de excepção, sempre que as situações assim requererem.

Em termos comparativos podemos ver os artigos 214, 241 e 244 da Constituição

da República.

3.º) Modelo de Tribunal constitucional, conhecido por modelo Austríaco. Foi

criado pela 1.ª vez na Austrália pela Constituição de 1920 e funciona desde
1929 na Austrália e depois noutras Constituições.
É um órgão especificamente vocacionado a fazer a fiscalização da
constitucionalidade por via de sistema de fiscalização concentrada.

Este modelo é o que faz a fiscalização preventiva e sucessiva quanto ao tempo

e proteger interesses objectivos ou subjectivos. Exerce a fiscalização abstracta,
principal e por via de acção.

Concluindo: os três modelos, que surgiram em épocas diferentes, na base de

realidades distintas, não gozam da mesma simpatia nos diversos Estados
modernos.
Os dois últimos modelos, são os que mais apresentam maior eficácia, sendo por
isso, os mais preferidos.

O 1.º foi abandonado pela ineficácia de que é apontada. Porém, para os dois
últimos, é costume apontar-lhes as seguintes vantagens e desvantagens.

Modelo misto

É destes factos que surgem modelos mistos, que procuram conjugar as

vantagens dos dois últimos modelos e eliminar ou minimizar as desvantagens
dos modelos puros e ao mesmo tempo, procuram manter as vantagens de cada
e melhorá-las de uma única forma.

Em Moçambique, a Constituição não é conclusiva em relação ao tipo de modelo

a aplicar. Mas, pela conjugação dos artigos 214 e 244, se deduz tratar-se de um
modelo misto.

O órgão com competência de fiscalizar a Constituição é o conselho

constitucional, segundo o artigo 244 da Constituição.

Este facto, não impede que se adopte o modelo de fiscalização política da

Constituição, por exemplo, o mesmo acontece em relação ao tribunal
constitucional que apesar de se chamar tribunal, não quer dizer que desenvolve
acções como as desenvolvidas nos tribunais comuns, embora possa ter um
funcionamento semelhante, em tanto que órgão judicial. Mas têm funções
diferentes e possuem características próprias.

Ocupa-se do controlo da decisão política fundamental.

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