Jurispudrencia - Casacion

PROCESAL CIVIL : ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ
EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA PUEDE TAMBIÉN

DEMANDARSE EN PROCESO EJECUTIVO Será correcta tal vía noviembre 10, 2009
EXPEDIENTE N° 1098-2008
PRIMERA SALA CIVIL DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEMANDANTE Ángel Sosa Quiroz y otra
DEMANDADA Asociación de Vivienda Propia Villa Chosicana
MATERIA Otorgamiento de escritura pública
FECHA 10 de julio de 2008
El otorgamiento de escritura pública puede demandarse en la vía del proceso

sumarísimo o del proceso ejecutivo; en el primer caso se puede demandar en mérito de
un documento o contrato privado; en cambio, en el segundo caso solamente puede
realizarse mediante un título ejecutivo que contenga una obligación de hacer.
BASE LEGAL:
Código Procesal Civil: arts. 427, 643 incisos 3 y 4.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
EXP. N° 1098-2008
Lima, diez de Julio del dos mil ocho.-
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Bustamante Oyague; por los
fundamentos que se exponen; y CONSIDERANDO;
PRIMERO: Que, es materia de grado la sentencia –resolución numero tres– de fecha
veintinueve de enero del dos mil ocho, obrante de fojas ciento cuarenticuatro a ciento
cuarenticinco (y no como erróneamente se consigna en la misma), que resuelve declarar
Improcedente la presente demanda de Otorgamiento de Escritura Pública, interpuesta
por don Ángel Sosa Quiroz y doña María Magdalena Segura Solís de Sosa;
SEGUNDO: Que, previamente a resolverse la sentencia apelada cabe precisar que, con
la finalidad de consolidar la emisión de resoluciones judiciales, en el marco de la
garantía constitucional referida a la observancia del debido proceso, es necesario que el
órgano jurisdiccional superior, en este caso, examine a solicitud de parte o de tercero
legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada
o revocada, total o parcialmente, de conformidad con lo previsto por el artículo
trescientos sesenticuatro del Código Procesal Civil;
TERCERO: Que, conforme se verifica del petitorio contenido en la presente demanda,
inserta a fojas cuarentidós y subsanada a fojas cincuenticuatro, los actores solicitan vía
proceso de Ejecución de Obligación de Hacer, se otorgue y formalice la escritura
pública de compraventa del inmueble ubicado en Calle Tarma N° 164, con un área de
250 metros cuadrados, de la Urbanización Villa Chosicana, en el distrito de Lurigancho
Chosica, en mérito del proceso de Prueba Anticipada de Reconocimiento de Documento
Privado, Exhibición de Documentos y Absolución de Posiciones, seguido contra la
emplazada Asociación de Vivienda Propia Villa Chosicana, que culminó con la
declaración judicial emitida con fecha seis de enero del dos mil cinco, obrante de fojas
veintinueve a treinta de la solicitud cautelar que en original aparece inserta en los
presentes autos;
CUARTO: Que, en el sentido expresado, “el otorgamiento de escritura pública puede
demandarse en la vía del proceso sumarísimo o del proceso ejecutivo; a que, en el
primer caso se puede demandar en mérito de un documento o contrato privado; en
cambio, en el segundo caso solamente puede demandarse en mérito de un título
ejecutivo que contenga una obligación de hacer, según lo dispuesto en los artículos
seiscientos noventitrés y seiscientos noventicuatro inciso tercero del Código Procesal
Civil” (Sentencia de Casación Nro.1724-96, Ica, 11 de Mayo de 1998. En: El Código
Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. Lima, Primera Edición, setiembre del
2000. pp. 459);
QUINTO: Que, conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta el petitorio planteado en
el escrito de demanda y la vía procesal en la que se acciona, es de concluir que ninguno
de los supuestos precedentemente citados se verifica en el caso de autos, denotándose
así la causal de improcedencia prevista en los incisos quinto y sexto del artículo
cuatrocientos veintisiete del Código Adjetivo[1], acotado;
SEXTO: Que, estando al petitorio sustentado en la presente demanda acerca de que la
demandada cumpla con transferir inmueble ubicado en Calle Tarma N° 164 con un área
de 250 metros cuadrados, de la Urbanización Villa Chosicana, en el distrito de
Lurigancho Chosica, en mérito del proceso de Prueba Anticipada de Reconocimiento de
Documento Privado, Exhibición de Documentos y Absolución de Posiciones, seguido
contra la emplazada Asociación de Vivienda Propia Villa Chosicana, no podrá ser
atendido con la presente acción de Obligación de Hacer, ya que no hay título que
formalizar, por lo que, se debe dejar a salvo el derecho de la parte demandante de
hacerlo valer conforme a ley;
SÉTIMO: Que, en cuanto al agravio referido por el apelante de haberse procedido
contra el mérito de lo actuado y de la ley, contraviniendo lo dispuesto por los incisos
tercero y cuarto del artículo seiscientos noventitrés del Código Procesal Civil[2], así
como el haber pretendido anular la solicitud de prueba anticipada precedentemente
planteada, este Colegiado considera que dichos agravios carecen de sustento estando a
lo expuesto en los considerandos antecedentes;
OCTAVO: Que, por otro lado, se verifica que la parte accionante ha tenido motivos
atendibles para litigar, por lo que, procede exonerarla del pago de las costas y costos del
proceso, de conformidad con lo estipulado en el primer párrafo del artículo
cuatrocientos doce del citado ordenamiento procesal; por cuyas consideraciones de
conformidad con lo previsto por el inciso quinto del artículo cuatrocientos veintisiete
del Código Adjetivo acotado:
CONFIRMARON la sentencia apelada –resolución número tres– de fecha veintinueve
de enero del dos mil ocho, obrante de fojas ciento cuarenticuatro a ciento cuarenticinco,
que declara IMPROCEDENTE la presente demanda, inserta a fojas cuarentidós y
subsanada a fojas cincuenticuatro; sin costas ni costos del proceso; hágase saber y
devuélvase; en los seguidos por don Ángel Sosa Quiroz y otra contra Asociación de
Vivienda Propia Villa Chosicana sobre Otorgamiento de Escritura Pública.
SS. EGÚSQUIZA ROCA, BUSTAMANTE OYAGUE, CÉSPEDES CABALA
ANOTACIONES
[1] Código Procesal Civil

Artículo 427.- Improcedencia de la demanda
El juez declarará improcedente la demanda cuando:
(…).
5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio.
6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible o;
(…).
Artículo 693.- Títulos ejecutivos
Se puede promover proceso ejecutivo con base en los siguientes títulos:
(…).
3. Prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido.
4. Copia certificada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta.
(…).
NUESTRA OPINIÓN
Siendo el caso que es posible demandar el otorgamiento de escritura pública en la vía

ejecutiva, estamos en desacuerdo con la sentencia materia de comentario pues no
explica de manera clara por qué en este caso es improcedente la demanda que se
presentó ante esta vía.
El artículo 1412 del Código Civil establece: “Si por mandato de la ley o por convenio
debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma
solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de
nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. La
pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad
se requiere tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso
correspondiente”.
En ese sentido, en el considerando quinto de la sentencia materia de comentario, se

señala que dado que la demanda y la vía procedimental que se plantearon no
corresponde a ninguno de los supuestos legalmente establecidos (proceso sumarísimo o
ejecutivo), la demanda es improcedente según lo dispuesto en el artículo 427 incisos
quinto y sexto (falta de conexión lógica entre hechos y petitorio, y petitorio jurídica o
físicamente imposible).
Asimismo, de la lectura de la sentencia nos informamos que se trata de una demanda de

otorgamiento de escritura pública de un inmueble, en la vía del proceso de ejecución de
obligación de hacer, en mérito de un proceso de prueba anticipada de reconocimiento de
documento privado, exhibición de documentos y absolución de posiciones que, según el
artículo 693 incisos 3 y 4, tiene mérito ejecutivo. Al respecto, no debemos pasar por alto
que, si bien la sentencia materia de comentario data del 10 de julio –días después de la
aparición del D. Leg. N° 1069–, la primera disposición transitoria de este cuerpo
normativo señala que a los procesos de ejecución en trámite se les seguirá aplicando la
normativa anterior.
Pues bien, en el considerando tercero la Sala Civil dice que se trata de un proceso de
ejecución de obligación de hacer; en el cuarto considerando cita una sentencia casatoria
que repite lo establecido en el artículo 1412 del Código Civil; y en el quinto concluye
que la demanda es improcedente. ¿Y los motivos? No existen. Es más, parece que nos
encontramos frente a una contradicción pues el proceso de ejecución de obligación de
hacer es una especie del proceso ejecutivo, con lo cual sí se cumple lo dispuesto por el
artículo 1412 CC. Pero, al leer el considerando sexto, la motivación sigue sin aparecer.
En efecto, la Sala Civil señala que no se puede atender el pedido de la demandante para
que la demandada transfiera el inmueble mencionado, “ya que no hay título que
formalizar”. Entonces, aunque nunca lo sabremos, parece que existen dos pretensiones
en la demanda: el otorgamiento de escritura pública y la transferencia del bien
inmueble, lo cual, a nuestro criterio, responde a una indebida acumulación de
pretensiones. ¿A qué se refieren con que “no hay título que formalizar”? Solo los jueces
superiores lo saben, porque la sentencia nada dice. Pero falta algo más: el apelante
denuncia que la sentencia de primer grado (que también es improcedente) le quita
mérito al proceso de prueba anticipada, pero la Sala Civil, en su considerando séptimo,
dice que no existe tal agravio “estando a las considerandos antecedentes”.
Al parecer esta sentencia incurre en motivación aparente. Es decir, parece que se

motiva, pero no es así, hay solo una apariencia de motivación. No existe un fundamento
consistente para acreditar la decisión de improcedencia de la demanda.
FALLO ANTERIOR
“No obstante que el otorgamiento de escritura se tramita como proceso sumarísimo, esta
situación no impide que dado el carácter accesorio de esta se tramite por la vía del
conocimiento, toda vez que con la principal se busca el reconocimiento del derecho de
propiedad que el actor alega le asiste, resultando coherente que en caso de ampararse
esta pretensión se le otorgue la respectiva escritura pública” (Exp. N° 842-2002, 2a Sala
Civil de Lima, 01/08/2002).
Documento Actual:
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DEMANDARSE EN PROCESO EJECUTIVO ¿Será correcta tal vía?
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SI LAS PARTES NO ACORDARON FORMALIZAR EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA EL COMPRADOR PUEDE DEMANDAR EL OTORGAMIENTO
DE LA ESCRITURA PÚBLICA
noviembre 10, 2009

SI LAS PARTES NO ACORDARON FORMALIZAR EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA ¿EL COMPRADOR PUEDE DEMANDAR EL OTORGAMIENTO
DE LA ESCRITURA PÚBLICA?
Cas. N° 2069-2001 Arequipa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Demandante : Sori Carpio Valencia.
Demandado : Jesús Natividad Pérez Portocarrero de Carpio y otro
Asunto : Otorgamiento de escritura pública
Fecha : 3 de julio del 2002 (El Peruano 1-10-2002)
El proceso de otorgamiento de escritura pública tiene por finalidad dar una mayor
seguridad a la celebración del acto jurídico, brindándole solemnidad o formalidad
revestida de garantías.
Cas. Nº 2069-2001 AREQUIPA
Lima, tres de julio del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: con el acompañado; vista la causa en Audiencia Pública de la fecha; y
producida la votación con arreglo a ley; se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas trescientos
cuarenticuatro por doña Jesús Natividad Pérez de Carpio contra la resolución de vista de
fojas trescientos treintiséis, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, su fecha dieciocho de mayo del dos mil uno, que confirma en un
extremo; y, revoca en otro la sentencia apelada de fojas doscientos noventitrés, su fecha
veintiocho de noviembre del dos mil, reformándola, declararon fundada la demanda de
fojas diez interpuesta por doña Sori Carpio Valencia, ordenando que los demandados
vendedores cumplan con elevar y suscribir la escritura pública por ante notario público,
que se deriva de la minuta de fojas dos, con costas y costos. 2. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Concedido el recurso de casación a fojas trescientos cincuentidós, fue
declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante Ejecutoria de fecha diez de
setiembre del dos mil uno, por la causal contenida en el inciso 1 del artículo 386 del
Código Procesal Civil[1] , relativa a la aplicación indebida de los artículos 1412 y 1529
del Código Civil[2] , sobre el derecho de exigir el cumplimiento de la formalidad del
contrato y de la compraventa. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- En el presente caso, la
impugnante sostiene que el error in iudicando ha consistido en que la Sala de vista, al
expedir la resolución de vistas de fojas trescientos treintiséis, ha aplicado indebidamente
los artículos 1412 y 1529 del Código Sustantivo, alegando que no se ha tomado en
cuenta que la parte demandada contradijo la demanda, precisando la inexistencia de la
minuta, la que además fue tachada; por lo que resulta ilógico que se otorgue validez a la
copia simple de una minuta de compraventa, cuyo original la actora no ha acreditado
que exista, ni que obre en la notaría Banda Chávez[3]. Segundo.- Es materia del
presente proceso, la demanda de fojas diez interpuesta por doña Sori Carpio Valencia,
solicitando que su hermano don Pedro Percy Carpio Valencia y su esposa doña Jesús
Natividad Pérez Portocarrero de Carpio, cumplan con otorgarle la escritura pública del
contrato de compraventa del inmueble signado como letra “A”, ubicado en Cerro de
Juli, Distrito de Arequipa, Provincia y Departamento del mismo nombre, el mismo que
le fue transferido por minuta de fecha nueve de mayo de mil novecientos ochentinueve,
la que corre en copia simple a fojas dos. Tercero.- Se advierte, que la Sala Superior
amparó la demanda ordenando que los demandados cumplan con elevar y suscribir la
escritura pública que se derive de la minuta referida de fojas dos, mediante la cual los
demandados dan en venta a la actora el inmueble citado en el considerando anterior,
para lo cual sostuvo que las estimaciones de la parte demandada, asumidas por el juez,
consistentes en la no coincidencia de características físicas del bien, no constituyen
argumentos válidos, ni legales para que los demandados se opongan a cumplir una
obligación contraída por ellos, pues el objeto de la presente acción es únicamente la
constatación de la existencia de la voluntad de las partes para formalizar el contrato;
encontrándose acreditada la existencia de la mencionada compraventa de bien inmueble,
así como la voluntad inequívoca de los vendedores y de la compradora de que sea
elevado a escritura pública[4]. Cuarto.- Cabe anotar, que el proceso de otorgamiento de
escritura pública tiene por finalidad dar una mayor seguridad a la celebración del acto
jurídico, brindándole una mayor solemnidad o una formalidad revestida de mayores
garantías; asimismo, hay que precisar que el artículo 1412 del Código Sustantivo
establece que, si por mandato de la ley o por convenio, debe otorgarse escritura pública
o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la
convenida por las partes, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad
requerida. Quinto.- En tal sentido, hay que tener en cuenta que el artículo 1549 del
acotado Código Material[5] dispone que para los casos de contratos de compraventa, es
obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien.
Sexto.- Por consiguiente, estando a los hechos establecidos por la Sala de mérito, en
base a la valoración de la prueba, los que no pueden ser modificados por la Corte de
Casación, se tiene por acreditado la celebración del contrato de compraventa de fecha
nueve de mayo de mil novecientos ochentinueve, negocio definido por el artículo 1529
del Código Sustantivo, como aquel por el cual el vendedor se obliga a transferir la
propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero, no constituyendo
una minuta en original, el único medio para su determinación, pues corresponde al
juzgador valorar las pruebas que se ofrezcan de manera conjunta y razonada de
conformidad con lo señalado por el artículo 197 del Código Procesal Civil, estipulando
el artículo 192 del acotado Código, que son pruebas típicas, entre otros, los documentos
dentro de los que se encuentran las fotocopias de acuerdo a lo señalado por el artículo
234 del citado cuerpo legal[6], habiéndose declarado infundada la tacha que se planteara
respecto al documento de fojas dos, mediante escrito de fojas treintiuno. Séptimo.- En
consecuencia, se advierte que es de aplicación al caso de autos los artículos 1412 y 1529
del Código Civil; por lo que corresponde a los demandados desarrollar los
cuestionamientos efectuados sobre las divergencias existentes entre el inmueble real y el
referido en la minuta en otro proceso distinto al de autos; por lo que se deja a salvo los
derechos que le correspondan, debiendo precisarse que lo ordenado por la Corte
Superior es solo la formalización del documento de fojas dos, el mismo que contiene el
referido contrato de compraventa. DECISIÓN: A) Estando a las conclusiones expuestas
y en uso de la facultad conferida por el artículo 397 del Código Procesal Civil:
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña Jesús Natividad
Pérez Portocarrero de Carpio, mediante escrito de fojas trescientos cuarenticuatro,
contra la resolución de vista de fojas trescientos treintiséis, su fecha dieciocho de mayo
del dos mil uno. B) CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de una Unidad
de Referencia Procesal, así como de las costas y costos originados en la tramitación del
recurso; en los seguidos por doña Sori Carpio Valencia, sobre otorgamiento de escritura
pública. C) MANDARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; CARRIóN L.; TORRES C.; CARRILLO H.; QUINTANILLA Q.

ES APLICABLE A LA ACCIÓN DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA noviembre 10, 2009
3.1. ¿ES APLICABLE A LA ACCIÓN DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA

PÚBLICA EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA?
VOTACIÓN : 67 magistrados
MAYORÍA : 59 votos
MINORÍA : 8 votos
CONSIDERANDO:
• Que el ejercicio de la acción de otorgamiento de escritura pública se orienta a dar

formalidad a los actos jurídicos, con la finalidad de otorgarles seguridad y
afianzamiento;
• Que consecuentemente, la referida acción al sustentarse en actos o derechos

meramente facultativos resulta imprescriptible;
EL PLENO: POR MAYORÍA
ACUERDA:
Que no es aplicable el plazo de prescripción extintiva porque el ejercicio de la acción de

otorgamiento de escritura pública constituye una formalidad para la comprobación de la
realidad del acto que permitirá la inscripción en el Registro correspondiente a efecto de
hacer imponible el derecho frente a tercero.
Posición en minoría
Una posición en minoría consideró que sí prescribe la acción para exigir el

otorgamiento de escritura pública, porque se trata de una acción personal cuyo plazo de
prescripción está previsto en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil.
3.2 ¿EN EL CONTRATO DE COMPRA-VENTA ESTÁ OBLIGADO EL

VENDEDOR A OTORGAR LA ESCRITURA PÚBLICA RESPECTIVA CUANDO
NO SE HA PAGADO EL PRECIO?
Como, por ejemplo:
PRIMER CASO:
Cuando no se ha pactado modalidad alguna.
MAYORÍA : 53 votos
MINORÍA : 14 votos
CONSIDERANDO:
• Que el artículo 1549 del Código Civil preceptúa que es obligación esencial del
vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien:
• Que cuando no se ha pactado modalidad alguna, el incumplimiento del pago del precio
del bien, no constituye impedimento para que el vendedor otorgue la escritura pública
correspondiente.
ACUERDA:
Que en el caso de no haberse pactado modalidad alguna el vendedor está obligado a

otorgar la escritura pública aunque el comprador no haya cancelado el precio. Se
destacó que al ser la escritura una formalidad del acto o contrato, no impide al vendedor
que pueda ejercitar su derecho mediante la resolución del contrato por falta de pago del
precio o pedir su cumplimiento.
Posición en minoría:
Una posición en minoría manifestó que el vendedor no estaba obligado a otorgar

escritura pública porque el comprador no había cumplido con su obligación principal de
pagar el precio del bien conforme lo dispone el artículo 1558 del Código Civil.
SEGUNDO CASO:
Cuando habiéndose pactado plazo o condición respecto del pago del precio ésta no se
hubiese efectuado.
MAYORÍA : 36 votos
MINORÍA : 31 votos
CONSIDERANDO:
• Que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1361 del Código Civil los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos;
• Que si se ha establecido plazo o condición para el pago del precio, transcurrido el

plazo o verificada la condición, corresponde al comprador abonar el precio del bien.
Este incumplimiento impide al vendedor el otorgamiento de la escritura pública

respectiva;
ACUERDA:
Que el vendedor no está obligado a otorgar la escritura pública porque no se puede

exigir la contraprestación si no se ha cumplido con la que está a su cargo.
Posición en minoría:
La posición en minoría consideró que el vendedor sí debe otorgar escritura pública.
La circunstancia de no haber cumplido el comprador con el pago del precio no obsta

que se otorgue la escritura pública, tanto más si dicho saldo se encuentra garantizado
con la hipoteca legal que se constituye en virtud de lo dispuesto por el artículo 1118
inciso 1 del Código Civil.
TERCER CASO:
Cuando el demandado no ha contradicho la demanda oponiendo excepción de

incumplimiento de pago.
CONSENSO : 65 votos
POSICIÓN PARTICULAR : 2
CONSIDERANDO:
• Que el artículo 1426 del Código Civil preceptúa que en los contratos con prestaciones
recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene el derecho de
suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la
contraprestación o se garantice su cumplimiento.
• Que el artículo 1426 del Código Civil antes citado prevé la denominada excepción de
incumplimiento, instituto que constituye un medio de defensa de fondo que permite al
contratante a quien se exige el cumplimiento de su prestación negarse a cumplirla,
quedando la misma suspendida; empero dicha suspensión es una facultad de la parte que
no incumpla, por lo que debe ser necesariamente invocada por ésta. No puede ser
aplicada de oficio por el Juez, quien no puede sustituir a la parte procesal.
EL PLENO: POR CONSENSO
ACUERDA:
Que el vendedor sí está obligado a otorgar la escritura pública, cuando éste no ha

planteado la excepción de incumplimiento, destacándose que como el referido instituto
es una facultad del vendedor, corresponde a éste ejercitarlo o no. Al no oponer la
excepción mencionada está renunciando a su derecho y consecuentemente subsiste su
obligación de otorgar la escritura pública.
Posición particular:
Dos posiciones particulares sostuvieron que el vendedor, a pesar de no haber formulado

la denominada excepción de incumplimiento de pago, no está obligado a otorgar
escritura pública, porque de lo contrario se incurriría en un abuso que desnaturalizaría el
derecho a la plena tutela jurisdiccional.

EN UN PROCESO DE DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA ¿Cabe discutirse
sobre la propiedad de la construcción? noviembre 03, 2009
Cas. Nº 2340-2002-LIMA
Demandante : Gruti Luz García Venegas
Demandado : Pedro Nolasco Sánchez Sánchez
Asunto : Desalojo por ocupación precaria
Fecha : 28 de agosto de 2003 (El Peruano, 30/07/2004)
En un proceso donde se discute la titularidad del predio vendido como terreno en el que
eventualmente se realiza una construcción no inscrita en Registros Públicos, aunque no
existiese declaración de fábrica para objetar la propiedad por parte del adquiriente sobre
la edificación, se tendría que acreditar que otra persona es la que ha construido y cuyos
derechos no han sido adquiridos por la compradora.
CAS. Nº 2340-2002 LIMA.

DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA.
Lima, veintiocho de agosto del dos mil tres. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; VISTOS: EN DISCORDIA,
la causa número dos mil trescientos cuarenta - dos mil dos, con el acompañado; en
Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, habiendo
emitido su voto el señor Molina Ordóñez se ha formado resolución; con el voto del
señor Echevarría Adrianzen dejado oportunamente en Relatoría en cumplimiento de lo
dispuesto por el artículo ciento cuarentinueve de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el
mismo que no suscribe la presente resolución por encontrarse en la fecha de vacaciones,
de lo que da fe el Secretario de Sala, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos dieciséis
por dona Gruti Luz García Venegas contra la resolución de vista de fojas trescientos
noventinueve expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
el trece de junio del año dos mil dos, que –entre otros– revoca la sentencia apelada de
fojas trescientos cuarenticinco de fecha veintidós de febrero de ese mismo año, que
declara fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria y reformándola declara
Improcedente dicha demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución de
fecha veintiuno de agosto del dos mil dos, obrante a fojas veintitrés del cuadernillo
formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el recurso por las
causales previstas en los incisos segundo y tercero del artículo trescientos ochentiseis
del Código Procesal Civil, esto es, por la inaplicación de una norma de derecho material
y la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
sustentada la primera causal en que el Colegiado Superior ha inobservado el artículo
novecientos veintitrés[1] del Código Civil, norma relacionada al derecho de propiedad,
dando lugar a que ante la norma procesal que invoca, se desestime su pretensión;
agregando que de haberse aplicado la norma invocada modificaría el resultado del
juzgamiento, toda vez que tiene condición de propietaria del bien, siendo lo esencial en
este derecho la exclusividad en el mejor ejercicio de facultades sobre el mismo; y la
segunda causal se sustentada (sic) en que el Colegiado para desvirtuar su pretensión, se
ha pronunciado respecto de la propiedad de la fábrica, presupuesto que no ha sido fijado
como punto controvertido, sino que fue alegado por los demandados como fundamento
de su contradicción, debiendo haberse aplicado el artículo ciento noventiséis del Código
Procesal Civil[2], es decir exigir a los demandados que prueben la existencia de la
fábrica; consecuentemente se ha vulnerado o afectado el principio de congruencia,
emitiendo un pronunciamiento “plus petita” al concederse más de lo fijado como punto
controvertido[3]; que otro extremo relacionado con la incongruencia denunciada, se
encuentra determinado por los fundamentos que contiene el décimo primer
considerando de la sentencia de vista al invocarse el inciso primero del artículo ciento
ochentiocho del Código adjetivo[4] para sustentar el instituto de la sucesión procesal,
sin advertirse que dicha norma trata sobre la finalidad de los medios probatorios, con el
agravante de que la misma no cuenta con incisos, lo que evidencia una incoherencia en
la fundamentación de la sentencia, consiguientemente se incurre en infracción de lo
dispuesto en el inciso sexto del artículo cincuenta del Código Procesal[5] acotado;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, en primer término es necesario analizar la causal
contemplada en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiseis del Código Procesal
Civil, porque de declararse fundada esta, ya no cabe pronunciamiento sobre la causal
sustantiva; Segundo.- Que, la sentencia de vista ha revocado la apelada, porque la actora
solo es propietaria del terreno, sin llegar a acreditar –conforme a la norma imperativa
del artículo ciento noventiséis del Código Procesal Civil– la propiedad de la fábrica
levantada sobre el terreno, obligación ineludible que ha incumplido y respecto de la cual
incidieron tanto el demandado como el litisconsorte necesario al contestar la demanda,
cuando indican que la actora ha adquirido un terreno y no la vivienda construida;
Tercero.- Que, la sentencia de vista no ha establecido que los demandados sean
propietarios de la fábrica, en cuyo caso sí tendrían título para ocupar el inmueble[6];
Cuarto.- Que, si bien de acuerdo a la escritura pública de compra venta de fojas tres, la
demandante adquirió el sub lote dieciséis-A, manzana siete-C, de la Urbanización
Santoyo, Distrito del Agustino, en la cláusula primera se especificó que el inmueble se
encontraba ubicado en la avenida Grau, dos mil cuarentiocho, lo que indica que ya
existía alguna construcción sobre el inmueble, porque si se tratara de un terreno sin
construir, no podía tener numeración de la calle; Quinto.- Que, más aún, en la cláusula
cuarta del referido contrato, se comprendió en la venta, además del terreno, los aires,
costumbres, servidumbre, entradas, salidas y todo cuanto de hecho y de derecho le
corresponde sin limitación de ninguna clase, entendiéndose que la venta se realiza ad
corpus; Sexto.- Que, por ello, aunque en este caso no existe declaración de fábrica, para
objetar el derecho de propiedad de la demandante sobre la fábrica, se tendría que
acreditar que otra persona es la que ha construido y cuyos derechos no han sido
adquiridos por la actora, lo que no ha ocurrido en autos; Sétimo.- Que, esto determina
que la sentencia de vista resulta incongruente porque no hay relación entre los
considerandos y el fallo, por lo que se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada
en el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil[7]; Octavo.- Que, por las
razones expuestas, configurándose la causal contemplada en el inciso tercero del
artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, y en aplicación del acápite
dos punto uno del inc

EN EL DESALOJO SUSTENTADO EN UNA CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN
CONTRACTUAL ¿Es necesario acreditar que el contrato se ha resuelto?
noviembre 03, 2009
EXP. Nº 64-2002-LIMA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
DEMANDANTE Representaciones Casasi S.A.
DEMANDADO Leeward Muro Arámbulo y otra
ASUNTO Desalojo
FECHA 14 de marzo de 2002
En los procesos de desalojo sustentados en la cláusula de resolución contractual es
preciso acreditar de modo indubitable que el contrato ha sido resuelto. Tratándose la
compraventa de un contrato con prestaciones recíprocas se requiere además que el actor
haya cumplido con restituir las contraprestaciones recibidas, las cuales son igualmente
recíprocas.
BASE LEGAL:
Código Civil: arts. 196, 1372 y 1563.
EXP. Nº 64-2002
1ª Sala Civil de Lima
Lima, catorce de marzo de dos mil dos
VISTOS: interviniendo como vocal ponente la doctora Martínez Maraví; con el
expediente acompañado que se tiene a la vista; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, es
materia de apelación la sentencia de fojas ciento treintitrés, resolución número
dieciocho de fecha veintiocho de noviembre de dos mil uno; Segundo.- Que, la
precitada sentencia declara fundada la demanda de desalojo por resolución de contrato
de compraventa y ordena que la parte demandada desocupe el inmueble sublitis;
Tercero.- Que, el apelante sostiene que se ha señalado en la sentencia que el precio de la
compraventa del inmueble sublitis fue de cuarentiún mil dólares, que, sin embargo, se
incurre en error cuando se expresa que dicho precio debía pagarse en ciento veinte
armadas mensuales de setecientos veinte dólares cada una, pues ello haría un total de
ochenticuatro mil dólares; que el proceso anterior seguido ante el Veintinueve Juzgado
Civil de Lima, expediente acompañado número siete mil quinientos setenta-
noventinueve, se basó en cinco letras impagas y no en nueve, que fueron materia de una
conciliación que incurre en vicios de nulidad, y que el Cuarentiocho Juzgado Civil, en
ejecución de sentencia, resentenció indebidamente el proceso al declarar la resolución
del contrato de compraventa; Cuarto.- Que, revisada la sentencia se advierte que
efectivamente el juez ha tenido presente los actuados acompañados al momento de
resolver la presente causa y ha asignado mérito a los actuados y resoluciones expedidas
en aquella instancia, por lo que corresponde el análisis exhaustivo de todo lo actuado a
fin de establecer si la apelada se ajusta al mérito de lo actuado y al derecho; Quinto.-
Que, como es de verse del escrito de demanda formulado en los autos acompañados,
Ricardo Añorga Zamudio interpone con fecha doce de marzo de mil novecientos
noventinueve demanda contra los empleados Leeward Muro Arámbulo, y Gladys del
Mar de Muro, postulando como pretensión Resolución de Contrato de compraventa y
desalojo, afirmando que con fecha veintitrés de setiembre de mil novecientos
noventiséis dio en venta a los demandados el inmueble sito en Calle Tiziano doscientos
nueve, departamento doscientos uno, San Borja, pactando el precio en cuarentiún mil
dólares pagaderos en ciento veinte cuotas de setecientos cuatro dólares cada una, y que
desde setiembre de mil novecientos noventiocho a la fecha han dejado de pagar las
letras de cambio números veintidós, veinticuatro, veinticinco, veintiséis y veintisiete
(cinco) correspondientes a los meses precedentes a la interposición de la demanda; la
citada demanda es subsanada a fojas treintiséis indicando el actor que actúa por
Representaciones Casasi S.A. y que el único ejemplar del contrato de compraventa que
tenía en su poder se extravió; Sexto.- Que, como es de verse también de los citados
autos acompañados, no obstante la subsanación, se expide el auto admisorio de la
instancia a fojas treintiocho, teniéndose como demandante a la precitada persona
natural, no así a Representaciones Casasi S.A., y contestada la demanda por los
cónyuges a fojas cincuentiuno reconociendo el impago de las cinco letras de cambio,
cuestionándose el precio bajo la afirmación que tampoco tiene copia del contrato de
compraventa y que el actor no tiene legitimidad para obrar en el proceso como persona
natural, la juez la tiene por contestada y por deducida la excepción propuesta
reservándose su absolución para la audiencia única, la misma que se realiza conforme al
acta de fojas sesentiocho, su fecha catorce de junio de mil novecientos noventinueve,
con la participación ya no de la persona natural sino de la persona jurídica
Representaciones Casasi S.A., oportunidad en la que además la juez
contradictoriamente declara no haberse deducido excepciones y en consecuencia
saneado el proceso al existir una relación jurídico procesal válida; Sétimo.- Que, con
tales precedentes, en dicha audiencia única se procede a la conciliación, la misma que se
realiza manifestando los demandados que reconocen las deudas derivadas del contrato
cuyo precio pactado ha sido de cuarentiún mil dólares, y que pagará en la forma que en
ese acto se precia; y, a su vez la parte demandante, que a la fecha le adeudan nueve
letras y que el pago de las citadas letras impagas vencerá el dieciocho de setiembre
próximo, más cinco letras vencidas con interés de doce por ciento, sin perjuicio de las
demás por vencerse y que en total suman ciento veinte letras y agregándose que en el
caso de vencerse tres o más letras alternas o continuas el contrato quedará resuelto de
pleno derecho; dándose a renglón seguidos por concluido el proceso; Octavo.- Que,
fluye también de los autos acompañados que llegada la fecha y ante el incumplimiento
de los demandados se les apercibe para el pago respectivo, lo que cumplen consignando
la suma de seis mil trescientos treintiséis dólares con fecha seis de octubre de mil
novecientos noventinueve, equivalente a las nueve letras de cambio impagas hasta la
fecha de la audiencia de conciliación, no obstante, a fojas ochentinueve el juez ejecutor
declara que la consignación es diminuta, señalando que debieron consignar nueve mil
cuarentidós dólares más intereses, y que se tiene que dar por resuelto el contrato de
compraventa; Noveno.- Que, en lo atinente al presente proceso, por escrito de fojas
veintitrés, Representaciones Casasi S.A. demanda desalojo por resolución de contrato
de compraventa, sustentándola en los actuados precedentemente glosados,
particularmente en la afirmación de haber quedado resuelto el contrato de compraventa
en virtud de la Resolución número siete de veinticuatro de noviembre de mil
novecientos noventinueve, expedido en dichos autos y amparándose en los efectos de la
resolución contractual, lo que es negado por la parte demandada conforme a los
términos de su escrito de fojas cuarenticinco, subsanada a fojas cincuenticuatro;
Décimo.- Que, en los procesos de desalojo sustentados en el efecto de la resolución
contractual que acuerda el tercer párrafo del artículo mil trescientos setentidós del
Código Civil[1], es preciso acreditar de modo indubitable que el contrato ha sido
resuelto de conformidad con el artículo ciento noventiséis del Código Civil[2], y
tratándose de la compraventa, además que el actor ha cumplido u ofrecido en la forma
de ley con restituir las contraprestaciones recibidas, de conformidad con el artículo mil
quinientos sesentitrés del acotado cuerpo legal sustantivo[3], toda vez que siendo la
compraventa contrato de prestaciones recíprocas, las restituciones son igualmente
recíprocas[4]; Undécimo.- Que, en el caso de autos en la invocada Resolución número
siete de fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventinueve expedido en
los autos acompañados, si bien el juez de ejecución expresa consideración en el sentido
de que el contrato privado de compraventa celebrado entre las partes debe tenerse por
resuelto, en cambio no emite tal fallo o pronunciamiento en forma categórica y expresa,
e incumple remitir la decisión al juez de la causa, como correspondía, toda vez que no
tiene competencia para emitir resolución declarativa respecto de una causa concluida
mediante acuerdo conciliatorio, por lo que el indicado extremo no aparece idóneamente
acreditado como tampoco el extremo referido a la devolución de las contraprestaciones
recibidas por parte del vencedor, por lo que la demanda deviene en Improcedente,
criterio que es compartido por la Sala Suprema conforme es de verse de la Casación dos
mil quinientos veintidós - noventisiete, Lima, Sala Civil Transitoria, treintiuno de
agosto de mil novecientos noventinueve, publicado en el diario oficial El Peruano el
nueve de noviembre de mil novecientos noventinueve, página tres mil ochocientos
noventicinco, en el que pronunciándose en el caso del ejercicio de la cláusula resolutoria
de pleno derecho, lo somete al previo cumplimiento de sus obligaciones por quien hace
uso de ella, razonamiento aplicable al caso de autos en tanto también se ejercitan efectos
de una supuesta resolución contractual de contrato con prestaciones recíprocas; por tales
razones, en aplicación del artículo trescientos sesenticuatro del Código Procesal
Civil[5]: REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento treintitrés, Resolución
número dieciocho de fecha veintiocho de noviembre de dos mil uno, que falla
declarando fundada la demanda de fojas veintitrés, subsanada a fojas treinta; y
REFORMÁNDOLA la declararon IMPROCEDENTE; y los devolvieron; en los
seguidos por Representaciones Casasi S.A. con don Leeward Muro Arámbulo y otra
sobre desalojo.
SS. MARTÍNEZ MARAVÍ; BARRERA UTANO; JURADO NÁJERA
COMENTARIOS Y ANOTACIONES:
[1] Código Civil
Artículo 1372.- La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se
retrotraen al momento de la celebración del contrato.
La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la
sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causa que la motiva.
Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en
que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible
deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo, cabe pacto en
contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.
[2] Código Civil
Artículo 196.- Para los efectos del artículo 195, se considera que las garantías, aun por
deudas ajenas, son actos a título oneroso si ellas son anteriores o simultáneas con el
crédito garantizado.
[3] Código Civil
Artículo 1563.- La resolución del contrato por incumplimiento del comprador da lugar a
que el vendedor devuelva lo recibido; teniendo derecho a una compensación equitativa
por el uso del bien y a la indemnización de los daños y perjuicios, salvo pacto en
contrario.
Alternativamente, puede convenirse que el vendedor haga suyas, a título de
indemnización, algunas de las armadas que haya recibido, aplicándose en este caso las
disposiciones pertinentes sobre las obligaciones con cláusula penal.
[4] La resolución por incumplimiento es un instituto cuya puesta en práctica determina
la ineficacia del contrato por una circunstancia sobreviviente a su celebración: el
incumplimiento. Mediante la resolución por incumplimiento se determina, entonces, la
ineficacia sobrevenida del contrato por frustración de su causa, es decir, de su función
concreta o económico individual. La resolución es un medio de tutela final de las
situaciones subjetivas, denominado tutela restitutoria o repristinatoria (que tiene su
norma paradigmática en el artículo 1428 del Código Civil). Para que opere es necesaria,
por un lado, la presencia de un contrato con prestaciones recíprocas y, por otro, de un
incumplimiento. No se trata, empero, de cualquier incumplimiento. En efecto, si bien es
cierto que nuestro legislador no ha previsto en ninguna de las normas que disciplinan la
resolución por incumplimiento que este sea grave, no lo es menos que cualquier
incumplimiento no puede generar resolubilidad porque, de lo contrario, se atentaría
contra la estabilidad jurídica y se paralizaría la circulación del crédito. Ella (la
resolubilidad) solo tendrá lugar si la falta de fidelidad al programa contractual es de no
escasa importancia. No obstante, parece que la característica de marras puede recabarse
de la norma contenida en el artículo 1151 del Código Civil, la cual, sistemáticamente
interpretada con su homóloga del artículo 1150, establece, con deplorable técnica, que
el incumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación no da lugar a la
resolución de la obligación. La determinación de la gravedad del incumplimiento debe
ser hecha sobre la base del interés del acreedor porque es este el que se objetiva en la
causa concreta del contrato (no debe olvidarse que la resolución es un supuesto de
frustración de la causa). No está de más señalar que el requisito de la gravedad del
incumplimiento resolutorio no es requerido en el caso de la cláusula resolutoria expresa
porque lo que cuenta en esta modalidad es la previsión establecida por las partes,
independientemente de que aquello que es incumplido sea o no de gran importancia, aun
cuando pueda considerarse, desde una lógica estrictamente subjetiva, que también en
esta hipótesis la previsión convencional de la causal resolutoria demuestra la
importancia que, para las partes, tiene aquello que ha sido incumplido. En fin, debe
acotarse que no es preciso que el incumplimiento sea imputable subjetivamente (por
dolo o culpa) al contratante incumpliente ni que genere un daño. La resolución es una
reacción contra el desequilibrio económico ocasionado por el rompimiento del
sinalagma funcional derivado de un contrato de intercambio porque le permite al
contratante fiel una organización de su propio patrimonio cualitativamente conforme
con sus deseos actuales. No es, por consiguiente, una reacción frente a la conducta
culpable del deudor, ni contra un daño injusto. Como vemos, la resolución por
incumplimiento determina que el programa de intereses en que consiste el contrato
decaiga. Por tal razón, lo que sucede en casos como el que se halla involucrado en el
fallo que antecede a este comentario, es que para pedir judicialmente el desalojo
fundado en una causa resolutoria del contrato, lo primero que debe hacerse es,
precisamente, resolver el contrato (por cualquiera de las vías posibles, es decir, judicial
o extrajudicialmente), sencillamente porque de no ser así, el contrato seguiría vivo y no
existiría la razón jurídica para desalojar. Por lo tanto, en un proceso de desalojo, el actor
debería probar que el contrato ha quedado resuelto. La resolución, como hemos
señalado, determina la ineficacia del contrato y su operatividad hace que este, por
decirlo de algún modo, muera y si no ha sucedido esto, el programa de intereses
establecido por las partes sigue vigente, haciendo imposible la pretensión de desalojo.
Artículo 364.- Objeto.- El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano
jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la
resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada,
total o parcialmente.
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
• PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Comentario al artículo 1428”. En: Código Civil
comentado. Tomo VII. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Pág. 513.
NOTA DOCTRINARIA
“No habiéndose cursado la carta notarial correspondiente, la cesión de uso de habitación
queda vigente, lo que determina que los demandados cuentan con título para ocupar el
inmueble. Por tanto, mientras que no se resuelva el contrato de uso, los demandados no
pueden ser considerados ocupantes precarios” (Cas. Nº 3732-2000-Lima).

EN APLICACIÓN DE UNA CLÁUSULA RESOLUTORIA ¿Procede el desalojo por
ocupación precaria?
noviembre 03, 2009
CAS. N° 1423-2003 LIMA

Demandante : Alberto Félix Romero Díaz
Demandado : Víctor Durán Nieva
Asunto : Desalojo por ocupación precaria
Fecha : 12 de octubre de 2004 (El Peruano, 03/01/2005)
Si se concede al arrendatario un plazo para pagar las cuotas vencidas, y este no efectuó
pago alguno, procede hacer efectivo el apercibimiento de resolverse el contrato, en
aplicación de la cláusula resolutoria pactada, quedando expedito el arrendador para
solicitar judicialmente la entrega del inmueble. Por lo tanto, una vez resuelto el contrato,
el título que ostentaba el arrendatario para poseer el inmueble fenece, deviniendo
precaria su posesión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 911 del Código Civil.
CAS. Nº 1423-2003 CONO NORTE DE LIMA.

Lima, doce de octubre del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, vista la causa número mil cuatrocientos veintitrés -
dos mil tres en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la
sentencia de vista de fojas ciento ochenticinco, su fecha treintiuno de enero del dos mil
tres, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior del Cono Norte de Lima
que revoca la sentencia de primera instancia de fojas ciento cincuentitrés, su fecha
catorce de mayo del dos mil dos, que declaraba fundada la demanda de desalojo, y,
reformándola declara improcedente la citada demanda, sin costas ni costos, dejando a
salvo el derecho de los justiciables para que lo hagan valer con arreglo a ley.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolución del primero de diciembre del dos mil tres obrante en
el cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por Alberto
Felix Romero Díaz por la causal prevista en el inciso 2 del artículo 386 del Código
Procesal Civil relativa a la inaplicación de normas de derecho material, denunciando la
inaplicación de los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, que regulan la resolución de
pleno derecho y la condición resolutoria, sosteniendo que la sentencia recurrida
considera acreditado los siguientes hechos: a) su derecho de propiedad sobre el terreno
materia de litis; b) la suscripción del contrato con la empresa Contratistas Monroy
Sociedad de Responsabilidad Limitada para que promocione y venda lotes para
vivienda, entre los cuales se encontraba el bien sub júdice; y, c) la citada empresa
celebró con el demandado un precontrato de promoción de venta sobre el acotado
terreno, pagando este último solo la cuota inicial e incumpliendo las demás cuotas;
quedando resuelto de pleno derecho el contrato en aplicación de la cláusula resolutoria
expresa; no obstante ello, se han inaplicado las normas sustantivas invocadas que
regulan los hechos expuestos.
3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, como se desprende de autos el recurrente
interpuso demanda de desalojo por ocupación precaria dirigiendo su pretensión contra
Víctor Durán Nieva, argumentando que al haber quedado resuelto el contrato
denominado “Precontrato de Promoción de Venta” corriente a fojas seis, por haberse
ejercitado la facultad contenida en la cláusula sétima del mencionado acuerdo
contractual mediante cartas de fojas nueve y diez, el emplazado ocupa el inmueble
materia de litis precariamente, razón por la cual solicita la restitución. Segundo.- Que el
emplazado al absolver el traslado de la demanda, negó todos los extremos de la acción
incoada sosteniendo que el contrato indicado no puede ser resuelto ya que para que
opere la resolución esta debe ser declarada judicialmente además de que las aludidas
cartas resolutorias no fueron cursadas por el actor sino por el abogado de la empresa
Contratistas Monroy Sociedad de Responsabilidad Limitada, debiendo tenerse en cuenta
que el precontrato acotado es solo un documento privado sin eficacia jurídica para la
pretensión que se discute. Tercero.- Que tramitada la causa con arreglo a ley, el a quo
mediante sentencia de fojas ciento cincuentitrés, amparó la pretensión demandada
esgrimiendo entre otros fundamentos de su decisión que el título que legitimaba al
demandado como poseedor del bien sublitis feneció al haber quedado resuelto de pleno
derecho el precontrato de promoción de venta del inmueble que dio origen a su posesión
legítima, en estricta aplicación por parte del demandante de su cláusula sétima toda vez
que el emplazado incumplió con el pago de las letras de cambio en las fechas pactadas
no obstante haber sido requerido notarialmente, por lo que se encuentra incurso en los
alcances del artículo 911 del Código Civil[1], teniendo la calidad de ocupante precario
respecto al inmueble materia de la demanda. Cuarto.- Que la Sala de vista al absolver el
grado revocó la apelada y reformándola declaró improcedente la demanda arribando a la
conclusión de que con lo actuado en autos y expuesto por las partes, el demandado no
tiene condición de precario del bien sub júdice porque ha ingresado a la posesión del
inmueble en base a un título que lo hace poseedor legítimo y de buena fe cuyo título no
puede ser objetado en tanto no provenga de una resolución judicial, que así lo declare,
siendo evidente que en este proceso no puede discutirse la validez y situación del
demandado, quien alega derecho de propiedad y validez del título con que posee el
predio. Quinto.- Que en ese orden, analizando el agravio denunciado debe precisarse
que de acuerdo al artículo 1353 del Código Civil[2], las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a una norma legal de
carácter imperativo; y, en tal sentido, el artículo 1430 del cuerpo legal[3] citado
prescribe que puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de
las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión;
y que la resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a
la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria, previsión que también se encuentra
contenida en el artículo 1429[4] del mismo Código que establece que la parte
perjudicada con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial
para que satisfaga su prestación caso contrario el contrato queda resuelto de pleno
derecho. Sexto.- Que las citadas normas establecen con carácter imperativo que la
resolución convenida de pleno derecho opera solo cuando a la parte deudora se le
comunica de dicha decisión, esto es, cuando la referida parte toma conocimiento de tal
decisión mediante notificación válida, puesto que de no existir una comunicación que
haya cumplido con su objetivo se estará frente a una resolución unilateral, contraria a la
propia naturaleza de los contratos, colocándose a la parte deudora en una situación de
desigualdad pues continuará actuando en la creencia de que el contrato aún se encuentra
vigente. Sétimo.- Que en el presente caso, de la cláusula sétima del contrato sub
examine se lee “en caso de incumplimiento por parte del adquirente o dejara de pagar
hasta tres letras consecutivas, la vendedora se reservará el derecho de rescisión
automáticamente del contrato”. Octavo.- Que, bajo este contexto, se arriba a la
conclusión de que la referida cláusula guarda concordancia con el texto expreso de los
artículos 1429 y 1430 del Código Civil, siendo que la parte actora cumplió con las
disposiciones de las referidas normas pues cursó carta notarial requiriendo al
demandado el pago de las cuotas vencidas, solicitando y concediéndole un plazo para
que cumpla con la prestación bajo apercibimiento de resolverse el contrato toda vez que
esta opción resolutoria ya había sido pactada en el contrato indicado conforme al
artículo 1430 del Código Civil, circunstancia que se advierte de los documentos de fojas
siete a diez, misivas que no fueron contestadas por el emplazado, con lo que reconocía
el derecho del recurrente de decidirse por la resolución de pleno derecho, quedando
expedito para solicitar judicialmente la entrega del inmueble. Noveno.- Que siendo ello
así, resulta evidente que el título que ostentaba antes el demandado para poseer el
inmueble sub-litis, ha fenecido, deviniendo entonces su posesión en precaria de acuerdo
a lo previsto en el artículo 911 del Código Civil, en tal virtud, la casación sustentada en
la inaplicación de los artículos 1429 y 1430 del Código Civil resulta amparable. 4.
DECISIÓN: Estando a las consideraciones precedentes, resulta de aplicación la
disposición contenida en el artículo 396, inciso 1, del Código Procesal Civil: a)
Declararon FUNDADO[5] el recurso de casación de fojas doscientos dos, interpuesto
por don Alberto Félix Romero Díaz, en consecuencia, CASARON la sentencia de vista
de fojas ciento ochenticinco, su fecha treintiuno de enero del dos mil tres, expedida por
la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono
Norte de Lima. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas ciento cincuentitrés, su fecha catorce de mayo del dos mil dos, que
declara FUNDADA la demanda de fojas cuarenticuatro, con lo demás que contiene;
teniéndose al demandado por sus nombres correctos como Víctor Durán Nieva de
conformidad con el artículo 407 del Código Procesal Civil. c) DISPUSIERON la
publicación de esta resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos con don Víctor Durán Nieva sobre desalojo por ocupación precaria; y los
devolvieron.
SS. ALFARO ÁLVAREZ, CARRIÓN LUGO, PACHAS ÁVALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA.

POSESION PRECARIA. ANIBAL TORRES VASQUES
noviembre 03, 2009
POSESION PRECARIA
Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que
se tenía ha fenecido [1] .
1. Concepto
Poseedor precario es el que ocupa un bien sin título, ya sea porque nunca lo tuvo o
porque el que tenía ha fenecido [2] .
El art. 911 contiene dos supuestos:

a) Ausencia de título . Se trata del poseedor que entró de hecho en la posesión, no
posee título alguno [3], por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesión,
el usurpador, el ladrón, el hurtador.
b) Título fenecido . El título fenece por decisión judicial, por disposición de la ley, por
cumplimiento del plazo o condición resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad
[4] , resolución, rescisión, revocación, retractación, etc. En general, el título queda
extinguido en todo caso de ineficacia estructural o funcional del acto jurídico por el
cual se cedió la posesión del bien.
Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o
inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario.
El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es inmediato
(poseedor en virtud de un título -art. 905-) el que posee sin título, o sea sin ningún
vínculo con el que tiene derecho a la posesión. En tal virtud, es errónea la afirmación de
Gonzales [5] cuando sostiene que el precario debe ser necesariamente un poseedor
inmediato, por lo que debe excluirse de la precariedad al vendedor que no cumple con
entregar el bien; al contratante que se mantiene en la posesión del bien luego que el
contrato haya sido anulado o resuelto; a los casos de vencimiento del plazo que origina
el deber de restitución del bien; al que detenta el bien de su principal que no restituye el
bien después de extinguido el vínculo jurídico.
 [1] La mención de artículos sin indicar a qué cuerpo legal pertenecen, corresponden al Código civil.
 [2] Según el Diccionario de la Real Academia Española, precario (del latin precarius ) es el "que
tiene sin título, por tolerancia o inadvertencia del dueño.
 [3] CAS. N°799-2000 del 18.10.2000. Para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta
de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfruto del bien por parte de la emplazada; y el
título de la posesión no tiene porque constar necesariamente en documento de fecha cierta o en
instrumento público. CAS. N° 1830-99 del 29.10.99. Si los demandantes no son propietarios de la
edificación, no es pertinente la aplicación respecto de ésta lo dispuesto en los arts. 911 y 923 del
C.C., no siendo posible proceder al desalojo de sólo el terreno; no tiene la calidad de poseedor
precario quien es dueño de la edificación construida sobre el terreno de los accionantes.
 [4] Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendatario con
uno de los copropietarios respecto del bien común, por violar la norma imperativa contenida en el
art. 1669, nulidad que debe ser declarada en aplicación del art. V del T. P. Del CC.
 [5] Gonzales Barrón, Gunther, Curso de Derechos Reales , Jurista editores, Lima, 203, p. 260.
La jurisprudencia, interpretando correctamente el art. 911, ha establecido que es

precario tanto el que ejerce la posesión sin título, o sea con ausencia absoluta que
permita advertir que se le haya concedido la custodia, uso o disfrute del bien, o cuando
el título que tenía ha fenecido, es decir, el poseedor inmediato no restituye el bien a su
concedente una vez extinguido el título.
Jurisprudencia:
1. CAS. N° 14-95. Conforme al art. 911 del CC. La posesión es precaria si se ejerce
sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido .
2. CAS. N° 677-96. Es posesión precaria aquella llamada de facto o clandestina, pues
el que la ejerce en tal situación no tiene título o teniéndolo ha fenecido .
3. CAS. N° 1818-97. La precariedad en el uso de inmueble no se determina
únicamente por la carencia de un título de propiedad o de arrendamiento, debe
entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita
advertir la legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante; en esa amplitud de
criterio debe interpetarse la norma contenida en el art. 911 del CC .
4. CAS. N° 1803-96. Celebrado un contrato de compraventa de inmueble, el derecho
de propiedad del vendedor se extingue, en virtud a lo dispuesto en el inciso primero
del art. 968, en cuyo caso se entiende que ha fenecido el título del vendedor,
teniendo derecho el comprador a desalojarlo por la causal de ocupante precario .
5. CAS. 300-94. Fenece el título del poseedor por remate o venta judicialo del bien; la
posesión ejercida es de naturaleza precaria.
6. CAS. 790-95. Tiene carácter de poseedor precario el comprador que posee un
inmueble luego de resuelto el contrato de compraventa, al haber fenecido su título
de propiedad .
7. CAS. N° 433-98. Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el título que
tenía la demandada para poseer legítimamente el predio materia de desalojo ha
fenecido, convirtiéndose en poseedora precaria .
8. CAS. N° 1022-95. La posesión precaria por fenecimiento de título comprende,
entre otros, a los poseedores temporales con título, en los casos del usufructuario,
usuario, superficiario y acreedor anticrético.
9. CAS. N° 521-95. Cuando una persona posee un inmueble en virtud de un contrato
de compraventa, al haberse resuelto éste de puro derecho, tal título ha fenecido y en
consecuencia dicha persona tiene calidad de precaria.
10. CAS. N° 1444-96. En el supuesto del contrato de comodato de plazo
indeterminado, se entiende que el título del comodatario fenece cuando el
comodante le solicita la restitución del bien, en cuyo caso aquél tiene la condición
de precario .
11. CAS. N° 113-97. Cuando el derecho de posesión de un bien ha sido otorgado en
virtud de un contrato de trabajo, tal posesión es accesoria a dicho contrato, por lo
que al extinguirse el vínculo laboral por despido del trabajador, el mencionado
derecho de posesión también se extingue, deviniendo el trabajador en poseedor
precario.
A modo de ilustración pongamos un ejemplo de fenecimiento de título por resolución
extrajudicial: En un contrato de compraventa de inmueble a plazos se conviene
expresamente que "si el comprador dejara de pagar hasta tres cuotas consecutivas, el
vendedor se reserva el derecho de resolver automáticamente el contrato". Este pacto es
válido conforme a las siguientes disposiciones: el art. 1353 dispone que las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a
norma legal de carácter imperativo; en tal sentido el art. 1430 prescribe que puede
convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumpla
determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión, y que la resolución se
produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere
valerse de la cláusula resolutoria; el art. 1429 establece que la parte perjudicada con el
incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su
prestación, caso contrario el contrato queda resuelto de pleno derecho. En el ejemplo
propuesto, si el comprador se atrasa en el pago de tres cuotas y el vendedor le cursa una
carta notarial concediéndole un plazo no menor de quince días para que pague las cuotas
vencidas, bajo apercibimiento que, en caso contrario, el contrato queda resuelto; si el
comprador no paga vencido el plazo, resulta evidente que el título (el contrato de
compraventa) que ostentaba para poseer el inmueble ha fenecido, deviniendo su
posesión en precaria conforme a lo previsto en el art. 911.
El precario no tiene vínculo alguno con el propietario u otro titular de derecho real sobre
el bien. Se es precario frente a quien tiene derecho a poseer. El que posee una res nullus
o un bien abandonado por su propietario no es precario sino poseedor originario. El
precario esta expuesto a que el titular del derecho real le reclame el bien en cualquier
momento.
Para evitar confusiones coloquemos frente a frente las definiciones de precario en Roma
y en nuestro Código civil:
En Roma: Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con súplicas al dueño y
obtenida por benevolencia de éste, quien podía recuperarla en cualquier momento,
porque ella no originaba ningún derecho .
El C. C. de 1984, art. 911: Posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o
cuando el que se tenía ha fenecido .
En el Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual una persona,
el concedente, cedía a otra la posesión y disfrute temporal y gratuito de una cosa, con la
obligación de devolverla en el momento en que lo solicite el concedente. A la
concepción romana corresponden opiniones como las de Albadalejo [6] cuando
refiriéndose al precario sostiene "específicamente, se designa con este nombre a la
posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su
voluntad".
Siguiendo la noción de precario del Derecho romano, el Código argentino, art. 2364,
establece que la posesión precaria es viciosa cuando siendo precaria se " tuviese por un
abuso de confianza ". Al respecto, Musto [7] dice que la posesión es precaria "cuando se
tiene por un título que produzca una obligación de devolver la cosa en el momento que
lo requiera el dueño. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser
como tal legítimo) pretende continuar con su posesión y la continúa en los hechos, con
actos exteriores que importan u na verdadera interversión de su título, entonces la
posesión tiene el vicio de precario, que el Código llama "abuso de confianza".
El poseedor precario de la concepción romana es el poseedor legítimo regulado en el
art. 905 del Código civil por tener título para poseer: la licencia otorgada por el dueño.
Para la noción romana, es precaria la posesión por ser transitoria debido a que el que la
ejerce debe devolver el bien en cuanto lo solicite el concedente, lo que puede suceder en
cualquier momento. Nuestro ordenamiento jurídico ha abandonado la concepción
romana de precario , estableciendo que es tal quien posee un bien sin título (art. 911).
Para la teoría subjetiva de Savigny, los elementos de la posesión son el animus y el
dominus . En cambio para la teoría objetiva de Ihering, la posesión es un poder de
hecho, no requiriéndose del animus .
Conforme a la teoría subjetiva, a la que se adhiere el Derecho francés, Planiol y Ripert
sostienen que quien posee un bien como precario, por faltarle el animus (intesión de
poseer para sí), no ejerce la verdadera posesión, por lo que el Derecho no le concede
acciones posesorias y no produce la usucapión. Esto debido a que en el Derecho francés
"el concepto de precario está referido a un contrato celebrado con el propietario, en
virtud del cual conduce el bien a título gratuito, sin animus domini y reconociendo el
derecho de propiedad de quien le entregó el bien".
En la concepción de precario del Derecho romano, de la teoría de Savigny y del derecho
francés, se hubica, como un caso excepcional, la figura conocida hasta ahora como
comodato precario regulada en el art. 1737 de nuestro Código civil vigente que
establece que cuando no se ha determinado la duración del contrato de comodato, el
comodatario está obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite, es decir, el
comodatario tiene una posesión inestable (precaria) puesto que el comodante puede
pedir la devolución del bien en cualquier momento (la posesión del comodatario es
revocable por la sola decisión del comodante).
Para el Derecho peruano, que sigue la teoría objetiva de la posesión, precario es el
poseedor que conforme al art. 896 ejerce de hecho uno o más poderes inherentes a la
propiedad, enumerados en el art. 923, de manera que al tiempo de interposición de la
demanda no cuenta con título alguno o el que tenía ha fenecido (art. 911).
[6] . Albadalejo, Manuel, Derecho civil III - Derecho de bienes - v. I, Parte General y
derecho de propiedad, Bosch, 8va. Ed., Barcelona, 1994.
[7] . Musto, Néstor Jorge, Derechos reales , t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 192.
2. Evolución histórica
En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tenía como jefe al pater
familias , propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses
familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia. Cultivaba la tierra con
la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admitió a otros pueblos itálicos,
agricultores sin tierra, conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogió y
proporcionó tierras en precarium al plebeyo, quien se convirtió en su cliente, protegido
y vasallo; a cambio, el plebeyo le debía fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y
lo seguía en la guerra y en la política.
El precario del latín preces que significa ruego, fue la forma de participación en la
propiedad ajena. En Roma precario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su
dueño (precario dans), quien lo concedía por benevolencia y podía recuperarla en
cualquier momento, porque la posesión precaria no originaba ningún derecho . Ulpíano
expresa: "Es precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede para que lo use en
tanto que lo consiente el que se lo concedió". El pater familias (patrono) entregaba
porciones de tierra en precarium no sólo a los plebeyos sino también a los siervos
manumitidos y a otros extranjeros sometidos o acogidos voluntariamente por una gens.
Cuando el patrono perdió su jurisdicción sobre su gens , el pretor le confirió el
interdicto de precario para obtener la restitución del bien. El precario solamente podía
ser desalojado por su patrono. Para que el precario defienda su posesión frente a
terceros, el pretor le confirió los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: "El
que posee el fundo en precario puede usar del interdicto uti possidetis contra todos en
nombre de aquel de quien lo recibió". El uti possidetis se utilizó para los inmuebles,
para la retención de los muebles el pretor concedió el interdicto utrubi . Contra el
despojo violento se concedió el interdicto ude vi para recuperar la posesión.
En la Edad Media la corona entregó tierras en concesión al señor feudal y éste las
entregaba en parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios
personales, convirtiéndose en sus vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al
aprovechamiento de las tierras surge la denominación de precaria.
En el Derecho germano , como consecuencia de la falta de mano de obra, los señores
feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la obligación de pagar un canon
o anata , más las condiciones fijadas por el señor feudal a su arbitrio. A esta relación se
le denominó precaria .
Los señores feudales, a cambio de sus servicios, recibian tierras de la corona, logrando
acumular grandes extensiones que eran cultivadas por sus vasallos, "constituyendo
verdaderas unidades de explotación, cuyo núcleo era el castillo o fotaleza del señor, el
cual era el lugar de refugio para los vasallos frente a un posible enemigo invasor, y que
también integraba la villa aledaña, llamada villa dominica, curtis salica, curtis
indominicata. Los habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en situación de
inferioridad y subordinación a los habitantes del castillo" [8]
En el período franco existió el precario libre económica y personalmente y el precario
que se obliga a diversos servicios personales como el de servir en el ejercito del señor
fedual. En el período alemán (Reino Teutonicorum ) surge el precarium urbano. En el
siglo XIX, la legislación agraria convirtió a los precarios rurales en propietarios y la
posesión precaria urbana en posesión a cambio de un censo, que luego fue redimido
[9] .
El Derecho canónico reguló los bienes de la iglesia católica, que por su gran cantidad no
podía administrar, creando algunas figuras con la denominación común de precaria .
Así, algunos bienes fueron afectados a favor de laicos con la denominación de precarie
oblata ; otros fueron afectados a usos especiales de tipo eclesiástico, fundados en una
especie de administración usufrucutaria a tanto alzado, concedida con el nombre de
precarie a título individual a favor de laicos o de ciertos clérigos; un particular donaba
bienes a un monasterio y éste lo devolvía en el acto, mediante un documento llamado
carta precaria , para que lo disfrute pagando un cánon anual.
En el Perú, los códigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definición de ocupante
precario.
El derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedió acción de
desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin
pagar pensión. El antecedente de este dispositivo es el inc. 3° del art. 1565 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1877 que establece que la demanda de desahucio
podrá dirigirse "contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca,
sea rústica o urbana, sin pagar merced siempre que fuera requerida con un mes de
anticipación para que la desocupe".
El segundo párrafo del mencionado art. 970 prescribía: " Hay también acción de
desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin
pagar pensión ".
Jurisprudencia establecida conforme al art. 970 del C. de P.C. [10] :
1. El que ocupa el bien por concesión graciosa del dueño, es ocupante precario. Procede
el desahucio . A. J. 1914, p. 208.
2. El comprador de un inmueble que no ha entrado en posesión de él, carece de derecho
para interponer demanda de desahucio por ocupación precaria contra los vendedores.
Debe iniciar acción rescisoria o pedir la entrega del bien en vía ordinaria o sumaria,
según el valor del bien . A. J. 1948, p. 141, 143; 1958, p. 62 (opuestas: Rev. De J.P.
1953, p.471. Rev. Del Foro 1951, p. 561).
3. El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970 del C. de
P.C. es de ocupante sin título alguno, con el asentimiento tácito del dueño, sin pagar
merced conductiva. Por eso, no procede la acción de desahucio por ocupación precaria
si el demandado ocupa el bien por transacción celebrada con el propietario . R. De T.
1940, p. 336.
4. En los casos de desahucio por ocupación precaria sin pagar pensión, no es el
demandante quien debe acreditar este hecho, sino el demandado quien debe probar la
existencia del vínculo contractual o de otra naturaleza que justifique la ocupacvión del
bien . Rev. J.P. 1952, p. 2449.
5. Para que sea procedente el juicio de desahucio por ocupación precaria es necesario
que el demandante pruebe debidamente su derecho de propiedad sobre el bien cuya
desocupación solicita. El mejor derecho a la propiedad, alegado por el demandado, no
puede discutirse en este juicio . A. J. 1959, p. 102.
6. Procede el desahucio por ocupación precaria contra quien ha ocupado el inmueble sin
consentimiento del propietario . A. J. 1897, p. 374.
7. Carece de título y es ocupante precario el marido que continúa ocupando un inmueble
después de haber cesado en la administración de los bienes propios de su esposa, por
autorización judicial concedida a ésta para administrarlos directamente . A. J. 1914, p.
160.
8. Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitación, que estuvo alquilada a otra
persona, sin mediar contrato de arrendamiento ni pagar merced conductiva . A. J. 1947,
p. 243.
9. Es fundada la acción de desahucio por ocupación precaria contra el poseedor sin
título, no obstante que el interdicto de adquirir promovido antes por el dueño fue
declarado sin lugar debido a la posesión anual del demandado . Rev. J.P. 1952, p. 3094.
10. El conductor puede hacer uso de la acción de desahucio contra el que ocupa el bien
locado sin pagar renta . Rev. J.P. 1953, p. 470.
11. Procede el desahucio por ocupación precaria de un fundo rústico si se prueba que los
demandados no tienen contrato celebrado con el propietario ni abonan merced
conductiva . Rev. J.P. 1957, p. 212.
12. No procede el desahucio por ocupación precaria interpuesta por el administrador de
bienes ajenos, si no prueba que el bien a que se refiere la demanda está comprendido,
sin lugar a dudas, en la administración. La acción de desahucio por ocupación precaria
debe tener por fundamento que quien la ejercita sea dueño, locador o tenga título legal
para ello, y que el demandado es tenedor de un bien, cuyo dominio, posesión o
adminsitración corresponda al demandante . R. De T. 1937, p. 137.
13. No es ocupante precario, con respecto al conductor, el que subarrendó el local para
vivir en él y después se entendió directamente con el propietario . Rev. J. P. 1955, p.
338.
14. Es ocupante precario el condómino del inmueble vendido, que lo ocupa sin pagar
merced conductiva . A. J. 1952. p. 68.
15. Si el demandante y el demandado alegan derecho de condominio sobre el inmueble
materia del juicio, no es aplicable la segunda parte del art. 970 del C. de P.C . Rev. J. P.
1950, p. 1119.
16. No es ocupante precario el que prueba haber contribuido con su dinero a la
adquisición del inmueble. No procede el desahucio . R. De T. 1945, p. 139.
17. Si en el juicio de retracto se declara fundada la demanda, procede el desahucio por
ocupación precaria interpuesta por el retrayente contra el comprador que ocupa el bien .
A. J. 1927, p. 292.
18. Son ocupantes precarios los hijos del propietario que ocupan el bien sin título, por
concesión graciosa del padre . Rev. J.P. 1951, p. 1313.
19. No es ocupante precario la concubina del inquilino que ocupó la casa conjuntamente
con el inquilino y a sabiendas del propietario . Rev. Jurídica 1952, N° 1, p. 39.
20. La madre del inquilino no puede ser considerada como ocupante precario, porque
forma con aquél una unidad familiar . Rev. J.P. 1|956, p. 1722.
21. Es ocupante precario el acreedor anticrético que continúa ocupando el bien después
de cancelada la deuda . Rev. J.P. 1957, p.956.
22. Es ocupante precario el portero que sigue ocupando una habitación, no obstante
haber dejado de ser empleado del propietario . A. J. 1947, p. 241.
La falta de definición de precario en nuestro ordenamiento jurídico originó fuertes
polémicas doctrinarias y una juriprudencia contradictoria. Como se aprecia, en la
resolución que signamos con el N° 1, la precariedad nace de una concesión graciosa del
propietario, debiendo el precarista devolver el bien al primer requerimiento, caso
contrario procede la acción de desahucio (concepción romanista de precario ); en la
resolución N° 2 no se consideran como precario al vendedor que no ha entregado el bien
al comprador, pero también hay una remisión a las resoluciones contrarias, o sea a las
que si consideran como precario al vendedor que sigue en posesión del bien. Lo
importante es que las siguientes resoluciones, que constituyen la jurisprudencia
prioritaria, se considera como precario al poseedor sin título y al que su título ha
fenecido. El codificador de 1984, abandonando la concepción romana de precario , ha
elevado a la categoría de ley a esta jurisprudencia prioritaria, al definir a la posesión
precaria como la que se ejerce sin título o cuando el título que se tenía ha fenecido,
como una solución saludable que permite que el que tiene derecho a la posesión pueda
demandar el desalojo (desahucio) en la vía del proceso sumarísimo.
[8] . Sánchez -Palacios Paiva, Manuel, El ocupante precario , Ediciones legales, Lima,
2003, p. 63.
[9] . Sánchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p. 64.
[10] . Guzmán Ferrer, Fernando, Código de Procedimientos Ciles , t. II, Lima, 1961, p.
320
3. Posesión ilegítima y posesión precareia
El podeedor precario carece de título, contrario sensu , el poseedor ilegítimo cuenta con
un título, aun cuando éste es inválido.
Como se sabe, conforme al Código vigente de 1984, la posesión es el ejercicio fáctico
de uno o más poderes inherentes a la propiedad, los cuales están señalados en el art.
896, con prescindencia de si se posee o no animus domini o de cualquier elemento
intencional. Es suficiente el ejercicio fáctico del uso o disfrute para que exista posesión.
La posesión puede ser legítima o ilegítima, según que sea conforme o contraria al
Derecho. A su vez la posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe. Conforme al art.
906, la posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por
ignorancia o error de hecho o de Derecho sobre el vicio (causales de nulidad y
anulabilidad) que invalida su título.
El título es el hecho o acto jurídico (la apropiación de una res nullius, la accesión, un
contrato, un testamento, un anticipo de herencia, etc.) en virtud del cual se invoca una
determinada calidad jurídica, por ejemplo, el poseedor hace referencia a su calidad de
propietario, arrendatario, comodatario, usufructuario, usuario, habitante. En otros
términos, el poseedor con título es poseedor con derecho y el poseedor sin título es
poseedor sin derecho. El título confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un contrato
(título) de compraventa, arrendamiento, comodato, depósito, usufructo, confiere al
comprador, arrendatario, comodatario, depositario, usufructuario, el derecho de poseer
el bien objeto del contrato.
El poseedor con título válido es de buena fe. El poseedor con título inválido puede ser
de buena fe o de mala fe, según que no conosca o conosca de los vicios que invalidan su
título.
De acuerdo al art. 906, la posesión ile gítima requiere de un título que adolece de vicios
que acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser conocidos por el poseedor; si, por
error o igonorancia, no los conoce es poseedor de buena fe y si los conoce es poseedor
de mala fe . En cambio, según el art. 911 señala que la posesión precaria es la que es la
que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido .
Son causales de la posesión precaria:
a. La falta de título porque nunca existió; y
b. El título que generó la posesión ha fenecido.
El Código civil diferencia entre posesión ilegítima y posesión precaria de modo que no
se pueden confundir ambas instituciones. La posesión ilegítima requiere de un título que
adolece de un vicio, de forma o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en
cambio, en la posesión precaria no existe título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido. Consiguientemente, no es lo mismo posesión ilegítima y posesión precaria .
Si se está frente a una posesión sustentada en un título nulo o anulable (las dos
manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento jurídico) por adolecer
de un vicio de forma o de fondo, se trata de una posesión ilegítima, en cambio si la
posesión no tiene título que los sustente, nos econtramos frente a una posesión precaria.
Si la posesión se sustenta en un título nulo (posesión ilegítima), el poseedor no puede
ser demandado en la via de desalojo por ocupante precario, sino que se le demandará
acumulativamente la nulidad o anulabilidad del título y la reivindicación del bien. Así,
el que posee un predio en base a un contrato de compraventa nulo puede ser demandado
para que se declare la nulidad del acto jurídico compraventa y para que restituya el bien
a su titular (el demandante).
Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesión ilegítima y posesió precaria
coloquemos frente a frente a las dos normas:
Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su
legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su
título .
Artículo 911.- La psesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que
se tenía ha fenecido .
Como se aprecia, el poseedor ilegítimo de buena fe tiene un título, si bien inválido por
defectos formales o de fondo, en cambio, el poseedor precario carece de título, porque
nunca lo tuvo o el que tenía ha fenecido. No es precario quien ostente un título vigente,
conste o no de instrumento público o privado, que justifique su posesión, no pudiendo
debatirse en un proceso sumarísimo de desalojo la validez o no de dicho título.
Precaerio es quien no acredita tener título para poseer un bien o cuando el que tenía ha
fenecido.
Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesión precaria con
posesión ilegítima . Así, Avendaño dice que "el poseedor precario es en realidad el
poseedor ilegítimo" [11] . Cuadros Villena dice que cuando la norma del art. 911 "se
refiere a la ausencia de título posesorio, se trata de poseedor ilegítimo, del que carece
absolutamente de título, quien entró de hecho en la psoesión o quien tiene un título nulo
o ineficiente para la transmisión posesoria. Este poseedor puede ser de buena fe, si por
error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de título, o el vicio que lo
invalida o le priva de efciacia" [12] . Sánchez-Palacios [13] sostiene que "el poseedor
ilegítimo será precario, en tanto su título sea nulo o anulable" Ramírez Cruz argumenta
que la segunda hipótesis del art. 911 se refiere a que la "la posesión se adquirió con
título, pero éste luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión de
posesión legítima en ielgítima". Para estos autores la posesión precaria es una posesión
ilegítima de mala fe.
No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un título nulo o
anulable es un poseedor ilegítmo, no precario. Es más, en el desalojo por ocupante
precacio, por ser un proceso sumarísimo, no se debate sobre la validez o invalidez
(nulidad o anulabilidad) de un título, el cual produce sus efectos mientras no se declare
su invalidez en el proceso correspondiente.
En la CAS. N° 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima, se lee: "Considerando: ...
III. Que el art. 906 del Código Civil establece que la posesión ilegítima es de buena fe
cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o derecho
sobre el vicio que invalida su título, de donde se podría pensar que la ilegitimidad en la
posesión sólo estaría dada por la existencia de un título viciado, es decir, que adolece de
una causal de nulidad o de anulabilidad, sin embargo la ilegitimidad en la posesión
también se presenta cuando ésta se basa en el título en el que el transfiriente carece de
legitimidad para ello, es decir, en este caso el defecto es de fondo, lo que "nos conduce
a admitir como causal de ilegitimidad de la posesión no sólo el vicio formal que pudiese
invalidar el título del adquirente, sino también su falta de derecho a la posesión
(AVENDAÑO, Jorge, "La posesión Ilegítima o Precaria" en la revista citada, p. 60); sin
embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un título, que por presentar
defectos de forma o de fondo convierten a la posesión en ilegítma; debiendo entenderse
como título el acto jurídico en virtud del cual se invoca una determinada calidad
jurídica, es decir hace referencia a la relación jurídica existente .
IV.- Que, el art. 911 del Código Civil establece que la posesión precaria es la que se
ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido, y en atención a lo expuesto
en el considerando precedente, resulta evidente que el legislador ha hecho una
diferenciación entre posesión ilegítima y posesión precaria, ya que en la primera existe
un título que adolece de algún defecto formal o de fondo, y en la segunda no existe
título alguno, por lo tanto la posesión ilegítma no puede equipararse con la posesión
precaria".
En conclusión, el poseedor precario carece de título porque nunca lo ha tenido o porque
el que tenía ha fenecido. Posee el bien sin título ni vínculo jurídico alguno con el
propietario u otro títular del derecho real sobre el bien, o sea se es precario con relación
a otro que tiene derecho a la posesión. La posesión legítima es la que se conforma con el
Derecho, en tanto que la ilegítima es contraria al Derecho. La posesión de buena fe y la
de mala fe es una subclasificación de la posesión i legítima . La ilegitimidad de la
posesión se presenta cuando el título en que se sustenta adolece de un vicio de forma o
un vicio de fondo (falta el derecho a la posesión), pero ambos supuestos convierten a la
posesión en ilegítima . En cambio, la posesión precaria implica la ausencia absoluta de
cualquier título (hecho o acto jurídico) que justifique el uso y disfrute del bien o el título
que se tenía para poseer ha fenecido.
[11] . Avendaño Valdez, Jorge, La posesión en el Código Civil de 1984 , en Libro

Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 35.
[12] . Cuadros Villena, Ferdinand, ob. cit, t. I, p. 308.
[13] . Sánchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p.95.
4. Precariedad originaria y derivada
La calidad de precario del poseedor puede ser originaria o derivada (sobreviniente).
La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca poseyó título
(fundamento jurídico), le falta derecho porque no lo ha tenido nunca, como la posesión
de bien ajeno adquirida clandestinamente, por usurpación, robo, etc. Todo ocupante que
no acredite tener un título para poseer válidamente un bien es un precario. Quien posee
con título no es precario [14] .
La calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fenecimiento del título, lo que
conlleva la pérdida del derecho de posesión (posesión degenerada): Así, por ejemplo,
cuando por transacción, mutuo disenso, resolución [15] , rescisión, vencimiento del
plazo, cumplimiento de la condición resolutoria, revocación, nulidad, anulabilidad u
otro motivo se extingue el contrato en virtud del cual posee el bien el usuario,
usufructuario, comodatario, acreedor anticrético, servidor de la posesión [16] ,
comodatario, administrador, etcétera .
5. Precaeriedad del arrendatario
El arrendatario será ocupante precario si el contrato de arrendamiento, sea de duración
determinada o indeterminada, fenece por invalidez, resolución, rescisión u otra causal.
La excepción a esta regla está dada por el contrato de duración determinada cuando el
arrendatario al vencimiento del plazo acordado por las partes continúa en el uso del
bien, caso en el cual el contrato vencido continúa en sus mismas estipulaciones, por lo
que dicho arrendatario no es precario.
La forma como el arrendador puede obtener la restitución del bien arrendado una vez
que ha concluido el término del contrato de arrendamiento depende si éste es de
duración determinada o indeterminada.
[14] . Co n el desalojo se busca recuperar la posesión cedida. No puede hablarse de

posesión precaria si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada por la
demandante, se ha acreditado que se estaría reclamando la posesión a quien también
tendría la calidad de propietario. En este tipo de procesos no puede discutirse ni
deliberarse sobre el derecho de propiedad (Exp. Nº N-690-97, Sala Nº 1, Corte Superior
de Lima).
[15] . Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el título que tenía la
demandada para poseer legítimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido
convirtiéndose en poseedora precaria (Exp. Nº 433-98, Sala Nº 1 de la Corte Superior
de Lima).
[16] . Si el demandado recibió el inmueble para que lo ocupe en su calidad de guardián
del edificio, ese derecho se extingue al dar por terminado el vínculo laboral, pues, el
título que tenía el emplazado para ocupar el bien, ha fenecido (Exp. Nº 2-98, Sala Nº 1
de la Corte Superior de Lima).
5.1. Arrendamiento de duración determinada

La vía adecuada que tiene el arrendador para demandar la desocupación del bien
arrendado cuando el arrendatario continúa en el uso del bien después de vencido el
contrato, es la de desalojo por vencimiento de contrato, la que puede interponerla en
cualquier momento. Según el art. 1700, " vencido el plazo del contrato, si el
arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación
tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que
el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento ".
El art. 911 no es de aplicación al arrendatario que permanece en el bien no obstante que
ha vencido el plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto el art. 1700 del C.C.
dispone que vencido el plazo del contrato de arrendamiento, si el arrendatario
permanece en el uso del bien arrendado no se entiende que hay renovación tácita, sino la
continuación del arrendamiento , bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el
arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento (desalojo
por vencimiento de contrato).
Jurisprudencia:
1. CAS. N°. 700-95- San Martín. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento de
duración determinada y el arrendatario permanece en uso del bien arrendado, no se
entiende que hay revocación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus
mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la que puede
hacer en cualquier momento .
2. CAS. N°. 1128-95- Ayacucho. Al concluir el plazo del arrendamiento, la condición
del demandado no es la de ocupante precario, por lo que la causal mencionada no es la
adecuada para solicitar la restitución del predio. En consecuencia, el demandado tiene la
condición de arrendatario que continúa en la conducción del bien después de vencido el
plazo de arrendamiento .
El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo
establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas (art.
1699), pero si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no concluye (no
fenece) el contrato de arrendamiento sino continúa, por lo que el arrendatario no es
precario.
El art. 1532 del derogado Código de 1936 establecía: " concluida la locación por
haberse vencido el término, si pasan quince días sin que el locador solicite la cosa, ni el
conductor la devuelva, se renueva el contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de
duración indeterminada. En este caso, no subsisten las garantías que constituyó tercera
persona en el contrato anterior ".
Comentando este artículo, León Barandiarán [17] , citando a Wermeyer, dice: "Se trata
aquí de la llamada relocatio tacita , que es una transformación del arriendo, pasándose
del primeramente pactado como uno de duración determinada, a un nuevo como de
duración indeterminada, por interpretación de una supuesta voluntad para constituir esta
segunda relación arrendaticia, subsiguiente a la primera ya extinguida simplemente por
el advenimiento del dies ad quem . La voluntad presunta de que continúe la relación
arrendaticia, como tácita reconducción, no tiene lugar cuando transcurren los quince
días desde el vencimiento del plazo a que se refiere el art. 1532, o sea, que "es una
negativa presuposición contra la petición (quiere significarse el desahucio), que ni el
conductor dentro de dos semanas desde la prolongación en el uso ni el locador dentro de
dicho plazo después de obtener el conocimiento de dicha prolongación del uso, su
voluntad en contrario haya declarado".
El Código derogado, art. 1532, admitió la tácita reconducción por la que, si el
arrendatario, concluído el arrendamiento por vencimiento del término, continuaba en el
uso del bien, el contrato de duración determinada se convertía en uno de duración
indeterminada al que se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial de
despedida. Contrariamente, el art. 1700 del Código vigente de 1984, no admite la tácita
reconducción, es decir no hay la transformación del arrendamiento de duración
determinada en uno nuevo de duración indeterminada, sino la continuación del mismo
contrato con plazo ya vencido hasta que el arrendador solicite la devolución del bien en
cualquier momento, mediante la acción de salojo por vencimiento de contrato.
En conclusión, el derogado Código de 1936, art. 1532, admitió la tácita reconducción,
contrariamente, el Código vigente de 1984, art. 1700, no la admite. Luego conforme al
Derecho vigente, si no hay renovación sino continuación del contrato vencido, el
arrendatario que continúa en el uso del bien no es precario porque tiene título (el
contrato vencido que continúa). Si el contrato de duración determinada concluye al
vencimiento del plazo sin que exista renovación tácita por el hecho de que el
arrendatario no devuelve el bien, es ilógico sostener que el arrendador puede poner fin a
dicho contrato mediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Concluido el
plazo de duración del arrendamiento (si el arrendatario permanece en el bien, el contrato
no fenece ni se convierte en uno de duración indeterminada) el arrendador puede, en
cualquier momento, interponer una acción de desalojo por vencimiento de contrato para
obtener la restitución del bien. Por consiguiente, son equivocadadas las resoluciones
como las siguientes:
1. CAS. N°. 896-98-Amazonas. El art. 1700 del Código Civil es claro al señalar que una
vez vencido el contrato y si el arrendatario permanece en el uso del bien, no se entiende
que hay renovación tácita sino la continuación del arrendamiento, es decir, el contrato
de arrendamiento no fenece, sólo se convierte en uno de duración indeterminada, bajo
sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador ponga fin a dicho contrato dando
aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, de conformidad con lo establecido por el
art. 1703 del Código Civil, concordado con el art. 1365 del mismo Código .
2. Exp. 1657-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema. Si el arrendatario prosigue en uso
del bien inmueble no se trata de una nueva relación contractual, sino de una
continuación del arrendamiento motivado por tal hecho, esto es, por la aludida
permanencia, creándose así la figura del arrendamiento de duración indeterminada .
El art. 1700 regula el caso específico del arrendatario que permanece en el uso del bien
arrendado una vez que se ha vencido el plazo del contrato, por consiguiente, si el
contrato de arrendamiento se extingue por otra causal distinta al vencimiento, por
ejemplo, nulidad, resolución, rescisión, el arrendatario deviene en precario si permanece
en el uso del bien.
[17] . León Barandiarán, José, Contratos en el Derecho civil peruano, Editado por la
Comisión Administradora del Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, t. I, Lima, 1966, p.405.
5.2. Arrendamiento de duración indeterminada

Al arrendamiento de duración indeterminada, se le pone fin mediante el aviso judicial o
extrajudicial dado al otro contratante (art. 1703 concordante con el art. 1365).
Si el arrendador opta por el aviso judicial para poner fin al contrato de arrendamiento y
obtener la restitución del bien, la forma de dar dicho aviso judicial es la acción de
desalojo.
Si opta por el aviso extrajudicial a que está facultado por el art. 1703 debe seguir el
procedimiento señalado en el art. 1365, es decir, dará al arrendatario un aviso previo
remitido por vía notarial con una anticipación no menor de treinta días; transcurrido
dicho plazo el contrato queda resuelto de pleno derecho, por lo que si el arrendatario
continúa en el uso del bien tiene la calidad de precario por haber fenecido su título (el
contrato de arrendamiento).
5.3. Bienes del Estado y bienes de incapaces

Conforme al art. 1688, cuando el bien es del Estado o de incapaces el plazo máximo del
arrendamiento no puede ser mayor de seis años, todo plazo o prorroga que exceda de los
seis años se entiende reducido a este plazo. Concluido el plazo de duración establecido
por las partes o, en su caso, vencido el plazo máximo legal de seis años, si el
arrendatario permanece en el uso del bien no se convierte en ocupante precario,
pudiendo el Estado o el representante del incapaz solicitar la restitución del bien en
cualquier momento.
5.4. Enajenación del bien arrendado
Si el arrendador enajena el bien arrendado, esté o no incrito el contrato de
arrendamiento, el arrendatario no deviene en poseedor precario [18] .
Los modos de proceder del adquirente están señalados en el art. 1703, el cual prescribe:
Art. 1708. En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo:
1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato,
quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y
obligaciones del arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido.
3. Excepcionalmente, el adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió
dicha obligación.
4. Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si
recibió su posesión de buena fe .
El adquirente no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento no inscrito
cuando no ha asumido dicha obligación, por lo que puede demandar el desalojo
invocando el inc. 2 del art. 1708 que lo faculta para dar por concluido el contrato de
arrendamiento, pero no puede demandar el desalojo invocando la causal de ocupante
precario, por cuanto el poseedor cuenta con título.
6. Proceso de desalojo por ocupante precario

6.1. Finalidad
La acción reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo [19] a la posesión.
La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitución de un predio. Restituir es
devolver el predio a quien lo poseía.
El art. 585 del CPC establece: " La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo
dispuesto para el proceso sumarísimo ...". Se ha pretendido dar al término restitución un
significado restrictivo al afirmar que "consiste en la obligación de devolver algo que
anteriormente se había recibido" [20] . Esta afirmación no corresponde ni al significado
jurídico ni al significado gramatical del la palabra restitución . Conforme a nuestro
ordenamiento jurídico con el proceso de desalojo por ocupante precario el demandante
persigue que le restituya el bien quien lo posee sin su autorización (el ocupante
clandestino, el usurpador) o que le sea devuelto por la persona a quien él le cedió
voluntariamente por haber fenecido el título. Gramaticalmente el término "restitución"
significa devolver lo que se posee injustamente. Posee injustamente el que no tiene
título o el que su título ha fenecido. Restituir es sinónimo de volver, con el desalojo se
persigue restablecer una cosa en su primer estado, que vuelva a su primer poseedor.
[18] . CAS. N° 896-2001. El arrendatario del anterior propietario del inmueble no tiene
la condición de precario.
[19] . El derogado Código de Procedimientos Civiles lo denominó juicio de desahucio.
[20] . Gonzales Barrón, Gunther, Curso de Derechos reales, Jurista editores, Lima,
2003, p. 259.
6.2. Naturaleza de la acción .

La acción de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en otros personal.
Con la acción real se protege un derecho real subjetivo (propiedad, uso, etc.), cuyo
objeto es un bien (cosa), sobre el cual el sujeto titular (propietario, usuario, etc.) tiene un
poder directo e inmediato de usar, gozar y disponer del bien sin intermediarios. El
derecho real está adherido al bien y es preferente frente al derecho de crédito
concurrente. El titular del derecho real no tiene establecido ninguna relación jurídica
con persona determinada, por lo que no hay un sujeto pasivo determinado, el cual
aparece solamente cuando hay una violación o amenaza de violación del derecho del
titular. El titular del derecho real puede perseguir al bien sin importar en posesión de
quien se encuentre. El derecho real es abasoluto, se ejerce erga omnes .
Si una persona posee un bien de facto, sin título, o sea sin que el titular del derecho real
le haya transferido la propiedad, uso o posesión del bien, éste (el titular) puede valerse
del proceso de desalojo por ocupante precario para que se le restituya el bien. Aquí, el
desalojo tiene, sin duda, naturaleza real.
Con la acción personal (denominada también obligacional o de crédito ) se protege un
derecho subjetivo personal , cuyo objeto es una prestación de dar, hacer o no hacer. En
toda relación jurídica personal existe un acreedor y un deudor determinados. A
diferencia del derecho real, cuyo titular lo puede ejercer erga omnes , el titular del
derecho personal, o sea el acreedor solamente puede exigir el cumplimiento de la
obligación a su deudor, es decir, el derecho personal es relativo.
Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de compraventa, arrendamiento,
comodato, depósito, de constitución de usufructo, de uso, de derecho de superficie, etc.,
al invalidarse o devenir ineficaz el contrato (por resolución, rescisión, etc.), tal título ha
fenecido y, en consecuencia, el poseedor tiene la calidad de precario. El acreedor (el
vendedor, arrendador, comodante, etc.) puede valerse de la acción de desalojo por
ocupante precario para obtener la restitución del bien. Sin duda, esta acción de desalojo
es de naturaleza personal.
6.3. Requisitos para que proceda la acción

Para que proceda la acción de desalojo ocupante precario se requiere:
1. Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietario debe
acreditar su derecho de propiedad; y
2. Que el demandado posea sin título alguno (precario originario) o cuando el que tenía
ha fenecido (precario derivado). Cuando la calidad de precario es derivada, se debe
acreditar la existencia del título y el hecho extintivo del mismo.
El que ha transferido la propiedad, la posesión, el uso o disfrute de un predio, no puede
demandar al poseedor como precario mientras no se haya extinguido el título de la
transferencia. Tampoco procede demandar el desalojo por ocupante precario contra
quien afirma poseer con título, porque no es ésta la vía para discutir la validez del
mismo. La venta, el usufructo, el arrendamiento, subarrendamiento, el comodato o
cualquier otro acto jurídico que suponga una titularidad en el ejercicio de la posesión
deben ser cuestionados en la vía distinta del proceso sumarísimo, donde se afirme,
pruebe y evalúe, los hechos que son materia de la controversia.
6.4. Bienes respecto a los cuales procede el desalojo

El proceso de desalojo solamente está referido a la restitución de predios urbanos o
rústicos (art. 585 del C.P.C.) a su dueño o a su poseedor mediato.
6.5. Vía procedimental

El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo (arts. 546.4;
585) [21] .
6.6. Juez competente

Es competente el juez civil del domicilio del demandado o el juez del luegar donde se
encuentra el bien, a elección del demandante (arts. 24.1 y 547 del CPC).
[21] . Art. 585 del CPC: La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto
para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo .
6.7. Sujeto activo
Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que considere tener derecho
a la restitución de un predio.
Entre los que tienen derecho a la restitución de un predio figuran:
1. El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en la posesión, cuando
el poseedor actual carece de título para poseer. Por ejemplo, el propietario, el
administrador, puede demandar el desalojo contra el poseedor de hecho o clandestino;
2. El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.) cuando ha fenecido
el título del poseedor inmediato.
Es poseedor inmdiato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un título como es,
por ejemplo, el contrato de comodato, depósito, arrendamiento. Corresponde la posesión
mediata a quien confirió el título. Cuando el título se extingue por nulidad, resolución,
rescisión, revocación, etc. y el poseedor inmediato no devuelve el bien deviene en
precario, pudiendo el poseedor mediato demandar el desalojo para obtener la restitución
del predio.
6.8. Sujeto pasivo
Pueden ser demandado por ocupante precario:
1) El que tiene la posesión sin título;
2) El poseedor inmediato (usufructuario, usuario, comodatario, arrendatario, etc.)
cuando su título ha fenecido.
6.9. Demanda respecto a bien ocupado por tercero
Puede presentarse los siguientes casos:
1) Que el demandado acredite no ser poseedor . El demandado que no es poseedor, sino
que se encuentra en relación de dependencia respecto de otro, conservándo la posesión
en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas, debe expresarlo
así en la contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo
apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a indemnizar los daños causados
con su silencio al demandante, además de la multa prevista en el artículo 65 del CPC.
El poseedor designado será citado en el proceso ( llamamiento posesorio ). Si
comparece y reconoce ser el poseedor, reemplazará al demandado, quien quedará fuera
del proceso. El juez emplazará con la demanda al poseedor, sobrecartándose el
admisorio.
Si el citado no comparece o compareciendo niega su calidad de poseedor, el proceso
continua con el demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de ambos (el
demandado y el citado) (art. 588 y 105 del CPC).
Este trámite señalado en el art. 105 del CPC es aplicable a quien fue demandado como
tenedor de un bien, cuando la tenencia radica en otra persona.
2) Que el demandante conozca que el bien está ocupado por persona distinta a quien le
cedió la posesión . El demandante dirige su acción contra la persona con quien
estableció la relación jurídica (la persona a quien le cedió la posesión) y denuncia al
tercero ocupante, quien será notificado con la demanda y podrá participar en el proceso
(art. 587 del CPC). La falta de notificación acarrea la nulidad.
3) Que el demandante ignore que el bien está ocupado por persona distinta a quien le
cedió la posesión . Este es otro caso de poseedor precario por título fenecido en el que la
demanda está dirigida contra la persona a quien el demandante cedió la posesión del
predio, pero al momento de la notificación del admisorio se advierte la presencia de un
tercero ocupante, en cuyo caso el notificador instruirá a éste sobre el proceso iniciado,
de su derecho a participar en él y el efecto que va a producir la sentencia.
El tercero ocupante del predio puede actuar como litisconsorte voluntario del
demandado desde la audiencia única (art. 587).
4) Que en la audiencia única el juez advierta que el tercero carece de título posesorio .
Si durante la audiencia única se advierte que el tercero carece de título posesorio, el juez
mediante resolución motivada lo separará del proceso ( extromisión ) (arts. 587 y 107
del CPC).
6.10. Limitación de medios probatorios
En el proceso de desalojo por ocupante precario, lo único que se debate es si el
demandado no tiene título o el que tenía ha fenecido.
La Corte Suprema ha resuelto: CAS. N°. 2459-2002- La Libertad. En el proceso de
desalojo por ocupación precaria el objeto de la pretensión consiste en determinar si la
emplazada no tiene título para ejercer la posesión del bien sub-judice o si el que tiene ha
fenecido. La demandada deberá probar, como lo exige el art. 196 del CPC [22] , que
posee el inmueble bajo un título eficaz que dilucide la pretensión demandada .
En el proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar sobre el mejor derecho a poseer
o sobre el mejor derecho de propiedad, ni sobre la validez o invalidez del título del
demandado [23] . Si surge esta discusión el juez dictará una sentencia inhibitoria,
declarando improcedente la demanda, a fin de que el actor haga valer su derecho
conforme a ley, como puede ser en una acción reinvindicatoria o de mejor derecho de
propiedad o de mejor de derecho de posesión, según el caso.
S i el derecho de una de las partes está inscrito, el contenido de la inscripción, conforme
al art. 2013, se presume cierto y produce todos sus efectos en tanto no se verifique o
declare judicialmente su invalidez en un proceso distinto al sumarísimo de desalojo por
ocupante precario .
Si el demandante es el propietario debe acreditar su título de propiedad sobre el bien y
todas sus partes integrantes (como son las edificaciones, plantaciones, etc.), co
rrespondiendo al demandado probar que la posesión que ostenta se ampara en un título
justificativo para poseer, es decir, demostrar que no es precario . S i el demandado
acredita que también tiene la calidad de propietario o copropietario o que es propietario
de la edificación más no del terreno, no es precario, por lo que la demanda de desalojo
es improcedente. En el proceso sumarísimo de desalojo no se discute ni delibera sobre
el derecho de propiedad u otro derecho real, sino solamente si el demandado posee o no
con título. La propiedad no está protegida con el proceso de desalojo, sino con la acción
reinvindicatoria o la de mejor derecho de propiedad. Al respecto la Corte Suprema ha
resuelto:
1. CAS. 1667-97. Cuando en el proceso de desalojo el demandante y el demandado
acrediten tener título de propiedad sobre el bien materia de litigio, mientras no se
elimine dicha incertidumbre, siguiendo el procedimiento idóneo que la ley prevé y que
no es el proceso de desalojo, la parte emplazada no puede ser considerada como
precaria .
2. Casación Nº 871-95-Lima, en Rev. N.L., t. 255, agosto 1997. Si bien la demandante
tiene título inscrito en los Registros Públicos y ello acredita su derecho de propiedad,
para que proceda la demanda de desalojo por ocupación precaria, se requiere, además,
que el demandado posea sin título alguno. Si tanto la parte actora como la demandada
cuentan con título de propiedad, por haber transferido el vendedor a dos personas
distintas el mismo inmueble, la causa no se puede tramitar en un proceso de desalojo de
tramitación sumarísima, en el que se pretende la desocupación excluyendo toda
discusión sobre la propiedad. En el proceso de desalojo no se decide el mejor derecho
de propiedad, sino solamente si el demando posee o no con título.
3. CAS. N° 2928-98- La Liberdad. Frente a la alegación del emplazado en el sentido de
poseer el bien en virtud de un contrato privado de compraventa (al que denomina
promesa), habiendo cancelado el íntegro del precio del bien objeto de la transferencia,
es decir, que ostenta un título en el que sustenta su posesión, lo que es reconocido por
las instancias de mérito, las que, sin embargo, señalan que tal título no otorga derecho
de posesión al recurrente por haber sido otorgado por una persona que no ostenta la
propiedad sobre el bien materia de litis, por tanto, no se trata de justo título. Tal
aseveración constituye un error de interpretación de la norma contenida en el art. 911
del C.C., ya que ésta en ningún momento establece que la condición de precario
desaparece con la existencia de justo título, y en todo caso, lo que las instancias de
mérito han concluido es que la posesión ejercida por el demandado es ilegítima, pero
ello no implica que tal posesión tenga la calidad precaria, además de que en un proceso
sumarísimo no se puede discutir la validez o no de un título. En consecuencia, al tener el
recurrente un título en el que ampara su posesión, cuya validez o no es objeto de
discusión en el proceso, no puede ser considerado como precario, lo que implica que la
Sala de Revisión ha efectuado una errónea interpretación de la norma contenida en el
art. 911 del C.C .
4. CAS. N° 1780-99. Si el demandante acredita ser propietario del terreno, pero no de la
edificación existente, entonces su título es deficiente .
5. CAS. N° 1830-99- Cono Norte . Si los demandantes son propietarios del terreno pero
no de la edificación, previamente debe definirse la situación de la propiedad de ésta, en
el proceso que corresponda, por lo que no es pertinente aplicar a la edificación lo
dispuesto en los arts. 911 y 923, no siendo posible proceder al desalojo de sólo el
terreno .
6. CAS. N° 1521-2002. El Tribunal precisa que en la posesión ilegítima existe un título
pero adolece de un defecto formal o de fondo y en la posesión precaria no existe título
alguno, hecho que conduce a determinar que la posesión ilegítma no puede ser
equiparada a la posesión precaria, en consecuencia lo resuelto por el colegiado superior,
deviene en incongruente pues los razonamientos de las partes no se remiten a la
posesión ilegítima, sino que se sustenta en la invalidez del título de quien detenta la
posesión; por lo que coexistiendo un título de propiedad inscrito en los registros
públicos a favor del demandante y una escritura pública de compraventa a favor del
demandado, documentos que indistintamente procuran acreditar la titularidad del bien
sub materia a favor de las partes procesales, la controversia no puede ser ventilada en un
proceso de desalojo por ocupación precaria de tramitación corta, sino en un proceso de
tramitación más lata, es decir, en un proceso de mejor derecho de propiedad, debiendo
declararse improcedente la demanda de desalojo .
Cuando la calidad de precario es derivada, el actor debe afirmar en la demanda la

existencia del título y el hecho extintivo, debiendo probar su ocurrencia. Cuando el
demandado contradice la demanda debe probar que está premunido de título merced al
cual ejerce la posesión, si bien no es necesario que acredite su validez o eficacia,
situaciones que sólo pueden ser discutidas en la vía correspondiente.
[22] . CPC art. 196. Salvo disposición legal diferentre, la carga de probar corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando
nuevos hechos.
[23] . De be desestimarse la demanda si el emplazado ha accedido a la posesión del
predio en calidad de socio de la asociación demandante y no se encuentra acreditado en
autos, con prueba idónea, que la pérdida de la condición de socio respecto de la
asociación demandante produzca de pleno derecho también la pérdida de su título
posesorio, lo que, en todo caso, corresponde ser verificado en otro proceso; de lo que se
concluye que no se encuentra acreditado en autos, que los demandados tengan la
condición de poseedores precarios (Exp. Nº 739-98, Sala Nº 2 de la Corte Superior de
Lima).
6.11. Lanzamiento .
El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de seis días de notificado el decreto
que declara consentida la sentencia, si es que no ha sido apelada, o la que ordena se
cumpla lo ejecutoriado (art. 592 del CPC).
El lanzamiento se ejecutará contra todos los que se encuentren ocupando el predio,
aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación.
Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio al demandante
en su integridad y totalmente desocupado.
Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha
vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento (art. 593
del CPC).
6.12. Pago de mejoras

El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede demandar el pago siguiendo el
trámite del proceso sumarísimo. Si ha sido demandado antes por desalojo, interpondrá
su demanda en un plazo que vencerá el día de la contestación. El proceso para el pago
de mejoras no es acumulable al de desalojo (art. 595 del CPC).
7. Acción reivindicatoria, acción de mejor derecho y acción de desalojo por ocupante
precario
La acción reinvindicatoria es planteada por el propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario. Es una acción real que permite al propietario obtener la
restitución del bien de su propiedad, del poder de quien se encuentre. El demandante
debe acreditar de manera indubitable ser el propietario del bien cuya reivindicación
demanda.
La acción de mejor derecho es interpuesta por quien tiene título contra otro que también
tiene título para poseer, por ejemplo, cuando un mismo bien ha sido vendido a dos o
más personas. Dentro de las acciones de mejor derecho te

REIVINDICACIÓN Y MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD. PLENO
noviembre 03, 2009
El Pleno Casatorio Nacional en materia civil se realizó en Lima, los días 6 y 7 de junio
2008. Se trataron los siguientes temas: tercería de propiedad contra bienes afectados con
garantía real y contra bienes embargados, reivindicación y mejor derecho de propiedad,
la actuación del martillero público.
CONCLUSIONES DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL

TEMA N° 02
REIVINDICACIÓN Y MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD
1. Problema:
¿ En un proceso de Reivindicación puede discutirse y evaluarse el mejor derecho de
propiedad ?
2. Posturas:
1. Primera posición: En un proceso de reivindicación el Juez Puede analizar y evaluar el
título del
demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicación.
2. Segunda posición: Dentro de un proceso de reivindicación no procede emitir
pronunciamiento
sobre el fondo de la reivindicación, si el demandado opone título de propiedad. El fallo
será
inhibitorio; pues, de producirse tal situación, será necesario derivar a otro proceso.
3.Fundamentos:
La Primera posición sostiene:
. Que, la acción de Reivindicación es la acción real por excelencia e importa, en primer
lugar, la
determinación del derecho de propiedad del actor; y, en tal sentido, si de la contestación
se advierte
que el incoado controvierte la demanda oponiendo título de propiedad, corresponde al
Juez resolver
esa controversia; esto es, analizar y compulsar ambos títulos, para decidir si ampara o
no la
Reivindicación.
. Que, conforme al Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el Juez
puede
resolver fundándose en hechos que han sido alegados por las partes; en consecuencia, en
el caso
concreto, se puede analizar el mejor derecho de propiedad como una categoría procesal
de “punto
controvertido”; pero no de “pretensión”.
. Que, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesales no resulta
procedente
derivar la demanda de reivindicación a otro proceso de mejor derecho de propiedad; y,
además,
porque la declaración judicial de mejor derecho de propiedad no es requisito previo y
autónomo a la
demanda de Reivindicación. Sostener lo contrario implica alimentar la mala fe del
demandado que
sabiendo que su título es de menor rango que el del actor, opta por no reconvenir
especulando que se
declare improcedente la demanda.
. Que, no se afecta el principio de congruencia procesal; porque, desde el momento en
que por
efecto de la contestación se inicia el contradictorio y se fijan lo puntos controvertidos,
las partes
conocen lo que está en debate y las pruebas que sustentan sus afirmaciones y
negaciones; de modo que
al declararse fundada o infundada la reivindicación por el mérito de éste debate, no se
está emitiendo
pronunciamiento sobre una pretensión diferente a la postulada en la demanda o
extrapetita.
. Que, la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema se inclina por esta primera
posición;
como puede verse de la Casación Nº 1320-2000-ICA de fecha 11 de junio de 2002,
publicada el 30 de
junio de 2004; Casación Nº 1240-2004-TACNA de fecha 1 de septiembre de 2005;
Casación Nº 1803-
2004-LORETO, de fecha 25 de Agosto de 2005, publicada el 30 de marzo de 2006;
Casación Nº 729-2006-
LIMA de fecha 18 de julio de 2006; y, asimismo, el Acuerdo del Pleno Distrital Civil de
la Libertad de
Agosto de 2007.
La segunda posición sostiene:
. Que, la Reivindicación se define como “la acción real que le asiste al propietario no-
poseedor
frente al poseedor no-propietario”; y, en tal razón, cuando de la contestación producida
en un proceso
de Reivindicación se advierte que el demandado también ostenta título de propiedad, el
caso debe
resolverse orientando al actor a otro proceso de mejor derecho de propiedad, porque
aquél no ejerce
la posesión en la condición de poseedor-no propietario.
. Que, según el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil el Juez no
puede ir más
allá del petitorio; por lo que no es factible que fije como punto controvertido y someta a
debate y
prueba un tema que no se ha postulado en la demanda.
. Que, es contrario al principio de congruencia y al derecho al debido proceso, así como

al
principio de seguridad jurídica, ampliar el petitorio de reivindicación y someter a debate
y juicio el
mejor derecho de propiedad; ello sólo es posible cuando el demandado formula
reconvención.
. Que, el principio jura novit curiae autoriza a suplir las deficiencias de la demanda en
cuanto al
derecho invocado, más no respecto a la pretensión demandada; por lo que no
corresponde estimar que
la demanda de reivindicación importa también la de declaración de mejor derecho de
propiedad.
. Que, existen dos Casaciones que apoyan esta postura; como son la Casación Nº 1112-
2003-PUNO
de fecha 20 de mayo de 2005; Casación Nº 1180-2001-LA LIBERTAD, de fecha 29 de
octubre de 2002,
publicada el 3 de mayo de 2004.
3. Votación:
Por la Primera Posición : Total 70 votos
Por la Segunda Posición : Total 12 votos
Abstenciones : Ninguna
Otras Posiciones : Total 02 votos
4. CONCLUSIÓN PLENARIA:
El pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayoría, el siguiente acuerdo:
“EN UN PROCESO DE REIVINDICACIÓN, EL JUEZ PUEDE ANALIZAR Y
EVALUAR EL TÍTULO DEL
DEMANDANTE Y EL INVOCADO POR EL DEMANDADO PARA DEFINIR LA
REIVINDICACIÓN”

LA ACCION REIVINDICATORIA.- CONCEPTOS, REQUISITOS Y FINES:
noviembre 03, 2009
1. 1.- La reivindicación, es una acción real, pues nace de un derecho que tiene este
carácter, el dominio, el cual le permite exigir el reconocimiento de ese derecho, y
consecuentemente la restitución de la cosa por el tercero que la posea
2. Para que la acción reivindicatoria, que se fundamenta en un derecho real, quede
subordinada a la acción personal de nulidad, es necesario que se deriven de un
mismo hecho, es decir que primero haya nacido una acción personal entre el
demandante y el causante del actual poseedor, que los vincule contractualmente,
para que luego nazca de esa obligación, la acción real de parte del demandante,
contra el tercero que está en posesión del inmueble.
3. Para efecto de establecer los elementos de la acción reivindicatoria, lo que se
requiere es que se pruebe quien es el actual poseedor del bien, pues contra él se
dirige la acción, no importa cuanto tiempo lo ha tenido en su poder, sino que en el
momento de solicitarla la tiene.
4. La acción de nulidad, que es personal, se dirige contra los que celebraron el acto o
contrato nulo y contra los posteriores propietarios; y la acción reivindicatoria, que
es real, contra el actual poseedor de la cosa, y ésta prospera sólo si es acogida la
primera.
5. Son tres los principales puntos que deben de establecerse o probarse por la persona
que ejerce la acción de dominio o reivindicación en el proceso respectivo: el
dominio de la cosa por parte del actor; la posesión de la cosa por el demandado; y,
la identificación o singularización de la cosa reivindicada.
6. La acción reivindicatoria es una acción real, pues nace del derecho de dominio que
tiene este carácter; está dirigida a obtener el reconocimiento del citado derecho y la
restitución de la cosa a su dueño.
7. El carácter real de la acción reivindicatoria, se distingue de otras acciones de
restitución, nacidas de relaciones contractuales obligatorias, las cuales son de
naturaleza personal, como las acciones del arrendador, del comodatario, etc. que
pueden interponerse por el que está ligado contractualmente con el demandado, sea
o no dueño de la cosa cuya restitución se persigue.
8. La acción real de reivindicación, la otorga la ley, al propietario de una cosa singular
de la que no está en posesión, para que la ejerza contra la persona que está
poseyéndola.
9. Todas las reglas del título de la reivindicación, se aplican al que posee a nombre
ajeno, reteniendo indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo
de ser señor o dueño, es decir, aunque sea mero tenedor, porque la citada
disposición, sin hacer excepciones, en forma expresa, amplía, extiende, todo lo
regulado respecto al poseedor de cosa ajena, al tenedor de ella.
10. Para que proceda la acción reivindicatoria se exigen los siguientes elementos:
propiedad de la cosa; posesión de la cosa por el demandado; y singularidad de esa
cosa.
11. 11.- Debe exigirse la acción de nulidad previa o conjuntamente a la reivindicatoria,
únicamente cuando exista entre demandante y causante o demandado, una acción
personal que los vincula, de no existir la misma no es requisito previo la
interposición de la nulidad,
12. Cuando la acción de nulidad y la reivindicatoria emanan de circunstancias o hechos
diferentes, que no crean un vínculo contractual entre demandante y demandado que
dé lugar a una acción personal, no es condición sine que non, para que proceda la
acción reivindicatoria, intentar la de nulidad, y en consecuencia debe dirigirse la
acción reivindicatoria contra el actual poseedor
13. La prueba de la acción reivindicatoria se establece con tres requisitos; estos son: el
derecho de dominio de quien se pretende dueño; la determinación de la cosa que se
pretende reivindicar y la posesión de la cosa por el demandado.
14. La determinación del inmueble que se pretende restituir, constituye un requisito
indispensable para que tenga efectos la acción reivindicatoria.
15. Resulta incongruente confirmar una sentencia que ordena la restitución del
inmueble en disputa, cuando únicamente se toma en consideración dos de los tres
elementos que se exigen para establecer acción reivindicatoria, al considerar
probados sólo el dominio y la determinación de la porción del inmueble en litigio.
16. El reivindicador debe probar, en primer lugar su derecho de dominio sobre la cosa
que trata de reivindicar; en segundo lugar, la posesión de la cosa por la parte
demandada; y por último, la identificación de la cosa que reivindica.
17. La ley ha concedido la acción reivindicatoria como una medida de protección al
dominio, la cual tiene por objeto el reconocimiento del dominio y la restitución de
la cosa a su dueño por el tercero que la posee.
18. En la acción reivindicatoria, el actor no pretende que se declare su derecho de
dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda del juzgador que su derecho
de dominio sea reconocido y, como consecuencia, que ordene la restitución de la
cosa a su poder por quien la posee.
19. En la acción reivindicatoria la carga de la prueba pesa sobre el reivindicante. El
demandado solo estaría obligado a probar el justo dominio en caso que lo alegara
como excepción.
20. El actor debe acreditar plena y totalmente ser el dueño de una cosa singular y no
estar en posesión de ella, para que su acción reivindicatoria prospere.-
LA ACCION REIVINDICATORIA.- CONCEPTOS

EL PROPIETARIO DEL TERRENO SOBRE EL CUAL OTRO SUJETO HA
CONSTRUIDO DE BUENA FE ¿PUEDE VALERSE DE LA REIVINDICACIÓN?
noviembre 03, 2009
CAS. N° 1783-2005-ICA (El Peruano, 1/08/06)
La Corte Suprema ha señalado que la reivindicación es el ejercicio de la persecutoriedad

que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real de perseguir el bien
sobre el cual recae su derecho. Sin embargo, si de lo actuado en el proceso se acredita
que el demandado por reivindicación ha construido de buena fe en el terreno de
propiedad del actor, resulta de aplicación la norma que contiene el artículo 941 del
Código Civil, debiendo el actor optar, en ejecución de sentencia, entre hacer suyo lo
edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno.
Sobre el tema, cabe señalar que un sector todavía numeroso de la doctrina hispano
parlante señala que uno de los llamados atributos de la propiedad está dado por la
facultad de reivindicar el bien. En efecto, para este sector de opinión, la posibilidad que
tiene el propietario de reivindicar, es una clara manifestación del denominado ius
reivindicandi, el cual, a su vez, sería una especificación de la llamada persecutoriedad.
Esta manera de ver las cosas no puede ser compartida porque, entre otras cosas, olvida
que las situaciones jurídicas subjetivas, en tanto posiciones que ocupan los sujetos
respecto de las normas jurídicas, son solo instrumentos que el legislador otorga a los
sujetos para la satisfacción de sus intereses. Son éstos, entonces, los que constituyen la
base de la calificación jurídica operada por el legislador. Ahora bien, nadie se atrevería
a negar que el derecho de propiedad, como todo derecho subjetivo (y no como poder,
como erradamente lo denomina el artículo 923 del Código Civil), es una situación
jurídica subjetiva. Y si ello es así, no se entiende cómo es que se puede sostener que la
posibilidad de reivindicar pertenece al contenido del derecho de propiedad. Nos
explicamos, si las situaciones jurídicas subjetivas son instrumentos para la satisfacción
de intereses, resulta evidente que el ordenamiento debe asignarles adecuados medios de
tutela en el caso que el interés que les sirve de presupuesto sea efectivamente lesionado
o, por lo menos, cuando exista la objetiva posibilidad de que la lesión se produzca. Si la
lesión de produce, el interés cambia, ya no es el mismo, de modo que el ordenamiento
debe asignar otro instrumento para la satisfacción de ese nuevo interés. Esto es,
precisamente, lo que acontece con la llamada acción reivindicatoria, disciplinada por el
artículo 927 del Código Civil.
Si el propietario es privado de la posesión del bien materia de su derecho por parte de

quien no ostenta una justificación para poseer, el ordenamiento le otorga un medio de
tutela, dándole el derecho de reivindicar que es otro derecho distinto de aquél que tutela
porque, entre otras cosas, está dirigido a satisfacer un interés distinto. Por ello, resulta
claro que, en tanto mecanismo de tutela, el derecho de reivindicar no forma parte del
contenido de la propiedad: sirve como un medio que la tutela, pero no se confunde con
ella. Solo surge, como todo medio de tutela, en caso de que se verifique una situación
anómala que, en este caso, es la desposesión ilegítima del propietario por obra de un
sujeto que no tiene título para poseer. Ahora bien, la accesión es un modo de
adquisición del derecho de propiedad que se inserta en un supuesto de hecho complejo
que hace depender la adquisición del derecho de propiedad de la presencia de una serie
de circunstancias que pueden resumirse de la siguiente manera, tal como está en
indicado en el artículo 938 del Código Civil: adquiere la propiedad por accesión el
sujeto a cuyo bien se ha unido o adherido materialmente otro. Como señala Gonzáles
Barrón (Derechos Reales. 2ª Edición. Jurista Editores. Lima, 2005; p. 637), el
presupuesto para que opere este instituto es que existan dos bienes, uno de los cuales
tiene el carácter de principal y el otro de accesorio. En tal sentido, como anota el autor
citado, es necesaria la modificación objetiva del bien que adquirirá la calificación de
principal como resultado de la adhesión material del bien que será considerado como
accesorio. Por otro lado, el artículo 941 del Código Civil, establece que: “Cuando se
edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo debe pagar el valor de la
edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En
el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno”. La idea
que subyace a esta norma es que la propiedad se mantenga en una sola esfera jurídica
porque la copropiedad acarrearía situaciones de conflicto no deseables porque atentarían
contra la eficiencia del sistema.
Como puede observarse, la norma otorga un derecho potestativo al propietario del suelo
para que pueda sujetar al sujeto que ha construido de buena fe en su terreno, ya sea a la
modificación de su esfera jurídica en virtud de la “apropiación” de lo edificado, ya sea
al pago de un crédito consistente en el valor del terreno, convirtiéndose, de este modo,
en su acreedor. Finalmente, y en relación con el caso contenido en la sentencia materia
de este comentario, debemos indicar que el propietario del terreno sobre el cual ha sido
levantada una construcción (con buena fe) puede valerse de la llamada acción
reivindicatoria, dado que esta, como se ha visto, procede en los casos en que existe un
propietario que ha sido privado de la posesión del bien contra el sujeto que posee sin ser
propietario, cosa que, como se comprenderá, ha ocurrido en el caso materia de la
sentencia que antecede a estas líneas.

REIVINDICACION. Casacion
noviembre 03, 2009
ABOGADOS
Casación Nº 1112-2003-PUNO
Jorge Avendaño V.
En esta oportunidad comentaremos la Casación Nº 1112-2003-PUNO, expedida por la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República y publicada el 31 de julio del año 2006. En ella se establece que mediante el
proceso de reivindicación no se puede definir cuál de las partes tiene mejor derecho de
propiedad.
La acción reivindicatoria y sus implicancias jurídicas han generado diversas
interpretaciones en sede judicial. Ciertamente, existen posiciones contrarias en la
jurisprudencia civil sobre la procedencia de esta acción cuando se interpone contra un
poseedor que alega ser el propietario del bien reclamado.
En la parte considerativa de la resolución de Casación Nº 1112-2003-PUNO, se señala
que el Juzgado y la Sala Civil de la Corte Superior de Puno declararon infundada la
demanda de reivindicación propuesta, porque el demandado había alegado tener un
título de propiedad sobre los inmuebles cuya restitución se pretendía.
Confirmando el criterio de las instancias inferiores, la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia expresó lo siguiente:
“Cuarto: Que los órganos de mérito han determinado que tanto las demandantes como el
demandando han sustentado su derecho respecto de los predios materia de litis con
títulos que no han sido declarados inválidos, y que siendo así la posesión ejercida por el
demandado no es en calidad de poseedor no propietario sino en calidad de ocupante de
los predios como propietario; concluyéndose en las sentencias de mérito que no es
mediante el proceso de reivindicación que se puede definir cuál de las partes tiene mejor
derecho de propiedad respecto de los aludidos predios.
Quinto: Que al haberse desestimado la demanda porque no se ha podido acreditar que el
demandado (…) posea ‘en calidad de poseedor no propietario’ sino que se encuentra
acreditado que posee los predios sub litis en calidad de propietario, no es posible
declarar la facultad reivindicatoria contenida en el artículo 923º del Código Civil a favor
de la parte actora”.
Pues bien, la Corte Suprema de Justicia declaró infundado el recurso de casación
interpuesto por los demandantes, estableciendo que la pretensión de reivindicación no
procede cuando el demandado alega, como justificación de su posesión, tener un título
de propiedad sobre el bien reclamado, ya que dicha acción no sería la apropiada para
dilucidar el mejor derecho de propiedad.
STUDIO
JORGE AVENDAÑO V.
ABOGADOS
Siguiendo esta postura, cuando el demandado arguye que su posesión se funda en el
derecho de propiedad que detenta sobre la cosa reclamada, deberá seguirse, previamente
al proceso de reivindicación, uno de mejor derecho de propiedad.
La acción de mejor derecho de propiedad tiene como única finalidad obtener una
declaración de que el actor es el verdadero propietario del bien. En estricto, es una
acción de mera declaración de propiedad. No procura la restitución del bien a favor del
propietario no poseedor. A diferencia de la reivindicación, es una acción carente de
condena al poseedor ilegítimo.
Con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, se creó -jurisprudencialmente- una vía
previa para la acción reivindicatoria. Primero debía declararse quién era el propietario
del bien reclamado, y luego debía plantearse dicha acción reivindicatoria.
En nuestra opinión, esta creación responde, de forma directa y flagrante, al
desconocimiento de lo que realmente supone la institución civil de la reivindicación.
La reivindicación importa la restitución del bien a su propietario. Para su procedencia
debe existir siempre un examen previo sobre la propiedad del accionante. Y es que la
acción reivindicatoria persigue que sea declarado el derecho de quien la interpone y que,
en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre que aquél recae.
Por lo tanto, la reivindicación implica, de manera inseparable, el reconocimiento del
dominio y la restitución de la cosa a su propietario por el tercero que la posee.
Pues bien, atendiendo al examen de la titularidad del derecho de propiedad que entraña
la reivindicación, es perfectamente posible que en dicha vía, frente a un poseedor que
alega su legitimidad, la autoridad judicial emita un pronunciamiento declarando a quién
corresponde la propiedad del bien. Esto es natural y no admite ningún cuestionamiento
racional.
En este orden de ideas, no tiene ningún sentido que se exija la declaración de propiedad
como un requisito previo y autónomo al proceso de reivindicación. Este proceso por sí
mismo importa un examen de la propiedad del accionante. En caso dicho análisis fuera
favorable, se declarará el derecho del propietario y se ordenará al poseedor ilegítimo
que restituya el bien. Si por el contrario el análisis conduce a un resultado desfavorable
al demandante, la acción deberá ser declarada infundada.
Por todo lo expuesto, estamos en contra de lo resuelto por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema. Estimamos que sí es posible discutir el
mejor derecho de propiedad en un proceso de reivindicación.

LA PRETENSIÓN PROCESAL Y LOS PROBLEMAS DE LA CONGRUENCIA'
noviembre 03, 2009
XXIV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL
MAR DEL PLATA - ARGENTINA
2007
PONENTES: FEDERICO MARTÍN ARCE*

CARLOS ISIDRO BUSTOS**
COMISIÓN: Procesal Civil
Subcomisión 1 : Principio de congruencia.
Tipos de incongruencia
Flexibilización y distintos supuestos
*Docente de la Cátedra "A" de "Teoría General del Proceso" en la Facultad de Derecho

y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Dirección: Deán Funes 772
Piso 7mo, Departamento "C", ciudad de Córdoba, teléfono: 0351-156818912, e- mail:
federicoarce@ius-unc.com.ar
** Docente de la Cátedra "B" de "Derecho Procesal Civil" en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Dirección: Duarte Quirós
290, Piso 5to, Departamento "C" ciudad de Córdoba, teléfono: 0351-155453165, e-mail:
bustoscba@hotmail.com
SUMARIO:
1) POSTURAS ENCONTRADAS
2) EXPLICACIÓN PREVIA
3) PRETENSIÓN PROCESAL
4) CAUSA DE LA PRETESIÓN Y EL DERECHO
5) CONGRUENCIA
6) VIOLACIÓN A LA CONGRUENCIA
A. VIOLACIÓN DE LA CONGRUENCIA Y EL AFORISMO IURA NOVIT
CURIA
B. VIOLACIÓN DE LA CONGRUENCIA Y PRUEBA
C. ¿ES POSIBLE FLEXIBILIZAR EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA?
D. LA CSJN EN LA CAUSA "BARDARO" Y EL PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA
E. LA PRETENSIÓN EN LA CAUSA "BARDARO" Y LOS DERECHOS
COLECTIVOS
7) CONCLUSIONES
SÍNTESIS: El trabajo describe desde distintas perspectivas procesales las relaciones

entre el principio de congruencia y la pretensión. A partir del análisis de este tema
central se abordan los posibles casos de incongruencia en relación con la imputación
jurídica y la prueba. Así también la factibilidad de flexibilizar este concepto en
determinadas situaciones. En ese sentido se analiza un reciente fallo dictado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
A modo de conclusión teniendo en miras que los Tribunales deben buscar la paz social
con criterios objetivos, con la debida audiencia de los afectados, sin quebrar la
imparcialidad, ni olvidarse que la actividad de los jueces se desarrolla en un marco
social determinado. Por ello el principio de congruencia, en su rigidez o flexibilidad
debe ser analizada desde todas las aristas posibles.
LA PRETENSIÓN PROCESAL Y LOS PROBLEMAS DE LA CONGRUENCIA

Por Federico Martín Arce
Carlos Isidro Bustos
1) Posturas encontradas.
El pensamiento del derecho procesal en Europa e Iberoamérica esta dividido.
Se advierten dos claras tendencias.
Ambas tratan de resolver los problemas procesales, pero desde un prisma distinto. Ello
se transforma en un debate político y filosófico, que luego se ve reflejado en la elección
y manejo de las herramientas técnicas vg: recusación, prueba, congruencia, etc.
Siendo que el objeto del presente trabajo no es describir tal debate, bien conocido por
todos, basta tal introducción para ubicarnos en el plano de la realidad que transita la
doctrina procesal moderna.
2) Explicación previa
Antes de adentrarnos al tema corresponde señalar algo que, si bien aparece como
sobreabundante, deviene menester a fin de explicar el tratamiento que realizamos a cada
tópico, la doctrina y jurisprudencia citada, lo que se relaciona con el debate señalado
supra. Pedimos las disculpas del caso.
Los autores de este trabajo somos noveles profesores de Teoría General del Proceso y
Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba, a quienes une no solo la camaradería propia de una cátedra, sino
también una gran amistad. Sin embargo nos separa la ideología procesal.
Para graficar al lector, algunos de nuestros debates muchas veces empezaban:
-Resulta impensable que autores de la talla de Alvarado Velloso o Montero Aroca
simplemente pretendan un juez que solo sea la boca de la ley, ellos señalan otra cosa…
-Si unos se tildan de garantes de la Constitución el resto de los autores son los
”profanadores” de la misma? (con clara ironía)…
-Todos queremos la justicia, pero no a cualquier precio…
-Basta de formalismos inútiles necesitamos la verdad jurídica objetiva
Por señalar solo algunos puntos del ya clásico debate.
En rigor de verdad, tales diferencias no impiden la convivencia. El respetuoso debate
enriquece el conocimiento, mejora las instituciones y explicita el discurso que luego se
trasmite a los alumnos. Ello hace que las posturas se presenten como “publicistas” y
“nuevos dispositivistas”, con la tolerancia que señala Voltaire.
Tratando de plasmar lo expresado en realidad nace la idea de efectuar un trabajo en
conjunto sin diferenciar a quien pertenece cada idea.
3) Pretensión Procesal
Para echar luz sobre el tema, resulta fundamental determinar el concepto y elementos
del instituto. Al respecto se enseña que pretensión es "una declaración de voluntad por
la que se solicita una actuación del órgano jurisdiccional frente a persona determinada y
distinta del autor de la declaración"
Hablar de la pretensión procesal necesariamente nos lleva a Jaime Guasp. Este autor
hizo un esfuerzo importante para separar este concepto con los que se hallaba
“confundido”: el de acción y demanda. Así, en primer término, nos advierte: “Mientras
que nociones más o menos importantes han hecho alegremente su carrera en la
evolución científica del derecho procesal, otras han sido conservadas en permanente y
extraño silencio tanto más difícil de explicar cuanto que la observación de la realidad
procesal clamaba a gritos por su entronización”. Esta omisión, es particularmente grave
por cuanto se trata “... de la sustancia misma del proceso, su clave definidora y
explicativa”. ¿Cómo ha podido llegarse a tal situación? En el pensamiento del autor
español, esto ocurrió porque en el lugar conceptual de la pretensión, se colocaron dos
instituciones diferentes. En primer lugar el de acción, que la doctrina, en vez de
estudiarla como génesis del proceso, se dedicó a “averiguar la esencia del poder jurídico
a que dicha acción se halla conexionada”. Un ejemplo del autor aclara la idea: “Del
mismo modo que un civilista estudia el matrimonio sin indagar el derecho a casarse,
cuestión que a lo sumo es estudiada por el derecho político, del mismo modo el
procesalista tiene que estudiar la pretensión procesal sin preocuparse (entiéndase bien,
como tal procesalista) del derecho a pretender que es lo que consiste realmente el tan
debatido concepto de acción”.
El otro concepto “invasor” del espacio que debe ocupar la pretensión, es el de demanda.
Ésta se trata de un simple acto de iniciación procesal, que puede o no contener la
pretensión, que es el auténtico objeto del proceso. Así las cosas, explica Guasp, cómo
debe entenderse la relación entre estos tres conceptos: “Concedido por el Estado el
poder de acudir a los Tribunales de Justicia para formular pretensiones (derecho de
acción), el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto
distinto de un órgano estatal (pretensión procesal) iniciando para ello el correspondiente
proceso (demanda)”.
El profesor Alvarado Velloso enseña que la pretensión procesal es "una declaración de
voluntad plasmada en la demanda mediante la cual el actor aspira a que el juez emita un
sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que le presenta a su
conocimiento "
Tal definición tiene consecuencias de radical importancia, por cuanto delimita el
instituto en análisis. Por otro lado, entendemos que los elementos de la pretensión
procesal son tres: sujeto, objeto y causa .
El elemento subjetivo comprende los sujetos integrantes de la relación procesal bipolar
(pretendiente y pretendido)
El elemento objetivo consiste en obtener del órgano judicial una resolución con
contenido favorable para la pretensión plasmada en la demanda. En términos del
Profesor Palacio el elemento objetivo puede ser entendido en forma inmediata,
identificado con la clase de pronunciamiento que se reclama y otro mediato referido al
bien de la vida pretendido .
En último lugar la causa final, debe necesariamente desdoblarse en dos. Por un lado, el
hecho invocado por el pretendiente como susceptible de protección jurídica, esto es el
bien de la vida cuya protección se persigue y por otro la imputación o calificación
jurídica que efectúa el actor respecto de aquel hecho, traducido como la norma (o
principio) jurídico invocado que permite obtener el efecto jurídico perseguido.
Casi toda la doctrina está de acuerdo, respecto a la inclusión de estos tres elementos .
Sin embargo, en lo que no hay coincidencia es en la necesidad de incluir a la imputación
o calificación jurídica como sub-elemento esencial de la pretensión (causa petendi). Ello
nos señala el primer problema seleccionado para trabajar.
4) Causa de la Pretensión y El Derecho
Se dice que la causa de la pretensión no puede ser confundida con las normas invocadas
por el pretendiente, pues no es un elemento necesario y por lo tanto prescindente . Tal
conclusión, permite a los magistrados, sustituir la calificación jurídica aportada por las
partes, por otra que consideren más conveniente, sin mayores explicaciones. Solo basta
manifestar que el juez "conoce el derecho ". Sin embargo, es valido entender que si la
función de la causa "es delimitar de un modo exacto el trozo concreto de la realidad al
que la pretensión se refiere" mal podría colegirse que el derecho en que se funda, no
pertenece a esa realidad, lo cual torna impensable otorgarle el rango de mero argumento
de imputación . Desde esta perspectiva, a la pretensión procesal la constituyen los
hechos (como fundamento) y la previsión normativa pensada para dicho suceso que se
invoca (como consecuencia jurídica ), razón por la cual resulta imposible aislar los
hechos de la consecuencia o imputación jurídica que le da sustento, puesto que, por
ejemplo no es lo mismo peticionar un desalojo (derecho creditorio) que un despojo
(derecho real). Con justeza Carnelutti dice que la pretensión es "exigencia de
subordinación de un interés ajeno al interés propio ", si tal obediencia o sumisión busca
plasmarse en la realidad, no podemos dejar de sostener que ello conlleva desterrar o
admitir un derecho que no va a ser otro que aquel en el cual la misma se funda, pues el
alcance que el juez le de a la pretensión radica en la causa (hecho más imputación
jurídica).
Supongamos por un momento que la imputación no integra la causa, ello traería
aparejado, entonces, que en aquellos casos donde el litigio reside en cuestiones de puro
derecho, la norma también es prescindible de invocación, lo que lógicamente resulta
imposible. Aun cuando sostengamos que la cuestión de puro derecho es un caso de
excepción, también cabe traer a colación supuestos como la acción (pretensión)
declarativa de certeza, pues la misma se torna procedente solo en el eventual agravio
que una ley trae aparejado al justiciable en cuyo caso omitir, modificar o pasar por alto
la calificación, que del hecho haga la contraria o el juez, resulta imposible. Más
ostensible resulta, por ejemplo, la vía recursiva extraordinaria.
Finalmente aun cuando no se comparta tal tesitura, al menos debe reconocerse que la
calificación jurídica "viene a complementar la causa de la pretensión"
Por todo lo expresado, siguiendo al Profesor Alvarado Velloso , también la calificación
jurídica constituye un elemento de la pretensión, cuando otorga el marco legal que se
considera violado, mas allá de los fundamentos de hecho aportados. Existe causa de la
pretensión cuando a los fundamentos de hecho se los acompaña, con un motivo que lo
justifique, con la invocación del derecho que se dice violado: en eso justamente radica
la importancia de la imputación jurídica. Piénsese por ejemplo cuando se concede una
pretensión de desalojo con fundamento en causal normativa ajena a la conducta
imputada al demandado o cuando se condena a resarcir tanto al obrero como al patrono,
el hecho causal es el mismo (daño causado por el dependiente) pero la imputación
jurídica cambia en cada caso. Finalmente si demandado un daño en base a
responsabilidad aquiliana luego el juez cambia la imputación hacia la responsabilidad
contractual, tal modificación permite por ejemplo alegar prescripción bianual en vez de
la decenal, ello viola claramente el derecho de defensa y el sistema dispositivo.
Por lo cual, si faltare alguno de los elementos de la pretensión, conforme se expusiera
supra, no se podría analizar, al menos en su real dimensión, cuestiones como la
acumulación de pretensiones, la litis pendencia, la cosa juzgada y, en lo que aquí
importa, la posible violación del principio de congruencia. De lo expuesto se colige que
no siempre y en todos los casos el juez es libre o soberano al aplicar el derecho.
Estas conclusiones son refutadas por autores de nota, que ponen el acento en la vigencia
del brocardo “iura novit curia” . En esta línea, Palacio nos dice que la causa,
fundamento o título de la pretensión consiste “…en la invocación de una concreta
situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica” .
Couture, por su parte enseña que la “… la causa petendi es la razón de la pretensión, o
sea el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio… …se trata de la razón y
el fundamento mismo, ya sean invocados expresamente, ya sean admitidos
implícitamente” . La jurisprudencia también nos ilustra sobre esta posición. Nos dice la
Cámara de Apelaciones de Bell Ville, al argumentar la admisión de una demanda
ejecutiva iniciada por un “pagaré” que no cumplía con todos los requisitos de la ley
cambiaria, no obstante lo cual fue considerado un instrumento privado en el que consta
la obligación pura y simple de pagar una suma de dinero, que “… la pretensión está
configurada -además de sus elementos subjetivos- por lo que se pide, por la causa de
pedir, aun cuando se haya invocado la existencia de un pagaré y pueda interpretarse que
se ha intentado la acción cambiaria. Al mandarse llevar adelante la ejecución… …no se
ha modificado la causa de pedir, que no es otra que el título en base al cual se acciona” .
Así admitió que no había cambio de acción alguno al admitir la demanda que
mencionaba un “pagaré”, fundando la sentencia en que se trata de un instrumento
privado que ha sido reconocido al no negarse la autenticidad de la firma. En efecto, la
atribución al título del carácter de pagaré, según esta perspectiva, es una categorización
jurídica, no un hecho. En este sentido, con absoluta claridad nos dice Couture que “… el
fundamento del derecho que se ventila en el juicio no es tan sólo el que invoca el actor;
el fundamento es el derecho que rige la especie litigiosa; y ese fundamento lo debe
buscar el juez aun fuera de las alegaciones de las partes” .
En el mismo sentido, Palacio nos recuerda que “… el juez debe decidir si se ha operado
la consecuencia jurídica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la
designación técnica que aquél haya asignado a la situación de hecho descripta como
fundamento de la pretensión, desde que es consubstancial a la función decisoria la
libertad en la elección de la norma o normas que conceptualizan el caso (iura novit
curia)” .
Se ha dicho reiteradamente que la posibilidad del juez de calificar jurídicamente la
situación de hecho planteada por las partes, con independencia de lo que éstas hayan
afirmado en sus postulaciones, encuentra como único límite la posibilidad efectiva de
que se afecte la garantía de defensa en juicio. Así, Colombo nos señala que esos limites
se violan cuando “… su aplicación altere sustancialmente el contenido del
contradictorio… … así habrá ocurrido en el caso de la acción fundada en los vicios
redhibitorios que exige extremos distintos de los de la responsabilidad por dolo…” .
Delimitada conceptualmente la pretensión, corresponde ingresar al problema de la
congruencia y sus consecuencias.
5) Congruencia
Se dice que la congruencia es la precisa adecuación entre lo pedido y lo otorgado por la
sentencia, la correspondencia entre lo pedido y lo juzgado. Así una sentencia congruente
es la acorde y conforme con las cuestiones planteadas por las partes en la pretensión y
su resistencia u oposición, se acoja o rechace (civil, laboral, administrativo), condene o
absuelva (penal). El profesor Jaime Guasp explica la congruencia como “…la
conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que
constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan
ese objeto...
Este principio se encuentra receptado en el art. 330 del C.P.C. de la Provincia de
Córdoba y el art. 163 inc. 6 del C.P.C.N.. Esta última norma establece que la sentencia
debe contener “la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las
pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y
condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en
parte”. El principio de congruencia impide a los jueces otorgar algo no que no haya sido
pedido (extrapetita), a la vez que les prohíbe omitir pronunciarse sobre cuestiones
propuestas por las partes y conducentes para la decisión (citra petita) o conceder más de
lo pedido (ultrapetita). Entonces, si como dice Guasp, la jurisdicción es una “función de
satisfacción de pretensiones”, está claro que la vigencia del principio de congruencia se
encuentra dirigido a delimitar las facultades resolutorias del órgano judicial, por lo cual
necesariamente debe existir identidad entre lo resuelto por el Tribunal y lo controvertido
oportunamente por las partes titulares de las pretensiones.
Siendo ello así la congruencia exige la rigurosa adecuación de los sujetos, objeto y
causa de la pretensión y la resistencia u oposición.
Cuadra establecer que la doctrina agrega un elemento más al marco expuesto,
entendiendo que la congruencia no solo implica un límite para el juzgador respecto de lo
pretendido y resistido, sino que ello debe serlo en base a las pruebas regular y
legalmente ingresadas al proceso. Así se señala que corresponde incluir el elemento
probatorio dentro de los limites a la congruencia y no en relación con los vicios de
razonamiento del juez, vinculado a los medios probatorios de oficio, conforme se
expondrá infra.
6) Violación a la Congruencia
La violación al principio de congruencia implica una trasgresión al sistema dispositivo y
a la contradicción. La vigencia del mencionado principio impone un límite a las
facultades del oficio. Cualquiera de las tres formas en que la congruencia puede ser
violada (citra, extra o ultra petita) autoriza a impugnar la resolución por nula.
Analizaremos algunos supuestos conflictivos.
A) Violación de la Congruencia y el aforismo “Iura Novit Curia”
No existe duda en la configuración del vicio por incongruencia, en cualquiera de sus
modalidades, cuando esta recae respecto a los hechos que las partes introdujeran al
pleito puesto que "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", es decir
el juez solo puede pronunciarse respecto a los hechos aportados y probados por las
partes. Distinto es el caso, cuando la cuestión radica en la norma que debe aplicar. Casi
toda la doctrina y jurisprudencia entienden que, cuando este modifica, sustituye o
corrige la imputación jurídica tal vicio no se produce, pues el derecho invocado como
fundante de la pretensión "carece de toda utilidad" por " enfrentarse al apotegma que el
juez conoce el derecho" por lo cual es "prescindible". Ello nos enfrenta a la raíz del
problema: la congruencia y la imputación jurídica invocada por las partes.
Enseña Sentis Melendo que el aforismo latino "iura novit curia" es idéntico a "ius notiv
curia". Sin embargo una cosa es invocar el derecho objetivo y otra distinta el subjetivo.
Ello es así por cuanto el derecho al que refiere la formula aludida es el articulado a que
puede referir el justiciable, pero nunca el derecho subjetivo (calificación jurídica) cuyo
amparo solicita al juzgador.
En un sentido estrictamente formal las normas procesales prescriben determinados
requisitos (de forma y contenido) que debe necesariamente contener la demanda, en la
cual se plasma la pretensión y sus elementos.
Al respecto, en el Código Procesal Cordobés la cuestión es bastante clara puesto que el
art. 175 inc. 4to de la ley 8465 establece que la demanda debe contener "los hechos y el
derecho en que se funda la acción". Por su parte el Código Nacional establece que el
derecho debe ser expuesto lacónicamente (art. 330 inc.5to CPCN). De lo cual se sigue
que el elemento causa, en su versión calificación jurídica, no puede faltar en los escritos
introductorios del pleito. De otro modo, tales normas ningún interés jurídico
representarían. Considerar que la calificación jurídica solo "facilita la función judicial
para el mejor encauzamiento del litigio" resulta poco convincente pues ello implicaría
decir que algunos requisitos pueden faltar y otros no. Distinguir cuando la ley no
distingue no resulta una interpretación sistemática. Mas allá de la atribución que el juez
pudiere tener al respecto (iura novit curia), la designación del derecho es un requisito de
la demanda, quiérase o no.
Por lo cual si una vez explicitado el derecho que pido se aplique, el juez en uso de
amplias facultades prescinde de tal imputación, claramente viola el principio de
congruencia, pues no habría correspondencia entre lo pedido y lo sentenciado.
Tal afirmación resulta apoyada por el art. 328 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Córdoba en cuanto dispone "La acción (rectius: pretensión) deducida es
la que procede jurídicamente de los hechos expuestos y del derecho invocado en la
demanda".
Ahora bien, al mirar el problema desde la perspectiva del derecho de defensa, puede
hacerse un matiz a lo que se viene señalando. En efecto, el problema de "cambio de
calificación jurídica" sólo constituye un problema en tanto se afecte la garantía de
defensa en juicio de las partes, y no puede instituirse a partir de él una problemática
meramente formal. Ya sabemos que las nulidades no existen en el proceso para
satisfacer pruritos formalistas, y en este supuesto, es plenamente aplicable esa idea.
B – Violación de la Congruencia y Prueba
Debe extremarse el análisis de la congruencia en relación a la confirmación procesal .
En efecto, si conforme afirmáramos supra "iudex iudicare debet secundum allegata et
probata partium", de tal formula surgen dos elementos: hechos alegados y probados. De
allí que el juzgador no puede valerse de cualquier medio probatorio sino aquel que haya
sido incorporado validamente al proceso. Siendo ello asi en regimenes procesales que
permiten la introducción de pruebas de oficio su introducción debe ser analizada en
forma restrictiva y prohibirlas de pleno en aquellos sistemas procesales que no otorga
tal facultad al juzgador, por cuanto viola las garantías constitucionales de imparcialidad
(imparcialidad propiamente dicha, independencia e imparcialidad) pues el juez al
ejercer las funciones de parte se transforma en ellas y por tanto deja de ser tercero, de
igualdad al violar el contradictorio y el equilibrio procesal, la neutralidad del juzgador al
mostrar interés en el pleito. Tan es así que la Constitución de la Provincia de Córdoba
expresa en el art. 41 que los actos que vulneren garantías reconocidas por la
constitución carecen de eficacia probatoria, lo que se extiende a todas aquellas pruebas
que con arreglo a las circunstancias del caso no hubiesen podido ser obtenidas sin su
violación y fueran consecuencia necesaria de ella.
Si la resolución se funda en un medio probatorio de carácter ilegal por violar la
normativa procesal, cualquiera sea su origen, corresponde acudir a la petición de
nulidad. Muchas veces se pretende valorar tal medio probatorio, olvidándose que no se
puede intentar la utilización en ningún acto contrario a la ley, so pretexto de hacer
cumplir la ley, incurriendo en una contradicción lógica. Lo mismo corresponde decir
cuando fundado "el compromiso con la buena administración de justicia" se pretende
constituirla en base a un hecho que resulta técnicamente ilícito .
Tal punto que es claro y unánimemente aceptado en el proceso penal, pasa muchas
veces inadvertido en el proceso civil a pesar del claro mandato constitucional. Parece
ser que nos olvidamos que el derecho procesal es único y forma parte de la Teoría
General del Proceso, tal como la concebía el maestro Claria Olmedo . Siendo ello así,
las garantías constitucionales resultan las mismas para el actor civil o penal, para el
demandado o el reo.
Considerada unitariamente, la actividad probatoria consiste en el conjunto de
declaraciones legalmente reguladas, tanto de voluntad como de ciencia o intelectuales,
por las se introducen y valoran en el proceso elementos capaces de producir algún
conocimiento acerca del tema propuesto como prueba . En esta actividad participan las
partes y sus auxiliares, el juez y sus auxiliares y demás órganos de prueba (por ejemplo
los testigos), la cual debe ser ejecutada conforme a un procedimiento legalmente
reglado.
Es la violación a la norma procesal lo que transforma al acto en irregular impregnando

al dato de ilegalidad, lo que implica un impedimento para el juez de valoración. Tal
vicio afecta no el razonamiento del juez sino la congruencia al extenderla hacia la
cuestión probatoria.
Utilizando nuevamente la Teoría General de Proceso vemos que la idea es clara e
indiscutida en materia procesal penal, pues allí la buena doctrina prohíbe bajo pena de
nulidad que el juez decrete oficiosamente medios de confirmación. Si en tal proceso,
donde esta interesado el orden publico y se discuten derechos no disponibles, las
garantías constitucionales vedan la posibilidad al oficio, cabe preguntarse por qué en un
proceso donde se manejan derechos disponibles ello sea posible.
Aceptada esta idea, la forma de atacar tal vicio de la resolución judicial es la
incongruencia, dado que lo que se viola es el sistema dispositivo.
Desde otra perspectiva, sin embargo, puede contestarse que no hay impedimento en
aceptar las pruebas de oficio, desde que se encuentran expresamente reguladas por los
códigos procedimentales (conocidas como "medidas para mejor proveer"), por lo cual se
respeta la legalidad. Ahora bien, si se cuestionara su constitucionalidad, podría
contestarse que, al permitirse en su tramitación la audiencia previa de las partes, no
habría violación del contradictorio, al no afectarse el derecho de defensa.
C) ¿Es posible Flexibilizar el Principio de Congruencia?
Peyrano relata dos casos en los que los jueces, además de admitir la pretensión del
actor, de oficio dispusieron otras medidas que no habían sido solicitadas. En un caso se
ordenó al Ejército Argentino que construyera una cerca que aislara las excavaciones que
habían provocado la muerte de una menor. En el otro, se le hizo conocer a la empresa de
energía de Santa Fe la necesidad de sustituir ciertos conductores eléctricos para evitar
nuevos accidentes. En ambos casos, dice el autor rosarino que el principio de
congruencia fue dejado de algún modo de lado “…en miras a preservar intereses
superiores”. Sin embargo, debe reconocerse que se trata de un asunto delicado, ya que el
principio de congruencia tiene su fundamento último en el artículo 18 de la Constitución
Nacional (inviolabilidad de la defensa en juicio). De cualquier manera, y como señala
Peyrano, la sociedad, además de reclamar cada vez con más intensidad que la justicia se
pronuncie en tiempo oportuno, necesita que “se les ahorre ser víctimas del
quebrantamiento –en sentido amplio- del orden normativo”. Además, debe considerarse
que estas situaciones se dan en un contexto de “…achicamiento del Estado que ha
provocado la desaparición de organismos dependientes del Poder Administrador que
alguna suerte de contralor ejercían sobre una ancha franja de cuestiones que han
quedado huérfanas de intervención gubernamental. Ello explica el fortalecimiento del
rol de los jueces…”.
A esta posición se la critica por cuanto tal facultad judicial no surge de norma alguna.
Se trata simplemente de una potestad autoasignada. No se discute que el juez, como
todo otro funcionario público, debe estar comprometido con la sociedad. Si es
claramente criticable que el Ejecutivo legisle, aun cuando la constitución se lo permite
¿por qué entonces resulta valido que los jueces puedan administrar la cosa publica en un
asunto privado?. Desde lo eminentemente procesal constituye un claro vicio no solo por
afectar la congruencia, sino también derechos de terceros. ¿Será que la vía procesal para
realizar tal despliegue jurisdiccional es otra y no un pleito entre Cayo y Ticio?
D) La CSJN en la causa "Bardaro" y el principio de congruencia.
El 8 de Agosto del año pasado, el máximo Tribunal resolvió la causa “Badaro, Adolfo
Valentín c/ Anses s/ reajustes varios”. En ese pleito, el actor había solicitado una nueva
determinación de su haber jubilatorio, quejándose de que no se había respetado el
precepto constitucional del art. 14 bis, en cuanto establece la “movilidad” de las
jubilaciones. Además, se agraviaba porque los aumentos otorgados por el Poder
Ejecutivo después de la devaluación acaecida en el año 2002 sólo habían alcanzado a
los haberes mínimos.
Ante tal planteo, y después de que su reclamo fuera atendido por las instancias
inferiores, en oportunidad de resolver la cuestión, la Corte Suprema aceptó el
fundamento del reclamo, pero no decidió sin más hacer lugar a la actualización
solicitada. Por el contrario, incorporó un elemento totalmente nuevo en su decisión, que
jamás fue solicitado por las partes en el proceso. En la parte resolutiva del fallo decidió
“poner en conocimiento del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la Nación del
contenido de la sentencia, a fin de que, en un plazo razonable, adopten las medidas a
que se alude en los considerandos” . Esas medidas son, justamente, el establecimiento
de mecanismos legislativos que hagan operativa la garantía constitucional de las
jubilaciones “móviles”. Tal resolución nunca fue solicitada por el actor, por lo que en
términos procesales, y según lo que venimos analizando, se trata claramente de una
resolución “extrapetita”.
¿Qué fundamentos da la CSJN para decidir de esta forma? Señala en primer lugar el
deber del legislador de fijar el contenido de la garantía constitucional, teniendo en
cuenta la protección especial que la Constitución Nacional le otorga a los derechos
sociales (considerando 17). Además, manifiesta que no resulta apropiado que el
Tribunal fije sin más la movilidad que cabe reconocer en la causa (justamente lo que se
le había pedido), pues la trascendencia de la resolución y las condiciones económicas
requieren de una evaluación “cuidadosa” debido a la “complejidad de la gestión del
gasto público” y las múltiples necesidades que ese gasto está destinado a satisfacer
(considerando 16).
Como no podía ser de otra forma, semejante fallo provocó una gran conmoción, mucho
más allá del ámbito jurídico. Todos los medios de comunicación se hicieron eco de esta
decisión, y en todos los casos, en forma aprobatoria. Sólo a título ejemplificativo, se
reproduce la opinión publicada en un diario: “La sentencia en el caso “Bardaro” es
innovadora, tiene enormes proyecciones institucionales y económicas y fue redactada
con una dosis inusual de sensatez”.
Sin embargo, desde una perspectiva estrictamente procesal, el fallo tiene aristas que es
posible revisar. El hecho de que la Corte directamente le ordene al Poder Legislativo
que dicte una norma en determinado sentido representa una decisión que excede lo que
habitualmente se entiende por función jurisdiccional, en tanto “satisfacción de
pretensiones”. Desde una perspectiva ortodoxa, lo que pudo hacer la Corte es ordenar
para ese caso concreto la actualización del haber jubilatorio. No es lo que hizo. Por el
contrario, decidió diferir tal pronunciamiento sobre ese punto a la “espera” de que los
otros Poderes del Estado cumplan con el mandato constitucional fijado en el art. 14 bis
de la C.N..
¿Cómo reaccionar frente a decisiones de este tipo? ¿Cabe espantarse por el “avance de
los jueces sobre otros poderes del Estado” y el temido “gobierno de los jueces”, o por el
contrario, debemos reconocer que estamos ante necesidades sociales que requieren un
Poder Judicial más comprometido con la realidad social?
Volvamos a Guasp. Al criticar las denominadas teorías “jurídicas” del proceso, que lo
ven como un mero instrumento para la “actuación del derecho”, señala: “Cuando se
acude al Juez, la finalidad primaria que con el proceso se persigue no es la de dar lugar
a esta tutela de segundo grado en que se hace consistir el proceso, sino a la protección
de primer grado que en el proceso verdaderamente se deduce. Resulta una arbitraria
sutileza el considerar como preocupación procesal la de saber no ya si la parte que
reclama tiene derecho a obtener lo que pide, sino la de determinar si tiene derecho... ...
lo que el actor y demandado quieren fundamentalmente fijar no es si su derecho a
obtener la tutela jurídica existe o no, sino, efectivamente, la obtención pura y simple de
la misma”. Si analizamos a fondo el fallo de la Corte, advertiremos que al actor se le
dijo que tiene derecho a la movilidad, pero tal derecho se ha “diferido” hasta que el
Poder Legislativo establezca la movilidad de las jubilaciones. En términos de Guasp, se
le ha dicho que “tiene derecho a la tutela”, aunque “efectivamente” aún no se la hayan
concedido.
Tal argumento podría ser rebatido diciendo que la Corte se ha reservado el derecho a
establecer ella misma la movilidad, para el caso de que los otros poderes no cumplan
con su mandato. Eso es cierto, no se ha rechazado la pretensión del actor. Pero aun así
habría que conceder que la congruencia, entendida en sentido estricto, no ha sido
observada por la Corte.
¿Podríamos admitir que en determinados supuestos los Jueces pueden apartarse de una
interpretación rígida del principio de congruencia? En su crítica a las denominadas
“teorías sociológicas” del proceso, que entronizan la idea del “conflicto social” como la
determinante del proceso, al referirse a la forma que el derecho procesa el conflicto
social, Guasp señala: “Si observamos la relación permanente en que parecen hallarse las
concretas necesidades sociales con los instrumentos jurídicos que la recogen,
descubriremos, como característica constante, que la forma o figura jurídica aparece
siempre como una sustitución de la materia social auténtica, que viene a transfundirse
en una construcción artificial del legislador”. Y agrega: “El derecho se acerca a la
sociología siempre de la misma manera; toma de ella los problemas cuya solución
postula la comunidad, establece un esquema de instituciones artificiales... ... y una vez
realizada esta función de alquimia, se despreocupa íntegramente de aquella materia
social para operar sólo con las nuevas formas creadas. La verdad es que el derecho, para
salvar a la sociología, no tiene más remedio que matarla”. El ejemplo al que refiere es
ilustrativo de su pensamiento: “Cuando el derecho, v. g., se encuentra con el problema
social de la unión natural de los sexos crea una figura específica llamada matrimonio, y
monta en torno a ella todo el tratamiento jurídico de la cuestión, desentendiéndose de la
realidad sociológica que pueda seguir corriendo por debajo o al margen de esta figura”.
Podrías decir que esta concepción se ajusta mejor a una sociedad como en la que vivía
Guasp en la primera mitad del siglo pasado que a una como la actual. La idea de que el
derecho se “desentiende” de la realidad social no puede ser sostenida absolutamente y
en toda circunstancia, a riesgo de una grave pérdida de confianza de los justiciables en
el ordenamiento jurídico.
No se trata de negar que el derecho opere con instituciones “artificialmente creadas”. Y
que es imposible “captar” toda la realidad en una norma o institución. Pero habrá que
admitir que, en cada vez una mayor cantidad de supuestos, la realidad social requiere de
una administración de justicia activa y atenta a la realidad social. En efecto, y sólo por
dar un ejemplo ¿sería posible –y deseable- que la Justicia desconociera que la “familia”
hoy en día no es idéntica a la que se conocía en la época que vivió Guasp, más allá de lo
que pueda prescribir el ordenamiento jurídico? No es una novedad en nuestro país el
hecho de que los jueces vayan más allá de la letra de la ley, cuando situaciones
especiales así lo requieran. Por ejemplo, como dice Gelli, el origen del amparo en
nuestro país “está ineludiblemente ligado al activismo judicial, a una concepción del
derecho que explora otros caminos, más allá del positivismo lógico y hunde sus raíces
en los valores y principios de la Constitución Nacional”.
Tales interrogantes plantean el nudo de la cuestión, pues lo que hoy se entiende por
justo quizás mañana no lo sea. ¿Alguien podría coincidir con Aristóteles respecto a la
esclavitud? Sin embargo en su tiempo ello era justo si se piensa que vino a impedir que
los vencidos en batalla fueran asesinados por los vencedores, es decir en pos de
mantener la vida de aquellos consideró justa someterlos al señorío de éstos. Es ese
concepto el que divide las aguas. No se trata de positivismo o normativismo, sino que el
debate es más profundo y tiene que ver con la concepción de que si el derecho procesal
está hecho para que el Estado ejerza una potestad o bien, mirado desde el punto del
ciudadano, creado para protegerlo imponiendo limites al Poder Estadual.
E) La pretensión en la causa “Bardaro” y los derechos colectivos.
¿Qué características especiales tiene el reclamo en la causa “Bardaro” por las cuales la
Corte lo resolvió en el sentido que lo hizo? ¿Es comparable a cualquier otra pretensión
de corte patrimonial? Sin dudas, para entender la resolución del máximo tribunal es
indispensable mirar esta pretensión más allá de la óptica meramente individual, para
contemplarlo en su dimensión social.
En este sentido se ha hablado de “derechos colectivos” o “grupales”, refiriendo a
“aquellos que ostentan una porción de la sociedad respecto de sus integrantes (jubilados,
católicos, enfermos de cáncer, etc.)”. Estos intereses colectivos corresponden a “un
conjunto definido de personas que se congregan en derredor de una unidad jurídica que
los vincula”. . La doctrina viene señalando que, en esta clase de derechos, “… la
satisfacción de la porción de interés de cada individuo se extiende por naturaleza a
todos, del mismo modo que la lesión a uno afecta simultánea y globalmente a todos los
integrantes del conjunto comunitario”. En EEUU estas pretensiones se conocen como
“acciones de clase” (class actions). Según la norma 23 de las Reglas Federales del
Proceso Civil, cuando “… la cantidad de sujetos afectados en sus derechos sea tal que
no fuera posible su participación conjunta en el juicio, uno o más miembros de la clase
puede asumir la representación de la categoría íntegra y obtener un pronunciamiento
que produzca efectos con relación a todos los que pertenecen a esa clase”. Señala
Quiroga Lavié que este tipo de acciones tratan de “…proteger intereses privados o
individuales, que efectivamente pueden ser invocados por cada uno de los afectados y
probados en juicio, pero que normalmente no se invocan… …y que corresponden a un
número amplio de personas que se hallan, masivamente, en la misma situación”. Por
esta razón, se admite que la cosa juzgada en este tipo de derechos pueda extenderse a
todos los miembros de la clase, siempre que la decisión sea favorable al actor. Si bien en
el caso resuelto por la Corte no se ejerció formalmente una pretensión de esta naturaleza
(debemos tener presente que no hay vía procesal adecuada en nuestro país para
intentarla), es evidente que el carácter de “jubilado” que revestía el actor, permitía
extender la resolución a muchos miles de casos análogos. En este sentido, la Corte
prefirió dictar una sentencia que, aun sin resolver directamente la pretensión del actor,
permitiera acordar una solución para el conjunto de los jubilados. Si se permite la
expresión, más que “reparar el daño” originado por la falta de actualización de las
jubilaciones, la Corte prefirió evitar que la lesión se siga produciendo en el futuro.
Sobre la necesidad de que el derecho también prevenga los daños a las personas, dice
Quiroga Lavié: “No se debe predicar el sentimiento de que no es factible que el derecho
cumpla una función preventiva, como si los mecanismos de defensa sólo tuvieran amor
a la muerte. Lo contrario sería negarle carácter de derecho al orden objetivo de la
conducta y reconocérselo sólo a su puntual aplicación”.
7) CONCLUSIONES:
Al identificar a la “pretensión procesal” como el núcleo del proceso, Guasp clarificó el
alcance de distintas instituciones, como la cosa juzgada, la litispendencia o la
acumulación de pretensiones, y también, lógicamente, el principio de congruencia. Es
más, después de colocar a la pretensión en el lugar que –a su juicio- le corresponde
dentro de la ciencia procesal, sabemos claramente que será nula la sentencia que no
resuelva sobre la base de las pretensiones invocadas por las partes.
No obstante ello, un acatamiento a rajatabla del principio de congruencia puede
provocar resultados no deseados. Sobre todo, en causas de alto impacto institucional,
como la que resolvió la Corte en la causa “Bardaro”. Aquí, hacer lugar al planteo sin
más, lejos de solucionar el conflicto social subyacente, podría haberlo agravado, ya que
sólo verían satisfechos sus reclamos aquellos jubilados que hubieran interpuesto la
correspondiente demanda, con la consiguiente sensación de desigualdad que ello
hubiera generado.
Es que la construcción científica de Guasp se efectuó en otro contexto histórico. Las
demandas de la sociedad actual son claramente diferentes a las de la época en que vivió
y escribió el maestro español. Hoy no pueden resolverse las controversias actuales con
un “…cerrado principio de congruencia pensado para el manejo de aquel clásico
conflicto entre Cayo y Ticio”. Como dice Peyrano al referirse a los “mandatos
preventivos”, en nuestro contexto social actual es necesario que los magistrados “…
sumen a su perfil vindicativo un rol más humano. De ahora en más, no sólo sancionarán
un ilícito sino que también deberán prevenirlo”. En ese sentido se pronunció la Corte.
Así encontró un camino para hacer justicia en un caso con hondas implicancias sociales.
Desde otro punto de vista este accionar de los Tribunales constituye un parche para una
crisis institucional. Es que el Estado esta dividido en tres funciones, claras y
delimitadas. Si alguna de ellas no cumple su cometido, correspondería efectuar una
modificación dentro de las instituciones y no fuera de ellas. Si el Poder Judicial no
satisface las necesidades de la gente ¿es valido que el Legislativo se arroje la facultad de
administrar justicia? ¿Admitiríamos que un legislador sea juez? Se impone la respuesta
negativa. Entonces ¿por qué el Judicial esta autorizado para suplir la actividad
administrativa? Las respuestas pueden ser varias, pero si alguna de ellas es fuera del
marco constitucional no resultan validas, a menos claro que se pretenda un cambio
legislativo o volver a la justicia por mano propia, cosa que la civilidad dejo de lado hace
muchos años.
Así las cosas no puede transformarse la excepción en regla y relativizar absolutamente
todo. Imponer el criterio de justicia propio es bueno y nos gusta, pero cuando nos
imponen un criterio de justicia distinto al nuestro…
De allí que los Tribunales deben buscar la paz social con criterios objetivos, con la
debida audiencia de los afectados, sin quebrar la imparcialidad, ni olvidarse que al fin
de cuentas la actividad de los jueces se desarrolla en un marco social determinado.
Para ello existe la congruencia, por lo cual su rigidez o flexibilidad debe ser analizada
desde todas las aristas posibles.
FEDERICO MARTIN ARCE CARLOS ISIDRO BUSTOS

MODIFICACIONES AL RECURSO DE CASACION LEY 29364
noviembre 03, 2009
¿Nuestras construcciones teóricas son verdaderamente útiles a la Justicia? Fue una

pregunta hecha por el ilustre procesalista Piero Calamandrei, allá por el año 1952,
cuando disertaba sobre la relación del proceso judicial y la democracia1]. Cincuenta
años después dicha interrogante sigue vigente y a propósito de la promulgación de la
Ley Nº 29364, publicada el pasado 28 de mayo del 2009, consideramos que debería ser
reformulada por nuestros legisladores en el sentido siguiente: ¿nuestras construcciones
legislativas son verdaderamente útiles a la justicia?
La Ley Nº 29364 ha modificado los artículos del Código Procesal Civil (en adelante
CPC) que regulan el recurso de casación, con la finalidad de reorientar esta institución y
la función de la Corte Suprema de la República, en el marco de un Estado
Constitucional de Derecho. Como se desprende de la exposición de motivos del
proyecto de ley que sustentó la norma bajo comentario (ver: proyecto), se pretendía
restringir el uso de la casación como un medio impugnatorio ordinario, el cual era
aplicado la más de las veces para dilatar procesos, haciendo de la Corte Suprema de la
República un simple órgano de revisión.
En ese sentido, la iniciativa legislativa que promocionó la Ley Nº 29364, buscó

devolverle al recurso de casación su carácter excepcional, haciendo de este un
mecanismo eficiente que coadyuve verdaderamente a que los justiciables obtengan una
decisión justa en un plazo razonable. Pretendía, asimismo, empoderar a la Corte
Suprema de la República como órgano rector del Sistema de Justicia, a fin de que sus
decisiones tengan fuerza vinculante para los órganos jurisdiccionales de menor grado
(Cortes Superiores y Juzgados) y que sirvan de directrices pedagógicas para la sociedad.
Ahora bien, consideramos que la Ley Nº 29364 no permite conseguir los fines
anhelados. Por el contrario, se ha desaprovechado la oportunidad para establecer
verdaderas reformas legislativas que permitan ostentar un proceso civil útil para la
ciudadanía. Más allá de algunas reformulaciones, la regulación establecida lejos de
establecer filtros para restringir el abuso de los recursos de casación, podría provocar la
extensión de posibilidades para interponer los mismos. Nos explicamos:
1. El recurso de casación había sido concebido en el Perú, como un medio impugnatorio

destinado a corregir errores in iudicando (cuando la afectación se produce sobre la
norma objeto de la decisión, sea esta sustantiva o procesal) y errores in procedendo
(cuando el error se producía respecto al procedimiento con el que se adoptó la decisión,
afectando el debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva). Bajo esta concepción, el
texto derogado del artículo 386 del CPC establecía como causales ante las cuales
procedía el recurso de casación: i) la aplicación indebida o la interpretación errónea de
una norma de derecho material o doctrina jurisprudencial; ii) la inaplicación de una
norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; y iii) la contravención de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. El día de hoy, el texto
modificatorio de dicho artículo establece genéricamente que procede el recurso de
casación ante “la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión
contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente
judicial”.
Si bien esta modificatoria tiene la virtud de tener un texto más amplio y claro a favor de
la ciudadanía, permitiendo superar discusiones meramente teóricas sobre la diferencia
de la aplicación indebida o inaplicación de una norma, por ejemplo; debe tenerse en
claro que la “infracción normativa” que hoy funge de genérica causal casatoria, sigue
considerando a las afectaciones tanto de normas materiales como de normas procesales,
así como a las infracciones a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, es decir
frente a errores in iudicando e in procedendo, por lo cual se concluye que no ha
sucedido ninguna modificación sustancial, manteniéndose las posibilidades de
interponer el recurso de casación en los mismos supuestos antes regulados, más aún
cuando el texto modificatorio del artículo 388 del CPC, establece que la pretensión
casatoria sigue siendo o revocatoria (que procede ante una infracción a normas
materiales o procesales que hayan sido objeto de la decisión, la cual es subsanada por la
propia Corte Suprema, de conformidad con la modificación al artículo 396 del CPC
promulgada) o anulatoria (que procede ante una infracción al debido proceso y tutela
jurisdiccional efectiva en el procedimiento, ante la cual se decreta la nulidad de todo lo
actuado y se reenvía el proceso al órgano que cometió el vicio).
2. Por otro lado, el texto modificatorio del artículo 387, establece en su inciso 1) que las
resoluciones que son pasibles de impugnarse a través del recurso de casación son “las
sentencias y autos expedidos por las Salas Superiores que, como órganos de segundo
grado, ponen fin al proceso”, pero con dicho texto no se ha corregido la situación
anterior a la modificatoria, en la que la casación servía para impugnar cualquier
resolución final (sea una sentencia que resuelve sobre el fondo, sea un auto que declara
improcedente la demanda) sin importar el tipo de procedimiento en que se haya
expedido (sumarísimo, abreviado, o de conocimiento) o la naturaleza del mismo
(ordinario o de ejecutivo), grave error en el que incurrió el Congreso con conocimiento
de causa alejándose del proyecto de ley que proponía modificar el artículo 385 del CPC,
excluyendo la posibilidad de recurrir en casación las resoluciones que pongan fin a los
procesos sumarísimos, abreviados o de ejecución, lo cual hubiera sido idóneo de caras a
restringir el uso de este medio impugnatorio de finalidad excepcional.
3. Así, preliminarmente podemos concluir que el recurso de casación no encuentra

ningún filtro para su uso y abuso luego de operada la modificación legislativa. Por el
contrario, persiste la posibilidad de ser usado como un medio impugnatorio adicional
que sirva para dilatar el proceso, toda vez que el Congreso ha ratificado, al modificar el
artículo 393 del CPC, que “la interposición del recurso suspende los efectos de la
resolución impugnada”, omitiendo avanzar hacia una verdadera tutela jurisdiccional
efectiva a favor de los justiciables, que contemple medios suficientes para que el
proceso dure un plazo razonable permitiendo la ejecución anticipada de la sentencia
civil, opción recogida acertadamente el proyecto de ley, que fue desestimada
injustificadamente por el Congreso.
4. Siendo que las modificaciones establecidas no logran por sí mismas ser el filtro
deseado al uso y abuso del recurso de casación, no podemos callar ante la imprudencia
del legislador de haber introducido la facultad de decretar la procedencia excepcional
del recurso de casación contemplada en el artículo 392-A promulgado por la Ley Nº
29364, norma por la que aun cuando se impugne a través de la casación una resolución
que no debería ser impugnada con dicho recurso, la Corte Suprema puede avocarse a la
casación si considera que al resolverla cumpliría con aplicar el derecho objetivo al caso
concreto y uniformizar la jurisprudencia nacional.
Dicha medida está muy lejos de servir a un fin de restricción al abuso de la casación y,
por el contrario, además de abrir la puerta deja abierta la ventana para que por casación
se impugne todo y existan intromisiones de la Corte Superior, so pretexto de “aplicar un
derecho objetivo” o “uniformizar la jurisprudencia”, sin ningún parámetro de
predictibilidad.
5. Finalmente, la modificatoria al artículo 400 del CPC, por el cual se ha instituido el

Precedente Judicial Civil, es plausible en tanto otorga autonomía a las Sala Civil
Suprema para emitir por sí sola precedentes vinculantes de cumplimiento obligatorio
para los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía, pero debe llamarse la atención a
fin de que dicha norma no quede en tinta y papel, y se implementen dichos Plenos
efectivamente en el marco de una política jurisdiccional activista por parte del Poder
Judicial, guiada a la tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos. Basta recordar que
la facultad para realizar plenos casatorios por parte de la Corte Suprema estuvo prevista
en el texto derogado del mismo artículo 400 del CPC desde el año 1994, pero hasta el
día de hoy, es decir en 15 años de vigencia, solo se llevó a cabo un solo pleno casatorio.
[1]Véase, CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia: Derecho Procesal y

costumbre judicial. ARA, Lima. 2006, p. 47.

Modificaciones al Código Procesal Civil incorporadas por el Decreto Legislativo Nº
1070 que modifica la Ley Nº 26872
noviembre 03, 2009
Ley de Conciliación (28/06/08)

* Luis Alberto Liñán A.
1. Eliminación de la Conciliación Intra Procesal
a) Antes en un Proceso de Conocimiento existías tres audiencias:
b) Con la Ley Nº 29057 del 29/06/07, entre otros cambios, se eliminó la Audiencia de
Saneamiento y se dispuso que el mismo se haga por Auto.
c) El D.Leg 1070º del 28/06/08 ELIMINA la CONCILIACION INTRA PROCESAL
y establece que sólo hay la conciliación en adelante solo será extrajudicial ante los
Centros de Conciliación autorizados, con lo cual se elimina también la Conciliación
Extrajudicial ante Juzgados de Paz.
Como consecuencia de este cambio se ELIMINA LA AUDIENCIA DE
CONCILIACION dentro del proceso, salvo que las partes lo pidan.
2. Sobre la necesidad de la Conciliación Extrajudicial
El Decreto Legislativo Nº 1070 deroga el inciso 7 del artículo 425º del CPC, que
establece la necesidad de anexar a la demanda, el acta de conciliación extrajudicial.
No obstante el artículo el nuevo artículo 6º de la Ley de Conciliaciòn, modificado por el
D. Leg Nº 107º, establece:
“Artículo 6º.- Falta de intento Conciliatorio.- Si la parte demandante, en forma previa a
interponer su demanda judiccial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante
un Centro de Conciliaciòn extrajudicial para los fines señalados en el artículo
precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará
improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”
3. Naturaleza de las modificaciones Los cambios al CPC son para adecuar las normas
procesales y eliminar toda referencia a la audiencia de conciliación:
3.1. Acumulación Objetiva Originaria (art 87º) Se precisa que las pretensiones
accesorias solo se pueden acumular hasta antes del saneamiento procesal, antes era
hasta la audiencia de conciliación.
2 Tiene sentido poner como límite el saneamiento procesal pues es el momento en que
se revisa la validez de la relación procesal y para ello es necesario que se conozcan
todas las pretensiones, inclusive las accesorias 3.2. Tramitación de la tacha u oposición
(art 301) Se establece que la actuación de los medios de prueba que sustentan las
cuestiones probatorias se realizará en la audiencia de prueba, antes era en la audiencia
conciliatoria.
Lo ideal era no confundir los medios de prueba de las cuestiones probatorias de los del
tema de fondo, por ello se actuaban en momentos distintos, ahora como la única
audiencia que queda es la de pruebas, no existe otro momento, se pueden presentar
problemas
3.3. Oportunidad de la recusación (art 308º)
Se establece que sólo se puede recusar hasta antes del saneamiento procesal, antes era
hasta cinco días antes de la audiencia de conciliación.
No veo mayor problema
3.4. Formalidad de la Conciliación (art 324º)
Se precisa que la conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación y si
ambas partes lo solicitan el Juez PODRA convocarla en cualquier estado del proceso.
¿facultad u obligación?, considero que si ambas partes lo piden el Juez debe convocar a
la audiencia, salvo que considere que existe alguna razón para no convocarla, como p.e.
un supuesto de dilaciòn del proceso para perjudicar a un tercero.
Si decide llevar a cabo la audiencia ¿Qué mecanismo debe seguir?, pues el art 326º que
regulaba el trámite de la audiencia de conciliación esta derogado, debe p.e. proponer
formula conciliatoria?, ¿podrá imponer multa a quien no acepte la formula conciliatoria
que resulte más beneficiosa que la sentencia?
3.5. Proceso y Conciliación (art 327º)
El Juez es quien debe aprobar la conciliación extrajudicial. Previa verificación de los
requisitos del artículo 325º (i) trate sobre derechos disponibles, y (ii) el acuerdo se
adecue a la naturaleza del derecho en litigio.
¿sólo eso? Además deberá verificar que la conciliación se haya realizado según las
normas de la Ley de Conciliación y los requisitos del Acta de Conciliación, así como la
legitimidad de las partes y que la representación sea correcta, entre otros temas.
4. Reconvención (art 445º) Se exige realizar conciliación extrajudicial para la
reconvención.
3 En caso de reconvención, si la pretensión es materia conciliable, el Juez deberá
verificar la asistencia del demandado a la audiencia de conciliación y que conste la
descripción de la controversia en el acta de conciliación.
Se resuelve un problema existente sobre si era necesario conciliar en caso de
reconvenciòn. La descripción de la controversia debe ser genérica ¿y si no deja
constancia de la controversia que va ser materia de conciliación?, no puede reconvenir,
tendrá que demandar y luego acumular, ¿no es esto genera más carga procesal?
5. La fijación de puntos controvertidos y el saneamiento probatorio. (art 468) Al
eliminarse la Audiencia de Conciliación, los puntos controvertidos ni el saneamiento
probatorio, se fijan en audiencia. Ahora una vez notificadas las partes con el auto de
saneamiento, las partes tienes tres días para presentar por escrito los puntos
controvertidos, vencido el plazo, el Juez dictará un AUTO fijando los puntos
controvertidos y realizará el saneamiento probatorio.
Sólo si los medios de prueba admitidos requieren actuación, en ese mismo auto el Juez
señalará fecha para la AUDIENCIA DE PRUEBAS, en caso contrario procederá al
JUZGAMIENTO ANTICIPADO.
¿es apelable el auto que fija los puntos controvertidos y efectúa el saneamiento
probatorio? SI , sin efecto suspensivo ¿en que calidad? La fija el Juez
6. Medida Cautelar Fuera de Proceso. (art 636º) Cuando trate una medida cautelar fuera
de proceso, el trámite de conciliación debe iniciarse dentro de los cinco días de
ejecutada la medida cautelar y la demanda presentada dentro de los 10 días siguientes a
la conclusión del procedimiento conciliatorio.
Antes el Reglamento de la Ley de Conciliación, sólo fijaba el plazo de 05 días para
iniciar la conciliaciòn y no había plazo para demanadar.
7. Vigencia del Decreto Legislativo Nº 1070, En la Primera Disposición Final se señala
que la norma entrará en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos
Conciliatorios según Calendario Oficial aprobado mediante Decreto Supremo, se
exceptúa a los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa, así como el Distrito
Judicial del Cono Norte de Lima (salvo Canta), en los cuales será aplicado a los 60 días
calendarios de su publicación (28 de agosto de 2008) ¿se aplica también a las
disposiciones modificatorias? o ¿estas ya están vigentes? Entiendo que las
modificaciones estan vigentes, pues los 60 días de vacatio legis es para distritos
conciliatorios no para distritos judiciales.
SI EL AUTO ADMISORIO NO CONCUERDA CON LA DEMANDA - ¿Se podrá
establecer una adecuada relación jurídica procesal?
noviembre 03, 2009
De la demanda se aprecia que el acreedor (ejecutante) la interpuso contra su deudora y
sus fiadores, sin embargo, en el auto admisorio se indicó como ejecutados a los fiadores
y como ejecutante a la deudora. Lo cual originó que el Colegiado exonerara en la
práctica de toda obligación y responsabilidad a la deudora. En consecuencia, los vicios
procesales de primera instancia han originado la transgresión del fin concreto del
proceso, ya que no se han cumplido con establecer una adecuada relación jurídico
procesal que tenga correspondencia con lo demandado.
CASACIÓN / CAS. N° 745-2001 LIMA (Publicada el 1 de marzo de 2002)
CAS. N° 745-2001 LIMA Lima, ocho de noviembre del dos mil uno.- La Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa en la fecha,
emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casación interpuesto por don Jack Lemor Bezdin contra la resolución de vista de fojas
ciento cincuenta, su fecha quince de diciembre del dos mil, que declaró nula la sentencia
apelada sólo en el extremo que declara fundada la demanda contra Fábrica de
Confecciones Sociedad Anónima, por constituir un exceso de pronunciamiento y
confirma la referida sentencia en el extremo en que se declara infundada la
contradicción y fundada la demanda; con lo demás que contiene y fue materia de alzada.
2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES HA SIDO DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO: Concedido el recurso de casación a fojas ciento sesentidós, fue
declarado procedente por la causal contenida en el inciso 3 del artículo 386 del Código
Procesal Civil, por la contravención de las normas que garantizan el derecho al debido
proceso a infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales, refiriendo como contravenciones que: a) al momento de presentarse la
demanda, la ejecutante tenía pleno conocimiento del domicilio real y actual de la
coejecutada Fábrica de Confecciones Sociedad Anónima; no obstante ello, consigna en
la demanda, la anterior dirección de la coejecutada, lo conlleva a que ésta no sepa de
este proceso hasta la fecha de la audiencia única; b) luego del concesorio del recurso de
apelación contra la sentencia, el A quo perdió jurisdicción y competencia, sin embargo
expidió dos resoluciones; c) la de vista sin fundamento ni justificación, refiere que la
codemandada Fábrica de Confecciones Sociedad Anónima no tiene responsabilidad ni
obligación respecto de la deuda demandada, cuando la citada empresa ha aceptado el
pagaré puesto a cobro, siendo lo ocurrido que al no haber sido correctamente notificada
no ha podido hacer valer su derecho, lo cual no da validez para que el Colegiado la
exonere de toda obligación. Por otro lado, refiere como infracciones de las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales que; d) la petición de
nulidad de Fábrica de Confecciones Sociedad Anónima no fue resuelta; e) una vez
emitido el concesorio de la apelación, esta instancia ya no tenía jurisdicción ni
competencia, sin embargo se expidieron hasta dos resoluciones posteriores; f) se ha
interpretado equivocadamente los vicios procesales de primera instancia, al exonerarse
de toda obligación y responsabilidad a la codemandada Fábrica de Confecciones
Sociedad Anónima; y g) se ha omitido un pronunciamiento respecto a la conformidad y
validez del pagaré puesto a cobro, en el que no se aprecia el nombre de los fiadores
solidarios, tan sólo firmas ilegibles, lo cual contradice lo estipulado en el inciso 8 del
artículo 61 de la Ley de Títulos Valores. 3.- CONSIDERANDOS: Primero.- En sede de
nulidades procesales, éstas suponen un estado de anomalidad del acto procesal, de
manera que al declararse la nulidad procesal, ello implica resguardar la garantía
constitucional a un debido proceso; en ese sentido, se afirma que: “las nulidades
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ADMISORIO NO CONCUERDA CON LA DEMANDA - ¿Se podrá establecer una
adecuada relación jurídica procesal?

IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
noviembre 03, 2009
El juez tiene el deber de calificar liminarmente la demanda, pudiendo admitirla,

declararla inadmisible o improcedente. La improcedencia es una calificación negativa
por la que se rechaza la demanda al carecer de requisitos de fondo mínimos que tienen
que ver con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción.
1 IMPROCEDENCIA E INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
¿En qué consiste la inadmisibilidad y la improcedencia?
La omisión o defecto del cumplimiento de los requisitos formales acarrea la
inadmisibilidad, otorgándose un plazo para subsanar; la falta de requisitos de fondo, la
improcedencia. En ambos casos la resolución será un auto, por permitir al juez exponer
las razones de su decisión y a la otra parte alegar en contrario (Cas. Nº 626-97,
12/08/1998).
¿Cuál es la diferencia entre inadmisibilidad e improcedencia?
No puede ampararse la improcedencia de la demanda si el recurrente omite adjuntar a su
demanda el instrumento que acredite haber efectuado el requerimiento para el
nombramiento de árbitro. Ello configura un supuesto de inadmisibilidad por cuanto está
referido a una omisión de naturaleza formal, que puede y debe ser subsanada dentro de
un plazo prudencial. La inadmisibilidad y la improcedencia son conceptos que se
encuentran claramente definidos en el artículo 128 del Código Procesal Civil. El acto
procesal deberá ser declarado inadmisible cuando carece de un requisito de forma o este
se ha cumplido defectuosamente, siempre que resulte factible de ser subsanado, a
diferencia de la improcedencia, que opera cuando la omisión o defecto que se advierte
en el acto procesal, es de un requisito de fondo y por ende, no brinda margen a la parte
para que pueda superarlo (Exp. Nº 1138-2002, 24/09/2002).
Si la demanda carece de suficiente información, ¿la demanda es improcedente o
inadmisible?
Para calificar la improcedencia de la pretensión es necesario que del tenor del escrito de
la demanda no exista correspondencia entre los hechos expuestos y el petitorio; o lo que
se pida sea física o jurídicamente imposible.
Es inadmisible la demanda si de ella se advierte una evidente falta de información en
relación a los hechos alegados y una ausencia de orden en la narración de los mismos
(Exp. Nº 1717-99, 05/08/1999).
Si en la primera resolución se declara inadmisible la demanda, y luego improcedente,
¿se vulnera el principio de congruencia procesal?
Existe incongruencia procesal al emitir el mismo colegiado decisiones contradictorias,
pues en la primera resolución se pronuncia por la admisibilidad de la demanda y en la
segunda por su improcedencia (Cas. Nº 1313-2003-Lambayeque, El Peruano,
03/01/2005).
2 IMPROCEDENCIA. ASPECTOS GENERALES

¿En qué momento debe declararse improcedente la demanda?
La declaración de improcedencia debe darse al momento de la calificación de la
demanda. Pasada dicha etapa, será en el saneamiento donde se emitirá el
pronunciamiento sobre la validez de la relación procesal y excepcionalmente podrá
efectuarse en la sentencia.
Se contraviene el procedimiento si, habiéndose declarado inadmisible la demanda y
subsanadas las omisiones se vuelve a conceder nuevo plazo, para luego declarar la
improcedencia de ella (Exp. Nº 2767-97, 06/04/1998).
¿La declaración liminar de improcedencia es constitucional?
La declaración liminar de improcedencia de una demanda es perfectamente legal y
constitucional en la medida que el acto no cumpla con los requisitos establecidos para
su procedencia. El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de
las facultades conferidas resulta ineficaz con relación al representado. Sin embargo dado
que el acto jurídico puede ser ratificado por el representado dicho acto comporta la
sanción de nulidad relativa o anulabilidad, cosa que no es posible en un caso de nulidad
en donde el vicio no puede ser subsanado con la confirmación. Por ello si en la demanda
se peticiona la nulidad del acto y no su ineficacia se incumple con el requisito de
procedencia relativo a la falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio,
establecido en el artículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil (Cas. Nº 178-2004-
Lima, El Peruano, 31/05/2005).
¿La declaración de improcedencia in limine puede afectar el debido proceso?
Habiendo la Sala de mérito, declarado improcedente la demanda en forma liminar, sin
que se discuta el derecho de la recurrente dentro de un proceso judicial, se ha afectado
el derecho de esta al debido proceso, incurriéndose por tanto en la causal denunciada en
el casación (Cas. Nº 3129-2003-San Román, El Peruano, 30/05/2005).
¿La declaración de improcedencia puede basarse en el análisis de las pruebas?
(...) En la calificación de la demanda es facultad del juez analizar únicamente los
requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda; (...) dichos requisitos están
vinculados estrictamente a cuestiones de forma y capacidad procesal en el modo de
interponer la demanda; no corresponde ser rechazada basada en la presentación y
análisis de las pruebas recaudadas, que implica un pronunciamiento sobre el fondo, lo
que no es propio de un resolución que liminarmente declara la improcedencia de la
demanda (Cas. Nº 1691-99-Callao, 07/12/1999).
¿La improcedencia de la demanda puede tener argumentos de fondo?
La resolución que revoca el auto que admite una demanda no puede contener
argumentos de fondo que resultan prematuros si la resolución objeto de apelación no es
una sentencia. En efecto, temas como la oponibilidad del derecho de la accionante
respecto al derecho del banco ejecutante solo podrán ser expuestos de manera oportuna
al emitirse pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, luego de tener a la vista
todos los elementos probatorios ofrecidos por las partes y, en su caso, aquellos que el
juez estime necesarios conforme a la facultad conferida por el artículo 194 del Código
Procesal Civil (Cas. Nº 2611-02-Lambayeque, El Peruano, 30/03/2005).
¿La resolución que declara la improcedencia de la demanda puede tener fundamentos
que corresponden a una resolución final?
Que, la resolución cuestionada ha rechazado la demanda sin haberle dado trámite
declarándola improcedente, emitiendo fundamentos de hecho y de derecho que
corresponden a una resolución final, contraviniendo así lo dispuesto en el artículo ciento
treintinueve inciso tercero de la Constitución Política del Estado: a que toda persona
tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos con
sujeción a un debido proceso (Cas. Nº 1691-99-Callao, 07/12/1999).
La apelación del auto que declara improcedente la demanda ¿debe notificarse a los
demandantes?
Si solo se notifica a los demandantes el recurso de apelación contra la resolución que
declara improcedente la demanda, se infringe lo dispuesto taxativamente en el artículo
427 del Código Procesal, sin que el hecho de que los codemandados se hayan
apersonado al proceso, convalidando el defecto incurrido, produzca efectos respecto de
los demás codemandados a los cuales no se ha notificado el recurso impugnatorio (Exp.
Nº 99-35716-3639, 12/01/2000).
Declarada improcedente la demanda ¿puede variarse esta?
Si bien el artículo 428 del Código Procesal Civil faculta al demandante a variar la
demanda antes que esta sea notificada, ello opera en el entendido que la misma haya
sido admitida a trámite. Si se ha declarado la improcedencia de la demanda, carece de
objeto modificar la demanda respecto al número de emplazados y a los medios
probatorios adjuntados (Exp. Nº 925-2001, 18/10/2001).
3 CAUSALES DE IMPROCEDENCIA
Si no se señala en forma expresa la causal para declarar improcedente la demanda, ¿se
vulnera el debido proceso?
Del análisis efectuado a las resoluciones emitidas en este proceso se puede arribar a la
conclusión que los magistrados de mérito no han señalado en forma expresa la causal
para desestimar, liminarmente, la demanda afectando el derecho del recurrente a un
debido proceso, en el que puede controvertir los argumentos esgrimidos por los
magistrados; que, en consecuencia, los agravios denunciados por el recurrente se
encuentran configurados deviniendo en nulas las resoluciones expedidas por el a quo y
por el ad quem (Cas. Nº 1812-2001-Lambayeque, El Peruano, 02/01/2002).
¿La indebida acumulación de pretensiones acarrea la improcedencia de la demanda?
Si bien se pretende acumular dos pretensiones, una principal y otra accesoria, dichas
pretensiones se tramitan en distinta vía procedimental, por lo que no se cumple con el
requisito que exige el inciso 3 del artículo 85 del Código Procesal Civil motivo por el
cual debe declararse la improcedencia de la demanda, por indebida acumulación de
pretensiones (Exp. Nº 842-2002, 01/08/2002).
Si la demanda no tiene conexión lógica, ¿la demanda debe ser declarada improcedente?
Si aparece del petitorio que se pretende la resolución del contrato y la devolución del
inmueble, pero, de la fundamentación fáctica se aprecia que esta no persigue la
resolución judicial del contrato sino la restitución del bien inmueble, como
consecuencia de la resolución extrajudicial que ha operado, debe declararse la
improcedencia de la demanda, por no existir conexión lógica entre los hechos y el
petitorio (Exp. Nº 11728-98, 15/09/1999).
¿Puede declararse improcedente la demanda si no existe congruencia entre las
pretensiones y la documentación?
Cabe declarar la improcedencia de la demanda si se advierte la falta de congruencia
entre los extremos que contienen las pretensiones demandadas y la documentación que
les sirve de amparo (Exp. Nº 181-1-97, 20/05/1997).
¿La falta de legitimidad para obrar del demandado produce la improcedencia?
El artículo 427 del Código Procesal Civil no prevé como causal de improcedencia de la
demanda la falta de legitimidad para obrar del demandado, por el contrario, cuando esta
se verifica en virtud a la interposición de un medio de defensa por parte del emplazado,
como es una excepción, el Juez se encuentra obligado a suspender el proceso hasta que
el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto
resolutor
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IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
AUTO ADMISORIO DE DEMANDA
noviembre 03, 2009
EXP. Nº 487-96 - RESOLUCIÓN Nº UNO.

AUTO DE INADMISIBILIDAD
Lima, primero de abril de mil novecientos noventiseis.
AUTOS Y VISTOS Y ATENDIENDO: Con la copia de libreta electoral, tasa judicial,
licencia de conducción, atestado policial, fotografías, constancia de trabajo, boletas de
pago en copia legalizada y proforma que se acompaña; AL PRINCIPAL Y OTROSIES,
Primero: A que la presente demanda no reúne los requisitos de admisibilidad señalados
en los artículos cuatrocientos veinticinco y cuatrocientos veinticuatro del Código
Procesal Civil; Segundo: A que siendo así se desprende de los anexos del presente
petitorio que se acompaña, copia simple de la licencia de conducción del actor; en
contraposición de lo señalado en el último párrafo del artículo doscientos treinticinco
del Código Procesal Civil; en cuanto se señala que “la copia del documento público
tiene el mismo valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional
respectivo, notario público o fedatario según corresponda”; Tercero: por lo que en
aplicación del punto dos del artículo cuatrocientos veintiséis; SE DECLARA
INADMISIBLE la presente demanda y se ordena que el actor subsane la omisión
señalada dentro de un plazo de cinco días, bajo apercibimiento de rechazarse la presente
demanda y ordenar su archivamiento respectivo.
MARTÍN CHAHUD SIERRALTA.- JUEZ.- MARTíN HUAMáN.- SECRETARIO.
LIMA, 12 DE ABRIL DE 1996
EXP. Nº 487-96 - RESOLUCIÓN Nº DOS.
AUTO DE ADMISIBILIDAD
Lima, doce de abril de mil novecientos noventiseis.
AL PRINCIPAL PRIMER Y SEGUNDO OTROSI: Con las copias legalizadas que se
acompaña; téngase por subsanada la omisión señalada en resolución de fecha primero
de abril de mil novecientos noventiseis; y dando cuenta el petitorio de demanda; AL
PRINCIPAL, TERCER, CUARTO Y QUINTO OTROSI: Con la copia de libreta
electoral, de licencia de conducir y de la tarjeta de propiedad, copias certificadas del
atestado policial, fotografías, (...), constancia de trabajo, boletas de pago, y proforma
que se acompaña, y atendiendo: Primero: a que la parte actora ha cumplido con los
requisitos de admisibilidad señalados en los artículos cuatrocientos veinticuatro y
cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Civil; Segundo: a que la pretensión
indemnizatoria que se demanda está dentro de los alcances señalados en el punto sétimo
del numeral cuatrocientos ochentiséis del Código acotado; Tercero: Por lo que siendo
así; admítese la presente demanda como una de naturaleza ABREVIADA; confiriéndose
traslado de la misma a don RUBÉN LEONARDO KREBS GERIOLA a fin de que se
apersone a proceso y haga valer su derecho con arreglo a los plazos señalados en el
artículo cuatrocientos noventiuno del Código antes señalado; y téngase presente los
medios probatorios ofrecidos AL PRIMER OTROSI: téngase presente la delegación de
facultad que se confiere a la doctora GLORIA MARÍA ESQUIVEL OVIEDO; AL
SEGUNDO OTROSI: téngase presente a la persona que se indica para la notificación
por nota.
DR. M. CHAHUD.- JUEZ.-M. HUAMáN.- SEC.- LO QUE NOTIFICO A UD.
LIMA, 16 DE ABRIL DE 1996.
EXP. Nº 606.01. - RESOLUCIÓN NÚMERO UNO.
AUTO DE INADMISIBILIDAD
Surquillo, tres de julio del dos mil uno.
AUTOS Y VISTOS, Primero: A que, toda persona tiene derecho a acudir al órgano
jurisdiccional a efectos de recibir tutela efectiva para la resolución de sus conflictos, sin
embargo para que el Juez pueda calificar positivamente una demanda, la misma deberá
cumplir con los requisitos a que se se contraen los artículos 424 y 425 del Código
Procesal Civil y no deberá encontrarse inmersa en los artículos 426 y 427 del mismo
cuerpo de leyes referidos a la inadmisibilidad e improcedencia de la misma; Segundo:
Que, la accionante expresa en el petitorio de su demanda que pretende el desalojo en la
vía sumarísima, acompañando para tal efecto el acta de conciliación extrajudicial y
expresando como sustento de su pretensión el incumplimiento del acuerdo conciliatorio;
sin embargo no explica por qué pretende el trámite en la vía sumarísima y no en la vía
de ejecución de resolución judicial; por cuya razón, la recurrente deberá precisar y
explicar cuáles son las razones fácticas y jurídicas para preferir la vía sumarísima; por
estas consideraciones y de conformidad con el artículo 426 del Código Procesal Civil,
se declara INADMISIBLE la demanda, concediéndole al actor el plazo de TRES DÍAS
a efectos que cumpla con subsanar lo ordenado por esta judicatura bajo apercibimiento
de RECHAZARSE en caso de incumplimiento devolviéndose los anexos bajo
constancia en autos.
ANÁLISIS
I. CUESTIONES PRELIMINARES
La demanda es la materialización del derecho de acción, pues con su interposición se
exige al órgano judicial la tutela de un derecho. Con la admisión de la demanda se da
inicio al proceso judicial, entendiéndose por éste al conjunto dialéc-tico de actos
procesales realizados por los sujetos que conforman la relación jurídica procesal con la
finalidad de solucionar un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.
Sin embargo, una demanda dará inicio a un proceso que sólo cumpla los presupuestos y
condiciones que exige la ley, a ser calificados por el juez. Éste sólo admitirá a trámite la
demanda cuando esta última contenga todos los requisitos principales de forma y de
fondo necesarios. El fin es evitar una posterior sentencia inhibitoria, es decir aquella que
no resuelve el fondo del litigio, sino que sólo se pronuncia sobre la existencia de
omisiones o defectos relativos a los presupuestos procesales o a las condiciones de la
acción. A ese efecto el juez, al recibir la demanda, efectúa dos exámenes:
A) Examen de admisibilidad.- Se verifica si la demanda contiene o no todos los
requisitos de forma, es decir los requisitos extrínsecos e intrínsecos de la demanda
contenidos en los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil (1). Si el examen de
admisibilidad resulta positivo, el juez admitirá la demanda, contrario sensus, la
declarará inadmisible y ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un
plazo no mayor de diez días (en el proceso sumarísimo el plazo será de tres días). Si el
demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el
archivo del expediente.
El demandado también puede cuestionar la existencia de los requisitos de la demanda
interponiendo, por ejemplo, la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de
proponer la demanda.
B) Examen de procedibilidad: Este examen supone verificar si la demanda contiene
todos los requisitos de fondo. Si el juez constata que a la demanda le falta en forma
manifiesta algún requisito de fondo, la declarará de plano improcedente, expresando los
fundamentos de su resolución y disponiendo la devolución de los anexos.
Dentro de los requisitos de fondo de la demanda se encuentran las condiciones de la
acción (legitimidad e interés para obrar), la vigencia del derecho reclamado, la
competencia del órgano jurisdiccional, el nexo causal entre lo que se peticiona y los
hechos, la posibilidad física y jurídica del petitorio y la correcta acumulación de
pretensiones.
II. EL PAGO DE LA TASA COMO REQUISITO DE ADMISIBILIDAD DE LA
DEMANDA
Surge la duda respecto a si el abono de las tasas judiciales debe o no constituir un
requisito de admisibilidad de la demanda, pues, a diferencia de los que sucede con otros
actos procesales, como la presentación del recurso de casación, para los que se exige
expresamente el pago de la tasa respectiva, ha de observarse que en los artículos 424° y
425° del Código Procesal Civil no se instituye como requisito de la demanda la
presentación de la tasa judicial por ofrecimientos de pruebas, no obstante lo cual las
demandas suelen no admitirse ante la falta de dicho anexo.
La base legal de este proceder estaría en la Resolución Administrativa Nº 005-96-SE-
TP-CME-PJ, que establece que se debe de adjuntar el recibo de las tasas y aranceles
judiciales a los recursos o solicitudes presentados ante las autoridades administrativas y
judiciales del Poder Judicial, pues de lo contrario no serán admitidos dichos recursos o
solicitudes. Ello tendría que ser interpretado en vinculación con el inciso 1 del artículo
426° del Código Procesal Civil, por el cual se declaran inadmisibles aquellas demandas
y contestaciones que no cumplan con los requisitos legales (2).
III. LA CONSTANCIA DE SUFRAGIO
Con relación a la falta de la constancia de haber sufragado en las últimas elecciones,
cabe señalar que conforme al artículo 29° de la Ley N° 26497, Ley Orgánica del
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (publicada en el diario oficial el
12/7/95), la constancia de sufragio era requisito para todos los actos civiles,
comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que
por mandato legal el documento de identidad debe ser presentado (3).
No obstante ello, 16 de febrero del 2001 fue publicada en el diario oficial la Resolución
N° 158-2001-JNE, cuyo artículo segundo modifica el régimen de la ley arriba citada,
estableciendo que para que efectuar los actos mencionados ya no es necesario que en el
documento de identidad aparezca la constancia u homolograma respectivo de sufragio, o
de dispensa por omisión a la votación e instalación de mesas de sufragio y pago de
multa por omisión a la votación, por lo cual actualmente ya no resulta judicialmente
exigible este requisito.
IV. FORMALIDADES DEL AUTO DE ADMISIBILIDAD O INADMISIBILIDAD
DE LA DEMANDA
Mediante los autos el juez resuelve el concesorio o denegatorio de los medios
impugnatorios, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión
especial del proceso; la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares,
y, por supuesto, la admisibilidad o el rechazo de la demanda, además de la
reconvención. En general, cualquier decisión que requiera motivación para su
pronunciamiento.
En los autos, como en cualquier otra resolución judicial, no se deben consignar
abreviaturas. Las fechas y las cantidades se escriben con letras. Las referencias a
disposiciones legales y a documentos de identidad pueden escribirse en números. Las
palabras y frases equivocadas no se borrarán, sino se anularán mediante una línea que
permita su lectura. Al final del texto se hará constar la anulación. Está prohibido
interpolar o yuxtaponer palabras o frases.
En el caso específico del auto de inadmisibilidad de la demanda, para que tenga validez
debe cumplir con las siguientes formalidades:
1. La indicación del lugar y fecha en que se expide;
2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que
se expiden;
3. La relación correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los
respectivos de derecho que sustentan la decisión, la que se sujeta al mérito de lo actuado
y al derecho;
4. La declaración de inadmisibilidad de la demanda.
5. El plazo en el cual el demandante deberá subsanar el defecto u omisión incurrido al
momento de presentar la demanda.
6. Media firma del juez y firma completa del especialista legal o secretario.
Para la validez del auto que admite la demanda, tendrá que cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Los requisitos señalados en los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 precedentes.
2. La expresión clara y precisa que se declara admisible la demanda.
3. La declaración de dar por ofrecidos los medios probatorios
4. La concesión del traslado de la demanda al demandado.
5. La vía en la cual se va a tramitar la demanda
6. El plazo en el cual el demandado deberá contestar la demanda.
V. COMENTARIO DE LOS CASOS QUE SE ADJUNTAN
1.- Auto de inadmisibilidad (Exp. Nº 487-96)
En el auto que se transcribe proveniente del expediente signado bajo el Nº 487-96 se
cumple con señalar el número de resolución, el lugar y la fecha de expedición de dicho
auto. Asimismo se puede apreciar que la demanda fue declarada inadmisible por el Juez
del 8º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, debido a que no reunía los requisitos
extrínsecos e intrínsecos de la demanda, por cuanto no se presentó copia certificada por
notario público de la licencia de conducir del demandante, pues para que la copia de un
documento público tenga el mismo valor que el original debe de ser certificada por
funcionario público, según lo dispone el artículo 235° del Código Procesal Civil (4). En
tal sentido, se concedió al demandante el plazo de cinco días para que subsane la
omisión señalada, bajo apercibimiento de ser rechazada la demanda.
Por último, el auto en comentario no cumple con un requisito de forma, lo que se puede
observar de su texto original, ya que no contiene la media firma del juez del 8º Juzgado
Especializado de en lo Civil de Lima, siendo suscrita sólo por el secretario del juzgado,
incumpliéndose de esta forma con lo dispuesto por el artículo 122° del Código Adjetivo
(5).
2.- Auto de admisibilidad (Exp. Nº 487-96)
Por resolución número dos, de fecha 12 de abril de 1996, se declaró admisible la
demanda presentada por el Sr. Renzo Eduardo Maynetto Orrelana tras haber cumplido
con presentar la copia legalizada de su licencia de conducir, subsanando de esta manera
los defectos incurridos al momento de presentar la demanda.
La presente demanda fue tramitada en el proceso abreviado, es por ello que se corrió
traslado al demandado para efectos de que pueda ejercer su derecho de contradicción
dentro del plazo legal. Es decir, el demandante tuvo tres días para plantear tachas a los
documentos presentados por el demandante; cinco días para interponer una defensa
forma o previa; y por último, 10 días para contestar la demanda, teniéndose presente que
los días se contabilizan a partir de la fecha en que el demandado es notificado.
Por otra parte, se puede apreciar que en el auto en comentario se dieron por ofrecidos
las pruebas documentales presentadas por el demandante. Asimismo, el juez manifiesta
que ha tomado conocimiento la delegación de las facultades que le confiere el
demandante a su abogada; de la misma forma se puede apreciar que el demandante
designa a una persona para que tome conocimiento de las notificaciones por nota.
Para concluir con el análisis de este auto también se puede notar que el texto original de
la referida resolución tampoco lleva la media firma del juez, incumpliéndose de esta
forma con lo dispuesto por el artículo 122° del Código Adjetivo.
3.- Auto de inadmisibilidad (Exp. Nº 606-2001)
El juez en la presente causa (aún en trámite) cumplió con la obligación constitucional de
fundamentar su decisión, pero lo hace equivocadamente. Puede verse así el segundo
considerando de la resolución analizada, el que carece de sustento legal, pues ni el
Código Procesal Civil ni la Ley de Conciliación Extrajudicial exigen que la pretensión
derivada del incumplimiento del acuerdo conciliatorio se tenga que tramitar
necesariamente a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
Si la referida pretensión se puede tramitar en otra vía procesal, el demandante tiene el
derecho de elegir la mejor de ellas sin tener que explicar las razones por las que prefiere
la vía elegida, como aquí se lo exige el juzgador. En el fondo, con el presente fallo se
está creando un requisito de admisibilidad no estipulado en la ley. Este fallo vulnera las
normas que garantizan el debido proceso, por tanto la forma correcta como se debió
resolver el presente caso era declarando admisible la demanda ya que se habían
cumplido con todos los requisitos de admisibilidad y procedencia.
Por último, el texto original del auto en comentario tampoco lleva la media firma del
juez del Juzgado de Paz Letrado, siendo suscrita sólo por el secretario del juzgado,
vulnerándose al igual que con los autos precedentes el requisito de forma dispuesto por
el artículo 122 del Código Adjetivo, lo cual nos lleva a pensar que en el ámbito judicial
los secretarios de juzgados o especialistas legales de los juzgados corporativos son los
encargados de redactar los autos.
Documento Actual:
129 Tomos - Diálogo con la Jurisprudencia > Tomo 35 - Agosto 2001 > ANÁLISIS DE
ACTOS Y PIEZAS PROCESALES > EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA

LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
noviembre 02, 2009
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS NCPP
by Jorge Aguirre Montenegro
CATHEDRA LEX:
NUEVAS TENDENCIAS DEL NCPP D.Leg.957 (29/07/2004): LOS MEDIOS
IMPUGNATORIOS
Por: Daniel Ernesto Peña Labrin*
SUMARIO: 1. Generalidades 2. Principios 3. Definición de Medios Impugnatorios 4.
Naturaleza Jurídica de los Medios Impugnatorios 5. La Impugnación y el Derecho de
Acción 6. Impugnación y Principio del Control Jurisdiccional 7. Impugnación y
Reconocimiento Normativo 8. Fundamentos de los Medios Impugnatorios 9. Errores y
Vicios 10. Efectos de los Medios Impugnatorios 11. Recursos Impugnatorios-Plazos 12.
La Reformatio in Pelius 13. Recurso de Reposición 14.Recurso de Apelación
15.Recurso de Casación 16. Recurso de Queja 17. La Acción de Revisión 18.
Conclusiones 19. Referencias Bibliográficas.
1. GENERALIDADES
A pesar de las innumerables clasificaciones que existen en la doctrina, nos adherimos a
las más sencilla y fácil. En tal sentido, los medios impugnatorios son el género que
engloba tanto a los remedios y recursos. Siendo los remedios una clase de medios
impugnatorios que se dirigen a atacar actos procesales, no comprendidos en una
resolución judicial; mientras que los recursos permiten a la parte agraviada solicitar
revisión de una decisión contenida en una resolución que aún no adquiere la calidad de
firme.
En el Código Procesal Penal del 2004, en el libro referente a la impugnación no
distingue los tipos de medios impugnatorios, sino regula genéricamente el tema de los
recursos mencionando los siguientes: Reposición, Apelación, Casación y Queja
(artículo 413).
Dentro del Libro de impugnación, en la Sección VII, el Código regula la Acción de
Revisión que no es en estricto un medio impugnatorio, sino, una Acción de
Impugnación, que sirve para objetar sentencias firmes, que han adquirido la calidad de
Cosa Juzgada, es decir, es el ejercicio de una nueva acción que origina un nuevo
proceso, sólo en casos taxativamente enunciados por la ley.
2. PRINCIPIOS
a. Principio de Legalidad: Los recursos deben estar predeterminados por la ley.
b. Principio de Singularidad del Recurso: Cuando corresponde interponer un
determinado recurso, generalmente no se admite otro.
c. Principio de Trascendencia: En virtud del cual, sólo se puede interponer el recurso,
cuando la parte se encuentra legitimada, es decir aquél que resulte agraviado con la
resolución recurrida.
d. Principio Dispositivo: Significa que los recursos sólo pueden ser formulados por los
sujetos procesales que se encuentren legitimados, en tal sentido sólo pueden ser
formulados por los sujetos procesales, en consecuencia, la revisión de la resolución
impugnada tendrá como limite la pretensión del recurrente.
e. Principio de Congruencia Recursal: El órgano superior sólo se puede pronunciar con
respecto a lo que es objeto o materia de impugnación.
f. Principio de Prohibición de Reforma en Peor: Se sustenta en razones de justicia y
equidad a favor del imputado.
g. Principio de Inmediación: Para resolver el recurso se necesita de una audiencia, en la
cual el órgano revisor, tendrá la oportunidad de conocer directamente los medios de
prueba y sobre esa base decidir su fallo.
3. DEFINICIÓN DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
Constituye mecanismos procesales que permiten a los sujetos legitimados peticionar a
un Juez, a su superior reexamine un acto procesal o todo un proceso que le ha causado
un perjuicio, a fin de lograr que la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulado
o revocado.
La posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber una mala
voluntad, hace posible que la resolución no se haya dictado como debía emanarse. La
ley permite su impugnación.
Por lo tanto, el medio de impugnación es un remedio jurídico atribuido a las partes a fin
de remover unas desventajas provenientes de una decisión del Magistrado.
4. NATURALEZA JURIDICA DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
El Derecho de Impugnación es un Derecho Abstracto derivado del Derecho de Acción,
o en todo caso se haya vinculado a éste.
El Derecho de Impugnación es una derivación o manifestación del Derecho a la Tutela
Jurisdiccional Efectiva.
El Derecho de Impugnación es una derivación o manifestación del Derecho a un Debido
Proceso.
La Impugnación es una manifestación del Control jerárquico de la Administración de
Justicia.
5. LA IMPUGNACIÓN Y EL DERECHO DE ACCIÓN
El Poder de Impugnación vendría a hacer una emanación del Derecho de Acción o una
parte de éste, o que en todo caso existiría una relación del todo a la parte entre la acción
y el medio impugnativo correspondiente.
O dicho de otra manera, que no interesa que quien recurra tenga derecho concreto; basta
que se invoque su poder (abstracto) para que se le permita ejercer la actividad
impugnativa, aunque luego como sucede con la acción se le deniegue el derecho; o,
inclusive, como acaece con la demanda que se la rechace por defectos formales sin darle
curso.
Es decir, toda persona gozaría per se del derecho a impugnar sin que nadie pueda
restringirlo (Derecho Abstracto) y lo que podría ejecutarlo cuando estime pertinente,
cosa distinta es cuando en concreto lo ejercita a través de la interposición del medio
impugnatorio correspondiente, éste puede ser o no admitido lo que dependerá en buena
cuenta del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos
para aquél, pero nadie puede impedir incoarlo.
Sobre la vinculación entre el Derecho a impugnar y la Tutela Jurisdiccional Efectiva,
constituye el derecho a recurrir a los Tribunales, que posee los ciudadanos por el sólo
hecho de serlo y por ende, capaz de materializar el Derecho de Acción, subdividiéndose
en:
1. El Derecho al Libre Acceso a la Función Jurisdiccional.
2. El Derecho de Defensa
3. El Derecho a obtener una Resolución en “Derecho”, que ponga fin al proceso.
4. El Derecho Constitucional a la Efectividad de la Tutela Judicial.
6. IMPUGNACIÓN Y PRINCIPIO DEL CONTROL JURISDICCIONAL
Constituye un mecanismo propio del principio de Administración de Justicia y a través
de los medios de impugnación se cumple con el principio de control que es la esencia
central de la estructuración del proceso, el mismo que se sustenta en cuatro pilares:
1. La sociedad debe controlar como sus Jueces administran justicia.
2. El sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol para permitir
la planeación institucional.
3. Los sujetos procesales tiene interés en que la decisión judicial sea controlada.
4. Al Estado le interesa controlar como sus Jueces aplican el Derecho.
7. IMPUGNACIÓN Y RECONOCMIENTO NORMATIVO
El derecho a impugnar forma parte del plexo garantista del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, reconocido constitucionalmente en el artículo 139 inciso 6 de la
Carta Política de 1993, además en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
y en el plano supranacional en el artículo 14.5 de Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
*El derecho a impugnar esta conformado por:
1. EL OBJETO IMPUGNABLE.
2. LOS SUJETOS IMPUGNABLES.
3. EL MEDIO DE IMPUGNACION.
8. FUNDAMENTOS DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
Radica en esencia en la falibilidad de los órganos jurisdiccionales, en tanto que ésta es
inmanente a la condición de seres humanos y la necesidad ineluctable de corregirlos.
9. ERRORES Y VICIOS
Los vicios, son consecuencia de una aplicación indebida o inaplicación de una norma
procesal que conlleva a la afectación del debido proceso y por su parte los Errores, son
aquellos defectos que se producen por la aplicación indebida, inaplicación o
interpretación errónea de unas normas de derecho material, siendo común denominar al
primero Error Improcedendo y al segundo Error Iudicando.
10. EFECTOS DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
La doctrina reconoce cuatro efectos de los recursos impugnatorios:
1. Efecto Devolutivo: Cuando la tramitación y resolución del recurso corresponde al
órgano judicial superior al que dictó la resolución impugnada.
1. Efecto Suspensivo: Cuando existe la imposibilidad de ejecutar de inmediato la
resolución judicial expedida, siempre y cuando el recurso es admitido en ambos efectos.
Se suspende su ejecución en tanto se resuelva definitivamente. En tal sentido, podemos
precisar:
a. Si se impugnan sentencias absolutorias, el recurso no puede en ningún caso
entorpecer, por ejemplo la Excarcelación del imputado, así como impedir la cancelación
de medidas cautelares que se hayan podido tomar durante el proceso penal.
b. Si se recurre una sentencia condenatoria no es apropiado afirmar que el mismo
produce el efecto suspensivo, pues si fuera así no se explicaría el cambio de la situación
personal del condenado que hubiese estado previamente en libertad.
C. Efecto Extensivo: Significa que la interposición de un recurso por uno de los
procesados favorece o se extiende a otros que se encuentran en la misma situación aún
cuando no la hayan cuestionado. Existe un criterio de favorabilidad.
D. Efecto Diferido: Procede esta modalidad recursal en los procesos con pluralidad de
imputados o de delitos cuando se dicte Auto de Sobreseimiento, estando pendiente el
juzgamiento de los otros. (Art. 410 NCPP).
11. RECURSOS IMPUGNATORIOS -PLAZOS
1. REPOSICION: 2 días
2. RECURSO DE APELACION:
B1. Contra Autos interlocutorios: 3 días
B2. Con Sentencias: 5 días
1. RECURSO DE CASACION: 10 días
2. RECURSO DE QUEJA: 3 días
a. La Facultad de Recurrir:
• Las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y en los casos
establecidos por la ley expresamente.
• Estos recursos se interponen ante el Juez que emitió la resolución recurrida.
• El Derecho de impugnación corresponde a quien la ley le confiere.
• El defensor podrá recurrir a favor de su patrocinado.
• Los sujetos procesales cuando tengan derecho de recurrir, podrá adherirse antes de que
el expediente se eleve al Juez que corresponda.
b. Para que el Recurso Impugnatorio sea admitido:
• Debe ser presentado por quien resulte agraviado por la resolución.
• Que tenga interés directo y se haya facultado para ello.
• El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado.
• Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por ley.
• También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones
expedidas en una Audiencia, en cuyos casos el Recurso se interpondrá en el mismo acto
que se lee la resolución que la motiva.
• Se debe precisar las partes o puntos de la decisión, los fundamentos de hecho y de
derecho que lo apoyen, concluyendo en una pretensión concreta.
12. LA REFORMATIO IN PEIUS
Recordemos que el 24 de mayo de 2001, se publicó la ley 27454, que modifico el art.
300 del C. de P.P., según el cual presenta tres reglas generales:
• Si el Recurso es interpuesto por uno o varios sentenciados, el Tribunal de alzada sólo
puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse materia de impugnación.
• Como consecuencia del favor rei, las penas de los sentenciados no recurrentes sólo
podrán ser modificados cuando le sean favorables, y si el recurso es interpuesto por el
Ministerio Público del Tribunal de alzada podrá modificar la pena impugnada
aumentándola o disminuyéndola, cuando esta no corresponda a las circunstancias de la
comisión del delito.
• Introduce sólo para las impugnaciones de sentencias, dada la ubicación del artículo
modificado una regla que consagra la formación del recurso en la fase de interposición:
la motivación del mismo en el plazo de 10 días.
13. RECURSO DE REPOSICIÓN
CONCEPTO: Conocido también como suplica, reforma, reconsideración o de
revocatoria en el derecho comparado y consiste en obtener ante la misma instancia se
subsane algún error u omisión que no acarrea y plantee una nulidad.
¿QUIEN LA DEDUCE?: Lo plantea este recurso, quien se ve agraviado con la
expedición de la resolución judicial, vale decir, que puede ser cualquier sujeto procesal
que advierta el vicio o error y por economía y celeridad procesal sea subsanable.
CASOS EN QUE SE INTERPONE: El artículo 415 del NCPP, establece que el recurso
de reposición procede contra los decretos a fin que el Juez que los dictó examine
nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda.
TRAMITE: Advertido el error o vicio por el sujeto procesal agraviado, luego de
notificado con dicha resolución, lo hará por escrito, teniendo un plazo de dos días para
interponerlo. Si fuera planteada en la Audiencia esta sería verbalmente y se tramitará y
resolverá en el acto, pero si no se trata de una reposición dictada en una Audiencia el
recurso se interpondrá por escrito por las formalidades de ley. El Auto que resuelve este
recurso es inimpugnable.
14. RECURSO DE APELACIÓN
CONCEPTO: La ley procesal penal le concede al sujeto procesal con la finalidad que el
superior jerárquico pueda reexaminar la resolución impugnada, que luego de ello
procederá a confirmar o revocar el fallo, o declarar la nulidad.
¿QUIEN PUEDE APELAR? Puede interponerlo cualquier sujeto procesal que no se
encuentre conforme con la resolución emitida.
CASOS PREVISTOS: El art. 416 contempla que este recurso procederá contra:
a) Las Sentencias;
b) Los Autos de Sobreseimiento y los que resuelven Cuestiones Previas, Cuestiones
Prejudiciales y Excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al
procedimiento o la instancia;
c) Los Autos que revoquen la Condena Condicional, la Reserva del Fallo Condenatorio
o la Conversión de la Pena;
d) Los Autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de
medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventivas; y,
e) Los Autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.
TRAMITACIÓN: Se interpone ante el mismo órgano jurisdiccional que dictó la
resolución impugnada.
COMPETENCIA: Contra las decisiones emitidas por el Juez de la investigación
preparatoria, así contra las expedidas por el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiados,
conoce el recurso la Sala Penal Superior. Contra las sentencias emitidas por el Juzgado
de Paz Letrado, conoce del recurso el Juzgado Penal Unipersonal.
EFECTOS DE RECURSO DE APELACIÓN: Tendrá efectos suspensivo contra las
Sentencias y los Autos de Sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin a la
instancia.
G. FACULTADES DE LA SALA SUPERIOR: La Apelación atribuye a la Sala Penal
Superior dentro de los límites de la pretensión impugnatoria examinar la resolución
recurrida. Basta dos votos conforme para absolver el grado.
H. APELACIÓN DE AUTOS Y SENTENCIAS: (Art 420 y 421 del NCPP). La Sala
correrá traslado del escrito de fundamentación al Fiscal y los demás sujetos procesales.
Absuelto el traslado la Sala estimará admisible o no y puede rechazarlo de plano, de lo
contrario queda expedita para ser resuelta y señalara fecha para la Audiencia. Antes de
la notificación de dicho decreto, el Fiscal y los demás sujetos procesales podrán
presentar prueba documental o solicitar se agregué a los Autos algún acto de
investigación actuado con posterioridad (se pondrá en conocimiento de los sujetos
procesales por tres días). El Auto que la Sala declare Inadmisible el recurso podrá ser
objeto de Recurso de Reposición (Art. 415 del NCPP)
15. RECURSO DE CASACIÓN
CONCEPTO: Es el medio de impugnación, de competencia del Supremo Tribunal, en
virtud del cual, se pide la anulación de resoluciones definitivas de los Tribunales
inferiores, no sujetas por si o no sujetas ya a ninguna otra impugnación, por error de
derecho sustantivo o procesal.
PROCEDENCIA DE RECURSO DE CASACIÓN:
• Contra las sentencias definitivas, los Autos de sobreseimiento, y los Autos que pongan
fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción,
conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas
Penales Superiores.
• La procedencia del Recurso de Casación, en los supuestos indicados en el párrafo
anterior, está sujeta a las siguientes limitaciones:
a) Si se trata de Autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más
grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de la libertad
mayor de seis años; Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere
la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una
pena privativa de la libertad mayor a seis años; Si se trata de sentencias, que impongan
una medida de seguridad, cuando ésta sea la internación.
b) Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la
sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de
Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado
económicamente.
Excepcionalmente, será procedente el Recurso de Casación en casos distintos de los
arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo
considere necesario para el desarrollo de la Doctrina Jurisprudencial.
CAUSALES PARA INTERPONER EL RECURSO DE CASACIÓN:
Las causales son establecidas en el art. 429 del novísimo C.P.P. de 2004 del modo
siguiente:
a) Si la Sentencia o Auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las
garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea
aplicación de dichas garantías.
b) Si la Sentencia o Auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de
carácter procesal sancionadas con la nulidad.
c) Si la Sentencia o Auto importa una indebida aplicación una errónea interpretación o
una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su
aplicación.
d) Si la Sentencia o Auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la
motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
e) Si la Sentencia o Auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte
Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.
INTERPOSICIÓN, ADMISIÓNY TRÁMITE DE LA CASACIÓN:
El Recurso de Casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 405 debe indicar
separadamente cada causal invocada. Asimismo, citará concretamente los preceptos
legales que considere erróneamente aplicados o inobservados, precisará el fundamento o
los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensión, y expresará
específicamente cuál es la aplicación que pretende.
Interpuesto Recurso de Casación, la Sala Penal Superior sólo podrá declarar su
inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 o cuando se invoquen
causales distintas de los enumerados en el Código.
Si la Sala Penal Superior concede el Recurso, dispondrá se notifiquen a todas las partes
y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la
causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal
dentro del décimo día siguiente al de la notificación.
Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado del
recurso a los demás partes por el plazo de diez días, siempre que previamente hubieren
cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si,
conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se señaló nuevo domicilio procesal,
se tendrá al infractor por notificado en la misma fecha de la expedición de las
resoluciones que se dicten por la Sala Suprema.
Acto seguido y sin trámite alguno, mediante Auto, decidirá conforme al artículo 428, si
el recurso está bien concedido y si procede conocer e fondo del mismo. Esta resolución
se expedirá dentro del plazo de veinte días. Basan tres votos para decidir si procede
conocer el fondo del asunto.
Concedido el Recurso de Casación, el expediente quedará diez días en la Secretaria de
la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman
conveniente, Alegatos ampliatorios.
En todo caso, la falta de comparecencia injustificada de Fiscal, en caso el recurso haya
sido interpuesto por el Ministerio Público, o del Abogado de la parte recurrente, dará
lugar a que se declare Inadmisible el Recurso de Casación.
Instalada la Audiencia, primero intervendrá el Abogado de la parte recurrente. Si existen
varios recurrentes, se seguirá el orden fijado en el numeral 5) del artículo 424, luego de
los cual informaran los Abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le
concederá la palabra en último término.
Culminada la Audiencia, la Sala procederá, en lo pertinente, conforme a los numerales
1) y 4) del artículo 425. La sentencia se expedirá en el plazo de veinte días. El Recurso
de Casación se resuelve con cuatro votos conformes.
DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN:
El artículo 428 del NCPP, establece que la Sala Penal de la Corte Suprema declarará la
Inadmisibildad del Recurso de Casación cuando:
a) No se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículos 405 y 429.
b) Se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en el Código.
c) Se refiere a resoluciones no impugnables en Casación.
d) El recurrente hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera
instancia, si ésta fue confirmada por la resolución objeto del recurso; o, si invoca
violaciones de la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de sus Recurso de
Apelación.
e) Cuando carezca manifiestamente de fundamento.
f) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el
recurrente no da argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina
jurisprudencial, ya establecida.
16. RECURSO DE QUEJA
1. A. CONCEPTO:
Se trata de un recurso sui géneris, pues su objetivo es resolver situaciones no sujetas a
impugnación cuando ésta hubiera sido desestimada. De manera, que se busca corregir
las decisiones jurisdiccionales originadas por error, negligencia, arbitrariedad o
parcialidad.
El N.C.P.P. de 2004, considera que el Recurso de Queja de derecho procede contra la
resolución del Juez que declara inadmisible el Recurso de Apelación.
De igual modo procede contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara
Inadmisible el Recurso de Casación.
1. B. MARCO LEGAL. TRÁMITE:
La Ley N 27833, publicada el 21 de Septiembre del 2002, prescribe que “El Recurso de
Queja sólo procede por denegatoria del Recurso de Apelación y se interpone ante el
Juez que denegó el recuso quien lo remite al superior jerárquico. El plazo para su
interposición es de tres días contados desde el día siguiente a la notificación de la
resolución que deniega el Recurso de Apelación.
El trámite de este recuso impugnatorio fijado por el C.P.P. de 2004, es:
• En el Recurso de Queja se precisará el motivo de su interposición con invocación de la
norma jurídica vulnerada. Se acompañara el escrito que motivó la resolución recurrida
y, en su caso, los referentes a su tramitación; la resolución recurrida; el escrito que se
recurre; y, la resolución denegatoria.
• Rige lo dispuesto en los dos últimos párrafos del artículo 403 del Código Procesal
Civil.
• Interpuesto el Recurso, el órgano jurisprudencial competente decidirá, si trámite
alguno, su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad.
Para decidir, puede solicitarse al órgano jurisdiccional inferior copia de alguna
actuación procesal. Este requerimiento puede cursarse por fax u otro medio adecuado.
• Si se declara Fundada la Queja, se concede el recurso y se ordena al Juez de la causa
envíe el expediente o ejecute lo que corresponda, sin perjuicio de la notificación a las
partes.
• Si se declara Infundada la Queja, se comunica la decisión al Ministerio Público y a los
demás sujetos procesales.
17. LA ACCIÓN DE REVISIÓN
Este Instituto no constituye un medio impugnatorio considerado en el NCPP, sin
embargo, se encuentra preceptuado en los artículos 439 – 444, del citado cuerpo
adjetivo. Constituye un medio extraordinario que se interpone contra una resolución
judicial que tiene autoridad de Cosa Juzgada, con el objeto de subsanar un error judicial.
Nuestro nuevo código la entiende como una Acción.
Procede la revisión de las sentencias condenatorias firmes sin limitación temporal y sólo
a favor del condenado en los siguientes casos:
1. Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone pena o medida de
seguridad por el mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no
pudiendo conciliarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la prueba de la
inocencia de alguno de los condenados.
1. Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad
de Cosa Juzgada (Judicatum).
1. Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia,
carece de valor probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o
falsificación.
1. Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medio de prueba, no
conocidos durante el proceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriormente
apreciadas sean capaces de establecer la inocencia del condenado.
1. Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sentencia fue determinada
exclusivamente por un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o
familiares, siempre que en los hechos no haya intervenido el condenado.
1. Cuando la norma que sustento la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema
de la República.
18. CONCLUSIONES
PRIMERA: La Ley procesal penal establece mecanismos a favor de las partes para
expresar su disconformidad con las resoluciones dictadas por los órganos
jurisdiccionales, estos son pues, en simples términos, los llamados medios
impugnatorios.
SEGUNDA: Los intervinientes en un proceso judicial tienen derecho a impugnar las
decisiones judiciales que los afectan. Este derecho se sustenta en la pluralidad de
instancia, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
TERCERA: A pesar de las innumerables clasificaciones que se han propuesto, nos
adherimos a las más sencilla y fácil. En tal sentido, los medios impugnatorios son el
género que engloba tanto a los remedios y recursos. Siendo los remedios una clase de
medios impugnatorios que se dirigen a atacar actos procesales no comprendidos en una
resolución judicial; mientras que los recursos permiten a la parte agraviada solicitar
revisión de una decisión contenida en una resolución que aún no adquiere la calidad de
firme.
CUARTA: En el Código Procesal Penal del 2004 en el libro referente la impugnación
no distingue los tipos de medios impugnatorios, sino regula genéricamente el tema de
los recursos mencionando los siguientes: Reposición, Apelación, Casación y Queja (art.
413).
QUINTA: Dentro del Libro de Impugnación, en la Sección VII, el Código regula la
Acción de Revisión que no es en estricto un medio impugnatorio, sino, una Acción de
Impugnación que sirve para objetar sentencias firmes, que han adquirido la calidad de
Cosa Juzgada, es decir, es el ejercicio de una nueva Acción que origina una nuevo
proceso, sólo en casos taxativamente enunciados por la ley.
19. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, Código Procesal Penal. Manuales
Operativos, Normas para la Implementación Lima, 2007.
2. ASCENCIO MELLADO, José María. “La Regulación de la Prisión Preventiva en el
Código Procesal Penal del Perú”. En CUBAS VILLANUEVA, Víctor, DOIG DIAZ,
Yolanda y QUISPE FARFAN, Fanny Soledad. El Nuevo Proceso Penal: Estudios
Fundamentales. Lima: Palestra, 2005.
3. BURGOS MARIÑOS, Víctor. La Implementación del Nuevo Código Procesal Penal
en la Ciudad de Trujillo y sus Retos. Publicado en el Anuario de Derecho Penal-
Coordinador Dr. José Hurtado Pozo- Universidad de Friburgo en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm.
4. CACERES JULCA, Roberto, Código Procesal Penal Comentado. Lima: Jurista
Editores, 2005.
5. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal?
Lima: Justicia Viva, 2004.
6. DOMINGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex,
2003.
7. GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES
DOMINGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 2003.
8. MORALES VARGAS, Alberto J. “Nuevo Código de Procedimiento Penal:
Redefinición y Fines del Proceso Penal”.En Implementando el Nuevo Proceso Penal en
Ecuador: Cambios y Retos, publicado por Fundación para el Debido Proceso Legal y
Fundación Esquel – www.dplf.org.
9. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Editorial
Alternativas, segunda edición, 1999. “Panorama del Proceso Penal Peruano”, Artículo
publicado en el Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano, Año 1, Nº
4, Lunes 14 de junio de 2004.
10. PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl y FRISANCHO APARICIO, Manuel.
Terminación Anticipada del Proceso. Lima: Jurista Editores. 2003.
11. PEÑA LABRIN, Daniel Ernesto, Los Medios Impugnatorios en el NCPP del 2004,
http://mgplabrin.blogspot.com/, Septiembre 2009.
13. ROSAS YATACO, Jorge, Derecho Procesal Penal, Edit. Jurista Editores, 2009.
14. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Procesal Penal. Lima:
Editorial Moreno S.A., 2004.
15. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Tomo I, Lima: Grijley
Segunda Edición, 2003.
16. SCHÖNBOHM, Horst y LÖSING, Norbert. “El Proceso Penal, Principio Acusatorio
y Oralidad en Alemania”. En Un Nuevo Sistema Procesal Penal en América Latina.
Buenos Aires: CIEDLA, 1998.
17. TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal,
Lima: Grijley, 2004.
18. VERGUER GRAU, Joan: La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio,
Barcelona: José María Bosch Editor, 1994.
En la Ciudad Universitaria de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Decana
de América, Facultad de Derecho y Ciencia Política, Lima, Septiembre de 2009

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