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TまTUしO I

LOS DERECHOS REAI,ES

Eugenio Maria Ramirez Cruz
CAPiTULO I

INTRODUCC重ON *

TRATADO DE 1.. ORIGEN DB LA EXPRESION ‘`DBRECHOS REAI,ES’’

El (担jeto de este Tratado es dar por lo menos una visi6n panoramica de la

materia. Antes, debemos aclarar que significa la expresi6n ‘‘derechos reales”.

DERECHOS REÅLES Hay acuerdo en que esta expres16n no existi6 en el derecho romano' Sino
que es una elaborac16n de los glosadores (COmentadores) de ese derecho. Recibe
ー ¥∴∴l嘉や   l書け1   (

tal denominaci6n desde la Edad Media, de donde ha recalado a las legislaciones

modernas.

AIgunos autores como CASTA高EDAI piensan que fue SAVIGNY quien propuso la
denominaci6n ‘●derechos reales’’. contraponiendola a la de “derechos persona-
ToMO工 1es.. Luego la continuaron otros (entre los latinos, V畠LEZ S/眼SF肥LD, F随ITAS, BIBI-

しONl. etC音.).

El termino ‘十ear es una derivaci6n del latin res que significa cosa. De ahi
TEORiA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES que, en algunas legislaciones como la alemana, Se denomina a los derechos
BIENES - PosESI6N reales como derecho de cosas (SαChemechte), igua=a brasilera. Pero esta dltima
expresi6n tiene otra connotaci6n・2

En el Pehl se utiliza la denominaci6n “derechos reales“, que eS COmO Ios

regula el C6digo Civil. La preferimos por ser mas amplia que derecho de cosas.

2.- dEN 9UE MOMENTO ARARECEN LOS DERECHOS REALES?

Es bien conocida la moderna divisi6n dual entre derechos reales y dere-

Chos personales (Obligacionales). Empero. es dificil establecer en que momento

. Sobre esta materla puede consultarse en la blbl10grafia nacIonal: RoMBRO RoMARA, E∴DeIでCho

Ciリ乱[os De叱chos Redes’’. T.I. 2. ed.. p. 10 ss.; CoRVErrro V^RGAS..A. ’’Mc"luα[ EIem釧1ul de
D.C.P’’. T. II, P. 196 ss.; CAS即同EDA, J. E., ’’Irtstituctones de De昭cIro C融・ Les DeIt?Chos Re歴es’’.
T.I. p. 6 ss.: MAISCH VoN HuMBOしm,L∴IDS Derechos Rea庭s’’. p. 1O ss.
l. Clt. por MAuSCH,L. ’’重DS Derechos Reales’’. p. 1O.
2. segdn PENA BE剛ALDO DE gⅢROS, Se les llama derechos reales `●porque tlenen como opjeto cosas

Uus肌昭). Son 10S derechos su勘euvos de caracter absoluto que tlenen por o勘eto cosas“. ’`1os
/ ′ ・ 1          

Dercchos Reales. Derecho HIpotecarlo”. p. 13. Esta expllcac16n no es satlsfactorla. porque el

autor establecc slnonlmla ent「e ambas expresIones, PerO eStaS tlenen clarislmas diferenclas.
EDITORIÅL RODHA§
- - 1 ¥         - I i -             1 - 1         ・ - - -

Para nosotros -los pcruano?- POr lo menos' el termno ‘‘cosa” comprende los blenes corporales.
no los lncorporales. mlentras que el vocablo ‘●blen“ comprende las res corpe「dくS y las IでSくれCOr-

pordrts. Por eso el Cddlgo Clvil peruano habla de ’‘Derechos Realcs“.


1 8                        7セOrfa Cenera[ de [os Derechos Rea!es
hist6nco ella surgi6. Esta distinci6n. segun SuMMER MAINE, ‘Itiene sen廿do en la
infancla del Derecho’’.
“En los pueblos primitivos -dice CAS・IAN- S6lo debieron existir los derechos
reales, POr Ser los mas simples y los mas conformes con el matenalismo propio
de aquellas edades’’.3
Anota KuN￨ZE4 que la historia nos revela el derecho real como “el prototipo
de la vida 」uridica naciente“.
En realidad pa「ece indiscutible que los derechos reales. por versar sobre
los bienes, SOn los de primera existencia. Se condicen con el modo de produc-
Cldn primitivo. La diferenclacう6n con los derechos obligacionales apareci6 mu-
Cho despues (ir巾cL NO 13)・
3.- しOS BIENES A TRAVES DE LA HISTORA
La importancia de los bienes se observa a traves de toda la histona de la
humanldad. En un comlenzo, los bienes son de propiedad comtin. colectiva. El
hombre se sirve de todo Io que la naturaleza le ofrece para su manutenc16n.
Postenormente. estos bienes pasan a ser de propledad privada, PrOPiedad
de una mlnoria. Es la epoca del hombre sedentano. Es aqui donde surgen los
PrOblemas (SOCiedades esclavista, feudal y capitalista), PueS nO tOdos los hom-
bres tienen acceso a blenes de gran valor econ6mico, lo que hace que unos se
encuentren en una situaci6n de privileglo respecto a otros・
Empero, en terminos generales. es incuestionable que el hombre necesita
aprehender los bienes que se le ofrecen para su sustento. Desde esta perspectト
Va. Se hacia necesaria la aparici6n de una discIplina juridica que regulara el
regimen de tenencla y propiedad de dlchos bienes. Surge asi nuestra disciplina:
los derechos 「eales.
En la medlda en que el hombre ha ido de la sencilla apropiaci6n de frutos
hasta la conquista del espacio aereo. los derechos reales han cobrado una tras-
Cendencia cada vez mayor.
4.・ BLABORACION FORMAL DEしOS DERECHOS REALES
Pero. a su vez. los derechos reales no son resultado de un Derecho Real
abstracto o imaginario “que estuviese formado, Slno que este ha sido resultado
de un proceso de inducci6n a base de figuras particulares ”(PuIG BRUTAU)・5 Los
derechos reales, en Suma. nO han aparecido deductlva sino inductivamente,
Vale decir, de lo particular a lo general y no al reves. Los conceptos e institucio-
nes tipIcas (POSeSi6n. propiedad, hipoteca, Prenda, etC.) por lo tanto. “surgieron
Cuando todavia no exjstia el concepto genenco de derecho real.
Algunos derechos, de otra parte, han tenido existencia anterlor en el tiem-
PO: aSi la poblac16n con respecto a la propiedad.
3. CASmN. Jos豊M.. ’’De「gcho al弛Espano! Com心n u Fbrdr“. T. 1しP. 6.
4. Clt. por CASTAN.肋dem. nota l.
上DS DeIt?Chos Redes                                1 9
5.- FUNCION SOCIAL DB LOS DERECHOS REALES
No se puede concebir -COmO queda dicho- una SOCledad donde no hayan
bienes; tamPOCO que los que exIsten no tengan dueno. Una sociedad donde no
haya senorio o dominaci6n sobre los bienes terrena重es -COmO dice HEDEMANN-
tomaria imposible la vida del hombre.
Primitivamente. se dan relaciones de hecho, Sin tener una regulac16n Juri-
dica de los bienes. pero al advenir la Historia. en la denominac16n de esas cosas
ya se observa una cierta regulac16n Juridica de las mlsmas, PueS SOn tratadas
como un derecho.6
Estos bienes, forzoso es que tengan dueno. Por consiguiente, PueStO que el
hombre quiere dominar la naturaleza no libre, y hay necesidad de poner limites
a las colisiones con otros hombres. el Estado responde a ello “como qerciendo el
dominio sobre la naturaleza no libre contenida en sus fronteras. nos aparecen
los ciudadanos como asociados a ese poder, y la dincultad se reduce a encontrar
una regla que determine la parte de cada individuo’’・7 La forma suprema es la
PrOPiedad, PerO fuera de ella. como dice SAV!GNY “nO POdia concebirse el dominio
de un individuo sobre la naturaleza no libre“. Y sI convenlmos en que todos Ios
derechos posibles sobre los bienes (COSaS) estan comprendidos en los derechos
reales, entOnCeS Observaremos un caracter popular. aun cuando esto no se aprecie
pr血a-佃C書e. EI Derecho 「egula todo ello, Sまn atinencias de orden moral.
6.・ REGULACION JURIDICA ACTUAL DEしOS B重ENES ECONOhnCOS
Durante mucho tlempo la regulaci6n de esta discIplina era presentada como
algo “intemporal y abstracto“. Nada mas lejano de la realidad, PueS SI por algo
Se CaraCterizan los derechos reales es, COmO dice D肥Z-PICAZO, POr Su ufalta de
neutralidad”. Esto es asi porque a cada sociedad coITeSPOnde determinado modo
de organizaci6n juridico-real・ Tienen directa relaci6n con el sistema Juridico-
real: la expIotaci6n econ6mica de los recursos naturales (aguas, bosques,廿e-
rras, fauna y flora, minas, hidrocarburos, etC.); el proceso de urbanizac16n,
ZOnificaci6n y subdivisi6n, aSi como el problema de la vivienda y edincios (pro-
Piedad horizontal); el mantenimiento de zonas verdes. que protejan el ambiente;
la po匝Ica de protecci6n al pammonio cultural de la Naci6n (CaSaS y edificios de
interes hist6rico. monumentos. pinturas, eSCulturas. ceramios): el mercado in-
mobiliario; en fin, tOda una diversidad de bienes y sus corTeSPOndientes dere-
Chos.8
5. PuIG BRUT^U. Jos色.. ’Fmdamentos deD即ecIro C面子. T III. Vbl. I pp. 6-7.
6. HEDEMANN. J. W∴丁ra血do de DerecIm Cw誰告I)l ‖. p. 7.
7. SAVIGNY, F. C. de ’Sis屯m皿del DeI℃CIro RormIIO aC山al’’. T I, P. 279.
8. EI profesor cspanolしuIS DIEZ P’CAZO efectua de forma adr鵬「able una prolija y completa enume-
l
rac16n de los blenes econ6mlcos regulados por los de「echos l’eales: ”estrechamente rClac10na-
l ¥     l       1 -       / l ¥     (
dos con la orga山zacldn juridIco rea】 se encuentran: la explotac16n econ6mlca de 10S reCurSOS
naturales, COmO SOn las aguas. los recursos geo16glcos y las rlquezas forestales.1a expIotac16n
agricola de la tlerra. cuya tmportancla en 「elac16n con la eslructura econ6mlca general sc dedu-
/ (
Ce POr Si sola (extensldn de la p「opledad, COn SuS Cl台sIcas secuelas de latlfundlos y mlnlfundlos,
repercusldn del sIstema●●・ Vide. D肥Z nC^ZO. Luls y GuしIJON, Antoruo ’’S(Stem皿de DerecIro C王し規「
! Wl. I‖. pp. 3l. 32・
し
国書

2O                        7t?Or血GeneraI de los DeI℃Chos Reales
Esto nos lleva a afirmar. sin inmodestia. que los de「echos reales son la
materia mas importante del Derecho Civil.
7.- DERECHOS REALES Y DESARROLLO TECNOLOGICO Y ECONOⅢCO-SOCIAI.
En epocas preteritas, el derecho de cosas era considerado. como asevera
DIEZ- PICAZO, de un modo “monolitlco y dogmatico“. Pero este molde posi櫨vista
limitado al coJPuS Civil ha sldo ampliamente rebazado por la realidad.
h propiedad ha sido iI eS- fuente de poder econ6mico y. por ende. de
POder pol弛co. Aunque ella ha su請do algunas modificaciones. La propiedad,
que en la epoca feudal era por antonomasia la propiedad de la tierTa. ha pasado
en la epoca liberaトcapitalista a ser representada por la “titularidad del capitar.
De suerte que la propiedad se halla como “perdida“, O mejor diriamos. envuelta
a traves de las acciones de las sociedades mercantiles. Tal vez por ello hay una
POSPOSici6n del Derecho de cosas, que le hace. en opini6n de D暮EZ-PICAZO y Gu-
しLON. PaSar a COnStitulr un apendlce del Derecho de obligaciones・ Esto origina
que pierda importancia el valor en uso y el valor en renta y adquiera trascen-
dencla el valor de mercado. Aun cuando, nOSOtrOS PenSamOS que eStaS mOdifi-
CaCiones del dominio, lejos de debilitarlo o hacerlo desaparecer, terminan forta-
leclendolo. segtin veremos mas adelante. Lo que si se necesita es la nexibiliza-
Ci6n de las normas y la aparici6n de otras nuevas・
』/
La revoluci6n tecno-Cientmca ha hecho aparecer nuevas figuras donde la
vieja tipoIogia ya no puede encuadrar algunos blenes dentro de la provecta cla-
Sincaci6n de los blenes en muebles e inmuebles. El tendido aereo de la energia
electrlca. el paso subterraneo de oleoductos o de conexi6n telefonica, bastan
Para COmPrObar que han devenido anacr6nicas las clasicas normas que regulan
las servidumbres de paso o de luces y vistas.9 Agreguese a el10S Ios′ Cables y
tendidos subma轟nos del moderno Eurotdnel.
Y es que el mundo de hoy. al lniciarse el siglo X粕, Se CaraCteriza por los
enormes camb10S y tranSformaciones econ6mico-SOCiales y. muy especialmen-
te, POr el portentoso adelanto que ha traido la revoluci6n tecno16gica (COmPuta-
Ci6n. software, Video, Satelites. televIsi6n por cable. telefonia celular, armamen-
to mllitar electr6n]co). Todos ellos nuevos bienes que generan, a Su VeZ. reCien-
tes derechos de propiedad. No es aventurado pues advertir un nuevo enfoque en
el futuro Derecho de cosas.
De otra parte. 1os p「ocesos de migraci6n y concentrac16n de enormes ma-
SaS de poblaciones en las grandes urbes. las distorsIones de la socledad de
COnSumO. la poluci6n del medio amblente. los derechos humanos. sociales y
econ6micos de los seres pauperizados. todos ellos -qulerase o no- reClaman una
ParticIpaci6n del Estado. independientemente de modelos proteccionlstas o ]i-
berales, POr medio de normas protectoras y restrictivas・
De modo que resulta inevitable la intervenci6n de los derechos 「eales, di-
9. CfL D肥Z PICAZO Y GuLroN. Op. c岨. pp. 33-35.
上のS De「きc九〇s尺eαふes
21
recta o indlrectamente. Se imponen normaS reStrictivas al dominlo￣COmO SeCue-
la de la priorizac16n de la tutela del medio amblente y la lucha contra la conta-
minaci6n atmosfe轟Ca y de las aguas. de suerte que, COmO ya Se d胆・ reSulta
practicamente un hecho la aparic16n de nuevas figuras Juridico-reales a lmpul-
sos de la evoltlCi6n econ6mlca. Pero esto no s6lo comprende casos ya no muy
recientes (derecho de opci6n. reserva de domlnio en las ventas a plazos・ PrOPie-
dad horizontal. etc). sino tambien la alteraci6n de normas clasicas en institucIo-
nes tradic10nales como la utilizaci6n de materiales transldcidos y su repercu-
si6n en el regimen de las servidumbres de luces y vistas;lO o quiza el otorga-
mlento definitivo de naturaleza real a derechos como el arTendamiento y el re-
tracto. pero tambien, y SObre todo, la apanci6n de figuras tipicas en estos mO-
mentos, insospechadas.
Puesto que los derechos reales contienen “1as normas que regulan la sobe-
rania del hombre sobre los bienes", Su ambito llega a los linderos ptlbllcos o
constltucionales. toda vez que reconoce derechos personales o individuales' Sin
cuyo reconocimiento careceria de contenido el estudio de los derechos reales・
Resu‖a entonces patente -COmO advierte SA肌OS BRIZl l-, “1a vinculaci6n Juridica
constitucional de esta parte del Derecho Civll' basada en el reconocimiento de la
propiedad privada' COmPatible con el bien com。n y' POr tantO・ COn las consト
guientes limitaciones.. En nuestro pais・ el C6digo Clvil en su articulo 923・ y la
derogada Constituci6n de 1979・ en Su numeral 124' entre OtrOS instrumentos.
al lado de reconocer y garantizar la propiedad privada. exigen un comporta-
mlento y qercicio de ella (O maS eXaCtamente' de sus utulares)・ COn una finali-
dad y caracter social. Es falso' PueS. el criterio apurista“ de que la propiedad
privada s6lo es regulada por el derecho civil (Privado) y no por el derecho ptiblト
CO.12
8.. CARACTER POPUIAR DE LOS DERECHOS REALES
Esta materia. que aparece de lo antes desarrollado, juega un rol fundamen-
tal en nuestras relaciones econ6mico-COmerCiales y, POr ende‘ POPular. No Io es.
en cambio, el tratamiento que le dan las codificaciones.
EI C6digo Civil Peruano, POr qemPIo, nO reSuelve los problemas relaciona-
dos con los derechos sobre blenes, eSPeCialmente la propiedad. Deblera ocupar一
lO. S州TOS BRIZ. JAi鵬. ′′De昭cIro C肌L 7セor血g打dc“ca”. T" I!, PP. 3-4.
1 l. SANTOS B則Z. Op. clt.. pp. 4-5.
12. En efecto. y a pcsar dc Ios dltlmos camb10S que hn sacudldo al mundo・ tlenen vigcncla las
palabras de SANTOS BRIZ:..Pasado el Estado llberal del slglo XⅨ・ la propledad y demas derechos
reales se mueven entre los dos polos lndlcados dc llbertad personal y vinculac16n soclal. De ahi
quc la propledad y sus llmltac10nCS nO S61o se regulen en el Derecho privado. slno tamblen y en
creclentc medlda en el Derecho ptlbllco. y su clta no puede scr omltlda en un estudlo de los
derechos reales desde cI punto de vista del Derccho prlvado. ya quc' POr Otra Parte' nO eS
lncompatlble con la naturalcza de cse derccho la prollf計ac16n de nomas de orden ptlblico“.
Op. clt.. p. 5. Agrega en la nota no 7 que la dlstlnc16n entre ptlbllco y privado es rclatlva.剛
Derecho privado no sOlo da nomas dlsposltivas. tamblen se remlte a normaS COaCtlvas y de
orden pdbllco en muChos dc sus aspectos.髄がdem.
 I ′ i - ト     / - ト   ー ー       / I ト     了
22
7七〇「血Geれenα! de !os Derechos Rea[es

Se de重a redistribuc16n de la propiedad -el qL‘o血m・ COmO dice HEDEunN-. nO

dlsthgue entre pobres y ricos; nO limita la gran propiedad; textste aCaSO equiva-
lencla e巾e los bienes de uso o consumo y los grandes blenes y medios de

PrOducc16n? EI codificador evade・ POSPOne la soluc16n de estos problemas. Igual

aCOnteCe en OtraS leglslacIones. 13
CAPiTULO II
Ese es el sent]do de que se aflrme. a pesar de su tecnlcIsmo. el caracter DERECHO CIVIしY DERECHOS REALES
POPular de los Derechos reales. en tanto nos atane e lmporta a todos・ Especial-
mente la propiedad. 14

′ ト     / - -   / - 、   I ト   ′ - ¥   / ト     / ¥   / ト
9.・ UBICACION DENTRO DBL DERECHO CIVIし

El estudio o tratamiento de los derechos reales integra una parte del dere-
Cho civil. Seg心n advierte Jose Antonio AしVAREZ-CAPBROCHIPl. eSte lugar obedece a

la estructuraci6n u ordenac16n hecha por la pandectistlca alemana.

El mismo autor considera que constltuye un rezago del pensamiento ldea-

1ista kantiano, el distinguir entre parte general (que contempla las categorias α

priorO y la parte especial. Dentro de esta concepci6n individualista, que nO hace

Otra COSa que OSCureCer la comprensi6n de las materias, Se岬esllga la persona

(Parte general) de la situaci6n pat.nmonial y familiar (Parte eSPeClal) y presupo-

ne el caracter contingente de las circunstancias patrimoniales y famillares res-
PeCtO de la persona misma“. '5

Este senalado dualismo. empero. es aceptado practicamente por toda la

doctrina. pues se considera que los derechos personales y los reales, Obedecen a
Criterios extrapatrimoniales y patrimoniales, reSPeCtivamente. Aunque las u皿-
mas corrientes encuen廿an -en Ciertos aspectos. por lo menos- un CaraCter mix-
to al derecho familiar. por gempIo・ Claro que. en dennitiva. el Derecho es un
todo. Sin descuidar que. como dljimos (SuP調. NO 4) el derecho real es definlda-
mente inductivo.

En el C6digo Civil peruano se sigue aquel esquema de la pandectistica: eSta

materia esta regulada como tal, en la parte especial. b年Io el titulo de Derechos
Reales en un libro especifico, el numero V.

1O.・ CONTENIDO DE LOS DERECHOS REAI,ES

13・ En AIemanla sucede esto con el BGB・ Cuya atenc10n -anma HEDEM州- ‘‘se encuentra antes qllC
En el derecho clvil tienen importancia capita=as presunciones (PreSunCi6n
nada cn la cosa slngular que el lndlviduo llama suya. h 「eacc16n lmediata del senttdo de de propledad, de buena fe. etc.)・ Por eso el principio supremo dentro de los

PrQPiedad' en Su forma mas vulgar' Se P「OVOCa en cuanto anguno pretende arrebatarse-a"; Por derechos reales es el de proteger, PreCisamente. las apariencias. Pues bien. como
el10. agrega.‘‘es obllgado reeon∝er que el Derecho de cosas・ a PeSar de su aparente andcz.
anota AしVAREZ CAPEROCHIPI. “la apariencia (la verdad) en si no existe: la propiedad
rePrCSenta un elemcnt唖a! den[傷fro cu‘tum. por 10 que'dlrecta o lndl重でCtamente. nos lntc-
es, Simplemente. una apariencia dogm純camente convertida en realidad por
reSa a tOdos“. Op. clt.- PP. 13-15.
14. Nadic dlscute. por呼mpIo・ la trascendencla dc la propledad como tlpo fundamental o dor山 razones de seguridad“. Esta presunci6n o apariencia debe probarse, SObre todo
nante de los derechos reales. Es poslble que a!gunos scues no hayan te山do nunca una prenda. la propiedad, PueS Su COnVerSi6n en realidad obedece simplemente a “razones
una h巾teca o un usufructo: en Canblo. dlce HEDEMANN'.‘no hay uno soIo a qulen le sea extrana
de seguridad’’. Empero, “la sola apa轟encia es ademas. por si misma, titulaci6n
la propledad. EI Inlsmo mendigo es dueno de sus harapos que lo cubren y del cayado en que se
aPOya“. Por eso concluye: '“Para comprender el slgnlncado profundamcnte humano del De「echo (posesi6n y registro) e instnlmento Privilegiado de prueba de la propiedad’’・16
de cosas nos basta pensar en la p′叫edad como en una foma e重emental, referida a la cua】 es
aquel un concepto vulgar Op. clt.' PP. 12- 13・ Pero qulza exagere el llustre」ur]sta aleman. Mas
am de buenas lntcncIoncs. es evidente que una gran mayoria de personas no tlenen propIcda-
des (a lo mas・ SOn POSCCdores). sobre todo cn los paises menos desaFTOllados.Y a血en ]a msma
15. AしVAREZ CAPEROCHIPl. Jos岳A叩ONiO. ’“Curso de DeIぞChos Rea重es賀. T. I. la edlc16n. p" 17.
Europa csto no se cumple. En InglaterTa. decia la ex prlme「a rnlnlstra Margaret Thatcher. sdlo
16. Ib(de爪. p・ 18・
e1 67% son propletarlos.
 25
上のS De「echos Rea!es

24                      7t?Orfa General de [os De「echos Rea!es

Por ello las legislacIones. entre ellas el C6digo nacIonal, Verbigracia, PreSumen
al poseedor propietario, Salvo pmeba en contra「io (art. 912)・
AG y que fuc publicado e1 9 de abril de 20Ol; la ley General de Mineria. Decreto
supremo NO O14-92-EM de 2 dejunio de 1992: el C6digo del Medio Ambiente y
los Recursos Naturales, Decreto IJegislativo NO 613 de 7 de setiembre de 1990; la
IJey General de Pesca' DecreしO Ley NO 25.977 de 7 de diciembre de 1992・ etC.

Entre las razones para tutelar la apariencia. esta que la realidad no existe
(los derechos deben probarse), PerO ademas esta el hecho que “la apariencia da
Segundad. elastlcidad y rapidez al tranco econ6mico, que nO Puede detenerse en
inves也gaciones minuciosas”. I7 Sobre todo. esto se observa en la enajenaci6n de
bienes muebles donde la posesi6n equivale al titulo (art. 948); el registro (impor-
tante en los bienes inmuebles) seria sumamente dificultoso. Y ademas, la ley
Pl・Otege la buena fe del adquirente. 18
1 1.一I.AS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS REALBS
De otra parte, Para efectuar un estudio global de la materia' SObre todo de
la propiedad・ eS meneSter COnOCer numerOSaS leyes y normas de Derecho ptlbli-
co, COnCretamente de derecho administrativo: aSi・ la Ley General de Expropia-
ciones, IJey NO 27.1 17. publicada e1 20 de mayo de 1999 (que derog6 el Decreto
Legislativo 313 de 1984 y su Reglamento) y sus modificatorias; la rty General
deAmparo al Patrimonio Cultural de la Naci6n NO 24.O47 de 3 de enero de 1985・
modificada por la I,ey 24.193 de 6 dejunio de 1985. Tambien diversas nOrmaS
sobre el dominio ptlblico y el dominio privado del Estado; de servidumbI:eS Ptl-
blicas: las leyes tributarias que afectan el dominio (la alcabala)・ entre OtraS.

Las normas mas importantes que regulan la disciplina. dimanan de fuen-

Todas ellas seran estudiadas y referidas' a lo menos en la parte esencial・ en
tes diversas.
el presente trabajo・

Primeramente, enCOntramOS un Cdmulo de reglas primarias en la Constト

tucidn Politica del Estado, referidas a la propiedad. los recursos naturales, los
bienes. derechos reales administrativos (COnCeSiones). etc. En segundo termino.
en el C6digo Civil se ubica quiza la mayor cantidad de normas basIcas que
legislan la materia. Pero ademas. en tercer lugar. se debe complementar el C6dト

go Civil con otras disposiciones contenidas en abundantes leyes especiales. las

mismas que. dado el constante ensanchamiento y transformaci6n de la activi-
dad socio-eCOn6mica. es necesario dictar.19 Entre las leyes podemos citar: La
Ley No 27. 157 publicada e1 2O de」ulio de 1999. Ley de regulanzaci6n de edifica-
Ciones. del procedimiento para la declaratoria de fabrica y del reglmen de unida-
des inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comtln (nombre excesi-
Vamente largo para referirse a laやropiedad horizontar. antes regulada por el
derogado Decreto Ley 22. 1 12 de 1978) y su Reglamento. aprobado por Decreto
Supremo NO OO8-2OOO-MTC. publicado el 17 de febrero de 2OOO; la Ley de Pro-
moc16n de las Inversiones en el sector agrario. Decreto Legislativo NO 653 de 30
de」ulio de 1991. que ha venido a sustituir al abrogado Decreto Ley 17・716; la
Ley de Derechos de AしItOr, Decreto Legislativo No 822 de 23 de abril de 1996; la
Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo NO 823 de 23 de abril de 1996; (

la Ley General de Aguas. Decreto Ley NO 17.752 de 24 dejulio de 1969; la Ley ///￣
(
Forestal y de Fauna Silvestre. Ley NO 27・3O8, Publicada en el Diario Oflcial e1 16
de Julio de 20OO y su Reglamento. aprobado por Decreto Supremo No O14-20Ol - /
¥

17. Ib級e爪, pp. 18-19. (

18. AいmEZ CAPER∝HIP) eStablece que ’‘la moral 」uridlca es una moral 「esultativa que.por el10 mls-
mo. no puede atender slno aparlenclas・ Por otra pa「te' el fundamento redlstnbutlvo de la pro-

Pledad en el derecho modemo. der]vado de la apanc16n del Estado y del concepto dc soberanja'
hace quc toda propledad prlvada se fundamente y lcg皿T]e en el Estado y, Cn dmnltiva. cn un
titulo p血bllco”. Op. clt. p. 19.
19. Esto ha hccho declr a DI瞳Z PICAZO Y Gu事⊥bN qしIe ‘‘el Cddlgo cIv書l (espanol) constltuye hoy una muy

Pequena Parte de la 「ea1 0rdenac16n 」uIid!ca de la estatlca patr]monlar. se neceslta comple-

mentarla con otras leyes especlales, Op. clt.. Vb=II. p. 32・ Extrapolando la expres16n al Dere-
Cho peruano. no tenemos slno que colncldlr con el. Basta observar la profusa calltldad de leyes
nacIonales descntas.
 富までUしO重I

DEFINICION DE LOS DERBCHOS REALBS

CAP重TUI,O I

NATURALEZA JURⅡ)ICA DE IDS DERECHOS REALBS: DISTINCION

ENTRE I,OS DBRECHOS REALES Y PERSONALBS章

12.・ PIANTEAⅢENTO DBL PROBI,Bm

ha definici6n de los derechos reales no es facil de dar, eSぬantecedida de
OtrO PrOblema crucial: el de su naturalezaJuridica・ Segdn se opte por una u otra
COr轟ente o teoria, Se arriba a una definic16n. Conocida e hist6rica es la tenden-
Cla a dividirlo en dos grandes vertientes: la teoria clasIca o dualista, Para la cual
el derecho real otorga un poder directo e inmedlato entre la persona y la cosa y,
POr COnSiguiente, Se diferencia netamente del derecho obligacIonal, que PreSen-
ta como elementos dos s山etos (activo y pasivo) y el o勘eto: y las teorias monlstas
O unitarias. sobre todo la teoria unitana personallsta, COnforme a la cual el
derecho real guarda. en lo sustantivo, gran Similitud con los obligacIonales o
Creditorios・ Pero entre ambas existe toda una gama de ma櫨ces・

Exponer estas teorias, del modo mas sint蝕co. es la tarea que a continua-
Ci6n acometemos. como paso previo a desarrollar nuestra definic16n.

13.・ ORIGEN DE I-A DISTINCION

重ねdiferenciac16n entre derechos reales y obngac10nales, OPina SuMMER MAu-

NB. “nO tiene sentido en la infancia del derecho“・ CASTAN eStima que “en los pue-

blos primltivos s6lo debieron exIstir los derechos reales. por ser los mas simples
y los mas conformes con el matenalismo propio de aquellas edades’.2O Refuerza
KuN㍑E eSta doctnna dlclendo que el derecho real es “el prototipo de la vida

juridica naciente“・21 k dlstlnc16n s6lo surg16 mucho despues.

. Fuede cons山tarBC SObrc cl tema: MESS[NEO. ’伽un聾de De昭cho Ci斑u Com釧cぬI’’. T. III. p. 197

SS.: PIJ肌OL-RI職RT-鳳軸調. T IⅡ. p. 42 §s: Eb関間S遁∴’劇ementos de De柁cI調Cju虹T. I.. p. 622

SS.; SA!皿冒. T調血重めくわDe昭Gho C曲調A喝軌的ro. rm血糖個e血s輸. T I. p. 8 ss.; CASTAN. ’De昭cho
Ci脚Esp(娘0[ Com1血g Fbr歴". T II. p. 5 ss・; PUIG B両町的・ ’冊JnfbeれIos de Derecho C比規Espa-
融“ T. III, Vbl営. p. 6 ss.: VAⅣ雷RDE. T調血do de De陀cl調C削Espe則or. T. II. p. 8 ss.: AREAN.
’’CI.usO de DerecIros Rビα庭s”. p. 18 ss.: Au削J`易職かO. 1knEdro C助r. T II!. Vbl. I. p. 1 l ss.; D旧Z

PICAZO Y GuLLON. ’Ststema de DerecIIO C〔り勘T III. p. 37 ss・; CASmREDA, ’肌st叱ucfongs de De昭cho
Cil旭. Los DerecIros Reαles’’. T. l. p. 6 ss.; AlmR珊. JoRG露Ho紬c重0言T,a SuPe∩克IJerlCぬdel dua施smo,
de昭d∽S昭億esリdeIでChos呼子SOn血es’, 1966.
2O. C^SmN. J.M∴DerecIro Cil旭Espano[ Com心n g Fbml●. T. II. p. 6. EI profesor cspanol hace un
SuStanCIoso estudlo sobre cl tema.
2l. Jbiden」 nOta N0 l.
 子 ¥     (     l ﹁ ¥ 、   / - ¥     ( ` - - ¥     / (     (     / 、 ¥
29
D匂軌庇混血de los De「きchos只eα!es

28                        7七〇轟α Cene調l de !os De「echos尺eαles

En la actto i亘ersorlam' en Cambio' el demandante sefialaba en la血tentto
el nombre de la persona obllgada. gulere declr que la vinculac16n entre preten-
En Roma habia un soIo de「echo suPjetivo. Este pdder unitario (maれuS) del
sor (demandante) y obligado era muy clara. La dlstinc16n e血e ambos derechos'
pater, tenia todas las caracteristicas de un puro derecho real. “sin mezcla de
pues. nace de la observada en el plano procesal.
Obligaci6njuridica, PueS la idea de obligaci6n supone una relaci6n libre, que nO
POdia existir entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad e「a absorbi-
s6lo en la Edad Medla, Se le da al termino ius in rem un sentido general que
da por aquel“. no tenia en el derecho romano. Bncuentrase asi en el Brachgtogus山rts ci調s o
corpus leg肌(Suerte de manual de derecho' que hab血sldo redactado en F‘ran-
En el momento en que las exlgencias econ6micas impusieron la necesidad

l i i 、     / (       / l 〇 〇 〇 〇       / 1 - ト 、     / i I - -
cla o Italia), e巾e fines del slglo XI o comienzos del X賞I n.e. “AI hablar de las
de relacionarse entre si los diversos jefes de familia. apareci6 1a idea de obllga-
acciones. busca su autor eXqua CauS《川asC血r actio’y Plensa que la αC的肌rem
Ci6n, emPerO la primigenia obligaci6n romana tenia la forma del nexum. una
nace de unJus i旧劇m∴23
Suerte de derecho real sobre la persona del deudor que garantizaba la promesa
COntraida. Estableciendo que cada acci6n deriva de un derecho. y puesto que la ac的
in rem se disungue de la αCttO in perso皿肌Ios glosadores establecieron la opo-
Del periodo de cuatro siglos que va de las XII Tablas al final de la repdblica,
sici6n entre el山s i両emy la obttgαtio. Pero con ello no hicieron sino dar origen
S6lo hay una treintena de leyes con significado duradero para la historia del a una doctrina quiza confusa -COntinuada por los postglosadores- y que Perdu-
Derecho privado, algunas de ellas introdujeron grandes innovaciones・ Destaca
ra hasta nuestros dias. Los Jurisconsultos modemos' al oponer el derecho real
nitidamente la Lex Jわetelia Pqp師a de nexis. ley comicial propuesta por el c6nsul
al creditorio, S6lo han continuado a aquel10S.
el a允o 326 a.n.e.. la cual vino a suprimir la esclavitud voluntaria por deudas・22

Luego de la daci6n de esa ley, naCe el concepto modemo de obligaci6n, 14._ TEORRA C重AS重CA O DUAI‘ISTA

PreCisamente porque ella aboli6 el nexurrl: la responsabilidad derivada de las postula una antinomia radical y separa los derechos reales de los obllgacIo-
deudas ya no recaia sobre la persona del deudor, Slno sobre sus bienes・ De la nales. De ahi su nombre de dualista, tradicional o clasica porque eS la mas
句ecuci6n personal se pasa a la qecuci6n patrimonial. Ahi surge la distinci6n antigua. de raiz romanista y' ademas' la de mayor predicamento・ la que mas ha
entre derechos reales y personales. influido en la estructuraci6n de los sistemas Juridicos modernos.
Pero esta distinci6n no era directa葛eSto eS. SObre los derechos suPjetivos- su base de distinci6n parte de la gran divisi6n de los derechos patrlmonia-
Sino a traves de la via procesal. LOS rOmanOS distinguieron entre αC髄O in rem y 1es en: reales y creditorios.
ac龍o in personam. Tal diferencia se nota ya en el llamado procedimiento de las
El bien es屯sometido parclal o totalmente a una persona a traveS de una
acciones de la ley: la αCtめsαCramentL que es la mas antigua, tenia dos modali-
relaci6n directa e lnmediata (Sin mediaci6n ni cooperac16n de nadie)・ ademas le
dades:肌re e in pe「sonclm. Se mantiene. asimismo. en el periodo del procedト
mlento formulario. Conviene agregar que tanto en las acciones de la ley como en pertenece absolutamente. Este derecho es oponlble a todos (e事留α OrmeS)・ E血e
tanto, el derecho de obligaci6n establece una relaci6n entre personaS; aqui s6lo
el procedimlento formulario. las acciones in rem no s6lo protegian derechos
se 11ega a la cosa (O PreStaCi6n) a traves del comportamlento del sujeto obllgado
reales, Sino tambien de la personalidad y los de familia. es decir, derechos abso-
(PaSivo). El derecho血icamente eS OPOnible al obligado.
lutos (irt月厄. NO 445).
sin duda se trata de la elaboraci6n te6rica y 16gica mas clara' SenCilla'
Ahora bien: Cierto es que la distinci6n se mantuvo en la legislaci6n romana.
COntundente y convincente.
PerO nO lleg6 a plasmarse en el derecho sustantivo・ Asi en el Digesto y el Cod飲:
de Jus¶NIAINO, la expresi6n山「e in購rrl, Se uSa indistintamente para refenrse a los Resaltan entre sus defensores, PenSadores del nivel de: GROC10・ HuBEROS'
derechos reales y a los personales・ DBMOLOMBB. AuBRY y RAU, BAUDRY寸ACArmNBRIE・ MÅYNZ' MACKELDBY' LAURE町DB Ru-
GGIERO, JossERAND, BoNNECASE, CARBONNIER・ Jol‘ OT DE rA MoRAND!ERE' BEVILACgUA・
La idea de derecho real se derlva notorlamente de lo procesal. En la ac録o in
MESSINEO, HEDBMANN, VoN THUR, LARENZ・ HuBER・ Pu!G BRUmU・ RocA SASTRE' SAl‘W・
re肌el pretensor o demandante no determinaba en la interuto el nombre del
ALBALAD剛O, FuBYO IAN朗I,んしENDB● ArslNA ATIENZA' BoRDA・ Busso' CoLMO・ DAS胃N'
demandado, lo cual supone que la dirigia contra la cosa, PerO en la sentencia
LA照肌LE, MoLINARO. LIAMBIAS. Spom’NovIししO CoRVAIAN. REZZONICO・
(COdemm的) el Juez si especificaba el nombre del obligado a restituir la cosa o a
d句ar de perturbar el ejercic書o del derecho. De manera que aqui encontramos Bastan algunas definiciones' eSPeCialmente las mas celebres・ Para advertir

Palmariamente la vlnculac16n. establecidas las cosas y a partir de ahi se deriva- los caracteres eSenCiales de esta teoria.
ba la vinculaci6n con otro s山eto de derecho.

23. Vide: C^ST州. II, P. 7; AR且AN' BEA側乙・ “Curso de De昭chos Rea重es. P山唯gtoS U Derecho de Reten-

22・ Vide: K脚臆し. WoしFC州G∴’規s置or血deI De「ecfuD Romono’, P. 40. h mayoria deJunstas s6lo hacen Cめれ岬, pp. 16-17・

aproxlmacIones respecto a la LCy JLete柄a nap肌a.sltuandola entre nnes del slglo V y cor山enzos
li、-¥     子

delIVa.n,e.
 31
Dくびれぬめれdeめs De「ec九〇s尺eα!es

30                        7セorfα Genera! de los DeI℃Chos Rea[es

Esta costumbre clasica de oponer maniqueamente derechos reales y dere-
Chos creditonos estaba en boga ya hace dos siglos. Asi sucedi6 en los Manuales
de Pandectas. desde GROCIO (1789) y HEINECIO (1808). y en la catedra. SAVIGW.
PrecIsamente entre las mas antiguas dennicIones esta la de Hugo GROCIO.
qulen entlende al derecho real de este modo: “El derecho que tlene el hombre a
una cosa sln consideraci6n a determinada persona“; OPOniendoIo al derecho
sobre aquella. de forma que el amblto de poder concedido (que varia segtln el
derecho real de que se trate)' tiene la cosa sometlda a su domlnac16n“.
Julien BoNNBCASBcO sostiene sencillamente: “eS una relaci6n de derecho en
virtud de la cual una cosa se encuentra. de una manera lnmedlata y exclusIva.
en todo o en parte. sometida al poder de apropiaci6n de una persona“.
Se llega a decir que derechos reales y credltos equivalen a “pertenencia“ y
“coITeSPOndencia∵ respectivamente. BARBBRO da este concepto: “El derecho real

PerSOnal (el que tiene una persona para que otra le de o haga alguna cosa).24 comporta un poder de obrar del sujeto sobre el bien. y dentro de los limltes de
ese poder, la pertenencia del bien al s山eto; el credito no compOrta maS que la
Por la epoca en que se dio el anterior concepto, imperaban conceptos slmト
expectativa tutelada del bien por parte del deudor y・ POr COnSigulente' nO la
Iares. El junsconsulto HuBEROS, del siglo XVrII. siguiendo a GROC!O. tenia sjmilar
pertenencla・ Sino la sola ・corTeSPOndencia' del bien mlsmo al acreedor: el blen
PareCer: Jus in昭estJd創L比as hom融s m 「e competens sine respectu ad ce「血m no es ‘suyo', nO le.pertenece'; le es ‘debido●・ le ‘corresponde".31
PersOnαm (derecho real es el que incumbe al hombre sobre una cosa, abstrac-
Ci6n hecha de persona determinada).25 El jurista frances Jean CARBONN!ER COnCePttla al derecho real como “el poder

juridico que asiste a una PerSOna Para aPrOPiarse' de manera directa. todo o
Otro contemporaneo. HEINBCIO. Sittia el derecho de cosas de dos maneras:
parte de los rendimientos de una cosa-. Admite que en la relaci6n juridico-real
en la cosa /ius in昭) y a la cosa (血s ad re巾). Se pregunta que es un derecho肌昭
se da un contacto inmediato entre la persona y el blen・ POr el cual este queda
y o血0 αd 「e爪・ vinculado a aquella' Si bien ella seria una construcci6n parab61ica・32 No acepta

Le poStura clasica empero alcanza predicamento con DEMOLOMBE. AuBRY y un sujeto paSivo. como eS de verse・

RAu. DEMOLOMBE definia al derecho real como “el que crea entre la persona y la
Un gran romanista como RudolfSoHM SOStenia que los derechos reales son
COSa una relaci6n dlrecta e inmediata, de tal modo que no se encuentran mas ・aque1los derechos privados que atribuyen un poder de lnmediata dominaci6n

que dos elementos, a Saber: 1a per5ona que es s叫eto activo del derecho y la cosa sobre una cosa frente a cualquiera".33 Se nota aqui los elementos primarios de
que es el o勘eto”.26 nuestra disciplina: el poder de inmediato sefiorfo y utilizaci6n de la cosa y la
Para los notables AuBRY y RAU: “los derechos 「eales son aquellos que crean defensa de este sefiorio. que puede hacerse efectiva frente a cualquiera.
una relac16n inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual
En consecuencia. para los clasicos・ la oposici6n entre derechos reales y
Se enCuentra SOmetida. de una manera mas o menos completa. siendo, POr eSO
personales es muy clara. Las definiciones son interminables・ y aqui nos hemos
mismo, SuSCePtibles de ser ejercidos, nO SOlamente contra tal persona determト
limitado a mencionar s6lo algunas.
nada, Sino contra todos.27

Jose Pu重G BRUmU28 entiende que existe derecho real “cuando el ordenamlen- 15.- CR重TICA AL DUAL重SMO CLASICO
toJuridico protege el interes de un sujeto de derecho sobre un objeto determina- La teoria clasica fue combatida por quienes propugnan un mOnlsmo obliga-

/I--、、 了(  了¥  /′登-、
do con independencia de la actuaci6n de otro s叫eto de derecho personalmente cionista (todos los derechos, incluidos Ios derechos reales・ SOn PerSOnales) y el
determinado. La deterrmnaci6n afecta al oPjeto y al s叫eto autorizado, PerO nO, monismo realista (POr COntra, todos Ios derechos son reales)・
en camblo, al s山eto obligado”. En este sentido se dice del derecho real que
Y es que hoy se debate ampliamente acerca del cumplimlento puntual de
Ofrece la caracteristica de recaer de manera dlrecta e inmedlata sobre un oPjeto.
Mas. por otra parte, lmpone a todos Ios no titulares el deberJuridico de respetar estos caracteres en algunos derechos reales de garantia. VAmos a referirnos a
el qercIcio del derecho: Puede hacerse valer contra todos (ergα OmneS).
algunas de estas criticas.

l. En primer lugar. por qempIo -aducen sus detractores- nO Se Observa

︿ .、∴∴了し  /¥  ノ(、

Manuel ALBAun剛029 dice que “es un poder dlrecto e inmedlato sobre una
inmediatividad y aun el absolutlsmo en la hipoteca・ PueSto que la vinculaci6n
COSa. que COnCede a su titular un senorio. blen pleno (PrOPledad). o bien parclal ・se ejerce a traveS de un s可eto que aCtda como intermedlarlo・ que eS el sujeto
′○○ii.¥  (  了¥  了¥  (

24. V調e RocA SAS○○RE. Ramdn Maria∴“De昭cho叩po eca轟o’. T. II. p. 649.

25. V出e VALDES. HoracIo∴’Jntrnduccめrl d estし血めdeめs derechos曙のles’. C6rdova. 1947. p. 13.
3O. Bo関ECAS鴨. J. I. p. 622・
26. DEMOroMBB. ’’Cours de CαねNqpeIeon’. Paris. 1854, T IX. ntlm. 464. p. 354. C請AI。T雷RINI. nOta
3l. BA腿ERO. Domemco∴・Sist釧調del Derecho Priua血o「 T. II・ P. 2O7.
7. p. 125: AR巳AN. P. 18.
32. CARBONN記R, Jean∴.Derecho Ci葛id-, T Il. Vbl. I. p. 68 s.
27. AuBRY Y RAU. ’.CoしくrS de Dro[t Ciu髄.小柳cals’. Paris. 1897- 19O2. T.II, num. 172, P. 72; Vld. Al耶RI-
33. No se comprende por eso por que C^SrrAN COnSldera esta dinruc16n de froHM de血O de la co巾ente
N章.J.H..p. 125.
eclectlca. Vld CASTAN. Op. clt.. p. 9.
28. PuIC BR肌AU. III, I, P. 7.
29. AしBAIAD関O. Manuel. `’De陀c手ro CIL地.. T. I重I. Vbl. I, P. 1 l.
l`¥
 33
D(垂れわめれ deめs De膨C九〇s Reαles

32                       7セorfα Genera! de tos De「echos Rea!es

vista pasivo o del goce (arrendamiento' COmOdato). AI centrar la dlferencla en la
inmediatez, la func16n soclal de darle una mayor proteCCi6n qued6 desnaturalト
PaSivo”. El lnteres del acreedor hipotecario s61o se realiza exjgiendo al juez la zada.00
Venta佃ecuci6n) del bien. Nosotros diriamos que ahi precisamente. en el山s
En resumidas cuentas, y a PeSar de las criticas recibldas' la teoria clasIca
abufeれdi, radica su trascendencぬ. Se advierte lo mismo en una servidumbre
conslderamos que sigue slendo valida. El que el sistema econ6血CO ueudal'
negativa, PueS Su titular no tiene.un poder directo e inmediato sobre el bien.

( →     ′ j - ¥     l ¥ ∴ ∴ ∴ ′ / l i i       ′ l i l
●●sino a traves del cumpllmiento de un deber negativo de su propiedad consis- capltalista) hiciera cobrar mayor relieve a los derechos reales' eSPeClalmente la

tente en at?StenerSe de realizar conductas que a aquel peIjudicarian (no edificar, propledad, nO Significa que ese sistema la fundamente. Recuerdese que los de-
rechos reales son anteriores. De otra parte, la propiedad 「′ ello es una consta-
impedir la toma de luz o vistas por medlo de su fundo"・34 En ninguno de estos
taci6n叫etiva. de ningtln modo nuestro deseo-' ha tenldo siempre enOrme traS￣
derechos se percibe tal poder dlrecto e inmediato. Cabria decir en descargo que
Cendencla.
la critica es demaslado materialista; el derecho real es a veces un poderjuridico,
no siempre fisico. El titular de la hipoteca tiene un poderjuridico sobre el bien
16.- TEORIAS PLURAL重STAS
O SObre el valor econ6mlco del mlsmo, y Se Onenta hacia la preservac16n de su
func16n de garantia de credito y, dentro de ese alcance. se Qjerce ergα OmneS Muchas fueron las teorias intermedias o plurallstas cuestlonadoras del
(ALSINA ATIENZA). dualismo clasico. En esencla diriase que consideran no haber criterios tlnlcos
para dlferenciar lo real de lo personal: O m匂Or' habrfan relaciones que tienen
Otras caracteristicas que aparentemente nlegan la valldez del derecho real.
elementos reales y personales a la vez. Eso explica que haya una gran diversト
SOn Ias siguientes. aunque con caracter de excepci6n: la propiedad inmobiliaria
dad de criterios que originan sendas relacIones dentro de una血Sma CategOria.
no lnscnta no puede oponerse al tercero adquirente de buena fe; lo mismo se
Observa en la propiedad mobillaria (C.C.. art. 948) (GIORGIANl). Por el contrario, Aqui algunas de ellas:
Ciertos derechos personales -1lamados en la doctrina. derechos reales dudosos- 1. Tesis de las obligacIones pr叩ter rerrL EI sujeto pasivo del derecho real

PreSentan eSa CaraCteristlca. Asi. el arTendamiento. donde el locatario posee y puede estar obligado a una prestaci6n positiva (Carga real como una servidum-
goza el blen卸eno; O el comodato, donde el comodatario “句ercita su poder sobre bre, POr qemPIo. donde el duefio tiene la obllgacien de hacer algo (DIEZ PICAZO)・
la cosa que se le ha prestado usandola. sin necesidad de cooperaci6n de otro
Uno a otro se suceden losjuristas que enCuentran CaraCtereS reales a cier-
Para Satlsfacci6n de su lnteres".35 su similitud con el usufructo y con el uso, eS
tas obligacIones.
realmente indiscutible.
TbuししIER y ZACHARIAE COnSideran obligaciones reales a las del tercer acreedor
Sin embargo, el arTendamlento es derivado de un contrato (Verba1 0 eSCri-
hipotecario, la de las servidumbres’las emergentes cargas reales. Pero en realト
to). Tambien se encuentran en la misma situaci6n los derechos obligacionales
dad los atributos que les fijan para eStimarlas reales, SOn efectos de la fuerza
de arrendamlento y el contrato de opci6n inscntos en el registro. de donde se
expansiva de la oponibilidad de los derechos reales.
COllge que tamblen los derechos c「editorios son oponibles a terceros・ De los dos,
es el arrendamiento reglstrado el que mas analogia preienta con el derecho AuBRY y RAU tiplfican de obllgaci6n real la que tiene el duefio de concurrir al
real. al conceder un poder directo sobre el bien y ser oponible a terceros・ Es deslinde, la de conservaci6n del muro y la del cercamiento forzoso.
POSible que en el futuro la tipoIogia lo incluya como un derecho real mas. MINON agrega la obllgaci6n del cond6mlno de pagar la parte proporc10nal de
2. Otro cuestionamiento que se formula a la teoria clasica es el de la inme- los gastos del condomlnio‘ la del propletario de un predlo slrviente a pagar cier-
diatez. P合REZ LASARA Io considera errado. pues se denva de una mala interpreta- tos gastos de mantenimiento y ciertas obligaciones surgidas del usufructo' COmO
.ci6n que del derecho romano hicieron los glosadores. En efecto, los romanos gastos de mantenimlento・ impuestos. inventarios' fiarraa.
dlferenciaban las accIones (via procesal)・ El distingo. que se basaba en la pro-
Estima tamblen BoNNECASE la obligac16n de cortar las ramas que invaden o
tecc16n de los derechos patrimoniales (aspecto dlnamico), PaS6 en la concepci6n
/ - ¥     (     / l i ¥       ノ ー ¥         ¥       I ¥     / (       / - ¥

PaSan el limite de un predio vecino.

Clasica a ser una distinci6n de los derechos desde el goce o disfrute (aspecto
esta血co). De ahi que cuando algunos derechos no otorgan ese goce, COmO en la Otra obligaci6n sefialada por ALSINA A耶NZA eS la de cuidar y conservar el

hlpoteca, Verbigracla. tuvieron problemas para demostrar su naturaleza real. bien prendado a cargo del acreedor prendario: en los titulos al portador' el dere-
1 、     t i 〇 ㌧     ・ l ㌧     ′ - ¥     ・ - ¥       - ・

Mirado desde el lado de su violac16n, COmO Io vieron los romanos. no habia cho del tenedor a exigir al deudor el pago de los mismos; la obligac16n del duefio
dlncultad para confenrle una acc16n real. Ademas. la teoria clasica olvid6 que del bien perdido a recompensar al hallador・
algunos derechos personales tambien gozan de inmediatez. desde el punto de

34. C什・ DI貰Z PICAZO Y Gu山oN, Op. clt.. pp. 37-38: BuしLARD. Al什edo∴’La reIac【6nJu「拙oo-Patrimon曲
36. Vld. BuLIAIan. Op. clt., P. 194.
れβ億es us・ Ob噛りdOneS“. p・ 19上・
35. Cfr. DIEZ PIcAZO Y GuししON. P. 38.

34 teor血Generql de tos Derechos ReaIes
CAZ鼠AUX y TRIGO FtepRESAS lncluyen la obligac16n de contrlbulr al pago de
gastos comunes dlspuestos por la ley de propiedad horizontal.37
2・ Tesis del山s ad rt?rrt. Supone el derecho de algulen que adquiere un
determlnado blen' PerO nO reCibe la tradlci6n del mismo; Sin embargo de mala fe
Vende a otro que ya adquiri6 1a propledad por tradlc16n.
3・ TtsIs de la inscripci6n de derechos・ k anotac16n preventiva de un dere-
Cho en el reglstro. Sl blen no resulta un derecho lnmediato sobre el bien. si
COnCede una relativa oponlb】lldad en favor de] potenclal adquirente.
. En suma. las tesIs pluralistas relati庇an la rigida concepc16n del dualismo
ClasIco; COnSlderan que este no expllca a plenltud todos Ios fen6menos de la
realidad juridlca. Empero su defecto es ser meramente descriptivas, nO tienen
flnalldades practicas ni funcionales lmportantes. En verdad practicamente no
tlenen vigencia alguna.
17・一TBORIAS MONISThS O UN重TARIAS
Estas doctrinas tlenen varios matiees pero・ en SuStanCla. postulan que no
hay dlferencla e血e las relacIones juridlco-Patrimoniales・ EI planteamiento es
Para unOS・ que tOdas las relacIones son obligacIonales, y en OtrOS. tOdas las
relac10neS SOn reales.
18.一TEORIAS UNImRIAS OBLIGAC重ONISmS. TBORA 。E LA OBLIGACION mS重-
Hubo un momento en que el auge de la tesis c-asica fue puesto en cuesti6n.
Para flnes del slglo XVIII un apreclable y selecto grupo de jurisconsultos ya no
Se COntentan con su expllcaci6n・ Hace falta darle otra fundamentaci6n.
F‘ue KA叩unO de los primeros en combatirla. En su obra MetafisIca de las
Costumbres y Teo血del Derecho (1 797) advierte la lmpropiedad de conceblr el
derecho como recayendo directamente sobre las cosas' POrque la noci6n misma
de derecho plde para integrarse. la ldea de obligaci6n que le sea correlativa. En
OtraS Palabras. una relaci6n 」uridica sOIo puede establecerse entre personas. y
“a todo derecho corresponde un deber. Es. pues. absurdo suponer que la obllga-
C16n de una persona respecto de una cosa y. reciprocamente aunque sea muy
admlslble hacer sensible una relac16nJuridica mediante esta lmagen競. Estamos
PueS ante la quinta esencla del obllgacIonlsmo. Para KANT, PreClaro fi16sofo ale-
man. el derecho real tlene un contenldo negatlvo; nO eS un COrUunto de poderes
SObre los bienes (COSaS)・ Slno mas blen una zona vedada a todo el mundo. menos
al derecho hablente.38
Cobra fuerza esta tesIs durante el siglo XⅨ・ logrando una gran d血si6n en
Europa・ IJa llsta de sus defensores es larga. destacando. ademas de KANT, JHE一
37・ Ib(de肌pp.重97-199.
38. Vldc: A側Ni・ J. H. ・也supe面LmCta de‘ duattsm dereehos rcaJes担光Chos pe「sonates・・. p.
126: VAL耽s. PP. 13y 16.
漢
De/涌ci6れde [os De昭chos ReaIes 35
RING, AHRENS. MER肥し. W!NDSCHE!D. WARKON]G. FuscH, DERNBURG, OERTMANN, THON, en
Alemanla; MICHAS. DEMOGUE. ORTORAN, RoGUIN, MARCAD白. MACKEしDEY. en Francia:
FBRRARA, RoTONDl. entre los italianos; GINER, AzcARA鵬en Espana. Por supuesto
que hay otros.
PL州!OしnO COrreSPOnde a este g「upo. Se le a調buye por muchos la paternト
dad, PerO el no s6lo la expone. sino la cntlca agudamente. Como blen anota
Jorge Horacio AL鵬RINI, la edici6n principe de su Tratado data de 1896, “Cuando
ya la doctrina ha recorrido un largo camino“. Es en absoluto desacertado afir-
mar que PL州IOしSea el inlciador de la teoria.39 Para corroborarlo, reCOrdaremos
que ya en 1797 KA評habia sostenido la ldea. Ademas -COmO Senala ALmRIN!-
PIENIOL ha sldo desvirtuado. El reconoce que la obllgaci6n de no hacer derlvada
del derecho de credito difiere “profundamente de la que constltuye el derecho
real寄.
En la estlmativa del obligacIonismo, tOdo derecho s6lo puede concebirse
COmO un enlace o vinculaci6n entre sujetos・ No puede establecerse una relaci6n
entre una persona y un bien. El derecho personal resulta. pues. igualado al
real. pero con una diferencia: en eSte tlltlmo. el s山eto pasivo esta constltuido
POr tOdos Ios demas, quienes tienen la obligaci6n general de abstenerse de per-
turbar el bien perteneciente al sujeto activo.
Se sostiene que en principio “todo derecho es una relaci6n entre personas“.
Resulta inexacto decir que el derecho real, SObre todo la propiedad, COnSiste en
establecer una relac16n entre una persona y una cosa. “Esta relac16n no es mas
que un hecho. y tiene un nombre. es la posesi6n. es declr. la posibilldad de tener
la cosa y de servirse de e11a como dueno. Una relac16n de orden juridlco no
Puede exIstir entre una persona y una cosa. Ello seria un contrasentldo’’.4O
La tesis es reforzada por WINDSCHEID.4l -quien lnicialmente difundi6 la pos-
tura clasica. para luego a partir de la sexta edic16n (1887) de las Pdndecfas,
adherir a la ob11gacionista-, al pronunciar la celebre expresi6n de que “el dere-
Cho real s6lo contiene prohlbiciones’一・ Agrega el jurista germano que esa rela-
Ci6n del hombre con el bien sera una relaci6n material. de hecho, muy eStlma-
ble y muy econ6mica si se quiere, PerO nunCa una relaci6n juridica. Segun el
habria que dotar a la dennlci6n, del derecho real de un contenido」uridico que
CareCia.42
EI codificador argentino tanbien adhiere a esta teoria en la nota al articulo
497 -Cuando transcribe a MARCAD畠- y en la del articulo 2.5O7 Uorge H. Aが肥REN!).
h doctrina mas actualizada de ese pais. por contraposici6n, Se mueStra decidト
da partidaria del pensamiento clasico. Ademas de ALTERIN!. Para VALD色s no hay,
COnforme al numera1 497 citado, “Obligaciones que coITeSPOndan a derechos
39. Jorge Horac10 ALT蘭Ni rCSalta que lncurren en error Bol①A. Lし個BIAs. SAいIA丁, entrC OtrOS en la
doctrlna argcntlna. pp. 128-129. Pero es asi en la generalldad de la doctnna.
4O. Vid. PIANIOレRIPERT-PICARD. PP. 43-44.
4l.Clt. por PlllC BRUTAU. I暮I. I. p. 10.
42. C請PuIG PEm, Fedenco. ’Tratado de DeI℃Cho C勅l Espd面o[’’. T. III. Vbl. I., P. 3.
 37
勤めめれ de tos De昭chos Rea庭s

36                        7セorfa General de los De「echos Rea!es

reales. a pesar que estos derechos. por el soIo hecho de serlQ, PreSuPOngan el
deber de respetarlos -a柏erum non !aeder種y que eSte deber recaiga indetermト
nadamente sobre todos Ios 」ustlclables. Este deber no es una obllgaci6n en el
Senudo que a esta palabra aslgna” la legislaci6n argentina.43 Y Io qemplifica asi:
el que me vende una cosa esta obligado a no molestarme. pero esa no es una
Obligaci6n de no hacer. pues no esfa privado de ningdn derecho. Beatnz AREAN
COnSidera por igual que aparece nitida en el c6dlgo argentino en el ya refendo
Segundo parrafo de la nota al articulo 2.5O7.44
1. La concepci6n personallsta -de gran tradici6n en el derecho anglosaj6n-
tuvo algunos sutiles matlces. (Por eso se habla en este ntimero, de teorias oblト
gac10nlstas)・ Una de ellas. la mayontaria. define al derecho real como una oblト
gac16n pasivamente universal. La relac16n juridlca -dicen- Se eStablece entre
una persona (s山eto activo) y todos Ios demas (s山eto pasIvo). quienes tlenen
una obllgaci6n de abstenci6n y respeto del derecho del titular. Tal relaci6n es de
Orden obligatorio・ “EI sujeto activo es simple y es屯representado por una sola
el pasIvo puede estarlo tambien o revestlr tal caracter todas las demas perso-
nas. Bn el prlmer caSO' el derecho es relativo; en el segundo. absoluto' Se ad-
vierte un SuJeto PaSivo indetermlnado -los lntegranteS de la comunidad- en
actltud de respeto・47
Mas reclentemente la teoria obligacionlsta se ha visto vivificada graclas a
unJurlsta de la ta11a de Hans KE!JSEN. Este pensador -naCldo en Praga・ PerO COn
estudios en Vlena- expreSa que la dlstlnc16n de las relacIones en reales opues-
tas a las creditorias tiene un COntenldo ideoleglco. “Se la mantlene a peSar de la
o哩c16n constantemente renOVada de que el dominlo 」uridico de una persona
s。bre una cosa conSIste exclusivamente en una relac10n entre un Sujeto y otrOS
s巾tos, O maS eXaCtamente' en una relaci6n entre la conducta de un lndivlduo
y la de otro u otros lndlviduos. a saber・ en la poslbllldad Juridlca para el prople-
tarlo de impedlr a todos Ios otros suJetos goZar de la cosa y en el deber de estos
de no coartar la facultad del propletar10 de dlsponer de e11a".48 Esta postura fue
recurrente en KErsEN.49
19.- CRTTICA工A OBLIGACION I.曲SIVA NO ES URA VERDADBRA ∽OBLIGA;rIO’’

ノ
 
 
PerSOna. en tanto que el sujeto pasIvo es llimitado en su ndmero y comprende

 
I,OS Obligacionlstas niegan los caracteres mas saltantes de la tesIs clasIca

 
 
todas las personas que entren en relaci6n con el sujeto actlvo“. Consideran que

 
 
(lnmedlatlvidad y absolutismo) ・ Pero estas teorias fueron frontalmente combatl-

了
el error de los clasIcos se debe a que el sujeto pasivo es borTOSO. nO Se nOta -y

i
l
das. En prlncipio, POrque COnSideran que la ldea del suJeto paSivo universal no

l
POr ello la concepc16n vulgar cree que hay relaci6n entre la persona y la cosa-,
fue ajena a los clasIcos・

i
′
PerO eSe lazo que obliga a todos se hace visible cuando es violado.45

′
、
¥
s洲GW y F閲TAS C皿Can amPliamente la obllgaci6n pasIva. SAVmGNY advierte
Es la tesis de DBMOGUE y MICHAS. Este dltimo, discipulo de PLENIOL. quien
la necesldad Juridica de respetar los derechos de los semejantes・ PerO “1a expre-
bnllantemente la desanOlla en su traba)o tltulado EI Derecho Real como Oblト
s16n obl卸CidれnO eS la expresi6n tecnlca. Asi・ la necesidad de reconocer la
gaci6n Pasivamente Unlversal.
propiedad de otro es Io opuesto de la obligaci6n". Sostiene que la teorねen boga
2. Le teoria obligacIonista -y eSte eS un Segundo matlz- tuVO nueVaS Varia- de la obllgaci6n de todos Ios hombres de respetar la propledad “es en6nea y
Ciones・ Le antenor es transformada en la del suJeto pasivamente lndetermina- censurable por dos razones diferentes: 1 O・ la analogia y la difdrencia natural de

do. Plantea que la obligac16n pasiva no es en realldad universal. puesto que no las ideasJuridicas son OSCureCldas: en 2o lugar. el empleo de la expres16n roma-
Puede pesar sobre los hombres que no han de estar nunca en relaci6n con el na ob的acidrL en un Sentldo completamente extrafio a los romanos・ nOS arreba-

beneficiarlo del derecho y quizas ni formen parte de la misma comunldad juridト ta la exacta concepc16n de las decIsIones de nuestras fuentes de derecho”.5O

Ca. En realidad. lo que exIste es una obligaci6n de un sujeto pasivo indetermina-

do, que viene a determlnarse por si mismo cuando se opone a la reivindicaci6n
del propletario. Agregan que esta obllgaci6n exfste pero no basta sobre el conte-
nldo del derecho real. “La teoria hace asi abstracc16n de su oPjeto・ No da ldea de
las prerrogativas. del poderjuridico que el derecho connere a su tltular". “I.o que
Slempre queda como verdadero es que, Para determlnar la extensi6n de la oblト
20.I.- RA OBLIGAe重ON mSIVAしNO ES UNA VERDADERA "OBLIGATIOll
EI pr蘭m SOPOrte de esta doctrlna es el (SuPueStO) deber obllgatorio de
abstenci6n de todos Ios demas・ Pues bien. no queda duda que la ac批ud de

gac16n pasiva unlversal, eS PreCiso tener en cuenta la potestad confenda al

tltular del derecho para obtener provecho de los blenes exterlores“.46 47.AIJE則Nt. J. H. Op. clt.. p. 128.
48.鵬rsEN. Hans. ’耽O血Pl脚deI戊昭Cho・・・ CaP. ViII. N0 2:‘d工a nocldn de relac16n 」uridlca. E。lto-
RoGUIN COn POStenoridad diagrama la teoria de los dos suJetos. ya presente rlal Unlversttarla de Buenos Alres● Decmoouarta edlc16n・ 1976' P. 1 19.

en las antenores・ Toda relac16n juridlca se forma entre personas. que son los 49. En efecto. en otra de sus obras dlce:..CIJus u両e eS. hablando es調Ctamente’unJus肌pesonαm1.
un derecho frentc a las personas y no SObre las cosas"..`UnJus i両e no cs un derccho sobre una
S山etos del derecho. “EI suJeto actlvo slempre esta lndlvidualizado, mientras que
cosa. smo un dcrecho frente a un ntlmero lndetermlnado dc personas. obllgadas a conduclrse
de cIcrto mOdo. con respecto a un determlnado opleto: tr紬SC de un derccho ot)jetivo absoluto.
al que corresponde un dcber Ju皿co lgua血entc absoluto∴ Hans KEIS関・耽O血geれerul del
d伽eC′里delEs`ado・・ Me如oo' 1958. p. 100・ VId. Al朋NNl. J. H. nota 19・ P. 129・
43.Vid. VAUD槌. Op. clt.. p. 14. 5O..雌drott des obl屯阻ttous・. traducldo dcl alcman por GERARDIN.C. y Jozoo・ Paul. 1873・ T.I.. pp.
44.A腿仙. B・ Op. c宣t.. p. 20. 14-16: vid Al rl聞ENL P. 127・
45・ Cfr. PunlOL-RIP雷RT-PIC^RD, Op. clt.. pp. 44-45.
46. Ib迫e爪. pp・ 46-47.
 事1巨--,-1.-き-ilソ∴種"﹂﹁iiii."i..Iおし子
39
D匂軌庇癌血 de tos De昭chos Reαles

38                        Tさor血Generul de tos DeIt?Chos Rea!es

hama, O de una servidumbre que un gaucho tenga en k Pampa“. h obligaci6n
entonces no basta. se exige ademas el poder del tltular de apoderarse del blen.
respeto de la comunidad no es una obllgaci6n en el sentldo estrlcto y propio de
pE耽Z IJrsARA eStlma que Siendo importante el duallsmo en la dogm利ca
la palabra. La presunta obligac16n pasIva no es mas que una lmagen expresiva

i--トト - i白月白い魅をi--1〇月-、十・ii〇月当月).iii-上汁-)`)いく、`I上江、- -  I し¥-I-1主上--,----(.i.工、人音i.--- - - ﹂r←一し-i
de la vi句a idea que explica que los derechos en socledad necesitan de limites a juridlca -PueS COn調buye a la m印r elaborac16n tecnlca del derecho y a una
la 6rbita de actuaci6n de cada lndlviduo. El no da允ar a los demas. el rleminen m句or comprens16n de su contenido- eSte eS desplazado al campo f11os6nco'

laede昭de los romanos es lndispensable para que. en el vivir comunltario, relne

donde todo derecho, COmO relac16n de alterldad' SuPOne un derecho activo y unO

el respeto de los derechos de los semqantes (ALSINA A¶旧NZA).51 pasivo. Para el la dlstlnci6n no debe centrarse en sujetoS Obligados (tanto en los
derechos reales como en los credltorlos). pero de ocurrir asi・ enCuentra algunas
SALun tamblen la cntica. Identmcar el derecho real con una obllgaci6n de notables diferenclas: a) la obligaci6n pasIvamente unlversal' que Se ambuye a
no hacer es err6neo. En el derecho obligacIonal de no hacer. el obligado (deudor) los derechos creditorios y -SuPueStamente- a los reales' nO eS una dlstlnc16n de
Se abstiene de aquello a lo que tiene derecho a hacer segdn el derecho comdn; derecho civil, Sino de derecho pdblico; b) la distinci6n entre ambos derechos
en cambio la obligaci6n (pasIva) de no hacer en el derecho real supone un no
pertenece al campo patrimonial (que slempre eS PeCuniarto). Por tanto la asocla-
hacer de acuerdo con el derecho comtln. En pundad. en el derecho rea=a oblト ci6n es falsa. pues la obligac16n de abstenc16n que tendrian los mlembros de la
gac16n de respeto (no hace巾que tlene la sociedad no es una llmitaci6n a expreso comunidad es de caracter extraPatrimonial (no es ninguna abstenci6n en con-
derecho, nl tampoco pesa en el patnmonlo del s叫eto pasivo. Estlmamos que creto); C) en el derecho real se origina mas bien una obligaci6n de no perturbar
Cuando una persona (Sujeto pasivo) hace algo que colisIona con el poder o potes- los derechos ajenos. que eS muy distlnta a la obligaci6n de no hacer (derecho
tad de alguien, eSta Sltuaci6n que se presenta no se debe a un no hacer pasivo. obligacional)・ Esta obligaci6n universal de respetar y no perturbar los derechos

I
 
Slno a que exIste un contenido pasivo de otro sujeto.

 
却enos, nO eS una Obligaci6n de Derecho civil ni patrimonlal. sino. como Se ha

 
 
 
dicho, de derecho p。blico. Por consecuencia no tlene皿1idad para explicar lns-

ノ
No hay pues tal obligaci6n pasiva en los derechos reales; nO hay nlngdn

I
 
 
tituciones civiles. 54

 
PeSO que PreS10ne el patnmonlo de los mlembros de la comunldad: “9ulen por

 
一
-
Obllgaci6n pasIva universal es協obligado a abstenerse, en realldad de nada se Nosotros dlscrepamOS del monismo obligacionista. No nos convence la no-

 
 
 
/ 、       / i -       / I i ¥       I l ¥     / .       - -       I

!
ci6n de sujeto PaSivo universal' ni t鼠mPOCO la de sujeto paSivo indeterminado.

I
Priva. s6lo le esta prohibldo entrar en 6rbitas juridicas可enas, S6lo se debe

 
 
respetar el deber de convivencia. s6lo debe sumar su aporte a la anorada paz Es cierto que Se genera una eSPeCie de obligaci6n de respetar y no perturbar los

 
 
(
SOClal. gulen por virtualidad de un derecho de credlto se compromete a no

-
d。reChos (reales凋enos. Pero esa no es una ob的‘軸o en el sentido juridico -menOS
hacer con relacidn a clerto acreedor. si ataca su patrlmonio, Si se prlva de dere- romano- del t白・mino. No Io es porque no impone peSO alguno sobre el patrimo-
Chos que bien podria qercitar. de no mediar el vinculo obligacIonal輸・52 nio de los miembros de la colectividad. Adicionalmente' declr que todos Ios de-
mas (la sociedad) tienen una Obligac16n de no hacer・ de abstenci6n' eS falsa -O
Como bien dlce VALD寄s, nO hay obllgaciones que coITeSPOndan a derechos
reales. blen que estos derechos. por el hecho de serlo, PreSuPOngan el deber de por lo menos incompleta- desde que no se especifica un derecho concreto de
nadie. No tiene el mismo rangO de la potestad que surge del contenldo posltivo
respetarlos -a胎動mれOれIaedere」 y que eSte deber recalga indetermlnadamente
del derecho real, SObre todo de la propiedad. Como bien argumenta CAS.EN' Cuando
SObre todos IosJus廿clables・ Este deber no es una obligaci6n en el sentido que a
el debate se plantea en terminos 。nicamente negativos (abstenc16n de no ha-
esta palabra aslgna la leglslac16n・ Ejempllfica su tesis con el slguiente qempIo:
cer), Se Olvida el o勘eto sObre el cual recae.
el que me vende una casa esfa obligado a no molestarme, PerO eSa nO eS una
Obligaci6n de no hacer. pues no esta privado de ningdn derecho. Se puede concluir este extremO de la critica anrmando que las leyes carac-
terizan los derechos por las facultades que conceden y no por las limltacIones
Abundando en razones. es preciso agregar a GoNZALEZ PAl,OMINO en eSte CueS-
tlonamlento a la identlncaci6n entre derecho real y derecho credltorio. La no- que imponen a la generalidad (DE CASTRO)・ Es natural que denfro de todo dere-
cho se encuentra implicita una suerte de deber de los demas de no atacar un
C16n “sujeto pasivo universal録es una trampa, una bella llus16n. puesto que eIIa
derecho ÷y POr tantO una limitaci6n-・ PerO Io que lo caracteriza es el poder de
no constituye nlngtln elemento de caracterizac16n del derecho su勘etivo. sino
del concepto de lmperatlvidad de la norma Juridica. IJD traSCendente es el poder 申rcicio del mismo; eS una facultad positiva・ nO negativa・

que otorga la norma al derecho. lo posltivo. y no aquello negativo que se deriva

de la naturaleza lmperativa del derecho. Ir6nicamente GoNZALEZ PALOMINO53 sinte- 21.I重.一LA OBLIGACION PASIVA SE OBSERVA TAM馴BN EN LOS DERECHOS
OBL重GACIONALES
tiza asi su postura: “Se siente un? COnmOvido ante la idea de ser deudor del
derecho de propledad que una gelsha tenga sobre su caslta de bambti en Ybko一 Este deber de respeto no es exClusivo de los derechos reales・ tambien se
→         I ﹂ - -           子 音 1 1 ¥         I l l             - -

54. PBREz L.. clt. pOr Bu皿RD. PP. 203-2O4.

5l.Vld. A動rERINl. J. H., OP. Clt.. p. 13O.
52. Aし面測M, J. H. Ib腹e爪.
53. Clt. por BuしLA,R。. OP" Clt.. p. 2O3・
 4l
D匂江面C i∂れ de [os Derechos Reales

40                        7セorfd Genern! de !os DeI℃Chos Reales

Finalmente. pensamOS que la polemlca en庇los dualistas clasIcos y los

nota en 10S derechos personales・ Estos presentan una obligaci6n pasIva univer-
unitarios obligacionistas ha sido la mas lmportante. Por la cantidad y calidad de
los argumentOS eXPueStoS POr los obligacIonlstas' entre qulenes Se enCuentran
Sal・ Todos los individuos 」a comunidad- eStan impedidos de perturbar al deu-
dor en el cumplimiento de su prestac16n; deben respetar el dar. el hacer. o el no grandes ju轟SCOnSultos y fi16sofos del derecho・ ellos se han distinguido por su
espiritu critico' maS que COnStnlCtivo. Cuestionan de la teo血clasica la lnme-
hacer.
dlatividad y la relac16n real persona-COSa‘ PerO admlten el car狙er absoluto del
El deudor, ademas de estar obligado a cumplir su deber, tiene derecho a
CumPlir con su propio deber (AFmLION, GARCiA OしANO, V山肌OVA). EI caso del pago
s6lo para concluir diremos que la dls皿Ci6h neta entre ambas corrlentes・
POr COnSlgnaci6n qempllfica la hip6tesis: el deudor debe pagar. pero co町elativa-
mente, tiene el derecho de hacerlo. tanto asi que si el acreedor se niega a recibir que los glosadores sIstemattZarOn del derecho romano' Slgue teniendo vigencla.
como que es la inmenSa mayOria de tratadtstas que definen al derecho real
el pago, aquel puede desobligarse recurnendo a la consignaci6n・55
desde la perspectiva clasica.

22.I重重.-んEX重S↑B DEUDOR DETERMINADO EN LOS DERECHOS REALES?

23._ TEORA UNI皿REALISTh
Esta claro que en todo derecho creditono exIste un deudor completamente
corrlente 11amada tamblen o勘etiva. es POCO aSumida’en la actualidad.
ldentincado. Mas, dSuCede esto tambien en los derechos reales? LBGON Piensa
como la anterior. 1dentifica el derecho real con el obllgacional・ S6lo que con
que si hay sujeto pasivo, eSPeCialmente en algunos derechos reales de garantia:
”son sujetos pasivos bien determinados. el deudor hipotecario. el prendario, el
algunas diferencias・ IJOS derechos reales recaen sobre cosas' en tanto que los

anticresista. el titular del fundo sirvうente, el nudo propietano en el usufructo, credltorios ya nO reCaerian sobre la persona del deudor' Slno sobre su patrlmonio.
uso y habitac16n“. En el dominio “el s叫eto pasivo inmediato es el anterior titular
sobresalen como suS te6ricos maS Iogrados' SALLElしLES' GAUDEM剛' GAZ書N y
de este derecho real, y, en dltimo caso (adqulsIci6n de 「es nu肌us), el Estado
JALLU en Francla; Rocco en Italia, etC・
(COnSiderado como persona 」uridica pnvada)購・ “Como tlltimo apendice percepti-
ble todavia. de esta situaci6n. es la garantia de evicci6n’’(しBGON).56 F`ue SALBIししES quien estableci6 que la obligaci6n se ha ido despersonalセan-

do hasta convertlrse en una relaci6n e血e patrimonios・ A pa皿de 1889 este

Como advierte Jorge H. ALTERIN!. nO eS Cierto que -en una Servidumbre- los
bri11ante jurista frances' enSefia que en la obligaci6n lo que tlene verdadera
terceros ajenos a una relacien directa con el predio sirviente sean extranos al
lmportanCia es la prestac16n. por enCima de las condiciones perSOnales de acree-
respeto del derecho real. “Aslmismo, en la obligaci6n pasiva propia de las servト
dor y deudor. De modo que se ot)jetiviza la obligaci6n I叫BRINl).
dumbres prediales se verifica una suerte de despersonalizaci6n del obligado
Identifica ambos derechos en su aspecto real; eSte lo deduce de la facultad
PaSivo, que lo sera el propletario o poseedor actual del fundo en menci6n (Al.SINA
A調ENZA). que tiene el acreedor de afectar los bienes del deudor' lo cual se verifica a traves
de la realizaci6n del valor del bien (ejecuCi6n)' tal como s血era un derecho real
La supuesta obligaci6n pasiva a cargo de deudor determinado en la adqui- de garantia similar a la prenda・ Ifa COrriente realista se basa en el principio de
Sici6n denvada del dominio. y que se explicitaria por la garantia de evicci6n.
que el patrimonio del deudor es la prenda com血de sus acreedores. pero se
AしTBRINI eStima que es un error de LEGON∴●Esta s6lo se da en las transmisiones a
trata de una simple expres16n metaforica' PueSto que la palabra “prenda“ no
titulo oneroso y no pertenece al derecho real, Sino al acto obligacional traslativo.
tiene aqui su sentido tecnico.
Y s6lo se presenta cuando no se cumplen adecuadamente los requisitos de la

、         -   i
COnVenCi6n originaria; Si ellos se dan, Cualquier obligaci6n posterior desapare- seg血1os unitarios realistas・ ambos derechos -real y creditorio- PreSentan

Ce. En las en却enaciones a titulo gratuito. donde no se aplica la evicci6n. no los dos elem叫os tipicos de toda instituci6n juridica: el poder y el deberju皿-

l i           -
habra nlngdn tlpo de obllgac16n. cualquiera sea el origen. Tampoco se acepta
que en las adqulsIcIones orlginarias, V. gr. de res n聞弛s. el sujeto (PaSivo) sea el
Estado.S7
Nosotros diremos por nuestra parte, que en las garantias reales exjste en
efecto una persona obligada en concreto. pero es consecuencia del mutuo. Sin
embargo. el acreedor puede perseguir el bien cuando este sea enajenado: inde-
Pendlentemente que tal bien haya sldo, POr qemPIo, Vendido.
cos. La心血ca diferencla seria la forma como se combinan dichos elementos・ En
el obugacional hay un nutleo central: el deber Juridico' inserto en eSte Se en-
cuentra el poderjuridico del acreedor (poder que no es otra COSa que el derecho
de garantia que tiene SObre el patrimonio del deudor' y que Se maniflesta a
traves de la qiecuci6n de sus bienes). En la propiedad -derecho reaトtambien
hay un n。cleo o elemento central: el poderjuridico・ en el se introduce un deber
negativo de abstenci6n (Obligaci6n de no hacer) de toda la colectividad.
EねsustanCia, COmO queda dicho' Se Crea血una relaci6n e血e patrimo-
nios. Ella se deriva, OPina SALElししES・ de la despersonalizaci6n de la obligaci6n.

55.Vld. Al:鴫則Nl. J.H.. op. clt.. pp. 13l-132・ que ha devenido vinculaci6n patrimonio-Patrimonio.
56.Clt. por ALTERINI. J. H. p. 132.
57. Vld. AIJ¶聞INl. P. 133.
 { 女
- 享 半 で . -   - 言 白 く ! - 告   ! ﹄ ︰
De/i塙oめrl de [os DeタでChos Redes 43
42 7セor血General de tos Dei℃Chos Reα!es
SOla, Para tipincar el derecho del acreedor pignoraticio. h generalidad del pre-
PoLACO SOStenia que mas que dos voluntades vinculadas (PerSOnalidades tendido derecho de prenda y la ausencia de desposesi6n dificilmente ayudan a
abstractas)・ la relac16n patrimonio-Patrimonio crea un vinculo que afecta los la concepci6n realista de las obligaciones.59
bienes (patrlmonio) del deudbr. convirtiendo a la obligac16n en derecho a los Nosotros. por nuestra parte, COnSlderamos falsa a esta tesis realista. Tlene

I 員 I i - ・ 上 買 ‖   , 1 7 ㍉ ‖ - - ﹃ ‖ 上 き し 星 口 ・ = ﹁   = I i ! 車 上 ︽     上 目 - ︰ i   - 年 - ′ ) - I l { 1
bienes que lntegran el patnmonio, COnfundlendose de esta manera con el dere_ de comdn con el duallsmo clasico el reconocer el establecimlento de una rela-
Cho real (se transforma en un山s肌r旬.
C10n real entre la persona y el bien (Patnmonio-Patrimonio), COn lo cual acepta
GAUDEMET. en Su TesIs sobre la Cesi6n de Deudas. 「eltera que los derechos el caracter de inmediatlvidad, y negar aSlmlsmo la exIstencla de un s叫eto pasト
VO. PerO tlene un lado debil, PueSto que el patnmonio es una abstracci6n inte-
PerSOnales son derechos sobre los bienes y se diferencian de los reales en que
Su O勘eto es un patrimonlo entero. mlentras que el de estos 。ltimos es un bien grada por cosas y bienes que no son cosas (derechos y obligac10neS; aCtlvo y
determlnad o. PaSivo), al paso que los derechos reales recaen sobre bienes determlnados, eS-
peci組c○s・
En 19O2JALLU en Su trabajo La idea de la Continuac16n de la Persona como
PrlncIp10 de las TransmisIones a Titulo Universal. ratifica que los derechos per-
25.一DIFBRENCIAS EN↑RE LOS DERECHOS RRALES Y PERSONAしES
SOnales son derechos sobre las cosas.
Ambos derechos guardan una sola relaci6n de sem句anza, PueS. COmO Se
GAZIN en Su Obra Ensayo Critlco sobre la Noc16n de Patrimonlo en la Doctri- ha dicho, reales y obllgacionales son derechos patrimoniales. En todo lo demas,
na ClasIca (191O)・ defiende la hip6tesIs de que los derechos personales son Siguiendo al dualismo, hay claras diferencias・
derechos reales indetennlnados.
Despues de haber estudiado las dos teorias, eS facil establecer con n肥dez
Todavia Alfredo Rocco era uno de los pocos que insistia en pensar que la cuales son esas diferencias.
Obllgac16n engendra un verdadero derecho real. El acreedor tendria un derecho
1. Por el ntlmero de elementos. El derecho real presenta s61o dos elemen-
de prenda general sobre el patnmon10 del deudor Este derecho real del acree_
・dor consIstiria en el p∝ler satlsfacer su credlto con el valor de la venta de los tos: S巾etO (titular) y bien. Por eso se afirma que es el pode「 directo e inmedlato

(Sin mediaci6n ni cooperaci6n) que gerce una persona sobre un blen y que

!臆 -
blenes de aquel.58

。 - “        
し 冒 :
Origina una relaci6n igualmente directa con el mismo; el derecho personal. en

/
Es blen sabido que estas co巾entes no contaron con la aceptaci6n de los Cambio, Siempre se compone de tres elementos: S山etos actlvo y pasIvo, y OPjeto

-
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estud10SOS. No han hecho escuela. (prestaci6n). Es asi que establece una vinculaci6n entre dos o mas personas.
estando el sujeto pasivo obligado a cumplir una concreta prestac16n.
24.- CR賞↑ICA AL MONISMO REALISTA
2. Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto, O Sea OPOnible erga
Naturalmente hay muchas critlcas a los unitarios reallstas. distlnguiendo- OrrmeS. El derecho creditorio, POr el contrario, eS relativo. s6lo se opone o exige
Se Slngularmente GIORG細A脚. en Italia: RocA SASrrRE en Espafia: Moし NARO y ALSINA al sujeto obligado.
A剛eNZA en Argentlna. Podemos exponer las sigulentes:
3. Por el modo de qercicio. En el derecho personal. el opjeto se logra por
l a. La pretendida o勘etivaci6n de la obllgaci6n s6lo ocurre en las obligacio- medio de otra persona (el obligado a la prestac16n)・ En el derecho real, el o勘eto
nes de dar' PueS en las de hacer y no hacer las condicIones del deudor pueden Se gOZa directamente, Sin intermediario. Esta puede ser la dnica diferencia sus-
resultar fundamentales para el cumplimiento. tancial entre el arTendamiento y el usufructo.

2a. A la ejecuci6n fo富Zada (en caso de incumplimiento de la obligaci6n) s6lo 4・ Por el ntlmero. LOS derechos reales solamente pueden ser creados taLXa廿va-
Se llega a traves del embargo o secuestro, que Si cons批uye un derecho real mente por la ley (C6digo Civil y leyes especiales) teniendo un ntlmero limltado
(Moし-NARO)・ Precisamente RocA SASTRE refuerza que la neces!dad de recu巾r al (皿merus cぬusus). Este es el sistema escogido por e=egislador pe「uano (art.
embargo demuestra la lnex]stencia anterlor de un derecho real・ Nosotros esta- 881). En cambio Ios creditorios pueden crearse ilimitadamente (れumeruS aPer-
mos en desacuerdo con esto tlltimo. tus). De lo anterior se desprende que en los primeros se trata de normas de
3a. EI patrimon10 desempena una func16n de garantia, O Sea aCCeSO轟a al
Orden ptlblico; en los segundos. prima el princIpio de la libre autonomia de la
Credlto (deuda). y la caracterぬci6n del credlto debe hacerse sobre lo esenclal.
VOluntad.

no sobre lo accesorio.ぬlnsoIvencia del deudor no extingue -a obligac16n・

4a. La facultad de pedir la venta de los bienes del deudor no sirve por si

59. Cfr. sobrc el tema: AREAN, OP. Cit.. pp. 2l-22; C^STANEDA, OP. Clt.. p. 7; BuしIARD. OP. Clt.. pp. 199-
200.

58・Vld. A細rERINI. J. 1I・. PP. 134-135.

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 ヽかtTく,i"-▲●gl教子iliil汁﹁l,さし_手i,lil〇年l’軍手` - 暮看ず-"教。-- - ・▲"“ii・車し賢し〇・・・・〇- - ri.言上1上し﹂ぐ・"iし
44                        了と0「血Gene調l de los De「echos Reαles

5. En el derecho real el opjeto de ordinano es un bien corpora=aunque

nada lmpide que tambien lo sea unaタでS incorpordis): en el personal, POr COntra.
es siempre un oPjeto inmaterial・
CAPiTUIO II
6. El derecho real connere e=LIS Pr?Jareれdi (derecho de pref訂encla) a su
utular, frente al que tlene un derecho creditorio. y ademas establece la pnmacia LA TEO則LA ECL島CTICA章
ante otro derecho similar. de acuerdo con su antigtiedad. Los derechos credito-
rlos no gozan de esta nota tipincadora. todos estan en igualdad de condlcIones・ 26.一TEORrA ECしECTICA. DEF重NICION

7. El derecho real otorga el ius perseqLlendi (derecho de persecuci6n), POr lo Denormnada tamblen integral, el vocablo eclectico nos da ya una ldea de su
Cual es oponible a cualquier tercero que lo posea (tlene una excepci6n en los caracter conciliador. Pretende armonlzar y comPatibll凶r las teorias dualista y

blenes muebles poseidos de buena fe que son iI丁eivindicables). LOS derechos unitaria obligacionista. Critica las lnconseCuenCias de ambas por contemPlar
Credltorlos no tlenen esta naturaleza reipersecutoria. s6lo uno de los aspect9S O POderes del derecho real: la dualista sobre e=ado
lnterno (O Sea el poder directo e lnmedlato de la persona sobre el bien. oIvidando
8. Como secuela de lo anterlor, los derechos reales d匂an expedlto a su
el externo) ; y la unltarla obligacIonlsta・ tinlcamente e=ado externo.
titular para lncoar una acci6n real que le hara reivindicar el blen contra quien lo
tenga en su poder; el creditorio. al contrario, S6lo se corresponde con una ac- cuestiona. por una Parte' a los dualistas' en Cuanto que destacan la rela-
Ci6n personal (αC競O m personam) que no puede d皿girse sino contra el obligado. ci6n persona-bien' que′eS una relaci6n econ6mica y nOJuridica. y las relaciones

O en tOdo caso, el titular puede quedar pagado o satisfecho con la entrega de su Juridicas, dicen・ nO SOn POSlbles mas que e血e hombres・ I。s clまsIcos cOnClble-
equlvalente. “En el derecho obligacional la acci6n nace con el derecho mismo: ron el derecho personal con la vinculaci6n e血e el acreedor y el deudor (relaci6n

en el rea=a acci6n nace de la violaci6n de er. (VALVERDE). Juridicさ). y el derecho real como la relaci6n entre el titular y el bien (relaci6n
econ6mica). Por ello enfilan sus baterねs contra la definlci6n tradicional de DE-
9. En cuanto al ongen, los derechos reales pueden nacer de un modo origト
MOLOMBE, a la que consideran incorrecta' POr hablar de dos elementos: Sujeto
nano (ademas del denvado); los creditorios resultan necesariamente de un ne-
activo (PerSOna) y o勘eto (la cosa)・ PueSto que Si se habla de sujeto aCtivo・ neCe-
gocIo juridlco; SOn denvativos.60 sariamente debe ex]s伽un Sujeto paSivo・ Por otra parte. los unltarios persona￣
Tales son las diferencias. No obstante, COmO bien anota VAしVERDE. ellas no 11stas s6lo consideran el aspecto interno. Vale decir la relaci6nぬctica de la

SOn fundamentales, maS bien se dan en la generalidad de las relaciones Juridト persona con el bien' en la que se encuentra el contenido econ6mico del dere-
CaS. nO en tOdas. cho早

En pundad, S6lo se plensa que atanen a la esencia de las relacionesJuridト Ios eclectlcos conCluyen que en la relaci6n juridica pa軸monial se dan los

CaS las dos pnmeras, eStO eS, la lnmediatividad y el absolutismo, en tantO que dos aspectos o pOderes: interno y eXtemO.
las otras son mera derivac16n o expresi6n de alguno de estos caracteres, O Sdlo
para algunos. su inlciador fue IJOuis RIGAUD・ Sobresalen como conspicuos
tlenen un valor accidental.
expositores de esta tesis’PLANIOレ則pBRT en F`rancia; VoN THUR en AIemania; Ro-
TONDI, M鯵SINEO. BARASSI, en Ita11a; entre los espa血Oles・ nada menos que DB D宴EGO.
c,鯵TAN, PuIG BRUmU. RocA SASrRE, DE Coss`o' y OtrOS que Se inscriben en la mo-
dema corriente del Derecho Civil Hipotecario; en Arge皿na’MusTO' ALLENDE・ En
nuestro pais podriamos situar aqui a MAX血us ScHRE-BER.

uno de los primeros en SOStener Organlcamente eSte PareCer eS Marcel

pRANIOL. Cuando este reformula su Tratado' ahora con la colaboraci6n de Geor-
’〃事tr富へtn﹁甘iき,卜iり’鼻か置言上さき﹁ll,︺_

ges FtrpERT' ennlmba hacia la teoria eclectica・

. cfr. sobre cl tema:恥G BRmU. II‖・ P. 11 ss・; Pl'一G P軸A・ II=. pp. 5-7;A即納・ OP. Clt.' PP. 24-25:

p山肌oレ則pERT-P]cA町OP. Clt., PP. 42-47; MESSINEO' OP. Clt.. PP. 197- 198; DE CossIO. ‘`lus肌cto-
rleS de Derecho C融.. T. 2. pp. 498-5Ol; C蝕汀加EDA' OP. Clt.' PP. 6-7.
6l.ARE州. Op. clt.. pP. 24-25.
60.C血VArvER。E. Tm(a(to de De陀cho a重肱E印(職Or. T II, PP. 13-15: AREAN. hace una prolUa y
agotadora dife「enciacldn. op. clt.. pp. 28-31: VAuDお, OP. Clt.. pp. 18-23・

46                        7t?Orfa Genera! de los Derechos尺ea!es
PlANIOレRIPERT definen el derecho real como “el que impone a toda persona
la obligaci6n de respetar el poder ju「idico que la ley confiere a una persona
determlnada para retirar de los blenes exteriores. todo o parte de las ventajas
que confiere la posesi6n de ellos. o. si se prefiere, el que, dando a una persona
un poder juridico directo e inmediato sobre una cosa. es susceptible de ser
ejercitado, nO SOlamente contra una persona determinada, Sino contra todo el
mundo”. En realidad PLANIOL-FhpERT eStiman que la obligaci6n. sea de sujeto
PaSivo indetermlnado. sea pasiva universa]. aun exIstiendo, nO basta para tipト
ficar el contenido del derecho real・ AI hacer abstracci6n de su o勘eto. no da idea
de las prerrogativas del pode「juridico que el derecho confiere a su titular (Para
Obtener las utilidades del bien). Terminan por reconocer un aspecto extemo
(Obligaci6n general de respetar la situaci6n del titular con relaci6n a la cosa.
Ob11gaci6n pasiva) y un aspecto lnterno (el poder sobre el blen).62 Esta es la tesis
a la que adhieren los destacados expositores franceS“es.63
Andreas VbN TuHR, Partiendo de la dennici6n legal de la propiedad que adopta
el articulo 9O3 del BGB. senala que aparecen con particular evidencia dos as-
PeCtOS de se丘orio sobre la cosa: ‘‘el aspecto interior. es decir, 1a relaci6n del
S叫etO COn la cosa: el propietario puede obrar sobre la cosa a su antQjo: los
demas tltulares de derechos reales, en el limite de su derecho; el aspecto exね-
rめr, eS decir. la relaci6n del sujeto del derecho frente a otras personas: el propie-
tarlo puede excluir a los demas de cualquier acci6n sobre la cosa; los otros
tltulares de derechos reales pueden ex]gir no ser molestados en el ejercIcio de su
Senorio por nadie, incluso el propietario’一・64 Esta claro que e=ado intemo deter-
mlna el contenido econ6mico de la relaci6n juridlca. y el aspecto extemo es la
garantia juridica del citado contenido.
En la doctnna italiana, unO de los mas entusiastas en declararse eclectico
es BARASSI, Seguido por RoTONDl. MESSINEO. entre OtrOS.
Lodovico BARASS! enSe向a que en el derecho real el sl巧eto activo de la reIa-
C16n Juridica puede pretender什ente a cualquiera. el respeto al qercicio de su
POder sobre la cosa. poder que es. en consecuencia, inmediato y directo. Los
terceros son suJetos pasivos de esta s山eci6n. Anrma que el derecho real esta
COmPueStO POr dos elementos: el poder del sujeto sobre la cosa, eS decir. el
COntenido intemo de cada de「echo que permite al sujeto gozar por si mismo de
alguna de las utilidades que puede proporcionar la cosa. Este poder directo
SObre la cosa es el.peso" que grava sobre los bienes・ Y este “peso’’es la expre-
S16n plastlca del contenido econ6mico del derecho real; y la relaci6n del s可eto
COn los terceros, eS decir, el deber permanente (Sea O nO qerCitado el derecho
62. Pし個IOし-RIPERT-円CARD, OP. Clt., PP. 46-47.
63. CAS京AN巳DA COnSldera en forma lnexacta a Pし^NIOし-RII.ERT lndlstlntamente en la doctrlna unltaIla
ObllgacIonlsta y en la eclectlca. Cfr Op. clt.. p. 67・ Muchos otros autores lncurren en el mlsmo
yerro. Sln embargo. 1os profeso「es什anceses hacen una b巾llante exposIcldn de la tesIs unltarla
ObllgacIonlsta. pero rlnalmente la conslderan mcompleta por presclndl「 del aspecto lnterno
(POder 」uridlco). para terminar adhlrlendo a la teoria eclectlca. Para corroborar este aserto
COnfr6ntese su Tratado,暮II, NOs. 36-4O. pp. 42-47.
6・書. VoN TしII'R, Andreas. “De「edro C面r. Vbl. I. l. Depalma. pp. 168-169.
47
D匂涌c i6れ de !os Derechos Redres
real) y negativo de todos Ios terceros' de abstenerse de cualquier actO que SC
oponga al se的rio del titular sobre la cosa. Este es el elemento externO (la rela-
ci6n juridica de seguridad) con que se garantiza y prOtege aquel contenido eco-
n6mlco, y del que proviene el se丘orfo aut6nomo del interesado.65
uno de los mas grandes expositores italianos. F`rancesco MESS-NBO'66 sostle-
ne que los derechos sobre las cosas dan lugar a una relaci6n e血e el titular
(Sujeto aCtivo) y los otros sujetos (SujetoS PaSivos)・ No s6lo reconoce en e11os un
poder de inmediaci6n (aspecto interno) y un poder de exclusi6n y de prohibト
ci6n, Sino que a tal poder coFTeSPOnde un deber general negativo. o sea' el deber
de la generalidad de los terceros de abstenerse de impedlr' de cualquier manera.
el ejercicio de aquel poder.
RoTOND1 67 plantea que para definir al derecho real hay dos caminos. seg。n
que se conceda prevalencia a alguno: a) el caracter econ6mico de su contenido
(elemento estatico o interno)・ Desde este ambito'.‘los derechos reales fueron en
otro tiempo Calificados como un senOrio directo e inmediato sobre la cosa∵ obte-
ner directamente una utilidad・ RoTONDI COnSidera que la doctrina moderna ate-
ntla 'Justamente・・ 1a lmportanCia de este concepto; b) el caracter absoluto (ele-
mento dinamico y externO)・ RoTOND- reSalta este segundo aspecto' “el cual hace
que se conciba el derecho real como un derecho oponible er卵omeS' O Sea'
como un derecho que impone a la universalidad de los otros miembros de la
comunidad. el deber de abstenerse de molestar o turbar al titular en el qercicio
de su derecho.
En la doctrina espafiola podemos inclulr aDE DIEGO' CASTAN' PuIG PE内A・ RocA
SAST暮鴻DE CossIO, COmO Ios mas destacados.
clemente DE DIEGO68 lo define asi: ‘.El derecho real atribuye a su titular un
poder o se丘orio mas o menOS intenso sObre una cosa de la naturaleza exterior
frente a todos Ios demas hombres: implica. pues・ POder de obrar sobre una cosa
(usandola o dis什utandola' tranSformandola. disponiendo respecto de ella). y la
pretensi6n frente a todos Ios demas de rechazar sus ataques・ de excluir su
participaci6n.'. EI conocido profesor espafiol especifica que lo primero significa
e=ado interno del derecho, y lo segundo. el lado externo.
Jose Maria CASl`AN ToBB杓AS69 reconoce tambien dos caracteres al derecho
real: desde el punto de vista interno y eCOn6mico' la inmediatividad del poder
郎rcido sobre la cosa' y desde el punto de vista externO y PrOPiamentejuridico・
al derecho de persecuci6n y exclusi6n de la cosa ergα OmれeS.
Tambien Federico PuIG PERA70 adhiere a esta teSis' PueS' al lado de recono-
cer la irmediatividad y la absolutividad・ COnSidera la indeterminac16n del sujeto
pasivo y a veCeS del actlvo' en庇OtrOS CaraCtereS del derecho real・
65. BA鵬sl. IldovIco. -JrLS‘血ctortes de De,でCho Ciu肌Vbl.重・ PP. 1 1 l-1 12・
66.MESSINEO, F. Op. clt.. pP" 197-198.
67. RcrroNDl, M. ・Inst牝ucめnes de Derecho Pri関do“. p・ 2O4.
68. DB DIBCO. Clemente, -,ustitL頑oれeS de D即ecI-O C融Espajio[.. T. l. p. 364・
69.CAS-1ÅN T. Jose M. Op. clt.. p. 17・
70.PuIG PERA. F. Op. clt.. p. 1l.
 49
D匂涌d∂れ de los Derechos Reales

∴ (
48                        Tセor血Geれera! de !os Derechos Reα!es
En este grupo intermedio podriamos ubicar entre los nuestros al Jurista

“ - ( ㍉ 言 、 言   く く - ( 言 上 ㍉ 言 ∵ 軍 ( 言 く ら ( と し - (
Max ARus ScH閲BER. La teoria clasica -SOStlene- Parte de una premlsa falsa'
En esa misma linea. Ram6n Maria RocA SASTRE71 conceptda el derecho real
pues consagra una relaci6n imposible: una relac16n juridlca entre una PerSOna
COmO “el derecho su申etivo que atribuye a su titular un poder que entrana el
y una cosa es impracticable: Siempre intervienen dos o mas sujetos. Da la si-
Senorio, COmPleto o menos. sobre una cosa. de carまcter directo y excluyente,
guiente definici6n: “los derechos reales no vienen a ser Slno derechos su勘etivos
PrOtegido frente a todos, Sin necesidad de intermediano alguno individualmente
que. incidiendo sobre los ot*etos exteriores a la persona. autorizan al s叫eto
Obligado, Si bien, Principalmente en los derechos reales limitados. impone al
para el Qjercicio de un determinado sefiorio“.75
que en cada momento sea dueno de la misma cosa. unpa録oれOn.佃cere. posible-
mente conectado con肌.佃ce「e持. En esta definici6n, que e=lama “postura racio- En resumidas cuentas, lo que diferencia a los eclecticos de los obligacIonis-
nar, eStan Palmariamente reconocidos ]os aspectos inte「no (POder directo e tas, eS que aquellos no aceptan que el dcrecho real pueda definirsc por una
lnmediato) y extemo (OPOnibilidad eIga OmneS Para Satisfacer su interes. simple abstenci6n de los terceros (la colectividad)' Sino que tlene un cOntenido

Tambien es eclectico Alfonso DE Coss!0, quien estima que el derecho real
COnStituye una relac16n Juridlca directa e inmediata de la persona con la cosa.
SuSCePtible de hacerse valer contra todos, Vale declr. que es considerado como
una obligac16n con s叫eto pasivo unlversal; de esta n撃i6n se derivan dos conse-
CuenClas: la pnorldad y la reipersecutonedad. Agrega DE CossIO que nO POCaS
relaciones Juridlcas presentan un caracter mixto. en las que se combinan y
mezclan elementos reales y de obligaciones: aSi. las llamadas servidumbres iu一
positivo (el poder directo e inmediato) y que ellos 11aman el elemento intemo. A
la obligaci6n de abstenci6n (elemento interno=e agregan el anterior (elemento
interno).
27.- CR重T重CA AL ECLECTICISMO
Esta teoria, COmO nO POdia ser de otra manera' ha sido muy combatida.
DIEZ PICAZO y GuしLON la consideran errada・ PueS Si el tltular necesltase de la

i / ¥
「is ge「rr膿n[ci y el山s decimαれdi del derecho can6nlco e, incluso en el derecho reallzac16n de conductas negativas por tercerOS' Su POder seria lgual al del acree-
romano. la servidumbre orle「is.停reれdL DE Coss!0, POr dltimo, SentenCia que son dor en un derecho de credito. que no ve Satisfecho su interes maS que Cuando el
los derechos y no las relaciones juridicas. los que pueden alcanzar la categoria deudor cumple con su prestaci6n.76

- { ∴ E -
de reales.72 En rigor de verdades・ eStimamos falsa por contradlctoria esta teoria. Si es

En Argentina, destacanse en la doctrina eclectica Muso, ALIENDE, entre OtrOS・ cierto que se eStablece un poder directo e inmediato del sujeto con la cosa (as-
pecto interno). no vemos c6mo pueda ser 16gico sostener el deber de abstenci6n
Nestor Jor鯵Musro73 pone de manlfiesto igualmente ambos aspectos. El

i ∵ - 青 く ∵ - - ト 了 - -
derecho real -dice- Se maninesta como un poder que se Qjerce sobre la cosa y
frente a las demas personas. de acuerdo con la ley. Este poder de la persona
SObre la cosa se ha dado en deslgnar como aspecto intemo. no porque no se
extenorice o manlfieste por slgnos exteriores. sino porque con ello se denota el
COruuntO O la gama de facultades que el titular del derecho qerce en o sobre la
COSa, Sin intervenci6n de otras personas. El aspecto extemo se revela en el
deber del resto de las persona’s que integran la comunidad. de no interferir en el
匂ercicio de estas facultades.
de los demas, PueStO que nO COnS肌uye un COntenido especiflco y concreto (as-
pecto externo). En este tlltimo elemento regresiona al monlsmo obligacionista.
Es imposible establecer paridad o unidad entre la teoria dualista (relaci6n
persona-bien) y la teo血monista obligacionista (relaci6n persona-PerSOna). Todo
ello porque' COmO bien sentencia TILOCCA・ ambos aspectos -interno y externO-
son. simplemente. incompat地les entre si. A nuestro parecer・ eSta teOria finaト
mente resulta inclinandose mas al obligacionismo.

- ( ∵ - - - I
En esta vertiente eclectica quiza tambien podemos situar a Guillermo ALLEN-
DE. Para quien “el derecho real es un derecho absoluto. de contenido patrimo- 75. A則AS SkHREIBBR. Max..取egesis del Ce的v C諏庇rmno de j984.T. IV. Los De「ピChos Rea!es. p. 8・
El dcstacado profesor peruano sostlene que la d‘fercncla enlre dcrechos reales y personales no
nial, CuyaS nOrmaS SuStanCialmente de orden pdblico. establecen entre una
es que en los prlmeros hay relac16n de s喧しO a O切etO y en los segundos sca de suJetos. ’’ga q唯
PerSOna (Sujeto actlvo) y una cosa determinada (opjeto) una relaci6n inmediata. tα如r割acめnJl〃迫ita presl」POれe neCeSαr血′nente Ia肌‘erlだrlCめn de dos o mds sL呼tos∴ La dife-
- - ¥ し I 書 く -   ¥ -

que previa publまcidad obliga a la sociedad (S山eto pasivo) a abstenerse de realト rcncla estA. por -o tanto. no en el s山etO. Slno en el ot)jeto de la relac16n」uridlca y mlentras cn

Zar Cualquier acto contrario al mlsmo (Oblまgac16n pasiva). naciendo para el caso los derechos reales este ot2jetO eSta rePreSentado por los blcnes・ Cn los derechos personales Io

de violaci6n una acci6n real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes
al [us persequerr現y al ins pIモIき購ndr’’.74 Esta definlc16n adhiere claramente a la
COrrlente eclectlca. aunque peca de detallista. En su descargo, ALしBNDE reSalta la
sera por la prestac16n a cargo del obllgado-・ Para demostrar su hlp6tesIs'POne∴CI slgulente
句emplo:..Cuando皿a PerSOna adquicre por cOmPra un blen. se realiza con CI vendedor una
relacldn 」uridlca vinculatoria que tlene como des肌atario o aslento al ot咋Io materla de la
compraventa".肋derrL P. 8.

Ventaja para el alumno en dar “un争definic16n explicativa, O maS Claro, una sobre est.a cmIca. noS re血し1mos a lo sostenldo por nosot「os al dennlr los derechos reales

(SuPrCl. NO 31). Sfolo dlrcmOS PO「 ahora que la compraventa -ublcada dentro del contrato como
dennlc16n en la que aparezcan los caracteres de lo dennldo“.
modo de adqulrlr la propledad- eS tan S61o un caso. dgue SuCede con la aproplaci6n de IでS
皿肌us? dque COn la usucap16n. la acces16n. etc.. donde no hay acue「do enしre las pa-rteS? dqulen
l

sera el olro suJetO -PaSIvo- de la relac16n?

t

7l. R耽h SAS面昭. Ram6n M. “Dert?Cho朋po ecario“, T. II. p. 652.

I′Iiヽi・    子¥     l

76・ Clt. por BuしIARD・ P. 2O6.

72. DE Coss10: Op. clt.. pp. 498. 499 y 50l.
l

73. MusTO. Nesto「 J. ’‘De「ecIros Redes’. T. I. pp. 42-44.

l
r

74. AしLENDE. Gulllermo. ’Pりmor伽un de De「ビChos Reales「 p. 19.

i
〇
〇
〇
〇
 D(垂れici6れde tos De昭chos Reales 51

Para este autor hay que evitar las visiones aprioristlcas y el preconcepto -de
la tesis mayontaria- de reducir los derechos patrimoniales a s6lo dos paradig-
mas o categorias: derechos reales y derechos creditorios・

Plantea una nueva clasificac16n de los derechos patrimoniales (donde no

nguran los derechos reales). desde una perspectiva que afecta la vinculaci6n y
la pertenencia del poder del titular, reSPeCto a una COSa determlnada (y ya no
CA細れ¶町0 ⅡI COmO la clasica que tiene en cuenta la estructura del pode巾De acuerdo con

OTRAS ↑EOR量AS esto. habrian: a) dcrechos de obligaci6n: b) derechos de goce (SObre cosa propia
y sobre cosa ajena): C) derechos de garantia (SObre cosa ajena); y d) derechos
28.一↑EO則LA DEL PODER INHERBNTB POteStatlvos.

EI profesor de la unlversidad de BoIonla・ MIchelle GIORGIANN’・ tlene una po- Estima que la no inclusi6n de los derechos reales se debe a que estos pre-
SIc16n singular. Critlca a la teoria dominante, que al derecho real lo caracterlza Sentan Situaciones juridicas que pueden encontrarse en !as categorias resul-
POr el poder mediato y absoluto・ en tantO que Ve en el derecho creditorio un tahtes de la nueva clasificaci6n.
POder inmediato y relativo. Esta tesis se basa en la estnlCtura de- poder conce- GIORGIANNI introduce la noci6n de “inherencia” en vez de inmediatez. Se pue-
dido al titular en la btlsqueda de satisfacer su interes. Confron屯ndola con las
de individualizar -dice- una CategOria de derechos patnmoniales en la que la
ObllgacIones p′PPte出em y las cargas reales' enCuentra que eStaS y aquella ue-
vinculaci6n del poder del titular con la cosa es tal, que el poder mismo se hace
nen puntos de contacto (“una zona de confin entre ambasl.
lImerente a la cosa, PueS el titular puede obtener la satisfaccidn de su interes
1. Cuestlona a la doctrina clasica・ el caracter lnmediato que otorga a los COn independencia de las relaciones de hecho o juridicas que afectaran la cosa.
derechos reales de garantia. En la hipoteca. por申mp-0. dlce que no se da, PueS Para el. en esa categoria se identifican los derechos reales.
el acreedor para Qjercitarlo necesita la cooperaci6n del Estado・ En la prenda.
Pero advierte no confundir el caracter inherente de poder sobre la cosa. ,COn
tampoco advierte inmediatez・ ya que el acreedor no tiene la func16n de realizar
el caracter inmediato del poder sobre la cosa. Este se refiere a la estmctura del

) ■ し 子 ト ー ー ー   ー   〇 ・ I ・ f 書 γ - I - - - - 上   -   - き 盲 と i ト i 置 ! - i -
Su lnteres・ Sino s6lo en funci6n de garantia y' SObre todo, de Iiubllcidad, Slmilar
POder del titular. esto es, al modo con que este tlltimo persigue la realizaci6n de
a la lnscripc16n de la hipoteca en el registro inmob11iario. En la servidumbre
Su interes. mientras el caracter inherente se renere a los vinculos del poder con
negativa el interes del sujeto no es tampoco el poder inmediato sobre el bien
la cosa. Por qempIo. la hipoteca no otorgaria un poder inmediato. sino inheren-
却eno. te a la cosa en cuanto la sigue_COn independencia de qulen sea propietario. En
Contrariamente. afirma que hay otros casos fuera de los derechos reales en Cambio, el arrendamiento de’bienes muebles, aun atribuyendo al titular un

los que el lnstrumento a traves del que el批ular obtiene la satisfacc16n de su POder inmediato para la satisfacci6n de su interes, nO Se Puede considerar inhe-
interes・ eS屯constituido precisamente por un poder lnmediato sobre el bien rente a la misma cosa, dado que este es lnoponible al tercer adqulrente de
佃jeno). Asf・ el aFTendamiento, el comodato y la anticresis.77 buena fe. En suma, eStima que el problema de la noci6n del derecho real esta
COmPllcado por los pnncipios de la publicidad y de la posesi6n.
2・ Critica el caracter absoluto en el derecho real‘ Seg血el cual hay un
deber negatまvo en la socledad (todos Ios asociados). pues es ildgico que los terce- Aunque es posible, y eSa eS la base de su teoria, que a PeSar de los distintos
rOS PしIedan violar los derechos reales de garantね; el tercero -afiade- que impo- Criterios haya concordancias. Asi sucede que el usufructo puede ser considera-

- i - ぐ   -   ぐ 童 貞 デ ー ー ・ ・ = ・ i = 京 ﹁ - 山 口 へ ー ⋮ ! - 心 細 い - ・ 一 五 購 い 十 一 も 白 い β i き し れ い と
ne a重s山eto el paso a traves del fundo slrviente' nO viola血la norma que le do indistintamente un derecho de disfrute, POr un lado, y un derecho real, Cuando
lmpone e萱derecho de no turbar el qercicio de la servidumbre, Sino mas bien las el titulo de constituci6n es insc轟to, POr OtrO. Igualmente la servidumbre negati-

normas establecidas para la protecci6n de la libertad lndivldual. Va, eS eStimada una obligaci6n, PerO tambien un derecho real, Cuando el titulo
de constltuci6n es transcrito. lo cual permite aplicarle las reglas de los derechos
En sentldo opuesto. GIORG踊NI SOStiene que hay derechos reales que no son
Obligacionales o de los derechos reales. respectivamente.79
OPOnlbles e′gα OnmeS y a la inversa・ Pone por qumpIo la propledad lnmueble no
lnscrita' que nO Puede oponerse al adquirente posterior de buena fe: aSimismo, 3. Ahora bien, nO eStamOS de acuerdo con la teoria de G10RGRANNl, bien que
el arTendamlento lnscrito. que puede anteponerse a todo tercero. GIORGIANN! ter- no le falta raz6n para afirmar que es posible ensayar otros critenos para clasifi-
mlna por considerar a las tesis domlnantes. 1ncapaces de resIstir la critlca.78 Car los derechos patrimoniales, entre e11os Ios reales. Pero de ahi a identificar

77. En el Derecho pcrluanO' la anttoresIs es derecho real. confome al art. 19Ol y ss. del C6dngo
79. Ib迫e〃」 pp. 93-99・
CMl. Bn la docmna lncuestlonablemente tamblen slempre lo ha sldo.
78. G-ORGIANNr. M. -血Ob崎ac卸値如he generd de ’as Obtlgactonesr pp. 82-92.
- 目 高 ’
 53
D(郵r庇めれ de Ios Derきchos Reα[es

52                       7t?Or血Gerlera【 de [os Dei℃Chos Rea!es

sALVAV enCuentra dos clases de reglas Juridicas en la lnstituc16n:
l) Reglas del derecho discIplinario: eStablecidas por la autoridad imperante‘
los derechos reales con las obligaciones propter rem y las cargas reales, media
sin el concurso de los individuos・ Este derecho discIpllnario reg16 la propie-
una enorme distancla.
dad y todos deben respetarla como obllgaci6n de carまcter general・
En realldad, en el fondo esta tesis no aporta nada nuevo. Diferenclar entre 2) Reglas del derecho estatutario: Se elaboran con el concurso o participaci6n
un poder inmedlato y poder adherente. constituye una sutileza. El que el poder del lndividuo. has obllgaciones puramente PerSOnales nacen de la voluntad
del titular sea adherente y no lnmediato carece de trascendencia. Sabemos que de los individuos. reglda por el derecho estatutario.
el titular del derecho de garantia (hlpoteca. prenda) no tiene un poder fisico,
En suma, el derecho real es un derecho suPjetivo, institucionalizado (SOn
matenal , SinoJuridlco. De ahi se deriva que pueda realizar el va10r de la cosa
derechos suPjetivos insutucionalizados・ ya que S61o se crean por ley). abso￣
(denominese lnmediatez o adherencia). Pero eso es una consecuencia del poder
1uto y patnmonial.81
de disposici6n que tlene, tipico de los derechos reales. El arrendatano, el como-
se combate esta tesIs por ser ambiguo y comPlqo el terr血no Winstituci6rr.
datano, el depositario (derechos creditorios). como tampoco nlngun titular de
un de「echo real relativo, nO Pueden solicltar la rea】izac16n del valor del blen.
No tuvo suerte entre los doctrinadores y actualmente no tiene vigencia.

Para aSi poder hacerse pago. No basta, PueS, la idea de goce o disfrute de G!OR-
GEANNl. k nooi6n de “derecho real" no puede ser reemplazada por la de “derechos
de goce”; el titular de un derecho real tiene ademas, y SObre todo. 1a facultad de El argentino Jose Luis PEREZ IJASARA POStula esta tesis de caracter claramen-
dlsposIci6n, que lo caracterlza. te procesal・ h clasificaci6n de los derechos se da血de acuerdo a la protecci6n

que se les concede.

29.・ TEORA INSTITUCIONAL
Considera que la distinci6n no es de filosoぬjuridica -ahi onto16gicamente
AI innujo de un ilustre publicista debemos sobre todo la elaboraci6n de la no hay diferencias-' Sino de dogmancajuridica. esto es' de derecho positivo.
doctnna lnstitucionalista. como es Maurice HAURIOU. LOS derechos reales lnte-
Define el derecho real como “el poder que una persona ttene SObre un bien'
gran el sector institucionalista del orden juridico. Otro de los renombrados se-
protegido por una acc16n real・ OPOnible e′gα OmれeS y COn facultad reipersecutO-
guidores de esta tesis es RENARD.
na". Al derecho obllgacional lo concepttla “el poder que tiene una persOna Para

-    〇〇〇.."-"暮iIくく(irしう’.’I容!き○○場-﹂し、1.- 〇.ト、i - 〇・し﹁し"-1,- -    -   ii    -    ○○.i筆﹁葛)′iしいⅢi上iJ鼻音汁.ぐ重くi照1-香-っ買﹄r7裏白‖.寄録音-一i/白白い--言上‖事
En la esencla de la tesis. los derechos se distinguen por tener un mayor o exigir el cumplimiento de una prestaci6n o sobre un bien. tutelado por la acci6n
menor contenido patrimonial. personal. ejercible frente a un sujeto persOnalmente obligado”.

Por instituci6n se entiende todo organismo o ag型paci6n de rango superior Agrega que a diferencia dc Ios derechos creditorios' el s山eto pasivo en los
(antes la tribu. ahora. el Estado. las asociaciones) a los particulares que la derechos reales si existe; nO eSぬobligado personalmente・ Sino propter rem'
COmPOnen. Precisamente por su trascendencia esta por encima de ellos. Aun- salvo la excepci6n de un arrendamiento.
que los individuos conviven y gozan de su protecci6n. el Estado impone a los
h hip6tesis es bastante simplista. El definir a los derechos reales y perso-
individuos su voluntad. En este campo se encuentran los derechos reales (ade-

- 〇 〇 ・       ・ - - -           -           - 1       . 1         i
nales como Ios tutelados por una acci6n real y personal' reSPeCtivamente・ nO

/ (   ・ ︽ ′ ∴ ∴ ∴ / I -     / I
mas de los familiares. y los de la personalidad). especialmente la propiedad・
dice nada. En dltima instancia, la distinci6n radicaria en sus efectos (mayor o
Esta心ltima. por trascender a su titular, debe suJetarse a las normas del Estado.
menor protecciOn) y no en sus cauSaS. Pero sucede que en el sIstema procesal
En cambio el sector no institucional del derecho corresponde a los dere- contemporaneo・ nO hay diferencias entre los efectos reales o personales' COmO
Chos personales. donde prima el principio de la libre voluntad de los s山etos si aconteci6 en el Derecho romano.82
(interesados); eStOS derechos no son instrumentos de orden y uniformidad Juri-
Ademas, eSta fallida teoria p-antea que en aquellos derechos reales donde
dlca, Sino de dlferenciaci6n lndividual. En los derechos reales prevalece la idea
existe el s山eto paSivo. estara obligado prppte「 rem. Vuelve este Jurlsta a identi-
I   - - ト     了 卜       ¥     I し     I - ト     ー ¥     I し 、

de subordlnaci6n; en los personales. la de coordlnaci6n de voluntades sobera-

ncar -al menos en parte- los derechos reales con el obligacionismo propte「 rem.
nas e lguales (BoRDA).80 En otras palabras, en los primeros, el contenido institu-
Algo ya refutado.
l         ﹁         教 教 し         き           t         寄 書 r         - 〇 〇 〇 〇 〇

CIonal es predomlnante. al paso que en los personales es minimo・

Lo que debe anotarse es que esta doctnna lnstltuc10nal!sta no nlega que el

derecho real suponga una relaci6n dlrecta entre una persona y un bien.

8l. C血. V^リ宣N￨E No^lしLES. Luls・.Derechos Reales’. pp. 3-4.

82.Vld. Bu山眼D. OP. Cit., PP. 218-219.

8O.C請AR巳AN. Op. clt.. p. 22; Al肝R-Nl. J. H. op. clt.. p. 138: BuししARD. Op. clt.. pp. 219-22O.
 De/irlicidれde Ios De昭chos Reales                    55 ‘

Prenda, donde se demuestra que el poder real no es necesariamente fisico, ma-

tenal. sino 」uridico, y que. Justamente por eso, Puede realizar el valor de! bien.
Verdadera facultad de dlsposic16n. para pedlr el remate y luego hacerse pago de

I - ¥       / l !
la deuda. Y como denvac16n, e=us perseqLleれdi y el血s pr?倍rendL

2. De otra parte, los obligacionistas niegan que pueda establecerse una

relaci6n directa persona-bien, PueS el derecho s6lo regula vinculaciones entre
CAPiTULO rv PerSOnaS; afirma que, al igual que en el derecho creditorio. tambien en el real

C
 
existe un (tercer) elemento pasivo, COnStituido por la totalidad de los demas. que
DERECHOS REALBS. SIN↑ESIS Y RECAPITULACION

,
-
tienen un deber de abstenci6n frente al derecho real de un s叫eto especifico.

.
Algunos hablaban de un sujeto pasivo lndetermlnado. Pero hay que valorar que

i
31.- DEFINICION DE DERECHO REAL. SINTESIS

日 間 同 山 目 u 居 = ‖ = n
la relac16n juridico-real es una relaci6n sui gされeris, aSi como hay personas,

′
En los capitulos anteriores se han expuesto pormenorizadamente todas las bienes (animados, inanimados). Es posible absoluta y totalmente este tipo de

)
 
COrrlentes doctrinarias que han pretendido dar una definici6n de lo que es el
relaci6n. muy comtin en el hombre en el proceso de aproplaci6n de bienes que

-
derecho real. Desde la clasica hasta la monlsta obligacionista, PaSando por toda

-
existen en la naturaleza. De ahi que s6lo se admiten dos elementos: titular

邑
una gama que comprende la eclectica. asi como otras mas modemas・ Hay. no

 
(persona) y bien・ SAい仏T SOStiene que ni siquiera en los casos de venta o donaci6n

!
Obstante. ciertos elementos que no se pueden obviar al momento de abordar

 
interviene de modo inmediato un te「CerO.89 Es. puds. pertinente la afirmaci6n de

-
dicha dennic16n. PuIG BRUmU de que tal poder recae de manera directa e inmediata, POrque el

 
書
1. Desde slempre -COn el dualismo- Se ha afirmado que se trata de un Ordenamiento protege el interes del sujeto sobre un opjeto determinado con

 
き
independencia de la actuac16n de otro s山eto personalmente obligado; POr COn-
poder directo e inmedぬfo sobre un bien・ Vale decir. que no se necesita lnterme-

 
diario o cooperaci6n de persona alguna. Esta es la posici6n estmcturada por Siguiente no afecta a ningtln sujeto obligado.so Ello es asi porque el contenido

と
 
DEMOLOMBB, y ya enunCiada desde GROC!0. del derecho real es positivo y no negativo・

-
-
El tema de la naturalezajuridica de la relaci6n real es sln duda apasionan-

-
Este poder (Cualquiera sea su origen: HuBER).83 se tiene directamente sobre

し
el bien (BoRDA).84 y hace que el bien este sometido de manera lnmedlata y exclu- te. Y compl句0. Hay equivocidad en los conceptos cuando se toma en sentido

 
-
Siva (BoNNECASE)・ 85 por lo mlsmo. las vent可as que tal derecho comporta. se ob- fisIco o natural la relaci6n entre el hombre y el bien. EI profesor de Filosofia del

 
し
tienen directamente por el titular (IAmIししE).86 Derecho en Argentlna, A冊edo FRAGUEIRO. COntradice aquella afirmaci6n, SOSte-

-
niendo que tal relaci6n se funda no en una relac16n natural. como muchos

∴
La relaci6n persona-bien se establece directamente. s6lo asi exIste el dere-

い
interpretan, Sino especificamente Juridica.

-
Cho real (HuBER)・ Sin consideraci6n a concreta pe「sona.87

〇
El asunto debe ser llevado a la filosofia del Derecho. FRAGUBIRO eSboza toda

・
・
Sin embargo, la concepci6n opuesta mds caracterizada -la unitaria obli_ una teoria a fin de demostrar el sentido de la relac16n real. Para e=os conceptos

 
-
gaCionista- Si bien admlte un poder directo e inmediato en el derecho real por Pueden ser univocos, equivocos y analogos. Todo ello para arnbar a la conclu-

 
excelencia・ la propiedad. no ve inmediatez en los derechos reales de garantia

-
Si6n de la relaci6n como termino analogo.9l

﹂
(hipoteca・ Prenda) ni en la servidumbre negativa (GIORGIANNl).

∴
・
El erTOr de esta critica radica en que incide tinicamente en los atributos del

l
"
uso y/O el goce al momento de tipificar al derecho real, Olvidando el atributo
t
山do medlante la venla de la cosa mueble o mmueble. y esto con p「eferencla sobre los demas
l
quiza mas lmportante: el de disposici6n. de manera que el titular goza del valor 量
  acreedores pnvlleglados)∩. op. clt.. pp. 2O3-2O4.

en cambio del derecho・88 Esto es precisamente lo que sucede en la hipoteca y la Y cs lamblen la posIc16n de Manuel Al‘B^lAD剛O. Para qulen poder dlrecto no qulere decl「 tenen-
-

Cla male轟al y tanglble en manOS del utular de aquel. de la cosa sobre la que el pode「 racalga. es
.

tamblen aquel puramente formal. que. sln contacto del tl山lar con ella. recae sobre la cosa
I
 

SOmet.1endola - Cn Cualquler aspecto- a Su Senorio lrmedぬto (匂・ hlpotcca). Por conslgulenしe.

-

POder dlrecto ’’es aquel se向orio 」uridlco que(aunque fallen las facultades de goce. de dlsfrしIte y
-

83・ HuB巳R‘ Eugen. ’Es(Ldios sobre Iapub胸。ad en e{ Derecho P融do・ (Sulzo) p. 14.
∴

de lenencla matcrlal de la cosa) atnbuye la poslbllldad de operar l則mCdiatamente sobre esta de

"

84. BoRDA. Gullle「mo..勅a皿αl de DビreChos RcaIes. p. 10. alguna forma (asi. para promover su venta, en el caso vIsto. de la hlpoteca: O Para PrOmOVer Su
!

85. BoNNECAS雷・ JuIlen∴●E(emen書os de D即echo C刷∴ T・ I, P. 622. adqulsIci6n. sI se trata de que lo que se tlene es un derecho de relracto sobre la cosa que otro
 

86・ L皿I皿. Hecto「・ =Curso de De「ecIro C刷・戊にchos Rca‘es∴ T. I. p. 8.

-

Vende”. Op. cit., PP. 17-18.

 

87・ Musro. (COlnclde con HuBER, Cit. por GAm). I. p. 24.

89. SAい伽・. Raymundo∴Tralado de DerecIro C勅l Arger蘭no. Derechos Reales-. T. I. p. 8.
-

88. RoroNDI COlnclde con nuestra posIcIOn cuando dlce:..eS POSlble conslde「ar derechos reales que
9O. PuIG BRUTAU. OP.ClしIII. I. p. 7.
 

COntengan血lcamente la facultad 」uridlca de hacer a la eosa oqiCtO de dlsposIc16n. gozando asi

-

91. FRAGUEIRO. Alfredo. ’Nα山血tezaJu「級をa de Ia昭!acめn en los de「echos叱ales“. 195O.

 

de su valor en cambio・ O Sea dlsfrutando de su aptltud para ser convertlda en dlne「o(dcrechos Termmo肌it耽O CS Cl que dlce de muchas cosas algo formalmente ldentlco. Asi los terrmnos
!

rea】es de garantia・ COmO la p「enda y la hlpoteca. que permlten al acreedor plgno「atlcIo o hlpo-
 
l

tecar10 1nsatisfecho hacer vende「 la cosa y cobrar el lmpo「te de su credlto sobre el p「ec10 Obte-
l
 
書
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 ¥
 
 
l
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57

/
D匂涌c ibれ de los De陀C九〇s Reα!es

i
-
¥
 
56                       7七〇肩のGene調! de !os De「echos Rea!es

/
para el可vrcicio de un derecho real・ eS meneSter un enlace de hecho enut

I
J
el hombre y las cosas. cuyO enlace no es nada mas que la relaci6n que media

教
.
El error de los adversarios de la doctnna clasica tiene dos premisas falsas:

←
siempre entre el fin y su medio adecuado.

1
 
 
Primera: tOmar el termino telaci6n” en senudo univoco; el vocablo髄ene

1
FRAGU剛RO COnCluye‥ r如tto es atributo lntrinseco pOr analogia de todo Io

 
Senudo de conex16n s6lo en el area de conducta intervoluntaria. o bien tomado

 
existente: POr e11a los atomos se unen Para formar la molecula・ las moleculas

(
en sentldo equivoco. Como telaci6Ir Significa parclalmente la diversidad y par-

-
ヽ
para constituir el cosmos y las grandes masas; POr la relαtfo se explican la

 
Cialmente la lden櫨dad. Y por eso es analogo, de modo tal que la昭la録o debe.

/
causalidad fisica, los procesos bio16gicos y el analisis matematico: POr la relatto'

I
tamblen. atrlbulr en todos Ios 6rdenes de la naturaleza. la misma acci6n o el

-
tambien, en la conductajuridica. se definen y clasifican los derechos en reales y

し
 
mlsmo efecto de referir.

く
personales segtln sea la relaci6n entre perSOnaS O en庇PerSOna y COSa.94

 
 
I
Segunda premisa falsa: COnSiste en despQjar del derecho real la categoria 3. Otro aspecto indesligable de la definici6n es que Se trata de un poder

-
 
de la telaci6n“, COmO Si el derecho no fuesejustamente “relaci6n“. De acuerdo a absoluto. Ese caracter absoluto supone que el titular pueda hacer valer su dere-

 
 
ellos. deberiamos llamar asi a todo derecho. derecho personal. constituyendo cho no s6lo contra un sujeto determinado' Sino frente a cualquiera y. eVentual-

■
-
un hecho鯖sico la relac16n entre el hombre y la cosa.92

-
mente, a tOdos (eIgα OmneS)・ Con raz6n dice HuBER que habratelaci6n real don-

 
I
de se reconozca una eficacia frente a todo el mundo sin una CauSa eSPeCial.95

 
La telaci6n” en el hecho y en el derecho. Es claro que el leglslador (de

 
(
Cualquler pais) ha trab雀jado sobre el campo de la analogia. atnbuyendo a los

 
si el derecho real comporta un poder inmediato y absoluto de una persona

 
/
derechos reales la re!α軸o que Se enCuentra POr atnbuci6n int轟nseca en todas sobre un bien, de manera exclusiva y directa' hay que ag「egar que tal poder no

-
﹁
las manifestaciones del ser. No hay error. por el contrario. ha aplicado y puesto siempre es del mismo grado. A veces es pleno (O COmPleto)'96 extenso.97 como en

、
 
!
en 」uego en el orden juridico, el concepto clasico de la analogia. la propiedad' PerO a VeCeS eS menOS Pleno・ ParCial o restringido' COmO en las

-
 
desmembraciones de la propiedad o derechos reales sobre cosa qiena (usufruc-

 
En la relaci6n real deXiste acci6n o efecto de refenr. o sea, COrreSPOndencia

!
¥
to, Servldumbre, uSO). De ahi se deduce que un bien puede estar sometido' en

 
mutua entre dos terminos que llamamos “sujeto“ y “cosa”? Previamente -argu-

 
ノ
todo o en parte. a una PerSOna (BoNNECASB)・
menta FRAGUEIRO-. hay que distinguir dos aspectos fundamentales: la relaci6n

ー
 
de medlo a fin como hecho y esta misma relaci6n legitimada por el derecho, de

 
Tambien esta CaraCteristica ha pretendido ser negada por los obligacIonis-

!
 
ahi la resultante relaci6n de derecho. Por qempIo,‘un ladr6n que roba un auto- tas. sobre todo en los derechos de garantia' PueS eS absurdo que estos puedan

 
I
!
m6vil: de hecho se establece entre el y el bien una “correspondencia”, PueS da la ser violados por un terCerO′ (G-ORGRANNt)・

 
 
misma utilldad a=adr6n que a su dueno. Pero no basta la obra humana que da

I
En conclusi6n, Se Puede sostener que hay una diferencia perfectamente

l
utllldad a las cosas. es menester que esta relaci6n de hecho sea ademas」uridト

、
marcada entre derechos reales y derechos obligacionales. Como dice RADBRUCH・

 
Ca; entOnCeS e=adr6n no es el due丘o de la cosa. sino su tenedor fisico.

I
I
1os primeros sOn eStaticos y los segundos dininicos. Pero de ahi no deduci血-
De ahi. entonces. que las cosas, Culturalmente hablando, Se refieren a una mos. como D!EZ PICAZO y GuLLON. que en la epoca capitalista el derecho de obliga-
VOluntad humana, O m匂Or. COrTeSPOnden a un ser humano. La relaci6n de he- ci6n se convlerte en el centro del sistema. A nosotros nOS PareCe que muChos

i
i - -         - . -         〇 〇 〇 〇         ● ○ ○ ﹁         l         き ’ 各 ○         ○ - 〇 〇         〇 〇 〇 〇         l
Cho entre el autom6vil, S6lo responde legitimamente a una voluntad o s叫eto

i -       / - i l       (       I i       ! -       / ▲ - 1       /   -         1   ト       ( ・ ・ ・ ト         ー         ′ I -       ′ I 、
Juristas pretenden hacer creer que los bienes (derechos reales) ya no tienen
que lo adquir16 por las formas visibles consagradas por la ley. importanCia' que la propiedad habria tenido importanCia en el sistema esClavis-
ta y fchdal・ PerO que ahora・ Valuable como es en capital' ha dado paso a la
La norma legitima una relacidn de hecho en base a cosas que tengan for-
mas culturales apropiadas. El alre del espacio innnito. el agua del oceano. por primacia de los creditorios. Esto lo tlnico que busca es aquietar a los que no
tienen grandes bienes y prOPiedades. dA quien se le puede ocurrir que la propie-
匂empIo, nO.93
dad -Ora mObiliaria. ora inmobiliaria- Sea inferior o de menos importanCia que
〇 〇 〇 〇 〇 〇 ￣     〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 ￣       ○ ○ ￣   〇 〇 〇 〇 〇 〇 ￣   〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 ￣   ￣   〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 ￣
el arrendamiento o el comodato, POr qemPIo? La propiedad siempre sera el
hombre y unlversal atrlbuyen respectlvamente a todos 10S hombres y a todos Ios mlne「ales la derecho real por excelencia' y' en general' el derecho suPjetivo mas importante
mlsma esencla. Todos Ios hombres son lguales. El termlno equ IJOCO. POr el contra轟o. es el que
de todo ordenamiento, mientras exista la sociedad de clases.
P「Cdlca de var]as cosas a]go totdr uJb「malmrerlte dis脚nIo. k palabra ‘’oro” puede slgnmcar asi
un metal y un apellldo dc una pcrsona: nO hay pues ldentldad血total nl parclal sln abso山ta 4. I,O desarrollado lineas arriba, nOS lleva a considerar la gran importancia
d【ひe「S(dα霊.
Bl terrmno αn創〔gO PartlcIpa de la modalldad dcl univoco y del equivoco:se aSemeja al prlmero

POrque Predlca en paJte de una pluralldad de cosas algo _ゆrm歴men書e dis帥to y se vincula con
el segundo porque. a la vcz. de csas nusmas cosas, atrlbuye eれP(競e la dlversldad. Bn parte. 94. Ibjde爪, p. 372・
95.Hu8ER・ Op・ Clt・, p・ 13・
PueS. la ldentldad. y en paI“te la dlversldad. Op. clt.. p. 362.
Pero ademas la analogia puede ser: lntrinseca y ext轟nseca. En conclus16n. la ‘十elac16n“es un 96. PoNSA DEしI V巳G^. NINA. -Mαlua de [os De「echos Redes en Rom。”. p. 10.

termlno an創ogo y de analogia lntrinseca. 97.SAい伽・. 0p. dt・. p・ 13・

92. FRAGU剛RO. Jb腹e肌. P. 364.
93. Ib迫e爪, pp. 368-369.
l
i       . " l
 (   (   {   {   し   く   し ー 、 - ∵ 了 ∴ ∵ -
59
D部面cめれ de [os De昭chos Rea!es

58                        7t?Orid Genera! de [os De7℃Chos Rea[es

directo, en CuantO que Puede reallzar el valor econ6mico del bien・ lo que es una
autentica disposici6n. para aSi hacerse pago de su derecho. O tamblen en la
de esta discipllna dentro de la vida socio-eCOnOmica de un pais. su trascenden-
prenda・ a PeSar de que en esta haya cierto tipo de poses16n. aunque S61o como
Cla en la regulac16n de las relaciones sociales de una sociedad a traves de las
garantia. Hay derechos plenos' en Camblo. comO la propiedad' donde se observa
normas Juridicas・ el uso. el goce y la disposIci6n; O en los derechos sobre bien aenO: iu調in re
dienα. donde existe el uso y/O el disfinte (uso・ uSu血cto' habitaci6n)・
EI Derecho forma parte de la superestmctura de una sociedad. No resulta
errado anrmar. por eso, que los derechos reales regulan las relaciones de pro- 2. Se trata de un poder lnmediato. h inmediatMdad o inmediaci6n supone
Pledad, u巾anas o mrales, de un pais. EI valor y el goce de esos bienes. que no necesita la contribuci6n' COOPeraCi6n o colaboraci6n de sujeto alguno
para poder qurcitar tal poder; Simplemente se da la relaci6n directamente Per-
32.・ DERBCHOS REALES. NUBSTRA DEFINICION sona-COSa. Sin tener en Cuenta a OtrO Sujeto (no existe sujetO PaSIvo) ni causa

- ト ー ー ⋮ ∴ - ∴ 言 ¥
k ubicaci6n que tlenen los blenes en la vida socIo-eCOn6mlca hace que especial alguna (HuBBR). BoNNECASE enCuentra que el tltular del derecho real es
lndlscuublemente los derechos reales sean un poder. Y no una simple potestad puesto en contacto con una cosa ・bajo la garantfa del poder sociar' Pudiendo

COmO Ios credito「ios. retirar de ella toda la utilidad que sea suscePtible de proporcIonar dentro de los
limites del derecho real de que se trate. 1OI Corrijase POr COnSeCuenCia a quie-
Para nosotros, el derecho real comporta un especlal poder directo e inme- nes, desde el dualismo clasico (CaSO de DEMOしOMB丸hablaron erradamente de
diato que una persona tiene sobre un bien. con una valldez absoluta frente a ・sujeto aCtivo"; S6lo hay un s山eto O tltular.

Cualquier s叫eto. sin considerar a nadie particularmente obligado98, nl causa

! - き !   ! -
especial alguna.99 3. Un poder absoluto. Se manifiesta en la oponibilidad y validez frente a
todos ferga orruneS), Sin neceSldad de invocar una CauSa eSPeCial (HuBER)・ De ahi
Parafraseando a CICU COnCluiremos dlciendo que a quienes niegan las dife- se deriva que, aun Cuando el titular hubiere perdido el bien y este Se ha11are en
renclas claras entre derechos reales y derechos creditonos les resultara dific11
poder de otro' tiene la posibllidad de perseguirlo y hacerlo reingresar a Su SenO-
explicar por que el titular de un derecho real puede afirmar “tengo”. y por que el 轟0 (山s pe「sequendO・
acreedor de un derecho personal debe contentarse con decir “he de tener”. 10O

! ∴ I
4. Tlene tamblen un POder de exclusi6n∵que excluye todo otro poder igual.
o concurrente del sujeto SObre la cosa" y que lmporte. POr COnSlguiente' la posト
33.・ CARACTERES ESBNCIALES DEL DERECHO REAL

- ︻ 言 !
bilidad de negar a otro el ejercicio y la titularidad del derecho (ius prohめendO' lO2
El derecho real tlene ciertos caracteres basicos:
salvo. claro esta, el caso de la copropiedad o condominlo.
l. Es un poder directo. Esto no impllca necesariamente que haya tenencia 5. Finalmente, tOdo derecho real esta tutelado por una acci6n real. que
fisica, material y tanglble del blen. sino tambien」uridica o formal. Asi se expllca

- 了 - ∵ く ら - I
procede contra todo aquel que detente o posea un blen llicitamente. Segtln LA-
que. sin un contacto dlrecto del tltular con el bien. en la hipoteca haya un poder FAIししE. eSta PrOteCCi6n a traveS de las acc10neS reales es directa' PerO hay tam-

bien una lndirecta a traVeS de las acciones poseSOrias e lnterdictos.1O3

98.Vale la pena recordar a J. H. A1冊mNl:.‘El dcrccho †eal lmporta basIcamente un poder de una
34.-耽BMENTOS DE I‘A RELACION JURIDICO-REAし
PCrSOna SObre una cosa que se qerelta medlante una relac16n血mcdlata y dlrecta con ella. Este
Vincu10 eS algo mas que ‘‘una lmageI十・ Paralelamente cada uno de 10S lntegrantes de la comu-
IJa enumeraCi6n de estos elementos esta en COnSOnanCla con la definlci6n

- -
nldad tlene el deber de respetar los derechos rcales de sus sem句antes: eSte deber no es una
Ve「dadera ob他atto“. op. clt.. p. 140. Sln duda una dennlc16n que concuerda totalmente con la que de los derechos reales tenemos・ Son los slgulentes:
- (
nuestra.
1. Su坤r En todo derecho real existe un sujeto・ que Viene a ser la persona
99. El que el de「echo rea重establezca una relac16n con la cosa sln referencla a una causal especlal.hace
que posee tal derecho. e冊ular. No obstante' Pueden haber dos o mas tltulares'
- ∵ ト ー 了 - - - ( - し - ! - 1 -

PreCIsamentc que sea oponlble erga omrleS. Segdn las reglas del derecho o勘ctlvo. Como blen
dlce HuB珊eS COndlc16n del derecho real en su relac10n con Ia cosa. ‘‘que sc qerclte frente a otro como en la copropiedad.
S山eto dc derecho sln que precise una FUNDAMENThCION que descanse en una causa] espe-
EI clasico enunClado de DEMOroMBE era' en rigor' equivocado' PueS entendia
Clal de derecho“. HuBER. OP. Clt.. p. 1O.
Pero ademas. dlcc HuBER. ‘●h relac16n con la cosa como o勘eto de derccho deberA ser deduclda al derecho real como la relaci6n entre una PerSOna y una COSa' eXIstiendo por
de una causa de derecho cspeclal: Sln esta no pucde aquella exIstlr. Pero la causa de derecho no ende dos elementos: ・la persona que eS el stUeto activo y la cosa que es el o申ye一
Se CXtCrlorlza dnlcamente什ente a aquel que en la relac16n 」uridlca que sobre ella se funda.
aparece como obllgado. Asi pucde haccrsc valer cl derecho dc propIcdad enfrente a cualqulera
apoyandosc en su adqulsIc16n. cuando la propledad se ha constltuldo medlante una rclac16n
」uridlca que tenia en ot「a su causa"・ ’’EI propletarlo de una cosa esta slempre en relac16n real 101. BoNNECAS鴨. J. Op. clt.. pP. 623-624.
COn la parte contrana (Cualqulera que esta sea. es declr. con los sucesIvos propietarlos) y no
102. MESSIN巳O, F. Op. clt.・ T. 11I. p. 197・
S61o como consecuencla de la relac16n 「eal(Creadora de su dcrecho. con la otra parte contratan-
103. lAFAIl⊥E. Op. clt.' T. I. p. 33.
te). p. q.. el deudor de la carga lnmoblllarla (Carga real) o el acreedor del derecho”. op. clt., PP.
1l-12.
- ︿ - - -

10O. Vld. ALTERINI, J. H. op. clt.. p. 14l.

 ( 1         ﹂ l ﹁
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6l

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D匂師直覚れ de 【os De〇℃c九〇s Reαles

 
了

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6O TさO「fα Genen貫! de tos De「echos Rea!es

 
/
Es curioso el razonamiento de los obligacIonistas. El derecho real vend血a

l
、
to”. Pero si se habla de sujeto activo. es obvio que necesariamente tendria que constitulr asi una isla. Tan igual como en la posesi6n. donde los seguidores de

 
/
existir un sujeto pasivo. IO4 Le corTeCtO eS COmPrender simplemente a un sujeto o sAVIGNY han sostenido que es s61o un hecho. Nosotros penSamOS -y CreemOS

く
 
titular. demostrarlo en este trabd巾r que la posesIOn es un derecho. Acorde con aquellos

 
く
criterios, Se Ve la relaci6n real como apartada del mundo del derecho; S6lo serfa

 
2. Oヰjeto: El derecho real tiene como oPjeto un bien, y ademas. un blen
una relaci6n factica. Pero esto eS falso' la relac16n juridlco-real es tambien un

′
1
determinado, eSPeCifico, individualizado. Recae, anade BoNNECASE, SObre “cuer-
derecho, O m句Or, de derecho.

¥
 
POS determinados e individualizados"・ Este bien indistintamente puede ser una

 
como aclara FRAGUEIRO, las cosas・ Culturalmente hablando' COrreSPOnden

-
res coJTrom脆O una IぞS incorpordris (derechos de autor. propiedad industrial) IO5.

 
al hombre. h relaci6n factica s61o es legitima cuando se cumplen las formallda-

ノ
De otra parte, Si blen en principIo el ot)jeto de las relaciones reales son los

ー
des de la ley.

 
blenes. del arrendamiento se deduce que no son reales todas las relaciones que

 
/
tlenen por opjeto un bien. sino que dnうcamente lo son b却O Clertos supuestos Desde esta perspeCtiva' la relaci6n real es posible e血e una PerSOna y un

-
 
especiales (HuBER). El arrendamlento es considerado un derecho personal. a bien; eSte le corresponde. hay correspondencia en庇S山eto y bien (COSa)・

′
menos que estuviera registrado (C.C. art. 1.708. 1O).

し
 
く
 
En el derecho romano. el patnmonio se componia de las cosas co重POrales y

ト           -   i         ! i - - -         ﹁ -         ・ 慶 喜 寄         卓         - -         - -         上 い な       ー 柵 - 1         裏 - -         - ・         -           - 青 心 願         - -         i       , - 1         1         農 事         〇 〇 〇         l       ’ i し       l       ﹂ S m
(
las cosas incoIPOrales. Tal era la noci6n de res.

 
了
ト
Para el c6digo pe「uano. el termino apropiado es b!en, el mlsmo que com-

 
 
し
Prende tanto las cosas (oヰietos materiales o corporales). dentro de los cuales se

i
integra la energia, POr Ser PerCePtible a los sentidos, aSi como los derechos

I
(O勘etos inmatenales). 1O6

¥
 
/
No estamos de acuerdo en incluir un tercer elemento. Ya se ha dicho que

 
Para los obllgacionistas. en el derecho real existe, al igual que en el personal. un

/
tercer elemento representado por el suJeto pasIvo, que nO eS OtrO que el deber de

I
 
abstencien de toda la comunidad.

 
!
-
No obstante. como hemos demostrado hasta la saciedad, en el derecho real

 
了
no existen slno dos elementos: PerSOna y bien. El titular gerce su derecho sobre

 
 
el bien sin consideraci6n a causa especial. y con independencia de la actuaci6n

I
-
de otro sujeto personalmente dbligado; nO afecta. pues. a血ngtln s叫eto obliga-

 
 
do (Pu!G BRlmU). El titular del derecho real es puesto en contacto con el blen,

I
b年io la garantia del poder social (BoNNECASE)・

I
し
En toda relac16n juridico-real, COmO afirma CARBONNIER. Se da un contacto

 
(
inmediato entre la persona y la cosa, de modo tal. que ella queda vinculda a la
PerSOna. algo asi como obllgada a obedecerla. 107  
 
-
 
 
!
く
 
く

lO4. Cfr. AREAN. Op. clt. pp. 24-25.

 
′

105. En el derecho aleman se slgue una tradlc16n dlstlnta. S61o son o勘eto las cosas corporales.
(

quedando fuera. toda una sene de blcncs (COmO 10S Creditos. p. q.) y. tamblen. 1os bienes
 
/

lncorperales (derechos autorales. propledad lndustnal)・ HEDEMANN CStlma que “Es qulza esle
-

LlnO de Ios dc咋C`os cqpitaJes de皿estro sistemaJur迫めo. En aras dc la construcc16n Juridlca se

、
 

SeParan nOCIones quc en el sentldo vulgar y en el man句O CCOndmtco estan lncondlcIonalmen-

(

te aslmlladas’‘. op. clt.. pp. 8-9.

 
 

1O6. Ese es tamblen cI sentldo que PENA GuzMAIN da la noc16n de ’‘blenes’en el C.C. argenuno. Op. Sentldo- puede hablarse dc un derecllO SObre la cosa y convertlr a la mlsma Cn unO de los dos
.  “  臆臆臆○○ ___○○●_.,_《l人●{ ●へへ_へIヽムt書′ヽへ
く

Clt..T. I. p. 76.
 

poIos de la relac16n 」uIidlca. blen entendldo que sこtrata de una construCC16n parab611ca'
 

107. ‘’En la relac16n 」uridlca lmplicita en el derecho real.se da un contacto inmedla書O entre la pe「- pues de 10dos es sabldo que las cosas nunca Pueden ser suJetOS PaSIvos nl aCuVOS de los
く

SOna y la cosa, Si blen dlcha lnmedlac16n se ha de conceblr b劉O la garantia y supervisi6n del derechos". Cfr. C^Rro脚ER, Jean ・'De「echo C{u叶T. 1I.Vb=.. pp・ 68-69・
 
(

Estado (prlncIpio que domlna el reglmen de todos Ios derechos su勘etlvos)・ La cosa queda
 

vinculada a la persona; algo asi como ob喝a血a a obedece「Ia. de suertc que -S610 en eSte
!
I
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CAPiTULO V

 
/
-
CI.ASIFIcACIONES DE LOS DERECHOS REAI,ES

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-
 
35.- CR重TER重OS DB CLASIFICAC重ON. ENUMERACION

 
了
DIversos son los temperamentos para claslficar los de「echos reales.

 
 
-
Han habido derechos reales tipIcos en el derecho romano y en el derecho

ト
 
feudal (SA⊥湖山. como obviamente los hay en el derecho contemporaneo.

!
 
 
l. En las antiguas clasificacIones de HAHNIO, WESENBECIO y OtrOS. Se COnSide-

了
、
raban cinco especies de derechos reales: dominio. derecho hereditano. servト

 
了
dumbre, Prenda y poses16n. De estos. HE!NBCIO S6lo estimaba cuatro. elimlnando

へ
 
la posesi6n. Finalmente Jacobo BAEN!O las reduce todas a un soIo derecho: el

 
ー
domlnlo. 108 Igual cnteno sostenian BoEN. KEWREICH, IA SERNA. quienes pensaban

ー
 
/
que los demas eran o lmitaciones. como la posesi6n. o limitacIones suyas. como

ト
 
las servidumbres (DE D肥GO).

 
I
2. Una divisi6n muy aceptada es la que los subdivide en dos grupos: 1) Un

I
 
derecho real pleno: la propiedad. y 2) derechos reales limitados (O ParCiales o

 
!
血accionarios). o derechos sobre cosa ajena (donde el titular tiene facultad sobre

ト
 
el valor de uso):

!
 
a) derechos de goce (usufructo, uSO. habitac16n, Servidumbre -en SuS dlstin-

 
子
 
tas clases-, SuPerficie y censo). Para D肥Z FIcAZO y GuL’LON eS discutible in-

l         、 i l I         . 1         , l
I
Cluir aqui a la enfiteusis:

I
b) derechos de garantia (llamados por RoroNDl. de dlsposici6n. y derechos de

-
 
realizaci6n de va]or por DIEZ PICAZO y GuLLON): hlpoteca, Prenda. anticresIs.

/
-
ALBALAD剛O COnSidera todavia un subg「upo

 
 
了
C) que llama derechos de adquisici6n: tanteO y retraCtO.1O9

-
¥

l l "         i         , l -         1         1         i
 
3. BoNNECASE Ios clasmca en: 1) derechos reales pnncipales (tienen existen-

・
I
Cia propia) o de primer g「upo (Propiedad. usufructo. uso, habitac16n o servi-

 
 
dumbre, enfiteusis b年Io ciertas condicIones); y. 2) derechos reales accesorios

/
-
(los dependientes de otro) o de segundo grado: hipoteca. prenda que consldera

-
 
un derecho real imperfecto. anticresis. derecho de retenci6n.I IO

′
I
、
4. RIGAUD enunCla la slguiente: a) derechos sobre cosas corporales; b) dere-

 
l
Chos sobre derechos o cosas corporales quae i両血e corLSis請nC c) derechos i両e

-
 

l I
 
子

i
 

l ’         i         〇 〇 〇         〇 〇 〇 ′       . t
 
I
108. C請VArv跡IDE. T. II. p. 24.

I
1O9. Vld. MBSSiNE:O. IIl. p. 20O: RarroNDl. PP. 2O3-2O4: AumAD鞠0, III. I. pp. 22-23; D肥Z nCAZO Y

i
-
GuuaN. III. pp. 49-50.

 
!
1 1O. BoNNECASE. l. NO 594, P. 625.

¥
 
 
-
D部面cめn de [os Derechos Reαles 63

inte庭ct鵬li (de autor, PrOPledad artistica) ; d) derechos i両e肌uersdi (PrOPiedad

SObre un comercio. sobre todo o parte de un patrlmonlo. …

5. La divisi6n de WoLFF: a) derechos propiamente tales o dennitivos (PrOPie-

dad y derechos reales llmltados); y b) derechos provisionales (la posesi6n)・

LOS derechos reales limitados los subdivide en atenc16n a dos crltenos:

1) Segtin su corltenidb son:

a) derechos de disfrute: Servidumbres, SuPerficle. enfiteusis, anticresis. arren-
damiento hereditario;
b) derechos de realizaci6n del valor pecunlario: hipoteca, Prenda. cargas rea-
les, deudas de renta;

C) derechos reales de adqulsici6n: graVameneS de una cosa. Estos son subdト

vididos. a su vez, en: C. 1) potestatlvos; C・2) pretensiones a la transmls16n. y
C.3) de expectativa.

2)鏡均寄れS調O切eめSOn:
a) derechos sobre cosas muebles: uSufructo y prenda;
b) derechos sobre inmuebles: SuPerficie. servidumbres, tanteO, hipotecas, Car-
gas reales;
C) derechos sobre partes de cosas co重l)Orales: y

d) derechos sobre derechos. En cambio, y aCOrde con el espiritu del BGB.

WoLFF nO COnSidera derechos reales a los derechos sobre bienes inmateria-
1es (derechos de autor).

Segtln la pertenencia del o切eto. recaen sobre cosas ajenas, Sln due鼠o y

PrOPias.

Segtin la persona del titular. son: a) derechos pertenecientes a una persona

individualmente determinada (derechos su助etivamente personales) ・ Salvo las
Servidumbres predlales. todos Ios derechos reales s6lo pueden existir como ta-
les derechos suPjetivamente personales・ Personalisimos son el usufructo y la
Servidumbre persona=imitada; b) derechos suヰjetivamente rea獲es: C) derechos
SObre valores.112 Debemos aclarar que en el derecho pemano no son aceptadas
las servidumbres personales・

6・ Segdn el titular de la cosa. FREITAS Ios divide en derechos sobre cosa

PrOPia y sobre cosa年iena. Este esquema lo repite Musro: 1) derechos sobre cosa
PrOPia: dominio. condominlo, PrOPledad horlzontal; 2) derechos sobre cosa aje-
na, Subdivididos en: 2.1) derechos de goce o disfrute: uSufructo. uso, habita-
Ci6n. servidumbres activas, y 2.2・) derechos de garantia: hipoteca. prenda. anti-
CreSis. censos. 1 I3

7. SAしVAT Circunscnbe su divisi6n a la que hace el c6digo argentlno en su

lll. Cfr. DE DIEGO, I. p. 374.

112.WoIFF. III. I. pp. 7-12.
113.MusTO. I. p. 11O.
 1 - ㍉ ︰ ( と け - ∴ i ∴ {

′ (
- -
65
坤面c i6れ deめs De昭Chos Reα!es

- - さ で l ∵ 教 雷 ! i -   ﹃   - - ! -
64                        7t?Orfα Genera! de los Derechos ReaIes
37.- RA CLAS重FICACION DBL CODIFICADOR NACIONAL

articulo 2.503, que enumera Siete casos: l. el dominio y condominio; 2. usu- EI c6digo peruanO・ adoptante del sistema clαuSuS (Cerrado) establece cua-

- ¥
什ucto: 3. uso y habitaci6n; 4, Servidumbres activas; 5. hipoteca; 6. prenda: y 7. les son los derechos reales・ Como princIpales enumera: la posesi6n' la propie-

- 1 ∴ き / (
anticresIs・ DIcho c6dlgo no legisla figuras romanas tipicas como la superficie y dad, la copropledad' el usu血cto・ el uso・ la habltaci6n' la superflcie y la servi-

la enfiteusis (Si bien esta dltima se encuentra en extinci6n en la mayoria de dumbre. Entre los derechos reales de garantia: la prenda. la anticresIs. la hipo-
C6dlgos). nl tampoco otras de corte feudal: rentaS. CenSOS, CaPe11anias.1 14 teca y el derecho de retenci6n.

i
Con el mismo temperamento positivista, Pu!G BRUmU 「ePrOduce los dere- 血legislaci6n especial agrega y reconOCe. e血e los principales' la propie-

了 - ︿

- - i i - - - - I - -
Chos del c6digo clvil espanol: PrOPiedad. poses16n. usu書hcto, uSO. habitaci6n, dad horizonta=os derechos de autor y la propledad lndust轟a=os que remlte a

Servidumbres. censos. prenda, hipoteca, anticresis. derecho de retracto con- la legislaci6n especlal.

“ . . . 賀 。 了 - ︿ ㌦ - / ¥
tractual. Pero ademas agrega otros: el derecho de retenci6n, el tanteo. derecho
hereditario y derecho de arrendamlento. 1 15 38.- DERECHOS RRAしES DUDOSOS

Mucho se ha dlscutido y se discute reSPeCtO a la naturaleza de algunos

8. De acuerdo con su duraci6n. se ha dicho que los derechos reales son

- -
derechos su切etivos reconOCidos por el ordenamiento Juridico contemPOraneO・
PerPetuOS: PrOPiedad. copropledad; las servidumbres. cuando no tienen plazo; y

- -
temporarios. los demas: uSufructo. uso. habitaci6n, etC. No es muy exacto esto. ya no s6lo nacional. sino en el derecho comparado. Reclben el nombre de dere-
chos reales dudosos o dlscutidos・

- ( 、
Sabemos bien que la propiedad en el derecho moderno. no es necesariamente

- i 二 ㌧ - - - - ・ - - -   1   - - 一 ・ - r - - - - I   - - - -
Pe「Petua. El abandono. como modo de perderla. desmiente aque11a creencla. E11o sucede cuando se presentan algunas figuras o situaciones inte「medias

- ︿
dotadas de alguna eficacia real. Como dice PuIG BRUmU・ “el Derecho no es una
exposic16n de figuras simctricas・ Slno un repertOrio de soluciones praCticas”. 1 16

- - ¥
36.- CLASIFICACION DEL AUTOR
Algunas legislaciones Ios consideran derechos reales. Asi・ el arrendamiento. el
No se puede discutir que el derecho real por excelencia. el mas completo. es

♭ (
tanteo (Preferencia) y el retracto' el derecho de opci6n de compra.
el derecho de propiedad; de este y en funci6n a el. debe nacer toda clasificaci6n
de los mismos. Consideramos la siguiente.

︻ !
1. El arrendamiento. El arTendamiento es un derecho personal. Por lo me-
nos asi esぬregulado en el C6digo peruanO・ Para HuBER eS PerSOnal' apueStO que

l I
En primer termino. el derecho real p轟ncIpal, Pleno o mas completo es la
no afectara a un sujeto distinto del arrendador el contrato celebrado entre este
PrOPledad. Esta constltuye. ademas. un derecho sobre un bien propio. Otorga a

- “ 了 し い ー ! 1
su tltular. el valor en uso (uso y dlsfrute) y el valbr en cambio (la dlsposicidn). y el arrendatario“. 117

Tamblen debemos ublcar aqui la copropiedad y otras modalldades como la pro- No obstante, hay situaciones en que tiene cierta comOtaCi6n real' COmO
Pledad horizontal. los derechos de autor. la propledad industrial, etC・. nguras cuando es insc轟to (C.C., art. 1.7O8. lO). El adquirente (comprador) debe respe-
estas ultimas que rednen todos los caracteres de la propiedad comdn. tar el derecho inscrito, relaci6n juridica en la cual no tuvo participaci6n. 1 18 pero

- -
el soIo hecho de la inscripci6n no lo hace real∵mas bien contin。a siendo una
En segundo lugar, eStan los derechos reales limitados o relativos, anta向O

- I

- ・ - -   -
relaci6n del derecho de obligacIones, y Se hace real s6lo en cuanto el arrendata-
llamados fraccionarios. Confieren a su titular un derecho parcial derivado o
r10 Puede hacer valer los derechos constituidos mediante un contratO CO血a

- ′ ト ー ( ¥ - ( ゝ - ′ 1 - さ く 、 し 。 。 。 ( 皐 。 - - ﹁ ! - I ㌧ l 。 。 I - - - 章 子 し 書 し
desmembrado de la propledad, y que POr eSO mismo son denominados: ius [n昭
cualquler adquirente poSterior de derechos reales en la cosa・ quedando aquel
の胎nα (derechos sobre cosa 4iena)・ Segdn el atributo que conceden. pueden
lgualmente obllgado a este en los efdetos del contrato“. 119 Hay' PueS・ COmO SOS-

- -
OtO「ga「:
tiene HuBER, S6lo una pequefia parte de realidad. I‘a flgura resulta clara: lo que

- く さ I   - r I -
a) un derecho de goce o dis什ute. o sea el valor de uso. tales como el uso,
le otorga ese aspecto real al arrendamiento' eS la posibilidad de oponer a terce-
usufructo. habitaci6n. servidumbres y superficie. En ellos hay tenencia
ros titulares reales su derecho. Se descartaria' POr lo tanto. la tesIs de DE BuBN
matenal:
y BARRACH-NA. de considerarlo exclusivamente real・
b) derechos reales de garantia o de disposIc16n. o sea el valor en camblo. Son:
hlpoteca. prenda. anticresis. derecho de retenci6n. Estos tiltimos no con-
- - き I   - ・ - -   I - - ・ - -   I - - ・ -

SIsten en una tenencia materia1 0 fisica, Sino formal. 」uridlca. puesto que

Perm上ten al titular la realizaci6n del valor a nn de que. en caso de incumpli- =6. PuIG BRUTAU. III. l. p. 19・

mlento, COn el producto de su venta, Puedan hacerse pago de la deuda. 117.Hu晩恥. p. 18・
l 18. En el dcrecho argentlno esta COmOtaCi6n real se hace dcnvar del art. l.498. V仙EN.TE COnSldc-
ra que, PueSしO que aquCl que compre una finca alqullada debe soportar la relac16n Juridlca
exIsしente y en la cual no tuvo lntervenC16n. de 。hi deducen algunos que es un derecho real.
0p..p・25・
l19・ HuB巳R. Op. clt.' PP. 19-2O.
114. SAI.VAT. I. p. 13.
115. PuIG BRUT即, !‖. 1. p. 32.
 ; し く - (
67
Dくびrlぬめれ de [os De昭chos Reales

- ! -
66                        Tセorfa Geれera! de [os Derechos Rea[es
Los MAZEAUD. SALW, SEGOVnA. entre OtrOS. afirman que si es un derecho real・

! (
BoRDA discrepa, PueS COnSidera que es una cualldad de ciertos derechos' en

i . i ∴ ∴ ! (
EI cnterio general es. en suma. considerar real al arrendamiento inscrito, y virtud de la cual tienen una Preferencia.126 En verdad creemos mas acertada la
PerSOnal el no inscrito (MANRESA, SÅNCHEZ RoMÅN, DE DIEGO, VAI.VERDE). Pero CASTAN tesIs de BoRDA: maS que derecho real' eS CaraCteristlca del derecho real el confe-
estima poco racional denvarla de la formalidad extrinseca de la inscnpc16n, y el rir preferencia a un aCreedor sobre otro que no tiene un derecho similar.
CaPricho de los contratantes que quieran o no practicarla.12O No falta raz6n al

- し く - 6 ! -
PrOfesor espanol. En efecto. independlentemente de la insc轟pcldn o no. existen 39.一DBRBCHOS REALES PROⅢBIDOS POR IA I‘EY
OtrOS mOtivos mas importantes para considerar real el arrendamiento; maS bien
EI codlncar se lnclina por el sistema c[ausus: de suerte que muchas figuras
POrque, COmO afirma BoRDA. Crea una 「elac16n pareclda a la del usufructo. “el
reales tipicas de otros tiempos (del regimen feudal' POr ejemplo) han sldo no s6lo
derecho del locatario es髄L fuertemente impregnado de un caracter rear, SObre

- ′ 、
suprlmidas' Sino prohibidas por la ley. Asi・ determinadas vinculacIones como el
todo cuando el usufructuario paga al due丘o.121
mayorazgo, las capellanias. etc. Otros derechos como la enfiteusIs' el censo. no

- ﹁ / ∵ - , (
Para nosotros. su asoclac16n al derecho real se debe a que el aFTendamien- han cor轟do m句Or Suerte.
to connere un poder de goce directo sobre el bien, que ldentifica no s6lo al
No es que el c6digo tenga un articulo expreso prohiblendo tales derechos'
usufructuario, Sino. en general. al poseedor. El arrendatario es el poseedor por
como sucede con el argentino (el art. 2.614 prohfoe toda vinculaci6n)' PerO al
excelencia en la epoca contemporanea. No puede por eso descartarse que mas

- ( 十 と ﹁ I 、 言 [ (
adherir al sistema cぬusus (art. 881), eXCluye todo otro derecho real no enuncia-
adelante el arrendamlento llegue a ser lncluido entre los derechos reales. Nos
do por las leyes・
referimos a la universalidad de paises, PueS muChos ya le reconocen esa natu-
raleza. con la instituc16n de la vinculaci6n se ataban. por asi decirlo' determina-
dos bienes (PrOhibidos de enajenarse) a los parientes que lo sucedian y respe-
2. El derecho hereditano. En opini6n de CASTAN, eS absoluto. y como tal
tando el orden establecido por el causante. Aunque tamblen podian ser destina-
Origina una acci6n oponible erga omれeS. PerO nO eS derecho real. porque recae

- -
dos Ios bienes a instituciones beneficas u obras pias. IJOS mayOraZgOS y las
SObre un patnmonio y no sobre cosas determlnadas. 122 Ciertamente. s6lo puede
CaPellanias se encuentran aqui・

- (
hablarse de derechos reales cuando estos recaen sobre bienes especificamente
determinados. El mayorazgo era la mas lmportante. Una persona. por aCto肌ter L)ioos o

- 子 - I - ノ ︽ ¥ - ′ - - “ r ( i - I “ ︻ - - .
por testamento' hacia inen可enables・ POr lo general perpetuamente・ determlna-
EI c6digo nacional reconoce la llamada posesi6n civilisima. esto es. la que
dos bienes inmuebles o pa調monio que servirian al sustento y poderio de una
Se tranSmite automaucamente al heredero (art. 660).
familia, rePreSentada en el curso de las generaciones por la de los primogenitos
3. Bl derecho de retracto. Por el retracto. una persona (retrayente) se su- masculinos・ F`igura netamente feudal y sefiorlal que atent6 co血a la fam11ia'

broga en los derechos y obligaciones del comprador (retraido). pasando a ser el pe申vdicaba a todos los demas h的S en bene触o del primogenito. Debido a eso'
legitimo.comprador (art. 1.592 y ss.). ya en 1789 Carlos III 《 X堰や1icencia real para instituir los mayorazgos' y aun
asi. se reservaba la facultad de que en lo posible tales derechos no afectaran
En el Peni el retracto esta legislado entre los derechos personales (COntra-
bienes raices. Esta disposici6n figura en la ley 12・ titulo 17・ libro IO de la Novi-
tos). Empero. al lgual que estudiosos como PuIG BRUmU123 y HuBER.124 no pode-
sima Recopilaci6n・ 127
mos d句ar de notar ciertas caracteristlcas que, COmO PlensaHuBER, le otorgan un
efecto real a las accIones denvadas de este derecho personal. Las capellanias consistfan en la afectaci6n de un coI可unto de bienes o pa一

- 了 、 - - - r - - ﹁ - ・ ! 。 ︻ I - - 1 書 く き 。 7 - - i ( 、   -   I ︻ 億monio para una Obra pia・ eSPeCialmente consistente en ofrecer misas por el
4. EI privilegio. Viene a ser la situaci6n del sujeto acreedor que en virtud de
alma del causante. Bl nombre viene de la clrcunstancia de estar especificada en
la ley se antepone a otro acreedor, Para CPbrarle al suJeto deudor IVALLIB叩E)・
la manda, la capilla o iglesia donde habia de cumplirse con ella. Eran de dos
EI c6digo argentlno estipula en′ Su articulo 3.875: “El de「echo dado por la clases: en las capellanias laicas・ los bienes afectados pasaban a los herederos o
ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. se llama en este C6dト a especificas lineas de ellos: en las cape11anias eclesiasticas o colativas pasaban
go. privilegio”・ El numera1 3.876 especlfica: “EI pnvileglo no puede resultar sino a la Iglesia IVALD畠s)・
de una dlsposici6n de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de
ninguno de los acreedores“. 125 40.- DERECHOS gUE ↑IENEN NATURALEZA REAL EN EしPERU

ciertos derechos como el de retenci6n, la anticresIs y los derechos intelec-

12O. CAS汀AN. T. I暮. pp. 25-26.

12l.駁oRDA. OP. Clt.. pp. 17-18.
126. BoI①^. OP. Cit.. p. 18"
122・ C凡朝議鵬. Op・ Clt., p・ 25.
127. Vld. V^l加s, Horac10.肌tred鵬cidn d es ndto de tos derechos ′ぞdes∵ 1947. pp. 42-43・
123. PUlG BRunU, OP. Clt.. p. 41.
124. HuBER・ Op. clt・, P. 2l.
125・ VA細巳N鴫. Op・ C=.. pp. 23-24.
 ! (       / (       - -     / l -     (     子       - 、     (       ! ト ∴ ∴ ∴ / I - -     I し       く       ′ l し 、 ,     / -         - -     ノ I       / -       I
69
D日干「lめめれde los DeタでChos Reαles

68                        7t?O「血GeneraI de !os Derechos Reα【es

dor anticretico el derecho de explotarlo y perclbir sus frutos・ guiere decir. pues・

tuales, SOn COnSiderados personales en otras legislaciones・ En el Pem son defi- que hay posesi6n y hay uso y goce del blen' CaraCteristicas tipicas de todo dere-
nldamente reales. LOS lncluimos en este lugar s61o para despejar cualquler duda cho real.

que exIsta. Su desarrollo se hara en el tomo corTeSPOndlente. 3. h llamada '・propiedad intelectual・・・ En la esumatlva de BoRDA・ eStOS de-

1. Derecho de retenc16n. En el Derecho patrio el de retenci6n es lndiscuti- rechos no son ni reales nl personales. pertenecen a una CategOrfa especlal.132
blemente un derecho real aut6nomo. Asi lo reconoce el c6dlgo (art. l. 123 y ss・)・ Nosotros conCePtuamOS que la propledad lntelectual (derechos de autor.
Por medio de el. “un acreedor retlene en su poder el bien de su deudor sI su
propledad industrlal)' O Sea los derechos intelectuales. son reales' aunque Per-
Credlto no es屯suficientemente garantlzado“・ tenecen a una categoria sui g如erts. Les derechos reales no s61o recaen sobre lo

Para un sector de la doctnna es un derecho de naturaleza personal. Otro material, tambien sobre lo inco重POral (頓NO 5O).

grupo. mayontario, le conflere caracter real, eS un Verdadero y completo dere-

Cho real de garantia. toda vez que concede un poder dlrecto sobre el blen y es
OPOnible a tercerds (RAMPON事. MoRELし. VINAS MUY; SAしur, Spcm. MoLINARO). No faト

tan quienes Io consideran un derecho real con efectos limitados (CH!RONl) ; VA.L旧N一
陣. en COntraPOSici6n. lo ubica entre las obligacIones pやpte「 rem o ambulato-
nas.128 CAS血ヾ le nlega caracter real. y sosuene que en realldad “lmplica una

garantia especlal que no va acompanada. como la propねgarantia real. del po-

der de enqjenar la cosa”. 129

BoRDA llega a conslderarlo solamente una excepc16n procesal que permite

al acreedor retener la cosa mlentras no haya sido pagada.

En el derecho peruano. como queda dlcho. el acreedor tlene la facultad de

retener el bien hasta que le sea satlsfecha su deuda por el obligado; tlene un
POder dlrecto sobre el blen que es oponible a terceros. Se mantiene la tradici6n
de asignarle caracter real.

I - ¥     I - ¥
2. k antlcresIs. AIgunos. como PuIG BRUmU. iso la encuentran discutible.
SALur SOStlene que se presenta como un derecho pecullar, “eS PerSOnal en su
Orlgen porque se trata de un credito, PerO PareCe VeStlrse de real. pues actda
SObre la cosa obteniendo un benencio. que es caracteristica de 10S de esta espe-
Cie: PerO Si se perclbe la realidad, reSulta un credito abonandose fragmenta轟a-
mente, CaSi del mismo modo que lo seria una suma de dlnero prestada y que va
a ser satlsfecha en plazos pen6dlcos“. En dennitiva, lo tlplflca como un derecho
Creditono. aunque, tenlendo una garantia real, Su tltulaL al lgual que en la
hipoteca y la prenda. esta revestldo de la acci6n real. mas no como protectora
del derecho personal. sino de la garantia.131 SAいW暮、 COnSldera a la prenda y a la
hipoteca como garantias reales de derechos creditoriales.

El tema tlene poca importancla entre nosotros. desde que la antlcresis es

un derecho real en el derecho posidvo.

En efecto, Segtln el c6dlgo penlanO (art. 1.O91 y ss.), y eS tamblen nuestra

POSIci6n, la antlcresis es un derecho real de garantia. Encuentra reallzaci6n
Cuando se entrega un lnmueble en garantia de una deuda. concediendo al acree一

128・ VAu巳N鴫. p. 26.

129. CAS丘uLN. T. I事. p. 23.
132. BoRD^. Op. clt.. P. 18.
13O. fuiC.BRIJmU. Op. clt.. p.42.
13l. SAいIAT. Op. clt.. pp. 16-17.
 T豊でU重のⅡI

PR重NCIⅢOS gUE REGUIAN LOS DERECHOS REAI‘BS

CAP重TUI,O I

PRINCIPIOS EN EL COD重GO CNmL

41.- DISPOS重CIONES DEL CODIGO CrVIL

EI C6digo Clvil peruano se ocupa de los Derechos Reales en el Libro V (arts・

881 a l.O54). ha cantidad que les dedica d匂a mucho que desear・ Son derechos
reales princIpales: la posesldn, la propiedad, la copropledad, el usufructo. el
uso, la habitaci6n, el derecho de superficie y las servidumbres.

LOS derechos reales de garantia estan legislados por los articulos l.O55 a
l.131, y SOn: la prenda. la anticresis. la hipoteca y el derecho de retenc16n・

EI c6digo derogado regulaba la dlscIpllna en 223 articulos (812 - 1.O35).

En este primer tomo de nuestro tratado, Previsto en ndmero de tres y even-

tualmente de cuatro, nOS referlremos a la Teoria General de los Derechos Rea-
les, a 10S Bienes y a la Poses16n.

En la Secci6n Primera del Libro V, el codificador enumera dos pnncIpios

que orientan la marcha de los derechos reales, a Saber: a) EI princIpio de la
legalidad (Sistema del皿me「uS C!ausus); y b) EI principIo de la libertad de en雀Ie-
naci6n. Contiene, ademas, una nOrma fya derogada) atinente a los derechos
reales sobre predlos rusticos, y Otra de simple remis重6n de los derechos lncorpo-
rales a las leyes especiales.

42. I.一EL PRINCIP重O DEしEGALIDAD. SISTEMA DBL ‘.NUMERUS CLAUSUS..

Uno de los aspectos fundamentales de 10S derechos reales es su tlpIcldad,

es decir, eStablecer que derechos pueden crearse (numerus c[ausus). o si. por el
COntrario. existe libertad para constituir los que se deseen (nune「us qpe巾rs).

El que el ambito de los derechos reales (tipicidad) este perfectamente delト

mitado es algo de trascendencia practica y que se presenta en un plano leglsla-
tlvo. pero tambien en el plano doct.rinal. I33

EI sIstema del r皿meruS C!αuSu‘S. La lmportancia de los derechos reales exi-

133. SANCHO REBU山DA POne de manlnes10 el doble plano quc. en el derecho espanol -PCro que
tamblen podemos exしenderlo a los dem急s paises-. PreSenta: a) de iu鳩c6れdIto. en cuanto
lnte重l)rCtaC16n del sIstema vigente; y b) de山鳩cordendo o, al menos. del debe「 Ser doctrlnal.
SANCllO REBUしuDA. Franc書sco de Asis. “Estudlos de Derecho CIv肝. T. II. p" 24l.

72                        Tto轟d Genera[ de los Derechos Reales
ge que haya un n血mero predeterminado o鱒yo de creaci6n de derechos. De suer-
te que siempre seran tipicos o nominados. Es el sIstema del numerus clausus.
Las razones son varias. En opini6n de ALVAREZ-CAPBROCHIPI, el sistema de los
derechos reales es un sistema de protecci6n de la qpa「ieれCia. por el10 “Su ejerci-
Cio esta sometido a un regimen de publicldad (POSeSi6n y registro) que exige la
PreeXistencia tipica del derecho (nome両u「is) y l争determinaci6n sustancial de
Su COntenido. ha eficacia erga omnes de un derecho (real) ha de ser considerada
COmO eSPeCial (tipIca), Sln que se pueda en virtud de acuerdos prlvados consti-
tuir relaciones con trascendencia universal”.朋Hay otra raz6n de peso. y es
que, Slendo estos derechos reales “los que determinan el regimen de la propie-
dad y sus efectos y limltes. no puede d句arse su estatuto a la voluntad de los
Particulares. porque afecta la constituci6n soclal del pais y por tanto la ley los
debe ngar taxativamente輸(PRAN!0し)・ 135 En cuanto a los derechos reales limitados,
este fundamento onto16gico de la tipicidad es que “deben conslderarse de alg心n
modo como regimenes de desmembraci6n de la propiedad, en raZ6n a una causa
Jurfdica. y que suponen medidas antiecon6micas de tutela singular frente al
P轟ncipio supremo de tutela universal de los acreedores. Son. por tanto, dere-
Chos excepcionales (tipicos)当Aい仏REZ CAPEROCH!PI).
En realldad. para nosotros, los derechos reales, eSPeClalmente la propie-
dad, nO Pueden crearse tan facilmente por los indlviduos. no tanto porque.
COmO Piensan algunos. se puedan restaurar derechos de corte feudal (hace tiempo
que desapareci6 este sistema). sino porque el legislador busca proteger y peren-
nizar la propledad y. en genera=os derechos sobre los bienes. De manera que
esto atafie al dlse血o general que busca e=eglsladbr. seria impensable. verbigra-
Cia, que un Sistema donde se protege la propledad pnvada. terminara converti-
do en colectivo por voluntad de las partes.
43.- DERECHOS REALES Y AUTONOMRA DE LA VOI,UN.n▲D
Cuando se compara el elemento volitlvo en los derechos reales y en los
Obligacionales -en eSPeCia=os contratos- eStOS ultimos se rigen por el principio
de la autonomia de la voluntad. LOS CamPOS aPareCen Claramente delimitados・
En materia “obligacional購s6lo se establecen normas supletonas. orientadas a
fac11itar el tranco Juridico y basadas en la voluntad presunta de las partes. En
los derechos reales priman las normas de “orden pdblico’. inderogables como
′I▲寡○○▼(、﹂○○l●l(し○○とii〇〇〇〇〇〇
tales, POr VOluntad de los partlculares.136 EI sistema cぬusus se fundamenta en
esa restricc16n al elemento volltlvo. ha limitaci6n a=ibreJuego de la voluntad se
maninesta en sus dos aspectos: a) en la creaci6n de nuevos derechos reales; b)
en la modincaci6n de las caracteristlcas de los existentes (F剛G重N).
Debe quedar claro entonces que el sistema c[ausus comporta una llmita-
C16n a la libertad reconocida a los individuos como pnncipio para expresar su
134" AいIA耽Z CAmROCIiIPl, Jos6 Antor血o. ’Curso de Derechos Reales.. T. I, P. 19.
135. C請CoRV剛TO V., Anjbal. “Maれud Elementd de DerecIro CiutI膝m肌o’. T II, P. 199.
136. F剛CIN. Ma「tha. -La alltondm(a de !aしro血れ(αZ en ma er血de De陀chos Reales’. p. 1OO.
73
Princ郵OS que r?g山肌los Derechos Reα!es
volunぬd juridica. Esta expresi6n -Plantea Martha FBIGIN・ Cuando es expresα en
las legislaciones・ aSume dos modalidades: a) una norma lmperativa y una enu￣
meraci6n y reglamentac16n (V. gr・・ el c6digo peruanO COntiene una nOrma impe-
rativa: art. 88 1. mas no una reglamentaria); b) una serie de flguras reglamenta-
das en las leyes de fondo o sustantivas (V. gr.. el BGB・ el c6digo suizo' etC)・137
Aparece obvio que en los derechos reales la noc16n de o確r pu輔co tlene
aplicaci6n y・ ademas' aCePtaCi6n. LEGON. COincidlendo con VARElし鵬-SoMMIE鵬’
expresa que “todas las leyes son de orden ptlbllco. porque dlrecta o lndirecta-
mente, medlata o lnmedlatamente' Cualitativa o cuantitatlvamente Se ha11a ln-
teresada la colec帥dad・・ 138 Pero esto excluye cualquler idea de ser una discipli-
na “dictatonal“.
44.一GENESIS DEI‘ SISTBMA ‘.CL劇USUS’’
1. Historicamente, el sistema C{ausus o rigido es el mas antlguo・ Lo fue en
el derecho romano clasico. donde el n。mero de derechos limitativos de la pro-
piedad estuvo perfectamente estal)1ecido. Asi・ Se regulaba la enfiteusIs・ la su-
perflcie, las ser‘蘭umbres' los derechos de garantia. Pero no se Permitia otros
(Wo鵬F. CASTAN) ・
En la Edad Media, POr el contrario. la libertad de creaci6n de derechos
(reales) (atlpicldad) hizo apareCer el complicado sIstema de las血cu血ctones. se
extendi6 antiecon6mlcamente la propiedad gravada y dividida (dominio directo
y dominlo titll) y alcanz6 auge la llamada propledad de las manos muertaS (ma-
yorazgos, CaPellanias). Ese fue el fundamento de las relaciones Juridicas・
pero el siglo XViII. `undamentalmente a pa皿de la Revoluci6n francesa’
con la 11quidaci6n del antiguo regimen que SuPuSO' marC6 una unelta a la pIひ
piedad des血cu血da. 1ibre' O COmO dice Aい桝EZ CAPEROCHIP一・ al sIstema de tlpicト
dad de las cargas reales y una pretensi6n de liberaci6n de la propiedad dividida
y de los gravalnenes ocultos・ EI camblo fue paulatino. Primero hubo de darse la
11amada legislaci6n ・intermedia". Se reconoci6 en princIpio la libertad para crear
derechos reales sobre el suelo. pero se puso Celo en impedir la restaurac16n del
regimen feudal. Posteriormente algunos juristas plantean algo inverso: nO eS
cuesti6n de permi冊la creaci6n de cualquier derecho real・ POr muCho que se
excluyan 10S matizados de feudalidad. h cuestton debia de resoIverse de otra
forma: m印r admi伽unos y COnSiderar irritos Ios demas. EI Code acepto esto y
no modific6 ni aclare nada. dNo estaba a la vista el precedente de los romanos・
que no admitfan a la p uT de la propiedad' Sino unos POCOS derechos reales? Fue
DBMOしOMBB el gran血Pulsor de esta doctrlna. Para el. a diferencia de los perso-
nales. los derechos reales interesan al p。blico' a los terceros・ al interes colecti-
vo, y POr eSO tOOan al orden pdblico y se unelven inⅧlnerables frente a las
convenciones de los pa∫ticulares. 139
137.FEIGIN M., P. 115.
138. LEGON. Femando∴E【 cαrfz.dfot億o融・ de a leg en e[ sector de [os Derechos Reales∴ p. 144.
139. Vld. V^I加s. H. Op. clt.. pP. 23-25.
 /
- I ′ ¥
75
朋hc吐)めS q櫨e 「eg山肌 los De「echos Reαles

- 1
74                        Tt?Orfa Genera! de !os De「echos Reα!es

- !
EI c6digo derogado regulaba este princip10 en la prlmera Parte del articulo
852 que, literalmente' decia: “Por los actos 」uridicos s61o pueden establecerse

- / ぐ 、 ・ 〇 〇 〇 〇 ノ ー ト ー ー ー ー I (
Aquella tendencla a la desvinculac16n de la propledad se acentu6 en el siglo
PaSado, y en eStOS mOmentOS -SObre todo con la virtual desaparici6n de la pro-
Piedad colectiva- Se halla muy fortmcada. Segdn ALVAREZ CAPEROCHIPl, “detras de
la tlpIcldad late la pretens16n de la defensa de valores universales y, muy eSPe-
Cialmente. el principIo supremo de=iberallsmo: la tute!α del cred的“. Esta es el
Valor supenor del derecho clvil. superior aun al de la autonomia de la voluntad.
AI‘VAREZ CAPEROCHIPl enCuentra Puntuales y especmcas razones para justln-
los derechos reales reconocidos en este c6dlgo". Sln embargo su redacci6n era
saltantemente defectuosa, PueStO que los derechos reales no. s6lo son los estl-
pulados en el c6digo. sino tambien en las leyes especlales. EI c6dlgo vigente ha
adlc10nado esto, agregando en el articulo 88 1 la palabra “leyes“. Para nosotroS.
carece de lmportaLnCla que el corpus actual no dlga' COmO el abrogado' que POr
los actos Juridlcos las partes no POdran crear otros derechos que los senalados
en el c6digo y en las leyes. AI declr el codlficador que soれeSOS y nO PtroS dere-
chos. es obvio que nadie podra instltuir otros derechos reales que los tiplfica-

-
Car la tipicidad en las distintas categorias de los derechos reales.一4O

- ﹁ 了 五 〇 〇 . ○ ○ - - r i 了 - - - 了 - - i -
2. En el derecho contemporaneo, las leglslac10neS Se inclinan mayoritaria-
mente por el sistema clausus. Es la pauta del C6digo Civil aleman.I41 y que para los exegetas del c6digo de1 36. el sIstema delれ肌e「us Clausus era el

COntlndan los c6digos de Austrla. Suiza, Paises Balticos, Hungria, Suecia. Fin- admitldo. Asi se pronunClaban CAST涌EDA. 144しucrecla M鵬cH. 145 CoRVEmO・ 146 en-

landla, Portugal. Holanda. Jap6n, Brasil, Chile. 142 Tamblen se ubica entre estos tre o廿OS. Resulta incomPrenSible que el destacado jurlsta argentlno Hector LA-
FrmLLE SOStuviera que nueStrO C6digo de 1936 0mitfa el tema y que POr COnSト
al de Argentlna,143 pues el articulo 2.5O2 establece: “Los Derechos Reales s6lo

Pueden ser creados por la ley“・ PuIG P朗A eS el tinlco que. err6neamente, incluye gulente adherねal sIstema aPe血s.147
al c6dlgo.argentlno en el sistema qper血s. Ahora bien: d9ue slgniflca no poder crear otros derechos reales? Supone
3. Por lgual el C6digo pe「uano adhiere lndubitablemente al sistema cIau- que por actojuridlco se podr会n crear los derechos reales nomlnados (PrOPledad.
SuS. El articulo 881 dlspone: Son derechos reales tos鳩g山ados en este LibI℃ g posesi6n. copropiedad. usu血cto. servidumbre' habitac16n・ uSO. SuPerficle' hi-

I 山 一 - I l - 1 ﹁ I - - - 了 l - ト ー ー ー ノ ー ー ー
OtraS Ieges. La重もrmula es, en nueStra OPini6n. muy clara. El hecho de que una
PerSOna S6lo pueda crear los derechos reales que establecen el C6dlgo Civil y las
leyes especlales. vale decir los筒pIcos o nomlnados, nO eS Otra COSa que reCOnO-
poteca, Prenda・ antlcresIs. derecho de retenc16n)’aSimlsmo otroS que Se hallan
fuera del c6digo. desperdigados en las leyes especiales; POr ejempIo・ Se POdra
constituir hipoteca SObre un buque. sobre una mlna. prenda agricola・ se trata'

Cer el prlncipio de legalidad (皿IれeruS ClαuSuS). PnncIpIo que es de orden o natu- pues● de un universo bastante amplio. Mas alla de estos' la voluntad partlcular
raleza pdblica, que nO admite vanabilidad por pacto de las partes. Esa ha sido. no puede constitulr otros. Comentando el c6digo de 1936' CAS.rANEDA Creia que
ademas. 1a tradici6n pemana. aparentemente no podia establecerse por acto Juridico. determlnadas figuras
como Ios censos conSlgnauvo' reServativo y enflteutlco' aunque nada lmpedia
Nadle podra, V. gr.. instltuir la ngura de la erueteusis, reCOnOCida en el C6dト
que la legislaci6n pudiera autorizarlos porque la Constituci6n no Io impedia. 148
go de 1852. pero suprimldayadesde 191 1 por la Ley l.446 de 7 de noviembre de para nosotros esto no es poslble. No podra' POr ejempIo' eStablecerse enfiteusis・
ese ano. Nl el c6digo de 1936 ni el‘vigente la aceptaron. De lgual modo, nO eS ni ninguna mOdalldad de censo' nO tantO POrque la ley no permlta. sino porque
factible establecer derechos de censo (en cualquiera de sus modalidades), CaPe- el codificador escoge un COnCretO mOdelo de socledad. y por consiguiente las
[!αn血s nl uinc山acめnes. Todas estas lnstltucIones colisionaron con la moderna flguras Juridicas que nO Io contradigan. Despues de todo' COmO el mismo CASRA-
COnCePCi6n de la propiedad. onentada a la libertad de comercIo. 龍DA advertia, en el sistema c'ausus hay una acc16n tutelar del Estado.

El fundamento de la tipIcldad y. por conslgulente・ de la norma prohibitiva

1 4O. AいIAREZ CAPEROCⅢPI Clta las slgulentes razones: “a) Para los derecIros昭aIes de goce‥ en el de「e- de creac16n de derechos (reales) distlntos de los regulados en el C6digo Clvil y en
Cho de uslgiv書o la tlpIcldad sc fundamenta cn ser un derccho espcclal frcnte al a∬endanlen-
las leyes especiales respectivas (皿meruS C[ausus)' eXCede・ a nueStrO Ver' la con-
to (la ces16n del goce es nomalmente personal -a町endamlento-, S610 CS real -uSufructo- POr la
siderac16n de que pueda afectar la constituci6n social del pais (CoRV剛丁O). o que
tlpIcldad). En las servidumbrcs. 1a tlpIcldad se fundamenta en la prohlblc16n de las助ncu血clo-
nes, PueS las senL旭umb購s son. como derechos pcrpetuos. vinculacIones. pues su cx]stcncla
excepc10nal se 」ustlnca s61o per la exIstencla y subsIstencla de una causa de servldumbre. b)
En los dcrechos ngdes de ga調n!血la tlpIcldad se fundamenta en la prohlblc16n dcI pacto dc la
ley comlsona. en la derogacIOn dc los gravamenes ocultos y en constltulrsc en excepci6n al
144. CAST佃EDA. Op. clt.. p. 1O.
PrlncIpIo de la Jmr COndめ的cred覚omJn. C) En los derecIros reales de adquisむめn preferente la
145. MAuSCH. L. Op. clt., P. 14.
upIcldad se fundamenta en el ca「acter excepc10nal dc la rcIpersecutonedad real de la cosa
146. CorvEm eStlmaba que cl art. 34 de la Constltuc16n y 852 del C.C.’Seguian el sIstcma llI山ta-
debida“. Op. clt.. p. 22.
tlvo. taXatlvo (CIausus). op・ Clt., PP. 199-200.
141. HEDEMA叩denende el皿lTt納車S Clausus. a pesar de que reconoce que JtJe「a del BGB hay mas
147. En efdro. CASl袖BDA Crltlcaba esto. sostcnlendo que‥.IA恥LLE lncluye ertoncamente a nuCStrO
nguras de derechos realcs. EJemplo: en el Derecho de coIon12aC16n y en el de mlnas. p. 33.
c弧go cnut aquellos que. como el hances占rermten que la皿Clatlva Prlvada pueda crcar
142 Asi. Woし肝. OP. Clt.. p. 8; PuIC PERA. oP. Clt, PP. 20-21: CASrr‘ÅN. P. 27: Musm, P. 101: CAS!袖EDA.
derechos rcalcs-. Cfr. CASTAnEDA. OP. Clt.. p. 1 l.
p.11.
148. CAf汀A同EDA. P. 13・
143・ Asi. Musm, OP. Clt.. p. 1Ol; SAI川,!・ Se nmlta a conslderar 10S derechos dcl art. 2.5O3 y dlce quc
CI cOdlgo ha suprlmldo a todos los demAs. p. 13. por lo quc hay quc deduc書r quc adhlere al
皿′nemS CIausus: DE D-E櫓O. OP. Clt・, P. 372: CASTAN, OP. Clt., P. 27.
 I 巨 ( 吉 子 言 ′ ¥
77
P直耽ゆめS que 「町中のl los DeタでChos Reαles

76                       Tセ0轟寄Geれe調l de los De「ec九〇s Reα!es

clvir. Pero a contlnuaci6n reconocen que eSta (libre) creac16n tropleza con PrO-

- (
blemas que la hacen muy rara en la prac。ca.154 Y terminan por inclinarse a
Se desnaturalicen las lnstituciones existentes. 149 En rigor de verdades, nO Se
favor del sIstema clausus. 155
trata de una cuest16n de estetlca. pues la libre creaci6n de los derechos credlto-

- I ¥
nos no afecta para nada el orden nl la establlidad de un pais. LO que SuCede. en
todo caso. es que refi轟endose los derechos reales a los bieれeS. eSPeClalmente a
46._ RA PO動BⅢCA EN EL DERECHO ESPf同Oし

la propiedad de ellos. e=egislador no quiere correr ningdn albur y, maS bien,

- (
En el derecho espafioI se manuene una viva polemlca c血usus-ape巾us. A

tutela la propiedad -y SuS derivados- de cualquler ataque posible. El derecho primera vista pareClera que el c6digo y la ley hlpotecarla se lncllnan pOr el sIste-

h
liberal se ha edificado sobre el respeto a la propledad privada de los bienes. Esta ma aIだ血S. PerO hay tamblen qulenes se Orientan por el opuesto. Su lmportan-
cla merece algunas lineas de estudlo・

し 仁 ㌧ と く - ! 量 子 ∴ 〇 十 置 く - I
es una constatacldn oヰje髄Va. Su fundamento, PueS, nO eS lmpedir la restaura-
Ci6n de la propledad feudal, PueS SuS flguras resultan anacr6nlcas por antieco- EI problema surge' ante tOdo・ dlce S州CHO REBU田DA. de que el articulo 2 de
n6mlcas・ d9ue sentido tendria, POr qemPIo, instltuir el censo. la enfiteusis o el

ーーー¥-教l - ○○-了と† - !十号〇〇十i -了 -
la ley hipotecaria espafiola permite la inscripci6n (ademas de los derechos sefia-
mayorazgo, Cuando el arrendamlento actual ofrece mayor rentabilidad?・
lados en el C6digo Civil) de -otros cualesquiera reales●; PerO maS COntundente
todavia es el articulo 7 del Reglamento de dlcha ley hipotecaria' que admite la
45.- EL SISTEm DEL ’‘NUMERUS APBRTUS’’ lnscrlpc16n de “cualquier acto o cO血ato de trascendencia real que' Sin tener
Es el sistema abierto o permlsivo. k voluntad de las partes es libre de nombre propio en Derecho. modlfique desde luego o en el futuro. algunas de las
Crear tantOS derechos (reales) por acto juridico o convenio. como considere con- facul屯des del dominio inherentes a derechos reales“ us.
Venlente. El regimen se dlstingue porque hay un acentuado acatamiento del
Del texto de la ley hipotecaria y de su reglamento’deducen entonces Ios
COdlficador a la autonomia de la voluntad.
Jurlstas que el c6dlgo hlspano adhiere al sIstema ape血s. Esa es la posIc16n'

- 子 ー ー ー ー ー ー ー し -
El an櫨guo derecho germanlco establecia el sistema ape巾JS, al dar efecto entre otros. de Clemente DE DIEGO; 157 Al‘BALAD蘭0. 158 para qulen exIste la poslbilト
real. mediante la geuJei℃, a Cualquier obligaci6n referlda a una cosa determina- dad de crear otros derechos・ ・Les tipicos -SOStienen- nO SOn los 。nicos posibles.
da WoしFF). 15O Sin embargo. el BGB (19OO) volvi6 a adoptar el sistema romano cal⊃en OtrOS. Creando otras varledades (blen totdrmente o「ig血αles' Sl e1lo es praC-
delれumeruS ClausしlS. 151 tlcamente pOSible; bien mezcl肌do elemeれtoS de los ya existentes o mOdificando
en estos los normales); lgualmente CAS血N; 159 pERA BERNALDO DE gU-ROs・ 16O conven-
En el derecho vigente, adhieren al sistema ape血S, Italia-52 y Francia,一53
entre otros.

- Iトーー、1!心○○ノ!
En efecto. en Francia el silencIo se inte重Pret6 como permisivo de la crea-

-
i54. PIAN10レRIPERl」軸C^!①, OP. C!t.. p. 55・
Ci6n de nuevos derechos reales. dando origen a una gran controversia Juridica.

- 了 置 く - I - - - I - ( - - し , - I 、   -     I - I ト ! 1 - I し 手 - " 暮 し
155. Plensan que eStOS Problemas surglran pOrque: 1) el dcrecho real asi creado tlcne COmO COntra-
Segdn PIAN!OL-RIPERT-PICARD, en Su Pais ningtln precepto prohfoe formalmente la pa]rtlda necesana una Obllgac16n lmpuesta a tOda persona dc respetar la sltuac16n del titular.
COnS組tuci6n de derechos reales nuevos. o la modificaci6n de los derechos reales pero csa obugac16n pasIva para terCe「OS nO PuCde resultar de la voluntad del acreedor: CS

establecidos. Consideran al articulo 543 del Code slmplemente enunciativo y prcclso que eXIsta con anter10rldad a la creacldn del derecho. porque ellos tenrfum ya la obllga-
c10n de respetar el derecho del constltuyente. Conccbldo asi el derecho real no puede ser mas
que ademas su enumeraci6n es lncompleta. “Es precIso -agregan- POr tantO que un desmcmbra血Cnto del derecho anterlo江a lcy ha prevIsto la mayor parte de cstos

-iくらー了○○--
respetar la libertad de contratac16n con tal que esta no vaya contra una disposト desmemb嶋田nlcntos. aunquC Se Puede lmaglnar algunos otros; 2) la constltuc16n del dcrecho

C16n de orden publlco, lo que sucederia, POr ejempIo. si se qulsieran resucitar real s610 eS Cflcaz generalmente coritra terceroS POr mCdlO dcI cumpllmlcnto dc cIcrtaS forma-
11dades de publlcldad. Sl no sc cumPlen' eS dudosa la soluc16n. Vld. PIJ‘NIOし-RIP開T-PIcA脚' OP.
los antiguos derechos feudales o desconocer los articulos 530 y 686 del C6digo
clt.. pp. 55-56・
156. CfL SANCHO R関U田DA. 1I, P. 242.
Maru書a F田G馴-tlene una peSIc16n que pudleramos llamar de defensa a ultran2a del sIste-
-し-Il﹁、ーI¥-!トS-′し-︿ m d皿劇鯵. aunquC nO eSte exPreSamente lmpueSto POr la ley (COmO en los casos de F‘rancla.

149. Lucrecla MAuSCH.COmentando el art. 852 del cddtgo abrogado anrmaba: “La raz6n de esta llm- Ita皿a) o aan e鳳s町um nOrm quC関m旭Ia creacIOn de nuevos t]pos o flguras de dercchos

tac16n es la de lmpedlr la desnatura11zac16n de las lnstltucIones y proteger las nguras cxIsten- reales (COmO en Espa血); Cn tales cas購cl m〃ncrus c血rsus ex]ste imp雌αr肥nte' POr CI soIo

tes. dado que todo cllo lntcgra la noc16n de orden“. Vld. “【lS Der鞠hos ReαIes“. p. 14. hecho dc a∞ger§e Cl -sIstema- 1egtslattwo ba穏do cn la dlferenclac16n de dercchos en persona-

150. Cfr CAST血u. Op. clt.. p. 27. 1es y realcs. op. clt.. p. 1 15. FOs‘c16n que no nos ∞nVCnCC. Tooante a Espana. ya hemos dlcho

15l.Wo山中.p, 7. que la ley adhlere al sIstema apertus (Slqu NO 46):

152. Aunque WoLFF dlce que el problema es dlscutldo. op" Clt.. pp. 7-8: CASTAN. OP. Clt., P. 27: en 157. D雷D旧GO. OP. Clt.. p. 372・
Italla. Minrm F剛G(N anrma que nO hay norma que establezca la serle cerrada, PCrO la doctrlna 158. ALBAl.AD関O, OP. Clt.. p. 26・

as王lo ha sostenldo (M雷SSINEO). op. clt.. p. 108. 1 59. CAS血ramca que la ley軸potecaria (espafiola) peImte Crcar OtroS derechos reales. Pero sos-
1 53・ Wou叩Plensa que el derecho frances admlte crear cualquier forma de copropledad y cualquler tlene que SC debe vo富vcr al皿merus c血sLrs..EI sIstema ll’nltatlvo -dlce- eS el mas confome
tlpo de gravamen, OP. Clt.. pp. 7-8; C^STAN Clta ho obstante a PIANiOし,qulen se lnc11na por el con la naturalc2a del derecho real y los lntercSeS de los tcrceros∴ p. 28.

SIstema clausus. p. 27: Martha F剛GIN Cree en Cambto que. a falta de noma expresa en el Cαね 160. PERA BENA葵Jro DB g肌ROS. Op. clt.. p. 19.
-Ii◆

1a creac16n de derecho real puede quedar fuera del poder de particulares y rescrvada a la ley:
cl a血. 543 es polemlぐ0. p. 104.
 79
P直れc卸OS que 陀g山αn los Derechos Redes

78                  teorfd G印e調! de Ios Derechos Reα!es
Cldo que el sistema espanol domlnante en doctrina y junsprudencla es el皿-
merus qper山s, PerO COn limitacIones. AcEDO.161 para qulen el hecho de que el
Cddlgo espanol no acepte el reglmen c[ausus, Plantea el problema de los dere-
Chos reales lnnomlnados・ Y laJurispmdencla lbenca ha senalado algunos casos
dos por la ley' PerO nO la creaci6n de tipos dlstintos y nueVOS"・ En cuanto al
ar亡iculo 22 de la IJey hipotecaria que franquea la inscripci6n de ‘.otros cuales-
quiera reales・significa menc16n colectiva de verdaderos derechos reales tipicos・
existentes PerO nOmbrados por dudas sobre su naturaleza (SuPerficie' retraCtO.
tanteo. opc16n y anticresis)・ Agrega que el articulo 7 del reglamento de la ley
hipotecaria admite la inscripci6n de “cualquler actO O COntratO de trascendencia

que ratmcan el sIstema ape巾rs. 162 real que, Sin tener nOmbre prop10 en derecho・ mOdifique desde luego o en lo
futuro, algunas de las facultades del dominio inherentes a derechos reales”.
Con la mlsma fuerza argumental, OtrOS COnnOtados escrltores hispanos
pero. aflade. los que no tienen nOmbre propio son los contratoS' los derechos
denenden la tesIs contrarla. o sea el nume「us cIa[rsuS. Asi. ALVAREZ-CAPEROCHIP! 163
reales si. Sin embargo. estos tlltimos preCePtOS SOn aqjetivos y no Pr句uzgan
aftrma contundentemente que en su pais rige aquel. PuIG PERA.1Gr‘ al sostener
una cuesti6n claramente suStantiva: Si son derechos reales son inscribibles.
que a pesar de la ley hlpotecarla, la 」urisprudencia se orienta al皿merus CIau-
Tras el analisis que efecttla de la normativa'SOStiene que el C6digo Civil seguiria
SuS: Fin6n Maria RocA SASr「随eS maS Categdhco y dice que la mlsma ley hlpo-
el sistema de呼icidad coれdispoれめittdad del corlterrdo normal de los tipos lega-
tecana slgue el ntimero cerrado. Tambien un clasIco como Jer6nlmo GoNZALEZ165
les, O Sea, el sistema del皿merus c[肌sus en cuantO a la imposibilidad de crear
escnbe: 1JOS COntratanteS SObre un derecho real no pueden modincar su esen-
nuevos tipos, figuras estructuralmenしe distintas de las reguladas en la ley; y el
Cla (P. g.. Crear un tlpo especial de propledad) ni transformar en cosa corp6rea
sistema de ntlmero abierto en CuantO a la posibilidad de modificar negocialmen-
lo que no Io es, Para eStablecer un derecho real (P.e., graVar la cuarta parte
te el contenido normal u ordinario de cada una de las figuras legales・ Por pem-
lndlvisa de un predio como servidumbre de paso), nl constitulr un derecho inde-
pIo el c6digo (espafiol) habla de unas servidumbres’PerO d申OtraS a la volun-
Pendlente sobre una porci6n lntegrante de una cosa (P.e.. tranSferir la propie- ¥
tad: el contenido variarfa. Aunque ello supone una nOtable rel争jaci6n del siste-
dad de la piel de un tigre que slgue encerrado en un parque zoo10gico”.
ma clausus y una aPrOXimaci6n de ambos sistemaS.
SANCHO REBUしL喜DA, 166 despues de analizar detalladamente ambos sistemas
Francisco de Asis SANCHO REBULしIDA eStima que eSt.a POlemica puede tener
(desde los puntos de vista legislatlvo y doctnnal) termlna por lnclinarse hacia el
algdn defecto originario. Hay -dice- una diferencia insuperable en la naturaleza
ndmero cerrado・ Consldera que no hay en el C6dlgo Civil, PreCePto que Permita '
entre el contrato y el derecho real. En el contrato‘ la atipicidad no tiene'en
a la autonomia de la voluntad conngurar o crear derechos reales distintos de los
principio' maS limitaciones que las de la imaginaci6n humana; luego vtenen
regulados en el propIo c6dlgo. Comenta que los ar髄culos 467, 523 y 598 del
limites -1eyes・ mOral・ Orden p。blico- incluso Ios contratos inmorales son posi-
C6dlgo (espa允ol) “permiten la alteraci6n del contenido normal de tipos establecト
bles, aunque nO Sean legales ni licitos. Bn cambio en los derechos reales' al
margen de las limitaciones legales o las del Derecho natural existe otrO limite
impueStO POr Su PrOPia naturaleza: las virtualidades de goce y aproveChamiento
16l. Anallzando el caso espanol. AcEDO eStablecc tres grupos de dercchos realcs: lO, los derechos inmediato y directo que los bienes SOn SuSCePtibles de proporcionar a Su titular.
. reales espec肌camente modelados por el Derccho posltlvo que dcterⅡma su cstructura y sANCHO REBUししIDA COnCluye que en cualquiera de los dos sistemaS・ lo que sigue
COntenldo. Estos derechos reales dd c6digo espanol.forman un catalogo. pero no cerrrado. teniendo funci6n. mas O menOS teCnica o brillante pero practica' eS la tipicidad.
PueS el Derecho cspanol acepta el.皿InenLIS qPer血s’y. por tanto. admlte la formulac16n de
derechos dc la cxpresada naturaleza elaborados por los partlculares (Aqui se aparta del Dere-
Cho romano y del alcman); 2o Aquellos dercchos que sln scr dc naturaleza real. son declarados 47.- EI, PRmNCIPIO DB IA LIBERTAD DE ENAJENACION

/ し     I - ¥     / I
lnscrlblbles por determmacldn de la ley. Por ejcmpIo el arTendamlento lnscrlto: 3o los dere- Esta contenido en el a「ticulo 882 del c6digo: JVo se puede es[ab[ecer con-
Chos realcs momnados. a los cuales se rcflere la u皿ma parte del No 2 del art. 20 dc la Ley
tractL血meれte [a pro柾bie飢de e岬iemr o grat,a喜Sa[t’O qLle lα leg to permita.
HIpotecarla Espanola y el art. 70 de su Reglamento ya cltados. Vid. AcEDO. Jestls・ ‘Dengdros
ReαIes IれれO競れαわs’. pp. 489-49 1. Tiene su anteCedente en el segundo parrafo del articulo 852 del codex derogado
162. En efecto, SC PuCden crear o de§Cub「血nucvas nguras de derechos rleales por comblnacIones
EI principio del articulo 882' que adhiere al sistema ape「tus' nO hace sino
lnedltas de sus cIcmentos constltutlvos; Su n心mero no esta agotado. Es el caso de la sentencla
/1-

de 3O dc noviembre de 19O8 del Tnbunal Supremo Espanol. cuando d∝lar6 quc la facultad garantizar la libertad de poder negociar -graVar O dlsponer- un bien. Aunque la
¥  /l  /、   し  I ¥       了

COnCedlda a una pe「sona de utlllzar un balc6n o vcntana de la Plaza Mayor dc una localldad redacci6n es defectuosa, PueS nO dice que eS Io que se puede el珂enar O graVar.
Para PrCSenClar las nestas quc en Ia mlsma se celebren. cs un gravamen comprcndldo en el se suponc que se refiere a la propiedad’el mas trascendente y completo de los
art. 53 1 del C.C.: dlcha flgura. aunque comprendida genencamcnte en las servldumbrcs per-
SOnales, rCSulta espccincamentc un derccho rca=rmommado. VId. Ac巴DO, OP. Clt・. P. 498. derechos reales, y COmPlementariamente a Cualquier otro derecho real. El titu-
163. Aい仏REZ CAP慶ROCH岬Plantca que. qulenes como AuRAlAD調O deflenden el皿JrrumuS qpe青uS Se lar de un bien es libre de poder enajenar -Vender. donar' Permut.ar' etC.- O
fundamentan en el.prlncIpIo dc la autonomIa de la voluntad”. Pero agrcga quc la doctrlna
gravar -hipotecar. Prendar' entregar en anticresis- un bien; nO admite que‘ POr
CSPanOla es contana a esta pestura. Anrma categ6rIco:.EI pnncIpal. probablemente el druco
argumento en favor de la atlpIcldad es el prlncIpIo dc la autonomia dc la voluntad”, eSta.fue pacto o contrato. se pueda prohibir垂rcitar estoS atributos de un ius in rem.
CIcvada a prlncIp10 SuPremO del derecho cIvll por la pandectistlca alemana’. Op. clt.. p. 2O. Aunque es libre el titular de no enaJenar Su bien.
164. mlG.龍飛A. (b!dとIγし
165. Clt. por SANCHO REBUしuD^. P. 244.
166. SANC11O R聞UしuDA. F.. op. clt.. pp. 242-25O.
 上-(言上-
81
帥nc卸OS qL‘e reg山肌[os Derechos Redes

8O                        7セorfa Genera! de (os DeIでChos ReαIes

tercer caso es el de la expropiac16n (Constltuc16n' art. 70) que. al privar al pro-
pietarlo particular de su bien' 16gicamente le excluye de este principio de libre

′¥ま了しき(
La fdrmula es de gran trascendencia. pues como hemos dicho anterior-
dlsposIc16n. En todos estos casos・ eS Obvto' los intereSeS de la Naci6n (Segurl-
mente. la facultad de disposici6n (血s abutendO. es el mas importante de los
dad, Orden p的llco) estan por enCima de los intereseS lndividuales. Flnalmente'
atributos del derecho real. No s6lo se observa en el dominlo, Sino tambien en
1os bienes de dominio p。blico del Estado son lnalienables e lmpresCriptlbles
derechos de garantia como la hipoteca. la prenda.
(Constituci6n. art. 73)・

Las clausulas de lnalienabilidad eran algo comtm en el derccho antiguo y Desde el lado del derecho privado. tambien notamOS algunas res調CCIones・

-!
Se les nota en la legislac16n coIonial. v. g「.. en las Partidas. El derecho moderno
Asi. la prohibici6n de transferir el usufructo legal (art・ 1.OO2). asi como la de
ha tomado un rumbo distinto. opuesto. Empero en la doctrina se debate si esta enaJenar los derechos de uso y habitaci6n (art. 1.O29); en el retracto’donde el

-(
PrOhlbici6n de las clausulas de inalienabilidad es αbsoluta o re[atiuα・ P!ANIOレ retrayente se subroga en el lugar del comprador (art. l.592) a condic16n de que
RIPERT admiten las relativas, Siempre y cuando sean temporales y tengan justi- lo垂rcite en el plazo de treinta dias (art. 1・596);168 la r如ue血en que el

-了-(
ncaci6n. EI c6digo argentino (art. l.364) las permite en determinadas personas.
Por eso quizas SALun enCuentra Viables las clausulas de inalienabilidad perso-
nales. Generalmente estas clausulas se han dado en la en劃enaci6n de bienes a
vendedor o enqienante tiene el derecho de resoIver unilateralmente el contrato
(ar￨ 1.586), eXigiendose que lo haga en el plazo de dos afios en los inmuebles・ y
de un ano en los muebles (art. 1.588): tambien hay limlte en el compromiso de

I(
titulo g「atuito’, POr qemPIo, en la donaci6n, en el testamento, etC・ coれtra卸POr el que las partes se Obligan a celebrar en el futuro un contrato

La norma del articulo 882 del c6digo peruano es muy clara: nO Se Permite definitivo (art. 1.414). pues se dispone que el plazo no sera mayOr de un afio y

-・(-(
la imposic16n de ningdn tipo de inalienabilidad. Como dice ARIAS ScHRE旧ER. eSa cualquier exceSO Se reducira a ese limite (art. 1.416); hay' en fin. 1imite a la libre
en*naci6n en el contrato de apcめrL POr el que una de las partes queda obligada
es la tradici6n y por consecuencia carecen de valor las absolutas y las relativas.
a celebrar en e皿turo un contratO definitivo' y la otra tiene el de「echo exclusivo
EI principio contenido en este articulo tiene una doble raz6n: lO es de orden
econ6mico-SOCial y esta en relaci6n con la circulaci6n de la riqueza; 20 tiene una de celebrarlo o no (art. 1.419) dentro de un plazo maximo de seis meseS (art.

-(着く喜
motivaci6n moral y de justicia. Pero no descarta este autor que. en el futuro.
l.423) que podra renovarse por el mismo plazo' SuCeSivamente (art. 1.424). Hay
por cierto otroS印mPIos vinculados al derecho de personas・ de familia' etC.'
Puedan establecerse por ley algunas excepciones a la regla “siempre que sean
Claras y prudentes y que no constituyan un serio peligro para la libre circula- que exceden al tema.

Es bien claro que en estOS SuPueStOS el principio de libre disposici6n o

十十㌧十し-I
Ci6n de la riqueza”. I67

enajenaci6n se halla notoria・ aunque mOmentaneamente COartado para su titu-

Ahora blen, eS Pertlnente preguntarse. deSta‘PrOhibici6n afecta tambien la
enajenaci6n de las llamadas desmembraciones de la propiedad? En realidad lar. En efecto. se necesita que tranSCurran los plazos sefialados -en el pacto de
retroventa, en la opci6n, en el compromiso de contratar- Para que el titular
PareCiera que s6lo se refiere a la propiedad. Pero esto no es asi. Cuando el
recupere su poder de libre disposici6n.
articulo utiliza el verbo “gravar es indudable que apunta a los gravamenes y

-I喜子し書了∴嘉--′-I-/----﹂暮了-/、
CargaS reales・ No se puede establecer clausulas de inalienabilidad que afecten la No obstante lo anterior, en los afios mas reCientes la legislaci6n tiende a
libre movilidad de la hipoteca. la prenda. la anticresis. etc.. por lo mismo que eliminar todo tipo de restricciones -trabas・ Se dice- que Vulneran este principio.
estos desgajamientos de la libertad dan vida y libre movimiento a la propiedad・ Sobre todo en la legislacidn publicistica.

Pero si esta es la norma. como en todo, hay tambien una excepci6n: la ley
POdra, POr SuPeriores razones de orden p血blico o seguridad de Estado, Permitir
que se prohiba la libre enajenacidn de los bienes (art. 882 inJtn匂・ EjempIo
Palpable de estas restncciones y limitaciones en puntuales figuras que regulan
48.- EL USO DE IA PROPIEDAD EN ARMONRA CON BL IN↑ERES SOCIAL
Incluir la necesidad del uso de la propiedad con un fin social entre los
principios generales de los derechos reales' S6lo obedece a que・ Pa「a nOSOtrOS・

言霊詑謹器‡豊富蕊i祭器謹書蒜諾霊霊霊宝
1a propiedad es el derecho real mas importanle. No se exige tal roI soci。 a oしros
derechos reales (V・ gr., el uso' la habitaci6n・ etC.).
調CCiones y prohibiciones por raz6n de seguridad nacional para la adquisici6n.
La tendencia mas aCtualizada se orienta a eliminar este Principio. Es Io que
POSeSi6n. expIotaci6n y transferencla de determinados bienes. Tampoco esta ha hecho la Constitucidn vigente (art. 7O). a diferencia de su antecesora que
Permitido a los extrarUe「OS -a PeSar de tener la misma condici6n de los perua-
exigia al propietario usar los bienes en armOnia con el interes sOCial. EI precepto
nos- dentro de los clncuenta ki16metros de las fronteras. adquirir ni poseer
ha sido recogido por el Cedigo Civil que' al regular la propiedad en el numeral
minas. tlerTaS. bosques. aguas, COmbustibles ni fuentes de energia, directa ni
lndl「ectamente. 1ndivldualmente ni en sociedad, bapo pena de perder. en benefi-
Cio del Estado, el derecho asi adquindo (Constltuc16n. art. 7l. parr. 2o)・ Un 臆臆臆臆臆臆臆臆臆   ￣￣￣￣￣￣￣  ￣￣                        ￣￣￣ ￣￣i￣

168. Bl derogado Decreto Ley NO 2l. 938 establecia en su art. 22・ el plazo de 6O dias para retrae「 1a
Venta.

167. Vld. ARIAS Sc1十R馴BER PEZg丁. Max. Op. clt., PP. 34-37.
 /I,し●き。“9 /ト ー i!-・事-(
82 Tt?Or血General de Ios Denechos ReαIes

923・ eStatuye que debe qercerse en armonia con el lnteres social y dentro de los

¥皐I-ト ー // - iI-〇、  -  iIII′,
limites de la ley.

Su orlgen hist6rico hay que ubicarlo en la llamada doctrina de laJinci6n

SOCぬI de la propiedad. plasmada por vez primera en la Constitucidn de Weimar CAPiTULO II
(1919)・ Aunque esta co巾ente no ha afectado en nada el princIpIo de la libre
disposici6n. Esta s6lo es anulada. en 。ltimo anallsIs・ Cuando la propledad es,
LOS DERECHOS REALES SOBRE PREDIOS RUSTICOS Y
OTRAS DISPOSICIONES GENERALES
POr ejempIo. expropiada.

Mucho se ha resaltado el caracter soclal con que deben qercltarse el uso y 49.・ 4REGUIA EL CODIGO CrⅥLしOS DBRECHOS REALES SOBRB PREDIOS RUS・
el goce de los blenes' PerO en nueStra OPin16n. es el山s abu‡endi el atributo mas TICOS?

 - 1し,I〇〇〇〇I亨と1﹁
trascendente. El articulo 923 del C6digo. contra lo que se cree. no llmlta la llbre
Pocos temas revelan tanta importancia para los Derechos Reales como el
dlsposIci6n. por lo menos en terminos generales・ El dom血s es libre de dlspo-
de los predios rdsticos o mrales・ En epocas anteriores al desarrollo medleval de
ner del blen como le plazca. Habria que conslderar hasta que punto se ha cum-
la urbe¥ tuVO Primerisima prelaci6n. Roma misma. siendo una sociedad escla-
Plldo en la prαXis este precepto. vista, basada en la economia agraria. le dio el lugar que merece al asunto. En el
El fen6meno de publicIzaci6n del derecho -donde se encuadra la propiedad Pen工, hasta mediados de la decada de los 6O, el agrario fue el sector mayoritario

SOClal-・ POr lo demas・ ha entrado en fuerte crisIs desde fines de los anos 8O・ Hoy en la economia; aunque a la fecha parece haber sido desplazado por la indus-
Se advierte el fortalecimiento nuevamente de la doctrina lndividualista. trla, COnSerVa tOdavia su peso en la economia nacional. Por eso llama la aten-
Ci6n que el C6digo Civil pretenda excluir de su dogmatica a los predios rdsticos.
Por lo menos eso es lo que parece a pnmera vista.

EI c6digo contenia un articulo -e1 883- muy deba櫨do entre los academicos

que, 1iteralmente. decia: LOS de昭chos rea!es sob「e pJed!os rtis復cos se rigeれpOr
一億leg跨血Cめれde 【α爪の亡e血

La Ley de Promoci6n de las Inversiones en el sector agrano (Decreto Legis-

lativo NO 653 de 3O dejulio de 199l, Publicado e1 1 de agosto. que abroga el
Decreto Ley 17.716) ha derogado este articulo, Seg心n lo contempla la Disposi-
Ci6n Final Primera en su parまgrafo 20.

La redacci6n del articulo 883 era, teCnicamente, desafortunada, reVelando

en el legislador una politica excluyente. Este numeral. que contenia una norma
de simple remlsi6n, marginaba expresamente a los derechos reales sobre pre-
dios巾lsticos. 169

169. Est.a fue la tesIs dc la Comls16n Reformado「a. J. Avendano, mlcmbro de la m]sma. 1o reltera:
“Sc sostenia cn algunos momcntos que no debia hacerse menc16n a la propledad rtlSuCa O a

los derechos reales sob「e pred10S nlsucos. porque en todo caso ten王a una leglslac16n dlferente

y cspcclal. Otras pc「sonas sostenfan que qulzまs el Cdd書go debfa entTar a leglslar sobre la
PrOPledad nlsuca en general. La tesIs de la Comlsldn Refo「madora y que flnalmcnte prlm6. es
que debia haber una nomra de remls16n como esta. para darle un reconoclmlen10 en el C6dlgo
Clvil a los derechos reales sobre los predlos rtlstlcos. po「quc no podia lgnorarse m d句arse al
margen del pnncIpal cuerpo de leyes despues de la Constltuc16n de la Rep心bllca, un area tan
lmportante como Ios pred10S nlstlcos, PerO POr Otro lado. en直ar a regular la matena habria
Sldo exceder lo que normalmente es matena de Derccho Clvil. EI Derecho ru「al agrar]0. COmO
ustedes saben. hoy dia cs todo un nucvo campo del derecho cIvll quc t.1enc prmcipIos propIos,
que tiene autonomia y que se dlstlngue del derecho civll y por conslguiente lo que pnm6 fue
el crlしerlo de la slmple reI巾s6n’’. “h leglslaci6n en mateIla del fundo nlstlco esta vigente. es
una legislac16n separada, reCOnOClda por este C6dlgo y pod「a ser camblada el dia de ma鼠a重1a
Sln ncccsldad de tocar el C6dlgo CIvil’’. Clt. por LepEZ SANTOS. Deme皿o. p. 78.
 1  - /i l○○-I・- -  ぐへ       ー       ノ/   -

ー・-し′1--{ - くく- さ ー 盲 --
85
P轟rlC卸OS que reg山肌 tos Derechos ReaIes

84                        7セor血Genera! de !os De「echos Reales

1os predlos rdstlcos? La ley especial s6lo trae tangenciales referencias al domト
nio, la usucapi6n, la hipoteca y prenda agricola. pe「o no leglsla los demas insti-
EI C6digo de 1936 regulaba la propiedad 「tlstica no organica ni sistemati-
tutos. menos Ios define. No la corrige tampocO Su Reglamento. el Decreto Supre-
Camente, Sino en forma “ocasional y fragmentaria”, PerO nO traia una norma tan mo No OO48-91-AG/OGA-OAD-UT de 30 de Octubre de 1991' que igualmente
Claramente excluyente como el referido articulo 883. Da la impresi6n que ins虹 trata de soslayo de la copropiedad・ uSufructo y antlcresIs・
tutos como la propiedad, la copropiedad. el uso. el usufructo. la anticresis. la
hipoteca que recaigan sobre predios rtlsticos no estarian comprendidos dentro A nuestro ver, el fundamento de la norma del derogado numera1 883 es

、--トー `-事--- 1 - イ ー ーーー!!﹁ - I --
del C6digo Civil. totalmente errado. Parte del supuesto de que los derechos reales rtlstlcos ya
estan regulados en la ley de la materia. cCual es esa ley? No exIste. El abrogado
No obstante, el cddigo de fondo peca de inconsecuente por sus cont「adic- Decreto IJey NO 17・716 (1969) no era una ley que normara los derechos reales
Ciones・ Si bien aparentemente no regularia los derechos reales sobre predios rtlstieos; COntenia preceptos que abarcaban un fen6meno mas amPlio' COnSis-
histicos. en otros articulos legisla de manera expresa instituciones de corte tente en modincar las relaciones de propiedad en el agro (abolici6n del latlfundio
netamente 「ural; aSi. el aluvi6n (art. 939). la avulsi6n (art. 94O). el deslinde y el
y el mlnifundio. prohibici6n del arrendamiento・ etC.)・ PerO nO legislaba las insti-
amqionamiento (art. 966), ya que Siendo este un derecho que recae sobre pre- tuciones en su dimensi6n estrictamente juridico-real. La misma tendencia si-
dios. s6lo en ellos cabe la confusi6n de lindes: la medianeria (art. 994), en que Se
gue su sucedanea' el Decreto IJegislativo NO 653. y su Reglamento' que Se Orien-
PreSumen COmuneS las zarUas situadas entre dos predios. algo igualmente s6lo tan mas bien a 11beralizar y nexibilizar el mercado de tierras. En el Derecho
POSible en el ambito 「ds櫨co: la accesi6n de crias de animales (art. 946)・ Iguaト patrio, en Suma' nO eXiste una ley que se ocupe organicamente de los derechos
mente las normas referidas a la caza y la pesca (arts・ 930 y 931). Estos qiempIos reales atinentes a los predios nisticos・
SOn demostrativos de la politica lncoherente y contradictoria de=egislador.
De otra parte, tambien constituye un error remitir la regulaci6n de estos
Ahora blen, la derogatorla del numera1 883 no 「esuelve el problema. antes derechos reales rtlsttoos a la legislaci6n ordinaria. Se olvida que ellos fueron el
bien, lo profundiza. Somos de la idea -COn Lucrecla MAISCH VoN HuMBOLDTque el fundamento original. el punto de partida de los derechos reales. Las leyes espe-
COdificador qulso decir: ‘‘LOS derechos reales sobre predios rtlsticos se rigen por

- -
ciales, POr lo demas. generalmente tienen una genesis no tecnica sino s叫eta a
las disposiciones de este C6digo y ademas por las leyes que especificamente los los vaivenes politicos. 171

- ㍉-’-!
regulen“. 170 Esa debe ser la redacci6n id6nea. Y asi ha debido corregirse, en VeZ
k enumeraci6n de todos estos hechos revela el deficiente tratamiento dado
de derogarse.
por el codificador al tema agrario. ma]dme si tenemos en Cuenta que el Peril es
La ley agrana en vigor (D.L. NO 653) contiene.` a Su VeZ. una nueVa COnt「a- un pais de grandes extensiones ag血eolas・ de muchas riquezas pecuarias. mine-

-・音、
dicci6n con el articulo que deroga, PueS el articulo 2. inciso “a“ dispone que: “EI ras y de fauna.
Estado otorga seguridad Juridica sobre la tenencia y propledad de las tierras
Si queremos ser COherentes・ tenemOS que COnCluir diciendo que a pesar de

--
nisticas. LOS derechos reales sobre ellas, Se rigen por el C6digo Civil y las dispo-
estos errores legislauvos' los predios rtlstieos forzosamente estan comprendidos
Siciones contenidas en la presente leyn (Sid. La paradqja se muestra evidente:

- ∴--
en el C6digo Civil.
dNo se deroga acaso el articulo 883 del C6digo Civil para que la ley agraria
regule los derechos reales riisticos? Y por otra parte, 6en que numerales la

- - - -
nしIeVa ley especial legisla tales derechos? Si se revIsa el texto, en ningtin lado
5O.- LOS DERECHOS REALES SOBRE BIENES INCORPORALES. DBRECHOS DE
AUTOR Y PROPIEDAD INDUSTRIAL
hallamos respuesta a estas interrogantes.
En el presente estado de evoluci6n del derecho' nO Se discute que la propie-
Con ser deficiente esa ley. no es la心nlca. La Ley NO 26.5O5 (Ley de la

○′--i-○○ノ﹁i-
dad pueda recaer sobre bienes incorporales・ eSPeCificamente sobre las creacio-
inversi6n privada en el desarrollo de las tierras del territorio nacional y de las
COmunidades campesinas) tambien prescribe que “el regimen juridico de las
tierras agricolas se nge por el C6digo Civil y la presente Ley当art. 2O inJ]ne)・ Tal
171. Raz6n tlene Sllvio A. B. MEIRA. Cuando anma: ￨・nada exIste mas intlmamente vinculado a los

PareCe que nO Se ha reparado en el vacio legislativo que representa la deroga- derechos c皿es que los derechos reales y. ent「c ellos. aquellos que recaen sobre cosas r。stト
Ci6n del nume「a1 883 del C6digo Civil. cas. Es un vasto scctor maS que queda abandonado記margen de la codlflcac16n y entregado
○○,-

a los azares de la leglslac16n ordlnarla. Tedos sabemos que esa leglslac16n ordlnaria obedece
Estas normas Io心nico que hacen es aumentar los problemas de interpreta- a lnnuenclas momentaneaS de orden politlco. suJeしO a mOdlncac10neS nO Slempre fellces.剛
Ci6n. Surgen inevitables las slguientes lnterrogantes: CPor que ley se regularan c6dlgo -Para Ser Civil- debe traer las dlrectrlces fundamentales en ese campo lan irnportante
- 1﹂

la propiedad. la copropiedad, el usufructo, el uso, la servidumbre, el deslinde en para la vlda de los pueblos・ relacIonado con la acundad rura=a agricultura y la ganaderね' en
un pa-is de grandes extensIones le巾torlales necesltadas de aprovecha血CntO y Cultlvo. Sl el
●---〃-

C6digo es el prlmerO en Olvidar la gravedad de ese problema' caue Se POdra espcrar de la

leglslac16n de la materla?・・ “E【 C脚的C融膝ruano 。e ]984佃幻肌os αS‘鳳OSJ’. En: ’Cedゆ

17O. L. MAISCH. Aゆunos aspectos que deberfan ser escIαreC腹os e∩ el Lめro de De昭chos Reales deI C肌用eruano u e[ S`s`emα JLwid(00 La肌OaJTrertoonO”' P. 90.

Cddigo C肋I de J984’. En: Llbro Homen勾e a Jose LEON BAR州DIARAN. Cultural CしIZCO S.A.
 --、

Edltores. p. 324.

86                    7七〇轟d G飢e調( de los De昭C九〇s尺eαles
nes del espiritu. o m句Or. del cerebro del hombre. La legislaci6n peruana recono-
Ce a tales derechos un caracter real・ Ademas. por ficci6n les confiere naturaleza
mobillaria (C.C. art. 886, 6O).
Entre la teoria negatit’a de la propiedad sobre las creaciones de=ngenio
humano (por considerarlas elaboraciones de la, COlectividad) y la teoria pos制ua
(que resalta su caracter absoluto y le otorga condiciones de extensi6n y de efica-
Cia slmilares al dominlo), ha resultado lmponiendose finalmente la tesis ec胎ct+
Ca. que reCOnOCe tales derechos・ PerO de modo temporal y Iimitado.▲a fin de
hacer poslble que la socledad. que facilit6 al autor los medios que a este si喜vie-
ron de base para la creaci6n de la obra. tenga en ella una cierta participa-
Ci6n.・I72 Esta posici6n eclectica o mixta reconocitlva de la propiedad del autor
SObre la obra del ingenio -aun COnSiderada la mas i16gica por D!EZ PICAZO Y Gu-
l‘LON- eS la que se ha impuesto en la legislaci6n universal.
No exIste duda・ PueS. en CuantO a la exIstencia de un derecho de autory de
una propiedad industrial. '73 aunque algunos tratadistas Ios denomlnan “dere-
Chos intelectuales“ “us in rかntdectu‘瑚, aSi P!CA重①, POr qemPIo. Para ALBAIAD蘭O
aparece como inexacto calificar de propledad a la intelectual. Mientras que BoR-
DA ublca estos derechos lntelectuales en una categoria especial. pues no Ios
COnSldera reales ni personales. I74
El que estos derechos lmpliquen propiedad o un derecho analogo a ella se
debe a que. como dice MESS重NEO, tales derechos aun cuando tengan un ot坤to
lncorporal son. por lo menos. absolutos y exclusIvos. de naturaleza patrimonial
y en劉enables-75・ En nada se ven afectados por ser temporales. Tamblen el do-
mlnio de una casa puede ser temporal: Si otro la adquiere por usucapi6n en 10
a見os: articulo 950. o sl el due丘o la abandona durante 20 afios. en cuyo caso
PaSa al Estado: articulo 968, 4O.
51.I.一BL DERECHO DB AUTOR
El derecho de autor se configura por ser un poder o coruunto de fac山tades
que tiene el autor sobre su obra literana. artistlca. tecnica o cientmca. De sue「-
te que' COmO SOStiene AしBALAD蘭O. eSta queda sometida al senorio directo y ex-
Clusivo del autor' que Puede publicarla o no, mOdincarla, eXPlotarla econ6mica-
mente y' en general. disponer de la misma de cualquier modo.l176 IJD Ir底mO
aparece de la Ley de Derecho de Autor nacional. Decreto Legisla也vo 822 (arts.
10. 18. 22-29. 3O, 31. entre otros).
Tal su campo de acc16n (O勘etO): las creacIones del espmtu en los ambitos
artistico' Clentmco' l書terano y tecnico. El literato que esc轟be una novela, el
172・ C血DI宣z ncAZO Y GuLIJON. OP. Clt.. pp. 223-224.
173・ Mercce rcchazo la ublcac16n que le da V仙E関Nou皿槌a 10S deIeehos de autor y a la p「op匡
dad lndus皿虹entre los regmenes.anomales" de propIcdad・ Vid.. op. clt.. p. 297 y ss・
174・ BoRDA, G. Op. clt., P. 18.
175・ M巴幾鵬O. Op. clt.. p. 379.
176. ALBALAI)。JO. M. Op. cit.. p. 368.
Princやめs qLle r?g山o肌los De「echos Rea[es 87
compositor que crea la partitura de una canci6n. el escritor que elabora un
gui6n para una representac16n teatral. el Jurista que realiza un ensayo sobre
Cualquier rama del Derecho' etC.. tOdos ellos son creadores que caen dentro de
este rubro. Son derechos de naturaleza especlal. que no pueden ser upincad6s
de personales nl tan s6lo de reales. Nosotros Ios denomlnamos de昭chos昭α[es
Suigeれeris. guien es屯protegido por esta materia tiene, SObre su obra, un dere-
Cho “moral● sobre ella y un derecho “econ6mico“ de explotaci6n que le permitira
Obtener todos Ios reditos posibles.
62.- NATURALBZA JUR量DIcA
EI problema es reciente. Hay varias teorias:
l) Una primera coniente -la mas antigua- SOStenia que el derecho intelec-
tual es de naturaleza personalisima, y POr COnSiguiente lnalienable, COnSlderan-
do la obra como una producci6n y una derivaci6n de la personaPdad. Ha sldo
POStulada por GIER鵬. BESELER, GARE!S Y BIRMAYER・ Pero esta tesis esta desactualト
Zada porque el derecho intelectual. ademas de confenr un derecho personal
(moral), implica un derecho econ6mico de expIotaci6n, a traVeS del cual obtlene
todos los reditos y gananclas posibles・ Y RoTOND1 0bserva lncluso un tercer dere-
Cho de propledad sobre los blenes materiales en que se maniflesta la creac16n (O
Sea SObre el manuscrito del libro. la tela en que se pinta el cuadro, etC.)・177 En
Cambio en los verdaderos o exclusivos derechos de la personalldad. el blen Ju轟-
dico tutelado es slempre un aspecto de la persona (el cue重PO. el honor, la fama,
1a imagen), que eS ademas lnseparable de ella. En las obras del ingenio, POr el
COntrano, la obra, una VeZ Creada. cobra autonomja y ex]stencia propia. se inde-
Pendiza del autor. Precisamente por eso se habla de la obra como “cosa当DiEZ
PICAZO Y GuしLON).
2) Una tesis opuesta a la antenor, 10 COnSidera un derecho absoluto de
CaraCter Patnmonial (Sem句ante al domin10), y Se entiende como un derecho de
PrOPledad sobre bienes incoIPOrales o como derecho de propiedad de naturaleza
especial. Es la soluci6n aceptada por el c6digo civil espanol en sus articulos 428
y 429. D肥Z PICAZO Y GuしroN la consideran demaslado simpllsta y unilateral. Por lo
mlsmo que hemos expresado en la tesis personalista, el derecho autoral no s6lo
COnfiere un derecho econ6mico. sino que lleva lmplicito un derecho espiritual
(mo「al).
3) AIgunos ldentincan este derecho con el que recae sobre el o勘eto material
(CAEN軋しrrTI); PreCisan que la obtenci6n de las utilidades econ6micas de la obra
(de arte o de la invenci6n) esta condicionada a la subsIstencia material del o勘e-
to o cosa. en la cual se concret6 por p轟mera vez la creaci6n artistica o cient純ca.
y seria. por 10 tantO. un refl句O del derecho real sobre la cosa matenal. Se le
Critica porque hey existen posibllidades nuevas de expIotaci6n econ6mica abso-
lutamente independientes del bien originano, COmO la reproducci6n cinemato-
grafica de una comedia o de una novela, la transmisi6n radiofonica de una obra
linca, etC. (RoroNDl).
〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 〇 ￣     ○ ○ ￣                 ○ ○ ￣             ○ ○ ￣                                           ○ ○ ￣                                                 〇 〇 〇 〇 ￣           〇 〇 〇 〇 ￣           ￣
177. RoroND寒. M. Op. clt., P. 259.

88 7セor血Genera[ de [os Derechos ReaIes
4) La corriente que le confiere naturaleza mixta o una doble naturaleza. En
eStOS mOmentOS eS la mas d血ndlda. AI lado de un innegable derecho mo「al
(que es un derecho de la personalidad)' e- autor tiene un de「echo patrimonial
econ6mico (expIotaci6n). Esta es la tesis que sigue la ley peruana.
Claro que se le han hecho algunas c「iticas・ a Saber: a) que es artificioso
escindi「 O dualizar una instituci6n en dos diferentes (derecho moral y econ6mi-
CO)・ PueS el derecho supjeavo se caracteriza po「 su unldad; b) que es dudoso
que las facultades que integran el “derecho morar pueden ser configuradas
ConO un “derecho de la personalidad". En cuanto a esto血ltimo, la confusi6n
entre軸erechos personalisimos録y los iderechos de la personalidad", ha sido
PueSta de relieve porDI宜z PICAZO y GuLしON: ‘Un derecho es personalisimo cuando
Su ejercicIo no puede ser confiado a otro; el ‘derecho de la pe「sonalidad' eS un
derecho sobre algunos bienes de la personalidad. Los derechos de la personalト
dad son siempre personalislmos・ PerO derechos personalisimos existen tambien
entre los derechos de familia (v. gr.. patria potestad) e incluso. entre los dere_
Chos patrimoniales (uso y habitaci6n)・ y nO SOn ・derechos de la personalidad“.
El derecho de autor contiene facultades que son persona-isimas. pero no es un
derecho de la personalidad. Es algo creado por la persona. pero perfectamente
distinto y separado de ella”8・ De ahi nuestra disc「epancia a su inclusi6n entre
los derechos de la persona (Constituci6n・ art. 2. 8o; C.C.. art. 18)・ No toda per-
SOna tiene un derecho de autor o de inventor. este s6lo corTeSPOnde al autor
(escntor, COmPOSitor, llterato. etc.) o al inventoL
53.- CARACTERES
En resumidas cuentas・ el derecho de autor es un derecho real. si bien de
natu「aleza especial. Ello porque: lO es un derecho sut]etivo que posee sustanti-
vidad y autonomia tecnica (D-宣z P!CAZO Y GuしLON); 2O, eS de caratter abso山to.
PueS OtO「ga un POder directo e inmediato al autor sobre su obra; 3O. es eJ櫛!us[一
LIO・ al otorgar una suerte de monopolioJuridico a su titular parecido al dominio:
4O. es te′J岬Ordr. El que su plazo o duraci6n sea temporalmente limitada -en
OPOSic16n al dominio “perpetuo'.- en nada lo merma' PueS' COmO bien expresa
RoroNDI・ ella “es establecida por ]a naturaleza de las cosas o por el propio orde-
namientojuridico’’・ “Lo que repugna al derecho de propiedad -a鼠ade- eS la revo-
Cabilidad del derecho' eS decir' el admitir que otra voluntad superior a la del
PrOPietario pueda hacer extingulr su sefiorio, PerO nO la duraci6n limitada del
′ 享 〇 〇 〇 書 m 暮 漢 書 m 漢 ○ ○ 7
derecho“; 5O. es un derecho crlqjeれab e・ PueS Su titular puede disponer como
mejor le convenga: y 6O. es un derecho pa請moれ鳳-mOra[. No es exclusivamente
eCOn6mlco: a=ado de este 7O'quizas. antes- eSta el aspecto extrapatrimonial
(derecho moral). I79
54.II.一RA PROPIEDAD INDUSTR皿m.
Otorga un derecho de expIotaci6n o utlllzac16n exclusiva (de caracter tem-
178. DIE:Z PICAZO Y GuしめN. P. 226 y tambien pp. 224-225.
179. Asi・ MESS-N巳O. OP" Clt., P. 379: D`巳Z 。c^ZO y GuしtoN- PP. 227-228.
P血Ciptos que r?g山aJ’"os De昭chos Reales 89
POral) que tiene todo inventor o creador o adquirente de patentar determinadas
marcas de productos y servicios, dise丘os industriales. nombres y lemas comer-
Ciales, SeCretOS de producci6n, mOdelos de utilidad, denominaciones de origen
y, en general. todo tipo de signos y r6tulos comerciales e lndustriales. 180
La PrOPiedad industrial cubre un espectro distinto al del derecho autoral.
Ella protege al inventor que aporta un bien o producto novedoso en la industria
o comercio. a traves del reconocimiento de un derecho exclusivo. 11amese marca
de producto, diseno lndustrial, lema comercial, etC. Por estos, el inventor perci-
be una tegalia’’.
RoroNDI Observa en todo proceso de invenci6n tres momentos: 1O previa-
mente, la determinaci6n ideal de conseguir un nn (匂empIo tipico: el deseo del
hombre de volar); 2O este fin ideal adqulere concreci6n posterior cuando el pro-
blema se establece en sus terminos tecnicos y en base a estos se busca la solu-
C16n (PerO aqui todavia faltan los elementos tecnicos para resoIver el problema);
y 3O el problema s6lo esta resuelto cuando con los medios tecnicos es posible dar
una respuesta afirmativa al problema. Es esta idea. y solamente ella. la que
resuelve el problema tecnico y la que puede constituir el o申eto inmaterial del
derecho de propiedad: de manera tecnica, Se llama precisamente “idea de solu-
Ci6n“. Por ejempIo cuando se ha podido resoIver el problema de elevar en el alre
un oヰjeto mas pesado que el por medio de un motor que, en relac10n con el peso,
desenvuelve suficiente fue重Za Para VenCer la gravedad y dirigir la aeronave en el
espacio. 18-
55.- LOS DERECHOS DE AUTOR Y LA PROP重EDAD INDUSTRIAL EN I.A LEY PERUANA
k legislaci6n nacional reconoce a tales derechos. asi los de autor como la
PrOPiedad industrial, un CaraCter real. Por la senci11a raz6n de incluirlos en el
Libro de Derechos Reales. Ademas. les confiere una naturaleza mobiliaria (C.C.
a巾. 886, 5o).   .
Sin embargo, el cddigo no Ios regula organicamente. El articulo 884 contie-
ne una norma de simple remisi6n: “L{rs Prapiedades iれCOrPO「αles se rゆerl POr Su
!eg書s血Ci6れe?peC血【〇・ Ese fue el Criterio de la Comisidn Reformadora y. a la pos-
tre. el que prim6 en la Comisi6n Revisora. aunque en esta dltima con una ligera
Va轟aci6n respecto a la redacci6n del numera1 884, tal como qued6.'82
1ねantes se habia elevado al rango cons批uciona=a llamada xpropiedad
180. Una den山C1611 Slmllar da A鵬Aro関O. OP. Clt.. p. 377.
18l. RoroNDl. M. Op. clt.. p. 26l.
182. J. Av聞DAlqO PrOPOria en el seno de la Co皿si6n Reformado「a un texto un poco mas ampllo.
que decia que las propledades lncorporales se rlgen por su leglslaci6n especlal y supletorla-
mente por el C6dlgo CIv11. es declr, que en CaSO de denclencla cn la lcglslac16n cspec聞sobre
PrOPledades lncoll)Orales. debfan ap11carse los pnncIptos generales reales vlgenしes en el c6dト
go. Pero la adlci6n fue supnmlda por la Comls16n RevIsora. Cfr. hopEZ SÅNroS, D. Op, Clt., PP.
85-86.
1h redacc16n es defectuosa. pues lncluye en un mlsmo numcral. derechos que, aunque lncor-
POrales, SOn dlstmtos.
 l-、富︹i﹂l○○l音、〇〇。-  - 1 - ︽ - i-.-
91 ′
P鷹山c郵OS que 陀g山αれ !os Derechos Reales

9O Tt?Orfa GeneraI de Ios De「echos ReaIes

valor de la de valor insignificante (es obvio que debe ser mas o menOS Original)
sino, COmO SOStlene RoTONDI. COn un minimo que sOCialmente sea mereCedor de
intelectual持en su articulo 129. Postenormente. se ha hecho Io mismo en el
articulo 2. 8O de la Constituci6n de 1993. protecci6n; el derecho los tutela' PueS' lndependientemente de su valor artistlco.
En cuanto a la propledad lndustrial. el opjeto de ella no es la mera lucubra-
Ahora bien, eS neCeSario hacer algunas precisiones con relaci6n al numera1
ci6n o percepCi6n del producto' Sino la resoluci6n del problema a traves de los
884 del c6digo. Hemos dejado establecido que la denominaci6n id6nea es la de
“derecho de autor調y apropiedad industnal“, que algunos llaman ius i両e inte!ec- medios tecnicos a nueStrO alcance. aquella ￨dea de soluci6n当RoroNDI) que nos
conducira a lograr un lnvento o invenc16n determinada. Esta ldea es la que
山drL Empero. la redacci6n del codificador es err6nea y deficiente. pues el termト
constituye el o勘eto inmaterial del derecho de propiedad (industrial)・
no apropledades incoIl)Orales” confunde el de「echo de propledad con el ofりeto
SObre el que recae.剛o申eto de derecho (real) puede ser material (Cuando se dgue tienen・ POr tlltimo’en COmtln ambos derechos intelectuales? Sl bien
trata de una cosa) o inmaterial (tratandose de un derecho). Tanto la cosa como versan sobre o切etos diferentes, de distinta indole' los dos presentan un raSgO

el de「echo (englobado en el termino “bieI丁) pueden ser o助eto del derecho de similar: reCaen SObre algo inmaterial (la idea), la creaci6n.

-{
PrOPiedad. Por consiguiente, la “cosa“ o el “bien当nmaterial (OPjeto del derecho) En el Perd, los derechos de autor estan regulados por la novisima IJey SObre
COnStltuyen una cosa -en Sentido Juridico- al paso que el derecho que recde
el Derecho de Autor, Decreto Legislativo NO 822 de 23 de abril de 1996・ Publica-

- -〇〇千l
SObre dlcho巾jeto es. naturalmente, inmatenal. En el caso de la p「opiedad
do un dia despues・ Norma que viene a reemPlazar a la IJey 13.714 (1961) y su
intelectual. pues. el derecho es lnmaterial por partida doble, POr aSi decirlo,
Reglamento (D.S・ No 61-62-ED de 26 de octubre de 1962)・
POrque. de una parte. el opjeto es inmatenal (la idea). pero tambien el derecho
de propiedad recayente sobre dicho oPjeto (la idea) es inmatenal. Ergo, al hablar La propiedad industrial se rige tambien por una nueVa IJey de Propiedad

,--
de apropledades incorporales機el legislador confunde el derecho con el opjeto. Industrlal, Decreto IJCgislativo NO 823 de 23 de abril de 1996・ Publicada al dia
siguiente. Norma que suStituyc a la anterior IJey General de Propiedad Indus-

-具l"萱-青-:○○-1 - 1
En suma, Slendo los derechos. derivaciones o consecuencias de la idea
trial (Decreto Ley NO 26.O17 de 26 de diciembre de 1992)・
(materializada). no cabe hablar de “propiedades lncorporales“. desde que tales
derechos del creador seran siempre (COmO tOdo derecho). bienes inmateriales. En el orden pena=os delitos contra los primeros estan tipificados en los
articulos 216-221 del C6digo Penal y los delitos contra la propiedad indusしrial
Hay que precisar que cuando el legislador dice “propiedades lncorporales購
en los articulos 222-225 del C6digo Penal.
debemos entender a los山s i両e肌te!ectuα比o sea a las creaciones del ingenio
-derechos de autor y propiedad lndustrial- y nO a todos Ios derechos reales que El estudio pormenorizado del tema se hace en el tomo II de este tratado.
recaen sobre bienes inco重POrales.
56.- LA PROP重EDAD HORIZON↑AL
Parece ser que en el codlficador ha innuido la opini6n de quienes, COmO

-  - -
MESS事NEO, COnSideran que todo derecho real que se tiene sobre un bien incorpo- guienes han intentado ver con Qjos romanistas la lnstituci6n. han errado
ral. referido al ingenio o intellgencla humana, Sea intelectual (Obra literaria.
en su definici6n. h propiedad horizontal no es la copropiedad. EI problema
radica en toda ins批uci6n nueva. que pretende ser encorsetada en los moldes
artistica. tecnica o clentifica), Sea industrial (PatenteS. marCaS, mOdelos, dise-
clasicos. Posee elementos comunes que la vinculan al condominio' PerO a=ado

-  -  I
丘os) es una verdadera propiedad. Para el. tales derechos, aun Cuando tengan
de esos. en lo fundamental se parece a la propiedad civil. Tanto asi que cuaト
un oPjeto incoIPOral son, POr lo menos. absolutos y exclusivos, de naturaleza
quier titular de ese bien puede enaienar su derecho libremente (vender・ hipote-
Patnmonial y enajenables. 183
car. alquilar, etC・)・ Esto s6lo puede hacerse.‘por unanimidad" en la copropiedad

l 〃, - -, - 〃- -
Finalmente. &Cual es. en realidad. el oPjeto de protecci6n en los山s in昭
(C.C. art. 971, 1O)・
inte!ec山a評En primer lugar, en el derecho de autor (escntor. escultor. composト
Llamada por igual ・propiedad por pisos" o “propiedad por departamentos’’
tor. actor. pintor, arquitecto) el oPjeto viene a ser “la idea artistica en que reside
Verdaderamente el naclmiento y la originalidad de la obra de arte当RoTONDI)・ Tal
es una institucidn de enorme importancla.
idea (mas o menos) orlginal, PueS. COnStituye el oPjeto del derecho autoral, y nO EI c6digo derogado le dedicaba tres articulos (885・ 886 y 887). Empero el
el producto material (libro. cuadro). ni tampoco Ios o轟glnales o manuscritos. c6digo vigente' S61o trae una norma de remisi6n respecto a e11a. El articulo 958
COmO Se PenSaba en una epoca. Pero esta idea tiene que haberse materializado. dice‥ La propiedad ho「izon血l se r[ge por剛egis[acidれde !a mater血.
COnCretizado. tene「 fo「ma o expresi6n co重POral; de lo contrario resulta intras-
En un pais de problemas tan compl印s como el Pe巾no se comprende
Cendente al derecho. El derecho. de otra parte. no distlngue a la obra de gran
l

c6mo no pueda darse la atenci6n requerida a este insututo. Bstamos seguros

l

que resoIveria el problema de la falta de vivienda.

l         〇 〇 〇 〇

183・ MESSIN巳O. F. Op. cjt., P. 379 Estamos de acue「do. en 10 SuStantlvo. cOn la nocldn del catedra-
IJOS C6digos de It.alia’Espana. Portugal. Brasil' Chile' regulan esta mate「ia.
tlco de la Unlversldad de Mllan, aunque COmO ya Se ha dlcho, los ius m re luteIec(uaI( no son
exclusIvamente patnmoniales (tlencn contenldo moral. ademas dcl econ6mlco).
し 、
 了1
〃I /  - -○○7
92                       7セOrfa Genera! de [os De「echos Rea!es

EI codlficador peruano ha preferido dejarla a la legislaci6n especial, Siguiendo la

linea de los c6digos de Alemania y Suiza.

La propiedad horizontal -Si bien no con ese nombre- eSta regida por la Ley
NO 27.157. publicada e1 2O de jullo de 1999 y su Reglamento, aPrObado por
Decreto Supremo NO OO8-2OOO-MTC, Publicado e1 17 de febrero de 2OOO.

El tratamiento de esta materia corresponde al Tomo II.