GOBIERNO DE MENDOZA

FISCALIA DE ESTADO
________________________________________________________________________________________

REF. EX-2020-04077229- -
GDEMZA-FISCESTADO

SEÑOR
FISCAL DE ESTADO DE LA PROVINCIA
DE MENDOZA
DR. FERNANDO SIMON
S.______________/___________ D.

Tengo el agrado de dirigirme a Usted a

efectos de emitir dictamen sobre los autos de la referencia, actuaciones en
las que se cuestiona el procedimiento de aprobación del Plan Municipal de
Ordenamiento Territorial del Departamento de Malargüe, en relación a la
etapa de Audiencia Pública convocada bajo una modalidad virtual.
En tal sentido, en Ordenes 2, 4 y 6 de estas
actuaciones, ha sido iniciado el trámite de denuncia ambiental regulado en
los arts. 23 y ss. de la Ley 5961 tanto por a) un colectivo denominado
Coordinadora por el Agua y el Ambiente -cuyos integrantes se encuentran
identificados en nota obrante en Orden 3, que han presentado
previamente a la Autoridad municipal-, así como también por b) la Sra.
Nadia Pardo y c) un grupo de Concejales municipales del Frente de Todos.
En dichas denuncias se solicita que esta
Fiscalía de Estado “intervenga en el proceso de llamado a audiencia
pública (decreto N°776/2020 publicado en el boletín oficial de Mendoza de
fecha 14 de agosto de 2020), convocada para el lunes 07 de septiembre
del 2020, con el fin de suspender tal audiencia, como así también,
intervenga en la revisión del reglamento elaborado del Plan Municipal de
Ordenamiento Territorial Malargüe (decreto N°754/2020 de la
Municipalidad de Malargüe)”. Argumentan al respecto que existirían
falencias en los mecanismos de participación pública tanto en la audiencia

1 NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO

página 1 de 11
convocada como en el reglamento ya dictado, y que “tal participación
debe ser en todas las etapas del ordenamiento Territorial”.
Con mayor detalle, en la referida nota que
obra en Orden 3, los presentantes se dirigen a la autoridad municipal
requiriendo información en cuanto a: cómo se garantizará la conexión a
internet para que participen todos los ciudadanos; cómo se garantizará a
los ciudadanos la inclusión de sus aportes, y el contenido del decreto
754/20. De la misma manera impugnan el llamado a audiencia pública en
base a dificultades de conexión y desigualdad en acceso a medios
electrónicos, y la ausencia de talleres previos, así como el incumplimiento
de la ley 8051.
De igual modo, en la denuncia obrante en
Orden 6 precisa que a) en época de pandemia es imposible garantizar la
participación en el escaso tiempo existente entre la publicación del
reglamento y la convocatoria a audiencia; b) las características
geográficas, poblacionales y tecnológicas del municipio dificultan la
metodología virtual, c) la publicación a la audiencia se ha efectuado en
diarios, cuando las características poblacionales requiere recurrir a la radio
para garantizar sea efectiva, d) podría existir desactualización en la
documentación técnica publicada, e) no se ha tenido en cuenta las
actividades económicas de la zona y sus épocas de mayor ocupación, lo
que puede afectar el proceso participativo, f) no se garantiza la
participación en el proceso ni en la audiencia.
Debe atenderse que los denunciantes han
impugnado ante la autoridad municipal la realización de la audiencia
pública convocada para el día 7 del presente mes, y han solicitado en su
denuncia la suspensión o prórroga de la misma. Sin embargo, la
suspensión del acto administrativo de convocatoria es una decisión de la
autoridad administrativa municipal (art. 83 Ley 9003), la que debe
resolver en un marco de razonabilidad y proporcionalidad que tenga
NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO

página 2 de 11
 GOBIERNO DE MENDOZA
FISCALIA DE ESTADO
________________________________________________________________________________________

presente las circunstancias del caso, especialmente si existen elementos

de juicio que justifiquen un actuar preventivo tendiente a evitar daño a los
derechos invocados.
Intertanto 1 se sustancie el trámite informativo
del art. 23 de la Ley 5961, en las presentes actuaciones se carece de
elementos de juicio suficientes para que esta Fiscalía accione
judicialmente y requiera la suspensión cautelar referida. Una vez
sustanciada tal instrucción informativa, si surgieran elementos que
pongan en crisis el procedimiento en curso para la aprobación del Plan
Municipal de Ordenamiento Territorial, existirá mérito para la referida
impugnación judicial que la ley coloca en cabeza de la Fiscalía de Estado,
y en tal marco deberá considerarse las medida cautelar necesarias en
relación a los procedimientos administrativos en curso.
Aclarado este punto, a efectos de encauzar
adecuadamente este trámite, se procederá primeramente a reseñar el
análisis realizado por la Fiscalía de Estado en relación a otros
procedimientos de audiencia pública producidos bajo adecuaciones propias
de la emergencia sanitaria en curso, en los que se entendió que no
existían falencias de legalidad, y luego se realizará un análisis preliminar
de los antecedentes del presente caso, todo ello en orden a determinar
con mayor eficacia el contenido de la solicitud de informes que contempla

1
Como se explayará infra, la mera convocatoria a una audiencia pública en una
modalidad no presencial en épocas de emergencia sanitaria declarada en todo el país no
implica necesariamente la existencia de una irregularidad, siendo necesario elementos de
juicio que desplacen la presunción de legalidad que presentan los actos administrativos, y
que en tal caso brinden a esta Fiscalía de Estado elementos objetivos para ejercer la
acción prevista en el art. 24 de la Ley 5961 y en el art. 50 de la Ley 8051. El trámite
reglado en la referida ley ambiental contempla en este sentido la solicitud de informes
(art. 23), los que deben sustanciarse previamente al ejercicio de la acción judicial (art.
24).

3 NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO

página 3 de 11
el art. 23 de la Ley 5961 a los efectos de sustanciar las denuncias
recibidas.
I. Antecedentes previos
La Fiscalía de Estado ha participado hasta el
momento en tres procesos judiciales de amparo ambiental 2 en los que se
cuestiona la realización de audiencias públicas en tiempos de emergencia
sanitaria, en base a que las mismas han sido convocadas mediante
modalidades no presenciales.
Aunque en todos esos procesos aún no se
dicta sentencia sobre el fondo, en dos de ellos la autoridad judicial ha
resuelto sobre las medidas cautelares solicitadas por la parte actora en
relación a la suspensión de la convocatoria a audiencia pública no
presencial y su no realización intertanto subsista una emergencia sanitaria
que impida su realización presencial. En ambos casos 3 las medias
cautelares se rechazaron en base a que habían devenido en abstracto en
cuanto a la evitación de la audiencia, pero también en cuanto a que bajo
el régimen de la Ley 9003 no es ilegítimo que la autoridad de
aplicación en forma fundada sustituya el régimen normal de
audiencia pública por otras modalidades que resulten justificadas,
siendo que los actores no acreditaron la falta de accesibilidad
invocada, “ya que en el expediente administrativo se han previsto formas
claras y precisas de acceso a la información vía internet, con plazos y
opciones para ver las actuaciones administrativas, participación en la
audiencia en forma on line y también la presentación por escrito posterior

2
Autos N° 305728 caratulados “OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE
MENDOZA P/ACCION DE AMPARO” (3TGJA); autos N° 267565 caratulados “UNION
VECINAL BELLA VISTA C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO P/ACCION DE AMPARO”
(2TGJA); autos N° CUIJ 13-05387675-1 (012051-266605) caratulados “MOYANO ANA
DIANA ADA-ALTAMIRA GABRIELA NATALI Y GOMEZ PAOLA C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN
DE CUYO P/ACCION DE AMPARO” (1TGJA).
3
Auto del 27/7/20 del 2TGJA y Auto del 02/4/20 del 3TGJA.
NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO

página 4 de 11
 GOBIERNO DE MENDOZA
FISCALIA DE ESTADO
________________________________________________________________________________________

a la misma, todo ello conforme las especificaciones ordenadas en el

expediente de referencia, lo que fue con anticipación a la audiencia ya
celebrada publicada en el Boletín Oficial, y de la posibilidad de acceder en
la página web del municipio” (2TGJA, auto del 27/7/20).
En todos estos procesos, esta Fiscalía de
Estado ha entendido que, en tales casos y conforme las circunstancias
fácticas de los mismos, resultaba acorde a derecho la convocatoria a
audiencias públicas bajo modalidades no presenciales en virtud de las
previsiones del art. 168 bis inc. 7 de la Ley 9003 y del art. 19 de la
resolución 109/96 AOP, que reglamentan tal procedimiento, siendo decidir
tal modalidad una facultad discrecional de la Administración que goza de
una presunción de legalidad en su favor en tanto no sea desvirtuada en el
caso concreto.
En ese marco, se ha recordado la
jurisprudencia del Alto Tribunal que dispone que procede respetar las
opciones valorativas y el margen de discrecionalidad indispensable de las
autoridades administrativas, cuando actúan válidamente en la esfera de
sus potestades constitucionales, salvo hipótesis de arbitrariedad o
irrazonabilidad manifiesta.
En relación a la participación mediante
tecnologías de información y comunicación, como internet, en tales
procesos la Fiscalía de Estado ha observado que la misma no es extraña ni
controversial en el régimen argentino, sostenido que esa metodología en
sí no altera necesariamente el derecho a la participación comunitaria como
derecho de incidencia colectiva, ni ello ocurre si existe algún individuo con
situaciones particulares que dificulten su participación, siendo definidor de
la legalidad la sujeción a la actividad reglada. Es importante, en este
sentido, valorar en el caso concreto la totalidad de mecanismos de

5 NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO

página 5 de 11
participación que el régimen pone a disposición de la comunidad
interesada, incluida la audiencia pública.
De igual manera, se ha puesto en resalte que
la Audiencia en sí mismo no es un acto administrativo sino un acto de la
administración, que es preparatorio del posterior acto administrativo que
aprueba el procedimiento, y con ello, la afectación de los derechos debe
valorarse al momento en que la actuación se resuelve y en función de la
participación efectiva que se haya producido hasta ese momento.
Debemos referir además que en relación a los
hechos tratados en uno de esos procesos de amparo, también se inició
en esta Fiscalía un procedimiento de denuncia ambiental en los
términos del art. 23 de la ley 5961. Sin embargo, por Dictamen 16/20, en
relación a dicha denuncia esta Dirección de Asuntos Ambientales reiteró
un criterio ya sentado 4 en cuanto a que si la finalidad u objeto del
procedimiento de denuncia ambiental es que la Fiscalía de Estado
interponga las acciones que estime pertinentes (art. 24 Ley 5961),
existiendo un proceso judicial ya iniciado con participación de Fiscalía de
Estado no corresponde sustanciar el referido procedimiento de denuncia
como una vía paralela al proceso judicial ya existente. Por ello, en aquella
ocasión no se requirieron los informes de ley a la entidad pública
denunciada, ya que no existía necesidad de una instrucción informativa
para evaluar si había hechos que justificaran o no el inicio de una acción
judicial; por el contrario, estando iniciada la acción los hechos debían ser
apreciados en el marco del proceso judicial ya existente.
Esta es una diferencia sustancial con la
presente denuncia; ya que al no existir un proceso judicial hasta el
momento, corresponde que en cumplimiento del art. 23 de la Ley 5961 se
requiera a la entidad pública denunciada el informe de ley a efectos de

4
Dictámenes N° 23/18, 24/18, 4/20 y 6/20. NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO

página 6 de 11
 GOBIERNO DE MENDOZA
FISCALIA DE ESTADO
________________________________________________________________________________________

valorar si en las circunstancias del caso corresponde o no interponer una

acción judicial en los términos del art. 24 de la Ley 5961.

II. Análisis de los antecedentes

administrativos recabados hasta el
momento
Compulsadas las publicaciones del Boletín
Oficial, puede apreciarse que la Decreto 754/20 de la autoridad municipal
denunciada aprobó el Reglamento para la confección del Plan Municipal de
Ordenamiento Territorial para el Departamento de Malargüe que obra
como anexo I de la misma. Fue publicada en el BO el 30/7/20. Los arts. 8
y 43 del Reglamento referido establece el procedimiento de aprobación de
plan municipal de ordenamiento territorial, y con ello resulta el desarrollo
reglamentario del art. 17 de la Ley 8051.
Dichos artículos reglamentarios se limitan a
disponer que el plan municipal debe ser elaborado por el ejecutivo
municipal, y sometido a audiencia pública y a dictamen de la APOT antes
de su remisión al Concejo para que resuelva sobre su aprobación. El
reglamento no introduce otras normativas sobre audiencia pública, con lo
que la misma se rige por el régimen general que fija la Ley 8051, el que
se complementa con Ley 5961 y sus reglamentos Decreto 2109/94 y
Resolución 109/96 AOP (arts. 42 y 49 Ley 8051), y obviamente con el
marco general del procedimiento administrativo que fija la Ley 9003.
El Decreto 776/20, a su vez, convoca a
audiencia pública vía plataforma digital zoom meetings en el marco del
proceso de aprobación del Plan Municipal de Ordenamiento Territorial (art.
1 y 3), fijando mecanismos de inscripción, participación y consulta de
documentación (arts. 2, 4 y 5). Fue publicada en el BO los días 14, 18 y

7 NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO

página 7 de 11
20/8/20. También ordena la publicación en un diario local y en la página
web del Municipio.

III. CONCLUSIÓN.
No debe olvidarse en el análisis de este
procedimiento que en la actualidad la dogmática de la representación se
encuentra crisis y ha caducado hacia nuevos métodos de determinación de
los intereses sociales en los que la expresión popular directa resulta
indispensable, reformulándose así la democracia representativa mediante
nuevas formas de deliberación y participación. El modelo de relaciones
administrativas se ha desmarcado hacia un sistema en el que la condición
de proximidad brinda eficacia a la participación, y los interesados han
pasado a tener mayor influencia concreta sobre la cosa pública
(CHEVALLIER, Jacques, (2011), El Estado posmoderno, Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, pp. 310-346).
Junto a ello, hoy en día se sostiene que se ha
producido un cambio en el paradigma jurídico y estatal que ha trastocado
los modelos de toma de decisión, y en ese marco la protección de los
bienes colectivos ya no se deja en manos exclusivas del Estado
(LORENZETTI, Ricardo (2008), Teoría del Derecho Ambiental, Buenos
Aires: La Ley). El derecho a la participación ha tenido un acentuado
desarrollo en materia ambiental, donde el principio democrático se ha
construido sobre la base del acceso a la información, la participación en la
adopción de decisiones y el acceso a la justicia ambiental (CAFFERATTA,
Néstor y PERETTI, Enrique (2019). Nuevos desafíos del Derecho
Ambiental, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, p. 164).
Este marco conceptual marca la necesidad de
un análisis que atienda especialmente si los mecanismos de participación
que fija la ley en forma específica han sido desvirtuados como sostienen
los denunciantes, o si, por el contrario, la participación comunitaria como
NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO

página 8 de 11
 GOBIERNO DE MENDOZA
FISCALIA DE ESTADO
________________________________________________________________________________________

derecho de incidencia colectiva se encuentra materializada en forma

efectiva y dentro de un marco de proporcionalidad adecuado en función de
las circunstancias fácticas que impone no sólo la situación de emergencia
sanitaria que exige al municipio actuar en resguardo de la salud
poblacional, sino también las particularidades fácticas que hacen al
derecho a la participación efectiva.
De lo expuesto precedentemente en los
puntos anteriores surge que, aunque la modalidad virtual o “no
presencial” de audiencia pública no implica necesariamente una
irregularidad, es preciso valorar las circunstancias fácticas concretas de su
realización.
Esto, en cuanto de acuerdo al art. 168 bis inc.
7 de la Ley 9003 y el art. 19 de la resolución 109/96 AOP, de manera
discrecional la autoridad competente puede fundadamente sustituir la
modalidad oral y presencial de audiencia pública por otras modalidades
que no socaven la participación comunitaria, si ello se funda en causas
justificadas como es, en el caso, la emergencia sanitaria dispuesta
nacionalmente. Pero tal discrecionalidad no debe tornarse en arbitrariedad
o ilegalidad, lo que exige una valoración del caso particular en cuanto al
cumplimiento estricto de la normativa vigente, y la consideración
proporcional de las circunstancias fácticas del caso en relación al
cumplimiento de los derechos en juego.
No existiendo hasta la fecha una acción
judicial sobre el tema sobre el que versa la denuncia, al menos en
conocimiento de la Fiscalía de Estado, es necesario realizar la instrucción
informativa que estipula el art. 23 de la ley 5951, a efectos de contar con
elementos para valorar las circunstancias del caso y merituar si es
procedente la acción que regula en cabeza de la Fiscalía de Estado tanto el
art. 50 de la Ley 8051 como el art. 23 de la ley 5961.

9 NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO

página 9 de 11
 Consiguientemente, es opinión de esta
Dirección que corresponde solicitar a la autoridad municipal denunciada
que en el plazo de ley (diez días) remita a esta Fiscalía de Estado el
informe contemplado en el art. 23 de la Ley 5961, en concordancia con el
art. 50 de la Ley 8051, bajo apercibimiento de ley.
A los efectos señalados, la referida solicitud de
informe debería contener, sin perjuicio de otros elementos que su elevado
criterio decida incorporar, los siguientes puntos:
a) Si se han concretado las publicaciones previstas en el art. 48 de la Ley
8051, con detalle y copia de las mismas
b) Detalle e identificación, con relación temporal, del cumplimiento de la
totalidad de las etapas previas a la audiencia pública que estipula la Ley
8051 y el Decreto 754/20
c) Detalle de la documentación técnica puesta a disposición del público,
con reseña de su actualidad y vigencia
d) Si los medios de publicación dispuestos han incluido la eventual
necesidad de complementar la difusión mediante otros medios, que se
consideren apropiados conforme los canales de comunicación existentes
en la zona de influencia de la iniciativa; y en caso de que esa difusión
complementaria no se haya dispuesto, los fundamentos que justifican que
no es necesaria según las características territoriales y poblacionales del
caso.
e) Si conoce el grado de eficacia que en el ámbito municipal puede tener
una audiencia pública en forma virtual a través de la plataforma zoom
meetings en función del acceso a internet que presenta la población en
ese ámbito territorial
f) Qué otros mecanismos se han previsto para facilitar de manera efectiva
el acceso a la información y a la participación en la audiencia pública y/o
antes de la audiencia pública y/o resolución de las actuaciones, con

NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO

página 10 de 11
 GOBIERNO DE MENDOZA
FISCALIA DE ESTADO
________________________________________________________________________________________

respecto a aquellas personas que resulten impedidas de acceder en la

modalidad virtual por sus propios medios
g) Qué mecanismos se han previsto para garantizar la recepción de
opiniones, más allá de las que se sustancien y expresen en el marco de la
audiencia pública
h) Que mecanismo se ha previsto para asegurar que en la resolución final
se haga mención a las opiniones vertidas en la Audiencia Pública o a
través de otros medios, y la consideración que las mismas merezcan

Saludo a Usted muy atentamente.

______________________________________________
FISCALIA DE ESTADO, Mendoza 4 de setiem bre del año 2020
DICTAMEN Nº 24/2020
MP

11 NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO

página 11 de 11
 Gobierno de la Provincia de Mendoza
2020 - Año del Bicentenario del paso a la inmortalidad del Gral. Manuel Belgrano

Nota

Número: NO-2020-04091942-GDEMZA-FISCESTADO
Mendoza, Viernes 4 de Septiembre de 2020

Referencia: Dictamen 24/20

A: Jorgelina Norma Managua (FISCESTADO),

Con Copia A:

De mi mayor consideración:

El documento fue importado por el sistema GEDO con un total de 11 pagina/s.

Sin otro particular saluda atte.

Digitally signed by GDE - GESTION DOCUMENTAL ELECTRONICA

DN: cn=GDE - GESTION DOCUMENTAL ELECTRONICA, c=AR, o=Ministerio de Gobierno Trabajo y Justicia,
ou=Direccion General de Informatica y Comunicaciones, serialNumber=CUIT 30999130638
Date: 2020.09.04 10:18:15 -03'00'

Mauricio Esteban Pinto

Profesional
Fiscalía de Estado
Gestión Documental Electrónica

Digitally signed by GDE - GESTION DOCUMENTAL

ELECTRONICA
DN: cn=GDE - GESTION DOCUMENTAL ELECTRONICA, c=AR,
o=Ministerio de Gobierno Trabajo y Justicia, ou=Direccion General
de Informatica y Comunicaciones, serialNumber=CUIT
30999130638
Date: 2020.09.04 10:18:18 -03'00'