Cursul 3A

Izvoarele principale ale dreptului internaţional

Codificarea dreptului internaţional

Aspecte generale

Acordul de voinţă al statelor (convergenţa voinţelor exprimate de două sau mai multe state), care este
fundamental în procesul de consacrare, într-o formă determinată, a normelor juridice aplicabile relaţiilor
dintre ele, devine relevant (se manifestă, este probat) prin mijloacele juridice în care norma se
concretizează: tratatul, cutuma şi celelalte izvoare de drept internaţional.

Există în teoria generală a dreptului, dar şi în dreptul internaţional public, distincţia izvor material/izvor
formal:

- izvoarele materiale (sau reale) sunt de fapt izvoare extrajuridice - factorii de configurare ai
dreptului internaţional (determinantele acordului de voinţă):

 conştiinţa colectivă;

 noţiunea de dreptate;

 noţiunea de solidaritate;

 noţiunea de necesitate socială;

 noţiunea de interdependenţă.

- izvoarele formale sunt (aşa cum le spune numele) forma (mijlocul juridic) în care sunt
«îmbrăcate» normele de drept internaţional. Toate mijloacele care exprimă sau indică un acord de
voinţă între două sau mai multe state (sau alte subiecte de drept internaţional) şi consacră, tacit sau
expres, o regulă de conduită, indiferent de caracterul său general sau particular, constituie izvoare ale
dreptului internaţional.

Se consideră, de obicei, că o enumerare a izvoarelor este făcută de

textul art. 38 din Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie (C.I.J.).

Anexa 1 - Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie - Articolul 38.

1. Curtea, a cărei misiune este de a soluţiona conform dreptului internaţional diferendele care îi sunt
supuse, va aplica:

a) convenţiile internaţionale, fie generale, fie speciale, care stabilesc reguli recunoscute în mod
expres de statele în litigiu;

b) cutuma internaţională, ca dovadă a unei practici generale, acceptată ca drept;

c) principiile de drept recunoscute de naţiunile civilizate;

d) sub rezerva dispoziţiilor Articolului 59, hotărârile judecătoreşti şi doctrina celor mai calificaţi
specialişti în drept public ai diferitelor naţiuni, ca mijloace auxiliare de determinare a regulilor de drept.

2. Prezenta dispoziţie nu aduce atingere dreptului Curţii de a soluţiona o cauză ex aequo et bono, dacă
părţile sunt de acord cu aceasta.

Notă:

- Acest text nu reglementează izvoarele de drept internaţional, ci stabileşte mijloacele juridice pe

care Curtea le are în vedere în constatarea drepturilor şi obligaţiilor părţilor într-o cauză dedusă spre
soluţionare Curţii.

- Există în prezent şi alte izvoare de drept internaţional, apărute mai ales în urma dezvoltării
organizaţiilor internaţionale.

- Se stabileşte, prin acest text, o ierarhie a normelor de drept internaţional? Majoritatea autorilor
arată că tratatul şi cutuma sunt izvoarele principale tradiţionale. Celelalte sunt izvoare secundare sau
derivate ori mijloace auxiliare.

Se afirmă, de regulă, că nu există o ierarhizare a normelor. Dar odată cu apariţia normelor imperative (ius
cogens) ar apărea o astfel de ierarhizare. Din practica C.I.J. rezultă că instanţa aplică mai întâi tratatul, iar
în lipsa lui o regulă cutumiară. Se acordă preferinţă cutumei faţă de principii. Este o consacrare implicită
a ierarhiei izvoarelor.

Comentariu critic la art.38 din Statutul C.I.J.:

- art.38 stabileşte doar mijloacele juridice pe care C.I.J. le va aplica atunci când îi va fi supus un
diferend spre soluţionare;

- art.38 nu enumeră izvoarele de drept;

- Statutul C.I.J. este anexă-parte integrantă din Carta ONU – Carta ONU a fost adoptată în 1945 –
Statutul a fost adoptat cu peste 60 de ani în urmă; normele adoptate cu peste 80 de ani în urmă;

- există şi alte izvoare în afara celor enumerate în corpul Art.38;

- apare dilema ierarhizării izvoarelor de drept – din textul art.38 se desprinde o ierarhie care este
contestată de teoreticienii D.I.P.;

- se foloseşte sintagma „naţiuni civilizate” (la pct.c al alin.1);

- art.38 se adresează principalului organism judiciar internaţional (care este C.I.J.);

- statutul face parte integrantă din Carta ONU (ratificată de peste 190 de state);

- semnificaţia art.38 a fost confirmată de practica C.I.J.;

- în doctrină există totuşi un numitor comun: există izvoare principale şi alte tipuri de izvoare.

TRATATUL

În Statutul C.I.J. tratatul apare sub denumirea de Convenţie Internaţională.

Definiţie: Tratatul este un acord încheiat în scris între subiectele de drept internaţional (în special între
state, state şi organizaţii internaţionale sau între organizaţii internaţionale) şi guvernat de dreptul
internaţional, încheiat în scopul de a produce efecte juridice şi consemnat într-un instrument unic sau în
două sau mai multe instrumente conexe şi oricare ar fi denumirea sa.

Definiţia tratatului este în Convenţia de la Viena cu privire la dreptul tratatelor (1969).

Este cel mai important instrument în relaţiile internaţionale, fiind cadrul juridic al acestora şi modalitatea
principală de creare a normelor dreptului internaţional.

Tratatul stabileşte drepturi şi obligaţii pentru părţi.

De aceea, este importantă discuţia privind distincţia între tratatele-legi şi tratatele-contract.

Distincţia între tratatele-legi şi tratatele-contract:

- tratatele-legi (sau tratatele propriu-zise) ar fi izvoare de drept cu caracter multilateral, care

determină direct formarea dreptului internaţional, stabilesc norme juridice ce reglementează raporturi
cu un anumit grad de generalitate.
- tratatele-contract ar fi dispoziţii cu caracter «contractual» care acţionează indirect asupra
formării dreptului internaţional, realizând operaţii juridice ce vizează raporturi individuale.

Unii autori susţin că această distincţie nu se justifică pentru că toate tratatele stabilesc reguli de
conduită. De aici rezultă şi lipsa de utilitate, sub aspectul relevanţei asupra valorii juridice a tratatelor, a
distincţiei între tratate multilaterale şi tratate cu caracter restrâns.

De fapt, ar trebui făcută o distincţie între tratatele propriu-zise (guvernate de dreptul internaţional) şi
tratatele-contract care au doar aparent forma unui tratat, conţinutul fiind de contract civil sau comercial
(un acord de împrumut, o tranzacţie de terenuri pentru o ambasadă etc).

Avantajele tratatului faţă de cutumă:

- exprimare directă şi explicită;

- exprimare rapidă şi eficientă;

- forma scrisă, solemnitatea (posibilităţi mai uşoare de probă) – spre deosebire de cutumă care
reprezintă un obicei creat în timp printr-o repetare a actului respectiv. În cazul tratatelor, prin procedura
solemnă de încheiere se înlătură orice urmă de ambiguitate;

- înlătură echivocul şi posibilitatea de interpretare;

- conferă stabilitate relaţiilor internaţionale.

CUTUMA

Definiţie: Cutuma este o practică generală, relativ îndelungată şi repetată a statelor, considerată de ele
ca dând expresie unei reguli de conduită cu forţă juridică obligatorie (o normă de drept).

Elementele cutumei:
a) Elementul material:

- practică generală (participare largă şi reprezentativă), comună unui mare număr de state care
constă din acte repetate această practică este uniformă, constantă (actele repetate sunt cel puţin
similare - pot apărea unele diferenţe mici, neesenţiale);

- relativ îndelungată (longa diuturna inveterata consuetudo - „o practică îndelungată manifestată

ca drept").

Se constată însă unele excepţii de la aceste caractere:

- există şi practici locale (cutume regionale sau chiar între două state), de exemplu speţele C.I.J.
privind „Dreptul de trecere prin teritoriul indian", „Templul Preah Vihear";

- factorul timp îşi pierde tot mai mult din importanţă în favoarea frecvenţei crescute a actelor care
se repetă (societatea contemporană internaţională cunoaşte o dinamică a evoluţiei mult mai rapidă
decât cu 40-50 de ani în urmă), de exemplu: instituţia platoului continental, regula după care abţinerea
de la vot în cadrul Consiliului de Securitate nu are caracter de veto etc.

b) Elementul subiectiv (opinio iuris sine necessitatis):

- o practică ce este considerată ca fiind obligatorie (o normă juridică);

- în lipsa elementului subiectiv nu suntem în prezenţa unei norme juridice (caracterul obligatoriu
este unul din cele patru caractere ale oricărei norme juridice).

Exprimarea recunoaşterii caracterului obligatoriu trebuie să se manifeste prin acte determinate,

săvârşite cu convingerea că ele produc efecte juridice. Aceste acte provin, de regulă, de la autorităţile
statale cu atribuţii în domeniul politicii externe. Aceste acte constituie dovada cutumei.

Dovada cutumei se face prin:

- practica statelor, practica diplomatică (declaraţii, corespondenţă diplomatică, instrucţiuni către

diplomaţi, alte acte unilaterale ale statelor);

- tratatele multilaterale care recunosc sau codifică norme cutumiare;

- tratate multilaterale cu norme noi, pe care statele care nu sunt părţi la acestea le recunosc şi le
aplică în practica lor ca fiind obligatorii pentru ele. De exemplu, Convenţia privind dreptul tratatelor este
aplicată în practica convenţională a României, deşi ea nu este în vigoare, ca tratat, pentru statul român.

- tratate repetate cu conţinut asemănător;

- rezoluţii ale organizaţiilor internaţionale;

- hotărâri şi avize ale curţilor de justiţie şi arbitrale internaţionale;

- legi şi practică judiciară internă, dacă sunt uniforme şi concordante.

Notă: Potrivit unei opinii doctrinare, cutuma ar avea ca fundament acordul tacit al statelor, spre
deosebire de acordul expres, exprimat prin tratate. Această teorie trebuie respinsă, în opinia noastră,
deoarece ea pune cutuma pe acelaşi plan cu tratatele, în ceea ce priveşte procesul formării. Nu orice
acceptare a unei practici ca normă obligatorie de drept poate fi echivalată cu un acord de voinţă (chiar
tacit), deoarece acesta presupune, conform unor autori, unele condiţii de simultaneitate, de echivalenţă,
şi ar pune problema, de exemplu, a viciilor de consimţământ, neţinând seama, în acelaşi timp, nici de
caracterul de normă în evoluţie al cutumei (de exemplu, în privinţa extinderii aplicării sale la noi state,
apărute ulterior).

Se poate observa că, în realitate, identificarea elementului subiectiv (convingerea) se face prin
interpretarea actelor ce constituie elementul material.

Actualitatea cutumei. Deşi pe locul secund după tratat, cutuma se manifestă în prezent în câteva domenii
ale dreptului internaţional:

- protecţie diplomatică;

- dreptul mării;

- normele de dreptul tratatelor etc.

Codificarea dreptului internaţional

Definiţie: Sintetizarea, sistematizarea şi ordonarea, prin intermediul unor tratate, a regulilor cutumiare
de drept internaţional public.

Prin codificare, normele cutumiare devin norme juridice convenţionale.

Tipuri_
- neoficială (făcută de către doctrinari sau diferite instituţii ştiinţifice naţionale sau internaţionale,
având de regulă caracter de lege ferenda);

- oficială (realizată de state).

Codificarea se realizează în prezent, în principal, sub egida ONU. Conform art. 13 alin. (1) lit. a) din Cartă,
Adunarea Generală are obligaţia „să încurajeze dezvoltarea progresivă a dreptului internaţional şi
codificarea sa".

S-a creat, în acest scop, Comisia de Drept Internaţional (1947), compusă din 34 de specialişti desemnaţi
de Adunarea Generală şi funcţionând în nume propriu. Comisia desemnează raportori speciali pentru
licoare subiect. Relaţia cu guvernele ONU se va face prin intermediul chestionarelor transmise acestora
pentru cunoaşterea observaţiilor lor, respectiv prin dezbateri în cadrul Comisiei a Vi-a juridice a Adunării
Generale a ONU.

S-a creat, de asemenea, Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional (1966) -
UNCITRAL, compusă din 36 de membri, reprezentanţi ai statelor.

Rezultatele activităţii de codificare:

1. neconvenţionale: crearea (mai ales de către UNCITRAL) a unor reguli în materie arbitrală.

2. convenţionale: cele patru convenţii ale dreptului mării (Geneva, 1958), cele două Convenţii
asupra relaţiilor diplomatice şi consulare (Viena, 1961 şi 1963), Convenţia privind reducerea cazurilor de
apatridie (New York, 1968), Convenţiile privind dreptul tratatelor (Viena, 1969 şi 1986), Convenţia privind
misiunile speciale (1969), cele două Convenţii privind succesiunea statelor (Viena, 1978 şi 1983) etc.

In anul 1997 a fost adoptată Convenţia privind folosirea cursurilor de apă în alte scopuri decât navigaţia,
iar în anul 1998, în urma Conferinţei plenipotenţiarilor de la Roma (în iunie), Statutul Curţii Penale
Internaţionale, la redactarea cărora Comisia a avut o contribuţie foarte importantă. Un ultim produs al
CDI este şi Convenţia ONU privind imunităţile de jurisdicţie ale statelor şi proprietăţilor lor, deschisă spre
semnare la 17 ianuarie 2005.
 EXERCIȚII PRACTICE

Adevărat sau Fals?

1) Cutuma internaţională reprezintă: o practică generală, relativ îndelungată şi neuniformă, considerată

de către state ca exprimând o regulă de conduită cu forţă juridică obligatorie. (A sau F)

2) În caz de lacune, judecătorul internaţional aplică fie echitatea, fie principiile fundamentale ale
dreptului internaţional. (A sau F)

3) Hotărârile judecătorești interne pot fi elemente în procesul de formare a cutumei ca izvor de drept
internațional. (A sau F)

4) Prin protest, statul îşi prezervă nişte drepturi în raport cu revendicările altui stat sau cu o regulă
cutumiară în formare. (A sau F)

5) Echitatea este obiectivă. (A sau F)

6) Prin codificare, normele cutumiare devin norme juridice convenţionale. (A sau F)

7) Echitatea este izvor de drept propriu-zis. (A sau F)

8) Articolul 38 din Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie reglementează izvoarele dreptului

internaţional. (A sau F)

9) Izvoarele principale ale dreptului internaţional sunt tratatul şi cutuma. (A sau F)

10) Carta ONU prevede că Adunarea Generală poate face recomandări statelor. (A sau F)

11) Echitatea se pretinde a fi un izvor subsidiar, cu rolul de adaptare a normei la situații individuale, de
completare a lacunelor sau de înlocuire a aplicării dreptului. (A sau F)

12) Prin codificare, normele cutumiare devin norme juridice neconvenţionale. (A sau F)

13) Actele unilaterale ale statelor sunt prevăzute în Articolul 38 al Statutului CIJ. (A sau F)

14) Cutuma este cel mai important instrument în relaţiile internaţionale. (A sau F)

15) Cutuma este un acord încheiat în scris între state. (A sau F)

16) Enumerarea cuprinsă în Articolul 38 din Statutul CIJ nu este exhaustivă, nu este perfectă, ci este
incompletă. (A sau F)

17) Cutuma este cel mai vechi izvor al dreptului internaţional, dar, spre deosebire de tratat, cutuma este
un izvor nescris. (A sau F)
18) Spre deosebire de tratat, dovada cutumei este dificilă, deoarece trebuie făcute evaluări pentru
determinarea elementelor cutumei. (A sau F)

19) Pentru ca un act să fie luat în considerare în dovada cutumei, el trebuie să fie public. (A sau F)

20) Tratatele ilicite constituie izvoare de drept internaţional. (A sau F)

Bibliografie

A.Năstase, C.JURA, F.Coman, 14 Prelegeri de Drept Internațional Public, Editura CH Beck, București, 2019

C. Jura, D. Buruian. 1000 de teste grilă de Drept Internațional Public, Editura Universul Juridic, București,
2015